LA ACCION DE PROTECCION COMO VA EXCEPCIONAL Y CALIFICADA.

INDICE
1. NATURALEZA PROCESAL DE LA ACCION DE PROTECCIN.
1.1 Justicia Constitucional..2
1.2 Caractersticas...2
1.3 La "inconstitucionalidad por falta de citacin"..3
1.4 La "inconstitucionalidad por falta de emplazamiento".4
1.5 "La inconstitucionalidad por privacin de audiencia"..4
1.6 La "inconstitucionalidad por privacin de prueba4
1.7 La "inconstitucionalidad por privacin de recursos"5
1.8 "La inconstitucionalidad por privacin de revisin judicial".5
1.9 "La inconstitucionalidad por idoneidad del juez"..5
1.10 Ductilidad procesal de la Accin de Proteccin..10

2. LA ACCION DE PROTECCION COMO GARANTA CONSTITUCIONAL.

2.1 Finalidad de las Garantas Constitucionales.10
2.2 Principios constitucionales en la Accin de Proteccin11
2.3 Qu protege la accin de proteccin...19
2.4 Requisitos de viabilidad de la Accin de Proteccin referidos a la adecuacin y
eficacia.20

3. LA VIA JUDICIAL ADECUADA Y EFICAZ Y LAS GARANTAS

NORMATIVAS DE LA CONSTITUCIN.
3.1 Sobre las garantas normativas....22
3.2 "adecuado y eficaz"...23
3.3 Fallos respecto de la adecuacin y eficacia...24

LA ACCION DE PROTECCION COMO VA EXCEPCIONAL Y

CALIFICADA.
NATURALEZA PROCESAL DE LA ACCION DE PROTECCIN.
1.1 Justicia Constitucional.
La justicia constitucional es aquel proceso de positivacin del deber ser
constitucional, que para Ferrajoli, es el propio deber ser del derecho lo que se ha
positivado como derecho sobre el derecho, encaminado a limitar y a relacionar los
contenidos de la legislacin a los principios constitucionales, en un mecanismo
secuencial y articulado de control, autocontrol y de defensa de la supremaca de la
Constitucin como norma jurdica y a la tutela de los derechos fundamentales.
Apoyada en dos elementos claves: La magistratura constitucional (Jueces
constitucionales y Corte Constitucional) y los procesos constitucionales (garantas
jurisdiccionales, entre ellas la accin de proteccin).
Que permiten asegurar la supremaca constitucional, cuyo valor iusfundamental es
la defensa y respeto de "La dignidad humana, parafraseando al maestro Couture,
el derecho procesal constitucional es el que estudia la naturaleza,
desenvolvimiento y eficacia mnimas del conjunto de relaciones jurdicas
denominado proceso constitucional.

1.2 Caractersticas.
El Derecho Constitucional es un Derecho de mnimos, en tanto que las otras
ramas de la ciencia jurdica son derechos de mximos.
Para el profesor espaol Javier Prez Royos, Derecho de mximos consiste en
que en todas las otras ramas del derecho, el legislador pretende agotar la materia
de que se trate; la intencin siempre es regular toda la vida social desde el punto
de vista del contenido y/o el procedimiento (Que es donde radica la base de la
seguridad jurdica).
El Derecho Constitucional, es un Derecho de mnimos o de lmites en el que el
Legislador no pretende prever todo, ni material ni procedimentalmente. Slo quiere
prever lo mnimo, en un sentido material y procedimental. El procedimiento es un
conjunto de reglas o lmites mnimos indisponibles por el legislador. En virtud de
que el Derecho Constitucional, material o adjetivamente hablando, ordena dos
procesos de naturaleza poltica, en los cuales la sociedad se auto dirige.

Esta funcin ordenadora de un Derecho Procesal Poltico y que regula este

proceso en sus dos fases, electoral y parlamentario, no podra estar predecidida,
sin perjuicio de que la Constitucin deba, necesariamente, poner lmites o mnimos
indisponibles para los agentes polticos. Si el proceso constitucional o cualquier
otro proceso no garantiza su finalidad de lograr una paz social justa, la misma que
demanda, rganos juzgadores imparciales e independientes para alcanzar la
categora justicia, entonces los derechos constitucionales, las garantas
jurisdiccionales y posiblemente la propia Constitucin, no existen.
El nuevo constitucionalismo, a partir de la actual Constitucin de la Repblica,
establece el puesto protagnico al juez constitucional como verdadero activista y
guardin de la dimensin axiolgica del Estado reconocida en la Constitucin y,
como tal, el llamado a garantizar sus contenidos fundamentales. Alejndose de la
dimensin axiolgica civilista "...declaracin de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitucin, manda, prohbe o permite.",
para quedar sometida al control de los derechos constitucionales cuya
fundamentacin, eficacia y aplicacin no dependen de ella. Partiendo pues de la
luz escrutadora e invasiva del constitucionalismo actual la ley se constituye en una
prescripcin normativa del legislador, general y abstracta, cuya validez est
condicionada a respetar los derechos constitucionales. Cmo fuente del derecho
procesal constitucional, debe atender no a la forma que la ley procesal tenga para
ser considerada obligatoria, sino a su contenido sustancial o material, su validez y
no su mera vigencia.
No existe una teora general de la tutela constitucional del proceso que aporte
soluciones concluyentes a cada problema, lo que para un derecho positivo tiene
validez, podra no tenerla para otro. (Couture). Esta teora deba "...determinar la
relacin entre el mbito de validez de una Constitucin, en sentido positivo, y la
forma dada a un proceso por una ley dictada dentro de ese mismo derecho
positivo. El impasse habra quedado superado atendiendo a la fuerza normativa
de la Constitucin y la idea que subyace en el concepto de ley que hemos
ensayado. Refirindose a los principios fundamentales del proceso que solan
contener la mayora de las constituciones, como "principios constitucionales del
proceso".
Por ejemplo

La "inconstitucionalidad por falta de citacin".

La tutela constitucional del proceso requiere una correcta citacin, la aplicacin del
principio audiatur altera pars, igase a la otra parte, su ausencia acarrea nulidad,
y, la inconstitucionalidad de la ley procesal ocurre en el momento que se autorice
un emplazamiento que no configure una razonable oportunidad de que el
3

demandado llegue a tener conocimiento del juicio. Debe notificarse a la parte

accionada. "...por los medios ms eficaces que estn al alcance del juzgador, del
legitimado activo (accionante) y del rgano responsable del acto u omisin, que no
puede omitirse ni dejar de configurar lo que ha sido referido como una razonable
oportunidad de que la parte accionada llegue a tener conocimiento de la accin
presentada en su contra.

La "inconstitucionalidad por falta de emplazamiento" , refirindonos al

caso de una ley del Estado de Texas en que estableca un trmino de cinco das
para que compareciera un demandado en Virginia, cuando en la propia sentencia
haca referencia que se necesitaban cuatro das para trasladarse de un lugar a
otro.
Couture, expresa que el acto procesal podra ser vlido con arreglo a esa ley, pero
estara en pugna con el derecho constitucional a la defensa.

"La inconstitucionalidad por privacin de audiencia", tiene relacin a lo

que es una razonable oportunidad de ser escuchado que, de ser obviada
constituye, una violacin de la tutela constitucional del proceso.
En el artculo 14 de la LOGJCC establece la oportunidad de una audiencia pblica
que puede verificarse an en ausencia del accionado, en la que tiene este la
oportunidad para contestar los cargos que se le formulan, relacionados al acto u
omisin que ocasiona un dao o vulnera un derecho constitucional del accionante,
sin perjuicio de tener que probar lo contrario, pues no hacerlo o no suministrar la
informacin que el juez haya credo pertinente, configura una presuncin que
resulta determinante para que se admita la accin, de acuerdo a lo que establece
el artculo 16 de la LOGJCC, en el ltimo inciso del artculo 14 determina que "La
ausencia de la persona, institucin u rgano accionado no impedir que la
audiencia se realice.", esto se refiere al accionado que ha sido debidamente
notificado y no al que tiene un impedimento que determina esa ausencia y que le
impide, temporalmente, ejercer su derecho a la defensa, que por otra parte el juez
constitucional debe garantizar en cumplimiento de lo preceptuado en el artculo
76.7.a,b.c.h.m de la Constitucin de la Repblica y artculo 4.1 de la LOGJCC.
La "inconstitucionalidad por privacin de prueba, Este caso nos establece
como adecuada y pertinente una distincin entre motivos de nulidad por infraccin
a la ley, y motivos de inconstitucionalidad de la ley por violacin de la garanta del
proceso. Las garantas de la prueba, para Couture, pertenecen en cuanto a su
produccin, equidad e igualdad de las partes en el proceso en los sistemas
codificados, a la ley ordinaria. En cambio, una Ley que instituyera una presuncin

absurda o irrazonable, que no admita prueba en contrario, es violatoria de la

garanta constitucional del derecho a la defensa.
En el artculo 16 de la LOGJCC establece que corresponde a la parte accionada
probar que los hechos de la demanda no son ciertos, caso contrario se tendrn
como verdaderos, tampoco significa, la dispensa de prueba a cargo de la parte
que acciona, pues est obligada a demostrar un dao o afectacin a algn
derecho constitucional, de ser posible. Distinto es no tener que probar y debe
ponderar el juez constitucional de acuerdo a las circunstancias del caso concreto,
sin que proceda dispensar de la prueba a un accionante que est en aptitud de
probar un dao. Caso contrario, recordemos, ni siquiera cabra el inicio de un
proceso constitucional de proteccin, por ejemplo.
Nada obsta, que en la
instancia superior se desarrolle la actividad probatoria que no pudo verificarse en
el primer nivel.
La "inconstitucionalidad por privacin de recursos", Couture nos comenta
sobre la "inconstitucionalidad por privacin de recursos", habindose sostenido,
que las apelaciones no son esenciales para la validez constitucional de un
procedimiento, no obstante, no deja de ser esencial si la primera instancia se ha
privado al litigante de garantas mnimas de defensa. As la Constitucin del 2008,
reconoce el principio de la doble instancia en el artculo 76.7.m, como garanta
procesal de defensa que rige para todos los procesos en que se trate sobre los
derechos de las personas, y que abarca, tambin a aquellos que adelantan las
garantas jurisdiccionales, tanto cmo a los procesos judiciales y administrativos.
"La inconstitucionalidad por privacin de revisin judicial", este otro ejemplo
de la Casustica sugerida por Couture tiene relacin con el sistema que el derecho
pblico de cada pas instaura para la revisin de los actos administrativos. En
nuestra Constitucin se establece el principio de impugnabilidad de los actos
administrativos, tanto en sede administrativa como en la va judicial, conforme al
artculo 173. Pero si tal acto administrativo vulnera un derecho constitucional y
las vas judiciales o administrativas no son estimadas por el juez constitucional,
como adecuadas y eficaces, la afectacin puede ventilarse a travs de una accin
de proteccin.
Artculo 4.8 de la LOGJCC: Los procesos constitucionales sustanciados con
ocasin de las garantas. Jurisdiccionales son de doble instancia, salvo disposicin
en contrario.
"La inconstitucionalidad por idoneidad del juez", Couture se refiere a que por
su singular actualidad debe observarse con dedicada atencin, como ha dicho
Calamandrei todas las libertades son vanas si no se pueden reivindicar y defender
en juicio; si el individuo no encuentra ante s jueces capaces de darle la razn. La
5

Suprema Corte de los Estados Unidos ha sostenido, que es garanta fundamental

la existencia de un tribunal "competente e imparcial" y que viola la garanta del due
process of law la existencia de un juez inferior que cobra sus servicios slo cuando
condena al demandado y no cuando lo absuelve.
Para Couture, la garanta constitucional exige tres condiciones:
Independencia, el juez pueda actuar por encima de los poderes polticos y an de
las masas que pretenden presionar sobre las decisiones;
Autoridad, para que sus fallos no sean slo dictmenes acadmicos ni piezas de
doctrina, y se cumplan efectivamente por aquellos que deben ejecutarlos; y,
Responsabilidad, para que el poder no se convierta en despotismo.
El juez, "...no solo concepta sobre la constitucionalidad de los hechos y actos que
conoce, sino que los modifica hasta hacerlos constitucionalmente vlidos, en un
procedimiento sumario, expedito y cargado de inmensos poderes oficiosos para l,
que no sigue los lineamientos tradicionales del debido proceso jurisdiccional,
porque su finalidad o cometido no es el de cumplir funcin jurisdiccional sino
defensa constitucional.

Ductilidad procesal de la Accin de Proteccin.

El derecho adjetivo que ordena, la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia de esta
garanta jurisdiccional, debe tener un grado suficiente de flexibilidad que le
permita alcanzar su objetivo constitucional de forma sencilla, rpida y eficaz.
En el Titulo III, Garantas Constitucionales, Captulo III, Garantas Jurisdiccionales,
Seccin 1, Disposiciones Comunes, artculo 86.2, de nuestra Constitucin se
ordena que se apliquen las siguientes normas de procedimiento:
a) El procedimiento ser sencillo, rpido y eficaz. Ser oral en todas sus fases e
instancias.
b) Sern hbiles todos los das y horas.
c) Podrn ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin
necesidad de citar la norma infringida. No ser indispensable el patrocinio de un
abogado para proponer la accin.
d) Las notificaciones se efectuarn por los medios ms eficaces que estn al
alcance del juzgador, del legitimado activo y del rgano responsable del acto u
omisin.

e) No sern aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su gil

despacho.
3. Presentada la accin, la jueza o juez convocar inmediatamente a una
audiencia pblica, y en cualquier momento del proceso podr ordenar la prctica
de pruebas y designar comisiones para recabarlas.
Se presumirn ciertos los
fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pblica
requerida no demuestre lo contrario o no suministre informacin. La jueza o juez
resolver la causa mediante sentencia; y en caso de constatarse la vulneracin de
derechos, deber declararla, ordenar la reparacin integral, material e inmaterial, y
especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del
destinatario de la decisin judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.
Las sentencias de primera instancia podrn ser apeladas ante la corte provincial.
Los procesos judiciales slo finalizarn con la ejecucin integral de la sentencia o
resolucin.
4. Si la sentencia o resolucin no se cumple por parte de servidoras o servidores
pblicos, la jueza o juez ordenar su destitucin del cargo o empleo, sin perjuicio
de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular
quien incumpla la sentencia o resolucin, se har efectiva la responsabilidad
determinada en la ley.
5. Todas las sentencias ejecutoriadas sern remitidas a la Corte Constitucional,
para " el desarrollo de su jurisprudencia."
Estas normas de procedimiento que rigen para todas las garantas
jurisdiccionales, son de ndole sencilla y cumplen para la accin de Proteccin con
la vocacin de un amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en nuestra
Constitucin.
Como lo encontramos en el primer literal de esta disposicin
normativa donde se destacan las caractersticas de sencillo, rpido y eficaz, que
debe irradiar todo el procedimiento constitucional en materia de garantas
jurisdiccionales por orden de la Constitucin de la Repblica.
La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC)
establece en el artculo 4 los principios procesales que rigen en materia de justicia
constitucional y que ordenan, la sustanciacin de las garantas jurisdiccionales.
Principios como son:
1. El Debido proceso.- En todo procedimiento constitucional se respetarn las
normas del debido proceso prescritas en La Constitucin y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos.
7

- 2. -Aplicacin directa de la Constitucin.- Los derechos y garantas establecidas

en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
sern de directa e inmediata aplicacin por y ante cualquier servidora o servidor
pblico, administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte.
3. Gratuidad de la justicia constitucional.- El acceso y el servicio de la
administracin de justicia constitucional es gratuito, sin perjuicio de la condena en
costas y de los gastos procesales a que hubiere lugar de conformidad con el
reglamento que la Corte Constitucional dicte para el efecto.
4. Inicio por demanda de parte.- Salvo norma expresa en contrario, los procesos
se inician por demanda de parte.
5. Impulso de oficio.- La jueza o juez tiene el deber de impulsar de oficio los
procesos constitucionales hasta llegar a su conclusin, salvo en los casos
expresamente sealados en esta ley.
6. Direccin del proceso.- La jueza o juez deber dirigir los procesos de forma
activa, controlar la actividad de los participantes y evitar las dilaciones
innecesarias. En funcin de este principio, la jueza o juez podr interrumpir a los
intervinientes para solicitar aclaraciones o repreguntar, determinar el objeto de las
acciones, encauzar el debate y dems acciones correctivas, prolongar o acortar la
duracin de la audiencia.
7. Formalidad condicionada.- La jueza o juez tiene el deber de adecuar las
formalidades previstas en el sistema jurdico al logro de los fines de los procesos
constitucionales.
No se podr sacrificar la justicia constitucional por la mera omisin de
formalidades.
8. Doble instancia.- Los procesos constitucionales tienen dos instancias, salvo
norma expresa en contrario.
9. Motivacin.- La jueza o juez tiene la obligacin de fundamentar adecuadamente
sus decisiones a partir de las reglas y principios que rigen la argumentacin
jurdica.
En particular, tiene la obligacin de pronunciarse sobre los argumentos y razones
relevantes expuestas durante el proceso por las partes y los dems intervinientes
en el proceso.
10. Comprensin efectiva.- Con la finalidad de acercar la comprensin efectiva de
sus resoluciones a la ciudadana, la jueza o juez deber redactar sus sentencias
8

de forma clara, concreta, inteligible, asequible y sinttica, incluyendo las

cuestiones de hecho y derecho planteadas y el razonamiento seguido para tomar
la decisin que adopte.
11 Economa procesal.- En virtud de este principio, la jueza o juez tendr en
cuenta las siguientes reglas:
a) Concentracin.- Reunir la mayor cantidad posible de cuestiones debatidas, en
el menor nmero posible de actuaciones y providencias. La jueza o juez deber
atender simultneamente la mayor cantidad de etapas procesales.
b) Celeridad.- Limitar el proceso a las etapas, plazos y trminos previstos en la ley,
evitando dilaciones innecesarias.
c) Saneamiento.- Las situaciones o actuaciones afectadas por la omisin de
formalidades pueden ser convalidadas por la parte en cuyo favor se establecen.
12. Publicidad.- Los procedimientos previstos en esta ley sern pblicos, sin
perjuicio de las medidas especiales que tome La jueza o juez para preservar la
intimidad de las personas o la seguridad del Estado.
13. lura novit curia.- La jueza o juez podr aplicar una norma distinta a la invocada
por los participantes en un proceso constitucional.
14. Subsidiaridad.- Se tomarn en cuenta los dems principios procesales
establecidos en la legislacin ordinaria, en la medida en que sean compatibles con
la naturaleza del control constitucional.
Como postulado teleolgico que acoge el proceso constitucional, podemos afirmar
que nos encontramos frente a un juicio, en donde las prcticas dilatorias estn
vedadas, y aquellas que devienen en formalidades tpicas de aqul slo tienen
cabida en la medida que puedan ser adecuadas por el juez a los fines del proceso
constitucional, que es el de garantizar jurisdiccionalmente los derechos
reconocidos en la Constitucin y en los tratados internacionales de derechos
humanos, como medio inmediato para su proteccin eficaz, a travs de la
declaracin de su vulneracin y la consecuente y forzosa reparacin integral.
Entonces cualquier proceso que sustancie una garanta jurisdiccional es su
cualidad de sencillo, rpido y eficaz, por mandato Constitucional, y por la
caracterstica de derecho de mnimos, las normas del debido proceso que
prescribe la Constitucin en sus artculos 76 y 77, adems de las incorporadas en
los instrumentos internacionales de derechos humanos, resultan indisponibles y de
obligada observancia para el juez, esto incluye al debido proceso formal como al
debido proceso sustancial.
9

En el actual Estado constitucional, la concepcin de la Constitucin como norma

jurdica y su aplicacin directa en funcin del principio establecido en el artculo
4.2 de la LOGJCC, es de suma eficacia para honrar las cualidades de sencillo,
rpido y eficaz que deben distinguir al proceso en la justicia constitucional.
La
Constitucin como norma jurdica con su dimensin axiolgica no requiere de
mediacin normativa para su aplicacin. Cualquier formalidad, principio o norma
procesal sustentada en la legislacin ordinaria, tiene cabida en nuestro proceso a
medida que sea compatible con la naturaleza garantista de nuestra ciencia y que
no afecte sus cualidades.
2. LA ACCION DE PROTECCION COMO GARANTA CONSTITUCIONAL.

2.1 Finalidad de las Garantas Constitucionales.

Encontramos en el artculo 1 de la Constitucin de la Repblica que el Ecuador es
un Estado constitucional de derechos y justicia. Al margen de la carga axiolgica
del trmino justicia, cuando hablamos de garantas rescatamos en l su dimensin
material cuanto adjetiva, como deber del Estado de garantizar el cumplimiento de
los derechos constitucionales de todas las personas y como facultad de estas a
demandar la tutela judicial de esos derechos, en caso contrario a la actividad
jurisdiccional que deviene en este ltimo supuesto, a travs de las
correspondientes acciones, llamamos garantas jurisdiccionales, que forman parte
de las garantas constitucionales incorporadas en el ttulo III de nuestra
Constitucin, junto a las garantas normativas y las polticas pblicas, servicios
pblicos y participacin ciudadana.
Las Garantas Normativas, parte de las Constitucionales, establecen una grave y
fundamental obligacin a cargo de la Asamblea Nacional y cualquier otro rgano
con potestad normativa.
Los derechos constitucionales son y valen, lo que son y valen sus garantas. Si
no existe un sistema articulado y lgico de instrumentos de proteccin de los
derechos constitucionales eficiente, eficaz y adecuado, las declaraciones de
derechos quedaran como declaraciones de buenas intenciones, nada ms
Para Ferrajoli el derecho como "sistema de garantas", encuentra plena
correspondencia con nuestra Carta Fundamental y en esa identificacin se
demanda la exigencia de un ordenamiento jurdico infra constitucional que d
cuenta de sus normas, principios y valores frente al ejercicio tutelar del Estado.
En palabras de nuestro legislador tal exigencia est dada por la necesidad de que
existan "...recursos sencillos y rpidos ante los jueces o tribunales competentes
que les permitan amparar a los seres humanos y a la naturaleza frente a actos u
omisiones que amenacen o violen sus derechos.
10

En la Convencin Americana de Derechos Humanos, la demanda estara dada

porque se reconozca el derecho de toda persona y la obligacin correlativa de los
Estados adherentes de contar con y proporcionar, respectivamente, un recurso
sencillo y rpido o cualquier otro recurso efectivo contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la Convencin.
Esta concepcin supone, no solo un cambio de actitud de los jueces y jurista para
lograr una efectiva aplicacin del derecho en sentido constitucional, sino un
cambio estructural en la aplicacin del derecho y en la concepcin de la
democracia, con el imperativo jurdico de la sujecin de toda forma de poder al
derecho, tanto en el plano de los procedimientos como en el del contenido de las
decisiones.
El constituyente ecuatoriano, renunciando a una concepcin paleopositivista del
derecho, adecuo el ordenamiento jurdico pre-constitucional a las exigencias de la
nueva Constitucin de Montecristi, identificada con el nuevo constitucionalismo,
esto es con una nueva forma de entender, analizar y realizar el paradigma del
nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia que caracteriza a nuestro
Estado segn la vigente Constitucin, incorpor, la obligacin de adecuar todo ese
ordenamiento a los derechos que ella establece y, a toda esa nueva concepcin,
contenida en el artculo 84 de la Constitucin del 2008:
"La Asamblea Nacional y todo rgano con potestad normativa tendr la obligacin
de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los
derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que
sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las
comunidades, pueblos y nacionalidades.
En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni
los actos del poder pblico atentarn contra los derechos que reconoce la
Constitucin".
Entonces tenemos que la finalidad de las garantas constitucionales consiste en
atender a esa doble sujecin del derecho al derecho, que afecta a ambas
dimensiones de todo fenmeno normativo: la vigencia y la validez, la legitimacin
formal y la legitimacin sustancial, el sometimiento al derecho de la produccin del
derecho mismo, para positivar como derecho sobre el derecho el deber ser
constitucional en el ser del ordenamiento jurdico y lograr el paradigma del Estado
constitucional de derechos y justicia que define a nuestro pas.

2.2 Principios constitucionales en la Accin de Proteccin

11

Un principio en sentido lgico es un punto de partida, un concepto central o

fundamento de un sistema.
Es, la pauta necesaria que debe tener lugar en
cualquier desarrollo conceptual, terico o material de una ciencia o disciplina, debe
poseer las cualidades de universalidad y no excepcionalidad, esto es, el desarrollo
de un principio debe cumplirse de manera necesaria y no puede haber lugar a
salvedad alguna, so pena de desvirtuar su esencia.
Hay tres tipos de principios: Los constitucionales, los legales y los generales del
derecho.
Los principios constitucionales tienen fuerza vinculante para el intrprete, como
normas cardinales constituyen un verdadero entramado que atraviesa el sistema
constitucional y no es posible desvincularlos de l.
Un buen ejemplo de principio lo tenemos en el Prembulo de nuestra Constitucin;
que da sustento poltico jurdico al orden que instaura.
A continuacin la propia Constitucin ha incorporado el Ttulo 1, Elementos
Constitutivos del Estado, en cuyo captulo I desarrolla lo que establece como
Principios Fundamentales del Estado, es decir aquellos que considera o deben ser
considerados medulares y dan contenido a su huella existencial como Estado.
"El ejercicio de los derechos se regir por los siguientes principios..." comienza
diciendo el artculo 11 constitucional.
La Accin de Proteccin, es una garanta constitucional de carcter jurisdiccional,
que establece nueve principios que deben observarse cuando para la aplicacin
de estos derechos constitucionales deba activarse el camino jurisdiccional de
proteccin, o en otra accin Constitucional. Estos principios no slo estn
dirigidos a los operadores jurdicos (jueces) sino, en general, a las autoridades,
servidores y, por supuesto, al Estado o a toda persona que acte en ejercicio de
una potestad pblica.
Tales principios son los siguientes:
l . Los derechos se podrn ejercer, promover y exigir de forma individual o
colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarn su
cumplimiento.
2. Todas las personas son iguales y gozaran de los mismos derechos, deberes y
oportunidades.
Nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad,
sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma, religin,
12

ideologa, filiacin poltica, pasado judicial, condicin socio-econmica, condicin

migratoria, orientacin sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad,
diferencia fsica; ni por cualquier otra distincin, personal o colectiva, temporal o
permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
conocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionar toda forma de
discriminacin.
El Estado adoptar medidas de accin afirmativa que promuevan la igualdad real
en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situacin de
desigualdad.
Para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales no se exigirn
condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley.
Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma
jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por
esos hechos ni para negar su reconocimiento.
4. Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las
garantas constitucionales.
5. En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores
pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin
que ms favorezcan su efectiva vigencia.
6. Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles,
interdependientes y de igual jerarqua.
7 El reconocimiento de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y
en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluir los dems
derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y
nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
8. El contenido de los derechos se desarrollar de manera progresiva a travs de
las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas. El Estado generar y
garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
9. El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitucin.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que acte en ejercicio
de una potestad pblica, estarn obligados a reparar las violaciones a los
13

derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestacin de los

servicios pblicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y
funcionarios, y empleadas y empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.
El Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra de las
personas responsables del dao producido, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles, penales y administrativas.
El Estado ser responsable por detencin arbitraria, error judicial, retardo
injustificado o inadecuada administracin de justicia, violacin del derecho a la
tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido
proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparar
a la persona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la
responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores pblicos,
administrativos o judiciales, se repetir en contra de ellos.
En la Accin de proteccin, tienen especial y sealada relevancia los principios
sealados en los numerales 1, 3, 4, 5 y 9, porque afirman y sostienen, no solo
materialmente, sino formalmente la identidad vital de esa accin, su ncleo
intangible.
El Titulo II de la Constitucin de la Repblica del Ecuador refiere los "DERECHOS"
que garantizan sta y los instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el
Estado, y expone en el Captulo I de dicho apartado los "Principios de Aplicacin
de los Derechos", empezando por mencionar en el Art. 10, quines son titulares y,
en tal calidad, gozarn de los derechos garantizados en la Constitucin y en los
instrumentos internacionales.
Tales titulares de estos derechos son "Las personas, comunidades, pueblos y
colectivos..." expresa la norma sealada, agregando, incluso, que la naturaleza
misma es sujeto de los derechos que la Constitucin le reconozca.
El ejercicio de estos derechos, esto es de aquellos incorporados a los Derechos
del Buen Vivir, de los Derechos de la Personas y Grupos de atencin prioritaria, de
los Derechos de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades, de los Derechos de
Participacin, Libertad, de la Naturaleza y de los Derechos de Proteccin, deber
regirse por los siguientes principios que enumera el Art. 11 constitucional, del cual
comentaremos someramente los indicados como referentes para nuestra accin
de proteccin:
l . Los derechos se podrn ejercer, promover y exigir de forma individual o
colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarn su
14

cumplimiento. O tambin llamado principio de ejercicio y exigibilidad. Como lo

establece el mencionado Art. 10 constitucional, las personas, entindase
individualmente consideradas, las comunidades, pueblos y colectivos son titulares
de los derechos garantizados por la Constitucin y los instrumentos
internacionales.
Esto es que, a su vez, estn obligados los rganos jurisdiccionales competentes a
tutelar efectiva, imparcial y expeditamente no solo las iniciativas o acciones
individuales sino, adems, aquellas que provengan de una pluralidad de personas,
constituyan stas una comunidad, nacionalidad, pueblo o colectivo.
La Constitucin de Montecristi presenta una innovacin en cuanto a la clasificacin
de los derechos constitucionales, al apartarse de la clasificacin clsica que los
reconoce como derechos econmicos, sociales y culturales. En su lugar, tenemos
los derechos del "Buen Vivir"; se habla en la actual Constitucin de "Derechos de
Libertad", en lugar de los conocidos derechos civiles; los derechos colectivos son
ahora los "Derechos de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades";
Los Derechos de Participacin" en lugar de los derechos polticos; Los Derechos
de Proteccin reemplaza lo que conocimos como los derechos del debido proceso
y, por ltimo, los derechos de los grupos vulnerables son ahora los "Derechos de
las Personas y Grupos de atencin prioritaria.
Esta nueva clasificacin tiene la virtud de ser ms directa y sencilla al acercarse al
lego con un Lenguaje coloquial y distendido, lo que hace a su vez ms accesible la
esencia de cada derecho.
Las autoridades competentes, las que refiere el Art. 86 de la Constitucin, en
concordancia con el Art. 7 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y
Control Constitucional (LOG JCC), jueza o juez, son aquellas del lugar en el que
se origina el acto u omisin o donde se producen sus efectos.
Desde una ptica subjetiva la garanta del cumplimiento de cada derecho est
dada en los Derechos de Proteccin que invocan los artculos 75 y 76
constitucional; El primera al reconocer el derecho de toda persona al acceso
gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e
intereses, con sujecin a los principios de inmediacin y celeridad, estableciendo
como imprescindible corolario que "...en ningn caso quedar en indefensin.
Mientras que el ltimo al establecer las garantas bsicas del derecho al debido
proceso.
Desde una ptica ms adjetiva pero especial, los literales a, b, c, d y e del Art. 86
ibdem, ms las reglas de interpretacin constitucional y los principios procesales
15

de los artculos 3 y 4 de la LOGJCC, proveen a los jueces constitucionales y a las

partes de las herramientas perfectas para garantizar el cumplimiento de los
derechos consagrados en la constitucin.
3. Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin por
y ante cualquier servidora o servidor pblico, administrativo o judicial, de oficio o a
peticin de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantas constitucionales no se exigirn
condiciones o requisitos que no estn establecidos en la Constitucin o la ley.
Los derechos sern plenamente justiciables. No podr alegarse falta de norma
jurdica para justificar su violacin o desconocimiento, para desechar la accin por
esos hechos ni para negar su reconocimiento.
Este principio de aplicabilidad directa, que hace relacin a lo que se conoce como
la fuerza normativa de la Constitucin, esto es la Constitucin convertida en norma
jurdica. Se acoge en el principio comentado el postulado segn el cual el mundo
del derecho empieza en la Constitucin y no en la ley.
Esta aplicabilidad directa e inmediata se da en tratndose de derechos y garantas
constitucionales, esto es respecto de derechos fundamentales, y se deduce con
claridad de lo que establece el Art.426 constitucional que expresa que "Todas las
personas, autoridades e instituciones estn sujetas a la Constitucin. Las juezas y
jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores pblicos, aplicaran
directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos siempre que sean ms favorables a las
establecidas en la Constitucin, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitucin y los instrumentos internacionales
de derechos humanos sern de inmediato cumplimiento y aplicacin. No podr
alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneracin
de los derechos y garantas establecidos en la Constitucin; para desechar la
accin interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales
derechos. "
Por justiciable debe entenderse la caracterstica de estos derechos segn la cual
los jueces deben tutelar obligatoriamente las acciones que se promuevan para
protegerlos.
Constaba ya en la Constitucin de 1998.
4. Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las
garantas constitucionales.
16

Conocido como principio de la no restriccin de derechos. En la Constitucin

anterior, fue restringida inconstitucionalmente por las supuestas regulaciones
hechas por parte de la ex Corte Suprema de Justicia en torno a la accin de
amparo constitucional (actual accin de proteccin), as como el Reglamento de
Trmite de Expedientes del Tribunal Constitucional.
5. En materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores
pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin
que ms favorezcan su efectiva vigencia.
En el ejercicio de sus respectivas competencias y funciones institucionales, los
servidores pblicos, administrativos o judiciales, deben aplicar directamente la
Constitucin, si fuere necesario ante una determinada situacin. Es mandatorio
para este fin que deba practicar una lectura integral de la norma suprema que
posibilite, as mismo, una aplicacin integral y conforme a una interpretacin que
redunde en su efectiva vigencia. No se trata de cualquier norma ni de cualquier
interpretacin sino de aquella norma y aquella interpretacin que conduzca a la
observancia y vigor del derecho o la garanta de que se trate.
9. El ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitucin.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que acte en ejercicio
de una potestad pblica, estarn obligados a reparar las violacin a los derechos
de los particulares por la falta o deficiencia en la prestacin de los servicios
pblicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y
empleadas y empleados pblicos en el desempeo de sus cargos.
El Estado ejercer de forma inmediata el derecho de repeticin en contra de las
personas responsables del dao producido, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles, penales y administrativas.
El Estado ser responsable por detencin arbitraria, error judicial, retardo
injustificado o inadecuada administracin de justicia, violacin del derecho a la
tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido
proceso. Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el
Estado reparar a la persona que haya sufrido la pena como resultado de tal
sentencia y, declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o
servidores pblicos, administrativos o judiciales, se repetir contra ellos.
Se refiere el presente principio a la responsabilidad civil extracontractual del
Estado ecuatoriano por inadecuada, administracin de justicia, regulada, adems,
por los artculos 15, 32 y 33 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial.
17

El Estado Constitucional de Derechos y Justicia, debe proteger a las personas. El

Estado solo puede reclamar obediencia si su actuacin es legtima, y para hacerlo
debe ser el primero en respetar la Constitucin. No puede mediante actos u
omisiones del servidor pblico, administrativo o judicial, violar los derechos y
garantas de las personas; si tal cosa sucede esos actos u omisiones
administrativos o judiciales carecen de legitimidad y no pueden ser acatados.
De ocurrir un dao imputable a cualquiera de estos servidores, la persona
afectada tiene que ser indemnizada por el Estado luego de sustanciada la
respectiva accin, debiendo este repetir, posteriormente, contra el o los servidores
responsables.
La LOGJCC en su artculo 2 presenta principios generales que, junto con los de la
Constitucin, debern tomar en cuenta los jueces a la hora de resolver las causas
que sustancien en la jurisdiccin constitucional, a los que llama principios de la
justicia constitucional:
1. Principio de aplicacin ms favorable a los derechos.- Si hay varias normas o
interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que ms proteja
los derechos de la persona.
2. Optimizacin de los principios constitucionales.- La creacin, interpretacin y
aplicacin del derecho deber orientarse hacia el cumplimiento y optimizacin de
los principios constitucionales.
3. Obligatoriedad del precedente constitucional.- Los parmetros interpretativos de
la Constitucin fijados por la Corte Constitucional en los casos sometidos a su
conocimiento tienen fuerza vinculante.
La Corte podr alejarse de sus precedentes de forma explcita y argumentada
garantizando la progresividad de los derechos y la vigencia del estado
constitucional de derechos y justicia.
4. Obligatoriedad de administrar justicia constitucional.- No se puede suspender ni
denegar la administracin de justicia por contradicciones entre normas, oscuridad
o falta de norma jurdica.
Al margen o ms all de estos principios queremos regresar la atencin sobre el
artculo 84 constitucional, cuyo contenido establece las garantas normativas y que
forman parte de las garantas constitucionales de nuestra Carta Fundamental, al
que hay que leer conjuntamente con los principios 1, 3, 4, 5 y que sta instituye en
el artculo 11 referido.
Artculo 84 de la Constitucin:
18

La Asamblea Nacional y todo rgano con potestad normativa tendr la obligacin

de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los
derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los que
sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las
comunidades, pueblos y nacionalidades.
En ningn caso, la reforma de la Constitucin, las leyes, otras normas jurdicas ni
los actos del poder pblico atentarn contra los derechos que reconoce la
Constitucin.
Estas garantas normativas o abstractas tienen por objetivo evitar que la actividad
o inactividad de los rganos estatales, fundamentalmente el legislativo y el
ejecutivo, pueda encubrir un desconocimiento o vulneracin de derechos
Constitucionales. Son previsiones o requisitos de carcter general establecidos en
la propia Constitucin, dirigidos a limitar u ordenar la actuacin de los rganos
estatales, para evitar que normas infra constitucionales puedan desarrollar los
derechos, desfigurando sus contenidos esenciales y despojndolos de la eficacia
que se les ha asignado en la Carta Fundamental.
Como veremos ms adelante, estas garantas normativas no solo que no han sido
ejecutadas a cabalidad sino, cosa peor, desconocidas por el Estado, con grave
distorsin para las garantas jurisdiccionales y, como no, con especial gravedad
para la que es objeto de nuestra reflexin.

2.3 Qu protege la accin de proteccin.

En el artculo 88 de la constitucin del 2008, se establece la accin de proteccin
como una de las garantas constitucionales de orden jurisdiccional:
La accin de proteccin tendr por objeto el amparo directo y eficaz de los
derechos reconocidos en la Constitucin, y podr interponerse cuando exista una
vulneracin de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier
autoridad pblica no judicial; contra polticas pblicas cuando supongan la
privacin del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la
violacin proceda de una persona particular, si la violacin del derecho provoca
dao grave, si presta servicios pblicos impropios, si acta por delegacin o
concesin, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinacin,
indefensin o discriminacin
La accin de proteccin constituye una garanta y un mecanismo constitucional de
Proteccin inmediata, directa y eficaz de derechos constitucionales, cuando
resulten vulnerados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica no
judicial o de los particulares.
19

La accin de proteccin protege derechos constitucionales, esto es una categora

ms amplia que los derechos fundamentales, que son, "...todos aquellos derechos
subjetivos que corresponden universalmente a "todos" los seres humanos en
cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad
de obrar; entendiendo por "derecho subjetivo" cualquier expectativa positiva (de
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma
jurdica; y por "status" la condicin de un sujeto, prevista as mismo por una norma
jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones
jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicios de stas" Ferrajoli.
Para el profesor espaol Javier Prez Royo, los derechos son fundamentales
porque estn incorporados en una Constitucin que es Ley Fundamental. De lo
que se deduce entonces que todos los derechos que reconoce la Carta
Fundamental seran fundamentales.
Entonces la accin de proteccin protege
de manera inmediata, directa y eficaz, a travs de un mecanismo sencillo, rpido y
eficaz, a cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad y colectivo, contra
vulneraciones de los derechos constitucionales por la accin u omisin de
cualquier autoridad pblica no judicial o de un particular, constatada que fuere la
ausencia de vas o mecanismos judiciales adecuados y eficaces para proteger la
violacin de esos derechos en el caso concreto.

2.4 Requisitos de viabilidad de la Accin de Proteccin

referidos a la adecuacin y eficacia.
Los requisitos de viabilidad que seala una norma de desarrollo constitucional
como la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional
(LOGJCC) en su artculo 40;
La accin de proteccin se podr presentar cuando concurran los siguientes
requisitos:
l . Violacin de un derecho constitucional;
2. Accin u omisin de autoridad pblica o de un particular de conformidad con el
artculo siguiente; y,
3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para
proteger el derecho violado.
El artculo 42 de la LOGJCC, atendiendo causales de improcedencia de nuestra
accin, seala siete supuestos, entre los que se menciona el del numeral 4, que la
establece "Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la va judicial,
salvo que se demuestre que la va no fuere adecuada ni eficaz."
20

Las otras seis causales constituyen desarrollos constitucionales que respetan, el

ncleo fundamental de la garanta jurisdiccional establecida en el artculo 88 de la
CRE.
Salvo la remisin del numeral 2 al "...artculo siguiente." para desarrollar la
procedencia y legitimacin pasiva de esta accin, el artculo 40 de la LOGJCC no
desarrolla, en cambio, absolutamente nada del texto constitucional del artculo 88
que instituye nuestra accin de proteccin, limitndose a repetir lo que ya la norma
constitucional establece.
Llama la atencin el numeral 3 de dicha disposicin y en el numeral 4 del artculo
42 de ese cuerpo legal, se incorpore una circunstancia que no contempla
expresamente nuestra Constitucin y que prima facie no es desarrollista sino
menguante de la norma constitucional del artculo 88 y, por ende, de la accin de
proteccin y el amparo directo y eficaz de los derechos Constitucionales que
constituye su objeto.
En efecto, que se establezca como requisito de viabilidad de la accin de
proteccin que no exista otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz
para proteger el derecho violado, o que se instituya como causal de improcedencia
la posibilidad de impugnar el acto administrativo en una va judicial adecuada y
eficaz constituye, en principio, una disminucin de la garanta que, como hemos
sealado, goza de acreditacin constitucional de directa y eficaz, adems de
inmediata.
Una lectura sistemtica de la CRE nos permitir extraer los nicos requisitos que
ella establece, que deben existir, tener entidad y, oportunamente, ser acreditados,
por lo menos, sumariamente.
Tales son:
a) Accin u omisin de una autoridad pblica no judicial o de un particular;
b) Que ocasione la vulneracin de un derecho constitucional;
c) Que exista una persona (cualquier persona, grupo de personas, comunidad,
pueblo o nacionalidad) afectada por tal vulneracin; y,
d) Que el derecho vulnerado no est amparado por otras garantas
jurisdiccionales.
Esto ltimo recogido por el artculo 39 de la LOGJCC, pero que deviene del
principio de interpretacin sistemtica de la Constitucin, segn el cual siendo la
Constitucin un todo orgnico, sus preceptos deben interpretarse de tal modo que
21

se excluya toda interpretacin que anule o deje sin efecto alguna de sus
disposiciones.
Los procedimientos que la Constitucin prev para la toma de una decisin no
pueden reemplazar otros mecanismos previstos en el mismo texto constitucional.
Para la procedencia de esta accin, se exige que no existan otros mecanismos o
vas judiciales adecuadas y eficaces en proteccin del derecho violado, ni nada
que desarrollado pueda convertirse en tal exigencia.
Son muy pocos los
mecanismos judiciales que puedan calificarse de adecuados y eficaces tratndose
de afectacin de derechos constitucionales y el constituyente lo saba bien, a tal
punto de ni siquiera haberlo mencionado. Como saba, igualmente, que siendo ese
un dato objetivo, previsible y fcilmente palpable, las acciones de proteccin se
convertiran en el pan del da, multiplicndose de manera incontrolable y
rebasando las posibilidades del propio sistema.
En la instauracin de las garantas normativas del artculo 84 de la CRE, esto es la
obligacin de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas
a los derechos previstos en la Constitucin y los tratados internacionales, y los
necesarios para garantizar la dignidad humana, con cuyo cumplimiento se
aseguraba ese constituyente que nuestro sistema judicial y sus mecanismos
ordinarios de defensa fueran, en general, adecuados y eficaces para proteger un
derecho constitucional violado, radica la explicacin necesaria.
El legislador ordinario contraria, la voluntad del poder constituyente a travs de la
LOGJCC, agregando la exigencia (advertida en el articulo 84) que incorporan los
artculos 40.3 y 42.4 de la LOGJCC, que no deja de ser, inconstitucional, en tanto
no se cumpla con el mandato previo del artculo 84 de la CRE. Esta exigencia,
permite sostener que hoy por hoy la accin de proteccin es una accin
excepcional porque cabe nicamente ante la ausencia de mecanismos o vas
judiciales adecuados y eficaces para proteger el derecho violado; as tambin
como calificada, porque la adecuacin y eficacia de la va o de los mecanismos
judiciales deben ser apreciados por el juez en funcin de las circunstancias del
caso concreto.

3. LA VIA JUDICIAL ADECUADA Y EFICAZ Y LAS GARANTAS

NORMATIVAS DE LA CONSTITUCIN.
3.1 Sobre las garantas normativas.
Las garantas normativas que establece el artculo 84 de la Constitucin resultan
ser la clave de interpretacin de un amparo concebido como un recurso
excepcional y calificado en un entorno de vas y mecanismos judiciales de
proteccin de derechos, adecuados y eficaces.
22

En un entorno adverso de vas y mecanismos judiciales inadecuados y obsoletos,

lentos y, la mayora de las veces, ineficaces, debe imponerse la inmediatez y
eficacia de la accin constitucional, generando una profusin importante de
demandas de proteccin admitidas.
El constituyente estableci como garanta constitucional las garantas normativas
del artculo 84 y sobre la cual plasm con mucha razn en el artculo 75 de la
Constitucin, el derecho a una tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de
nuestros derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir en defensa de ellos
ante un juez, a travs de un procedimiento justo, igualitario y razonablemente
rpido y con plena aplicacin de los principios de la administracin de justicia que
se refieren en administracin de justicia que se refieren en los artculos 168 y 169
de la CRE, esto es una administracin de justicia independiente, autnoma, con
unidad jurisdiccional, gratuita, pblica, con procesos orales en todas las materias,
instancias, etapas y diligencias.
Con un sistema procesal como medio de acceso a la justicia y no como fin en s
mismo, con normas procesales que consagren los principios de simplificacin,
uniformidad, eficacia, inmediacin, celeridad y economa procesal y que hagan
efectivas las garantas del debido proceso.
Siendo, como un rgano judicial en
proteccin de nuestros derechos e intereses, entonces todas las distintas acciones
que se ejerzan en los diferentes mbitos del derecho deben ser tuteladas con esas
cualidades de efectividad, imparcialidad y expedicin o, de manera justa,
igualitaria y razonablemente rpida.

3.2 "adecuado y eficaz"

Adecuado se refiere a lo apropiado a las condiciones, circunstancias u objeto de
algo. Y eficaz cuando es propio, adecuado o efectivo para un fin. Que un
mecanismo o una accin judicial sean adecuados est referido, entonces, a un
juicio previo sobre las circunstancias del caso concreto, no a la simple constancia
fctica de una va posible.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha distinguido de manera clara la
diferencia entre un recurso idneo y eficaz, respecto de un recurso ilusorio,
declarando que "...no basta con la existencia formal de los recursos sino que
stos deben tener efectividad (...) no pueden considerarse efectivos aquellos
recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las
circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir
por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada en la prctica; porque
falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situacin que
configure un cuadro de denegacin de justicia como sucede cuando se incurre en
23

retardo injustificado, en la decisin () salvaguarda de la persona frente al

ejercicio arbitrario del poder pblico es el objetivo primordial de la proteccin
internacional de los derechos humanos."
Por ejemplo: La accin de corte laboral o contencioso administrativa interpuesta
por un jefe de familia despedido de su empleo, a cuyo cargo se encuentran su
esposa e hijo afectados con discapacidad severa, ser sin ninguna duda
inadecuada para proteger su derecho violado, pues en las circunstancias anotadas
acudir a la justicia ordinaria en busca de proteccin sera tanto como condenar a
morir a estos dependientes, que no sobrevivirn, seguramente, al tiempo y
recursos que demandan sostener un pleito en esa va.
Si esta persona acude al juez constitucional con una accin de proteccin, este
deber apreciar las circunstancias del caso y determinar, que el mecanismo o va
judicial no resultan adecuados. Tampoco sern eficaces, pues, la eficacia viene
dada en la medida que el mecanismo o la va elegida termine siendo efectiva y
genere resultados de vista a un fin particular, esto es que no devengan en ilusorios
o quimricos. En nuestro ejemplo, ese fin est dado por la gravedad y urgencia
que reviste el caso concreto que exige una accin directa y un procedimiento
sencillo y rpido para proteger el derecho violado del sujeto en mencin.
3.3 Fallos respecto de la adecuacin y eficacia
En un fallo de la Corte Constitucional Colombiana en el que se conjugan y
analizan algunos de los conceptos examinado acerca de la adecuada y eficacia
que introdujo nuestro legislador en los artculos 40 y 42 de la LOGJCC. Conforme
a la jurisprudencia de esta Corporacin, la accin de tutela no procede, en
principio, para cuestionar los dictmenes emitidos por la junta de calificacin de
invalidez.
La razn para ello es el carcter subsidiario que posee el mecanismo judicial
previsto en el artculo 86 de la Constitucin, pues existe un escenario judicial
concreto para resolver los conflictos que surjan a propsito de expedicin de los
dictmenes de prdida de la capacidad laboral, cual es la jurisdiccin ordinaria en
sus especialidades laboral y de seguridad social segn los articulas 11 y 40 del
Decreto 2463 de 2001 "Por el cual se reglamenta la integracin financiacin y
funcionamiento de las Juntas de Calificacin de Invalidez". (...)
La CCC ha establecido la accin de tutela como una accin o mecanismo
subsidiario frente a las vas judiciales ordinarias que establecen escenarios
judiciales concretos para resolver; en este caso, conflictos surgidos de dictmenes
administrativos.

24

Tal subsidiaridad est dada por cuanto lo regular y constitucional en Colombia es

que este tipo de controversias se ventilen a travs de estos mecanismos judiciales
que se constituyen en primarios frente a la opcin de la va constitucional de
tutela.
De ah su calificacin de mecanismo subsidiario, de auxilio o secundario. No es
ese el caso de nuestra accin de proteccin cuya naturaleza, por mandato
constitucional, es distinta por gozar de inmediatez y proceder excepcionalmente
de no existir vas adecuadas y eficaces para el caso concreto.
Esto es, en un
plano meramente prescriptivo de momento (por mora legislativa), un sistema
judicial, en general adecuado y eficaz para proteger derechos constitucionales
vulnerados, sera la regla, en tanto que la excepcin estara dada por la existencia
de un mecanismo (la accin de proteccin) singularmente adecuado y eficaz para
proteger esos mismos derechos, y cuyo rgimen aplicativo de regla y excepcin
debe ser desarrollado por la jurisprudencia constitucional.
"Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporacin, con base en el artculo 86 de
la Constitucin, tambin ha indicado dos excepciones a la regla general de la
improcedencia.
En primer lugar, la accin de tutela proceder como mecanismo definitivo en el
evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte
idneo y eficaz en el caso concreto, lo cual deber ser analizado por el juez de
tutela atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
Por ejemplo, en la sentencia T- 108 de 2007, la Sala Cuarta de Revisin concluy
que el proceso ordinario laboral no era idneo y eficaz en el caso de una persona
a la cual se le haba suspendido el pago de su pensin de invalidez en virtud de
que una junta de calificacin de invalidez, con violacin del debido proceso,
determin que su incapacidad laboral haba disminuido de forma tal que ya no
alcanzaba el porcentaje a partir del cual la legislacin otorga tal prestacin. Lo
anterior, debido a su edad -62 aos-, su estado de salud sufra de varios
padecimientos tales como artrodesis de tobillo y rodilla, hipertensin arterial,
dermatosis, insuficiencia venosa crnica de miembros inferiores, etc. la
consecuente imposibilidad de obtener un trabajo y la ausencia de otro ingreso que
le permitiera procurarse una subsistencia digna para l y su familia.
"Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha estimado que en este tipo de
casos los requisitos de procedibilidad excepcional de la accin de tutela deben ser
analizados de manera menos estricta por cuanto se encuentran involucrados los
derechos fundamentales de personas en situacin de debilidad manifiesta por su
discapacidad fsica o psquica, las cuales son sujetos de especial proteccin. (...)
25

Desarrollo jurisprudencial de incuestionable matriz constitucional que tiene,

tambin, su par en nuestros artculos 35 y 66.3.b de la CRE, que refieren grupos y
personas que gozan de atencin prioritaria y se encuentran en situacin de
desventaja o vulnerabilidad, y que, por ende, puede gozar de similar evolucin en
nuestra magistratura.
"Lo anterior se justifica" en virtud del deber positivo en cabeza del Estado y sus
diferentes organismos de tomar las medidas necesarias y favorables para que las
personas con discapacidad fsica o mental puedan ejercer sus derechos en
condiciones de igualdad con los dems. As mismo, resulta acorde con los
principios y valores constitucionales favorecer a las personas que se encuentran
en circunstancias de debilidad manifiesta. Tal deber se deduce de los principios y
valores constitucionales.
La Constitucin Poltica impone al Estado la obligacin de ejercer un trato
diferente respecto de estas personas a fin de garantizar, de conformidad con el
artculo 2o de la Constitucin, la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitucin.
As mismo, del contenido del artculo 13
Superior se deriva la obligacin de proteger especialmente a aquellas personas
que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y, el deber de sancionar los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan". (...)
Todo lo cual se aplica de manera perfecta a nuestro contexto constitucional, del
que deberemos citar, los artculos equivalentes 11.2.9 y 66.4 CRE.
Nuestra Corte Constitucional no se ha pronunciado a travs de sus fallos respecto
de lo que entiende por vas o mecanismos judiciales adecuados y eficaces, sin
embargo ha dejado claro que considera a las garantas jurisdiccionales dignas de
tales cualidades, al afirmar en su nico fallo vinculante:
Tres son los efectos esenciales que trae consigo el Estado Constitucional, y que
en un alto grado, su eficacia descansa en las labores que deben desempear las
Salas de Seleccin y Revisin de la Corte Constitucional:
a) El reconocimiento de la Constitucin como norma vinculante, valores, principios
y reglas constitucionales;
b) El trnsito de un juez mecnico aplicador de reglas a un juez garante de la
democracia constitucional y de los contenidos axiolgicos previstos en la
Constitucin; y,
c) La existencia de garantas jurisdiccionales vinculantes, adecuadas y eficaces
para la proteccin de todos los derechos constitucionales.
26