Você está na página 1de 26

A ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL E OS LIMITES ATUAO

ESTATAL NO CONTROLE DE PREOS


LUs ROBERTO BARROSO*

Parte I - CONSTITUIO, ORDEM ECONMICA E INTERVENO ESTATAL -I. Fundamentos da ordem econmica: livre iniciativa e valorizao
do trabalho humano - 11. Princpios da ordem econmica - 1I.1. Princpios
de funcionamento - 11.2. Princpios-fins - 1I1. Agentes da ordem econmica
- 1/1.1. Papel do Estado na ordem econmica - 1/1.2. Papel da iniciativa
privada na ordem econmica - IV. Interveno estatal na ordem econmica:
disciplina - IV.I. Modalidades de interveno estatal na ordem econmica
- IV.2. Limites e fundamentos legtimos da interveno disciplinadora - a)
Limites da disciplina - b) Fundamentos da disciplina - Parte II - LIMITES
CONSTITUCIONAIS DISCIPLINA DE PREOS - POR PARTE DO ESTADO - V. Competncia estatal em matria de preos privados - V.I. A
livre fixao de preos elemento fundamental da livre iniciativa. O controle prvio de preos como poltica pblica regular viola princpio constitucional- V.2. Somente em situao de anormalidade do mercado, ausentes
as condies regulares de livre concorrncia, o princpio da livre iniciativa
poder sofrer ponderao para admitir o controle prvio de preos - V.3.
Pressupostos constitucionais para o controle prvio de preos - VI. Concluso
O estudo que se segue encontra-se dividido em duas partes. Na parte I, procura-se delinear doutrinariamente o papel econmico do Estado e seus limites legtimos.
Na parte 11, desenvolve-se o estudo das possibilidades e limites da ao estatal no
que diz respeito a preos privados em geral. Doze anos aps a reconstitucionalizao,

* Participaram da pesquisa e da discusso das idias expostas neste trabalho Ana Paula de
Barcellos e Nelson Nascimento Diz.
Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ. Professor de Direito Constitucional Econmico da FGV. Mestre pela Universidade de Yale. Advogado no Rio de Janeiro.
R. Dir. Adm.,

Rio de Janeiro, 226: 187-212,

out./dez. 2001

estes temas ainda suscitam perplexidades diversas e no foram pacificados na doutrina, na jurisprudncia e na prtica dos Poderes pblicos.
Doutrinadores eminentes sustentam o ponto de vista de que, no Brasil, aps a
Constituio de 1988, no mais seria legtimo qualquer tipo de atuao estatal no
controle de preos, vista do princpio da livre concorrncia'. H um conjunto bem
articulado de argumentos em favor dessa tese, sem embargo de existir pronunciamento jurisprudencial relevante em sentido divers0 2 Cabe-me declinar, por dever
de honestidade cientfica, que no esta a minha convico, consoante externei em
artigo doutrinrio escrito ainda em 1993 3.
De fato, no tendo o princpio carter absoluto, pode haver situaes excepcionais de interveno estatal legtima em matria de preos. Esta possibilidade, eventual e drstica, no se confunde com a idia que tem ganho curso em certos segmentos
governamentais: a de que a livre iniciativa, deciso poltica fundamental do constituinte de 1988, deva ceder passo diante de todos os demais bens em alguma medida
valorados pela Constituio. Ou pior: deve submeter-se s decises circunstanciais
da convenincia poltica.
A questo complexa e ser objeto de apreciao analtica, em um esforo para
delimitar o espao prprio de irradiao de cada um dos princpios relevantes, bem
como dos parmetros dentro dos quais os juzos de ponderao devero operar. A
trajetria delineada inclui a anlise de aspectos jurdico-constitucionais da ordem
econmica e do papel reservado iniciativa privada e ao Estado, com nfase nos
fundamentos e limites da interveno disciplinadora do Poder Pblico sobre a atuao
privada.

, Essa a posio, dentre outros autores, de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem econmica
e desenvolvimento na Constituio de 1988, 1989, p. 69nO; Celso Ribeiro Bastos, Comentrios
Constituio do Brasil, 1990, p. 16117; Miguel Reale Jnior, Casos de direito constitucional, 1992,
p. 18/19; Marcos Juruena Villela Souto, Constituio econmica, Cadernos de direito tributrio 4,
1993, p. 250 e Dinor Adelaide Muselli Grotti, Interveno do estado na economia, Revista dos
Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica n 15, 1996, p. 74.
2 Trata-se da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADIN n 319-DF que, por maioria,
considerou constitucional a Lei nO 8.039/90, que dispunha sobre critrios de reajustes das mensalidades escolares. Vale registrar que no se est integralmente de acordo com as premissas e
concluses da referida deciso, que, excessivamente marcada pelas circunstncias do caso concreto,
no produziu fundamentos de validade geral.
3 Lus Roberto Barroso, A crise econmica e o direito constitucional, in Revista Forense n 323/83,
p. 92: .. A despeito do reconhecimento que merecem os autores citados - ambos da maior suposio
- parece-me radical o ponto de vista de que o princpio da livre concorrncia veda, tout coun, a
possibilidade de o Governo controlar preos, inclusive por tabelamento ou congelamento. preciso
ter em conta outros valores da ordem constitucional que atenuam a rigidez de tal colocao, como,
v.g., a defesa do consumidor (art. 170, V) e a represso do abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio de lucros (art. 173,
4)".
188

Parte I
CONSTITUIO, ORDEM ECONMICA E INTERVENO ESTATAL

l. Fundamentos da ordem econmica: livre iniciativa e valorizao do trabalho


humano

A livre iniciativa e o valor do trabalho humano so dois dos princpios fundamentais do Estado brasileiro e os fundamentos da ordem econmica. Essa a dico
expressa dos arts. 1, IV, e 170, caput, da Carta, in verbis:
"Art.JO. A Repblica Federativa do Brasil (... ) tem como fundamentos:
N - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;"
"Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa ( ... )" .

Tais princpios correspondem a decises polticas fundamentais do constituinte


originri04 e, por essa razo, subordinam toda a ao no mbito do Estado, bem
como a interpretao das normas constitucionais e infraconstitucionais. A ordem
econmica, em particular, e cada um de seus agentes - os da iniciativa privada e
o prprio Estado - esto vinculados a esses dois bens: a valorizao do trabalho
{e, afortiori, de quem trabalha,] e a livre iniciativa de todos - que, afinal, tambm
abriga a idia de trabalho - , espcie do gnero liberdade humana.
A Constituio de 1988 cuidou de concretizar o princpio da valorizao do
trabalho em regras concentradas em seu art. 7, onde se pode encontrar um rol de
direitos assegurados aos trabalhadores 5 O elenco que ali figura no exclui outros
direitos que visem melh<?ria de sua condio social, nos termos expressos do caput
do mesmo artig06 . O constituinte prestigiou, nessa mesma linha, o trabalho dos
autores e inventores, atravs das garantias do direito autoral (art. 5, XXVII) e da
proteo patentria (art. 5, XXIX), e daqueles profissionais que participam de
espetculos pblicos ou de obras coletivas (art. 5, XXVIII). O fundamento da
proteo ao trabalhador e da valorizao do trabalho encontra-se na prpria dignidade
da pessoa humana (art. 1, I1I).
O princpio da livre iniciativa, por sua vez, pode ser decomposto em alguns
elementos que lhe do contedo, todos eles desdobrados no texto constitucional.
Pressupe ele, em primeiro lugar, a existncia de propriedade privada, isto , de
apropriao particular dos bens e dos meios de produo (CF, arts. 5, XXII e 170,

Sobre o conceito de decises polticas fundamentais, v. Carl Schrnitt, Teoria de la Constitucin.


1970.
5 Ainda que alguns permaneam paralisados pela inrcia do legislador.
6 CF, art. 7, caput: .. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem
melhoria de sua condio social:".
4

189

II). De parte isto, integra, igualmente, o ncleo da idia de livre iniciativa a liberdade
de empresa, conceito materializado no pargrafo nico do art. 170, que assegura a
todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de
autorizao, salvo nos casos previstos em lei. Em terceiro lugar situa-se a livre
concorrncia, lastro para a faculdade de o empreendedor estabelecer os seus preos,
que ho de ser determinados pelo mercado, em ambiente competitivo (CF, art. 170,
IV). Por fim, da essncia do regime de livre iniciativa a liberdade de contratar,
decorrncia lgica do princpio da legalidade, fundamento das demais liberdades,
pelo qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (CF, art. 5, II).
bem de ver que, embora a referncia livre iniciativa seja tradicional nos
textos constitucionais brasileiros, a Carta de 1988 traz uma viso bem diversa da
ordem econmica e do papel do Estado, em contraste com os modelos anteriores.
J no se concede mais, como fazia a Carta de 1967/69, ampla competncia na
matria ao legislador ordinrio, ao qual era reconhecida at mesmo a possibilidade
de instituir monoplios estatais 7 . As excees ao princpio da livre iniciativa, portanto, havero de estar autorizadas pelo prprio texto da Constituio de 1988 que
o consagra. No se admite que o legislador ordinrio possa livremente exclu-la,
salvo se agir fundamentado em outra norma constitucional especfica. 8
Note-se desde logo que no h norma constitucional que autorize o estabelecimento de controle prvio de preos no mbito do mercado. Apenas a atuao
repressiva do Poder Pblico est constitucionalmente prevista, nos termos do art.
173, 4 da Carta9, a ser desencadeada a partir da apurao da prtica de ilcitos
em decorrncia do abuso de poder econmico. por essa razo que boa parte da
doutrina rejeita qualquer forma de controle prvio de preos, como o caso de Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, que registrou expressamente:

" o caso para tocarmos num exemplo de grande importncia, do controle


estatal de preos. Essa prtica, largamente utilizada no autoritarismo econmico, durante vrias dcadas neste Pas, mas to prejudicial competi-

7 Esse era o teor do art. 163 da Constituio de 1967/69: "So facultados a interveno no domnio
econmico e o monoplio de determinada indstria ou atividade, mediante lei federal, quando
indispensvel por motivo de segurana nacional ou para organizar setor que no possa ser desenvolvido com eficcia no regime de competio e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos
e garantias individuais.".
8 Nesse sentido, v. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem econmica e desenvolvimento na
Constituio de 1988, 1989, p. 69-70: "Este rol constitucional de instrumentos de interveno
regulatria exaustivo: no admite ampliao por via interpretativa, uma vez que representam, cada
um deles, uma exceo ao princpio da livre iniciativa (art. 1, IV, e art. 170, caput) e, mais
precisamente, ao princpio da livre concorrncia (art. 170, IV). Qualquer outra modalidade interventiva, admissvel genericamente no art. 163 da antiga Carta ( ... ) perde, na vigente, seu suporte
constitucional. "
9 CF, art. 173, 4: "A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros" .

190

o, to incompatvel com uma poltica de desenvolvimento (hoje, princpio


constitucional- art. 3, lI), to perigosa pelas distores que gera (como
nos casos dos planos 'Cruzado' e 'Vero'), teve seufim, com muito atraso,
na Constituio de 1988. No ser mais possvel burocracia incompetente
fazer demagogia com preos.
A interveno regulatria nos preos no exclui, todavia, a modalidade
sancionatria, sempre que se caracterizarem as transgresses previstas no
art. 173, 4, casos em que o Estado estar autorizado a intervir vinculada
e motivadamente." 10
Tal ponto de vista, embora bem fundado e trazendo a autoridade de seu autor,
no corresponde minha convico doutrinria, como j assinalado. Penso ser
preciso conceder que, em situaes excepcionais, o controle prvio de preos poder
justificar-se, com fundamento nos prprios princpios da livre iniciativa e da livre
concorrncia. Ser este o caso quando esta medida extrema for essencial para
reorganizar um mercado deteriorado, no qual esses dois princpios tenham entrado
em colapso e no mais operem regularmente. De qualquer sorte, ainda nessa hiptese,
o controle de preos somente ser considerado legtimo se obedecer a um conjunto
de pressupostos, que sero examinados adiante.
Cabe, nesse passo, uma breve anotao sobre a teoria dos princpios e como
eles se inserem na ordem jurdica como um todo. Como j assinalado, nenhum
princpio absoluto. O princpio da livre iniciativa, portanto, assim como os demais,
deve ser ponderado com outros valores e fins pblicos previstos no prprio texto da
Constituio. Sujeita-se, assim, atividade reguladora e fiscalizadora do Estado,
cujo fundamento a efetivao das normas constitucionais destinadas a neutralizar
ou reduzir as distores que possam advir do abuso da liberdade de iniciativa e
aprimorar-lhe as condies de funcionamento.
A ponderao a tcnica utilizada para a neutralizao ou atenuao da coliso
de normas constitucionais. Destina-se a assegurar a convivncia de princpios que,
caso levados s ltimas conseqncias, acabariam por se chocar 11 o que acontece,

10 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem econmica e desenvolvimento na Constituio de


1988, 1989, p. 69nO. Essa tambm a posio de muitos outros autores: Celso Ribeiro Bastos,
Comentrios Constituio do Brasil, 1990, p. 16/17; Miguel Reale Jnior, Casos de direito
constitucional. 1992, p. 18/19; Marcos Juruena Villela Souto, Constituio econmica, Cadernos
de direito tributrio 4, 1993, p. 250 e Dinor Adelaide Muselli Grotti, Interveno do Estado na
economia. Revista dos Tribunais - Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica n 15,
1996, p. 74.
11 Lus Roberto Barroso, Temas de direito constitucional, pp. 65-8: "O direito, como se sabe,
um sistema de normas harmonicamente articuladas. Uma situao no pode ser regida simultaneamente por duas disposies legais que se contraponham. Para solucionar essas hipteses de conflito
de leis, o ordenamento jurdico se serve de trs critrios tradicionais: o da hierarquia ( ... ), o temporal
( ... ) e o da especializao ( ... ). Esses critrios, todavia, no so satisfatrios quando o conflito se
d entre normas constitucionais. ( ... ) A ponderao de valores a tcnica pela qual o intrprete
procura lidar com valores constitucionais que se encontrem em linha de coliso. Como no existe

191

e.g., com a liberdade de expresso e o direito vida privada e honra ou com o


direito propriedade e sua funo social 12 . evidente, entretanto, que a ponderao
encontra limites no contedo prprio e tpico de cada princpio. No fosse assim, a
interpretao constitucional seria um mero jogo de palavras sem contedo e sem
valor. Bastaria afirmar que se est "ponderando" um determinado princpio para,
por essa expresso mgica, o intrprete encontrar-se autorizado a transgredir livremente o que o princpio determina. Estar-se-ia diante de uma grande fraude
Constituio, finamente captada por Celso Antonio Bandeira de Mello:
"Um fundamento constitucional que pudesse ser arredado por obra de legislao ordinria ou um princpio que esta pudesse menoscabar, a toda
evidncia, nada valeriam e o constituinte seria um rematado tolo se houvesse
pretendido constru-los com tal fragilidade." 13
Particularmente acerca da livre iniciativa e dos demais princpios que com ela
convivem, escreveu ainda uma vez Diogo de Figueicdo Moreira Neto:

"O princpio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princpio da liberdade de empresa corrige-se com o
da definio da funo social da empresa; o princpio da liberdade de lucro,
bem como o da liberdade de competio, moderam-se com o da represso
do abuso de poder econmico; o princpio da liberdade de contratao
limita-se pela aplicao dos princpios de valorizao do trabalho e da
harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produo; e, finalmente, o princpio da propriedade privada restringe-se com o princpio da
funo social da propriedade." 14 (grifos no original)
Ora bem: se a liberdade para fixar preos de acordo com o mercado concorrencial da prpria essncia da livre iniciativa, ela no pode ser eliminada de forma

um critrio abstrato que imponha a supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso
concreto, fazer concesses recprocas, de modo a produzir-se um resultado socialmente desejvel,
sacrificando o mnimo de cada um dos princpios ou direitos fundamentais em oposio. O legislador
no pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses em jogo e anular o outro, sob pena de violar
o texto constitucional. Relembre-se: as regras incidem sob a forma de 'tudo ou nada' (Dworkin),
ao passo que os princpios precisam ser sopesados". Sobre a teoria dos princpios e a ponderao
de valores, veja-se Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los
derechos fundamentales, 1997, p. 83; Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio
Federal. 2000; e Heinrich Scholler, O princpio da proporcionalidade no direito constitucional e
administrativo da Alemanha, Trad. Ingo Wolfgang Sarlet, 1999, Revista Interesse Pblico n 2, p.
93 e ss ..
12 Sobre o assunto, v. tambm Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, Direito de informao e liberdade de expresso, 1999.
13 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 11' ed., 1999, p. 490/1.
14 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem econmica e desenvolvimento na Constituio de
1988, 1989, p. 28.
192

peremptria, sob pena de negao do princpio, e no de ponderao com outros


valores. A menos que - e este o ponto a que se chegar mais frente - o controle
prvio fosse necessrio para recompor o prprio sistema de livre iniciativa.
Alm desses dois princpios fundamentais - livre iniciativa e valorizao do
trabalho - , o art. 170 apresenta, ainda, um conjunto de princpios setoriais ls que,
em harmonia com esses, devero conduzir a ordem econmica. A eles se dedica o
tpico seguinte.

I/. Princpios da ordem econmica


Alm de repetir que a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa
constituem os fundamentos da ordem econmica, como j o so do Estado de fonna
mais geral, o art. 170 da Constituio enuncia os demais princpios que devem
orientar a atuao do Estado e dos particulares nos processos de produo, circulao,
distribuio e consumo das riquezas do Pas. Confira-se a ntegra do dispositivo:
"Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
Il - propriedade privada;
I I l - funo social da propriedade;
N - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente;
VIl - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIIl - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. "
Da leitura dos princpios setoriais em questo, fcil perceber que no h uma
homogeneidade funcional entre eles. O papel que a livre concorrncia desempenha na
ordem econmica diverso daquele reservado ao princpio que propugnarIa busca do
pleno emprego ou pela reduo das desigualdades regionais e sociais. vista dessa
constatao, possvel agrupar estes princpios em dois grandes grupos, confonne se
trate de princpios de funcionamento da ordem econmica e de princpios-fins. Em linhas
gerais, os princpios de funcionamento estabelecem os parmetros de convivncia bsicos que os agentes da ordem econmica devero observar. Os princpios fins, por sua
vez, descrevem realidades materiais que o constituinte deseja sejam alcanadas. Convm
analisar cada uma dessas categorias separadamente.

IS Sobre a distino entre princpios fundamentais, gerais e setoriais, v. Lus Roberto Barroso,
Interpretao e aplicao da constituio. 3" ed., 1999, p. 147 e ss ..

193

lU. PrinCpios de funcionamento

Os princpios de funcionamento referem-se dinmica das relaes produtivas,


s quais todos os seus agentes esto vinculados. Podem ser classificados como
prinCpios de funcionamento aqueles referidos nos incisos I a VI do artigo 170, a
saber: (i) soberania nacional, (ii) propriedade privada, (iii) funo social da propriedade, (iv) livre concorrncia, (v) defesa do consumidor e (vi) defesa do meio
ambiente.
(i) Soberania nacional
Soberania um atributo essencial do Estado, sendo conceito de dupla significao: do ponto de vista do direito internacional, expressa a idia de igualdade, de
no subordinao; do ponto de vista interno traduz a supremacia da Constituio e
da lei, e da superioridade jurdica do Poder Pblico na sua interpretao e aplicao.
Se o Estado brasileiro decretar embargo comercial a um pas, proibindo as exportaes, todas as empresas tero de sujeitar-se. Se partes privadas escolherem contratualmente a aplicao de lei estrangeira em matria na qual a norma brasileira seja
de aplicao cogente, esta que prevalecer. A prpria reserva de mercado em setor
estratgico manifestao de soberania nacional na ordem econmica.

(ii) Propriedade privada e funo social da propriedade


A propriedade privada condio inerente livre iniciativa e lugar da sua
expanso l6 , alm de direito individual constitucionalmente assegurado 17 Sua funo
como princpio setorial da ordem econmica , em primeiro lugar, assegurar a todos
os agentes que nela atuam ou pretendam atuar a possibilidade de apropriao privada
dos bens e meios de produo. Ao mesmo tempo, impe aos indivduos em geral o
respeito propriedade alheia e limita a ao do Estado, que s poder restringir o
direito propriedade nas hipteses autorizadas pela Constituio Federal 18
Nada obstante, e superando uma concepo puramente individualista da propriedade, o texto constitucional estabeleceu que, na ordem econmica por ele disciplinada, a propriedade dever ter uma funo social. O conceito relativamente
difuso, mas abriga idias centrais como o aproveitamento racional, a utilizao

16 Trcio Sampaio Ferraz Jr, Congelamento de preos - tabelamentos oficiais (parecer), Revista
de Direito Pblico n 91, 1989, p. 77.
17 CF, art. 5, XXII.
18 A Constituio enunciou quatro formas de interveno estatal na propriedade privada, a saber:
a) a instituio e cobrana de tributos, obedecidas as limitaes constitucionais ao poder de tributar
(art. 148 e ss., especialmente o art. 150), dentre as quais figura a proibio de utilizar tributo com
efeito de confisco; b) privao de bens por meio de devido processo legal, assegurada a ampla
defesa e o contraditrio aos litigantes (art. 5, LIV e LV); c) o perdimento de bens (art. 5, XLVI,
b) e a expropriao, sem indenizao, dos bens envolvidos no cultivo de plantas psicotrpicas e no
trfico de entorpecentes (art. 243), como modalidade de pena criminal; e d) a desapropriao,
garantida, como regra, prvia e justa indenizao, e a requisio ou ocupao temporrias, assegurada igualmente a indenizao se houver dano (arts. 5, XXIV, 182, 4, m, 184 e 5, XXV).

194

adequada dos recursos naturais, a preservao do meio ambiente, o bem-estar da


comunidade l9 A frustrao de tal mandamento constitucional d ensejo a sanes
previstas na prpria Carta20
(iii) Livre concorrncia e defesa do consumidor
O princpio da livre concorrncia, corolrio direto da liberdade de iniciativa,
expressa a opo pela economia de mercado. Nele se contm a crena de que a
competio entre os agentes econmicos, de um lado, e a liberdade de escolha dos
consumidores, de outro, produziro os melhores resultados sociais: qualidade dos
bens e servios e preo justo. Da decorre que o Poder Pblico no pode pretender
substituir a regulao natural do mercado por sua ao cogente, salvo as situaes
de exceo que sero aqui tratadas. Por outro lado, os agentes privados tm no
apenas direito subjetivo livre concorrncia, mas tambm o dever jurdico de no
adotarem comportamentos anticoncorrenciais, sob pena de se sujeitarem ao
disciplinadora e punitiva do Estado.
Em suma: a opo por uma economia capitalista se funda na crena de que o
mtodo mais eficiente de assegurar a satisfao dos interesses do consumidor de
uma forma geral atravs de um mercado em condies de livre concorrncia,
especialmente no que diz respeito a preos.
A experincia demonstrou, todavia, que o sistema de auto-regulao do mercado
nem sempre eficaz em relao a um conjunto de outros aspectos dos produtos e
servios, como qualidade e segurana, veracidade das informaes ao consumidor,
vedao de clusulas abusivas, atendimento ps-consumo etc. Da a necessidade de
uma regulamentao especfica de proteo ao consumidor, que veio inscrita inclusive como um direito individual constitucionalizad021 Trata-se, aqui, tanto de um
princpio de funcionamento da ordem econmica, ao qual est vinculada a iniciativa
privada, quanto de um dever do Estado. A ele cabe, no apenas assegurar um mercado
efetivamente concorrencial, como tambm criar condies eqitativas entre partes
naturalmente desiguais, ainda que de forma induzida, e assegurar condies objetivas
de boa f negocial 22
(iv) Defesa do meio ambiente
Por fim, a preservao do meio ambiente condiciona o exerccio das atividades
econmicas em geral. O constituinte de 1988 no apenas incluiu sua defesa entre os
princpios da ordem econmica (CF, art. 170, VI), como tambm dedicou todo um

19 Miguel Reale Jr., Casos de direito constitucional. 1992, p. 14: .. A propriedade exerce uma
funo social, se realiza um fim economicamente til, produtivo e em benefcio do proprietrio e
de terceiros, mormente os que com o trabalho intervm no processo de utilizao de meios
econmicos." .
20 E.g., CF, arts. 182, 4 e 184.
21 CF, art. 5, XXXll: "o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;".
22 Sobre o tema, v. Teresa Negreiros, Fundamentos para uma interpretao constitucional do
princpio da boa f, 1998.

195

captulo (Captulo VI do Ttulo VIII) sua disciplina, elevando-o categoria de


direito de todos. Confira-se o teor do caput do art. 225 da Carta, in verbis:
"Art. 225. Todos tm direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado,
bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo,
para as presentes e futuras geraes. "

o agente econmico, pblico ou privado, no pode destruir o meio ambiente a


pretexto de exercer seu direito constitucionalmente tutelado da livre iniciativa. Um
ambiente saudvel o limite ao livre exerccio da atividade econmica e, para
defend-lo e garantir a sadia qualidade de vida da populao, o Estado tem o
poder-dever de intervir na atuao empresarial, mediante a edio de leis e regulamentos que visem a promover o desenvolvimento sustentad023
Este conjunto de princpios setoriais, acima examinados, forma, em suma, as
"regras do jogo" , que limitam e obrigam a conduta dos particulares. O destinatrio
principal dos princpios de funcionamento da ordem econmica , como se v, a
iniciativa privada (e tambm o Estado quando atua empresarialmente, nos termos
do art. 173 da Constitui024 ). Cabe ao Poder Pblico, nesse particular, regulamentar
aquilo que lhe compete - como, e.g., os direitos do consumidor - e respeitar, sem
outras interferncias no autorizadas, o exerccio da livre iniciativa.
//.2. Princpios-fins
Os princpios-fins delineiam os objetivos que, como produto final, a ordem
econmica como um todo dever atingir. Eles figuram tanto no caput do art. 170
quanto em seus incisos finais. So eles: (i) existncia digna para todos; (ii) reduo
das desigualdades regionais e sociais, (iii) busca do pleno emprego; (iv) e a expanso
das empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administrao no pas.

23 Maria Helena Diniz, Dicionrio Jurdico, vol.2, 1998, p. 94. A autora define a j clebre
expresso nos seguintes termos: .. Desenvolvimento sustentado. Direito Internacional Pblico.
Segundo a Comisso Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, aquele que visa atender
s necessidades do presente, sem que se comprometa a capacidade da futura gerao de satisfazer
as prprias necessidades". Observe-se que os deveres do Estado para com a preservao do
meio-ambiente no se restringem regulao das atividades econmicas.
24 CF, art. 173: .. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.". O l, 11, do mesmo artigo
complementa: .. 10 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: ( ... ) 11 - a sujeio ao regime
jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais,
trabalhistas e tributrios;" .

196

Cada um desses princpios descreve uma realidade ftica desejada pelo constituinte e comandada ao Poder Pblico. Assim, o constituinte deseja o fortalecimento
das empresas brasileiras de pequeno porte, admitindo, ento, tratamento favorecido
por parte do Estado. Alm disso, a Constituio harmoniza os objetivos da ordem
econmica - reduo das desigualdades, pleno emprego e existncia digna para
todos - com os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, constantes do art. 3 da Carta. Tambm ali pode-se ler, nos incisos III e IV, que erradicar
a pobreza e a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais, e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao, so objetivos fundamentais do Estado brasileiro
como um tod0 25
Assim, como a prpria expresso sugere, os prindpios-fins so finalidades a
que visa o Estado na ordem econmica, j que, ao lado dos particulares, o Poder
Pblico tambm um agente econmico. Vale dizer, representam os objetivos sociais
do Estado dentro dessa mesma ordem, informando a poltica econmica do Governo
no sentido da plena realizao dos preceitos constitucionais.
Uma ltima observao importante a ser feita a respeito dos princpios setoriais,
em qualquer de suas categorias, que nenhum deles - desde a meta de assegurar
a todos existncia digna, at o tratamento favorecido para as empresas nacionais de
pequeno porte - poder contrariar ou esvaziar os princpios fundamentais da ordem
econmica, tal como positivados no caput do art. 170, ainda que lhes estabeleam
certo nvel de restries. No se pode, sob o pretexto de realizar qualquer deles,
eliminar a livre iniciativa ou depreciar o trabalho humano. Confira-se, sobre o ponto,
Celso Antonio Bandeira de Mello, in verbis:

"Seria um verdadeiro absurdo, um contra-senso cabal, extrair do pargrafo


de um artigo a outorga de poder para nulificar o que se contm em sua
cabea e em um de seus incisos; o disparate interpretativo seria particularmente inadmissvel quando se sabe que o artigo e o inciso em questo
(170 e seu inciso 1V) apresentam-se, e de modo declarado, como sendo
respectivamente, um dos 'fundamentos da ordem econmica' e um dos
'prindpios' retores dela. Um fundamento constitucional que pudesse ser
arredado por obra de legislao ordinria ou um prindpio que esta pudesse
menoscabar, a toda evidncia, nada valeriam e o constituinte seria um
rematado tolo se houvesse pretendido constru-los com tal fragilidade." 26
A concluso a que se chega, portanto, que nenhum desses princpios setoriais
poder restringir a livre iniciativa a ponto de afetar seus elementos essenciais. Sendo

CF, art. 3, m e IV: "Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil ( ... )
erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminao.".
26 Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, lI" ed., 1999, p. 490-1.
25

m-

197

a livre fixao de preos um desses elementos, no se poder excepcion-Ia apenas


com fundamento em qualquer desses princpios, pois isso representaria uma violao
do fundamento da prpria ordem econmica.

lI!. Agentes da ordem econmica


lI!.]. Papel do Estado na ordem econmica
Preservao e promoo dos princpios de funcionamento e implementao de
programas para a realizao dos princpios-fins
Em linha de coerncia com a classificao acima delineada - princpios de
funcionamento e princpios-fins - , varia o papel do Estado na implementao de
cada um deles. Os princpios de funcionamento, relembre-se, so endereados primordialmente atividade do setor privado. Os princpios-fins determinam a poltica
econmica estatal. Veja-se, brevemente, o contedo e os limites da atuao estatal
na realizao de cada um deles.
Cabe ao Estado fiscalizar o regular atendimento, pela iniciativa privada, dos
princpios de funcionamento da ordem econmica. No desempenho dessa competncia, dever editar normas coibindo abusos contra o consumidor, prevenindo danos
natureza ou sancionando condutas anti-concorrenciais, para citar alguns exemplos.
Ao traar esta disciplina, dever o Poder Pblico, como natural, pautar-se no quadro
da Constituio, tendo como vetor interpretativo os fundamentos do Estado e da
ordem econmica: livre iniciativa e valorizao do trabalho.
certo que alguns dos princpios setoriais podem autorizar a produo de
normas que interfiram com a livre-iniciativa. Isto natural e inevitvel. Mas tais
princpios no tm fora jurdica para validar atos que venham suprimir a livre
iniciativa ou vulner-la no seu ncleo essencial. Trcio Sampaio Ferraz Ir., em estudo
sobre o tema, sintetizou o papel do Estado na preservao e promoo dos princpios
de funcionamento da ordem econmica, verbis:
"Em conseqncia, deve-se dizer, portanto, que o sentido do papel do
Estado como agente normativo e regulador est delimitado, negativamente,
pela livre iniciativa, que no pode ser suprimida. O Estado, ao agir, tem o
dever de omitir a sua supresso. Positivamente, os limites das funes de
fiscalizao, estmulo e planejamento esto nos princpios da ordem, que
so a sua condio de possibilidade. O primeiro deles a soberania nacional. Nada fora do pacto constituinte. Nenhuma vontade pode se impor de
fora do pacto constitucional, nem mesmo em nome de alguma racionalidade
da eficincia, externa e tirnica. O segundo a propriedade privada, condio inerente livre iniciativa. O terceiro afuno social da propriedade,
que tem a ver com a valorizao do trabalho humano e confere o contedo
positivo da liberdade de iniciativa. O quarto a livre concorrncia: a livre
iniciativa para todos, sem excluses e discriminaes. O quinto a defesa
do consumidor, devendo-se velar para que a produo esteja a servio do
198

consumo, e no este a servio daquela. O sexto a defesa do meio ambiente,


entendendo-se que uma natureza sadia um limite atividade e tambm
sua condio de exerccio. (... )
Esses nove princpios no se contrapem aos fundamentos da ordem, mas
do-lhes seu espao relativo. Cumpre ao Estado assegurar os fundamentos,
a partir dos princpios. No se pode, por isso, em nome de qualquer deles
eliminar a livre iniciativa nem desvalorizar o trabalho humano. Fiscalizar,
estimular, planejar, portanto, so funes a servio dos fundamentos da
ordem, conforme seus princpios. Jamais devem ser entendidos como funes que, supostamente em nome dos princpios, destruam seus fundamentos. " (negrito acrescentado)27
Cabe ao Estado, do mesmo modo, a responsabilidade de implementao dos
princpios-fins contidos no art. 170, sempre visando a assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social. No desempenho de tal atribuio,
compete-lhe, por exemplo, levar a efeito programas que promovam a reduo da
desigualdade ou que visem ao pleno emprego. Ao mesmo tempo, dever do Estado,
como agente da ordem econmica, criar mecanismos de incentivo que estimulem a
iniciativa privada a auxiliar na consecuo desses mesmos fins.
Nessa linha de raciocnio, prprio do papel do Estado procurar influir legitimamente nas condutas dos agentes econmicos, atravs de mecanismos de fomento
- incentivos fiscais, financiamentos pblicos, reduo da alquota de impostos - ,
sem que possa, todavia, obrigar a iniciativa privada adeso. De fato, nos termos
do art. 174 da Carta em vigor, o Estado exercer funes de incentivo e planejamento,
'sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado'.
Sobre o tema, vejam-se as manifestaes precisas de Celso Antnio Bandeira de
Mello e Marcos Juruena Villela Souto, respectivamente:

..... com o advento da Constituio de 1988, tornou-se enfaticamente explcito que nem mesmo o planejamento econmico - feito pelo Poder Pblico
para algum setor de atividade ou para o conjunto deles - pode impor-se
como obrigatrio para o setor privado. o que est estampado com todas
as letras, no art. 174. (... )
Em suma: a dico categrica do artigo deixa explcito que, a ttulo de
planejar, o Estado no pode impor aos particulares nem mesmo o atendimento s diretrizes ou intenes pretendidas, mas apenas incentivar, atrair
os particulares, mediante planejamento indicativo que se apresente como
sedutor para condicionar a atuao da iniciativa privada. " (negrito acrescentado)28

27 Trcio Sampaio Ferraz Jr., Congelamento de preos -

tabelamentos oficiais (parecer), in


Revista de Direito Pblico n 91, 1989, p. 77n8.
28 Celso Antnio Bandeira de Mello, Liberdade de iniciativa. Intromisso estatal indevida no
domnio econmico, 1999, in Revista de Direito Administrativo e Constitucional n 1, p. 178/179.
199

"Se o planejamento determinante para o setor pblico, por fora do


princpio da livre iniciativa, apenas indicativo para o setor privado; quer
dizer, o planejamento da economia no obriga a empresa privada a atuar
em reas consideradas estratgicas, mas apenas a incentiva (sanes positivas) a colaborar com o desenvolvimento que vai proporcionar o bem-estar
geral (surgem benefcios fiscais, subsdios, emprstimos facilitados etc.)" 29

Em outras palavras, no se pode, sem prejuzo dos princpios fundamentais da


ordem econmica, consagrados na Lei Maior, transferir aos particulares de forma
cogente o nus de concretizar princpios-fins de responsabilidade do Estado. A
realizao de seus prprios objetivos privados no incompatvel - deve-se enfatizar - com a funo social da empresa e certos deveres de solidariedade, mas no
inclui o de substituir-se ao Poder Pblico. Como intuitivo, o papel da iniciativa
privada na ordem econmica diverso daquele desempenhado pelo Estado. O tema
desenvolvido a seguir.

ll1.2. Papel da iniciativa privada na ordem econmica

De acordo com o sistema constitucional que aqui se vem expondo, fora de


dvida que os particulares so os principais atores da ordem econmica brasileira.
Tm eles direito subjetivo livre concorrncia e busca do lucro e o dever jurdico
de observarem os princpios de funcionamento da atividade econmica. O significado
dessa preeminncia da livre iniciativa foi captado e enfatizado por Trcio Sampaio
Ferraz Ir., nos seguintes termos:
"Afirmar a livre iniciativa como base reconhecer na liberdade um dos
fatores estruturais da ordem, afirmar a autonomia empreendedora do
homem na conformao da atividade econmica, aceitando sua intrnseca
contingncia e fragilidade; preferir, assim, uma ordem aberta ao fracasso
a uma 'estabilidade' supostamente certa e eficiente. Afirma-se, pois, que a
estrutura da ordem est centrada na atividade das pessoas e dos grupos e
no na atividade do Estado. Isto no significa, porm, uma ordem do 'laissez
faire', posto que a livre iniciativa se conjuga com a valorizao do trabalho
humano." 30

Tais idias, naturalmente, no so incompatveis com o conceito moderno de


funo social da empresa. Embora no referido de modo expresso no texto constitucional, integra ele o sistema jurdico, como decorrncia da idia de Estado demo-

Marcos Iuruena Villela Souto, Constituio econmica, 1993, in Caderno de Direito Tributrio
nO 4, p. 232.
30 Trcio Sampaio Ferraz Ir., Congelamento de preos - tabelamentos oficiais (parecer), in
Revista de Direito Pblico n 91, 1989, p. 77.
29

200

crtico de direito, inspirada por valores como justia social e participao. A empresa
h de ter compromisso social com os parceiros com os quais interage e com a
sociedade como um todo.
Tem, assim, deveres para com seus empregados e com a valorizao social do
trabalho, na forma da lei, bem como com a oferta de emprego e, em ltima anlise,
com a existncia digna para todos. De parte isto, tem obrigaes para com seus
fornecedores, que asseguram o ciclo produtivo, e com os consumidores 31 , a quem
se destina a atividade econmica e cujos direitos limitam seu exerccio. H tambm
os vizinhos e a comunidade como um todo, titulares, em ltima anlise, do direito
ao meio ambiente saudvel 32 e beneficirios indiretos da utilizao produtiva da
propriedade33
H, por fim, a responsabilidade social mais geral, consistente na contribuio
tributria regular - cujos recursos sustentam a prpria existncia do Estado e
permitem a prestao dos servios pblicos, a entrega de utilidades sociais e as
polticas pblicas voltadas realizao dos fins estatais.
Como se pode singelamente constatar, o regular exerccio de suas atividades
pelas empresas privadas - como tal entendido o que observa os princpios de
funcionamento da ordem econmica - j viabiliza uma parte importante do bemestar social. O que o Estado no pode pretender, sob pena de subverter os papis,
que a empresa privada, em ~:.!zar de buscar o lucro, oriente sua atividade para a
consecuo dos princpios-fins da ordem econmica como um todo, com sacrifcio
da livre-iniciativa. Isto seria dirigismo, uma opo por um modelo historicamente
superado. O Poder Pblico no pode supor, e.g., que uma empresa esteja obrigada
a admitir um nmero x de empregados, independentemente de suas necessidades,
apenas para promover o pleno emprego. Ou ainda que o setor privado deva compulsoriamente doar produtos para aqueles que no tm condies de adquiri-los, ou que
se instalem fbricas obrigatoriamente em determinadas regies do Pas, de modo a
impulsionar seu desenvolvimento.
Ao Estado, e no iniciativa privada, cabe desenvolver ou estimular prticas
redistributivistas ou assistencialistas. do Poder Pblico a responsabilidade primria. Poder desincumbir-se dela por iniciativa prpria ou estimulando comportamentos da iniciativa privada que conduzam a esses resultados, oferecendo vantagens
fiscais, financiamentos, melhores condies de exerccio de determinadas atividades,
dentre outras formas de fomento.

N. Interveno estatal na ordem econmica: disciplina.


N.J. Modalidades de interveno estatal na ordem econmica
Identificados os papis do Estado na ordem econmica, possvel agora classificar suas modalidades de interveno e associ-las a cada um deles. A sistemati-

31
32
33

CF, art. 170, V.


CF, art. 170, VI.
CF, art. 170, In.
201

zao doutrinria das formas de interveno do Estado na economia varia conforme


o critrio adotado. H autores que se referem interveno (a) regulatria, (b)
concorrencial, (c) monopolista e (ti) sancionatria34 Outros classificam-na em (a)
poder de polcia, (b) incentivos iniciativa privada e (c) atuao empresarial 35 Nessa
linha, possvel identificar trs mecanismos de interveno estatal no domnio
econmico: a atuao direta, o fomento e a disciplina.
O Estado pode interferir na ordem econmica mediante uma atuao direta,
isto : assumindo, ele prprio, o papel de produtor ou prestador de bens ou servios.
Essa modalidade de interveno assume duas apresentaes distintas: (a) a prestao
de servios pblicos e (b) a explorao de atividades econmicas. Entretanto, cabe
no perder de vista que a atuao direta do Estado na economia excepcional, s
autorizada nos termos constitucionais, por representar uma excluso da livre iniciativa.
Este carter excepcional enfatizado pela Constituio em duas normas, uma
implcita e outra explcita. A primeira limita a criao de novos monoplios pblicos,
alm daqueles que j constam da Carta36 E a segunda impe a necessidade de lei
autorizativa de qualquer forma de explorao direta de atividade econmica pelo
Estado, cujos pressupostos so os imperativos da segurana nacional ou relevante
interesse coletivo. Alm disso, a Constituio estabelece que, nessas hipteses, o
Estado-empresrio estar submetido s mesmas condies que os particulares, de
modo a evitar a concorrncia desleal, com prejuzo maior para o princpio da livre
iniciativa37

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 1996, p. 365.


Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1996, p. 434-5.
36 Essa a posio consolidada da doutrina. Veja-se, por todos, Fbio Konder Comparato, Monoplio pblico e domnio pblico in Direito Pblico: estudos e pareceres, 1996, p. 149: .. A vigente
Carta Constitucional preferiu seguir o critrio de enumerao taxativa dos setores ou atividades em
que existe (independentemente, pois, de criao por lei) monoplio estatal, deferido agora exclusivamente Unio (art. 177 e 21, X, XI e Xll). Quer isto dizer que, no regime da Constituio de
1988, a lei j no pode criar outros monoplios, no previstos expressamente no texto constitucional,
pois contra isso ope-se o princpio da livre iniciativa, sobre o qual se funda toda a ordem econmica
(art. 170)." e Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1996, p. 441:
"Finalmente, convm lembrar que a Constituio previu o monoplio de certas atividades. So elas
unicamente as seguintes, consoante arrolamento do art. 177 da Constituio (... ) Tais atividades
monopolizadas no se confundem com servios pblicos. Constituem-se, tambm elas, em 'servios
governamentais', sujeitos, pois, s regras do Direito Privado. Correspondem, pura e simplesmente,
a atividades econmicas subtradas do mbito da livre iniciativa." .
37 CF, art. 173, 1: "A lei estabelecer o estatuto judico da empresa pblica, da sociedade de
economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
34
35

( ... )

II - a sujeio ao regime judico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigaes civil, comerciais, trabalhistas e tributrios;
( ... )

2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios


fiscais no extensivos s do setor privado.".

202

De outra parte, o Estado interfere no domnio econmico por via do fomento,


isto , apoiando a iniciativa privada e estimulando (ou desestimulando) determinados
comportamentos, por meio, por exemplo, de incentivos fiscais ou financiamentos
pblicos. 38 Esta a modalidade prpria de que se utiliza o Estado para atingir os
princpios-fins da ordem econmica. Como registram Diogo de Figueiredo Moreira
Neto e Ney Prado:
"Atravs do fomento pblico, o Estado dever desenvolver uma atuao
suasria, no cogente, destinada a estimular as iniciativas privadas que
concorram para restabelecer a igualdade de oportunidades econmicas e
sociais ou suprir deficincias da livre empresa no atendimento de certos
aspectos de maior interesse coletivo." 39.
A peculiaridade dessa forma de interveno estatal que ela opera por meio de
normas diretivas. A adeso ao comportamento sugerido constitui mera opo dos
agentes econmicos que se beneficiariam com os mecanismos de fomento criados
em lei. Esse aspecto sublinhado por Eros Roberto Grau, litteris:
"No caso das normas de interveno por induo defrontamo-nos com
preceitos que, embora prescritivos (denticos), no so dotados da mesma
carga de cogncia que afeta as normas de interveno por direo. Trata-se
de normas dispositivas. No, contudo, no sentido de suprir a vontade do
seu destinatrio, porm, na dico de Modesto Carvalhosa, no de 'lev-lo
a uma opo econmica de interesse coletivo e social que transcende os
limites do querer individual '. Nelas, a sano, tradicionalmente manifestada
como comando, substituda pelo expediente do convite (... ). Ao destinatrio
da norma resta aberta a alternativa de no se deixar por ela seduzir,
deixando de aderir prescrio nela vinculada. Se adeso a ela manifestar,
no entanto, resultar juridicamente vinculado por prescries que correspondem aos benefcios usufrudos em decorrncia dessa adeso. Penetramos, a, o universo do direito premia/. " 40
Por fim, o Poder Pblico interfere com a atividade econmica traando-lhe a
disciplina. O propsito principal dessa forma de interveno, como j se viu, a

38 Luiz Carlos Bresser Pereira, Cidadania e res publica: a emergncia dos direitos republicanos,
in Revista de Direito Administrativo n 208, p.147 e ss .. Em interessante estudo, o autor identifica
como direito republicano o direito a que os recursos pblicos sejam aplicados no interesse e
benefcio de toda a coletividade, e no de alguns grupos privados. Embora nem sempre se concorde
com os exemplos utilizados pelo autor (que, por vezes, no distingue entre direitos legitimamente
adquiridos e interesses privados ilegtimos), o trabalho merece registro.
39 Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Ney Prado, Uma anlise sistmica do conceito de ordem
econmica e social, 1987, in Revista de Informao Legislativa do Senado Federal na 96/121, p.
132.
40 Eros Roberto Grau, A ordem econmica na Constituio de 1988, 1990, p. 164.

203

preservao e promoo dos princpios de funcionamento da ordem econmica. Esta


modalidade de interveno na ordem econmica ser objeto de anlise mais detalhada
nos itens seguintes.

N.2. Limites e fundamentos legtimos da interveno disciplinadora


A modalidade de interveno estatal mais importante para os fins deste estudo,
como j se registrou, a disciplina. Aqui, o Poder Pblico atua como agente
normativo e regulador, exercendo a funo de fiscalizao, prevista no j referido
art. 174 da Carta de 198841 , e no mbito da disciplina estatal da atividade econmica
que se insere a discusso acerca do controle de preos.
O Estado disciplina a atividade econmica mediante a edio de leis, de regulamentos e pelo exerccio do poder de polcia. De fato, o Poder Pblico exerce
competncias normativas primrias e edita normas decisivas para o desempenho da
atividade econmica, algumas com matriz constitucional, como, por exemplo, o
Cdigo do Consumidor (art. 5, XXXII), a lei de remessa de lucros (art. 172), a lei
de represso ao abuso do poder econmico (art. 173, 4), dentre inmeras outras.
Exerce, ademais, competncias normativas de cunho administrativo, editarIdo decretos regulamentares, resolues, deliberaes, portarias, algumas em domnios relevantssimos como a poltica de crdito e a poltica de cmbio, em meio a muitas I
outras. Por fim, desempenha, tambm, o poder de polcia, restringindo direitos e
condicionando o exerccio de atividades em favor do interesse coletivo (e.g., polcia
ambiental, sanitria, fiscalizao trabalhista).
Diferentemente do que se passa com os instrumentos de fomento, a disciplina
impe comportamentos compulsrios, mediante a edio de normas cogentes, cuja
violao sujeita o infrator a uma sano. Na medida em que determinadas condutas
so consideradas obrigatrias, opera-se uma retrao lgica do espao da liberdade
de iniciativa, que, como visto, no um princpio absoluto. Porm, ensina a experincia, pode ocorrer que, com a inteno ou a pretexto de restringir e fiscalizar, se
chegue a aniquilar e esvaziar a livre iniciativa. Da a importncia de se delinear o
regime jurdico da prpria disciplina, luz da Constituio.
Do exame sistemtico do texto constitucional; possvel identificar ao menos
2 (duas) ordens de limitaes interveno disciplinadora do Estado sobre a ordem
econmica e 3 (trs) conjuntos de fundamentos vlidos que podem desencadear essa
interveno. Os limites correspondem aos princpios da livre iniciativa (e, no seu
mbito, especialmente a livre concorrncia) e da razoabilidade. Os fundamentos
vlidos para a disciplina consistem: (i) na reorganizao da prpria livre iniciativa
e livre concorrncia, nas hipteses excepcionais em que o mercado privado haja se
desorganizado; (ii) na valorizao do trabalho humano; e (iii) nos princpios de

CF, art. 174: "Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer,
na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para
o setor pblico e indicativo para o setor privado." .
41

204

funcionamento da ordem econmica. Veja-se cada um desses elementos separadamente.

a) Limites da disciplina
(i) Elementos fundamentais da livre iniciativa e livre concorrncia e (ii)
princpio da razoabilidade
A atuao do Estado, como agente normativo e regulador do fenmeno econmico comporta uma gradao importante, vista do projeto ideolgico escolhido.
Historicamente, tm sido experimentados modelos que vo de um extremo a outro:
do controle absoluto ao liberalismo radical (laissez-faire), passando por formas
intermedirias. A intensidade do poder de interveno do Estado leva distino
entre os conceitos de dirigismo e disciplina.
O dirigismo econmico prprio dos modelos coletivistas, baseados na planificao centralizada e cogente e na propriedade coletiva dos meios de produo. O
mercado deixa de estar centrado na atividade das pessoas e dos grupos privados e
passa a ser largamente manipulado pelo Estado. J nos Estados que optaram pela
livre iniciativa, a disciplina um instrumento de intervencionismo econmico prtica que teve o seu ponto alto no perodo em que se fortaleceu a idia de Estado
de bem-estar social - , mas se rege por um postulado essencial: o de que o livre
mercado concorrencial o mecanismo mais eficaz de produo de riquezas e bem
estar (ainda que longe de ser perfeito). Em suma: a disciplina forma de interveno
que se d no contra o mercado, mas a seu favor42
luz da Constituio brasileira, a ordem econmica funda-se, essencialmente,
na atuao espontnea do mercado. O Estado pode, evidentemente, intervir para
implementar polticas pblicas, corrigir distores e, sobretudo, para assegurar a
prpria livre iniciativa e promover seu aprimoramento. Este o fundamento e o
limite de sua interveno legtima. A caracterstica da disciplina est, exatamente,
em que ela no pretende nem pode pretender substituir o mercado em seu papel
central do sistema econmico.
Ora bem: o controle prvio de preos no um dos instrumentos prprios da
disciplina, tal como pautada pela Constituio. meio de atuao do dirigismo, que
autoriza o total domnio da economia pelo Poder Pblico. Na sntese de Trcio
Sampaio Ferraz Jr.:

"... aqui entra a distino entre intervencionismo e dirigismo. O primeiro


atitude flexvel, que visa a estimular o mercado e a definir as regras do

42 Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Congelamento de Preos - Tabelamentos Oficiais, in Revista


de Direito Pblico n 91, 1989, p. 76/86: "Distinto do intervencionismo , nesse sentido, o dirigismo
econmico, prprio das economias de planificao compulsria, e que pressupe a propriedade
estatal dos meios de produo, a coletivizao das culturas agropecurias e o papel do Estado como
agente centralizador das decises econmicas de formao de preos e fixao de objetivos."

205

jogo. J o segundo se caracteriza por uma atitude rgida, que impe autoritariamente certos comportamentos. Neste h uma direo central da economia que funciona na base de um plano geral obrigatrio que todos
executam; a entidade autora do plano determina a necessidade dos sujeitos
e a sua prioridade, fixa os nveis de produo e de preos e opera direta
ou indiretamente a distribuio dos bens produzidos." 43
Adotar, portanto, uma poltica que altere a livre fixao dos preos pelas foras
do mercado - sem que se esteja diante de uma deteriorao tal do mercado em que
esta seja a nica medida capaz de restabelecer a livre iniciativa e a livre concorrncia
- importa, em ltima instncia, a deturpao do modelo institudo pela Constituio
de 1988. Em outras palavras: em condies regulares defuncionamento do mercado
concorrencial, no possvel a interveno estatal que elimine a livre iniciativa e
a livre concorrncia - de que exemplo a supresso da liberdade de fixao dos
preos -. seja qual for o fundamento adotado para a medida.
Alm de observar o limite material representado pela livre iniciativa - livre
concorrncia, qualquer medida de disciplina do mercado, ainda que disponha de um
fundamento legtimo, dever apresentar-se de acordo com o princpio da razoabilidade. O princpio da razoabilidade um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judicirio invalidar atos legislativos
ou administrativos quando: (a) no haja adequao entre o fim perseguido e o meio
empregado; (b) a medida no seja exigvel ou necessria, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor nus a um direito individual; (c)
no haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida
tem maior relevo do que aquilo que se ganha.
Desse modo, em primeiro lugar, preciso que haja um nexo racional e razovel
entre a medida disciplinadora implementada e o objetivo que se pretende alcanar,
tendo em vista o pressuposto ftico que fundamenta a norma. Com efeito, a regra
que vier a interferir no mercado deve ser apta a realizar e/ou restaurar o fim
constitucional que autorizou sua edio. Vale dizer, deve haver uma correlao
lgico-racional entre a distoro que se quer corrigir e o seu remdio.
O princpio da razoabilidade exige tambm, em segundo lugar, que, dentre as
medidas aptas a atingir o resultado pretendido, seja escolhida aquela que produz a
menor restrio aos direitos consagrados na Constituio. preciso assegurar a
presena do binmio necessidade/utilidade no caso concreto, com a conseqente
vedao do excesso. Por fim, a medida dever ser comparativamente menos danosa
aos princpios constitucionais que regem a ordem econmica que o prprio motivo
da interveno. Em outras palavras: o custo-benefcio dever ser positivo.

b) Fundamentos da disciplina
(i) Reorganizao da livre iniciativa -

livre concorrncia. (ii) valorizao

Trcio Sampaio Ferraz Jr., Congelamento de Preos Direito Pblico n 91,1989, p.83.

43

206

Tabelamentos Oficiais, in Revista de

do trabalho humano e (iii) realizao dos princpios de funcionamento da


ordem econmica.
Alm de observar os limites constitucionais acima referidos, a ao disciplinadora do Estado se legitima na medida em que procure realizar determinados princpios constitucionais. A primeira possibilidade que justifica a interveno disciplinadora do Estado, ainda que se trate de hiptese excepcional, um quadro de deteriorao generalizada do princpio da livre iniciativa e da livre concorrncia, exigindo-se
a ao estatal para sua reorganizao. Este fundamento ser examinado mais detalhadamente adiante, pois o nico que justifica medidas extremas que afetem a
prpria essncia da livre iniciativa e da livre concorrncia.
Em segundo lugar, a valorizao do trabalho humano, por ser co-fundamento
da ordem econmica brasileira, ao lado da livre iniciativa (CF, art. 170), pode
justificar a interveno estatal. De fato, embora o trabalho humano e a livre iniciativa
possam identificar-se e potencial izar-se mutuamente, comum, em uma sociedade
capitalista, que estejam em relao de tenso. Da a legitimidade da atuao disciplinadora do Estado, impondo um elenco de direitos a serem preservados e a distribuio de parte dos proveitos obtidos com o esforo coletivo. certo, todavia, que
este fundamento jamais poderia legitimar o controle de preos: ainda que no
houvesse a limitao material representada pelo ncleo do conceito de livre iniciativa, no haveria qualquer relao lgica entre controle de preos e valorizao do
trabalho.
Por fim, o terceiro fundamento da disciplina, e seu propsito principal, ,
exatamente, preservar ou promover os princpios de funcionamento da ordem econmica. Justifica-se a disciplina estatal, em tese, na medida em que ela busque: (i)
assegurar a soberania estatal e os prprios comandos constitucionais sobre a matria;
(ii) proteger a propriedade privada e assegurar a realizao de sua funo social;
(iii) defender o consumidor; e (iv) defender o meio ambiente. Em todo caso, lembre-se, os limites constitucionais referidos acima devero ser observados. Isto : o
Poder Pblico no poder, ainda que com o propsito de promover esses princpios,
violar o contedo bsico da livre iniciativa e nem implementar qualquer medida que
no resista ao teste da razoabilidade.
No lhe cabe, assim, determinar o que produzir, onde comercializar, que preos
praticar. A normatizao que poder a autoridade pblica efetuar sobre a atividade
econmica circunscreve-se, na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, "compatibilizao dos empreendimentos econmicos com exigncias conaturais segurana, salubridade, higidez do meio ambiente, qualidade mnima do produto
em defesa do consumidor e outros bens jurdicos que compem a constelao de
interesses coletivos." E complementa:
U que o Estado em regime de livre iniciativa e livre concorrncia consagrados na Constituio do Pas - no pode interferir na atividade
econmica em si mesma, desempenhada por particulares. Em sendo el
207

legtima, vale dizer, no proscrita por lei, falece ao Poder Pblico a possibilidade de determinar a quantidade do produzido, ou de fixar o montante
do produto a ser comercializado de cada vez e, como de clareza solar, de
quantificar as unidades que devero ou podero existir em cada embalagem.,,44

Parte II
LIMITES CONSTITUCIONAIS DISCIPLINA DE PREOS
POR PARTE DO ESTADO

V. Competncia estatal em matria de preos privados


V.I. A livre fixao de preos elemento fundamental da livre iniciativa. O
controle prvio de preos como poltica pblica regular viola princpio
constitucional.

Nos captulos precedentes, cuidou-se genericamente da interveno estatal, na


modalidade de disciplina da ordem econmica. Cumpre agora aplicar as idias
desenvolvidas questo especfica do controle de preos. Deve-se assinalar, de plano,
que o controle prvio de preos medida prpria de dirigismo econmico, e no
meio legtimo de disciplina do mercado. A livre fixao de preos integra o contedo
essencial da livre iniciativa e no pode ser validamente vulnerada, salvo situaes
extremas que envolvam o prprio colapso no funcionamento do mercado.
Diante de tal premissa, possvel assentar que, em situao de normalidade,
independentemente dos fundamentos em tese admissveis para a interveno disciplinadora, o controle prvio ou a fixao de preos privados pelo Estado configura
inconstitucionalidade patente. A Constituio brasileira no admite como poltica
pblica regular o controle prvio de preos.
Note-se que a situao de normalidade a que se fez referncia no exclui, por
natural, a possibilidade episdica da prtica de ilcitos contra a ordem econmica.
Diante de algum indcio de conduta infratora ou anticoncorrencial, podem ser deflagrados os mecanismos prprios de apurao, mediante devido processo legal, e,
se for o caso, de punio. Em situaes normais, o controle estatal em matria de
preos de produtos e servios ser sempre posterior verificao de prticas abusivas
ou anticoncorrenciais, assegurados os direitos fundamentais ampla defesa e ao
devido processo legal (CF, art. 5, LIV).

44 Celso Antnio Bandeira de Mello, Liberdade de iniciativa. Intromisso estatal indevida no


domnio econmico, in A & C - Revista de Direito Administrativo e Constitucional n OI, 1999,
pp. 179 e 174.

208

V.2. Somente em situao de anormalidade do mercado, ausentes as condies


regulares de livre concorrncia, o princpio da livre iniciativa poder sofrer
ponderao para admitir o controle prvio de preos, observados determinados
pressupostos

Admite-se, todavia, que em situaes anormais seja possvel o controle prvio


de preos pelo Estado, na medida em que o mercado privado como um todo tenha
se deteriorado a ponto de no mais operarem a livre iniciativa e a livre concorrncia
de forma regular. Nesses casos - excepcionais, repita-se - a interveno se justifica, afastando o limite material acima referido, exatamente para reconstruir a prtica
de tais princpios. Isto : para reordenar o mercado concorrencial de modo que a
livre iniciativa e seus corolrios possam efetivamente funcionar.
Note-se, porm, que o controle prvio de preos s admissvel por esse
fundamento. E, mesmo assim, observado o princpio da razoabilidade. Os demais,
representados pela valorizao do trabalho humano e pelos princpios de funcionamento da ordem econmica, no podem justificar o controle prvio de preos, pois
isso seria incompatvel com o contedo bsico da livre iniciativa. Esta proposio
vlida, inclusive, em relao atuao voltada para a proteo do consumidor que um dos princpios de funcionamento da atividade econmica45 E, ademais,
tambm quanto a este ponto, ocorreria o limite imposto pela razoabilidade, haja vista
que existem mecanismos menos gravosos para esta proteo - incentivo concorrncia, punio administrativa, civil e penal dos infratores.

V.3. Pressupostos constitucionais para o controle prvio de preos


A admisso de que algum tipo de controle de preos pode ser legtimo - tese aqui
defendida, em oposio a boa parte da doutrina - impe, como contrapartida, a exigncia de rgida observncia dos condicionamentos constitucionais para sua adoo.
Com efeito, pelo princpio da unidade da Constituio, inexiste hierarquia entre
as normas constitucionais, de forma que jamais se deve interpretar uma delas invalidando ou paralisando a eficcia de outra. Por assim ser, como j se teve ocasio
de registrar, deve-se sempre preservar um ncleo mnimo dos princpios constitucionais em ponderao, sob pena de violar-se a unidade da Carta. Nesse sentido, h
razovel consenso em que, mesmo quando admitido o controle de preos, ele sofre
trs limitaes insuperveis: a) dever observar o princpio da razoabilidade; b)
como medida excepcional, pressupe uma situao de anormalidade e deve ser
limitado no tempo; e c) em nenhuma hiptese pode impor a venda de bens ou servios
por preo inferior ao preo de custo, acrescido de um retomo mnimo, compatvel
com as necessidades de reinvestimento e de lucratividade prprias do setor privado.

evidente que ao reorganizar o mercado e restabelecer o funcionamento regular da livre


iniciativa e da livre concorrncia, o controle de preos - quando admissvel- estar funcionando
como instrumento mediaro de defesa do consumidor. Isso porque, como j referido, condies de
concorrncia reais constituem o principal mecanismo de proteo do consumidor no sistema
constitucional brasileiro, especialmente no que diz respeito a preos.
45

209

No o caso de se voltar a enunciar o conceito de razoabilidade e de seus


sub-princpios. Mas algumas consideraes podem ainda ser elucidativas. que tem
amplo curso na teoria econmica e entre seus tradutores jurdicos a tese de que a
interferncia estatal no preo de bens e servios no promove justia social nem
protege efetivamente o consumidor, antes pelo contrrio: reduz o investimento pelas
empresas, diminui a oferta de emprego e torna desinteressante a produo de determinados produtos ou a prestao de servios. E que a permanente tentao populista
do tabelamento e do congelamento de preos foi responsvel por mais de uma dcada
de estagnao econmica do pas.
Vale dizer: no se trataria sequer de medida adequada para os fins visados. Isto
independentemente da vedao do excesso e da proporcionalidade em sentido estrito.
Acrescente-se, por derradeiro, que alm de figurar como parmetro da possibilidade
em tese do controle de preos, o princpio da razoabilidade ser aplicado tambm
para aferir a constitucionalidade dos termos de qualquer medida especificamente
adotada, tendo em vista seus pressupostos e os fins que pretenda produzir.
Alm de ser razovel, a interveno estatal sobre os preos ter, em qualquer
caso, de observar dois outros limites inequvocos. Um, de natureza conjuntural: a
medida deve ser excepcional, para atender a circunstncia especfica e emergencial.
Na ausncia de uma situao anormal, fora do comum, no se legitima a providncia,
menos ainda com carter duradouro. Vale dizer: o controle de preos jamais pode
ser praticado como uma poltica pblica ordinria.
Em outras palavras, o controle de preos poder ser adotado temporria e
excepcionalmente para formar um mercado privado e concorrencial, ou para reestabelec-lo. Da por diante, o mercado privado, devidamente organizado, passar a
reger-se pela livre iniciativa e pela livre concorrncia. Essa a nica hiptese em
que o controle de preos pelo Estado poder ser legtimo. Tambm este ponto de
vista tem sido por mim sustentado de longa data, como se verifica da transcrio a
seguir:
"Sem embargo, tanto o congelamento quanto o tabelamento sero inadmissveis:
J. quando se prolonguem indefinidamente;
2. quando impuserem ao empresrio a venda de seu produto abaixo do
preo de custo.
No primeiro caso, a permanncia do controle rgido de preos por perodo
de tempo excessivamente longo rompe o carter excepcional da medida e
subverte os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia. Tais
princpios, como se demonstrou, no so absolutos e devem ser sopesados
com outros. De outra parte, no podem ser anulados na prtica. A razoabilidade da demora na volta ao regime de mercado ser o critrio do
intrprete.
Quanto ao segundo caso, impor ao empresrio a venda com prejuzo configura confisco, constitui privao de propriedade sem devido processo legal
210

(art. 5, L/V). E mais: da essncia do sistema capitalista a obteno de


lucro. O preo de um bem deve cobrir o seu custo de produo, as necessidades de reinvestimento e a margem de lucro. O que condenvel e enseja
a interveno o lucro arbitrrio (art. 173, 4), o lucro abusivo, de cunho
espoliativo." 46
Lembre-se mais uma vez que a existncia de um mercado privado organizado
no significa, naturalmente, que no seu mbito no possam se desenvolver poderes
econmicos, que conduzam a condutas anticoncorrenciais. A prtica episdica do
ilcito faz parte da normalidade. Para isso existem mecanismos prprios de punio
e represso ao abuso do poder econmico e ao aumento arbitrrio de lucros, em
consonncia com a previso genrica do art. 173, 4 da Constituio.
O ltimo pressuposto constitucional para reconhecer-se como legtimo o controle prvio de preos diz respeito ao seu contedo: jamais se poder impor ao agente
econmico praticar preos que no sejam capazes (i) de cobrir os seus custos porque haveria confisco - , (ii) de propiciar um lucro mnimo apto a remunerar o
dono do capital - porque seria a negao do regime de livre iniciativa - e (iii) de
ensejar os reinvestimentos necessrios, porque do contrrio a atividade se inviabilizaria, frustrando o princpio da livre empresa.
A matria j foi objeto de pronunciamento do Tribunal Constitucional italiano,
consoante noticiado por Bruno Cavallo e Giampiero Di Plnio:

"Especificamente no que tange ao controle de preos, o Tribunal Constitucional italiano teve ocasio de julgar que ele se torna excessivo e, por
consequinte, ilegtimo, quando penaliza os lucros empresariais, importando
na imposio de preos no remunerativos ou tecnicamente desproporcionados aos custos de produo. A jurisprudncia italiana ressaltou, por
igual, a ilegitimidade de um sistema permanente de controle de preos, dada
a natureza essencialmente conjuntural dessa medida de polcia." 47
Em concluso: o controle prvio de preos poder ser legtimo no sistema
constitucional brasileiro diante de uma situao absolutamente anormal, de deteriorao do mercado privado concorrencial, e no por qualquer outro fundamento. Seu
propsito ser o reestabelecimento do mercado livre, dever se tratar de medida
temporria e em nenhuma hiptese poder impor preos inferiores ao preo de custo
acrescido da margem necessria para reinvestimentos e de um lucro mnimo. E em
todos os seus aspectos dever observar o princpio da razoabilidade.

46 Lus Roberto Barroso, A crise econmica e o direito constitucional, in Revista Forense, 323-83
(1993).
47 Bruno Cavallo e Giampiero Di Plnio, Manuale di diritto pubblico dell'economia, Milo, 1983,
p. 531, apud Fbio Konder Comparato, Regime constitucional do controle de preos no mercado,
Revista de Direito Pblico 97, 1991, p. 25.

211

VI. Concluso
1. Ao fim dessa exposio analtica - que se fez inevitavelmente longa -
possvel compendiar a essncia das idias desenvolvidas nas proposies seguintes:
2. A livre iniciativa princpio fundamental do Estado e da sua essncia que
os preos de bens e servios sejam estabelecidos pelo mercado. Como conseqncia,
o controle prvio de preos no admitido no ordenamento constitucional brasileiro
como uma poltica pblica regular.
3. O controle prvio de preos somente poder ser legtimo diante da ocorrncia
de situao de anormalidade, de grave deteriorao das condies de mercado, com
ausncia de livre concorrncia e colapso da prpria livre iniciativa. A a interveno
estatal se legitimaria pela necessidade de restabelecimento dos prprios fundamentos
constitucionais da ordem econmica.
4. Mesmo quando possa ser excepcionalmente admitido, o controle prvio de
preos est sujeito aos pressupostos constitucionais e sofre trs limitaes insuperveis: a) dever observar o princpio da razoabilidade, em sua trplice dimenso:
adequao lgica, vedao do excesso e proporcionalidade em sentido estrito; b)
dever ser limitado no tempo, no podendo prolongar-se indefinidamente; c) em
nenhuma hiptese poder impor a venda de bens ou servios por preo inferior ao
preo de custo, acrescido do lucro e do retorno mnimo compatvel com o reinvestimento.

212