TEMA 2

DERECHOS CONSTITUCIONALES EN JUEGO EN MATERIA PUBLICITARIA

Y SU PROTECCIN LEGAL

2.1.-

El concepto legal de publicidad. La actividad publicitaria como un supuesto

debilitado de los derechos a la libertad de expresin e informacin (artculo 20
CE). La relacin de la publicidad con la libertad de empresa (artculo 38 CE).

2.1.1.- El concepto legal de publicidad.

Para abordar el concepto de publicidad en nuestro ordenamiento jurdico, es preciso
comenzar destacando la doble dimensin que presenta esta actividad: la econmico-mercantil
y la comunicativa-informativa. Con respecto a la primera, ha de tenerse en cuenta que el
desarrollo generalizado de la economa de mercado ha hecho de la publicidad un elemento
indispensable de la dinmica de la oferta y la demanda. As, la dimensin econmica de la
actividad publicitaria ha adquirido con ello una importancia creciente, cuya incidencia en la
economa general, e incluso en el sistema social, es bien relevante.
No menos significativa resulta la publicidad en su vertiente comunicativa-informativa,
porque, aun definida por el intrnseco carcter persuasivo de su finalismo y la forma de
presentacin de sus mensajes, la misma supone un indiscutible ejercicio de libertad: la de
comunicacin del oferente de la correspondiente idea, hecho, producto o servicio, y la de los
demandantes o consumidores del objeto publicitado, a quien la informacin proporcionada
por la publicidad le permite ejercer su libertad de eleccin con un evidente mayor grado de
conocimiento.
Por otra parte, no cabe soslayar los riesgos que la publicidad excesiva,
sobredimensionada o desmedida tiene para la propia libertad de los ciudadanos-consumidores:
de ah la necesidad de establecer lmites para la salvaguarda de los derechos, intereses y
bienes jurdicos dignos de proteccin.
Todos estos perfiles estn presentes en la legislacin publicitaria actual, que ha sufrido
importantes reformas en los ltimos tiempos, como tendremos ocasin de comprobar. En
cualquier caso, y sin posibilidad de profundizar aqu, a toda la legislacin subyace una clara
problemtica conceptual, en la medida en que definir qu es la publicidad no resulta tarea
sencilla.
En sentido estricto, se entiende por publicidad la comunicacin que se realiza a travs
de una serie de medios de difusin que tienen por finalidad la contratacin de los bienes,
productos o servicios publicitados. Por tanto, la publicidad es, ante todo, una actividad de
comunicacin por la que se transmiten mensajes al pblico, y como tal se caracteriza por la
existencia de una serie de elementos propios del proceso comunicativo: a) un emisor (que a su
vez puede desdoblarse entre quien origina el mensaje y quien lo transmite); b) un mensaje
(que se difunde a travs de un medio); y c) un receptor (que da sentido al mensaje tras una
labor de descodificacin de su contenido).

Ahora bien, lo que caracteriza a la publicidad frente a cualquier otro tipo de

comunicacin es la existencia de una finalidad concreta, que va ms all de la mera intencin
informativa: persigue inducir al receptor a una toma de postura frente al mensaje, bien en
forma de adhesin a su contenido, bien adoptando una actitud de compra o consumo del
producto o servicio que se le presenta. Por ello, en la publicidad coexiste un doble aspecto: el
informativo (presentacin de las cualidades, caractersticas o argumentos del producto,
servicio o idea) y el persuasivo (mediante el que se incita la reaccin del receptor del mensaje
publicitario).
Pero, allende estas consideraciones, se plantea un problema de fondo, cual es si la
publicidad ha de ceirse slo a aquellos casos en los que concurre una finalidad comercial, o
si por el contrario su elemento definitorio ha de situarse en el objetivo persuasivo de la
misma, ms all del hecho comercial. Si se opta por la primera perspectiva (publicidad
limitada a la finalidad comercial), dejaramos de considerar como publicidad todos aquellos
casos en que no se ejerce una actividad mercantil, ni se persigue ningn objetivo de estas
caractersticas (como ocurre, por ejemplo, con la publicidad institucional).
Las dificultades para acotar con claridad los perfiles conceptuales de la publicidad, las
divergencias en cuanto a su contenido, la diferente dimensin que la misma cobra en funcin
del plano en el que se desenvuelve, tienen como principal efecto la imposibilidad de abordar
un tratamiento legal unitario del fenmeno publicitario.
La vigencia de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP),
podra hacernos pensar que en la misma se contiene, bsicamente, el rgimen general de esta
actividad en nuestro Derecho. Sin embargo, la LGP limita su contenido a la transposicin al
Ordenamiento jurdico espaol de la Directiva comunitaria de 10 de septiembre de 1984,
sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa. Por ello, para completar el marco
jurdico de la actividad publicitaria, habra que aadir todas aquellas normas que disciplinan
la misma a partir de su desarrollo sobre diferentes soportes (televisin, carreteras, costas,
puertos, publicidad exterior), en relacin con los productos o servicios objeto de difusin
(alcohol, tabaco, medicamentos, alimentos, servicios financieros o inmobiliarios, etc.), o
referidos a algn aspecto de la actividad misma; encontrndonos, a su vez, con normas de
procedencia comunitaria (Directivas y Reglamentos emanados de las instituciones de la UE),
estatal o autonmica.
En esta dispersin normativa, encontrar un concepto legal unitario de la publicidad es,
como puede suponerse, una tarea difcil. No obstante, el artculo 2 de la LGP la define como
toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada,
en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de
promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles,
servicios, derechos y obligaciones.
Lo primero que salta a la vista tras la lectura de este precepto es que reduce la
publicidad a aquellos supuestos en los que concurre una finalidad comercial, dejando fuera los
que ni en el emisor, ni en el contenido del mensaje, existe ningn aspecto mercantil. Incluso,
la propia LGP reconoce en su artculo 7 in fine la existencia de actividades publicitarias no
comprendidas en el mbito del artculo 2. Por lo dems, este concepto de la LGP tambin rige
a efectos de la aplicacin de la Ley de Competencia Desleal (LCD), norma en la que
actualmente se encuentra la regulacin fundamental de los supuestos de publicidad engaosa
y desleal, como consecuencia de la profunda reforma operada en el sector por la Ley 29/2009,
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de 30 de diciembre, por la que se modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la

publicidad para la mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios1.
Por su parte, el artculo 2.24 de la vigente Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la
Comunicacin Audiovisual (LGCA), establece, a efectos de dicha norma, el concepto de
comunicacin comercial audiovisual, que a la postre es la definicin de la publicidad
insertada en los medios de comunicacin audiovisual: Las imgenes o sonidos destinados a
promocionar, de manera directa o indirecta, los bienes, servicios o imagen de una persona
fsica o jurdica dedicada a una actividad econmica. Estas imgenes o sonidos acompaan
a un programa o se incluyen en l a cambio de una contraprestacin a favor del prestador
del servicio. En todo caso son formas de comunicacin comercial audiovisual: el mensaje
publicitario televisivo o radiofnico, el patrocinio, la televenta y el emplazamiento de
producto. Asimismo, el artculo 2.25 de la LGCA define el mensaje publicitario como
toda forma de mensaje de una empresa pblica o privada o de una persona fsica en
relacin con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con objeto de
promocionar el suministro de bienes o prestacin de servicios, incluidos bienes inmuebles,
derechos y obligaciones.
As las cosas, resulta que la LGP a pesar de su denominacin viene a regular los
aspectos fundamentales de una forma de publicidad, la publicidad comercial, en la que el
mensaje se caracteriza por una concreta finalidad, por atender a un objetivo especfico de
carcter mercantil. En este contexto, la ordenacin de los lmites en los que sta ha de
moverse en relacin con los intereses afectados (el mercado, los competidores, los
consumidores) ha de llevarse a cabo por medio del establecimiento de unas reglas que
permitan conjugar los mismos de forma adecuada, como es el caso de los supuestos de
publicidad ilcita o la regulacin de la publicidad de determinados productos o servicios, as
como las acciones tendentes a garantizar su ejercicio en las condiciones fijadas en la Ley.
Como se ha indicado, la LGP introduce un concepto estricto de publicidad, que deja
fuera todas aquellas actividades publicitarias en las que la finalidad comercial se encuentra
ausente. Ello obedece a la antedicha finalidad de esta norma legal, en cuanto deudora de la
Directiva de 1984 sobre publicidad engaosa: el objetivo de esta regulacin es, ciertamente,
establecer una serie de reglas tendentes a garantizar los diferentes intereses que pueden verse
afectados por el uso de las tcnicas publicitarias, como la proteccin de los consumidores o el
adecuado funcionamiento de un rgimen de competencia leal en el mercado. Por eso, es
lgico que la LGP ponga el acento en el aspecto mercantil de la publicidad. Y as, la
publicidad definida en el artculo 2 de esta norma se caracteriza por la concurrencia de los
siguientes elementos:
a) Se trata de una forma de comunicacin, lo cual incluye tanto los mensajes
escritos o los hablados, como las imgenes e incluso los sonidos.
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La Ley 29/2009 ha alterado de manera importante la regulacin de la publicidad ilcita hasta ahora
recogida en la LGP. Lo ha hecho para adaptar la legislacin publicitaria espaola a los cambios introducidos en
el Derecho comunitario por dos Directivas: en primer lugar, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus
relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las
Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n
2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (Directiva sobre las prcticas comerciales desleales). Y, en
segundo lugar, por la Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de
2006, sobre publicidad engaosa y publicidad comparativa, que codifica las modificaciones de la Directiva
84/450/CE.

b) Realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de

una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Este elemento
subjetivo excluye a quienes no ejerzan profesionalmente la actividad (caso de los
meros particulares).
c) Con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes
muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Este elemento finalista
es el que distingue a la publicidad definida en este artculo 2 de la LGP, ya que no
toda comunicacin comercial ha de considerarse como publicidad. As, la
actividad meramente informativa de una empresa (p. ej. comunicando un cierre
empresarial) no constituye un hecho publicitario, pues faltara la intencionalidad de
producir en el receptor del mensaje una reaccin o actitud en orden al consumo de
sus productos o servicios. Por otra parte, la promocin puede llevarse a cabo de
modo directo indirecto, no siendo preciso que el emisor haga referencia a la oferta
de un producto o servicio concreto (tal ocurre en la llamada publicidad de marca,
en la que slo se presenta un logotipo o nombre comercial, sin ms contenido).
d) Es un concepto reduccionista que, como se ha dicho, deja fuera de su regulacin a
una buena parte de la actividad publicitaria de los poderes pblicos, y
especialmente la publicidad institucional, que ser objeto de estudio en el tema
correspondiente.

2.1.2.- La actividad publicitaria como un supuesto debilitado de los derechos a la

libertad de expresin e informacin (artculo 20 CE).
Una vez delimitado el concepto legal de publicidad, y antes de pasar al estudio del
rgimen de la publicidad comercial para el que ser preciso acudir tanto a la LGP como a la
LCD, debemos hacer referencia a la conexin entre sta y los derechos constitucionales que
mayor implicacin encuentran en este caso.
En efecto, como es bien sabido, la Constitucin Espaola de 1978 reconoce una serie
de derechos fundamentales y libertades pblicas, algunos de los cuales estn muy
relacionados con la actividad publicitaria: fundamentalmente, las libertades de informacin y
de expresin que se garantizan en el artculo 20 de la Norma Fundamental. Sin olvidar, por
supuesto, el fuerte vnculo que en la actualidad existe entre esta actividad y la libertad de
empresa, que el texto constitucional reconoce en su artculo 38.
A) En cuanto a la libertad de informacin, ha de recordarse que sta comprende tanto
el derecho acceso a la informacin (o derecho a informarse), como la libertad de
difundirla (derecho a informar) y de recibirla (derecho a ser informado):
a. El derecho de acceso a la informacin (o derecho a informarse) incumbe a
todos los ciudadanos, pero, sobre todo, a los profesionales de los medios de
comunicacin. En la propia Constitucin hay una regulacin especfica del
derecho de todas las personas a acceder a la informacin que est en poder
de la Administracin Pblica. Este derecho a su vez tiene lmites y es que
no se extiende a informacin que contenga datos relativos a la intimidad de
las personas. Otros lmites son aquellas informaciones que puedan afectar a
la seguridad del Estado o que afecten a la persecucin de los delitos, etc.
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b. Derecho a informar. En principio, sus titulares son los profesionales de la

informacin, pero no exclusivamente. Para que la libertad de informacin
est amparada por la Constitucin y, por tanto, prevalezca sobre otros
derechos, especialmente el derecho a la intimidad, tiene que cumplir dos
requisitos. En primer lugar, ha de versar sobre hechos noticiables, bien en
s mismos o bien por la relevancia pblica de las personas a las que se
refiere. Tambin ha de tratarse de informacin veraz, que no equivale a
verdadera cien por cien, pues lo que se exige es una diligencia suficiente en
el contraste de las informaciones y de las fuentes. La garanta que tienen
los ciudadanos frente a informaciones errneas que les afecten es el
derecho de rectificacin, que est regulado por la Ley Orgnica 2/1984, de
26 de marzo. Por otra parte, los periodistas tienen reconocido el llamado
secreto profesional, es decir, el derecho a no revelar sus fuentes.
c. El derecho a ser informado corresponde al pblico en general, y tambin
incluye el derecho a no ser informado.
B) La libertad de expresin, por el contrario, se refiere a la manifestacin de
opiniones y juicios de valor, por lo que no se le exige esa veracidad. No obstante,
su ejercicio abusivo puede conllevar dos tipos de delitos que atentan contra el
honor de las personas: la calumnia (imputacin de un delito hecha con
conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, es decir,
imputar un delito a alguien a sabiendas de que es falso, artculo 205 del Cdigo
Penal) y la injuria (accin o expresin que lesionan la dignidad de otra persona,
menoscabando su fama o atentando contra su propia estimacin, artculo 208 del
Cdigo Penal).
Por otro lado, hay que tener en cuenta que la Constitucin es un sistema completo de
derechos, deberes, valores y principios que han de ser armonizados. Los derechos no son
absolutos e ilimitados y, por ello, cuando se ejerce la actividad publicitaria, debe hacerse
tambin respetando unos lmites, cual es el respeto al resto de los derechos de los ciudadanos
(mxime si se tiene en cuenta que, con la publicidad, no se contribuye a la formacin de una
opinin pblica libre, sino que se trata de una actividad econmica). En la publicidad hay,
pues, una combinacin del ejercicio de la libertad de expresin y de la libertad de
informacin. Libertad de informacin porque se dan a conocer productos o servicios en
relacin con los cuales la informacin ha de corresponderse con la realidad. Y libertad de
expresin, tambin, en la medida en que toda publicidad contiene una inherente intencin de
persuadir, de incitacin al consumo. Y, por supuesto, sobre la obra publicitaria se generan
derechos de autor.
La publicidad constituye, por tanto, un supuesto debilitado del ejercicio de los
derechos a la libertad de expresin e informacin, porque su objetivo no es la formacin de
una opinin pblica libre y el debate democrtico, sino que persigue una finalidad puramente
mercantil, como antes sealamos. Esa debilitacin viene, adems, impuesta por el necesario
respeto a los derechos de los consumidores, en cuanto receptores o destinatarios principales
de la publicidad comercial (ver artculo 51 de la Constitucin).

2.1.3.- La relacin de la publicidad con la libertad de empresa (artculo 38 CE).

Pero la actividad publicitaria no slo guarda estrecha relacin con las libertades de
expresin e informacin. Como antes apuntamos, en la actualidad necesariamente hay que
ponerla en conexin con la libertad de empresa, reconocida por la Constitucin en su artculo
38: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado.
El contenido esencial de la libertad de empresa es decir, el haz de facultades que
integran el ncleo duro de este derecho y que, por tanto, lo hacen recognoscible frente a
otros abarca fundamentalmente tres libertades diferentes:
a) La libertad de acceso al mercado: cualquier agente econmico, pblico o privado,
puede, en condiciones de igualdad, iniciar cualquier tipo de actividad econmica
legalmente permita, bien mediante la creacin de una empresa, o bien mediante la
adquisicin de empresas ya existentes. Esta libertad se proyecta sobre todas las
actividades y sectores econmicos, si bien hay que tener en cuenta que el sector
pblico puede reservarse servicios esenciales por razones de inters general, y as
lo permite el artculo 128.2 de la Constitucin, lo cual constituye un lmite para los
particulares. Dentro de esta libertad de acceso al mercado cabe distinguir dos
aspectos: uno de carcter objetivo, pues no hay campo de la actividad econmica
que quede excluido a priori de la iniciativa empresarial privada (lo cual justifica,
por ejemplo, la lucha contra los monopolios). Y otro de carcter subjetivo, en el
sentido de que a nadie puede impedrsele acceder y estar en el mercado como
empresario (si bien es posible que, para ello, hayan de cumplirse determinados
requisitos, cuando se trate de sectores econmicos regulados por razones de inters
general).
Consecuencia de la libertad de acceso es la existencia de la libre competencia. Y es
que, como ha afirmado la jurisprudencia, el propio derecho de libertad de empresa
impone ordenar el mercado para garantizar la concurrencia. En este sentido, los
poderes pblicos tienen la obligacin de establecer todos los mecanismos jurdicos
necesarios a fin de salvaguardar la regla de la libre competencia y evitar
distorsiones en el mercado. As, la competencia mercantil puede ser definida como
la lucha del empresario, dentro de un mercado, por captar la clientela, poniendo a
disposicin de sta productos y servicios a precios, calidades y condiciones ms
favorables que los dems, y buscando atraer al mayor nmero de consumidores
posible. Partiendo de esta definicin, no cabe duda de la importancia que hoy da
tiene la publicidad en el juego del libre mercado. Precisamente, para que ste
pueda funcionar de manera razonable es necesario establecer reglas y lmites,
siendo fundamental garantizar la igualdad jurdica de los competidores, es decir,
que todos y cada uno de los agentes econmicos puedan llevar a cabo las
actividades empresariales en rgimen de igualdad, protegiendo al consumidor y al
propio mercado. De ah la necesidad de establecer normas jurdicas que integran el
llamado orden pblico econmico, pues, entre otras cuestiones, persiguen
garantizar la libre concurrencia entre empresas, protegiendo los derechos de los
sujetos privados a ejercer en libertad una actividad empresarial e introduciendo los
mecanismos precisos para impedir que se produzca el falseamiento de la
competencia debido al ejercicio de prcticas desleales, susceptibles de perturbar el
buen funcionamiento concurrencial del mercado. ste es el sentido de la
legislacin en materia de defensa de la competencia (as, la Ley 15/2007, de 3 de
6

julio, de Defensa de la Competencia y la propia Ley 3/1991, de 10 de enero, de

Competencia Desleal), entendida como actividad administrativa tendente a
prevenir y a reprimir cualquier circunstancia creada por una decisin empresarial
que obstaculice el desarrollo de la competencia en el mercado.
b) Libertad de ejercicio o de permanencia en el mercado: el empresario tiene libertad
para decidir sobre la organizacin interna y externa de su empresa, as como sobre
el modo de realizacin de la actividad econmica, si bien respetando la ordenacin
jurdica existente (STC 225/1993). Manifestaciones de esta libertad son la libertad
de direccin de la empresa (lo que incluye las funciones de planificacin,
organizacin, direccin y control de la empresa) y la libertad de actuacin en el
mercado. Esta ltima supone la posibilidad de fijar libremente los precios, la libre
distribucin y venta de los productos y servicios, la posibilidad de contratar
libremente y la de hacer publicidad en el mercado. Sin embargo, cabe imponer
limitaciones por razones de inters pblico, como de hecho sucede en materia de
publicidad.
c) Libertad de cesacin o de salida del mercado: supone el derecho del empresario a
dejar de desarrollar en cualquier momento la actividad empresarial que lleva a
cabo.
Entre los autores se debate actualmente si el fenmeno publicitario ha de ser
contemplado como una manifestacin de la libertad de expresin reconocida en el artculo 20
CE, o como una actividad que encuentra su encaje en el derecho a la libertad de empresa del
artculo 38 CE. A este respecto, la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha posicionado
tradicionalmente sobre la base de incluir a la publicidad en el marco de la libertad de empresa,
al contrario de lo que sucede en otros pases (p. ej. en los Estados Unidos, donde se considera
que la publicidad es una manifestacin de la libertad de expresin). As, tanto el Tribunal
Constitucional (TC) como el Tribunal Supremo (TS), han sostenido que la publicidad como
medio de captacin de clientela no comporta el ejercicio de una actividad comprendida en el
artculo 20 de la Constitucin (cf. STC 37/1987 y SSTS de 23/09/1988 y 18/02/1994). En la
misma lnea, la Audiencia Nacional, a propsito de la insercin de transparencias en un
evento deportivo, ha declarado que esa actividad nada tiene que ver con el derecho a la
informacin, ni tiene una relevancia social, por lo que no cabe aducir que se encontrara
protegida por el derecho a la libertad de expresin u opinin recogido en el artculo 20 de la
Constitucin, y ha de reputarse como actividad publicitaria, en los trminos definidos en el
artculo 2 de la LGP.
Sobre esta cuestin, como apunta Rozados Oliva, hay que tener en cuenta que la
publicidad es una forma de comunicacin. Pero no es una comunicacin cualquiera, en el
sentido de que no se reduce a la mera transmisin de informacin, sino que posee una
finalidad concreta: la de provocar una actitud o reaccin en el receptor ante el producto o
servicio que el emisor oferta de modo directo o indirecto.
As, si descendemos al contenido concreto de los mensajes publicitarios, resulta
evidente que el mismo encuentra una directa relacin con las libertades de expresin e
informacin. Pero no se puede reducir la manifestacin publicitaria al mero contenido del
mensaje que se transmite, olvidando el contexto en el que se produce, que no es otro que el de
una actividad econmica. Y es que lo que interesa, a efectos de su contemplacin por el
ordenamiento jurdico, no es si el emisor pretende hacer uso de la libertad de expresin o
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informacin para contar algo, sino que con su accin est ejerciendo una actividad mercantil
con un fin concreto.
Junto a ello, como tendremos ocasin de ver ms adelante, hay que tener en cuenta
que la legislacin publicitaria impone lmites y restricciones al contenido de los mensajes
publicitarios (supuestos de publicidad ilcita), regulando, adems, el rgimen al que ha de
sujetarse la publicidad de determinados productos o servicios (alcohol, tabaco,
medicamentos) y estableciendo las condiciones en que la publicidad puede desarrollarse en
funcin del entorno donde se manifiesta (carreteras, costas, area). En todos estos casos no
puede contemplarse el fenmeno publicitario como una manifestacin de la libertad de
expresin, pues, de ser as, estas limitaciones y restricciones podran resultar contrarias a la
proteccin dispensada por el artculo 20 CE. As, una empresa podra anunciar sus productos
omitiendo datos relevantes del mismo, o haciendo ver que los del competidor son de mala
calidad, y podra alegar que con ello slo est haciendo uso de su libertad de expresin e
informacin, generosamente amparada por la Norma Fundamental. Del mismo modo, si nos
situramos en el marco de dicho precepto constitucional, podra cuestionarse hasta qu punto
es posible impedir o restringir la publicidad de productos de consumo legal, como el tabaco o
el alcohol.
As las cosas, recapitulando todo lo expuesto y recordando, una vez ms, que en la
publicidad estamos principalmente ante una actividad econmica, que utiliza la comunicacin
de modo instrumental para alcanzar un objetivo de carcter mercantil o lucrativo, cabe
sostener que lo adecuado, a la luz de la legislacin positiva y de la praxis jurisprudencial, es
incardinar actualmente el fenmeno publicitario en la libertad de empresa consagrada en el
artculo 38 CE. Pero sin que tampoco sea lcito olvidar que, al menos en algunas de sus
manifestaciones, la publicidad constituye un ejercicio de la libertad de expresin
constitucionalmente garantizada (Muoz Machado).

2.2.-

Los lmites legales de la actividad publicitaria y su justificacin. Supuestos de

publicidad ilcita segn la LGP.

2.2.1.- Los lmites legales de la actividad publicitaria y su justificacin.

La importancia de la publicidad en una sociedad marcadamente consumista como la
actual y los efectos del desarrollo de la misma a diferentes niveles no pueden ser ajenos a la
actuacin de los poderes pblicos como garantes de los derechos e intereses que en cada caso
se confrontan.
La publicidad transmite mensajes cuyo contenido puede no ajustarse a la verdad,
induciendo al comprador a una errnea percepcin del producto o servicio; utiliza medios de
comunicacin (televisin, radio, prensa), bienes pblicos (una calle, una plaza), vallas,
carteles, etc. Todo ello hace que aparezcan intereses tutelables que deben ser objeto de
proteccin, cometido ste que corresponde a los poderes pblicos.
Uno de los principales bienes jurdicos a proteger en este caso se halla en los derechos
e intereses de los consumidores y usuarios, a los que se refiere el artculo 51 CE en trminos
que resulta oportuno recordar:

1. Los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios,

protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los
legtimos intereses econmicos de los mismos.
2. Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los
consumidores y usuarios, fomentarn sus organizaciones y oirn a stas en las
cuestiones que puedan afectar a aqullos, en los trminos que la Ley establezca.
3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la Ley regular el
comercio interior y el rgimen de autorizacin de productos comerciales.
As, la preservacin y garanta de la posicin del consumidor frente a unas prcticas
comerciales abusivas que pusieran en peligro la esfera de ste (personal o patrimonial)
justifica, desde la funcin protectora del inters general, el establecimiento de un rgimen de
intervencin que permita el correcto equilibrio entre los diferentes intereses en juego, es decir,
los del consumidor y los del anunciante.
No obstante, nuestro ordenamiento jurdico impone reglas y lmites al ejercicio de la
accin publicitaria que van ms all de la proteccin de los derechos e intereses de los
consumidores, desenvolvindose en entornos diversos a travs de la irrupcin de diferentes
ttulos que legitiman la ordenacin jurdica y la intervencin pblica en cada mbito o sector:
as, el desarrollo de la publicidad puede incidir en sectores tan variados como el urbanismo,
los bienes de dominio pblico, la salud de las personas, la seguridad en el trfico, el medio
ambiente, la proteccin de los menores, etc., de donde resulta el establecimiento de lmites y
restricciones a dicha actividad, en aras de la tutela de tales bienes jurdicos.
En este sentido, la STC 146/1996, de 19 de septiembre, tuvo ocasin de sealar que
la ordenacin de la actividad publicitaria y, en concreto, en el control de la actividad
publicitaria ilcita, de la que constituye un subgnero la publicidad engaosa, no son slo los
derechos e intereses de los consumidores los tutelados, sino, tambin, los de los competidores
y, muy especialmente, el inters pblico en el mantenimiento en el mercado de un orden
concurrencial libre y no falseado.
As pues, la intervencin pblica en la actividad publicitaria se proyecta en primer
trmino sobre el contenido del mensaje publicitario, estableciendo los lmites dentro de los
que ha de desarrollarse la publicidad en orden a las consecuencias que la misma puede
ocasionar, al ser susceptible de lesionar intereses dignos de proteccin y de desvirtuar la
formacin de la voluntad en algunos casos en los que, como resultado de la misma, se lleven a
cabo negocios jurdicos (contratos) entre los particulares y el anunciante del producto o
servicio (caso de la publicidad engaosa o desleal). Adems, el control sobre el contenido del
mensaje se articula, no slo sobre las consecuencias que el mismo pueda originar y el modo
en el que se pretenda alcanzar el objetivo de promover la contratacin por medio de la
expresin de las caractersticas de aquello que se publicita, sino tambin en funcin del propio
producto o servicio, estableciendo para ello regmenes especiales cuya justificacin se halla
en el riesgo sobre la esfera personal o patrimonial del ciudadano (as, la regulacin de la
publicidad de determinados productos o servicios, como el alcohol, el tabaco, los
medicamentos o los servicios financieros e inmobiliarios).

2.2.2.- Supuestos de publicidad ilcita segn la LGP.

Como se ha apuntado con anterioridad, la prctica publicitaria por el propio fin que
persigue de provocar en el receptor del mensaje una reaccin positiva encaminada (en el caso
de la publicidad comercial) a la adquisicin del producto o servicio que se le presenta puede
intentar servirse de cualquier mtodo capaz de producir dicho resultado, con independencia de
la reprobabilidad del mismo. Por ello, para evitar que la comunicacin publicitaria sea un
todo vale con tal de vender, y tambin con objeto de garantizar los intereses tutelables en
este mbito (la proteccin del consumidor y la proteccin del equilibrio del mercado,
asegurando una competencia libre y leal en el mismo), el ordenamiento jurdico establece una
serie de supuestos de publicidad ilcita, los cuales constituyen una vulneracin de esas
mnimas reglas de juego impuestas por la propia legislacin, que dar lugar a su represin a
travs de diversos mecanismos, bien ejercitando acciones procesales ante los juzgados y
tribunales integrantes del poder judicial, o bien mediante el ejercicio de la potestad
sancionadora que compete a los rganos de la Administracin Pblica.
Tales supuestos aparecen enumerados en el artculo 3 de la LGP, a cuyo tenor es
ilcita:
a. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y
derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente a los que se refieren sus
artculos 14, 18 y 20, apartado 4.
Se entendern incluidos en la previsin anterior los anuncios que presenten a las
mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente
su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se
pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que
vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la
violencia a que se refiere la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de
Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero.
b. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un
servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo
de la compra a padres o tutores. No se podr, sin un motivo justificado, presentar a los
nios en situaciones peligrosas. No se deber inducir a error sobre las caractersticas
de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes
necesarias en el nio para utilizarlos sin producir dao para s o a terceros.
c. La publicidad subliminal.
d. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados
productos, bienes, actividades o servicios.
e. La publicidad engaosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrn el
carcter de actos de competencia desleal en los trminos contemplados en la Ley de
Competencia Desleal.
Como consecuencia de la profunda reforma operada en este mbito por la Ley
29/2009, de 30 de diciembre, antes citada, se ha producido un vaciamiento de la regulacin
que antes contena la LGP en materia de publicidad ilcita, ya que, como establece el nuevo
10

apartado e) del artculo 3, la publicidad engaosa, la publicidad desleal y la publicidad

agresiva tienen la consideracin de actos de competencia desleal y, por ello, su regulacin
se encuentra actualmente en la LCD. Precisamente, el artculo 18 de sta dispone que la
publicidad considerada ilcita por la Ley General de Publicidad, se reputar desleal. As
pues, en realidad, la publicidad desleal viene a ser un gnero o tronco comn que incluye
otras formas de publicidad ilcita, hasta el punto de que cabe considerar que muchas
manifestaciones de la publicidad engaosa, encubierta, agresiva, etc., son tambin
comportamientos desleales cuya regulacin ha de buscarse fundamentalmente en la LCD y no
en la LGP.
En este sentido, para comprender bien el alcance de dicha reforma legislativa que ha
vaciado sustancialmente de contenido a la LGP, hay que tener en cuenta que la misma se
fundamenta en el hecho de que, para la Directiva 2005/29/CE, la publicidad no constituye
ms que una forma especfica de prctica comercial. Por ello, a fin de incorporar a nuestro
ordenamiento jurdico dicha Directiva comunitaria, el legislador espaol ha optado por
integrar la publicidad en la nueva LCD. Sin embargo, a pesar de que la publicidad pasa a ser
materia fundamentalmente regulada en la LCD, no se ha querido derogar la LGP. Lo cual
provoca confusin, y cierta sensacin de galimatas, si se tiene en cuenta que el artculo 1 de
la LCD establece la prohibicin de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad
ilcita en los trminos de la Ley General de Publicidad. Por su parte, el artculo 18 LCD dice
de forma expresa que la publicidad considerada ilcita por la Ley General de Publicidad [es
decir, todos los supuestos del artculo 3 LGP], se reputar desleal. Finalmente, para cerrar
este complejo crculo normativo, el artculo 1 de la LGP dispone que la publicidad se regir
por esta Ley, por la Ley de Competencia Desleal y por las normas especiales que regulen
determinadas actividades publicitarias. Sin embargo, el apartado e) del precitado artculo 3
LGP introduce ms confusin al sealar que la publicidad engaosa, la publicidad desleal y
la publicidad agresiva tendrn el carcter de actos de competencia desleal en los trminos
contemplados en la Ley de Competencia Desleal.
Estas continuas idas y venidas entre ambas disposiciones obligan a tratar de realizar
una interpretacin que armonice los contenidos de la LGP y de la LCD, a efectos de
determinar cul es el rgimen actual de la publicidad ilcita. A este respecto, y como intento
de sntesis o sistematizacin, puede plantearse la siguiente distincin:
-Publicidad ilcita stricto sensu: definida en los apartados a), b), c) y d) del artculo 3
LGP y regulada en los artculos 4 a 6 de esta misma Ley.
-Publicidad ilcita lato sensu: adems de la anterior, incluira los supuestos concretos
del artculo 3 e) LGP, es decir, la publicidad engaosa, la desleal 2 y la agresiva, pero siendo

A este respecto, tambin habra que introducir aqu un matiz en relacin con la publicidad desleal a
que se refiere este apartado, ya que, con el artculo 18 LCD en la mano, como hemos visto, toda la publicidad
considerada ilcita por la LGP (es decir, todos y cada uno de los supuestos del artculo 3 LGP) se reputar
desleal. Lo cual permitira distinguir entre una publicidad desleal en sentido amplio (que incluira todos los
supuestos de publicidad ilcita sin excepcin) y una publicidad desleal en sentido estricto (circunscrita a los
supuestos concretos de publicidad confusionista o confusoria, publicidad denigratoria, publicidad comparativa
ilcita e, incluso, de publicidad agresiva, que luego examinaremos). A este sentido estricto parece referirse
apartado e) del artculo 3 LGP, cuando menciona la publicidad desleal entre la engaosa y la agresiva. Tngase
en cuenta que, de otro modo, no se comprendera bien por qu la LGP considera la publicidad desleal como un
sub-tipo de publicidad ilcita, mientras que la LCD dice que todo supuesto de publicidad ilcita (es decir, todo el
artculo 3 LGP), sin distincin, se reputa desleal.

11

stas reguladas ntegramente por la LCD al tener la consideracin de actos de competencia

desleal.
No obstante, esta aparente complejidad se resuelve, al menos a efectos prcticos, si se
tiene en cuenta que, por remisin del artculo 6 LGP, las acciones frente a la publicidad ilcita
sern las establecidas con carcter general para las acciones derivadas de la competencia
desleal por el captulo IV de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Con lo
cual, a la postre, para reaccionar frente a tales comportamientos que tendrn la doble
consideracin de ilcitos segn la LGP y desleales segn la LCD, se podrn utilizar, en
todo caso, los mismos remedios procesales.
Adems de estos supuestos de publicidad ilcita, tambin debe mencionarse aqu que
el artculo 18 de la LGCA enumera las comunicaciones comerciales audiovisuales que estn
prohibidas en cualquiera de sus formas, y que sern objeto de estudio en el tema siguiente.
Entre ellas, se encuentra, por ejemplo, la comunicacin comercial encubierta y la que utilice
tcnicas subliminales, as como la que fomente comportamientos nocivos para la salud, el
medio ambiente o la seguridad de las personas. Igualmente, est prohibida la comunicacin
comercial televisiva de naturaleza poltica, salvo en los supuestos previstos por la Ley
Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General (LOREG).
A continuacin, abordaremos el estudio pormenorizado de las formas de publicidad
ilcita, reguladas tanto en la LGP como en la LCD y en otras normas sectoriales. Para ello, a
efectos pedaggicos, sistematizaremos los conceptos y tipos de publicidad que aparecen en la
legislacin positiva, ponindolos en relacin con los lmites legales de la actividad publicitaria
y su fundamento constitucional, de donde cabe inferir la siguiente clasificacin:
1.- Lmites basados en la veracidad y reconocibilidad de la informacin transmitida
por el mensaje publicitario [con fundamento en el artculo 20.1 d) CE]: publicidad engaosa,
publicidad encubierta y publicidad subliminal.
2.-Lmites basados en la proteccin de la dignidad de las personas, fsicas o jurdicas,
y en la tutela de otros valores y derechos reconocidos en la Constitucin (con fundamento en
los artculos 10, 14, 18, 20.4 y 38 CE): publicidad indigna y discriminatoria; publicidad
desleal en sentido estricto (bajo cuya denominacin pueden incluirse los supuestos de
publicidad confusionista o confusoria, publicidad denigratoria, publicidad comparativa ilcita,
y publicidad agresiva).
3.-Lmites basados en la proteccin de la juventud y de la infancia (menores), con
fundamento en los artculos 20.4, 39.4 y 48 CE.
4.-Lmites basados en la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores y
usuarios frente a la publicidad de determinados productos o servicios (alcohol, tabaco,
medicamentos y productos milagrosos, etc.), con fundamento en los artculos 43 y 51 CE.

12

2.3.-

Lmites basados en la veracidad y reconocibilidad de la informacin transmitida

por el mensaje publicitario: publicidad engaosa, publicidad encubierta y
publicidad subliminal.

Desde la perspectiva del contenido de la informacin sobre los productos y servicios

que transmite el mensaje publicitario, la veracidad es un valor de relevancia constitucional,
que impide ciertas formas de publicidad consideradas ilcitas cuando vulneran o desconocen
el derecho a la informacin de los destinatarios. Tambin se incluyen en este apartado los
supuestos en los que se infringe el llamado principio de identificacin publicitaria, que
obliga a los anunciantes a mostrar con claridad que se est llevando a cabo una accin de
comunicacin con finalidad publicitaria, lo que conlleva de modo paralelo el derecho del
consumidor a conocer que est siendo receptor de un mensaje con tal fin. Por ello, el otro
valor aqu protegido es la reconocibilidad del mensaje publicitario.

2.3.1.- La publicidad engaosa.

La publicidad engaosa constituye el supuesto ms comn de los contemplados en la
legislacin. Su fundamento se halla en la vinculacin de la comunicacin publicitaria al
principio de veracidad, en virtud del cual el mensaje publicitario no ha de poseer ni omitir
elementos que puedan ocasionar en el receptor confusin sobre las autnticas caractersticas
del producto o servicio que se oferta. Y es que se puede faltar a la verdad refiriendo
cualidades de las que se carece y, tambin, omitiendo algn dato que sea necesario facilitar a
los consumidores para tener un conocimiento cierto y adecuado de aquello que se publicita.
Por tanto, la publicidad engaosa es aquella que contiene informacin falsa o
informacin que, aun siendo veraz, por su contenido o presentacin puede inducir a error a los
destinatarios. Y tambin se prohbe por engaosa la omisin u ocultacin de la informacin
necesaria para que el destinatario adquiera un producto o servicio con el debido conocimiento
de sus elementos esenciales.
Los supuestos de publicidad engaosa se encuentran hoy recogidos en los artculos 5-7
(clusulas generales) y 20 a 27 (lista negra que tipifica supuestos especficos) de la LCD,
que han venido a derogar los que a este respecto dispona la LGP.
A) Clusulas generales: actos de engao y omisiones engaosas:
Los artculos 5 y 7 de la LCD definen, como se ha dicho, las prcticas comerciales
(incluida la publicidad) que se consideran engaosas en todo caso, con independencia de
quin sea el destinatario de las mismas. La ley distingue entre actos de engao y omisiones
engaosas, pues, como antes vimos, se puede faltar a la verdad refiriendo cualidades de las
que un producto o servicio carece y, tambin, omitiendo algn dato que sea necesario facilitar
a los consumidores para tener un conocimiento cierto y adecuado de aquello que se publicita.

En cuanto a los actos de engao, el artculo 5.1 de la LCD establece que se

considera desleal por engaosa cualquier conducta que contenga informacin falsa
o informacin que, aun siendo veraz, por su contenido o presentacin induzca o
pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su
comportamiento econmico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes
aspectos:
13

a. La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b. Las caractersticas principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad,
sus beneficios, sus riesgos, su ejecucin, su composicin, sus accesorios, el
procedimiento y la fecha de su fabricacin o suministro, su entrega, su carcter
apropiado, su utilizacin, su cantidad, sus especificaciones, su origen
geogrfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilizacin,
o los resultados y caractersticas esenciales de las pruebas o controles
efectuados al bien o servicio.
c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la
conducta comercial y la naturaleza de la operacin comercial o el contrato, as
como cualquier afirmacin o smbolo que indique que el empresario o
profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobacin
directa o indirecta.
e. El precio o su modo de fijacin, o la existencia de una ventaja especfica con
respecto al precio.
f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitucin o reparacin.
g. La naturaleza, las caractersticas y los derechos del empresario o profesional o
su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su
situacin, su aprobacin, su afiliacin o sus conexiones y sus derechos de
propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que
haya recibido.
h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que ste
pueda correr.
En relacin con este precepto, para considerar que se ha producido un acto de
engao es requisito que el error sea adecuado para que el destinatario pueda
tomar una decisin que, de otro modo, no habra adoptado3. Y tambin ha de
tenerse en cuenta que una prctica comercial (vgr. la publicidad) tambin puede
ser calificada como engaosa pese a apoyarse en alegaciones exactas o veraces.
As lo aclara el propio artculo 5.1, cuando distingue claramente entre aquellas
3

Tngase en cuenta el artculo 4 de la LCD, a cuyo tenor: 1. Se reputa desleal todo comportamiento que
resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En las relaciones con consumidores y usuarios se
entender contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a
la diligencia profesional, entendida sta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de
un empresario conforme a las prcticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera
significativa el comportamiento econmico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario
de la prctica, si se trata de una prctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
A los efectos de esta Ley se entiende por comportamiento econmico del consumidor o usuario toda
decisin por la que ste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relacin con:
a.
b.
c.
d.
e.

La seleccin de una oferta u oferente.

La contratacin de un bien o servicio, as como, en su caso, de qu manera y en qu condiciones
contratarlo.
El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
La conservacin del bien o servicio.
El ejercicio de los derechos contractuales en relacin con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta Ley se entiende por distorsionar de manera significativa el
comportamiento econmico del consumidor medio, utilizar una prctica comercial para mermar de manera
apreciable su capacidad de adoptar una decisin con pleno conocimiento de causa, haciendo as que tome una
decisin sobre su comportamiento econmico que de otro modo no hubiera tomado.

14

prcticas en las que se difunde informacin falsa y aquellas otras en las que se
difunde informacin exacta o veraz. Aunque ambos supuestos pueden dar lugar a
una prctica comercial engaosa, cuando se viertan alegaciones exactas o veraces,
deber analizarse, en cada caso concreto, su aptitud para desencadenar falsas
expectativas en el destinatario.
En cualquier caso, a tenor del precepto que comentamos, para calificar una
prctica comercial como engaosa, es preciso que concurran dos presupuestos
distintos: a) que sea apta para inducir a error a sus destinatarios; y b) que sea
idnea para incidir en el comportamiento econmico de aqullos.
a) Con respecto al primero de estos requisitos, es preciso insistir en que,
segn el artculo 5.1 de la LCD, para calificar una prctica comercial
como engaosa no es necesario que se haya producido un engao
efectivo. Por el contrario, es suficiente con que la prctica en cuestin
sea apta o idnea para inducir a error. A estos efectos, bastar con
analizar si la prctica examinada, atendiendo a las circunstancias que la
rodean, podra inducir a error, con independencia de que este engao se
haya producido de forma efectiva o no. Tambin ha de sealarse que, a
la hora de determinar la aptitud de una prctica para inducir a error, la
LCD obliga a tomar como referencia la perspectiva de un consumidor
medio (cf. artculo 4.2). As, la idoneidad de una prctica comercial
para inducir a error ha de ser analizada en funcin de las expectativas
que aqulla genere en un consumidor medio, normalmente informado y
razonablemente atento y perspicaz.
b) En cuanto al requisito o presupuesto b), como se ha dicho, el artculo
5.1 de la LCD exige que la prctica comercial en cuestin, adems de
ser apta para inducir a error a sus destinatarios, es susceptible de alterar
su comportamiento econmico. A este respecto, debe entenderse que
dicho comportamiento abarca tanto el proceso previo de formacin de
preferencias (interesarse o fijarse en una oferta) como la adopcin de
decisiones de compra, y la postura en relacin con el ejercicio y
cumplimiento de los derechos emanados de contrato una vez que este se
haya concluido. Finalmente, tngase en cuenta que quedan excluidas
del mbito de las prcticas engaosas las meras exageraciones
publicitarias, entendiendo por tales aquellas exageraciones altisonantes
que el pblico de los consumidores no toma en serio. Y ello porque,
desde el momento en que estas exageraciones no son tomadas en serio
por los destinatarios a que se dirigen o alcanzan, difcilmente pueden
tener una incidencia relevante en su comportamiento econmico. A este
respecto, vase el artculo 4.3 de la LCD, que considera legtima la
prctica publicitaria habitual de efectuar afirmaciones exageradas o
respecto de las que no se pretenda una interpretacin literal.

Por su parte, el artculo 7.1 de la LCD define qu se entiende por omisiones

engaosas, disponiendo a estos efectos que se considera desleal la omisin u
ocultacin de la informacin necesaria para que el destinatario adopte o pueda
adoptar una decisin relativa a su comportamiento econmico con el debido
conocimiento de causa. Es tambin desleal si la informacin que se ofrece es poco
15

clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a

conocer el propsito comercial de esa prctica, cuando no resulte evidente por el
contexto.
En definitiva, a la luz de este precepto, se consideran engaosas aquellas
omisiones de informacin sustancial que puedan ser aptas para desencadenar falsas
expectativas entre el pblico de los consumidores, o una impresin de conjunto
falsa o incorrecta (indebida) sobre los productos o servicios publicitados.
As, podr considerarse que existe omisin de una informacin cuando esta se
oculta, o cuando se incluya de una forma tal que resulte prcticamente
imperceptible o ilegible por un consumidor medio. Igualmente, podr considerarse
que existe omisin cuando, a pesar de incluirse la informacin de forma
perceptible, esta sea ininteligible o ambigua para un consumidor medio: por
ejemplo, el empleo de un lenguaje excesivamente tcnico con un significado
generalmente desconocido para el consumidor medio, el uso de abreviaturas que
no sean de uso comn, o aquellos supuestos en los que la informacin figura en un
idioma generalmente desconocido para un consumidor medio dentro del crculo de
destinatarios de la publicidad.
Ha de tenerse en cuenta, tambin, que el artculo 7.1 no requiere que las omisiones
de informacin deban o puedan inducir a los destinatarios a error sobre las
caractersticas del producto o servicio. Basta con que la informacin omitida sea
objetivamente necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una
decisin relativa a su comportamiento econmico con el debido conocimiento de
causa. Se trata, pues, de que los empresarios (anunciantes) faciliten en sus
comunicaciones comerciales toda aquella informacin necesaria para que el
destinatario pueda adoptar una decisin de consumo con el debido conocimiento.
Por tanto, de este precepto se deriva la introduccin de un deber de puesta a
disposicin de la informacin necesaria para que el destinatario pueda adoptar una
decisin de consumo con el debido conocimiento de causa. Lo cual conlleva la
obligacin del comerciante de facilitar al pblico un conjunto de informaciones
que, en algunos casos, puede resultar desproporcionado por el aumento de costes y
la reduccin de las posibilidades de expresin publicitaria y promocional. En
definitiva, para concluir la deslealtad bastar con que la informacin omitida u
ocultada hubiera sido necesaria para que el destinatario tomara una decisin con el
debido conocimiento de causa4.
4

El artculo 20 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se
refiere a la informacin necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios, estableciendo a estos efectos los
siguientes requisitos:
1. Las prcticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicacin utilizado, incluyan
informacin sobre las caractersticas del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario
tome una decisin sobre la contratacin, debern contener, si no se desprende ya claramente del contexto, al
menos la siguiente informacin:
a.
b.

Nombre, razn social y domicilio completo del empresario responsable de la oferta comercial
y, en su caso, nombre, razn social y direccin completa del empresario por cuya cuenta acta.
Las caractersticas esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al
medio de comunicacin utilizado.

16

La aptitud de una omisin para inducir a error a los consumidores depender,

fundamentalmente, del caso concreto y de las circunstancias que rodeen a este.
As, el artculo 7.2 obliga a tomar en consideracin el contexto fctico de la
correspondiente prctica comercial y todas sus caractersticas y circunstancias, de
manera que, para la determinacin del carcter engaoso de los actos a que se
refiere el apartado anterior, se atender al contexto fctico en que se producen,
teniendo en cuenta todas sus caractersticas y circunstancias y las limitaciones del
medio de comunicacin utilizado. De esta forma, cuando el medio de
comunicacin utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar
la existencia de una omisin de informacin se tendrn en cuenta estas
limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para
transmitir la informacin necesaria por otros medios.
En definitiva, este segundo apartado del artculo 7, cuando se refiere a las
limitaciones del medio de comunicacin utilizado, est obligando a tomar en
consideracin las caractersticas de los actuales medios de difusin de la
publicidad: mensajes a mviles, Internet para mviles, teletexto, TV, radio As,
el consumidor medio entender que las comunicaciones comerciales que recibe por
determinados medios pueden ser incompletas y son ms bien una invitacin a
informarse (p. ej.: ms informacin llamando a o en la web).
Por tanto, al analizar si existe una omisin engaosa, podr tenerse en cuenta
tambin la opcin de completar la informacin recogida en un mensaje sometido a
limitaciones de tiempo y espacio con informacin adicional proporcionada a travs
de otros soportes. Todo ello siempre que concurran tres presupuestos: que en el
propio mensaje se recoja una referencia expresa a los ulteriores medios a los que
puede acudir el consumidor para completar la informacin (remisin); que estos
medios sean gratuitos y fcilmente accesibles para un destinatario medio
normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz; y que estos medios
sean utilizados slo para complementar la informacin previamente proporcionada
a travs del mensaje publicitario, sin contradecirla ni limitarla de forma relevante.
As las cosas, el artculo 7.2 de la LCD no dispensa al anunciante de la obligacin
de disear sus mensajes publicitarios de forma que estos, analizados
individualmente, reflejen con fidelidad el alcance de la oferta. Lo que s permite es
que se utilicen otros instrumentos complementarios que, sin contradecir ni
c.

d.

e.

El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de los
incrementos o descuentos que sean de aplicacin a la oferta y los gastos adicionales que se
repercutan al consumidor o usuario. En el resto de los casos en que, debido a la naturaleza del bien
o servicio, no pueda fijarse con exactitud el precio en la oferta comercial, deber informarse sobre
la base de clculo que permita al consumidor o usuario comprobar el precio. Igualmente, cuando
los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario no puedan ser calculados de
antemano por razones objetivas, debe informarse del hecho de que existen dichos gastos
adicionales y, si se conoce, su importe estimado.
Los procedimientos de pago, plazos de entrega y ejecucin del contrato y el sistema de
tratamiento de las reclamaciones, cuando se aparten de las exigencias de la diligencia profesional,
entendiendo por tal la definida en el artculo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal.
En su caso, existencia del derecho de desistimiento.

2. El incumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior o en las disposiciones a que se refiere el

artculo 19.4 ser considerado en todo caso prctica desleal por engaosa, en iguales trminos a lo dispuesto en
el artculo 21.2 de la Ley de Competencia Desleal.

17

introducir limitaciones muy relevantes en la oferta, proporcionen aquella

informacin de inters que no pudo ser introducida en el primer mensaje
publicitario por las restricciones de tiempo o espacio a las que este estaba
sometido.
B) Lista negra de concretas prcticas engaosas prohibidas en relacin con los
consumidores:
Como antes se indic, los artculos 20 a 27 de la LCD describen una serie de prcticas
comerciales que se consideran engaosas y, por tanto, desleales en relacin con los
consumidores y usuarios. Se trata de una lista negra de supuestos especficos, con respecto
a los cuales no es necesario valorar si se trata de actos de engao o de omisiones
engaosas conforme a las definiciones generales, ya vistas, de los artculos 5 y 7, pues la ley
siguiendo lo contemplado en este punto por la Directiva los considera directamente como
tales, siempre que se produzcan en el contexto de la relacin de los empresarios o
profesionales (anunciantes) con los consumidores y usuarios. Por el contrario, el desarrollo de
aquellas prcticas en el marco de relaciones entre empresarios o profesionales excluye la
aplicacin de estos preceptos.
Sin perjuicio de que su estudio deba completarse con apoyo en los preceptos legales
indicados (a los que nos remitimos), el elenco de estas prcticas comerciales prohibidas es el
siguiente:
- Artculo 20. Prcticas engaosas por confusin para los consumidores5.
- Artculo 21. Prcticas engaosas sobre cdigos de conducta u otros distintivos de
calidad.
- Artculo 22. Prcticas seuelo y prcticas promocionales engaosas.
-Artculo 23. Prcticas engaosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o
servicios, su disponibilidad y los servicios posventa.
- Artculo 24. Prcticas de venta piramidal.
- Artculo 25. Prcticas engaosas por confusin.
- Artculo 26. Prcticas comerciales encubiertas6.
- Artculo 27. Otras prcticas engaosas.
As, entre estas prcticas engaosas expresamente tipificadas destacan las ofertas
seuelo, algunas manifestaciones de la publicidad encubierta (que ser objeto de estudio
diferenciado), la exhibicin fraudulenta de todo tipo de signos que certifican el cumplimiento
de determinados requisitos, las llamadas ofertas vacas (es decir, cuando, una vez difundida
la posibilidad de adquirir un producto a un determinado precio, las existencias disponibles no
son suficientes para atender la demanda previsible), la falsa afirmacin de una limitacin de
existencias o del tiempo de duracin o disponibilidad de la oferta, la falsa afirmacin de que
un bien o servicio puede tener propiedades curativas, la simple alegacin de que un bien o
servicio puede aumentar las opciones de obtener premios en juegos de azar, las ventas en
liquidacin cuando no sea cierto que el empresario o profesional est a punto de cesar en su
5

Por razones de claridad expositiva, las prcticas engaosas por confusin de los artculos 20 y 25
sern estudiadas como supuestos especficos de publicidad confusionista o confusoria, sin que ello suponga una
diversidad de rgimen jurdico, ya que, como antes vimos, en todo caso se trata de actos de competencia
desleal, frente a los cuales se pueden articular los mismos medios de defensa (las acciones del Captulo IV de la
LCD).
6

Este precepto se analizar en el apartado siguiente, donde se aborda la publicidad encubierta.

18

actividad o de trasladarse sin que vaya a hacerlo (cf. artculo 30.1 LOCM), el ofrecimiento de
premios que posteriormente no se conceden, los supuestos en que se ofrece un producto gratis
o como regalo, cuando despus el acceso al mismo implica un desembolso econmico, e
incluso la falta de advertencia acerca del idioma diverso en el que se prestar el servicio
posventa, cuando su disponibilidad se ofreci en otro idioma (esto ltimo porque la
comunicacin con un empresario en un determinado idioma genera en el consumidor medio la
expectativa legtima y razonable de poder acceder en ese mismo idioma a todos los servicios
ofrecidos por el empresario, incluidos los servicios posventa).

2.3.2.- La publicidad encubierta.

El artculo 26 LCD considera desleal por engaoso incluir, como informacin en los
medios de comunicacin, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el
empresario o profesional por dicha promocin, sin que quede claramente especificado, en el
contenido o mediante imgenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o
usuario, que se trata de un contenido publicitario.
Se trata, pues, de una prctica que se reputa desleal por contravenir el principio de
reconocibilidad del mensaje publicitario, ya que ste se disimula o encubre bajo la apariencia
de una mera informacin transmitida a travs de los medios de comunicacin, no
advirtindose con claridad al pblico de cul es su verdadero propsito o intencin.
La LCD la considera como una prctica desleal por engaosa, aunque estimamos que
merece un tratamiento diferenciado de los supuestos examinados en el apartado anterior. Por
lo dems, la publicidad encubierta prctica desleal e ilcita y, por tanto, prohibida debe
distinguirse del emplazamiento de producto, que ahora est permitido en nuestro
ordenamiento conforme al artculo 17 de la LGCA, con unos lmites y requisitos que sern
objeto de estudio en el Tema 3.
A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la publicidad encubierta tambin se
prohbe en el artculo 18 LGCA, y su definicin a efectos de esta norma se encuentra en el
artculo 2.32 LGCA, que se titula, precisamente, comunicacin comercial audiovisual
televisiva encubierta, considerndose como tal: La presentacin verbal o visual, directa o
indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancas
o un prestador de servicios en programas de televisin, distinta del emplazamiento del
producto, en que tal presentacin tenga, de manera intencionada por parte del prestador del
servicio de comunicacin audiovisual, un propsito publicitario y pueda inducir al pblico a
error en cuanto a la naturaleza de dicha presentacin. Esta presentacin se considerar
intencionada, en particular, si se hace a cambio de contraprestacin a favor del prestador de
servicio.
Finalmente, la publicidad encubierta y el emplazamiento publicitario tampoco pueden
confundirse con el patrocinio de programas: en el emplazamiento, la referencia al producto
est incorporada a la accin de un programa, de forma que se integra en ella con naturalidad.
De ah que el artculo 2.31 LGCA defina el emplazamiento de producto como toda forma de
comunicacin comercial audiovisual consistente en incluir, mostrar o referirse a un producto,
servicio o marca comercial de manera que figure en un programa; siendo clave este ltimo
requisito de que figure en un programa. Por el contrario, las referencias a patrocinadores
pueden aparecer en el programa p. ej., antes de empezar o una vez terminado, pero sin
19

formar parte del argumento. Como veremos, el patrocinio est definido en el artculo 2.29 de
la LGCA y se regula a estos efectos, como derecho de los prestadores del servicio de
comunicacin audiovisual, en el artculo 16 de la LGCA.

2.3.3.- La publicidad subliminal.

El artculo 4 de la LGP considera como tal la publicidad que, mediante tcnicas de
produccin de estmulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o
anlogas, pueda actuar sobre el pblico destinatario sin ser conscientemente percibida.
Conforme al apartado c) del artculo 3 LGP, la publicidad subliminal se considera
ilcita y, por tanto, est prohibida de forma taxativa en nuestro ordenamiento. En el mismo
sentido se pronuncian, para el mbito especfico de los medios de comunicacin audiovisual,
los artculos 2.33 y 18.2 de la LGCA, que veremos en el Tema 3.
La prohibicin absoluta de este tipo de publicidad obedece a que la percepcin del
mensaje por el receptor se produce de forma inconsciente, sin poder ser analizado de forma
racional. Adems, tal prohibicin es coherente con el cumplimiento del principio de
identificacin publicitaria, que obliga a los anunciantes a mostrar con claridad que se est
llevando a cabo una accin de comunicacin con finalidad publicitaria, lo que conlleva de
modo paralelo el derecho del consumidor a conocer que est siendo receptor (consciente) de
un mensaje con tal fin.
En definitiva, puede afirmarse que la imposibilidad de percibir el mensaje a travs de
los sentidos esto es, la imposibilidad de percibir el mensaje publicitario de forma
consciente es el rasgo que mejor define la publicidad subliminal. Este efecto, al menos en el
plano audiovisual, se consigue a travs de la utilizacin de dos tcnicas diversas: la primera
consiste en proyectar imgenes a una velocidad tan elevada que resulten imperceptibles al
nivel de los sentidos; la segunda, disimula las formas en imgenes, aprovechando las diversas
interpretaciones que una misma imagen puede suscitar. As, el fundamento de la prohibicin
de la publicidad subliminal obedece a que, en tales casos, el efecto persuasivo de la publicidad
se alcanza sin que los destinatarios tengan la posibilidad de someter aquella a un control
racional, toda vez que dicho control exigira la percepcin del mensaje publicitario por los
sentidos, es decir, su percepcin consciente.
Por ello, es importante no confundir la publicidad subliminal con la encubierta. En la
primera, los mensajes publicitarios slo pueden ser captados por el subconsciente, mientras
que en la publicidad encubierta y en el emplazamiento de producto los mensajes se perciben
conscientemente, pero no como publicitarios. As, en estos dos supuestos se oculta el carcter
publicitario de la informacin a travs de una forma de comunicacin que, aun siendo
perceptible por los sentidos (lo que no ocurre en la subliminal), engaa al espectador en
cuanto a los verdaderos motivos por los que un determinado mensaje o un determinado
producto se insertan en un contexto informativo o narrativo.

2.4.- Lmites basados en la proteccin de la dignidad de las personas (fsicas o jurdicas)

y en la tutela de otros valores y derechos reconocidos en la Constitucin: publicidad
indigna y discriminatoria; publicidad desleal en sentido estricto.

20

2.4.1.- Publicidad indigna y discriminatoria.

Se incluyen en este grupo, principalmente, los supuestos a que se refiere el apartado a)
del artculo 3 LGP, que considera ilcita la publicidad que atente contra la dignidad de la
persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente a los
que se refieren sus artculos 14, 18 y 20, apartado 4.
As, es ilcita la publicidad que atente contra el principio de igualdad y no
discriminacin (artculo 14 CE) y la que vulnere los derechos al honor, la intimidad familiar y
personal, y la propia imagen (artculos 18 CE y 20.4 CE). En cuanto a la proteccin de la
juventud y la infancia, que tambin se contempla como lmite en el apartado 4 del artculo 20
de la Constitucin, haremos referencia a ella ms adelante.
En anlogo sentido, y de forma ms precisa, el artculo 18.1 de la LGCA prohbe en
los medios audiovisuales toda comunicacin comercial que vulnere la dignidad humana o
fomente la discriminacin por razn de sexo, raza u origen tnico, nacionalidad, religin o
creencia, discapacidad, edad u orientacin sexual. Igualmente est prohibida toda publicidad
que utilice la imagen de la mujer con carcter vejatorio o discriminatorio7.
En cualquier caso, como afirman algunos autores, el artculo 3 a) de la LGP encierra
en realidad una remisin en bloque a la totalidad de los derechos, libertades, valores y
principios consagrados en el Ttulo I de la Constitucin, de forma que la infraccin de
cualquiera de estos en el contexto de un mensaje publicitario podra motivar un reproche de
ilicitud de aquel.
Ello no obstante, debe hacerse referencia concreta a la incidencia de la actividad
publicitaria sobre el derecho a la propia imagen (artculo 18 CE), toda vez que el artculo 7.6
de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, sobre proteccin civil de los derechos al honor, la
intimidad y la propia imagen, considera intromisiones ilegtimas en el mbito de estos
derechos la utilizacin del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines
publicitarios, comerciales o de naturaleza anloga. En este sentido, y teniendo en cuenta la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no parece que pueda afirmarse que cualquier
utilizacin no consentida de la imagen de un tercero en la publicidad d origen a un supuesto
de publicidad ilcita en el sentido del artculo 3 a) de la LGP. As, ser necesario valorar cada
caso concreto y las circunstancias que lo rodeen, como por ejemplo, entre otras, la
popularidad de la persona cuya imagen se emplea, la previa participacin de esta en otras
campaas publicitarias, la existencia de un contrato previo de cesin de derechos de imagen,
el tipo de imagen empleada, etc. Desde luego, habr vulneracin del derecho a la propia
imagen, y consiguientemente estaremos ante un supuesto de publicidad ilcita, cuando se

Cf. artculo 13 de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre: 1. Las Administraciones Pblicas velarn por
el cumplimiento estricto de la legislacin en lo relativo a la proteccin y salvaguarda de los derechos
fundamentales, con especial atencin a la erradicacin de conductas favorecedoras de situaciones de desigualdad
de las mujeres en todos los medios de comunicacin social, de acuerdo con la legislacin vigente. 2. La
Administracin pblica promover acuerdos de autorregulacin que, contando con mecanismos de control
preventivo y de resolucin extrajudicial de controversias eficaces, contribuyan al cumplimiento de la legislacin
publicitaria. En el mismo sentido, el artculo 4.2 LGCA establece que la comunicacin audiovisual nunca
podr incitar al odio o a la discriminacin por razn de gnero o cualquier circunstancia personal o social, y debe
ser respetuosa con la dignidad humana y los valores constitucionales, con especial atencin a la erradicacin de
conductas favorecedoras de situaciones de desigualdad de las mujeres.

21

explote una imagen captada sin el conocimiento y sin la autorizacin de una persona comn
que no haba participado previamente en anuncios publicitarios.
De modo particular, se entienden incluidos en este apartado los anuncios que
presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y
directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que
se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que
vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que
se refiere la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral
contra la Violencia de Gnero 8.
Con esta previsin, incorporada al artculo 3 a) de la LGP por la citada Ley Orgnica,
queda prohibida especficamente la llamada publicidad sexista, debiendo tenerse en cuenta
que el supuesto descrito se producir slo si se presenta de forma vejatoria o discriminatoria a
las mujeres, pero no si ocurre lo mismo con los hombres. Dicho precepto tipifica como
supuestos de publicidad ilcita los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o
discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como
mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada
a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento
coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de
diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero.
Se contemplan aqu dos hiptesis diversas, en las que cabe afirmar que se produce este
trato vejatorio y contrario a la dignidad de la mujer:
a) Cuando se utilice particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como
mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar.
La aplicacin de esta regla exige el concurso de estos tres presupuestos:
La utilizacin del cuerpo femenino como parte captatoria de la publicidad. Es
decir, que para que se d el supuesto considerado ilcito resulta preciso que la
imagen del cuerpo femenino constituya, por sus propias caractersticas, el
elemento principal o protagonista del mensaje publicitario; esto es, el elemento
que atrae en mayor medida la atencin de los destinatarios. Por tanto, no cabe
considerar como ilcito cualquier mensaje publicitario en el que se represente el
cuerpo femenino.
La representacin del cuerpo femenino como mero objeto. A este respecto, ha
de tenerse en cuenta que la representacin del cuerpo femenino como mero
objeto depender, en gran medida, del papel que juegue en el contexto del
anuncio. El legislador parece aludir al empleo de este tipo de imgenes como
puro elemento decorativo (atrezzo) que, al constituir la parte captatoria, atrae
directamente la atencin del destinatario de la publicidad, pero al que no se
concede ningn rol activo o protagonismo en la accin publicitaria.

El artculo 10 de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre considera ilcita la publicidad que

utilice la imagen de la mujer con carcter vejatorio o discriminatorio, de acuerdo con lo establecido en la LGP.

22

La desconexin total y absoluta entre la imagen femenina que se representa y

el producto promocionado (desvinculacin). El legislador ha sido consciente de
que existen ciertos productos p. ej. en el mbito de la lencera cuya
presentacin implica y conlleva necesariamente la representacin del cuerpo
femenino, aun cuando, por las caractersticas de las imgenes empleadas, la
imagen del cuerpo femenino acabe focalizando la atencin de los consumidores
y constituyendo la parte captatoria de la publicidad. Por esta razn, el ilcito se
producir nicamente en aquellas hiptesis en las que exista una desconexin
total y absoluta entre la imagen representada y el producto promocionado. En
definitiva, el esfuerzo de la ley parece haberse centrado en la represin de
aquellos casos en los que el cuerpo femenino por su relevancia en el contexto
del anuncio, su poca implicacin en la accin publicitaria y su desvinculacin
con el producto ha sido utilizado como simple elemento de atraccin, esto es,
como puro reclamo que, sin guardar relacin con el producto, sirve para atraer
la atencin de los consumidores sobre un anuncio. Tal circunstancia no se dar
cuando entre la imagen utilizada en la publicidad y el producto objeto de
promocin exista una conexin directa e indiscutible.
b) Cuando se utilice la imagen de la mujer asociada a comportamientos
estereotipados.
Aunque este inciso del artculo 3 a) LGP puede dar lugar a diversas
interpretaciones, parece claro que no impide la representacin de una mujer
desarrollando un trabajo o labor tradicionalmente asignada al sexo femenino. Por
el contrario, para poder hablar de la presentacin publicitaria de un estereotipo, es
tambin preciso que el anuncio, de un modo u otro, transmita a sus destinatarios el
mensaje segn el cual el trabajo o la labor desarrollada son propios y exclusivos de
las mujeres. As, no hay que tomar en consideracin nicamente el tipo de trabajo
o actividad que desarrolla la mujer en el anuncio, sino que deber atenderse,
tambin y sobre todo, al mensaje que el anuncio transmita a sus destinatarios:
podr apreciarse infraccin del artculo 3 a) cuando el anuncio, considerado en su
conjunto y atendiendo a todas sus circunstancias, sea apto para transmitir el
mensaje segn el cual las actividades que en l se representan son exclusivamente
femeninas o propias de las mujeres. Y ello porque el propio precepto aade otro
matiz importante, y es que este tipo de presentacin de la imagen de la mujer debe
coadyuvar a generar la llamada violencia de gnero. Lo cual ocurrir cuando la
publicidad presente a la mujer como una persona obligada a asumir ciertas
actividades o tareas que le son propias. De ah que deba atenderse, no al tipo de
actividades que desarrolla la mujer en el anuncio, sino al mensaje que con este se
transmite en torno a la naturaleza de esa actividad y de sus protagonistas.

2.4.2.- Publicidad desleal en sentido estricto: confusionista, denigratoria,

comparativa ilcita y agresiva.

23

La dignidad y el honor tambin son valores predicables de las personas jurdicas, lo

que, en materia publicitaria, conlleva un rgimen especial de proteccin frente a la publicidad
desleal con el competidor.
As, es ilcita la publicidad cuya realizacin contraviene los principios y reglas que
imperan en un sistema de competencia leal. En este caso, el bien jurdico protegido se
encuentra, principalmente, en los derechos de los competidores y, por tanto, en la proteccin
de la competencia misma, aunque sin desdear que tambin estn en juego los derechos e
intereses de los consumidores y usuarios.
De acuerdo con el artculo 4.1 de la LCD, se reputa desleal todo comportamiento
incluida la publicidad que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
En particular, es desleal el comportamiento contrario a la diligencia profesional que
distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento econmico del
consumidor medio, o le impida adoptar una decisin con pleno conocimiento de causa,
haciendo as que tome una decisin que de otro modo no hubiera tomado.
Dentro de la publicidad desleal en sentido estricto pues si se utiliza este concepto
en sentido amplio habra que incluir, como ya sabemos, todos los supuestos de publicidad
ilcita del artculo 3 LGP, lo cual no procede en este momento pueden diferenciarse los
siguientes casos:
A) Publicidad confusionista o confusoria: segn el artculo 6 LCD, se considera
desleal todo comportamiento que resulte idneo para crear confusin con la
actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. Por tanto, lo que se
prohbe con carcter general es la posibilidad de que el anunciante obtenga un
provecho en su favor introduciendo en la publicidad algn elemento que
identifique a esta con otro competidor. As, el propio artculo 6, al definir los
actos de confusin, aade que el riesgo de asociacin por parte de los
consumidores respecto de la procedencia de la prestacin es suficiente para
fundamentar la deslealtad de una prctica.
Adems de ello, los artculos 20 y 25 LCD tipifican sendos supuestos especficos
de publicidad confusionista, que son prcticas que la ley considera desleales por
engaosas en la relacin con los consumidores y usuarios:
Artculo 20 LCD: En las relaciones con consumidores y usuarios, se reputan
desleales aquellas prcticas comerciales, incluida la publicidad comparativa,
que, en su contexto fctico y teniendo en cuenta todas sus caractersticas y
circunstancias, creen confusin, incluido el riesgo de asociacin, con
cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u
otras marcas distintivas de un competidor, siempre que sean susceptibles de
afectar al comportamiento econmico de los consumidores y usuarios.
Artculo 25 LCD: Se reputa desleal por engaoso promocionar un bien o
servicio similar al comercializado por un determinado empresario o profesional
para inducir de manera deliberada al consumidor o usuario a creer que el bien o
servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto.

24

B) Publicidad denigratoria: se considera como tal toda publicidad que persiga el

deterioro de la credibilidad y el prestigio de un competidor, o de sus productos o
servicios, ya sea de forma directa o indirecta. El actual artculo 9 de la LCD
(actos de denigracin) establece que: Se considera desleal la realizacin o
difusin de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento
o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su
crdito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. En
particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la
nacionalidad, las creencias o ideologa, la vida privada o cualesquiera otras
circunstancias estrictamente personales del afectado.
C) Publicidad comparativa: el artculo 10 LCD permite la comparacin pblica,
incluida la publicidad comparativa, mediante la alusin explcita o implcita a un
competidor, si se cumplen los siguientes requisitos:
a. Los bienes o servicios comparados habrn de tener la misma finalidad o
satisfacer las mismas necesidades.
b. La comparacin se realizar de modo objetivo entre una o ms caractersticas
esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios,
entre las cuales podr incluirse el precio.
c. En el supuesto de productos amparados por una denominacin de origen o
indicacin geogrfica, denominacin especfica o especialidad tradicional
garantizada, la comparacin slo podr efectuarse con otros productos de la
misma denominacin.
d. No podrn presentarse bienes o servicios como imitaciones o rplicas de otros
a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
e. La comparacin no podr contravenir lo establecido por los artculos 5, 7, 9, 12
y 20 en materia de actos de engao, denigracin y explotacin de la reputacin
ajena.
As pues, la publicidad comparativa que a la postre contribuye a que los
consumidores obtengan un mejor informacin sobre los productos o servicios que
se ofertan en el mercado no siempre puede considerarse una prctica ilcita o
prohibida en nuestro ordenamiento, pues resulta admitida si respeta estos
requisitos. En cualquier caso, tratndose de la relacin con los consumidores y
usuarios, ha de recordarse que el artculo 20 LCD reputa desleales aqullas
prcticas comerciales, incluida la publicidad comparativa, que, en su contexto
fctico y teniendo en cuenta todas sus caractersticas y circunstancias, creen
confusin, incluido el riesgo de asociacin, con cualesquiera bienes o servicios,
marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un
competidor, siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento
econmico de los consumidores y usuarios.
A este respecto, y tambin como lmite que el propio artculo 10 LCD impone de
forma expresa a la publicidad comparativa, ha de tenerse en cuenta que el artculo
12 de la misma ley (explotacin de la reputacin ajena) considera desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la
reputacin industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En
particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de
denominaciones de origen falsas, acompaados de la indicacin acerca de la
25

verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como modelos, sistema,

tipo, clase y similares.
D) Publicidad agresiva: se encuentra prohibida por el artculo 8 de la LCD, a cuyo
tenor se considera desleal todo comportamiento que, teniendo en cuenta sus
caractersticas y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa,
mediante acoso, coaccin, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la
libertad de eleccin o conducta del destinatario en relacin al bien o servicio y, por
consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento econmico. A la luz de
este precepto, para calificar una prctica comercial como agresiva deben concurrir
dos presupuestos:
a. Una conducta que pueda ser calificada como acoso, coaccin o influencia
indebida.
i. Acoso: perseguir, importunar, incomodar o apremiar a una persona
como medio de obtener su decisin de compra del producto o
servicio publicitado. Para calificar una conducta como acoso
susceptible de incidir en la libertad de eleccin del consumidor
habr que estar a las circunstancias del caso, atendiendo al lugar
elegido (p. ej., si es en un mbito privado como el hogar o el centro
de trabajo) y al momento en que se produce el contacto directo
entre el empresario anunciante y destinatario (p. ej., la hora de las
llamadas telefnicas persistentes o una visita domiciliaria que se
prolonga hasta muy tarde).
ii. Coaccin: hace referencia a prcticas comerciales a travs de las
cuales se genera en una persona la impresin de que debe aceptar la
oferta presentada si quiere evitar una situacin negativa o alcanzar
un determinado beneficio: p. ej., el uso o la amenaza de la fuerza
fsica como va para forzar la decisin de compra de una persona.
iii. Influencia indebida: se trata de utilizar la posicin de poder que el
empresario o un tercero ocupan sobre una persona para influir en su
comportamiento econmico. Se parte, pues, de una previa relacin
especial con una determinada persona, a la que se pretende
influenciar aprovechando esa posicin. Casos en los que, p. ej.,
existe una relacin de subordinacin jerrquica respecto del
empresario (trabajadores). O, en el caso de las prcticas comerciales
dirigidas a nios, valerse de personas que ejercen sobre ellos un
cierto grado de autoridad: los padres, tutores o profesores, e incluso
otras personas en las que el nio puede depositar un especial grado
de confianza, tales como algunos presentadores de programas
infantiles, actores de cine o televisin, personajes de ficcin, etc. En
este sentido, vase el artculo 7.3 LGCA, a tenor del cual las
comunicaciones comerciales audiovisuales no deben explotar la
especial relacin de confianza que los menores depositan en sus
padres, profesores u otras personas.

26

b. Que la conducta examinada sea apta para afectar al comportamiento

econmico del destinatario. Esto quiere decir que el acoso, la coaccin o la
influencia indebida slo podrn ser calificadas como prcticas agresivas y
desleales en la medida en que puedan mermar de forma significativa la
libertad de eleccin del consumidor medio, hacindole tomar una decisin
sobre su comportamiento econmico (p. ej. la decisin de adquirir el
producto o servicio ofertado) que de otra forma no hubiera tomado.
Se incluiran aqu, como veremos, supuestos tales como la reiteracin de
propuestas comerciales no deseadas por telfono, fax, correo electrnico u otros
medios de comunicacin. En todo caso, se trata de tcnicas que forman parte de la
llamada publicidad directa, es decir, aquella que se dirige, no a la masa annima
de consumidores, sino a cada consumidor en concreto y de manera
individualizada. Casos en los que, en definitiva, la presin que el empresario puede
ejercer sobre el consumidor es mucho mayor, incrementndose el efecto
persuasivo de la publicidad, y pudiendo llegar incluso a invadir mbitos privados
de la vida de este, como su domicilio o su lugar de trabajo. Por ello, a este tipo de
publicidad tambin se la califica de molesta.
Los artculos 28 a 31 de la LCD prohben especficamente varios tipos de prcticas
comerciales agresivas con los consumidores y usuarios, que son las siguientes:
Artculo 28 LCD. Prcticas agresivas por coaccin: Se reputan desleales por
agresivas las prcticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario
que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el
local en el que se realice la prctica comercial, hasta haber contratado, salvo
que dicha conducta sea constitutiva de infraccin penal (ya que se podra
llegar a incurrir en un delito contra la libertad personal, como son el secuestro,
la detencin ilegal o las amenazas y coacciones).
Artculo 29 LCD. Prcticas agresivas por acoso: 1. Se considera desleal por
agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario,
ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su
casa o no vuelva a personarse en ella. 2. Igualmente se reputa desleal realizar
propuestas no deseadas y reiteradas por telfono, fax, correo electrnico u otros
medios de comunicacin a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida
en que est justificado legalmente para hacer cumplir una obligacin
contractual. El empresario o profesional deber utilizar en estas
comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su
oposicin a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o
profesional. Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a
manifestar su oposicin a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando
estas se realicen por va telefnica, las llamadas debern realizarse desde un
nmero de telfono identificable. Con respecto al supuesto 2, tngase en
cuenta que la LCD slo califica como desleales aquellos mensajes publicitarios
remitidos por medios de comunicacin a distancia a destinatarios que,
previamente, se hubiesen opuesto a su envo, para lo cual el empresario o
profesional deber utilizar sistemas que le permitan al consumidor dejar
constancia de su oposicin a seguir recibiendo tales propuestas comerciales.
Adems, en todo caso, ha de tratarse de una prctica reiterada, es decir,
27

persistente, debiendo valorarse a estos efectos circunstancias tales como, p. ej.,

la hora intempestiva en que se produce la llamada, si esta se recibe en el
domicilio personal del consumidor, la corta o avanzada edad de este, etc.
Artculo 30. Prcticas agresivas en relacin con los menores: Se reputa
desleal por agresivo incluir en la publicidad una exhortacin directa a los nios
para que adquieran bienes o usen servicios, o convenzan a sus padres u otros
adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados. En estos casos,
hay que valorar el tipo de producto o servicio publicitado, el diseo y
caractersticas del mensaje publicitario, las circunstancias que rodean a su
difusin (p. ej. la insercin en programas especficamente dirigidos al pblico
infantil). Adems, este precepto impide que en el anuncio se incluya o utilicen
imperativos que inciten al menor de forma directa a la adquisicin del
correspondiente producto o servicio (compra, colecciona, rene,
consigue), aunque s seran admisibles expresiones que no sean
exhortaciones directas (p. ej. puede coleccionar, puedes conseguir, puedes
reunir), o que no inciten directamente a la compra del producto, sino al
juego, al disfrute o a la diversin (p. ej. disfruta, divirtete, juega,
infrmate en); o que se limiten a describir las caractersticas y prestaciones
del producto (monta, construye). Finalmente, este artculo 30 tambin
prohbe que se incluya en la publicidad una exhortacin directa a los nios para
que convenzan a sus padres de la adquisicin de un producto o servicio, lo cual
constituira un supuesto de influencia indebida, precisamente por la posicin de
poder que aquellos ostentan con respecto a los menores. En este sentido, como
luego veremos, el artculo 3 b) LGP tambin considera ilcita la publicidad
dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio,
explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo
de la compra a padres o tutores.
Por ltimo, otras prcticas comerciales agresivas se contemplan en el artculo 31
LCD, al que nos remitimos para su estudio.

2.5.-

Lmites basados en la proteccin de la juventud y de la infancia.

La proteccin del menor es un valor constitucional (artculo 39.4 CE), por lo que
constituye uno de los lmites de la publicidad, por encima de otros derechos fundamentales.
Adems, la proteccin del menor es una preocupacin internacional, como lo demuestra el
Convenio para los Derechos del Nio de las Naciones Unidas de 1989, en el que se seala el
deber de proteccin del menor por parte del Estado y otros agentes sociales (artculo 20).
Asimismo, la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, regula en nuestro ordenamiento la
proteccin jurdica del menor, aunque slo hace mencin a la actividad publicitaria en su
artculo 5, apartado 4, a tenor del cual: Para garantizar que la publicidad o mensajes dirigidos
a menores o emitidos en la programacin dirigida a stos, no les perjudique moral o
fsicamente, podr ser regulada por normas especiales.
En efecto, no cabe duda de que los nios constituyen un grupo de consumidores
especialmente vulnerable: su edad y la consiguiente falta de experiencia provocan que su

28

resistencia frente a la presin comercial que ejercen los empresarios o profesionales sea muy
inferior al grado de resistencia que podra oponer un adulto.
Por ello, el artculo 3 b) de la LGP considera ilcita la publicidad dirigida a menores
que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o
credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores.
Aparte de esta disposicin, el mismo precepto aade otras dos prohibiciones:
No se podr, sin un motivo justificado, presentar a los nios en situaciones
peligrosas.
No se deber inducir a error sobre las caractersticas de los productos, ni sobre su
seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el nio para utilizarlos sin
producir dao para s o a terceros.
Nos encontramos, pues, ante tres supuestos distintos, que conviene analizar por
separado:
A) En primer lugar, el artculo 3 b) LGP prohbe la incitacin a los menores a la
compra de un bien o servicio, supuesto que viene a coincidir sustancialmente con
el tipificado en el artculo 30 LCD como prctica desleal por agresiva, y que ya
analizamos supra.
B) En segundo lugar, dentro de su inciso primero, este precepto prohbe tambin
representar a los menores persuadiendo a sus padres o tutores de la compra de un
bien o servicio. Aqu se trata de evitar que en la publicidad aparezcan los menores
persuadiendo a sus padres o tutores para que compren un bien o contraten un
servicio, con independencia de que pueda afirmarse que, en ese caso concreto, la
publicidad incita a los menores a la reproduccin de ese comportamiento o no. Por
tanto, infringirn esta prohibicin aquellos anuncios o mensajes en los que
aparezcan imgenes de nios convenciendo a sus padres para la compra del bien o
la adquisicin del servicio. Y ello sin necesidad de que se realicen exhortaciones
directas a los menores para que convenzan a sus padres de la adquisicin del
producto o servicio (lo cual constituira el supuesto contemplado en el artculo 30
LCD como prctica comercial desleal por agresiva), pues aqu basta la simple
representacin de nios convenciendo a sus padres.
C) En tercer lugar, se prohbe con carcter general que la publicidad presente a los
nios en situaciones peligrosas, lo cual tambin se contempla especficamente en
el artculo 7.3 LGCA para la publicidad difundida a travs de medios de
comunicacin audiovisuales. Con esta prohibicin el legislador parece asumir que
existe el riesgo de que los menores reproduzcan de forma mimtica la conducta o
el comportamiento peligroso representado en el anuncio. Pero este riesgo,
lgicamente, slo existir cuando la publicidad pueda alcanzar al pblico infantil.
Este inciso, por tanto, prohbe objetivamente la simple presentacin de los nios en
situaciones peligrosas en anuncios publicitarios, con la excepcin de que exista
una causa justificada para ello. Tal ocurrir, p. ej., cuando sea necesario
presentar a los nios en tales situaciones de peligro en el contexto de anuncios que,
precisamente, pretenden disuadir de ciertas conductas o comportamientos.
29

D) Finalmente, el precepto prohbe que la publicidad induzca a error a los menores

sobre las caractersticas de los productos, o sobre su seguridad, o sobre la
capacidad y aptitudes necesarias para utilizarlos sin producir dao para s o a
terceros. En realidad, aqu se contempla un supuesto de publicidad engaosa, pero
cualificado por la afectacin directa a los menores, un colectivo vulnerable por la
credulidad natural de los nios, que les lleva, por lo general, a confiar en los
mensajes publicitarios que a ellos se dirigen y a realizar una interpretacin ms
literal de los mismos. Por eso, la ley entiende que han de aplicarse criterios ms
estrictos a la hora de analizar el carcter engaoso de los mensajes publicitarios
cuando estos se dirigen a menores. As pues, esta prohibicin se aplica a cualquier
mensaje publicitario dirigido a menores, con independencia del producto
promocionado y del medio elegido para su difusin. Ha de tenerse en cuenta que
este precepto prohbe, concretamente, la induccin a error sobre tres extremos
diversos:
a. Sobre las caractersticas de los productos o servicios publicitados.
Precisamente por la mayor credulidad y confianza de los menores, la
publicidad que va dirigida a ellos debe ser extremadamente cuidadosa a la
hora de reflejar de forma fiel las caractersticas y prestaciones reales del
producto promocionado. En el caso de los juguetes, p. ej., el
incumplimiento de esta obligacin ha provocado la calificacin de los
correspondientes mensajes publicitarios como engaosos: anuncios en los
que se refleja un juguete con movimiento autnomo cuando en realidad
carece de este y es completamente esttico; anuncios en los que existe una
carga excesiva de imgenes de animacin que generan una impresin falsa
o ficticia sobre las caractersticas reales del juguete; anuncios en los que no
se incluyen referencias claras y suficientes que permitan al pblico menor
conocer el tamao real del producto promocionado, etc. Por todo ello, el
anunciante no slo debe describir con precisin y fidelidad las
caractersticas y prestaciones reales del producto o servicio, sino que,
adems, en ocasiones ser necesario que incluya en los anuncios una
informacin adicional sobre los requisitos de funcionamiento del juguete
(funciona con pilas), o acerca de los productos que se pueden adquirir
conjuntamente o por separado (se venden por separado, es parte de una
coleccin), o sobre los elementos que no se incluyen en el producto
publicitado (tal cosa no incluida).
b. En cuanto a la capacidad y aptitudes necesarias para utilizar el producto
sin causar dao para s o para terceros, hay que considerar el hecho de que,
con frecuencia, existirn supuestos en los que el anuncio describa fielmente
las caractersticas y prestaciones del producto, sucediendo, sin embargo,
que slo alcanzar tales prestaciones en manos de un usuario
experimentado, por lo que resultar probable que un menor con un grado
normal de experiencia o capacidad nunca llegue a alcanzar la destreza en el
uso del producto que se muestra en la publicidad.
c. Finalmente, el precepto contempla el engao sobre la seguridad de los
productos. Se pretenden evitar, as, los mensajes publicitarios en los que un
producto (juguete) se presenta como seguro para los nios cuando, en
30

realidad, su manipulacin puede implicar ciertos riesgos. De esta forma, se

infringir tal prohibicin cuando en un anuncio o mensaje publicitario se
afirme explcitamente que el producto resulta seguro para los nios no
siendo cierto, o cuando se indique que el uso del producto por parte de los
menores es seguro, sin advertir que tal grado de seguridad slo se podr
alcanzar bajo unas condiciones o requisitos de utilizacin especiales, que se
omiten.
Adems de la publicidad prohibida por el apartado b) del artculo 3 LGP, hay que
tener en cuenta que el artculo 7 de la LGCA regula los derechos del menor en el mbito de la
comunicacin audiovisual. Aunque este precepto ser objeto de estudio pormenorizado en el
tema siguiente, s conviene sealar aqu los aspectos ms relevantes que afectan al rgimen de
la publicidad. As:
En horario de proteccin al menor, los prestadores del servicio de comunicacin
audiovisual no podrn insertar comunicaciones comerciales que promuevan el culto al cuerpo
y el rechazo a la autoimagen, tales como productos adelgazantes, intervenciones quirrgicas o
tratamientos de esttica, que apelen al rechazo social por la condicin fsica, o al xito debido
a factores de peso o esttica (artculo 7.2 LGCA in fine).
Las comunicaciones comerciales no debern producir perjuicio moral o fsico a los
menores. En consecuencia, tendrn las siguientes limitaciones (artculo 7.3 LGCA):
a.

b.
c.
d.
e.
f.

No deben incitar directamente a los menores a la compra o

arrendamiento de productos o servicios aprovechando su inexperiencia o
credulidad.
No deben animar directamente a los menores a que persuadan a
sus padres o terceros para que compren bienes o servicios publicitados.
No deben explotar la especial relacin de confianza que los
menores depositan en sus padres, profesores, u otras personas.
No deben mostrar, sin motivos justificados, a menores en situaciones
peligrosas.
No deben incitar conductas que favorezcan la desigualdad entre hombres y
mujeres.
Las comunicaciones comerciales sobre productos especialmente dirigidos a
menores, como los juguetes, no debern inducir a error sobre las
caractersticas de los mismos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la
capacidad y aptitudes necesarias en el menor para utilizarlas sin producir
dao para s o a terceros.

La autoridad audiovisual competente promover entre los prestadores del servicio de

comunicacin audiovisual televisiva el impulso de cdigos de conducta en relacin con la
comunicacin comercial audiovisual inadecuada, que acompae a los programas infantiles o
se incluya en ellos, de alimentos y bebidas que contengan nutrientes y sustancias con un
efecto nutricional o fisiolgico, en particular aquellos tales como grasas, cidos transgrasos,
sal o sodio y azcares, para los que no es recomendable una ingesta excesiva en la dieta total
(artculo 7.4 LGCA).

31

En relacin con este ltimo aspecto, debe enfatizarse, una vez ms, la importancia
creciente de los cdigos de conducta o autorregulacin en este mbito. Concretamente, en lo
que respecta a la proteccin de los menores, los tres cdigos ms importantes son:
-El Cdigo de autorregulacin sobre contenidos televisivos e infancia (2004).
-El Cdigo de autorregulacin de la publicidad infantil de juguetes (2010, revisado en
2015).
-El Cdigo de autorregulacin de la publicidad de alimentos dirigida a menores,
prevencin de la obesidad y salud (PAOS) (2005 y nuevo Cdigo en 2012).
Igualmente, la norma 28 del Cdigo de Conducta Publicitaria de Autocontrol,
completando el rgimen legal ya examinado, establece a estos efectos que:
La publicidad dirigida a nios deber ser extremadamente cuidadosa. La misma no
deber explotar la ingenuidad, inmadurez, inexperiencia o credulidad natural de los nios o
adolescentes, ni abusar de su sentido de la lealtad. La publicidad dirigida a los nios o
adolescentes, o susceptible de influirles, no deber contener declaraciones o presentaciones
visuales que puedan producirles perjuicio mental, moral o fsico. Se tendr especial cuidado
para asegurar que los anuncios no engaen o induzcan a error a los nios en lo que se refiere
al tamao real, valor, naturaleza, durabilidad y rendimiento del producto anunciado. Si se
requiere el uso de otros artculos para su correcta utilizacin (por ejemplo, pilas) o para
conseguir el resultado descrito o mostrado (por ejemplo, pintura) ello debe quedar
explcitamente expresado. Los anuncios no deben sobrestimar el nivel de habilidad o el lmite
de edad de los nios para poder disfrutar o utilizar los productos.

2.6.-

Lmites basados en la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores y

usuarios frente a la publicidad de determinados productos o servicios.

El apartado d) del artculo 3 LGP considera ilcita la publicidad que infrinja lo

dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes,
actividades o servicios. As pues, se hace referencia aqu a la publicidad regulada a travs de
normas sectoriales, que se establecen en funcin del producto, actividad o servicio
publicitado.
En tal sentido, el artculo 5 LGP desarrolla este apartado con carcter general,
disponiendo en su apartado 1 lo siguiente:
La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a
reglamentaciones tcnico-sanitarias, as como la de los productos, bienes, actividades y
servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su
patrimonio, o se trate de publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podr ser regulada
por sus normas especiales o sometida al rgimen de autorizacin administrativa previa. Dicho
rgimen podr asimismo establecerse cuando la proteccin de los valores y derechos
constitucionalmente reconocidos as lo requieran.
Por tanto, la LGP reconoce la posibilidad de acometer regulaciones especficas de la
publicidad en funcin del tipo de producto o servicio de que se trate, contemplando de forma
32

expresa la intervencin de la Administracin Pblica sobre el fenmeno publicitario en una

serie de casos. En definitiva, con ello se pretende someter la publicidad de estos productos a
las condiciones que se estiman necesarias en atencin a los intereses afectados en cada caso y
que han de protegerse. Los medios de intervencin que se prevn a este respecto son los
clsicos de la actividad administrativa de limitacin: la regulacin a travs de reglamentos, la
autorizacin administrativa previa y la prohibicin.
Con respecto a los reglamentos (normas especiales que, conforme a lo indicado en
dicho precepto, vienen a configurar el rgimen de la publicidad de cada producto o servicio),
el propio artculo 5.2 establece que:
Los reglamentos que desarrollen lo dispuesto en el nmero precedente y aquellos que
al regular un producto o servicio contengan normas sobre su publicidad especificarn:
a. La naturaleza y caractersticas de los productos, bienes, actividades y servicios cuya
publicidad sea objeto de regulacin. Estos reglamentos establecern la exigencia de
que en la publicidad de estos productos se recojan los riesgos derivados, en su caso,
de la utilizacin normal de los mismos.
b. La forma y condiciones de difusin de los mensajes publicitarios.
c. Los requisitos de autorizacin y, en su caso, registro de la publicidad, cuando haya
sido sometida al rgimen de autorizacin administrativa previa.
En el procedimiento de elaboracin de estos reglamentos ser preceptiva la audiencia
de las organizaciones empresariales representativas del sector, de las asociaciones de agencias
y de anunciantes y de las asociaciones de consumidores y usuarios, en su caso, a travs de sus
rganos de representacin institucional.
Asimismo, en cuanto al rgimen de las autorizaciones, el apartado 3 del mismo
artculo 5 somete su otorgamiento al principio de libre competencia, de modo que no pueda
producirse perjuicio de otros competidores. Igualmente, la denegacin de solicitudes de
autorizacin deber ser motivada y, una vez vencido el plazo de contestacin que las normas
especiales establezcan para los expedientes de autorizacin, esta se entender otorgada por
silencio administrativo positivo.
Finalmente, el artculo 5 LGP, en sus apartados 4 y 5, establece una serie de
limitaciones y prohibiciones concretas, referidas a la publicidad de determinados productos
(especialmente de bebidas alcohlicas) que veremos de forma sistematizada a continuacin.

2.6.1.- Publicidad de bebidas alcohlicas.

El artculo 5.5 LGP incluye la regulacin publicitaria del alcohol en trminos
generales, estableciendo las siguientes prohibiciones y limitaciones:
Se prohbe la publicidad de bebidas con graduacin alcohlica superior a 20 grados
centesimales, por medio de la televisin.
Queda prohibida la publicidad de bebidas alcohlicas con graduacin alcohlica
superior a 20 grados en aquellos lugares donde est prohibida su venta o consumo.

33

La forma, contenido y condiciones de la publicidad de bebidas alcohlicas sern

limitados reglamentariamente en orden a la proteccin de la salud y seguridad de las personas,
teniendo en cuenta los sujetos destinatarios, la no induccin directa o indirecta a su consumo
indiscriminado y en atencin a los mbitos educativos, sanitarios y deportivos.
Con los mismos fines que el prrafo anterior, el Gobierno podr, reglamentariamente,
extender la prohibicin prevista en este apartado para bebidas con ms de 20 grados a bebidas
con graduacin alcohlica inferior a 20 grados centesimales.
Adems, el artculo 18.3 de la LGCA apartados c), d) y e) contempla la regulacin
especfica de la publicidad del alcohol a travs de los medios audiovisuales (especialmente la
televisin), prohibiendo en cualquiera de sus formas:
La comunicacin comercial televisiva de bebidas alcohlicas con un nivel superior a
veinte grados.
La comunicacin comercial televisiva de bebidas alcohlicas con un nivel inferior a
veinte grados cuando se emita fuera de la franja de tiempo entre las 20,30 horas y las 6 horas
del da siguiente, salvo que esta publicidad forme parte indivisible de la adquisicin de
derechos y de la produccin de la seal a difundir.
La comunicacin comercial de bebidas alcohlicas con un nivel inferior a veinte
grados cuando est dirigida a menores, fomente el consumo inmoderado o asocie el consumo
a la mejora del rendimiento fsico, el xito social o la salud.
Asimismo, junto al rgimen legal, ha de tenerse en cuenta que existen dos importantes
Cdigos de autorregulacin publicitaria en esta materia: el de la Federacin Espaola de
Bebidas Espirituosas (FEBE) y el de los Cerveceros de Espaa (1995).

2.6.2.- Publicidad del tabaco.

Con respecto a ella, hay que tener en cuenta la vigencia, desde el ao 2006, de la
llamada Ley Antitabaco: Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al
tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los
productos del tabaco.
En su artculo 9, esta norma prohbe de forma absoluta el patrocinio de los productos del
tabaco, as como toda clase de publicidad y promocin de los citados productos en todos los
medios y soportes, incluidas las mquinas expendedoras y los servicios de la sociedad de la
informacin, con las siguientes excepciones:
a. Las publicaciones destinadas exclusivamente a los profesionales que intervienen en
el comercio del tabaco.
b. Las presentaciones de productos del tabaco a profesionales del sector en el marco de
la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de ordenacin del mercado de tabacos y normativa
tributaria, as como la promocin de dichos productos en las expendeduras de
tabaco y timbre del Estado, siempre que no tenga como destinatarios a los menores
de edad ni suponga la distribucin gratuita de tabaco o de bienes y servicios
34

relacionados exclusivamente con productos del tabaco o con el hbito de fumar o

que lleven aparejados nombres, marcas, smbolos o cualesquiera otros signos
distintivos que sean utilizados para los productos del tabaco. En todo caso, el valor o
precio de los bienes o servicios citados no podr ser superior al cinco por ciento del
precio de los productos del tabaco que se pretenda promocionar.
En ningn caso, dichas actividades podrn realizarse en los escaparates ni extenderse
fuera de dichos establecimientos, ni dirigirse al exterior.
c. Las publicaciones que contengan publicidad de productos del tabaco, editadas o
impresas en pases que no forman parte de la Unin Europea, siempre que dichas
publicaciones no estn destinadas principalmente al mercado comunitario, salvo que
estn dirigidas principalmente a los menores de edad.
Asimismo, segn el apartado 2 del artculo 9, fuera de la red de expendeduras de tabaco
y timbre del Estado, se prohbe la distribucin gratuita o promocional de productos, bienes o
servicios o cualquier otra actuacin, cuyo objetivo o efecto directo o indirecto, principal o
secundario, sea la promocin de un producto del tabaco.
Por su parte, el apartado 3 (aadido por la Ley 42/2010, de 30 de diciembre) prohbe en
todos los medios de comunicacin, incluidos los servicios de la sociedad de la informacin, la
emisin de programas o de imgenes en los que los presentadores, colaboradores o invitados
aparezcan fumando, o mencionen o muestren, directa o indirectamente, marcas, nombres
comerciales, logotipos u otros signos identificativos o asociados a productos del tabaco.
Conforme al artculo 18.3 a) de la LGCA, est prohibida la comunicacin comercial de
cigarrillos y dems productos de tabaco, as como de las empresas que los producen.
La publicidad de los dispositivos susceptibles de liberacin de nicotina deber hacerse
exclusivamente en aquellos soportes o franjas horarias en los que no est prohibida e incluir
de un modo claramente visible, que contiene nicotina y que esta es altamente adictiva.
As, se prohbe la publicidad de los dispositivos susceptibles de liberacin de nicotina en
la emisin de programas dirigidos a menores de dieciocho aos y durante quince minutos
antes o despus de la transmisin de los mismos; en ningn caso se atribuir a los dispositivos
susceptibles de liberacin de nicotina una eficacia o indicaciones teraputicas que no hayan
sido especficamente reconocidas por un Organismo Pblico competente, y en su publicidad
no podrn aparecer menores de dieciocho aos.
Se prohbe la distribucin gratuita, la publicidad directa o indirecta de los dispositivos
susceptibles de liberacin de nicotina, en los lugares frecuentados principalmente por menores
de dieciocho aos.
Se prohbe la publicidad en medios audiovisuales de los dispositivos susceptibles de
liberacin de nicotina, en la franja horaria comprendida entre las 16.00 y las 20.00 horas.
Se prohbe cualquier forma de publicidad de los dispositivos susceptibles de liberacin
de nicotina en los medios impresos destinados a menores de dieciocho aos y en las salas
cinematogrficas con ocasin de la proyeccin de pelculas destinadas primordialmente a
menores de dieciocho aos.
35

En un plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la disposicin (29 de marzo de

2014), las emisoras de radio y televisin pblicas y privadas, y las agencias publicitarias,
junto con los representantes de los fabricantes, haban de adoptar un cdigo de
autorregulacin sobre las modalidades y los contenidos de los mensajes publicitarios relativos
a los dispositivos susceptibles de liberacin de nicotina.

2.6.3.- Publicidad de los medicamentos.

El artculo 5.4 de la LGP establece que los productos estupefacientes, psicotrpicos y
medicamentos, destinados al consumo de personas y animales, solamente podrn ser objeto de
publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los
regulen.
Con respecto a los medicamentos, la normativa espaola a partir sobre todo de la
Directiva 92/28/CEE, del Consejo, de 31 de marzo (derogada posteriormente por la Directiva
2001/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de noviembre de 2001), por la que se
establece un cdigo comunitario sobre medicamentos para uso humano persigue acentuar el
aspecto informativo de la publicidad de estos productos, habida cuenta de su notable
incidencia en la salud de las personas. A esta finalidad responde el Real Decreto 1416/1994,
de 25 de junio, por el que se regula la publicidad de los medicamentos de uso humano, que
incorpor a nuestro ordenamiento la citada Directiva y distingue entre publicidad destinada
al pblico y publicidad dirigida a las personas facultadas para prescribir o dispensar
medicamentos.
No obstante, en la actualidad hay que tener en cuenta, adems, el rgimen contenido
en el Texto Refundido de la Ley de Garantas y Uso Racional de los Medicamentos y
Productos Sanitarios. Dicho texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo nm.
1/2015, de 24 de julio. Su artculo 80 establece las siguientes garantas en la publicidad de
medicamentos destinada al pblico en general:
a) Pueden ser objeto de publicidad destinada al pblico los medicamentos que
cumplan todos los requisitos que se relacionan a continuacin:
-Que no se financien con fondos pblicos.
-Que, por su composicin y objetivo, estn destinados y concebidos para su
utilizacin sin la intervencin de un mdico que realice el diagnstico, la prescripcin
o el seguimiento del tratamiento, aunque requieran la intervencin de un farmacutico.
Este requisito podr exceptuarse cuando se realicen campaas de vacunacin
aprobadas por las autoridades sanitarias competentes.
-Que no constituyan sustancias psicotrpicas o estupefacientes con arreglo a lo
definido en los convenios internacionales.
b) Por su parte, los mensajes publicitarios debern reunir los siguientes requisitos:
-Que resulte evidente el carcter publicitario del mensaje y quede claramente
especificado que el producto es un medicamento.

36

-Que se incluya la denominacin del medicamento en cuestin, as como la

denominacin comn cuando el medicamento contenga una nica sustancia activa.
-Que se incluyan todas las informaciones indispensables para la utilizacin
correcta del medicamento as como una invitacin expresa y claramente visible a leer
detenidamente las instrucciones que figuren en el prospecto o en el embalaje externo,
segn el caso, y la recomendacin de consultar al farmacutico sobre su correcta
utilizacin.
-No incluir expresiones que proporcionen seguridad de curacin, ni testimonios
sobre las virtudes del producto ni de profesionales o personas cuya notoriedad pueda
inducir al consumo.
-No utilizar como argumento publicitario el hecho de haber obtenido
autorizacin sanitaria en cualquier pas o cualquier otra autorizacin, nmero de
registro sanitario o certificacin que corresponda expedir, ni los controles o anlisis
que compete ejecutar a las autoridades sanitarias con arreglo a lo dispuesto en esta ley.
-Los mensajes publicitarios de los medicamentos que se emitan en soporte
audiovisual debern cumplir las condiciones de accesibilidad para personas con
discapacidad establecidas en el ordenamiento jurdico para la publicidad institucional.
La publicidad de medicamentos no sujetos a prescripcin mdica no requerir de
autorizacin administrativa previa, si bien las Administraciones sanitarias competentes
efectuarn los controles necesarios para garantizar que los contenidos publicitarios cumplan
con las normas legales y reglamentarias, que les sean de aplicacin y que se ajusten fielmente
a las condiciones cientficas y tcnicas recogidas en la autorizacin de comercializacin.
Generalmente, las Administraciones requieren una comunicacin previa de estas acciones
publicitarias.
Las Administraciones sanitarias, por razones de salud pblica o seguridad de las
personas, podrn limitar, condicionar o prohibir la publicidad de los medicamentos y de los
productos sanitarios.
Se prohben las primas, obsequios, premios, concursos, bonificaciones o similares
como mtodos vinculados a la promocin o venta al pblico de estos medicamentos.
En el caso de los productos sanitarios queda excluida la posibilidad de realizar
publicidad directa o indirecta, dirigida al pblico en el caso de que un producto est
financiado por el Sistema Nacional de Salud. Esta prohibicin de publicidad afecta a las
empresas fabricantes, distribuidoras o comercializadoras, as como a todas aquellas entidades
que puedan mantener un contacto directo con el paciente. Asimismo, se prohben las primas,
obsequios, descuentos, premios, concursos, bonificaciones o similares como mtodos
vinculados a la promocin o venta al pblico de dichos productos.
No podrn ser objeto de publicidad destinada al pblico los productos sanitarios que
estn destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente por profesionales sanitarios.

37

La publicidad de las tcnicas o procedimientos mdicos o quirrgicos ligados a la

utilizacin de productos sanitarios especficos respetar los criterios contemplados en la
publicidad de productos sanitarios.
Estas normas se desarrollan ms ampliamente en el citado Real Decreto 1416/1994, de
25 de junio el cual debe interpretarse ahora de conformidad con lo establecido en el Texto
Refundido antes citado, que, como ya vimos, dispone un rgimen diferenciado segn que la
publicidad de los medicamentos vaya destinada a los profesionales sanitarios o al pblico en
general. Esta ltima se define como aqulla dirigida con fines promocionales e informativos
que, promoviendo el uso adecuado del medicamento, haya sido debidamente autorizada. Y,
con respecto a ella, el rgimen previsto en el Real Decreto establece las siguientes
limitaciones:
Slo podrn ser publicitados aquellos medicamentos que hayan obtenido la
correspondiente autorizacin de comercializacin y que, adems, renan los requisitos arriba
relacionados para que dichos medicamentos puedan ser objeto de publicidad destinada al
pblico (v. artculos 2.1 y 4 R. D. 1.416/1994)9. Expresamente se excluyen de tal posibilidad
los medicamentos que slo puedan dispensarse por prescripcin facultativa, los que contengan
sustancias psicotrpicas o estupefacientes con arreglo a lo definido en los convenios
internacionales, o los que forman parte de la prestacin farmacutica del Sistema Nacional de
Salud (artculo 7 R. D. 1.416/1994).
Los mensajes promocionales debern favorecer la utilizacin racional de los
medicamentos, presentndolos de forma objetiva y sin exagerar sus propiedades. Adems, no
podrn incluir una serie de elementos (v. artculo 6 R. D. 1.416/1994) y habrn de ajustarse a
una serie de requisitos (v. artculos 2.3 y 5 R. D. 1.416/1994), entre los que destacan, p. ej., la
obligacin de invitar, de forma expresa y claramente visible, a leer detenidamente las
instrucciones que figuran en el prospecto, e incluir la mencin en caso de duda consulte a su
farmacutico (o similar).
Por otra parte, el artculo 81 del Texto Refundido de la Ley de Garantas y Uso
Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios contempla garantas en la publicidad de
productos con supuestas propiedades sobre la salud, sealando que la publicidad y
promocin comercial de los productos, materiales, sustancias o mtodos a los que se atribuyan
efectos beneficiosos sobre la salud se regular reglamentariamente. A estos efectos, ha de
mencionarse el Real Decreto 1.907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promocin
comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria.
En su artculo 1, este Reglamento dispone: Las Autoridades sanitarias y dems
rganos competentes en cada caso, de acuerdo con el artculo 27 de la Ley General de
Sanidad, las disposiciones especiales aplicables en cada caso y lo establecido en este Real
Decreto, controlarn la publicidad y promocin comercial de los productos, materiales,
sustancias, energas o mtodos que se anuncian o presentan como tiles para el diagnstico,
prevencin o tratamiento de enfermedades o desarrollos fisiolgicos, adelgazamiento,
modificacin del Estado fsico o psicolgico, restauracin, correccin o modificacin de
funciones orgnicas u otras pretendidas finalidades sanitarias, para que se ajusten a criterios
9

Sin embargo, como se ha mencionado ms arriba, el nuevo Texto Refundido de la Ley de Garantas y
Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, promulgado en 2015, excluye la necesidad de
autorizacin administrativa para la publicidad de los medicamentos destinada al pblico en general, siempre que
se cumplan los requisitos legales antes enumerados. Ello parece dejar sin efecto la previsin reglamentaria que
exige obtener la "autorizacin de comercializacin", por simple aplicacin del principio de jerarqua normativa,
al tener el Texto Refundido rango superior al Real Decreto 1.416/1994.

38

de veracidad en lo que atae a la salud y para limitar todo aquello que pueda constituir un
perjuicio para la misma.
De forma concreta, el artculo 4 de dicho Real Decreto contempla una serie de
prohibiciones y limitaciones para la publicidad con pretendida finalidad sanitaria, que
puede verse para completar la exposicin.
A efectos de control, es importante destacar el artculo 7, pues seala que toda
informacin, publicidad o promocin comercial a que se refiere este Real Decreto deber
ajustarse a criterios de transparencia, exactitud y veracidad y evitar cualquier sesgo que
pueda causar perjuicio a la salud o seguridad de las personas o a las legtimas expectativas de
una informacin correcta y precisa en materia de salud y asistencia sanitaria. Estableciendo
adems, con carcter imperativo, que las agencias de publicidad, peridicos, revistas,
emisoras de radio y televisin y cualquier otro medio de comunicacin no admitirn
publicidad que contravenga lo dispuesto en este Real Decreto.
Finalmente, dicho artculo 7 establece que las autoridades sanitarias, cuando
consideren que determinada publicidad o promocin comercial no se ajusta a lo establecido en
este Real Decreto, podrn formular, con carcter inmediato, la correspondiente advertencia a
travs de los medios de comunicacin que la hayan facilitado, que la debern difundir de
forma gratuita, con objeto de mantener la correcta informacin sobre las autorizaciones,
precauciones y controles sanitarios existentes en la materia de que se trate, y sin perjuicio de
promover adems las acciones de cesacin y rectificacin de la publicidad a que se refieren
los artculos 25 y siguientes de la Ley General de Publicidad.

2.7.- Sobre la publicidad de los alimentos.

En este tema, hay que tener en cuenta el Reglamento (CE) n 1.924/2006 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones
nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos. Prohbe las declaraciones
nutricionales y de propiedades saludables que inciten al consumidor a comprar un producto y
que sean falsas, engaosas o no estn cientficamente comprobadas. El objetivo es proteger
mejor la salud y los derechos de los consumidores.
En la normativa comunitaria se ha creado una lista de dichas declaraciones y las
condiciones para su autorizacin en toda la Unin Europea. Esta norma establece que una
publicidad nutricional o de propiedades saludables que sea falsa o engaosa puede tener
efectos negativos sobre la salud de los consumidores, al incitarles a consumir un gnero o un
tipo de producto alimenticio, o al disuadirles de ello. Las declaraciones autorizadas aparecen,
como decimos, en una lista armonizada a escala de la Unin Europea.
Cada declaracin se define con valores precisos y cuantificables. En el anexo de este
Reglamento figuran, entre otras, las siguientes declaraciones:
BAJO VALOR ENERGTICO
VALOR ENERGTICO REDUCIDO
SIN APORTE ENERGTICO
BAJO CONTENIDO DE GRASA
SIN GRASA
39

BAJO CONTENIDO DE GRASAS SATURADAS

SIN GRASAS SATURADAS
BAJO CONTENIDO DE AZCAR
SIN AZCAR
SIN AZCARES AADIDOS
BAJO CONTENIDO DE SODIO/SAL
MUY BAJO CONTENIDO DE SODIO/SAL
SIN SODIO O SIN SAL
FUENTE DE FIBRA
ALTO CONTENIDO DE FIBRA
FUENTE DE PROTENAS
ALTO CONTENIDO DE PROTENAS
FUENTE DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] O [NOMBRE DE LOS
MINERALES]
ALTO CONTENIDO DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] O [NOMBRE DE LOS
MINERALES]
CONTIENE [NOMBRE DEL NUTRIENTE U OTRA SUSTANCIA]
MAYOR CONTENIDO DE [NOMBRE DEL NUTRIENTE]
CONTENIDO REDUCIDO DE [NOMBRE DEL NUTRIENTE]
LIGHT/LITE (LIGERO)
NATURALMENTE/NATURAL
El Reglamento (CE) n 1.925/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de
diciembre de 2006, sobre la adicin de vitaminas, minerales y otras sustancias determinadas a
los alimentos permite una mejor informacin y proteccin de los consumidores al garantizar
la seguridad de los alimentos y su correcto etiquetado, y elaborar una lista armonizada de
vitaminas, sustancias minerales y sus fuentes. El Real Decreto 868/2008, de 23 mayo, que
aprueba la reglamentacin tcnico-sanitaria especfica de los productos destinados a ser
utilizados en dietas de bajo valor energtico para reduccin de peso, prohbe que el
etiquetado, la publicidad y la presentacin de los productos alimenticios destinados a ser
utilizados en dietas de bajo valor energtico para reduccin de peso contenga referencia
alguna al ritmo o a la magnitud de la prdida de peso a que puede llevar su consumo.

2.8.- Sobre la publicidad de los productos ecolgicos (Bio).

Conforme al Reglamento (CE) 834/2007, de 28 de junio, de produccin y etiquetado
de los productos ecolgicos, se considera que un producto lleva indicaciones referentes al
mtodo ecolgico de produccin cuando en el etiquetado, en la publicidad o en los
documentos comerciales, el producto o sus ingredientes se identifiquen con el trmino
ecolgico, biolgico u orgnico, as como sus diminutivos y derivados habituales, tales
como bio, eco, etc., acompaados o no del nombre del producto, sus ingredientes o su
marca comercial. Por tanto, esas denominaciones deben tener un significado preciso conforme
al Derecho comunitario, y no darse por vlidos en sus acepciones vulgares, ya que pueden
inducir a engao a los consumidores.
Desde el 1 de julio de 2006, el uso de esas expresiones qued limitado solamente a los
productos ecolgicos de acuerdo con las disposiciones comunitarias y su aplicacin por la
Administracin espaola. Ello oblig a las principales empresas del sector a modificar o

40

adaptar la denominacin de los productos que anteriormente comercializaban empleando de

forma coloquial o genrica dichos trminos10.
Los productos que hayan sido producidos o elaborados de conformidad con el
Reglamento (CE) 834/2007, de 28 de junio, de produccin y etiquetado de los productos
ecolgicos, tendrn derecho a incluir en sus etiquetas un logotipo comunitario de produccin
ecolgica o bien el logotipo aprobado por el Ministerio de Agricultura, Alimentacin y Medio
Ambiente.

2.9.- Otras comunicaciones comerciales prohibidas.

El artculo 18 de la LGCA, en sus apartados 4, 5 y 6, establece adems las siguientes
prohibiciones, aplicables a la publicidad difundida a travs de medios audiovisuales:
Est prohibida la comunicacin comercial que fomente comportamientos nocivos
para el medio ambiente.
Est prohibida la comunicacin comercial que fomente comportamientos nocivos
para la seguridad de las personas.
Est prohibida la comunicacin comercial televisiva de naturaleza poltica, salvo en
los supuestos previstos por la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, de Rgimen Electoral
General.

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Las campaas ms intensas en esta direccin han correspondido a Danone, con los yogures, al sustituir la
palabra Bio por Activia, y al grupo Pascual, que sustituye la palabra Bio por Funciona. Central Lechera
Asturiana ha puesto en el mercado un envase bajo la denominacin de Bi-frutas. En el caso de los zumos
enriquecidos, entre los cambios ms importantes destaca J. Garca Carrin, que sustituye Biodonsimn por
Frutavit tras haber utilizado en los ltimos meses su vieja marca Biovit; Bisoln ser la marca de la empresa
Soln de Cabras, del grupo Damm, o Trinaranjus sustituye Biotrina por Vitaltrina. Las marcas de la
distribucin seguirn utilizando la denominacin de refresco de zumo con leche.

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