2015 1461924000000

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C R D O
(3 Turma)
GMMGD/jl/vln/jr
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
REVISTA.
1.
PRESCRIO.
2.
TRANSFERNCIA DO OBREIRO PARA LABORAR
EM
EMPRESA
PERTENCENTE
A
GRUPO
ECONMICO DO BANCO. MANUTENO DO
EXERCCIO DE ATIVIDADES BANCRIAS NO
ESTABELECIMENTO DO BANCO E SOB SUAS
ORIENTAES. CONTRATAO FRAUDULENTA.
3. ENQUADRAMENTO SINDICAL E APLICAO
DE NORMAS COLETIVAS BANCRIAS. 4. HORAS
EXTRAS.
BASE
DE
CLCULO.
5.
COMPENSAO. APELO DESFUNDAMENTADO.
ART. 896 DA CLT. 6. BENEFCIO DA JUSTIA
GRATUITA. DECLARAO DE POBREZA (OJ 304
DA
SBDI-1
DO
TST).
Invivel
a
admissibilidade do recurso de revista,
se no preenchidos os pressupostos de
admissibilidade do art. 896 da CLT. Na
hiptese dos autos, o Tribunal a quo,
mediante
anlise
do
conjunto
ftico-probatrio, cujo reexame
vedado em sede extraordinria (Smula
126/TST), concluiu pela unicidade dos
sucessivos contratos firmados entre o
Reclamante e o Banco Reclamado, ante a
declarao de nulidade do ato de
transferncia do Obreiro para o quadro
de pessoal da Reclamada GMAC Prestadora
de Servios de Mo-de-Obra Ltda.,
decorrente da constatao de fraude
legislao trabalhista. Assim, no se
aplica espcie a Smula 294/TST,
devendo incidir a prescrio parcial
quinquenal prevista no art. 7, XXIX, da
CF/88.
Agravo
de
instrumento
desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-2039-96.2010.5.02.0079,
Firmado por assinatura digital em 20/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 100126273EF43CBFC8.
PROCESSO N TST-AIRR-2039-96.2010.5.02.0079
fls.2
em que so Agravantes BANCO GMAC S.A. E OUTRO e Agravado EDVAR LIBORIO
GUSMO.
O Tribunal Regional do Trabalho de origem denegou
seguimento ao recurso de revista das partes Recorrentes.
Inconformadas, as Partes interpem o presente agravo
de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condies de
admissibilidade.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministrio Pblico
do Trabalho, nos termos do art. 83, 2, do RITST.
PROCESSO ELETRNICO.
o relatrio.
V O T O
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEO do
apelo.
II) MRITO
1. PRESCRIO. ALTERAO CONTRATUAL NULA. TEMPO DE
SERVIO NICO. 2. TRANSFERNCIA DO OBREIRO PARA LABORAR EM EMPRESA
PERTENCENTE A GRUPO ECONMICO DO BANCO. MANUTENO DO EXERCCIO DE
ATIVIDADES BANCRIAS NO ESTABELECIMENTO DO BANCO E SOB SUAS ORIENTAES.
CONTRATAO FRAUDULENTA. 3. ENQUADRAMENTO SINDICAL E APLICAO DE NORMAS
COLETIVAS BANCRIAS. 4. HORAS EXTRAS. BASE DE CLCULO. 5. COMPENSAO.
APELO DESFUNDAMENTADO. ART. 896 DA CLT. 6. BENEFCIO DA JUSTIA GRATUITA.
DECLARAO DE POBREZA (OJ 304 DA SBDI-1 DO TST).
O Tribunal Regional denegou seguimento ao recurso de
revista.
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fls.3
No agravo de instrumento, as Partes reiteram as
alegaes trazidas no recurso de revista, ao argumento de que foram
preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.
Contudo, a argumentao das Agravantes no logra
desconstituir os termos da deciso agravada, que assim foi fundamentada:
PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS
Tempestivo o recurso (decises publicadas em 28/03/2014 e
30/06/2014- fl. 357 e 372; recurso apresentado em 07/04/2014 e aditamento
em 07/07/2014 - fl. 373 e 383).
Regular a representao processual, fl(s). 44/49.
Satisfeito o preparo (fls. 250, 314, 317/318 e 381).
PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
DIREITO CIVIL / Fatos Jurdicos / Prescrio e Decadncia.
Alegao(es):
- contrariedade (s) Smula(s) n 294 do colendo Tribunal Superior do
Trabalho.
- contrariedade a Orientao Jurisprudencial: SBDI-I/TST, n 175.
- violao do(s) artigo 7, inciso XXIX, da Constituio Federal.
- divergncia jurisprudencial indicada a partir da folha 375, 4 arestos.
Consta do v. Acrdo:
No que diz respeito prescrio, igualmente no prospera
o recurso.
A Smula 294 do C. TST, com a qual argumentam os
reclamados, no se aplica ao caso, uma vez que a hiptese
dos autos no de "pedido de prestaes sucessivas
decorrente de alterao do pactuado", mas sim de
reconhecimento de unicidade contratual e vnculo
empregatcio nico com o 1 reclamado - questo, alis, que,
consoante dito acima, encontra-se superada pelo v. acrdo
de fls. 228/231-verso, no sendo passvel de alterao pelo
MM. Juzo de origem, quando da prolao da r. sentena de fl.
247/249-verso.
Rejeita-se.
Como se v, a matria interpretativa, combatvel nessa fase recursal
mediante apresentao de tese oposta, mas os arestos transcrito para essa
finalidade so inservveis a ensejar o reexame, porque no atendem o
disposto na letra a do art. 896 Consolidado, com a redao dada pela Lei n
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fls.4
9.756/98, porquanto oriundo de Turma do c. TST, assim como do mesmo
Regional prolator do julgado recorrido (Orientao Jurisprudencial n 111,
da SDI-I, do C. Tribunal Superior do Trabalho).
Invivel, pois, o seguimento do apelo quanto ao tema pela alegao de
existncia de dissenso pretoriano, por falta de enquadramento dos
paradigmas apresentados no permissivo legal (CLT, art. 895, letra "a").
Ressalte-se que, se uma norma pode ser diversamente interpretada, no
se pode afirmar que a adoo de exegese diversa daquela defendida pela
parte enseja violao literal a essa regra, pois esta somente se configura
quando se ordena exatamente o contrrio do que o dispositivo expressamente
estatui. Do mesmo modo, no se pode entender que determinada regra restou
malferida se a deciso decorre do reconhecimento da existncia, ou no, dos
requisitos ensejadores da aplicao da norma. No caso dos autos, o exame do
decisum no revela a ocorrncia apta a ensejar a reapreciao com supedneo
na alnea "c" do artigo 896 da CLT.
Categoria Profissional Especial / Bancrio / Enquadramento.
Alegao(es):
- violao do(a) Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 2; artigo
3; artigo 9; artigo 224; artigo 468; artigo 511; artigo 570; artigo 832;
Cdigo de Processo Civil, artigo 131; artigo 333, inciso I.
Consta do v. Acrdo:
O reclamante pretende o reconhecimento do vnculo de
emprego com o 1 reclamado e, via de consequncia, de sua
condio de bancrio mediante o deferimento de todos os
direitos correspondentes.
Prospera o inconformismo recursal.
O reclamante, na inicial, alegou que "(...) foi admitido
aos servios do primeiro reclamado em 12.02.86. Contra
legem, o reclamado apenas procedeu a anotao na CTPS do
reclamante no perodo de 01.09.90 a 30.09.00 (doc.4). Em
01.10.00, contra legem, sua CTPS foi anotada pela segunda
reclamada. O primeiro reclamado "transferiu" todos os seus
funcionrios para a segunda reclamada. Como um Banco
no pode funcionar sem os bancrios, utilizou-se dos
funcionrios
"transferidos"
ou
"despedidos"
e
"recontratados", para exercer sua atividade institucional. A
deciso de constituir a empresa prestadora de servios, ora
segunda reclamada, para fornecer mo de obra ao Bancoreclamado, enquadra-se perfeitamente nas situaes de
nulidades previstas no artigo 9 Consolidado, de fraude lei
e as convenes coletivas da categoria bancria (...)", fl. 5.
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fls.5
Ab initio, a pretenso relativa ao reconhecimento do liame
de emprego no perodo sem registro em CTPS no 1986 a 1990
est, de fato prescrita.
Nem se argumente que no haja prescrio na espcie por
tratar-se de ao meramente declaratria, porquanto o
reclamante postula ou visa postular declarao de direito que
contm contedo econmico. Logo, como bem observou o Juzo
de origem "o pedido de reconhecimento de vnculo empregatcio
no meramente declaratrio, tendo em vista que dele decorrem
obrigaes relativas a recolhimentos previdencirios para o
empregador (...)", fl. 128-verso.
Nesse sentido, de citar-se a seguinte deciso: No cabe
ao declaratria se a ao condenatria correspondente est
prescrita (RTFR 135/103, RJTJESP 109/70). Diversamente, em
termos, entendendo que, em tese, a ao meramente declaratria
imprescritvel, a menos que a pretenso de direito material que
lhe subjacente esteja prescrita, pois neste caso o autor nem
sequer tem interesse de agir: RJTJESP 103/185, Bol. AASP
1.440/175 (in comentrio ao art.4, tpico n 9, Cdigo de
Processo Civil e legislao processual em vigor, Theotonio
Hegro com a colaborao de Jos Roberto Ferreira Gouva, 34
Edio, Editora Saraiva).
Mesmo que assim no fosse, hoje se reconhece a eficcia
executiva de ao declaratria e assim h incidncia de
prescrio:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO J
RECONHECIDO EM ACRDO TRANSITADO EM
JULGADO. EFICCIA EXECUTIVA DE SENTENA
DECLARATRIA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUO
DA OBRIGAO DE FAZER.
possvel executar sentena declaratria com contedo
nitidamente condenatrio, como o caso dos autos, em que foi
reconhecido aos servidores o direito percepo e incorporao
da gratificao de raio-x. Isto por ser desnecessrio iniciar-se
uma nova ao de conhecimento para rediscutir um direito que j
foi proclamado em ao anterior. Tal procedimento seria no s
intil, mas, principalmente, afrontoso aos princpios da
economia e eleridade processual e prpria Jurisdio.
Nego provimento ao agravo regimental. (AgRg nos EDcl
no RECURSO ESPECIAL N 796.343 -PE, Min. Celso Limongi
apud stio do STJ)
Nada h, pois, a reformar, no ponto.
Superada a questo da referida prescrio, o autor, no
mrito, logrou comprovar a existncia da alegada fraude em
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fls.6
sua transferncia da 1 para 2 reclamada, em 2000, j que
ofertou prova eficaz.
Existem elementos probatrios que corroboram a tese
da inicial.
De ver-se o depoimento da primeira testemunha do
reclamante foi no mesmo sentido ao afirmar que "(...)
trabalhou no Banco GM de 03/77 a 11/2009; que nos ltimos
dois anos e meio trabalhou na mesma rea do reclamante;
que o reclamante era supervisor de vendas; que na poca da
transferncia, em 2000, o reclamante continuou realizando
as mesmas funes, com a mesma gerncia, assim como o
depoente (...), fl. 118.
No mesmo sentido, a segunda testemunha do autor
afirmou que "(...) trabalhou para a primeira reclamada de
novembro de 1972 a novembro de 2009, com registro em
CTPS durante todo o perodo, que foi registrada
inicialmente pela Finaciadora (sic) General Motors, aps
pelo Banco General Motors e aps pela GMAC Prestadora
(2 reclamada); que durante todo o perodo acima referido
desenvolveu as mesmas atividades, relacionadas anlise de
crdito e de vendas; que o registro pelas empresas acima
referidas no importou em mudana de seus superiores
hierrquicos; que trabalhou com o reclamante no ano de
2000 em So Caetano do Sul e de 2008 a 2009 em So Paulo,
na mesma sala (...) no houve mudana na funo do
reclamante quando passou do Banco para a Prestadora; que
o Banco imps a alterao aos funcionrios (...)", fl. 126.
Por fim, a ausncia de alterao nas funes tambm
restou comprovada, mediante o depoimento da nica
testemunha da prpria reclamada que, por sua vez, afirmou
que "(...) antes e depois de 2000 (reestruturao da empresa
que passou do Banco para a Prestadora de Servios ) no
houve diferena nos servios prestados pelos funcionrios
(...)", fl. 125.
Assim, o painel probatrio d conta de que no houve
alterao nas atividades desenvolvidas pelo reclamante. Como
se no bastasse, o requisito subordinao, imprescindvel
para a configurao do vnculo, restou inalterada aps a
fraudulenta transferncia do autor da 1 para 2 reclamada,
procedimento que desafia o contido no art. 9 da CLT.
Ainda que assim no fosse, evidente a caracterizao
da subordinao estrutural, uma vez que as atividades
desenvolvidas pelo autor esto inseridas na dinmica
empresarial da 1 reclamada.
Conclui-se que, nada obstante a realizao de contrato de
trabalho com a segunda reclamada, em 2000, o reclamante
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fls.7
exerceu as mesmas atividades que executou na primeira
reclamada.
A despeito de serem empresas distintas, o fato que
aps a contratao do reclamante pela segunda reclamada,
aquele continuou a executar as mesmas atividades exercidas
na primeira reclamada, permanecendo, inclusive, nas
dependncias da primeira reclamada, o que caracteriza
fraude na contratao pela segunda reclamada.
Nem h de se argumentar, ainda, que houve celebrao de
contrato de natureza civil de prestao de servios e
fornecimento de mo de obra qualificada entre as reclamadas, j
que do conjunto probatrio, acima analisado, mesmo aps a
contratao do reclamante pela segunda reclamada, este
permaneceu exercendo as mesmas atividades na primeira
reclamada e subordinado a esta.
De resto, quanto a responsabilidade solidria entre as
reclamadas, diga-se que restou decidido na r. sentena que
"(...) incontroversa a participao de ambas as reclamadas
no mesmo grupo econmico, conforme alegado em defesa (fl.
54), motivo pelo qual ambas respondero solidariamente pelas
verbas eventualmente deferidas, nos termos do art. 2, 2, da
CLT (...)", pelo que no se conhece do apelo, no ponto, em face
da ausncia de gravame. No h, pois, interesse recursal, j que a
solidariedade foi reconhecida pelo Juzo do primeiro grau.
Dessa forma, reconhece-se a unicidade contratual,
admitindo um nico vnculo de emprego, com a primeira
reclamada no perodo de 1/9/90 at 3/11/2009, devendo a 1
reclamada proceder as alteraes na CTPS, em cinco dias do
trnsito em julgado desta deciso, sob pena de a Secretaria da
Vara assim proceder.
Em se considerando a unicidade contratual, ora
declarada, e, via de consequncia, o reconhecimento da
condio de bancrio do reclamante, determina-se a baixa dos
autos a Vara de origem para julgamento dos pedidos decorrentes
da aplicao das normas coletivas aplicveis aos bancrios e
horas extras, com base no art. 224 da CLT, a partir da 6 hora
diria, como se entender de direito, a fim de evitar supresso de
instncia.
Prejudicado o exame dos demais pontos contidos no
recurso do reclamante.
D-se provimento parcial ao apelo do reclamante, para
deferir os benefcios da justia gratuita, reconhece-se a unicidade
contratual com a primeira reclamada no perodo de 1/9/90 at
3/11/2009, devendo a primeira reclamada proceder as alteraes
na CTPS, em cinco dias do trnsito em julgado desta deciso, sob
pena de a Secretaria da Vara assim proceder, para determinar a
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fls.8
baixa dos autos a Vara de origem para julgamento dos pedidos
decorrentes da aplicao das normas coletivas aplicveis aos
bancrios e horas extras, com base no art. 224 da CLT, a partir da
6 hora diria, como se entender de direito, a fim de evitar
supresso de instncia. Prejudicado o exame dos demais pontos
contidos no recurso do reclamante. Sem custas nesta fase, nos
termos da OJ 186 da SDI-1 do C. TST.
(...)
Quanto ao vnculo empregatcio nico com o 1 reclamado
(Banco GMC), e consequente reconhecimento da condio de
bancrio, no se conhece do recurso.
Conforme mencionado acima, o tema, nesta instncia,
encontra-se superado e alcanado pela precluso pro judicato,
porquanto j decidido pelo v. acrdo deste E. Tribunal
Regional, s fls. 228/231-verso, proferido no julgamento do
recurso ordinrio anteriormente interposto pelo autor.
Com efeito, em face da declarao de vnculo nico de
emprego, e consequente reconhecimento de condio de
bancrio, foi determinada, pelo v. acrdo de fls. 228/231-verso,
"(...) a baixa dos autos a Vara de origem para julgamento dos
pedidos decorrentes da aplicao das normas coletivas aplicveis
aos bancrios e horas extras, com base no art. 224 da CLT, a
partir da 6 hora diria, como se entender de direito, a fim de
evitar supresso de instncia. (...)", fl. 231.
No cabe, portanto, agora, decidir sobre o reconhecimento
de vnculo empregatcio nico, e consequente condio de
bancrio, uma vez que no se constitui em deciso aqui
recorrida. A deciso recorrida, nesta fase, apenas a r. sentena
de fls. 247/249-verso.
Logo, a insurgncia manifestada quanto declarao de
vnculo empregatcio nico com o 1 reclamado, e consequente
reconhecimento de condio de bancrio, no atacvel, no
caso, mediante recurso ordinrio.
poca da prolao do v. acrdo, referida deciso
caracterizava-se como tpica deciso interlocutria, sendo
irrecorrvel de imediato, nos termos do que dispem o art. 893,
1, da CLT e a Smula 214 do C. TST, pelo que compete
parte, se for de seu interesse, valer-se oportunamente da medida
recursal apropriada (recurso de revista) para afastar a concluso
quanto ao reconhecimento de vnculo, no particular.
Nesse compasso manifesta-se a jurisprudncia, conforme
arestos a seguir transcritos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA - DECISO INTERLOCUTRIA- SMULA N
214 DO TST. No se esgotando a prestao jurisdicional na
instncia ordinria, o acrdo regional no comporta ataque
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imediato por meio de recurso de revista, podendo a insurgncia
ser renovada no momento processual oportuno. Incide a Smula
n 214 desta Corte. Agravo de instrumento desprovido." Processo: AIRR - 1301/2004-007-10-40.7 Data de Julgamento:
09/04/2008, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello
Filho, 1 Turma, Data de Publicao: DJ 02/05/2008.
"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE
REVISTA. NULIDADE DO JULGADO. NEGATIVA DE
PRESTAO JURISDICIONAL. Argio concernente a
questo eminentemente jurdica, que se tem por prequestionada.
Inteligncia da Smula 297, III, do TST. Embargos no
conhecidos,
no
tpico.
COMPLEMENTAO
DE
APOSENTADORIA. COMPETNCIA DA JUSTIA DO
TRABALHO.
DECISO
INTERLOCUTRIA.
RECORRIBILIDADE SOBRESTADA AT DECISO
DEFINITIVA. PRECLUSO PRO JUDICATO. INVIVEL
NOVO PRONUNCIAMENTO VLIDO NO MESMO GRAU
DE JURISDIO. Deciso regional que, afastando a
incompetncia absoluta em razo da matria declarada,
determina o retorno dos autos ao juzo de origem para que profira
novo julgamento, tem natureza interlocutria e, enquanto tal,
luz do art. 893, 1, da CLT e da Smula 214/TST, irrecorrvel
de imediato. Tal restrio, todavia, alm de impedir seu trnsito
em julgado, induz a precluso pro judicato da matria apreciada
naquela mesma instncia, que no pode emitir novo
pronunciamento vlido a respeito, ainda que novamente instada a
tanto. Consequentemente, afigura-se inexigvel tenha a parte
que, ao recorrer contra o provimento que reconheceu sujeitar-se
a demanda jurisdio trabalhista, esgrimir argumentos para
desconstituir tambm os fundamentos lanados no acrdo que
assentou que a questo j havia transitado em julgado, em razo
do pronunciamento anterior. Ao interpor recurso de revista
contra a deciso definitiva da Corte Regional, compete parte,
quando for do seu interesse, veicular insurgncia contra o
merecimento da deciso interlocutria, faculdade sobrestada at
ento, devendo, o rgo competente para apreciar o recurso,
examin-lo, quanto ao aspecto, em face da primeira deciso
sobre a matria. Recurso de embargos provido, no tema." Processo RR-497385-17.2003.5.12.0001, Data de Julgamento:
16/04/2007, Relatora Ministra Rosa Maria Weber Candiota da
Rosa, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais, Data
de Publicao DJ 04/05/2007 (grifou-se e negritou-se).
No se conhece, pois, do recurso, nos pontos.
Diante disso, e considerando-se que o inconformismo
recursal quanto PLR, auxlio refeio, auxlio cesta
alimentao, 13 cesta alimentao, indenizao adicional e
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multas normativas baseia-se unicamente no pretendido
afastamento da aplicao das normas coletivas dos bancrios - o
que, conforme visto acima, no prospera -, no h, nos pontos,
base para reforma.
No obstante as afrontas legais aduzidas, invivel o seguimento do
apelo, uma vez que a matria, tal como tratada no v. Acrdo e posta
nas razes recursais, reveste-se de contornos nitidamente
ftico-probatrios, cuja reapreciao, em sede extraordinria,
diligncia que encontra bice na Smula n. 126 do C. Tribunal
Superior do Trabalho.
Durao do Trabalho / Horas Extras.
Alegao(es):
- contrariedade (s) Smula(s) n 85, item I do colendo Tribunal
Superior do Trabalho.
- violao do(a) Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 818;
Cdigo de Processo Civil, artigo 333, inciso I.
Consta do v. Acrdo:
No tocante s horas extras, prospera em parte o
inconformismo do reclamante.
Na inicial o reclamante alegou que trabalhou de segunda a
sexta-feira, das 08:30 s 17:30hs. A partir de 2008 passou a
trabalhar das 08:30 s 19:00hs de segunda a sexta-feira, e em 02
sbados e 02 domingos por ms, das 09:00 s 20:00hs, em razo
de feires. A partir de 2007 trabalhou em 45 eventos, em jornada
de 07 horas cada e que durante um ano, entre 2008 e 2009,
trabalhou em todos os domingos em jornada de 06 horas
(scorecard) (fl. 06).
Em defesa, as reclamadas aduziram que a jornada do autor
era em geral das 08:30 s 17:30hs, de segunda a sexta-feira, com
intervalo de 1 hora para repouso e alimentao, estando sujeito
jornada de 08 horas dirias. Sustentaram ainda que por fora de
contrato coletivo e acordos coletivos de trabalho, o controle de
frequncia do reclamante passou a ser feito por exceo, ou seja,
"no havendo qualquer notcia de exceo regra, a empresa
considera o cumprimento integral da jornada normal de trabalho
de oito horas dirias" (fl. 83)
O juzo de origem reconheceu legtimo o controle de
jornada por exceo (fl. 248).
Entretanto, a reclamada sonegou nos autos a
apresentao at mesmo dos tais controles por exceo.
A testemunha do reclamante afirmou que: "(...) os
horrios eram registrados em catraca eletrnica, atravs de
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fls.11
carto magntico; que tal fato tambm ocorria com o
reclamante..." (fl. 126).
Assim, a omisso injustificada quanto apresentao
dos controles de ponto enseja a aplicao, ao caso, da
presuno favorvel ao alegado na inicial, nos termos da
Smula 338 , inciso I, do C. TST:
"338. Jornada de trabalho. Registro. nus da prova.
I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez)
empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74,
2, da CLT. A no apresentao injustificada dos controles de
frequncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de
trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio.
(ex-Smula n 338 Res. 121/2003, DJ 19.11.2003)"
Portanto, era nus das reclamadas produzirem prova a
respeito da jornada cumprida pelo reclamante, uma vez que
no trouxeram aos autos os controles de horrios. Pela
ausncia da juntada dos controles de ponto aos autos, h
presuno relativa de veracidade da jornada apontada na
inicial, cabendo analisar as demais provas constantes dos
autos.
Destaco que a nica testemunha ouvida pela r, por carta
precatria, nada esclareceu sobre o tema.
A 2 testemunha do reclamante afirmou que: "nos ltimos
cinco anos de trabalho, laborava das 07h30 s 18h, de segunda a
sexta, com uma hora de intervalo para refeio; que o reclamante
trabalhava das 08h30 s 17h30, de segunda a sexta, com uma
hora de intervalo para refeio, antes de 2008; que a partir de
2008 o reclamante passou a trabalhar no mesmo horrio e dias
bem como em feires aos sbados e domingos, no sabendo
informar o horrio porque no participava dos feires..." grifei
(fl. 126). Portanto, quanto ao labor a partir de 2008, no
prevalece o alegado na inicial.
Com relao ao trabalho em feires, tambm no prevalece
o que consta da exordial, eis que o prprio reclamante, prestando
depoimento em outro processo como testemunha, afirmou que:
"(...) o depoente e reclamante trabalhavam em feires, um final
de semana, a cada dois meses, das 09h00 s 19h00..." (doc. 11 do
volume de documentos em apartado).
Quanto deduo do valor pago no TRCT, verifico que h
gravame, pois consta no dispositivo da sentena ordem para
compensar valores pagos a igual ttulo (fl. 249v) e a deciso
clara no sentido de que o cdigo 42 constante no TRCT do
reclamante diz respeito a horas extras (fl. 248).
O pedido de horas extras da inicial no se limita a 2 horas
correspondentes diferena de 8 horas dirias para 6 horas
dirias, mas abrange tudo que excede de 6 horas dirias. Defiro,
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desta forma, mas mantenho a ordem de compensao do
pagamento no TRCT pelo cd. 42, porque no recurso no traz
elemento de convencimento ao contrrio do que consta da
sentena.
Portanto, reformo parcialmente a r. sentena para
condenar as reclamadas ao pagamento de horas extras,
considerando os seguintes parmetros de jornada: at 2008:
de segunda a sexta-feira, das 08:30 s 17:30hs, com 1 hora de
intervalo. Depois de 2008: de segunda a sexta-feira, das
07:30 s 18:00hs, com 1 hora de intervalo. Um final de
semana, a cada dois meses, das 09:00 s 19:00hs em razo
dos feires. Trabalho em 45 eventos, em jornada de 07 horas
cada e, entre 2008 e 2009, trabalho em todos os domingos em
jornada de 06 horas, com os reflexos j deferidos na sentena
de origem.
No obstante as afrontas legais aduzidas, bem como o dissenso
interpretativo suscitado, invivel o seguimento do apelo, uma vez que a
matria, tal como tratada no v. Acrdo e posta nas razes recursais,
reveste-se de contornos nitidamente ftico-probatrios, cuja
reapreciao, em sede extraordinria, diligncia que encontra bice na
Smula n. 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.
Remunerao, Verbas Indenizatrias e Benefcios.
DIREITO CIVIL / Obrigaes / Adimplemento e Extino /
Compensao.
Alegao(es):
Sustenta que a base de clculo dos ttulos deferidos deve ser o salrio
anterior transferncia do recorrido.
Consta do v. Acrdo:
Sem qualquer lastro a pretenso de que seja tomado
como base de clculo dos ttulos deferidos o salrio anterior
transferncia do reclamante para a 2 reclamada, inclusive
porque tal transferncia foi considerada nula, tendo sido
reconhecido vnculo empregatcio nico com o 1 reclamado.
No mais, a observncia da evoluo salarial do reclamante
j foi determinada pela r. sentena (fl. 248).
Os argumentos do recorrente, no presente tpico, no habilitam o
apelo cognio do Tribunal Revisor, por falta de enquadramento nos
permissivos do artigo 896 da CLT, vez que no apontam a existncia de
nenhum dissenso interpretativo, nem citam a norma legal ofendida,
valendo salientar que a mera aluso a dispositivos de lei no autoriza
supor tenham aqueles sido apontados como violados.
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Justia do Trabalho
fls.13
Com efeito, sem a indispensvel indicao de uma das ocorrncias
exigidas pelo artigo 896 da CLT, o apelo mostra-se desfundamentado,
no havendo como ser processado.
Por outro lado, a discusso acerca da compensao de valores no
foi prequestionada no v. acrdo e no cuidou a recorrente de opor os
competentes Embargos Declaratrios objetivando pronunciamento
explcito sobre o tema. Preclusa, portanto, a questo, ante os termos da
Smula n 297 do C. Tribunal Superior do Trabalho.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e
Procuradores / Assistncia Judiciria Gratuita.
Alegao(es):
- violao do(a) Lei n 5584/70; Consolidao das Leis do Trabalho,
artigo 789, 9; artigo 789, 10.
Consta do v. Acrdo:
No tocante aos benefcios de justia gratuita, de fato,
foi declarada miserabilidade jurdica fl.16, pelo que so
deferidos os benefcios da Justia Gratuita, nos termos da
Lei 1060/50. Passa-se a seguir os termos das Orientaes
Jurisprudenciais ns. 304 e 331 da SDI do C TST. Dentro
desse quadro, a declarao pode ser feita pelo(a) prprio(a)
interessado(a), ou por seu advogado (a). De outro lado, a
declarao pode ser feita a qualquer momento. De ver-se o
seguinte: "O benefcio da assistncia judiciria pode ser
pleiteado a qualquer tempo (v. art. 6, 1 parte; neste sentido:
TRF-2 Turma, Ag. 53.198- SP, rel. Min. William Patterson, j.
16.6.87, negaram provimento, v.u., DJU 3.9.87, p. 18.109),
inclusive em execuo (STJ-1 Turma, REsp, 85752-MG, rel.
Min. Jos Delgado, j. 6.5.96, deram provimento, v.u., DJU
3.6.96, p. 19.219), (...)", in tpico da nota 3 ao artigo 4, da Lei
1060/50, inserida no Cdigo de Processo Civil e legislao
processual em vigor de Theotonio Negro, Saraiva, com a
colaborao de Jos Roberto Ferreira Gouva, 31 Ed., p.1095.
No caso, h inclusive declarao do prprio autor, fl. 16.
Reforma-se, pois, a r. sentena, para deferir os benefcios
da justia gratuita.
A deciso recorrida est de acordo com a atual jurisprudncia da
Seo Especializada em Dissdios Individuais - I do C. Tribunal
Superior do Trabalho (Orientaes Jurisprudenciais de n 304 e 331), o
que inviabiliza a admissibilidade do presente apelo nos termos da
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fls.14
Smula n 333 do C. Tribunal Superior do Trabalho e 4 do artigo 896
da CLT.
A funo uniformizadora do Tribunal Superior do Trabalho j foi
cumprida na pacificao da controvrsia, o que obsta o seguimento do
presente recurso, quer por divergncia, quer por violao de preceito de lei
ou da Constituio Federal.
Durao do Trabalho / Repouso Semanal Remunerado e Feriado /
Trabalho aos Domingos.
Alegao(es):
- violao do(a) Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 818;
Cdigo de Processo Civil, artigo 333, inciso I.
Consta do v. Acrdo:
Com razo o embargante quanto omisso, eis que de fato,
o reclamante alegou na inicial que o reclamado no pagou em
dobro os sbados e domingos laborados (fl. 07) e houve pedido
de horas extras em dobro no item "b" da exordial (fl. 10) bem
como em razes recursais (fl. 268), omisso que passa a ser
suprida.
As horas extras laboradas em domingos sem folga
compensatria so devidos com acrscimo de 100%.
Entretanto, quanto aos sbados, incabvel a aplicao do
adicional de 100%.
Ainda que a norma coletiva juntada pelo autor considere o
sbado como dia de descanso remunerado, conforme disposto no
pargrafo primeiro da clusula 8 da CCT 2005/2006 (fl. 85 do
volume de documentos em anexo do reclamante), o mesmo se
repetindo nas CCTs 2006/2007 (fl. 104), 2007/2008 (fl. 121),
2008/2009 (fl. 138) e 2009/2010 (fl. 156), certo que as
mencionadas normas coletivas nada dispem acerca da aplicao
de outro adicional para os sbados laborados que no o de 50%,
previsto no caput da mencionada clusula 8.
De se ressaltar que as normas extralegais benficas atraem
interpretao restritiva.
No obstante as afrontas legais aduzidas, invivel o seguimento do
apelo, uma vez que a matria, tal como tratada no v. Acrdo e posta nas
razes recursais, reveste-se de contornos nitidamente ftico-probatrios, cuja
reapreciao, em sede extraordinria, diligncia que encontra bice na
Smula n. 126 do C. Tribunal Superior do Trabalho.
CONCLUSO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.
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fls.15
Acresa-se s razes expendidas, no tocante ao tema
prescrio, que o Tribunal a quo, mediante anlise do conjunto
ftico-probatrio, cujo reexame vedado em sede extraordinria (Smula
126/TST), concluiu pela unicidade dos sucessivos contratos firmados
entre o Reclamante e o Banco Reclamado, ante a declarao de nulidade
do ato de transferncia do Obreiro para o quadro de pessoal da Reclamada
GMAC Prestadora de Servios de Mo-de-Obra Ltda., decorrente de
constatao de fraude legislao trabalhista. Assim, de fato, no se
aplica espcie a Smula 294/TST, devendo incidir a prescrio parcial
quinquenal prevista no art. 7, XXIX, da CF/88.
No que tange ao tema nulidade da transferncia
enquadramento como bancrio, as Reclamadas sustentam ser indevido o
enquadramento do Reclamante como bancrio, pois a empresa qual estava
vinculado (GMAC Prestadora de Servios de Mo-de-Obra Ltda.) no possui
a prtica bancria como atividade preponderante. Afirmam que o
enquadramento do bancrio e a aplicao das normas coletivas
correspondentes violam os arts. 468 e 570 da CLT.
No tema, o Tribunal de origem consignou que o conjunto
ftico-probatrio dos autos atesta que, apesar de o Reclamante ter sido
transferido para a empresa GMAC Prestadora de Servios de Mo-de-Obra
Ltda., continuou trabalhando no mesmo estabelecimento do Banco GMAC, sob
as mesmas orientaes hierrquicas do Banco e, ainda, exercendo as mesmas
funes desempenhadas anteriormente transferncia.
Assim, a alterao do julgado conforme almejado pelos
Reclamados implicaria necessrio revolvimento dos fatos e provas
constantes nos autos, o que no permitido nessa instncia recursal
especial, luz da Smula 126/TST.
Ademais, partindo-se das premissas fticas fixadas no
acrdo recorrido, verifica-se que o entendimento firmado pelo Tribunal
Regional est em consonncia com o Princpio do Contrato Realidade,
pois levou em considerao, para suas concluses, a prtica concreta
efetivada ao longo da prestao dos servios, independentemente da
transferncia efetuada.
Dessa forma, constatada a ilicitude do contrato
firmado entre o Reclamante e a empresa GMAC Prestadora de Servios de
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fls.16
Mo-de-Obra Ltda., determina a ordem jurdica que se considere desfeito
o vnculo laboral com o empregador aparente, formando-se o vnculo
justrabalhista do Obreiro diretamente com o tomador de servios
(empregador oculto ou dissimulado) art. 9 da CLT.
Outrossim, reconhecido o vnculo empregatcio com o
empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de trabalho todas as
normas pertinentes efetiva categoria obreira, corrigindo-se eventual
defasagem de parcelas ocorrida em face do artifcio fraudulento.
Ressalte-se ainda que a distribuio do nus da prova
no representa um fim em si mesmo, sendo til ao julgador quando no h
prova adequada e suficiente ao deslinde da controvrsia. Se h prova
demonstrando determinado fato ou relao jurdica, como na hiptese,
prevalece o princpio do livre convencimento motivado insculpido no art.
371 do CPC/2015/art. 131 do CPC/1973, segundo o qual ao julgador cabe
eleger a prova que lhe parecer mais convincente.
No que concerne jornada de trabalho, observa-se
que a concluso firmada pelo Tribunal Regional se lastreou nos fatos e
provas constantes nos autos, o que inviabiliza seu revolvimento em sede
de recurso de revista, conforme enuncia a Smula 126/TST. Ademais, o
pedido sucessivo de incidncia da Smula 85/I/TST no foi objeto de
anlise pelo Tribunal de origem, o que atrai a aplicao do bice da Smula
297/TST ao conhecimento da matria, ante a ausncia de prequestionamento.
J quanto ao pedido de fixao da base de clculo das
horas extras como sendo o salrio anterior transferncia, no indicam
os Recorrentes violao a norma constitucional ou legal, contrariedade
a Smula do TST nem divergncia jurisprudencial, revelando a
desfundamentao do apelo, nos termos do art. 896 da CLT. Alm disso,
novamente, o pedido sucessivo de incidncia da Smula 85/I/TST no foi
objeto de adoo de tese explcita pelo Tribunal de origem (Smula
297/TST).
Quanto ao pedido de compensao, observa-se que
igualmente nesse ponto o apelo no possui fundamentao, j que ausente
indicao de violao a dispositivo legal ou constitucional,
contrariedade a Smula do TST ou divergncia jurisprudencial.
Poder Judicirio
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Em relao concesso dos benefcios da justia
gratuita, verifica-se que o acrdo recorrido reformou a sentena nesse
aspecto e concedeu a benesse processual ao Reclamante, ante a expressa
declarao de pobreza firmada pelo obreiro. Assim, o entendimento
esposado pelo Tribunal a quo est em consonncia com a OJ 304/SBDI-I/TST,
in verbis:
OJ 304. HONORRIOS ADVOCATCIOS. ASSISTNCIA
JUDICIRIA. DECLARAO DE POBREZA. COMPROVAO (
DJ 11.08.2003) Atendidos os requisitos da Lei n 5.584/70 (art. 14, 2),
para a concesso da assistncia judiciria, basta a simples afirmao do
declarante ou de seu advogado, na petio inicial, para se considerar
configurada a sua situao econmica (art. 4, 1, da Lei n 7.510/86, que
deu nova redao Lei n 1.060/50).
Ressalte-se que as vias recursais extraordinrias
para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) no traduzem terceiro grau
de jurisdio; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurdica
constitucional e federal, visando uniformizao jurisprudencial na
Federao. Por isso seu acesso notoriamente restrito, no permitindo
cognio ampla.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de
instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de
instrumento.
Braslia, 20 de abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MAURICIO GODINHO DELGADO

Ministro Relator
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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

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