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TEORIA DA CONSTITUIO
Direito Constitucional
Conceito
O Direito Constitucional, considerando a clssica diviso didtica do Direito, faz parte do ramo do
Direito Pblico.
Para Jos Afonso da Silva (1999, p. 36), o Direito Constitucional o ramo do Direito Pblico que
expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado.
Conforme Marcelo Novelino (2010, p. 40), " o ramo interno do direito pblico que tem por objeto
o estudo sistematizado das normas supremas, originrias e estruturantes do Estado".
Na anlise de Dirley da Cunha Jnior (2010, p. 46):
o ramo fundamental do Direito que investiga, estuda e sistematiza as normas e
instituies que dispem sobre as bases e elementos fundamentais do Estado,
determinando sua estrutura, organizao e seus fins, a composio e o
funcionamento de seus rgos superiores, disciplinando o modo de aquisio e
ascenso do poder e os limites de sua atuao, assim como os direitos e as garantias
fundamentais do indivduo e da coletividade.
Assim, podemos concluir que o Direito Constitucional a pedra angular de toda ordem
jurdica, j que, confere legitimidade e domina todos os ramos do Direito, condicionando sua
interpretao, aplicao e validade.
O objeto de estudo do Direito Constitucional , segundo Cunha Jnior (2010, p. 47) o
conhecimento e estudo cientfico e sistematizado das normas e instituies que definem a Constituio do
Estado.
O Direito Constitucional tem como fonte imediata as Constituies e como fontes mediatas a
jurisprudncia e doutrina constitucionais.
Constitucionalismo
A origem do constitucionalismo remonta ao povo hebreu, que teria sido pioneiro na busca de uma
organizao poltica da comunidade, baseada na limitao do poder absoluto.
Segundo Karl Loewenstein (apud CUNHA JNIOR, 2010, p. 33), os hebreus tinham um regime
teocrtico que se fundamentava na idia de que o detentor do poder estava limitado pela lei do Senhor, que
submetia governantes e governados. O poder no era, portanto, absoluto, surgindo a um modelo de
Constituio material.
O movimento constitucionalista no pode ser vinculado elaborao de constituies escritas, j
que, havendo sociedade organizada, existe uma Constituio (ainda que material) que determina as regras
fundamentais da sua organizao. Assim, enquanto a origem do constitucionalismo est ligada aos
povos da Antiguidade, a origem das Constituies escritas remonta ao sculo XVIII.
Na Antiguidade Clssica, o constitucionalismo esteve presente nas Cidades-Estado gregas, onde
consagrou-se a democracia direta; e tambm na Repblica Romana, que contava com um sistema de
diviso e limitao do poder poltico.
Entretanto, o constitucionalismo, na sua concepo moderna, tem seu embrio na Idade Mdia,
com a Magna Carta inglesa de 1215. Este documento serve de inspiraes para outros importantes
documentos ingleses, como a Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights,
de 1689 etc.
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Prof. Vvian Cristina
No sculo XVIII, a partir dos documentos ingleses e das idias dos filsofos iluministas, surgem as
revolues liberais (Independncia dos EUA, em 1776 e Revoluo Francesa, em 1789), que impulsionam
o desenvolvimento do constitucionalismo.
Podemos falar agora de um constitucionalismo moderno, vinculado idia de Constituio
escrita, que tem como caractersticas a organizao do Estado e a limitao do poder poltico, atravs
de uma declarao de direitos e garantias fundamentais. Tem como principais smbolos a Constituio
dos EUA de 1787 e a Constituio Francesa, de 1791.
O constitucionalismo passa a ser relacionado idia de separao de poderes. Neste sentido, a
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, preconiza em seu artigo 16: "Toda sociedade,
em que no for assegurada a garantia dos direitos e determinada a separao dos poderes, no tem
Constituio".
Como leciona Canotilho (2003, p. 51) o constitucionalismo moderno representa uma tcnica
especfica de limitao do poder com fins garantsticos. Ainda segundo Canotilho (2003, p. 52):
Fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico, social e
cultural que, sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos planos
poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio poltico,
sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma forma de ordenao e
fundamentao do poder poltico.
CONSTITUCIONALISMO
ANTIGO
Organizao social, sem constituio
escrita. Constituio material.
MODERNO
Constituio escrita, formal. Norma
fundamental. Estrutura do Estado,
direitos e garantias fundamentais,
limitao do poder.
Sculo XVIII: Constituio dos EUA,
1787 e Constituio Francesa, 1791.
Constituio
Conceito
Inicialmente, necessrio ressaltar que a palavra Constituio admite diferentes sentidos e
acepes. Assim, se olharmos no dicionrio, constituio designa a ao de constituir ou organizar, ou,
organizao estabelecida.
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Entretanto, houve uma novidade com a Reforma da EC 45/2004, que passou a prever no seu artigo
5, pargrafo 3., a possibilidade de tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, passarem a
ingressar no ordenamento jurdico com o status equivalente ao das emendas constitucionais. J temos um
tratado internacional com status de emenda, Decreto n. 6.949, de 25 de Agosto de 2009, que promulga a
Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo,
assinados em Nova York, em 30 de maro de 2007.
ATENO!
Atualmente, fala-se em bloco de constitucionalidade, que seria a Constituio em sentido
material, ou seja, normas constitucionais fora do texto constitucional. Alguns autores falam em tratados
internacionais com status de emenda, outras falam tambm em princpios no expressos e jurisprudncia
constitucional. Assim, no podemos desconsiderar esse bloco de constitucionalidade, j reconhecido pela
jurisprudncia do STF.
Sentido jurdico
Hans Kelsen o grande representante deste sentido, colocando a constituio no mundo do dever
ser e no no mundo do ser, caracterizando-a como fruto da vontade racional do homem e no de leis
naturais.
A constituio uma norma pura, sem qualquer pretenso a fundamentao sociolgica, poltica
ou filosfica. Kelsen toma a palavra constituio em dois sentidos: lgico-jurdico e jurdico-positivo.
No sentido lgico-jurdico, Constituio a norma fundamental hipottica, que tem a funo de
servir de fundamento para a constituio jurdico-positiva, que equivale norma positiva suprema.
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normas fundamentais, condicionadas pela Cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas
da vontade existencial da unidade poltica, e reguladoras da existncia, estrutura e fins do Estado e do modo
de exerccio e limites do poder poltico".
Assim, de todas essas classificaes, importa deixar claro que a Constituio deve conter
elementos integrantes ou constitutivos do Estado, quais sejam: soberania, finalidade, povo e territrio
(Dalmo Dallari).
Classificao das Constituies
Quanto origem
a) Promulgadas (abertas, votadas, democrticas):
legitimidade para tal ato.
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Bem, os doutrinadores trazem alguns critrios a serem observados. Vejamos os critrios elencados
por Dirley da Cunha Jnior (2010, p. 152-154):
a) O grau de abstrao e generalidade: os princpios so normas que expressam os valores fundamentais,
e, portanto, possuem elevado grau de abstrao e generalidade. J as regras, que se limitam a descrever
situaes hipotticas, so criadas para serem aplicadas em uma situao jurdica determinada, possuem
menor grau de abstrao e generalidade.
b) O grau de indeterminao: os princpios so normas abstratas, abertas, carecem de normas
intermedirias concretizadoras para serem aplicados nos casos concretos. As regras servem para concretizar
os princpios, so de aplicao direta.
c) O carter de fundamentalidade dos princpios: os princpios ocupam uma posio de superioridade
hierrquica e tm importante papel estruturante no ordenamento jurdico.
d) A proximidade da idia de Direito: os princpios funcionam como standards voltados para a exigncia
de justia, dignidade, liberdade, igualdade, fraternidade e democracia.
e) A funo normogentica e sistmica dos princpios: os princpios funcionam como alicerces do
ordenamento jurdico, inspiram a criao das regras. Conferem racionalidade e coerncia e os instrumentos
necessrios para a correta aplicao e interpretao do sistema jurdico. Assim, os princpios possuem
trplice dimenso funcional: consagram os valores constitutivos e fundamentadores do ordenamento
(funo normogentica); orientam sua aplicao e interpretao (funo hermenutica) e funcionam
como supletivos das demais fontes do direito (funo integrativa).
Conforme o pensamento de Robert Alexy, os princpios ordenam que algo se realize na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. So, portanto, mandados de
otimizao. J as regras, s podem ser cumpridas ou no. Se uma regra vlida, temos que fazer
exatamente o que ela diz, nem mais, nem menos.
Em um caso concreto, os princpios podem ser objeto de ponderao, harmonizao ou
concordncia, o que no possvel em relao s regras. Para Ronald Dworkin, as regras so aplicadas de
acordo com a lgica do tudo ou nada (an all or nothing), enquanto os princpios podem deixar de ser
aplicados mesmo que ocorram as condies necessrias e suficientes para a sua incidncia.
Aplicabilidade e eficcia das normas constitucionais (tpico no expresso no edital)
As normas constitucionais so criadas para serem aplicadas. A aplicabilidade da norma significa
exatamente a possibilidade de sua aplicao (CUNHA JNIOR, 2010, p. 147). Constitui-se na atuao da
norma nos casos concretos.
Jos Afonso da Silva menciona as seguintes condies de aplicabilidade das normas
constitucionais:
Vigncia
Validade ou legitimidade
Eficcia
Normalmente, as normas constitucionais tm eficcia. Essa eficcia pode ser jurdica e social, ou
apenas jurdica. Segundo Michel Temer, a eficcia jurdica significa que a norma est apta a produzir
efeitos nos casos concretos, e j produz efeitos jurdicos desde o momento da sua edio, por ter revogado
outras normas que eram com ela conflitantes. A eficcia social se observa quando a norma vigente
realmente aplicada nos casos concretos.
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