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Revista Interfaces: ensino,pesquisa e extenso

A LEGTIMA DEFESA PUTATIVA E A TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE


Dario Reisinger Ferreira
Ricardo Lemos Maia Leite de Carvalho
Faculdade Unida de Suzano - UNISUZ

Resumo
A legtima defesa putativa se constitui na conduta do agente, que ao se imaginar em situao de legtima defesa,
reage a esta suposta agresso injusta.
So relevantes ao estudo da legtima defesa putativa os pressupostos da legtima defesa, quais sejam os elementos
objetivos (existncia de agresso injusta, atual ou iminente, moderao no uso dos meios necessrios); e o elemento
subjetivo (vontade do agente em se defender).
A legtima defesa putativa est inserida entre as descriminantes putativas, previstas no artigo 20, 1, do Cdigo
Penal.
As descriminantes putativas so divididas, doutrinariamente, entre as que ocorrem em relao a pressuposto ftico de
uma excludente de ilicitude, e, quando relacionadas ao limite ou a existncia de uma causa de justificao.
Ao que se trate das descriminantes putativas fticas, existe divergncia doutrinria entre os juristas que adotam as
diferentes teorias da culpabilidade, limitada ou extremada.
A teoria limitada da culpabilidade adotada expressamente pelo Cdigo Penal, ao que se verifique o item 17 da
exposio de motivos da parte geral.
Imaginemos que, certa pessoa, tarde da noite, caminha por uma rua mal iluminada, em situao que j seria bastante amedrontadora, ainda mais pelos recentes assassinatos ocorridos naquela regio, todos cometidos por um mesmo
manaco, com retrato falado amplamente divulgado pela imprensa. Ao se encontrar na metade da rua avistou uma figura
que caminhava na sua direo, seu corao acelerou ao perceber que as caractersticas daquele indivduo eram exatamente aquelas do temido criminoso. Cada passo seu correspondia a outro daquele defronte, o tempo se esgotava como
o tic-tac do relgio, ouvia-se apenas o som dos passos, sempre em dobro de forma cadenciada. Nosso personagem j
se imaginava nos noticirios como a ltima vtima do assassino X. A distncia que separava os dois no era superior a
duzentos metros quando o temido homem coloca a mo no bolso, ao que o outro, suando frio, com as pernas bambas
de tanto temor, saca de sua arma e dispara tiro fatal contra o suposto agressor. Ao se aproximar do corpo verifica chocado
que aquele homem apenas buscava uma lanterna em seu bolso, no uma arma como havia imaginado.
Aquele que reage a uma suposta agresso, que se mostrou real apenas em sua imaginao, e que se existisse tornaria sua ao legtima age em legtima defesa putativa.
O Professor Nelson Hungria, em 1936 se atentou em dissertao ao tema, e assim delimitou o instituto da legtima
defesa putativa:
D-se a legtima defesa putativa quando algum erroneamente se julga em face de uma agresso actual e injusta, e
portanto, legalmente autorizado reao que empreende. (HOFFBAUER 1936)
Compara-se o suposto agredido, que reage em legtima defesa putativa, ao famoso heri de Cervantes (Dom Quixote, O Cavaleiro da triste figura), pois estaria a investir contra moinhos de vento aquele que no possua violncia a
combater .
Na legtima defesa putativa o agente equivoca-se em relao a um elemento objetivo da legtima defesa real: a
presena de uma agresso injusta atual (que acontece naquele momento), ou iminente (que esta em vias de acontecer),
o uso moderado dos meios necessrios para a defesa (utilizar o que necessite para defender-se com eficcia). E ainda,
encontrado em sua conduta o elemento subjetivo da legtima defesa real: vontade de se defender.
Todavia, no se confunda legtima defesa putativa com legtima defesa real, pois enquanto a primeira existir no
entendimento equivocado do agente em relao aos pressupostos objetivos da legtima defesa, a segunda s se configura com a existncia concreta desses pressupostos. Ambas s possuem em comum o pressuposto subjetivo, ou seja,
a vontade do agente em se defender.
No obstante a ntima relao com os pressupostos da legtima defesa real (excludente de ilicitude), a legtima
defesa putativa esta inserida entre as descriminantes putativas (excludentes de culpabilidade), que esto textualmente
previstas no artigo 20, 1 do Cdigo Penal.
Entre as descriminantes putativas, alm da legtima defesa putativa, existe tambm o estado de necessidade putativo,
o exerccio regular de direito putativo e o estrito cumprimento de dever legal putativo.
Note-se que as descriminantes putativas possuem relao ntima com as causas excludentes de ilicitude, justamente
por se configurarem (as descriminantes putativas) na conduta do agente que se imaginou na presena de uma causa, que
se realmente existisse justificaria sua conduta, ou seja, uma causa de justificao.
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A legtima defesa putativa, assim como todas as outras descriminantes putativas, se constitui por erro que existir em
relao aos pressupostos fticos, a existncia, ou os limites de uma excludente de ilicitude.
Destarte, em relao a essa diviso quanto incidncia do erro nas descriminantes putativas, o erro sobre pressuposto ftico de uma causa de justificao ocorre quando o sujeito se imagina na presena de uma situao de fato
caracterizadora de uma excludente, como a agresso injusta na legtima defesa, por exemplo. Por sua vez, quando o
agente imaginar que sua conduta autorizada por uma excludente de ilicitude, que na verdade no existe, como no caso
do sujeito que imagina estar em vigor norma autorizadora da eutansia, por exemplo, temos o erro quanto existncia de
uma causa justificadora. E por ltimo, verifica-se o erro quanto aos limites de uma excludente de ilicitude quando o agente
imagina estar autorizado a defender-se com uma fora, que na verdade no pode, e aqui citemos o exemplo do homem
que mata sua esposa ao flagr-la em adultrio, ao que imagine defender legitimamente sua honra.
No tratamento das descriminantes putativas, que ocorrem por erro quanto existncia ou o limite de uma excludente
de ilicitude, pacfica a doutrina em estabelecer que nestas hipteses configura-se o erro de proibio. Contudo, h divergncia doutrinria, entre os defensores das teorias, limitada e extremada, da culpabilidade, acerca do tratamento que
deve ser dado ao erro nas descriminantes putativas fticas.
Os doutrinadores, que so adeptos da teoria limitada da culpabilidade, defendem que o erro, nas descriminantes putativas, que ocorrem em relao a um pressuposto ftico de uma causa de justificao se constitui em erro de tipo, enquanto aqueles que preferem a teoria extremada da culpabilidade defendem, que, nesse caso, o que existe erro de proibio.
Essa divergncia doutrinria possui grande importncia, principalmente pelas diferentes conseqncias que so trazidas pelo erro de tipo e pelo erro de proibio.
Cabe esclarecer aqui que o erro pode ser evitvel (inescusvel) ou inevitvel (escusvel), em que o primeiro com
prudncia normal poderia ter sido evitado, e o segundo mesmo com o emprego de cuidado mediano, caracterstico da
conduta do homem comum, no seria evitado.
Acerca do erro invencvel e vencvel, as palavras do Professor Nelson Hungria:
Um critrio deve ser prefixado: de presumir-se, usque dum probetur contrarium, que o erro obstou, invencivelmente,
a possibilidade de conhecimento da injuricidade da ao, quando se verifica que errnea impresso do agente, nas
mesmas circunstncias em que este se encontrou, no teria escapado uma pssoa de atteno e calma comuns. O ponto
de referncia exclusivamente o homem normal (HOFFBAUER 1936)
Eis que, tratando-se de erro de tipo a ocorrncia do erro evitvel afasta o dolo da conduta, e mantm a punio do
crime culposo, se existir a previso no tipo penal, j no erro de proibio a configurao do erro evitvel apenas autoriza
a reduo da pena do agente de um sexto a um tero, com a manuteno do dolo. E quando for o erro inevitvel, tanto
no erro de tipo quanto no erro de proibio afastada a culpabilidade.
Apesar de toda a riqueza argumentativa dos doutrinadores adeptos da teoria extremada, a teoria limitada da culpabilidade deve ser respeitada como a dominante no ordenamento jurdico brasileiro, pois expressamente adotada pelo
Cdigo Penal (item 17 da exposio de motivos da Parte Geral).
Nesse sentido, os defensores da teoria extremada da culpabilidade esclarecem que o entendimento que propem
acadmico, e que embora vejam nesta teoria o tratamento mais adequado para as descriminantes putativas, no foi essa
a opo do legislador, no Cdigo Penal. Assim, escreve o Professor Guilherme de Souza Nucci (defensor da teoria extremada da culpabilidade), que, embora admita a adoo legal pela teoria limitada, continua adepto da teoria extremada:
Cremos que, na viso atual do Cdigo Penal, deu-se ao erro quanto aos pressupostos fticos que compem a excludente de ilicitude um tratamento de erro de tipo, embora seja, na essncia, um erro de proibio. Inserida a hiptese no
1 do art. 20 (erro de tipo), bem como delineando-se, claramente, que, havendo erro derivado de culpa, pune-se o agente
por delito culposo, fatal concluir que se cuidou dessa situao tal como se faz no caput do artigo com o erro de tipo.
(...)
A despeito de reconhecermos a posio legal, continuamos adotando a teoria extremada da culpabilidade, ou seja,
vemos, nessa hiptese, um autntico erro de proibio, que foi tratado como erro de tipo. (HOFFBAUER 1936)
Por fim, a legtima defesa putativa se constitui na conduta do agente que se imaginou na presena da causa de justificao da legtima defesa. Desta forma se configura uma descriminante putativa, que deve ser analisada luz da teoria
limitada da culpabilidade, por adoo expressa do Cdigo Penal, ou seja, se o agente agiu por erro, quanto a pressuposto
ftico da excludente (legtima defesa), se escusvel a culpabilidade ser excluda, e se inescusvel, responder na forma
culposa, se existir essa previso no tipo penal.

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Referncias Bibliogrficas
GOMES, Luiz Flvio. Erro de tipo e erro de proibio, 2 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
HOFFBAUER, Nelson Hungria. A legtima defesa putativa. Rio de Janeiro: Livraria Jacinto, 1936.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, 2 edio, Volume I, Tomo 2. Rio de Janeiro: Revista Forense,
1953.
JESUS, Damsio Evangelista De (Coord.). Curso sobre a reforma penal. So Paulo: Saraiva, 1985.
LINHARES, Marcello Jardim. Legtima defesa. So Paulo: Saraiva, 1975.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 4 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de Direito Penal, 5 edio. So Paulo: Saraiva, 2001.

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