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ANTONIO

RODRGUEZ

Notario

ADRADOS

acadmico

PRINCIPIOS NOTARIALES
Segn una concepcin muy ampliamente difundida en la doctrina y en la jurisprudencia de los diversos
pases, la funcin notarial se constituye mediante la fusin inescindible de un conjunto de elementos
pblicos y privados. Examinados ya en esta Revista los dos componentes publicsticos fundamentales, la
atribucin de fe pblica y el control de legalidad, que separan al notario de los documentadores que no
son notarios, pasamos ahora a referirnos, bajo la rbrica de principio de profesionalidad, a los elementos
privatsticos, que distinguen al notario latino de los notarios estatalizados. Estamos, pues, ante un
principio fundamental, con aspectos incluso que, por su importancia, merecen ser tratados como
principios notariales independientes, como ocurre con los de imparcialidad y de libre eleccin de notario.
El adjetivo profesional no se usa aqu en la acepcin general de persona que ejerce alguna actividad
como profesin, como empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce pblicamente (DRAE);
porque en tal sentido todas las personas en edad laboral son profesionales, todas tienen una profesin, a
la que dedican su actividad y de la cual viven; los militares, los jueces, los funcionarios, los empresarios,
los trabajadores, todos tienen su profesin, todos son profesionales; y decir en este sentido que el notario
es un profesional sera una obviedad que a nada conducira. Al hablar de notario profesional, nos
estamos refirindo al notario que ejerce una profesin liberal, como prestador de obra intelectual
efectuada en rgimen de autonoma tcnica y jerrquica frente al cliente, con amplia discrecionalidad
(bajo el aspecto de la tcnica profesional) y con organizacin de trabajo propia (LEGA).
Urge sealar que la profesionalidad del notario de que tratamos comprende la llamada adecuacin
facultativa y sobre todo la que tiene una dimensin sustancial, la que por medio especialmente del
asesoramiento y del consejo no institucionales, penetra en el mismo negocio documentado y colabora a
su formacin, al servicio de los intereses privados de los otorgantes; porque tambin cabe, por simples
razones de eficacia, una profesionalidad meramente procedimental, organizativa, un ejercicio profesional
del

notario

de

una

funcin

totalmente

pblica.

Ambos componentes, pblicos y privados, no se encuentran en el mismo plano, sino que la funcin
pblica prevalece muy de lejos sobre la profesin libre (AMATO), en el Derecho histrico, en el Derecho
moderno y en las ltimas modificaciones legales.
"Los componentes pblicos son constitutivos de la funcin notarial, pero sin mengua de la
atencin a los intereses privados de los otorgantes"
Los elementos pblicos fueron y son, en efecto, los constitutivos de la funcin notarial; su inexistencia en
los derechos justinianeo, visigtico y altomedieval impide llamar notarios a sus documentadores y calificar

de notariales a sus documentos; lo mismo ocurre en nuestros das con el sistema documental ingls,
desconocedor de la fe pblica. Los componentes pblicos conservan la originaria primaca, ya que la
funcin pblica estatal es en su mayor parte y sin duda la ms importante y caracterstica de su
profesin [que] corresponde desempear a los notarios (STS 87/1989, de 11 de mayo, FJ 3). Y no slo la
conservan, sino que las recientes disposiciones legales incrementan su prevalencia, incluso a veces en
exceso

(conf.

art.

17.2

3/2006,

en

su

texto

literal

de

manifiesta

inconstitucionalidad).

Refleja esta situacin la inversin de orden llevada a cabo en el art. 1 del Reglamento Notarial: Los
Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios pblicos, deca en 1944; Los Notarios son
a la vez funcionarios pblicos y profesionales del Derecho, dice el texto vigente de 2007. Parece, sin
embargo excesivo concluir, aun con las salvedades con que se expresa, que existen muchos aspectos
del acto administrativo que son trasladables y digo trasladables, no inmediatamente aplicables- a la
actuacin del notario en cuanto tal (BLANCO-MORALES); porque la escritura pblica y la pliza
constituyen esencialmente actos de autonoma privada que la actuacin pblica tiende a depurar y
potenciar.
"La actuacin profesional de los notarios no es meramente organizativa, sino que incide en el
mismo acto o negocio documentado"
No se minusvaloren, en efecto, los elementos privados. La historia demuestra que al disear la funcin
notarial los documentadores privados -previo el pertinente injerto pblico- han sido siempre preferidos a
los que hoy llamaramos funcionarios pblicos: el Derecho postclsico y Justiniano priman a los
tabeliones frente a los tabularios; el Derecho comn hace personas pblicas a los tabeliones, con
absorcin de ciertas facultades documentales de los tabularios, que como tales desaparecen; y el
derecho revolucionario francs abandona rpidamente la idea de los notarios pblicos que en 1791
intent crear la Asamblea Constituyente, para volver en la Ley de Ventoso de 1803 al Notariado
profesional.
Lo mismo hizo nuestra Ley de 1862, que al suprimir la propiedad privada de los oficios de la fe pblica,
respet los componentes privados de la funcin notarial y el carcter profesional de los notarios (arts.
13.2, 46 y 17.1). La razn es evidente; el notario meramente funcionario solamente puede llevar a cabo
un control externo de la legalidad del documento y nicamente puede conferirle una autenticidad formal;
si se pretende una autenticidad y un control de fondo es preciso implicar al notario en el negocio, es
necesario el notario profesional; esta particular e insustituble funcin pblica no puede mantenerse y
desenvolverse hacia sus fines de otra manera que en rgimen de actividad libre, autnoma,
autosuficiente y autorresponsable (GIULIANI).
"Solamente el notario profesional puede realizar un control de fondo y conferir al negocio una
autenticidad que no sea meramente formal"
Hay sin embargo, negadores de esa libre profesionalidad sustancial, de manera que solamente sera
admisible una profesionalidad organizativa: todas las funciones que como Notario se ejercen son sin
excepcin de naturaleza pblica, pasando por el control de la legalidad, hasta la informacin y el

asesoramiento equilibradores (MEZQUITA); y tambin quienes, en mi opinin con mayor desacierto,

prescinden de la funcin pblica del notario latino: no ejerce una funcin pblica en sentido propio, sino
ms bien una funcin privada de inters pblico, en el mbito de los intereses de los particulares,
actuando

como

un

profesional

del

Derecho

(FONT

BOIX).

Ms inters que el de criticar estas posiciones extremas, tiene la toma de posicin frente a ciertas
formulaciones

muy

difundidas

del

principio

profesional.

Segn frmula acuada por la doctrina italiana el notario es publico ufficiale e libero professionista,
libertad del profesional que viene tomada en consideracin bajo el punto de vista de la relacin entre el
Estado y el notario (BARATTA). El que el notario ejerza una profesin liberal no quiere decir, sin
embargo, que sea un profesional enteramente libre (Conf.R.8.4.2002, Sistema Notarial). Yo sostengo
escribe AMATO- que a la libertad del notario profesional existen lmites mayores y ms numerosos que
para las otras categoras profesionales, lmites que la publicidad de la funcin fatalmente impone;
aunque muchas veces, empezando por el numerus clausus, no se trata propiamente de lmites al
principio profesionalista, sino de aplicacin pura y simple del principio publicstico. Quiz sea, pues, ms
acertada

la

expresin

de

profesin

oficial,

muy

usada

entre

nosotros.

El concepto de notario latino casi universalmente aceptado por los notarialistas procede de la Declaracin
de Buenos Aires de 1948: es el profesional del derecho encargado de una funcin pblica, o titular de
una funcin pblica como expresan las Bases o Principios Fundamentales de 2005; repiten la frmula la
Declaracin de Madrid de los Notariados Europeos, 1990, y de ella parten las conclusiones de muchos
Congresos Internacionales de la Unin, incluso el XXV Congreso, Madrid, octubre de 2007, Tema I. El
notario sera sustantivamente, por tanto, un profesional, posicin tan unilateral y criticable como la del
art. 1 de nuestra Ley del Notariado, y de otros muchos textos legales, por las que el notario es un
funcionario.
"La profesionalidad del notario comprende la llamada adecuacin facultativa y sobre todo la que
por medio del asesoramiento y del consejo no institucionales penetra en el mismo negocio
documentado y colabora a su formacin"
Para que ese concepto doctrinal fuera enteramente correcto, se precisara la existencia de unos notarios
privados (conf. art. 1217 CC, a contrario), con su correspondiente ttulo acadmico, preferentemente
especfico, que ejerciesen una profesin notarial privada, entre los cuales el Estado seleccionara aquellos
a los que encomendaba funciones notariales pblicas. As vino a ocurrir en Espaa algunos aos a
consecuencia del Real Decreto de 1844 creando las Ctedras de Notariado en las Audiencias; pero
actualmente no existe casi en ningn pas del mundo. Es excepcin, sin embargo, Argentina, el pas
anfitrin del Congreso Internacional del Notariado Latino de 1948; en Argentina, en efecto (tambin en
Paraguay), junto a los escribanos de Registro (de protocolo), que son los equiparables a nuestros
notarios, existen los simplemente escribanos, que han terminado su carrera universitaria y tienen su ttulo
acadmico pero que carecen del ttulo del cargo pblico; solamente pueden, por tanto, desarrollar
actividades notariales no protocolares, no fedantes (SCARANO, Coordinador), como las enumeradas en
el art. 128 de la Ley del Notariado de la Provincia de Buenos Aires (9020/1978) o en el art. 22 de la Ley
Orgnica Notarial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (404/2000), especialmente las de escribano

referencista (REY y DUMON), estudioso de los antecedentes de titulacin; la presin de estos escribanos
meramente profesionales no debi ser ajena al movimiento de libertad notarial, que algn tiempo sedujo a
NEGRI -alma y Presidente del Congreso de 1948 (12)-, que facilitara la desregulacin llevada a cabo en
1991 por el Presidente Menem y el Dr. Cavallo. Todo ello nos confirma el acierto de la frmula del art. 1
de

nuestro

Reglamento.

Otra frmula es preciso meditar: una profesin liberal que abarca todas las actividades jurdicas no
contenciosas; as se expres en 1990 la citada Declaracin de Madrid de los Notariados Europeos. Los
precedentes de esta manera de pensar se remontan nada menos que a aqul juez voluntario de la
relacin de Ral al Consejo de Estado, en la gestacin de la Ley francesa de Ventoso, y ha llegado a
aplicaciones tan excesivas en ciertas zonas de Francia y de Blgica como la administracin de
patrimonios o la negociacin inmobiliaria. Esta situacin permitira abrir paso a la aplicacin a los notarios
de la doctrina de la separabilidad de actividades que la sentencia Reyners del Tribunal de Justicia haba
construdo para los abogados, y al resquebrajamiento del art. 55, hoy 45 consolidado, del Tratado de
Roma que excluye de la libertad de establecimiento a aquellas actividades profesionales que en el Estado
receptor

estn

relacionadas

...

con

el

ejercicio

de

la

autoridad

pblica.

A la ampliacin espontnea de las actividades profesionales de los notarios parecen aplicables los
mismos lmites que a fines del siglo XIX indicaba Marcelo CERVINO para las impuestas por el poder
pblico, que a veces tambin se excede: 1 Que guarden cierta analoga con la esencia del Notariado; 2
Que se subordinen a aquella como meros accesorios de la misma; 3 Que sean compatibles con sus
fines esenciales, intrnsecamente, por su ndole y extrnsecamente, por el tiempo que cada cual pida
para s; y 4 que no se hallen encomendados a otra Institucin distinta de la nuestra.