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MATERIAL DE APOIO
DIREITO DAS OBRIGAES

Apostila 03

Formas Especiais de Pagamento


Prof. Pablo Stolze Gagliano

1. Revisando a Teoria do Pagamento

Vimos que o pagamento traduz o adimplemento voluntrio da


obrigao.
Relembrando,

compe-se

pagamento

de

trs

elementos

fundamentais:

a) o vnculo obrigacional: trata-se da causa (fundamento) do


pagamento; no havendo vnculo, no h que se pensar em
pagamento, sob pena de caracterizao de pagamento
indevido;
b) o sujeito ativo do pagamento: o devedor, que o sujeito
passivo da obrigao;
c) o sujeito passivo do pagamento: o credor, que o sujeito
ativo da obrigao.

Para ser eficaz, o pagamento dever observar determinadas


condies: Condies Subjetivas do Pagamento (Quem Deve Pagar, A
Quem

se

Deve

Pagar).

Temos,

ainda,

as

Condies

Objetivas

do

Pagamento (Objeto do Pagamento e sua Prova, Lugar do Pagamento,


Tempo do Pagamento).

Todavia, alm do pagamento natural, cujas condies elencamos


acima, temos as formas especiais de pagamento:

a) consignao em pagamento;
b) pagamento com sub-rogao;
c) imputao do pagamento;
d) dao em pagamento;
e) novao;
f) compensao;
g) transao;
h) compromisso (arbitragem);
i) confuso;
j) remisso.

Veremos, no decorrer do nosso curso, as principais formas especiais


(ressalvando as que integram outras grades do LFG), com investigao da
posio jurisprudencial relevante para concurso.

2. Jurisprudncia Selecionada das Principais Formas Especiais de


Pagamento

Consignao

em

Pagamento

(tema

da

grade

de

Direito

Processual Civil)

PROCESSUAL

CIVIL.

TRIBUTRIO.

AGRAVO

REGIMENTAL.

RECURSO

ESPECIAL.
AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. DISCUSSO ACERCA DO
DBITO

TRIBUTRIO

POSSIBILIDADE

DE

PARCELAMENTO.

INADEQUAO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A


QUE SE NEGA PROVIMENTO.

3
1. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ao
de consignao em pagamento via inadequada para forar a concesso de
parcelamento e discutir a exigibilidade e a extenso do crdito tributrio
(precedentes citados: AgRg no Ag 1.285.916/RS, Rel. Min. Benedito
Gonalves, DJe 15.10.2010; AgRg no REsp 996.890/SP, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe 13.3.2009; REsp 1.020.982/RS, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJe 3.2.2009; AgRg no Ag 811.147/RS, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJ 29.3.2007).
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1270034/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. PEDIDO DE
PARCELAMENTO COM EXCLUSO DOS ACRSCIMOS QUE A AUTORA
REPUTA INDEVIDOS. INADEQUAO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES.
INCIDNCIA DA SMULA 83/STJ.
1. Caso em que a agravante sustenta que a Ao de Consignao em
Pagamento meio hbil para a discusso de toda matria de fato e de
direito relacionada com o crdito tributrio.
2. A jurisprudncia desta Corte unssona no sentido de que a ao de
consignao em pagamento no se apresenta como via adequada para fins
de parcelamento de crdito fiscal, cujo escopo a desonerao do devedor,
mediante o depsito do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua
obteno de favor fiscal, em burla legislao de regncia. Precedentes:
REsp 1.020.982/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 3/2/2009; REsp 1.095.240/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon,
Segunda Turma, DJe 27/2/2009; AgRg no REsp 1.082.843/RS, Rel. Ministro
Francisco

Falco,

Primeira

Turma,

DJe

29/10/2008;

AgRg

no

Ag

811.147/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ


29/3/2007.
3. Agravo regimental no provido.

4
(AgRg no Ag 1256160/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 07/10/2010)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA ESTADUAL E A
JUSTIA

FEDERAL.

SISTEMA

EXECUO DE HIPOTECA E

FINANCEIRO

DA

HABITAO

SFH.

AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO.

CONEXO. PRESENA DA CEF NA LIDE. COMPETNCIA DA JUSTIA


FEDERAL.
1. A conexo afigura-se entre duas ou mais aes quando h entre elas
identidade do objeto, ou da causa de pedir, impondo a reunio das aes
para julgamento em unum et idem judex, evitando, assim, a prolao de
decises incociliveis. Neste sentido, tivemos oportunidade de assentar ,
verbis: ... possvel que duas aes mantenham em comum numa ao
exatamente a mesma causa petendi sustentando pedidos diversos. Assim,
v.g., quando Caio pede, em face de Tcio, numa ao, a resciso do
contrato e noutra a imposio de perdas e danos por fora da infrao de
uma das clusulas do contrato lavrado entre ambos.
Esse vnculo entre as aes por fora da identidade de um de seus
elementos denomina-se, tecnicamente, de conexo e, conforme o elemento
de ligao, diz-se conexo subjetiva, conexo objetiva ou conexo causal.
A conseqncia jurdico-processual mais expressiva da conexo, malgrado
no lhe seja a nica, a imposio de julgamento simultneo das causas
conexas no mesmo processo (simultaneus processus). A razo desta regra
deriva do fato de que o julgamento em separado das causas conexas gera o
risco de decises contraditrias, que acarretam grave desprestgio para o
Poder Judicirio. Assim, v.g., seria incoerente, sob o prisma lgico, que um
juiz acolhesse a infrao contratual para efeito de impor perdas e danos e
no a acolhesse para o fim de rescindir o contrato, ou ainda, que anulasse a
assemblia na ao movida pelo acionista X e no fizesse o mesmo quanto
ao acionista Y, sendo idntica a causa de pedir.
O instituto da conexo tem, assim, como sua maior razo de ser, evitar o
risco das decises inconciliveis. Por esse motivo, diz-se, tambm, que so

5
conexas duas ou mais aes quando, em sendo julgadas separadamente,
podem gerar decises inconciliveis sob o ngulo lgico e prtico. (FUX,
Luiz, Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, 3
Ed., p. 188/189).
2. In casu, a conexo entre a ao consignatria e a execuo de hipoteca
resta evidenciada, eis que, em ambas, discute-se os critrios de reajuste de
prestao subjacente a contrato de mtuo hipotecrio para aquisio de
residncia

prpria,

balizado

Habitao

Portanto,

SFH.

pelas
a

regras
prolao

do

Sistema

de

decises

Financeiro

da

parcialmente

contraditrias o suficiente para impor o julgamento simultneo.


3. A competncia da Justia Federal ressoa inequvoca para processar e
julgar ao consignatria ajuizada em desfavor da Caixa Econmica Federal
- CEF, empresa pblica federal, na qual se litiga a respeito de contrato de
mtuo hipotecrio pelas regras do SFH, ex vi do art.
109, I, da Carta Magna.
4. Consectariamente, a remessa dos autos da ao executiva ao Juzo
Federal mister, posto a conexo determinar a unidade do julgamento,
prevalecendo, in casu, na Justia Federal.
5. A jurisprudncia emanada pela Primeira Seo deste sodalcio unssona
ao assentar a competncia da Justia Federal para processar e julgar, por
conexo, execuo hipotecria e consignao em pagamento tratando de
contrato de financiamento para aquisio de casa prpria, regido pelo SFH,
com a presena da Caixa Econmica Federal - CEF na contenda.
(Precedentes: CC 16.317 - SP, Relator Ministro JOS DELGADO, Primeira
Seo, DJ de 03 de junho de 1.996;
CC 15.381 - SC, Relator Ministro DEMCRITO REINALDO, Primeira Seo,
DJ de 06 de maio de 1.996; CC 13.888 - RS, Relator Ministro FRANCISCO
PEANHA MARTINS, Primeira Seo, DJ de 06 de fevereiro de 1.996).
6. Conflito conhecido para julgar competente o JUZO FEDERAL DA 4 VARA
DA SEO JUDICIRIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.

6
(CC 55.584/SC, Rel. Ministro

LUIZ FUX, PRIMEIRA SEO, julgado em

12/08/2009, DJe 05/10/2009)


TRIBUTRIO

PROCESSUAL

CIVIL.

AO

DE

CONSIGNAO

EM

PAGAMENTO.
DISCUSSO SOBRE A EXIGIBILIDADE E A EXTENSO DO CRDITO
TRIBUTRIO.
INADEQUAO DA VIA ELEITA. RECURSO ESPECIAL COM EVIDENTE
CARTER PROTELATRIO. JURISPRUDNCIA PACIFICADA H MAIS DE
CINCO ANOS NO MBITO DESTA CORTE SUPERIOR. LITIGNCIA DE M-F
CARACTERIZADA.
1. Os rgos julgadores no esto obrigados a examinar todas as teses
levantadas durante um processo judicial, bastando que as decises
proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obedincia
ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso no caracteriza
ofensa ao art. 535, inc. II, do CPC. Precedente.
2. pacfico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a ao
de consignao em pagamento via inadequada para forar a concesso de
parcelamento e discutir a exigibilidade e a extenso do crdito tributrio.
Precedentes.
3. H pelo menos cinco anos foi firmada a orientao do Superior Tribunal
de Justia no sentido de que "[o] deferimento do parcelamento do crdito
fiscal subordina-se ao cumprimento das condies legalmente previstas.
Dessarte, afigura-se inadequada a via da ao de consignao em
pagamento, cujo escopo a desonerao do devedor, mediante o depsito
do valor correspondente ao crdito, e no via oblqua obteno de favor
fiscal, em burla legislao de regncia" (REsp 554.999/RS, Rel. Min. Luiz
Fux, Primeira Turma, DJU 10.11.2003).
4. Em razo da longevidade do entendimento da Corte Superior, tem-se,
aqui, caso em que o recurso especial tem ntido propsito protelatrio, o
que atrai a aplicao dos arts. 17 e 18 do CPC.

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5. Aplicao do decidido no REsp 979.505/PB, Segunda Turma, de minha
relatoria, j. 26.8.2008: multa por litigncia de m-f pela interposio de
recurso especial, o qual funciona, na hiptese, unicamente como obstculo
do qual a parte lana mo para prejudicar o andamento do feito. Incidncia
dos arts. 17 e 18 do CPC.
6. Recurso especial no-provido, com aplicao das conseqncias previstas
no art. 18 do CPC e expedio de ofcio para a Seccional da Ordem dos
Advogados do Brasil competente para que sejam apuradas as condutas do
patrono da parte recorrente.
(REsp 1020982/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 03/02/2009)
PROCESSUAL CIVIL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PROCESSO
CIVIL.
TRIBUTRIO. AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO. NATUREZA E
FINALIDADE.
UTILIZAO PARA OBTER PROVIMENTO DE CARTER CONSTITUTIVO,
MODIFICATIVO DO PRAZO DA OBRIGAO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A falta de prequestionamento da questo federal impede o conhecimento
do recurso especial.
2. O depsito em consignao modo de extino da obrigao, com fora
de pagamento, e a correspondente ao consignatria tem por finalidade
ver atendido o direito material do devedor de liberar-se da obrigao e
de obter quitao. Trata-se de ao eminentemente declaratria: declara-se
que o depsito oferecido liberou o autor da respectiva obrigao.
3. Sendo a inteno do devedor, no caso concreto, no a de pagar o tributo,
no montante que entende devido, mas sim a de obter moratria, por meio
de parcelamento em 240 meses, invivel a utilizao da via consignatria,
que no se presta obteno de provimento constitutivo, modificador de
um dos elementos conformadores da obrigao (prazo).

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4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 811.147/RS, Rel. Ministro

TEORI ALBINO ZAVASCKI,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.03.2007, DJ 29.03.2007 p. 224)


Direito civil e processual civil. Recurso especial. Embargos do devedor
execuo. Cdula de crdito comercial. Propositura de ao de consignao
em pagamento. Causa interruptiva de prescrio.
Embargos de declarao. Ausncia de omisso, contradio e obscuridade.
- Inadmissvel o recurso especial quanto questo que, a despeito da
interposio de embargos de declarao, no foi apreciada pelo Tribunal
estadual, que decidiu fundamentadamente a controvrsia, sem omisses,
contradies, ou obscuridades.
- O ajuizamento da ao de consignao em pagamento consiste em causa
que interrompe a prescrio, pois o devedor, por meio desta ao, pretende
consignar

em

juzo

valor

que

entende

devido,

importando,

por

conseguinte, em ato inequvoco de reconhecimento do direito do credor, nos


termos do art. 172, inc. V, do CC/16 (correspondncia: art. 202, inc. VI, do
CC/02).
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 648.989/RS, Rel. Ministra

NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA,

julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 285)


RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - AO DE CONSIGNAO EM
PAGAMENTO - CHEQUE SEM FUNDOS - RESGATE - POSSIBILIDADE

RECUSA NO RECEBIMENTO DO VALOR DO TTULO PELO CREDOR CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VECULO

- DESCUMPRIMENTO

CONTRATUAL - DISCUSSO QUE DEVE SER OBJETO DE AO PRPRIA DISSDIO JURISPRUDENCIAL - NO COMPROVAO.
1 - Conforme j decidiu esta Corte, cabvel a ao de consignao em
pagamento nos casos de dvida representada por ttulo cambirio.

9
2 - Tratando-se a pretenso do autor, com a presente consignatria, de
possibilitar o resgate de cheques emitidos sem suficincia de fundos,
eventual discusso acerca da ocorrncia de descumprimento contratual de
financiamento de veculo e eventual saldo devedor remanescente deve ser
efetivada pela via adequada.
3 - Para a comprovao do dissdio necessrio que se proceda o efetivo
confronto analtico entre as decises supostamente divergentes, o que no
foi feito. Por outro lado, no caso vertente, verifico a ausncia de similitude
ftica uma vez que o caso trazido a confronto trata de no cumprimento de
obrigao no tempo e modo convencionados e neste discute-se a
possibilidade de consignatria nos casos de dvida cambiria.
4 - Recurso no conhecido.
(REsp 849.539/MG, Rel. Ministro

JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA,

julgado em 21.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 310)


EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAO FIDUCIRIA. REVISO
CONTRATUAL. DECISO MONOCRTICA. PROIBIO DE INSCRIO DO
NOME

DO

DEVEDOR

EM

RGOS

DE

RESTRIO

AO

CRDITO.

CABIMENTO. Pretendendo o devedor discutir o montante do dbito por


intermdio de ao de reviso de contrato j proposta, cabvel a proibio
de inscrio do seu nome em cadastros de inadimplentes. MANUTENO NA
POSSE DO BEM. A manuteno na posse do bem se justifica em virtude de
estar sendo discutida a cobrana abusiva de encargos contratuais, mediante
plausvel argumentao. DEPSITO DAS PARCELAS. Conquanto sem efeito
liberatrio, prprio da ao de consignao em pagamento, de ser
admitido o depsito das parcelas referentes ao contrato sub iudice, de
acordo com o clculo apresentado pelo devedor. AGRAVO PROVIDO.
TUTELA DEFERIDA. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70011045283, DCIMA
QUARTA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: ISABEL
DE BORBA LUCAS, JULGADO EM 02/03/2005)

10
2 Pagamento com Sub-Rogao

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL SISTEMA


FINANCEIRO

DE

HABITAO.

FCVS.

"CONTRATO

DE

GAVETA".

TRANSFERNCIA DE FINANCIAMENTO. AUSNCIA DE CONCORDNCIA


DA CEF. POSSIBILIDADE.
1. A orientao jurisprudencial desta Corte considera ser o cessionrio
de imvel financiado pelo SFH parte legtima para discutir e demandar
em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos
adquiridos atravs dos cognominados "contratos de gaveta", porquanto,
com o advento da

Lei

n. 10.150/2000,

teve ele

reconhecido

direito sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo.


2. Recurso Especial no provido.
(REsp 868.058/PE, Rel. MIN.

CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ

CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), SEGUNDA TURMA, julgado em


17/04/2008, DJe 12/05/2008)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FINANCIAMENTO DE IMVEL


PELO SFH. COBERTURA PELO FCVS. CESSO DE DIREITOS CELEBRADA
SEM A INTERVENO DA ENTIDADE FINANCEIRA. "CONTRATO DE
GAVETA".
LEGITIMIDADE

DO

CESSIONRIO

PARA

PROPOSITURA

DE

AO

REVISIONAL.
I - "O adquirente de imvel atravs de "contrato de gaveta", com o
advento da Lei 10.150/200, teve reconhecido o direito sub-rogao
dos direitos e obrigaes do contrato primitivo. Por isso, tem o
cessionrio legitimidade para discutir e demandar em juzo questes
pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos" (REsp n
705231/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 16.05.2005).
II - Recurso especial provido.
(REsp 888.572/RS, Rel. Ministro

FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 566)

Pesquisa

SUBROGACAO

11
Processo : 2003.001.30063
CESSAO

DE

DIREITOS

AQUISITIVOS

LIBERACAO

SOBRE

DE

C.DE

DEFESA

IMOVEL
HIPOTECA

DO

CONSUMIDOR

DANO

MORAL

"OBRIGAO

DE

SUBROGAO.

FAZER.

CESSO

LEGITIMIDADE.

DE

DIREITOS

CANCELAMENTO

AQUISITIVOS.
DE

HIPOTECA.

APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL


1. O adquirente sub-rogado no direito e ao do primitivo promitente
comprador tem legitimidade para requerer o cancelamento de hipoteca
incidente sobre o imvel. 2. A indevida resistncia ao atendimento do
direito do adquirente do imvel, causando-lhe insegurana no resultado
do negcio jurdico, fato suficiente para gerar a reparabilidade do
dano moral. 3. Desprovimento do apelo."

Tipo

da

Ao:

Nmero
Data

do
de

APELACAO

CIVEL

Processo:

2003.001.30063

Registro

//

rgo Julgador: OITAVA CAMARA CIVEL - TJRJ


Des.

DES.

LETICIA

SARDAS

Julgado em 04/05/2004

LOCAO. FIADOR QUE PAGA A DVIDA AO LOCADOR. SUB-ROGAO


LEGAL1.
EXECUO

CONTRA

LOCATRIO-AFIANADO.

BEM

DE

FAMLIA.

PENHORA.

Jurisprudncia anterior ao RE 352.940-4 (STF), que firmou a constitucionalidade


da penhora do imvel do fiador na locao.

12
IMPOSSIBILIDADE LEGAL.
1. A impenhorabilidade do bem de famlia regra, somente cabendo as
excees legalmente previstas. Nos termos da Lei n 8.009/90, art. 3, VII
(includo pela Lei n 8.245/91, art. 82), possvel a
penhora do bem de famlia como garantia de obrigao decorrente de
fiana concedida em contrato de locao.
2. O fiador que paga integralmente a dvida a qual se obrigou, fica
sub-rogado nos direitos e garantias do locador-credor. Entretanto,
no h como estender-lhe o privilgio da penhorabilidade do bem de
famlia em relao ao locatrio-afianado, taxativamente previsto no
dispositivo mencionado, visto que nem mesmo o locador o dispunha.
3. Recurso conhecido e provido.
(RESP 255663/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado
em 29.06.2000, DJ 28.08.2000 p. 125 - STJ)
A ttulo de complementao, vale registrar que o STJ, recentemente, tem
firmado a possibilidade de penhora do imvel do fiador, na locao:
PROCESSO CIVIL. LOCAO. FIANA. PENHORA. BEM DE FAMLIA.
POSSIBILIDADE. ART. 620 DO CPC. EXECUO MENOS GRAVOSA.
INSUFICINCIA DOS BENS OFERECIDOS PENHORA COMO GARANTIA DA
DVIDA.
SMULA 7/STJ.
I - possvel a penhora do nico bem imvel do fiador do contrato de
locao, em virtude da exceo legal do artigo 3 da Lei 8.009/90.
(Precedente: RE n 407.688, Pleno do STF, julgado em 08/02/2006,

13
maioria, noticiado no Informativo n 416, e publicado no DJU de
06/10/2006).
II - Tendo o e. Tribunal a quo manifestado-se no sentido de que os bens
oferecidos penhora no seriam suficientes para garantir o crdito
exeqendo, bem como que estariam sujeitos constries precedentes,
infirmar tais posicionamentos demandaria o reexame do material fticoprobatrio constante dos autos, o que encontra bice no Enunciado n. 7 da
Smula desta Corte. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no Ag 775.734/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 28.11.2006, DJ 05.02.2007 p. 341)

Confira ainda estes julgados:


LOCAO. EMBARGOS EXECUO EM CARTER REGRESSIVO. OUTORGA
UXRIA EM FIANA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SUB-ROGAO DO
FIADOR QUE PAGA A DVIDA ORIUNDA DE DBITOS LOCATCIOS.
IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMLIA DO LOCATRIO - A nova Lei do
Inquilinato restringiu o alcance do regime de impenhorabilidade dos bens
patrimoniais residenciais institudo pela Lei n 8.009/90, considerando
passvel de constrio judicial o bem familiar dado em garantia por
obrigao decorrente de fiana concedida em contrato locatcio.
- Com o pagamento da dvida pelo fiador da relao locatcia, fica este subrogado em todas as aes, privilgios e garantias que tinha o locadorcredor em relao ao locatrio-devedor, nos termos do Cdigo Civil, art.
988.
- A jurisprudncia j pacificou entendimento no sentido de ser vedada a
penhora de bem de famlia do locatrio, em execuo proposta pelo locador
a fim de solver dvida advinda da relao locatcia.

14
- Se ao locador-credor no possibilitado constringir judicialmente o imvel
do locatrio, e a sub-rogao transmite os direitos e aes que possua o
credor, conseqncia lgica que ao fiador tal privilgio no pode ser
assegurado, de vez que no existia para o credor primitivo.
- Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 263.114/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em
10.04.2001, DJ 28.05.2001 p. 217)
LOCAO. FIADOR QUE PAGA A DVIDA AO LOCADOR. SUB-ROGAO
LEGAL.
EXECUO

CONTRA

LOCATRIO-AFIANADO.

BEM

DE

FAMLIA.

PENHORA.
IMPOSSIBILIDADE LEGAL.
1. A impenhorabilidade do bem de famlia regra, somente cabendo as
excees legalmente previstas. Nos termos da Lei n 8.009/90, art. 3, VII
(includo pela Lei n 8.245/91, art. 82), possvel a penhora do bem de
famlia como garantia de obrigao decorrente de fiana concedida em
contrato de locao.
2. O fiador que paga integralmente a dvida a qual se obrigou, fica subrogado nos direitos e garantias do locador-credor. Entretanto, no h como
estender-lhe o privilgio da penhorabilidade do bem de famlia em relao
ao locatrio-afianado, taxativamente previsto no dispositivo mencionado,
visto que nem mesmo o locador o dispunha.
3. Recurso conhecido e provido.
(REsp 255.663/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado
em 29.06.2000, DJ 28.08.2000 p. 125)

3 Novao

15
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO RESCISRIA.
AUSENCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DEPSITOS EM CADERNETA DE
POUPANA.
TERMO INICIAL DA CORREO MONETRIA.
1. A escritura de confisso de dvida, embora ressalve, expressamente,
que de novao no se trata e mencione os ttulos originrios, que
incorpora, no juntados na inicial, ttulo hbil para a execuo, podendo a
omisso, se for o caso, ser suprida e melhor examinada a defesa deduzida
pela via dos embargos de devedor. (Eag

357375/AL, Rel. Ministro

CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, SEGUNDA SEO, DJ 10/11/2003.)


3. Agravo regimental provido.
(AgRg no Ag 504.673/AL, Rel. Ministro

LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA

TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 02/03/2009)


ADMINISTRATIVO.

SISTEMA

FINANCEIRO

DA

HABITAO.

FCVS.

CONTRATO EXTINTO POR NOVAO. REVISO JUDICIAL. POSSIBILIDADE.


PRECEDENTES.
1. " pacfica a jurisprudncia desta Corte no sentido da possibilidade de
reviso judicial de contratos j extintos pelo pagamento ou objeto de
novao." (AgRg no REsp 878.525/RS, 1 Turma, Min. Denise Arruda, DJ de
30.04.2008).
2. Recurso especial a que se d parcial provimento.
(REsp 947.587/RS, Rel. Ministro

TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 04/02/2009)

CONTRATO BANCRIO. NOVAO. REVISO.


- A renegociao ou novao da dvida no veda a possibilidade de reviso
dos contratos anteriores. Incide a Smula 286.
-

no

juntada dos

contratos

anteriores

pelo

credor,

apesar de

devidamente intimado para tanto, acarreta a extino do processo


executivo sem julgamento do mrito.
(AgRg no Ag 801.930/SC, Rel. Ministro

HUMBERTO GOMES DE BARROS,

TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJ 14/12/2007 p. 401)

PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO


-

CONTRATO

DE

COMPRA

VENDA

DE

EQUIPAMENTO

AO

16
DECLARATRIA

DE TTULOS

LEVADOS

PROTESTO - NOVAO -

INOCORRNCIA - SMULA 7/STJ.


A concluso do Tribunal de origem, no sentido de que no foi consumada
novao, tendo em vista no ter nascido vlida e perfeita a nova obrigao,
no pode ser afastada por implicar o revolvimento do quadro fticoprobatrio, o que no se admite por fora da Smula 7 desta Corte: A
pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 900.830/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 09/12/2008, DJe 19/12/2008)

LOCAO. NOVAO. SMULAS 5 E 7/STJ. FIANA. PRORROGAO.


PRAZO

INDETERMINADO.

GARANTIA

AT

ENTREGA

DAS

CHAVES.

PRECEDENTES.
I - Rever o acrdo recorrido, quanto ocorrncia de novao, implicaria
reexame de clusulas contratuais e revolvimento da matria fticoprobatria, procedimentos inadmissveis em mbito de recurso especial, nos
termos das Smulas 5 e 7/STJ.
II - Conforme jurisprudncia firmada pela Egrgia Terceira Seo, no
julgamento do EREsp 566.633/CE, havendo clusula expressa no contrato
de locao, no sentido de que a responsabilidade dos fiadores perdura at a
efetiva entrega das chaves, no h que se falar em exonerao da garantia,
ainda que haja prorrogao por prazo indeterminado. Incidncia da Smula
83/STJ.
III - Recurso que no se conhece.
(REsp

959.073/SP,

Rel.

Ministra

JANE

SILVA

(DESEMBARGADORA

CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ


29/10/2007 p. 311)

ADMINISTRATIVO FCVS SALDO DEVEDOR NOVAO ART. 2, 3,


DA LEI 10.150/2000 DESCONTO INTEGRAL POSSIBILIDADES
PRECEDENTES.
1. Este Superior Tribunal de Justia firmou orientao no sentido de que "
direito

do

muturio

manuteno

da

cobertura

do

FCVS

e,

por

conseqncia, a liquidao antecipada do saldo devedor, com desconto de

17
100% pelo Fundo, desde que o contrato tenha sido celebrado at 31 de
dezembro de 1987 (art. 2, 3, da Lei n. 10.150/00), ainda que haja
novao dos dbitos fundada em edio anterior da Medida Provisria
1.981-52/2000, cujas regras foram mantidas quando convertida na Lei
10.150/2000".
2. Recurso especial no provido.
(REsp 1075284/MG, Rel. Ministra

ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,

julgado em 07/10/2008, DJe 04/11/2008)


PROCESSO

CIVIL.

EMBARGOS

EXECUO

FISCAL.

DESISTNCIA.

"REFIS".
ADESO. RENNCIA AO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AO. REQUISITO.
1. A Lei 9.964/2000, no seu art. 2, 6, tem como destinatrios os
autores das aes que versam os crditos submetidos ao REFIS. Em
conseqncia, tanto o particular em ao declaratria, quanto a Fazenda
que aceita a opo ao programa, renunciam ao direito em que se fundam as
aes respectivas, porquanto, mutatis mutandi, a insero no REFIS
importa novao luz do art. 110 do CTN c/c o art. 999, I, do CC.
2. Os embargos execuo tm natureza de ao de conhecimento
introduzida no organismo do processo de execuo. Em conseqncia, a
opo pelo REFIS importa em o embargante renunciar ao direito em que se
funda a sua oposio de mrito execuo. Considere-se, ainda, que a
opo pelo REFIS exterioriza reconhecimento da legitimidade do crdito.
3. Encerrando a renncia ao direito em que se funda a ao ato de
disponibilidade processual, que, homologado, gera eficcia de coisa julgada
material, indispensvel que a extino do processo, na hiptese, com
julgamento de mrito, pois o contribuinte, ao ingressar, por sua prpria
vontade, no Refis, confessa-se devedor, tipificando o art. 269, V do CPC.
At porque, o no-preenchimento dos pressupostos para a incluso da
empresa no programa de parcelamento questo a ser verificada pela
autoridade administrativa, fora do mbito judicial.
4. A desistncia da ao condio exigida pela Lei n. 9.964/00 para que
uma empresa, em dbito com o INSS, possa aderir ao programa de
recuperao fiscal denominado "REFIS". Precedentes: REsp 718712/RS
Relatora

Ministra ELIANA CALMON

DJ 23.05.2005; EREsp 502246/RS

18
Relator Ministro FRANCIULLI NETTO DJ 04.04.2005; REsp 620378/RS
Relator Ministro CASTRO MEIRA DJ 23.08.2004.
5.

Agravo Regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no REsp 726.293/RS, Rel. Ministro

LUIZ FUX, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 29/03/2007 p. 219)


CIVIL. LOCAO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIANA.
CONTRATO DE LOCAO. MAJORAO DO ALUGUEL SEM A ANUNCIA DOS
FIADORES.
NOVAO.

SMULA

214/STJ.

APLICABILIDADE.

RECURSO

ESPECIAL

CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.


1. Tendo a locadora e o locatrio do imvel majorado o valor do aluguel
sem a anuncia dos fiadores, no respondem estes pelos acrscimos
verificados, mas apenas pelo valor originalmente pactuado, devidamente
reajustado na forma prevista no contrato de locao.
2. "O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de
aditamento ao qual no anuiu" (Smula 214/STJ).
3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
(REsp 437.040/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA,
julgado em 06.03.2007, DJ 19.03.2007 p. 380)

Contratos

bancrios.

Reviso.

Prescrio.

Novao.

Comisso

de

permanncia. Capitalizao. Precedentes da Corte.


1. A prescrio para a ao revisional de contratos bancrios a ordinria
no se aplicando a qinqenal do antigo Cdigo Civil (art.
178, 10, III).
2. No h falar em novao quando, como no caso, o julgado deixa claro
que h continuidade negocial, permitida a reviso dos contratos anteriores,
nos termos da Smula n 286 da Corte.
3. No caso dos autos admite-se, apenas, a capitalizao anual.
4. Possvel a cobrana da comisso de permanncia no cumulada com
quaisquer outros encargos, nos termos da assentada jurisprudncia da
Corte.
5. Recurso especial conhecido e provido, em parte.
(REsp 685.023/RS, Rel. Ministro

CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO,

TERCEIRA TURMA, julgado em 16.03.2006, DJ 07.08.2006 p. 220)

19

CIVIL. NOVAO. Se o ajuste subseqente no incompatvel com o


contrato originrio, s a manifestao expressa das partes autoriza o
reconhecimento da novao - inexistente no caso concreto. Recursos
especiais no conhecidos.
(REsp 183.509/RJ, Rel. Ministro

ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA,

julgado em 04.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 224)

AGRAVO INTERNO. CONTRATO BANCRIO. REVISO. POSSIBILIDADE.


Os contratos bancrios so passveis de reviso judicial, ainda que tenham
sido objeto de novao, pois no se validam nem se ratificam obrigaes
nulas.
Agravo a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 605.908/RS, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA,
julgado em 17.03.2005, DJ 25.04.2005 p. 340)

RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCRIOS. ALEGAO DE NOVAO.


SMULAS
05 E 07/STJ. CDC. REVISO. POSSIBILIDADE. LIMITAO DA TAXA DE
JUROS. AFASTAMENTO. LEI N. 4.595/64.
I - Afastada pelo tribunal de origem a ocorrncia de novao em
razo da continuidade negocial, o reexame da questo encontra bice
no enunciado das Smulas 05 e 07 desta Corte.
II Ainda que assim no fosse, pacfico o entendimento desta Corte
no sentido da aplicabilidade das disposies do Cdigo de Defesa do
Consumidor aos contratos bancrios, possvel sua reviso, sendo
certo que a novao no convalida clusulas ilegais.
III Da Lei n. 4.595/64 resulta no existir, para as instituies
financeiras, a restrio constante da Lei de Usura, devendo
prevalecer o entendimento consagrado na Smula 596 do Supremo
Tribunal Federal.
Recurso especial parcialmente provido.

20
(RESP 399716/RS, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado
em 21.10.2003, DJ 10.11.2003 p. 186)

4 Dao em Pagamento

RECURSO ESPECIAL - AO MONITRIA - FIANA E AVAL - DISTINO - O


PRIMEIRO TEM NATUREZA CAMBIAL E O SEGUNDO DE DIREITO COMUM DAO EM PAGAMENTO - ORIGEM - RECEBIMENTO DE COISA DISTINTA DA
ANTERIORMENTE AVENADA - ACORDO ENTRE CREDOR E DEVEDOR REQUISITOS - EXISTNCIA DE OBRIGAO PRVIA - ACORDO POSTERIOR
COM ANUNCIA DO CREDOR - ENTREGA EFETIVA DE COISA DIVERSA EXIGNCIA DE ANUNCIA EXPRESSA DO CREDOR - SEGURANA JURDICA
- AUSNCIA DE DEMONSTRAO, NA ESPCIE - INCIDNCIA DA SMULA
7/STJ - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I - O aval refere-se exclusivamente aos ttulos de crdito e, portanto, s se
presta em contrato cambirio, exigindo-se, por conseguinte, que o avalista
pague somente pelo que avalizou, representando obrigao solidria. Por
sua vez, a fiana constitui-se em uma garantia fideijussria ampla, passvel
de aplicao em qualquer espcie de obrigao e tem natureza subsidiria.
Na espcie, cuida-se, portanto, de fiana;
II - A origem do instituto da dao em pagamento (datio in solutum ou pro
soluto) traduz a ideia de acordo, realizado entre o credor e o devedor, cujo
carter liberar a obrigao, em que o credor consente na entrega de coisa
diversa da avenada, nos termos do que dispe o art. 356, do Cdigo Civil;
III - Para configurao da dao em pagamento, exige-se uma obrigao
previamente criada; um acordo posterior, em que o credor concorda em
aceitar coisa diversa daquela anteriormente contratada e, por fim, a entrega
da coisa distinta com a finalidade de extinguir a obrigao;
IV - A exigncia de anuncia expressa do credor, para fins de dao em
pagamento, traduz, ultima ratio, garantia de segurana jurdica para os
envolvidos no negcio jurdico, porque, de um lado, d ao credor a
possibilidade de avaliar, a convenincia ou no, de receber bem diverso do

21
que originalmente contratado. E, por outro lado, assegura ao devedor,
mediante recibo, nos termos do que dispe o art. 320 do Cdigo Civil, a
quitao da dvida;
V - Na espcie, o recorrente no demonstrou, efetivamente, a anuncia
expressa do credor para fins de comprovao da existncia de dao em
pagamento, o que enseja a vedao de exame de tal circunstncia, nesta
Corte Superior, por bice da Smula 7/STJ;
VI - Recurso especial improvido.
(REsp 1138993/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 03/03/2011, DJe 16/03/2011)
DIREITO CIVIL. DIREITO DAS OBRIGAES, DE FAMLIA E DE SUCESSES.
DAO

EM

PAGAMENTO.

RECONHECIMENTO

DE

COTA

DE

ADIANTAMENTO

IMVEL.
DE

DBITO

LEGTIMA.

ALIMENTAR.
PRETENDIDA

ANULAO. IMPROCEDNCIA.
1. A transferncia de cota de bem imvel do alimentante para os
alimentandos, com vistas a saldar dbito alimentar e evitar priso civil, no
pode ser encarada como adiantamento da legtima, e sim, como dao em
pagamento, no havendo, portanto, preterio de outros filhos.
2. Recurso especial provido.
(REsp 629.117/DF, Rel. Ministro

HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em


10/11/2009, DJe 23/11/2009)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXTINO DO


CRDITO TRIBUTRIO. DAO EM PAGAMENTO DE BEM IMVEL (CTN,
ART. 156, XI).
PRECEITO NORMATIVO DE EFICCIA LIMITADA.
1. O inciso XI, do art. 156 do CTN (includo pela LC 104/2001), que prev,
como modalidade de extino do crdito tributrio, "a dao em pagamento
em bens imveis, na forma e condies estabelecidas em lei", preceito
normativo de eficcia limitada, subordinada intermediao de norma
regulamentadora. O CTN, na sua condio de lei complementar destinada a
"estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria" (CF, art.
146, III), autorizou aquela modalidade de extino do crdito tributrio,

22
mas no a imps obrigatoriamente, cabendo assim a cada ente federativo,
no domnio de sua competncia e segundo as convenincias de sua poltica
fiscal, editar norma prpria para implementar a medida.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 884.272/RJ, Rel. Ministro

TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 06.03.2007, DJ 29.03.2007 p. 238)

HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. DEVEDOR DE ALIMENTOS. EXECUO NA


FORMA DO ARTIGO 733 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O dbito, vencido h mais de dois anos e relativo a quatro anos de
prestaes alimentcias, alcanando alto valor, ainda que fruto de execuo
sob o rito do artigo 733 do Cdigo de Processo Civil, pode ser saldado por
dao de imvel em pagamento.
Ordem concedida para suspender a priso pelo prazo de trinta dias, a fim
de oportunizar a postulada dao em pagamento.
(HC 20.317/SP, Rel. Ministro

CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA,

julgado em 25.06.2002, DJ 11.11.2002 p. 219)

5 - Compensao

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE MTUO. DEDUO DO SALRIO DO


CORRENTISTA, A TTULO DE COMPENSAO, DE VALORES INADIMPLIDOS.
IMPOSSIBILIDADE. DECISO AGRAVADA. MANUTENO.
1.- Inadmissvel a apropriao, pelo banco credor, de salrio do correntista,
como forma de compensao de parcelas inadimplidas de contrato de
mtuo.
2.- Agravo Regimental improvido.

23
(AgRg

no

REsp

1214519/PR,

Rel.

Ministro

SIDNEI

BENETI,

TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 28/06/2011)


EXECUO. PENSO ALIMENTCIA. COMPENSAO.
Discute-se se as dvidas alimentcias podem ser objeto de compensao. No
caso, as instncias ordinrias reconheceram ser possvel a compensao do
montante da dvida de verba alimentar com o valor correspondente s cotas
condominiais e IPTU pagos pelo alimentante, relativos ao imvel em que
residem os ora recorrentes, seus filhos e a me deles. Pois, embora o
alimentante seja titular da nu-propriedade do referido imvel e o usufruto
pertena av paterna dos recorrentes, os filhos e a me moram no imvel
gratuitamente com a obrigao de arcar com o condomnio e o IPTU. Para o
Min. Relator, apesar de vigorar, na legislao civil nacional, o princpio da
no-compensao dos valores referentes penso alimentcia, em situaes
excepcionalssimas, essa regra pode ser flexibilizada. Destaca que a
doutrina admite a compensao de alimentos em casos peculiares e, na
espcie, h superioridade do valor da dvida de alimentos em relao aos
encargos fiscais e condominiais pagos pelo recorrido, que arcou com a
despesa que os alimentandos deveriam suportar, para assegurar-lhes a
prpria habitao. Assim, concluiu que, de acordo com as peculiaridades
fticas

do

caso,

no

haver

compensao

importaria

manifesto

enriquecimento sem causa dos alimentandos. Isso posto, a Turma no


conheceu o recurso. Precedente citado: Ag 961.271-SP, DJ 17/12/2007.
REsp 982.857-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/9/2008.

CIVIL

PROCESSUAL.

APROPRIAO,

PELO

CORRENTISTA,

AO
BANCO

TTULO

DE

INDENIZAO.

DEPOSITRIO,
DE

DANOS

DE

COMPENSAO

MORAIS.

SALRIO
DE

DE

DVIDA.

IMPOSSIBILIDADE. CPC, ART. 649, IV. RECURSO ESPECIAL. MATRIA DE


FATO E INTERPRETAO DE CONTRATO DE EMPRSTIMO.
SMULAS NS. 05 E 07 - STJ.
I. A controvrsia acerca do teor do contrato de emprstimo e da situao
ftica que envolveu o dano moral encontra, em sede especial, o bice das
Smulas ns. 5 e 7 do STJ.

24
II. No pode o banco se valer da apropriao de salrio do cliente
depositado em sua conta corrente, como forma de compensar-se da dvida
deste em face de contrato de emprstimo inadimplido, eis que a
remunerao, por ter carter alimentar, imune a constries dessa
espcie, ao teor do disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva civil, por
analogia corretamente aplicado espcie pelo Tribunal a quo.
III. Agravo improvido.

(AgRg no Ag 353.291/RS, Rel. Ministro

ALDIR PASSARINHO JUNIOR,

QUARTA TURMA, julgado em 28.06.2001, DJ 19.11.2001 p. 286)

Alimentos (prestao). Execuo. Compensao. No STJ h precedentes


pela no-compensao da dvida alimentar: REsp-25.730 e RHC-5.890, DJ's
de 1.3.93 e 4.8.97. De acordo com a opinio do Relator, admite-se a
compensao em caso excepcional (enriquecimento sem causa da parte do
beneficirio). 2. Caso em que no era lcito admitir-se a compensao,
mngua da excepcionalidade. 3. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 202.179/GO, Rel. Ministro

NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA,

julgado em 10.12.1999, DJ 08.05.2000 p. 90)

6 Transao2

AGRAVO REGIMENTAL. AO DE INDENIZAO DECORRENTE DA PERDA


DE

INVESTIMENTOS

RESPONSABILIDADE

COM
DA

DESVALORIZAO

INSTITUIO

CAMBIAL.

FINANCEIRA.

ACORDO

EXTRAJUDICIAL. TRANSAO. QUITAO PLENA E GERAL. VALIDADE.


RECURSO ESPECIAL DECIDIDO COM BASE NO ART.
557 DO CPC. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE SINGULARIDADE DO CASO.
INOVAO

DE

ARGUMENTO

EM

SEDE

DE

AGRAVO

REGIMENTAL.

DESCABIMENTO.

O tema transao, tratado como forma contratual no CC, no integra a grade do


Intensivo 1.

25
I - A transao celebrada entre investidores e instituies financeiras em
decorrncia da perda de investimentos com a desvalorizao cambial
ocorrida em 1999 vlida, ficando afastada a pretenso deduzida pelos
autores de que existiu vcio de vontade a macular o ato jurdico.
II - Por se tratar de matria que se encontra pacificada nas Turmas que
integram

C.

Segunda,

e,

estando

satisfeitos

os

requisitos

de

admissibilidade, admissvel o julgamento do recurso especial por deciso


monocrtica, com base no artigo 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, o
qual prescinde do reexame de prova.
III - O fato de os agravantes terem obtido, na origem, liminar em processo
cautelar assegurando-lhes o direito de discutir futuramente os termos do
acordo celebrado no apresenta maior relevo, devido ao efeito de coisa
julgada assumido pela transao, bem como em razo de a liminar
concedida - assim como o Acrdo recorrido -, encontrar-se divorciada da
orientao jurisprudencial desta Corte sobre a matria.
IV - Em sede de agravo regimental no se discute questo que, a despeito
de ter sido suscitada nas contra-razes do recurso especial, no foi debatida
no Tribunal de origem, de modo a configurar o prequestionamento,
representando inovao de argumento.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no Ag 702.604/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA,
julgado em 04/09/2008, DJe 23/09/2008)

PROCESSUAL CIVIL. ALEGAO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC.


NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL NO CONFIGURADA. FGTS.
CORREO MONETRIA.
DIFERENAS. TRANSAO EXTRAJUDICIAL. OBSERVNCIA DA FORMA
PREVISTA NO ART. 842 DO CDIGO CIVIL. DESNECESSIDADE. NULIDADE
DA TRANSAO POR OUTRO VCIO. RECONHECIMENTO EM AO PRPRIA.
HONORRIOS. ART.
29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAO DADA PELA MEDIDA PROVISRIA
2.164-40/01.

AES

AJUIZADAS

ANTES

DE

27.07.2001.

INAPLICABILIDADE.
1. No viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestao
jurisdicional o acrdo que adota fundamentao suficiente para decidir de

26
modo integral a controvrsia posta. Precedentes: EDcl no AgRg no EREsp
254949/SP, Terceira Seo, Min. Gilson Dipp, DJ de 08.06.2005; EDcl no
MS 9213/DF, Primeira Seo, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 21.02.2005;
EDcl no AgRg no CC 26808/RJ, Segunda Seo, Min. Castro Filho, DJ de
10.06.2002.
2. A transao prevista na Lei Complementar n 110/01 no se submete
forma prevista no art. 842 do Cdigo Civil, e sim forma prescrita pela lei
que

regula

hiptese

especfica,

que,

observada,

autoriza

sua

homologao judicial.
3. A nulidade da transao por vcio de vontade deve ser alegada, se for o
caso, em ao prpria. Precedentes: REsp 730053 / PR, 1 T., Min. Teori
Albino Zavascki, DJ 06.06.2005; REsp 797484 / SC, 2 T., Min. Peanha
Martins, DJ 26.04.2006.
4. O art. 29-C da Lei n 8.036/90, introduzido pela MP n 2.164-40/2001,
norma especial em relao aos arts. 20 e 21 do CPC, aplicando-se s aes
ajuizadas aps 27.07.2001, inclusive nas causas que no tm natureza
trabalhista, movidas pelos titulares das contas vinculadas contra o FGTS,
administrado pela CEF.
5. Recurso especial a que se d provimento.
(REsp 890.078/SC, Rel. Ministro

TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 13.03.2007, DJ 09.04.2007 p. 241)

RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.


VIOLAO.
NO

OCORRNCIA.

TRANSAO.

HOMOLOGAO.

DECISO

INTERLOCUTRIA.
RECURSO CABVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
1.

No

ocorre

omisso

quando

Tribunal

de

origem

decide

fundamentadamente todas as questes postas ao seu crivo, assim como


no h confundir entre deciso contrria ao interesse da parte e inexistncia
de prestao jurisdicional.
2. A deciso que homologa transao, mas determina o prosseguimento da
execuo quanto aos honorrios advocatcios, impugnvel por meio de
agravo de instrumento.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.

27
(AgRg no Ag 997.633/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA,
julgado em 19/06/2008, DJe 25/08/2008)

PROCESSUAL CIVIL FGTS POSSIBILIDADE DE HOMOLOGAO DA


TRANSAO

PREVISTA

INDEPENDENTEMENTE

DE

NA

LEI

COMPLEMENTAR

ASSISTNCIA

DO

N.

110/2001,

ADVOGADO.

RECURSO

ESPECIAL PROVIDO.
1. Se o negcio jurdico da transao j se encontra concludo entre as
partes, impossvel a qualquer delas o arrependimento unilateral. Assim,
vlido o acordo celebrado, obriga-se o juiz sua homologao, salvo se
ilcito o seu objeto, incapazes as partes ou irregular o ato, o que no
ocorreu no presente caso.
2. O fundista, nos termos do artigo 7 da LC n. 110/01, pode transigir
extrajudicialmente com a Caixa Econmica Federal, a fim de que sejam
aplicados os ndices de correo monetria s suas contas.
Somente a homologao judicial e, nesta fase, faz-se necessria a
presena de advogado. Precedentes do STJ.
3. Recurso especial provido para homologar a transao.
(REsp 1057142/SP, Rel. Ministro

CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ

FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), SEGUNDA TURMA, julgado em


17/06/2008, DJe 07/08/2008)

PROCESSO CIVIL. TRANSAO. AUSNCIA DE SENTENA CONDENATRIA.


HONORRIOS. DESCABIMENTO.
Se as partes transacionaram, no houve perdedor ou ganhador. Sendo
assim, no h que se falar em condenao verba honorria (art.26,
2).
Recurso desprovido.
(RESP 543749/MG, Rel. Ministro

JOS ARNALDO DA FONSECA, QUINTA

TURMA, julgado em 07.12.2004, DJ 14.02.2005 p. 225)

FGTS.

CORREO

EXTRAJUDICIAL.

MONETRIA.

DIFERENAS.

TRANSAO

28
PRESENA DO ADVOGADO. DESNECESSIDADE. NULIDADE DA TRANSAO
POR
OUTRO

VCIO.

NECESSIDADE

DE

DILAO

PROBATRIA.

RECONHECIMENTO EM
AO PRPRIA.
1. A assistncia de advogado no constitui requisito formal de
validade de transao celebrada extrajudicialmente, mesmo versando
sobre direitos litigiosos. Precedentes.
2. A nulidade da transao por vcio de vontade (desconhecimento da
existncia de trnsito em julgado da sentena de mrito) deve ser
alegada, se for o caso, em ao prpria.
3. Recurso especial a que se d provimento.
(RESP 666400/SC, Rel. Ministro

TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA

TURMA, julgado em 19.10.2004, DJ 22.11.2004 p. 292)

7 Confuso

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIXAO DE VERBA


HONORRIA EM FAVOR DE DEFENSORIA PBLICA ESTADUAL CONTRA O
PRPRIO ESTADO.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. SMULA 421/STJ.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Segundo a jurisprudncia do STJ, o Estado no pode ser
condenado ao pagamento de honorrios advocatcios sucumbenciais a favor
de sua Defensoria Pblica estadual, tendo em vista a ocorrncia do instituto
da confuso. Incidncia da Smula 421/STJ.
2. Recurso especial provido.
(REsp 1281425/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL


NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.
PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS PELO ESTADO. CONFUSO ENTRE

29
CREDOR E DEVEDOR. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA
211/STJ. ACRDO FUNDADO NO EXAME DE MATRIA DE NDOLE LOCAL.
SMULA 280 DO STF. INCIDNCIA.
1. Cuida-se, originariamente, de ao ordinria, com pedido de
antecipao de tutela, movida contra o Estado do Rio Grande do Sul, na
qual a autora busca o fornecimento de medicamento para tratamento de
doena que lhe acomete.
2. Em sede de recurso especial, o Estado alega que isento do
pagamento das custas processuais pois o sujeito ativo da relao
tributria; e, portanto, caso pague as custas processuais, configurada
estaria a ocorrncia do instituto da confuso entre credor e devedor.
3. O acrdo de origem, mesmo com a oposio de embargos de
declarao, no teceu juzo interpretativo a respeito da matria dos arts.
267, X, do Cdigo de Processo Civil, 41, II e 381 do Cdigo Civil/2002 e 119
do

Cdigo

Tributrio

Nacional.

Desatendido

requisito

do

prequestionamento, tem incidncia o bice da Smula 282/STF.


4. A questo controvertida dos autos demanda a interpretao de
direito local (Leis Estaduais 12.613/06, 12.692, 8.121/85), pelo que de
rigor a incidncia da Smula 280 do Supremo Tribunal Federal, que assim
expressa: "por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio." 5.
Agravo regimental no provido.
(AgRg no Ag 1270048/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 28/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO - HONORRIOS ADVOCATCIOS. DEFENSORIA PBLICA CDIGO CIVIL - ART.
381 (CONFUSO). PRESSUPOSTOS.
1. Segundo noo do direito das obrigaes, ocorre confuso
quando uma mesma pessoa rene as qualidades de credor e devedor.
2. Em tal hiptese, por incompatibilidade lgica e expressa
previso legal extingue-se a obrigao.
3. Com base nessa premissa, a jurisprudncia desta Corte tem
assentado o entendimento de que no so devidos honorrios advocatcios
Defensoria Pblica quando atua contra a pessoa jurdica de direito pblico
da qual parte integrante.

30
4. A contrario sensu, reconhece-se o direito ao recebimento dos
honorrios advocatcios se a atuao se d em face de ente federativo
diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pblica Estadual atua
contra Municpio.
5. Agravo regimental no provido.
(AgRg no Ag 1131351/MG, Rel. Ministra

ELIANA CALMON,

SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 10/09/2009)


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
INTERPOSIO

NA

PENDNCIA

DE

JULGAMENTO

DE

EMBARGOS

DECLARATRIOS. INTEMPESTIVIDADE.
JULGAMENTO EXTRA PETITA. MATRIA DE FATO. INEXISTNCIA.
DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL AJUIZADA PELO
INCRA. REA SITUADA EM FAIXA DE FRONTEIRA. ESTADO DO PARAN.
ANLISE DA LEGITIMIDADE DOS TTULOS NA AO DE DESAPROPRIAO.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
1. " prematura a interposio de recurso especial antes do
julgamento dos embargos de declarao, momento em que ainda no
esgotada a instncia ordinria e que se encontra interrompido o lapso
recursal" (REsp. n 776265/RS, Corte Especial, Rel. para acrdo Min.
Cesar Asfor Rocha, publicado em 06.08.2007).
2. A ofensa lei federal, para ensejar recurso especial, deve ser
direta, como tal considerada a que decorre de dico contrria ao preceito
normativo. No tendo o acrdo recorrido afirmado a possibilidade de
deferimento de pedido no veiculado na inicial, inexiste controvrsia sobre a
interpretao do art. 460 do CPC a ser dirimida por esta Corte. A
investigao a respeito de ter sido deferido pedido no veiculado na inicial
atividade que consiste, no em juzo sobre o contedo de norma federal, e
sim a respeito do contedo da petio inicial e de sua confrontao com os
fundamentos do acrdo recorrido. Trata-se de atividade estranha ao
mbito constitucional do recurso especial, vedada pela Smula 7/STJ.
3. De qualquer sorte, no se verifica, no caso, o vcio apontado.
A inicial clara ao sustentar a ilegitimidade do ttulo de domnio, no
havendo falar em julgamento extra petita. E, ainda que assim no o fosse,
a Primeira Turma desta Corte decidiu que, "consectariamente, inocorre

31
julgamento extra-petita na anlise do domnio, no bojo da presente ao,
porquanto h, em verdade, impossibilidade jurdica de o titular expropriar
bem prprio, o que encerra figura assemelhada confuso"

(REsp

784167 / PR, Min.


Luiz Fux, DJe 05.05.2008).
4. Esta Corte, por diversas vezes, assentou o entendimento de
que "in casu, cuidam-se de milhares de aes de desapropriao em curso
na Justia Federal do Estado do Paran, cuja discusso dominial assume
relevncia amaznica, impondo-se o afastamento do bice em enfrentar a
legitimidade dos ttulos, sob pena de resultar em nefastas conseqncias
aos entes envolvidos - expropriados, Incra, Unio e Ministrio Pblico,
como, v.g., duplicao do nmero de aes no judicirio e enriquecimento
sem causa, com prejuzos incalculveis" (REsp 721.768-PR, 1 Turma, Min.
Luiz Fux, DJ de 18.06.2008).
5. Cabvel, no seio da ao de desapropriao em comento, a
discusso atinente titularidade das terras ao argumento de que h
contornos especficos no caso (violncia e disputa de terras concedidas a
non domino) e, ainda em "respeito ao princpio do contraditrio e da ampla
defesa e realizao dos princpios da instrumentalidade das formas e da
efetividade da prestao jurisdicional".

Precedentes da

1 Turma desta

Corte: REsp 1029295/PR, Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 20.08.2008;


REsp 728.795/PR, DJ de 19.06.2008; REsp 825.685/PR, DJ de 19.06.2008;
REsp 842.056/PR, DJ de 19.06.2008;REsp 848.965/PR, DJ de 19.06.2008;
REsp 850.935/PR, DJ de 18.06.2008, todos da relatoria do Ministro Luiz
Fux.
6. Recurso especial do expropriado no conhecido;

Recurso

especial do Estado do Paran parcialmente conhecido e, nessa parte, no


provido.
(REsp 752.583/PR, Rel. Ministro

TEORI ALBINO ZAVASCKI,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 22/09/2008)

PROCESSUAL

CIVIL.

OBRIGAO

DE

ENTREGAR

COISA

CERTA.

MEDICAMENTOS.
ASTREINTES.
CABIMENTO.

FAZENDA

PBLICA.

MULTA

DIRIA

COMINATRIA.

32
NATUREZA. PROVEITO EM FAVOR DO CREDOR. VALOR DA MULTA PODE
ULTRAPASSAR O VALOR DA PRESTAO. NO PODE INVIABILIZAR A
PRESTAO PRINCIPAL. NO H LIMITAO DE PERCENTUAL FIXADO PELO
LEGISLADOR.
1. A obrigao de fazer permite ao juzo da execuo, de ofcio ou a
requerimento da parte, a imposio de multa cominatria ao devedor, ainda
que seja a Fazenda Pblica, consoante entendimento consolidado neste
Tribunal. Precedentes: AgRg no REsp 796255/RS, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeiro Turma, 13.11.2006; REsp 831784/RS, Rel. Min. Denise Arruda,
Primeira Turma, 07.11.2006; AgRg no REsp 853990/RS, Rel.
Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, DJ 16.10.2006; REsp 851760 / RS,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, 11.09.2006.
2. A multa processual prevista no caput do artigo 14 do CPC difere da multa
cominatria prevista no Art. 461, 4 e 5, vez que a primeira tem
natureza punitiva, enquanto a segunda tem natureza coercitiva a fim de
compelir o devedor a realizar a prestao determinada pela ordem judicial.
3. Os valores da multa cominatria no revertem para a Fazenda Pblica,
mas para o credor, que faz jus independente do recebimento das perdas e
danos. Consequentemente, no se configura o instituto civil da confuso
previsto no art. 381 do Cdigo Civil, vez que no se confundem na mesma
pessoa as qualidades de credor e devedor.
4. O legislador no estipulou percentuais ou patamares que vinculasse o
juiz na fixao da multa diria cominatria. Ao revs, o 6, do art. 461,
autoriza o julgador a elevar ou diminuir o valor da multa diria, em razo
da peculiaridade do caso concreto, verificando que se tornou insuficiente ou
excessiva, sempre com o objetivo de compelir o devedor a realizar a
prestao devida.
5. O valor da multa cominatria pode ultrapassar o valor da obrigao a ser
prestada, porque a sua natureza no compensatria, porquanto visa
persuadir o devedor a realizar a prestao devida.
6. Advirta-se, que a coero exercida pela multa tanto maior se no
houver compromisso quantitativo com a obrigao principal, obtemperandose os rigores com a percepo lgica de que o meio executivo deve conduzir
ao cumprimento da obrigao e no inviabilizar pela bancarrota patrimonial
do devedor.

33
7. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 770.753/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
27.02.2007, DJ 15.03.2007 p. 267)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, "B". EMENDA


CONSTITUCIONAL N. 45/2004. HONORRIOS DE ADVOGADO DEVIDOS
PELO ESTADO DEFENSORIA PBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSO.
ART. 1.049 DO CDIGO CIVIL DE 1916.
1. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, a hiptese de
cabimento prevista na alnea "b" do permissivo constitucional passou a ser
limitada afronta de lei federal por ato de governo local, transferindo-se ao
Supremo Tribunal Federal a competncia para apreciar causas que tratam
de afronta de lei local em face de lei federal.
2. O Estado no paga honorrios advocatcios nas demandas em que a
parte contrria for representada pela Defensoria Pblica.
Precedentes.
3. Extingue-se a obrigao quando configurado o instituto da confuso (art.
381 do Cdigo Civil atual).
4. Recurso especial provido.
(REsp 734.115/RJ, Rel. Ministro

JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA

TURMA, julgado em 06.03.2007, DJ 26.03.2007 p. 223)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. HONORRIOS ADVOCATCIOS.


PARTE

VENCEDORA

ESTADUAL.

REPRESENTADA

CONDENAO

DO

ESTADO

PELA
DO

DEFENSORIA
RIO

DE

PBLICA

JANEIRO

AO

PAGAMENTO DA VERBA ADVOCATCIA.


IMPOSSIBILIDADE. CONFUSO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. PRECEDENTE
DA COLENDA PRIMEIRA SEO.
Na assentada de 10.12.2003, a colenda Primeira Seo, quando do
julgamento do EREsp 493.342/RS, da relatoria do eminente Ministro Jos
Delgado, firmou entendimento no sentido de que, se a parte vencedora foi
representada em juzo pela Defensoria Pblica Estadual, indevida a
condenao do Estado ao pagamento da verba advocatcia. A Defensoria
rgo do Estado, sem personalidade jurdica prpria, razo pela qual se

34
confundem na mesma pessoa o credor e o devedor. Precedentes: REsp
595.112/RS, Relator Min.
Castro Meira, DJU 24/05/2004, REsp 536.010/RS, Relator Min. Teori Albino
Zavascki, DJU 28/10/2003, e

REsp 620.057/RS, da relatoria deste

Magistrado, DJU. 18.10.2004.


Recurso especial improvido.
(REsp 704.763/RJ, Rel. Ministro

FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA,

julgado em 22.03.2005, DJ 20.06.2005 p. 236)

3. Remisso e Confuso

Embora no tenham a dimenso terica de outros institutos,


como a novao ou o pagamento com sub-rogao, cuidaremos de tecer
algumas importantes consideraes sobre a remisso e a confuso.

Comecemos com a remisso.

Inicialmente,

cumpre-nos,

lembrar

que

esta modalidade

de

extino da obrigao no se confunde com a remio, escrita com a letra


, que instituto jurdico completamente diferente (de acentuado cunho
processual).

Exemplo da aplicao processual do instituto a remio da dvida


que est prevista no art. 651 do vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro,
consistente no pagamento do total da dvida, extinguindo a execuo3.

No do instituto processual, todavia, de que cuidamos.

CPC: Art. 651. Antes de adjudicados ou alienados os bens, pode o


executado, a todo tempo, remir a execuo, pagando ou consignando a importncia
atualizada da dvida, mais juros, custas e honorrios advocatcios. (Redao dada
pela Lei n 11.382, de 2006).

35
A remisso aqui tratada traduz o perdo da dvida, expresso ou
tcito, total ou parcial, e que, para se configurar, exige a conjugao de
dois requisitos bsicos:

a) nimo de perdoar;

b) Aceitao
ORLANDO

do

perdo:

GOMES:

Nesse

Para

sentido,

doutrina

observa

italiana

remisso de dvida negcio jurdico unilateral, uma


espcie particular de renncia a um direito de
crdito4. Optou a nova Lei Codificada, portanto, pela
teoria oposta, no sentido do reconhecimento da
natureza bilateral da remisso (art. 385, CC).

Alm disso, o perdo no pode prejudicar a eventuais direitos de


terceiros.

Confira os artigos de lei:

CAPTULO

IX

Da Remisso das Dvidas


Art. 385. A remisso da dvida, aceita pelo devedor, extingue a obrigao,
mas sem prejuzo de terceiro.
Art. 386. A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por escrito
particular, prova desonerao do devedor e seus co-obrigados, se o credor
for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir.
Art. 387. A restituio voluntria do objeto empenhado prova a renncia do
credor garantia real, no a extino da dvida.
Art. 388. A remisso concedida a um dos co-devedores extingue a dvida na
parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a
4

GOMES, Orlando. Obrigaes. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, pg. 150.

36
solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem
deduo da parte remitida.
Passemos, pois, agora, confuso.

Opera-se a confuso quando as qualidades de credor e devedor


so reunidas em uma mesma pessoa, extinguindo-se, conseqentemente, a
relao jurdica obrigacional5.

o que ocorre, por exemplo, quando um sujeito devedor de


seu tio, e, por fora do falecimento deste, adquire, por sucesso, a sua
herana. Em tal hiptese, passar a ser credor de si mesmo, de forma que
o dbito desaparecer por meio da confuso.

Nesse sentido, dispe o art. 381 do CC-02:

Art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma


pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

J o art. 384 do Cdigo, finalmente, ao tratar da confuso,


poderia causar alguma dvida:

Art. 384. Cessando a confuso, para logo se restabelece, com


todos os seus acessrios, a obrigao anterior.

Para facilitar a compreenso da regra, vale transcrever o exemplo


apresentado pelo ilustre LVARO VILLAA AZEVEDO:

Nesse sentido, no h dvida na jurisprudncia:


AO DE INDENIZAO. Quando as qualidades de credor e devedor se
confundem na mesma pessoa ocorre a figura da confuso, sendo descabido o
pedido de indenizao recursos denegados. Deciso unnime. (TRIBUNAL DE
JUSTICA DO PR DATA DE JULGAMENTO: 05/12/1989 RECURSO: APELACAO CIVEL
NUMERO: 10259 RELATOR: LUCIO ARANTES)

37
Seria o caso de operar-se a confuso, de acordo com o
primeiro exemplo dado, tendo em vista a sucesso provisria
de B (ante sua morte presumida desaparecimento em um
desastre aviatrio). Neste caso, durante o prazo e as condies
que a lei prev, aparecendo vivo B, desaparece a causa da
confuso, podendo dizer-se que A esteve impossibilitado de
pagar seu dbito, porque iria faz-lo a si prprio, por ser
herdeiro de B, como se, nesse perodo, estivesse neutralizado
o dever de pagar com o direito de receber.6

4. Texto Complementar

LEMBRETE:

Em outra grade do Curso, nas aulas de Teoria Geral dos Contratos,


ser estudada a principiologia constitucional aplicvel s Obrigaes e
aos Contratos.
No entanto, desde j, trazemos, para o seu estudo, um excelente
texto do Prof. Paulo Lbo, grande civilista brasileiro, a respeito da
matria.
Observe, portanto, que o seu estudo de Direito das Obrigaes e dos
Contratos somente ser completo a partir de uma necessria conexo
com os princpios constitucionais, como o da funo social e o da
boa-f objetiva.
Segue, pois, o texto do renomado jurista.
DEVERES GERAIS DE CONDUTA NAS OBRIGAES CIVIS*
6

AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria Geral das Obrigaes. 9. ed. So Paulo: RT,
2001, pgs. 224-225.
*
Deveres gerais de conduta nas obrigaes civis . Jus Navigandi, Teresina, a. 9,
n.

711,

16

jun.

2005.

Disponvel

em:<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6903>. Acesso em: 03 jul.


2005.

38
Paulo Luiz Netto Lobo**

SUMRIO: 1. DEVERES ANEXOS PRESTAO E DEVERES GERAIS DE


CONDUTA; 2. DEVER DE BOA-F OBJETIVA NAS OBRIGAES; 2.1.
Deveres pr e ps-contratuais; 2.2. Dever de no agir contra o ato prprio;
3. DEVER DE REALIZAO DA FUNO SOCIAL DAS OBRIGAES; 4.
DEVER DE EQUIVALNCIA MATERIAL DE DIREITOS E DEVERES; 5. DEVER
DE EQUIDADE; 6. DEVER DE INFORMAR; 6.1. Dever de informar e efeito
jurdico

da

publicidade;

6.2.

Dever

de

informar

garantia

de

cognoscibilidade; 7. VIOLAO POSITIVA DA OBRIGAO.

1. DEVERES ANEXOS PRESTAO E DEVERES GERAIS DE CONDUTA

H deveres que excedem do prprio e estrito dever de prestao,


especialmente

nas

obrigaes

negociais,

mas

que

so

com

ele

necessariamente anexos, unidos ou correlacionados. Larenz denomina-os


"deveres de conduta", que resultam do que as partes estipularam, ou do
princpio da boa-f, ou das circunstncias, ou, finalmente, das exigncias do
trfico, que podem afetar a conduta que de qualquer modo esteja em
relao com a execuo da obrigao. Para ele, esses deveres no podem
ser demandados autonomamente, mas sua violao fundamenta obrigao
de indenizao ou, ante certas circunstncias, a resoluo do negcio
jurdico.

Esses

obrigacional,

deveres

mas

se

resultam
diferenciam

naturalmente
por

seu

da

carter

relao

jurdica

secundrio

ou

complementar do dever primrio de adimplemento. Toda obrigao recebe


seu carter distintivo (sua configurao como contrato de locao, de
compra e venda, de empreitada) precisamente atravs do dever primrio de
adimplemento, mas seu contedo total compreende ademais deveres de
conduta mais ou menos amplos7.

**

Paulo Luiz Netto Lobo - doutor em Direito pela USP, advogado, professor dos

programas de Mestrado e Doutorado em Direito da UFPE, UFAL e UnB, membro do


Conselho Nacional de Justia.
7

LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid:

ERDP,1958, p. 22.

39
Sem embargo da excelncia dessa construo doutrinria, que
dilatou os efeitos das obrigaes, no sentido da solidariedade social, e da
cooperao, com positiva influncia na doutrina brasileira, atente-se para
duas importantes restries que delas resultam: a) os deveres de conduta
seriam imputveis apenas ao devedor; b) seriam derivados do dever
primrio da prestao de adimplemento, neste sentido qualificando-se como
secundrios, ou complementares, ou acessrios, ou conexos, ou anexos,
segundo variada terminologia adotada na doutrina.

A doutrina jurdica portuguesa opta pela denominao "deveres


acessrios de conduta", conforme se v em Antunes Varela e em Menezes
Cordeiro. Antunes Varela distingue os deveres acessrios de conduta, assim
entendidos os que esto dispersos no Cdigo Civil e na legislao avulsa, a
exemplo de no se vender coisa com vcio, e o "dever geral de agir de boaf", que seria muito mais que um dever acessrio. A generalidade dos
deveres acessrios de conduta no daria lugar exigibilidade da prestao
ou do adimplemento, mas sua violao poderia obrigar indenizao dos
danos causados outra parte ou dar mesmo origem resoluo do contrato
ou sano anloga8.Para Menezes Cordeiro so deveres acessrios: a) os
deveres in contrahendo, impostos aos contraentes durante as negociaes
que antecedem o contrato, revelados pelos deveres de proteo, de
esclarecimento e de lealdade; b) deveres de eficcia protetora de terceiros;
c) deveres post pactum finitum, que subsistiriam aps a extino da relao
obrigacional; d) deveres que subsistem na nulidade9. Esses deveres
remetem, de um modo ou de outro, ao princpio ou dever geral de boa-f.

Todavia, a evoluo do direito fez despontar deveres de conduta


que se revestiram da dignidade de princpios normativos, de carter
constitucional

infraconstitucional,

que

deixaram

de

ter

"carter

secundrio, complementar, do autntico dever de adimplemento", referido

VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. Vol. I. Coimbra:

Almedina, 1986, p. 117.


9

CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil.

Coimbra: Almedina, 1997, p. 603-31.

40
por Larenz, que tanta influncia exerceu e exerce na civilstica brasileira. Os
deveres de conduta, convertidos em princpios normativos, no so
simplesmente anexos ao dever de prestar adimplemento. A evoluo do
direito f-los deveres gerais de conduta, que se impem tanto ao devedor
quanto ao credor e, em determinadas circunstncias, a terceiros. Esses
deveres no derivam da relao jurdica obrigacional, e muito menos do
dever de adimplemento; esto acima de ambos, tanto como limites
externos ou negativos, quanto como limites internos ou positivos. Derivam
diretamente dos princpios normativos e irradiam-se sobre a relao jurdica
obrigacional e seus efeitos, conformando e determinando, de modo
cogente, assim o dbito como o crdito. Os deveres gerais de conduta
exigem interpretao de seus efeitos e alcances diretamente conjugada aos
dos princpios de onde promanam. A compreenso de uns implicam a dos
outros.

Os princpios so explcitos quando j positivados no ordenamento


jurdico, como os referidos no art. 170 da Constituio, para a ordem
econmica (justia social, livre iniciativa, valorizao do trabalho humano,
funo social da propriedade, defesa do consumidor etc.); so implcitos
quando so extrados dos valores consagrados no ordenamento jurdico
merc da interpretao sistemtica de seus preceitos. No que respeita ao
contrato em geral, o Cdigo Civil de 2002 verteu em princpios normativos
explcitos

boa-f

implicitamente,

objetiva

ou

equivalncia

de

conduta

material.

Esses

funo

princpios

social

e,

engendram

deveres gerais de conduta a qualquer obrigao e no apenas aos


contratos, pois tm sede constitucional, como desdobramento dos princpios
da solidariedade social e da justia social (arts. 3, I, e 170 da
Constituio),

que

transformaram

profundamente

paradigma

individualista do Cdigo Civil anterior.

Devemos esclarecer que corrente no Brasil a terminologia alem


de clusula geral, ora com significado semelhante ao de princpio, ora com
significado mais restrito de valor ou conjunto de valores, cujo contedo se
concretiza na aplicao da norma que a contm. Preferimos tratar as duas
hipteses como princpios, assumindo os riscos da generalizao, como o

41
faz

Pontes

de

Miranda.

Freqentemente,

ambas

utilizam

conceitos

indeterminados, o que amplia a funo de aplicao do direito e,


consequentemente, a responsabilidade do aplicador. A preferncia por
princpios crescente no direito atual, como se v na denominao adotada
na Unio Europia para o projeto de cdigo unificado de direito contratual,
da chamada Comisso Lando: "Princpios do Direito Contratual Europeu"10.
Neste caso, os princpios tero natureza dispositiva ou supletiva, podendo
as partes integr-los ou no ao contrato. No direito brasileiro, os princpios
tm carter normativo cogente, com primazia sobre a conveno das partes
e integrao necessria ao ato ou negcio jurdico, salvo se se tratar de
contrato internacional, cuja lei nacional aplicvel pode ser escolhida.
No Cdigo Civil, os princpios assumem primazia, com enunciaes
freqentes no contedo de suas regras, s vezes ao lado de conceitos
indeterminados. Os conceitos indeterminados ( e. g.: "desproporo
manifesta" e "valor real da prestao", do art. 317) complementam e
explicitam o contedo das regras jurdicas, mas no tm autonomia
normativa. J os princpios so espcies de normas jurdicas, podendo ter
enunciaes autnomas ou estarem contidos como expresses nas regras.
No art. 187, as expresses "fim econmico e social", "boa-f" e "bons
costumes" so princpios, pois o ato jurdico que exceder os limites por eles
impostos ser considerado ilcito e, consequentemente, nulo. Relativamente
ao contrato, o Cdigo Civil faz meno expressa "funo social do
contrato" (art. 421) e, nesse ponto, foi mais incisivo que o Cdigo de
Defesa do Consumidor. Consagrou-se, definitivamente e pela primeira vez
na legislao civil brasileira, a boa-f objetiva, exigvel tanto na concluso
quanto na execuo do contrato (art. 422). A referncia feita ao princpio da
probidade abundante uma vez que se inclui no princpio da boa-f, como
abaixo se demonstrar. No que toca ao princpio da equivalncia material o
Cdigo o incluiu, de modo indireto, nos dois importantes artigos que
disciplinam o contrato de adeso (arts. 423 e 424), ao estabelecer a
interpretao mais favorvel ao aderente (interpretatio contra stipulatorem)
e ao declarar nula a clusula que implique renncia antecipada do

10

Cf. HARTKAMP, Arthur. The principles of european contract law. Stvdia ivridica:

colloquia 8. Coimbra, n. 64, p. 53-58, 2002.

42
contratante aderente a direito resultante da natureza do negcio (clusula
geral aberta, a ser preenchida pela mediao concretizadora do aplicador ou
intrprete, caso a caso).

O Cdigo de Defesa do Consumidor uma lei eminentemente


principiolgica, com vasta utilizao no s dos princpios mas de conceitos
indeterminados. De seus variados dispositivos podem ser colhidos os
princpios da transparncia, da harmonia das relaes de consumo, da
vulnerabilidade do consumidor, da boa-f, da segurana do consumidor, da
equivalncia material entre consumidores e fornecedores, da informao, de
modificao de prestaes desproporcionais, de reviso por onerosidade
excessiva,

de

acesso

justia,

da

responsabilidade

solidria

dos

fornecedores do produto ou do servio, da reparao objetiva, da


interpretao favorvel ao consumidor, da equidade. Desses princpios
defluem direitos gerais de conduta correspondentes, nas relaes jurdicas
de consumo.

Os deveres gerais de conduta, ainda que incidam diretamente nas


relaes obrigacionais, independentemente da manifestao de vontade dos
participantes, necessitam de concreo de seu contedo, em cada relao,
considerados o ambiente social e as dimenses do tempo e do espao de
sua observncia ou aplicao. Essa sua caracterstica, razo porque so
insuscetveis ao processo tradicional de subsuno do fato norma jurdica,
porque esta determina a obrigatoriedade da incidncia da norma de conduta
(por exemplo, a boa-f) sem dizer o que ela ou sem defini-la. A situao
concreta que fornecer ao intrprete os elementos de sua concretizao.
Utilizando-se uma metfora, uma moldura com tela em branco, para que
o contedo (a pintura) seja necessariamente concretizado dentro dos
limites e condies que objetivamente se apresentem. No se confunde com
sentimentos ou juzos de valor subjetivos do intrprete, porque o contedo
concreto determinvel em sentido objetivo, at com uso de catlogo de
opinies

lugares

comuns

(topoi)

consolidados

na

doutrina

na

jurisprudncia, em situaes semelhantes ou equivalentes. O lugar e o


tempo so determinantes, pois o intrprete deve levar em conta os valores
sociais dominantes na poca e no espao da concretizao do contedo do

43
dever de conduta. No deve surpreender que o mesmo texto legal, em que
se insere o princpio tutelar do dever de conduta, sofra variaes de sentido
ao longo do tempo.

2. DEVER DE BOA-F OBJETIVA NAS OBRIGAES

A boa-f objetiva dever de conduta dos indivduos nas relaes


jurdicas

obrigacionais,

especialmente

no

contrato.

Interessam

as

repercusses de certos comportamentos na confiana que as pessoas


normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual,
objetivo da conduta ou comportamento reconhecvel no mundo social. A
boa-f objetiva importa conduta honesta, leal, correta. a boa-f de
conduta. Para Menezes Cordeiro11, a confiana exprime a situao em que
uma pessoa adere, em termos de atividade ou de crena, a certas
representaes, passadas, presentes ou futuras, que tenha por efetivas. O
princpio da confiana explicitaria o reconhecimento dessa situao e a sua
tutela.

A boa-f objetiva no princpio dedutivo, no argumentao


dialtica; medida e diretiva para pesquisa da norma de deciso, da regra
a aplicar no caso concreto, sem hiptese normativa pr-constituda12, mas
que ser preenchida com a mediao concretizadora do intrprete-julgador.
Cada relao obrigacional exige um juzo de valor extrado do ambiente
social, considerados o momento e o lugar em que se realiza; mas esse juzo
no subjetivo, no sentido de se irradiar das convices morais do
intrprete. Como esclarece Larenz13, deve ser tomado como mdulo o
pensamento de um intrprete justo e eqitativo, isto , "que a sentena h
de ajustar-se s exigncias geralmente vigentes da justia, ao critrio
refletido na conscincia do povo ou no setor social a que se vinculem os

11

CORDEIRO, 1997, p. 1.234.

12

MENGONI, Luigi. Spunti per una teoria delle clausule generali. In: Il principio de

buena fede. Francesco D. Busnelli (Coord.). Milano: Giuffr, 1987, p. 10.


13

LARENZ, 1958, p. 143.

44
participantes (por exemplo, comerciantes, artesos, agricultores)", desde
que observados os valores de fidelidade e confiana.

O Cdigo Civil estabelece, no art. 113, que "os negcios jurdicos


devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao". Essa regra cogente, no podendo ser afastada pelas partes.
Cada figurante (devedor ou credor) assume o dever prprio e em relao ao
outro, de comportar-se com boa-f, obrigatoriamente. Como se v, vai
alm do simples dever anexo prestao. Ao regular o abuso do direito, o
art. 187 qualifica como ato ilcito, gerador de dever de indenizar, exercer o
direito contrariamente boa-f. No art. 422 refere-se a ambos os
contratantes do contrato comum civil ou mercantil, no podendo o princpio
da boa-f ser aplicado preferencialmente ao devedor, neste caso segundo a
regra contida no art. 242 do Cdigo Civil alemo. Nas relaes de consumo,
todavia, ainda que o inciso III do art. 4 do CDC cuide de aplic-lo a
consumidores e fornecedores, a estes que ele se impe, principalmente,
em virtude da vulnerabilidade daqueles. Por exemplo, no que concerne
informao o princpio da boa-f volta-se em grande medida ao dever de
informar do fornecedor.

Alm dos tipos legais expressos de clusulas abusivas o Cdigo de


Defesa do Consumidor fixou a boa-f como clusula geral de abertura, que
permite ao aplicador ou intrprete o teste de compatibilidade das clusulas
ou condies gerais dos contratos de consumo. No inciso IV do art. 51 a
boa-f, contudo, a boa-f est associada ou alternada com a eqidade ("...
com a boa-f ou a eqidade"), a merecer considerao, adiante.

Por seu turno, o art. 422 do Cdigo Civil de 2002 associou ao


princpio da boa-f o que denominou de princpio da probidade ("... os
princpios da probidade e boa-f"). No direito pblico a probidade constitui
princpio autnomo da Administrao Pblica, previsto explicitamente no
art. 37 da Constituio, como "princpio da moralidade" a que se
subordinam todos agentes pblicos. No direito contratual privado, todavia, a
probidade qualidade exigvel sempre conduta de boa-f. Quando muito
seria princpio complementar da boa-f objetiva ao lado dos princpios da

45
confiana, da informao e da lealdade. Pode dizer-se que no h boa-f
sem probidade.
A boa-f no se confunde com o dever observncia dos bons
costumes, os quais tm sentido mais amplo de condutas socialmente
aceitas, como traduo da moral comunitria dominante ao plano jurdico,
que lhe empresta juridicidade. A boa-f objetiva oferece dimenso mais
especfica, como dever de conduta dos participantes da relao obrigacional
segundo fundamentos e padres ticos. Sabe-se que a moral e as normas
morais, existentes em cada comunidade, no se confundem com a tica,
sublimada como padres ideais de conduta. A moral extrai-se da realidade
social, com suas contingncias e vicissitudes (por isso, fala-se de moral
crist, moral burguesa, por exemplo), enquanto a tica um dever ser
otimizado, ideal, que orienta a conduta humana mxima harmonia e
perfectabilidade. Com risco de simplificao, dizemos que os bons costumes
esto mais prximos da moral, e a boa-f da tica.

2.1. Deveres pr e ps-contratuais

Questo relevante o dos limites objetivos do princpio da boa-f


nos contratos. A melhor doutrina tem ressaltado que a boa-f no apenas
aplicvel conduta dos contratantes na execuo de suas obrigaes mas
aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebrao (in
contrahendo) ou aps a extino do contrato (post pactum finitum). Assim,
para fins do princpio da boa-f objetiva so alcanados os comportamentos
do contratante antes, durante e aps o contrato. O Cdigo de Defesa do
Consumidor avanou mais decisivamente nessa direo, ao incluir na oferta
toda informao ou publicidade suficientemente precisa (art. 30), ao impor
o dever ao fornecedor de assegurar ao consumidor cognoscibilidade e
compreensibilidade prvias do contedo do contrato (art. 46), ao tornar
vinculantes os escritos particulares, recibos e pr-contratos (art. 48) e ao
exigir a continuidade da oferta de componentes e peas de reposio, aps
o contrato de aquisio do produto (art. 32).
O Cdigo Civil no foi to claro em relao aos contratos comuns,
mas, quando refere amplamente (art. 422) concluso e execuo do
contrato, admite a interpretao em conformidade com o atual estado da

46
doutrina

jurdica

acerca

do

alcance

do

princpio

da

boa

aos

comportamentos in contrahendo e post pactum finitum. A referncia


concluso deve ser entendida como abrangente da celebrao e dos
comportamentos que a antecedem, porque aquela decorre destes. A
referncia execuo deve ser tambm entendida como inclusiva de todos
os comportamentos resultantes da natureza do contrato. Em suma, em se
tratando de boa-f, os comportamentos formadores ou resultantes de
outros no podem ser cindidos.

Independentemente do alcance da norma codificada, o princpio


geral da boa-f obriga, aos que intervierem em negociaes preliminares ou
tratativas, o comportamento com diligncia e considerao aos interesses
da outra parte, respondendo pelo prejuzo que lhes causar. A relao
jurdica pr-contratual submete-se incidncia dos deveres gerais de
conduta. Construiu-se, no sculo XIX, remontando-se ao jurista alemo
Ihering, a teoria da culpa in contrahendo, para imputar a quem deu causa
frustrao contratual o dever de reparar, fundando-se na relao de
confiana criada pela existncia das negociaes preliminares; nessa poca
de predomnio da culpa, procurou-se arrimo na responsabilidade civil
extranegocial culposa, gerando pretenso de indenizao. Larenz entende
que no apenas procede a indenizao do dano em favor da parte que
tenha confiado na validade do contrato, mas todo dano que seja
conseqncia da infrao de um dever de diligncia contratual, segundo o
estado em que se acharia a outra parte se tivesse sido cumprido o dever de
proteo, informao e diligncia. Ou seja, na prtica, a infrao de dever
de conduta pr-contratual deve ser regida pelos mesmos princpios da
responsabilidade por infrao dos deveres de conduta contratual14. Nesta
ltima direo, encaminha-se o direito positivo brasileiro, principalmente
quanto aos efeitos da informao que antecede. O art. 30 do Cdigo de
Defesa do Consumidor estabelece que toda informao obriga o fornecedor
e "integra o contrato que vier a ser celebrado". Portanto, os dados de
informao que antecedem o contrato de consumo so partes integrantes
deste, independentemente da vontade ou culpa das partes.
14

LARENZ, 1958, p. 110.

47

2.2. Dever de no agir contra o ato prprio

Entre tantas expresses derivadas do princpio da boa-f pode ser


destacado o dever de no agir contra o ato prprio. Significa dizer que a
ningum dado valer-se de determinado ato, quando lhe for conveniente e
vantajoso, e depois voltar-se contra ele quando no mais lhe interessar.
Esse

comportamento

contraditrio

denota intensa m-f, ainda que

revestido de aparncia de legalidade ou de exerccio regular de direito. Nas


obrigaes revela-se, em muitos casos, como aproveitamento da prpria
torpeza,

mas

incidncia

do

dever

no

exige

requisito

de

intencionalidade.

Essa teoria radica no desenvolvimento do antigo aforismo venire


contra factum proprium nulli conceditur, significando que a ningum licito
fazer valer um direito em contradio com sua anterior conduta, quando
esta conduta interpretada objetivamente segunda a lei, segundo os bons
costumes e a boa-f, justifica a concluso que no se far valer
posteriormente o direito que com estes se choque. No direito angloamericano longa a tradio do instituto do estoppel, em razo do qual
"uma parte impedida em virtude de seus prprios atos de exigir um
direito em detrimento da outra parte que confiou em tal conduta e se
comportou em conformidade com ela"15. A teoria encontra-se consolidada
na doutrina e na jurisprudncia. Puig Brutau sustenta que quem deu lugar a
uma situao enganosa, ainda que sem inteno, no pode pretender que
seu direito prevalea sobre o de quem confiou na aparncia originada
naquela situao; esta aparncia, afirma-se, deu lugar crena da
"verdade" de uma situao jurdica determinada16.

15

BLACK, Henry Campbell. Blacks law dictionary. St. Paul: West Publishing, 1990,

verbete estoppel.
16

PUIG BRUTAU, Jos. Estudios de derecho comparado: la doctrina de los actos

proprios. Barcelona: Ediciones Ariel, 1951, p. 102.

48
O contedo desse dever tambm versado doutrinariamente sob a
denominao de teoria dos atos prprios, "que sanciona como inadmissvel
toda pretenso lcita mas objetivamente contraditria com respeito ao
prprio

comportamento

anterior

efetuado

pelo

mesmo

sujeito".

fundamento radica na confiana despertada no outro sujeito de boa-f, em


razo da primeira conduta realizada. A boa-f restaria vulnerada se fosse
admissvel aceitar e dar curso pretenso posterior e contraditria. So
requisitos: a) existncia de uma conduta anterior, relevante e eficaz; b)
exerccio de um direito subjetivo pelo mesmo sujeito que criou a situao
litigiosa devida contradio existente entre as duas condutas; c) a
identidade de sujeitos que se vinculam em ambas condutas17. J Anderson
Schreiber, sob a tica do direito brasileiro, considera como pressupostos de
incidncia da vedao de venire contra factum proprium: a) um factum
proprium, isto , uma conduta inicial; b) a legtima confiana de outrem na
conservao do sentido objetivo desta conduta; c)um comportamento
contraditrio com este sentido objetivo; d) um dano ou, no mnimo, um
potencial de dano a partir da contradio18.

O Cdigo Civil de 2002, nos preceitos destinados ao lugar do


adimplemento, introduziu norma (art. 330) cuja natureza corresponde ao
dever de no contradizer o ato prprio: "O pagamento reiteradamente feito
em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no
contrato". Em outras palavras, o credor no pode fazer valer o estipulado
no contrato contrariando a conduta que adotou, ao admitir que o
adimplemento se fizesse em outro lugar, pois gerou a confiana do devedor
que assim se manteria. Outra norma que realiza esse dever o pargrafo
nico do art. 619, relativamente ao contrato de empreitada, mediante o
qual o dono da obra obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e
acrscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente obra, por
continuadas visitas, no podia ignorar o que se estava passando, e nunca

17

BORDA, Alejandro. La teoria de los actos proprios. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,

1993, p. 12.
18

SCHREIBER, Andrson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da

confiana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 271.

49
protestou; no pode prevalecer o contrato contrariando essa conduta assim
consolidada.

A aplicao da teoria ampla em situaes variadas; no direito das


obrigaes podem ser referidas: a) quando uma parte, intencionalmente ou
no, faz crer outra que tal forma no necessria, incorrendo em
contradio com seus prprios atos quando, mais tarde, pretende ampararse nesse defeito formal para no cumprir sua obrigao; b) quando, apesar
da nulidade, uma parte considera vlido o ato, dele se beneficiando,
invocando a nulidade posteriormente por deixar de interess-la; c) quando
um fornecedor oferece bonificaes nas prestaes ajustadas, cancelandoas sem aviso prvio; d) quando uma parte aceita receber reiteradamente as
prestaes com alguns dias aps o vencimento, sem cobrana de
acrscimos

convencionados

para

mora,

passando

exigi-los

posteriormente.

3. DEVER DE REALIZAO DA FUNO SOCIAL DAS OBRIGAES

O princpio da funo social determina que os interesses individuais


das partes do negcio sejam exercidos em conformidade com os interesses
sociais, sempre que estes se apresentem. No pode haver conflito entre
eles pois os interesses sociais so prevalecentes. Qualquer obrigao
contratual

repercute

no

ambiente

social,

ao

promover

peculiar

determinado ordenamento de conduta e ao ampliar o trfico jurdico.


Para Miguel Reale o contrato nasce de uma ambivalncia, de uma
correlao essencial entre o valor do indivduo e o valor da coletividade. "O
contrato um elo que, de um lado, pe o valor do indivduo como aquele
que o cria, mas, de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o
contrato vai ser executado e onde vai receber uma razo de equilbrio e
medida"19.

No perodo do Estado liberal a inevitvel dimenso social do


contrato era desconsiderada para que no prejudicasse a realizao
19

REALE, Miguel. O projeto do Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 10.

50
individual,

em

conformidade

com

ideologia

constitucionalmente

estabelecida; o interesse individual era o valor supremo, apenas admitindose limites negativos gerais de ordem pblica e bons costumes, no cabendo
ao Estado e ao direito consideraes de justia social.

A funo exclusivamente individual do contrato incompatvel com


o Estado social, caracterizado, sob o ponto de vista do direito, como j
vimos, pela tutela explcita da ordem econmica e social na Constituio. O
art. 170 da Constituio brasileira estabelece que toda a atividade
econmica e o contrato o instrumento dela est submetida primazia
da justia social. No basta a justia comutativa que o liberalismo jurdico
entendia como exclusivamente aplicvel ao contrato20. Enquanto houver
ordem econmica e social haver Estado social; enquanto houver Estado
social haver funo social do contrato.
Com exceo da justia social, a Constituio no se refere
explicitamente funo social do contrato. F-lo em relao propriedade,
em vrias passagens, como no art.170, quando condicionou o exerccio da
atividade econmica observncia do princpio da funo social da
propriedade. A propriedade o segmento esttico da atividade econmica,
enquanto o contrato seu segmento dinmico. Assim, a funo social da
propriedade afeta necessariamente o contrato, como instrumento que a faz
circular.

Tampouco o Cdigo de Defesa do Consumidor o explicitou, mas no


havia necessidade porquanto ele a prpria regulamentao da funo
social do contrato nas relaes de consumo.
20

No por acaso que um dos maiores tericos do neoliberalismo, Frederick

Hayeck, entende que a justia social o principal obstculo a ser removido. Em


viso profundamente individualista, diz que "ao contrrio do socialismo, deve ser
dito que o liberalismo se dedica justia comutativa, porm no quilo que se
denomina justia distributiva ou, mais recentemente, justia social". Para ele, em
uma ordem econmica baseada no mercado, o conceito de justia social no tem
sentido, nem contedo. No jogo econmico, somente a conduta dos jogadores pode
ser justa, no o resultado. HAYECK, Frederick. Liberalismo: Palestras e Trabalhos.
Trad. Karin Strauss, So Paulo: Centro de Estudos Polticos e Sociais, 1994, p. 51.

51

No Cdigo Civil de 2002 a funo social surge relacionada


"liberdade de contratar", como seu limite fundamental. A liberdade de
contratar, ou autonomia privada, consistiu na expresso mais aguda do
individualismo

jurdico,

entendida

por

muitos

como

toque

de

especificidade do direito privado. So dois princpios antagnicos que


exigem aplicao harmnica. No Cdigo a funo social no simples limite
externo ou negativo mas limite positivo, alm de determinao do contedo
da liberdade de contratar. Esse o sentido que decorre dos termos
"exercida em razo e nos limites da funo social do contrato" (art. 421).

O princpio da funo social a mais importante inovao do direito


contratual comum brasileiro e, talvez, a de todo o Cdigo Civil. Os contratos
que no so protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados
no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da
parte mais fraca no contrato, ainda que no configure contrato de adeso.
Segundo

modelo

do

direito

constitucional,

contrato

deve

ser

interpretado em conformidade com o princpio da funo social.


O princpio da funo social do contrato harmoniza-se com a
modificao substancial relativa regra bsica de interpretao dos
negcios jurdicos introduzida pelo art. 112 do Cdigo Civil de 2002, que
abandonou a investigao da inteno subjetiva dos figurantes em favor da
declarao objetiva, socialmente afervel, ainda que contrarie aquela.

4. DEVER DE EQUIVALNCIA MATERIAL DE DIREITOS E DEVERES

O princpio da equivalncia material busca realizar e preservar o


equilbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e aps sua
execuo, para harmonizao dos interesses. Esse princpio preserva a
equao

justo

equilbrio

contratual,

seja

para

manter

proporcionalidade inicial dos direitos e obrigaes, seja para corrigir os


desequilbrios supervenientes, pouco importando que as mudanas de
circunstncias pudessem ser previsveis. O que interessa no mais a
exigncia cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou
celebrado, mas se sua execuo no acarreta vantagem excessiva para

52
uma

das

partes

desvantagem

excessiva

para

outra,

afervel

objetivamente, segundo as regras da experincia ordinria. O princpio


clssico pacta sunt servanda passou a ser entendido no sentido de que o
contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilbrio dos direitos
e deveres entre elas.

No Cdigo Civil o princpio teve introduo explcita nos contratos


de adeso. Observe-se, todavia, que o contrato de adeso disciplinado pelo
Cdigo Civil tutela qualquer aderente, seja consumidor ou no, pois no se
limita a determinada relao jurdica como a de consumo. Esse princpio
abrange o princpio da vulnerabilidade jurdica de uma das partes
contratantes, que o Cdigo de Defesa do Consumidor destacou.
O princpio da equivalncia material rompe a barreira de conteno
da igualdade jurdica e formal, que caracterizou a concepo liberal do
contrato. Ao juiz estava vedada a considerao da desigualdade real dos
poderes contratuais ou o desequilbrio de direitos e deveres, pois o contrato
fazia lei entre as partes, formalmente iguais, pouco importando o abuso ou
explorao da mais fraca pela mais forte.

O princpio

da equivalncia

material desenvolve-se

em dois

aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta


a identificao do poder contratual dominante das partes e a presuno
legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulnerveis o
trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adeso,
dentre outros. Essa presuno absoluta, pois no pode ser afastada pela
apreciao

do

caso

concreto.

aspecto

objetivo

considera

real

desequilbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presente na


celebrao do contrato ou na eventual mudana do equilbrio em virtude de
circunstncias supervenientes que levem a onerosidade excessiva para uma
das partes.

5. DEVER DE EQUIDADE

A equidade, entendida como justia do caso concreto, tem este


como sua razo de ser, na contemplao das circunstncias que o cercam;

53
cada caso um caso. O apelo equidade o reconhecimento pela prpria
lei de que a prestao pode ser injusta. J Aristteles, em lio sempre
atual, dizia que a prpria natureza da equidade a retificao da lei onde
esta se revela insuficiente pelo seu carter universal, porque "a lei leva em
considerao a maioria dos casos, embora no ignore a possibilidade de
falha decorrente dessa circunstncia"21. Nesses casos a equidade intervm
para julgar, no com base na lei, mas com base naquela justia que a
mesma lei deve realizar.

Durante o predomnio do individualismo jurdico, a equidade


praticamente desapareceu do direito civil, principalmente do direito das
obrigaes, em virtude da concepo dominante de insular as relaes
privadas em campo imune interferncia do Estado ou dos interesses
sociais. A aplicao da equidade, milenarmente construda como valor
constituinte da justia, envolve necessariamente a interveno do juiz, que
o agente do Estado, e retomou sua fora no Estado Social, desenvolvido
desde as primeiras dcadas do sculo XX, como etapa da evoluo do
Estado Moderno.

O juzo de eqidade conduz o juiz s proximidades do legislador,


porm limitado decidibilidade do conflito determinado, na busca do
equilbrio dos poderes privados. Apesar de trabalhar com critrios objetivos,
com standards valorativos, a eqidade entendida no referido sentido
aristotlico da justia do caso concreto. O juiz deve partir de critrios
definidos referenciveis em abstrato, socialmente tpicos, conformando-os
situao concreta, mas no os podendo substituir por juzos subjetivos de
valor.

O Cdigo Civil determina explicitamente a formao do juzo de


equidade, para soluo de certas situaes com potencialidade de conflito, o
que obriga o juiz a buscar os elementos de deciso fora da simples e
tradicional subsuno do fato norma. So exemplos dessa viragem

21

ARISTTELES. tica a Nicmacos. Trad. Mrio de Gama Cury. Braslia: Ed.UnB,

1995, p. 109.

54
equidade, aplicveis ao direito das obrigaes: a) se os juros de mora no
cobrirem o prejuzo do credor, e no havendo pena convencional, pode o
juiz conceder eqitativamente indenizao suplementar (art. 404); b) se a
pena civil ou clusula penal for manifestamente excessiva, deve ser
eqitativamente reduzida pelo juiz (art. 413); c) se a obrigao do locatrio
pagar o aluguel pelo tempo que faltar, pelo fato de devolver a coisa antes
do encerramento do contrato, for considerada excessiva, o juiz fixar a
indenizao "em bases razoveis", ou seja, equitativamente (art. 572); d)
se o aluguel arbitrado pelo locador, aps notificado o locatrio a restituir a
coisa em razo do encerramento do prazo, for considerado manifestamente
excessivo, poder o juiz reduzi-lo (art. 575); e) se a prestao de servios
for feita por quem no possua ttulo de habilitao, mas resultar benefcio
para a outra parte, o juiz atribuir uma "compensao razovel", o que
apenas ser feito mediante a equidade (art. 606); f) se ocorrer diminuio
do material ou da mo-de-obra superior a dez por cento do preo
convencionado, no contrato de empreitada, poder ser este revisto (art.
620); g) se as pessoas imputveis pela reparao dos danos causados pelo
incapaz no dispuserem de meios suficientes, o juiz fixar indenizao
eqitativa que ser respondida diretamente pelo incapaz, de modo a no
priv-lo do necessrio (art. 928); se houver excessiva desproporo entre a
gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir eqitativamente a
indenizao (art. 944).

O contrato pode estar submetido arbitragem por opo das


partes, seja mediante clusula compromissria nele includa, seja mediante
especfico contrato de compromisso (arts. 851 a 853 do Cdigo Civil),
subtraindo-se da administrao regular de justia ou do juiz de direito, para
soluo de eventuais conflitos. O art. 2 da Lei n. 9.307, de 1996 (que
regula a arbitragem), estabelece que a arbitragem poder ser de direito
(definindo qual) ou de equidade, a critrio das partes, e o art. 18 define o
rbitro como juiz de fato e de direito, e a sentena que proferir no fica
sujeita a recurso ou homologao do Poder Judicirio. Como juiz de fato, o
rbitro decide segundo o largo alcance da equidade, sem se ater a qualquer
norma de direito. Mas, ainda que as partes tenham vinculado a arbitragem

55
a normas jurdicas, o dever geral de agir segundo a equidade integra o
contrato.

6. DEVER DE INFORMAR

O direito informao e o correspectivo dever de informar tm raiz


histrica na boa-f, mas adquiriram autonomia prpria, ante a tendncia
crescente do Estado Social de proteo ou tutela jurdica dos figurantes
vulnerveis das relaes jurdicas obrigacionais. Indo alm da equivalncia
jurdica meramente formal, o direito presume a vulnerabilidade jurdica
daqueles que a experincia indicou como mais freqentemente lesados pelo
poder negocial dominante, tais como o trabalhador, o inquilino, o
consumidor, o aderente. Nessas situaes de vulnerabilidade, torna-se mais
exigente o dever de informar daquele que se encontra em situao
favorvel no domnio das informaes, de modo a compensar a deficincia
do outro. O dever de informar exigvel antes, durante e aps a relao
jurdica obrigacional.

O ramo do direito que mais avanou nessa direo foi o direito do


consumidor, cujo desenvolvimento aproveita a todo o direito privado. A
concepo, a fabricao, a composio, o uso e a utilizao dos produtos e
servios

atingiu,

em

nossa

era,

elevados

nveis

de

complexidade,

especialidade e desenvolvimento cientfico e tecnolgico cujo conhecimento


difcil ou impossvel de domnio pelo consumidor tpico, ao qual eles se
destinam.

massificao

do

consumo, por outro

lado,

agravou o

distanciamento da informao suficiente. Nesse quadro, compreensvel


que o direito avance para tornar o dever de informar um dos esteios
eficazes do sistema de proteo.

O dever de informar impe-se a todos os que participam do


lanamento do produto ou servio, desde sua origem, inclusive prepostos e
representantes

autnomos.

dever

solidrio,

gerador

de

obrigao

solidria. Essa solidariedade passiva necessria, como instrumento


indispensvel de eficaz proteo ao consumidor, para que ele no tenha de
suportar o nus desarrazoado de identificar o responsvel pela informao,

56
dentre todos os integrantes da respectiva cadeia econmica (produtor,
fabricante, importador, distribuidor, comerciante, prestador do servio).
Cumpre-se o dever de informar quando a informao recebida pelo
consumidor tpico preencha os requisitos de adequao, suficincia e
veracidade. Os requisitos devem estar interligados. A ausncia de qualquer
deles importa descumprimento do dever de informar.

A adequao diz com os meios de informao utilizados e com o


respectivo contedo. Os meios devem ser compatveis com o produto ou o
servio determinados e o consumidor destinatrio tpico. Os signos
empregados (imagens, palavras, sons) devem ser claros e precisos,
estimulantes do conhecimento e da compreenso. No caso de produtos, a
informao deve referir composio, aos riscos, periculosidade. Maior
cautela deve haver quando o dever de informar veicula-se por meio da
informao publicitria, que de natureza diversa. Tome-se o exemplo do
medicamento. A informao da composio e dos riscos pode estar
neutralizada pela informao publicitria contida na embalagem ou na bula
impressa interna. Nessa hiptese, a informao no ser adequada,
cabendo ao fornecedor provar o contrrio. A legislao de proteo do
consumidor destina linguagem empregada na informao especial
cuidado. Em primeiro lugar, o idioma ser o vernculo. Em segundo lugar,
os termos empregados ho de ser compatveis com o consumidor tpico
destinatrio. Em terceiro lugar, toda a informao necessria que envolva
riscos ou nus que devem ser suportados pelo consumidor ser destacada,
de modo a que "saltem aos olhos". Alguns termos em lngua estrangeira
podem ser empregados, sem risco de infrao ao dever de informar,
quando j tenham ingressado no uso corrente, desde que o consumidor
tpico com eles esteja familiarizado. No campo da informtica, por exemplo,
h universalizao de alguns termos em ingls, cujas tradues so pouco
expressivas, a exemplo do aparelho denominado mouse.
A suficincia relaciona-se com a completude e integralidade da
informao. Antes do advento do direito do consumidor era comum a
omisso,

precariedade,

lacuna,

quase

sempre

intencionais,

relativamente a dados ou referncias no vantajosas ao produto ou servio.


A ausncia de informao sobre prazo de validade de um produto

57
alimentcio, por exemplo, gera confiana no consumidor de que possa ainda
ser consumido, enquanto que a informao suficiente permite-lhe escolher
aquele

que

seja de

fabricao

mais

recente. Situao

amplamente

divulgada pela imprensa mundial foi a das indstrias de tabaco que


sonegaram informao, de seu domnio, acerca dos danos sade dos
consumidores. Insuficiente , tambm, a informao que reduz, de modo
proposital, as conseqncias danosas pelo uso do produto, em virtude do
estgio ainda incerto do conhecimento cientfico ou tecnolgico.

A veracidade o terceiro dos mais importantes requisitos do dever


de informar. Considera-se veraz a informao correspondente s reais
caractersticas do produto e do servio, alm dos dados corretos acerca de
composio, contedo, preo, prazos, garantias e riscos. A publicidade no
verdadeira, ou parcialmente verdadeira, considerada enganosa e o direito
do consumidor destina especial ateno a suas conseqncias.

Em determinadas obrigaes o dever de informar particularizado


para um dos figurantes ou participantes. No Cdigo Civil, por exemplo, o
comprador, se o contrato contiver clusula de preferncia para o vendedor,
tem o dever de a este informar do preo e das vantagens oferecidos por
terceiro para adquirir a coisa, sob pena de responder por perdas e danos
(art. 518); o locatrio tem o dever de informar ao locador as turbaes de
terceiros, que se pretendam fundadas em direito (art. 569); o empreiteiro
que se responsabilizar apenas pela mo-de-obra tem o dever de informar o
dono da obra sobre a m qualidade ou quantidade do material, sob pena de
perder a remunerao se a coisa perecer antes de entregue (art. 613); o
mandante tem o dever de informar terceiros da revogao do mandato, sob
pena de esta no produzir efeitos em relao queles (art. 686); o segurado
tem o dever de informar seguradora, logo que saiba, todo incidente
suscetvel de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de
perder o direito garantia, se provar que silenciou de m-f (art. 769); o
promitente na promessa de recompensa tem o dever de informar a
revogao desta, utilizando a mesma publicidade, sob pena de cumprir o
prometido (art. 856); o gestor de negcio tem o dever de informar o dono
do negcio a gesto que assumiu, tanto que se possa faz-lo, sob pena de

58
responder at mesmo pelos casos fortuitos (art. 864). So todos deveres
anexos prestao, no se enquadrando no conceito de deveres gerais de
conduta.

6.1. Dever de informar e efeito jurdico da publicidade

Dcadas atrs, Jean Carbonnier levantara a necessidade da anlise


jurdica da publicidade, ao afirmar que "o estudo do contrato na nossa
poca no se deveria separar de um estudo da publicidade"22. Para o Cdigo
Brasileiro

de

Auto-Regulamentao

Publicitria,

publicidade

"toda

atividade destinada a estimular o consumo de bens e servios, bem como


promover instituies, conceitos e idias"23. Para atingir suas finalidades, a
publicidade deve observar os princpios bsicos de liberdade, identificao,
veracidade, lealdade e ordem pblica. Porm, h uma distino qualitativa
com a informao em sentido estrito. A publicidade tem por fito atrair e
estimular o consumo, enquanto a informao visa a dotar o consumidor de
elementos objetivos de realidade que lhe permitam conhecer os produtos e
servios e exercer suas escolhas. Sem embargo da distino, ambas so
espcies do gnero informao, incidindo o dever de informar. At o
advento e consolidao do direito do consumidor, a publicidade no gerava
conseqncias jurdicas a quem dela se utilizasse ou mesmo abusasse.
Entendia-se que era o preo a pagar ou a ser suportado pela sociedade,
para o desenvolvimento das atividades econmicas, em favor do irrestrito
princpio da livre iniciativa. Afirmava-se que era um dolus bonus, tolerado
ou desconsiderado pelo direito, pois sua funo era apenas a de estimular e
atrair ao consumo. Mas, j se disse que "a evoluo contempornea do
direito

positivo,

caracterizado

pela

proteo

informao

dos

consumidores, a regulamentao da publicidade, a fora obrigatria dos


documentos publicitrios e o desenvolvimento da obrigao de informar,

22

CARBONNIER, Jean. Flexible Droit. 6 edio. Paris: LGDJ, 1988, p. 273.

23

A diretiva europia n 84/450/CEE define a publicidade como "qualquer forma de

comunicao feita no mbito de uma atividade comercial, artesanal ou liberal tendo


por fim promover o fornecimento de bens ou de servios, incluindo os bens
imveis, os direitos e as obrigaes".

59
parece deixar um lugar muito reduzido ao dolus bonus"24. No nosso
entendimento, no h mais lugar algum ao dolus bonus.

Para realizar o direito fundamental informao, o direito do


consumidor toma a publicidade sob dois aspectos: no primeiro, a
publicidade preenche os requisitos de adequao, suficincia e veracidade,
considerando-a lcita; no segundo, a publicidade ultrapassa limites positivos
e negativos estabelecidos na lei, para defesa do consumidor, tornando-a
ilcita. A publicidade ilcita enganosa quando divulga o que no
corresponde ao produto ou servio, induzindo em erro; abusiva quando
discrimina pessoas e grupos sociais ou agride outros valores morais. A
publicidade ilcita no produz efeitos em face do consumidor, que pode
resolver o contrato por esse fundamento. A Constituio portuguesa (art.
60) probe todas as formas de publicidade oculta ou indireta. Do mesmo
modo, a Lei de Defesa dos Consumidores portuguesa rejeita a publicidade
que no seja inequivocamente identificada e desrespeite a verdade e os
direitos dos consumidores. O sentido de "inequivocamente identificada"
resulta em tornar ilcito o merchandising. Considera-se merchandising a
apario ou insero camuflada de produtos em programas de televiso,
rdio, em filmes, em espetculos teatrais, sem indicao da natureza de
mensagem publicitria. No direito brasileiro no clara a proibio,
havendo entendimento doutrinrio de sua possvel admissibilidade, desde
que seja adaptada ao princpio da identificao25. Pensamos, ao contrrio,
que no preenche o requisito de adequao do dever informar, porque no
utiliza a transparncia na publicidade, alcanando o consumidor de surpresa
e de modo subliminar.

6.2. Dever de informar e garantia de cognoscibilidade

24

GHESTIN, Jacques. Trait de droit civil: la formation du contrat. 3 edio. Paris:

LGDJ, 1993, p. 534.


25

BENJAMIN, Antnio Herman de Vasconcelos. in Cdigo Brasileiro de Defesa do

Consumidor. Ada Pellegrini Grinover et al. (Coord.). Rio de Janeiro: Forense


Universitria, 1998, p. 266.

60
O

direito

fundamental

informao

visa

concreo

das

possibilidades objetivas de conhecimento e compreenso, por parte do


consumidor tpico, destinatrio do produto ou do servio. Cognoscvel o
que pode ser conhecido e compreendido pelo consumidor. No se trata de
fazer com que o consumidor conhea e compreenda efetivamente a
informao, mas deve ser desenvolvida uma atividade razovel que o
permita e o facilite. um critrio geral de apreciao das condutas em
abstrato, levando-se em conta o comportamento esperado do consumidor
tpico em circunstncias normais. Ao fornecedor incumbe prover os meios
para que a informao seja conhecida e compreendida.

A cognoscibilidade abrange no apenas o conhecimento (poder


conhecer)

mas

compreenso

(poder

compreender).

Conhecer

compreender no se confundem com aceitar e consentir. No h declarao


de conhecer. O consumidor nada declara. A cognoscibilidade tem carter
objetivo; reporta-se conduta abstrata. O consumidor em particular pode
ter conhecido e no compreendido, ou ter conhecido e compreendido. Essa
situao concreta irrelevante. O que interessa ter podido conhecer e
podido compreender, ele e qualquer outro consumidor tpico destinatrio
daquele produto ou servio. A declarao de ter conhecido ou compreendido
as condies gerais ou as clusulas contratuais gerais no supre a exigncia
legal e no o impede de pedir judicialmente a ineficcia delas. Ao julgador
compete verificar se a conduta concreta guarda conformidade com a
conduta abstrata tutelada pelo direito.

Pretende-se

com

garantia

de

cognoscibilidade

facilitar

ao

consumidor a nica opo que se lhe coloca nos contratos de consumo


massificados, notadamente quando submetidos a condies gerais, isto ,
"pegar ou largar" ou avaliar os custos e benefcios em bloco, uma vez que
no tem poder contratual para modificar ou negociar os termos e o
contedo contratual. O Cdigo do Consumidor brasileiro (arts 46 e 54)
estabelece que os contratos de consumo no sero eficazes, perante os
consumidores, "se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento
prvio de seu contedo", ou houver dificuldade para compreenso de seu
sentido e alcance, ou se no forem redigidos em termos claros e com

61
caracteres ostensivos e legveis, ou se no forem redigidos com destaque,
no caso de limitao de direitos.

Todas

essas

hipteses

legais

configuram

elementos

de

cognoscibilidade, situando-se no plano da eficcia, vale dizer, sua falta


acarreta a ineficcia jurdica, ainda que no haja clusula abusiva (plano da
validade). Os contratos existem juridicamente, so vlidos mas no so
eficazes.

direito

do

consumidor,

portanto,

desenvolveu

peculiar

modalidade de eficcia jurdica, estranha ao modelo tradicional do contrato.


No lugar do consentimento, desponta a cognoscibilidade, como realizao
do dever de informar.

7. DEVER DE COOPERAO

Tradicionalmente, a obrigao, especialmente

o contrato, foi

considerada composio de interesses antagnicos, do credor de um lado,


do devedor de outro. Por exemplo, o interesse do comprador seria
antagnico ao interesse do vendedor. Tal esquema era adequado ao
individualismo liberal, mas inteiramente inapropriado realizao do
princpio constitucional da solidariedade, sob o qual a obrigao tomada
como um todo dinmico, processual, e no apenas como estrutura
relacional de interesses individuais. O antagonismo foi substitudo pela
cooperao, tido como dever de ambos os participantes e que se impe aos
terceiros, como vimos na tutela externa do crdito. Revela-se a importncia
no apenas da absteno de condutas impeditivas ou inibitrias, mas das
condutas positivas que facilitem a prestao do devedor. O dever de
cooperao mais exigente nas hipteses de relaes obrigacionais
duradouras.

Perlingieri ressalta que "a obrigao no se identifica no direito ou


nos direitos do credor; ela configura-se cada vez mais como uma relao de
cooperao". Isso implica mudana radical de perspectiva: a obrigao
deixa de ser considerada estatuto do credor, pois "a cooperao, e um
determinado modo de ser, substitui a subordinao e o credor se torna

62
titular

de

obrigaes

genricas

ou

especficas

de

cooperao

ao

adimplemento do devedor"26.

Ainda que no distinga os deveres gerais de conduta (salvo quando


se refere boa-f) dos que denomina deveres acessrios de conduta,
reconhece Antunes Varela que estes tanto recaem sobre o devedor como
afetam o credor, "a quem incumbe evitar que a prestao se torne
desnecessariamente mais onerosa para o obrigado e proporcionar ao
devedor a cooperao de que ele razoavelmente necessite, em face da
relao obrigacional, para realizar a prestao devida"27. Entendemos,
porm, que a cooperao no efeito secundrio dos deveres acessrios,
mas ela prpria dever geral de conduta que transcende a prestao devida
para determinar a obrigao como um todo.
O dever de cooperao resulta em questionamento da estrutura da
obrigao, uma vez que, sem alterar a relao de crdito e dbito, impe
prestaes ao credor enquanto tal. Assim, h dever de cooperao tanto do
credor quanto do devedor, para o fim comum. H prestaes positivas, no
sentido de agirem os participantes de modo solidrio para a consecuo do
fim obrigacional, e h prestaes negativas, de absteno de atos que
dificultem ou impeam esse fim.
Em certas obrigaes o dever de cooperao mais ressaltado,
especialmente quanto ao credor. Orlando Gomes, referindo-se a Von Tuhr,
demonstra

que

em

algumas

"

indispensvel

prtica

de

atos

preparatrios, sem os quais o devedor ficaria impedido de cumprir a


obrigao" citando o exemplo clssico da escolha do credor nas obrigaes
alternativas. Se o credor se nega a praticar o ato preparatrio, torna-se
responsvel pelo retardamento no cumprimento da obrigao28.

26

PERLINGIERI,

Pietro.

Perfis

do

direito

civil:

introduo

ao

direito

civil

constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 212.
27

VARELA, 1986, p. 119.

28

GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 102.

63
Fonte: http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc.asp, acessado
em 03 de outubro de 2008.

5. Bibliografia Bsica do Curso

Novo Curso de Direito Civil Obrigaes, vol. II, Pablo Stolze Gagliano e
Rodolfo

Pamplona

Filho,

Ed.

Saraiva

(www.saraivajur.com.br

ou

www.editorajuspodivm.com.br).

6. Fique por Dentro

Colacionamos, aqui, editorial publicado em nosso site sobre o instigante e


atual tema Duty to Mitigate.
Vale a pena conferir!

Editorial 13 Duty to Mitigate

Importante figura, desenvolvida no Direito Norte-Americano, e que,


especialmente nos ltimos tempos, tem despertado a ateno da nossa
doutrina e da jurisprudncia ptria, consiste no duty to mitigate (dever de
mitigar).
A sua noo simples.
Como decorrncia do princpio da boa-f objetiva, deve, o titular de um
direito (credor), sempre que possvel, atuar para minimizar o mbito de
extenso do dano, mitigando, assim, a gravidade da situao
experimentada pelo devedor.
EMILIO BETTI, ilustre professor de Direito da Universidade de Roma, em
sua clssica obra Teoria Geral das Obrigaes (Bookseller, 2006, 1. Ed),
j reconhecia, na atualidade, a existncia de uma verdadeira crise de
cooperao entre as partes da relao jurdica obrigacional.
Em verdade, a exigncia de que o credor posto seja titular de um direito
deva atuar, em sendo possvel, para minimizar a situao do devedor,
traduz uma recomendvel atenuao desta crise relacional, em prol
inclusive do princpio da confiana.
Figuremos um exemplo.
Imagine que FREDIE BACANA conduz o seu carro no estacionamento da
Faculdade. Em uma manobra brusca e negligente, colide com o carro de
SALOM VIENA. Esta ltima, vtima do dano e titular do direito
indenizao, exige que FREDIE chame um guincho. Muito bem. Enquanto

64
FREDIE se dirigia secretaria da Faculdade para fazer a ligao, SALOM
credora do direito indenizao verificou que uma pequenina chama
surgiu no motor do carro. Poderia, perfeitamente, de posse do seu extintor,
apag-la, minimizando a extenso do dano. Mas assim no agiu. Em afronta
ao princpio da boa-f e ao dever de mitigar, pensou: quero mais que o
carro exploda, para que eu receba um novo.
Neste caso, se ficar demonstrado que o credor poderia ter atuado para
minimizar o dano evitvel (avoid his avoidable damages), no far jus a
um carro novo. Apenas receber, por aplicao do duty to mitigate, o valor
correspondente coliso inicial.
Observe, amigo leitor, a multiplicidade de situaes reais em que este
instituto poder ser aplicado, a exemplo da hiptese em que o credor,
beneficiado por uma medida judicial de tutela especfica, podendo fornecer
ao Juzo elementos concretos para a sua efetivao, prefere rolar a multa
diria, para, ao final do processo, perceber uma vultosa quantia. Se ficar
demonstrado que poderia ter atuado para efetivar a medida de imediato, e
no o fez, deve o juiz reduzir o valor devido, com fulcro no aludido dever de
mitigar.
Ao encontro de todo o exposto, colacionamos recente deciso do Superior
Tribunal de Justia:
DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-F OBJETIVA. STANDARD TICOJURDICO.
OBSERVNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY
TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRPRIO PREJUZO.
INRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO
CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. Boa-f objetiva. Standard tico-jurdico. Observncia pelos contratantes
em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperao e
lealdade.
2. Relaes obrigacionais. Atuao das partes. Preservao dos direitos dos
contratantes na consecuo dos fins. Impossibilidade de violao aos
preceitos ticos insertos no ordenamento jurdico.
3. Preceito decorrente da boa-f objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever
de mitigar o prprio prejuzo. Os contratantes devem tomar as medidas
necessrias e possveis para que o dano no seja agravado. A parte a que a
perda aproveita no pode permanecer deliberadamente inerte diante do
dano. Agravamento do prejuzo, em razo da inrcia do credor.
Infringncia aos deveres de cooperao e lealdade.
4. Lio da doutrinadora Vra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o
dever de mitigar o prejuzo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na
posse do imvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o
seu dever contratual (pagamento das prestaes relativas ao contrato de
compra e venda), evidencia a ausncia de zelo com o patrimnio do credor,
com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a
realizao mais clere dos atos de defesa possessria diminuiriam a
extenso do dano.
5. Violao ao princpio da boa-f objetiva. Caracterizao de
inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte
originria, (excluso de um ano de ressarcimento).
6. Recurso improvido.

65
(REsp
758.518/PR,
Rel.
Ministro
VASCO
DELLA
GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em
17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010)
Diante disso, fico muito feliz por constatar que o novo Direito Civil tem se
aperfeioado constantemente, segundo parmetros de eticidade to
relevantes para a construo da sociedade democrtica e igualitria que
tanto queremos.
E tanto sonhamos.
Um abrao, meus amigos!
Fiquem com Deus!
Pablo Stolze.
23 de outubro de 2010.

7. Mensagem
A Aranha

Uma vez um homem estava sendo perseguido por vrios malfeitores que queriam
mat-lo. O homem, correndo, virou em um atalho que saa da estrada e entrava pelo
meio do mato e, no desespero, elevou uma orao a Deus da seguinte maneira:
- "Deus Todo Poderoso fazei com que dois anjos venham do cu e tapem a entrada da
trilha para que os bandidos no me matem!!!"
Nesse momento escutou que os homens se aproximavam da trilha onde ele se
escondia e viu que na entrada da trilha apareceu uma minscula aranha. A aranha
comeou a tecer uma teia na entrada da trilha. O homem se ps a fazer outra orao
cada vez mais angustiado:
- "Senhor, eu vos pedi anjos, no uma aranha."
- "Senhor, por favor, com tua mo poderosa coloca um muro forte na entrada desta
trilha, para que os homens no possam entrar e me matar..."
Abriu os olhos esperando ver um muro tapando a entrada e viu apenas a aranha
tecendo a teia. Estavam os malfeitores entrando na trilha, na qual ele se encontrava
esperando apenas a morte. Quando passaram em frente da trilha o homem escutou:
- "Vamos, entremos nesta trilha!"
- "No, no est vendo que tem at teia de aranha!? Nada entrou por aqui.
Continuemos procurando nas prximas trilhas..."
F crer no que no se v, perseverar diante do impossvel. s vezes pedimos
muros para estarmos seguros, mas Deus pede que tenhamos confiana n'Ele para
deixar que sua glria se manifeste e faa algo como uma teia, que nos d a mesma
proteo de uma muralha.

66

Fonte: http://www.bilibio.com.br/mensagem.exibir.php?codmsg=179
acessado em 03 de outubro de 2008.

Um abrao!
Fique com Deus!
At a prxima aula!
O amigo,
Pablo.

Contato: www.pablostolze.com.br

Revisado.2012.2.ok

C.D.S.