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INTRODUCCIN

Desde los albores de la Repblica, con la


declaracin de la independencia, la instauracin de
su primer Gobierno y la formacin del Primer
Congreso Constituyente en 1822, el Per inici
acciones de carcter internacional.
Los representantes de la nacin han cumplido desde
el Congreso un rol importante en materia de gestin
externa, lo que puede ser corroborado en el
enunciado y elaboracin de las Constituciones del
Per, as como en las actuaciones del Congreso de
la Repblica, muchas de ellas a instancias de sus
sucesivas comisiones de relaciones exteriores.
Todas las Constituciones del Per reflejan en s la
ponderacin del Parlamento en el uso racional de su
rol y poder constituyente. En efecto, en las
diferentes pocas en que se hizo necesaria la
reformulacin
del
texto
constitucional,
los
Congresos Constituyentes tuvieron la visin y
acuerdo consensual para redactar normas de rango
constitucional con la debida orientacin en materia
de gestin externa del Estado y sus atribuciones
que, en esta materia, debieron corresponder a los
tres principales rganos del aparato estatal: el
Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial.
De este modo, desde los inicios de la Repblica, las
diversas
Constituciones
aprobadas
por
los
Congresos Constituyentes delinearon lo que
comnmente se llama hoy el marco constitucional
de la poltica exterior, estableciendo, en mayor o
menor medida, un equilibrio de
poderes,
propio de los sistemas democrticos. Casi
siempre se asignaron roles importantes a tos
Congresos constituidos respetando las tradicionales
1

competencias que la doctrina poltica le asigna al


Congreso.
Puede decirse entonces que a nivel normativo
constitucional, desde los inicios de nuestro perodo
republicano, las constituciones del Per le han
otorgado al Poder Legislativo un rol fundamental en
el manejo de las relaciones exteriores.
En este sentido, el Congreso ha tenido y tiene, en
materia de gestin externa, las misma Junciones
que para la gestin interna la funcin normativa, el
control poltico y las acciones de representacin.
El Congreso aprueba o modifica normas con rango
de ley relativas a la organizacin y funcionamiento
del Estado con relacin a la gestin externa.
En este rubro se encuentran leyes como la Ley
Orgnicadel Ministerio de Relaciones Exteriores o la
del Servicio Diplomtico de la Repblica.
Tambin leyes con efecto en temas especficos o
tiles para la gestin externa, como la del
presupuesto pblica de la nacionalidad o de
promocin a las inversiones. En este sentido, en la
medida
que
la
legislacin
expresa
las
preocupaciones propias de las coyunturas histricas,
tenemos hoy en da la necesidad de adoptar leyes
orientadas a cuestiones tales como el comercio
exterior o las inversiones extranjeras, acorde a la
tendencia contempornea de priorizar los temas
econmicos en las relaciones internacionales.
El Congreso aprueba tambin los tratados
internacionales que, siendo considerados de inters
para la nacin, se encuentren dentro de los
lineamientos
generales
establecidos
en
la
Constitucin y porque es una facultad que formaliza
el libre consentimiento de los ciudadanos a travs
2

de los representantes de la nacin para asumir u


honrar un compromiso internacional.

DEDICATORIA
Este presente trabajo queremos dedicarlo a
nuestros padres, por darnos la oportunidad de ser
jvenes emprendedores que buscan un sueo y que
ese sueo es la proyeccin de nuestras vidas, y a
nuestros maestros por dedicar su tiempo a nuestro
desempeo acadmico buscando en nosotros el
futuro apostado.

AGRADECIMIENTO
Agradecer en primer lugar al Dios todopoderoso
porque l es el dueo de la sabidura y por darnos
esas fuerzas de triunfadoresa nuestros padres y
maestros con mucho afecto.
Gracias

LOS FUNCIONARIOS Y TRABAJADORES


PBLICOS
Artculo 39.- Todos los funcionarios y
trabajadores pblicos estn al servicio de la
Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la
ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin y,
en ese orden, los representantes al Congreso,
ministros de Estado, miembros del Tribunal
Constitucional
y
del
Consejo
de
la
Magistratura, los magistrados supremos, el
Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo,
en igual categora; y los representantes de
organismos descentralizados y alcaldes, de
acuerdo a ley.

INTERPRETACIN ANALISIS- CRTICA


La norma establece el
principio
de
que
los
funcionarios y trabajadores
pblicos estn al servicio de
la Nacin, es decir, de la
corporacin
polticamente
organizada de peruanos.
Estos tr abajadores deben
servir a ese objetivo: la actividad del Estado, en
orden a la atencin de los intereses del pas y de la
poblacin.
Entre otras cosas, esto quiere decir que los
servidores pblicos no deben ser entendidos como
trabajadores al servicio de un partido, de una
faccin, o siquiera de su jefe, sea ste el Ministro, el
Presidente del Congreso, de la Corte Suprema o el
propio Presidente de la Repblica.
Es importante recordar que normas como la que
comentamos son de reciente data. Hasta hace
doscientos aos, muchos cargos pblicos eran
vendidos a quienes los detentaran como propiedad.
Esta modalidad fue aplicada, inclusive, a los cargos
judiciales. Con ella, los reyes encontraron durante
varios siglos la oportunidad de obtener ingresos
para sus arcas fiscales a costa de la riqueza que los
burgueses adinerados estaban dispuestos a
entregarle a cambio de ejercitar estas funciones
estatales. Como era obvio, quien compraba un
cargo lo utilizaba en beneficio suyo y de quien se lo
haba vendido. La idea de servir a la Nacin no era
parte del pensamiento que dicha conducta aplicaba.
Decir que todos los funcionarios y trabajadores
pblicos estn al servicio de la Nacin es, por ello,
un asunto fundamental, ms all de que muchas
veces parezca; o sea en efecto, slo una
7

declaracin: tiene que ser un principio que se ponga


en funcionamiento; mientras no sea debidamente
aplicado, la sociedad poltica funciona al margen de
la Constitucin.
Fue la Constitucin de 1979 la que introdujo esta
ordenacin jerrquica, que la nueva Carta ha
repetido, amplindola. Es oportuno recordar que
antes de la Constitucin precedente las normas no
asociaban representacin con servicios. Los
senadores y diputados no eran considerados como
funcionarios o servidores del Estado.
Eran representantes polticos, lo cual significaba un
estatuto especial, de naturaleza poltica y
estrictamente
transitorio.
La
unificacin
y
estructuracin actual es, a nuestro juicio, ms
adecuada

De igual modo, la Convencin de las Naciones


Unidas contra la Corrupcin , entiende por
"funcionario pblico" a toda persona que
ocupe
un
cargo
legislativo,
ejecutivo,
administrativo o judicial de un Estado Parte,
ya sea designado o elegido, permanente o
temporal, remunerado u honorario, sea cual
8

sea la antigedad de esa persona en el cargo,


o toda persona que desempea una funcin
pblica, incluso para un organismo pblico o
una empresa pblica, o que preste un servicio
pblico. Como observamos, las definiciones
que brindan estas dos Convenciones son muy
amplias
y
comprenden
a
cualquier
funcionario,
empleado o servidor
que
desempea actividades o funciones pblicas,
involucrando en el desarrollo de sus textos
una connotacin penal, y que si bien ha sido
aprobado y ratificado por el Per, sostenemos
que tal tendencia debera rescatarse en
esencia, a efectos de adoptar una moderna
definicin dentro del Derecho Administrativo
nacional, y por ende, en una reforma
constitucional. De otro lado, el ao 2004 el
Congreso de la Repblica sancion la Ley N
28212, Ley que desarrolla el artculo 39 de la
Constitucin Poltica en lo que se refiere a la
jerarqua y remuneraciones de los altos
funcionarios y autoridades del Estado, que
luego fue sujeta a la interposicin de una
accin de inconstitucionalidad resuelta por el
Tribunal Constitucional en marzo del 2005, en
la que se indic que la norma legal
cuestionada no constituye propiamente una
de desarrollo constitucional. En efecto, si bien
la Ley N 28212 no constituye, a criterio del
Tribunal Constitucional, una disposicin de
desarrollo constitucional, incorpora una nueva
denominacin
a
los
conceptos
antes
expresados, tal como "altos funcionarios",
generando aparentemente una categora no
prevista dentro de las clasificaciones del
trmino "funcionario pblico", y detallando
acertadamente y con precisin el orden
9

jerrquico que la propia Constitucin no


abord a plenitud. Por tanto, el concepto de
"funcionario pblico" es uno de los ms
imprecisos que existen en la doctrina, debido
principalmente a la discrepancia existente
entre su sentido tcnico y su sentido vulgar,
as como a los diversos criterios que se
emplean en las diversas legislaciones. En la
mayora de los pases, "empleado pblico" es
sinnimo de "funcionario pblico", y en
algunas repblicas hispanoamericanas, el
"funcionario" implica el ejercicio de mando
cualificado, y "empleado pblico" se entiende
tan solo los peldaos iniciales e intermedios
en la jerarqua administrativa oficial860 , es
decir, el empleado no representa al Estado, no
exterioriza la autoridad ni la voluntad del
Estado , convirtindose luego en funcionario
cuando
se
inviste
de
autoridad
por
designacin. Consecuentemente, podemos
sostener que el trmino "funcionario" que
consigna nuestro Texto Constitucional alude
fundamentalmente a labores de preeminencia
poltica o representacin del Estado, ejercidos
por eleccin, nombramiento o designacin.
Sin embargo, tal como lo sostuvimos
anteriormente,
se
encuentra
desfasado
tcnicamente con las modernas concepciones
que actualmente rige el ordenamiento legal
nacional e internacional.
1. La jerarqua en el servicio a la Nacin Respecto
a la prelacin jerrquica establecida en el
artculo 39 de la Constitucin, resultara en un
extremo "errnea y omisiva", toda vez que, por
ejemplo,
los
fiscales
supremos
no
se
encuentran mencionados, no obstante que el
artculo 158 de la Constitucin de 1993 otorga a
10

los miembros del Ministerio Pblico los mismos


derechos, prerrogativas y obligaciones del
Poder Judicial, por lo que en la segunda
prelacin no se encuentra solamente el Fiscal
de la Nacin sino adems los fiscales supremos,
constituyendo .
El precedente de la denominacin "trabajador
pblico" en la Constitucin vigente es la
referencia que en 1985 realizaron los doctores
Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales
Ballesteros, al comentar la Constitucin de
1979,aludiendo a que dicha denominacin
debi ser la correcta. A expresin del
doctor Vctor Garca Toma resulta obvio que
todos los miembros de la administracin
estatal ostentan la condicin genrica de
"trabajadores". Sin embargo, apreciamos que
las menciones posteriores en el Texto
Constitucional manejan el concepto de
"servidor" por el de "trabajador", lo que nos
permite sostener la imprecisin legislativa del
uso de tales conceptos, sobre todo por un
desconocimiento semntico.
Particularmente, sostenemos que el trmino
"trabajadores" generalmente se encuentra
ligado a las relaciones individuales de
naturaleza privada, tal conoce advierte en el
Decreto Legislativo N 728 de 1991, y sus
antecedentes contemplados en la Ley N
24514de
1986,
el
Decreto
Ley
N
22126de1978 y el Decreto Ley N 18471de
1970, y por ende, resultara poco o nada
preciso a efectos de abordar el tema de
quienes participan en la funcin pblica, ms
an con el precedente legal y constitucional
antes
expuesto.Al momento de la elaboracin de la
11

Constitucin de 1993 se encontrabavigente el


Decreto Legislativo N 276 Y el Decreto
Supremo
N
005-90-PCM,que
regulan
actualmente la carrera administrativa, en las
que se define como "servidor pblico" al
ciudadano en ejercicio que presta servicio en
la Administracin Pblica, y "funcionario" a
quien
es
elegido
o
designado
para
desempear cargos del ms alto nivel en los
Poderes Pblicos. As pues, tales conceptos
fueron formulados sobre la base de la
Constitucin de 1979 y que an comparte el
propio Tribunal Constitucional, segn se
advierte en una sentencia del ao 2004 A
decir de ello, existiendo un texto legal con
precisiones
conceptuales
en
materia
administrativa, el artculo constitucional bajo
comentario prefiri incorporar la nueva
denominacin
de
"trabajadores.
Sin
embargo, durante el debate de la ltima
propuesta de reforma constitucional en el ao
2003 en el Congreso de la Repblica, se
mantiene la estructura del artculo bajo
comentario, no obstante, se acord la
sustitucin del trmino de "trabajadores" por
el de "servidores pblicos", atendiendo a que
esta
ltima
terminologa
se
avoca
propiamente a la legislacin administrativa.
Las recientes disposiciones de nuestro
ordenamiento legal vigente comienzan a
asumir nuevas concepciones del tema que
nos avoca, tales como la Ley N28175, Ley
Marco del Empleo Pblico que entr en
vigencia el 2005, en la que se hace referencia
integral al trmino "empleado pblico" como
aquel que est al servicio de la Nacin,
pudiendo
denominarse
"funcionario
12

pblico"(desarrolla funciones de preeminencia


poltica y pueden ser por eleccin directa
universal o confianza poltica originaria, de
nombramiento y remocin),"empleado de
confianza" y "servidor pblico" (aquellos que
desempean labores administrativas, de
ejecucin
de
servicios
pblicos
o
auxiliares).Seguidamente, el Poder Ejecutivo
remiti al Congreso de la Repblica cuatro
iniciativas legislativas sobre el tema del
empleo pblico,
siendo una de ellas asignada con el N 10878,
Ley de Funcionarios Pblicos y Empleados de
Confianza, en la que clasifica a los
"funcionarios" en aquellos de eleccin
popular, directa y universal de nombramiento
y remocin y los de libre nombramiento y
remocin.
Asimismo, sobre dicha base, la Ley N 27815,
modificada por la Ley N 28496,Ley del
Cdigo de tica de la Funcin Pblica,
involucra
una
concepcin
msamplia al denominado "empleado pblico"
, dado que comprende a todofuncionario
o
servidor de la Administracin Pblica,
en cualquiera de los niveles jerrquicos, sea
nombrado,
contratado,
designado,
de
confianza o electo quedesempee actividades
o funciones en nombre o al servicio
del Estado.Recordemos tambin que la Ley N
27444, Ley del ProcedimientoAdministrativo
General, involucra el trmino "funcionarios" a
todos
los
que
participan
de
dicho
procedimiento sin efectuar distincin alguna .
Situacin interesante es la consignada con
nuestro Cdigo Penal al considerar en forma
amplia a los "funcionarios o servidores
13

pblicos" como aquellos comprendidos en la


carrera administrativa, los que desempean
cargos polticos o de confianza, incluso si
emanan de eleccin popular. En esta materia
existen algunas sentencias, como la de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia en
1998, que considera "funcionario pblico" a la
persona
que
jurdica,
disciplinaria
o
jerrquicamente se encuentra vinculada con
las funciones fundamentales del Estado, tales
como las de gobierno, legislativas, ejecutivas,
electorales, de servicios bsicos a la Nacin,
asistenciales y de apoyo por la preeminencia
del inters comn o social, o la de declarar o
ejecutar la voluntad del Estado para realizar
un fin pblico, fallo adoptado segn
interpretacin
del
artculo
39
de
la
Constitucin y que reproduce una ejecutoria
superior del ao 2000.Observamos aqu que
el legislador ha empleado el trmino
"funcionario o servidor pblico" en el sentido
ms amplio y genrico, y el hecho de
participar en funciones pblicas es causa
suficiente en el Derecho Penal para ser
considerado como tal lo cual parece diferir del
concepto
empleado
por
el
Derecho
Administrativo .
Sin embargo, la Ley N 27785, Ley Orgnica
del Sistema Nacional de Control y de la
Contralora
General
de
la
Repblica,
comprendida dentro de esta rama del
Derecho, igualmente sostiene los conceptos
de "funcionario y servidor pblico" dentro de
una sola definicin En ese sentido, podra
comprenderse asimilar tcnica legislativa
empleada, por cuanto las consecuencias de
una fiscalizacin y control del Estado pueden
14

generar imputaciones y acciones punitivas


producto de la funcin pblica. No obstante,
debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional
Penal
de
1997
estableci que las disposiciones constitucional
es sobre los conceptos"funcionarios
o
servidores pblicos" tienen alcances directos
exclusivamente en el Derecho Administrativo
y Previsional, lo que permitira coadyuvar a
delimitar las
concepciones
en
nuestro
ordenamiento legal.
Una nueva concepcin sobre el tema, y que a
modo de referencia abordamos, es la que
consigna la Convencin Interamericana contra
la Corrupcin al definir en un solo concepto al
"funcionario pblico", "oficial gubernamental"
o
servidor
pblico"
como
cualquier
funcionario o empleado del Estado, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o
electos para desempear actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio
del Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
De igual modo, la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin entiende por
"funcionario pblico" a toda persona que
ocupe
un
cargo
legislativo,
ejecutivo,
administrativo o judicial de un Estado Parte,
ya sea designado o elegido, permanente o
temporal, remunerado u honorario, sea cual
sea la antigedad de esa persona en el cargo,
o toda persona que desempea una funcin
pblica, incluso para un organismo pblico o
una empresa pblica, o que preste un servicio
pblico .
Como observamos, las definiciones que
brindan estas dos Convenciones son muy
amplias
y
comprenden
a
cualquier
15

funcionario,
empleado o servidor
que
desempea actividades o funciones pblicas,
involucrando en el desarrollo de sus textos
una connotacin penal, y que si bien ha sido
aprobado y ratificado por el Per, sostenemos
que tal tendencia debera rescatarse en
esencia, a efectos de adoptar una moderna
definicin dentro del Derecho Administrativo
nacional, y por ende, en una reforma
constitucional. De otro lado, el ao 2004 el
Congreso de la Repblica sancion la Ley
N28212, Ley que desarrolla el artculo 39 de
la Constitucin Poltica en lo que se refiere a la
jerarqua y remuneraciones de los altos
funcionarios y autoridades del Estado, que
luego fue sujeta a la interposicin de una
accin de inconstitucionalidad resuelta por el
Tribunal Constitucional en marzo del2005 en
la que se indic que la norma legal
cuestionada no constituye propiamente una
de desarrollo constitucional.
En efecto, si bien la Ley N 28212 no
constituye,
a
criterio
del
Tribunal
Constitucional, una disposicin de desarrollo
constitucional,
incorpora
una
nueva
denominacin
a
los
conceptos
antes
expresados, tal como "altos funcionarios"
generando aparentemente una categora no
prevista dentro delas clasificaciones del
trmino "funcionario pblico", y detallando
acertadamente y con precisin el orden
jerrquico que la propia Constitucin no
abord a plenitud. Por tanto, el concepto de
"funcionario pblico" es uno de los ms
imprecisos que existen en la doctrina, debido
principalmente a la discrepancia existente
entre su sentido tcnico y su sentido vulgar,
16

as como a los diversos criterios qu se


emplean en las diversas legislaciones. En la
mayora de los pases, empleado pblico" es
sinnimo de "funcionario pblico", y en
algunas repblicas hispanoamericanas, el
"funcionario" implica el ejercicio de mando
cualificado, y "empleado pblico" se entiende
tan solo los peldaos iniciales intermedios en
la jerarqua administrativa oficial es decir, el
empleado no representa al Estado, no
exterioriza la autoridad ni la voluntad del
Estado, convirtindose luego en funcionario
cuando
se
inviste
de
autoridad
por
designacin.
Consecuentemente, podemos sostener que el
trmino "funcionario" que consigna nuestro
Texto Constitucional alude fundamentalmente
a labores de preeminencia poltica o
representacin del Estado, ejercidos por
eleccin, nombramiento o designacin.
Sin embargo, tal como lo sostuvimos
anteriormente,
se
encuentra
desfasado
tcnicamente con las modernas concepciones
que actualmente rige el ordenamiento legal
nacional internacional.
Principio de buena administracin
"Eeste Tribunal ha entendido que detrs de las
disposiciones de dicho captulo de nuestra
Constitucin y en especial del artculo 39 de
la Constitucin que establece que los
funcionarios y trabajadores pblicos estn al
servicio de la Nacin..., subyace el principio
de buena administracin (Cfr. Exps. Ns
2235- 2004-AA/TC; 2234-2004-AA/TC). A su
vez, conforme al artculo 44 de la
Constitucin que establece que son deberes
primordiales del Estado: defender la soberana
17

nacional; garantizar la plena vigencia de los


derechos humanos; proteger a la poblacin de
las amenazas contra su seguridad; y
promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo
integral y equilibrado de la Nacin, tales fines
son tambin atribuibles a los funcionarios y
servidores pblicos (Exp. N 008-2005-AI,
fundamento N 14). A su vez, este Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia, en
directa alusin al prembulo de la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin ha
advertido que la corrupcin socava la
legitimidad de las instituciones pblicas,
atenta contra la sociedad, el orden moral y la
justicia, as como contra el desarrollo integral
de los pueblos (Cfr. Exp. N 1271-2008-HC;
019-2005-AI), por lo que puede afirmarse que
los actos en los que los funcionarios pblicos
atenten contra el correcto desempeo en el
ejercicio de sus funciones atentan contra las
bases mismas del Estado. En esta misma lnea
el prembulo de la Convencin de las
Naciones
Unidas
contra
la
corrupcin
establece que: Preocupados por la gravedad
de los problemas y las amenazas que plantea
la corrupcin para la estabilidad y seguridad
de las sociedades al socavar las instituciones
y los valores de la democracia, la tica y la
justicia y al comprometer el desarrollo
sostenible y el imperio de la ley. (subrayado
agregado). A su vez, no solo cabe considerar
que
el
buen
funcionamiento
de
la
Administracin Pblica constituye un bien de
ndole constitucional cuya proteccin podra
justificar la intervencin del Derecho penal,
sino que el propio combate contra toda forma
18

de corrupcin goza tambin de proteccin


constitucional, lo que este Tribunal ha
deducido de los artculos 39 y 41 de la
Constitucin. (006-2006-CC, resolucin de
aclaracin del 23 de abril de 2007) as como
del orden democrtico previsto en el artculo
43 de la Constitucin (Exp. N 009-2007-AI,
0010-2007-AI, acumulados, fundamento N
58). Ello resulta coherente con el Prembulo
de la Convencin Interamericana contra la
corrupcin, la cual establece que la
Democracia
representativa,
condicin
indispensable para la estabilidad, la paz y el
desarrollo de la regin, por su naturaleza,
exige combatir toda forma de corrupcin en el
ejercicio de las funciones pblicas, as como
los actos de corrupcin especficamente
vinculados con tal ejercicio

Funcionarios del Estado deben actuar de


acuerdo
al
principio
de
lealtad
constitucional
"Queda claro que a juicio de este Tribunal, los
funcionarios del Estado, cualquiera sea su
jerarqua (artculo 39 de la Constitucin),
deben
ejercer
sus
competencias
y
atribuciones de manera proporcionada al
principio de "lealtad constitucional"
El sentimiento constitucional, 1985], que
consiste en la obligacin de respetar el orden
pblico constitucional realizando un ejercicio
responsable de las funciones atribuidas por la
Constitucin y la Ley, as como a la
jurisprudencia constitucional vinculante.
Lucha contra toda forma de corrupcin
19

El Tribunal Constitucional, en anterior


jurisprudencia ha considerado que la lucha
contra la corrupcin constituye un mandato
constitucional. As lo seal, por ejemplo, en
la Resolucin de fecha 23 de abril del 2007,
recada en el Expediente N. 0006-2006PCC/TC: () la lucha contra la corrupcin es
un mandato constitucional que se desprende
de los artculos 39 y 41 de la Constitucin.
Posteriormente, en las SSTC Nos 0009-2007PI/TC y 0010-2007-PI/TC (Acumulados), la
lucha o proscripcin de la corrupcin fue
consagrada como principio constitucional, en
cuya
labor
de
defensa
el
Tribunal
Constitucional ha adoptado un rol activo. Por
ello, menciona lo siguiente: El proceso de
lucha contra cualquier forma de corrupcin
tanto aqullas vinculada al aparato estatal
como las que coexisten en el mbito de la
sociedad civil obliga a los clsicos poderes
del Estado, a los cuales se suma el Tribunal
Constitucional en el cumplimiento del deber
de la jurisdiccin constitucional concentrada y
difusa, [a] tomar medidas constitucionales
concretas a fin de fortalecer las instituciones
democrticas, evitando con ello un directo
atentado
contra
el
Estado
social
y
democrtico de Derecho, as como contra el
desarrollo integral del pas (Fundamento
Jurdico 55). En ese sentido, este Colegiado
reconoce que uno de los mecanismos ms
efectivos de prevencin de la lucha contra la
corrupcin es la publicacin peridica,
detallada y completa de los ingresos y rentas
de los funcionarios y servidores pblicos, ya
que, al estar disponible dicha informacin, los
incentivos para malversar los fondos pblicos
20

disminuiran
considerablemente
ante
la
amenaza de ser descubierto; ya no solamente
por
las
autoridades
gubernamentales
encargadas de procesar, almacenar y
fiscalizar dicha informacin, o por las
autoridades jurisdiccionales correspondientes;
sino por cualquier persona interesada en
obtener dicha informacin

La lucha contra la corrupcin es un mandato


constitucional
"La lucha contra la corrupcin es un mandato
constitucional que se desprende de los
artculos 39 y 41 de la Constitucin. Admitir
la insustentable distincin entre el mbito
legal y constitucional puede servir como
excusa para, so pretexto de someterse a la
ley,
desvincularse
de
mandatos
constitucionales, con la consecuente anarqua
del ordenamiento y el descrdito institucional
que ello supondra. Esta distincin es tambin
contraproducente en un contexto en el cual se
debe reafirmar una actitud judicial decidida en
la lucha contra la corrupcin. Y es que un
rgano jurisdiccional no puede limitarse a ser
un mero aplicador de las leyes, sino que, a
travs de la interpretacin y argumentacin
jurdicas,
debe
tutelar
los
derechos
fundamentales, pero sin descuidar la tutela de
otros valores y principios que la Constitucin
consagra"

21

La funcin pblica la ejercen los servidores


civiles y los servidores que cumplen funcin
militar y policial
Para la Constitucin la funcin pblica que,
por tal, se encuentra al servicio de la Nacin,
la ejercen dos grandes grupos de servidores
estatales, a saber: los servidores civiles y los
servidores que cumplen funcin militar y
policial. En relacin a estas ltimas, conforme
a las normas constitucionales, a los
fundamentos precedentes y al principio
democrtico, ejercen sus funciones bajo la
supremaca del poder democrtico, civil y
constitucional... la finalidad esencial del
servicio a la Nacin radica en prestar los
servicios pblicos a los destinatarios de tales
deberes, es decir a los ciudadanos, con
sujecin a la primaca de la Constitucin, los
derechos
fundamentales,
el
principio
democrtico, los valores derivados de la
Constitucin y al poder democrtico y civil en
el ejercicio de la funcin pblica.
Todos los funcionarios pblicos estn al
servicio de la Nacin
La constante resistencia a acatar las
disposiciones legales por parte de la
administracin] hace necesario encarar este
problema integralmente, y no slo desde las
respuestas aisladas por cada caso que se
presenta ante este Tribunal, puesto que, pese
a las mltiples sentencias emitidas, sta
prctica se mantiene, en abierto desafo a la
eficacia de los derechos que la Constitucin
reconoce. La construccin y consolidacin del
Estado Social y Democrtico de Derecho en
22

nuestro pas requiere de una actitud


comprometida de parte de todos los poderes
pblicos y, de manera especial, de quienes en
nombre del Estado ejercen la funcin pblica
como delegacin. Los funcionarios pblicos,
desde el que ostenta la ms alta jerarqua
encarnada en el cargo del Presidente de la
Repblica, conforme al artculo 39 de la
Constitucin, estn al servicio de la Nacin.
Esto supone, ante todo, un compromiso de
lealtad con los valores y principios sobre los
que se asienta el Estado peruano, definido
como Estado Social y Democrtico de Derecho
conforme a los artculos 3 y 43 de la
Constitucin.
El servicio a la nacin de los rganos,
funcionarios y trabajadores pblicos debe ser
transparente
El derecho al libre ejercicio de la profesin,
como todo derecho fundamental, puede ser
restringido
para
satisfacer
fines
constitucionalmente valiosos (FJ 2) [del
expediente N 2235-2004-AA/TC]. De este
modo, en el caso de la profesin de abogado,
el derecho al libre ejercicio de la profesin se
encuentra limitado cuando se desempea la
funcin
pblica
de
Ejecutor
Coactivo,
funcionario que es responsable de llevar
adelante el procedimiento administrativo
destinado al cumplimiento de las acreencias
impagas a favor de una entidad de la
administracin pblica. En esa medida, tal
como se refiere en la precitada sentencia, la
necesidad de evitar colusiones ilegales,
favorecimientos indebidos, u otros de
23

naturaleza anloga, que pongan en peligro los


deberes del ejercicio del cargo para con el
rgano de la administracin, la comunidad y
el Estado, hacen que la limitacin establecida
en el artculo 7, inciso 2 de la Ley N 26979
resulte proporcional con el fin constitucional
que se pretende proteger, como es en este
caso el principio constitucional de buena
administracin
implcitamente
constitucionalizado en el Captulo IV del Ttulo
I de la Constitucin (FFJJ 10, 11 y 12). Dicho
principio, En lo que aqu interesa poner de
relieve, quiere poner en evidencia no slo que
los rganos, funcionarios y trabajadores
pblicos sirven y protegen al inters general,
pues estn al servicio de la Nacin (artculo
39 de la Constitucin), sino, adems, que
dicho servicio a la Nacin ha de realizarse de
modo transparente. Transparencia que exige
que el Estado prevea todos los medios
organizacionales, procedimentales y legales
destinados a evitar que determinados
funcionarios y trabajadores pblicos, con
poder de decisin o influencia en la toma de
decisiones trascendentales para la buena
marcha
de
la
administracin,
puedan
encontrarse restringidos en mayor medida
que otros servidores pblicos en el ejercicio
de determinados derechos fundamentales.

Rgimen laboral de los servidores que


realizan
laboreas
administrativas
permanentes
El artculo 15 del D. Leg. N 276 establece
que el contrato de un servidor para realizar
24

labores
administrativas
de
naturaleza
permanente no puede renovarse por ms de
tres aos consecutivos. Vencido este plazo, el
servidor que haya venido realizando tales
labores podr ingresar en la carrera
administrativa, previa evaluacin favorable y
siempre que exista una plaza vacante,
reconocindosele el tiempo de servicios
prestados como contratado. Asimismo, el
artculo 52 de la Ley N 23853 precisa que
los funcionarios y empleados, as como el
personal de vigilancia de las municipalidades,
son
servidores
pblicos
sujetos
exclusivamente al rgimen laboral de la
actividad pblica y tienen los mismos deberes
y derechos que los del Gobierno Central de la
categora correspondiente. Se aprecia que la
determinacin de lo exigido no aparece en
forma indubitable en las citadas normas; por
lo tanto, estas no constituyen un imperativo
legal de obligatorio cumplimiento por parte de
los rganos de la Administracin Pblica...

El presidente de la Repblica del Per es


el jefe
de
Estado y de
Gobierno de
la Repblica del Per. Personifica a la Nacin
Peruana, es el jefe del poder ejecutivo y jefe
supremo
de
las Fuerzas
Armadas y Policiales del Per. As mismo, el
cargo corresponde a la ms alta magistratura
del pas y al funcionario pblico de mayor
jerarqua.
Le corresponde, como mandato genrico,
dirigir la poltica general del gobierno y la
25

administracin del Estado. Si bien su papel,


ttulo y significacin han experimentado
cambios a lo largo de la historia, al igual que
su posicin y relaciones con los dems actores
de la organizacin poltica nacional, ha sido y
es la figura poltica ms destacada.
La Constitucin Poltica del Per vigente
(1993) establece los requisitos, los derechos y
las obligaciones que debe cumplir el
Presidente de la Repblica.
Los presidentes cumplen funciones desde
la Casa de Pizarro, ubicada en el centro
histrico de Lima, que es el Palacio de
Gobierno del Per y la Casa de Gobierno de
Lima -mencin con la que se datan los
documentos oficiales-. Este palacio, ocupa el
mismo emplazamiento que le correspondi al
conquistador
y
gobernador, Francisco
Pizarro y donde posteriormente se ubic el
Palacio de los Virreyes del Per.
Recibe
el tratamiento protocolar de Excelencia, que
en documentos oficiales va acompaado de
su grado acadmico y nombre: Excelentsimo
Seor
Presidente
Constitucional
de
la
Repblica, Comandante Ollanta Humala Tasso.
En la actualidad, el cargo es ejercido por un
perodo de 5 aos sin posibilidad de
reeleccin inmediata. Luego de un perodo
constitucional, como mnimo, quien haya
ejercido el cargo puede volver a postular. El
cambio de mando se realiza cada cinco aos,
el 28 de julio, que es el da nacional, en el
Congreso de la Repblica.
Ollanta Humala Tasso es el actual Presidente
Constitucional, desde el 28 de julio de 2011.
26

El artculo transcrito rene, con ligeras


ampliaciones, los dispositivos 58 y 60 de la
Constitucin de 1979. La previsin diseada
es el establecimiento de la carrera pblica, el
servicio del Estado y las reglas mnimas para
el
funcionamiento
ordenado
de
la
administracin pblica. La norma establece el
principio
de
que
los
funcionarios
y
trabajadores pblicos estn al servicio de la
Nacin,
es
decir,
de
la
corporacin
polticamente organizada de peruanos. Estos
trabajadores deben servir a ese objetivo: La
actividad del Estado, en orden a la atencin
de los intereses del pas y de la poblacin.
Entre otras cosas, esto quiere decir que los
servidores pblicos no deben ser entendidos
como trabajadores al servicio de un partido,
de una faccin, o siquiera de su jefe, sea ste
el Ministro, el Presidente del Congreso, de la
Corte Suprema o el propio Presidente de la
Repblica.
Es importante recordar que normas como la
que comentamos son de reciente data. Hasta
hace doscientos aos, muchos cargos pblicos
eran vendidos a quienes los detentaran como
propiedad. Esta modalidad fue aplicada,
inclusive, a los cargos judiciales. Con ella, los
reyes encontraron durante varios siglos la
oportunidad de obtener ingresos para sus
arcas fiscales a costa de la riqueza que los
burgueses adinerados estaban dispuestos a
entregarle a cambio de ejercitar estas
funciones estatales. Como era obvio, quien
compraba un cargo lo utilizaba en beneficio
suyo y de quien se lo haba vendido. La idea
de servir a la Nacin no era parte del
27

pensamiento que dicha conducta aplicaba.


Decir
que
todos
los
funcionarios
y
trabajadores pblicos estn al servicio de la
Nacin es, por ello, un asunto fundamental,
ms all de que muchas veces parezca o sea
en efecto slo una declaracin: Tiene que ser
un principio que se ponga en funcionamiento;
mientras no sea debidamente aplicado, la
sociedad poltica funciona al margen de la
Constitucin.
Desde luego, el servicio de la Nacin es una
declaracin bsica pero muy genrica.
Ella se desagrega en otros objetivos ms
especficos
que
varan
por
distintas
consideraciones: Tiempo, lugar, especialidad
del rgano del Estado del que se trate, etc. En
este sentido, cada unidad del Estado tiene sus
propias finalidades y metas. Sin embargo, la
teleologa de todo el trabajo debe ser el
servicio de la Nacin. En concepto de la
Constitucin, los servidores pblicos estn
encabezados por el Presidente de la
Repblica, que tiene la ms alta jerarqua
dentro de dicho servicio.
Esta norma es totalmente adecuada a las
circunstancias, tanto porque el Presidente es
en efecto un servidor de la Nacin, como
porque debe tener la primera jerarqua dentro
del Estado.
Una segunda categora es aquella a la que
pertenecen por igual los congresistas,
ministros,
miembros
del
Tribunal
Constitucional, del Consejo de la Magistratura,
de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nacin y
el Defensor del Pueblo. Si se estudia la parte
orgnica de la Constitucin, puede verse que
28

segn el artculo 158 Los miembros del


Ministerio Pblico tienen los mismos derechos
y prerrogativas y estn sujetos a las mismas
obligaciones que los del Poder Judicial en la
categora respectiva. Es obvio que los
fiscales supremos tambin pertenecen a esta
segunda categora. Es un error de sistemtica
constitucional no haberlos citado en este
artculo, probablemente, porque el art 39 fue
hecho antes el art 158 y no se record la
necesidad de modificado. En un tercer rango
estn ubicados los alcaldes y representantes
de organismos descentralizados. En relacin a
estos ltimos, hay que tener en cuenta que en
los organismos descentralizados no existen
representantes
polticos
como
lo
son
congresistas
o
alcaldes
sino
jefes
administrativos. Es obvio que el texto
constitucional
utiliza
el
concepto
de
representante en sentido jurdico, no en el
sentido poltico, que es usual en un texto de
esa categora. Para nosotros constituye un
defecto de expresin que sera bueno corregir.
Desde luego, el servicio de la Nacin es una
declaracin bsica pero muy genrica.
Ella se desagrega en otros objetivos ms
especficos
que
varan
por
distintas
consideraciones: tiempo, lugar, especialidad
del rgano del Estado del que se trate, etc. En
este sentido, cada unidad del Estado tiene sus
propias finalidades y metas. Sin embargo, la
teleologa de todo el trabajo debe ser el
servicio de la Nacin.
En concepto de la Constitucin, los servidores
pblicos estn encabezados por el Presidente
29

de la Repblica, que tiene la ms alta


jerarqua dentro de dicho servicio.
Esta norma es totalmente adecuada a las
circunstancias, tanto porque el Presidente es
en efecto un servidor de la Nacin, como
porque debe tener la primera jerarqua dentro
del Estado.
Una segunda categora es aquella a la que
pertenecen por igual los congresistas,
ministros,
miembros
del
Tribunal
Constitucional, del Consejo de la Magistratura,
de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nacin y
el Defensor del Pueblo. Si se estudia la parte
orgnica de la Constitucin, puede verse que
segn el artculo 158 Los miembros del
Ministerio Pblico tienen los mismos derechos
y prerrogativas y estn sujetos a las mismas
obligaciones que los del Poder Judicial en la
categora respectiva. Es obvio que los
fiscales supremos tambin pertenecen a esta
segunda categora. Es un error de sistemtica
constitucional no haberlos citado en este
artculo, probablemente, porque e] arto 39 fue
hecho antes e] arto 158 y no se record la
necesidad de modificado.
En un tercer rango estn ubicados los alcaldes
y
representantes
de
organismos
descentralizados. En relacin a estos ltimos,
hay que tener en cuenta que en los
organismos descentralizados no existen
representantes
polticos -como lo son
congresistas
o
alcaldessino
jefes
administrativos. Es obvio que el texto
30

constitucional
utiliza
el
concepto
de
representante en sentido jurdico, no en el
sentido poltico, que es usual en un texto de
esa categora. Para nosotros constituye un
defecto de expresin que sera bueno corregir.
Fue la Constitucin de 1979 la que introdujo
esta ordenacin jerrquica, que la nueva
Carta ha repetido, amplindola. Es oportuno
recordar que antes de la Constitucin
precedente
las
normas
no
asociaban
representacin con servicios. Los senadores y
diputados no eran considerados como
funcionarios o servidores del Estado.
Eran
representantes
polticos,
lo
cual
significaba un estatuto especial, de naturaleza
poltica y estrictamente transitorio. La
unificacin y estructuracin actual es, a
nuestro juicio, ms adecuada.
Clasificaciones
de
funcionario o empleado.

servidor

pblico,

Existe una amplia distincin entre aquellos


empleados con autorizacin para representar
la personalidad del Estado en determinados
negocios como los Secretarios de Estado, y el
resto de los trabajadores de que dispone;
detallando, en el caso de los primeros, las
distintas clases de servicios que prestan, ya
fueran para la administracin general, por
ejemplo,
un
gobernador;
para
la
administracin especial el encargado de la
hacienda pblica; para la instruccin pblica
los docentes; para la judicatura jueces y
31

magistrados; para la diplomacia embajadores


y cnsules; o finalmente los consejeros de
estado sin otra misin que la de informar. No
obstante dicha clasificacin, ha sido muy
superada en la actualidad, ya que la teoras
modernas se inclinan por diferenciar las clases
de servicios personales que le son prestados
al Estado, dependiendo del motivo del
desempeo de sus funciones (legislativa,
ejecutiva y judicial).
Lo que no ha variado es la pluralidad de
formas que revisten los servicios prestados y
los regmenes que se aplican a la relacin
estado-servidor pblico, lo que trae como
consecuencia un sin nmero de clasificaciones
de los empleados del estado.
Dentro de las clasificaciones
encontramos la siguiente:

generales,

a)
Representativos
y
profesionales. Segn se desempeen como
representantes del estado o tcnicos;
b)
Electivos
o
de
nombramiento. Atendiendo al origen de su
designacin, esto es, mediante sufragio o por
decisin de la autoridad competente;
c) Federales, estatales y municipales. De
conformidad a la estructura administrativa de
su adscripcin;
d) Autoridades o agentes. Segn su
potestad de mando, siendo los segundos
meros auxiliares o ejecutivos;
32

e) Inamovibles y amovibles. De acuerdo a


su estabilidad en el empleo. En derecho
mexicano, la Ley Federal de los Trabajadores
al Servicio del Estado contempla el privilegio
de inamovilidad para aquellos trabajadores de
base que hayan cumplido seis meses en
funciones de manera ininterrumpida;
f) Colegiados y unipersonales. Cuando la
funcin requiera del concurso de otros
servidores
pblicos,
por
ejemplo,
los
integrantes de un cuerpo colegiado, como los
comits de adquisiciones, o bien, los
senadores y diputados en su actividad
legislativa; y los que deben desempearse de
forma individualizada, y
g) Honorficos o remunerados. Segn
reciba o no sueldo. Se hace necesario aclarar
que no todos los que prestan un servicio
personal al Estado, por ese slo hecho, deben
ser considerados trabajadores del Estado. Tal
es el caso de quienes en Mxico, sujetos a
una relacin jurdica de carcter privado
desempean eventualmente una tarea para el
Estado (por ejemplo, los profesionales), la cual
circunstancialmente debe ser satisfecha y o
bien se carece para ella del personal
especializado o momentneamente las cargas
de trabajo as lo ameritan, vg. Los miembros
del rgano de gobierno de la Comisin de
Derechos Humanos del Distrito Federal.
Por otro lado, tenemos otras clasificaciones,
atendiendo a la naturaleza de la funcin
encomendada, segn la forma o instrumento
mediante el cual se sustenta su contratacin,
estos son:
33

Servicios que se prestan en virtud de


nombramiento. El nombramiento es el ms
usual por el que el Estado se allega de los
servicios personales necesarios para cumplir
con sus funciones; en torno a l, se ha
ventilado una larga disputa entre quienes lo
consideran como un acto administrativo y los
que
lo
catalogan
como
contrato,
particularmente, los servidores pblicos
federales, estatales o municipales.
Existe, cuando menos, otra clase de servicio
personal que se presta al Estado y que es
importarte mencionar: la que se otorga por
virtud de un contrato colectivo de trabajo,
tpico de algunas instituciones paraestatales,
como Petrleos Mexicanos, Instituto Mexicano
del Seguro Social, Comisin Federal de
Electricidad, etc., cuyas relaciones laborales
estn regidas principalmente por el apartado
A del artculo 123 constitucional y por la Ley
Federal del Trabajo.
Servicios que se prestan por contrato. La
prctica administrativa en este caso est
dirigida a la procuracin de servicios
necesarios para el Estado, de carcter
eventual o especializado, y para los que ste
no requiere sostener una relacin de trabajo
permanente con quienes lo presten. Por ello,
decide captar profesionales libres con los
cuales establece un vnculo de carcter
netamente civil, aunque en algunos casos, es
de carcter meramente administrativo, como
los prestadores de servicios bajo el rgimen
de honorarios.
34

CONGRESO DE LA REPUBLICA
FUNCIONES DEL CONGRESO
Es el rgano representativo de la nacin y
tiene
como
funciones
principales
la
representacin de la nacin, la dacin de
leyes, la permanente fiscalizacin y control
poltico, orientados al desarrollo econmico,
poltico y social del pas, as como la eventual
reforma de la Constitucin y otras funciones
especiales.
Funcin legislativa
La funcin legislativa comprende el debate y
la aprobacin de reformas de la Constitucin,
de leyes y resoluciones legislativas, as como
su interpretacin, modificacin y derogacin,
de
acuerdo
con
los
procedimientos
establecidos por la Constitucin Poltica y el
Reglamento del Congreso.

35

Funcin de control poltico


La funcin de control poltico comprende la
investidura del Consejo de Ministros, el
debate,
la
realizacin
de
actos
e
investigaciones y la aprobacin de acuerdos
sobre la conducta poltica del Gobierno, los
actos de la administracin y de las
autoridades del Estado, el ejercicio de la
delegacin de facultades legislativas, el
dictado de decretos de urgencia y la
fiscalizacin sobre el uso y la disposicin de
bienes y recursos pblicos, el cumplimiento
por el Presidente de la Repblica del mensaje
anual al Congreso de la Repblica y el
antejuicio
poltico,
cuidando
que
la
Constitucin Poltica y las leyes se cumplan y
disponiendo lo conveniente para hacer
efectiva la responsabilidad de los infractores.
Funciones especial
Son funciones especiales del Congreso
designar al Contralor General de la Repblica,
elegir al Defensor del Pueblo, as como a los
miembros del Tribunal Constitucional, al
Directorio del Banco Central de Reserva, y
ratificar al Presidente del Banco Central de
Reserva y al Superintendente de Banca y
Seguros. Le corresponde tambin la remocin
en los casos previstos en la Constitucin.

36

Comentario:
En suma este articulo nos dice que los
funcionarios y trabajadores pblicos estn al
servicio de la Nacin, mas no de un partido
poltico, ni de ningn gobernante o persona en
particular.
La funcin publica es la labor que
desempean algunos ciudadanos al servicio
del Estado para as cumplir con los objetivos
que tiene este para con la sociedad.
El Estado se organiza para satisfacer las
necesidades de inters general. La funcin
pblica es lo general, el servicio pblico es lo
concreto y especfico y se materializa con la
funcin pblica. El funcionario pblico ejerce
actividades de servicio pblico en beneficio de
la ciudadana, es a travs de l, que el Estado
hace legtima autoridad. En conclusin este
articulo nos da a conocer que tanto el
funcionario y el trabajador publico, estn al
servicio de la Nacin, mas no de un partido
poltico, ni de ningn gobernante o persona en
particular.

37

Artculo 40.- La ley regula el ingreso a la


carrera
administrativa,
y
los
derechos,
deberes y responsabilidades de los servidores
pblicos. No estn comprendidos en dicha
carrera los funcionarios que desempean
cargos polticos o de confianza. Ningn
funcionario
o
servidor
pblico
puede
desempear ms de un empleo o cargo
pblico remunerado, con excepcin de uno
ms por funcin docente.
No estn comprendidos en la funcin pblica
los trabajadores de las empresas del Estado o
de sociedades de economa mixta.
Es obligatoria la publicacin peridica en el
diario oficial de los ingresos que, por todo
concepto, perciben los altos funcionarios, y
otros servidores pblicos que seala la ley, en
razn de sus cargos.

38

INTERPRETACIN ANALISIS- CRTICA


La carrera administrativa est institucionalizada,
esto es, tiene normas que regulan el ingreso a ella,
los
niveles,
remuneraciones,
derechos
y
obligaciones de los trabajadores y funcionarios
pblicos. Por la dimensin del Estado y por la
importancia que tiene el servidor pblico para la
sociedad, la carrera administrativa debe ser
regulada por norma con rango de ley. Como esta ley
no tiene que ver con la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado -que
son las instituciones pblicas de diverso rango y
nivel- y como no es reclamada como una ley
orgnica por este artculo, podra ser delegada al
Poder Ejecutivo para ser promulgada como Decreto
Legislativo (ver los artculos 101, 104 Y 106 de la
Constitucin).
El Estado tiene cargos que no pertenecen a la
carrera administrativa porque son polticos o de
confianza. Esto quiere decir que los funcionarios que
los ejercen ingresan al servicio de la Nacin y salen
de l sin otro derecho que el de cobrar sus
remuneraciones por el servicio efectivamente
prestado. Carecen del derecho de relativa
estabilidad laboral que tienen los otros funcionarios
porque, al ser sus cargos polticos o de confianza,
pueden ser retirados del servicio por decisin
unilateral e inmediata de quien les dio el ingreso.
Cargo poltico es, por ejemplo, el de Ministro de
Estado que puede ser cesado por el Presidente de la
Repblica y el de Presidente del Consejo de
Ministros

39

El prrafo final del artculo


40 exige la publicacin
peridica en el diario oficial
de
los
ingresos
que
perciban altos funcionarios
y servidores pblicos que seale la ley. La norma e s
un fundamento tico y tiene por finalidad hacer
pblico el estado de ingresos de estas personas,
para facilitar el control de la corrupcin, no slo por
los organismos pblicos competentes, sino tambin
por las personas que los rodean y que, enterndose
de sus ingresos y comparndolos con el nivel de
vida
que
ostentan,
puedan
eventualmente
denunciar discrepancias significativas entre uno y
otro. La lucha contra la corrupcin es absolutamente
necesaria y tiene que ser extendida y permanente.
La supervigilancia del funcionario pblico por las
entidades del Estado y por la ciudadana debe ser la
regla y no la excepcin. El debido cumplimiento de
esta norma sera un avance en dicho sentido. Como
es obvio, esta norma tiene que ser concordada con
la siguiente, que trata de la declaracin jurada de
bienes y rentas que deben hacer ciertos
funcionarios al tomar posesin de sus cargos,
mientras los mantienen y cuando cesan.

40

Juan Carlos Morn Urbina


1. Aspectos generales
La absoluta impropiedad con que fue redactado el
Captulo IV del Ttulo 1 de la
Constitucin Poltica del Per, se manifiesta tambin
en el presente artculo.
Para empezar, es titulado "De la Funcin Pblica",
cuando se refiere concretamente- a los funcionarios
y servidores pblicos. Luego, a su interior, emplea
indistintamente y de manera desprolija, los trminos
"funcionarios pblicos" "trabajadores pblicos",
"servidores pblicos", "altos funcionarios", lo cual ha
conducido a que la legislacin de desarrollo opte por
dar definiciones dismiles a cada uno de estos
conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a
un mismo trmino (por ejemplo a "funcionario
pblico") segn sea el contexto en el cual se aplica
(por ejemplo, para fines de la comisin de delitos,
de la carrera administrativa, de la aplicacin de las
normas de control, o de contrataciones y
adquisiciones del Estado).
En este estado de cosas, el artculo bajo comento no
contribuye a dilucidar algunas de las controversias
existentes, puesto que si bien opta, aparentemente,
por una distincin clsica entre funcionarios y
servidores pblicos, luego alude a los "trabajadores
de las empresas del Estado" para excluidos de la
funcin publica , y luego diferencia al interior de la
categora de "funcionarios pblicos" a los "altos
funcionarios" para fines de la publicacin peridica
de los ingresos que perciben.
Sin embargo, el artculo bajo comentario afirma
cuatro aspectos de relevancia constitucional, que
deben constituir el punto de base para el
desarrollonormativo ulterior:

41

I.
La reserva de ley en materia de regulacin de
la carrera administrativa, y de derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos;
II.
la distincin constitucionalmente relevante
entre el rgimen jurdico aplicable a los funcionarios
y servidores pblicos, y el rgimen jurdico aplicable
a la relacin laboral propia de la actividad privada;
III.
la necesaria unidad de la carrera
administrativa para los servidores del Estado; y.
IV.
la configuracin constitucional de la carrera
administrativa como una institucin jurdica
indispensable para el funcionamiento de la
Administracin Pblica.

En primer trmino: este artculo constitucional


establece la reserva de ley formal respecto a la
regulacin de los aspectos concernientes a la
carrera administrativa, y a los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores pblicos.
Dicha disposicin se sustenta en un intento por
preservar al cuerpo de servidores de la gerencia
absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en
cargos polticos, en su regulacin, por lo que se
reserva para el cuerpo deliberante representativo de
la comunidad la regulacin de los aspectos
medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo
de esta institucin y del estatuto de los servidores
pblicos solo puede aprobarse por normas con
rango formal de ley, y no por otras normas
subalternas.
Segundo termino: el artculo institucionaliza la
distincin constitucionalmente relevante entre
el rgimen jurdico aplicable a los funcionarios y
servidores pblicos, y el rgimen jurdico
aplicable a la relacin laboral propia de la
actividad
privada,
aspectos
que
42

lamentablemente no ha sido valorado por el


intento fracasado de "laboralizar" el servicio
civil, extrapolando a la relacin funcionarial,
principios, reglas y criterios ajenos al quehacer
del servicio pblico. Si la relacin funcionarial,
estuviera contenida en la relacin laboral,
Qu sentido tendra un captulo especfico y
diferenciado para los funcionarios pblicos?
Tercer trmino: Otro aspecto que se deriva
directamente de la Constitucin, es la necesaria
uniformidad o unidad del rgimen de la carrera
administrativa, y no la pluralidad de carreras. El
texto es claro al referirse a "la carrera
administrativa" legislativa de otorgar privilegios
a algn cuerpo funcionarial en relacin con los
dems.
Cuarto termino: La configuracin constitucional
de la carrera administrativa como una
institucin jurdica, diferenciada del Gobierno,
como
elemento
indispensable
para
el
funcionamiento eficiente y correcto de la
Administracin Pblica.
Nuestro constituyente reconoce que para un
equilibrado ejercicio del poder pblico resulta
necesario contar con una carrera administrativa,
entendida como el instrumento tcnico permanente
de administracin de personal que le permita
viabilizar el acceso igualitario a los cargos pblicos,
promover la profesionalizacin y la retencin del
ncleo estratgico de empleados pblicos, en
funcin a su desempeo, con el propsito de
garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la
administracin pblica. As, mientras que el
gobierno da iniciativa, impulso y direccin poltica a
la administracin, sin patrimonializarla, esta debe
43

poseer estabilidad y perdurabilidad para la


continuidad de las polticas pblicas, as no haya
gobierno, o se encuentre en deterioro. A travs de la
carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la
administracin, no es la prolongacin del Gobierno,
ni tampoco el Gobierno es la cspide de la carrera
administrativa, pues como establece Garrido Falla,
ms bien, debe promoverse, de un lado, la
neutralidad poltica de la Administracin, pero
tambin, de otro, la neutralidad administrativa del
Gobierno.

2. Relevancia constitucional de la nocin de carrera


administrativa
Nuestra tradicin administrativa (Ley N 11377 Y
Decreto Legislativo N 276) se orient hacia el
modelo cerrado de carrera administrativa, que
consideraba absolutamente a todos quienes se
relacionaban con la administracin de manera
permanente a su servicio, de modo que quien
ingresaba a la .Administracin Pblica lo haca para
toda la vida, dentro de una carrera administrativa
que le programaba su progresin futura.
Si bien este modelo tena como ventajas inherentes,
propiciar en todo el personal a servicio del Estado
una vocacin de servicio hacia el cumplimiento de la
labor encomendada, y favorecer la promocin social
y superacin acadmica de quienes no tuvieron la
oportunidad de capacitarse por s mismos, el
modelo trajo consigo serios inconvenientes para la
gestin pblica, talescomo:
1. La complicacin del sistema de administracin
de recursos humanos ya que debe realizar
actividades de gestin de recursos humanos
(formulacin de documentos tcnicos de
44

gestin: CAP, PAP, etc. para todo el personal de


la administracin pblica);
2. Los sobrecostos que implican la realizacin de
procesos tcnicos de personal y de inversin
para todo el personal al servicio de la
organizacin administrativa;
3. La tendencia a la burocratizacin ya que la
estructura cerrada, y el sentido de estabilidad
que ella implica, propici en los funcionarios
ausencia de competitividad, aislacionismo
respecto del pblico usuario, y surgimiento del
sentimiento de corporativismo.
Por ello, un desarrollo futuro de la carrera
administrativa debera incorporar elementos de la
estructura abierta de la organizacin del servicio
pblico, de modo que quien se incorpore a ella,
permanezca en competitividad, presente una
permanente vocacin por el mrito como elemento
diferenciador en la asignacin de mritos,
reconocimientos, progresin y mantenimiento en la
carrera.
Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa
se halla determinado fundamentalmente por el
derecho fundamental de acceso igualitario a los
cargos pblicos que ha sido acogido prcticamente
en todas las declaraciones internacionales de orden
general y especfico sobre derechos humanos. En
este
sentido,
nos
encontramos
frente
al
reconocimiento de la existencia de un derecho
pblico subjetivo bien delimitado y justificado al
empleo estatal, que representa el reconocimiento
que hace la Constitucin a los habitantes de tener
acceso igualitario en las oportunidades en que el
Estado lo requiera de acuerdo a las normas de
desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y
mayor garanta para la idoneidad. Conforme a este
derecho fundamental, el diseo de cualquier
45

regulacin sobre la carrera administrativa debe


satisfacer algunas exigencias esenciales para ser
constitucionalmente aceptable:
El Estado asume ciertos deberes positivos
concretos, tales como organizar las vas necesarias
para dar cabida al derecho (carrera pblica,
procesos transparentes de seleccin de personal,
etc.).
La existencia del derecho de acceso igualitario a los
cargos pblicos, limita la discrecionalidad del
detentador del poder pblico para elegir a quienes
han de ocupar cargos pblicos o Funciones en la
Administracin (respecto a los profesionales de la
Administracin Pblica), y la discrecionalidad del
legislador ordinario para organizar el marco legal de
los procesos de seleccin de funcionarios y
empleados pblicos (requisitos, condiciones de
elegibilidad, exigencias para las inscripciones, etc.).
El rgimen laboral del empleado pblico debe
garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la
funcin pblica, debiendo ser razonables y objetivos
los criterios y procedimientos para acceder a ella.
Dentro de la administracin pblica deben
proscribirse
todas
las
prcticas,
actos
administrativos o convencionales que atentan
contra el derecho de acceso igualitario a los cargos
pblicos por consistir en privilegios o actos
discriminatorios
Por ejemplo,
El nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias
ad personam, la acumulacin de cargos pblicos,
establecimiento en pactos colectivos de clusulas
sobre cargos hereditarios, etc.).
Las causales para la in elegibilidad en algn cargo
deben ser expresas, as como los requisitos para
acceder a ellos. No pueden ser establecidos en va
reglamentaria.
46

Para cautelar la vigencia del derecho luego del


acceso a la funcin, las causales de separacin
deben ser expresadas en la legislacin, la
interpretacin para su aplicacin, ha de ser del
modo que menos restrinja la existencia de este
derecho.
3. La prohibicin constitucional de acumulacin de
empleos y cargos pblicos remunerados.
Contrariamente
a
lo
que
podra
pensarse
inadvertidamente, la norma tiene larga data en
nuestro Derecho Constitucional. La prohibicin
apareci en la
Constitucin de 1920 (artculo 12), que estableci:
"Nadie podr gozar ms de un sueldo o emolumento
del Estado sea cual fuese el empleo o funcin que
ejerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por
instituciones locales o por sociedades dependientes
en cualquiera forma del Gobierno, estn incluidos en
la prohibicin". Luego, la Constitucin Poltica de
1933 (artculo 18) ratifica la decisin con el
siguiente texto: "Nadie puede percibir ms de un
sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que
sea su funcin o empleo, salvo uno ms por razn
de la enseanza. Los sueldos o emolumentos
pagaderos por corporaciones locales o por
sociedades dependientes de cualquier forma del
.Poder Ejecutivo, estn incluidos en esta prohibicin"
Posteriormente, la Constitucin Poltica de 1979
(artculo 58), ratific que:
"Ningn funcionario o servidor pblico puede
desempear mas de un empleo o cargo pblico
remunerado, con excepcin de uno ms por funcin
docente". A su sombra fue dictado el artculo 7 del
D. Leg. N 276, Ley de Bases de la
Carrera
Pblica
y
del
Sistema
nico
de
Remuneraciones estableciendo que:
47

"Ningn servidor pblico puede desempear ms de


un empleo o cargo pblico remunerado, inclusive en
las empresas de propiedad directa o indirecta del
Estado o de economa mixta. La nica excepcin a
ambos principios est constituida por la funcin
educativa en la cual es compatible la percepcin de
pensin y remuneracin excepcional". En va
reglamentaria, el artculo 139 del
D.S. N 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su
relacin laboral con la
Administracin Pblica, a travs de una entidad,
tanto los funcionarios como los servidores estn
impedidos
para
desempear
otro
empleo
remunerado y/o suscribir contrato de locacin de
servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad
pblica o empresa del Estado, salvo para el
desempeo de un cargo docente".
Nos encontramos frente a una prohibicin que ha
sido asimilada a las incompatibilidades funcionales,
sin serio verdaderamente, pues a diferencia de
ellas, la no acumulacin de cargos remunerados es
una absoluta incapacidad de goce para generar una
segunda relacin jurdica retribuida con el Estado.
En efecto, se dice que es connatural a la capacidad
para establecer una relacin de empleo pblico, que
solo pueda ser provista una funcin pblica por
alguna persona natural que no ejerza otra funcin
pblica o privada con la que sea incompatible legal
(prohibicin jurdica) o ticamente (por conflicto de
inters).
La prohibicin de acumulacin de cargos o funciones
pblicas est referida al impedimento absoluto
(incapacidad jurdica no eximible) para que un
funcionario pblico, bajo cualquier rgimen jurdico,
pueda generar voluntariamente una segunda
relacin jurdica vlida con cualquier otra
48

dependencia del Estado. En tal sentido, los


elementos conformadores del supuesto son:
I.
Un funcionario o servidor con una relacin
jurdica de empleo pblico con una entidad
administrativa de nivel nacional, regional o local,
que le devenga una retribucin, remuneracin,
emolumento o ingreso, bajo cualquier denominacin
y fuente de financiamiento; y,
II.
Una segunda relacin jurdica de fuente
voluntaria a establecerse con otra dependencia del
Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que
no est prohibido el cargo accesorio a otro principal
o la acumulacin inercial de cargos, producido
cuando por efecto de una norma el desempeo del
primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se
considera inherente.
La doctrina plantea como fundamentos para prohibir
la acumulacin de cargos pblicos, entre otros, la
ordenacin del mercado pblico, la adopcin de un
medio para evitar el acaparamiento abusivo de los
cargos pblicos por el grupo o partido gobernante.
Sin embargo, los ms recurrentes son la necesidad
de maximizar el acceso de cargos pblicos y el
deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos
los ciudadanos poseen el derecho de participar en
los asuntos pblicos, y dentro de l, a acceder a los
cargos pblicos entendido como la facultad de
poder ingresar al servicio pblico, sin ninguna clase
de discriminacin o privilegio. Si el ordenamiento
permitiera a los funcionarios acaparar sin lmite los
cargos estatales, se reduciran las posibilidades
reales que los ciudadanos -particularmente quienes
no pertenecen al partido gobernante-, accedieran al
servicio pblico.
Un segundo fundamento empleado para prohibir el
pluriempleo radica en el deber de dedicacin al
cargo. Conforme a esta tesis, esta restriccin se
49

sustenta en la necesidad de cumplir el deber de


dedicacin al cargo del funcionario, que comprende
el desempeo de las tareas en el tiempo, forma y
lugar establecidos legalmente.
. En ese sentido, no se cumplira con este deber, si
el funcionario pudiera acumular a su tarea original
cuanto cargo o funcin pblica tuviera ocasin, ya
que tendra que distraer tiempo, capacidad y
esfuerzo intelectual o fsico para satisfacer la
dedicacin a todos ellos, con el consiguiente
detrimento en los resultados de la labor.
Hasta el momento hemos venido admitiendo como
equivalentes tres niveles distintos de prohibiciones:
I.
La prohibicin de acumular cargos o funciones
pblicas;
II.
La prohibicin de acumular cargos o
funciones pblicas remuneradas; y,
III.
La prohibicin de acumular un segundo
ingreso del Estado.
Como bien establece Sayagus Laso. , hay que
distinguir la acumulacin de cargos, de sueldos y de
funciones pblicas, pues son supuestos distintos,
que pueden coexistir o no segn los casos. La
acumulacin de cargos apareja generalmente la
acumulacin de sueldos. Pero esto puede no ocurrir
si uno de los cargos es honorario o cuando la
acumulacin procede pero a condicin de cobrar un
solo sueldo. En cuanto a la acumulacin de
funciones, no siempre implica ejercicio simultneo
de dos cargos pblicos.
En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993
ha prohibido el segundo ingreso por parte del
Estado, lo que comnmente se denominaba la
"doble percepcin". Para esto, ha prohibido el
segundo ingreso cualquiera sea su denominacin,
incluyendo
expresamente,
la
remuneracin,
retribucin, emolumento, y las dietas. En este
50

sentido, ha avanzado ms que las normas


preexistentes, que se satisfacan con prohibir el
segundo cargo remunerado, lo cual no inclua
cuando se trataba simplemente de una funcin y no
un cargo propiamente, si se retribua con una
contraprestacin no remunerativa, o simplemente,
si no se perciba una remuneracin por este cargo.
Por la exigencia de la actividad docente, el segundo
ingreso autorizado debe provenir del desempeo de
funciones docentes estricto sensu cumplidas en una
entidad pblica (docencia universitaria, escolar,
tcnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de
regmenes jurdicos, es necesario tambin que el
rgimen jurdico aplicable a la funcin docente
permita su coexistencia con otra tarea. En estricto,
no es aplicable la excepcin si por la jerarqua o
importancia de la labor docente implica un rgimen
de dedicacin exclusiva o a tiempo completo.
Finalmente, por la exigencia de compatibilidad
horaria, debe tenerse presente que el desempeo
de la segunda labor no perturbe la dedicacin y
contraccin al servicio requerida por la primera
funcin. Por tanto, es posible asumir la funcin
docente simultnea al primer cargo pblico, solo
cuando sea posible atender ambas sin cruces de
horarios.
4. La transparencia de los ingresos de los altos
funcionarios pblicos.
El artculo in fine objeto del presente comentario
adicion
un
elemento
atpico
en
nuestro
constitucionalismo:
la
obligatoriedad
de
la
publicacin peridica en el diario oficial de los
ingresos que, por todo concepto, perciben los altos
funcionarios, y otros servidores pblicos que seala
la ley, en razn de sus cargos. Ntese que esta
publicacin, no es la misma que la declaracin de
bienes y rentas de funcionarios y servidores que
51

conceptualmente es ms amplia, pues se refiere a


todos los ingresos, rentas y patrimonios de los
funcionarios. Por el contrario, esta figura se
diferencia de la mencionada declaracin en su
alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a
determinados servidores sealados por la ley), y
objeto (solo se publicitan los ingresos percibidos en
funcin de sus cargos).
Si bien tiene un efecto pedaggico importante, al
denotar la voluntad constituyente por la publicidad
de los ingresos de los funcionarios y servidores
pblicos, su implementacin ser de dudosa
eficacia, debiendo optarse por el fortalecimiento de
la declaracin jurada de bienes y rentas.

Comentario critico
LA FUNCION PUBLICA SEGN LA CONSTITUCION
POLITICA DEL PERU
En el Captulo IV, al referirse a La Funcin Pblica,
la actual Constitucin incurre en los mismos errores
que la Constitucin anterior, pues los Arts. 39.
40,41 y 42, no tratan de la Funcin Pblica, sino
ms bien se refieren a los funcionarios y
trabajadores pblicos, a la carrera administrativa y a
derechos de los servidores pblicos. A nuestro modo
de ver, la Funcin Pblica es una institucin jurdica
constitucional distinta al instituto referido a los
funcionarios y a los servidores pblicos en general,
pues la funcin corresponde al rgano, las mismas
que son cumplidas por funcionarios y/o servidores
pblicos en general, como veremos ms adelante.
El artculo 40 de nuestra Constitucin reconoce a la
carrera administrativa como un bien jurdico de
naturaleza Constitucional, el cual debe ser
garantizado por ley, la misma que debe regular el
52

ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades


de los servidores.
El citado mandato se sustenta en un intento por
preservar al cuerpo de servidores de la injerencia
absoluta del grupo de funcionarios de confianza, en
su regulacin, por lo que se reserva para el cuerpo
deliberante representativo de la comunidad la
regulacin de los aspectos medulares del servicio
civil. Por tanto, el desarrollo de esta institucin y del
estatuto de los servidores pblicos solo puede
aprobarse por normas con rango formal de ley, y no
por otras normas subalternas.
De lo desarrollado nacen obligaciones de ambos
lados, la primera, referida a que el servicio a la
nacin debe realizarse de modo transparente; por
otro lado una segunda obligacin, referida a que el
Estado
debe
prever
todos
los
medios
organizacionales,
procedimentales
y
legales
destinados a evitar que determinados funcionarios y
trabajadores pblicos, con poder de decisin o
influencia en la toma de decisiones importantes
para la buena marcha de la administracin, puedan
encontrarse restringidos en mayor medida que otros
servidores pblicos, en el ejercicio de determinados
derechos fundamentales.
El Cdigo de tica de la Funcin Pblica, ha
establecido que los fines de la administracin
pblica son el servicio a la Nacin, de conformidad
con lo dispuesto en la
Constitucin Poltica, y la obtencin de mayores
niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera
que se logre una mejor atencin a la ciudadana,
priorizando y optimizando el uso de los recursos
pblicos.
Las personas que laboran dentro de la
administracin pblica tiene derechos y deberes que
cumplir. El incumplimiento o la transgresin de estos
53

deberes puede generar la desarticulacin o fractura


de una correcta administracin del Estado y como
consecuencia un detrimento de la buena relacin
laboral.
Ello en razn de que todo acto de indisciplina
repercute
negativamente
contra
el
orden
institucional, deteriora las relaciones de jerarqua
funcional y resquebraja la imagen institucional
frente a la sociedad.
El Tribunal Constitucional ha expresado con toda
razn en varias de sus sentencias que el poder
disciplinario es el medio con que cuenta la
administracin para obligar a sus agentes en el
cumplimiento de los deberes especficos del
servicio.
Para determinar la responsabilidad el primer paso
es identificar la existencia de un sujeto, quien sea
responsable de un conjunto de funciones y/o
atribuciones determinadas, de carcter pblico al
que por dicha condicin se le puede denominar
funcionario, servidor, empleado pblico.
La responsabilidad radica en las consecuencias
derivadas de las acciones u omisiones, las cuales
deben producirse dentro de la funciones asignadas
al empleado del Estado.

La Ley Marco del Empleo Pblico, artculo


19 , establece que, los empleados pblicos son
responsables civil, penal o administrativamente por
el incumplimiento de las normas legales y
administrativas en el ejercicio del servicio pblico.
La Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y
de la Contralora General de la Repblica, Ley N
27785, contempla las siguientes responsabilidades:
Responsabilidad Penal.
Responsabilidad Civil.
Responsabilidad Administrativa.
54

La responsabilidad penal es aquella en la que


incurren los empleados o trabajadores del Estado,
funcionarios o servidores pblicos, que en el
ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u
omisin tipificado como delito o como falta.
La jurisprudencia penal y el mismo Poder Judicial
han establecido mediante el
Acuerdo Plenario N 02-2011 El funcionario o
servidor pblico, en tanto en cuanto su
responsabilidad penal se sustenta en la infraccin
del deber, siempre ser autor de delito contra la
administracin pblica, sin perjuicio claro est de
los diferentes presupuestos que se requiera para
determinar la autora de cada injusto penal.
La responsabilidad civil, es aquella en la incurren
los servidores y funcionarios pblicos que por su
accin u omisin, en el ejercicio de sus funciones,
hayan ocasionado un dao econmico al Estado.
Es necesario que el dao econmico sea
ocasionado incumpliendo el servidor o el funcionario
pblico sus funciones, por dolo o por culpa, sea esta
inexcusable o leve.
La obligacin del resarcimiento a la entidad, y por
ende al Estado, es de carcter contractual y
solidaria, y la accin correspondiente prescribe a los
10 aos de ocurridos los hechos que generan el
dao econmico.
La Novena Disposicin Final de la Ley N 27785,
prescribe que, la responsabilidad administrativa
funcional es aquella en la que incurren los
servidores y funcionarios por haber contravenido el
ordenamiento jurdico administrativo y las normas
internas de la entidad a la que pertenecen, se
encuentre vigente o extinguido el vnculo laboral o
contractual al momento de su identificacin durante
el desarrollo de la accin de control.
55

La citada norma, incluye en la responsabilidad


administrativa funcional a los servidores y
funcionarios pblicos, que, en ejercicio de sus
funciones, desarrollen una gestin deficiente.
No estn comprendidos en la funcin pblica los
trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta.
Es obligatoria la publicacin peridica en el diario
oficial de los ingresos que, por todo concepto,
perciben los altos funcionarios, y otros servidores
pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos.
La carrera administrativa est institucionalizada,
esto es, tiene normas que regulan el ingreso a ella,
los
niveles,
remuneraciones,
derechos
y
obligaciones de los trabajadores y funcionarios
pblicos. Por la dimensin del Estado y por la
importancia que tiene el servidor pblico para la
sociedad, la carrera administrativa debe ser
regulada por norma con rango de ley. Como esta ley
no tiene que ver con la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado -que
son las instituciones pblicas de diverso rango y
nivel- y como no es reclamada como una ley
orgnica por este artculo, podra ser delegada al
Poder Ejecutivo para ser promulgada como Decreto
Legislativo (ver los artculos 101, 104 Y 106 de la
Constitucin).
El Estado tiene cargos que no pertenecen a la
carrera administrativa porque son polticos o de
confianza. Esto quiere decir que los funcionarios que
los ejercen ingresan al servicio de la Nacin y salen
de l sin otro derecho que el de cobrar sus
remuneraciones por el servicio efectivamente
56

prestado. Carecen del derecho de relativa


estabilidad laboral que tienen los otros funcionarios
porque, al ser sus cargos polticos o de confianza,
pueden ser retirados del servicio por decisin
unilateral e inmediata de quien les dio el ingreso.
Cargo poltico es, por ejemplo, el de Ministro de
Estado que puede ser cesado por el Presidente de la
Repblica y el de Presidente del Consejo de
Ministros (artculo 122 de la Constitucin). Por
supuesto, tambin pueden ser censurados o
privados de confianza por el Congreso (artculo 132
de la Constitucin).
Los
cargos
de
confianza
estn
sealados
expresamente por norma legislativa. Pertenece a
ellos, por ejemplo, el de viceministro.
Una norma tradicional en el Per, y correcta a
nuestro juicio, ha sido la que prohbe el desempeo
de ms de un empleo o cargo pblico remunerado
simultneamente. En otras pocas, existan
personalidades
que
acaparaban
cargos
y
remuneraciones del Estado por privilegio, sin la
posibilidad de desempearlos realmente. Era una
forma de apropiacin del tesoro pblico por manos
privadas, tolerada jurdicamente. Se hace excepcin
de la funcin docente, porque muchos altos
funcionarios pueden ser excelentes maestros en el
sistema educativo y no tiene porqu privarse a los
estudiantes de contar con su concurso.
El Estado, aunque cada vez menos, tiene empresas
que son de su propiedad ntegramente, y tiene
participacin accionaria en otras sociedades con
particulares, que son conocidas como de economa
mixta. Los trabajadores de estas empresas, en el
pasado,
estuvieron
sujetos
a
la
carrera
57

administrativa. Sin embargo, las leyes fueron


dndoles situacin de trabajadores del sector
privado.
Ahora,
constitucionalmente,
todos
pertenecen al sector privado. Esto hace que las
autoridades de estas empresas tengan menores
obstculos para cambiar de dedicacin, o incluso
para despedir al personal de la empresa.
Correlativamente, permite que los sueldos del
personal de la empresa no estn sujetos a los
lmites que tienen los servidores del Estado,
pudiendo ser en consecuencia mayores.
CARRERA ADMINISTRATIVA
Los distintos enfoques que de la carrera
administrativa destacaba en mi ltimo comentario
estn presentes en el vigente Estatuto Bsico del
Empleado Pblico, como realmente ya hemos visto
al tratar de la evaluacin del desempeo. sta
parece presentarse como el elemento de conexin
entre el enfoque funcionarial y el organizativo. El
primero, bsicamente, contempla dos aspectos, el
del puesto a ocupar y desempear y el retributivo, y
el segundo se refiere a la adecuacin de la persona
al puesto de trabajo y su capacidad para
desempearlo y, por tanto, para que los fines de la
organizacin correspondiente se cumplan y sean
efectivos.
En el desarrollo de la idea o concepto de la carrera
administrativa influye mucho, desde mi punto de
vista, la irrupcin en nuestra Administracin pblica
del puesto de trabajo como concepto legal y como
elemento que se contrapone al cuerpo de
funcionarios y que conlleva todo un procedimiento
de anlisis y clasificacin de puestos y de
adscripcin del mismo a un cuerpo o a varios. En
realidad, si lo pensamos adecuadamente, el proceso
58

donde tiene importancia y repercusin es en el nivel


alto de la organizacin administrativa pblica,
porque supone el reparto de poder en el seno de la
misma. Hecho que nos evidencia el aspecto o
enfoque poltico de la carrera administrativa, que ya
no comprende slo el inters del funcionario sino
tambin el de los cargos polticos y del partido en el
gobierno.
En la situacin actual, la que el Estatuto Bsico del
Empleado Pblico deja diseada, se conjugan o
compaginan las situaciones de carrera que
configuraban las leyes de 1918, 1964 y 1984,
modificando la concepcin del grado establecido en
la ltima; anterior intento fallido de compaginacin.
La actual compaginacin no contempla la
antigedad como mero sistema de ascenso
categorial, ni configura al grado como seguro para
el funcionario en caso de cese en los puestos de
libre designacin; seguro, que constitua la
verdadera razn de la figura. La cual falla al
modificarse la situacin de los complementos
retributivos basados en el puesto de trabajo,
convirtiendo
al
complemento
especfico
en
complemento general y ordinario y no en limitado y
singularizado en unos pocos puestos (los superiores
de la organizacin y que precisaran de plena o
exclusiva dedicacin) De este modo el nivel de
destino o el complemento de destino, base para la
delimitacin del grado alcanzado, dej de tener
importancia y el sistema de libre designacin no
sufri mermas ni condicion gravemente la
economa presupuestaria y se sigui dejando un
amplio margen a la discrecionalidad poltica en los
nombramientos
de
los
altos
funcionarios.
La actual configuracin descansa en la evaluacin
59

del desempeo, pero no se conecta con la provisin


de puestos de trabajo de modo directo, quedando
esta conexin al arbitrio de cada Administracin
pblica con potestad legislativa, pero, como ya se
ha apuntado, siendo competencia de cada
Administracin
pblica
o
ente
pblico
el
establecimiento del sistema de evaluacin. Sin
embargo, para el funcionario y en la tradicin
anterior la carrera y la evaluacin del mrito y
capacidad, la provisin de puestos de trabajo
constitua el elemento bsico y principal de la
carrera administrativa, tanto en su aspecto vertical
como retributivo y horizontal, sobre todo desde que
la antigedad desaparece como factor puro de
carrera para ser slo factor retributivo. Es decir el
procedimiento de provisin era al mismo tiempo el
sistema de evaluacin del desempeo y del mrito y
la capacidad personal. Por ello, la provisin de
puestos de trabajo constituy y constituye an el
procedimiento ms complicado de la gestin de
personal o de recursos humanos y del que depende,
adems, el proceso de reclutamiento y seleccin.
En resumen, el sistema corporativo se ve alterado,
en cierto modo, por el juego del puesto de trabajo,
pero ms en la teora que en la realidad, pues sta
lo que nos presenta es que los cuerpos especiales
en cada Administracin pblica se defienden, en
primer lugar, mediante la adscripcin de los puestos
de su profesin con carcter exclusivo al cuerpo y,
despus, mediante la frmula de exigir, a los
procedentes de otras Administraciones pblicas, que
para acceder a esos puestos -por supuesto sin
ingresar en el cuerpo-, es necesario que las pruebas
de su acceso sean de la misma importancia,
contenido y dificultad que las que a su cuerpo
corresponden o se exigen. La Administracin
60

general y la libre designacin son los nicos


espacios que permiten la carrera administrativa por
movilidad
entre
Administraciones
pblicas.
Por tanto, quede hoy manifiesta la importancia de la
provisin de puestos de trabajo en la carrera
administrativa, su conexin con la estructura de la
funcin pblica que se adopte por cada
Administracin pblica y con el anlisis y
clasificacin de puestos de trabajo y dejemos
abierta la cuestin del puesto de trabajo y de la
movilidad entre Administraciones pblicas.
Comentario:
Este articulo, nos da a conocer una funcin
moralizada, al obligar o presentar declaracin
de bienes y rentas, por parte de los
funcionarios
obligatoriamente
mediante
Resolucin Suprema. Cualquier nombramiento
que se produzca sin el requisito sealado es
nulo e insubsistente, sin perjuicio de las
sanciones administrativas y penales a que
pudieran
hacerse
acreedores
los
responsables.

61

Artculo 41.- Los funcionarios y servidores


pblicos que seala la ley o que administran o
manejan fondos del Estado o de organismos
sostenidos por ste deben hacer declaracin
jurada de bienes y rentas al tomar posesin
de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar
en los mismos. La respectiva publicacin se
realiza en el diario oficial en la forma y
condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el
Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o
de

oficio,

formula

cargos

ante

el

Poder

Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los
funcionarios y servidores pblicos, as como el
plazo de su inhabilitacin para la funcin
pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de
delitos cometidos

contra el patrimonio del

Estado.

62

INTERPRETACIN ANALISIS- CRTICA


Presente es una norma adecuada para combatir la
lamentable prctica a la que muchas veces lleva la
corrupcin en el ejercicio de la funcin pblica.
El primer prrafo del artculo obliga a los
funcionarios mencionados a publicar, en el diario
oficial, una declaracin jurada de bienes y rentas al
tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y
al cesar en los mismos. Esto quiere decir que se
podr comparar la situacin patrimonial del
funcionario entre el principio y el fin del perodo de
servicio, debiendo tenerse informacin, al mismo
tiempo, de todos los ingresos que tuvo en el
intermedio. Asimismo, debe inferirse de este
enunciado constitucional, la prohibicin de realizar
aquellos actos que puedan favorecer a algn
allegado, en perjuicio de quienes no lo son,
especialmente en el tema de la contratacin de
personal o renovacin de contrato.
El segundo prrafo habla de presuncin de
enriquecimiento ilcito. Esta ocurre bien cuando se
tiene sospecha de que el funcionario ha recibido
ingresos que no corresponden a sus rentas, bien
cuando existe una manifiesta disconformidad entre
su patrimonio, o su nivel de vida, y las declaraciones
realizadas. En estos casos corresponde al Fiscal de
la Nacin formular los cargos a que hubiere lugar
ante el Poder Judicial para que se proceda al
encausamiento o, segn el caso, a solicitar el
antejuicio. El Fiscal de la Nacin es competente para
esta labor, en efecto, porque segn el artculo 159
inciso 1 de la Constitucin, corresponde al Ministerio
Pblico Promover de oficio, o a peticin de parte, la
accin judicial en defensa de la legalidad y de los
intereses pblicos tutelados por el Derecho y,
segn el inciso 5 del mismo artculo le corresponde
63

Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de


parte
El penltimo prrafo del artculo bajo anlisis remite
al legislador el deber de establecer por ley la
responsabilidad de los funcionarios y servidores, as
como el plazo de su inhabilitacin para la funcin
pblica, cuando hayan incurrido en delitos
vinculados a estos problemas de corrupcin.
La responsabilidad puede tener tres dimensiones,
dependiendo de cmo ocurren los hechos:
- Administrativa, que se materializa en una sancin
al funcionario. Ella puede ir desde una leve llamada
de atencin hasta su destitucin.
- Civil, que supone resarcir el dao causado,
normalmente a travs de una indemnizacin.
- Penal, que ocurre cuando la conducta de la
persona ha configurado una accin delictiva que
debe ser penada. Las sanciones estn establecidas
en el Cdigo Penal. La inhabilitacin para el ejercicio
de la funcin pblica mencionada en este artculo
constitucional es una de ellas, que puede ser pena
principal o accesoria, segn los artculos 36 y 37 del
Cdigo Penal. Estas tres dimensiones no son excluyentes entre s,
pero van en grados sucesivos.
Es decir, puede haber slo responsabilidad
administrativa, o administrativa y civil, o las tres
simultneamente. Esto slo puede determinarse
casusticamente.
El ltimo prrafo establece una norma de
procedimiento penal y es la duplicacin del plazo de
prescripcin de los delitos cometidos contra el
64

patrimonio del Estado. La


norma tiene como
finalidad el que se disponga de mayor tiempo para
poder perseguir el eventual hecho punible. Esto es
razonable porque, normalmente, los atentados
contra el patrimonio fiscal son practicados por
personas con poder de decisin e influencia, que
pueden encubrir con mayor facilidad sus actividades
ilcitas.
Esta propuesta es tcnicamente posible y puede ser
interesante de revisar, sobre todo porque en el Per
de los ltimos aos, ha habido funcionarios
inescrupulosos que han reconocido pblicamente
haber tenido beneficios econmicos ilcitos, pero al
mismo tiempo han reclamado impunidad por
haberse producido la prescripcin penal que los
favorecera. No parece justo que quien actu
ilcitamente contra el Estado aprovechando del
poder que se le confi, y se apropi de recursos
pblicos que son patrimonio de todos, pueda
beneficiarse de la prescripcin, sobre todo cuando
retiene los beneficios ilcitos que obtuvo.
Derechos de los Servidores Pblicos
Artculo 42.- Se reconocen los derechos de
sindicacin y huelga de los servidores
pblicos.
No
estn
comprendidos
los
funcionarios del Estado con poder de decisin
y los que desempean cargos de confianza o
de direccin, as como los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional

65

INTERPRETACIN ANALISIS- CRTICA


Se excluye de este derecho a los funcionarios del
Estado con poder de decisin y a los que
desempean cargos de confianza, con la finalidad
de establecer una racionalidad en el uso de la
huelga: si los jefes y quienes gozan de la confianza
de ellos montan las huelgas y se organizan para
tratar al Estado como patronal, se producira el
absurdo de que ellos mismos cumpliran el rol de
empleador y empleado. Por ello la
medida es razonable, siempre, desde luego, que no
se abuse de la prohibicin y se incluya como
funcionarios de confianza o como funcionarios con
poder de decisin a quienes verdaderamente no lo
son, con el nico fin de que no puedan gozar de
estos derechos.
Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional son
instituciones de organizacin vertical y disciplinada
por naturaleza propia. La coexistencia de la huelga y
la
sindicalizacin
con
estas
caractersticas
organizativas es imposible. Adems, sera tambin
imposible gobernar un pas con una fuerza pblica
que, colectivamente, negociara con derecho a
huelga frente al gobierno. La decisin de prohibir
estos derechos en el caso es, por tanto, tambin
pertinente. Ello mismo, sin embargo, obliga al
gobierno a prestar una atencin particular a las
condiciones de trabajo de estas instituciones, tanto
por su propia naturaleza, como porque tienen
menos posibilidades institucionales de solicitar
determinadas reivindicaciones.
Tal vez slo sea necesario aadir que tanto la
doctrina como los instrumentos internacionales
vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la
posibilidad de que se dispongan estas limitaciones
al derecho de sindicalizacin y al de huelga.
66

Si bien es cierto existe el Derecho a la huelga, en el


Per no existe una forma adecuada de como
protestar porque lo hacen un ejemplo claro es:
quemando llantas en la carretera eso vendra a ser
un delito como contaminacin sin embargo el
estado muchas veces no toma mayor inters en
estos casos.

67

DERECHO DE SINDICALIZACIN DE LOS


SERVIDORES PBLICOS.
Por el artculo 42 de la Constitucin "Se
reconocen
los derechos de
sindicalizacin
y huelga a los servidores pblicos. No estn
comprendidos los funcionarios del Estado
con poder de decisin y los que desempeen
cargos de confianza, as como los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Polica
Nacional."
En la primera parte del artculo citado, el
reconocimiento
de
los
derechos
de
sindicalizacin y huelga es general para todos
los servidores pblicos, considerando la
expresin servidores pblicos en su ms
amplia extensin. Esta amplitud concuerda
con la prevista en el Convenio 151 de la OIT
relativo a la proteccin del derecho de
sindicacin de los empleados pblicos.
En relacin al derecho de sindicalizacin, el
Decreto Supremo 026-82-JUS ha dicho "son
servidores pblicos los comprendidos en la
carrera administrativa, cuyos haberes estn
sujetos al Sistema nico de Remuneraciones
de la Administracin Pblica y que adems
hayan superado el perodo de prueba" (art.
1). En relacin a este artculo se suscitan dos
objeciones:
1)
el
Sistema
nico
de
Remuneraciones no comprende actualmente a
quienes en la administracin pblica se
encuentran sujetos al rgimen laboral de la
actividad privada como los obreros, los
empleados extranjeros y cierto grupo de
servidores como ya se indic, cuya calidad de
servidores pblicos, y, por lo tanto, su
derecho a la sindicalizacin, no podra ser
desconocido; y 2) el hecho de que un servidor
68

pblico no haya pasado el perodo de prueba


no le resta su calidad de tal; realiza una
actividad administrativa y percibe haberes, y
esta
calidad
le
acompaa
mientras
permanezca en el empleo, un supuesto
diferente nos presenta el D.S 010-2003-TR, en
su art. 12 admite la posibilidad de que
aquellos trabajadores que se encuentran
sujetos a un periodo de prueba tengan
derecho a sindicalizarse.
El Reglamento en la Carrera Administrativa
establece que "los servidores de carrera
tienen
derecho
de
constituir organizaciones sindicales
y
de
afiliarse a ellas en forma voluntaria, libre y no
sujeta a condicin de ninguna naturaleza. No
pueden ejercer este derecho mientras
desempean cargos polticos de confianza o
de responsabilidad directiva. (Art. 120).
EXCEPCIONES A LOS DERECHOS DE
SINDICALIZACIN Y HUELGA DE LOS
SERVIDORES PBLICOS.
No gozan de estos derechos los funcionarios
pblicos
con
poder
de
decisin,
los
funcionarios pblicos que desempeen cargos
de confianza, los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional, y los
magistrados del Poder Judicial y fiscales. A
continuacin veremos estos casos.
a) Los funcionarios del Estado con poder
de decisin.- Se trata de funcionarios
polticos y administrativos. Para determinar
quienes son, se debe tener en cuenta lo
sealado en el convenio 151 de la OIT, segn
el cual "La legislacin nacional deber
determinar hasta qu punto las garantas
previstas en el presente Convenio se aplican a
69

los empleados de alto nivel que, por sus


funciones, se considera normalmente que
poseen poder decisorio o desempeen cargos
directivos..."
(Art.
1.2).
El carcter fundamental de esta excepcin es,
por lo tanto, que los funcionarios con poder de
decisin sean de alto nivel.
Los niveles jerrquicos siguientes son de nivel
medio y de nivel inferior; se hallan bajo la
dependencia administrativa del alto nivel, aun
cuando tambin emitan decisiones, como
sucede con los subdirectores, jefes de
divisin, e incluso jefes de departamento y
otras unidades menores. Lo caracterstico de
la
jerarqua
administrativa
consiste
precisamente en que todos los niveles toman
decisiones, pero de un mbito cada vez ms
reducido a medida que se desciende hacia los
niveles ms bajos. A fin de evitar que la
mayor parte de empleados administrativos
pierda el derecho a la sindicalizacin el
Convenio 151 de la OIT, en la parte citada, ha
sealado, por ello, que la legislacin nacional
slo puede excluir de l a los empleados del
ms alto nivel de cada mbito.
De ello se deduce que se considera
funcionarios con poder de decisin a los que
desempean cargos directivos y que legal y
administrativamente estn facultados para
resolver los asuntos de su competencia." (Art.
3). El Decreto Supremo 036-83-JUS del 22 de
julio de 1983 da una relacin ms precisa.
b) Los funcionarios del Estado que
desempean carga de confianza.- Esta
expresin debe concordarse con el Convenio
151 de la OIT, segn el cual "La legislacin
nacional deber determinar hasta qu punto
70

las garantas previstas en el presente


Convenio se aplican a los empleados
cuyas obligaciones son
de
naturaleza
altamente confidencial" (art. 1, 2.). Se trata,
bien entendido, de funcionarios, es decir de
personas situadas jerrquicamente en los
niveles ms elevados, y no de simples
empleados.
A efectos de determinar que funcionarios
ejercen cargos de confianza, se ceir a los
dispositivos legales de cada sector.
c) Los miembros de las Fuerzas Armadas
y de la Polica Nacional.- Segn la
Constitucin "Las Fuerzas Armadas estn
constituidas por el Ejrcito, la Marina
de Guerra y la Fuerza Area" (art. I651. La
Polica Nacional figura en la Constitucin de
1993 (Art. 168) como un cuerpo nico. Se
trata,
en
ambos
casos,
de
cuerpos
jerarquizados,
cuyos
miembros
ocupan
administrativamente uno de los niveles de
esta jerarqua especfica, denominada carrera
militar o carrera policial, distinta de la carrera
administrativa de los empleados pblicos
civiles (regida por el D. Leg. 276). Por lo tanto,
no sera posible extender la calidad de
militares a los civiles, ya trabajen en los
locales de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales o no presten, en absoluto, servicio
para ellas, salvo que por una ley se les
incorporase en la carrera militar o policial. En
este sentido, no es acertado el Decreto
Supremo 003-82-PCM cuando excluye del
derecho a la sindicalizacin al "personal civil
que de acuerdo a las disposiciones sobre
la materia, forman parte de las Fuerzas
Armadas y Fuerzas Policiales" (art. 2), ni
71

tampoco el Decreto Supremo 026-82- JUS que


excepta de la sindicalizacin a los servidores
civiles
sujetos
al
Sistema
nico
de
Remuneraciones de la Administracin Pblica
que "en virtud de leyes especficas formen
parte de las Fuerzas Armadas y Fuerzas
Policiales" (art. 1).
Por otra parte se debe distinguir entre carrera
militar y las obligaciones del servicio militar
de los ciudadanos fuera del Activo. El Activo
implica la prestacin del servicio militar en
filas y con un grado militar determinado, lo
que se traduce por la incorporacin a la
carrera militar. La prohibicin de sindicalizarse
rige obviamente para quienes se hallan en el
Activo, pero no alcanza a los integrantes de la
Reserva que son todos los ciudadanos entre
los 19 y los 50 aos de edad.
d) Los magistrados del Poder Judicial y el
Ministerio Pblico.- El artculo 153 de la
Constitucin seala que "Los jueces y fiscales
estn prohibidos de participar en poltica, de
sindicalizarse y de declararse en huelga".
REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIN DE
UN SINDICATO DE
SERVIDORES
PBLICOS.
Los requisitos exigidos son: a) acreditar un
nmero mnimo de miembros; b) constituirse
en asamblea; c) tener estatutos y; d) adoptar
una denominacin.
1) Nmero mnimo de miembros.- Para la
constitucin y subsistencia de un sindicato de
servidores pblicos se exige que cuente, con
el 20% de la totalidad de servidores con
derecho a sindicalizarse, cuyo nmero no
72

debe ser menor a 20 miembros en cada


reparticin (D. S. 003-82-PCM, art. 9).
En relacin al requisito comentado se debe
tener en cuenta tres situaciones: lo que se
entiende por reparticin, la separacin entre
empleados y obreros y la tendencia al
pluralismo sindical.
Al sindicato de servidores pblicos se le ha
dado
como
mbito
la
reparticin, concepto que responda a una
divisin antigua de los rganos de la
administracin pblica que recogi 1a Ley
11377,
y
que
lamentablemente
ha
trascendido a las normas recientes pese a que
ahora existe una nomenclatura mucho ms
funcional y clara. Segn la normatividad
vigente "se considera como reparticin a las
entidades constitutivas de los poderes del
Estado, Gobiernos Locales, Corporaciones
Departamentales de Desarrollo u Organismos
Regionales de Desarrollo, Sociedades Pblicas
de Beneficencia e instituciones con pliego
presupuestal propio, cualquiera que sea el
origen de sus recursos" (D. S. 003-82-PCM,
art. 8).
Al exigirse slo el 20 por ciento de los obreros
para los sindicatos de obreros y el 20 por
ciento para los sindicatos de empleados
pblicos se da lugar a la existencia de una
pluralidad de sindicatos de la misma clase,
situacin prevista, por lo dems, por el
Decreto Supremo 003-82-PCM cuando dice:
"en cada reparticin del Estado podr
constituirse uno o ms sindicatos" (Art. 7). El
fin ltimo de esta manera-de organizar la
sindicalizacin habra sido, ms que la
salvaguarda de la libertad sindical, oponer a
73

diferentes tendencias polticas y de controlar


uno o varios sindicatos contra otros, para
negociar slo con aqullos, prescindiendo de
stos.
En las reparticiones cuyo nmero total de
servidores sea mayor de cinco y menor de
veinte se puede elegir un delegado con la
funcin de representarlos ante las autoridades
respectivas (D. S. 026-82-JUS, art. 3).
2)
Asamblea
constitutiva.- La organizacin sindical
de
servidores pblicos debe constituirse en una
asamblea general de los servidores pblicos
que deseen integrarla, de la cual debe
elaborarse un acta que firman el presidente y
secretario designados para este acto. El acta
de la asamblea, en la que se expresa el lugar,
la fecha y la hora de reunin, as como las
actas de las dems asambleas, deben constar
en un libro de actas, la cual debe ser
legalizada notarialmente o en su defecto por
el Juez de Paz del lugar.
3) Estatutos.- Asimismo, el sindicato debe
aprobar sus estatutos en una, asamblea
general, que puede ser la misma que la de
constitucin. En todo caso, este documento
debe ser copiado ntegramente en el acta de
la asamblea pertinente En ella se indica la
denominacin, la sede y los fines del
sindicato, la reparticin a la que pertenece, la
calidad de empleados u obreros de los
afiliados, las atribuciones, forma de reunirse y
votacin de la asamblea general, la
composicin y atribuciones de la junta
directiva, la forma de elegir a sus miembros
en votacin general, obligatoria y secreta (D.
S. 003-82-PCM, arts. 15 y 16).
74

4) Denominacin.- La denominacin del


sindicato debe indicar la reparticin a la que
corresponde. En todo caso, esta denominacin
no puede contener el vocablo "nico" (D. S.
026-82-JUS, art. 5), limitacin concordante
con la posibilidad de constitucin de dos o
ms sindicatos por reparticin.

75

Comentario:
Sobre los derechos que reconoce este artculo,
ya hemos hablado en el artculo 28, al cual
nos remitimos para evitar reiterar. Sin
embargo, queremos referirnos a la prohibicin
del derecho a huelga a los miembros de la
Polica Nacional, el mismo que a pesar de esta
prohibicin en todas las constituciones
existentes, esta institucin tutelar del Estado,
ha realizado en ms de una vez sus
respectivas huelgas, en demandas de mejora
de sueldo.
En todo caso la ley es poderosa, pero ms
poderosa es la realidad. De all que es
fundamental que la constitucin y leyes
deban estar hechas para las mayoras y de
esta manera no existir un divorcio con la
realidad.
No esta prohibido formar organizaciones
gremiales y ejercer, por tanto, el derecho de
reclamacin y huelga por parte de los
servidores pblicos, como por ejemplo formar
un sindicato para reclamar sus derechos
dentro de su centro de labor, para que no
haya abusos contra los trabajadores y por
medio de los sindicatos canalizar todas las
peticiones o demandas que tengan los
trabajadores.
En el caso de hacer huelga, los trabajadores lo
podrn hacer cumpliendo ciertas reglas que
no debern transgredirlas para que la
paralizacin no sea declarada ilegal.
En el caso de los funcionarios del Estado que
desempean cargos de confianza o de
direccin estn prohibidos de participar o
fomentar huelgas porque ellos deben
76

preservar
funciones
bsicas
en
sus
respectivas reas o actividades.
Este artculo nos menciona que tal vez slo
sea necesario aadir que tanto la doctrina
como
los
instrumentos
internacionales
vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen
la posibilidad de que se dispongan estas
limitaciones al derecho de sindicalizacin y al
de huelga. El estado reconoce los derechos a
las sindicaciones y a las huelgas, pero
solamente y exclusivamente de trabajadores
pblicos y ms no de trabajadores o
funcionarios del mismo estado, a su vez no
estn incluidos tambin miembros de las
fuerzas armadas. Pero sin alterar el orden
pblico, o de lo contrario el estado no
acceder a esta peticin.

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