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2013 || 1

Do erro culpa na responsabilidade civil do mdico

Eduardo NUNES DE SOUZA *

Formerly, when religion was strong and science weak,


men mistook magic for medicine;
now, when science is strong and religion weak,
men mistake medicine for magic.
(Thomas S. Szasz)

SUMRIO: 1. Introduo: a medicina como paradigma das profisses liberais;


2. Os mecanismos da responsabilidade civil do profissional da rea
mdica; 3. Cdigo de Defesa do Consumidor e a distribuio do nus
probatrio no direito brasileiro atual; 4. A figura do erro mdico e o
problema da dissimulao da responsabilidade objetiva; 5. Concluso; 6.
Referncias.
RESUMO: Afirmada sua natureza subjetiva, a anlise da responsabilidade civil
do mdico exige cautela. Com efeito, o direito civil contemporneo no se
coaduna com o tradicional conceito psicolgico de culpa, exigindo, em vez
dele, a ateno a padres de conduta, procedimentos cuja observncia
permite evidenciar a conduta diligente do profissional. Tais procedimentos,
de difcil tipificao em abstrato, devem ser extrados da prtica profissional
da prpria comunidade mdica, conduzindo o julgador a um imprescindvel
dilogo com especialistas. Desse modo, torna-se possvel diferenciar o que se
denomina coloquialmente erro mdico das hipteses em que o mdico agiu
com culpa e deve responder pelos danos causados, luz da teoria geral da
responsabilidade civil.
PALAVRAS-CHAVE: 1. Responsabilidade civil do mdico. 2. Erro mdico. 3.
Culpa mdica.
ABSTRACT: Once its subjective nature is affirmed, the analysis of medical
civil liability demands caution. Contemporary private right doesnt admit
the traditional psychological concept of fault, demanding instead the
attention to behavioral standards, procedures that, once observed, evidence
the professionals diligent conduct. Such procedures, hard do typify in
abstract, must be extracted out of the professional practice of the medical
community itself, thus conducting the judge towards a necessary dialog
with medical specialists. It becomes, thus, possible to differentiate what is
colloquially called medical mistake or malpractice from the hypothesis in
which the physician has really acted with juridical fault and must be held
responsible for the damages suffered by the patient, in the light of the
general theory of civil liability.
Doutorando e mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. O autor agradece
ao acadmico Rodrigo da Guia Silva pela leitura crtica e zelosa reviso do presente artigo.
*

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KEYWORDS: 1. Medical civil liability. 2. Medical malpractice. 3. Medical


fault.

1. Introduo: a medicina como paradigma das profisses liberais


No existe consenso quanto ao conceito de profissional liberal. O termo, consagrado
pelo uso, costuma designar o trabalhador livre para tomar decises quanto ao exerccio
de sua profisso, embora o adjetivo liberal no decorra etimologicamente dessa
liberdade caracterstica, e sim das razes romanas da expresso.1 Trata-se de designao
atribuda ao longo dos sculos a determinadas profisses cujo nico atributo
verdadeiramente comum repousava em sua natureza intelectual2 por oposio aos
ofcios de lavor fsico, historicamente considerados menos nobres.3 Com efeito, tem-se
admitido a qualificao liberal at mesmo para o profissional subordinado a vnculo
contratual trabalhista, a indicar que a nota essencial da liberalidade no reside na
ausncia de subordinao, mas sim no conhecimento acadmico ou universitrio
necessrio sua prtica.4
Contemporaneamente, as profisses liberais tm sido designadas justamente como
profisses intelectuais,5 afirmando-se que tais ofcios demandariam, necessariamente,
diploma ou certificado de formao universitria na respectiva rea de atuao.
Cumpre ressaltar, porm, que parte da doutrina, embora aluda necessidade de
conhecimentos especficos para o exerccio profissional, dispensa a exigncia de

Segundo relata Jos CRETELLA JNIOR: o nome vem do direito romano. Em latim, o adjetivo liberalis, e
dizia respeito pessoa de condio livre, que no era escrava. As artes liberales eram as belas letras.
Depois, as profisses nobres, por oposio s profisses braais (Profisso liberal (verbete). In R.
LIMONGI FRANA (Coord.), Enciclopdia Saraiva do Direito. So Paulo: Saraiva, 1981, vol. 62, p. 37-38.
Grifos do original).
2 Para Giovanni GIACOBBE trata-se de uma atividade humana qualificada pela presena de dois requisitos: i)
a profissionalidade (continuidade de exerccio) e ii) a intelectualidade (produo intelectual do sujeito).
Diferencia-se, portanto, a prestao de um servio que pressuponha uma criao ou produo intelectual (
o caso dos profissionais liberais) daquela outra espcie de servios, que apenas correspondem obteno
de um resultado material determinado (Professioni intellettuali (verbete). In Enciclopedia del diritto,
vol. XXXVI. Milano: Giuffr: 1987, p. 1066).
3 Alude-se, ainda, natureza no industrial ou comercial da profisso: Genericamente, designa-se assim
qualquer atividade lucrativa por conta prpria, que no seja de natureza comercial nem industrial (Ana
PRATA. Dicionrio jurdico, vol. I. Coimbra: Almedina, 2008, p. 1144).
4 [...] no se exclui a possibilidade de ser o trabalhador liberal ou profissional liberal suscetvel de um
contrato de trabalho, em que se determine ou se evidencie uma subordinao, regulada e protegida pelas
leis trabalhistas. Assim sendo, o carter distintivo da profisso liberal est principalmente em ser uma
profisso cujo exerccio depende de conhecimentos acadmicos ou universitrios ou cujo xito decorre da
maior ou menor capacidade intelectual do profissional (Profissional liberal. In DE PLCIDO E SILVA.
Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 647).
5 Nota Giovanni GIACOBBE que, embora o ordenamento italiano faa referncia s Profisses intelectuais
ao disciplinar o exerccio de atividade laborativa no realizada no mbito de uma organizao
empresarial, trata-se em verdade da atividade autnoma tradicionalmente definida com a expresso
profisses liberais (Professioni intellettuali, cit., p. 1065-1066).
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diploma universitrio,6 que tem sido relativizada, em tempos recentes, tambm nos
Tribunais.7
Paradigma das profisses liberais, a medicina ostenta todos os elementos clssicos de
caracterizao do gnero (e, de fato, as obras que tratam do regime jurdico dos
profissionais liberais costumam citar o mdico como primeiro, seno nico, exemplo
dessa categoria). O diploma universitrio obrigatrio para a prtica mdica por fora
do Decreto 44.054/1958,8 que aprovou o Regulamento do Conselho Federal de
Medicina e dos Conselhos Regionais de Medicina.9 A atividade mdica pode ser
exercida de forma autnoma (via de regra, em consultrios mdicos), sem vnculo de
subordinao, ou em regime trabalhista (nas redes hospitalares pblica ou privada); em
qualquer caso, porm, assegura-se o livre exerccio da profisso.
A liberdade de atuao do mdico10 constitui notria garantia consignada no Cdigo de
tica Mdica, que dispe: o mdico no pode, em nenhuma circunstncia ou sob
nenhum pretexto, renunciar sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer
Para Paulo Luiz NETTO LOBO (Responsabilidade civil dos profissionais liberais e o nus da prova. Revista
de Direito do Consumidor, vol. 26. So Paulo: RT, abr./1998, p. 159), no conceito de profisso liberal esto
abrangidas profisses que exigem graduao universitria, ou apenas formao tcnica. Outros autores vo
alm, sustentando que o termo profissional liberal deveria ser igualmente empregado para designar
qualquer trabalhador que trabalhasse por conta prpria, com liberdade, independentemente da natureza
da atividade. Nessa perspectiva, tambm seriam profissionais liberais o sapateiro, o carpinteiro, o
marceneiro, o eletricista, o pintor, a costureira, desde que prestem o servio com autonomia, sem
subordinao (Sergio CAVALIERI FILHO. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2008, p.
261).
7 A referncia decorre de deciso do STF em que se decidiu pela no recepo na ordem constitucional de
1988 do art. 4, inciso V do Decreto-lei 972/1969, que exigia diploma de curso superior de jornalismo,
oficial ou reconhecido pelo Ministrio da Educao, para o registro no rgo regional competente,
indispensvel ao exerccio da profisso (STF, Tribunal Pleno, RE 511.961/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
julg. 17.6.2009). A exigncia, considerada, poca, violadora da liberdade de expresso e informao pelo
STF, tornou-se novamente objeto de debate com a PEC 33/2011, que torna o exerccio da profisso de
jornalista privativo do portador de diploma de curso superior de Comunicao Social, com habilitao em
jornalismo, expedido por curso reconhecido pelo Ministrio da Educao, em tramitao no Congresso
Nacional.
8 Dispe o Regulamento: Art. 1 Os mdicos legalmente habilitados ao exerccio da profisso em virtude
dos diplomas que lhes foram conferidos pelas Faculdades de Medicina oficiais ou reconhecidas do pas s
podero desempenh-lo efetivamente depois de inscreverem-se nos Conselhos Regionais de Medicina que
jurisdicionarem a rea de sua atividade profissional. Pargrafo nico. A obrigatoriedade da inscrio a que
se refere o presente artigo abrange todos os profissionais militantes, sem distino de cargos ou funes
pblicas.
9 Explica Heloisa Helena BARBOZA: os Conselhos Federal e Regionais foram investidos por Lei, em sentido
formal, no denominado poder disciplinar, que consiste na faculdade de punir internamente as infraes
funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da Administrao. O
poder disciplinar se aplica a um grupo especial, ou a uma determinada classe de pessoas, buscando a pena
disciplinar o aperfeioamento dos grupos submetidos a um estatuto comum (servidores pblicos,
profissionais liberais etc.) (O que muda com o novo Cdigo de tica Mdica? Urologia essencial, vol. I, n.
4. Sociedade Brasileira de Urologia, out-dez/2011, p. 21).
10 Afirmam Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO e Ricardo Rachid de OLIVEIRA: No caso dos mdicos, a
nica restrio profissional que se pode fazer no exerccio da medicina a obrigatoriedade de inscrio nos
quadros dos Conselhos Regionais de Medicina, mediante a apresentao do diploma de mdico. Por
evidente, a lei que assim determina, porque a Constituio abre a possibilidade de se estabelecer[em]
limites to-s no que se refere s qualificaes profissionais exigidas (A tica mdica e o livre exerccio da
profisso. In LUZ, Newton Wiethorn da; OLIVEIRA NETO, Francisco Jos Rodrigues; THOMAZ, Joo Batista
(Orgs.). O ato mdico: aspectos ticos e legais. Rio de Janeiro: Rubio, 2002, p. 245).
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restries ou imposies que possam prejudicar a eficincia e a correo de seu


trabalho.
Ainda no que tange liberdade de exerccio da medicina, afirma-se que o dever de
solidariedade do mdico para com a sua classe profissional (no se posicionando
contrariamente aos interesses legtimos da categoria, em situaes como as que
envolvem paralisaes em prol de melhores salrios nas redes hospitalares ou de
remuneraes dignas dos servios mdicos prestados em regime de convnio com
empresas operadoras de planos de sade) no pode constituir bice livre tomada de
decises pelo mdico, que deve ter autonomia para decidir sobre o atendimento ou no
de pacientes, ressalvadas as situaes de urgncia, quando sua atuao considera-se
obrigatria.11
2. Os mecanismos da responsabilidade civil do mdico
Qualquer estudo sobre a responsabilidade civil do mdico deve perpassar algumas
categorias que, bastante tradicionais, ainda dominam o cenrio doutrinrio e
jurisprudencial sobre o tema muito embora seu significado original tenha sido, no
mais das vezes, degenerado, medida em que crescia a necessidade de se tutelar o
paciente com prioridade em face do mdico. Conquanto boa parte das distines feitas
a seguir venha perdendo fora diante do predomnio da aplicao do Cdigo de Defesa
do Consumidor responsabilidade civil do mdico, seu estudo ainda se mostra
relevante, j que elas continuam a ser invocadas pela jurisprudncia, muitas vezes de
modo atcnico e, at mesmo, intercambivel. A anlise de tais categorias, atenta ao uso
(mais ou menos adequado) que se tem feito delas, permitir identificar a ratio que tem
orientado sua aplicao de modo geral, o privilgio s pretenses indenizatrias de
pacientes em face de mdicos, por meio da exonerao dos primeiros de seu nus
probatrio em aes de responsabilidade civil.
i) Obrigaes de meios e de resultado
A quase totalidade dos estudos dedicados responsabilidade civil do mdico e dos
profissionais liberais em geral estruturou-se em torno da clssica distino, elaborada
por Ren Demogue a partir de uma deciso jurisprudencial da Cour de Cassation
Ilustrativamente, aduzem Jacinto Nelson de Miranda COUTINHO e Ricardo Rachid de OLIVEIRA: Afinal,
os mdicos tm o direito de se recusar a atender os pacientes de uma determinada seguradora, por
questes de remunerao. Trata-se, enfim, do direito constitucional de lutar por melhores condies de
remunerao. Ora, se um direito, melhor enquadrando, uma facultas agendi, no se pode obrig-los a
exerc-lo [...] (A tica mdica e o livre exerccio da profisso, cit., p. 250).
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francesa, entre obrigaes de meios e de resultado.12 A qualificao diferencia, de um


lado, as prestaes dotadas de um elemento subjetivo (um dever de ao ou absteno)
acompanhado de um elemento objetivo (a obteno de um resultado) e, de outro lado,
aquelas que apresentam apenas o elemento subjetivo. No primeiro caso, fala-se em
obrigao de resultado; no segundo, em obrigao de meios.13
Diversos critrios j foram utilizados para a identificao da obrigao de meios,
figurando a vontade das partes e a lea da atividade como os mais relevantes. 14 A
doutrina mais atual tem reconhecido, porm, que preciso atentar prioritariamente
para as finalidades contratuais e para as expectativas das partes que exsurgem do
regulamento contratual.15 Desse modo, o problema das obrigaes de meios e de
resultado pode ser assim sintetizado: embora sempre se exija do devedor o dever de
diligncia, em alguns casos este se revela o nico elemento verdadeiramente exigvel da
obrigao em uma palavra, seu objeto , conforme se atribua maior ou menor grau de
juridicidade ao dever de obter determinado resultado prtico.16 No por acaso, parte da
doutrina prefere atribuir s obrigaes de meios a alcunha obrigaes de diligncia.17
Diretamente vinculada ao agir diligente, a classificao se mostra, no ordenamento
ptrio e alhures, extremamente til ao regime de responsabilidade dos profissionais
liberais em geral e, especificamente, do mdico.18 No se trata, porm, de categorias
Andr TUNC ressalta, ao comentar a origem da distino, que ela foi admitida pela primeira vez pela
Corte de Cassao, na famosa deciso de 20.05.1936 relativa responsabilidade mdica, [e] parece
atualmente ter tomado assento definitivo na jurisprudncia de nossa Corte Suprema (A distino entre
obrigaes de resultado e obrigaes de diligncia. Revista dos Tribunais, vol. 778. So Paulo: RT,
ago/2000, p. 755).
13 Em clebre estudo das obrigaes no direito francs, leciona Fbio Konder COMPARATO sobre as
obrigaes de meios e de resultado: Lorsque Demogue a conu cette dernire distinction dj clbre, elle
sappuyait certainement sur cette analyse de la prestation qui amne distinguer dune part les
prestations comprenant un lment objectif le rsultat , en sus de la simple action ou abstention du
dbiteur, et dautre part celles qui ne prsentent que ce dernier lment subjectif (Essai danalyse
dualiste de lobligation en droit priv. Paris: Dalloz, 1964, p. 36).
14 Relata Pablo RENTERA: Inicialmente, sustentou-se que o critrio de classificao era a vontade expressa
ou provvel das partes, mas essa metodologia demasiadamente voluntarista logo se mostrou insuficiente.
Defendeu-se em seguida, com grande entusiasmo, que o critrio se identificaria com a lea, de sorte que a
obrigao de meios quando o xito do devedor no desempenho da atividade prometida depender de
muitos fatores aleatrios. No entanto, esse mtodo tambm se revelou insatisfatrio, na medida em que a
obrigao pode ser de resultado, a despeito de a realizao do resultado prometido se sujeitar a fatores
externos incontrolveis pelo devedor (Obrigaes de meios e de resultado: anlise crtica. Rio de Janeiro:
Forense, 2011, p. 132).
15 Pablo RENTERA, o.l.u.c.
16 Veja-se, ainda uma vez, a lio de Fbio Konder COMPARATO: Cest ainsi que lon peut dire aujourdhui,
notamment aprs les recherches de M. Tunc, que le critre de la distinction des obligations de rsultat et
des obligations de moyens ou de simple diligence se trouve dans le caractre alatoire ou certain du
rsultat voulu par le crancier. Lobligation a pour objet ce rsultat voulu, lorsquon peut prsumer que la
diligence du dbiteur lobtiendra; dans lhypothse contraire, elle a pour objet la diligence du dbiteur
elle-mme (Essai danalyse dualiste..., cit., p. 37). V. tambm Andr TUNC. A distino ..., cit., p. 757.
17 Andr TUNC. A distino entre obrigaes de resultado e obrigaes de diligncia, cit., p. 755.
18 Explica Pablo RENTERA: O sentido da distino entre obrigaes de meios e de resultado intuitivo. O
devedor pode proteger ao credor que alcanar a seu favor determinado objetivo ou to s que envidar
seus melhores esforos nessa direo, mas sem se comprometer em realiz-lo. Clareza e simplicidade so,
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insuscetveis de crticas. Ao contrrio, a distino entre obrigaes de meios e de


resultado reputada por muitos a summa divisio do direito obrigacional19 recebeu,
ao longo de sua evoluo doutrinria, duros golpes por parte de diversos autores, que
chegam a advogar por sua supresso, considerando-a artificial e arbitrria.20 Com
efeito, tem-se afirmado que a classificao restaria totalmente ociosa por um lado,
porque toda obrigao envolve o dever de diligncia, no cabendo, assim, associ-lo
apenas s obrigaes de meios; por outro, porque mesmo na obrigao de meios o
credor busca um resultado til, consubstanciado no prprio agir do devedor
empregando seus melhores esforos. Nesse sentido, toda obrigao seria, a um s
tempo, de meios e de resultado.21
Confirma-se, porm, a utilidade da distino, nem tanto para se diferenciarem
ontologicamente as duas categorias, mas principalmente para se identificar, com maior
facilidade, qual a prestao devida e, consequentemente, se houve ou no
inadimplemento (conceito que no deve restringir-se simples no verificao do
resultado nas obrigaes de meio). Nas discusses quanto ao regime de
responsabilidade e distribuio do nus da prova, por outro lado, a discusso acaba
obscurecida pela incidncia das normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, como se
expe adiante.
ii) Natureza contratual ou aquiliana da responsabilidade do mdico
Questo de difcil definio se refere natureza (contratual ou extracontratual) da
responsabilidade civil do mdico. A doutrina majoritria opta pela primeira alternativa,
afastando, em regra, a responsabilidade aquiliana.22 Com efeito, aduz-se que o ofcio do
mdico corresponderia a uma prestao de servios sui generis, consistente em
sem dvida, qualidades importantes dessa classificao, que permanece til tanto no direito francs,
quanto no brasileiro, a despeito das duras crticas que sofreu, as quais se intensificaram nas ltimas
dcadas (Obrigaes de meios..., cit., p. 1).
19 O termo aludido por Andr TUNC. A distino..., cit., p. 755.
20 A qualificao, de Jorge Mosset ITURRASPE, citada por Miguel KFOURI NETO. Responsabilidade civil do
mdico. So Paulo: RT, 2010, p. 168.
21 Reconhece Pablo RENTERA: [...] toda obrigao de meios e de resultado. De fato, toda relao
obrigacional consiste na promessa do devedor em desempenhar determinada atividade (a prestao, objeto
da obrigao) como meio para produzir, com o adimplemento, o resultado til (muitas vezes, a entrega ou
a transferncia de certa coisa) que satisfaz o interesse do credor (a funo da obrigao). inconcebvel,
portanto, obrigao cujo adimplemento no produza resultado til em favor do credor, assim como
obrigao que no tenha por objeto a conduta do devedor (Obrigaes de meios..., cit., p. 131).
22 Afirma Ren SAVATIER: Entre le mdecin et le malade, intervient un contrat. Du contenu de ce contrat,
dpend la responsabilit de lun envers lautre; il sagit donc dune responsabilit contractuelle (Trait de
la responsabilit civile en droit franais. Tome II, Paris: LGDJ, 1951, p. 375). No mesmo sentido: Caio
Mrio da Silva PEREIRA. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: GZ, 2011, p. 203; Jos de AGUIAR DIAS. Da
responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 277; Gustavo TEPEDINO. A responsabilidade
mdica na experincia brasileira contempornea. Temas de direito civil. Tomo 2. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 84.

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interveno tcnica remunerada, qual se agregam deveres patrimoniais, a justificar a


natureza contratual do dever de reparar o dano causado por erro mdico.23
A natureza da responsabilidade, porm, pode ser extracontratual, sendo certo que
apenas as circunstncias do caso concreto permitiro caracteriz-la.24 Nesse sentido,
no se afasta a possibilidade de responsabilidade aquiliana em hipteses como as de
omisso de socorro, atestados falsos, quebra de sigilo profissional, dentre outras. 25 Sem
embargo da distino, Ren Savatier j identificava que o fato de ser aquiliana a culpa
no impedia sua apreciao luz das regras da responsabilidade contratual, j que o
mdico estaria adstrito mesma ordem de deveres em face de seus clientes,
independentemente da existncia de um contrato. Nesse sentido, a natureza
extracontratual seria relevante apenas quanto a normas de ordem procedimental, tais
como prazos prescricionais e regras de competncia.26 O entendimento ainda
permanece atual, embora merea temperamentos quanto aferio do cumprimento,
em concreto, dos deveres de informao contemporaneamente atribudos ao mdico.
A importncia na determinao da natureza da responsabilidade sempre residiu, antes
de tudo, na regra segundo a qual se presume a culpa na responsabilidade contratual, a
inverter o nus probatrio em favor do lesado.27 Com efeito, no mbito contratual,
afirma-se tradicionalmente que o simples fato do inadimplemento j permite presumir
que o devedor da obrigao descumprida agiu culposamente, a justificar sua
responsabilizao por perdas e danos se caracterizado o inadimplemento absoluto.28

Gustavo TEPEDINO. A responsabilidade mdica na experincia brasileira contempornea, cit., p. 85. No


mesmo sentido: Heloisa Helena BARBOZA. Responsabilidade civil mdica no Brasil. Revista Trimestral de
Direito Civil, vol. 19. Rio de Janeiro: Padma, jul.-set/2004, p. 54.
24 Pondera Ruy Rosado de AGUIAR JNIOR que a responsabilidade do mdico ser extracontratual quando,
no existindo o contrato, as circunstncias da vida colocam frente a frente mdico, incumbindo quele o
dever de prestar assistncia, como acontece no encontro de um ferido em plena via pblica, ou na
emergncia de interveno em favor de incapaz por idade ou doena mental (Responsabilidade civil do
mdico. In Slvio de Figueiredo TEIXEIRA (Coord.). Direito & medicina: aspectos jurdicos da medicina.
Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 33).
25 Os exemplos so aludidos por Gustavo TEPEDINO. A responsabilidade mdica na experincia brasileira
contempornea, cit., p. 86. Lembra Ren SAVATIER que tambm nos casos em que se configurar a
responsabilidade criminal do mdico no exerccio de sua profisso (via de regra, por homicdio ou leso
corporal), cabe, via de regra, a cumulao com pretenso indenizatria da vtima no mbito cvel (Trait de
la responsabilit civile..., cit., pp. 377-378).
26 No original, afirma o autor: Mais nous croyons que le caractre dlictuel de la faute ne lempche pas
de sapprcier comme la faute contractuelle. A dfaut de contrat, en effet, les usages de la profession
obligent toujours le mdecin aux mmes devoirs normaux envers ses clients. Au contraire, les rgles de la
responsabilit dlictuelle peuvent sappliquer en matire de comptence ou de prescription" (Ren
SAVATIER. Trait de la responsabilit..., cit., p. 378).
27 Leciona Caio Mrio da Silva PEREIRA: Embora se confundam ontologicamente [...] e nos seus efeitos, a
distino subsiste no tocante s exigncias probatrias. Na culpa extracontratual, incumbe ao queixoso
demonstrar todos os elementos etiolgicos da responsabilidade: o dano, a infrao da norma e o nexo de
causalidade entre um e outra. Na culpa contratual inverte-se o onus probandi, o que torna a posio do
lesado mais vantajosa (Responsabilidade civil, cit., p. 329).
28 Assim j se afirmava na clssica lio de PLANIOL e RIPERT: la faute contractuelle serait prsume; la
faute dlictuelle ne le serait pas" (Trait lmentaire de droit civil. Tome 2me. Paris: Librairie Gnrale de
23

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Alm deste importante efeito, a responsabilidade contratual atrai todo um regime


especfico para a relao jurdica. Assim, por exemplo, existe controvrsia quanto ao
prazo prescricional para a reparao civil derivada de ilcito contratual ser o mesmo
prazo de 3 anos previsto pelo art. 206, 3, V do Cdigo Civil para a responsabilidade
aquiliana.29 Da mesma forma, o foro competente para a ao indenizatria ser o do
local do dano (e no o do domiclio do devedor) na hiptese de responsabilidade
extracontratual.30
Tais questes tornaram-se de somenos relevncia na atualidade, por fora da incidncia
do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre a maior parte das aes de responsabilidade
civil do mdico, a atrair regime jurdico prprio que prev regras especficas sobre
todas essas questes. Alm disso, cumpre ressaltar que a incidncia de princpios
fundamentais orientadores da relao mdico-paciente, com especial destaque para o
princpio da boa-f objetiva, independe da caracterizao da natureza da
responsabilidade profissional como contratual. A insistncia doutrinria nessa
qualificao parece, assim, filiar-se mais fora da tradio que sua utilidade prtica
nos dias atuais.
iii) Responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais
Afirma-se que a responsabilidade do mdico (bem como, de forma geral, de todos os
profissionais liberais) do tipo subjetivo vale dizer, exige-se a prova da inteno de
causar dano ou da conduta negligente, imprudente ou imperita (em uma palavra, da
culpa lato sensu do agente) para o surgimento do dever de indenizar. O Cdigo Civil de
1916 era expresso nesse sentido, prevendo dispositivo especfico sobre a atividade do
mdico, que determinava:

Droit et de Jurisprudence, 1907, p. 286). Concluam os irmos MAZEAUD : "la victime dune faute
contractuelle serait donc dans une situation bien meilleure que la victime dune faute dlictuelle ou quasidlictuelle. On dit courramment que la faute est prsume en matire contractuelle et non en matire
dlictuelle" (Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle. Tome I,
cit., pp. 643-644). Na doutrina ptria, v. Caio Mrio da Silva PEREIRA. Responsabilidade civil, cit., p. 329.
29 Dispe o Cdigo Civil: Art. 206. Prescreve: [...] 3 Em trs anos: [...] V - a pretenso de reparao
civil. A respeito, no h unanimidade na doutrina quanto aplicabilidade do prazo tambm pretenso
de reparao por inadimplemento contratual. Na V Jornada de Direito Civil do Centro da Justia Federal,
em 2011, aprovou-se o seguinte enunciado: Enunciado 419 Art. 206, 3, V: O prazo prescricional de
trs anos para a pretenso de reparao civil aplica-se tanto responsabilidade contratual quanto
responsabilidade extracontratual. No mesmo sentido, v. Gustavo TEPEDINO; Heloisa Helena BARBOZA;
Maria Celina BODIN DE MORAES (Coord.). Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica.
Vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 411. Afirma-se, porm, usualmente que o prazo do dispositivo
referir-se-ia unicamente responsabilidade civil derivada do ilcito genrico (art. 186). Nesse sentido, por
todos, v. James Eduardo OLIVEIRA. Cdigo Civil anotado e comentado. Rio de Janeiro: GEN, 2010, p. 238.
30 Dispe o Cdigo de Processo Civil: Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em
direito real sobre bens mveis sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru. [...] Art. 100.
competente o foro: [...] IV do lugar do ato ou fato: a) para a ao de reparao do dano [...].

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Art. 1.545. Os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas


so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia,
negligncia, ou impercia, em atos profissionais, resultar morte,
inabilitao de servir, ou ferimento.

O dispositivo, suprimido pelo codificador de 2002, era usualmente empregado, por


analogia, para a caracterizao da responsabilidade de outros profissionais liberais. 31
No mesmo sentido, previu o Cdigo atual, em seu art. 951:
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso
de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade
profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a
morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso, ou inabilit-lo
para o trabalho.
Com efeito, pela prpria natureza da atividade, a responsabilidade do mdico parece
indissocivel do conceito de culpa.32 Embora, porm, a doutrina afaste a
responsabilidade sem culpa, na prtica jurisprudencial no incomum observar a
aplicao de verdadeira responsabilidade objetiva s poucas hipteses em que se
considera que o mdico tem obrigao de resultado (como no caso de cirurgias
estticas). Com efeito, embora se trate de conceitos totalmente dspares (um
relacionado identificao do prprio dano, vale dizer, verificao ou no de
inadimplemento, e outro associado ao fundamento da imputao de responsabilidade
ao agente) a obrigao de resultados tem sido aplicada como responsabilidade sem
culpa, e no como simples hiptese de inverso de nus probatrio.33
Por todos, v. J. M. de CARVALHO SANTOS. Cdigo Civil brasileiro interpretado. Vol. XXI. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1986, p. 248.
32 Afirma Miguel KFOURI NETO: A responsabilidade do profissional da medicina tirante poucas excees
no poder jamais se divorciar do conceito tradicional de culpa, no intuito de se qualificar a conduta do
mdico como lesiva e apta a gerar obrigao de indenizar. A objetivao da responsabilidade, to a gosto de
considervel parcela da doutrina jurdica hodierna, aqui no pode caber. [...] deveras perigoso adotar a
responsabilidade sem culpa no mbito mdico, posto que estar-se-ia fomentando a despersonalizao num
campo to estritamente pessoal como o das relaes mdico-paciente, que nenhuma semelhana possui
com o ato de se conduzir automvel por uma rua (Responsabilidade civil..., cit., pp. 39-40).
33 Veja-se como a obrigao de meios , muitas vezes, equiparada responsabilidade subjetiva: [...] No
obstante os mdicos e os hospitais serem caracterizados como prestadores de servios, nos moldes do
Estatuto Consumerista, a natureza de tais servios impede que se desconsidere o fator culpa na aferio de
responsabilidade, em vista das peculiaridades da relao existente entre pacientes e mdicos e/ou
hospitais, atividade de meio e no de resultados, nas quais se exige por parte dos prestadores unicamente a
utilizao dos recursos disponveis para o tratamento do paciente [...] (TJMG, 16 C.C., Ap. Cv.
1.0672.02.096777-0/001, Rel. Des. Sebastio Pereira de Souza, julg. 1.8.2007). Mesmo na hiptese de
obrigao de meios, algumas decises buscam a aproximao com a responsabilidade objetiva invocando
uma suposta culpa in re ipsa, embora se afirme que a responsabilidade permanece subjetiva.
Ilustrativamente: [...] Merece ser acolhida pretenso de indenizao (por gastos mdicos e de terapia
psicolgica) e de reparao (por dano moral) de quem, submetendo-se a cirurgia de eleio, para correo
31

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A diferena foi evidenciada em recente acrdo do Superior Tribunal de Justia, que


no reproduz o equvoco:
Direito civil. Responsabilidade civil do mdico. Cirurgia
plstica. Obrigao de resultado. Supervenincia de processo
alrgico. Caso fortuito. Rompimento do nexo de causalidade.
[...] 2. Em procedimento cirrgico para fins estticos,
conquanto a obrigao seja de resultado, no se vislumbra
responsabilidade objetiva pelo insucesso da cirurgia, mas mera
presuno de culpa mdica, o que importa a inverso do nus
da prova, cabendo ao profissional elidi-la de modo a exonerarse da responsabilidade contratual pelos danos causados ao
paciente, em razo do ato cirrgico (STJ, REsp 985.888/SP,
Rel. Min. Lus Felipe Salomo, julg. 16.2.2012).
3. Cdigo de Defesa do Consumidor e a distribuio do nus probatrio no
direito brasileiro atual
Conforme demonstrado at este ponto, todas as principais construes dogmticas
relacionadas responsabilidade civil do mdico tm em comum o fato de girarem em
torno da alocao do nus de provar a culpa profissional (sendo a tendncia atual a de
atribuio desse nus, pelos mais diversos fundamentos, ao prprio mdico a quem
caber demonstrar que no faltou com a diligncia devida se desejar se eximir do dever
de reparar). De fato, a doutrina das obrigaes de meios e de resultado adquiriu
significativa relevncia prtica, antes de tudo, porque alguns autores fazem equiparar a
prova do inadimplemento prova da culpa nas obrigaes de meios, e presumem o agir
culposo nas obrigaes de resultado descumpridas.34 Por outro lado, um dos principais
efeitos atribudos tradicionalmente caracterizao da responsabilidade contratual
de deficincia em um dos olhos, vem a obter, como resultado, a perda da viso. Ainda que se no flagre a
uma obrigao de resultado, inegavelmente dessa se aproxima a denominada cirurgia funcional,
merecendo ser responsabilizado o mdico que, por razes insuficientemente comprovadas, no s no
logra xito que no lhe era exigido - mas termina por deixar o paciente em situao extremamente pior
do que se encontrava antecedentemente, pois sem viso justamente no olho operado. Merece prestgio, em
casos que tais, a doutrina da culpa in re ipsa, na medida em que o sistema de responsabilidade civil do
mdico o da responsabilidade subjetiva (TJRJ, 6 C.C., Ap. Civ. 598068245, Rel. Des. Antnio Janyr
DallAgnol Jnior, julg. 11.11.1998).
34 No caso das obrigaes de resultado, chega-se mesmo a se aproximar a categoria da responsabilidade
objetiva, como nesta passagem de Patrice JOURDAIN: On concdera mme que, lorsque lobligation est de
rsultat, lide de faute exprime assez mal la ralit de linexcution. Puisque le dbiteur na qu prouver
labsence de rsultat promis, dire quil est en faute na pas grand sens et certains parlent dailleurs de
responsabilit contractuelle objective" (Rflexion sur la notion de responsabilit contractuelle. Les
mtamorphoses de la responsabilit. Paris: Presses Universitaires de France, 1997, p. 70).

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reside, igualmente, na facilitao da instruo processual pela presuno da culpa.35


No obstante sua riqueza terica, o debate sobre todos esses aspectos da
responsabilidade do mdico tem sido substitudo, na ordem jurdica ptria, to
somente pela aplicao do CDC aos danos decorrentes do exerccio da medicina.
A qualificao da relao mdico-paciente como relao de consumo tem sido
reconhecida em nossa doutrina e jurisprudncia majoritrias,36 muito embora a nica
referncia aos profissionais liberais no Cdigo de Defesa do Consumidor se destine
justamente a afastar a sistemtica da responsabilidade objetiva, adotada pelo diploma,
da disciplina jurdica dessas atividades:
Art. 14. [...] 4 A responsabilidade pessoal dos profissionais
liberais ser apurada mediante a verificao de culpa.

O aparente paradoxo se dissipa a partir da diviso, promovida pela jurisprudncia


contempornea, do regime da responsabilidade civil do mdico em dois momentos: um
material e outro procedimental. Com efeito, o 4 do art. 14 remete o intrprete
sistemtica da responsabilidade subjetiva do Cdigo Civil, a exigir, portanto, a
verificao da culpa (frise-se, no apenas do vcio ou defeito do servio, como na
responsabilidade das relaes de consumo).37 Tem-se reconhecido, porm, que o
Cdigo de Defesa do Consumidor regula a relao mdico-paciente para todas as outras
questes, eminentemente procedimentais, decorrentes dessa responsabilidade.38 Desse
Afirma Caio Mrio da Silva PEREIRA: Em face da dificuldade j proclamada que muitas vezes encontra a
vtima para demonstrar a antijuridicidade da conduta do agente, encontrou foros de cidade entre os
autores a transmudao da responsabilidade aquiliana em contratual (Responsabilidade civil, cit., p.
352).
36 Em sede doutrinria, v., dentre outros: Bruno MIRAGEM. Responsabilidade civil mdica no direito
brasileiro. Revista de Direito do Consumidor, vol. 63. So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./2007;
Eduardo Vasconcelos dos Santos DANTAS. Aplicao do Cdigo do Direito do Consumidor no exerccio da
medicina. In Antnio Macena de FIGUEIREDO; Roberto Lauro LANA (Coord.). Direito mdico: implicaes
ticas e jurdicas na prtica mdica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pp. 206 e ss. Na jurisprudncia:
Conforme precedentes firmados pelas turmas que compem a Segunda Sesso, de se aplicar o Cdigo de
Defesa do Consumidor aos servios prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do 4 do artigo
14 [...] (STJ, REsp 731.078/SP, 3 T., Rel. Min. Castro Filho, julg. 13.12.2005); e, ainda, dentre muitos
outros: STJ, EDcl no REsp 704.272/SP, 4 T., Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julg. 2.8.2012; STJ, AgRg no
Ag 1.229.919/PR, 4 T., Rel. Min. Sidnei Beneti, julg. 15.4.2010.
37 Registra Bruno MIRAGEM que a responsabilidade civil pelo fato do produto depende, dentre outros
requisitos, da existncia de um defeito, ou seja, uma falha no processo econmico que abrange desde a
concepo do produto ou servio at a sua disposio e utilizao pelo consumidor, com o
comprometimento da segurana que legitimamente dele se espera. [...] Assim, aos requisitos tradicionais
da responsabilidade civil conduta, nexo de causalidade e dano agrega-se responsabilidade civil pelo
fato do produto ou do servio o defeito (Curso de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 435).
38 Este o entendimento expresso, por exemplo, na seguinte deciso do STJ: Recurso especial. Erro mdico.
Cirurgio plstico. Profissional liberal. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Precedentes.
Prescrio consumerista. [...] O fato de se exigir comprovao da culpa para poder responsabilizar o
profissional liberal pelos servios prestados de forma inadequada, no motivo suficiente para afastar a
regra de prescrio estabelecida no artigo 27 da legislao consumerista, que especial em relao s
35

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modo, por exemplo, pode o juiz inverter o nus probatrio em favor do pacienteconsumidor, nos termos do art. 6, VIII do CDC,39 bem como lanar mo de outros
instrumentos previstos pelo diploma consumerista, tais como a aplicao do prazo do
art. 27 do CDC pretenso pela reparao dos danos40 e a competncia do foro do
domiclio do paciente (autor da ao indenizatria) do art. 101, I do CDC.41
Alguns autores propem, igualmente, a extenso de regras materiais do Cdigo de
Defesa do Consumidor ao caso do mdico. Nesse sentido, j se afirmou que os
profissionais liberais submetem-se aos princpios do Cdigo informao,
transparncia, boa-f etc.42 (principiologia, sem dvida, indissocivel da relao
mdico-paciente, mas que poderia, por outro lado, ser facilmente justificada sem o
recurso ao diploma consumerista, como decorrncia do princpio constitucional da
solidariedade e da clusula geral de boa-f objetiva prevista no art. 422 do Cdigo
Civil). Defende-se, ainda, a aplicao ao mdico do dispositivo que obriga o fornecedor
a entregar oramento prvio ao consumidor (art. 40 do CDC),43 bem como a incidncia
das regras atinentes publicidade enganosa e publicidade abusiva (arts. 36-38 do
CDC), inclusive a tipificao das mesmas como infraes penais (arts. 67-68 do CDC), e
a possibilidade de suscitarem sanes administrativas, tais como a contrapropaganda
(art. 56 do CDC).44 Em sede jurisprudencial, j se reconheceu tambm a aplicabilidade
do Cdigo de Defesa do Consumidor para responsabilizar por crime contra consumo o

normas contidas no Cdigo Civil. Recurso especial no conhecido (STJ, REsp 731.078/SP, 3 T., Rel. Min.
Castro Filho, julg. 13.12.2005. Grifou-se).
39 Nesse sentido: Apelao cvel. Responsabilidade civil. Erro mdico. Parto. Hipxia neonatal. Sequelas
para a recm-nascida e posterior falecimento. Responsabilidade objetiva da instituio. Dano moral.
Indenizao devida. Aplicvel, in casu, o princpio da carga dinmica da prova, alm de possvel, tambm,
a inverso do nus da prova, cujas hipteses no se resumem questo da hipossuficincia econmica,
podendo ser deferida a inverso, tambm, com fundamento na inferioridade tcnica ou na verossimilhana
das alegaes do consumidor, ex vi do art. 6, VIII, do CDC, situaes essas, todas, presentes no caso em
comento, possibilitando a aplicao da regra, inclusive, ex officio. Precedentes do STJ. No havendo
demonstrao pelo nosocmio acerca das excludentes de culpabilidade, atinentes inexistncia do defeito
ou culpa exclusiva da paciente (art. 14, 3, do CDC), patente sua responsabilidade, que no caso
objetiva. Situao em que est demonstrada, no mnimo, a concausa e o nexo respectivo com a atividade do
ru [...] (TJRS, Ap. Civ. 70008722951, 9 C.C., Rel. Des. Ado Srgio do Nascimento Cassiano, julg.
21.6.2006).
40 Reconhecendo a aplicao desse prazo responsabilidade mdica, v., ilustrativamente: STJ, AgRg no Ag
1278549/RS, 4 T., Rel. Min. Luiz Felipe Salomo, julg. 28.6.2011; STJ, EDcl no REsp 704.272/SP, 4 T.,
Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julg. 2.8.2012; STJ, AgRg no Ag 1.213.352/SP, 4 T., Rel. Min. Aldir
Passarinho Junior, julg. 23.11.2010; STJ, REsp 731.078/SP, 3 T., Rel. Min. Castro Filho, julg. 13.12.2005.
Quanto ao incio da contagem do prazo, considera-se a data do conhecimento do dano pelo paciente como
termo a quo (STJ, REsp 1020801/SP, 4 T., Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julg. 26.4.2011).
41 A aplicao deste dispositivo responsabilidade civil mdica j foi reconhecida pelo Superior Tribunal de
Justia (STJ, REsp 80.276, 4 T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, julg. 12.2.1996).
42 Sergio CAVALIERI FILHO. Programa de direito do consumidor. So Paulo: Atlas, 2008, p. 261.
43 Nesse sentido: DANTAS, Eduardo Vasconcelos dos Santos. Aplicao do Cdigo do Direito do Consumidor
no exerccio da medicina, cit., p. 230. Disposio de teor muito semelhante pode ser encontrada no Cdigo
de tica Mdica, que veda ao mdico deixar de ajustar previamente com o paciente o custo estimado dos
procedimentos (art. 61).
44 Em favor da aplicao do CDC, cf. Eduardo Vasconcelos dos Santos DANTAS. Aplicao do Cdigo do
Direito do Consumidor ao exerccio da medicina, cit., pp. 226-227.

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mdico que oferece produtos imprprios ao consumo em seu consultrio (art. 7, IX da


L. 8.137/1990 c/c art. 18, 6, II e III do CDC).45
Semelhante extenso do diploma consumerista relao mdico-paciente tem
sombreado as principais questes atinentes tradicional distino entre obrigaes de
meios e de resultado e entre responsabilidade contratual e aquiliana. As regras, por
assim dizer, procedimentais do Cdigo de Defesa do Consumidor substituram tais
consideraes pela possibilidade de inverso, tout court, do nus da prova, em favor do
consumidor, pelo juiz. Assim, a pretenso indenizatria daquele que sofreu dano
causado por certo profissional liberal no exerccio de sua atividade no precisa mais
demonstrar a natureza contratual dessa responsabilidade, nem ingressar no mrito da
natureza da obrigao (de meios ou de resultado), para eximir-se do nus de provar a
culpa pelo inadimplemento.
Mais do que uma simples mudana de tcnica jurdica, trata-se, como se percebe, de
substituir a imprescindvel investigao dos elementos do caso concreto46 (fosse para a
qualificao da natureza de meios ou de resultado da obrigao, conforme as
expectativas legitimamente geradas no paciente pelo mdico, fosse para a identificao
da responsabilidade contratual ou aquiliana, a partir da prpria existncia de uma
avena prvia entre eles) por um juzo de verossimilhana ou hipossuficincia que,
cumpre ressaltar, so reconhecidas invariavelmente em nossa prtica jurisprudencial
diante de relao de consumo.47 Da caracterizao do paciente como consumidor
decorre de modo quase automtico a justificativa da inverso do onus probandi, sem
maiores consideraes quanto ao vnculo concretamente estabelecido entre as partes.48

O entendimento foi expresso pela 4 Turma do STJ, embora a condenao tenha sido afastada, no caso,
por se ter demonstrado que a venda da substncia comercializada pelo profissional em questo no era
proibida no pas (STJ, REsp 290.386/SP, 4 T., Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, julg. 3.3.2009).
46 Conforme afirma Pietro PERLINGIERI, no possvel separar o conhecimento jurdico do fim prtico da
aplicao, do caso concreto ou do fato histrico a regulamentar. A interpretao dita doutrinria no pode
deixar de se confrontar com a prtica dos fatos, a no ser que pretenda se propor como uma dogmtica sem
alma, como uma pura tcnica. O objeto do conhecimento jurdico sempre dplice, a norma e o fato
concreto: cada um dos dois termos dialticos conhecido um em funo do outro e vice-versa (O direito
civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 612-613).
47 O deferimento automtico da inverso do nus da prova pode ser visto, exemplificativamente, em: [...]
no presente caso, h incidncia da lei consumerista e consequente inverso do nus da prova (TJSP, Ag.
Instr. 1774874020128260000, 25 CDPriv., Rel. Des. Vanderci lvarez, julg. 12.9.2012. Grifou-se); e,
ainda, dentre muitos outros: STJ, REsp 696.284/RJ, 3 T., Rel. Min. Sidnei Beneti, julg. 3.12.2009; TJRS,
Ap. Civ. 70048530190, 9 C.C., Rel. Des. Iris Helena Medeiros Nogueira, julg. 25.7.2012.
48 Relatam Antonio Ferreira COUTO FILHO e Alex Pereira SOUZA: Ora, no obstante a prpria Lei
Consumerista preveja que nem sempre o consumidor hipossuficiente, o que temos visto, de forma
rotineira, em inmeras demandas judiciais, exatamente se considerar, de forma automtica, o paciente
como hipossuficiente em relao ao esculpio ou ao estabelecimento de sade, pelo simples fato de ser ele,
em relao queles, a parte que, obviamente, no detm os mesmos conhecimentos tcnicos do prestador
do servio mdico, olvidando-se a interao existente entre o comportamento do paciente e do mdico
(Responsabilidade civil mdica e hospitalar. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 60).
45

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Assiste-se, assim, ao agravamento da responsabilidade do mdico com base na lgica


consumerista muito embora seja questionvel se se deve mesmo aplicar relao
mdico-paciente disciplina idntica quela que protege o adquirente de produtos e
servios no mercado de consumo.49 De fato, se a tutela privilegiada de determinado
indivduo deve ser proporcional ao seu grau de vulnerabilidade no contexto de uma
relao jurdica concreta,50 caberia indagar se o paciente pode ser considerado
vulnervel em relao ao mdico na mesma medida e pelas mesmas razes que o
consumidor em face do fornecedor. E o prprio afastamento, pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, da atividade dos profissionais liberais do regime de responsabilidade
objetiva por ele previsto, com remisso responsabilidade com culpa do Cdigo Civil,
j sinaliza a resposta negativa.
Com efeito, a transposio da lgica consumerista (associada ao potencial danoso de
servios ofertados no mercado de consumo de massa)51 para a relao estritamente
pessoal que caracteriza o vnculo entre cliente e profissional liberal exige cautela. Tal
tendncia vem ao encontro da crescente exacerbao das expectativas pendentes sobre
a atuao do mdico e dos profissionais liberais,52 como se fosse possvel esperar o
sucesso de seu trabalho na totalidade dos casos, ignorando-se a falibilidade natural de
profissionais que podem contar exclusivamente com seu conhecimento cientfico, no

O tema mostra-se controverso. Autorizada doutrina tem entendido que O fato de a atuao do mdico
ter, em alguns casos, natureza personalssima no bastante para excluir a aplicao do CDC, que tem
conceito prprio de fornecedor de servios previsto em lei, e no pode ser excepcionado por norma do
CFM-CRM, a qual ser aplicvel apenas no mbito da competncia dessas entidades (BARBOZA, Heloisa
Helena. O que muda com o novo Cdigo de tica Mdica?, cit., p. 22). De outra parte, j se afirmou: A
toda evidncia, se a vida e a sade no so bens de consumo [...], o mdico, bem como os estabelecimentos
de sade, no so fornecedores nem prestadores de servios e, por conseguinte, a relao mdico/paciente
no pode ser regida pelo Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor [...] (COUTO FILHO, Antonio Ferreira;
SOUZA, Alex Pereira. Responsabilidade civil mdica e hospitalar, cit., p. 65).
50 Segundo Maria Celina BODIN DE MORAES: A clusula geral [de tutela da pessoa humana] visa a proteger
a pessoa em suas mltiplas caractersticas, naquilo que lhe prprio, aspectos que se recompem na
consubstanciao de sua dignidade, valor reunificador da personalidade a ser tutelada (O princpio da
dignidade da pessoa humana. Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 116).
51 A doutrina no pacfica quanto fundamentao da responsabilidade objetiva do CDC na teoria do
risco, inclinando-se, muitas vezes, para um suposto carter exemplar da responsabilizao do fornecedor
de produtos e servios. Em rara abordagem do tema, Bruno MIRAGEM fundamenta a responsabilidade sem
culpa do CDC na noo de risco-proveito: No direito do consumidor, seja pela posio negocial ocupada
pelo fornecedor responsvel pela reparao dos danos causados ou mesmo pelo aspecto econmico que
envolve a relao de consumo no mercado de consumo , o fundamento essencial do regime de
responsabilidade objetiva do fornecedor a teoria do risco-proveito. [...] Trata-se, no caso, de distribuio
dos custos que representam os riscos causados pela atividade de fornecimento de produtos e servios no
mercado de consumo (Curso de direito do consumidor, cit., p. 427). O sistema brasileiro de
responsabilidade civil adotou, porm, critrio mais amplo, do chamado risco-criado, conforme sustenta
Caio Mrio da Silva PEREIRA. Responsabilidade civil, cit., pp. 376-377.
52 Uma dessas consequncias est na chamada medicina defensiva, assim definida por Stefano RODOT:
Proprio di fronte al rischio di dover risarcire possibili danni, si sono radicati comportamenti volti non a
garantire la salute del paziente, ma a mettere il medico al riparo da quella eventualit. Ecco, allora, la
prescrizione infinita di accertamenti preventivi, di analisi forse inutili, fino alla rinuncia ad effettuare
interventi ritenuti troppo rischiosi non per il malato, ma per il chirurgo (Processo alla previsione.
Disponvel em: <http://triskel182.wordpress.com/2012/10/23/processo-alla-previsione-stefano-rodota/>.
Acesso em 2 nov. 2012.
49

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dispondo de uma estrutura que permita a diluio do nus econmico dessa superresponsabilizao no preo dos servios por eles oferecidos.53
Sem dvida, possvel afirmar que o paciente tende a revelar-se processualmente
hipossuficiente nas aes por reparao de danos causados por erro mdico, na medida
em que no dispe de conhecimentos tcnicos para a identificao da conduta mdica
culposa,54 nem tem em seu poder, na maior parte das vezes, os pronturios, histricos
clnicos, laudos de exames e demais documentos probantes da conduta adotada pelo
profissional de sade.55 Neste ponto, porm, a atribuio ao mdico do nus de provar
que adotou o procedimento profissional mais adequado no deveria decorrer,
propriamente, da inverso do nus da prova pelo juiz, e sim da noo, mais
contempornea, de carga dinmica da prova, que determina a distribuio do onus
probandi entre todas as partes envolvidas no processo, proporcionalmente sua
proximidade aos meios de prova.56

Ao fundamentar a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e servios, afirma Bruno


MIRAGEM: no se diga que o fornecedor suportar tais custos [oriundos da responsabilidade civil sem
culpa pelos danos advindos da atividade]. Apenas que se elege um critrio eficiente de sua redistribuio
por toda a cadeia de fornecimento, uma vez que os mesmos sero necessariamente repassados, por
intermdio do sistema de preos, a todos os consumidores que terminam por remunerar o fornecedor
tambm em considerao dos custos representados pelas eventuais indenizaes que ele venha a suportar
(Curso de direito do consumidor, cit., p. 428). A atribuio do nus financeiro de uma superresponsabilizao ao profissional liberal pressupe um grande desenvolvimento econmico deste ou, em
outras palavras, um maior poder financeiro , o que no necessariamente se verifica na realidade das
profisses liberais. Pondera Guido CALABRESI que um dos riscos do uso de tcnicas de fracionamento de
danos est nas hipteses de paternalismo, em que se presume que o indivduo no capaz de escolher o
que melhor para si e prefere transferir o custo de suas escolhas a outrem (Costo degli incidenti e
responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1975, p. 84). De fato, embora toda situao de vulnerabilidade, em
uma ordem jurdica de carter personalista e solidarista, admita a interveno estatal no sentido de prover
uma tutela especial ao indivduo, sabe-se que o paciente no vulnervel pelas mesmas razes que o
consumidor, sendo de se questionar se a expectativa de que o fornecedor reparta o custo de eventuais
indenizaes pode ser estendida, com a mesma argumentao, atividade do profissional liberal.
54 Argumenta Ruy Rosado de AGUIAR JNIOR: So considerveis as dificuldades para a produo da prova
da culpa. Em primeiro lugar, porque os fatos se desenrolam normalmente em ambientes reservados, seja
no consultrio ou na sala cirrgica; o paciente, alm das dificuldades em que se encontra pelas condies
prprias da doena, um leigo, que pouco ou nada entende dos procedimentos a que submetido, sem
conhecimentos para avaliar causa e efeito, nem sequer compreendendo o significado dos termos tcnicos
(Responsabilidade civil do mdico, cit., p. 146).
55 O prprio Cdigo de tica Mdica, em seu art. 88, veda ao mdico negar, ao paciente, acesso a seu
pronturio, deixar de lhe fornecer cpia quando solicitada, bem como deixar de lhe dar explicaes
necessrias sua compreenso, salvo quando ocasionarem riscos ao prprio paciente ou a terceiros, mas
determina, no 2 do art. 87, que o pronturio estar sob a guarda do mdico ou da instituio que assiste
o paciente.
56 Explica Humberto THEODORO JNIOR: as causas disputadas em juzo nem sempre permitem uma
satisfatria separao de fatos constitutivos e fatos extintivos de direito em compartimentos estanques. [...]
Da ter-se, modernamente, formado um entendimento, com trnsito doutrinrio e jurisprudencial,
segundo o qual, nas aes de responsabilidade civil, sobretudo em situaes de prestao de servios
tcnicos como o dos mdicos, dentistas e outros de grande complexidade, de admitir-se um
abrandamento no rigor da distribuio do nus da prova traado pelo art. 333 do CPC. Fala-se em
distribuio dinmica do nus probatrio, por meio da qual seria, no caso concreto, conforme a evoluo
do processo, atribudo pelo juiz o encargo de prova parte que detivesse conhecimentos tcnicos ou
informaes especficas sobre os fatos discutidos na causa, ou, simplesmente, tivesse maior facilidade na
sua demonstrao (Curso de direito processual civil, vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pp. 430-431).
53

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No se pretende, com isso, desmerecer a relevncia do mecanismo da inverso do nus


da prova. De fato, tem-se afirmado que, no que tange s aes de responsabilidade
mdica, a sua maior utilidade munir o magistrado de slidos argumentos jurdicos
para superar a resistncia contra a flexibilizao da valorao da culpa mdica.57
Trata-se de antiga necessidade identificada pelo

julgador,

que, diante da

hipossuficincia58 que, em geral, caracteriza o paciente, buscava inverter o nus da


prova mesmo nas hipteses de obrigaes de meios, em que a no obrigatoriedade de
obteno do resultado til costumava exonerar o mdico do nus de comprovar sua
conduta adequada. A doutrina francesa chegou a criar a figura da obligation de moyens
renforcs, com o objetivo de fazer presumir a culpa do devedor em certos casos de
inadimplemento.59
A noo de carga dinmica da prova, porm, explica com maior facilidade a atribuio
do nus da prova ao mdico, no partindo de um juzo apriorstico que caracterize o
paciente simplesmente como consumidor vulnervel, mas considerando, em vez disso,
a facilidade de acesso prova no caso concreto. Tem sido, por isso, muitas vezes
aplicada, redundantemente, em conjunto com a inverso do onus probandi pela
jurisprudncia, que recorre base positiva oferecida pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor para indicar a simples necessidade de no extrair uma questo
eminentemente prtica e procedimental como a instruo processual de qualificaes
tericas e de direito material, como a natureza da obrigao e o regime de
responsabilidade.
Essa perspectiva, que convoca todos os interessados na lide a participarem da instruo
probatria conforme suas possibilidades especficas, permite retomar a discusso
quanto responsabilidade dos profissionais liberais sem desvirtu-la em simples
matria processual. Especificamente quanto responsabilidade do mdico, torna-se
possvel retornar ao estudo do mecanismo prprio de verificao de sua conduta
culposa, tomando-se por pressuposto que prova da (in)ocorrncia do erro mdico
acorrero tanto o profissional quanto o paciente, de acordo com as circunstncias do
caso concreto.

Pablo RENTERA. Obrigaes de meios e de resultado, cit., p. 111-112.


Hipossuficincia um conceito jurdico indeterminado cujo contedo h de ser fixado pelo juiz em face
do caso concreto. No se confunde com vulnerabilidade, embora integre suas caractersticas. Todo
consumidor vulnervel, mas nem todo consumidor ser hipossuficiente. O Cdigo utilizou aqui o conceito
de hipossuficincia em seu sentido mais amplo para indicar qualquer situao de superioridade do
fornecedor que reduz a capacidade do consumidor de informao, de educao, de participao, de
conhecimentos tcnicos e de recursos econmicos (Srgio CAVALIERI FILHO. Programa de direito do
consumidor, cit., p. 293).
59 Pablo RENTERA. Obrigaes de meios e de resultado, cit., p. 23.
57

58

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4. A figura do erro mdico e o problema da dissimulao da


responsabilidade objetiva
A maior parte dos estudos dedicados responsabilidade civil do mdico busca listar
grande nmero de hipteses concretas de conduta culposa, ou, em vez disso,
categorizar diversos deveres gerais atribuveis atividade mdica. Recai-se, desse
modo, em um indesejvel casusmo, incapaz de esgotar as incontveis possibilidades de
danos ressarcveis advindos do exerccio da medicina, ou de sistematizar, de modo til,
a conduta diligente que se pode legitimamente esperar do profissional de sade.60
Nesse sentido, leciona Caio Mrio da Silva Pereira que, bem aplicados os princpios,
no h mal em que a conduta do mdico seja apreciada na conformidade dos princpios
gerais, combinados com as normas regulamentares da profisso, sob orientao dos
bons conceitos doutrinrios, oriundos da experincia.61
Sendo a responsabilidade civil do mdico de natureza subjetiva, sua anlise depende,
fundamentalmente, de como a culpa se manifesta na produo de danos no exerccio da
medicina. No se trata, porm, de hiptese essencialmente distinta dos demais casos de
responsabilidade civil subjetiva: a prtica culposa da medicina no difere, em natureza
ou efeitos, de qualquer outra conduta culposa ensejadora de dano ressarcvel. 62 De fato,
embora parte da doutrina fizesse distino entre culpa ordinria e culpa profissional
(esta ltima associada a condutas exclusivas de determinado ofcio), a classificao
acabou superada, diante de sua irrelevncia para a disciplina da responsabilidade do
mdico.63
A culpa na responsabilidade civil do profissional de sade costuma ser materializada na
figura do denominado erro mdico. Trata-se de acepo bastante ampla do termo
erro, aqui compreendido como uma falha no exerccio da profisso, do que advm
um mau resultado ou um resultado adverso, efetivando-se atravs da ao ou omisso
de um profissional.64 Embora onipresente nas obras que se dedicam ao assunto, a

Adverte Caio Mrio da Silva PEREIRA: No possvel descer a mincias para estabelecer em que consiste
o ato culposo no diagnosticar, no prescrever, no tratar o cliente. Se [o mdico] age com culpa, e da resulta
um prejuzo para a pessoa sujeita a seus cuidados, responde por perdas e danos. As hipteses lembradas
pelos autores, na maioria hauridas da jurisprudncia, so meramente exemplificativas, cabendo ao juiz, em
cada caso, ponderar as circunstncias, para s ento qualificar a espcie (Responsabilidade civil, cit., p.
202-203).
61 Responsabilidade civil, cit., p. 201. Remata o autor: de todo conveniente admitir que o profissional se
conduza pelas normas prprias de sua arte ou ofcio. O fato de se deixar sem referncia algumas delas no
traduz dispensa (Ibid.).
62 V., por todos, Ruy Rosado de AGUIAR JNIOR. Responsabilidade civil do mdico, cit., p. 145.
63 Caio Mrio da Silva PEREIRA. Responsabilidade civil, cit., p. 204.
64 Hildegard Taggesell GIOSTRI. Erro mdico luz da jurisprudncia comentada. Curitiba: Juru, 2005, p.
125.
60

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expresso erro mdico oferece ao menos uma incerteza ao estudioso: justamente,


quanto sua natureza. Trata-se de expresso leiga,65 mas no so raras as ocasies em
que se faz aluso ao erro mdico como se se tratasse de um requisito da
responsabilizao civil do mdico. Mas que requisito seria esse? Estariam equivocados
os autores clssicos ao afirmarem que a responsabilidade civil do mdico se configura
como qualquer outra hiptese de responsabilidade civil subjetiva? Ou poderia o erro
mdico confundir-se com os elementos tradicionais que ensejam o dever de indenizar?
O erro no pode ser identificado no prprio dano: ao contrrio, via de regra, um erro na
atuao do mdico conduz ao dano sofrido pelo paciente, por isso mesmo no se
confundindo com o prprio resultado indesejado. No se equiparam tampouco o erro e
o nexo de causalidade: na verdade, se o nexo causal cumpre a funo de conectar a
conduta profissional ao resultado danoso,66 o erro parece situar-se em um desses dois
polos nomeadamente, o da conduta , de tal modo que seria mais razovel afirmar
que o nexo vincula tambm o erro ao dano, no coincidindo com o prprio erro.
Afirmar-se-ia, ento, que o erro mdico se equipara a um tipo de conduta (considerada
por muitos autores um requisito especfico da responsabilidade civil)?67 Uma rpida
anlise j permite concluir negativamente. O erro, como intuitivo, constitui um juzo
valorativo sobre a conduta fala-se que h erro porque a conduta (ativa ou omissiva)
do causador do dano mostra-se desconforme quela postura profissional que teria,
supostamente, evitado o resultado desvantajoso. Assim, o erro um julgamento sobre a
prpria conduta por assim dizer, um posterius: porque um dano sobreveio ao agir
profissional que se afirma, em termos leigos, que o mdico errou.68
Seria o caso, por fim, de se afirmar que o erro mdico se confunde com a culpa? Eis
uma das principais perguntas que se impem a um estudo tcnico da responsabilidade
civil do mdico. Com efeito, a doutrina parece usar o termo erro mdico, s mais das
Expresso que no se confunde, evidentemente, com o defeito do negcio jurdico tambm denominado
erro, disciplinado pelos arts. 138 e ss. do Cdigo Civil.
66 Segundo Gisela Sampaio da CRUZ, o nexo causal cumpre uma dupla funo: por um lado, permite
determinar a quem se deve atribuir um resultado danoso, por outro, indispensvel na verificao da
extenso do dano a se indenizar, pois serve como medida da indenizao (O problema do nexo causal na
responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 22).
67 Embora alguns autores entendam a conduta subsumida no requisito da culpa, outros preferem explicitla. Assim, por exemplo, Sergio CAVALIERI FILHO: Alguns autores, ao tratarem do primeiro pressuposto da
responsabilidade civil extracontratual subjetiva, falam apenas da culpa. Parece-me, todavia, mais correto
falar em conduta culposa, e isto porque a culpa, isolada e abstratamente considerada, s tem relevncia
conceitual. A culpa adquire relevncia jurdica quando integra a conduta humana. a conduta humana
culposa, vale dizer, com as caractersticas da culpa, que causa dano a outrem, ensejando o dever de reparlo (Programa de responsabilidade civil, cit., p. 23).
68 Nesse sentido, por exemplo, Jos Carlos MALDONADO DE CARVALHO identifica a necessidade de se
proceder separao entre o mau resultado e o erro mdico (Iatrogenia e erro mdico sob o enfoque da
responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 56).
65

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vezes, como sinnimo de culpa embora tal confuso dificilmente se faa de modo
expresso.69 Um exame mais aprofundado da questo, contudo, permite identificar com
clareza mais uma resposta negativa. A culpa, como se sabe, corresponde justificativa
tico-jurdica da atribuio do dever de indenizar a um agente que tenha dado causa a
determinado dano, caso esse agente tenha agido com imprudncia, negligncia ou
impercia (ou, a fortiori, se agiu com vontade deliberada de ensejar o evento danoso).70
Ocorre que o chamado erro mdico, como j afirmado, constitui um juzo de valor sobre
a conduta profissional, promovendo uma comparao entre o procedimento adotado e
aquele que, em tese, teria evitado o dano j conhecido. Em outras palavras, o juzo
valorativo do erro no est propriamente interessado na maior ou menor diligncia
adotada pelo mdico, no indaga se desejava ele ou no produzir o dano, no identifica
se a legtima confiana do paciente na conduta do mdico foi violada. A noo de erro
avalia apenas se a conduta mdica adotada diferiu de outra conduta que possivelmente
no ocasionaria o dano.71 O mdico absolutamente diligente, que, diante de dois
tratamentos igualmente cabveis (segundo o mais apurado conhecimento cientfico)
para determinado quadro clnico, prescreve um deles e no consegue curar o enfermo,
na acepo corrente do termo, errou tanto quanto aquele que prescrevesse um terceiro
tratamento, totalmente inapropriado.72
Como se percebe, o problema em se confundirem erro e culpa reside na concluso
lgica decorrente da equiparao: se o erro equivale culpa, sempre que a conduta
mdica conduzir a um dano e for possvel cogitar de outra conduta que,
hipoteticamente,

no

produziria

mesmo

prejuzo,

restaria

configurada

responsabilidade do mdico. Dito de outro modo, equiparar o erro culpa significa


promover uma objetivao velada da responsabilidade do mdico. A afirmativa se
A confuso se promove das mais variadas formas. Avalia, por exemplo, Jos Carlos MALDONADO DE
CARVALHO que frequente dizer que o erro mdico se d quase sempre por culpa (o.l.u.c.).
70 Na lio de Maria Celina BODIN DE MORAES: Sob a inspirao genrica de princpio elaborado no direito
romano, consolidado pelo direito cannico e com base na influncia direta do Cdigo Napoleo, o Cdigo
Civil brasileiro de 1916 fundou o seu sistema de responsabilidade civil na prtica de um ato ilcito, isto ,
numa clusula geral cujo elemento nuclear se configurava na noo de culpa lato sensu. [...] O princpio era
tido ento como axiomtico, isto , moralmente universal, pois deduzido de uma razo tico-jurdica vlida
atemporalmente, correspondente ideia de punio por um ilcito cometido (Risco, solidariedade e
responsabilidade objetiva. Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, pp. 381-382).
71 Na sntese de Ruy Rosado de AGUIAR JNIOR, com base na jurisprudncia da Corte de Cassao francesa:
a culpa supe uma falta de diligncia ou de prudncia em relao ao que era espervel de um bom
profissional escolhido como padro; o erro a falha do homem normal, consequncia inelutvel da
falibilidade humana (Responsabilidade civil do mdico, cit., p. 145).
72 Adverte Marcelo BENACCHIO: as consequncias danosas oriundas do prprio tratamento preconizado
pela cincia mdica, apesar da causalidade com a atuao do mdico, no podem ser compreendidas como
erro mdico em virtude de serem decorrncias das vicissitudes do prprio corpo humano e dos limites da
cincia que persegue seu tratamento [...] (Responsabilidade civil do mdico: algumas reflexes. In Rosa
Maria de Andrade NERY; Rogrio DONNINI (Coord.). Responsabilidade civil: estudos em homenagem ao
Professor Rui Geraldo Camargo Viana. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 336).
69

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justifica por este simples raciocnio indutivo: se h inmeros casos em que a


interveno mdica produz dano (portanto, casos em que o mdico supostamente
erra), mas no se afigura legtimo responsabilizar o profissional, isso s pode ser
possvel se o erro e a culpa constiturem noes distintas e a responsabilidade do
mdico deve depender apenas da demonstrao desta ltima. Equiparar erro e culpa
retira do mdico um dos requisitos da responsabilidade, restando-lhe to somente
alegar, se houver, alguma causa de interrupo do nexo causal justamente como se de
uma hiptese de responsabilidade objetiva se tratasse.
Poder-se-ia argumentar, no sem razo, que bastaria juridicizar a noo de erro,
equiparando-a, por exemplo, ao procedimento inadequado do profissional, identificado
em parecer especializado de um perito ou junta mdica. Nesse caso, porm, por sua
prpria semntica, haveria o risco de o termo remeter, predominantemente, noo de
impercia e assim, de noo muito maior que a culpa, o erro mdico acabaria por
tornar-se noo muito menor. Seria necessrio superar mais este desvio de aplicao
para que a designao, coincidindo milimetricamente com a culpa, pudesse ser
empregada sem acarretar, na prtica, a desvirtuao da responsabilidade subjetiva.
Alm de todas as referidas dificuldades, a expresso erro mdico apresenta um ltimo
inconveniente: revela-se muito prxima da concepo clssica de culpa,73 dita culpa
psicolgica, associada violao de dever especfico preexistente, na formulao
clssica de Planiol, e vinculada conscincia do procedimento e previsibilidade do
resultado.74
O direito civil contemporneo, ao contrrio, caminha em direo adoo de
parmetros objetivos de valorao dos fatos jurdicos, o que tem ocasionado, no que
concerne disciplina da responsabilidade civil subjetiva, a substituio da concepo
psicolgica da culpa por uma segunda noo, denominada culpa normativa, baseada
no descumprimento da mxima do neminem laedere.75 Nessa acepo, a culpa seria
um desvio do modelo de conduta representado pela boa-f e pela diligncia mdia, isto

Adverte Maria Celina BODIN DE MORAES: especialmente devido reconhecida dificuldade em diferenciar
erro e culpa, mais til ainda se torna o aproximar-se da concepo normativa em sentido estrito, isto ,
defender a relatividade da culpa (rectius, do erro), inclusive com relao a cada uma das especialidades
mdicas (Danos pessoa humana. Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 215).
74 Caio Mrio da Silva PEREIRA. Responsabilidade civil, cit., p. 75-77.
75 Afirma Maria Celina BODIN DE MORAES: O conceito de culpa tambm se encontra em estado de
indefinio no atual direito da responsabilidade civil. Originalmente, culpa era apenas a situao contrria
ao direito, porque negligente, imprudente, imperita ou dolosa, que acarretava danos aos direitos de
outrem. Modernamente, todavia, diversos autores abandonaram esta conceituao, preferindo considerar
a culpa o descumprimento de um standard de diligncia razovel, diferenciando esta noo, dita
normativa ou objetiva, da outra, dita psicolgica (Risco, solidariedade..., cit., p. 395).
73

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, ao ou omisso que no teria sido praticada por pessoa prudente, diligente e


cuidadosa, em iguais circunstncias.76 Com a noo normativa da culpa, valorizam-se
os componentes objetivos do comportamento juridicamente merecedor de tutela, de tal
modo que seu descumprimento se torna o fundamento de imputao da
responsabilidade,77 afastando-se o exame ficcional e, portanto, inconveniente em si
mesmo de qualquer elemento subjetivo vinculado conscincia e possvel
previsibilidade em relao ao resultado danoso.
A evoluo de um critrio eminentemente subjetivo de culpa para um parmetro
objetivamente afervel (ao conforme ou desviante a padres mdios de conduta) se
justifica no cenrio da ps-modernidade, em face de uma sociedade cada vez mais
complexa e multifacetada. Ironicamente, no momento histrico de menores certezas e
poucos consensos (pouco frtil, por isso mesmo, em padres genricos na maior parte
das matrias) que se torna necessrio propor, para o caso da responsabilidade civil do
mdico, o recurso a parmetros gerais de conduta. Isso porque, se no passado foi
possvel atribuir, com facilidade, o dever de reparar a partir de uma compreenso social
(bastante homognea) sobre a valorao que deveriam receber as condutas
individuais,78 o momento contemporneo insere tantas novas variveis na fattispecie
concreta que se faz preciso fixar algum novo critrio objetivo para que o regime da
responsabilidade civil seja dotado de alguma segurana e previsibilidade.79
Tal afirmao se torna mais clara quando analisada luz de exemplos prticos do
exerccio da medicina. Certamente, a atribuio de responsabilidade nas hipteses de
grave impercia ou negligncia aquelas encontradias nos textos clssicos, tais como o

Maria Celina BODIN DE MORAES. Danos pessoa humana, cit., pp. 211.
Na clssica pgina de Stefano RODOT: La violazione del limite della solidariet, implicita nellesserci
verificato un danno ingiusto, esige [...] una qualificazione in direzione soggettiva, perch si possa far
luogo alla imputazione della responsabilit a titolo di colpa [...]. Questa qualificazione possibile in
quanto il limite della solidariet si presenta pure come misura dellagire, standard operante sempre che
un contatto sociale specifica in concreto lesigenza di apprezzare le componenti obiettive del
comportamento (Il problema della responsabilit civile. Milano: Giuffr, 1967, pp. 173-174).
78 Ressalta Stefano RODOT que a necessria associao entre os valores da dignidade e da liberdade
poderia, segundo certa concepo, fazer com que a dignidade perdesse sua natureza de valor comum a
todos os indivduos; assistir-se-ia, assim, nostalgia de uma moral normativa, que seria de modo
absoluto o firme baluarte de que o direito precisaria para no perder os mil crregos das morais
individuais, e obter o necessrio consenso coletivo (Autodeterminao e laicidade. Traduzido por Carlos
Nelson KONDER. Originalmente publicado em Perch laico, 2. ed. Bari: Laterza, 2010, pp. 189-205).
79 No obstante a aparente contradio em termos, a mudana foi simples e significativa, porque se
compreendeu que a concepo antiga, a psicolgica, que era, sob certo ponto de vista, objetiva, em razo
de reconduzir todas as situaes a uma nica noo, abstrata, sob o modelo do bom pai de famlia, isto ,
um modelo invarivel de diligncia. Atravs da nova concepo, existiro tantos modelos de diligncia
quantos forem os tipos de conduta (profissional, desportiva, da direo de veculos etc.) presentes no
contato humano, de modo que os parmetros, entre os tipos, sero variveis (e diz-se que foram
subjetivados ou relativizados). Isto o que permite que se estabeleam padres standards de conduta,
que exigiro do agente um comportamento judicioso, o qual variar em cada situao, consideradas sua
profisso e demais circunstncias pessoais (Maria Celina BODIN DE MORAES. Danos..., cit., p. 213).
76
77

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instrumento cirrgico deixado no interior do corpo do paciente, ou o erro crasso no


diagnstico de enfermidade muito comum no oferecem maiores dificuldades ao
intrprete de hoje. A atividade mdica, porm, restaria inviabilizada diante do
diversificado cenrio atual, em que a multiplicidade de novas tcnicas, aparelhagens e
exames, aliada ao desenvolvimento do conhecimento cientfico mundial e crescente
preocupao com a autonomia da vontade do paciente proporcionam mltiplas
variveis para os resultados dos tratamentos, se o profissional de sade no pudesse se
basear no cumprimento de procedimentos-padro que legitimem sua conduta e retirem
de seu mbito de responsabilidade possveis danos que esto fora de seu controle.
Nesse cenrio, o fundamento de atribuio da responsabilidade ao mdico deve ser o
descumprimento de um conceito normativo de culpa, objetivamente afervel a partir do
descumprimento de procedimentos padronizados, sensveis confiana naturalmente
despertada na sociedade pelo exerccio de uma profisso liberal, mas concebidos de
modo a no se exigir do mdico oniscincia ou infalibilidade sobre-humanas,80 e sim a
diligncia e percia legitimamente esperveis pelo paciente e pela sociedade.
Nesse diapaso, o futuro da responsabilidade civil do mdico parece residir na
previso, no mais de deveres taxativos81 ou de hipteses de erro mdico82 herana de
uma mentalidade tipificadora paulatinamente abandonada pelo direito civil , mas de
procedimentos-padro83 capazes de determinar a legitimidade da atuao mdica
levando em conta, dentre outros fatores: i) o estado da arte da cincia mdica, no que
tange ao procedimento, terapia, exame ou conduta adotados;84 ii) as normas ticas

Advertem Antonio Ferreira COUTO FILHO e Alex Pereira SOUZA: o mdico tambm uma pessoa, sujeito
a inmeras limitaes impostas pela sua prpria condio humana e tambm pela Cincia Mdica, sem
contar a ao ou a omisso do paciente durante um certo tratamento (Responsabilidade civil mdica e
hospitalar, cit., p. 60).
81 A doutrina costuma listar inmeros deveres atribuveis aos mdicos, adotando cada autor uma
sistemtica diferente. Aguiar DIAS (Da responsabilidade civil, cit., p. 285) divide os deveres do mdico
entre conselhos, cuidados, obteno de consentimento, absteno de abuso ou desvio de poder e dever de
sigilo. Gustavo TEPEDINO (A responsabilidade mdica na experincia brasileira contempornea, cit., p. 90),
por sua vez, sistematiza-os como deveres de informao, emprego da tcnica adequada e tutela do melhor
interesse do enfermo.
82 Muitos autores elencam diversas hipteses de erro mdico. Exemplificativamente, com diversos
exemplos de casos de negligncia, de imprudncia e impercia mdica, v. Miguel KFOURI NETO.
Responsabilidade civil do mdico, cit., pp. 93 e ss.
83 Assim, por exemplo, entende Ruy Rosado de AGUIAR JNIOR: A apurao da culpa do profissional
mdico obedece aos mesmos procedimentos adotados para a definio da culpa comum: diante das
circunstncias do caso, o juiz deve estabelecer quais os cuidados possveis que ao profissional cabia
dispensar ao doente, de acordo com os padres determinados pelos usos da cincia, e confrontar essa
norma concreta, fixada para o caso, com o comportamento efetivamente adotado pelo mdico. Se ele no a
observou, agiu com culpa (Responsabilidade civil do mdico, cit., p. 145).
84 Afirma Bruno MIRAGEM : Exigncia inafastvel, contudo, ser a de que o profissional permanea
atualizado na sua rea de atuao. Considera-se inerente ao dever de conhecimento tcnico do profissional
mdico sua permanente atualizao, o que faz situ-lo de acordo com o grau de desenvolvimento cientfico
(Responsabilidade civil mdica..., cit., p. 61).
80

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atinentes profisso e aos princpios da biotica;85 e iii) o respeito autonomia


existencial hoje reconhecida ao paciente, exercida por meio de escolhas baseadas no
intercmbio de informaes com o mdico.86
Tais fatores correspondem, em larga medida, aos deveres de segurana e de informao
normalmente associados s profisses liberais. O procedimento adequado aos padres
cientficos proporciona a segurana legitimamente esperada da conduta profissional, ao
passo que o consentimento informado e o dilogo construdo entre mdico e paciente
correspondem ao ncleo do dever de informao imputado ao mdico. Tais deveres,
porm, embora didaticamente teis, no devem ser vistos como setores estanques do
atuar mdico, sob pena de se recair no j referido casusmo que permeia a maior parte
das obras que tratam da responsabilidade civil desse profissional.87 As normas ticas da
profisso e os princpios da biotica, por exemplo, comunicam-se tanto com o aspecto
da segurana quanto com o aspecto da informao, e no seria incorreto afirmar que o
intercmbio de informaes entre mdico e paciente tambm deve obedecer padres
estabelecidos pela prpria comunidade cientfica para casos concretos semelhantes.
5. Concluso
Nada impede que a culpa do mdico receba a denominao de erro ou, alis,
qualquer outra designao. No bastasse, porm, o desvio de tcnica jurdica ao se
diferenciarem categorias quando no h diversidade de requisitos ou efeitos entre elas
(como no parece haver, realmente, entre a responsabilidade civil do mdico e a

Afirmam Carlos Alberto Dabus MALUF e Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus MALUF que a relao
mdico-paciente deve ser pautada pelas normas ticas e jurdicas e aos princpios basilares que permeiam
essas relaes, mormente no que tange ao diagnstico e conduta teraputica a ser apresentada. de vital
importncia o respeito aos princpios bioticos de autonomia (externado pelo consentimento livre e
esclarecido), beneficncia, no maleficncia e justia, objetivando o melhor cuidado dedicado ao paciente
tendo em vista sua intrnseca dignidade (A responsabilidade civil na relao dos profissionais da rea da
sade e paciente. In AZEVEDO, lvaro Villaa; LIGIERA, Wilson Ricardo (Coord.). Direitos do paciente. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 512).
86 O consentimento do paciente, nesse contexto, tem desempenhado, nos ltimos anos, papel de extrema
relevncia, por vezes quase onipresente, para a legitimao do procedimento mdico (a respeito, v. Miguel
KFOURI NETO. Responsabilidade civil do mdico, cit., pp. 40 e ss.). Trata-se de noo que se difundiu no
bojo da ampliao dos direitos do paciente e do desenvolvimento dos instrumentos de defesa da autonomia
existencial como forma mais direta de realizao da prpria dignidade humana. Conforme registra Stefano
RODOT, O termo consentimento ter sido acompanhado com a especificao informado caracteriza um
modo peculiar de distribuir poder e responsabilidade. O nus da informao se desloca do paciente para o
mdico, para os tantos interessados na coleta dos dados pessoais, para as instituies pblicas. So estes os
sujeitos que devem fornecer-lhe a informao necessria para que a sua deciso possa ser verdadeiramente
livre e consciente (Autodeterminao e laicidade, cit.).
87 Por outro lado, no se questiona que o descumprimento de qualquer um desses deveres pode gerar
responsabilidade civil, mesmo que os demais no tenham sido descumpridos: O dever de informar
independente do dever de diligncia do mdico na realizao do tratamento e procedimentos correlatos,
podendo ocorrer responsabilizao civil do mdico por falta de cumprimento do dever de informao,
mesmo na hiptese de ausncia de erro mdico (Marcelo BENACCHIO. Responsabilidade civil do mdico:
algumas reflexes, cit., p. 334).
85

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responsabilidade subjetiva em geral), fato que a semntica do termo contribui


sobremodo para o desprestgio do papel da culpa nos casos de imputao do dever de
indenizar ao mdico. Se se pretende reafirmar o paradigma da culpa para a
responsabilidade desse profissional (e dos profissionais liberais em geral, como
determina o CDC) e afast-la do mecanismo de responsabilidade objetiva sob pena de
injustificvel super-responsabilizao da prtica da medicina, que pode mesmo, muitas
vezes, inviabiliz-la , parece prefervel evitar a terminologia, que ademais em nada
contribui para o estudo da matria.
Afirmada sua natureza subjetiva, a anlise da responsabilidade civil do mdico exige
cautela. Com efeito, o direito civil contemporneo no se coaduna com o tradicional
conceito psicolgico de culpa, exigindo, em vez dele, a ateno a standards de conduta,
procedimentos-padro cuja observncia permite evidenciar a conduta diligente do
profissional. Tais procedimentos, de difcil tipificao em abstrato, devem ser extrados
da prtica profissional da prpria comunidade mdica, conduzindo o julgador a um
imprescindvel dilogo com especialistas. O desafio atual, portanto, consiste na busca
de mecanismos para harmonizar o parecer do perito mdico diante do caso concreto e o
juzo realizado pelo hermeneuta, a quem cabe juridicizar e conferir segurana
aplicao das normas e procedimentos profissionais.
6. Referncias
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Tribunais, 2009.
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Como citar: SOUZA, Eduardo Nunes de. Do erro culpa na responsabilidade civil do mdico.
Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 2, n. 2, abr.-jun./2013. Disponvel em: <http://civilistica.com/doerro-a-culpa-na-responsabilidade-civil-do-medico/>. Data de acesso.