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Poder Judicirio

Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho

A C R D O
2 Turma
GMJRP/cs/vm/pa
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACRDO
REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAO
JURISDICIONAL.
Quanto arguio de nulidade do
acrdo
do
Regional,
convm
acrescentar que a efetiva prestao
jurisdicional
tem
como
premissa
basilar a fundamentao das decises
judiciais, consoante se extrai dos
artigos
93,
inciso
IX,
da
Constituio Federal, 832 da CLT e
458, inciso II, do CPC, pelo que
havendo, nos autos, explicitao das
razes de decidir do rgo julgador o que, na hiptese, foi devidamente
realizado, porquanto o Regional se
manifestou sobre a responsabilizao
subsidiria do ente pblico, tem-se
por atendida essa exigncia, ainda
que o resultado do julgamento seja
contrrio ao interesse da parte.
Agravo de instrumento desprovido.
TERCEIRIZAO TRABALHISTA NO MBITO
DA ADMINISTRAO PBLICA. ART. 71,
1,
DA
LEI
N
8.666/93
E
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO ENTE
PBLICO PELAS OBRIGAES TRABALHISTAS
DO
EMPREGADOR
CONTRATADO.
POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN
VIGILANDO DO ENTE OU RGO PBLICO
CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISO DO
STF PROFERIDA NA ADC N 16-DF E POR
INCIDNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III,
E 67, CAPUT E 1, DA MESMA LEI DE
LICITAES E DOS ARTS. 186 E 927,
CAPUT, DO CDIGO CIVIL. MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL
E
PLENA
OBSERVNCIA DA SMULA VINCULANTE N
10 E DA DECISO PROFERIDA PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC N
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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040

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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
16-DF. SMULA N 331, ITENS IV E V,
DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.
Conforme ficou decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, com eficcia contra
todos e efeito vinculante (art. 102,
2, da Constituio Federal), ao
julgar
a
Ao
Declaratria
de
Constitucionalidade
n
16-DF,

constitucional o art. 71, 1, da


Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93),
na redao que lhe deu o art. 4 da
Lei n 9.032/95, com a consequncia
de que o mero inadimplemento de
obrigaes trabalhistas causado pelo
empregador
de
trabalhadores
terceirizados,
contratados
pela
Administrao
Pblica, aps regular
licitao, para lhe prestar servios
de natureza contnua, no acarreta a
essa ltima, de forma automtica e em
qualquer
hiptese,
sua
responsabilidade
principal
e
contratual pela satisfao daqueles
direitos. No entanto, segundo tambm
expressamente decidido naquela mesma
sesso de julgamento pelo STF, isso
no significa que, em determinado
caso concreto, com base nos elementos
ftico-probatrios
delineados
nos
autos
e
em
decorrncia
da
interpretao
sistemtica
daquele
preceito legal em combinao com
outras normas
infraconstitucionais
igualmente aplicveis controvrsia
(especialmente os arts. 54, 1, 55,
inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67,
caput e seu 1, 77 e 78 da mesma
Lei n 8.666/93 e os arts. 186 e 927
do
Cdigo
Civil,
todos
subsidiariamente aplicveis no mbito
trabalhista por fora do pargrafo
nico do art. 8 da CLT), no se
possa identificar a presena de culpa
in vigilando na conduta omissiva do
ente pblico contratante, ao no se
desincumbir satisfatoriamente de seu
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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
nus de comprovar ter fiscalizado o
cabal cumprimento, pelo empregador,
daquelas
obrigaes
trabalhistas,
como estabelecem aquelas normas da
Lei de Licitaes e tambm, no mbito
da Administrao Pblica federal, a
Instruo Normativa n 2/2008 do
Ministrio do Planejamento, Oramento
e Gesto (MPOG), alterada por sua
Instruo Normativa n 3/2009. Nesses
casos, sem nenhum desrespeito aos
efeitos
vinculantes
da
deciso
proferida na ADC n 16-DF e da
prpria Smula Vinculante n 10 do
STF, continua perfeitamente possvel,
luz das circunstncias fticas da
causa e do conjunto das normas
infraconstitucionais
que
regem
a
matria,
que
se
reconhea
a
responsabilidade
extracontratual,
patrimonial ou aquiliana do ente
pblico contratante autorizadora de
sua condenao, ainda que de forma
subsidiria,
a
responder
pelo
adimplemento
dos
direitos
trabalhistas de natureza alimentar
dos trabalhadores terceirizados que
colocaram sua fora de trabalho em
seu benefcio. Tudo isso acabou de
ser consagrado pelo Pleno do Tribunal
Superior do Trabalho, ao revisar sua
Smula
n
331,
em
sua
sesso
extraordinria realizada em 24/5/2011
(deciso
publicada
no
Dirio
Eletrnico da Justia do Trabalho de
27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo
nova redao ao seu item IV e
inserindo-lhe o novo item V, nos
seguintes
e
expressivos
termos:
SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO
DE SERVIOS. LEGALIDADE. (...)IV - O
inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte
do empregador, implica a responsabilidade subsidiria
do tomador dos servios quanto quelas obrigaes,
desde que haja participado da relao processual e
conste tambm do ttulo executivo judicial. V Os
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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
entes integrantes da Administrao Pblica direta e
indireta respondem subsidiariamente nas mesmas
condies do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como
empregadora. A aludida responsabilidade no
decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada (destacou-se). Na hiptese
dos autos, verifica-se que o Tribunal
de origem, com base no conjunto
probatrio,
consignou
ter
havido
culpa do ente pblico, o que
suficiente para a manuteno da
deciso em que foi condenado a
responder, de forma subsidiria, pela
satisfao das verbas e dos demais
direitos objeto da condenao.
Agravo de instrumento desprovido.
JUROS DE MORA APLICVEIS FAZENDA
PBLICA
QUANDO
CONDENADA
SUBSIDIARIAMENTE.
A
deciso
regional
est
em
consonncia
com
a
Orientao
Jurisprudencial n 382 da SBDI-1, in
verbis: A Fazenda Pblica, quando condenada
subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas devidas
pela empregadora principal, no se beneficia da
limitao dos juros, prevista no artigo 1-F da Lei n
9.494, de 10.09.1997.
Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-1089676.2013.5.01.0040, em que Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e so
Agravadas TNIA MARIA DA SILVA e INFOMTICA AMBIENTAL LTDA.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
segundo reclamado (Estado do Rio de Janeiro) contra o despacho da
Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio, s
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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
pgs. 368-370, pelo qual se
revista.
Na minuta de
383, o agravante sustenta, em
merece reforma, pois o apelo
admissibilidade.

negou seguimento ao seu recurso de


agravo de instrumento, s pgs. 373sntese, que o despacho denegatrio
revisional preenche as condies de

Contraminuta s pgs. 394-399.


O Ministrio Pblico do Trabalho oficiou pelo
prosseguimento do feito, ressalvando eventual interveno por
ocasio do julgamento.
o relatrio.
V O T O

da

Regio,

A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho


por meio do despacho de pgs. 368-370, negou

seguimento ao recurso de revista do segundo reclamado (Estado do Rio


de Janeiro), com estes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS
Tempestivo o recurso (deciso publicada em 26/09/2014 - Id.
748b60d; recurso interposto em 16/10/2014 - Id. 060241e).
Regular a representao processual (nos termos da Smula 436, I e II
do TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1, IV).
PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos
Processuais / Nulidade / Negativa de prestao jurisdicional.
Alegao(es):
- violao do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal.
- violao d(a,o)(s) Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 832;
Cdigo de Processo Civil, artigo 458.
A anlise da fundamentao contida no v. acrdo recorrido revela
que a prestao jurisdicional ocorreu de modo completo e satisfatrio,
inexistindo qualquer afronta aos dispositivos que disciplinam a matria.
Responsabilidade
Solidria/Subsidiria
/
Tomador
de
Servios/Terceirizao / Ente Pblico / Abrangncia da Condenao.
Alegao(es):
- contrariedade (s) Smula(s) n 331, item V, VI; n 363 do Tribunal
Superior do Trabalho.
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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
- contrariedade (s) Smula(s) vinculante(s) n 10 do Supremo
Tribunal Federal.
- violao do(s) artigo 2; artigo 5, inciso II, XLV; artigo 37, inciso
II; artigo 93, inciso IX; artigo 97, da Constituio Federal.
- violao d(a,o)(s) Cdigo de Processo Civil, artigo 333, inciso I;
artigo 355; Lei n 8666/1993, artigo 71, 1; Consolidao das Leis do
Trabalho, artigo 467; artigo 477, 8; artigo 818.
- divergncia jurisprudencial.
O v. acrdo revela que, em relao ao tema recorrido, o
entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida
(Smula 126 do TST), encontra-se em consonncia com a notria
jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu
, na Smula 331, V e VI. No seria razovel supor que o Regional,
ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em
razo dessa adequao (acrdo-jurisprudncia iterativa do TST), o recurso
no merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a
teor do artigo 896, alnea "c" e 7, da CLT c/c a Smula 333 do TST.
No se verifica afronta reserva de plenrio ou Smula Vinculante
10 do STF, porque o acrdo regional no declarou a inconstitucionalidade
do art. 71, 1, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a Smula 331 resultou
de deliberao do Pleno do TST.
Por fim, cabe ressaltar que a Smula 363 do TST inaplicvel
hiptese dos autos.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO /
Liquidao/Cumprimento/Execuo
/
Valor
da
Execuo/Clculo/Atualizao / Juros / Fazenda Pblica.
Alegao(es):
- contrariedade Orientao Jurisprudencial Tribunal Pleno/rgo
Especial, do TST, n 7.
- violao d(a,o)(s) Lei n 9494/1997, artigo 1-F.
- divergncia jurisprudencial.
Declarou o STF em 14/03/2013, no julgamento das ADI's 4357/DF e
4425/DF, a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5 da Lei
11960/2009, o qual deu nova redao ao artigo 1-F da Lei 9494/97. Diante
deste contexto, no h como se verificar violao literal deste dispositivo na
deciso que rechaa a aplicao de juros base de 0,5% ao ms nas
condenaes impostas diretamente Fazenda Pblica, nem mesmo afronta
OJ-TP-07/TST, tampouco na sua condio de devedora subsidiria.
Veja-se, a propsito, o posicionamento do Tribunal Superior do
Trabalho sobre a matria, externado nos autos do RR-3210027.2012.5.17.0151:
"(...) o Supremo Tribunal Federal, em 14/03/2013, no julgamento das
ADIs 4357/DF e 4425/DF, declarou a inconstitucionalidade por
arrastamento do art. 5 da Lei n 11.960/2009, o qual deu nova redao ao
art. 1-F da Lei n 9.494/97, o que tambm corrobora a concluso de que
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os juros de mora incidentes nas condenaes contra a Fazenda Pblica
devem seguir a base normativa legal aplicvel aos devedores privados em
geral, seja ela devedora subsidiria ou no. Inclumes, pois, os artigos 1F da Lei n 9.494/97 e 5, II, e 37, caput, da CF/88."
Neste passo, a teor do disposto na Smula 333 do TST, no h como
admitir o recurso, no particular.
CONCLUSO
NEGO seguimento ao recurso de revista. (pgs. 367-370)
O Estado do Rio de Janeiro, segundo reclamado, nas
razes de agravo de instrumento, sustenta, inicialmente, que o
Regional incorreu em negativa de prestao jurisdicional uma vez que o
acrdo que desproveu os embargos de declarao no enfrentou os temas federais e constitucionais
prequestionados. (pg. 374).
Nesse sentido aponta violao dos artigos 93,
inciso IX, da Constituio Federal, 832 da CLT e 458 do CPC.
Afirma que o Tribunal Regional presumiu a culpa da
Administrao Pblica em funo do inadimplemento das verbas
trabalhistas pelo empregador, afrontando no somente o novo
entendimento do Tribunal Superior do Trabalho como tambm a deciso
do supremo Tribunal Federal.
Assim, afirma que, ao adotar esse entendimento,
foi aplicada a teoria da responsabilidade objetiva, o que contraria
o entendimento fixado no julgamento da ADC n 16 do STF, j que foi
declarada a constitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei n
8.666/93, visto que a responsabilizao da Administrao Pblica
somente pode ocorrer em caso de dolo ou culpa, e no na
responsabilidade objetiva.
Sustenta que houve inverso da regra do nus da
prova da produo relativa ao fato constitutivo do direito do autor.
Aponta violao dos artigos 2, 5, inciso II, e
97 da Constituio Federal, 71, 1, da Lei n 8.666/93, 818 da CLT
e 333, inciso I, do CPC e contrariedade Smula n 331, item V, do
TST. Traz arestos para defesa de tese.

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Alega ser inaplicvel a condenao ao pagamento
das multas previstas nos artigos 467 e 477, 8, da CLT, porque se
trata de penalidade que no pode passar da pessoa condenada.
Indica ofensa ao artigo 5, inciso XLV, da
Constituio Federal.
Afirma que os juros de mora aplicveis Fazenda
Pblica quando condenada subsidiariamente devem ser os previstos no
artigo 1-F da Lei n 9.494/97, razo pela qual deve ser reformado o
acrdo recorrido.
Aponta violao do artigo 1-F da Lei n 9.494/97.
Sem razo.
Inicialmente, cumpre destacar que no se verifica
a alegada negativa de prestao jurisdicional.
Os artigos 93, inciso IX, da Constituio Federal,
832 da CLT e 458 do CPC dispem que as decises judiciais sero
fundamentadas sob pena de nulidade.
Neste caso em exame, as matrias concernentes
responsabilizao subsidiria do agravante foram enfrentadas pelo
Tribunal Regional, que consignou o seguinte por ocasio do
julgamento do recurso ordinrio:
Responsabilidade subsidiria
Sem razo o recorrente quando afirma que a norma inserta no artigo
71, 1, da Lei 8.666/93, exclui a responsabilidade da Administrao
Pblica pelos crditos trabalhistas devidos aos ex-empregados das empresas
por ela contratadas por meio de certame licitatrio.
O recorrente no est autorizado, apenas porque contratou a primeira
r por procedimento licitatrio, a eximir-se da responsabilidade pela m
contratao de empresa que no cumpre suas obrigaes trabalhistas.
A Lei n 8.666/93, que regulamenta o artigo 37, inciso XXVI da
Constituio da Repblica, estabelece vrios princpios e regras de
moralidade na gesto dos recursos pblicos, impondo Administrao
Pblica obrigaes e deveres a serem observados na execuo dos contratos
administrativos, ao mesmo tempo em que lhe confere prerrogativas.
De fato, dispe o artigo 71, do citado diploma legal que, in litteris:
"Art. 71. O contratado responsvel pelos encargos trabalhistas,
previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato.
1 A inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a
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responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do
contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes,
inclusive perante o Registro de Imveis.
2. A Administrao Pblica responde solidariamente com o
contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do
contrato, nos termos do art. 31 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991."
Resta evidente, pela leitura da norma acima transcrita, que inocorre a
responsabilidade originria, tampouco a solidria, da Administrao
Pblica pelo cumprimento das obrigaes trabalhistas resultantes do
contrato administrativo de prestao de servios, que devem ser satisfeitas
pela contratada.
Contudo, ao contrrio da tese defendida pelo recorrente no h
dispositivo legal que exclua a responsabilidade subsidiria da
Administrao Pblica, quando caracterizada sua culpa in eligendo e/ou in
vigilando, decorrente de conduta omissiva do contratante.
A mens legis do artigo 71, da Lei 8.666/93, pressupe, naturalmente,
o cumprimento do dever de vigilncia por parte do administrador pblico,
principalmente em face das responsabilidades da Administrao Pblica,
que est comprometida, por imposio constitucional, com os valores
sociais do trabalho e da dignidade da pessoa humana, respectivamente
princpio geral da atividade econmica e princpio fundamental da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
"Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela Unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se
em Estado Democrtico de Dir eito e tem como fundamentos:
(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
(...)" (CRFB/88 - grifei)
"Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social (...)" (CRFB/88 - grifei)
Assim que, procedendo-se interpretao sistemtica da Lei n
8.666/93, verifica-se em seus artigos 55, inciso XIII, 58, inciso III, e 67,
caput e pargrafo primeiro, a obrigao da Administrao Pblica em
adotar as cautelas necessrias a garantir a integral execuo do contrato de
prestao de servios (quanto a todos os seus aspectos), acompanhando a
situao do prestador de servios inclusive no que se refere s suas
obrigaes trabalhistas.
"Art.. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que
estabeleam:
(...)
XIII. - a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo
do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas,
todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na
licitao."(grifei)
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"Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo
por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
(...)
III - fiscalizar-lhes a execuo;" (grifei)
"Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administrao especialmente
designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidilo de informaes pertinentes a essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato,
determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos
observados." (grifei)
A imposio legal ao administrador pblico para que acompanhe a
fiel execuo do contrato alcana todas as obrigaes a que est sujeita a
contratada, sejam elas de natureza trabalhista, fiscal, financeira ou tcnica.
Assim sendo, a fiscalizao no se limita unicamente verificao da
realizao do servio contratado, devendo ser continuamente averiguado se
a licitante vencedora se mantm, durante toda a relao jurdica contratual,
como empresa idnea apta a prestar servios Administrao Pblica.
No por outra razo que a norma inserta no artigo 78 da Lei
8.666/93, prev, como uns dos motivos para a resciso unilateral do
contrato administrativo, o no cumprimento ou o cumprimento irregular de
clusulas contratuais, bem como o desatendimento das determinaes
regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execuo
do contrato. Transcrevo:
"Art.78. Constituem motivo para resciso do contrato:
I - o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes,
projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes,
projetos e prazos;
III - a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a
comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do
fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento;
V - a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa
causa e prvia comunicao Administrao;
VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do
contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem
como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no
contrato;
VII - o desatendimento das determinaes regulares da autoridade
designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de
seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas
na forma do 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil;
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X - a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alterao social ou a modificao da finalidade ou da
estrutura da empresa, que prejudique a execuo do contrato;
XII - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima autoridade da
esfera administrativa a que est subordinado o contratante e exaradas no
processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII - a supresso, por parte da Administrao, de obras, servios ou
compras, acarretando modificao do valor inicial do contrato alm do
limite permitido no 1o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da
Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso
de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou
ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo,
independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas
sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e
outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar
pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja
normalizada a situao;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos
pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou
parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade
pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao
contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas
obrigaes at que seja normalizada a situao;
XVI - a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou
objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos
contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no
projeto;
XVII - a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execuo do contrato.
Pargrafo nico. Os casos de resciso contratual sero formalmente
motivados nos autos do processo, assegurado o contraditrio e a ampla
defesa.
XVIII - descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem
prejuzo das sanes penais cabveis."
E, em consequncia do dever de fiscalizar o cumprimento de tais
obrigaes, assume a Administrao Pblica, ao descumprir sua obrigao
legal de vigilncia, os nus decorrentes de sua conduta omissiva culposa.
V-se, desta forma, que a Administrao Pblica tem o dever de
exercer vigilncia sobre a execuo dos contratos que celebra com o
particular, visando a consecuo de projetos no interesse da coletividade.
Descurando-se de tal mister e havendo inadimplncia de obrigaes
de natureza trabalhista para com os prestadores do labor, impe-se a
responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica pela satisfao dos
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crditos devidos ao trabalhador, por ser ela a principal beneficiria da fora
de trabalho dos empregados da empresa prestadora de servios.
Isso tudo, saliento sem qualquer afronta ao disposto no 1, do artigo
71 da Lei n 8666/93, eis que o direito de regresso poder ser exercitado no
Juzo competente.
Nesse sentido, inclusive, se posiciona a jurisprudncia do Colendo
Tribunal Superior do Trabalho, como evidencia o aresto que peo vnia
para transcrever, verbis:
"AGRAVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA CEF.
TERCEIRIZAO. CULPA IN VIGILANDO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA. ENTE PBLICO. A v. deciso que aplicou a Smula 331,
IV, do C. TST, denegando seguimento a Embargos, deve ser mantida. No
caso em exame, a responsabilidade subsidiria do ente pblico est
respaldada pela revelia do contratado, em conjunto com a negligncia do
ente pblico na fiscalizao do contrato de trabalho. Aps a deciso do e.
STF no julgamento da ADC 16, esta c. Corte vem apreciando com maior
zelo as questes que envolvem a responsabilidade de ente pblico, pela
contratao de empregado por meio de terceirizao, quando precedida de
licitao pblica. Cabe ao ente pblico, no reiterado descumprimento das
clusulas contratuais, pelo prestador dos servios, reter o pagamento at o
implemento das obrigaes assumidas. No o fazendo assume o risco de
responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade
contida na lei de licitaes no absoluta, no abrangendo a culpa por
omisso. Agravo desprovido.
(...)
Aps o julgamento da ADC 16, em que o Supremo Tribunal Federal
declarou a Constitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93, a Corte
Maior tem cassado as decises desta c. Corte, em sede de Reclamao
Constitucional, o que torna necessrio apreciar o tema, levando em
considerao os fundamentos daquele julgamento, com o fim de privilegiar
o princpio da segurana jurdica, enfrentando o tema em face da
constitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93.
As decises recentes do Excelso Supremo Tribunal Federal tem sido,
todas, no sentido de que no se pode afastar a incidncia do art. 71 1 da
Lei n 8.666/93, invocando a Smula n 331, IV, do TST.
Diante disto, de se proceder ao estudo sobre a responsabilidade
subsidiria do ente pblico, luz do julgamento que se realizou no dia
24.11.2010, com deciso Plenria na Excelsa Corte, com o fim de
demonstrar os elementos necessrios, na apreciao do tema a identificar
se h ofensa ao princpio da reserva de plenrio - Smula Vinculante 10 por esta C. Corte, nos casos em que se reconhece a responsabilidade
subsidiria do ente pblico ou se no h qualquer pronunciamento com o
propsito de retirar o contedo da norma prevista no 1 do art. 71 da Lei
n 8.666/93.
Ocorre que o entendimento que prevaleceu foi no sentido de que o
TST buscou resgatar, na edio da Smula 331 do TST o princpio que
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norteia a dignidade do trabalhador mas sem se afastar dos princpios que
regem a administrao pblica, sem declarar a inconstitucionalidade da
norma legal, porque pode acontecer de a empresa terceirizada receber e
no cumprir os deveres, incumbindo aos rgos fiscalizadores da
administrao pblica, com exigncia de que a empresa demonstre que
procedeu ao pagamento das parcelas objeto do contrato.
Assim sendo, de se destacar que o c. TST reconhece com base nos
fatos e no com base na inconstitucionalidade da lei - mas reconhece a
responsabilidade subsidiria da administrao pblica por razes de fato
relativas aos contratos de prestao de servios, pelo ente pblico
firmados, sem se afastar, contudo, da aplicao da Lei, consubstanciada no
preceito contido no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93.
Embora a edio da Smula n 331, IV, do C. TST remeta
interpretao do que dispe o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93, levando em
considerao os princpios protetivos do direito do trabalho, de se
proceder em cada caso concreto ao exame do tema, se a administrao
pblica incorreu em culpa, com o fim de se verificar a sua
responsabilidade.
A Corte Suprema j editou Smula Vinculante sobre o tema:
"Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de
rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta a
sua incidncia no todo ou em parte."
Assim, apenas e to-somente em face do princpio protetivo, no h
como se proceder responsabilidade do ente pblico, quando contrata
empresa inidnea para prestar servios administrao. Necessrio que
haja a verificao especfica de sua conduta, quando da consecuo do
contrato de trabalho, com o fim de verificar se h culpa in vigilando.
Jess Torres Pereira Jr., Ilustre Desembargador do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, quando trata da terceirizao
benfica, na sua obra, Comentrios a Lei n 8.666/93, alerta que:
-O 1 afasta da Administrao qualquer vnculo de solidariedade ou
subsidiariedade para com os encargos que a contratada venha a inadimplir
perante terceiros ou perante o Estado, significando isto que
Administrao vedado:
A - aceitar sub-rogar-se, a qualquer ttulo (incluindo eventual
compensao ou benefcio fiscal), na obrigao de atender aos encargos
do contratado;
B - transferir para as verbas do contrato o pagamento desses
encargos;
C - substituir-se contratada na realizao dos atos necessrios
obteno de licenas (v.g. para edificar e habitar, em se tratando de obra)
ou de publicidade imobiliria atravs do registro competente-.
A deciso contida na ADC 16 demonstra a constitucionalidade do
1 do art. 71 da Lei n 8.666/93.
Com efeito, no se discute a fora normativa do citado dispositivo.
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A responsabilidade subsidiria, que decorre do inadimplemento das
obrigaes assumidas pelo prestador de servios, diz respeito omisso do
ente pblico em fiscalizar o cumprimento do objeto do contrato, que teve
origem na licitao, isto , deixou o ente pblico de exigir o cumprimento
do contrato de prestao de servio, em todos os seus termos.
No se pode ignorar a realidade e a sucessiva discusso em torno do
cumprimento dos contratos de trabalho firmados, com o prestador de
servios, em que, com frequncia, deixam de pagar as obrigaes mnimas,
como salrios, continuando, os empregados, a prestar os servios nas
reparties pblicas, com reiterado atraso no pagamento dos salrios,
havendo a culpa por omisso do ente pblico a gerar a sua
responsabilidade subsidiria, exatamente como apreciado pelo eg.
Tribunal Regional no presente caso.
Cabe ao ente pblico, no reiterado descumprimento das clusulas
contratuais, pelo prestador dos servios, reter o pagamento at o
implemento das obrigaes assumidas. No o fazendo assume o risco de
responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade
contida na lei de licitaes no absoluta, no abrangendo a culpa por
omisso.
Deste modo, no se verifica a violao dos dispositivos invocados, na
medida em que a responsabilidade subsidiria do ente pblico decorre de
culpa in vigilando e do dever legal do administrador pblico em fiscalizar
os seus contratos.
A revelia do empregador o que enseja a consequncia de
responsabilizar o contratante tomador dos servios, pois a negligncia e a
culpa in vigilando, pela omisso na fiscalizao do contrato de trabalho,
denota a inobservncia dos princpios que regem a administrao pblica
a serem apreciados em consonncia com os princpios que orientam o
julgador, como o da dignidade do trabalhador.
Nego provimento."
(Ag-E-RR - 6700-51.2009.5.06.0012 Data de Julgamento:
03/02/2011, Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, Subseo I
Especializada em Dissdios Individuais, Data de Publicao: DEJT
11/02/2011 - grifei)
Acreso a isso que a norma constante no artigo 71, 1 da Lei
8.666/93, dirige-se to-somente s partes contratantes, referindo-se
exclusivamente relao contratual civil entre o tomador (contratante) e a
empresa prestadora dos servios (contratada), de forma a eximir a
Administrao Pblica de assumir responsabilidade originria pelo
adimplemento de verbas de natureza trabalhista do empregado contratado
validamente pela pessoa jurdica de direito privado. No tem, portanto, o
condo de prejudicar o trabalhador.
Exemplificando a forma de fiscalizao, transcrevo a norma inserta
na Instruo Normativa n 18, de 22.12.1997, expedida pelo antigo
Ministrio do Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado,
aplicvel aos entes da Administrao Pblica Federal e que impe ao
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contratante, dentre outras coisas, o dever de "documentar a frequncia dos
empregados" da contratada, " em registro prprio", "fiscalizando o
cumprimento das obrigaes e encargos sociais e trabalhistas" pela
empresa prestadora de servios.
"INSTRUO NORMATIVA N 18, DE 22 DE DEZEMBRO DE 1997
Expedir a presente Instruo Normativa (IN), visando disciplinar a
contratao de servios a serem executados de forma indireta e contnua,
celebrados por rgos ou entidades integrantes do Sistema de Servios
Gerais - SISG.
(...)
6. DA EXECUO DOS CONTRATOS
6.1 Caber ao responsvel pela fiscalizao do contrato, indicado na
forma do art. 67 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993:
6.1.1. Solicitar contratada e seus prepostos, ou obter da
Administrao, tempestivamente, todas as providncias necessrias ao bom
andamento dos servios;
6.1.2. Assegurar-se de que o nmero de empregados alocados ao
servio pela contratada, suficiente para o bom desempenho dos servios;
6.1.3. Documentar as ocorrncias havidas, e a freqncia dos
empregados, em registro prprio, firmado juntamente com o preposto da
contratada;
6.1.4. Fiscalizar o cumprimento das obrigaes e encargos sociais e
trabalhistas pela contratada, compatvel com os registros previstos no
subitem anterior, no que se refere execuo do contrato;
6.1.5. Emitir pareceres em todos os atos da Administrao relativos
execuo do contrato, em especial aplicao de sanes, alteraes e
repactuaes do contrato;
6.2. vedado Administrao e seu representante, exercer poder de
mando sobre os empregados da contratada, reportando-se somente aos
prepostos e responsveis por ela indicados. " (grifos acrescidos)
Nesse sentido tambm dispe a Instruo Normativa n 02 do
Ministrio do Oramento Planejamento e Gesto, publicada no DOU de
02.05.2008, ao disciplinar a contratao de servios, continuados ou no,
por rgos ou entidades integrantes do Sistema de Servios Gerais SISG
verbis:
Art. 34. A execuo dos contratos dever ser acompanhada e
fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a
mensurao dos seguintes aspectos, quando for o caso:
I - os resultados alcanados em relao ao contratado, com a
verificao dos prazos de execuo e da qualidade demandada;
II - os recursos humanos empregados, em funo da quantidade e da
formao profissional exigidas;
III - a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados;
IV - a adequao dos servios prestados rotina de execuo
estabelecida;
V - o cumprimento das demais obrigaes decorrentes do contrato; e
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VI - a satisfao do pblico usurio.
(...)
3 O representante da Administrao dever promover o registro
das ocorrncias verificadas, adotando as providncias necessrias ao fiel
cumprimento das clusulas contratuais, conforme o disposto nos 1 e 2
do art. 67 da Lei n 8.666, de 1993.
4 O descumprimento total ou parcial das responsabilidades
assumidas pela contratada, sobretudo quanto s obrigaes e encargos
sociais e trabalhistas, ensejar a aplicao de sanes administrativas,
previstas no instrumento convocatrio e na legislao vigente, podendo
culminar em resciso contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da
Lei n 8.666, de 1993.
5 Na fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e
sociais nas contrataes continuadas com dedicao exclusiva dos
trabalhadores da contratada, exigir-se-, dentre outras, as seguintes
comprovaes:
I - no caso de empresas regidas pela Consolidao das Leis
Trabalhistas:
a) recolhimento da contribuio previdenciria estabelecida para o
empregador e de seus empregados, conforme dispe o artigo 195, 3 da
Constituio federal, sob pena de resciso contratual;
b) recolhimento do FGTS, referente ao ms anterior;
c) pagamento de salrios no prazo previsto em Lei, referente ao ms
anterior;
d) fornecimento de vale transporte e auxlio alimentao quando
cabvel;
e) pagamento do 13 salrio;
f) concesso de frias e correspondente pagamento do adicional de
frias, na forma da Lei;
g) realizao de exames admissionais e demissionais e peridicos,
quando for o caso;
h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem;
i) encaminhamento das informaes trabalhistas exigidas pela
legislao, tais como: a RAIS e a CAGED;
j) cumprimento das obrigaes contidas em conveno coletiva,
acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de trabalho; e
k) cumprimento das demais obrigaes dispostas na CLT em relao
aos empregados vinculados ao contrato.
(...)" (grifei)
No caso concreto, o recorrente - que detm o meio de prova, por
excelncia, para se apurar quais eram os trabalhadores que efetivamente lhe
prestavam servios no apresentou, com sua pea de defesa, os
documentos necessrios comprovao da fiel fiscalizao do contrato de
prestao de servios firmado com a primeira demandada, nus que lhe
competia pelos dispositivos legais e constitucionais supramencionados.
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E conforme evidencia a prova produzida nos autos, deixou a primeira
r de cumprir vrias obrigaes trabalhistas, sendo certo que, durante o
perodo em que o empregado laborou para o recorrente, no recebeu
"salrio de novembro de 2012; do saldo salarial; aviso prvio de trinta dias;
frias proporcionais (5/12), acrescidas do tero constitucional; 13 salrio
proporcional (5/12), indenizao compensatria de 40% sobre o FGTS".
Em consequncia, resta caracterizada a culpa in vigilando do tomador
de servios, j que o repasse de verbas pblicas, at mesmo por fora de
contrato administrativo que alega ter firmado, no pode prescindir da
cautela necessria para a fiscalizao da contratada quanto ao cumprimento
das obrigaes trabalhistas.
Provada a prestao de servios ao Estado e o descumprimento da
obrigao contratual de vigilncia da Administrao Pblica, deve ser
responsabilizado, subsidiariamente, o segundo ru pela satisfao dos
crditos trabalhistas devidos ao empregado pela primeira r (empresa
prestadora de servios), imputando-lhe, assim, os nus decorrentes de sua
conduta omissiva culposa.
Insta salientar, por absolutamente pertinente, que em 24.11.2010
houve o julgamento do mrito da Ao Declaratria de Constitucionalidade
16 pelo Tribunal Pleno do excelso Supremo Tribunal Federal, que julgou
procedente a pretenso autoral e, em consequncia, declarou a
constitucionalidade da norma inserta no artigo 71, 1 da Lei 8.666/93,
conforme publicao no DJe do dia 03.12.2010. Assim, rechao a tese de
suspenso do processo, nos termos em que foi pretendida no apelo do
recorrente.
Extrai-se do inteiro teor dessa deciso, publicada no DJe em
09.09.2011, que conquanto tenha concludo pela constitucionalidade do
artigo 71, 1 da Lei n 8.666/93, a Suprema Corte reconheceu a
possibilidade da condenao, em carter subsidirio, da Administrao
Pblica pela satisfao de crditos trabalhistas de empregados de empresas
por ela contratadas por meio de processo licitatrio, quando o Poder
Judicirio Trabalhista, na anlise do caso concreto, verificar que a
contratante, no momento da contratao ou durante a vigncia do contrato
administrativo, incorreu em culpa in vigilando ou in eligendo, permitindo
que empresas inidneas vencessem tal concorrncia ou, ainda, deixando de
proceder necessria fiscalizao do cumprimento, pelas contratadas, das
obrigaes trabalhistas e previdencirias decorrentes do contrato
administrativo.
Tal ilao est creditada no voto condutor e no pronunciamento do
Exmo. Ministro Cezar Peluzo, Relator da Ao Declaratria de
Constitucionalidade n 16, verbalizado na sesso plenria realizada ocorrida
em 24.11.2010, oportunidade em que deixou clara a plena compatibilidade
do comando legal previsto no artigo 71, 1 da Lei 8.666/93 com a
imputao de responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica pelos
dbitos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada quando, na
anlise do caso concreto, restar evidenciado que esse inadimplemento
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decorreu da omisso da Administrao Pblica no dever de fiscalizar, de
forma eficaz, a execuo do contrato, inclusive quanto s obrigaes
trabalhistas e previdencirias dele decorrente.
Transcrevo, para melhor ilustrar esse posicionamento, passagens do
voto condutor prolatado pelo Exmo. Ministro Relator, verbis:
"(...) eu reconheo a plena constitucionalidade da norma, e se o
tribunal a reconhecer, como eventualmente poder faz-lo, a mim me
parece que o tribunal no pode neste julgamento impedir que a justia
trabalhista, com base em outras normas, em outros princpios e luz dos
fatos de cada causa, reconhea a responsabilidade da Administrao." (v.
fl. 40 do acrdo - grifei)
"(...) Deixe-me s dizer o que estou entendendo da postura da Justia
do Trabalho.
Ela tem decidido que a mera inadimplncia do contratado no
transfere a responsabilidade nos termos do que est na lei, nesse
dispositivo. Ento esse dispositivo constitucional. E proclama: mas isto
no significa que eventual omisso da Administrao Pblica, na
obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado, no gere
responsabilidade administrao. outra matria." (v. fl. 42 do acrdo grifei)
"So outros fatos, examinados sob a luz de outras normas
constitucionais. isso que estou dizendo." (v. fl. 42 do acrdo)
"Ns no temos discordncia quanto substncia da ao, eu
reconheo a constitucionalidade da norma." (v. fl. 42 do acrdo - grifei)
"S estou advertindo ao tribunal que isso no impedir que a Justia
do Trabalho recorra a outros princpios constitucionais e, invocando fatos
da causa, reconhea a responsabilidade da Administrao, no pela mera
inadimplncia, mas por outros fatos () Reconhecer a constitucionalidade
que nunca foi posta em dvida, no vai impedir a postura da Justia
trabalhista que agora impugnada, mas impugnada sob outro ponto de
vista. No a constitucionalidade dessa norma que vai impedir a Justia
do Trabalho de reconhecer a responsabilidade da Administrao perante
os fatos!" (v. fls. 42/43 do acrdo - grifei)
Mais adiante o Exmo. Relator refuta a argumentao da Exma.
Ministra Carmem Lcia, quando ela questiona a legalidade da
responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica por dbitos
trabalhistas, ex vi do disposto no artigo 71, 1 da Lei 8.666/93, ao
fundamento de que o pagamento das faturas s empresas contratadas
somente pode ocorrer quando comprovado a quitao prvia das
trabalhistas e previdencirias decorrentes do contrato, fato que, a seu ver,
impede a condenao subsidiria da contratante. Transcrevo:
"Vossa Excelncia est acabando de demonstrar que a
Administrao Pblica obrigada a tomar uma atitude que, quando no
toma, constitui inadimplemento dela" (v. fl. 45 do acrdo)
"() isso que gera a responsabilidade que vem sendo reconhecida
pela Justia do Trabalho, no a constitucionalidade da norma. A norma
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sbia. Ela diz que o mero inadimplemento no transfere a
responsabilidade. O mero inadimplemento deveras no transfere, mas a
inadimplncia da obrigao da Administrao que lhe traz como
consequncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho
eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade
da lei"(v. fl. 46 do acrdo - grifei)
Esclarece o Exmo. Ministro Relator, por fim, que a Justia do
Trabalho, para responsabilizar supletivamente o Ente Pblico pela
satisfao dos crditos trabalhistas devidos a empregado de empresa por ela
contratada por meio de processo licitatrio, no prescindir do exame dos
fatos litigiosos, a fim de perquerir-se sobre a incidncia de culpa in
eligendo ou in vigilando do administrador pblico. Com isso afastar-se- de
vez a possibilidade de aplicao, de forma irrestrita, do entendimento
firmado na Smula 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho,
limitando-a aos casos em que a culpa est efetivamente configurada.
"O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES -O que estava
acontecendo, Presidente, que, na quadra que se desenhou, a Justia do
Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade estatal.
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E
RELATOR) - Agora h de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os
fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO -Presidente, sabemos o
que ocorre quando se edita verbete sobre certa matria. A tendncia
partir-se para a generalizao.
A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - muito pouco provvel
que Justia do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses
administradores para deferir se houve, ou no, culpa in eligendo, se houve,
ou no, falta de fiscalizao. bem pouco provvel."(v. fl. 46 do acrdo grifei)
Os Exmos. Ministros Ricardo Lewandowisk e Gilmar Mendes
acompanharam o Exmo. Relator no que tange responsabilizao
subsidiria da Administrao Pblica quando comprovada sua
inadimplncia no dever de fiscalizar o cumprimento das obrigaes da
empresa contratada para lhe prestar servios, ainda que por meio de
processo licitatrio, ad litteram:
"Na verdade, eu tenho acompanhado esse posicionamento do
Ministro Cezar Peluso no sentido de considerar a matria
infraconstitucional, porque, realmente, ela decidida sempre no caso
concreto, se h culpa ou no () Nos defrontamos quase que cotidianamente
em aes de improbidade. So empresas de fachada, muitas vezes
constitudas com capital de mil reais, que participam de licitaes
milionrias e essas firmas depois de feitas ou no feitas as obras objeto da
licitao, desaparecem do cenrio jurdico e mesmo do mundo ftico e
ficam com um dbito trabalhista enorme. O que ocorre nesse caso? Est
claramente configurada a culpa in vigilando e in eligendo da
Administrao. A, segundo o TST, incide, ou se afasta, digamos assim,
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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
esse artigo 71, 1 da Lei 8.666" (Ministro Ricardo Lewandowisk - v. fl.
44 do acrdo- grifei)
" bem verdade que os pontos que tm sido suscitados pelo TST
fazem todo o sentido e talvez exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja
Tribunal de Contas do Estado, aqueles responsveis pela contas dos
Municpios, que haja realmente fiscalizao, porque, realmente, o pior dos
mundos pode ocorrer para o empregado que prestou servio, a empresa
recebeu recebeu da Administrao, mas no cumpriu os deveres
elementares. Ento essa questo continua posta e foi o que o TST, de
alguma forma, tentou explicitar ao no declarar a inconstitucionalidade da
lei e resgatar a ideia da Smula, para que haja essa culpa in vigilando,
fundamental. Ns tivemos esses casos at aqui mesmo na administrao do
Tribunal, n? E tivemos que fiscalizar porque pode ocorrer que a empresa
terceirizada receba, como si acontecer, em geral o poder pblico
adimplente, pelo menos no plano federal essa questo no se coloca, mas
no cumpre esse deveres elementares. Talvez aqui reclame-se normas de
organizao e procedimento por parte dos prprios rgos que tm que
fiscalizar, que inicialmente so os rgos contratantes, e depois os rgos
fiscalizadores, de modo que haja talvez at uma exigncia de demonstrao
de que se fez o pagamento, o cumprimento pelo menos das verbas
elementares: o pagamento de salrio, o recolhimento da previdncia social
e do FGTS." (Ministro Gilmar Mendes - v. fl. 45 do acrdo - grifei)
"(...) At pode ocorrer - Ministra Carmem j ressaltou -, num quadro,
sei l, de culpa in vigilando, patente, flagrante, que a Administrao venha
a ser responsabilizada porque no tomou as cautelas de estilo." (Ministro
Gilmar Mendes - v. fl. 63 do acrdo - grifei)
Resta hialino, portanto, que a vedao da aplicao do entendimento
consolidado pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho na Smula 331,
inciso IV de sua Jurisprudncia Predominante, para responsabilizar
subsidiariamente a Administrao Pblica pela satisfao dos crditos
trabalhistas derivados de contratos administrativos firmados entre ela e o
particular por meio licitatrio, limita-se quelas hipteses em que a
condenao tem por fundamento unicamente a aplicao subsuntiva do
verbete jurisprudencial pelo simples fato da constatao de inadimplncia
dos direitos do trabalhadores terceirizados pela empresa contratada, sem
que sequer se perquira a existncia de culpa da contratante.
Tal ilao extrai-se, inclusive, da ementa do v. acrdo em exame,
que passo a transcrever:
"EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria.
Contrato com a Administrao Pblica. Inadimplncia negocial do outro
contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato,
administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art.
71, 1 da Lei Federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa
norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido,
procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71,
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1, da Lei Federal n 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao dada
pela Lei n 9.032, de 1995." (grifei)
Registro, por fim, a inafastvel necessidade de constar, na deciso
trabalhista que responsabilizar supletivamente a Administrao Pblica, os
fatos que caracterizam, na hiptese concreta sub judice, a ocorrncia de
culpa in eligendo e/ou in vigilando do administrador pblico.
Na hiptese sub judice, como visto, restou provado, saciedade, que
o administrador pblico no fiscalizou (ao menos de forma eficaz) o
cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias pela contratada.
E em consequncia dessa conduta omissiva, a Administrao Pblica
descumpriu sua obrigao legal e contratual de vigilncia da execuo do
contrato administrativo, o que a torna responsvel, em carter subsidirio,
pelas satisfao das verbas trabalhistas deferidas parte autora nesta
demanda, por configurada sua culpa in vigilando.
Saliento, por fim, que a responsabilidade subsidiria alcana todas as
verbas trabalhistas devidas pelo no cumprimento regular das obrigaes da
empregadora, dentre elas as multas dos artigos 467 e 477, 8 da
Consolidao das Leis do Trabalho, todas as espcies de verbas rescisrias
e indenizao pela no entrega das guias para saque do FGTS e percepo
do seguro-desemprego, bem como os recolhimentos fiscais e
previdencirios (obviamente, o limite aquele estabelecido pelas parcelas a
que foi condenado o ente pblico em primeiro grau)
Nessa mesma esteira de entendimento, vem decidindo o Tribunal
Superior do Trabalho:
"RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA.
ENTE
DA
ADMINISTRAO PBLICA. LEI 8.666/93. MULTA PREVISTA NOS
ARTS. 467 E 477 DA CLT
1. A terceirizao da realizao de servios pela Administrao
Pblica, ainda que precedida de regular processo licitatrio, no exime a
tomadora de servios da responsabilidade subsidiria pelas obrigaes
trabalhistas devidas pela prestadora de servios aos empregados que os
executaram e deram cumprimento ao contrato celebrado entre aquela e
esta. Assim, na hiptese de inadimplemento pela empresa prestadora de
servios, a tomadora responde subsidiariamente pelas obrigaes
trabalhistas, desde que haja integrado a relao processual e figure no
ttulo executivo judicial. Inteligncia do item IV da Smula 331 do TST. 2.
Incluindo-se as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT dentre as
verbas inadimplidas pela prestadora, e no havendo nenhuma ressalva na
Smula 331 do TST acerca do alcance da responsabilidade nela
regulamentada, as referidas parcelas se inserem na responsabilidade
subsidiria prevista na citada Smula. Recurso de Embargos de que no se
conhece." (E-RR-199/2004-014-10-00.6, Rel. Min.Joo Batista Brito
Pereira, DJ 16/3/07).
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. MULTAS PREVISTAS NOS
ARTS. 467 E 477 DA CLT. Segundo a jurisprudncia consolidada nesta
Corte e objeto do item IV da Smula 331, o tomador dos servios, ainda
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que integrante da administrao pblica direta ou indireta,
subsidiariamente responsvel pelas obrigaes trabalhistas no cumpridas
pelo empregador. As multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT se
inserem entre as obrigaes trabalhistas alcanadas pela responsabilidade
subsidiria." (E-RR-364/2002-094-09-00.1, Rel. Min. Joo Batista Brito
Pereira, DJU 17/6/2005)
Esse, inclusive, o entendimento predominante neste Regional,
consolidado na smula de nmero 13, que ora se transcreve: "Nos casos de
terceirizao de mo de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiria
do tomador de servios, ainda que se tratando de ente da Administrao
Pblica Direta ou Indireta, as cominaes dos arts. 467 e 477 da CLT."
Sem importncia o fato de o ente pblico no ter sido o real
empregador da parte autora, tendo em vista que a responsabilidade dele
meramente subsidiria, caracterizada pelo benefcio de ordem e, ainda, pelo
direito (dever) de regresso contra o devedor principal.
Para encerrar a matria, patente que nenhuma razo assiste
segunda r ao afirmar que as verbas deferidas parte autora no Juzo a quo
possuem carter personalssimo. Em verdade, a nica obrigao que possui
tal caracterstica, que a torna insuscetvel de ser estendida ora recorrente,
a anotao da baixa do vnculo empregatcio na CTPS do demandante. Os
demais itens da condenao - consubstanciados na obrigao de pagar
determinada quantia - podem ser adimplidos pela primeira ou segunda r,
sem obstculo algum.
Nego provimento. (pgs. 312-329, grifou-se)
Os
embargos
de
declarao
desprovidos sob os seguintes fundamentos:

interpostos

foram

Embargos do segundo ru
Os Embargos de Declarao tm sua finalidade claramente
direcionada (Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 897-A), limitandose a corrigir defeitos meramente formais na deciso embargada; a
aperfeio-la, suprindo omisso ou eliminando contradio porventura
existentes; ou, ainda, na hiptese de "manifesto equvoco no exame dos
pressupostos extrnsecos do recurso."
No se prestam, assim, a veicular insatisfaes com o julgado, sob a
invocao desses pretensos vcios, no se constituindo, ademais, na via
processual prpria para o reexame do que j foi discutido e decidido.
Efetivamente, os vcios de que fala a lei, e que ensejam a oposio de
Embargos Declaratrios, no so aqueles contidos em sede subjetiva da
parte, mas os que se apresentam, razoavelmente, aos olhos de todos aqueles
que se defrontam com o texto, no se vislumbrando, na hiptese, defeitos
de tal natureza no julgado embargado.
No h qualquer omisso e/ou contradio no julgado embargado.
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No merece guarida os argumentos do embargante.
O embargante no traz nada de novo neste recurso. As questes ora
registradas no destoam de toda sua argumentao de defesa e de recurso
ordinrio.
Nesse contexto, ressalto que todas as questes foram debatidas e
apreciadas a luz dos dispositivos legais e constitucionais pertinentes e
relevantes matria ventilada (responsabilidade subsidiria da
Administrao Pblica como tomadora dos servios) nos autos, de modo
que basta uma leitura mais atenta do v. Acrdo proferido por este Eg.
Turma, para se perceber que o nus de provar a fiscalizao do contrato
firmado pelo ente pblico com a primeira r pertencia ao Estado, e no ao
trabalhador, como quis fazer crer o segundo ru durante todo o decorrer do
processo, e tambm agora em sede de embargos de declarao.
Registro, por oportuno, que este d. colegiado enfrentou as questes de
maneira clara, expondo seu entendimento com base no conjunto probatrio
produzido, legislao e normas pertinentes s matrias e de acordo com seu
livre convencimento motivado (art. 131, CPC c/c art. 769, CLT), sem a
obrigatoriedade de se manifestar sobre todos os questionamentos, quando
por outros elementos e motivaes convence-se para fundamentar sua
deciso a fim de prestar a jurisdio.
Na verdade, observo que o embargante deseja a reforma do julgado,
por no se convencer da deciso proferida, o que no possvel com a
interposio dos presentes embargos, por ser via imprpria s suas reais
pretenses.
Sendo assim, no acolho seus embargos. (pgs. 342 e 343,
grifou-se)
Assim, foroso concluir que o Juzo recorrido
exps suas razes de decidir a respeito da responsabilizao
subsidiria do ente pblico, deixando claro os motivos pelos quais
fundamentou sua deciso.
O inconformismo da parte, na verdade, est
relacionado com a deciso que fora contrria ao seu interesse, e no
com a negativa de prestao jurisdicional, pelo que no h falar em
violao dos artigos 93, inciso IX, da Constituio Federal, 832 da
CLT e 458 do CPC.
Quanto

responsabilidade
subsidiria
da
Administrao Pblica pelos dbitos trabalhistas do contratado que
lhe forneceu mo de obra terceirizada, preciso, antes de tudo,
estabelecer se, como alega o ente pblico reclamado, suficiente
para afastar sua condenao como responsvel subsidirio por estas
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obrigaes trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no
1 do artigo 71 da Lei n 8.666/93 (na redao que lhe deu o artigo
4 da Lei n 9.032/95), no sentido de que o contratado responsvel
pelos encargos trabalhistas resultantes da execuo do contrato
administrativo, e sua inadimplncia no transfere Administrao
Pblica a responsabilizao por seu pagamento.
Como
se
sabe,
h
muito
a
jurisprudncia
consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Smula n 331
(cuja redao atual resultou do que se decidiu na Sesso do Tribunal
Pleno de 11/9/2000, por ocasio do julgamento unnime do Incidente
de Uniformizao de Jurisprudncia n TST-IUJ-RR-297.751/96),
consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de
Licitaes ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiria
existir quando houver o inadimplemento das obrigaes trabalhistas
por parte do empregador, desde que o ente pblico tenha participado
da relao processual e, em consequncia, tenha sido includo no
ttulo executivo judicial.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar,
em
sua
sesso
de
24/11/2010,
a
Ao
Declaratria
de
Constitucionalidade n 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em
parte o Ministro Carlos Ayres Britto), de considerar constitucional
o citado art. 71 da Lei n 8.666/93, de modo a vedar, expressamente,
a automtica responsabilizao do ente pblico contratante da
empresa fornecedora de mo de obra pelos dbitos trabalhistas
devidos
por
esta
ltima,
na
condio
de
empregadora
dos
trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas
obrigaes pelo vencedor da correspondente licitao. Porm, como se
demonstrar a seguir, esse julgamento no impediu, de forma mecnica
e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstncias,
a Administrao Pblica contratante continue a ser condenada a
responder, de forma subsidiria, pelo pagamento das obrigaes
trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo aps regular
licitao e nas terceirizaes lcitas.
Com efeito, como se extrai da transcrio dos
votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sesso (vdeo da
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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
sesso plenria do STF, dia 24/11/2010, 2 bloco, disponvel em
http://videos.tvjustia.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA,
Mrcio Tlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos,
Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a
Smula n 331 novos enfoques, LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de
terceirizao lcita das atividades meio da Administrao Pblica,
tambm deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de
lei no afasta a possibilidade de a Justia do Trabalho, no
julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa,
responsabilizar subsidiariamente o ente pblico contratante pelo
pagamento daquelas obrigaes trabalhistas, caso fique comprovado
que agiu com culpa in vigilando, ao no fiscalizar o adimplemento
daqueles direitos pelo seu devedor principal o empregador
contratado.
Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do
Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
Eu reconheo a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a
reconhecer, como eventualmente poder faz-lo, a mim me parece que o
tribunal no pode nesse julgamento impedir que a justia trabalhista, com
base em outras normas, em outros princpios e luz dos fatos de cada
causa, reconhea a responsabilidade da administrao.
Dando prosseguimento ao debate da questo, o mesmo
Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decises
do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob
certas circunstncias, responsabilidade subsidiria ao ente da
Administrao Pblica contratante, apesar do preceito expresso do
artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:
Eu s quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justia
do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplncia do
contratado no transfere a responsabilidade nos termos do que est na lei,
nesse dispositivo. Ento esse dispositivo constitucional. MAS ISSO NO
SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSO DA ADMINISTRAO
PBLICA NA OBRIGAO DE FISCALIZAR AS OBRIGAES DO
CONTRATADO
NO
GERE
RESPONSABILIDADE

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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
ADMINISTRAO. outra matria, so outros fatos, examinados luz de
outras normas constitucionais. Ento, em outras palavras (...), ns no
temos discordncia sobre a substncia da ao, eu reconheo a
constitucionalidade da norma. S estou advertindo ao tribunal que isso no
impedir que a Justia do Trabalho recorra a outros princpios
constitucionais e, invocando fatos da causa, reconhea a responsabilidade
da administrao, no pela mera inadimplncia, mas por outros fatos (...)
(grifou-se e destacou-se).
Na mesma ocasio e seguindo o entendimento do
Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse
respeito:
Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar
Peluso
no
sentido
de
CONSIDERAR
A
MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA
DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE H CULPA OU NO.
Nos defrontamos quase que cotidianamente em aes de improbidade (...),
que so empresas de fachada, muitas vezes constitudas com capital de mil
reais que participam de licitaes milionrias e essas firmas depois de feitas
ou no feitas as obras objeto da licitao, desaparecem do cenrio jurdico e
mesmo do mundo ftico e ficam com um dbito trabalhista enorme. O que
ocorre no caso? H claramente, EST CLARAMENTE CONFIGURADA
A CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO DA
ADMINISTRAO, e a, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos
assim, esse art. 71, 1, da Lei n 8.666. (grifou-se e destacouse).
Essa
mesma
preocupao
com
as
consequncias
desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de
forma absoluta e automtica toda e qualquer responsabilidade do ente
pblico
pelos
direitos
trabalhistas
de
seus
trabalhadores
terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor
principal,
caso
no
fiscalizado
por
seu
contratante,
foi
incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que
proferiu na ocasio, in verbis:
Bem verdade que os conflitos que tm sido suscitados pelo TST
fazem todo o sentido e talvez exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja
Tribunal de Contas do Estado, os responsveis pelas contas dos municpios,
que haja realmente fiscalizao, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS
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MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O
SERVIO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administrao, mas
no cumpriu os deveres elementares, ento essa deciso continua posta. Foi
o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao no declarar a
inconstitucionalidade da lei e resgatar a idia da smula, MAS QUE HAJA
ESSA CULPA IN VIGILANDO FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui
reclame-se normas de organizao e procedimento por parte dos prprios
rgos que tm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SO OS RGOS
CONTRATANTES, e depois os rgos fiscalizadores, DE MODO QUE
HAJA TALVEZ AT UMA EXIGNCIA DE DEMONSTRAO DE
QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS
DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALRIO, O
RECOLHIMENTO DA PREVIDNCIA SOCIAL E DO FGTS.
(grifou-se e destacou-se).
No prosseguimento dos debates naquele julgamento,
o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que
seria ilegal atribuir responsabilidade Administrao Pblica pelo
pagamento desses dbitos trabalhistas diante da literalidade do 1
do artigo 71 da Lei de Licitaes, foi ainda mais claro e incisivo
sobre essa possibilidade, sob certas circunstncias concretas,
verificadas caso a caso:
V. Exa. est acabando de demonstrar que a Administrao Pblica
obrigada a tomar uma atitude que, quando no toma, constitui
inadimplemento dela. ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE
QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIA DO TRABALHO,
NO A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma sbia, ela
diz que o mero inadimplemento no transfere a responsabilidade, mas a
inadimplncia da obrigao da administrao que lhe traz como
conseqncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho
eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade
da lei. (grifou-se e destacou-se).
Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir
que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composio
plenria, a ADC n 16-DF, com um nico voto vencido, realmente
considerou constitucional o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 e
tambm considerou contrrio sua Smula Vinculante n 10 e ao art.
97 da Constituio o antigo item IV da Smula n 331 do Tribunal
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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicao daquele
preceito legal com base em fundamentos e critrios de origem
constitucional,
sem
haver
examinado
e
declarado
a
inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto
suscitado, nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC),
vedando que a Justia do Trabalho, exclusivamente com base naquele
entendimento sumulado, atribusse, de forma automtica e absoluta,
Administrao Pblica contratante responsabilidade subsidiria pelo
pagamento das obrigaes trabalhistas inadimplidas pelo contratado,
em terceirizaes lcitas decorrentes de regular licitao, em
relao aos empregados deste ltimo fornecidos ao ente pblico. Em
outras palavras, ali realmente se considerou que, por fora daquele
dispositivo da Lei de Licitaes atualmente em vigor, o puro e
simples inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo empregador
contratado pelo ente pblico no enseja a responsabilidade deste
ltimo por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiria, sem que
seja verificada a existncia, em cada caso concreto, de quaisquer
outros elementos fticos e jurdicos capazes de caracterizar a
existncia de culpa especfica e comprovada da Administrao
Pblica.
Contudo, naquela mesma deciso, em sua ntegra
dotada de eficcia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102,
2, da Constituio Federal), tambm se decidiu, de forma igualmente
expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal no impede
que seja ele interpretado de forma sistemtica com outros
dispositivos de leis e da Constituio Federal que, por sua vez,
continuam a impor Administrao Pblica, quando utilizar de modo
contnuo mo de obra terceirizada, o dever de licitar e de
fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execuo daquele contrato
administrativo de prestao de servios, at mesmo quanto ao pleno e
oportuno cumprimento daquelas obrigaes trabalhistas.
Em consequncia, absolutamente no foi descartado,
naquele julgamento

tendo sido, na verdade, expressamente


salientado que continua perfeitamente possvel que a Justia do
Trabalho, ao julgar casos concretos como este e luz do conjunto
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ftico-probatrio neles delineado, continue a imputar ao ente
pblico tomador daqueles servios terceirizados a responsabilidade
subsidiria por aquelas obrigaes inadimplidas por seu devedor
principal, em virtude da presena de culpa in eligendo (na
excepcional
hiptese
de
demonstrao
de
irregularidades
no
procedimento licitatrio) ou de culpa in vigilando (pela simples
omisso do ente pblico de, no curso e ao trmino da execuo
daquele contrato, no ter fiscalizado, como deveria e como lhe era
perfeitamente possvel, o cumprimento das normas trabalhistas pelo
contratado e no haver tomado as providncias capazes de prevenir
aquela inadimplncia).
O que, ento, decidiu o excelso Supremo Tribunal
Federal foi que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 afasta a
responsabilidade
contratual
da
Administrao
Pblica
pelas
obrigaes trabalhistas relativas aos empregados do particular que
foi selecionado e contratado em decorrncia da correspondente
licitao, pela simples condio de celebrante daquele contrato
administrativo.
Ou
seja,
o
ente
pblico
jamais
poder,
automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles
trabalhadores.
Porm, por fora da incidncia simultnea e
sistemtica
de
outras
normas
infraconstitucionais
igualmente
aplicveis s relaes jurdicas decorrentes daquela contratao,
ser sempre possvel apurar, atravs do exame dos elementos fticoprobatrios constantes de cada processo, a existncia de conduta
dolosa ou culposa da Administrao Pblica, mesmo que apenas
omissiva, que justifique que lhe seja atribuda responsabilidade
subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por
ela causados.
Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficcia
vinculante a casos como este, preciso, antes de mais nada, afirmar
que a deciso condenatria em que se atribui responsabilidade
subsidiria ao ente pblico contratante pelo pagamento dos dbitos
trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua
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manuteno, da aplicao da antiga redao do item IV da Smula n
331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto
cumprimento do que foi decidido na ADC n 16-DF.
Como, porm, as smulas no vinculantes como a ora
citada no constituem fontes autnomas de Direito, mas sim mera
consolidao
do
entendimento
jurisprudencial
predominante
do
Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretao e da
aplicao das normas do ordenamento jurdico aplicveis s lides
delas objeto, foroso concluir que continua sendo perfeitamente
possvel examinar o dissdio individual em questo, luz das normas
constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se far a
seguir.
Antes disso, contudo, indispensvel repelir
enfaticamente a alegao, por vezes utilizada pelos entes pblicos
demandados em aes trabalhistas como esta, de que sua condenao a
responder
subsidiariamente
pelos
dbitos
trabalhistas
dos
particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores
terceirizados significaria afronta ao artigo 5 da Lei de introduo
s normas do Direito Brasileiro (nova denominao dada pela Lei n
12.376/2010 Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro) e ao
art. 8, caput, in fine, da CLT, por pretensamente privilegiar os
interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus
empregados em detrimento do interesse pblico de toda a sociedade,
que estaria sendo obrigada, pela Justia do Trabalho, a suportar
novamente um custo que j estaria embutido no preo dos servios
contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada
mais equivocado, no entanto!
que no se pode esquecer, antes de qualquer
coisa, que essas obrigaes trabalhistas, embora em sua quase
totalidade tenham natureza pecuniria, so muito mais do que isso:
so direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados
(especialmente no art. 7 da Norma Fundamental em vigor) e que
desempenham a relevantssima funo extrapatrimonial de, por seu
carter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a
subsistncia dignas daqueles trabalhadores e de suas famlias. Por
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isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional
diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve
ser-lhes atribudo um peso necessariamente maior que o interesse
pblico meramente secundrio do ente pblico contratante de no ser
subsidiariamente condenado a pagar aqueles dbitos trabalhistas
(sempre com preservao da possibilidade de se ressarcir plenamente
daquele pagamento por meio da correspondente ao regressiva que
poder e dever ajuizar contra o devedor principal por ela
contratado).
Exatamente por isso, alis, no se pode afirmar
que a Administrao Pblica que se beneficiou da fora de trabalho
desses trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente sua
sorte. luz dos valores e princpios em tenso, no se pode
afirmar, diante do paradigma do Estado Democrtico de Direito
constitucionalmente adotado em nosso pas a partir de 1988, que o
interesse pblico primrio da Administrao Pblica, em casos como
esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados
muito
ao
contrrio!
A
vingar
a
tese
da
pura
e
simples
irresponsabilidade da Administrao Pblica em casos em que essa se
omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigaes
trabalhistas pelas empresas por ela contratada para o fornecimento
de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais
constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores no
passaro de letra morta, em contrariedade aos ditames de justia
social e de valorizao do trabalho assegurados exatamente pela
Norma Fundamental de 1988.
Se
se
entender,
como
aqui
se
sustenta
expressamente, que o ente pblico contratante tem esse dever de
fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e
tempestivo
cumprimento,
pelo
particular,
de
suas
obrigaes
trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados
que atuaram no mbito da Administrao Pblica, ser inevitvel a
incidncia subsidiria, autorizada pelo pargrafo nico do citado
art. 8 da CLT, dos arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil em
vigor, que estabelecem para todos, at mesmo para os entes pblicos
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em
geral,
a
responsabilidade
civil
subjetiva
de
natureza
extracontratual, decorrente da prtica (comissiva ou omissiva) de
ato lcito, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Nesta mesma linha tambm se pronuncia o Procurador
do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no j citado artigo
que elaborou em conjunto com os Professores Mrcio Tlio Viana e
Gabriela Neves Delgado):
A interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/1993 desafia sua
leitura conjunta e contextualizada com vrios outros dispositivos legais que
imputam Administrao Pblica, de forma correlata e proporcional, o
dever de fiscalizar eficientemente a execuo dos seus contratos de
terceirizao, por imperativo de legalidade e moralidade pblica
(Constituio, art. 37, caput), inclusive em relao ao adimplemento dos
direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de
direitos fundamentais (Constituio, art. 7) cuja promoo e fiscalizao
incumbe aprioristicamente ao Estado, como razo essencial de sua
existncia. (Terceirizao aspectos gerais a
ltima deciso do STF e a Smula n 331 do TST
novos enfoques, LTr 75-03/292)
Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas
legais aplicveis contratao, pela Administrao Pblica e aps
regular procedimento licitatrio, de uma empresa para, por
intermdio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe
prestar servios a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no
curso daquele contrato administrativo, fiscalizar, no apenas a
execuo daqueles servios, mas tambm o pleno e tempestivo
adimplemento daquelas obrigaes trabalhistas pelo empregador
contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de
Licitaes (Lei n 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo.
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A princpio, os arts. 54, 1, e 55, inciso XIII,
e 66 da Lei n 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de
mo de obra contratado est estritamente vinculado ao cumprimento
cabal das obrigaes e responsabilidades a que se vinculou quando
participou
da
licitao
e
apresentou
proposta
(na
qual
obrigatoriamente fez constar o preo correspondente aos direitos
trabalhistas de seus empregados):
Art. 54. (...)
1 Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as
condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os
direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conformidade com
os termos e da proposta a que se vinculam.
(...).
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que
estabeleam:
(...)
XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo
do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas,
todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.
Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de
acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo
cada uma pelas consequncias de sua inexecuo total ou parcial.
(grifou-se).
A seguir, os arts. 58, inciso III, e 67, caput e
seu 1, da mesma Lei de Licitaes clara e expressamente impem
Administrao Pblica contratante o poder-dever de fiscalizar o
cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigaes assumidas pelo
contratado que foi o selecionado no procedimento licitatrio
dentre elas, evidentemente, as que decorrem da observncia das
normas trabalhistas, em relao aos seus empregados que prestarem
servios, como terceirizados, ao ente pblico:
Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo
por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
(...)
III fiscalizar-lhes a execuo;
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(...).
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e
fiscalizada por um representante da Administrao especialmente
designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo
de informaes pertinentes a essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato,
determinando o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos
observados (grifou-se).
Por sua vez, o art. 77 desta Lei n 8.666/93 prev
que a inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as consequncias
contratuais e as previstas em lei ou regulamento. O art. 78 da citada lei, de sua
parte, prev como motivo para a resciso contratual o no cumprimento ou
o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos, assim como o
cometimento reiterado de faltas na sua execuo e o desatendimento das determinaes regulares da
autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo o que,
evidentemente, aplicvel hiptese do inadimplemento de suas
obrigaes trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo
empregador contratado pelo ente pblico.
Como se no bastassem esses claros preceitos da
prpria Lei n 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de
forma conjunta e sistemtica com o multicitado art. 71, 1, da
mesma norma, a matria foi expressamente regulamentada no mbito da
Administrao Pblica Federal pela Instruo Normativa (IN) n 2, de
30/4/2008, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG),
alterada pela Instruo Normativa (IN) n 3/2009, do mesmo
Ministrio.
A esse respeito, pronuncia-se com acerto o
Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que essas
normas federais tambm servem de parmetro para o dever de
fiscalizao dos entes pblicos das demais esferas da Federao, nos
seguintes termos:
Enquanto a Lei de Licitaes traa regras gerais sobre o dever de
fiscalizao contratual, a IN n 2/2008 do MPGO interpreta e especifica
estas regras, instituindo um padro fiscalizatrio comprometido com a
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eficincia das tcnicas de controle e com a efetividade dos direitos
fiscalizados,(...), levando em considerao a realidade do gerenciamento
contratual, os riscos decorrentes das prticas contratuais e os direitos e
deveres da Administrao Pblica perante os administrados e perante os
terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados.
Isto porque a procedimentalizao da fiscalizao no mbito dos
contratos de terceirizao no constitui matria prpria para disciplina
legislativa, sendo tema reservado s normas regulamentadoras.
Este padro fiscalizatrio federal vincula a Administrao Pblica em
todos os mbitos federativos, por fora do princpio da predominncia do
interesse, tendo em conta que, sendo privativa da Unio a competncia para
legislar sobre normas de licitaes e contratos, aos estados e municpios
incumbe complementar esta legislao com respeito s diretrizes nacionais.
Nessa linha de princpio federativo, embora as regras de fiscalizao
previstas na IN n 2/2008 do MPOG tenham incidncia estrita rbita da
Administrao Pblica federal, suas diretrizes para uma fiscalizao eficaz
sobre os contratos de terceirizao em matria trabalhista acabam por
orientar os demais entes federativos na implementao de suas normas
internas acerca da matria, em face da legtima expectativa constitucional
de uma Administrao Pblica comprometida com a higidez legal e com a
eficincia dos mecanismos de controle da atividade administrativa
(Constituio, art. 37). (grifou-se VIANA, DELGADO e
AMORIM, op. cit, LTr 75-03/292-293).
Em linhas gerais, a citada IN n 2/2008 do MPOG
impe Administrao Pblica federal contratante o dever de
fiscalizar o adimplemento das obrigaes trabalhistas pelas empresas
contratadas em relao a seus trabalhadores terceirizados, desde as
fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatrio e
da celebrao do resultante contrato administrativo, nos seguintes
termos:
a) desde a seleo da empresa no procedimento de licitao, na
medida em que o Edital de Licitao j dever prever que a execuo
completa do contrato s acontecer quando o contratado comprovar o
pagamento de todas as obrigaes trabalhista referente mo de obra
utilizada, nos casos de contratao de servio continuado, com dedicao
exclusiva de mo de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN n 2/2008), e que o
contratado dever apresentar garantia, com validade de trs meses aps o
trmino da vigncia contratual, com previso expressa de que essa garantia
somente ser liberada diante da comprovao de que a empresa pagou todas
as verbas rescisrias trabalhistas decorrentes da contratao, e de que essa
garantia, caso esse pagamento no ocorra at o fim do segundo ms aps o
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encerramento daquele contrato, ser usada para o pagamento direto, pela
Administrao, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados
(inciso XIX da IN n 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN,
acrescentado pela IN n 3/2009);
b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatria, a
Administrao deve verificar se os preos propostos pelas empresas
licitantes so compatveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob
pena de desclassificao da proposta por inexequibilidade (art. 44, 3, da
Lei n 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, 3, da IN n 2/2008);
c) por ocasio da elaborao e celebrao do contrato
administrativo com a empresa vencedora no certame licitatrio, devendo
esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condies de
habilitao previstas no edital e a todas as condies contidas na proposta
vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da
empresa contratada, que compem o preo dos servios contratados,
cabendo ao ente pblico contratante especificar, no contrato administrativo,
a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus
prprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de
custos por ela apresentada; como lgica e automtica consequncia, caber
Administrao contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral
destas obrigaes (conforme os j citados arts. 54, 1, 55, inciso XIII, e 66
da Lei n 8.666/93).
Tambm aqui acertada
Santos Amorim, luz dessas premissas:

concluso

de

Helder

Em face desta vinculao, exsurge que a execuo contratual, no


modelo da Lei n 8.666/93, vai alm do cumprimento de seu estrito objeto,
para abranger todos os aspectos que constituam premissa satisfao deste
objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigaes trabalhistas da
empresa contratada (cujos custos integram o preo do servio), sob pena de
violao direta da proposta vencedora, das condies de habilitao e,
portanto, do prprio contrato administrativo.
Regulamentando o j citado art. 67, caput e seu
1, da Lei n 8.666/93, o art. 34 da IN n 2/2008 do MPOG determina
que, na fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e sociais nas
contrataes continuadas com dedicao exclusiva dos trabalhadores da contratada seja
exigida a comprovao de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b)
pagamento de salrios no prazo previsto em lei, referente ao ms
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anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxlio-alimentao,
quando cabvel; d) pagamento do 13 salrio; e) concesso de frias
e correspondente pagamento do adicional; f) realizao de exames
admissionais, demissionais e peridicos, quando for o caso; g)
fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei;
h) cumprimento das obrigaes contidas em conveno coletiva, acordo
coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de trabalho, e
de cumprimento de todas as demais obrigaes estabelecidas na
legislao laboral em relao aos empregados vinculados ao contrato
administrativo.
Para assegurar a efetividade dessa fiscalizao
pelo ente pblico contratante, o art. 36 desta Instruo Normativa
exige que a Administrao, no ato do pagamento da prestao mensal
do servio, exija da empresa a comprovao do pagamento de todas as
suas obrigaes trabalhistas relativas fatura anterior, sob pena
de reteno do valor da fatura para pagamento direto aos
trabalhadores, por sua vez autorizado pelo art. 19-A da IN n 2/2008
(acrescentado pela IN n 3/2009), que permite que o ente pblico,
mediante previso constante do edital licitatrio e do contrato
administrativo, receba autorizao prvia do contratado para
promover ordinariamente o provisionamento e a reteno de valores
relativos ao preo do contrato para esse pagamento direto, relativo
a frias, gratificao natalina, verbas rescisrias e depsitos de
FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a
Resoluo n 98/2009 do Conselho Nacional de Justia traz previso
idntica em relao aos contratos de prestao de servios
terceirizados de forma contnua celebrados no mbito do Poder
Judicirio), bem como efetue descontos nas faturas e realize o
pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser
insatisfeitos pelo contratado.
Por sua vez, o pargrafo nico do art. 31 da IN n
2/2008 estabelece que a fiscalizao contratual dos servios
continuados pelo ente pblico contratante dever seguir o disposto
no anexo IV da citada Instruo Normativa, o qual, de sua parte,
institui um Guia de Fiscalizao dos Contratos de Terceirizao,
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que esquematiza e detalha a fiscalizao do cumprimento
direitos trabalhistas em quatro momentos distintos:

desses

a) a fiscalizao inicial (momento em que a terceirizao iniciada),


quando deve ser elaborada uma planilha com discriminao de todos os
empregados terceirizados que prestam servios ao ente pblico contratante,
com a conferncia de todas as anotaes em suas CTPSs e a verificao dos
valores dos salrios a eles pagos, para que no sejam inferiores aos
previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a
eles aplicveis, bem como da existncia de obrigaes trabalhistas
adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condies
de trabalho insalubres ou perigosas;
b) a fiscalizao mensal (feita antes do pagamento da fatura), que
implica a elaborao de uma planilha mensal com indicao de todos os
empregados terceirizados, a funo exercida, os dias efetivamente
trabalhados e eventuais horas extras prestadas, frias, licenas, faltas e
ocorrncias, na exigncia de que a empresa contratada apresente cpias das
folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrnico ou por meio que no
seja padronizado (nos termos da Smula n 338 do TST), devendo haver
glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na
mesma ocasio mensal, dever ser exigida a apresentao, pelo contratado,
dos comprovantes de pagamento dos salrios, vales-transporte e, se houver,
auxlio-alimentao dos empregados, efetuando-se a reteno e o depsito
do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prvia
autorizao da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato
administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovao do
recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;
c) a fiscalizao diria, por meio da conferncia, a cada dia, de quais
empregados terceirizados esto prestando servios, em quais funes e se
esses esto cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se
uma rotina para autorizao de realizao de horas extras por terceirizados;
d) a fiscalizao especial, que implica a anlise da data-base da
categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de
trabalho a eles aplicvel, para verificar o dia e o percentual nela previstos,
bem como no controle das frias e licenas desses empregados e de suas
eventuais estabilidades provisrias.
Por fim, para no deixar mais nenhuma dvida sobre
constituir o inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo
contratado, em relao a seus prprios empregados terceirizados para
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fls.39

PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
a
Administrao
Pblica,
uma
grave
infrao
do
contrato
administrativo
de
prestao
de
servios
e
ser
a
rigorosa
fiscalizao de seu cumprimento um dever essencial do ente pblico
contratante, os arts. 34, 4, e 34-A da IN n 2/2008 impem, de
forma obrigatria, a resciso unilateral do contrato de prestao de
servios, por iniciativa do ente pblico contratante, caso tenha
sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas
pela empresa contratada e no tenha havido a regularizao imediata
da situao no prazo oferecido pela Administrao:
Art. 34-A. O descumprimento das obrigaes trabalhistas ou a no
manuteno das condies de habilitao pelo contratado dever dar ensejo
resciso contratual, sem prejuzo das demais sanes, sendo vedada a
reteno de pagamento se o contratado no incorrer em qualquer
inexecuo do servio ou no o tiver prestado a contento.
Pargrafo nico. A Administrao poder conceder um prazo para
que a contratada regularize suas obrigaes trabalhistas ou suas condies
de habilitao, sob pena de resciso contratual, quando no identificar mf ou a incapacidade da empresa de corrigir a situao.
preciso lembrar, ainda, que o princpio da
legalidade administrativa impe ao ente pblico contratante de mo
de obra terceirizada para lhe prestar servios de natureza contnua
a sua completa e rigorosa observncia, no lhe sendo dado,
discricionariamente, decidir se e quando ir faz-lo, de acordo com
critrios
de
convenincia
e
de
oportunidade
manifestamente
inaplicveis nessas situaes.
Desse conjunto de normas legais e regulamentares
aqui longamente exposto, ao invs, resulta a inarredvel concluso
de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada
ao trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu
empregador e contra o ente pblico que contratou este ltimo, o
inadimplemento das obrigaes trabalhistas decorrentes daquele
contrato administrativo pelo empregador contratado, Administrao
Pblica contratante caber, com exclusividade, para evitar que sua
conduta seja considerada omissa e ilcita, nos termos e para os
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fls.40

PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
efeitos dos arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil, alegar e
comprovar, cabalmente, no curso da instruo processual, que
praticou
todos
esses
atos
administrativos
detalhadamente
estabelecidos nos apontados preceitos da Lei n 8.666/93 e na
Instruo Normativa n 2/2008, alterada pela Instruo Normativa n
3/2009, do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), no
sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato
administrativo, a plena observncia dos direitos trabalhistas do
correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu
inadimplemento, tomou todas as medidas e as providncias legalmente
previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado
vtima daqueles atos ilcitos.
Ressalta-se ser exclusivamente do ente pblico
contratante o nus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada
processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os
atos
previstos
na
Lei
de
Licitaes
e
nas
suas
normas
regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigaes
trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitao por meio dos
mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo
correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo
contratado e pela reteno dos valores a ele devidos, para pagamento
direto,
aos
trabalhadores
terceirizados,
de
seus
direitos
trabalhistas) e para sancionar, na forma tambm nelas prevista,
aquele empregador inadimplente afinal, trata-se, aqui, de fato
impeditivo da pretenso do autor de que a Administrao Pblica seja
condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento
daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos arts. 333, inciso II,
do CPC e 818 da CLT.
Ademais, tambm por direta aplicao do princpio
da aptido para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte,
em determinado litgio judicial, dever ser atribudo o onus
probandi de determinado fato controvertido, no pode haver nenhuma
dvida de que esse encargo, em casos como este, s pode mesmo recair
sobre a Administrao Pblica demandada, que ter que demonstrar
haver praticado todos os atos administrativos de fiscalizao do
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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
adimplemento, pelo empregador, de suas obrigaes trabalhistas
referentes aos trabalhadores terceirizados.
Do contrrio, a nica alternativa para esse
entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor
de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossvel
encargo de demonstrar que o ente pblico para o qual prestou
servios no praticou os
por lei prova negativa
de produo praticamente
falta dessa demonstrao

atos fiscalizatrios a que estava obrigado


e de natureza verdadeiramente diablica,
impossvel pela parte hipossuficiente.
de que esses atos de fiscalizao foram

mesmo praticados, como era dever legal do ente pblico contratante,


s se poder concluir que este, por omisso voluntria, violou os
direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes
causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma
subsidiria), nesta Justia do Trabalho, por sua manifesta culpa in
vigilando.
Ao assim se decidir, preciso advertir, com todas
as letras, que no se estar responsabilizando a Administrao
Pblica
contratante
dos
servios
terceirizados
pelo
mero
inadimplemento das obrigaes trabalhistas devidas por aquele que
com ela celebrou contrato administrativo de prestao de servios
contnuos, nem, muito menos, negando-se vigncia ao art. 71, 1,
da Lei n 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela deciso
proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ao Declaratria
de Constitucionalidade (ADC) n 16-DF).
Tudo o at aqui afirmado, alis, acabou de ser
consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar
sua Smula n 331, em sua sesso extraordinria realizada em
24/5/2011 (deciso publicada no Dirio Eletrnico da Justia do
Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redao ao seu
item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos
termos:
SMULA N 331.
SERVIOS. LEGALIDADE.
(...)

CONTRATO

DE

PRESTAO

DE

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IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada. (destacou-se)
Na hiptese dos autos, verifica-se que o Tribunal
de origem, com base no conjunto probatrio, consignou ter havido
culpa do ente pblico, o que suficiente para a manuteno da
deciso em que foi condenado a responder, de forma subsidiria, pela
satisfao das verbas e dos demais direitos objeto da condenao.
O Tribunal Regional expressamente consignou, no
acrdo recorrido, a caracterizao da culpa in vigilando do segundo
reclamado, pela falta de fiscalizao, nos termos seguintes:
Na hiptese sub judice, como visto, restou provado, saciedade, que
o administrador pblico no fiscalizou (ao menos de forma eficaz) o
cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias pela contratada.
E em consequncia dessa conduta omissiva, a Administrao Pblica
descumpriu sua obrigao legal e contratual de vigilncia da execuo do
contrato administrativo, o que a torna responsvel, em carter subsidirio,
pelas satisfao das verbas trabalhistas deferidas parte autora nesta
demanda, por configurada sua culpa in vigilando. (pg. 327,
grifou-se)
Dessa forma, como no caso em questo, o segundo
reclamado agiu com culpa
in vigilando, no se isenta da
responsabilidade subsidiria pelos crditos do reclamante, que lhe
prestou servios. Portanto, se houve culpa da Administrao Pblica,
no h ofensa do artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93, e tampouco
contrariedade Smula n 331, item V, do Tribunal Superior do
Trabalho.
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Inclumes os artigos 818 da CLT e 333, inciso I,
do CPC, j que houve respeito s regras da distribuio do nus da
prova, pois competia ao segundo reclamado, Estado do Rio de Janeiro,
comprovar que fiscalizou o cumprimento das obrigaes trabalhistas,
como j salientado anteriormente.
Registra-se, que, no caso especfico do item IV da
Smula n 331, esta Corte nada mais fez do que interpretar as
disposies contidas no artigo 71 da Lei n 8.666/93, no se
tratando, portanto, de usurpao de competncia, estando inclume o
artigo 2 da Constituio Federal.
Ademais, a invocao genrica de violao do
artigo 5, inciso II, da Constituio Federal de 1988, em regra e
como ocorre neste caso, no suficiente para autorizar o
conhecimento deste recurso com base na previso da alnea c do
artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatao, seria
necessrio concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito
infraconstitucional.
Acerca da clusula de reserva de plenrio,
observa-se que o Regional no fundamentou sua deciso na declarao
de inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei n 8.666/1993, tampouco
declarou sua inconstitucionalidade ou afastou a aplicao do
dispositivo ao caso, mas apenas o interpretou em conjunto a outros
dispositivos do ordenamento jurdico ptrio, tambm aplicveis
hiptese, conforme se constata no acrdo.
Ileso, portanto, o artigo 97 da Constituio
Federal, no havendo falar em contrariedade Smula Vinculante n
10 do STF.
Com relao taxa de juros a deciso regional foi
no seguinte sentido:
Juros de mora - Fazenda Pblica - Responsabilidade subsidiria
da Administrao Pblica
Sustenta a recorrente que deve ser aplicado, no clculo dos juros de
mora dos crditos trabalhistas deferidos parte autora, a previso contida
no artigo 1- F da Lei 9.494/97.
Razo no lhe assiste.
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PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
A Medida Provisria n. 2.180-35/2001, editada em 24.08.2001,
inseriu o artigo 1-F na Lei 9.494/97, com o escopo de delimitar o
percentual dos juros de mora a serem aplicados nas condenaes impostas
Fazenda Pblica para o pagamento de verbas remuneratrias devidas a
servidores e empregados pblicos, no limite mximo de 6% (seis por cento)
ao ano.
"Artigo 1-F- Os juros de mora, nas condenaes impostas Fazenda
Pblica para pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidores e
empregados pblicos, no podero ultrapassar o percentual de seis por
cento ao ano."(grifei)
A Lei 11.960/09, vigente a partir de 30.06.2009, deu nova redao
norma supra transcrita, que assim passou a estabelecer:
"Art. 1-F - Nas condenaes impostas Fazenda Pblica,
independentemente de sua natureza e para fins de atualizao monetria,
remunerao do capital e compensao da mora, haver a incidncia uma
nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao
bsica e juros aplicados caderneta de poupana." (grifei)
No h dvida acerca da mudana substancial relativa aos juros
moratrios da Fazenda Pblica operada com a entrada em vigor da Lei
11.960/09.
O Supremo Tribunal Federal na deciso proferida nos autos do AI
842.063/RS, publicada em 02/09/2011, em que restou reconhecida a
repercusso geral do tema, entendeu pela aplicabilidade imediata do art. 1F da Lei 9494/97, com alterao introduzida pela Medida Provisria n
2.180-35/2001, conforme ementa a seguir transcrita, in verbis:
RECURSO. Agravo de instrumento convertido em Extraordinrio.
Art. 1-F da Lei 9.494/97. Aplicao. Repercusso geral reconhecida.
Precedentes. Reafirmao da
compatvel com a Constituio a aplicabilidade imediata
jurisprudncia. Recurso provido. do art. 1-F da Lei 9.494/97, com
alterao pela Medida Provisria n 2.180-35/2011, ainda que em relao
s aes ajuizadas antes de sua entrada em vigor.
Todavia, necessrio observar que a norma em apreo embora tenha
cunho processual, a impor sua imediata aplicao aos feitos pendentes, s
produz efeitos a partir de sua vigncia, uma vez que o tempo do ato ou fato
relevante para a aplicao do direito espcie, em observncia ao
princpio tempus regit actum.
Por esse motivo, nas condenaes impostas Fazenda Pblica, para a
incidncia dos juros de mora, deve-se observar, a princpio, o disposto pelas
sucessivas normas que regulamentaram a matria, bem como os respectivos
perodos de vigncia, nos seguintes moldes: (a) no percentual de 1% ao
ms, nos termos do art. 3. Decreto n. 2.32287, no perodo anterior
24082001, data de publicao da Medida Provisria n. 2.180-35, que
acresceu o art. 1.-F Lei n. 9.49497; (b) no percentual de 0,5% ao ms, a
partir da MP n. 2.180-352001 at o advento da Lei n. 11.960, de
30062009, que deu nova redao ao art. 1.-F da Lei n. 9.49497; e (c)
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percentual estabelecido para caderneta de poupana, a partir da Lei n.
11.9602009.
O Superior Tribunal de Justia tm proferido decises no mesmo
sentido.
A ttulo exemplificativo, transcrevo, com a devia vnia, acrdo da
lavra da ilustre Ministra Laurita Vaz:
"EMBARGOS DE DECLARAO. CABIMENTO. ALTERAO DO
JULGADO
EMBARGADO
PARA
ADEQUAO
COM
A
JURISPRUDNCIA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL EM SEDE
DE REPERCUSSO GERAL. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA
ECONOMIA E CELERIDADE PROCESSUAIS. EC N. 452004. JUROS
DE MORA. INCIDNCIA IMEDIATA NOS PROCESSOS EM
ANDAMENTO.
1.No se olvida que a via dos embargos de declarao, em regra, no
permite a modificao do julgado embargado, salvo nas hipteses em que,
reconhecida a existncia de um dos vcios elencados no art. 535 do Cdigo
de Processo Civil, a alterao seja consequncia inarredvel de sua
correo.
2. Com advento da regra contida no art. 543-B, 3., do Cdigo de
Processo Civil, aps a deciso de mrito da Suprema Corte sobre a
matria em sede de repercusso geral, o Tribunal de origem ficou
autorizado a se retratar nos processos com julgamento j encerrado.
3. Havendo autorizao legal para retratao de processos j
julgados, no h bice que essa modificao ocorra em sede de embargos
de declarao, mormente em atendimento aos princpios da economia e
celeridade processuais, erigidos categoria de direitos fundamentais pela
Emenda Constitucional n. 452004, que acrescentou o inciso LXXVIII ao
art. 5. da Constituio Federal de 1988.
4. De acordo com o posicionamento adotado pela Suprema Corte, no
julgamento do AI 842.063RS, corroborado pela Corte Especial do Superior
Tribunal de Justia, as normas que disciplinam os juros moratrios
possuem natureza processual - instrumental devendo incidir de imediato
nos processos em andamento.
5. Tratando de condenao imposta Fazenda Pblica para
pagamento de verbas remuneratrias devidas a servidor pblico, os juros
de mora incidiro, a partir da citao, (a) no percentual de 1% ao ms, nos
termos do art. 3. Decreto n. 2.32287, no perodo anterior 24082001,
data de publicao da Medida Provisria n. 2.180-35, que acresceu o art.
1.-F Lei n. 9.49497; (b) no percentual de 0,5% ao ms, a partir da MP
n. 2.180-352001 at o advento da Lei n.
11.960, de 30062009, que deu nova redao ao art. 1.-F da Lei n.
9.49497; e (c) percentual estabelecido para caderneta de poupana, a
partir da Lei n. 11.9602009.
6.
Embargos
de
declarao
acolhidos
com
efeitos
modificativos.(EDcl no AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL N
1.143.201 - RS)(grifos acrescidos)
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No obstante, deve-se atentar para o fato de que as normas em apreo
aplicam aos casos de condenao da Administrao Pblica como
responsvel principal pelos crditos inadimplidos.
No caso sob anlise, a parte autora empregada da primeira r, a qual
firmou contrato de prestao de servios com o Ente Pblico, ora
recorrente. E foi exatamente por fora desse contrato que a demandante
prestou servios para a Administrao Pblica, a qual, por ter se escusado
do cumprimento do dever legal de fiscalizar a fiel execuo do contrato
administrativo por parte da contratada, foi responsabilizada em carter
subsidirio pela satisfao dos crditos trabalhistas deferidos parte autora.
Oportuno registrar que a jurisprudncia predominante no Colendo
Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que a expresso
"independente de sua natureza" no tem o condo de ampliar o mbito de
incidncia da norma, que se restringe s situaes em que a Fazenda
Pblica responde na condio de devedora principalpelo pagamento dos
crditos trabalhistas reconhecidos aos servidores e empregados pblicos.
Por essa razo, inclusive, foi editada, em 20.04.2010, a Orientao
Jurisprudencial n 382, da SDI-1 do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho, que assim dispe, verbis:
"A Fazenda Pblica, quando condenada subsidiariamente pelas
obrigaes trabalhistas devidas pela empregadora principal, no se
beneficia da limitao dos juros, prevista no artigo 1-F da Lei n 9.494, de
10.09.1997"(grifei)
Transcrevo, por oportuno, recentes decises proferidas pelo Colendo
Tribunal Superior do Trabalho sobre a matria, ad litteram:
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007.
JUROS DE MORA. FAZENDA PBLICA. CONDENAO SUBSIDIRIA.
ORIENTAO JURISPRUDENCIAL 382 DA SBDI-I.
A deciso da Turma est em consonncia com a Orientao
Jurisprudencial 382 desta Subseo, segundo a qual "a Fazenda Pblica,
quando condenada subsidiariamente pelas obrigaes trabalhistas devidas
pela empregadora principal, no se beneficia da limitao dos juros,
prevista no art. 1-F da Lei n. 9.494, de 10.09.1997". Logo, incabvel o
recurso de embargos, nos termos do art. 894, II, parte final, da CLT, sendo
certo que a funo uniformizadora deste Colegiado j foi cumprida.
Recurso de embargos no conhecido." (Processo: E-RR - 11980020.2002.5.10.0011 Data de Julgamento: 31/03/2011, Relator Ministro:
Augusto Csar Leite de Carvalho, Subseo I Especializada em Dissdios
Individuais, Data de Publicao: DEJT 08/04/2011)
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007.
JUROS DE MORA. FAZENDA PBLICA. CONDENAO SUBSIDIRIA.
ORIENTAO JURISPRUDENCIAL 382 DA SBDI-I.
A Turma manteve a deciso do Tribunal Regional no sentido de que
se aplicam Fazenda Pblica os juros de mora de 1% ao ms, em se
tratando de condenao subsidiria, na forma do art. 39, da Lei 8.177/91.
Os arestos apresentados ao confronto mostram-se superados pela edio
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da Orientao Jurisprudencial 382 da SBDI-1 do TST, a qual preconiza
que a Fazenda Pblica no se beneficia da limitao dos juros prevista no
art. 1.-F da Lei 9.494/97, quando condenada subsidiariamente pelas
obrigaes trabalhistas. Recurso de embargos no conhecido. (E-RR 68900-70.2001.5.10.0010, Data de Julgamento: 03/03/2011, Relator
Ministro Augusto Csar Leite de Carvalho, Subseo I Especializada em
Dissdios Individuais, Data de Publicao: DEJT 18/03/2011 - grifei)
Em sendo subsidiria a responsabilizao da Administrao Pblica
pela satisfao dos crditos trabalhistas devidos parte autora por sua exempregadora (primeira demandada), os juros de mora recebem o tratamento
jurdico dispensvel ao devedor principal, conforme previsto no artigo 39,
1 da Lei 8.177/91, verbis: "Art. 39. Os dbitos trabalhistas de qualquer
natureza, quando no satisfeitos pelo empregador nas pocas prprias
assim definidas em lei, acordo ou conveno coletiva, sentena normativa
ou clusula contratual sofrero juros de mora equivalentes TRD
acumulada no perodo compreendido entre a data de vencimento da
obrigao e o seu efetivo pagamento. 1 Aos dbitos trabalhistas
constantes de condenao pela Justia do Trabalho ou decorrentes de
acordos feitos em reclamatria trabalhista, quando no cumpridos nas
condies homologadas ou constantes do termos de conciliao, sero
acrescidos, nos juros de mora previstos no caput, juros de um por centos
ao ms, contados do ajuizamento da reclamatria e aplicados pro rata die,
ainda que no explicitados na sentena ou termo de conciliao." Correta a
r. sentena, que se mantm.
Nego provimento. (pgs. 329-333, grifou-se)
Esta
Corte
consolidou
entendimento
pela
inaplicabilidade do artigo 1-F da Lei n 9.494/97 quando a Fazenda
Pblica for condenada subsidiariamente, nos termos da Orientao
Jurisprudencial n 382 da SBDI-1:
"JUROS DE MORA. ART. 1-F DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997.
INAPLICABILIDADE

FAZENDA
PBLICA
QUANDO
CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DJe divulgado em 19, 20 e
22.04.2010)
A Fazenda Pblica, quando condenada subsidiariamente pelas
obrigaes trabalhistas devidas pela empregadora principal, no se
beneficia da limitao dos juros, prevista no art. 1-F da Lei n 9.494, de
10.09.1997."

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Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho

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Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho

PROCESSO N TST-AIRR-10896-76.2013.5.01.0040
Nesse contexto, a deciso regional est em
conformidade com o entendimento predominante nesta Corte, no
havendo falar em violao do artigo 1-F da Lei n 9.494/1997.
Ademais, a invocao genrica de violao do
artigo 5, inciso II, da Constituio Federal de 1988, em regra e
como ocorre neste caso, no suficiente para autorizar o
conhecimento deste recurso com base na previso da alnea c do
artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatao, seria
necessrio concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito
infraconstitucional.
Alm
disso,

necessrio
esclarecer
que
a
indicao de afronta ao artigo 5, inciso XLV, da Constituio
Federal, do mesmo modo, impertinente, pois se refere
responsabilizao na esfera penal, matria alheia discutida nestes
autos.
Por estar a deciso do Regional em consonncia com
a notria, reiterada e atual jurisprudncia do Tribunal Superior do
Trabalho, consubstanciada no item V da Smula n 331, esgotada se
encontra a funo uniformizadora desta Corte, o que afasta a
possibilidade
de
eventual
configurao
de
divergncia
jurisprudencial, ante a aplicao do teor da Smula n 333 do TST e
7 do artigo 896 da CLT.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo de
instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de
instrumento.
Braslia, 20 de abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA


Ministro Relator
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fls.48