Unidad 3

Ahora es oportuno decir algo acerca de la ciencia jurdica

misma que, como vimos, se suele denominar, dando lugar a
desdichados equvocos, con la misma palabra "derecho", que
nombra lo que constituye su materia de investigacin
Por el contrario, en la mayora de los casos los filsofos del
derecho han limitado su preocupacin a proponer modelos acerca
de cmo debera estar constituida una genuina ciencia del derecho
positivo, sin prestar demasiada atencin al grado en que los
propsitos y funciones de la actividad que los juristas despliegan de
hecho, se ajustan a los modelos propuestos o se apartan de ellos.
La ciencia jurdica, para ser tal, debe estar purificada, tanto de
elementos extra normativos sociolgicos, econmicos, etc
como de factores valorativos o ideolgicos.
La ciencia jurdica, en el modelo de Kelsen, es una ciencia
normativa, pero no porque formule normas, sino porque su funcin
es exclusivamente describir normas; es decir que su objeto
de estudio son las normas jurdicas vlidas en un cierto mbito.
Los enunciados que la ciencia jurdica formula describiendo
normas, son denominados por Kelsen "proposiciones jurdicas".
Cada proposicin da cuenta de una cierta norma jurdica. En
realidad, las proposiciones jurdicas kelsenianas son un calco, en

cuanto a su contenido y estructura lgica, de las normas jurdicas

que describen.
las normas jurdicas son prescriptivas, mientras que las
proposiciones jurdicas constituyen proposiciones descriptivas.
Alf Ross hace un planteo diferente del que acabamos de ver.
En primer trmino, critica la estructura lgica que Kelsen
asigna a las proposiciones jurdicas. Resulta que, a pesar de
asignar una funcin descriptiva a los enunciados de la ciencia
jurdica,
Kelsen sostiene que son enunciados del "deber ser",
como las normas jurdicas, y no del "ser", como son los enunciados,
tambin descriptivos, de las ciencias naturales.
Ross seala correctamente la incoherencia de este esquema, ya que
si las proposiciones jurdicas constituyen juicios descriptivos,
necesariamente tienen que ser enunciados que prediquen que algo
es, por ms que lo descripto constituya, por su lado, una norma,
o sea un juicio del deber ser.
Aclarado este punto, Ross afirma que las proposiciones de
una genuina ciencia del derecho deben ser afirmaciones acerca
de cul es el derecho vigente. Como, segn la tesis del profesor
dans, el derecho vigente es el conjunto de directivas que
probablemente los tribunales tomarn en cuenta en sus decisiones
judiciales, las proposiciones de la ciencia del derecho constituyen
en ltima instancia predicciones acerca de qu directivas sern
aplicadas por los jueces.
Alchourrn y Bulygin proponen un modelo de ciencia jurdica
considerablemente ms sofisticado que el que presenta Ross.
Estos autores distinguen lcidamente dos tipos de tareas u
operaciones que la ciencia jurdica desarrolla.

*En primer lugar, la tarea emprica de determinar qu enunciados

constituyen la base de un orden jurdico (esta es, en definitiva, la
misma tarea que Ross considera como la actividad central de la
ciencia jurdica).
*En segundo lugar, las operaciones lgicas de sistematizacin del
derecho. Alchourrn y Bulygin muestran que la sistematizacin del
derecho consta de dos pasos.
En el primero de ellos se derivan las consecuencias lgicas de los
enunciados que constituyen la base del sistema, empleando ciertas
reglas de inferencia; esto permite mostrar los defectos lgicos
(lagunas, contradicciones y redundancias) que el sistema pueda
tener.
En una segunda etapa de la sistematizacin se trata de reemplazar la
base original del sistema por una ms econmica pero equivalente a
ella, o sea por un conjunto ms reducido de principios que sean lo
ms generales que sea posible, siempre que tengan las mismas
consecuencias lgicas que las normas que reemplazan.
Estas elaboraciones estn dirigidas a presentar un modelo de
actividad terica frente al derecho que se atenga a los imposiciones
de "cientificidad" corrientemente aceptados en el contexto de
otras disciplinas.
En tanto y en cuanto estos modelos implican que no es parte
de la actividad "cientfica" frente al derecho el resolver las
indeterminaciones que el sistema puede presentar, sino slo el
ponerlas de manifiesto, muchos juristas protestarn que su cometido
central consiste precisamente en superar tales indeterminaciones,

orientando a quienes deben aplicar el derecho sobre cul es su

interpretacin correcta o adecuada.
en consecuencia, se dira que ellos no se limitan a describir y
sistematizar el derecho, sino que, adems, realizan frente a l una
labor reconstructiva.
Algunos filsofos jurdicos aceptarn que esto es, efectivamente,
lo que los juristas hacen en la prctica, pero dirn que
ese aspecto de la actividad terica frente al derecho no constituye
una tarea cientfica, pues no consiste en explicar o describir
un rea de la realidad sino en proponer pautas para su modificacin
o perfeccionamiento
no hay una esencia ontolgica por descubrir en la elucidacin
de un concepto, sino la investigacin del uso de una
cierta expresin lingstica, reconoceremos que la palabra "ciencia"
presenta en el uso comn algunas dificultades
"Ciencia" es, en primer lugar, una palabra ambigua. No
adolece de una mera homonimia accidental, sino de la llamada
de "proceso-producto". En consecuencia, pueden producirse dudas
acerca de si aquella expresin es usada en un contexto para
describir una serie de actividades o procedimientos cientficos,
o el conjunto de proposiciones que constituyen el resultado de
tales actividades.
Pero el defecto ms grave que la palabra "ciencia" presenta
en el lenguaje ordinario es su vaguedad
"Ni la observacin, ni la generalizacin, ni el uso hipottico
deductivo de aserciones, ni la mensura, ni la utilizacin de
instrumentos, ni la construccin, ni todos ellos juntos, pueden ser
tenidos como esenciales para la ciencia. Porque se pueden encontrar
ramas cientficas en donde no se usan esos criterios o tienen poca
influencia.

Su desaparicin conjunta remueve de una actividad el carcter

cientfico; su presencia en alto grado crea condiciones reconocidas
como preeminentemente cientficas. Esta lnea de pensamiento nos
obliga a abandonar la bsqueda de una esencia intemporal e
inmutable en favor de un sistema de criterios interactuantes
las actividades reconocidas como cientficas se caracterizan
por tener, en distintos grados, diferentes propiedades de
una serie extensa, el trmino "ciencia" tiene una denotacin
notoriamente imprecisa, que deja una zona de penumbra constituida
por actividades a las cuales vacilaramos en aplicar o no
el trmino, por no tener elementos para decidir si el grado en que
se presentan en ellas algunas de las propiedades del conjunto, es
o no suficiente para caracterizarlas como cientficas.
Efectivamente, como tambin lo ha apuntado Black, el trmino
"ciencia" tiene una carga emotiva favorable. Su aplicacin
a una actividad es una especie de condecoracin que atrae
hacia ella el respeto y el aprecio de la gente.
Es bueno puntualizar que no basta que
un cierto modelo responda a los cnones cientficos para que su
materializacin constituya una actividad socialmente relevante;
y de ms est decir que no toda actividad socialmente relevante
tiene por qu satisfacer exigencias de cientificidad.
En lo que sigue se intentar caracterizar someramente algunos
de los rasgos que distinguen a la llamada "dogmtica jurdica",
o sea a la modalidad de la teora jurdica que se desarrolla
en la actualidad en los pases de tradicin jurdica continental
europea.

No es posible hacer generalizaciones universales cuando se

pretende caracterizar la actividad terica que despliegan los juristas
en relacin a los rdenes jurdicos vigentes
Igualmente son notables las diferencias que median entre la
investigacin que realizan los juristas de los pases del common
law y la que desarrollan los estudiosos del derecho del sistema
continental europeo
Por ltimo, tambin hay grandes diferencias entre las
investigaciones jurdicas que se realizan en las distintas ramas
del derecho
Lo que se caracterizar a continuacin es la modalidad de
investigacin jurdica que se suele denominar "dogmtica jurdica".
La dogmtica jurdica es tpica de los pases en que predomina
el derecho legislado los del continente europeo y los
hispanoamericanos, entre otros, no habindose difundido, en
cambio, en el mbito del common law.
las caractersticas de la dogmtica jurdica se dan plenamente en las
investigaciones sobre algunas ramas jurdicas.
Esta modalidad de ciencia jurdica se caracteriza por ciertas
actitudes ideolgicas e ideales racionales respecto del derecho
positivo, por determinadas funciones que cumple en relacin a l
y por ciertas tcnicas de justificacin de las soluciones que propone.

Algunos de los rasgos son:

a) La adhesin dogmtica al derecho positivo

El calificativo de "dogmtica", con que se suele sealar la

clase de investigacin jurdica que venimos analizando, constituye
un indicio de una actitud que puede considerarse tpica de
esta modalidad de ciencia jurdica: la aceptacin dogmtica de la
fuerza obligatoria del derecho positivo.
El conocimiento cientfico se desarrolla a partir de ciertas
exigencias para aceptar la verdad de una proposicin, exigencias
que indudablemente han ido variando con el progreso de las
ciencias. la ciencia moderna requiere que sus proposiciones sean
contrastables empricamente, o al menos que deriven, o se infieran,
de otras proposiciones verificables mediante la experiencia.
Se suele calificar de "dogmtica" una creencia en la verdad
de una proposicin que no est abierta a la corroboracin
intersubjetiva y al debate crtico acerca de si se dan o no respecto
de ellas las exigencias del conocimiento cientfico. Una creencia
dogmtica se funda exclusivamente en la conviccin subjetiva, o
fe, del que la sustenta, al margen de consideraciones racionales
se puede hablar de actitudes, dogmticas o racionales,
en cuanto a tal aceptacin de dichas normas
Es posible decir que se acepta racionalmente una norma si la
adhesin se justifica por haber cotejado el contenido de la norma
con el de otras normas o ciertos criterios valorativos de justicia,
conveniencia, etctera.
En cambio, se podra calificar de dogmtica la aceptacin
de una norma que no se fundara en tales criterios materiales,
sino, por ejemplo, en la autoridad que ha dictado la norma, en
la eficacia de dicha norma, etctera.

A pesar de que la mayora de los juristas dogmticos hacen

profesin de fe iusnaturalista, cuando se enfrentan con las soluciones
del derecho positivo adoptan una actitud que parece ser
francamente positivista.
Generalmente, cuando se piensa en la concepcin iusnaturalista,
se centra la atencin en la corriente teolgica. Sin embargo,
el iusnaturalismo que puso un sello determinante al pensamiento
jurdico dogmtico, fue de orientacin racionalista
Como sabemos, paralelamente al movimiento iluminista de los
siglos XVII y xviil en materia poltica y filosfica, se desarroll
una concepcin jurdica consistente en sostener la existencia de
un derecho universal y eterno, no fundado en la voluntad de Dios,
sino en la naturaleza de la razn humana.
Los juristas racionalistas pretendieron construir grandes sistemas
jurdicos, anlogos a los que constituan los sistemas axiomticos
de la geometra, cuya base estuviera integrada por ciertos
principios evidentes por s mismos para la razn humana.
Tales sistemas imaginados por los racionalistas tendran un
notorio contraste con el derecho positivo vigente en la poca,
que estaba integrado fundamentalmente por las coutumes de cada
condado o las arbitrarias y circunstanciales ordenanzas de los
prncipes y seores, todo lo cual constitua un cuerpo normativo
sumamente confuso e irracional
Como dice Ross, el racionalismo llev a los juristas a una
absoluta desatencin del derecho positivo, que era despreciado en
consideracin a los que se consideraban genuinos sistemas jurdicos
racionales.
Sin embargo, las especulaciones de los juristas racionalistas
y sus crticas a las normas jurdicas vigentes, tuvieron una decidida

influencia en la reforma del derecho positivo y dieron origen,

junto con otros factores, al movimiento de codificacin.
Efectivamente, los nuevos cdigos que se fueron sancionando
satisfacan muchos de los ideales racionalistas. Eran cuerpos
dotados de un grado de precisin muy superior al derecho antiguo;
su completitud era tambin considerable; las incoherencias
eran pocas, comparadas con el caos de las normas que regan
anteriormente; la autoridad que los dictaba era identificable, y
casi siempre se explicaban los propsitos de las normas que los
integraban. Por otra parte, y esto no es lo menos importante,
el contenido de los nuevos cdigos corresponda a la ideologa
liberal burguesa de los juristas racionalistas.
Aquella actitud de reverencia ante los textos legales y la
decidida autolimitacin que la ciencia jurdica se impona en
cuanto a su facultad para hallar soluciones jurdicas, contrastaban
abiertamente con las actitudes y funciones de las elaboraciones
doctrinarias anteriores
As fue desarrollndose en Francia la llamada escuela de
la exgesis, caracterizada por considerar que la legislacin es la
nica fuente legtima de derecho, y que el nico carcter vlido
para interpretar la ley est dado por la intencin del legislador
Ms adelante se desarroll en Alemania, la llamada
escuela de la "jurisprudencia de conceptos",
sus postulados:
1.adhesin al derecho legislado como casi exclusiva fuente del
derecho;
2. suposicin de que el derecho legislado es preciso, completo
y coherente;
3. adopcin del mtodo llamado de "construccin",
que consiste en la combinacin de ciertos conceptos jurdicos

fundamentales, mediante los cuales se pueden hallar reglas

contenidas implcitamente en el derecho legislado,
4. limitacin de la tarea del juez a una actividad puramente
cognoscitiva, sin que deba hacer evaluaciones de las consecuencias
prcticas de sus decisiones, debiendo inferir stas mecnicamente de
las reglas obtenidas, por el mtodo de construccin, del derecho
legislado.
Esta actitud de adhesin a la legislacin y la creencia en sus
cualidades formales, han sido adoptadas dogmticamente por la
ciencia jurdica contempornea.
En cuanto a la creencia en la precisin, coherencia y completitud
de los cuerpos legales, mientras en la exgesis surga
de una efectiva contrastacin con el derecho antiguo, en la
dogmtica actual constituye un presupuesto, no sujeto a prueba, o
sea inmune a la comprobacin de las lagunas, contradicciones
y vaguedades de que efectivamente adolece muchas veces la
legislacin
En relacin con la adhesin a la legislacin como fuente primigenia
de derecho, en el caso de la exgesis, constituy una
aceptacin racional, fundamentada en la coincidencia de los nuevos
cdigos con los ideales formales y axiolgicos de los sistemas
propugnados por los filsofos jurdicos. En cambio, en la ciencia
jurdica actual es una adhesin dogmtica apoyada, no en la
aceptacin valorativa del contenido de las normas vigentes o en
sus cualidades de carcter lgico, sino en el hecho de que tales
normas fueron sancionadas por ciertos rganos dotados de eficacia
general
la dogmtica
jurdica vigente est fuertemente impregnada de la ideologa llamada
por Ross "seudopositivismo" y por Bobbio, "positivismo

ideolgico", que consiste en reconocer fuerza obligatoria a todo

derecho positivo por el solo hecho de existir, o de ser tal.
Esta ideologa que,
como vimos, constituye una especie de iusnaturalismo conservador
a pesar del rtulo de "positivista" que frecuentemente se le
ha asignado, se expresa en el lema Gesetz ist Gesetz ("la ley
es la ley"), cuyo significado es que la ley positiva debe ser
obedecida y aplicada por los jueces independientemente de cualquier
disenso axiolgico respecto de ella, el cual, en todo caso, habr
de orientarse a proponer su reforma por medios legales.
la dogmtica jurdica
cumple una importante funcin, ciertamente inconsecuente con
ella: la de reformular ese derecho, proponiendo precisiones para
sus trminos vagos, completando sus lagunas, resolviendo sus
incoherencias y ajustando sus normas a determinados ideales
axiolgicos; de esta forma, la dogmtica jurdica presta su ms
importante servicio a la administracin de justicia.
Sin embargo, la caracterstica distintiva de la dogmtica es
que, al igual que en el caso de los jueces, esa funcin de
reconstruccin del derecho se realiza, no en forma abierta, sino en
forma encubierta, utilizando un aparato conceptual retricamente
efectivo que cumple la funcin de hacer aparecer las soluciones
originales que ella propone como si derivaran de algn modo,
a veces misterioso, del derecho positivo.
Algunas de esas tcnicas
son por dems interesantes y las sealaremos en los prrafos
siguientes; cumplen, en general, la importante misin de
ajustar el derecho a ciertos ideales racionales y axiolgicos, a la
vez que dan la sensacin de preservar la seguridad jurdica al
permitir sostener que las soluciones propuestas no suponen
modificacin

alguna del derecho positivo, sino que derivan implcitamente

de l.

Una de las tcnicas que permiten a la dogmtica reformular

el derecho positivo adecundolo a determinados ideales
es la atribucin al legislador de ciertas propiedades
de racionalidad, o que sirven para garantizarla, que estn
muy lejos de caracterizar a los legisladores reales
Los juristas hablan del legislador como si fuera un nico
individuo que hubiera dictado todas las normas que integran el
orden jurdico

Tambin aluden a un legislador imperecedero, que mantiene

con su voluntad la validez de las normas, incluso las dictadas
mucho tiempo atrs por hombres que tal vez hayan muerto.
Asimismo, presuponen que el legislador es siempre consciente
de las normas que sanciona,
Por otra parte, acogen los juristas la ficcin de que el legislador
es omnisciente, atribuyndole el conocimiento de todas
las circunstancias fcticas, a veces infinitas, comprendidas dentro
de las normas que dicta
Tambin imaginan que el legislador es siempre operativo,
no dictando normas que carezcan de aplicabilidad alguna,
Atribuyen los juristas al legislador tambin la propiedad
de ser generalmente justo, imputando a sus propsitos las soluciones
interpretativas axiolgicamente ms adecuadas
Tambin la dogmtica supone que el legislador es coherente,
puesto que su voluntad no puede contradecirse consigo misma.
Adems el legislador imaginado por los juristas es
omnicomprensivo, pues no deja ninguna situacin jurdica sin
regular,
Por ltimo, el legislador, para los juristas dogmticos, es
siempre preciso, en el sentido de que su voluntad posee siempre
una direccin unvoca, con independencia de las imperfecciones
del lenguaje que accidentalmente utilice.
Cul es la funcin que cumple este modelo ficticio:

Presuponiendo la racionalidad del legislador, los juristas dogmticos

pueden atribuirle las soluciones propuestas por ellos para adecuar
el derecho a ciertos standards axiolgicos vigentes, cerrar sus
lagunas, eliminar sus contradicciones, precisar sus trminos vagos,
prescindir de las normas superfluas, etctera, sin que aparezcan
como una modificacin del orden jurdico positivo, sino como si
se tratara de una descripcin del derecho vigente tal como
genuinamente debi haber sido pensado por el legislador.
"El rasgo caracterstico del mtodo dogmtico jurdico de
interpretacin de los textos legales, es que tiende a
una 'optimizacin' de la ley, es decir, a reconstruir a partir de
prescripciones legales las mejores normas posibles desde el punto de
vista de la exigencia de la doctrina moral y poltica dominante.
Parece que el modo de admitir por parte de la jurisprudencia el
principio de la racionalidad del legislador real, permite arrojar cierta
luz sobre esto"
La racionalidad del legislador es una cuasi-hiptesis que
se acepta dogmticamente, sin someterla a verificacin emprica.
No es una tesis metodolgica, sino una pauta normativa que
prescribe que los juristas interpreten el derecho como si el legislador
real fuera racional los juristas no slo presuponen la racionalidad
del legislador, sino que tambin le atribuyen, como hemos
visto, determinados conocimientos y ciertas preferencias valorativas:
a saber, los conocimientos suministrados por la ciencia
contempornea al jurista y no al legislador, y las valoraciones
morales y polticas vigentes en la poca del jurista. Estas
atribuciones tambin se formulan dogmticamente
La forma en que el modelo del legislador racional permite
cumplir las funciones de la dogmtica a que se refiere Nowak, es
mediante la formulacin de ciertas reglas que sirven de gua

para la interpretacin de la ley y que se inferiran de las propiedades

de que un derecho originado en un legislador racional debera
estar dotado.
A ttulo de ejemplo se pueden mencionar las siguientes reglas
interpretativas relacionadas con la presuposicin de la racionalidad
del
legislador:
1. La presuposicin dogmtica de que el derecho legislado es
coherente encierra, en realidad, una prescripcin que podra
formularse
as: "No es una conclusin interpretativa admisible el que dos
normas jurdicas sean inconsistentes".
Para la satisfaccin de esta prescripcin, la dogmtica formula
toda una serie de reglas tcnicas, como los principios lex superior,
lex specialis, etc., ya analizados, que permiten resolver las
contradicciones del orden jurdico, hacindolas aparecer como si
hubieran estado disueltas de antemano y no como resultado de la
interpretacin dogmtica.
2. Bajo la forma de asercin acerca de la necesaria operatividad
de todas las normas de un cierto derecho, la dogmtica formula una
serie de recomendaciones interpretativas, cuya enunciacin genrica
puede exponerse con las siguientes palabras de Soler: "Entre dos
interpretaciones del mismo complejo de preceptos, es mejor la que
dacontenido a las palabras de la ley que la que se ve forzada a
negrselo".
De esta regla general pueden inferirse subprescripciones que, por
ejemplo, prohiben una interpretacin que asigne como referencia de
una norma un hecho empricamente imposible, o que concluya que
dos normas son redundantes, o que atribuya a una norma un
significado
que la haga axiolgicamente tan inaceptable que sea improbable

su aplicacin, etctera.
3. El postulado de que el orden jurdico es completo encubre
una prohibicin de concluir, como resultado de una interpretacin,
que el orden jurdico no ofrece ninguna solucin para un caso dado.
Para satisfacer la prescripcin, se ofrecen en ayuda del jurista
varias reglas tcnicas, algunas de ellas de sentido opuesto, como las
que indican la utilizacin de la analoga o de la interpretacin a
contrario, que permitan hallar soluciones para casos no resueltos por
el derecho, haciendo aparecer como si la solucin hubiera estado
contenida implcitamente en el orden jurdico
.
4 . Detrs del aserto de que las normas que integran el orden
jurdico son siempre precisas, se encuentra la regla que veda
concluiruna interpretacin con la afirmacin de que el lenguaje de la
ley es vago o padece de ambigedades semnticas o sintcticas.
Para eliminar o reducir la imprecisin de los trminos legales,
asignando a la ley el significado reconstruido, los juristas suelen
recurrir a la bsqueda de la "verdadera" naturaleza o esencia de una
institucin jurdica o a definiciones "reales", que permiten presentar
definiciones estipulativas como si consistieran en descubrimientos
de aspectos ontolgicos que el legislador tuvo que presuponer
necesariamente.
5. Con la asercin de que el derecho positivo se adeca
generalmente
a los ideales axiolgicos vigentes, se emite la recomendacin
de que debe elegirse aquella solucin interpretativa que tenga
consecuencias preferibles desde el punto de vista valorativo.
Estas reglas para la optimizacin de las normas legales, que
se pretenden justificar con el presupuesto de la racionalidad del
legislador, pueden estar en ciertos casos en conflicto

Una de esas tcnicas se ejerce en ocasin de una de las funciones

ms relevantes que ejerce la dogmtica en relacin con el
derecho legislado.
Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurdico,
reemplazando conjuntos de normas por principios ms generales
y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra
una mayor economa del sistema, presentndolo como un conjunto
de pocos principios, cuyas consecuencias lgicas es ms fcil
determinar.
Esta actividad no implica una modificacin del sistema jurdico,
siempre que se limite a formular enunciados con un alcance
equivalente a los sancionados originariamente por el legislador.
Sin embargo, no es infrecuente que los juristas dogmticos
traspongan ese lmite, proponiendo principios generales
en reemplazo de varias normas del sistema, pero que a la vez
tienen un campo de referencia mayor que el del conjunto de normas
reemplazadas, permitiendo derivar de aqullos nuevas normas
no incluidas en el sistema originario y cubriendo, de este
modo, posibles lagunas de dicho sistema. Las nuevas normas se
introducen prcticamente en forma imperceptible, inclusive para
los mismos juristas que las proponen, pues aparecen como meras
consecuencias lgicas de las normas reemplazadas por un principio
aparentemente equivalente a ellas.
Una tcnica relacionada con la anterior, pero ms sofisticada,
consiste en la formulacin de las llamadas "teoras", que
constituyen una de las modalidades ms destacadas en que se
manifiesta la actividad dogmtica

Lo que caracteriza a las teoras dogmticas es que se presentan

como descriptivas de algn aspecto importante de la realidad
social o del status ontolgico de alguna institucin o concepto.
De este modo aparece como si su aceptacin o rechazo
dependiera de su verdad o falsedad emprica o trascendente.
Sin embargo, las teoras dogmticas estn constituidas, lo
que no siempre resulta evidente, por enunciados de ndole
normativa.
Por un lado, las teoras de la dogmtica jurdica sirven para
justificar normas legisladas que se infieren de aqullas.
Por otra parte, las teoras dogmticas cumplen la funcin
mucho ms importante de permitir la inferencia de nuevas normas
no pertenecientes al derecho legislado
Es esta capacidad de las teoras de permitir derivar tanto
normas pertenecientes al sistema legislado como nuevas normas,
unida a su apariencia descriptiva, lo que fundamenta su enorme
utilidad para la creacin del derecho por parte de los juristas
bajo el ropaje de una explicacin del derecho positivo o de la
realidad que lo circunda.
En cierto sentido las teoras dogmticas presentan una analogia
con las teoras, ellas s descriptivas, de las ciencias empricas.
Como dice Carnap, las leyes tericas, como la de la relatividad,
presentan un nivel de abstraccin y generalidad considerablemente
mayor que las leyes observacionales, y cumplen la doble
funcin de permitir explicar leyes observacionales conocidas
que provengan de ellas, como nuevas leyes hasta entonces
desconocidas, que tambin se infieren de las teora
El ejemplo de teora dogmtica ms refinada y desarrollada
es quiz la "teora general del delito" en el mbito del derecho
penal.

La clave de la teora que comentamos la constituye la definicin

de "delito" (que en general se formula, con diferencias de detalles,
como "una accin tipica, antijurdica y culpable"). Tal definicin,
que se la presenta como una genuina elucidacin conceptual,
constituye en realidad una serie de estipulaciones respecto de qu
requisitos deben tomar en cuenta los legisladores y verificar los
jueces para aplicar sanciones penales a ciertos comportamientos (por
lo menos en lo que atae a requisitos como el de tipicidad y
culpabilidad).
La prescripcin general presentada como definicin de "delito"
se completa con una infinidad de reglas secundarias dirigidas a
establecer en qu condiciones deben darse por verificados los
elementos que la "definicin" exige.
La teora general del delito sirve para explicar una gran cantidad
de las normas que integran los cdigos penales; pero su fecundidad
est constituida por el gran nmero de reglas nuevas que permite
inferir, hacindolas aparecer como si estuvieran contenidas
implcitamente en el sistema legal.
El carcter descriptivo que se asigna a la teora general del
delito, hace que el criterio que se considera adecuado para evaluar
las soluciones propuestas, aparte del de coherencia sistemtica, sea
el de la verdad o la falsedad, generalmente consideradas no
empricas, y no el de la justicia o conveniencia, como correspondera
a soluciones de ndole normativa
El "realismo verbal", segn expresin de Kantorowicz, al
que se adhiere la dogmtica, le da tambin ocasin para introducir
soluciones originales. La bsqueda de esencias, de estructuras
ontolgicas, de la "naturaleza jurdica" de ciertas instituciones,
la formulacin de definiciones "reales", permite a los juristas
establecer soluciones normativas bajo la pretensin de elucidar
conceptos jurdicos que supuestamente reflejaran aspectos
trascendentes de la realidad, aprehensibles por medios no

empricos.
una elusiva tercera alternativa que se encuadra en un esencialismo
de carcter platnico, y que consiste en suponer que hay una
realidad trascendente a la experiencia que determina necesariamente
el significado de las expresiones del lenguaje
Detrs de la persecucin de la naturaleza de las instituciones
jurdicas se encuentra, en la mayora de los casos, el propsito
de situar cierto caso dentro de un determinado marco normativo
propuesto originariamente para otras situaciones
Recurrir a la determinacin
de la "naturaleza jurdica" presta el servicio de encubrir la extensin
analgica de las normas del sistema, lo cual implicara
modificar sus alcances, mostrando en cambio como si hubiera una
"esencia" comn a las situaciones expresamente previstas por el
legislador y los nuevos casos que se van presentando, por lo cual
estos ltimos debieron ser tenidos necesariamente en cuenta, en
forma implcita, por aqul.
el iusnaturalismo racionalista que haba construido
una ciencia jurdica fundada en axiomas autoevidentes y
umversalmente vlidos, se encontr de pronto con un derecho
positivo, vale decir contingente, que la ciencia jurdica no podra
eludir incorporar a su campo de investigacin. "La ciencia del
derecho deja de ser constructiva para hacerse reflexiva, para
constituirse como conocimiento de algo los derechos histricos
que le es dado desde afuera como punto de partida absoluto.
La ciencia jurdica deba dejar de ser creadora para convertirse
en reelaboradora".
El objeto de la ciencia dogmtica del derecho no est constituido
exclusivamente por una realidad histrica concreta sino por un
compositum, como una yuxtaposicin de elementos dispares un
elemento variable y contingente constituido por los contenidos

normativos y otro permanente e idntico constituido por la

estructura formal de la normacin".
Tal estructura formal del derecho positivo es lo que constituye
el objeto en sentido estricto de la dogmtica, lo que le otorga
calidad cientfica y confiere un carcter umversalmente vlido a
sus proposiciones, ms all de los devaneos de los legisladores

La dogmtica jurdica ha cumplido durante su prolongada

vigencia una funcin social extraordinariamente relevante.
Independientemente
de su actividad de sistematizar el derecho legislado,
suministra a los jueces, sus principales destinatarios, sistemas
de soluciones jurdicas mucho ms coherentes, completos,
precisos y adecuados axiolgicamente que el material creado por
los legisladores, sin abdicar por ello de su adhesin a la legislacin.
Hay una interrelacin entre los hbitos tericos de los jueces
y las tcnicas de justificacin de soluciones adoptadas por la
dogmtica
jurdica. En buena medida la actividad judicial que se
despliega en los pases del sistema continental europeo est
moldeada por la ciencia jurdica que en ellos se desarrolla. A su vez,
la dogmtica ve limitadas sus funciones y posibilidades
argumentativas por los hbitos tericos de los jueces, reducindose
su influencia a medida que los juristas se apartan de las tcnicas
cannicas de justificar las soluciones propuestas.
La dogmtica tiene una considerable influencia hasta en la
legislacin, fijndose legislativamente muchas de las soluciones

interpretativas propugnadas por la dogmtica.

Cada vez resulta ms evidente la tensin que sufre la dogmtica
jurdica entre, por un lado, los ideales profesados explcitamente
por sus cultores de proporcionar una descripcin objetiva
y axiolgicamente neutra del derecho vigente y, por otro
lado, la funcin, que la dogmtica cumple en forma latente, de
reconstruir el sistema jurdico positivo de modo de eliminar sus
indeterminaciones. Es obvio que aquellos ideales son incompatibles
con esta funcin, puesto que la tarea de eliminar las
indeterminaciones del sistema exige elegir un solucin entre las
varias alternativas que el sistema jurdico ofrece
Por otra parte, la forma en que la dogmtica jurdica resuelve
en apariencia la tensin mencionada entre sus ideales explcitos y su
funcin latente es decididamente insatisfactoria, por
ms que algunos de los recursos empleados con ese objeto sean
admirablemente ingeniosos. El hecho de que se encubran lo que
en realidad son propuestas de ndole normativa como si resultaran
de una mera descripcin de cierto material dado, hace que
el producto que se obtiene sea deficiente como descripcin del
sistema y como reconstruccin de ste
La descripcin que la dogmtica jurdica hace del derecho
no constituye, generalmente, una reproduccin fiel de su objeto
de estudio, puesto que no se suele poner de manifiesto claramente
las diferentes alternativas que pueden presentarse en la
interpretacin
de las normas jurdicas (tendindose a presentar una
de ellas como la nica interpretacin posible) y se hace aparecer
como parte del sistema jurdico que se describe ciertos principios,
distinciones conceptuales, teoras, etc., que son, en realidad, el
producto de la elaboracin de la propia dogmtica. Por otro lado,
la labor de reconstruccin del sistema tambin es insatisfactoria,
ya que, al no presentrsela como tal, sino como descripcin de lo

que est implcito en el sistema positivo, no se articulan los

principios valorativos en que se basan las soluciones originales
que propone la dogmtica. Esto determina, en primer trmino,
que no haya una discusin exhaustiva y abierta acerca de la
justificacin de tales principios, y en segundo lugar, que no haya
un intento serio por formular un sistema coherente de los principios
que estn detrs de las soluciones que la dogmtica propone
para reconstruir el sistema.
Ante la creciente toma de conciencia de los aspectos insatisfactorios
de la dogmtica jurdica, muchos tericos del derecho
presionan para que se resuelva la tensin entre los ideales explcitos
de los juristas y la funcin latente de la actividad que desarrollan,
favoreciendo la materializacin de aquellos ideales de
realizar una descripcin y sistematizacin del derecho que sea
contrastable por procedimientos objetivos y valorativamente
neutros,
y a costa de abandonar la funcin de la actual dogmtica
jurdica de reconstruir el sistema jurdico positivo.
Sin embargo, no hay razones de peso sino prejuicios en
contra de toda labor terica que no se ajuste a cnones de
"cientificidad"
que justifiquen ese abandono de la funcin latente
que la dogmtica satisface. Puesto que los rganos de decisin
jurdica deben, inevitablemente, asumir posiciones valorativas para
justificar la aplicacin de cierta norma jurdica a un determinado
caso y la asignacin a esa norma de una determinada interpretacin
entre varias posibles, es irrazonable pretender que
los juristas acadmicos renuncien a asistirlos en su tarea. Los
tericos del derecho se encuentran, en varios sentidos, en mejores
condiciones que los jueces para explorar problemas de
fundamentacin
axiolgica de soluciones jurdicas. Mientras una sentencia

judicial no puede explayarse en especulaciones filosficas

acerca de las posibles justificaciones de los principios morales
y polticos que a travs o no de una norma jurdica determinan
la decisin del caso, los juristas acadmicos no estn urgidos
por la necesidad de resolver el caso presente y pueden detenerse
a analizar diferentes justificaciones de los principios relevantes,
explorando sus consecuencias en distintas situaciones
reales o hipotticas.
En este sentido, los siguientes pasajes de Roscoe Pound (en
Las grandes tendencias del pensamiento jurdico) referidos al
mbito anglosajn, tienen validez general:
"Suele afirmarse que la jurisprudencia es la ciencia del derecho.
Pero es necesario que consista en algo ms que en la organizacin
y sistematizacin de un cuerpo de reglas de derecho... Hemos de
confiar cada da ms en los juristas para lleyar a trmino la obra
creadora que necesita el derecho angloamericano. Los rganos
legislativos,
aunque en cierto aspecto sean los ms calificados, slo de
manera intermitente pueden prestar atencin a un trabajo
constructivo
de creacin del derecho para los fines del orden jurdico. Los
jueces trabajan en condiciones que cada da les hace ms difcil que
sean los orculos vivientes del derecho, excepto en cuanto dan
autoridad
a lo que ha sido formulado por escritores y profesores. Una
interpretacin que estimule la actividad jurdica en los pases del
common law, que impulse a nuestros escritores y maestros a orientar
a tribunales y rganos legislativos, en lugar de seguirlos con una
labor
de simple ordenacin, sistematizacin y de anlisis conciliador,
habr
cumplido debidamente su misin. Cuanto menos habr hecho para

la prxima generacin una labor no inferior a la que las

interpretaciones
del siglo xix hicieron para su tiempo".
Por otra parte, no es aventurado decir que si la dogmtica
jurdica se atuviera a las exigencias implcitas en los diferentes
modelos de lo que constituira una genuina ciencia del derecho, ella
se convertira en una actividad sin duda til pero que no
tendra ni la complejidad terica ni la relevancia social de las
disciplinas que calificamos de "cientficas" (en los pases
anglosajones,
donde los juristas acadmicos se limitan, fundamentalmente,
a describir y sistematizar las reglas jurdicas vigentes no