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Poder Judicirio

Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho

A C R D O
2 Turma
GMJRP/lf/vm/ac
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO
VIGNCIA DA LEI N 13.015/2014.

NA

TERCEIRIZAO TRABALHISTA NO MBITO DA


ADMINISTRAO PBLICA. ARTIGO 71, 1,
DA LEI N 8.666/93 E RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA DO ENTE PBLICO PELAS
OBRIGAES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR
CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE
CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU RGO
PBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA
DECISO DO STF PROFERIDA NA AO
DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N
16-DF E POR INCIDNCIA DOS ARTIGOS. 58,
INCISO III, E 67, CAPUT E 1, DA MESMA
LEI DE LICITAES E DOS ARTIGOS 186 E
927, CAPUT, DO CDIGO CIVIL. MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL
E
PLENA
OBSERVNCIA DA SMULA VINCULANTE N 10
E DA DECISO PROFERIDA PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NA AO DECLARATRIA
DE CONSTITUCIONALIDADE N 16-DF. SMULA
N 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL
SUPERIOR DO TRABALHO.
Conforme ficou decidido pelo Supremo
Tribunal Federal, com eficcia contra
todos e efeito vinculante (art. 102,
2, da Constituio Federal), ao julgar
a
Ao
Declaratria
de
Constitucionalidade
n
16-DF,

constitucional o artigo 71, 1, da Lei


de Licitaes (Lei n 8.666/93), na
redao que lhe deu o artigo 4 da Lei
n 9.032/95, com a consequncia de que
o mero inadimplemento de obrigaes
trabalhistas causado pelo empregador de
trabalhadores
terceirizados,
contratados
pela
Administrao
Pblica, aps regular licitao, para
lhe prestar servios de natureza
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PROCESSO N TST-AIRR-1195-17.2013.5.10.0016

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PROCESSO N TST-AIRR-1195-17.2013.5.10.0016
contnua, no acarreta a essa ltima, de
forma
automtica
e
em
qualquer
hiptese,
sua
responsabilidade
principal e contratual pela satisfao
daqueles direitos. No entanto, segundo
tambm expressamente decidido naquela
mesma sesso de julgamento pelo STF,
isso no significa que, em determinado
caso concreto, com base nos elementos
ftico-probatrios
delineados
nos
autos e em decorrncia da interpretao
sistemtica daquele preceito legal em
combinao
com
outras
normas
infraconstitucionais
igualmente
aplicveis

controvrsia
(especialmente os artigos 54, 1, 55,
inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67,
caput e seu 1, 77 e 78 da mesma Lei
n 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do
Cdigo Civil, todos subsidiariamente
aplicveis no mbito trabalhista por
fora do pargrafo nico do art. 8 da
CLT), no se possa identificar a
presena de culpa in vigilando na
conduta omissiva do ente pblico
contratante, ao no se desincumbir
satisfatoriamente de seu nus de
comprovar ter fiscalizado o cabal
cumprimento, pelo empregador, daquelas
obrigaes
trabalhistas,
como
estabelecem aquelas normas da Lei de
Licitaes e tambm, no mbito da
Administrao
Pblica
federal,
a
Instruo Normativa n 2/2008 do
Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto (MPOG), alterada
por sua
Instruo Normativa n 3/2009. Nesses
casos, sem nenhum desrespeito aos
efeitos
vinculantes
da
deciso
proferida na ADC n 16-DF e da prpria
Smula Vinculante n 10 do STF, continua
perfeitamente possvel, luz das
circunstncias fticas da causa e do
conjunto
das
normas
infraconstitucionais
que
regem
a
matria,
que
se
reconhea
a
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responsabilidade
extracontratual,
patrimonial ou aquiliana do ente
pblico contratante autorizadora de sua
condenao,
ainda
que
de
forma
subsidiria,
a
responder
pelo
adimplemento dos direitos trabalhistas
de natureza alimentar dos trabalhadores
terceirizados que colocaram sua fora
de trabalho em seu benefcio. Tudo isso
acabou de ser consagrado pelo Pleno do
Tribunal Superior do Trabalho, ao
revisar sua Smula n 331, em sua sesso
extraordinria realizada em 24/5/2011
(deciso publicada no Dirio Eletrnico
da Justia do Trabalho de 27/5/2011,
fls. 14 e 15), atribuindo nova redao
ao seu item IV e inserindo-lhe o novo
item V, nos seguintes e expressivos
termos: SMULA N 331. CONTRATO DE
PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE.
(...)IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios quanto quelas
obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao Pblica
direta e indireta respondem subsidiariamente nas
mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes
contratuais e legais da prestadora de servio como
empregadora. A aludida responsabilidade no
decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada (destacou-se). Na hiptese
dos autos, verifica-se que o Tribunal de
origem,
com
base
no
conjunto
probatrio, consignou ter havido culpa
do ente pblico, o que suficiente para
a manuteno da deciso em que foi
condenado
a responder, de forma
subsidiria, pela satisfao das verbas
e dos demais direitos objeto da
condenao.
Agravo de instrumento desprovido.
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PROCESSO N TST-AIRR-1195-17.2013.5.10.0016

ABRANGNCIA DA CONDENAO. RECURSO DE


REVISTA QUE NO ATENDE AOS REQUISITOS
DISPOSTOS NO ARTIGO 896, 1-A, INCISO
I, DA CLT. AUSNCIA DE INDICAO DO
PREQUESTIONAMENTO.
O recurso de revista foi interposto na
vigncia da Lei n 13.015, de 2014, que
alterou a redao do artigo 896 da CLT,
acrescendo a esse dispositivo, entre
outros, os 1-A e 8, que determinam
novas exigncias de cunho formal para a
interposio do recurso de revista,
estatuindo: 1-A. Sob pena de no
conhecimento, nus da parte: I - indicar o trecho
da deciso recorrida que consubstancia o
prequestionamento da controvrsia objeto do
recurso de revista (destacou-se). Na
hiptese, no obstante o Tribunal
Regional tenha denegado seguimento ao
recurso de revista da reclamada por
outro fundamento, verifica-se que a
parte no indicou, na petio do recurso
de revista, o trecho da deciso
recorrida
em
que
se
encontra
prequestionada a matria objeto de sua
irresignao, como exige o art. 896,
1-A, inciso I, da CLT, de forma que a
exigncia
processual
contida
no
referido
dispositivo
no
foi
satisfeita. Destaca-se que a mera
transcrio
integral
do
acrdo
recorrido, sem a devida indicao do
trecho especfico que traz a tese
jurdica a qual a parte considera
violadora do ordenamento jurdico, com
a manuteno da prtica de impugnao
genrica e dissociada, que era usual na
vigncia do regramento anterior, no
atende a exigncia acrescentada pela
Lei n 13.015/2014. Precedentes.
Agravo de instrumento desprovido.

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PROCESSO N TST-AIRR-1195-17.2013.5.10.0016

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo


de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-1195-17.2013.5.10.0016,
em que Agravante UNIO (PGU) e so Agravadas JSSICA SOPHIA ARAJO
FERNANDES DE MENDONCA FRAGA e PRESTACIONAL CONSTRUTORA E SERVICOS LTDA
- ME.
Trata-se de agravo de instrumento interposto pela
segunda reclamada (Unio) contra o despacho do Presidente do Tribunal
Regional do Trabalho da 10 Regio, s pgs. 360-364, pelo qual se denegou
seguimento ao seu recurso de revista.
Na minuta de agravo de instrumento, s pgs. 369-376,
a agravante sustenta, em sntese, que o despacho denegatrio merece
reforma, pois o apelo revisional preenche as condies de
admissibilidade.
Sem contraminuta, conforme certido de pg. 381.
Em parecer, o Ministrio Pblico do Trabalho opina
pelo no provimento do agravo de instrumento.
o relatrio.
V O T O
O Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 10
Regio, por meio do despacho de pgs. 360-364, denegou seguimento ao
recurso de revista da segunda reclamada (Unio), com estes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS
Tempestivo o recurso (intimao em 05/08/2015 - fls. 277; recurso
apresentado em 13/08/2015 - fls. 278).
Regular a representao processual (nos termos da Smula n
436/TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1, IV).
PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS
PROCESSUAIS / NULIDADE.
Alegao(es):
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PROCESSO N TST-AIRR-1195-17.2013.5.10.0016
- contrariedade (s) Smula(s) n 331 do colendo Tribunal Superior do
Trabalho.
- contrariedade (s) Smula(s) vinculante(s) n 10 do excelso Supremo
Tribunal Federal.
- violao do(s) artigo 97, da Constituio Federal.
A Unio insurge-se contra a aplicao da Smula 331, IV, do Col.
TST, sob a alegao de que no foi observada a clusula da reserva de
plenrio, prevista no art. 97 da Constituio da Repblica, bem como na
Smula Vinculante n 10 do Exc. Supremo Tribunal Federal.
No entanto, conforme ressaltado na deciso recorrida, o
reconhecimento da responsabilidade subsidiria do tomador de servios no
implica a declarao de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei n 8.666/93,
mas apenas a definio do real alcance da norma inscrita no citado
dispositivo com base na interpretao sistemtica.
De toda sorte, cumpre registrar que o Col. TST, em sua composio
plena, decide pela edio de suas Smulas e Orientaes Jurisprudenciais,
motivo pelo qual encontra-se atendida a exigncia relacionada reserva de
plenrio.
Dessa forma, afastam-se as alegaes.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E
PROCEDIMENTO / PROVAS / NUS DA PROVA.
Alegao(es):
- violao do(s) artigo 5, inciso XXXV; artigo 5, inciso LIV, da
Constituio Federal.
- violao do(s) Cdigo de Processo Civil, artigo 333, inciso I; artigo
333, inciso II; Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 818.
- divergncia jurisprudencial: .
A Unio alega que no pode ser responsabilizada subsidiariamente
pelo pagamento das verbas deferidas reclamante, pois esta no se
desincumbiu do nus de comprovar a ausncia de fiscalizao do contrato de
terceirizao. Reputa violados os dispositivos em destaque, bem como
transcreve arestos para demonstrar divergncia jurisprudencial.
Ocorre que a tese desenvolvida pelo Eg. Colegiado no sentido de que
incumbe ao ente pblico comprovar o cumprimento de sua obrigao legal
de fiscalizar a execuo do contrato realizado com a empresa prestadora de
servios, est em consonncia com o atual e pacfico entendimento esposado
pelo col. TST, conforme ilustra o seguinte precedente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA.
ENTE
PBLICO.
COMPROVAO DA CULPA -IN VIGILANDO-. NUS DA PROVA.
PRINCPIO DA APTIDO DA PROVA. Nos termos do acrdo regional, a
condenao do rgo pblico, tomador da mo de obra, decorreu da inverso
do nus da prova, visto ser a Unio a detentora dos documentos capazes de
demonstrar sua efetiva fiscalizao. O Juzo -a quo- pautou-se no princpio
da aptido para prova. Verifica-se, ademais, que o Regional no se afastou
do entendimento exarado pelo STF, no julgamento da ADC n. 16/DF, o qual
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PROCESSO N TST-AIRR-1195-17.2013.5.10.0016
previu a necessidade da anlise da culpa -in vigilando- do ente pblico
tomador de servios. Atribuiu, no entanto, segunda Reclamada o nus de
demonstrar que fiscalizou o primeiro Reclamado no adimplemento das
obrigaes trabalhistas. E a deciso que confirmou a responsabilizao
subsidiria do rgo pblico calcada no princpio da aptido para a prova
est em consonncia com a atual jurisprudncia desta Corte Superior.
Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e no provido. (AIRR 444-69.2013.5.10.0003 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de
Julgamento: 08/10/2014, 4 Turma, Data de Publicao: DEJT 10/10/2014)
No mesmo sentido: AIRR - 1276-36.2010.5.05.0007 , Relator
Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 17/09/2014, 1
Turma, Data de Publicao: DEJT 26/09/2014; RR - 723-94.2012.5.02.0041
, Relator Ministro: Jos Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento:
30/09/2014, 2 Turma, Data de Publicao: DEJT 10/10/2014; AIRR 28-86.2013.5.09.0017 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra
Belmonte, Data de Julgamento: 12/03/2014, 3 Turma, Data de Publicao:
DEJT 14/03/2014; RR - 375-09.2011.5.02.0010 , Relator Desembargador
Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 10/09/2014, 5
Turma,
Data
de
Publicao:
DEJT
19/09/2014; AIRR
1333-10.2012.5.14.0403 , Relatora Ministra: Ktia Magalhes Arruda, Data
de Julgamento: 17/09/2014, 6 Turma, Data de Publicao: DEJT
19/09/2014; RR - 1495-02.2010.5.15.0062 , Relator Ministro: Luiz
Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 04/06/2014, 7 Turma,
Data de Publicao: DEJT 06/06/2014;
Dessa forma, no merece impulso o apelo, conforme entendimento
consubstanciado no artigo 896, 7, da CLT e Smulas ns 333/TST e
401/STF.
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA/SUBSIDIRIA.
Alegao(es):
- violao do(s) artigo 37, 6; artigo 100; artigo 102, 2, da
Constituio Federal.
- violao do(s) Lei n 8666/1993, artigo 71, 1; Consolidao das
Leis do Trabalho, artigo 818; Cdigo de Processo Civil, artigo 333, inciso I;
artigo 333, inciso II.
- divergncia jurisprudencial.
A eg. 1 Turma manteve a condenao subsidiria da Unio pelos
crditos deferidos reclamante, nos termos da Smula n 331 do Col. TST,
em acrdo assim ementado:
"SMULA 331 DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
DE ENTE PBLICO. CULPA IN VIGILANDO. A responsabilidade
subsidiria da administrao pblica pelas verbas trabalhistas decorrentes
dos contratos firmados com os prestadores de servio decorre da culpa in
vigilando, incidindo "caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da
prestadora de servio como empregadora", no decorrendo do mero
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inadimplemento das obrigaes trabalhistas pela empresa contratada. (fls.
263)
A Unio pretende a reforma da deciso para que seja excluda sua
responsabilizao subsidiria. Em pedido sucessivo, pugna pela limitao da
condenao. Reputa violados os dispositivos em destaque e aponta arestos
para confronto de teses.
O egrgio Colegiado constatou que a reclamada no se desincumbiu do
nus de trazer aos autos elementos aptos a comprovar que tenha
desempenhado adequadamente sua obrigao legal de fiscalizar a execuo
do contrato de prestao de servios, motivo pelo qual deve responder
subsidiariamente pelos dbitos inadimplidos pela primeira demandada.
Nesse cenrio, ao contrrio do que pretende fazer crer a recorrente, a
deciso vergastada est em perfeita sintonia com o entendimento firmado
pelo STF no julgamento da ADC 16, bem como com a Smula 331, V e VI,
do TST.
Registre-se, ainda, que, a teor do inciso VI da Smula 331 do col. TST,
a responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as
verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral,
inclusive multas convencionais, no havendo se falar em limitao da
condenao as obrigaes contratuais principais.
Logo, no h falar em divergncia jurisprudencial, violao de lei
federal ou afronta direta e literal Constituio Federal, resultando obstado o
processamento do apelo. Inteligncia do art. 896, 7, da CLT e da Smula
333 do TST.
CONCLUSO
Ante o exposto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.
Na minuta de agravo de instrumento, s pgs. 369-376,
a agravante insurge-se contra a condenao subsidiria que lhe foi
imposta, haja vista o julgamento da ADC n 16 pelo STF, em que se declarou
a constitucionalidade do artigo 71, 1, da Lei n 8.666/93.
Alega que a deciso regional est em contrariedade com
a Smula n 331 do TST, tendo em vista a inexistncia de culpa in vigilando
na hiptese.
Aponta ainda violao dos artigos 5, incisos XXXV e
LIV, 37, 6, 97 e 102, 2, da Constituio Federal, 818 da CLT e 333,
inciso I, do CPC de 1973, contrariedade Smula Vinculante n 10 do STF
e divergncia jurisprudencial.
Mantida a responsabilidade subsidiria, requer a
limitao da condenao nos termos da Smula n 363 do TST.
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Ressalta que indevido o pagamento das multas
previstas nos artigos 467 e 477, 8, da CLT e dos depsitos do FGTS.
Indica ainda violao dos artigos 37, inciso II, da
Constituio Federal e 467 e 477, 8, da CLT.
Quanto responsabilidade subsidiria, assim se
manifestou o Regional:
A instncia de origem declarou a responsabilidade subsidiria da
segunda reclamada, UNIO (Polcia Rodoviria Federal), com base na
Smula 331, condenando-a, subsidiariamente, ao pagamento das parcelas
deferidas a autora, em razo de sua culpa in vigilando.
Em seu recurso, a recorrente objetiva seja afastada a responsabilidade
subsidiria a ela atribuda, sustentando, em sntese, a licitude do contrato de
prestao de servios firmado com a primeira reclamada, nos termos
previstos no art. 71 da Lei n. 8.666/93 e que no houve conduta culposa da
Unio.
Trata-se de reclamatria ajuizada em desfavor de prestadora de
servios e da administrao pblica, tomadora de servios. Logo, a anlise da
questo se d, inicialmente, luz do preconizado na Lei 8.666/93 que institui
normas para Licitaes e Contratos da Administrao Pblica. Referida Lei,
em seus artigos 58 e 67, permite a contratao de terceiros para a prestao
de servios e exige o acompanhamento e fiscalizao da execuo do
contrato, por um representante da Administrao.
O comando normativo inserto no art. 71 da Lei 8.666/93, no exime a
Administrao
Pblica
da
responsabilidade
subsidiria
pelo
no-cumprimento dos encargos trabalhistas quando houver inadimplemento
do empregador. Referido artigo visa, apenas, impedir a Administrao
Pblica da responsabilidade principal do contrato, no permitindo a
existncia de vnculo de emprego de trabalhadores de empresa interposta
com rgo da Administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas,
das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, em
desobedincia ao princpio concursivo, previsto no art. 37 da Constituio.
O inadimplemento do contrato, a que alude o dispositivo legal
mencionado, leva responsabilidade subsidiria do contratante, em face da
culpa in vigilando, por parte do ente pblico, que tem por dever fiscalizar as
obrigaes existentes entre a empresa prestadora dos servios e o
empregado.
Assinale-se que a responsabilidade subsidiria, diferentemente da
solidria - que no se presume e decorre de lei ou de acordo de vontades (art.
265 do CCB) -, contm o benefcio de ordem, que se traduz na possibilidade
de exigir as obrigaes trabalhistas da tomadora dos servios, somente
depois de verificado o inadimplemento destas ou em caso de inidoneidade
financeira do prestador de servios.
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A declarao de constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei n
8.666/93 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC n 16
no tem o condo de afastar a responsabilidade subsidiria da Unio.
Isso porque, a responsabilidade ora atribuda ao ente pblico se
consubstancia na sua omisso em fiscalizar o cumprimento do contrato de
prestao de servios (culpa in vigilando) e, no, na inconstitucionalidade do
preceito normativo em discusso.
o que se extrai do entendimento adotado no julgamento da ADC N
16 pelo Excelso STF, in verbis:
"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria. Contrato com
a administrao pblica. Inadimplncia negocial do outro contraente.
Transferncia consequente e automtica dos seus encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato administrao.
Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo art. 71, 1, da Lei
federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ao
direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido procedente. Voto
vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1, da Lei federal n
8.666, de 26 de junho de 1993, com redao dada pela Lei n 9.032, de
1995." (Ao Declaratria de Constitucionalidade 16, Relator Ministro
Cezar Peluso, DOU, Seo 1, de 26.9.2011).
No caso, o que se est analisando so os efeitos da terceirizao e a
responsabilidade subsidiria do tomador dos servios decorrentes dessa
contratao.
Dentro desse contexto, a jurisprudncia trabalhista sedimentou-se no
sentido de que, restando evidenciada a conduta culposa da tomadora de
servios no cumprimento das obrigaes previstas na Lei 8.666/93, no que
tange fiscalizao do contrato, no caso de no-cumprimento das obrigaes
trabalhistas por parte da empresa prestadora de servios, subsistir a
responsabilidade subsidiria do tomador.
Esse o entendimento expresso na nova redao da Smula 331, do
col. TST, que assim dispe, verbis:
"SMULA 331 - CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS LEGALIDADE. (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI
redao)
(omissis)
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos
servios, quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao
processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n
8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora.
A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
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VI - A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange
todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da
prestao laboral" (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI
redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.
O escopo do verbete sumular garantir o crdito trabalhista do
hipossuficiente, em situaes em que figurar como inadimplente o real
empregador. O tomador da mo-de-obra obreira o beneficirio dos servios
prestados, logo no se eximir da responsabilidade do pagamento dos
crditos do empregado, quando decorrentes da relao mantida com o
prestador de servios.
Consoante decidido pela mais alta Corte Trabalhista, a disposio
prevista no 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 no absoluta, sendo, pois,
necessrio o exame do caso concreto, a fim de aferir se o ente pblico foi
negligente na fiscalizao do contrato.
Isso porque, alm da submisso ao que foi estabelecido pela Lei
8.666/93, o ente pblico dever observar o disposto na Instruo Normativa
n 02/2008, expedida pelo Secretrio de Logstica e Tecnologia da
Informao do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, que dispe
sobre regras e diretrizes a serem observadas na contratao de servios,
continuados ou no, e estabelece parmetros a serem observados pelo
administrador pblico reportando-se, inclusive, responsabilidade
subsidiria prevista na Smula 331, do Tribunal Superior do Trabalho.
O art. 19-A da Instruo Normativa n 2/2008, do MPOG, dita as
regras para a garantia do cumprimento das obrigaes trabalhistas nas
contrataes de servios, assim dispondo, verbis:
"Art. 19-A. Em razo da smula n 331 do Tribunal Superior do
Trabalho, o edital poder conter ainda as seguintes regras para a garantia do
cumprimento das obrigaes trabalhistas nas contrataes de servios
continuados com dedicao exclusiva da mo de obra:
I- previso de que os valores provisionados para o pagamento das
frias, 13 salrio e resciso contratual dos trabalhadores da contratada sero
depositados pela Administrao em conta vinculada especfica, conforme o
disposto no anexo VII desta Instruo Normativa, que somente ser liberada
para o pagamento direto dessas verbas aos trabalhadores, nas seguintes
condies:
a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13s salrios,
quando devidos;
b)parcialmente, pelo valor correspondente s frias e ao 1/3 de frias,
quando dos gozos de frias dos empregados vinculados ao contrato;
c)parcialmente, pelo valor correspondente aos 13s salrios
proporcionais, frias proporcionais e indenizao compensatria
porventura devida sobre o FGTS, quando da demisso de empregado
vinculado ao contrato;
d) ao final da vigncia do contrato, para o pagamento das verbas
rescisrias; e
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e)o saldo restante, com a execuo completa do contrato, aps a
comprovao, por parte da empresa, da quitao de todos os encargos
trabalhistas e previdencirios relativos ao servio contratado;
II - a obrigao da contratada de, no momento da assinatura do
contrato, autorizar a Administrao contratante a fazer a reteno na fatura e
o depsito direto dos valores devidos ao Fundo de Garantia do Tempo de
Servio - FGTS nas respectivas contas vinculadas dos trabalhadores da
contratada, observada a legislao especfica;
III - previso de que o pagamento dos salrios dos empregados pela
empresa contratada dever ocorrer via depsito bancrio na conta do
trabalhador, de modo a possibilitar a conferncia do pagamento por parte da
Administrao; e
IV - a obrigao da contratada de, no momento da assinatura do
contrato, autorizar a Administrao contratante a fazer o desconto na fatura e
o pagamento direto dos salrios e demais verbas trabalhistas aos
trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigaes por
parte da contratada, at o momento da regularizao, sem prejuzo das
sanes cabveis." (Includo pela INSTRUO NORMATIVA MP N 3,
DE 15/11/2009)
No que diz respeito fiscalizao a ser efetuada pelo ente pblico e s
comprovaes a serem exigidas do prestador de servios, o art. 34 da referida
Instruo Normativa, assim dispe:
"Art. 34 - ()
4 - O descumprimento total ou parcial das responsabilidades
assumidas pela contratada, sobretudo quanto s obrigaes e encargos
sociais e trabalhistas, ensejar a aplicao de sanes administrativas,
previstas no instrumento convocatrio e na legislao vigente, podendo
culminar em resciso contratual, conforme disposto nos artigos 77 e 87 da
Lei 8.666 de 1993.
5 - Na fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e
sociais nas contrataes continuadas com dedicao exclusiva dos
trabalhadores da contratada, exigir-se-, dentre outras, as seguintes
comprovaes:
I - no caso de empresas regidas pela Consolidao das Leis
Trabalhistas:
a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme
dispe o art. 195, 3 da Constituio Federal sob pena de resciso
contratual;
b) recolhimento do FGTS, referente ao ms anterior, caso a
Administrao no esteja realizando os depsitos diretamente, conforme
estabelecido no instrumento convocatrio;
c) pagamento de salrios no prazo previsto em Lei, referente ao ms
anterior;
d) fornecimento de vale transporte e auxlio alimentao quando
cabvel;
e) pagamento do 13 salrio;
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f) concesso de frias e correspondente pagamento do adicional de
frias, na forma da Lei;
g) realizao de exames admissionais e demissionais e peridicos,
quando for o caso;
h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos
por lei;
i) comprovao do encaminhamento ao Ministrio do Trabalho e
Emprego das informaes trabalhistas exigidas pela legislao, tais como: a
RAIS e a CAGED;
j) cumprimento das obrigaes contidas em conveno coletiva,
acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de trabalho; e
k) cumprimento das demais obrigaes dispostas na CLT em relao
aos empregados vinculados ao contrato. [...]" (grifamos)
A abrangncia da fiscalizao exigida pela Instruo Normativa
2/2008, estende-se, ainda, em medidas a serem tomadas pela Administrao
Pblica quando da resciso contratual, verbis:
"Art. 35. Quando da resciso contratual, o fiscal deve verificar o
pagamento pela contratada das verbas rescisrias ou a comprovao de que
os empregados sero realocados em outra atividade de prestao de servios,
sem que ocorra a interrupo do contrato de trabalho.
Pargrafo nico. At que a contratada comprove o disposto no caput, o
rgo ou entidade contratante dever reter a garantia prestada, podendo ainda
utiliz-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso da empresa no
efetuar os pagamentos em at 2 (dois) meses do encerramento da vigncia
contratual, conforme previsto no instrumento convocatrio e no art. 19-A,
inciso IV desta Instruo Normativa." (Nova redao pela INSTRUO
NORMATIVA MP N 3, DE 15.11.2009).
Estabelecidas tais premissas, cumpre analisar o caso concreto,
ressaltando-se que compete ao ente pblico o nus da prova de que
promoveu as diligncias cabveis no cumprimento da fiscalizao exigida
para a fiel execuo do contrato pela prestadora de servios, a teor do art. 818
da CLT e 333, II, do CPC.
No caso, o ente pblico (Unio), apresentou os seguintes documentos:
Ofcio n 267/2013-CGA, prestando informaes sobre a presente ao,
Cpia da inicial referente a Ao Civil Pblica movida pela Unio em face
da primeira reclamada, Memorando n 01/2013 Fiscal de Contrato e
Memorando n 057/2013-CGA, sugerindo o pagamento de valores
diretamente aos funcionrios da primeira reclamada e encaminhando a
deciso da Justia do Trabalho determinando esse pagamento Diviso de
Gerenciamento e Execuo Financeira do Departamento de Polcia
Rodoviria Federal, nos termos do Memorando n 01/2013 Fiscal de
Contrato, respectivamente, Memorando n 02/2013 Fiscal do Contrato,
apresentando novo clculo para pagamento das verbas trabalhistas devidas
aos funcionrios da primeira reclamada, Memorando n 61/2013-CGA,
encaminhando a deciso da Justia do Trabalho determinando esse
pagamento Diviso de Gerenciamento e Execuo Financeira do
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Departamento de Polcia Rodoviria Federal, nos termos do Memorando n
02/2013 Fiscal de Contrato, Ofcio n 170/2012 da primeira reclamada
direcionado ao fiscal do contrato, em resposta ao Ofcio n 12/2012-DISEG,
Cpia do Contrato Administrativo n 06/2010 DPRF e Termo Aditivo n
04/2013, alm de outros documentos que encontram-se ilegveis.
A documentao juntada demonstra algumas atuaes cautelosas
do ente pblico diante das irregularidades contratuais constatadas, bem
como sua inteno de salvaguardar o adimplemento dos valores
relativos s obrigaes trabalhistas devidas aos empregados.
Todavia, as medidas adotadas no foram suficientes a assegurar a
fiel execuo do contrato de prestao de servios, nem mesmo foram
eficientes a elidir a mora da prestadora de servios no cumprimento das
obrigaes trabalhistas de seus empregados, porquanto ainda pendentes
em favor da reclamante o pagamento de frias vencidas e proporcionais,
acrescidas de 1/3; aviso prvio; multa do art. 477, 8, da CLT e multa
rescisria de 40% sobre o FGTS.
certo que tais verbas so exatamente aquelas que o ente pblico
poderia ter assegurado na forma descrita na Instruo Normativa
aplicada ao caso, razo pela qual depreende-se que no foram
observadas as regras bsicas de fiscalizao previstas no art. 19-A, inciso
I, e art. 34, 5, alneas "c", "f" e "k", que dispe sobre a fiscalizao na
quitao das verbas rescisrias.
Logo, no h demonstrao nos autos de que, de fato, a tomadora
de servios tenha adotado todas as medidas de fiscalizao do contrato
de prestao de servios previstas na Lei 8.666/93 e na Instruo
Normativa 02/2008 do Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto. Da exsurge a responsabilidade subsidiria do ente pblico nos
termos do disposto na Smula 331, V, do TST.
A responsabilidade subsidiria ora atribuda, tem como fundamento a
culpa in vigilando, derivada da inadequada fiscalizao da execuo do
contrato e do inadimplemento das obrigaes trabalhistas pela prestadora de
servios. Respeitada, portanto, a deciso proferida na ADC n 16, publicada
no Dirio Oficial da Unio n 231, de 3.12.2010.
Desta forma, mantm-se a responsabilizao subsidiria do ente
pblico pelas parcelas devidas aos empregados, em conformidade com o
disposto na Smula 331 do TST, no havendo se falar em violao aos
dispositivos legais apontados.
Recurso no provido. (pgs. 310-320)
No

tocante

responsabilidade

subsidiria

da

Administrao Pblica pelos dbitos trabalhistas do contratado que lhe


forneceu mo de obra terceirizada, preciso, antes de tudo, estabelecer
se, como alega o ente pblico reclamado, suficiente para afastar sua
condenao como responsvel subsidirio por estas obrigaes
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trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no 1 do artigo
71 da Lei n 8.666/93 (na redao que lhe deu o artigo 4 da Lei n
9.032/95), no sentido de que o contratado responsvel pelos encargos
trabalhistas resultantes da execuo do contrato administrativo, e sua
inadimplncia no transfere Administrao Pblica a responsabilizao
por seu pagamento.
Como se sabe, h muito a jurisprudncia consolidada
desta Corte, por meio do item IV de sua Smula n 331 (cuja redao atual
resultou do que se decidiu na Sesso do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por
ocasio do julgamento unnime do Incidente de Uniformizao de
Jurisprudncia n TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de
que, apesar daquele artigo da Lei de Licitaes ali expressamente citado,
a responsabilidade subsidiria existir quando houver o inadimplemento
das obrigaes trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente
pblico tenha participado da relao processual e, em consequncia, tenha
sido includo no ttulo executivo judicial.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em
sua sesso de 24/11/2010, a Ao Declaratria de Constitucionalidade n
16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos
Ayres Britto), de considerar constitucional o citado art. 71 da Lei n
8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automtica responsabilizao
do ente pblico contratante da empresa fornecedora de mo de obra pelos
dbitos trabalhistas devidos por esta ltima, na condio de empregadora
dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas
obrigaes pelo vencedor da correspondente licitao. Porm, como se
demonstrar a seguir, esse julgamento no impediu, de forma mecnica e
absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstncias, a
Administrao Pblica contratante continue a ser condenada a responder,
de forma subsidiria, pelo pagamento das obrigaes trabalhistas do
empregador por ela contratado, mesmo aps regular licitao e nas
terceirizaes lcitas.
Com efeito, como se extrai da transcrio dos votos
dos Senhores Ministros proferidos naquela sesso (vdeo da sesso
plenria
do
STF,
dia
24/11/2010,
2
bloco,
disponvel
em
http://videos.tvjustia.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA,
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PROCESSO N TST-AIRR-1195-17.2013.5.10.0016
Mrcio Tlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos,
Terceirizao aspectos gerais a ltima deciso do STF e a Smula
n 331 novos enfoques, LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o
Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirizao lcita
das atividades meio da Administrao Pblica, tambm deixou expresso seu
entendimento de que aquele dispositivo de lei no afasta a possibilidade
de a Justia do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base
nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente pblico
contratante pelo pagamento daquelas obrigaes trabalhistas, caso fique
comprovado que agiu com culpa in vigilando, ao no fiscalizar o
adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal o empregador
contratado.
Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do
Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:
Eu reconheo a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a
reconhecer, como eventualmente poder faz-lo, a mim me parece que o
tribunal no pode nesse julgamento impedir que a justia trabalhista, com
base em outras normas, em outros princpios e luz dos fatos de cada causa,
reconhea a responsabilidade da administrao.
Dando prosseguimento ao debate da questo, o mesmo
Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decises do
Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas
circunstncias, responsabilidade subsidiria ao ente da Administrao
Pblica contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, 1, da
Lei n 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:
Eu s quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justia
do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplncia do
contratado no transfere a responsabilidade nos termos do que est na lei,
nesse dispositivo. Ento esse dispositivo constitucional. MAS ISSO NO
SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSO DA ADMINISTRAO
PBLICA NA OBRIGAO DE FISCALIZAR AS OBRIGAES DO
CONTRATADO
NO
GERE
RESPONSABILIDADE

ADMINISTRAO. outra matria, so outros fatos, examinados luz de


outras normas constitucionais. Ento, em outras palavras (...), ns no temos
discordncia sobre a substncia da ao, eu reconheo a constitucionalidade
da norma. S estou advertindo ao tribunal que isso no impedir que a Justia
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fls.17

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do Trabalho recorra a outros princpios constitucionais e, invocando fatos da
causa, reconhea a responsabilidade da administrao, no pela mera
inadimplncia, mas por outros fatos (...) (grifou-se e
destacou-se).
Na mesma ocasio e seguindo o entendimento do Relator,
o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:
Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar
Peluso
no
sentido
de
CONSIDERAR
A
MATRIA
INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA DECIDIDA
SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE H CULPA OU NO. Nos
defrontamos quase que cotidianamente em aes de improbidade (...), que
so empresas de fachada, muitas vezes constitudas com capital de mil reais
que participam de licitaes milionrias e essas firmas depois de feitas ou
no feitas as obras objeto da licitao, desaparecem do cenrio jurdico e
mesmo do mundo ftico e ficam com um dbito trabalhista enorme. O que
ocorre no caso? H claramente, EST CLARAMENTE CONFIGURADA
A CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO DA ADMINISTRAO,
e a, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, 1, da
Lei n 8.666. (grifou-se e destacou-se).
Essa
mesma
preocupao
com
as
consequncias
desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma
absoluta e automtica toda e qualquer responsabilidade do ente pblico
pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso
de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso no fiscalizado
por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar
Mendes, no voto que proferiu na ocasio, in verbis:
Bem verdade que os conflitos que tm sido suscitados pelo TST
fazem todo o sentido e talvez exijam dos rgos de controle, seja TCU, seja
Tribunal de Contas do Estado, os responsveis pelas contas dos municpios,
que haja realmente fiscalizao, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS
MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O
SERVIO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administrao, mas
no cumpriu os deveres elementares, ento essa deciso continua posta. Foi o
que o TST de alguma forma tentou explicitar ao no declarar a
inconstitucionalidade da lei e resgatar a idia da smula, MAS QUE HAJA
ESSA CULPA IN VIGILANDO FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui
reclame-se normas de organizao e procedimento por parte dos prprios
rgos que tm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SO OS RGOS
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fls.18

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CONTRATANTES, e depois os rgos fiscalizadores, DE MODO QUE
HAJA TALVEZ AT UMA EXIGNCIA DE DEMONSTRAO DE
QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS
VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALRIO, O
RECOLHIMENTO DA PREVIDNCIA SOCIAL E DO FGTS.
(grifou-se e destacou-se).
No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o
Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria
ilegal atribuir responsabilidade Administrao Pblica pelo pagamento
desses dbitos trabalhistas diante da literalidade do 1 do artigo 71
da Lei de Licitaes, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa
possibilidade, sob certas circunstncias concretas, verificadas caso a
caso:
V. Exa. est acabando de demonstrar que a Administrao Pblica
obrigada a tomar uma atitude que, quando no toma, constitui
inadimplemento dela. ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE
VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIA DO TRABALHO, NO
A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma sbia, ela diz
que o mero inadimplemento no transfere a responsabilidade, mas a
inadimplncia da obrigao da administrao que lhe traz como
conseqncia uma responsabilidade que a Justia do Trabalho
eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade
da lei. (grifou-se e destacou-se).
Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que
o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composio plenria, a ADC
n 16-DF, com um nico voto vencido, realmente considerou constitucional
o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 e tambm considerou contrrio sua
Smula Vinculante n 10 e ao art. 97 da Constituio o antigo item IV
da Smula n 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado
a aplicao daquele preceito legal com base em fundamentos e critrios
de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a
inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado,
nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC), vedando que a Justia
do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado,
atribusse, de forma automtica e absoluta, Administrao Pblica
contratante responsabilidade subsidiria pelo pagamento das obrigaes
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trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizaes lcitas
decorrentes de regular licitao, em relao aos empregados deste ltimo
fornecidos ao ente pblico. Em outras palavras, ali realmente se
considerou que, por fora daquele dispositivo da Lei de Licitaes
atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigaes
trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente pblico no enseja a
responsabilidade deste ltimo por seu pagamento, mesmo que de forma
subsidiria, sem que seja verificada a existncia, em cada caso concreto,
de quaisquer outros elementos fticos e jurdicos capazes de caracterizar
a existncia de culpa especfica e comprovada da Administrao Pblica.
Contudo, naquela mesma deciso, em sua ntegra dotada
de eficcia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102, 2, da
Constituio Federal), tambm se decidiu, de forma igualmente expressa,
que a constitucionalidade desse preceito legal no impede que seja ele
interpretado de forma sistemtica com outros dispositivos de leis e da
Constituio Federal que, por sua vez, continuam a impor Administrao
Pblica, quando utilizar de modo contnuo mo de obra terceirizada, o
dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execuo
daquele contrato administrativo de prestao de servios, at mesmo
quanto ao pleno e oportuno cumprimento daquelas obrigaes trabalhistas.
Em consequncia, absolutamente no foi descartado,
naquele julgamento tendo sido, na verdade, expressamente salientado
que continua perfeitamente possvel que a Justia do Trabalho, ao julgar
casos concretos como este e luz do conjunto ftico-probatrio neles
delineado, continue a imputar ao ente pblico tomador daqueles servios
terceirizados a responsabilidade subsidiria por aquelas obrigaes
inadimplidas por seu devedor principal, em virtude da presena de culpa
in eligendo (na excepcional hiptese de demonstrao de irregularidades
no procedimento licitatrio) ou de culpa in vigilando (pela simples
omisso do ente pblico de, no curso e ao trmino da execuo daquele
contrato, no ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente
possvel, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e no
haver tomado as providncias capazes de prevenir aquela inadimplncia).
O que, ento, decidiu o excelso Supremo Tribunal
Federal foi que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 afasta a
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responsabilidade contratual da Administrao Pblica pelas obrigaes
trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado
e contratado em decorrncia da correspondente licitao, pela simples
condio de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente
pblico jamais poder, automaticamente, ser considerado o devedor
principal daqueles trabalhadores.
Porm, por fora da incidncia simultnea e
sistemtica de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicveis
s relaes jurdicas decorrentes daquela contratao, ser sempre
possvel apurar, atravs do exame dos elementos ftico-probatrios
constantes de cada processo, a existncia de conduta dolosa ou culposa
da Administrao Pblica, mesmo que apenas omissiva, que justifique que
lhe seja atribuda responsabilidade subjetiva extracontratual,
patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.
Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo
Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficcia vinculante
a casos como este, preciso, antes de mais nada, afirmar que a deciso
condenatria em que se atribui responsabilidade subsidiria ao ente
pblico contratante pelo pagamento dos dbitos trabalhistas da
empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manuteno, da
aplicao da antiga redao do item IV da Smula n 331 deste Tribunal
Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido
na ADC n 16-DF.
Como, porm, as smulas no vinculantes como a ora
citada no constituem fontes autnomas de Direito, mas sim mera
consolidao do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal
que as tenham editado a respeito da interpretao e da aplicao das
normas do ordenamento jurdico aplicveis s lides delas objeto,
foroso concluir que continua sendo perfeitamente possvel examinar o
dissdio individual em questo, luz das normas constitucionais e legais
que lhe sejam pertinentes, como se far a seguir.
Antes disso, contudo, indispensvel repelir
enfaticamente a alegao, por vezes utilizada pelos entes pblicos
demandados em aes trabalhistas como esta, de que sua condenao a
responder subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas dos particulares
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por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados
significaria afronta ao artigo 5 da Lei de introduo s normas do
Direito Brasileiro (nova denominao dada pela Lei n 12.376/2010 Lei
de introduo ao Cdigo Civil brasileiro) e ao art. 8, caput, in fine,
da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados
e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse
pblico de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justia
do Trabalho, a suportar novamente um custo que j estaria embutido no
preo dos servios contratados por meio do correspondente contrato
administrativo. Nada mais equivocado, no entanto!
que no se pode esquecer, antes de qualquer coisa,
que essas obrigaes trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham
natureza pecuniria, so muito mais do que isso: so direitos
fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no
art. 7 da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantssima
funo extrapatrimonial de, por seu carter inquestionavelmente
alimentar, assegurar a vida e a subsistncia dignas daqueles
trabalhadores e de suas famlias. Por isso mesmo, portanto, devem receber
uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos
em confronto, deve ser-lhes atribudo um peso necessariamente maior que
o interesse pblico meramente secundrio do ente pblico contratante de
no ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles dbitos trabalhistas
(sempre com preservao da possibilidade de se ressarcir plenamente
daquele pagamento por meio da correspondente ao regressiva que poder
e dever ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).
Exatamente por isso, alis, no se pode afirmar que
a Administrao Pblica que se beneficiou da fora de trabalho desses
trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente sua sorte. luz
dos valores e princpios em tenso, no se pode afirmar, diante do
paradigma do Estado Democrtico de Direito constitucionalmente adotado
em nosso pas a partir de 1988, que o interesse pblico primrio da
Administrao Pblica, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes
trabalhadores terceirizados muito ao contrrio! A vingar a tese da pura
e simples irresponsabilidade da Administrao Pblica em casos em que
essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigaes
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trabalhistas pelas empresas por ela contratada para o fornecimento de
trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais
constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores no passaro
de letra morta, em contrariedade aos ditames de justia social e de
valorizao do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental
de 1988.
Se se entender, como aqui se sustenta expressamente,
que o ente pblico contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o
curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo
particular, de suas obrigaes trabalhistas como empregador daqueles
trabalhadores terceirizados que atuaram no mbito da Administrao
Pblica, ser inevitvel a incidncia subsidiria, autorizada pelo
pargrafo nico do citado art. 8 da CLT, dos arts. 186 e 927, caput,
do Cdigo Civil em vigor, que estabelecem para todos, at mesmo para os
entes pblicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza
extracontratual, decorrente da prtica (comissiva ou omissiva) de ato
lcito, in verbis:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
(...)
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repar-lo.
Nesta mesma linha tambm se pronuncia o Procurador do
Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no j citado artigo que
elaborou em conjunto com os Professores Mrcio Tlio Viana e Gabriela
Neves Delgado):
A interpretao do 1 do art. 71 da Lei n 8.666/1993 desafia sua
leitura conjunta e contextualizada com vrios outros dispositivos legais que
imputam Administrao Pblica, de forma correlata e proporcional, o
dever de fiscalizar eficientemente a execuo dos seus contratos de
terceirizao, por imperativo de legalidade e moralidade pblica
(Constituio, art. 37, caput), inclusive em relao ao adimplemento dos
direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de
direitos fundamentais (Constituio, art. 7) cuja promoo e fiscalizao
incumbe aprioristicamente ao Estado, como razo essencial de sua
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existncia. (Terceirizao aspectos gerais a ltima
deciso do STF e a Smula n 331 do TST novos
enfoques, LTr 75-03/292)
Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas
legais aplicveis contratao, pela Administrao Pblica e aps
regular procedimento licitatrio, de uma empresa para, por intermdio
do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar servios a
fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato
administrativo, fiscalizar, no apenas a execuo daqueles servios, mas
tambm o pleno e tempestivo adimplemento daquelas obrigaes
trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros
artigos da mesma Lei de Licitaes (Lei n 8.666/93) permite concluir
em sentido afirmativo.
A princpio, os arts. 54, 1, e 55, inciso XIII, e
66 da Lei n 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mo
de obra contratado est estritamente vinculado ao cumprimento cabal das
obrigaes e responsabilidades a que se vinculou quando participou da
licitao e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar
o preo correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):
Art. 54. (...)
1 Os contratos devem estabelecer com clareza e preciso as
condies para sua execuo, expressas em clusulas que definam os
direitos, obrigaes e responsabilidades das partes, em conformidade com os
termos e da proposta a que se vinculam.
(...).
Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que
estabeleam:
(...)
XIII a obrigao do contratado de manter, durante toda a execuo do
contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as
condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.
Art. 66. O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de
acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo cada
uma pelas consequncias de sua inexecuo total ou parcial.
(grifou-se).
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A seguir, os arts. 58, inciso III, e 67, caput e seu
1, da mesma Lei de Licitaes clara e expressamente impem
Administrao Pblica contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal
e oportuno cumprimento de todas as obrigaes assumidas pelo contratado
que foi o selecionado no procedimento licitatrio dentre elas,
evidentemente, as que decorrem da observncia das normas trabalhistas,
em relao aos seus empregados
terceirizados, ao ente pblico:

que

prestarem

servios,

como

Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por


esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:
(...)
III fiscalizar-lhes a execuo;
(...).
Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada
por um representante da Administrao especialmente designado, permitida
a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes
pertinentes a essa atribuio.
1 O representante da Administrao anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando
o que for necessrio regularizao das faltas ou defeitos observados
(grifou-se).
Por sua vez, o art. 77 desta Lei n 8.666/93 prev que
a inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as consequncias contratuais e as
previstas em lei ou regulamento. O art. 78 da citada lei, de sua parte, prev como
motivo para a resciso contratual o no cumprimento ou o cumprimento irregular de
clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas
na sua execuo e o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execuo o que, evidentemente, aplicvel
hiptese do inadimplemento de suas obrigaes trabalhistas para com os
trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente
pblico.
Como se no bastassem esses claros preceitos da
prpria Lei n 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma
conjunta e sistemtica com o multicitado art. 71, 1, da mesma norma,
a matria foi expressamente regulamentada no mbito da Administrao
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Pblica Federal pela Instruo Normativa (IN) n 2, de 30/4/2008, do
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), alterada pela
Instruo Normativa (IN) n 3/2009, do mesmo Ministrio.
A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador
do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que essas normas federais
tambm servem de parmetro para o dever de fiscalizao dos entes pblicos
das demais esferas da Federao, nos seguintes termos:
Enquanto a Lei de Licitaes traa regras gerais sobre o dever de
fiscalizao contratual, a IN n 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas
regras, instituindo um padro fiscalizatrio comprometido com a eficincia
das tcnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...),
levando em considerao a realidade do gerenciamento contratual, os riscos
decorrentes das prticas contratuais e os direitos e deveres da Administrao
Pblica perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais
como os trabalhadores terceirizados.
Isto porque a procedimentalizao da fiscalizao no mbito dos
contratos de terceirizao no constitui matria prpria para disciplina
legislativa, sendo tema reservado s normas regulamentadoras.
Este padro fiscalizatrio federal vincula a Administrao Pblica em
todos os mbitos federativos, por fora do princpio da predominncia do
interesse, tendo em conta que, sendo privativa da Unio a competncia para
legislar sobre normas de licitaes e contratos, aos estados e municpios
incumbe complementar esta legislao com respeito s diretrizes nacionais.
Nessa linha de princpio federativo, embora as regras de fiscalizao
previstas na IN n 2/2008 do MPOG tenham incidncia estrita rbita da
Administrao Pblica federal, suas diretrizes para uma fiscalizao eficaz
sobre os contratos de terceirizao em matria trabalhista acabam por
orientar os demais entes federativos na implementao de suas normas
internas acerca da matria, em face da legtima expectativa constitucional de
uma Administrao Pblica comprometida com a higidez legal e com a
eficincia dos mecanismos de controle da atividade administrativa
(Constituio, art. 37). (grifou-se VIANA, DELGADO e AMORIM,
op. cit, LTr 75-03/292-293).
Em linhas gerais, a citada IN n 2/2008 do MPOG impe
Administrao Pblica federal contratante o dever de fiscalizar o
adimplemento das obrigaes trabalhistas pelas empresas contratadas em
relao a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura
e de desenvolvimento do procedimento licitatrio e da celebrao do
resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:
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a) desde a seleo da empresa no procedimento de licitao, na
medida em que o Edital de Licitao j dever prever que a execuo
completa do contrato s acontecer quando o contratado comprovar o
pagamento de todas as obrigaes trabalhista referente mo de obra
utilizada, nos casos de contratao de servio continuado, com dedicao
exclusiva de mo de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN n 2/2008), e que o
contratado dever apresentar garantia, com validade de trs meses aps o
trmino da vigncia contratual, com previso expressa de que essa garantia
somente ser liberada diante da comprovao de que a empresa pagou todas
as verbas rescisrias trabalhistas decorrentes da contratao, e de que essa
garantia, caso esse pagamento no ocorra at o fim do segundo ms aps o
encerramento daquele contrato, ser usada para o pagamento direto, pela
Administrao, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados
(inciso XIX da IN n 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN,
acrescentado pela IN n 3/2009);
b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatria, a
Administrao deve verificar se os preos propostos pelas empresas
licitantes so compatveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob
pena de desclassificao da proposta por inexequibilidade (art. 44, 3, da
Lei n 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, 3, da IN n 2/2008);
c) por ocasio da elaborao e celebrao do contrato
administrativo com a empresa vencedora no certame licitatrio, devendo
esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condies de
habilitao previstas no edital e a todas as condies contidas na proposta
vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da
empresa contratada, que compem o preo dos servios contratados,
cabendo ao ente pblico contratante especificar, no contrato administrativo,
a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus
prprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos
por ela apresentada; como lgica e automtica consequncia, caber
Administrao contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral
destas obrigaes (conforme os j citados arts. 54, 1, 55, inciso XIII, e 66
da Lei n 8.666/93).
Tambm aqui acertada a concluso de Helder Santos
Amorim, luz dessas premissas:
Em face desta vinculao, exsurge que a execuo contratual, no
modelo da Lei n 8.666/93, vai alm do cumprimento de seu estrito objeto,
para abranger todos os aspectos que constituam premissa satisfao deste
objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigaes trabalhistas da
empresa contratada (cujos custos integram o preo do servio), sob pena de
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violao direta da proposta vencedora, das condies de habilitao e,
portanto, do prprio contrato administrativo.
Regulamentando o j citado art. 67, caput e seu 1,
da Lei n 8.666/93, o art. 34 da IN n 2/2008 do MPOG determina que, na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas e sociais nas contrataes continuadas
com dedicao exclusiva dos trabalhadores da contratada seja exigida a comprovao de:
a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salrios no prazo
previsto em lei, referente ao ms anterior; c) fornecimento de
vale-transporte e auxlio-alimentao, quando cabvel; d) pagamento do
13 salrio; e) concesso de frias e correspondente pagamento do
adicional; f) realizao de exames admissionais, demissionais e
peridicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento
e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigaes contidas
em conveno coletiva, acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio
coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigaes
estabelecidas na legislao laboral em relao aos empregados vinculados
ao contrato administrativo.
Para assegurar a efetividade dessa fiscalizao pelo
ente pblico contratante, o art. 36 desta Instruo Normativa exige que
a Administrao, no ato do pagamento da prestao mensal do servio, exija
da empresa a comprovao do pagamento de todas as suas obrigaes
trabalhistas relativas fatura anterior, sob pena de reteno do valor
da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado
pelo art. 19-A da IN n 2/2008 (acrescentado pela IN n 3/2009), que
permite que o ente pblico, mediante previso constante do edital
licitatrio e do contrato administrativo, receba autorizao prvia do
contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a reteno
de valores relativos ao preo do contrato para esse pagamento direto,
relativo a frias, gratificao natalina, verbas rescisrias e depsitos
de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a
Resoluo n 98/2009 do Conselho Nacional de Justia traz previso
idntica em relao aos contratos de prestao de servios terceirizados
de forma contnua celebrados no mbito do Poder Judicirio), bem como

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efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer
direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.
Por sua vez, o pargrafo nico do art. 31 da IN n
2/2008 estabelece que a fiscalizao contratual dos servios continuados
pelo ente pblico contratante dever seguir o disposto no anexo IV da
citada Instruo Normativa, o qual, de sua parte, institui um Guia de
Fiscalizao dos Contratos de Terceirizao, que esquematiza e detalha
a fiscalizao do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro
momentos distintos:
a) a fiscalizao inicial (momento em que a terceirizao iniciada),
quando deve ser elaborada uma planilha com discriminao de todos os
empregados terceirizados que prestam servios ao ente pblico contratante,
com a conferncia de todas as anotaes em suas CTPSs e a verificao dos
valores dos salrios a eles pagos, para que no sejam inferiores aos previstos
no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles
aplicveis, bem como da existncia de obrigaes trabalhistas adicionais,
estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condies de trabalho
insalubres ou perigosas;
b) a fiscalizao mensal (feita antes do pagamento da fatura), que
implica a elaborao de uma planilha mensal com indicao de todos os
empregados terceirizados, a funo exercida, os dias efetivamente
trabalhados e eventuais horas extras prestadas, frias, licenas, faltas e
ocorrncias, na exigncia de que a empresa contratada apresente cpias das
folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrnico ou por meio que no
seja padronizado (nos termos da Smula n 338 do TST), devendo haver
glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma
ocasio mensal, dever ser exigida a apresentao, pelo contratado, dos
comprovantes de pagamento dos salrios, vales-transporte e, se houver,
auxlio-alimentao dos empregados, efetuando-se a reteno e o depsito
do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prvia
autorizao da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato
administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovao do
recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;
c) a fiscalizao diria, por meio da conferncia, a cada dia, de quais
empregados terceirizados esto prestando servios, em quais funes e se
esses esto cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se
uma rotina para autorizao de realizao de horas extras por terceirizados;
d) a fiscalizao especial, que implica a anlise da data-base da
categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de
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trabalho a eles aplicvel, para verificar o dia e o percentual nela previstos,
bem como no controle das frias e licenas desses empregados e de suas
eventuais estabilidades provisrias.
Por fim, para no deixar mais nenhuma dvida sobre
constituir o inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo contratado,
em relao a seus prprios empregados terceirizados para a Administrao
Pblica, uma grave infrao do contrato administrativo de prestao de
servios e ser a rigorosa fiscalizao de seu cumprimento um dever
essencial do ente pblico contratante, os arts. 34, 4, e 34-A da IN
n 2/2008 impem, de forma obrigatria, a resciso unilateral do contrato
de prestao de servios, por iniciativa do ente pblico contratante,
caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos
trabalhistas pela empresa contratada e no tenha havido a regularizao
imediata da situao no prazo oferecido pela Administrao:
Art. 34-A. O descumprimento das obrigaes trabalhistas ou a no
manuteno das condies de habilitao pelo contratado dever dar ensejo
resciso contratual, sem prejuzo das demais sanes, sendo vedada a
reteno de pagamento se o contratado no incorrer em qualquer inexecuo
do servio ou no o tiver prestado a contento.
Pargrafo nico. A Administrao poder conceder um prazo para que
a contratada regularize suas obrigaes trabalhistas ou suas condies de
habilitao, sob pena de resciso contratual, quando no identificar m-f ou
a incapacidade da empresa de corrigir a situao.
preciso lembrar, ainda, que o princpio da
legalidade administrativa impe ao ente pblico contratante de mo de
obra terceirizada para lhe prestar servios de natureza contnua a sua
completa
e
rigorosa
observncia,
no
lhe
sendo
dado,
discricionariamente, decidir se e quando ir faz-lo, de acordo com
critrios de convenincia e de oportunidade manifestamente inaplicveis
nessas situaes.
Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui
longamente exposto, ao invs, resulta a inarredvel concluso de que,
uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ao
trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador
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e contra o ente pblico que contratou este ltimo, o inadimplemento das
obrigaes trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo
pelo empregador contratado, Administrao Pblica contratante caber,
com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa
e ilcita, nos termos e para os efeitos dos arts. 186 e 927, caput, do
Cdigo Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instruo
processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente
estabelecidos nos apontados preceitos da Lei n 8.666/93 e na Instruo
Normativa n 2/2008, alterada pela Instruo Normativa n 3/2009, do
Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto (MPOG), no sentido de
fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo,
a plena observncia dos direitos trabalhistas do correspondente
reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas
as medidas e as providncias legalmente previstas para prevenir ou
ressarcir o trabalhador terceirizado vtima daqueles atos ilcitos.
Ressalta-se ser exclusivamente do ente pblico
contratante o nus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada
processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos
previstos na Lei de Licitaes e nas suas normas regulamentadoras para
evitar o inadimplemento das obrigaes trabalhistas dele objeto, para
assegurar a sua quitao por meio dos mecanismos necessariamente
previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da
garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela reteno dos
valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores
terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma
tambm nelas prevista, aquele empregador inadimplente afinal,
trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretenso do autor de que a
Administrao Pblica seja condenada a responder, ainda que
subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos
termos dos arts. 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT.
Ademais, tambm por direta aplicao do princpio da
aptido para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em
determinado litgio judicial, dever ser atribudo o onus probandi de
determinado fato controvertido, no pode haver nenhuma dvida de que esse
encargo, em casos como este, s pode mesmo recair sobre a Administrao
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Pblica demandada, que ter que demonstrar haver praticado todos os atos
administrativos de fiscalizao do adimplemento, pelo empregador, de
suas
obrigaes
trabalhistas
referentes
aos
trabalhadores
terceirizados.
Do contrrio, a nica alternativa para esse
entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de
sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossvel encargo de
demonstrar que o ente pblico para o qual prestou servios no praticou
os atos fiscalizatrios a que estava obrigado por lei prova negativa
e de natureza verdadeiramente diablica, de produo praticamente
impossvel pela parte hipossuficiente. falta dessa demonstrao de que
esses atos de fiscalizao foram mesmo praticados, como era dever legal
do ente pblico contratante, s se poder concluir que este, por omisso
voluntria, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo
contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda
que de forma subsidiria), nesta Justia do Trabalho, por sua manifesta
culpa in vigilando.
Ao assim se decidir, preciso advertir, com todas as
letras, que no se estar responsabilizando a Administrao Pblica
contratante dos servios terceirizados pelo mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato
administrativo de prestao de servios contnuos, nem, muito menos,
negando-se vigncia ao art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 (o que ficou
expressamente vedado pela deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal na citada Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n
16-DF).
Tudo o at aqui afirmado, alis, acabou de ser
consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua
Smula n 331, em sua sesso extraordinria realizada em 24/5/2011
(deciso publicada no Dirio Eletrnico da Justia do Trabalho de
27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redao ao seu item IV e
inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:
SMULA N 331. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS.
LEGALIDADE.
(...)
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IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual
e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da
Lei n 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do
cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de
servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de
mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela
empresa regularmente contratada. (destacou-se)
Na hiptese dos autos, verifica-se que o Tribunal de
origem, com base no conjunto probatrio, consignou ter havido culpa do
ente pblico, o que suficiente para a manuteno da deciso em que
foi condenado a responder, de forma subsidiria, pela satisfao das
verbas e dos demais direitos objeto da condenao.
O Tribunal Regional expressamente consignou, no
acrdo recorrido, que as medidas adotadas no foram suficientes a assegurar a fiel execuo
do contrato de prestao de servios, nem mesmo foram eficientes a elidir a mora da prestadora de
servios no cumprimento das obrigaes trabalhistas de seus empregados, porquanto ainda pendentes
em favor da reclamante o pagamento de frias vencidas e proporcionais, acrescidas de 1/3; aviso prvio;
multa do art. 477, 8, da CLT e multa rescisria de 40% sobre o FGTS. certo que tais verbas so
exatamente aquelas que o ente pblico poderia ter assegurado na forma descrita na Instruo Normativa
aplicada ao caso, razo pela qual depreende-se que no foram observadas as regras bsicas de
fiscalizao... (pg. 319).
Assim, concluiu o Regional que no h demonstrao nos autos
de que, de fato, a tomadora de servios tenha adotado todas as medidas de fiscalizao do contrato de
prestao de servios previstas na Lei 8.666/93 e na Instruo Normativa 02/2008 do Ministrio do
Planejamento, Oramento e Gesto. Da exsurge a responsabilidade subsidiria do ente pblico nos
termos do disposto na Smula 331, V, do TST (pg. 320).
Desse modo, a deciso regional no merece reparos,
pois o Regional aplicou, no caso, a jurisprudncia desta Corte,
consubstanciada na Smula n 331, uma vez constatada a conduta culposa
da tomadora dos servios. Assim, no se cogita de contrariedade ao citado
verbete sumular nem de violao dos artigos 333, inciso I, do CPC de 1973
e 818 da CLT.
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No que concerne alegao de violao do artigo 97
da Carta Magna, porque no respeitado o princpio da reserva de plenrio,
observa-se que o Regional no fundamentou sua deciso na declarao de
inconstitucionalidade do artigo 71, 1o, da Lei n 8.666/93, tampouco
declarou sua inconstitucionalidade no caso, mas apenas o interpretou com
outros dispositivos do ordenamento jurdico ptrio, tambm aplicveis
hiptese, conforme exposto anteriormente.
Nesse contexto, no h falar em violao dos artigos
71, 1, da Lei n 8.666/93 e 97 e 102, 2, da Constituio Federal
e contrariedade Smula Vinculante n 10 do STF.
Quanto invocao de ofensa ao artigo 37, 6, da
Constituio Federal, h que se destacar que o Regional no fundamentou
sua deciso na responsabilidade objetiva, prevista no citado
dispositivo, mas na existncia de conduta culposa da ora agravante.
Assim, no se pode entender pela violao do citado dispositivo
constitucional.
A invocao genrica de violao do artigo 5, incisos
XXXV e LIV, da Constituio Federal, em regra e como ocorre neste caso,
no suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base
na previso da alnea c do artigo 896 da CLT, na medida em que, para
sua constatao, seria necessrio concluir, previamente, ter havido
ofensa a preceito infraconstitucional.
Por fim, a divergncia jurisprudencial apresentada
tambm no socorre a agravante para fins de conhecimento do recurso de
revista, j que ora oriunda de Turma do TST e do STF, fontes sem previso
na alnea a do artigo 896 da CLT, ora inespecfica, nos termos da
Smula n 296, item I, desta Corte, pois no traz, como elemento ftico
indispensvel ao confronto de teses, a existncia de conduta culposa do
ente pblico.
Em relao abrangncia da condenao, observa-se que
o recurso de revista foi interposto na vigncia da Lei n 13.015, de 2014,
que alterou a redao do artigo 896 da CLT, acrescendo a esse dispositivo,
entre outros, o 1-A, que, em seus incisos I a III, determina novas
exigncias de cunho formal para a interposio do recurso de revista,
estatuindo:
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" 1-A. Sob pena de no conhecimento, nus da parte:


I - indicar o trecho da deciso recorrida que consubstancia o
prequestionamento da controvrsia objeto do recurso de revista;
II - indicar, de forma explcita e fundamentada, contrariedade a
dispositivo de lei, smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior
do Trabalho que conflite com a deciso regional;
III - expor as razes do pedido de reforma, impugnando todos os
fundamentos jurdicos da deciso recorrida, inclusive mediante
demonstrao analtica de cada dispositivo de lei, da Constituio Federal,
de smula ou orientao jurisprudencial cuja contrariedade aponte."
(destacou-se)
Na hiptese, no obstante o Tribunal Regional tenha
denegado seguimento ao recurso de revista da reclamada por outro
fundamento, verifica-se que a parte no indicou, na petio do recurso
de revista (pgs. 335-359), os trechos da deciso recorrida em que se
encontram prequestionadas as matrias objeto de sua irresignao, como
exige o artigo 896, 1-A, inciso I, da CLT, de forma que a exigncia
processual contida no referido dispositivo no foi satisfeita.
Destaca-se que a mera transcrio integral do acrdo
recorrido, sem a devida indicao do trecho especfico que traz a tese
jurdica a qual a parte considera violadora do ordenamento jurdico, com
a manuteno da prtica de impugnao genrica e dissociada, que era usual
na vigncia do regramento anterior, no atende a exigncia acrescentada
pela Lei n 13.015/2014.
Na mesma linha de entendimento, destacam-se os
seguintes julgados desta Corte:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA
RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGNCIA
DA LEI N 13.015/2014. PRESCRIO. RECURSO DE REVISTA QUE
NO ATENDE AOS REQUISITOS DISPOSTOS NO ARTIGO 896,
1-A, INCISO I, DA CLT. AUSNCIA DE INDICAO DO
PREQUESTIONAMENTO. O recurso de revista foi interposto na vigncia
da Lei n 13.015, de 2014, que alterou a redao do artigo 896 da CLT,
acrescendo a esse dispositivo, entre outros, o 1-A, que determina novas
exigncias de cunho formal para a interposio do recurso de revista,
estatuindo que "Sob pena de no conhecimento, nus da parte: I - indicar o
trecho da deciso recorrida que consubstancia o prequestionamento da
controvrsia objeto do recurso de revista". Na hiptese, a parte no indicou,
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PROCESSO N TST-AIRR-1195-17.2013.5.10.0016
na petio do recurso de revista, os trechos da deciso recorrida em que se
encontram prequestionadas as matrias objeto de sua irresignao, como
exige o art. 896, 1-A, inciso I, da CLT, de forma que a exigncia
processual contida no dispositivo em questo no foi satisfeita. Agravo de
instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO
DE REVISTA DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA
INTERPOSTO NA VIGNCIA DA LEI N 13.015/2014. PCCS
APLICVEL RECLAMANTE. COMPENSAO DE PROGRESSES
POR ANTIGUIDADE. HONORRIOS ADVOCATCIOS. RECURSO DE
REVISTA QUE NO ATENDE AOS REQUISITOS DISPOSTOS NO
ARTIGO 896, 1-A, INCISO I, DA CLT. AUSNCIA DE INDICAO
DO PREQUESTIONAMENTO. O recurso de revista foi interposto na
vigncia da Lei n 13.015, de 2014, que alterou a redao do artigo 896 da
CLT, acrescendo a esse dispositivo, entre outros, o 1-A, que determina
novas exigncias de cunho formal para a interposio do recurso de revista,
estatuindo que "Sob pena de no conhecimento, nus da parte: I - indicar o
trecho da deciso recorrida que consubstancia o prequestionamento da
controvrsia objeto do recurso de revista". Na hiptese, a parte no indicou,
na petio do recurso de revista, os trechos da deciso recorrida em que se
encontram prequestionadas as matrias objeto de sua irresignao, como
exige o art. 896, 1-A, inciso I, da CLT, de forma que a exigncia
processual contida no dispositivo em questo no foi satisfeita. Destaca-se
que a mera transcrio integral do acrdo recorrido, sem a devida indicao
do trecho especfico que traz a tese jurdica a qual a parte considera violadora
do ordenamento jurdico, com a manuteno da prtica de impugnao
genrica e dissociada, que era usual na vigncia do regramento anterior, no
atende a exigncia acrescentada pela Lei n 13.015/2014. Agravo de
instrumento desprovido. (AIRR - 550-26.2013.5.15.0089, Relator Ministro:
Jos Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 28/10/2015, 2 Turma,
Data de Publicao: DEJT 06/11/2015)
RECURSO DE REVISTA PRINCIPAL DO RECLAMADO.
APELO INTERPOSTO NA VIGNCIA DA LEI N. 13.015/2014.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIO. LITIGNCIA DE M-F.
HORAS
EXTRAS.
INTERVALOS
INTRAJORNADA
E
ENTREJORNADA. INDICAO DOS TRECHOS DA DECISO QUE
CONSUBSTANCIAM O PREQUESTIONAMENTO DAS MATRIAS
IMPUGNADAS. NECESSIDADE. TRANSCRIO INTEGRAL DO
ACRDO RECORRIDO. NO ATENDIMENTO DA EXIGNCIA.
Dentre as inovaes inseridas na sistemtica recursal trabalhista pela Lei n.
13.015/2014, consta, expressa e literalmente, sob pena de no conhecimento
do Recurso de Revista, a exigncia de que a parte proceda indicao do
trecho da deciso recorrida que consubstancia o prequestionamento da
matria impugnada no Apelo. A transcrio integral do acrdo recorrido,
em relao aos tpicos do Recurso, com a manuteno da prtica de
impugnao genrica e dissociada, que era usual na vigncia do regramento
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anterior, no atende exigncia. Com efeito, a nova tcnica estabelecida
exige que a demonstrao da violao legal ou da divergncia
jurisprudencial seja feita de forma analtica, com a indicao do ponto
impugnado e a correspondente deduo dos motivos pelos quais se entende
que aquele ponto da deciso implica violao legal ou contrariedade a
verbete sumular ou diverge de outro julgado. Recurso de Revista principal
no conhecido. (...) (RR - 1885-55.2013.5.09.0022, Relatora Ministra:
Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 28/10/2015, 4 Turma, Data de
Publicao: DEJT 06/11/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A
GIDE DA LEI N 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, 1-A
DA CLT NO ATENDIDOS. MUNICPIO DE traipu. RELAO
JURDICO-ADMINISTRATIVA OU CONTRATAO TEMPORRIA
REFUTADA PELO REGIONAL. AUSNCIA DE CONCURSO
PBLICO. CONTRATO NULO. COMPETNCIA DA JUSTIA DO
TRABALHO. O recurso de revista obstaculizado, interposto sob a gide da
Lei 13.015/2014, no atendeu aos requisitos estabelecidos na nova redao
do artigo 896, 1-A da CLT, em especial no que se refere indicao do
trecho da deciso recorrida que consubstancia o prequestionamento da
controvrsia objeto do recurso de revista. Importante ressaltar que a
transcrio integral do tpico do acrdo recorrido objeto do recurso s vale
para fins do prequestionamento previsto na Lei 13.015/14 se a deciso for
extremamente objetiva e sucinta, o que no se verifica no caso em tela.
Reconhecida a ausncia de tal requisito, desnecessrio perquirir acerca do
acerto ou desacerto da deciso agravada no que se refere s questes de
fundo tratadas no recurso de revista, pois mantida, por fundamento diverso, a
ordem de obstaculizao do recurso de revista. Agravo de instrumento no
provido. (AIRR - 10769-74.2013.5.19.0061, Relator Ministro: Augusto
Csar Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/11/2015, 6 Turma, Data de
Publicao: DEJT 06/11/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA QUE
NO APRESENTA A TRANSCRIO DO TRECHO DO ACRDO
REGIONAL QUE IDENTIFICA O PREQUESTIONAMENTO DA
MATRIA OBJETO DO APELO. AUSNCIA DE DEMONSTRAO
ANALTICA DA DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL INDICADA. LEI
13.015/2014. Com o advento da Lei 13.015/2014 o novel l-A do artigo
896 da CLT exige em seu inciso I, como nus da parte e sob pena de no
conhecimento, a indicao do trecho da deciso recorrida que consubstancia
o prequestionamento da controvrsia objeto do recurso de revista. Por outro
lado, o novel 8 incumbe ao recorrente, entre outros encargos na hiptese
de o recurso pautar-se em dissenso de julgados, o de mencionar as
circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. No
caso concreto, o acrdo regional foi publicado em 20/2/2015, na vigncia da
referida lei, e o recurso de revista no apresenta a transcrio do trecho da
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deciso regional que consubstancia o prequestionamento da controvrsia
objeto do apelo, nem realiza a demonstrao analtica do dissenso de
julgados. As alteraes legislativas no aspecto constituem pressuposto de
adequao formal de admissibilidade do recurso de revista. A ausncia
desses requisitos formais torna inexequvel o apelo e insuscetvel de
provimento o agravo de instrumento. Ressalte-se que a transcrio integral
do acrdo que julgou o recurso ordinrio, no atende ao requisito do
prequestionamento, tampouco possibilita o cotejo analtico para
demonstrao de divergncia jurisprudencial. Precedentes. Agravo de
instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 431-88.2012.5.15.0125,
Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento:
28/10/2015, 3 Turma, Data de Publicao: DEJT 06/11/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
INTERPOSTO NA VIGNCIA DA LEI 13.015/2014. 1. COMPETNCIA
DA JUSTIA DO TRABALHO. 2. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA. ARTIGO 896, 1-A, I, DA CLT. TRECHO DA
DECISO
RECORRIDA
QUE
CONSUBSTANCIA
O
PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVRSIA. PRESSUPOSTO
RECURSAL NO OBSERVADO. De acordo com o 1-A do artigo 896 da
CLT, includo pela Lei 13.015/2014, sob pena de no conhecimento do
recurso de revista, nus da parte: "I - indicar o trecho da deciso recorrida
que consubstancia o prequestionamento da controvrsia objeto do recurso de
revista; II - indicar, de forma explcita e fundamentada, contrariedade a
dispositivo de lei, smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior
do Trabalho que conflite com a deciso regional; III - expor as razes do
pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurdicos da deciso
recorrida, inclusive mediante demonstrao analtica de cada dispositivo de
lei, da Constituio Federal, de smula ou orientao jurisprudencial cuja
contrariedade aponte". No caso dos autos, a parte no transcreveu, no seu
recurso de revista, os especficos trechos da deciso recorrida que
consubstanciam o prequestionamento da controvrsia (inciso I) em relao
aos temas nele versados, de forma que as exigncias processuais contidas no
referido dispositivo no foram satisfeitas. Cumpre frisar que no socorre
Agravante a transcrio integral das razes proferidas pelo Tribunal
Regional do Trabalho. Nesse contexto, o processamento do recurso de
revista encontra bice no artigo 896, 1-A, I, da CLT. Precedente da
Turma.
Agravo
de
instrumento
no provido.
(AIRR
1818-60.2013.5.03.0086, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues,
Data de Julgamento: 28/10/2015, 7 Turma, Data de Publicao: DEJT
06/11/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA
INTERPOSTO NA VIGNCIA DA LEI N 13.015/2014. ART. 896, 1-A,
DA CLT. ADMISSIBILIDADE. TRANSCRIO INTEGRAL DA
DECISO REGIONAL. IMPOSSIBILIDADE. Deve ser confirmada a
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negativa de seguimento do recurso de revista quando verificada a correo
do despacho denegatrio que consigna como bice ao prosseguimento da
revista a no indicao do trecho da deciso que configura o
prequestionamento da matria abordada, com sua transcrio e cotejamento
analtico nas razes recursais, a teor do que dispe o art. 896, 1-A, I e III,
da CLT. Cabe frisar que a transcrio integral da deciso impugnada no
cumpre a finalidade da norma, pois no h determinao precisa da tese
regional combatida no apelo, nem demonstrao analtica das violaes
apontadas. Assim, constata-se que tal procedimento visa to somente
contornar a aplicao da norma que trouxe um nus processual a mais para a
parte. Se assim fosse admitido, tornar-se-ia o novo pressuposto intrnseco de
admissibilidade um "nihil" jurdico. Precedentes. Agravo de instrumento
desprovido. (AIRR - 1965-71.2013.5.11.0019, Relator Ministro:
Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 28/10/2015, 5 Turma, Data de
Publicao: DEJT 06/11/2015)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA
INTERPOSTO NA VIGNCIA DA LEI 13.015/2014. NO
CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO 1-A DO ARTIGO 896 DA
CLT. NO PROVIMENTO. necessrio que a parte recorrente transcreva
os trechos da deciso regional que consubstanciam o prequestionamento das
matrias objeto do recurso de revista, promovendo o cotejo analtico entre os
dispositivos legais e constitucionais invocados ou divergncia
jurisprudencial noticiada, e os fundamentos adotados pela Corte de Origem,
no sendo suficiente a mera meno s folhas do acrdo regional nem a
transcrio integral e genrica da deciso recorrida nas razes do recurso de
revista. Incidncia do artigo 896, 1-A, I, da CLT. Agravo de instrumento a
que se nega provimento. (AIRR - 1934-71.2012.5.03.0031, Relator
Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento:
28/10/2015, 5 Turma, Data de Publicao: DEJT 06/11/2015)
Ante

exposto,

nego

provimento

ao

agravo

de

instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de
instrumento.
Braslia, 26 de abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Firmado por assinatura digital em 27/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.

Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 10012714EDA62C6969.

fls.38

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho

PROCESSO N TST-AIRR-1195-17.2013.5.10.0016
JOS ROBERTO FREIRE PIMENTA
Ministro Relator

Firmado por assinatura digital em 27/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.

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