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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

XIII EXAME DE ORDEM UNIFICADO


PROVA PRTICO-PROFISSIONAL

Aplicada em 01/06/2014
REA: DIREITO PENAL

PADRO DE RESPOSTA - PEA PROFISSIONAL


Enunciado
Diogo est sendo regularmente processado pela prtica dos crimes de violao de domiclio (artigo 150, do CP)
em concurso material com o crime de furto qualificado pela escalada (artigo 155, 4, II, do CP). Isso porque,
segundo narrou a inicial acusatria, no dia 10/11/2012 (sbado), Diogo pulou o muro de cerca de trs metros que
guarnecia a casa da vtima e, ento, aps ingressar clandestinamente na residncia, subtraiu diversos pertences e
valores, a saber: trs anis de ouro, dois relgios de ouro, dois aparelhos de telefone celular, um notebook e
quinhentos reais em espcie, totalizando R$9.000,00 (nove mil reais).
Na audincia de instruo e julgamento, realizada em 29/08/2013 (quinta-feira), foram ouvidas duas
testemunhas de acusao que, cada uma a seu turno, disseram ter visto Diogo pular o muro da residncia da
vtima e dali sair, cerca de vinte minutos aps, levando uma mochila cheia. A defesa, por sua vez, no apresentou
testemunhas. Tambm na audincia de instruo e julgamento foi exibido um DVD contendo as imagens gravadas
pelas cmeras de segurana presentes na casa da vtima, sendo certo que defesa foi assegurado o acesso ao
contedo do DVD, mas essa se manifestou no sentido de que nada havia a impugnar.
Nas imagens exibidas em audincia ficou constatado (dada a nitidez das mesmas) que fora Diogo quem realmente
pulou o muro da residncia e realizou a subtrao dos bens. Em seu interrogatrio o ru exerceu o direito ao
silncio.
Em alegaes finais orais, o Ministrio Pblico exibiu cpia de sentena prolatada cerca de uma semana antes
(ainda sem trnsito em julgado definitivo, portanto), onde se condenou o ru pela prtica, em 25/12/2012 (terafeira), do crime de estelionato. A defesa, em alegaes finais, limitou-se a falar do princpio do estado de
inocncia, bem como que eventual silncio do ru no poderia importar-lhe em prejuzo. O Juiz, ento, proferiu
sentena em audincia condenando Diogo pela prtica do crime de violao de domiclio em concurso material
com o crime de furto qualificado pela escalada. Para a dosimetria da pena o magistrado ponderou o fato de que
nenhum dos bens subtrados fora recuperado. Alm disso, fez incidir a circunstncia agravante da reincidncia,
pois considerou que a condenao de Diogo pelo crime de estelionato o faria reincidente. O total da condenao
foi de 4 anos e 40 dias de recluso em regime inicial semi-aberto e multa proporo de um trigsimo do salrio
mnimo. Por fim, o magistrado, na sentena, deixou claro que Diogo no fazia jus a nenhum outro benefcio legal,
haja vista o fato de no preencher os requisitos para tanto. A sentena foi lida em audincia.
O advogado(a) de Diogo, atento(a) to somente s informaes descritas no texto, deve apresentar o recurso
cabvel impugnao da deciso, respeitando as formalidades legais e desenvolvendo, de maneira
fundamentada, as teses defensivas pertinentes. O recurso deve ser datado com o ltimo dia cabvel para a
interposio. (Valor: 5,0)
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Gabarito Comentado
O examinando dever elaborar um recurso de apelao, com fundamento no artigo 593, I do CPP, apenas.
A petio de interposio dever ser endereada ao Juiz da Vara Criminal.
As razes do recurso devero ser endereadas ao Tribunal de Justia.
No mrito, o examinando deve alegar que:
(i) O crime de violao de domiclio deve ser absorvido pelo delito de furto qualificado, pois configurou um crimemeio, essencial execuo do crime-fim, que era o furto qualificado. Assim, deve ser excluda a condenao pelo
delito de violao de domiclio, restando, apenas, o delito de furto qualificado;
ii) No h que se falar em reincidncia, nos termos do artigo 63, do CP. Note-se que o delito em anlise no foi
praticado aps o trnsito em julgado de condenao anterior. Uma simples sentena condenatria no tem o
condo de gerar reincidncia;
(iii) Levando em conta o afastamento do delito de violao de domiclio, bem como o afastamento da
circunstncia agravante da reincidncia, o ru far jus diminuio da pena e consequente modificao de seu
regime de cumprimento, passando do semi-aberto para o aberto, nos termos do artigo 33, 2, c, do CP;
(iv) Levando em conta o afastamento da reincidncia, verifica-se que o ru faz jus substituio da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, do CP.
Ao final, o examinando dever elaborar os seguintes pedidos:
(i) Absolvio do crime de violao de domiclio;
(ii) Afastamento da circunstncia agravante da reincidncia;
(iii) Consequente diminuio da pena;
(iv) Consequente fixao do regime aberto para cumprimento de pena;
(v) Substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
Levando em conta o comando da questo, que determina datar as peas com o ltimo dia do prazo cabvel para a
interposio, ambas as peties (interposio e razes do recurso) devero ser datadas do dia 03/09/2013.

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 1

Enunciado
Gustavo, retornando para casa aps ir a uma festa com sua esposa, parado em uma blitz de rotina. Ele fica
bastante nervoso, pois sabe que seu carro est com a documentao totalmente irregular (IPVA atrasado, multas
vencidas e vistoria no realizada) e, muito provavelmente, o veculo ser rebocado para o depsito. Aps
determinar a parada do veculo, o policial solicita que Gustavo saia do carro e exiba os documentos. Como havia
diversos outros carros parados na fiscalizao, forma-se uma fila de motoristas. Gustavo, ento, em p, na fila,
aguardando sua vez para exibir a documentao, fala baixinho sua esposa: Vou ver se tem jogo. Vou oferecer
cem reais pra ele liberar a gente. O que voc acha? Ser que d?. O que Gustavo no sabia, entretanto, que
exatamente atrs dele estava um policial que tudo escutara e, to logo acaba de proferir as palavras sua esposa,
Gustavo preso em flagrante. Atordoado, ele pergunta: O que eu fiz?, momento em que o policial que
efetuava o flagrante responde: Tentativa de corrupo ativa!.
Atento(a) ao caso narrado e tendo como base apenas as informaes descritas no enunciado, responda
justificadamente, aos itens a seguir.

A)

correto afirmar que Gustavo deve responder por tentativa de corrupo ativa? (Valor: 0,70)

B)

Caso o policial responsvel por fiscalizar os documentos, observando a situao irregular de Gustavo,
solicitasse quantia em dinheiro para liber-lo e, Gustavo, por medo, pagasse tal quantia, ele (Gustavo)
responderia por corrupo ativa? (Valor: 0,55)

O mero sim ou no, desprovido de justificativa ou mesmo com a indicao de justificativa inaplicvel ao caso, no ser
pontuado.

Gabarito comentado
A questo objetiva extrair do examinando conhecimento acerca do iter criminis e dos crimes praticados por
particular contra a administrao pblica.
Nesse sentido, relativamente alternativa A, o examinando deve lastrear sua resposta no sentido de que o
delito de corrupo ativa (artigo 333 do CP) crime formal que no admite, via de regra, a modalidade tentada
(exceto, como exemplo recorrente na doutrina, se o crime for praticado via escritos). Alm disso, levando em
conta a narrativa do enunciado, percebe-se que o delito em anlise sequer teve o incio da execuo e, muito
menos, atingiu a consumao. Isso porque a corrupo ativa somente se consuma com o efetivo oferecimento ou
promessa de vantagem indevida, o que no ocorreu no caso narrado. Consequentemente, a conduta levada a
efeito por Gustavo atpica.
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No que se refere a alternativa B, por sua vez, o examinando deve indicar que caso Gustavo pagasse a quantia
solicitada pelo policial ele no responderia por corrupo ativa pelo simples fato de que tal conduta sequer est
descrita no tipo penal do artigo 333 do CP, configurando, portanto, fato atpico.

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 2

Enunciado
Antnio, auxiliar de servios gerais de uma multinacional, nos dias de limpeza, passa a observar uma escultura
colocada na mesa de seu chefe. Com o tempo, o desejo de ter aquele objeto fica incontrolvel, razo pela qual ele
decide subtra-lo.
Como Antnio no tem acesso livre sala onde a escultura fica exposta, utiliza-se de uma chave adaptvel a
qualquer fechadura, adquirida por meio de um amigo chaveiro, que nada sabia sobre suas intenes. Com ela,
Antnio ingressa na sala do chefe, aps o expediente de trabalho, e subtrai a escultura pretendida, colocando-a
em sua bolsa.
Aps subtrair o objeto e sair do edifcio onde fica localizada a empresa, Antnio caminha tranquilamente cerca de
400 metros. Apenas nesse momento que os seguranas da portaria suspeitam do ocorrido. Eles acham estranha
a sada de Antnio do local aps o expediente (j que no era comum a realizao de horas extras), razo pela
qual acionam policiais militares que estavam prximos do local, apontando Antnio como suspeito. Os policiais
conseguem alcan-lo e decidem revist-lo, encontrando a escultura da sala do chefe na sua bolsa. Preso em
flagrante, Antnio conduzido at a Delegacia de Polcia.
Antnio, ento, denunciado e regularmente processado. Ocorre que, durante a instruo processual, verifica-se
que a escultura subtrada, apesar de bela, foi construda com material barato, avaliada em R$ 250,00 (duzentos e
cinquenta reais), sendo, portanto, de pequeno valor. A FAC (folha de antecedentes criminais) aponta que Antnio
ru primrio.
Ao final da instruo, em que foram respeitadas todas as exigncias legais, o juiz, em deciso fundamentada,
condena Antnio a 2 (dois) anos de recluso pela prtica do crime de furto qualificado pela utilizao de chave
falsa, consumado, com base no artigo 155, 4, III, do CP.
Nesse sentido, levando em conta apenas os dados contidos no enunciado, responda aos itens a seguir.

A)

correto afirmar que o crime de furto praticado por Antnio atingiu a consumao? Justifique. (Valor: 0,40)

B)

Considerando que Antnio no preenche os requisitos elencados pelo STF e STJ para aplicao do princpio
da insignificncia, qual seria a principal tese defensiva a ser utilizada em sede de apelao? Justifique. (Valor:
0,85)

O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples meno ou transcrio do dispositivo
legal no pontua.

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Gabarito comentado
A questo trata do crime de furto e busca extrair do examinando conhecimento especfico sobre dois pontos
importantes acerca do tema: o momento consumativo do delito e a incidncia do privilgio. A primeira indagao
tem cunho eminentemente terico, enquanto a segunda de carter prtico, pois exige que o examinando saiba
interpretar informaes dadas no enunciado e, a partir delas, identificar a incidncia do privilgio, o que ser
capaz de reduzir significativamente a resposta penal a ser dada ao personagem da questo. Nesse sentido, para
fazer jus aos pontos relativos ao item A o examinando deve responder afirmativamente, indicando que o furto
atingiu a consumao. Com efeito, diversas teorias existem sobre o momento consumativo do crime de furto,
sendo certo que a predominante, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia dos Tribunais Superiores, a Teoria
da Amotio, segundo a qual a consumao ocorre quando a coisa subtrada passa para o poder do agente, mesmo
que num curto espao de tempo tal como ocorreu no caso narrado -, independentemente de deslocamento ou
posse mansa e pacfica da coisa. Tambm merece destaque, embora no seja o entendimento majoritrio,
reflexo sobre o momento consumativo do crime de furto narrado no enunciado com a adoo da Teoria da
Ablatio. Perceba-se que ainda assim a resposta seria a mesma: o furto foi consumado. Isso porque, para aqueles
que adotam a Teoria da Ablatio, o furto consuma-se quando o agente, depois de apoderar-se da coisa, consegue
desloc-la de um lugar para o outro fato que, da mesma forma, foi narrado no enunciado. Cabe ressaltar que a
Banca Examinadora, com o intuito de privilegiar a demonstrao de conhecimento jurdico, aceitar como
justificativa correta ambas as fundamentaes acima expostas, sem perder de vista que os Tribunais Superiores
adotam a Teoria da Amotio. Pelo mesmo motivo, entretanto, no ser pontuada a resposta que traga apenas a
afirmativa sim, desprovida de qualquer justificativa ou mesmo com justificativa equivocada.
No tocante ao item B, para que receba a pontuao respectiva, o examinando deve indicar que de acordo com
a questo, desconsiderando a argumentao no sentido de aplicao do princpio da insignificncia (que pelo
prprio enunciado afigura-se como inaplicvel), a principal tese defensiva deve ser o reconhecimento do furto
qualificado e privilegiado (artigo 155, 2, c/c artigo 155, 4, III, ambos do CP). Isso porque a qualificadora da
utilizao de chave falsa possui natureza objetiva, sendo compatvel com o furto privilegiado, que de ordem
subjetiva. O reconhecimento do furto privilegiado ou mnimo deve ser o argumento defensivo em sede de
apelao por trazer vrios benefcios a Antnio como a substituio da pena de recluso pela pena de deteno, a
diminuio da pena de um a dois teros ou aplicao da pena de multa. Cabe destacar que h muito tempo a
controvrsia sobre a possibilidade de furto privilegiado e qualificado foi superada, existindo diversos julgados
tanto no STF quanto no STJ sobre o tema. Inclusive, o prprio STF, no Informativo 580, manifestou-se sobre a
possibilidade de tal combinao, sendo, portanto, a melhor tese defensiva.

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 3

Enunciado
Jeremias foi preso em flagrante, no Aeroporto Internacional de Arroizinhos, quando tentava viajar para Madri,
Espanha, transportando trs tabletes de cocana. Quando j havia embarcado na aeronave, foi "convidado" por
Agentes da Polcia Federal a se retirar do avio e acompanh-los at o local onde se encontravam as bagagens. L
chegando, foi solicitado a Jeremias que reconhecesse e abrisse sua bagagem, na qual foram encontrados, dentro
da capa que acondicionava suas pranchas de surf, trs tabletes de cocana. Por essa razo, Jeremias foi
processado e, ao final, condenado pela Justia Federal de Arroizinhos por trfico internacional de entorpecentes.
Aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, foi expedido o mandado de priso e Jeremias foi recolhido
ao estabelecimento prisional sujeito administrao estadual, j que em Arroizinhos no h estabelecimento
prisional federal. Transcorrido o prazo legal e, tendo em vista que Jeremias preenchia os demais requisitos
previstos na legislao, seu advogado deseja requerer a mudana para regime prisional menos severo.

Responda de forma fundamentada, de acordo com a jurisprudncia sumulada dos Tribunais Superiores: Qual
Justia competente para processar e julgar o pedido de Jeremias? (Valor: 1,25)
A mera indicao da Smula no pontua.

Gabarito comentado
No obstante Jeremias ter sido condenado pela Justia Federal, a competncia para o processamento do pedido
da Justia Estadual, haja vista que Jeremias cumpre pena em estabelecimento sujeito jurisdio ordinria; da a
transferncia de competncia da execuo penal para a Justia Estadual, conforme preceitua a Smula 192 do
Superior Tribunal de Justia.
SMULA 192 - Compete ao Juzo das Execues Penais do Estado a execuo das penas impostas a sentenciados
pela Justia Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos administrao estadual.

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 4

Enunciado
Pedro foi preso em flagrante por trfico de drogas. Aps a instruo probatria, o juiz ficou convencido de que o
ru, por preencher os requisitos do artigo 33, 4, da lei 11.343/2006, merecia a reduo mxima da pena. Na
sentena penal condenatria, fixou o regime inicialmente fechado ao argumento de que o artigo 2, 1, da lei
8.072/90, assim determina, vedando a converso da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos,
com base no prprio artigo 33, 4, da lei 11.343/2006. O advogado de Pedro intimado da sentena.
luz da jurisprudncia do STF, responda aos itens a seguir.

A)

Cabe ao advogado de defesa a impugnao da fixao do regime inicial fechado, fixado exclusivamente com
base no artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90? (Valor: 0,60)

B)

Com relao ao trfico-privilegiado, previsto na Lei n 11.343/06, artigo 33, 4, possvel a converso da
pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos? (Valor: 0,65)

O examinando deve fundamentar corretamente sua resposta. A simples meno ou transcrio do dispositivo
legal no pontua.

Gabarito comentado
A questo objetiva extrair do examinando conhecimento atualizado acerca da jurisprudncia do STF.
Nesse sentido, relativamente ao item A, a resposta deve ser lastreada no sentido de que cabe, sim, impugnao ao regime
inicial fechado, fixado exclusivamente com base no artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90. Isso porque o STF, no HC 111.840/ES,
declarou inconstitucional a previso, na Lei dos Crimes Hediondos, da exigncia da fixao do regime inicial fechado. Na
oportunidade a Corte se manifestou no sentido de que a definio do regime deveria sempre ser analisada
independentemente da natureza da infrao. A CRFB/88 contemplaria as restries aplicadas Lei n 8.072/90, dentre as
quais no estaria a obrigatoriedade de imposio de regime extremo para incio de cumprimento de pena. Tal
posicionamento vem sendo reiterado pela Suprema Corte, sendo certo que a fixao do regime inicialmente fechado deve
conter uma fundamentao em concreto, sob pena de ofensa individualizao da pena.
No tocante ao item B, devemos observar que o STF, no HC 97.256/RS, decidiu que o artigo 33, 4, da Lei n 11.343/2006
inconstitucional ao vedar a converso da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Aps a reiterao do
entendimento pela Suprema Corte foi editada a resoluo n 5 do Senado com o seguinte teor: artigo 1 - suspensa a
execuo da expresso "vedada a converso em penas restritivas de direitos" do 4 do artigo 33, da Lei n 11.343, de 23 de
agosto de 2006, declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus
n 97.256/RS. Desta forma, possvel a converso da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos, desde que o
ru preencha os requisitos do artigo 44, do CP.

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