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LFG PROCESSO CIVIL Aula 08 Prof.

Fernando Gajardoni Intensivo II


18/10/2009
AO MONITRIA
4.6.

6 Etapa:

SENTENA

Apresentados os embargos ao mandado monitrio, bvio que vai haver


uma instruo processual. Vo ser colhidas provas, podem ser ouvidas
testemunhas, pode ser feita percia, se necessrio. Quando se apresentam
embargos, o procedimento se torna ordinrio. Aquele rito especial acaba e o
procedimento se passa a ser aquele procedimento ordinrio do CPC. Se
ordinrio, a ele se aplicam todas as regras do procedimento ordinrio. Mas o que
interessante notar sobre a sentena na ao monitria que para definir o alcance
e contedo dessa sentena, e mais do que isso, para a gente definir a natureza
dessa sentena, voc sabe o que de novo eu tenho que falar? Depende da natureza
dos embargos! Ento, eu vou colocar as duas posies. Como a jurisprudncia
duvidosa, a gente passa as duas. Vamos ver as duas situaes:
Os embargos ao mandado monitrio so ao. Vamos considerar esses
embargos como ao (minha preferncia). Quando voc considera que os
embargos so ao, o Judicirio julga a monitria ou ele julga os embargos? Se
voc considerar que os embargos so ao, o que o juiz julga so os embargos
porque o julgamento, em tese, da monitria, aconteceu na expedio do MPM. A
monitria foi julgada no momento da expedio do mandado de pagamento ou
entrega. No julgamento dos embargos, ns substitumos. Lembra que at aqui o
juiz fez um juzo de verossimilhana da existncia da obrigao com base em
probabilidade. Aqui, no. Aqui, o juzo um juzo de cognio exauriente. Nos
embargos ao mandado monitrio haver juzo de certeza. Eu afasto aquela
discusso sobre a probabilidade da existncia da obrigao e passo a me valer de
um juzo de certeza. Eu vou julgar os embargos e dizer: certamente existe ou no
existe a obrigao. E no, provavelmente existe ou no existe a obrigao.
Quando o juiz julga os embargos ao mandado monitrio, ele pode dar dois
tipos de julgamento. Vamos supor que, primeiro, ele pode desacolher. Como eu
estou considerando que os embargos so ao, eu no digo que ele julgou
improcedente a ao, mas que julgou improcedentes os embargos. Se ele julgar
improcedentes os embargos ao mandado monitrio, significa que a
verossimilhana se confirmou, ou seja, automaticamente, julgados improcedentes
os embargos, o juiz converte o mandado de pagamento e entrega em ttulo
executivo judicial, a execuo que se segue a partir do julgamento da
improcedncia dos embargos, uma execuo de ttulo judicial, com base em ttulo
475-J, do CPC que algo bvio. Julgou os embargos? Se ele julga os embargos, ele
tambm fixa, bvio, sucumbncia. Quem perdeu os embargos paga honorrios para
a outra parte. A grande dvida que surge a natureza jurdica dessa sentena.
Qual a natureza jurdica da sentena que julga improcedentes os embargos
monitrios? A sentena que falou: os embargos no colam, a verossimilhana se
confirmar e o mandado de pagamento e entrega est sendo to rnado ttulo
executivo judicial. De acordo com a doutrina uniforme, essa sentena, como toda
sentena de improcedncia, declaratria. Declara o qu? Declara que o autor no
tem razo.
A segunda opo que tem o juiz julgar procedentes os embargos. Se ele fez
isso, que o juzo de certeza (no de verossimilhana) que acolhe os embargos
nega a existncia da obrigao. E se ele nega a existncia da obrigao, ele afasta
a verossimilhana que ele constatou no comeo do processo. Se ele afasta a
verossimilhana, ele nega a existncia da obrigao e diz: aquele vale-padaria

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que, num primeiro momento parecia representar o crdito, no representa nada, j
que ficou provado no processo que quem pegou os pes, no foi o devedor, mas o
seu irmo que no estava autorizado a pegar em nome dele. E outra: ele mora
sozinho. Como poderia ter consumido tanto? aqui, tambm, por bvio, ter
sucumbncia. O embargado, ru dos embargos (autor da monitria) vai ter que
pagar honorrios. E o principal: qual a natureza jurdica da sentena que julga
procedentes os embargos ao mandado monitrio? Voc lembra que o juiz fez um
juzo de verossimilhana e mandou expedir o mandado de pagamento ou entrega?
E que esse mandado, caso o cara no contestasse, virava ttulo executivo? Esse
mandado, nesse caso especfico, foi embargado. Quando o juiz julga os embargos
monitrios, para essa teoria, ele no est julgando a monitria, mas os embargos.
A natureza s pode ser desconstitutiva. E por qu? Porque desconstitui o mandado
de pagamento ou entrega, forjado num juzo de verossimilhana. O embargo
extingue a ordem para entregar ou pagar fundada naquele juzo de
verossimilhana, que foi afastada pelo juzo de certeza que diz que no existe a
obrigao.
Ento, essas so as duas opes quando os embargos monitrios forem ao.
Para eu fechar, e a a gente v o que acontece se a gente considerar os embargos
como defesa, uma ltima observao sobre algo que no tem resposta na doutrina
e na jurisprudncia, altamente controvertido nos manuais. A questo a
seguinte: os embargos foram julgados procedentes. Afastou o juzo de
verossimilhana. Posso pegar esse documento escrito que o juiz entendeu que no
representa a obrigao e entrar com ao de rito comum, cobrando a mesma
obrigao? Repito: acolhidos os embargos do mandado monitrio, a parte pode
repropor pelo rito comum? Se for l no comeo, quando o juiz faz o recebimento da
monitria, o que acontece quando ele olha para o documento escrito e diz: isso
no me inspira verossimilhana? Ele vai mandar emendar ou indeferir a
monitria. Nesse caso, pode repropor pelo rito comum. Se l no comeo no
passou pelo juzo de verossimilhana, eu posso pegar esse documento e repropor
pelo rito comum porque ele no deixou tocar a monitria.
Agora, aqui, a situao diferente. Ele entendeu que parecia haver a
obrigao e tocou a monitria. Chegou no final, ele acolhe os embargos e fala: a
verossimilhana est afastada. possvel repropor tudo de novo? Existem duas
correntes a respeito do tema:
1 Corrente:
Diz que como o julgamento da procedncia dos
embargos ocorre no rito ordinrio, haveria negativa
de existncia da prpria
obrigao, em juzo definitivo, de modo que a coisa julgada impediria a
rediscusso.
defendida, entre outros, por um autor paraense, Talago. Para voc
entender a posio dele: eu entrei com uma ao monitria por conta da caderneta
de padaria. No final, o juiz julgou improcedentes os embargos. Ele j se
pronunciou sobre a obrigao completa. Ele atestou a inexistncia da obrigao.
No prprio julgamento dos embargos, que pelo rito ordinrio, ele j se
pronunciou pela obrigao completa. Ele afastou a obrigao. O prprio
julgamento dos embargos j faria coisa julgada sobre a existncia da obrigao. Eu
acho que essa posio a melhor. Mas h uma segunda posio.
2 Corrente:
Sustenta que no julgamento de procedncia dos
embargos, seria lcito ao juiz fazer um novo juzo sobre a verossimilhana do

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documento escrito, de modo que se ele simplesmente afastasse a obrigao pela
falta de prova
escrita idnea, poderia haver repropositura pelo rito comum.
Para essa posio, que a que me parece que no certa, se o juiz verificar
que o vale da padaria unilateral e que ele errou naquele juzo de verossimilhana
l no comeo, ele poderia nem ter estendido o mandato de pagamento ou entrega,
como ele no se pronunciou sobre o pagou, no pagou, comprou o po, no
comprou, a parte poderia repropor. Eu adotaria a primeira posio.
Os embargos quando tm natureza de ao, era isso que eu tinha para falar.
Agora, eu tenho que te passar a outra maneira: quando os embargos ao mandado
monitrio deixam de ter natureza de ao e passam a ter natureza de contestao,
ou natureza de defesa.
Se voc adotar os embargos como natureza de defesa, posio que o STJ s
vezes adota, a coisa mudaria de sentido. Isso porque o juiz no vai julgar os
embargos, mas a monitria. Ento, o que vai ser julgado a monitria e,
obviamente, esse julgamento, tanto quanto o dos embargos no levam a um juzo
de cognio sumria, mas a um juzo de cognio exauriente. O juiz vai julgar a
monitria num juzo de cognio exauriente, obviamente, fazendo coisa julgada. A
ideia aqui a de que se o juiz faz uma anlise da verossimilhana l no incio,
necessrio que quando ele julgue a monitria, ele confirme, se h ou no
verossimilhana. At porque a cognio da verossimilhana provisria que teria
que ser substituda por um juzo de certeza que s se daria num segundo
momento: em que o juiz julgasse, por sentena, a ao monitria. Da mesma
maneira que os embargos, existem duas possibilidades de o juiz julgar (ele no
julga aqui os embargos, mas a monitria):
1 Opo Improcedncia da monitoria. Essa a primeira possibilidade. Se
ele acolher a tese de que a monitria improcedente, ele afasta a verossimilhana
e, consequentemente, nega a existncia da obrigao. Ele fala: ao final, aquele
juzo de verossimilhana sobre a caderneta da padaria no se mostrou comprovado
vez que faltaram provas suficientes de que houve o consumo de Paes.
consequentemente, julgo improcedente a ao monitria e a pessoa no tem
direito a reclamar.
2 Opo Agora, ele pode tambm, dentro dessa mesma tica, julgar
procedente a ao monitria. E se fizer isso, o que ele faz? Da mesma maneira que
antes, constitui o mandado de pagamento ou entrega como ttulo executivo judicial
e, consequentemente, a partir daqui ele diz: h verossimilhana da obrigao e,
portanto, eu confirmo o juzo provisrio antes feito sobre a existncia ou
inexistncia da obrigao. Procedente a monitria, confirma o mandado de
pagamento ou entrega que vira ttulo executivo judicial. Improcedente a monitria,
afasta a verossimilhana e nega a existncia da obrigao. Basicamente so essas
as duas variantes, as duas possibilidades que temos.
Toda sentena de improcedncia declaratria. Se o juiz julga improcedente
a monitria, ele declara que o autor no tem direito. Ento, seria um juzo
declaratrio de improcedncia da monitria. Agora, se for procedente a monitria,
existe uma briga na doutrina violenta porque se for procedente, existe obrigao.
Ento:

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1 Corrente:
A sentena de procedncia seria declaratria tambm,
porque ela simplesmente
confirmaria o juzo de verossimilhana. Para essa
corrente, a sentena de procedncia meramente
declaratria
porque
o
mandado de pagamento ou entrega j foi expedido. A sentena aqui s
confirmaria aquele juzo de verossimilhana e, consequentemente, a
natureza seria declaratria.
2 Corrente:
A sentena de procedncia teria natureza constitutiva.
Por que? Porque ele
transformaria, constituiria o mandado de pagamento ou
entrega em ttulo executivo judicial. A
consequncia prtica que para essa
segunda corrente, ns estaramos diante de uma sentena de cunho constitutivo.
4.7.

7 Etapa:

RECURSOS

Aqui eu vou te mostrar mais uma vez como a jurisprudncia bagunada a


respeito do tema. Eu separei cinco situaes diferentes para a gente decidir qual o
recurso cabvel nessas cinco situaes diferentes. Todas relacionadas ao juzo
provisrio, aquele da expedio do mandado de pagamento ou entrega, ou ao juzo
definitivo (que o julgamento da monitria ou nos embargos por sentena). Eu
quero discutir com vocs as variantes a respeito disso.
1 Situao:
Recurso da deciso que indefere a expedio do MPE
Eu entrei com a monitria com base em documento escrito e o juiz falou que no
h verossimilhana. Se no h verossimilhana, no cabvel a monitria. Ento,
ele indefere a expedio do MPE, consequentemente, tambm indefere a inicial da
monitria. Pacfico: indeferimento da inicial, apelao com fundamento no art. 296,
do CPC.
2 Situao:
Deciso do juiz que defere a expedio do MPE Nessa
hiptese, o juiz analisou o documento escrito, fez o juzo de verossimilhana e de
probabilidade, e chegou concluso de que h indcios da existncia do crdito.
Portanto, ele determinou a expedio do mandado de pagamento ou entrega para
que o ru pague ou entregue a coisa no prazo de 15 dias. Sobre essa questo
existem duas posies na doutrina a respeito da recorribilidade.
1 Corrente:
Sustentada pelo Eduardo Talamini. Essa
seria uma deciso interlocutria e o recurso cabvel seria o agravo
de instrumento.
2 Corrente:
Dinamarco e Marcato. Essa corrente (que eu
prefiro) diz que essa deciso irrecorrvel. E usam o seguinte
fundamento para dizer isso: se o cara no concordar com o
mandato de pagamento ou entrega ele sofre algum nus? Ele vai
ter algum bem penhorado? O nome dele vai pro SPC? No. O que
ele faz? Ele embarga e prova a inexistncia da obrigao. Ele no
sofre nus algum no concordando com o mandato de pagamento
ou entrega porque ele pode embargar e provar a inexistncia da
obrigao. Para esses autores, essa deciso irrecorrvel porque a
defesa no vai ser feita no mbito recursal. Vai ser feita nos
embargos. No existe nenhum gravame pelo qual ele possa querer
mudar imediatamente a deciso provisria. Exatamente por ela ser

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provisria, ela pode ser mudada a qualquer tempo e a maneira de
fazer isso atravs dos embargos ao mandado monitrio.
3 Situao:
Da deciso que rejeita liminarmente os embargos ao
mandato monitrio Vocs viram na aula passada que o STJ para reconveno e
para prazo em dobro ele adota a teoria de que contestao. Para nus da prova,
adota que ao. Imagina a situao de que eu entrei com embargos ao mandato
da monitria no 20 dia. Manifestamente intempestivo. O juiz ento: est
intempestivo, rejeito liminarmente, converto o mandado de pagamento ou entrega
em ttulo judicial. Pela lgica: se voc adotar a teoria de que isso defesa, o
processo prossegue porque o que ele vai julgar a monitria. Se voc adotar a
teoria de que os embargos so ao, isso como se fosse um indeferimento da
inicial, consequentemente seria uma sentena. Adivinha qual a posio do STJ? De
que ao. O STJ, em julgamento recente, de maio de 2009. O STJ entendeu que
da deciso que defere liminarmente os embargos ao mandato monitrio cabe
apelao porque se trata de uma sentena. Vejam que complicado: a Smula 392
diz que cabe reconveno (defesa) a vem o prprio STJ e diz que da deciso que
indefere liminarmente os embargos cabe apelao. Como resolver isso? No tem
soluo. A soluo ficar em cima do muro.
4 Situao:
Da sentena que julga procedentes os embargos ou
improcedente a monitria Em bom portugus, o que o juiz falou aqui: no existe a
obrigao. Ele est acolhendo os embargos, com isso, afasta a obrigao. Da
sentena que julga procedentes os embargos ou improcedente a monitria, cabe
apelao no duplo efeito por causa do art. 520, do CPC, que diz que quando no
houver regra diferente, a apelao tem duplo efeito.
5 Situao:
Recurso da deciso que julga improcedentes os embargos
ou procedente a monitoria aqui que eu vou provar que a monitria no serve
para nada e se eu fosse voc, nunca entraria com a monitria. O erro da monitria
no Brasil vai residir nesta quinta hiptese de recorribilidade. Nessa hiptese, ns
estamos reconhecendo a existncia da obrigao, j que est desacolhendo os
embargos e julgando procedente a monitria. Se est reconhecendo a existncia
da obrigao, est fazendo o qu? Convertendo o MPE em ttulo judicial. Qual o
grande problema que temos aqui? Quando o juiz expediu o mandado de pagamento
e entrega l atrs, o ru foi citado e embargou. Quando embargou,
automaticamente, suspendeu a eficcia do pagamento e entrega. Na hora que voc
julga os embargos, tecnicamente, o que voc acha que deveria ser feito? Cessa a
suspenso do mandado e pagamento e entrega (suspensos por causa dos
embargos) e se prossegue para compelir o ru a pagar ou entregar a coisa. No
seria o lgico? Na Itlia assim. Na Itlia, julgou os embargos, acabou porque
consegue-se o prosseguimento da monitria j convertida em execuo de ttulo
judicial. O grande problema no Brasil que o legislador entendeu que da deciso
que julga dessa maneira os embargos, cabe apelao no duplo efeito. Sabe o que
isso significa? Que eu entrei com a monitria, o ru embargou, suspendeu a
eficcia do mandado de pagamento ou entrega, o juiz julgou improcedentes os
embargos. A pessoa no se conforma e apela. Quando ela apela, automaticamente,
mantm a suspenso dos embargos. Voc s vai ter a execuo quando julgar a
apelao (em 5 anos em mdia em SP). Ento, a monitria no Brasil no funciona
por isso, por causa desse efeito suspensivo.
Sabe qual a diferena entre uma monitria e uma ao de cobrana? O
risco do cara pagar na monitria e voc ficar sem honorrios. Se entrar com ao

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de cobrana, o cara contestar e o juiz julgar procedente, ele apela no duplo efeito.
Na monitria o mesmo raciocnio. Ele embarga, julgou improcedentes os
embargos, ele apela tambm no duplo efeito. A monitria um fracasso no Brasil
por causa desse efeito suspensivo. Voc quer resolver a monitria? Voc quer
tornar a monitria eficaz? Olha: pacfico que duplo efeito. Quem sustenta o
contrrio, o Marcato, o Dinamarco, sustenta de lege ferenda, com a inteno de
mudar. Mas pacfico que no regime brasileiro, por causa do art. 520, do CPC, que
fala nos embargos execuo, haver duplo efeito. Por isso, se voc tirar o efeito
suspensivo da monitria ela fica boa porque a na hora que julgasse os embargos, a
execuo j comearia. E deixa a apelao rolar no tribunal. Em primeira
instncia, a execuo provisria ia rolando.
5.

QUESTES PROCESSUAIS CONTROVERTIDAS

5.1.

Natureza jurdica da deciso que determina a expedio do MPE

Quando voc discute natureza jurdica de uma deciso, geralmente voc


discute natureza jurdica de sentena. Se condenatria, declaratria,
constitutiva, executiva ou mandamental. Nesse caso, algo estranho, porque no
h dvida na doutrina de que isso no uma sentena, que isso uma deciso
interlocutria. Ento, a primeira discusso a ser feita, antes da natureza jurdica :
d para classificar o provimento interlocutrio dentro da classificao declaratria,
condenatria, constitutiva, executiva ou mandamental? Se uma deciso
interlocutria d para fazer isso? Parece que d. Ento, superamos essa preliminar.
Quando o juiz reconhece a verossimilhana e manda expedir o mandado de
pagamento ou entrega, a deciso que ele profere a tem que natureza jurdica? Na
doutrina, h duas posies a respeito do tema.
1 Corrente:
Para alguns autores, essa deciso que expede o mandado,
condenatria. Essa
posio no tem como prevalecer porque se a deciso
condenatria, admite execuo e quando o juiz expede o mandado de pagamento
ou entrega, ele manda o cara pagar ou entregar, mas sem
execuo. Mas tem
gente que sustenta isso. E a segunda posio to ruim quanto a primeira.
2 Corrente:
A natureza da deciso que expede o mandado de
pagamento ou entrega mandamental. As decises de natureza mandamental tem
como principal caracterstica que so
vinculadas a uma ordem. O juiz no
est condenando. Ele est mandando. E o descumprimento de uma
deciso
mandamental j o qu? Medidas de coero. O grande problema do
descumprimento de deciso mandamental que a deciso mandamental gera
medidas de coero, tipo: sob pena de
desobedincia, pague sob pena de
multa. assim que funciona. A deciso mandamental vem
atrelada ao carter
da coercibilidade. Ela tem que ter um mecanismo de coero. E a vem a pergunta:
quando o juiz expede o mandado, ele fala: pague ou entregue porque o
documento espelha
verossimilhana. Mas pague ou entregue sob pena do
qu? De nada!
Para voc ver como as duas posies so horrorosas. Mas so as duas que h
na doutrina, na falta de uma categoria melhor para classificar essa deciso que
expede o mandado de pagamento ou entrega. E essa, na minha opinio, no uma
classificao possvel porque luz dos institutos que temos, no h nada que

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explique adequadamente o fenmeno de expedio do mandado de pagamento ou
entrega porque uma deciso provisria que no pode ser executada. E uma
deciso provisria que, caso no cumprida, no traz consequncia absolutamente
nenhuma pra quem descumpriu. E a converso em ttulo executivo no pena.
No meio de execuo indireta. Isso natural. Se fosse adotar essa posio, a
ao de cobrana tambm seria mandamental, porque o juiz fala cite-se, mas
cite-se sob pena do qu? De revelia! Percebeu o raciocnio?
5.2. A monitria nunca se prestar para solucionar crises de certeza, mas
apenas de adimplemento
O que eu pretendo que voc saiba a respeito dessa afirmao fundamental.
O que certo a se discutir na monitria a existncia de obrigao. Discusso
sobre existncia de obrigao crise de adimplemento. pague ou no pague.
Entregue ou no entregue. Existe ou no existe a obrigao. Crise de certeza no
envolve a anlise da existncia ou inexistncia de obrigao. Sabe quais so as
crises de certeza? So aquelas solucionadas pelos provimentos declaratrios ou
constitutivos. Investigao de paternidade, separao. A, no tem o pagou ou no
pagou. Aqui h crises sobre situaes jurdicas e no sobre a existncia de
obrigao.
A consequncia prtica dessa firmao que voc nunca na sua vida voc
vai ver no Brasil uma monitria cujo objeto seja uma sentena declaratria ou
constitutiva, exatamente porque ela no se presta a debelar crises de certeza, s
de adimplemento.
5.3.

Monitria sempre facultativa

Isso pacfico. sempre opo do credor. Por que facultativa sempre? O


credor, se quiser, pode pretender no renunciar honorrios. No tem aquele risco
do cara pagar sempre? Ento, a monitria sempre opcional.
5.4.

Monitria nos Juizados Especiais

Os Juizados Especiais Cveis tm previso na Lei 9.099/95 e os Federais na


Lei 10.259/01. Posso entrar com monitria nos juizados? Qual o problema de
entrar com monitria nos juizados? que o procedimento nos juizados
sumarssimo. Ele j , por si s, um procedimento especialssimo. E a monitria
tambm tem procedimento especialssimo. Como compatibilizar a monitria com
os juizados especiais? A monitria no muito compatvel com esse rito. Existem
duas posies na doutrina a respeito do cabimento da monitria nos juizados
especiais.
1 Corrente:
a posio da minha preferncia. Eu acho que no cabe
monitria nos juizados. E
estou bem acompanhado pelo FONAJE (Frum
Nacional dos Juizados Especiais) e tem o
FONAJEF
(Juizados
Especiais
Federais), composto por representantes de todos os estados do Brasil
que
militam nos juizados (juzes e desembargadores) para discutir os problemas dos
juizados. Todos
os anos eles emitem os enunciados do FONAJE, que so
consolidaes das interpretaes dos juizados de todo o Brasil. So como smulas,

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mas sem carter vinculante. So s orientaes. E o
enunciado 08, do FONAJE
diz que no cabe nenhum procedimento especial nos juizados especiais.
FONAJE: Enunciado 8 - As aes cveis sujeitas
aos procedimentos especiais no so admissveis nos
Juizados Especiais.
2 Corrente:
Capitaneada pelo Nri. Cabe monitria nos juizados. A
nica diferena que eles fazem questo de ressalvar que o primeiro ato no
juizado para marcar audincia de conciliao. O juiz
faz
o
juzo
de
verossimilhana, determina a expedio do mandado de pagamento ou entrega em
audincia de conciliao. Voc expede o mandado, no para o caboclo pagar
ou entregar extrajudicialmente, mas ele vai pagar ou entregar, no no prazo de 15
dias, mas na audincia de
conciliao. Ento, expede o mandado de
pagamento ou entrega e marca a audincia de conciliao.
Marcando
essa
audincia, o devedor ali teria que entregar. E se ele no comparece? Converteria o
mandado de pagamento em ttulo executivo judicial. E se ele comparece e
no quisesse entregar? A
ele embargaria.
5.5.

Ao monitria contra a Fazenda Pblica


Essa discusso est completamente superada. Vamos Smula 339, do STJ:
STJ Smula n 339 - DJ 30.05.2007 - cabvel
ao monitria contra a Fazenda Pblica.

A turma que defendia que no cabia, usava como fundamento o reexame


necessrio. Eu entro com a monitria. Se a Fazenda no contestar, o que acontece?
Vai converter o mandado de pagamento em ttulo. Precisaria, pela doutrina, de
reexame necessrio porque sentena condenatria proferida contra o Poder
Pblico. O STJ afastou essa discusso, falando que, nesse caso, a converso ex vi
legis e, consequentemente, no tem que falar em reexame necessrio porque
depende de um ato do juiz. A vontade do legislador, aqui, afasta o reexame
necessrio. Por isso que a smula 339, do STJ diz que cabe monitria. E a comea
uma execuo de ttulo judicial contra a Fazenda? Comea! E como que isso
acontece? Converte o mandado de pagamento ou entrega em ttulo executivo
judicial. E o que voc faz? Cita a Fazenda para opor embargos no prazo de 30 dias
ou, no opostos os embargos, expede-se precatrio e voc entra na fila. D para
compatibilizar com execuo de ttulo judicial, no muda nada.
5.6.

Ao monitria contra a incapaz

Desde que o credor no seja o representante do incapaz (porque se for


representante do incapaz, no cabe. No d para entrar com ao cobrando seu
prprio tutelado e defend-lo ao mesmo tempo. Nesse caso, melhor no caber a
monitria), cabe ao monitria, mas apenas para fins de pagamento com iseno
de custas e honorrios e embargos, nunca para converso ex legis em ttulo
judicial.
Eu sou credor, entro contra o incapaz que vem representado por algum. E
quem representa o incapaz tem duas opes: pagar para ter iseno de custas, ou

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embargar. Se ele no fizer nada disso, entende-se que no pode converter o
mandado de pagamento ou entrega em ttulo executivo judicial. Algum sugere por
qu? O direito do incapaz indisponvel. Teria que atuar o MP, o que quebraria o
procedimento da monitria. Por esse motivo, entende-se que, nessa hiptese
especfica no cabe a converso automtica do mandado de pagamento em ttulo
judicial porque alm do direito do incapaz ser indisponvel, voc teria que ter a
atuao do MP, algo que incompatvel com o rito da monitria. Isso o que diz a
doutrina a respeito do tema.
5.7.

Ao monitria e tutela antecipada

H compatibilidade entre monitria e tutela antecipada. E por que h


compatibilidade? Porque pode ser que a verossimilhana seja tanta, que o juiz no
expea s o mandado de pagamento ou entrega. Mas j mande o cara pagar com
fora executiva. Eu mostro para o juiz que se ele no pagar agora eu morro de
fome, eu sofro um dano irreparvel ou de difcil reparao. O juiz pode mandar
expedir o mandado de pagamento ou entrega e, ao mesmo tempo, conceder tutela
antecipada para determinar o imediato pagamento, pagamento esse que no vai
ser feito voluntariamente. Trata-se de uma deciso antecipatria de tutela. Se a
pessoa no cumprir, voc faz o qu? Executa! Ento, h compatibilidade entre a
monitria e a tutela antecipada. Eu posso perfeitamente determinar o pagamento
imediato sob pena de execuo desde que presentes os requisitos do art. 273, do
CPC. Apesar de caber, em tese, eu nunca vi nenhuma. Isso pacfico na doutrina.
Uma bela maneira de acabar com aquele suspensivo da apelao, o que o
juiz poderia fazer na hora que julga os embargos ao mandado monitrio? Ele d a
tutela antecipada na sentena porque a a apelao no vai ter efeito suspensivo. O
art. 520, VII fala que a apelao da sentena que deu tutela antecipada no tem
efeito suspensivo. Seria uma forma legal da gente poder acabar com isso.
5.8. Execuo da monitria e impugnao ao cumprimento de sentena
art. 475-L, CPC
Ns vimos e est todo mundo convicto que a monitria, caso o devedor no
embargue, converte em ttulo judicial. Caso os embargos sejam julgados
improcedentes, converte-se em ttulo extrajudicial. Ou seja, o resultado da
monitria, em regra, leva converso do MPE em ttulo judicial. A questo :
comeou a execuo de ttulo judicial e o devedor pode apresentar, para se
defender da execuo de ttulo judicial, impugnao com base no art. 475-L, do
CPC. Se a converso for por conta do julgamento dos embargos ao mandado de
pagamento ou entrega (o juiz, portanto, aceitou a defesa do devedor a respeito), a
impugnao na execuo s pode versar sobre as matrias do art. 475-L, do CPC.
Essa converso em ttulo judicial se operou. O ru vai ser citado para pagar em 15
dias sob pena de multa. Ele vai poder impugnar a execuo? Vai! Mas s no que
tange s matrias do art. 475-L, do CPC, porque se trata de ttulo judicial. Isso no
tem dvida. No precisava nem falar. Mas o que gera dvida o seguinte:
E quando a converso do MPE em ttulo judicial se d ex vi legis, ou seja,
pela inrcia o embargado? O cara no embargou, virou ttulo executivo judicial,
comea a execuo, cumprimento de sentena. Se ele no pagar em 15 dias, o que
acontece? Multa. Penhorei um bem. A pergunta : ele pode se defender na

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AO MONITRIA
execuo? Pode. Atravs do qu? De impugnao na execuo. a partir daqui que
surge a controvrsia porque:
1 Corrente:
Existe uma primeira posio na doutrina (que a que eu
prefiro) que diz que no tem discusso porque foi uma opo puramente dele no
se defender. Ele renunciou a todas as
defesas possveis nos embargos ao
mandado monitrio. A consequncia que na impugnao dele,
s
pode
alegar o art. 475-L. Ou seja, ele s pode apresentar aquelas defesas que o devedor
de
qualquer ttulo judicial poderia apresentar.
2 Corrente:
Mas existe uma segunda posio na doutrina (Nri) que
diz o seguinte: se no teve
alguma discusso sobre a existncia do crdito na
monitria (no teve porque ele no embargou),
ento, seria demasiadamente
formal que voc permitisse que o devedor impugnasse s com base na
matria do art. 475-L. Apesar de ser impugnao, o devedor pode alegar
qualquer matria que esteja
no art. 475, do CPC. uma impugnao de
sentena, mas o assunto que vai ser versado nele dos embargos execuo de
ttulo extrajudicial. uma maneira interessante de voc analisar a questo,
principalmente porque o art. 475 fala que voc pode alegar tudo isso, ou
seja, qualquer matria que
lhe seja lcito deduzir como matria de defesa no
processo de conhecimento. Ou seja, ou vou poder negar, inclusive, a existncia da
prpria obrigao. Eu vou reabrir toda discusso que deveria ter sido
feita
nos embargos ao mandado monitrio.
No me parece que tenha sido essa a inteno da legislao brasileira. Eu
acho que s o art. 475-L e ponto! Voc teve a chance de se defender nos
embargos. No se defendeu? Problema seu! No venha querer discutir tudo
porque seno, sabe o que vai acontecer? O caboclo no embarga nunca. Ele deixa
tocar para discutir tudo na execuo e no d para ser assim.
5.9.

Smula 384
Smula que saiu em junho de 2009:
STJ Smula: 384 - Cabe ao monitria para
haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial
de bem alienado fiduciariamente em garantia.

O DL 911/69 que trata do tema, diz que o credor pode pegar o bem do
devedor que no pagou a dvida para vender extrajudicialmente no leilo. Vende no
leilo, e abate o valor da dvida que ele tem com voc. O cara deve 20 voc vende o
fusca do cara por 10. Abate 10 da dvida, mas o cara ainda deve 10 mil. O que ele
pode fazer? Pegar o contrato, o demonstrativo do dbito do 20 e o recibo de venda
do carro por dez. Junta todos esses documentos e: monitria contra o devedor.
Monitria porque existe uma prova escrita sem eficcia de ttulo executivo que
representa adequadamente a obrigao. Eu nunca vi na minha vida uma venda
extrajudicial que desse valor maior do que o da dvida.
(Intervalo)

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MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL

MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL


Lei 12.016/09

O mandado de segurana tem um procedimento especial, mas da legislao


extravagante. E temos que dar todo destaque do mundo ao mandado de segurana
porque no dia 07/08/09 saiu a nova Lei de Mandado de Segurana, que a Lei
12.016/09. A gente vai trabalhar esse tema com calma.
Como eu fao todo incio de tema novo, eu indico bibliografia. Os livros no
mercado, os tradicionais esto desatualizados. Quais so? Aquele verde do
Hely,mas que no est atualizado. E tem um livro do Cassio Scarpinella Bueno.
Este est atualizado. Eu tambm escrevi com dois colegas (Procuradores do
Estado). Esse livro saiu pela Mtodo, com prefcio de Teresa Wambier. No
mercado, a gente tem poucos livros atualizados.
1.

HISTRICO

Vamos fazer uma breve anlise histrica porque naquela maldita prova de
certo e errado da Cespe cai parte histrica.
O fato que antes de 1934, no havia no Brasil previso de cabimento do
mandado de segurana. Antes de 1934, vale destacar, a Constituio vigente era a
de 1891, a constituio Republicana. Essa Constituio no previu o mandado de
segurana. Na poca, entendia-se que o habeas corpus servia para a tutela de
todos os direitos, mesmo aqueles que no fossem para proteger liberdade de
locomoo. Ento, antes de 1934, no havia mandado de segurana, mas havia a
possibilidade de voc usar o habeas corpus para controle de qualquer situao em
que o Estado praticasse um ato ilegal. O HC, portanto, fazia as vezes de MS antes
de 1934.
Getlio assumiu em 1930. Em 1934 fez uma nova Constituio. Mandado de
Segurana igual jabuticaba. S tem no brasil. Ele nasce em 1934, j com essa
finalidade que ele tem hoje, de controlar os atos de poder, de Estado.
instrumento tipicamente brasileiro. Hoje, todo mundo sabe que cabe mandado de
segurana contra direito lquido e certo. Antigamente falava-se em direito certo e
incontestvel. Isso durou at 1988: Direito certo e incontestvel. Se voc vir essa
referencia numa prova, no se assuste. Era a referencia que se fazia antigamente.
Em 1937, Getlio fechou o congresso e outorgou a Constituio de 1937. Em
1937 h uma terceira etapa da vida do mandado de segurana. Num momento
totalitrio, foi suprimido do texto constitucional a previso do mandado de
segurana. Entretanto, o destaque que eu fao nessa terceira etapa que, apesar
de cair fora do texto constitucional, ele continuou existindo. No CPC de 1939 havia
previso do mandado de segurana. Em 1939, o mandado de segurana era
legislao especial do CPC e no de legislao extravagante como hoje. Ento,

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apesar de o mandado de segurana ter sado da Constituio Federal em 1937, o
CPC fazia essa previso. Ele no deixou de existir. Apenas saiu da Constituio
Federal. Continuou a existir por norma constitucional.
A quarta etapa do histrico acontece em 1946, quando se deu o chamado
respiro democrtico, em que o Brasil viveu um pequeno perodo de democracia
entre Getlio e o Regime Militar. Em 1946 vem uma nova Constituio que
reinsere o MS em nvel constitucional, que foi regulamentado pela atual lei
revogada. Foi nesse perodo que surgiram as leis: 1533/51, 4166/62, 4348/64 e
5021/66. Essas quatro leis so leis de mandado de segurana. Todas nasceram
luz da Constituio de 1946. A Lei do Mandado de Segurana revogada fazia vrias
referncias Constituio e essa Constituio era a de 1946.
1967-1969: Ficou mantido no texto constitucional, o MS. Apenas no papel,
evidentemente. Se voc entrasse com o MS contra o regime militar, o AI-5 se
ocupava dele.
Finalmente, a constituio de 1988, que traz duas novidades:
Art. 5, LXIX Substitui-se a expresso direito certo e incontestvel por
direito lquido e certo.
LXIX - conceder-se- Mandado de Segurana para
proteger direito lqido e certo, no amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico;
A segunda novidade que a CF/88 criou outro instituto que no existe em
nenhum outro lugar no mundo, que o mandado de segurana coletivo: art. 5,
LXX, da CF:
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser
impetrado por: a) partido poltico com representao no
Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de
classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;
O mandado de segurana coletivo no funciona no Brasil.
A ltima etapa da nossa histria veio agora, no dia 07/08/09, quando Lula
sancionou a Lei 12.016/09, cujo art. 28 disse que entrou em vigor na data da sua
publicao. Eu tenho que falar um pouco sobre ela com vocs, para que vocs
entendam o que est por detrs dela. A criao dessa lei partiu de um ato do AGU
em 1996. portanto, ela partiu de uma iniciativa do AGU em 1996 (foram treze
anos). E Gilmar Mendes era o AGU, que nomeou uma comisso de juristas para
participar da elaborao. Todos juristas de peso: Arnold Wald, Carlos Alberto
Meneses Direito, Caio Tcito. Eles elaboraram esse anteprojeto de lei com trs
propsitos claros.

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MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL
O primeiro propsito principal a consolidao da disciplina do MS em um
nico diploma. Eu falei de 4 leis que foram realizadas de 1946 em diante que
disciplinaram o MS. Essas quatro leis, de acordo com o art. 29, da nova lei, foram
expressamente revogadas:
Art. 29. Revogam-se as Leis ns 1.533, de 31 de
dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962,
4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de
1966; o art. 3 da Lei n 6.014, de 27 de dezembro de
1973, o art. 1 da Lei n 6.071, de 3 de julho de 1974, o
art. 12 da Lei n 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art.
2 da Lei n 9.259, de 9 de janeiro de 1996.
Na verdade, elas foram incorporadas ao texto da Lei 12.016/09. o primeiro
propsito foi esse.
O segundo propsito da comisso foi compatibilizar o tratamento do tema
com a Constituio de 1988 (as leis que regulamentavam o tema nasceram sob a
gide da Constituio de 1946) e com a jurisprudncia construda desde 1951,
especialmente smulas. Voc vai ver que um monte de coisa sobre mandado de
segurana que estava sumulado, agora est positivado, a exemplo, da Smula 512,
do STF: no tem honorrios advocatcios em MS. Isso, que era uma smula,
agora est expressamente previsto na nova lei, no seu art. 25:

Art. 25. No cabem, no processo de mandado de


segurana, a interposio de embargos infringentes e a
condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios,
sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de
litigncia de m-f.
O terceiro e ltimo propsito da nova Lei de Mandado de Segurana foi
disciplinar o MS originrio (aquele que j impetrado nos tribunais: TJ, TRF, STJ,
STF, em segundo grau para cima) e regulamentar o MS coletivo. Em 1988 ele foi
criado, mas at 2009 no havia regulamentao. Agora resolveu o problema
porque o terceiro propsito era regulamentar o MS originrio e o MS coletivo, que
nasceu em 1988 e precisou de 20 anos para regulamentar o tema.
Esses so os trs propsitos que foram alcanados. Mas essa, na verdade, foi
uma leizinha meia-boca que no inovou em praticamente nada e, pior, acabou com
o mandado de segurana coletivo. Quando no tinha previso legal, a gente
interpretava. Com a previso legal que fizeram para o MS, limitaram
absurdamente o cabimento do MS coletivo. No a toa que partiu da AGU. Ou
seja, voc sabe quem foi o nico beneficiado com essa nova lei? O Poder Pblico.
Com todo o respeito, so juristas de primeira grandeza, mas a lei deixou muito a
desejar. Tanta coisa que dava para falar e eles no falaram. Por exemplo, quem o
ru no MS? a pessoa jurdica ou a pessoa fsica da autoridade coatora?
Acabaram com essa dvida? No. Colocaram os mesmos dispositivos e
continuamos com dvidas na jurisprudncia. Em vez de fazerem uma disciplina
meticulosa sobre a competncia, no previram esse tema tortuoso.
2.

PREVISO LEGAL E SUMULAR

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MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL
A norma central do mandado de segurana o art. 5. LXXIX e LXX da
Constituio e tambm a Lei 12.016/09.
Alm dessas leis centrais, eu tenho duas leis paralelas, que no tratam
diretamente do mandado de segurana, mas acabavam fazendo referncia a ele.
Ento, diretamente continuam sendo aplicveis. a Lei 8.437/92 e 9.494/97. Quem
quer concurso para advocacia pblica de modo geral, tem que saber essas leis de
trs para frente, de cor e salteado porque so as duas leis que disciplinam o
processo civil contra o poder pblico. So leis paralelas a respeito de mandado de
segurana. No tratam diretamente do tema.
E tambm o CPC. Aqui a gente vai perder um tempinho, nessa questo do
Cdigo de Processo Civil. Mas antes disso, eu chamo ao destaque o art. 24 da nova
Le, que repete o art. 19, da lei anterior. A ideia idntica. O art. 24 fala o seguinte:
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurana os
arts. 46 a 49 da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil.
Ou seja, tudo o que tem no CPC sobre litisconsrcio, aplica-se ao mandado
de segurana. Acontece que esse art. 24 esconde uma discusso por detrs, muito
maior do que a prpria discusso sobre litisconsrcio, que a questo da aplicao
subsidiria do CPC ao mandado de segurana. essa dvida que h: aplicao
subsidiria do CPC ao mandado de segurana. uma discusso interessante.
Num passado no muito distante (inclusive h julgado at hoje nesse
sentido), a jurisprudncia interpretava esse art. 24 (outrora 19) da seguinte
maneira (a anterior diferente da interpretao atual). Quando esse artigo diz que
se aplica ao mandado de segurana as regras sobre litisconsrcio previstas no
CPC, a contrario sensu diz que o resto no aplica. Ento, a partir do falecido art.
19, hoje, art. 24, grande parte da doutrina e da jurisprudncia sustentavam a no
aplicao subsidiria do CPC ao MS. Consequncia: a Lei do Mandado de
Segurana um microssistema normativo, como a Lei 9.099, ou seja, todos os
problemas tm que ser solucionados luz da prpria lei. Voc sabe ao qu essa
interpretao levou? Essa interpretao que diz que no cabe aplicao subsidiria
do CPC ao MS? Levou seguinte interpretao: eu tenho uma lista de julgados
nesse sentido, inclusive uma deciso do STJ de 2001 (relativamente recente para
uma jurisprudncia de mais de 70 anos), negando o cabimento de agravo de
instrumento no mandado de segurana. Voc entrava com mandado de segurana
e o juiz indeferia liminar. Todo mundo sabe que de deciso que indefere liminar
cabe mandado de segurana porque eles falavam no tem previso na lei de MS
para agravo. E se assim, eu no posso aplicar o CPC subsidiariamente porque o
art. 19 (agora o art. 24) diz que s se aplicam as regras do litisconsrcio.
Consequentemente, dessa poca o entendimento absurdo de que da deciso do
juiz que indefere a liminar no mandado de segurana, que no cabe agravo, sabe o
que cabe? Outro mandado de segurana. Como no cabe agravo, o expediente que
voc tem que usar nas vias processuais, quando no cabe recurso, o prprio
mandado de segurana. dessa poca, por exemplo, o entendimento de que no
cabia no mandado de segurana outras intervenes de terceiro. E por qu?
Porque seno tinha previso na lei do mandado de segurana, consequentemente,
no podia aplicar.

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MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL
Acontece que de 200 para c, embora ainda se achem vrios julgados dessa
corrente, a jurisprudncia do STJ evoluiu profundamente e hoje parece estar
pacificado no mbito do STJ o entendimento pela plena aplicao subsidiria do
CPC Lei do MS. Por exemplo, no STJ diz que cabe agravo de instrumento em
mandado de segurana. Da deciso do juiz que indefere a liminar, no cabe
mandado de segurana, cabe agravo de instrumento. Alis, se havia alguma
discusso sobre o cabimento do agravo, essa discusso acabou porque hoje tem
disposio legal expressa (art. 15, 3, da nova lei):
3 A interposio de agravo de instrumento
contra liminar concedida nas aes movidas contra o
poder pblico e seus agentes no prejudica nem
condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se
refere este artigo.
Ento, a discusso sobre agravo, acabou. Mas mesmo que no tivesse na lei,
a jurisprudncia do STJ j teria resolvido.
Outra discusso interessante: outro dispositivo do CPC que aplica por conta
da interpretao que aplica o CPC subsidiariamente. Um exemplo o art. 241. H
alguns artigos do CPC que a gente no d muito valor para eles, mas eles so
muito importantes. O art. 241 fala do incio do prazo para a contestao, que diz
que comea a correr o prazo da juntada aos autos do mandado de citao (do AR,
da precatria). No tem previso na LMS de quando comea a correr o prazo para
a autoridade coatora comear a prestar informaes. Se eu no aplicar o CPC vou
usar o qu para usar esse prazo?
Questo da aplicao do art. 515, 3, ao MS:
Art. 515, 3 Nos casos de extino do processo
sem julgamento do mrito (art. 267), o tribunal pode
julgar desde logo a lide, se a causa versar questo
exclusivamente de direito e estiver em condies de
imediato julgamento. (Acrescentado pela L-0010.3522001)
Na jurisprudncia do STJ h julgados nos dois sentidos. O art. 515, 3, fala
da aplicao da Teoria da Causa Madura. Quando a questo for puramente de
direito e no precisar de prova, o tribunal no precisa anular a sentena extintiva
ele pode julgar j o mrito. No mbito do STJ, voc encontra julgados que adotam a
posio mais antiga dizendo que no aplica porque no tem previso na lei de
mandado de segurana. Mas h julgados dizendo que como se aplica o CPC ao MS,
voc aplicaria o art. 515, 3. H muita divergncia de posio. A Procuradoria/SP
coloca uma questo dizendo que no se aplica a Teoria da Causa Madura no
recurso ordinrio em MS. Mas h vrios julgados dizendo que aplica. No pode
colocar uma questo dessa em concurso. Eles tiveram que anular a questo. E
bvio que a tendncia pela aplicabilidade, em razo da evoluo da disciplina
da matria.
Mas importante se dizer que cabe aplicao subsidiria do CPC Lei do
MS. Apesar dessa evoluo que est acontecendo, ainda restaram alguns
entendimentos (ou pelo menos um entendimento) que no tem lgica frente

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MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL
aplicabilidade do CPC. Por exemplo, o entendimento esboado nas Smulas 597,
do STF e 169/STJ, que falam a mesma coisa:
STF Smula n 597 - DJ de 5/1/1977, p. 64 No
cabem embargos infringentes de acrdo que, em
mandado de segurana decidiu, por maioria de votos, a
apelao.
Sabe por que o STF editou essa smula? porque no tinha previso de
embargos infringentes na LMS. Acontece que a jurisprudncia evoluiu e falou que
se aplica subsidiariamente. O que deveria acontecer com essa smula? O
cancelamento. Tecnicamente, essa smula deveria ser cancelada. E por que no
vai ser cancelada? Porque a nova lei falou expressamente no art. 25. Antes no
tinha previso, ento tinha que caber porque se aplicava subsidiariamente o CPC.
Agora tem previso. E qual a previso do art. 25? Que no cabem os embargos
infringentes.
STJ Smula n 169 - DJ 22.10.1996 - So
inadmissveis embargos infringentes no processo de
mandado de segurana.
Se tem um tema que voc precisa estudar smula mandado de segurana.
A leitura da smula sobre MS j praticamente um curso sobre MS. Durante a
aula, falaremos sobre elas, mas neste momento, eu gostaria de passar quais so.

Smulas do STJ:

Smulas do STF:
101, 266 at 272, 304, 392, 405, 429, 430, 433,
474, 506, 510 at 512, 597, 622 at 632 e 701.

41, 105, 169, 177, 202, 212, 213, 333 e 376.

Essas so as smulas sobre mandado de segurana.


3.

CONCEITO
Existe um conceito da doutrina e da lei. E temos que trabalhar com ambos.

Conceito da doutrina (de Kasuo Watanabe): o instrumento diferenciado e


reforado de eficcia potenciada que ativa a jurisdio constitucional das
liberdades pblicas.
A ideia do professor Kasuo Watanabe que o mandado de segurana seria
uma ferramenta fundamental para que eu ativasse a tutela das garantias
constitucionais. Nessa medida em que eu ativo a tutela das garantias
constitucionais, o mandado de segurana se destacaria j que a eficcia dele
muito maior do que a dos demais instrumentos colocados pelo sistema.
Conceito legal de mandado de segurana diferente porque ele decorre
expressamente do art. 5., LXIX da CF e, por questes didticas, vamos dissecar
esse conceito em vrios itens. Depois eu pego item por item e trabalhamos.

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LXIX - conceder-se- Mandado de Segurana para
proteger direito lqido e certo, no amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsvel pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do
Poder Pblico;
3.1.

Mandado de segurana uma garantia

Para voc ter ideia do que garantia, Rui Barbosa conseguiu explicar isso.
Ele fazia uma distino entre direitos, deveres e garantias. E isso merece sua
ateno.
Direitos e deveres so dispositivos declaratrios, variando entre eles
apenas a sujeio.
Ou seja, toda vez que a CF enuncia algo, ela faz isso apontando para mim
como sujeito passivo ou para mim como sujeito ativo. Se sou o sujeito passivo do
enunciado, dever. Se eu sou o sujeito ativo, direito.
Garantias, para Rui Barbosa, seriam os dispositivos assecuratrios, os
dispositivos garantidores dos direitos.
E ele at faz a seguinte observao: inclusive, costumam constar do mesmo
dispositivo constitucional. Ele enuncia o direito e j d a garantia.
Rui Barbosa, para explicar essa sua teoria, d o seguinte exemplo: a
Constituio vem e diz que todos so livres, portanto, um direito, j que est
apontado para mim. Portanto, se for afrontada minha liberdade, eu tenho as
seguintes garantais para poder restabelecer ou reparar a liberdade:

Habeas corpus e a
Indenizao por erro judicial, prevista especificamente para as
hipteses de crime.

Ento, a liberdade seria o direito, o habeas corpus e a ao de indenizao


por erro judicial, as garantias. Ele fala que a privacidade um direito (h um
dispositivo constitucional que expressamente diz que todos temos direito vida
privada). O sujeito ativo da vida privada sou eu. Mas qual a gratinai, qual o
instrumento que o Estado me deu para garantir a preservao da minha
privacidade? Olhando os dispositivos constitucionais voc vai ver que esto l a
inviolabilidade de domiclio, telefnica, de correspondncia, etc. Enfim, o que eu
quero que voc perceba que os instrumentos garantidores da privacidade
correspondem proteo do domiclio, s comunicaes telefnicas e s
correspondncias.
E o mandado de segurana? garantia para proteger o qu? Que direito o
mandado segurana protege? Aqui, Rui Barbosa, vem com toda tcnica que lhe era
peculiar para dizer o seguinte: a principal caracterstica de um Estado que se diz
de direito que o prprio Estado elaborador da norma tambm se sujeita norma.
Diferentemente da poca do Estado absolutista, em que o rei fazia e desfazia a lei
conforme a sua vontade. A vontade do Estado era a vontade do rei. Aqui, o prprio

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MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL
Estado que fez a norma, tambm tem que respeitar a prpria norma que ele
elaborou. Caso o Estado que deveria obedecer a norma, no obedea, caso o
Estado no corresponda ideia do Estado de direito, a garantia para poder tutelar
o Estado e obrig-lo a seguir a lei o mandado de segurana. E conclui que para
garantir o Estado de direito (direito de todo ns), a garantia o mandado de
segurana.
De acordo com o art. 60, 4, IV, da CF, as garantias previstas na CF so
clusulas ptreas. Qual a consequncia prtica? No Brasil no d, nem por
emenda, retirar o mandado de segurana do texto constitucional, como fez Getlio
na Constituio de 1937.
3.2.

Mandado de segurana direito individual ou coletivo

Aqui eu no tenho nada para acrescentar, a no ser que no Brasil o mandado


de segurana se presta para a defesa, tanto dos interesses individuais, quanto dos
coletivos, ou seja, metaindividuais. Tanto dos interesses de um nico indivduo,
quanto o de uma coletividade. Vamos conversar sobre mandado de segurana
coletivo nas aulas de direitos difusos, mas pela nova lei, o art. 21, nico, o
mandado de segurana coletivo s cabe na tutela dos interesses coletivos,
individuais homogneos. Ele deixa de fora os difusos. Eles limitaram o cabimento
do mandado de segurana coletivo s aos interesses coletivos e aos interesses
individuais homogneos. Consequentemente, no cabe nos difusos de acordo com
a nova lei do MS. Mas as repercusses prticas disso, veremos quando eu falar
sobre MS coletivo.
Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo
mandado de segurana coletivo podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta
Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que
seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;
II - individuais homogneos, assim entendidos,
para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e
da atividade ou situao especfica da totalidade ou de
parte dos associados ou membros do impetrante.
3.3.

Mandado de segurana e direito lquido e certo

Toda vez que voc entra com uma ao, essa ao tem um suporte. Esse
suporte, ns no Brasil, chamamos de causa de pedir. Toda ao, sem exceo, no
Brasil pelo menos, onde adotamos a teoria da substanciao, composta de dois
tipos de suporte:
1)
Suporte de fato quando eu entro com uma ao, eu narro uma
situao de fato, conto para o juiz uma histria. Mas, sem prejuzo dessa
situao de fato, apresentamos tambm um:
2)
Suporte de direito Isso no responde aquilo que a doutrina
confusamente chama de causa de pedir prxima e remota. E quem j est
estudando isso h mais tempo, sabe que uma baguna,
porque tem autores

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que falam que a prxima o fato e a remota o direito. E h autores que falam
que a remota o fato e a prxima o direito.
Acontece que o MS no seria diferente. Tambm para o MS eu preciso de
um suporte de fato e de direito. A diferena do MS para as demais aes, e a ideia
de direito lquido e certo surge a partir disso, que, quanto ao suporte de fato, tem
que haver incontrovrsia. Ou seja, no pode haver dvida sobre a ocorrncia do
fato. A inexistncia de dvida sobre o fato s ocorre se ns estivermos diante de
uma demonstrao cabal pelo autor da ao da ocorrncia desse fato. E a nica
maneira de se demonstrar cabalmente a existncia de fato, sem dvida, atravs
da prova documental que, de todas as provas existentes no sistema processual o
nico tipo de prova que considerado prova pr-constituda, na medida em que se
trata de um evento cuja existncia j pode ser documentada antes do ajuizamento
da ao. Prova pr-constituda prova documental, que j existe antes do
ajuizamento da ao.
Isso quer dizer que se entro com o MS, eu tenho que provar cabalmente a
ocorrncia do suporte de fato e essa prova tem que ser feita por prova documental.
Isso porque o MS no admite dilao probatria. Significa dizer que no vou poder
produzir percia, no vou poder ouvir testemunha. No vou poder fazer mais nada,
seno apresentar documentos na inicial. Foi uma opo do legislador, a bem da
celeridade. Voc poderia imaginar o mandado de segurana com prova
testemunhal, mas no seria to rpido. Ento, o legislador fez uma opo: quando
se tratar de mandado de segurana, s cabe prova documental pr-constituda.
De acordo com a doutrina brasileira, a existncia de prova pr-constituda
uma condio especial da ao mandamental. Alis, condio especial ligada
intimamente ao interesse processual. Voc se lembra que o interesse processual
tem duas vertentes? O interesse processual necessidade e o interesse processual
adequao. Quando eu entro com o mandado de segurana sem a prova prconstituda me falece o interesse processual adequao porque a medida no
adequada, j que eu vou precisar produzir provas. Consequentemente, o que o juiz
faz? Extingue o processo. Indefere a inicial por falta de interesse processual
adequao. possvel at que voc tenha o direito, mas voc no tem prova prconstituda do fato incontroverso, ento, no pode se valer do mandado de
segurana.
Na minha experincia profissional, eu tenho exemplos de mandados de
segurana tpicos de indeferimento. Eu indefiro todos. O caboclo entra com
mandado de segurana porque tomou multa, dizendo que no dirigiu o carro
naquele dia. Eu quero que ele me prove pr-constituidamente que ele no dirigiu o
carro naquele dia ou que algum da famlia dele no dirigiu o carro naquele dia.
Daria para trazer prova pr-constituda? Daria. Ele me prova que o carro dele foi
roubado. casustico. Eu peguei um caso de um decreto expropriatrio para tomar
a rea de uma pessoa. Ela entrou com mandado de segurana dizendo que se
expropriarem, vo um aterro sanitrio, vulgo lixo, dizendo que aquilo afetaria o
lenol fretico, toda gua da cidade. Como que ela vai provar que aquilo vai
acontecer? Mandado de segurana? Vale ao popular, ao civil pblica. Mandado
de segurana, no.
O suporte de fato tem que ser incontroverso. A minha dvida (e essa uma
dvida que no existe mais, porque j est resolvido) se a matria de direito pode
ser controvertida. E essa dvida sobre a controvrsia da matria de direito ela

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acabou com a Smula 625, pelo STF. Por que o Supremo editar uma smula para
resolver esse problema? Porque num passado, no muito distante, entrar com
mandado de segurana e um mandado de segurana horroroso para julgar esse
para discutir ndice de aumento de setor pblico. O cara entra, dizendo que tem
direito a um reajuste de 3,33% e passa por umas cinco leis que foram alterando o
vencimento do servidor pblico. Essas aes so dificlimas de julgar porque voc
tem que verificar 5 ou 6 leis e a evoluo no tratamento do salrio do caboclo na
legislao. E na legislao municipal, que mais confuso ainda. A juizada tava
fazendo o seguinte: nessas aes que discutiam matria jurdica complexa,
indeferia a inicial dizendo que no h direito lquido e certo porque h
controvrsia na matria. A matria intrincada. No mandado de segurana, a
controvrsia tem que ser de fato e naqueles casos havia controvrsia de fato.
Estava l: eu sou professor e estava na ativa no perodo dessas cinco leis. No h
dvida quanto a isso. Agora, matria de direito, essa tem que ser enfrentada. Por
isso, o STF editou essa smula, a 625, dizendo que controvrsia sobre matria de
direito no impede a concesso de mandado de segurana. O direito pode ser
controvertido.
Para encerrar o direito lquido e certo, eu tenho trs observaes:

1 Observao: Qual a relao entre ao monitria e mandado


de segurana? Eu tenho certeza que isso pode ser perguntado. Ambas
so processos documentais. Essa a relao. Exigem prova
documental. uma relao que passa despercebida por grande parte
dos estudiosos do tema.

2 Observao: Da mesma maneira que a monitria, tem-se


entendido que no possvel a documentalizao da prova oral para
fins de impetrao do mandado de segurana. No d para pegar trs
testemunhas, ir l no cartrio de notas e fazer uma escritura
declarando que a pessoa no dirigia o carro para que possa entrar com
mandado de segurana porque isso seria uma forma de transformar
prova oral em documento, burlando a sistemtica da lei. E isso no
possvel.

3 Observao: Existe uma nica hiptese em que possvel a


impetrao de mandado de segurana sem a prova documental. E
essa hiptese que j existia na anterior lei e continua existindo na
atual est no art. 6, 1 e 2, da nova Lei de Mandado de
Segurana. a nica hiptese que voc pode entrar sem a prova
documental:
1 No caso em que o documento necessrio
prova do alegado se ache em repartio ou
estabelecimento pblico ou em poder de autoridade que
se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro, o juiz
ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse
documento em original ou em cpia autntica e marcar,
para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias.
O escrivo extrair cpias do documento para junt-las
segunda via da petio.

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2 Se a autoridade que tiver procedido dessa
maneira for a prpria coatora, a ordem far-se- no
prprio instrumento da notificao.
A lei no estabelece sano para o descumprimento, caso a autoridade
coatora no junta o documento. Algum sugere o que o juiz pode fazer? Eu posso
aplicar, subsidiariamente, os arts. 355 e seguintes, do CPC, que tratam da exibio
de documento. Olha o que diz o art. 259:
Art. 359 - Ao decidir o pedido, o juiz admitir
como verdadeiros os fatos que, por meio do documento
ou da coisa, a parte pretendia provar: I - se o requerido
no efetuar a exibio, nem fizer qualquer declarao no
prazo do Art. 357; II - se a recusa for havida por
ilegtima.
Quer dizer, se eu falo que o documento da prova est com a autoridade
coatora, ela no junta, eu presumo que o fato incontroverso. Eu tenho que aplicar
subsidiariamente o CPC, at por falta de recurso. Ento, se o documento est com
a autoridade coatora, presumo como verdadeiro. E se o documento estiver com
terceiro? A lei no fala que pode requerer de terceiro? Olha o que diz o art. 362:
Art. 362 - Se o terceiro, sem justo motivo, se
recusar a efetuar a exibio, o juiz lhe ordenar que
proceda ao respectivo depsito em cartrio ou noutro
lugar designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao
requerente que o embolse das despesas que tiver; se o
terceiro descumprir a ordem, o juiz expedir mandado de
apreenso, requisitando, se necessrio, fora policial,
tudo sem prejuzo da responsabilidade por crime de
desobedincia.
Voc percebeu que til a aplicao subsidiria do CPC. Tem que aplicar!
3.4.

No amparado por HC ou HD

(Intervalo)

Tem-se entendido que o mandado de segurana tem carter residual. E essa


ideia parte exatamente do raciocnio de que s cabe mandado de segurana se no
houver habeas corpus e habeas data. At aqui, nenhuma novidade. Sobre o habeas
corpus, tambm no tem dificuldade porque, afinal de contas, se voc vai discutir
liberdade de locomoo, no tem dvida, voc entra com habeas corpus.
Quanto ao habeas data, voc precisa fazer uma diferenciao. E a que o
bicho pega. O habeas data tem previso na Lei 9.507/97. O dispositivo que regula o
habeas data, que fala especificamente do habeas data o 7:
Art. 7 Conceder-se- habeas data:
I - para assegurar o conhecimento de informaes
relativas pessoa do impetrante, constantes de
registro ou banco de dados de entidades governamentais
ou de carter pblico;

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II - para a retificao de dados (PRPRIOS),
quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso,
judicial ou administrativo;
III - para a anotao nos assentamentos do
interessado, de contestao ou explicao sobre dado
verdadeiro mas justificvel e que esteja sob pendncia
judicial ou amigvel.
De todos os dispositivos, d para perceber que o habeas data tutela direito
informao. Mas informao de quem? Informaes prprias, informaes do
impetrante. Fiz questo de grifar as trs para te mostrar isso. Se as informaes
forem prprias, eu quero corrigir minha FAC, eu quero corrigir meus dados que
constam do banco de dados do Serasa, que um banco pblico. Agora, se a
informao no for prpria, for de terceiro, no cabe habeas data. Se o carter do
mandado de segurana residual, no cabendo habeas data, na lgica, caber
mandado de segurana. Eu quero que voc perceba, portanto, que o que define o
cabimento do mandado de segurana a residualidade. Se no cabe habeas
corpus (liberdade de locomoo), se no cabe habeas data (informaes prprias),
cabe, consequentemente, mandado de segurana.
Exemplo tpico da jurisprudncia, inclusive da jurisprudncia do STJ o caso
de MS impetrado por prefeitura para obter informao sobre a arrecadao do
Estado para fins de repasse do ICMS. O STJ d esse exemplo. O ICMS que o
municpio recebe depende de quanto o Estado arrecadou. Essa informao
pblica. No uma informao sobre o municpio. No uma informao no
cadastro do Estado sobre o municpio. Para o municpio obter essa informao, no
via habeas data, mas mandado de segurana porque a informao no prpria.
Cuidado com essa questo.
3.5.

Contra ato ilegal e abusivo praticado por autoridade pblica ou

afim
Eu gostaria, aqui, algumas consideraes preliminares. bvio que o que
voc vai atacar pela via do MS uma conduta, um ato. Essa conduta poder ser:

Conduta omissiva E o mandado de segurana se presta a atacar a


omisso. mais raro.
Conduta comissiva

O ato, alm de ser comissivo ou omissivo, pode ser tambm:

Ato atual atos atuais so os que esto ocorrendo.


Ato iminente Atos que esto prestes a ocorrer. Nesse tpico que
surge a interessante figura do mandado de segurana preventivo (que se
presta a evitar a prtica do ato). Sabe onde muito comum mandado de
segurana omissivo? Tributrio. Como assim? A empresa est na
iminncia de ser autuada pela receita. O que ela faz, se entende que a
autuao ilcita? Entra com mandado de segurana preventivo, mas
esse no o objeto deste momento. Este momento para a gente
discutir o ato, que pode ser omissivo ou omissivo, atual ou iminente.

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Para te explicar o cabimento do ato, queria fazer uma sugesto didtica. Que
tipos de ato voc conhece?

Ato
Ato
Ato
Ato

administrativo
legislativo
judicial
poltico ou interna corporis.

Eu quero discutir o cabimento do mandado de segurana contra cada um


desses atos. Cabe mandado de segurana contra todos esses atos?
a)

Ato administrativo

Eu no tenho dvida de que o cabimento do mandado de segurana contra


ato administrativo a regra do sistema. O ato administrativo, por si s, j
atacvel via mandado de segurana. Esse mandado de segurana foi feito
justamente para controlar os atos da administrao, os atos do poder estatal.
Ento, o cabimento do mandado de segurana contra ato administrativo a regra.
Acontece que aqui, mais importante do que voc saber a regra, voc saber
a exceo e tem uma exceo no cabimento do mandado de segurana contra ato
administrativo. Quer dizer, existe uma hiptese que no cabe. E que hiptese
essa? a hiptese que vamos analisar em um minuto: art. 5., I, da nova Lei de
Mandado de Segurana.
Art. 5 No se conceder mandado de segurana
quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso
administrativo
com
efeito
suspensivo,
independentemente de cauo;
No caber mandado de segurana contra ato administrativo com duas
condies: com efeito suspensivo e sem cauo. Est tudo na lei. No cabe
mandado de segurana contra o ato administrativo em recurso administrativo com
efeito suspensivo e sem cauo. Quer dizer, sem que se tenha que pagar nada para
recorrer. Qual a lgica por traz da norma, ao dizer que no cabe mandado de
segurana contra ato administrativo que tem efeito com efeito suspensivo e que eu
no tenho que pagar nada para entrar com o recurso? A lgica muito simples:
no existe exeqibilidade do ato. Sim, porque com o recurso administrativo, eu
consigo fazer o qu? Suspender os efeitos da deciso e, consequentemente, aquele
ato que eu pretendo atacar, no vai me causar gravame. Nesse caso que o ato
processual no vai me causar gravame, porque tem efeito suspensivo e eu no
preciso pagar nada para entrar com o recurso, se eu entrar com o mandado de
segurana, estaremos diante de uma tpica hiptese de falta de interesse de agir
necessidade porque eu no preciso da medida judicial.
Se tiver que pagar para entrar com recurso (e isso acontece muito em
direito ambiental, em que voc s pode recorrer se recolher valor de multa e o STF
entendeu que absolutamente inconstitucional essa exigncia), mas de qualquer
maneira, se tiver que prestar cauo para recorrer, o que acontece? Pode entrar
com mandado de segurana. Se tiver que pagar para recorrer, caso de mandado
de segurana porque fica claro que deve ser independentemente de cauo.

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Agora quero fazer uma pergunta que merece cautela: possvel a
desistncia do recurso administrativo com essas caractersticas para permitir o
cabimento do mandado de segurana? plenamente possvel. Desde que a parte
renuncie defesa administrativa, ela pode impetrar mandado de segurana. Ela
pode entrar com uma petio dizendo que renuncia ao prazo para o recurso
administrativo ou, simplesmente, deixa exaurir o prazo para o recurso
administrativo. Automaticamente, quando acaba o prazo, o ato se torna exequvel,
a ela entra com mandado de segurana.
Eu fecho esse assunto, discutindo com voc a Smula 429, do STF, porque
essa smula trata do mandado de segurana contra ato omissivo. E essa smula
diz que a existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o
uso de mandado de segurana contra a omisso da autoridade. Por que nossa
jurisprudncia teve que editar uma smula dizendo que o recuso administrativo
contra o ato omissivo no impede o cabimento do mandado de segurana?
Acompanhe: eu entrei com um pedido administrativo de licena. Se o Estado me
falar, no, o que eu fao? Mandado de segurana, se o recurso administrativo
no tiver efeito suspensivo. Mas pode acontecer de o Estado no falar nada ante o
pedido de licena. A eu vou recorrer. Entrei com recurso administrativo para ele
falar e o recurso administrativo, em tese, tem efeito suspensivo. Mas o que a
suspenso do nada? nada! Ento esse ato exequvel! Consequentemente, a
Smula 429 diz que se o ato atacado for ato omissivo, ainda que exista recurso
administrativo com efeito suspensivo, eu posso impetrar mandado de segurana.
esse o raciocnio da Smula 429, do STF.
STF Smula n 429 - DJ de 8/7/1964 -A existncia
de recurso administrativo com efeito suspensivo no
impede o uso do mandado de segurana contra omisso
da autoridade.
Eu poderia dizer que isso uma exceo da exceo. Qual a regra de
cabimento do mandado de segurana contra ato administrativo? Cabe, salvo,
quando tiver recurso com efeito suspensivo e sem cauo. Mas mesmo que tenha
recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo, vai caber o mandado
de segurana se o ato for omissivo. Da ser certo dizer que essa Smula 429 a
exceo da exceo.
Cuidado com provas de verdadeiro/falso porque ele coloca assim: contra
qualquer ato contra o qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e
sem cauo no cabe mandado de segurana. Errado porque se o ato for
omissivo, cabe mandado de segurana.
S mais um comentrio que no tem relevncia prtica nenhuma, a no ser
pelo conhecimento geral. Houve na nova Lei de Mandado de Segurana, uma
tentativa do art.5, de se criar um pargrafo nico que falava que quando o ato
fosse omissivo voc precisava notificar extrajudicialmente a autoridade para que
ela se manifestasse em 30 dias para, s depois entrar com mandado de segurana.
O Lula, com toda razo, vetou essa palhaada. No tem sentido voc condicionar o
mandado de segurana contra ato omissivo notificao extrajudicial da
autoridade.

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Para eu fechar essa questo do mandado de segurana contra ato
administrativo, antigamente, tinha uma outra exceo, que j no existe mais, at
porque os tribunais estavam entendendo que essa exceo era inconstitucional.
Falo da questo do cabimento do mandado de segurana contra ato disciplinar. O
antigo art. 5., III, da Lei 1.533/51, falava que no cabia mandado de segurana
contra ato disciplinar. Era bvio. A lei era de 1951, regime autoritrio. Na verdade,
no se poderia ter discusses sobre a questo da hierarquia. Fato que, com a
nova lei, entendeu-se, como a jurisprudncia j vinha entendendo que esse
dispositivo era inconstitucional. O ato disciplinar tambm tem que ser objeto de
controle via mandado de segurana. Por isso, no deixe de anotar que no existe
mais essa hiptese de no cabimento de mandado de segurana. Agora, cabe
mandado de segurana contra ato disciplinar. A nova lei entende assim e s
consolidou o entendimento jurisprudencial dominante. Portanto, a nica exceo
o recurso administrativo com efeito suspensivo.
b)

Ato legislativo

No ato legislativo a coisa muda de figura. A regra geral que no cabe


mandado de segurana contra ato legislativo. E isso objeto de uma smula do
Supremo. Que a Smula 266. O motivo de no caber muito bvio. Na verdade, a
lei, por si s um comando genrico e abstrato e, em princpio, no causa prejuzo
a ningum. A Smula 266 muito clara nesse sentido, dizendo que no cabe
mandado de segurana contra lei em tese.
STF Smula n 266 - 13/12/1963 - No cabe
mandado de segurana contra lei em tese.
Agora, existem duas excees de cabimento. Reparem que o raciocnio aqui,
inverso. L no ato administrativo, a regra que cabe e que a exceo que no
cabe. Aqui, a regra que no cabe e a exceo que cabe.
1 Exceo:
Lei de efeito concreto uma lei de efeito concreto
aquela que, por si s, causa prejuzo. A lei de efeito concreto, nada mais
, do que um ato administrativo com roupa de lei. S que o prprio ato,
por si s, permite a exequibilidade. Para voc nunca esquecer o que
uma lei de efeito concreto: todas as leis proibitivas so de efeito
concreto. Outro exemplo: que fixa tarifa, que extingue cargos, que
decreta a expropriao. Todas essas so leis de efeito concreto. No
precisam de nenhum ato posterior para ser exequveis. E no precisando
de ato posterior regulamentar nenhum, a consequncia que cabe
mandado de segurana. Aqui em SP, tem a lei do outdoor, determinando o
tamanho. Essa uma lei de efeito concreto. Outro exemplo: a lei que
probe o fumo. lei de efeito concreto porque proibitiva. Lei do rodzio
de veculos idem.
Existe uma segunda exceo bem interessante porque uma exceo s do
ponto de vista jurisprudencial. Tem-se entendido que cabe mandado de segurana
contra projeto de lei ou emenda com vcio no processo legislativo.
2 Exceo:
Projeto de lei ou emenda com vcio no processo
legislativo Cabe mandado de segurana contra projeto de lei ou de
emenda constitucional com vcio no processo legislativo. Se voc tem um

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quorum, tem um trmite que, no projeto de lei ou emenda
desrespeitado, caberia mandado de segurana contra ato de legislativo
consistente no projeto de lei ou de emenda. Acontece que o STF tem
entendido, com razo, que esse mandado de segurana privativo do
parlamentar. O nico caboclo que pode entrar com esse mandado de
segurana o parlamentar prejudicado. Sabe por qu? Porque o
parlamentar tem direito lquido e certo regularidade do processo
legislativo. A consequncia prtica que se ele pode fazer sustentao
oral em determinado projeto e o Presidente da Cmara veda que ele o
faa e essa lei aprovada, cabe mandado de segurana contra a lei sob o
fundamento de que houve vcio no processo legislativo.
Essas so as duas excees contra as quais cabe mandado de segurana
contra ato legislativo.
c)

Ato judicial

Para o ato judicial, a regra geral que no cabe. Onde est escrito que no
cabe mandado de segurana contra ato judicial, como regra? Isso est no art. 5.,
II e III, da nova Lei de Mandado de Segurana que nada mais fez do que repetir o
teor das Smulas 267 e 268, do Supremo Tribunal Federal.
Art. 5 No se conceder mandado de segurana
quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com
efeito suspensivo, independentemente de cauo;
II - de deciso judicial da qual caiba recurso com
efeito suspensivo;
III - de deciso judicial transitada em julgado.
As smulas falam exatamente a mesma coisa. Lembram que eu falei que um
dos objetivos da nova lei foi incorporar o entendimento jurisprudencial?
STF Smula n 267 - 13/12/1963 - No cabe
mandado de segurana contra ato judicial passvel de
recurso ou correio.
STF Smula n 268 - 13/12/1963 - No cabe
mandado de segurana contra deciso judicial com
trnsito em julgado.
Anota ainda uma coisa na regra geral, antes de eu passar para as excees.
No cabe mandado de segurana contra ato judicial, ainda que a deciso proferida
seja inconstitucional. O STF j disse isso vrias vezes. Nessa poca do controle
absoluto da constitucionalidade, em que voc pode decretar a inexigibilidade de
ttulos por inconstitucionalidade, ningum est dizendo que no possvel rever
uma deciso inconstitucional. Mas qual a maneira de fazer isso? Voc pode fazer
por rescisria e por embargos ou impugnao. Lembra que tem uma hiptese de
inexigibilidade do ttulo, que a hiptese do art. 475-L, 1? Voc pode impugnar,
embargar a execuo e falar que o ttulo inexigvel por falta de correspondncia
constitucional. Mas em mandado de segurana, no.

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O que mais interessa aqui so as excees. H duas hipteses que vai caber
mandado de segurana contra ato judicial:
1 Exceo:
Quando no haja recurso previsto nas leis de
processo Ou seja, aqui nessa exceo, o mandado de segurana
funcionaria como sucedneo recursal. Em outros termos, se a lei no
prev recurso e a deciso precisa ser atacada, o que eu fao? Mandado
de segurana.
Eu gostaria de dar alguns exemplos prticos, reais, de casos atuais em que
no h recurso previsto na lei processual e, consequentemente caberia mandado
de segurana.
O primeiro exemplo o do art. 527, nico, do CPC, que trata do agravo de
instrumento. O relator tem algumas opes quando ele recebe o agravo de
instrumento, entre elas, est l o inciso II, que diz o seguinte:
Art. 527 - Recebido o agravo de instrumento no
tribunal, e distribudo incontinenti, o relator: II converter o agravo de instrumento em agravo retido,
salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar
parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos
casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos
efeitos em que a apelao recebida, mandando remeter
os autos ao juiz da causa; (Alterado pela L-011.187-2005)
Nessa hiptese, ele pode converter o agravo de instrumento em agravo
retido. E mais. Se no converter, o inciso III diz que o relator pode dar ou no dar
efeito suspensivo ao agravo de instrumento.
III - poder atribuir efeito suspensivo ao recurso
(art. 558), ou deferir, em antecipao de tutela, total ou
parcialmente, a pretenso recursal, comunicando ao juiz
sua deciso;
Acontece que o art. 527, nico, marotamente estabelece o seguinte:
Art. 527. Pargrafo nico. A deciso liminar,
proferida nos casos dos incisos II (converso do
instrumento em retido) e III (liminar no agravo) do caput
deste artigo, somente passvel de reforma no momento
do julgamento do agravo, salvo se o prprio relator a
reconsiderar. (Alterado pela L-011.187-2005)
Em outras palavras, est dizendo o qu? Que no cabe recurso. Se no cabe
recurso, com a palavra o STJ. Sabe o que ele diz? Que da deciso do art. 527,
nico, que converte o instrumento em retido ou que defere ou indefere a liminar,
como no cabe recurso, cabe mandado de segurana. Ento, o exemplo tpico de
cabimento esse: quando no cabe agravo, cabe mandado de segurana.
Outro exemplo muito bacana de cabimento de mandado de segurana contra
deciso interlocutria exatamente porque no tem previso legal sobre a
recorribilidade so as decises proferidas nos Juizados Especiais Cveis, os JECs.

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Vrios autores entendem que no cabe agravo de deciso interlocutria no JEC,
inclusive o FONAJE. O FONAJE diz que no cabe agravo de instrumento em
deciso do JEC. Eles entendem que as decises dos juizados especiais so
irrecorrveis. Consequentemente, se no cabe recurso, cabe mandado de
segurana. A vem aquela smula, a Smula 376, do STJ. Cabe mandado de
segurana contra deciso do JEC porque no cabe agravo. E quem julga esse
mandado de segurana est na smula:
STJ Smula n 376 - DJe 30/03/2009 - Compete a
turma recursal processar e julgar o mandado de
segurana contra ato de juizado especial.
Pelo amor de Deus. Essa primeira exceo precisa conter uma ressalva. Essa
hiptese de cabimento s at o trnsito em julgado. No adianta querer recorrer
de deciso porque no tem recurso previsto at ela transitar em julgado. Ou seja,
s cabvel o mandado de segurana quando no esteja previsto o recurso em lei
processual desde que no tenha havido o trnsito em julgado. Se, por exemplo,
passou o prazo para converter o instrumento em retido, no vai caber mandado de
segurana.
2 Exceo:
Deciso teratolgica A segunda exceo regra de
que no cabe mandado de segurana contra deciso judicial o que a
doutrina vem chamando de deciso teratolgica. Nessa hiptese, pode
ser at aps o trnsito em julgado (diferentemente da exceo anterior).
E o que seria uma deciso teratolgica? Teratologia no dicionrio
sinnimo de monstruosidade. Deciso teratolgica monstruosa. E a
doutrina vem entendendo que quando a deciso for monstruosa, no tiver
o mnimo de juridicidade, cabe mandado de segurana.
Vou contar um caso: eu entrei com uma ao de despejo contra voc. Voc
contestou. O cartrio errou. Juntou sua contestao em outro processo. O que o
juiz fez? Meteu revelia e mandou te despejar. Voc no foi intimado da deciso
porque no consta que voc tem advogado. De repente bateu o oficial de justia na
sua porta. A voc vai correndo ao cartrio e descobre que juntaram sua
contestao no processo errado e que j passou o prazo para apelao. caso de
rescisria. S que at entrar com a rescisria, voc vai ficar sem casa. A caso de
mandado de segurana. A deciso foi monstruosa, teratolgica. Por qu? Eu
contestei e o juiz desconsiderou minha contestao por erro do cartrio. Isso
rarssimo de acontecer, mas cabe mandado de segurana em face de deciso
teratolgica.
d)

Ato poltico e interna corporis

O ato poltico aquele praticado luz da soberania nacional. Vou dar um


exemplo da moda: extradio. A extradio um ato poltico. Outro exemplo: veto
do Presidente da Repblica. Declarar guerra ato poltico.
E ato interna corporis? regimento interno. Discusso sobre regimento
interno de cmaras e assemblias. Sanes a parlamentares um ato interna
corporis do parlamento que pode aplicar sanes a seus membros. So atos do
prprio parlamento, particulares dele.

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LFG PROCESSO CIVIL Aula 08 Prof. Fernando Gajardoni Intensivo II


18/10/2009
MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL
A minha pergunta aqui a seguinte: o Judicirio pode se imiscuir nesses
temas e cabe mandado de segurana para atacar ato poltico e ato interna
corporis? O que voc acha? A regra geral que no cabe. Evidente que o
Judicirio, at pelo princpio da tripartio dos Poderes, no tem que se meter
nisso. Esse um problema poltico. Agora, h uma exceo.
Exceo O Pedro Lessa fala que possvel um controle desses dois atos
(poltico e interna corporis), mas apenas naquilo que transbordar os
parmetros constitucionais.
Por exemplo: o Congresso aplica uma sano a um deputado. Em tese o
Judicirio no tem que se meter nisso. Mas e se no foi garantido o direito de
defesa ao deputado? Concorda que o ato interna corporis? Mas nesse caso
especfico, como transbordou os limites da constitucionalidade, caberia mandado
de segurana para controlar esse ato interna corporis
O Supremo est discutindo se ele pode ou no entrar dentro do ato poltico
na extradio do Cesare Battisti. Se pode ou no rever um ato do Presidente que
concedeu asilo a ele.

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