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BIODIREITO

(Maria Helena Diniz, O estado atual do Biodireito)

1.

BIOTICA

A biotica a resposta da tica s novas situaes oriundas da cincia no mbito da


sade, no que diz respeito prtica tecnocientfica e biotecnocientfica. Em outras
palavras, estuda, desde o ponto de vista tico, problemas surgidos em decorrncia das
tecnologias biomdicas, por exemplo: pesquisas em seres humanos, formas de
eutansia, tcnicas de engenharia gentica, mtodos de reproduo humana assistida,
etc.).
Classificao:
a)
Biotica das situaes persistentes: temas cotidianos como o aborto, a eutansia,
etc.
b)
Biotica das situaes emergentes: conflitos originados pela contradio
existente entre o progresso biomdico desenfreado dos ltimos anos e os limites da
cidadania e dos direitos humanos. Exemplo: reproduo assistida, transplante de rgos
e tecidos, engenharia gentica, etc.
O paradigma de referncia da biotica o valor supremo da pessoa humana, de sua
vida e de sua autonomia. Busca-se a prioridade do ser humano, e no das
instituies voltadas biotecnocincia.
A biotica deve ser um estudo deontolgico, que proporcione diretrizes morais para o
agir humano diante dos dilemas levantados pela biomedicina, que giram em torno dos
direitos entre a vida e a morte/ da liberdade da me/ da possibilidade de dispor sobre o
prprio corpo, etc.
O Biodireito o estudo jurdico que, tomando por fontes imediatas a biotica e a
biogentica, teria a vida como objeto principal, salientando que a verdade cientfica
no poder sobrepor-se tica e ao direito, assim como o progresso cientfico no
poder acobertar crimes contra a humanidade.

2.

PRINCPIOS BIOTICOS

a)

Autonomia:

O profissional da sade deve respeitar a vontade do paciente ou de seu representante,


levando em conta seus valores morais e religiosos (Cdigo de tica Mdica).
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O princpio da autonomia reconhece o domnio do paciente sobre sua vida e o


respeito sua intimidade.
A autonomia a capacidade de atuar com conhecimento de causa e sem, qualquer
coao ou influncia externa. Deste princpio decorrem a exigncia do consentimento
livre e informado (art. 12,13.22, 34,44,101, do Cdigo de tica Mdica) e a maneira de
como tomar decises de substituio quando uma pessoa for incompetente ou incapaz.
b)

Beneficncia:

O mdico deve estar atento aos interesses do paciente, visando o seu bem-estar,
evitando, na medida do possvel, quaisquer danos.
Fundamento no juramento de Hipcrates: o profissional da sade somente pode usar o
tratamento do enfermo para fazer-lhe o bem, nunca o mal. Ademais, deve socorrer o
paciente sem prejudic-lo ou causar-lhe dano.
c)

No maleficncia:

Desdobramento do princpio da beneficncia, por conter a obrigao de no acarretar


dano intencional ao paciente.
d)

Justia:

Imparcialidade na distribuio dos riscos e benefcios aos pacientes da prtica


mdica, pois todos devem ser tratados igualmente.
Pode ser relacionado aos meios de comunicao, para que as instituies que defendem
a vida de certos grupos, como AIDS, cncer, etc., no criem preferncias em relao aos
demais, ensejando discriminao.

3.

PARADIGMA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:

A Dignidade da Pessoa Humana o fundamento do Estado Democrtico de Direito


(art.1, III, CF/88) e deve pautar a Biotica (o respeito vida humana o
paradigma biotico) e o Biodireito.
No podem a Biotica e o Biodireito reduzir a pessoa humana condio de coisa,
retirando sua dignidade. Isto porque o fundamento e o fim da sociedade e do Estado so
a valorizao e a dignidade humanas. Da a necessidade de limitao moderna
medicina, atravs da Biotica, reconhecendo o respeito ao ser humano (tcnica de
reproduo assistida. seleo de sexo de bebes; engenharia gentica; maternidade
substitutiva, etc.).
4.

DIREITOS HUMANOS, BIOTICA E BIODIREITO:

Biotica e biodireito tem sentido humanista, em razo do respeito dignidade humana.


Por isto, a biotica e o biodireito caminham em conjunto com os Direitos Humanos,
que, igualmente, visam proteo da integridade e da dignidade da pessoa
humana.
Assim, se houver algum progresso cientfico que no vise o desenvolvimento humano,
dever este ser repudiado, pois contrariar as exigncias tico/jurdicas dos direitos
humanos, da biotica e do biodireito.

5.

QUESTES TICO-JURDICAS:

5.1.

PROTEO VIDA HUMANA:

a)

Direito constitucional vida:

O direito vida condiciona os demais direitos de personalidade. Est previsto no artigo


5, caput, da CF/88, que assegura a inviolabilidade do direito vida (clusula ptrea).
Isto significa que a vida um bem jurdico tutelado como direito fundamental
bsico desde a concepo, momento especfico, em que se comprovou cientificamente
a formao da pessoa.
A vida humana amparada juridicamente desde o momento da fecundao natural ou
artificial do vulo pelo espermatozoide:

Art. 2, CC: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida;


mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro;

Art. 6, III, Lei n 11.105/05 (Biossegurana): Fica proibido: III engenharia


gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano;

Art. 24, Lei n 11.105/05 (Biossegurana): Utilizar embrio humano em


desacordo com o que dispe o art. 5 o desta Lei: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs)
anos, e multa..

Art. 124 a 128, CP: crimes de aborto provocado pela gestante; aborto provocado
por terceiros; aborto necessrio.
Segundo Maria Helena Diniz, diante da inviolabilidade do direito vida e sade (art.
194 e 196, CF/88), no se admitem o aborto, a pena de morte, a discriminao de
deficientes, a eugenia negativa, a tortura e o tratamento degradante, bem como
experimentos cientficos que reduzam o ser humano a coisas.

b)

Proteo civil e penal vida:

Tutela cvel aos direitos do nascituro:

Art. 542, CC/02: A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu
representante legal;

Art. 1.609, nico, CC/02: O reconhecimento dos filhos havidos fora do


casamento irrevogvel e ser feito: Pargrafo nico. O reconhecimento pode
preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar
descendentes.;

Art. 1.779, CC/02: Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando


grvida a mulher, e no tendo o poder familiar;
Tutela cvel ao direito existncia:

Art. 1.694, CC/02: Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns


aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua
condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.

Art. 948, CC/02: No caso de homicdio, a indenizao consiste, sem excluir


outras reparaes: I - no pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu
funeral e o luto da famlia; II - na prestao de alimentos s pessoas a quem o morto os
devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima.

Art. 950, CC/02: Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido no possa
exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a
indenizao, alm das despesas do tratamento e lucros cessantes at ao fim da
convalescena, incluir penso correspondente importncia do trabalho para que se
inabilitou, ou da depreciao que ele sofre.
Tutela penal ao direito vida:

Art. 121, CP: Matar algum: Pena - recluso, de seis a vinte anos;

Art. 123, CP: Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho,
durante o parto ou logo aps: Pena - deteno, de dois a seis anos;

Art. 124, CP: Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque: Pena - deteno, de um a trs anos;
No se admite qualquer ato contrrio vida de embrio, nascituro, recm-nascido,
criana, adulto ou idoso, nem mesmo se acatam eutansia, pena de morte, etc. A vida
somente no resguardada nas hipteses expressamente previstas no CP (legtima
defesa, exerccio regular de direito, aborto legal, estado de necessidade).

5.2.

DIREITO AO NASCIMENTO:

a)

Direito de nascer:

Na opinio de Maria Helena Diniz, se o embrio ou feto, desde a concepo, uma


pessoa humana, tem direito vida. Pais e mdicos devem conserv-la, da decorre seu
direito de nascer.
b)

Problemtica tico-jurdica acerca do aborto:

O a legalizao ou no do aborto tema que envolve a biotica e o biodireito.


Aborto = interrupo da gravidez antes do tempo considerado normal, podendo
ser espontnea ou provocada. Aborto diferente do parto prematuro, visto que aquele
ocorre antes do 6 ms de gestao e expele um feto morto; enquanto este ocorre aps
este perodo, sendo que o feto continua vivo.
Classificaes do aborto:

Quanto ao momento:

- Ovular: at a 8 semana;
- Embrionrio: at a 15 semana;
- Fetal: aps a 15 semana.

Quanto causa:

- Espontneo: interrupo natural e no intencional;


- Acidental: interrupo no natural e no intencional;
- Provocado: interrupo intencional. prtica criminosa que viola o artigo 5, caput,
da CF/88 e, se praticada por mdico, o Cdigo de tica Mdica.

Quanto legalidade:

- Legal: nos casos em que a norma extingue a punibilidade do agente. So abortos legais
somente o necessrio e o sentimental.
- Criminoso: interrupo da gravidez, vedada por lei, em qualquer fase evolutiva do
feto, havendo ou no expulso do feto do ventre materno. Este crime pode ser culposo,
doloso ou preterdoloso. Na modalidade culposa, no h inteno de praticar o aborto,
mas por impercia ou negligncia mdica, o mdico acaba interrompendo a gravidez,
ciente de que a paciente est grvida. OBS: na modalidade culposa, no h crime de
aborto, somente havendo responsabilidade civil do mdico. A responsabilidade penal
poder ocorrer somente na configurao do delito de leso corporal culposa.

Quanto finalidade:
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- Teraputico: envolve duas modalidades:


i) aborto necessrio, permitido por lei e praticado por mdico, com ou sem o
consentimento da gestante, desde que inexista outra alternativa para salvar sua vida, que
corre perigo. Independe de autorizao judicial ou policial.
ii) aborto para evitar enfermidade grave, visa impedir grave e iminente risco sade da
gestante, mas no permitido legalmente. Neste caso, subsiste o delito penal;
- Sentimental: admitido por lei, por ter sido a gravidez resultado de estupro, desde que
sua interrupo seja feita por mdico, com prvia anuncia da gestante ou, se incapaz,
de seu representante legal. Independe de autorizao judicial, se comprovada a violncia
sexual.
- Eugnico: interrupo criminosa da gestao quando houver suspeitas de que o
nascituro tenha doenas congnitas, anomalias, etc. o praticado com o objetivo de
aperfeioar a raa humana.
- Econmico: interrupo criminosa da gestao, sob o fundamento de que a gestante
no tem condies de prover o sustento do nascituro;
- Esttico: interrupo criminosa, pois a gestante no quer carregar o feto no ventre;
- Honoris Causa: interrupo criminosa para ocultar a gestao da sociedade, visando
preservar a honra.
c)

Prtica seletiva do aborto (feto anencfalo):

Seria admissvel a interrupo seletiva da gravidez, caso se detectasse anomalia


incurvel no feto (m-formao feral), atravs de exames/biotecnologia/etc?
Para Maria Helena Diniz, no admissvel, pois se trata de poltica de eugenismo
(melhoramento gentico da raa humana) semelhante empregada por Hitler. Sustenta
que no lcito sociedade ou ao Estado julgar o valor intrnseco de uma vida humana
por suas deficincias.
Neste sentido, a Corte Suprema de Nova Jersei, em 1967, no julgamento Gleitman x
Cosgrove, decidiu que o direito vida inalienvel, no cabendo sociedade extinguir
a vida do feto antes da gestao porque ele possui uma m formao.
Entretanto, j existem decises judiciais admitindo a interrupo seletiva da gravidez
em casos de anomalias fetais incompatveis com a vida extrauterina. Nestes casos, o
raciocnio empregado foi o de que o aborto seria permitido porque a deciso judicial no
estaria retirando do feto a vida, visto que, cientificamente, no haveria vida extrauterina
em potencial:

1992, Londrina: juiz de primeira instncia permitiu a interrupo da gestao de


um feto portador de acrania;

1993, Guarulhos; 1997, Rio de Janeiro: juzes permitiram a interrupo seletiva


da gestao de feto anencfalo;
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2012/2013, STF: O julgamento da ADPF 54 (feto anencfalo) permitiu a
interrupo seletiva da gravidez de feto anencfalo (legalizao do aborto de feto
anencfalo). Neste julgamento, ficou estabelecido que beb anencfalo natimorto
cerebral, por isso permitido o seu aborto, em consonncia com a Resoluo
1.949/2010, do CFM.
Aps o julgamento da ADPF 54, o CFM editou a Resoluo 1.989/2012, traando
normas sobre a antecipao teraputica do parto (interrupo da gravidez), nos casos de
fetos anencfalos. Esta resoluo determina que antes de realizar o procedimento, a
gestante, que ter acompanhamento mdico assegurado, dever passar por exame de
ultrassonografia detalhado. A anlise deve ser feita a partir do terceiro ms de gravidez e
assinada por 2 mdicos.
d)

Aborto legal:

Art. 128, CP:


No se pune o aborto praticado por mdico:
Aborto necessrio: I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro: II - se a gravidez resulta de estupro e
o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal.
Da leitura do caput, nota-se que no se trata de atipicidade da conduta, mas de iseno
de pena/escusa absolutria/ perdo legislativo. Isto significa que a conduta ilcita, mas
no punvel.
De acordo com o STF, no caso de estupro, a vtima dever realizar o boletim de
ocorrncia policial para interromper a gravidez. Entretanto, o Ministrio da Sade j se
pronunciou a respeito da desnecessidade do registro policial, haja vista que o CP no
condiciona o aborto sentimental a nenhum requisito, conferindo vitima o direito de
processar ou no o seu agressor.
O aborto sentimental deve ser realizado por mdico, com consentimento da mulher,
bastando uma declarao desta no sentido de que foi violentada para a efetivao do
aborto.
6.
DIREITOS DO EMBRIO/NASCITURO E RESPONSABILIDADE
CIVIL POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS:
O reconhecimento do direito vida desde a concepo faz com que se proba o aborto,
devendo o Estado salvaguardar a inviolabilidade da vida humana.
Embrio e nascituro tem resguardados, desde a concepo, os seus direitos. a
partir da concepo que se passa a ter vida biolgica prpria, independente da me. Se
h normas que os protegem, porque possuem personalidade jurdica.

Na vida intrauterina ou mesmo in vitro, os embries e os nascituros tem


personalidade jurdica formal, relativamente aos direitos de personalidade,
consagrados constitucionalmente. Somente adquirem personalidade jurdica material
se nascerem com vida, ocasio em que sero titulares de direitos patrimoniais e
obrigacionais, que se encontravam em estado potencial.
Embries e nascituros tem direito indenizao por danos morais e patrimoniais,
somente recebendo a indenizao com o nascimento com vida.
Exemplo 1: se o nascituro no pode exercer o seu direito de viver, em razo de sua
morte ter sido provocada por negligncia mdica, atropelamento ou acidente de trnsito
sofrido por sua me, caber indenizao por dano moral em razo da morte prematura
do nascituro.
Exemplo 2: na vida intrauterina ou nos casos de fertilizao in vitro, deve-se prezar pela
integridade fsica e mental dos embries pr-implatatrios ou do nascituro, sendo
suscetvel de indenizao por dano moral qualquer leso (deformaes,
traumatismos, intoxiacaes, etc) que venham a sofrer, em virtude de:
i)
manipulaes genticas somente so permitidas para corrigir alguma
anomalia hereditria do prprio embrio ou feto, devendo-se respeitar o patrimnio
gentico do feto (Resoluo 2013/2013, CFM, Seco VI, 1 e 2)
ii)
experincias cientficas de toda a sorte, como experincias para escolher o sexo
do beb, para estudar determinada anomalia humana, etc.
iii)

uso de espermtide a reduo artificial de 46 para 23 cromossomos;

iv)
reprogramao celular para alterar o limite da vida do nascituro por herana
dos pais
v)
congelamento de embries excedentes aqueles que no foram implantados na
fertilizao assistida;
vi)
comercializao de embries excedentes qualquer tipo de comercializao,
seja para fins experimentais, cosmetolgicos, etc.
vii)
defeitos apresentados no material fertilizante no detectado pelo
profissional da sade ou deteriorados, em razo do mau funcionamento dos
aparelhos da clnica;
viii)
diagnstico pr natal mediante testes, o desenvolvimento do embrio pode
ser acompanhado ao vivo, possibilitando corrigir defeitos de formao, gerando
responsabilidade mdica a depender das tcnicas utilizadas para o reparo das anomalias;
ix)

cirurgias intrauterinas realizadas para corrigir anomalias.

x)

ausncia de vacinao

xi)
medicao inadequada ministrada gestante caso famoso foi o da
Talidomida, remdio dado a gestantes que provoca deformao fetal. Atualmente, os
portadores desta sndrome recebem penso especial vitalcia do INSS.
xii)

radiaes, etc.

OBS: H permisso legal, para fins de pesquisa e terapia, do uso de clulas-tronco


embrionrias obtidas de embries humanos, produzidos in vitro, e no utilizados na
reproduo assistida, se forem inviveis ou se estiverem congelados h trs anos ou
mais, desde que haja consenso entre os genitores e apreciao do projeto de pesquisa
pelo Comit de tica em Pesquisa (Lei de biossegurana art. 5, I e II)
OBS 2: Podem ser feitas experincias genticas no feto, desde que visem assegurar sua
sobrevivncia ou a cura de alguma doena.(Resoluo 1/88, do Conselho Nacional de
Sade + Resoluo 2013/2013, do CFM, seo IV, 1 e 2).
A jurisprudncia tem permitido o direito da criana de acionar o judicirio para
obter indenizao por dano pr-natal contra o lesante, seja ele sua me ou o
mdico, a depender do caso concreto, em virtude do artigo. 951, do CC/02, combinado
com o artigo 14,4, da Lei 8.078/90 (CDC):
Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao
devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia,
imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe
leso, ou inabilit-lo para o trabalho.
Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de
culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos
prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre
sua fruio e riscos.
4A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a
verificao de culpa.
O nascituro no pode ser usado para fins lucrativos, pois, na condio de ser
humano, seu corpo no bem comercivel e insuscetvel de ato negocial.
O nascituro tem direito ao pai ou paternidade certa, podendo ser adotado e
reconhecido pelo seu genitor. Caso no o seja, pode mover ao de investigao de
paternidade (se quiser, pode cumular com pedido de alimentos), representado pela me
ou por seu curador, se a me seja incapaz. Neste sentido, o nascituro tem direito
indenizao por morte de seu pai, pela dor de nunca t-lo conhecido. No STJ, houve
deciso concedendo indenizao por dano moral ao nascituro em razo do bito do pai
antes de seu nascimento em razo de acidente de trabalho ou homicdio, por implicar
abalo em sua integridade psquica.
O nascituro, em caso de fertilizao assistida, tem direito identidade gentica.
Entretanto, em virtude da exigncia do anonimato do doador, este direito lhe vem
sendo negado. obrigatrio o registro dos dados dos partcipes do processo de
reproduo assistida e da criao de mecanismos de controle estatal de avaliao dos

bancos de doadores de smen e vulos (Resoluo 2013/2013, CFM, Seco III, 2 a 4).
Segundo Maria Helena Diniz, em que pese o anonimato, devem ser revelados os
antecedentes genticos do doador ou o histrico mdico de seus antepassados, quando o
nascituro atingir a idade nupcial, para evitar casamento incestuoso e para prevenir
molstias.
O nascituro tem direito a alimentos, para uma adequada existncia pr-natal (Lei
11.804/2008 Lei dos alimentos gravdicos). Os valores so destinados gestante
durante a gravidez, para garantir-lhe gestao saudvel. Estes valores devem
compreender as despesas da gravidez (alimentao especial, parto, assistncia mdica e
psicolgica). Para que sejam concedidos, deve haver prova de que o suposto pai tenha
tido relacionamento intimo com a demandante e capacidade contributiva.
O nascituro tem direito imagem, pois pode ser capturada por ultrassonografia,
cmaras fotogrficas, etc. Assim, caso captada a imagem e publicada sem autorizao
dos pais ou do curador do ventre materno, o nascituro pode pleitear indenizao.
O nascituro tem direito honra. Caso lhe seja imputada a bastardia ou qualquer outra
ofensa contra sua honra, poder ajuizar ao de indenizao por danos morais.
O nascituro tem capacidade de direito, mas no de exerccio. Os seus pais ou
representante devem zelar pelos seus interesses, tomando medidas processuais em seu
favor, administrando os bens que lhe pertencero, se nascer com vida. Podem os seus
pais ou representantes defender em seu nome a posse, a sua parte na herana, etc.
O nascituro pode receber bens por doao (art. 548, CC) ou por herana (art.
1.798,CC). Entretanto, o direito de propriedade somente se incorpora em seu
patrimnio se nascer com vida. Se nascer morto, no ter validade a doao ou a
sucesso.
Art. 542. A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante
legal.
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento
da abertura da sucesso.
7.

TRANSPLANTE DE RGOS E TECIDOS HUMANOS

a)

Direito ao uso de partes separadas do prprio corpo ou de alheio:

O direito s partes separadas do corpo (vivo ou morto) integra a personalidade


humana. Por isto, so bens da personalidade fora do comrcio, no podendo ser
cedidas a ttulo oneroso. (Art. 199, 4, CF/88 + art. 1, Lei 9434/97 Lei do
transplante de rgos).
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
4 - A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de
rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento,

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bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo


vedado todo tipo de comercializao.
Art. 1. A disposio gratuita de tecidos, rgos e partes do corpo humano, em vida
ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, permitida na forma desta Lei.
Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, no esto compreendidos entre os tecidos a
que se refere este artigo o sangue, o esperma e o vulo.

Como as partes isoladas voluntaria ou acidentalmente do corpo so consideradas coisas


(res), pertencem ao seu titular, que delas poder dispor, gratuitamente, desde que a) o
objetivo seja teraputico e humanitrio e cientfico*; b) no afete a vida do titular, no
lhe cause dano irreparvel ou permanente integridade fsica, nem perda de um sentido
ou rgo.
** OBS: alm dos objetivos teraputico e humanitrio, permite-se o objetivo cientfico,
de acordo com os artigos 13 e 14, do CC/02. Note-se que o corpo disponvel dentro de
certos limites e para salvaguardar interesses superiores.
Art. 13. Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo,
quando importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons
costumes.
Art. 14. vlida, com objetivo cientfico, ou altrustico, a disposio gratuita do
prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
PORTANTO, possvel juridicamente, a disposio gratuita de partes destacveis
do corpo humano, renovveis (leite, medula ssea, sangue, vulo, pele, esperma,
fgado) ou no (rim), para salvar a vida ou preservar a sade do interessado ou de
terceiro, ou, ainda, para fins cientficos e teraputicos.
b)

Transplante: conceito e modalidades

Transplante = amputao ou ablao de rgo, com funo prpria, de uma organismo


em outro, para exercer as mesmas funes.
Modalidades:

Autotransplante: transferncia de rgo ou tecido de uma parte do organismo


para outra, sendo doador e receptor a mesma pessoa. O autotransplante pode se dar com
a anuncia da prpria pessoa em seu pronturio mdico ou, se incapaz, com a anuncia
de pais/responsveis (art. 9,8, Lei de transplantes)

Isotransplante: transplante de rgo/tecido entre gmeos univitelinos;

Alototransplante: o doador, vivo ou morto, e o receptor no possuem diferentes


caractersticas genticas;
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Xenotransplante: entre animal e humano.

Para ocorrer qualquer destas modalidades, o paciente dever ter doena progressiva
ou incapacitante, irreversvel por outras tcnicas teraputicas. O tratamento deve
ser feito por estabelecimento de sade, pblico ou particular, devidamente registrados
no SUS e autorizado pelo CGSNT (Coordenao Geral do Tcnico do Sistema Nacional
de Transplantes)
c)

Transplante de rgos na legislao:

Vigncia da Lei 9.434/97, alterada pela Lei 10.211/2001 regulamentao da remoo


de rgos, tecidos, partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento.
Principais pontos da lei:

A doao de rgos e tecidos deve ser gratuita;

No existe mais no direito a doao presumida de rgos e tecidos, com


efeito post mortem, mediante diagnstico de morte enceflica.

A morte enceflica, para fins de retirada de rgos a serem utilizados em


transplante, dever ser comunicada, obrigatoriamente, pela instituio hospitalar
Central de Notificao, Captao e Distribuio de rgos (CNCDO) de sua respectiva
unidade federativa;

O doador, em transplante post mortem, ser aquele que no manifestar em


vida vontade contrria ou aquele cujo cnjuge/parente em linha reta/linha
colateral at o segundo grau consentir com a retirada de seus rgos;

De acordo com o Conselho da Justia Federal, o artigo 14, do CC/02, ao afirmar


a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou
altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador
de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares;

A doao de rgos e tecidos inter vivos permitida a qualquer pessoa capaz,


desde que se trate de rgos duplos (rins) ou partes renovveis do corpo humano que
no coloquem em risco a vida /integridade fsica do doador. O receptor do rgo
dever ser cnjuge ou parente consanguneo at o 4 grau. Para as demais pessoas,
necessria a autorizao judicial. EXCEO: para medula ssea, pode o transplante
para qualquer pessoa, mesmo que no cnjuge/parente, sem necessidade de alvar
judicial;

Critrios para a seleo de doador. necessria a realizao de testes exigidos


em lei;

Autorizao a estabelecimentos de sade e equipes especializadas a retirarem


rgos, desde que autorizados previa e expressamente pelo Ministrio da Sade;

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Realizao peridica, pelos rgos de gesto nacional/regional/local, de
campanhas para esclarecimento dos benefcios do transplante de rgos como uma
prtica de solidariedade e fraternidade humanas;

Proibio da veiculao, atravs de qualquer meio de comunicao, de anncio


que configure:
i)

publicidade de estabelecimentos autorizados a realizar transplantes;

ii) apelo pblico no sentido de doao de rgos a pessoa determinada, identificada


ou no;
iii) arrecadao de fundos para o financiamento de transplante em benefcio de
pessoa determinada.

Organizao de um Sistema Nacional de Transplante (STN), que desenvolve o


processo de captao e distribuio de tecidos, rgos e partes humanas. Este sistema
atua:
i)

coordenando as atividades de transplantes no mbito estadual;

ii)
promovendo a inscrio de potenciais receptores de rgos e a verificao de
compatibilidade entre receptores e rgos;
iii)
classificando os receptores, segundo parmetros legais, em ordem estabelecida
pela data de inscrio; etc.

Imposio de sanes penais e administrativas aos infratores das normas que


regem a doao de rgos. possvel acumular estas sanes com a responsabilidade
civil por dano moral ou patrimonial que estas atividades eventualmente possam causar.
So considerados atos criminosos:
i)
Remover tecidos, rgos, partes do corpo de pessoa ou cadver em desacordo
com disposies legais pena de 2 a 6 anos de recluso e multa.
ii)
Comprar ou vender tecidos/rgos/partes do corpo pena de recluso de 3 a 8
anos e multa;
iii)
Realizar transplante ou enxerto usando tecidos/rgos/partes do corpo de que se
tem cincia terem sido obtidos ilegalmente pena de 1 a 6 anos de recluso e multa; etc.
d)

Perfil jurdico do transplante de rgos:

Retirada post mortem:

A retirada post mortem deve ser precedida de diagnstico de morte enceflica,


mediante critrios estabelecidos na Resoluo do CFM~, salvo quando a morte se
verificar mediante parada cardaca irreversvel, comprovada por exame
eletrocardiogrfico. A morte deve ser constatada por 2 mdicos no integrantes das
equipes de remoo e transplantes.
13

Aps a constatao da morte, deve colher-se a autorizao do cnjuge ou parente


capaz, da linha reta ou colateral at 2 grau, firmada em documento, subscrito por
2 testemunhas presentes.
Posteriormente, pode-se realizar a retirar dos rgos/tecidos, para fins de tratamento ou
transplante no receptor, cujo nome consta no relatrio enviado pela instituio
hospitalar ao rgo gestor estadual do SUS. c
Em se tratando de pessoa falecida incapaz juridicamente, a remoo depende de
autorizao expressa de ambos os pais, se vivos, ou de quem detenha o poder
familiar, a guarda judicial, a tutela ou a curatela.
Se o corpo for de pessoa no identificada por qualquer documento, vedada a
retirada post mortem de seus rgos e tecidos.

Retirada inter vivos:

Doao voluntria, feita preferencialmente por escrito e na presena de 2 testemunhas,


por pessoa juridicamente capaz, especificando o rgo/tecido/parte do corpo que ser
transplantado, para tratamento de pessoa identificada, com a comprovao da
necessidade teraputica do receptor. O doador deve ser, obrigatria e previamente,
informado sobre as consequncias e riscos acerca da retirada do rgo, em documento
lavrado na ocasio, lido em sua presena e assinado por 2 testemunhas presentes.
A formalidade da documentao somente est dispensada no caso de transplante
de medula ssea.
Pelo princpio da sociabilidade, a pessoa sadia e livre poder doar a um enfermo
necessitado parte de seu organismo, desde que no seja imprescindvel a sua vida, nem
afete sua sade.
A doao inter vivos somente permitida para rgos duplos (rins), partes
recuperveis (fgado) ou tecido (pele, medula ssea), cuja doao no traga risco
vida ou integridade fsica do doador, tampouco comprometa suas aptides
vitais/sentidos.
A gestante no pode dispor de partes do corpo/rgos/tecidos, salvo no caso de
tecido para transplante de medula ssea, desde que o ato no oferea risco sua
sade ou do feto.
O doador pode revogar o ato de disposio de rgo/tecido/parte do corpo a
qualquer tempo, antes de sua concretizao. Isto porque no se trata de doao
coercitiva (ningum tem a obrigao de doar rgos).
PORTANTO, so requisitos da doao inter vivos:
i)
rgo no seja necessrio vida ou sade do doador. Exemplo: rins, fgado,
pele, etc.
ii)
doao livre, consciente e gratuita;

14

iii)
consentimento dado pelo doador e pelo receptor seja informado (esclarecimentos
prvios feito pelo mdico, para que ambas as partes saibam dos riscos que correm)
iv)

transplante seja inevitvel para salvar a vida ou garantir a sade do receptor;

v)

razoveis esperanas de xito.

e)

Consentimento livre e esclarecido do receptor de rgos e tecidos:

O receptor de rgos est inscrito em uma lista nica de espera e deve ser portador de
molstia progressiva ou incapacitante, irreversvel por outras tcnicas.
O receptor somente pode ser submetido ao tratamento se der consentimento informado
e expresso, aps aconselhamento, feito em termos compreensveis, sobre a
excepcionalidade, os riscos do procedimento e as sequelas previsveis. A autorizao
expressa e inequvoca deve ser colocada em um documento, que conter todas as
informaes relativas ao procedimento, perspectivas de xito, etc.
Se o receptor for juridicamente incapaz, se suas condies de sade impedirem
manifestao vlida, se estiver privado de meios de comunicao oral e escrita ou se
no souber ler nem escrever, o consentimento dever ser dado pelos pais ou
representante legal. Na ausncia destes, cabe ao mdico a deciso.

8. EMBRIOES EXCEDENTRIOS:
a) Incio da vida:
Para Maria Helena Diniz, a vida se inicia com a fecundao (penetrao do
espermatozoide no vulo) e a vida vivel com a concepo no ventre materno (nidao).
Logo, para a autora, na fecundao in vitro (encontro do espermatozoide e do vulo na
proveta), j haveria personalidade jurdica, mesmo sem nidao. Por isso, os embries
in vitro podem ter sua integridade humana tutelada juridicamente. Portanto, os
embries, dentro ou fora do corpo da mulher, merecem proteo jurdica.

b) Personalidade Jurdica do Nascituro:


Ainda que a personalidade civil se inicie a partir do nascimento com vida, a lei pe a
salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (CC/02, arts. 2; 1.609, nico; 1779
e 1798; CP, arts. 124 a 127; 128, I e II; Lei n 8.069/90 - ECA, arts. 7 a 10; Lei n
11.105/2005 - Biossegurana, arts. 6, III, 24 e 25): direito alimentos, direito vida,
direito adequada assistncia pr-natal; direito a receber herana, direito de ser
contemplado com doao, direito de ser reconhecido como filho, etc:
CC/02:

15

Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe
a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento irrevogvel e
ser feito: Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou
ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento
da abertura da sucesso;
Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I - os
filhos, ainda no concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas
ao abrir-se a sucesso.
CP:
Aborto provocado pela gestante com ou sem seu consentimento. Art. 124 - Provocar
aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF 54) Pena deteno, de um a trs anos.
Aborto provocado por terceiro. Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da
gestante: Pena - recluso, de trs a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54) Pena recluso, de um a quatro anos. Pargrafo nico. Aplica-se a pena do artigo anterior, se
a gestante no maior de quatorze anos, ou alienada ou debil mental, ou se o
consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
Forma qualificada Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores so
aumentadas de um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados
para provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas,
se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.
ECA:
Art. 7 A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a
efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia.
Art. 8 assegurado gestante, atravs do Sistema nico de Sade, o atendimento pr
e perinatal. 1 A gestante ser encaminhada aos diferentes nveis de atendimento,
segundo critrios mdicos especficos, obedecendo-se aos princpios de regionalizao
e hierarquizao do Sistema. 2 A parturiente ser atendida preferencialmente pelo
mesmo mdico que a acompanhou na fase pr-natal. 3 Incumbe ao poder pblico
propiciar apoio alimentar gestante e nutriz que dele necessitem. 4o Incumbe ao
poder pblico proporcionar assistncia psicolgica gestante e me, no perodo pr
e ps-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequncias do estado
puerperal. 5o A assistncia referida no 4o deste artigo dever ser tambm prestada
a gestantes ou mes que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoo.

16

Art. 9 O poder pblico, as instituies e os empregadores propiciaro condies


adequadas ao aleitamento materno, inclusive aos filhos de mes submetidas a medida
privativa de liberdade.
Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de ateno sade de gestantes,
pblicos e particulares, so obrigados a: I - manter registro das atividades
desenvolvidas, atravs de pronturios individuais, pelo prazo de dezoito anos; II identificar o recm-nascido mediante o registro de sua impresso plantar e digital e da
impresso digital da me, sem prejuzo de outras formas normatizadas pela autoridade
administrativa competente; III - proceder a exames visando ao diagnstico e
teraputica de anormalidades no metabolismo do recm-nascido, bem como prestar
orientao aos pais; IV - fornecer declarao de nascimento onde constem
necessariamente as intercorrncias do parto e do desenvolvimento do neonato; V manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanncia junto me.
Lei de Biossegurana:
Art. 6o Fica proibido:
III engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio
humano;
Art. 24. Utilizar embrio humano em desacordo com o que dispe o art. 5o desta Lei.
Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Art. 25. Praticar engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano ou
embrio humano: Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Na vida intrauterina, tem o nascituro personalidade jurdica formal, relacionada aos


direitos de personalidade. Aps o nascimento, tem o nascituro personalidade
jurdica material, relacionada aos direitos patrimoniais e obrigacionais (que antes
do seu nascimento estavam em estado potencial).
O embrio tem proteo da vida, da integridade fsica e da dignidade humana
(CF/88, arts. 1, III, e 5, III); da imagem cientfica (DNA), sendo inadmissvel
investigao experimental com objetivo alheio avaliao de sua viabilidade ou
averiguao de doenas (Resoluo 2013/2013, CFM):
Art.

1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados


e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e
tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante.

17

c) Pesquisas genticas com embries humanos/ Lei de Biossegurana:


Logo, permitido o tratamento experimental em embries humanos, desde que
destinado sobrevivncia/terapia deste embrio. Entretanto, no possvel a
transferncia de genes ao embrio que passaro a incorporar seu patrimnio gentico,
pois segundo o artigo 16, do Cdigo de tica Mdica, no se pode intervir sobre
genoma humano com vistas sua modificao, exceto na terapia gnica. Ademais,
no so permitidos procedimentos com vistas seleo da raa ou do sexo (Resoluo
2013/2013, Seo I, 4, CFM).
Lei n 11.105/2005: apesar de zelar pelo embrio, admite-se a pesquisa com clulas
estaminais ou clulas-tronco embrionrias, que, havendo consenso dos genitores,
podero servir de base para tratamento de molstias graves e recuperao de tecidos
danificados, desde que extradas de embrio humano invivel ou congelado h 3
anos. Constitui infrao administrativa uso (para fins de pesquisa ou terapia, sem o
consentimento dos genitores e sem a aprovao do Comit de tica em Pesquisa) e
comercializao de clulas embrionrias.
Para Maria Helena Diniz, no se pode admitir, ante o artigo 1, III, CF/88, o uso
teraputico de clulas embrionrias humanas a partir da destruio de embries,
pois se estaria reduzindo-os a coisas. Logo, o artigo 5, da Lei de Biossegurana
(11.105/05) inconstitucional. S se poderia aceitar a terapia celular por
autotransplante em clulas-tronco do cordo umbilical no tratamento de doena
degenerativa, sem destruir embries humanos:
Art. 5o permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco
embrionrias obtidas de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no
utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condies: I sejam
embries inviveis; II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data
da publicao desta Lei, ou que, j congelados na data da publicao desta Lei, depois
de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data de congelamento.
1o Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2o Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com
clulas-tronco embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e
aprovao dos respectivos comits de tica em pesquisa.
3o vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua
prtica implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de
1997.
OBS: o STF decidiu (ADI 3510- EMENTA ABAIXO) pela constitucionalidade do
artigo 5 da Lei de Biossegurana, visto que que embrio humano fertilizado in
vitro no implantado coisa (material biolgico), e no ser humano (sujeito de
direito), podendo ser alvo de pesquisa cientfica para fins teraputicos.

18

CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE


BIOSSEGURANA. IMPUGNAO EM BLOCO DO ART. 5a DA LEI N 11.105
(LEI DE BIOSSEGURANA). PESQUISAS COM CLULAS TRONCO
EMBRIONRIAS. INEXISTNCIA DE VIOLAO DO DIREITO VIDA.
CONSTITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS
EM
PESQUISAS
CIENTFICAS
PARA
FINS
TERAPUTICOS.
DESCARACTERIZAO
DO
ABORTO.
NORMAS
CONSTITUCIONAIS
CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE
PASSA PELO DIREITO SADE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR.
DESCABIMENTO DE UTILIZAO DA TCNICA DE INTERPRETAO
CONFORME PARA ADITAR LEI DE BIOSSEGURANA CONTROLES
DESNECESSRIOS QUE IMPLICAM RESTRIES S PESQUISAS E TERAPIAS
POR ELA VISADAS. IMPROCEDNCIA TOTAL DA AO.
I - O CONHECIMENTO CIENTFICO, A CONCEITUAO JURDICA DE
CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE
CONSTITUICIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANA/ ADI 3.510 :
As "clulas-tronco embrionrias" so clulas contidas num agrupamento de outras,
encontradias em cada embrio humano de at 14 dias (outros cientistas reduzem esse
tempo para a fase de blastocisto, ocorrente em torno de 5 dias depois da fecundao de
um vulo feminino por um espermatozide masculino). Embries a que se chega por
efeito de manipulao humana em ambiente extracorpreo, porquanto produzidos
laboratorialmente ou "in vitro", e no espontaneamente ou "in vida". No cabe ao
Supremo Tribunal Federal decidir sobre qual das duas formas de pesquisa bsica a
mais promissora: a pesquisa com clulas-tronco adultas e aquela incidente sobre
clulas-tronco embrionrias. A certeza cientfico-tecnolgica est em que um tipo de
pesquisa no invalida o outro, pois ambos so mutuamente complementares.
II - LEGITIMIDADE DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS PARA FINS TERAPUTICOS E O CONSTITUCIONALISMO
FRATERNAL.
A pesquisa cientfica com clulas-tronco embrionrias, autorizada pela Lei n
11.105/2005, objetiva o enfrentamento e cura de patologias e traumatismos que
severamente limitam, atormentam, infelicitam, desesperam e no raras vezes
degradam a vida de expressivo contingente populacional {ilustrativamente, atrofias
espinhais progressivas, distrofias musculares, a esclerose mltipla e a lateral
amiotrfica, as neuropatas e as doenas do neurnio motor). A escolha feita pela Lei
de Biossegurana no significou um desprezo ou desapreo pelo embrio "in vitro",
porm a mais firme disposio para encurtar caminhos que possam levar superao
do infortnio alheio. Isto no mbito de um ordenamento constitucional que desde o
seu prembulo qualifica "a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia" como valores supremos de uma sociedade mais que tudo

19

"fraterna". O que j ADI 3.510 / DF significa incorporar o advento do


constitucionalismo fraternal s relaes humanas, a traduzir verdadeira comunho de
vida ou vida social em clima de transbordante solidariedade em benefcio da sade e
contra eventuais tramas do acaso e at dos golpes da prpria natureza. Contexto de
solidria, compassiva ou fraternal legalidade que, longe de traduzir desprezo ou
desrespeito aos congelados embries "in vitro", significa apreo e reverncia a
criaturas humanas que sofrem e se desesperam. Inexistncia de ofensas ao direito
vida e da dignidade da pessoa humana, pois a pesquisa com clulas-tronco
embrionrias (inviveis biologicamente ou para os fins a que se destinam) significa a
celebrao solidria da vida e alento aos que se acham margem do exerccio
concreto e inalienvel dos direitos felicidade e do viver com dignidade (Ministro
Celso de Mello).
III - A PROTEO CONSTITUCIONAL DO DIREITO VIDA E OS DIREITOS
INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIO PR-IMPLANTO.
O Magno Texto Federal no dispe sobre o incio da vida humana ou o preciso
instante em que ela comea. No faz de todo e qualquer estgio da vida humana um
autonomizado bem jurdico, mas da vida que j prpria de uma concreta pessoa,
porque nativiva (teoria "natalista", em contraposio s teorias "concepcionista" ou
da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana"
e at dos "direitos e garantias individuais" como clusula ptrea est falando de
direitos e garantias do indivduo-pessoa, que se faz destinatrio dos direitos
fundamentais " vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade", entre
outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade
(como direito sade e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional
hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislao
ordinria. A potencialidade de algo para ADI 3.510 / DF se tornar pessoa humana j
meritria o bastante para acobert-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas
levianas ou frvolas de obstar sua natural continuidade fisiolgica. Mas as trs
realidades no se confundem: o embrio o embrio, o feto o feto e a pessoa
humana a pessoa humana. Donde no existir pessoa humana embrionria, mas
embrio de pessoa humana. O embrio referido na Lei de Biossegurana ( "in vitro"
apenas) no uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe
faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminaes nervosas, sem as quais o
ser humano no tem factibilidade como projeto de vida autnoma e irrepetvel. O
Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento
biolgico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento
devem ser objeto de proteo pelo direito comum. O embrio pr-implanto um bem a
ser protegido, mas no uma pessoa no sentido biogrfico a que se refere a
Constituio.

20

IV - AS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO NO CARACTERIZAM ABORTO.


MATRIA
ESTRANHA

PRESENTE
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
constitucional a proposio de que toda gestao humana principia com um embrio
igualmente humano, claro, mas nem todo embrio humano desencadeia uma gestao
igualmente humana, em se tratando de experimento "in vitro". Situao em que deixam
de coincidir concepo e nascituro, pelo menos enquanto o ovcito (vulo j
fecundado) no for introduzido no colo do tero feminino. O modo de irromper em
laboratrio e permanecer confinado "in vitro" , para o embrio, insuscetvel de
progresso reprodutiva. Isto sem prejuzo do reconhecimento de que o zigoto assim
extra-corporalmente produzido e tambm extra-corporalmente cultivado e armazenado
entidade embrionria do ser humano. No, porm, ser humano em estado de embrio.
A Lei de Biossegurana no veicula autorizao para ADI 3.510 / DF extirpar do
corpo feminino esse ou aquele embrio. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele
zigoto a caminho do endomtrio, ou nele j fixado. No se cuida de interromper
gravidez humana, pois dela aqui no se pode cogitar. A "controvrsia constitucional em
exame no guarda qualquer vinculao com o problema do aborto." (Ministro Celso de
Mello).
V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTONOMIA DA VONTADE, AO
PLANEJAMENTO FAMILIAR E MATERNIDADE.
A deciso por uma descendncia ou filiao exprime um tipo de autonomia de
vontade individual que a prpria Constituio rotula como "direito ao planejamento
familiar", fundamentado este nos princpios igualmente constitucionais da "dignidade
da pessoa humana" e da "paternidade responsvel". A conjugao constitucional da
laicidade do Estado e do primado da autonomia da vontade privada, nas palavras do
Ministro Joaquim Barbosa. A opo do casal por um processo "in vitro" de
fecundao artificial de vulos implcito direito de idntica matriz constitucional,
sem acarretar para esse casal o dever jurdico do aproveitamento reprodutivo de todos
os embries eventualmente formados e que se revelem geneticamente viveis. O
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo binrio, o que
propicia a base constitucional para um casal de adultos recorrer a tcnicas de
reproduo assistida que incluam a fertilizao artificial ou "in vitro". De uma parte,
para aquinhoar o casal com o direito pblico subjetivo "liberdade" (prembulo da
Constituio e seu art. 5), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra
banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles
optar o casal, com planejadas condies de bem-estar e assistncia fsico-afetiva (art.
226 da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, "fruto da livre deciso do
casal", "fundado nos princpios da dignidade da pessoa "fundado nos princpios da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel" ( 7 desse emblemtico
artigo constitucional de n 226). O recurso a processos de fertilizao artificial no
implica o dever da tentativa de nidao no corpo da mulher de todos os vulos afinal

21

fecundados. No existe tal dever (inciso II do art. 5 da CF), porque incompatvel com
o prprio instituto do "planejamento familiar" na citada perspectiva da "paternidade
responsvel". Imposio, alm do mais, que implicaria tratar o gnero feminino por
modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se l no
inciso II do art. 5 da Constituio. Para que ao embrio "in vitro" fosse reconhecido o
pleno direito vida, necessrio seria reconhecer a ele o direito a um tero. Proposio
no autorizada pela Constituio.
VI - DIREITO SADE COMO COROLRIO DO DIREITO FUNDAMENTAL
VIDA DIGNA.
O 4 do art. 199 da Constituio, versante sobre pesquisas com substncias humanas
para fins teraputicos, faz parte da seo normativa dedicada "SADE" (Seo II do
Captulo II do Ttulo VIII). Direito sade, positivado como um dos primeiros dos
direitos sociais de natureza fundamental (art. 6 da CF) e tambm como o primeiro dos
direitos constitutivos da seguridade social (cabea do artigo constitucional de n 194).
Sade que "direito de todos e dever do Estado" (caput do art. 196 da Constituio),
garantida mediante aes e servios de pronto qualificados como "de relevncia
pblica" (parte inicial do art. 197). A Lei de Biosseguranca como instrumento de
encontro do direito sade com a prpria Cincia. No caso, cincias mdicas,
biolgicas e correlatas, diretamente postas pela Constituio a servio desse bem
inestimvel do indivduo que a sua prpria higidez fsico-mental.
VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL LIBERDADE DE EXPRESSO
CIENTFICA E A LEI DE BIOSSEGURANCA COMO DENSIFICAO DESSA
LIBERDADE.
O termo "cincia", enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos
fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso
que se afigura como clssico direito constitucional-civil ou genuno direito de
personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo jurdica, at como signo
de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa
vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um
autonomizado captulo para prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do
ttulo VIII). A regra de que "O Estado promover e incentivar o desenvolvimento
cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas" (art. 218, caput) de logo
complementada com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de
normas como a constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da
liberdade de expresso cientfica com os deveres estatais de propulso das cincias que
sirvam melhoria das condies de vida para todos os indivduos. Assegurada, sempre,
a dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal dota o bloco normativo posto
no art. 5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer
invalidade jurdica (Ministra Crmen Lcia).

22

VIII - SUFICINCIA DAS CAUTELAS E RESTRIES IMPOSTAS PELA LEI DE


BIOSSEGURANCA NA CONDUO DAS PESQUISAS COM CLULAS-TRONCO
EMBRIONRIAS.
A Lei de Biosseguranca caracteriza-se como regrao legal a salvo da mcula do
aodamento, da insuficincia protetiva ou do vcio da arbitrariedade em matria to
religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da biotecnologia na rea da medicina
e da gentica humana. Trata-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da
intrnseca dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para
tanto. A Lei de Biosseguranca no conceitua as categorias mentais ou entidades
biomdicas a que se refere, mas nem por isso impede a facilitada exegese dos seus
textos, pois de se presumir que recepcionou tais categorias e as que lhe so correlatas
com o significado que elas portam no mbito das cincias mdicas e biolgicas.
IX - IMPROCEDNCIA DA AO.
Afasta-se o uso da tcnica de "interpretao conforme" para a feitura de sentena de
carter aditivo que tencione conferir Lei de Biosseguranca exuberncia regratria,
ou restries tendentes a inviabilizar as pesquisas com clulas-tronco embrionrias.
Inexistncia dos pressupostos para a aplicao da tcnica da "interpretao conforme
a Constituio", porquanto a norma impugnada no padece de polissemia ou de
plurissignificatidade. Ao direta de inconstitucionalidade julgada totalmente
improcedente.

d) Embries excedentes:
Segundo a Resoluo 2013/2013, do CFM, Seo 2, n 2:
O nmero total de embries produzidos em laboratrio ser comunicado aos
pacientes, para que decidam quantos embries sero transferidos a fresco, devendo os
excedentrios, se viveis, serem criopreservados.
De acordo com a Seo V, n4:
Os embries criopreservados com mais de 5 anos podero ser descartados, se esta for
a vontade do paciente, no servindo pesquisa de clulas- tronco, conforme previsto
na Lei de Biossegurana.
Os embries excedentes no podero ser traficados para fins cientficos, comerciais ou
industriais, sob pena de sano, sendo nulo o contrato que prever este negcio. (CF/99,
art. 199):
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
23

4 - A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de


rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento,
bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo
vedado todo tipo de comercializao.
Portanto, as instituies mdicas e cientficas que tiverem embries excedentrios em
seu poder, na qualidade de depositrias no podero deles dispor onerosamente, sendo
possvel, apenas, us-los ou entreg-los para a adoo, desde que haja a anuncia dos
doadores dos gametas (vulo e esperma) e do rgo controlador. No cabe ao
mdico ou clinica a deciso sobre o destino de embrio alheio.
Segundo o Cdigo de tica Mdica (art. 15, 1), no caso de reproduo assistida, a
fertilizao no deve conduzir sistematicamente ocorrncia de embries
excedentrios.
O descarte de embries e a reduo embrionria so prticas vedadas pelo Conselho
Federal de Medicina do Brasil (Resoluo 2013/2013, Seo I, n7; Seo V, n1 e 2).

24