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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE FILOSOFIA E CINCIAS HUMANAS


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIA POLTICA

Sdia Maria Porto Lima

O ativismo judicial e o Judicirio Eleitoral: Um estudo da atividade


legislativa do Tribunal Superior Eleitoral

DOUTORADO EM CINCIA POLTICA

RECIFE

2011

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO


CENTRO DE FILOSOFIA E CINCIAS HUMANAS
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM CINCIA POLTICA

Sdia Maria Porto Lima

O ativismo judicial e o Judicirio Eleitoral: Um estudo da atividade


legislativa do Tribunal Superior Eleitoral

DOUTORADO EM CINCIA POLTICA

Tese apresentada Banca Examinadora como


exigncia final para a obteno do ttulo de
Doutora em Cincia Poltica, pela Universidade
Federal de Pernambuco.

RECIFE

2011

Lima, Sdia Maria Porto


O ativismo judicial e o judicirio eleitoral : um estudo da atividade
legislativa do Tribunal Superior Eleitoral / Sdia Maria Porto Lima. -Recife: O Autor, 2011.
198 folhas : il., tab., graf. e quadros
Orientador : Ernani Rodrigues de Carvalho.
Tese (doutorado) Universidade Federal de Pernambuco. CFCH.
Cincia Poltica, 2011.
Inclui bibliografia.
1. Poder judicirio e questes polticas - Brasil. 2. Justia
eleitoral. 3. Tribunal Superior Eleitoral. 4. Poder judicirio Brasil. I.
Carvalho, Ernani Rodrigues de. II.Ttulo.
347.9
347.81012

CDU (2. ed.)


CDD (22. ed.)

UFPE
BCFCH2011/37

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu Orientador, Prof. Dr. Ernani Rodrigues de Carvalho, pela oportunidade
inicial e pelo apoio constante ao meu trabalho.
Agradeo a Jeronimo Jos dos Santos, Diretor da Subsecretaria de Controle Interno do TRF
da 5 Regio, pela compreenso e pacincia, ao longo desses ltimos quatro anos.
Agradeo ao meu marido, Flvio Roberto Ferreira de Lima, que em todos os meus momentos
de incerteza, externou que sempre me apoiaria, em qualquer investimento profissional que eu
decidisse realizar.
Agradeo s minhas filhas Bruna Porto Barreto, jovem advogada com presente e futuro
promissores, e Flvia Porto Ferreira de Lima, estudante responsvel e atenta e, ainda, ao meu
filho Caio Porto Ferreira de Lima, pelas horas de convvio cedidas, como um presente.
Agradeo aos meus pais, Nilvan Mrio Silva Porto e Maria Jos Pedrosa Porto, sem os quais
nada disso teria sido possvel.

Para Caio, presente de Deus, que chegou para somar.

RESUMO
Sdia Maria Porto Lima
O ativismo judicial e o Judicirio Eleitoral: Um estudo da atividade legislativa do Tribunal
Superior Eleitoral

Observa-se, no Brasil, uma peculiaridade que o coloca numa condio de maior


favorecimento expanso do Poder Judicirio em direo seara poltica reservada ao
Legislativo, decorrente da existncia de uma justia especializada a Justia Eleitoral, com
atribuio de participar de todas as fases do processo eleitoral, inclusive no que diz respeito
ao estabelecimento das regras eleitorais.
Questiona-se se o Judicirio Eleitoral vem exercendo atividade legiferante e invadindo
o campo reservado ao Legislativo Federal, atravs da edio de resolues que possuem o
status jurdico de leis, e se essa atuao ocorre no exerccio regular de sua funo normativa.
Indaga-se, ainda, se essa peculiar atuao vem alterando, significativamente, as regras
eleitorais, de modo a causar efeitos poltico-eleitorais concretos.
Para responder a essas questes, estuda-se a origem, estrutura e atribuies do Judicirio
Eleitoral brasileiro, juntamente com outros modelos, e algumas resolues produzidas pelo
Tribunal Superior Eleitoral, verificando-se at que ponto essas decises representam
interpretao e aplicao da legislao eleitoral ou, antes, criao de direito novo.
Demonstra-se, ao final, que recentes Resolues do TSE, de fato, invadem o campo
normativo reservado ao Poder Legislativo, criando novas normas abstratas e autnomas, fora
das hipteses permitidas em lei. Essa peculiar atuao vem sendo significativa uma vez que
modificou, substancialmente, diversas regras eleitorais, algumas vezes contra os interesses
majoritrios, provocando sua reao, com importantes conseqncias para a poltica nacional.

Palavras-chave: ativismo judicial, judicializao da poltica, governana eleitoral, Justia


Eleitoral.

ABSTRACT
Sdia Maria Porto Lima
Judicial activism and Electoral Structure: An essay about legislative activity by
Electoral Tribunal in Brazil

We can observe, in Brazil, a particular political structure that functions as a positive


condition to Judiciary expansion towards the political field, reserved to the Legislative Power,
once Brazil has a special Court that was created to deal with all aspects related to electoral
matters, including the rule of the elections.
I ask if the Electoral Court is really acting as a legislator, going through field that
belongs to Legislative Power, because of the content of its resolutions, and if this behavior is
under law. I still ask if this peculiar attribution of ruling electoral matters by Electoral Court is
changing the rules in a important way, so that its causing political effects.
Answering these questions, I observed electoral administration models, related to their
origins, structures and attributions and particularly, the Brazilian model, including important
normative resolutions from the TSE (Electoral Tribunal), that have the status of laws,
verifying if these resolutions are the result of interpretation and application of electoral
legislation, or the creation of new rules.
I demonstrate, in the end, that recent resolutions from TSE are, in fact invasive to
Legislative Power, and represent abstract and powerful rules, created by the Electoral
Judiciary without normative permission. This peculiar behavior is being very meaningful once
they are modifying some important electoral rules, sometimes against congressional interests,
promoting their reaction, with important results for national polity.

Judicial activism, politys judicialization, electoral governance, Electoral Justice.

3.1. S U M R I O
INTRODUO.......................................................................................................................13
CAPTULO I: A EXPANSO DO PODER JUDICIRIO................................................24
1.1. A expanso do Poder Judicirio e a separao de poderes: breves consideraes............24
1.2.A judicializao da poltica e o ativismo judicial: estudos e conceituao......................30
1.3.Causas e consequncias gerais da judicializao da poltica.............................................36
CAPTULO II: ADMINISTRAO ELEITORAL E A IMPORTNCIA DO
DESENHO INSTITUCIONAL: O MODELO BRASILEIRO..........................................45
2.1. A importncia da administrao eleitoral: atualidades......................................................45
2.2. A administrao eleitoral em seus diversos nveis.............................................................48
2.3. Os diversos arranjos..........................................................................................................50
2.4.O modelo brasileiro............................................................................................................52
2.5. Poder Judicirio e Judicirio Eleitoral: conseqncias do arranjo institucional brasileiro
para o rule making eleitoral.....................................................................................................54
CAPTULO III: O JUDICIRIO ELEITORAL E A ADMINISTRAO DAS
ELEIES NO BRASIL.............................................................................................59
3.1. As origens da Justia Eleitoral brasileira: peculiaridades e ambiente poltico..................59
3.2. A administrao das eleies no Brasil..............................................................................65
CAPTULO IV: O JUDICIRIO ELEITORAL E
O REGRAMENTO DAS
ELEIES NO BRASIL...........................................................................................76
4.1. Legislao eleitoral brasileira...........................................................................................76
4.2. O poder normativo do Tribunal Superior Eleitoral e as Resolues.................................80
4.2.1. Limites ao poder normativo do TSE......................................................................88
4.2.2.Avanando sobre o exerccio do poder regulamentar ............................................91
4.3. O Tribunal Superior Eleitoral e a legislao judiciria.....................................................94
4.3.1. Regulao de matria no prevista em lei..............................................................95
4.3.2. Extrapolao da previso legal.............................................................................96
4.3.3. Regulamentao claramente incompatvel com o contedo da lei.................97

CAPTULO V: O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL E O ATIVISMO JUDICIAL


ESTUDO DE CASOS.......................................................................................................100
5.1. A escolha do mtodo..........................................................................................100
5.2. A escolha do objeto: Resolues do TSE aps o ano de 2001................................101
5.3. Catalogao e interpretao dos resultados.....................................................................103

5.4. Estudo de casos................................................................................................................104


5.4.1. Os partidos polticos e as coligaes eleitorais (Resoluo TSE n. 21002 de
26.02.2002).............................................................................................................................104
5.4.2. Nmero de vereadores nas cmaras municipais (Resoluo TSE n. 21.702, 06 de
abril de 2004)..........................................................................................................................117
5.4.3. Prestao de contas de campanhas eleitorais (Resoluo TSE n. 22.715, de 28 de
fevereiro de 2008)...................................................................................................................129
5.4.4. A fidelidade partidria (Resoluo TSE n. 22.610, de 25 de outubro de
2007).......................................................................................................................................142
5.4.5. Distribuio das quotas do Fundo Partidrio (Resoluo TSE n. 22.506, de 6 de
fevereiro de 2007)...................................................................................................................152
5.4.6. A inelegibilidade de candidatos condenados por rgo colegiado (Consulta n.
1147-09.2010.6.00.0000)........................................................................................................162
CAPTULO VI: O ATIVISMO JUDICIAL ELEITORAL BRASILEIRO....................171
6.1. Resolues ativistas e conseqncias polticas: ativao do Poder Legislativo..............171
6.2. Reao do Poder Legislativo ao ativismo do Judicirio Eleitoral...................................172
6.3.O Congresso Nacional e as Resolues ativistas do TSE: abdicao ou delegao?.......177
CAPTULO VII: CONCLUSES.......................................................................................182
7.1.

O modelo de administrao eleitoral adotado no Brasil favorece a judicializao da

poltica e o ativismo do Judicirio Eleitoral............................................................................182


7.2. Existe predisposio dos ministros do TSE para o exerccio de funo legislativa e no
apenas regulamentar, desempenho apoiado pelo STF e, at certo ponto, tolerado pelo Poder
Legislativo...............................................................................................................................183
7.3. Legislao judiciria: atuao necessria?......................................................................185

REFERNCIAS....................................................................................................................188

LISTA DE TABELAS, QUADROS E GRFICOS

QUADRO 1: Governana Eleitoral em seus diversos nveis...................................................49


QUADRO 2: Composio do Tribunal Superior Eleitoral.......................................................69
QUADRO 3: Atribuies do Tribunal Superior Eleitoral........................................................73
TABELA 1: As resolues e os acrdos do TSE por tipo de funo.....................................82
GRFICO 1: Evoluo do nmero de partidos................................................................... 114
TABELA 2 : Nmero de vereadores por faixa populacional (Resoluo TSE n. 21.702, de 6
de maro de 2004)..................................................................................................................121
TABELA 3: Nmero de vereadores por faixa populacional (EC n. 58/2009).......................125
QUADRO 4: Distribuio dos recursos do Fundo Partidrio (janeiro/fevereiro de 2011)....159
QUADRO 5: Resultados do Estudo de Casos.......................................................................174
QUADRO

6: Divergncias nos regramentos estabelecidos pelo TSE e pelo Congresso

Nacional.................................................................................................................................176

LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS


ADI ADIN - Ao Direta de Inconstitucionalidade
Aesp Assessoria Especial da Presidncia (TSE)
AG Agravo de instrumento
AGResp Agravo Regimental em Recurso Especial
AI Ato Institucional
CCJ Comisso de Constituio e Justia
CF Constituio Federal
CTA Consulta (TSE)
DEM - Democratas
DJ Dirio da Justia
DJU Dirio da Justia da Unio
DOE Dirio Oficial do Estado
EC Emenda Constitucional
MS Mandado de Segurana
OE Organismo Eleitoral
OGE Organismo de Gesto Eleitoral
PAN Partido dos aposentados da Nao
PCB Partido Comunista Brasileiro
PC do B Partido Comunista do Brasil
PDC Partido Democrata Cristo
PDS Partido Democrtico Social
PDT Partido Democrtico Trabalhista
PEC Projeto de Emenda Constitucional
PFL Partido da Frente Liberal
PC Prestao de Contas
PEC Projeto de Emenda Constitucional
PL Partido Liberal
PLC Projeto de Lei Complementar
PMDB Partido do Movimento Democrtico Brasileiro
PMN Partido da Mobilizao Nacional
PP - Partido Progressista
PLS Projeto de Lei do Senado
PPB Partido Progressista Brasileiro

PPR Partido Progressista Reformador


PPS Partido Popular Socialista
PR Partido Republicano
PRN Partido da Reconstruo Nacional
Prona Partido da Reedificao da Ordem Nacional
PSB Partido Socialista Brasileiro
PSDB Partido da Social Democracia Brasileira
PSDC Partido Social Democrata Cristo
PSOL Partido Socialismo e Liberdade
PST Partido Social Trabalhista
PSTU Partido Socialista dos Trabalhadores Unificados
PT Partido dos Trabalhadores
PTB Partido Trabalhista Brasileiro
PtdoB partido Trabalhista do Brasil
PV Partido Verde
RAIME Recurso em Ao de Impugnao de Mandato Eletivo
PE/Pesp Recurso Especial
RE Recurso Eleitoral
REC/RCED Recurso Contra Expedio do Diploma
RES Resoluo (TSE)
RJTSE Revista de Jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral
RO/PRO Recurso Ordinrio
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TRE Tribunal Regional Eleitoral
TSE Tribunal Superior Eleitoral

INTRODUO

A submisso das leis s normas constitucionais, sob o controle do Judicirio,


inaugurou do ponto de vista doutrinrio, a falncia da lei enquanto expresso da vontade
soberana do povo, tradio do sculo XIX, quando os juizes eram concebidos como meros
aplicadores da lei, de modo que aps assumirem a responsabilidade pelo respeito aos direitos
fundamentais e pela guarda da Constituio, que teve a sua supremacia consagrada no Estado
de Direito, observou-se um progressivo crescimento da importncia dos magistrados dentro
da sociedade democrtica contempornea (REYES, 1997: 16-18).
O Estado Social que sucedeu, com significativa interveno no domnio econmico
e com apoio em estruturas normativas teleolgicas e hierarquizadas, reflexos de sua crescente
complexidade, conferiu ordem jurdica um carter inovadoramente poltico ampliando,
consideravelmente, o seu campo de atuao (VIANNA, 1999), sobretudo no que diz respeito
a crescente influncia do Poder Judicirio na formatao das polticas pblicas e na proteo
aos direitos individuais e coletivos (TATE ; VALLINDER, 1995).
As causas para tal ampliao, apontadas pelos estudiosos, relacionam-se tanto com
a nova organizao institucional que se instalou e que potencializou, sobremaneira, a
participao dos juizes no policy-making, fenmeno que vem caracterizando as sociedades
ocidentais conhecido doutrinariamente pela expresso judicializao da poltica, como com
fatores de carter substantivo, relacionados possvel inteno desses juizes em participar do
prprio processo poltico, situao que vem sendo associada ao chamado ativismo judicial.
Observa-se, portanto, que a judicializao da poltica e o ativismo judicial so
fenmenos que vm sendo reconhecidos, de forma crescente, como caractersticas da
evoluo poltica moderna (DOMINGO, 2005: 21) e ocupando um espao cada vez maior nos
estudos que visam identificar e mensurar o novo papel do Poder Judicirio nas escolhas de
cunho poltico, tradicionalmente reservadas ao encargo dos poderes representativos.
Embora os estudos sobre Amrica Latina tenham trazido importantes debates
tericos, como a ativao dos atores judiciais, a delegao e construo do poder judicial e
seu exerccio na poltica, a literatura sobre judicializao da poltica no Brasil, no est to
profunda quanto os estudos realizados nos Estados Unidos e na Europa.

13

Uma das razes apontadas pelos autores o tempo, uma vez que as pesquisas
contam com cerca de duas dcadas (KAPISZEWSKI; TAYLOR, 2008) o que se deve, por sua
vez, ao momento a partir do qual paises como Argentina, Brasil, Chile, Peru e Mxico
iniciaram sua transio de regimes autoritrios para democracias (SIEDER, R.;
SCHJOLDEN, L., ANGELL, A., 2005: 10), condio essencial porm no suficiente para a
judicializao da poltica (TATE; VALLINDER, 1995).
No caso brasileiro, a judicializao da poltica expressaria o processo resultante da
transformao institucional, operada no Brasil aps a promulgao da Constituio de 1988
(CARVALHO, 2010), em decorrncia da ampliao dos direitos fundamentais e da
constitucionalizao de direitos humanos e sociais, que passaram a serem efetivados atravs
do Poder Judicirio, a partir do momento em que emprestou densidade e corporificao aos
princpios abstratamente configurados na Constituio (CITTADINO, 2000: 39).
Muito embora a questo da judicializao e suas variantes seja um tema que vem
sendo estudado em larga escala em todo o mundo, sobretudo no perodo do ps-guerra, um
ponto comum entre esses estudos parece ser a utilizao de dados a respeito da reviso
abstrata da constitucionalidade das leis, por um rgo superior, como principal fonte das
investigaes a respeito do fenmeno.
Seguindo essa tendncia, os estudos realizados no Brasil tendo como campo de
investigao a judicializao da poltica, giram, em sua maioria, em torno da imisso do
Poder Judicirio na seara poltica reservada ao Poder Executivo, sobretudo no que diz respeito
interveno desse primeiro nas polticas pblicas encampadas pelo Governo Federal, de
modo que muitas dessas investigaes baseiam-se na anlise de decises do Supremo
Tribunal Federal, prolatadas no exerccio do controle direto de constitucionalidade de
Medidas Provisrias.
Nesse sentido, Taylor (2007: 233) tambm afirma que poucos cientistas polticos
consideram a atuao do Judicirio, ao estudarem a tomada de decises pelo sistema poltico
brasileiro e, quando o fazem, a anlise se restringe a enfatizar sua implicao no campo da
segurana pblica ou da economia, objeto comum das ADIs, no abordando aspectos
relacionados relao entre os trs poderes.
Embora seja foroso o reconhecimento do controle de constitucionalidade como a
forma mais contundente de controle do poder poltico disposio do Judicirio
(CARVALHO, 2005: 10) verifica-se a carncia de publicaes que tratem de outros cortes
14

igualmente importantes para o estudo da judicializao da poltica no Brasil, inclusive o que


diz respeito imisso do Poder Judicirio na seara poltica reservada ao Poder Legislativo,
considerando a sua participao no como agente no policy making, mais no prprio rule
making, ou seja, na etapa de construo das prprias regras.
O surgimento de uma legislao judiciria como fruto da imisso dos juizes na
produo legislativa nacional, representa um outro aspecto da expanso do Poder Judicirio e
da sua interferncia no cenrio poltico brasileiro, aspecto esse que ser profundamente
investigado ao longo do presente estudo.
Explorando a ocorrncia do fenmeno da judicializao da poltica, diversos e
importantes trabalhos vm sendo desenvolvidos nacionalmente, dentre os quais registra-se,
como marco, a obra A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, da autoria
de Luiz Werneck Vianna e outros, onde se observa abrangente levantamento de dados, tendo
como escopo as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Aes Diretas
de Inconstitucionalidade, no perodo compreendido entre 1988 a 1998.
Na interpretao dos achados, so analisadas, sobretudo, as relaes entre o Poder
Judicirio e a poltica desenvolvida pelo Poder Executivo (VIANNA, 1999: 9). Os dados
obtidos atravs dessa pesquisa serviram de base para diversas outras anlises, com novas
abordagens, a exemplo dos trabalhos de Carlos Alberto Colombo (2001)1, Gisele Cittadino
(2004) e Ernani Carvalho (2006).
Marques de Lima tambm realizou relevante pesquisa a respeito da atuao do
Supremo Tribunal Federal diante de questes de ordem poltica que lhe foram submetidas. A
investigao reporta-se a estudo de casos ocorridos em perodo anterior ao ano 2000,
concluindo pela tmida interveno desse rgo nas aes polticas promovidas pelo Governo
Federal, face ao baixo xito das ADIs movidas pelos diversos legitimados contra as normas
editadas pelo Executivo (LIMA, 2001: 353-357).
No mesmo sentido o resultado das pesquisas realizadas por Marcus Faro de Castro
(1997) e Carvalho (2006) que evidencia, em um de seus diversos estudos sobre o tema, o fato
de que ... o grande nmero de decises contrrias a uma reviso revela, do ponto de vista da
poltica, uma relutncia em interferir no processo legislativo (2006: 17).
Analisando a taxa de sucesso das ADIS, Colombo ressalta, por exemplo, a maior incidncia de xito para as aes
que no envolvam conflitos de interesse socialmente mais relevantes, e para as normas de natureza estadual em
detrimento as normas federais. Ressalta, ainda, o fato de que quanto mais as Adins aproximam-se das questes estratgicas
para os interesses e os projetos polticos do bloco de foras no poder, menor o nmero de decises favorveis s aes de
inconstitucionalidade.
1

15

Diversamente, Taylor (2007) afirma que, em termos comparados, a atuao do


Judicirio brasileiro significativa, posto que invalidou mais leis federais que as Cortes
Mexicana e Americana, e foi convocado, por atores externos, para julgar todas as principais
polticas pblicas do ento Presidente Fernando Henrique Cardoso, um governo com uma
ampla base de apoio. Embora reconhea a cautela do STF, Taylor, na mesma oportunidade,
afirma que nem sempre o Judicirio submisso, mesmo quando tem a oportunidade de agir
mais timidamente.
Talvez a divergncia observada nas concluses de grande parte dessas pesquisas se
deva, no exatamente a ocorrncia do envolvimento (ou no) do Judicirio nas questes
polticas que lhe so propostas, mas diversidade observada no prprio conceito de
judicializao adotado por parte dos pesquisadores.
Nesse sentido, observa-se que os trabalhos referidos, acrescidos a vrios outros,
dividem-se entre os que concluem pela no interveno do Poder Judicirio na seara poltica,
por considerarem que as decises tomadas no diferem da preferncia majoritria (CASTRO,
1997; CARVALHO e OLIVEIRA, 2002; CARVALHO, 2004; OLIVEIRA, 2005), e aqueles
que consideram que a no interveno j pode ser considerada como judicializao do
conflito, como se observa nos trabalhos encampados por VIANNA et al (1999); ARANTES e
KERCHE (1999); ARANTES (2005) e TAYLOR (2006, 2007).
Dentre os termos judicializao e ativismo, o conceito de judicializao o que
rene um maior consenso, uma vez que a maioria dos autores parte da conceituao de
Vallinder (2005), de que a judicializao envolve a infuso das cortes na arena poltica, e a
adoo de procedimentos judiciais ou processo de decision-making legal em arenas no
judiciais, de modo que a mera participao do Judicirio na deciso de questes polticas j
configuraria a ocorrncia do fenmeno.
Na presente Tese analisa-se o fenmeno da judicializao da poltica nesta acepo.
Um outro problema conceitual diz respeito utilizao do termo ativismo judicial.
Este parece estar relacionado ao agir dos juizes, a sua atuao pr-ativa na alterao das
polticas que lhe so submetidas. Muitos utilizam o termo ativismo judicial no mesmo sentido
de judicializao da poltica em sua segunda acepo, ou seja, nos casos em que o Judicirio
atua alterando o status quo poltico.
A compreenso do que venha a ser ativismo judicial, expresso utilizada no ttulo
deste trabalho, relaciona-se com a forma de agir dos juizes, incluindo, portanto, uma varivel
16

motivacional na anlise do comportamento do Judicirio (CARVALHO, 2009), abordando o


fenmeno da judicializao sob uma perspectiva normativa, que se dedica a
(...) desvendar as tenses entre constitucionalismo e democracia, centrada nas
relaes entre Sociedade Civil e Estado aponta para a importncia do desenho
institucional, mas assume a varivel comportamental, ligada atuao dos juizes
(voluntarismo ou ativismo judicirio) como fundamental na definio do
fenmeno. (CARVALHO, 2009). (grifos da autora)

A investigao quanto existncia ou no de ativismo judicial por parte do


Judicirio brasileiro, entretanto, ficar restrita a parte inicial do conceito, relacionada ao
desenho institucional e seu funcionamento, e ter como ponto de partida a atuao do
Tribunal Superior Eleitoral, atravs de suas Resolues uma vez que, a pretexto de interpretar
os textos legais e a prpria Constituio Federal, o TSE vem criando direito novo exercendo,
com essa atuao, papel tipicamente legislativo, conforme ser demonstrado.
Embora se reconhea a importncia da varivel comportamental, no estudo do
fenmeno, tal abordagem no ser objeto da presente investigao.
Ativismo judicial, para efeitos da presente Tese, ser conceituado como atos que, na
disciplina das leis eleitorais e na resposta a consultas, extrapolam a mera regulamentao e
orientao, de modo a que o TSE passe a desempenhar atividade tipicamente legislativa,
atravs da edio de resolues inovadoras da ordem jurdica.
Opta-se por observar o fenmeno da imisso do Poder Judicirio no campo poltico,
no Brasil, a partir de ngulo e objeto diversos dos que vm sendo mais freqentemente
utilizados pelos pesquisadores.
Trata-se de identificar, analisar e explicar a atuao poltica do Poder Judicirio, no
Brasil, particularmente do Judicirio Eleitoral que, mediante a produo de regras autnomas
e de carter geral, com verdadeiro contedo e fora de lei, adentra na seara reservada ao
Legislativo Federal, desviando-se, assim, da clssica concepo do Judicirio como mero
aplicador das leis emanadas do Legislativo.
Cuida-se de estudar a relao entre direito e poltica atravs de uma diferente
perspectiva, uma vez que faz parte da pesquisa a regulao do comportamento da prpria
atividade poltica por parte do Poder Judicirio. A abordagem analtica da produo
legislativa por parte do Poder Judicirio brasileiro, e da possvel imisso dos juizes na seara
poltica reservada ao Poder Legislativo se constitui, portanto, um relevante indicador do papel
que vem sendo desempenhado pelo Poder Judicirio no Brasil.
17

A competncia para a regulamentao das leis eleitorais, atravs do Tribunal Superior


Eleitoral, encontra-se prevista na Lei n 4.737/65 (Cdigo Eleitoral), o qual atribui a essa
Corte competncia privativa para expedir as instrues que julgar convenientes execuo
desse Cdigo (art.23, IX, da Lei n 4.737/65)2. Essa competncia abrange no apenas o poder
de regulamentar a lei, bem como o de emprestar-lhe o sentido que a compatibilize com o
sistema no qual se insere3.
A misso constitucional de interpretar e regulamentar a Lei eleitoral, atribuda ao
Tribunal Superior Eleitoral, pressupe a interpretao dos dispositivos constitucionais e
legais, quando existentes. Quando ausentes, a fixao das regras eleitorais por parte do
Judicirio Eleitoral, tambm deve manter-se fiel aos princpios constitucionais.
A mesma Constituio Federal de 1988, ao disciplinar a competncia legislativa,
assim determinou:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo,
aeronutico, espacial e do trabalho; (grifou-se)
(...)

Desse modo, o fato das leis eleitorais, emanadas do Legislativo Federal, estarem
sujeitas interpretao e aplicao por rgo do Poder Judicirio - o Tribunal Superior
Eleitoral - no significa que j exista uma judicializao da poltica, como a entendemos, uma
vez que para isso seria necessria alterao ou criao de novas regras eleitorais, por parte do
Judicirio Eleitoral.
Essa inovao invadiria a competncia legislativa reservada, constitucionalmente,
Unio.
O modelo de gerenciamento das eleies adotado no Brasil permite que aspectos da
legislao, produzida pelo Legislativo, seja objeto de explicitao por parte do Judicirio
Eleitoral, inclusive com abrangncia normativa, mas no faculta ao Judicirio a criao de
novas regras. Entretanto, o que deveria ser o simples exerccio de uma prerrogativa passa a ser
uma intromisso poltica, a partir do momento em que o TSE cria novas regras abstratas e
autnomas, o que equivale a legislar.

A Lei n 4.737/65 (Cdigo Eleitoral) foi recepcionada pelo Ordenamento Jurdico como Lei Complementar,
atendendo previso contida no art. 212, da Constituio Federal de 1988, o qual dispe: Lei complementar dispor sobre
a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais.
3 Vide Resoluo TSE n. 12.867-DF, publicada no DJ de 25.03.87, p. 4885 e Resoluo TSE n. 12.868-DF, publicada
no DJ de 24.07.86, p. 4883. No obstante o tempo decorrido desde tais decises, o TSE vem mantendo a mesma
atuao, conforme ser demonstrado.

18

O surgimento de uma legislao judiciria como fruto da imisso dos juizes na


produo legislativa nacional representa, portanto, um outro aspecto da expanso do Poder
Judicirio e da sua interferncia no cenrio poltico brasileiro, que no vem sendo considerado
pela literatura nacional.
A pesquisa emprica ter como alvo, portanto, o regramento emanado do Judicirio
Eleitoral, mais especificamente recentes Resolues baixadas pelo Tribunal Superior
Eleitoral, a fim de identificar e explicar a participao desse Poder no rule making eleitoral,
participao essa que extrapola a mera regulamentao, para invadir o campo reservado ao
Legislativo Federal.
O debate gira em torno dos excessos cometidos pelo Judicirio Eleitoral com relao
aos limites de sua competncia regulamentar, no momento em que disciplina questes
polticas que transcendem o permissivo legal previsto no Cdigo Eleitoral e nas Leis ns.
9.504/97 e 9.096/90, atravs do estudo de Resolues especficas, que causaram impacto na
dinmica das eleies, aps o ano 2000.
Previamente, discute-se e responde-se questes relacionadas ao desenvolvimento dos
debates, no meio doutrinrio internacional e nacional, em torno da questo da expanso do
Poder Judicirio e quais os significados atribudos s expresses judicializao da poltica,
politizao da justia e ativismo judicial pelos estudiosos do assunto, fixando, ao final, o
conceito a ser considerado para efeitos do presente estudo.
Buscando explicaes para a referida expanso, encontra-se na j ampla literatura
sobre o tema, referncias aos fenmenos globais e nacionais que podem ser considerados
como propiciadores da expanso do Poder Judicirio e indaga-se a respeito da plausibilidade
da afirmao do fato de que, no Brasil, o Poder Judicirio vem, atravs de Resolues
baixadas pelo Tribunal Superior Eleitoral, invadindo a seara reservada ao Congresso
Nacional. para responder a essa questo, que a presente pesquisa desenvolve estudo de
casos.
A contribuio para o estudo da problemtica levantada, portanto, apenas poder ser
obtida atravs de cuidadosa pesquisa, cujo objetivo geral consiste em investigar, descrever e
caracterizar o ativismo judicial praticado pelo Judicirio Eleitoral, atravs do estudo de
decises judiciais autnticas do Tribunal Superior Eleitoral, rgo de cpula do Judicirio
Eleitoral nacional.

19

Esta investigao particularmente oportuna e importante no Brasil onde,


diferentemente de outros pases, a Justia Eleitoral faz parte do Poder Judicirio, combinao
que no se evidencia quando se comparam modelos diversos de administrao da competio
poltico-partidria4, ao mesmo tempo em que as decises normativas do Judicirio Eleitoral
tm modificado, substancialmente, as regras do jogo poltico.
Demonstrada, empiricamente, a participao ativa do Judicirio Eleitoral, inovando
no processo de rule making, atravs das Resolues do Tribunal Superior Eleitoral, discutemse os principais aspectos relacionados a tal prtica, estudando-se o modelo de gerenciamento
das eleies adotado no Brasil.
A importncia do tema inegvel. Trata-se de revelar o perfil do Poder Judicirio
brasileiro, a partir das normas e decises emanadas do Tribunal Superior Eleitoral TSE, a
fim de verificar a interferncia do Judicirio Eleitoral no campo legislativo, atravs da edio
de normas abstratas autnomas, prerrogativa reservada ao Congresso Nacional, juntamente
com o reflexo dessa atuao no campo poltico, atravs dos efeitos gerados pelas novas
regras.
Investiga-se, tambm, a reao do Poder Legislativo s novas regras estabelecidas
atravs das Resolues do TSE, que se manifesta atravs da aprovao de leis ordinrias, leis
complementares e at de emendas Constituio Federal, verificando-se se as regras
emanadas da Justia Eleitoral se confirmam ou, ao contrrio, so alteradas significativamente,
pelo Poder Poltico.
Estuda-se, ainda, o papel que vem sendo exercido pelo Supremo Tribunal Federal
diante das Resolues inovadoras do TSE, face ao controle de constitucionalidade dos atos
normativos emanados da Justia Eleitoral que, nesse mbito, encontra-se sob a tutela da
cpula do Judicirio Federal.
A investigao tambm vem preencher uma importante lacuna, tendo em vista o
pequeno nmero de estudos acadmicos tendo como objeto o Judicirio Eleitoral nacional, e
acompanha, em certo ponto, o momento investigativo internacional que vem se voltando para
os modelos de governana eleitoral e o seu reflexo no funcionamento das democracias
contemporneas. (HARTLYN; MCCOY; MUSTILLO: 2008; LEHOUCQ: 2002).
4

Os estudos comparativos voltados para os diferentes modelos de governana eleitoral, sua influncia no
processo democrtico e nos resultados polticos, embora tambm crescentes, apenas recentemente vem sendo
alvo de debate na literatura comparada (FERRAZ JUNIOR, 2008).

20

Destacam-se, apenas recentemente, no Brasil, as Teses defendidas por Victor


Marchetti Ferraz Junior (2008), intitulada Poder Judicirio e Competio Poltica no Brasil:
uma anlise das decises do TSE e do STF sobre as regras eleitorais, em que conclui pela
interveno do TSE no campo poltico, atravs do regramento das eleies, e a Tese de Teresa
Cristina de Souza Cardoso Vale (2009), intitulada Justia Eleitoral e Judicializao da
Poltica: Um estudo atravs de sua histria, quando analisa a atuao do TSE, anteriormente
Constituio de 1988, para concluir que antes mesmo da promulgao da Constituio de
1988 j era possvel pensar em judicializao da poltica, no Brasil, atravs da atuao da
Justia Eleitoral. Em 2010, Clarissa Fonseca Maia, em dissertao de mestrado, estudou O
ativismo judicial no mbito da Justia Eleitoral, na qual examina a tendncia ativista do
Judicirio Eleitoral.
Entendemos que, no obstante a contribuio para o estudo do papel da Justia
Eleitoral no campo poltico, esses trabalhos no abrangeram determinados e importantes
aspectos da problemtica, sobretudo no que diz respeito a forma atravs da qual o TSE inova
no campo normativo,

e os reflexos dessa atuao na poltica nacional e na dinmica

institucional.
Esta Tese se prope a avanar sobre a investigao quanto ao exerccio de atividade
legiferante por parte do Judicirio Eleitoral, com o estudo de novos casos, atravs dos quais
ser possvel observar a peculiar atuao do TSE, mediante a edio de resolues que
representam normatizao de matria no prevista previamente em lei, de matria embora
prevista em lei, porm transcendendo do seu contedo original, e a edio de regulamento
claramente incompatvel com o contedo da lei. Ser observado, ainda, o resultado concreto
do que se convencionou chamar legislao judiciria - resolues baixadas pelo TSE que se
enquadram em uma dessas situaes atravs da anlise de seus efeitos polticos.
Tambm se explora, de forma inovadora, a relao dinmica entre o Legislativo
Federal, o Tribunal Superior Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal, quando se observa,
atravs dos casos estudados, os limites da delegao normativa inicialmente conferida
Justia Eleitoral e a possvel parceria estabelecida entre o STF e o TSE na criao e
manuteno das regras eleitorais.
Para tanto, o presente trabalho encontra-se assim estruturado:
No primeiro captulo estuda-se a expanso do Poder Judicirio, fenmeno que vem se
observando na maioria das democracias contemporneas, oportunidade em que ser
21

apresentada uma reviso da literatura sobre o assunto, bem como uma anlise do
envolvimento tambm crescente dos juizes e tribunais, tanto na soluo dos processos
judiciais, como na regulamentao da vida poltica e social. Tambm sero abordados os
conceitos de judicializao da poltica e ativismo Judicial, mediante a anlise das principais
divergncias conceituais e a fixao dos termos para efeitos do presente estudo. Ainda nesse
captulo sero estudadas as principais causas e implicaes gerais da judicializao da poltica
apontadas pela literatura nacional e estrangeira, juntamente com as condies consideradas
facilitadoras.
No segundo captulo so estudados diversos modelos de governana eleitoral,
mediante a abordagem de alguns aspectos relacionados conduo e organizao dos rgos
envolvidos nas eleies, abrangendo o rule making, rule administration e rule adjudication,
em diversos pases, a fim de estabelecer paralelos com o modelo brasileiro e as implicaes
das semelhanas e dessemelhanas encontradas. Com esse estudo, analisa-se a importncia do
desenho institucional para o regramento das eleies nos pases estudados e, particularmente,
no Brasil, onde as regras sofrem uma forte participao do Poder Judicirio.
No terceiro captulo analisa-se a composio, organizao e atribuies do Judicirio
Eleitoral brasileiro, oportunidade em que so tecidas consideraes a respeito das origens,
peculiaridades e ambiente poltico em que se deu a sua criao e como, de fato, se processa a
administrao das eleies no Brasil. Esse estudo visa fornecer uma viso realstica em torno
do funcionamento da Justia Eleitoral brasileira e lanar luzes sobre o porqu da escolha de
um modelo de gerenciamento das eleies, em que o Poder Judicirio o principal
protagonista, frmula que vigora no Brasil h bastante tempo.
O captulo quarto se volta para o estudo do Judicirio Eleitoral no regramento das
eleies no Brasil, oportunidade em que se desnuda a composio e hierarquia da prpria
legislao eleitoral brasileira, junto com o papel exercido pelo Tribunal Superior Eleitoral na
interpretao das normas eleitorais, sobretudo atravs da edio de Resolues, motivo pelo

qual se analisa a natureza jurdica das Resolues do Tribunal Superior Eleitoral.


Nessa oportunidade so lanadas as explicaes e bases para o estudo de casos,
apresentado no captulo seguinte, explicitando-se os critrios em torno dos quais as
Resolues do TSE so consideradas ativistas. Com base nesses parmetros entendem-se
ativistas resolues que regulamentem matria no prevista em lei, extrapolem a previso

22

legal, ou veiculem regulamentao claramente incompatvel com o contedo da Constituio


e da lei.
O quinto captulo se volta para o estudo de algumas Resolues do Tribunal Superior
eleitoral, escolhidas em razo da sua repercusso no cenrio poltico nacional e da polmica
em torno da invaso ou no do campo legislativo pelo Judicirio Eleitoral. Os casos
selecionados versam sobre coligaes eleitorais, nmero de vereadores nas Cmaras
Municipais, Prestao de Contas de Campanhas Eleitorais, fidelidade partidria, distribuio
do Fundo Partidrio e a inelegibilidade de candidatos condenados por rgo colegiado. Tal
estudo visa analisar o carter inovador normativo das referidas resolues e abrange
resolues baixadas pelo TSE entre os anos de 2001 e 2010.
O sexto captulo dedica-se ao estudo das conseqncias polticas das resolues ativistas
emanadas do Judicirio Eleitoral brasileiro, analisando-se a relevncia das decises estudadas
para a dinmica eleitoral, seguidamente das reaes esboadas pelo Legislativo Federal,
atravs da aprovao de leis ordinrias, leis complementares e emendas Constituio
Federal, e da congruncia do novo regramento legislativo comas regras emanadas da Justia
Eleitoral.
Na parte final sero expressas as concluses advindas dos estudos desenvolvidos frente
aos objetivos inicialmente propostos.

23

CAPTULO I
A EXPANSO DO PODER JUDICIRIO

1.1. A expanso do Poder Judicirio e a separao de poderes: breves consideraes

inegvel que a participao do direito na vida moderna vem crescendo de forma


acentuada, e que esse crescimento tem repercutido na vida dos cidados comuns, uma vez que
essa expanso tem se refletido no aumento do nmero de advogados, de leis e na quantidade
de litgios judiciais, como conseqncia, sobretudo, da juridificao de novos aspectos da
vida social (GALANTER, 1993).
Dessa forma, diversas questes que antes eram solucionadas por outros meios, como as
relacionadas esfera privada das famlias (adoo, penso alimentcia, separao de casais,
entre muitas outras) passaram a serem resolvidas atravs do Poder Judicirio, medida que
passaram a fazer parte da esfera jurdica da proteo estatal.
A funo do Judicirio, que vinha se ampliando por fora da mudana na prpria
concepo das funes do Estado Moderno, foi definitivamente modificada a partir das
alteraes observadas a nvel da prpria Constituio e das normas de direito material e
processual, de modo que o Judicirio passou a solucionar no somente os conflitos
intersubjetivos de interesses, segundo o modelo liberal individualista, como tambm a atuar
como rgo capaz de solucionar conflitos nos mbitos social, poltico e jurdico
(GALANTER, 1993).
Na verdade, o que se constata uma transferncia da demanda por direitos, inclusive
civis, do Legislativo para o Judicirio, assim como uma expectativa de que o Judicirio venha
a suprir a falta de servios da Administrao Pblica e de outros setores que se mostrem
ineficazes, de modo que o Judicirio se vai constituindo em lugar de demanda por direitos e
assume o papel estratgico e fundamental de salvaguarda desses direitos e garantias, o que
vem alterar a diviso clssica de Montesquieu (GALANTER, 1993).
Em suma, como observa Santos (2007:11) estamos hoje centrados na idia do direito
e do sistema judicial como fatores decisivos da vida coletiva democrtica, do
desenvolvimento de uma poltica forte e densa de acessos ao direito e justia.

24

Em conseqncia e paralelamente a esse processo, observa-se o envolvimento tambm


crescente dos juizes e tribunais, tanto na soluo dos

processos judiciais, como na

regulamentao da vida poltica e social nas democracias, no apenas consolidadas como


emergentes, onde conflitos polticos, sociais e Estado-sociedade so cada vez mais resolvidos
pelo Judicirio (DOMINGO, 2005).
H quem defenda, portanto, que essa mudana, observada na posio do Judicirio, vem
sendo acompanhada por uma mudana na postura dos prprios integrantes desse poder, ao
migrarem da posio de rbitros distanciados para mediadores interessados na resoluo do
conflito (GALANTER, 1993), de modo a revelarem um comportamento mais ativo, com
mais iniciativa e inovao, reformulando instituies e procedimentos.
A discusso acerca do papel dos juzes na relao entre os poderes no nova,
havendo registro de posies radicais sobre o tema. Dallari (1996: 95) aponta o exemplo de
Francis Bacon, que inicia o seu ensaio Da judicatura dizendo que os juzes devem lembrarse que sua funo jus dicere e no jus dare; interpretar a lei e no fazer a lei ou dar a lei.
A fronteira entre o interpretar e o criar no se encontra bem delimitada, o que vem
gerando diversas dificuldades no plano investigativo. Da mesma forma, o papel exercido
pelos juizes no novo arranjo poltico das democracias contemporneas, no vem sendo
interpretado da mesma forma pelos estudiosos, que se dividem entre os que entendem esse
comportamento mais ativo como benfico e os que o entendem como prejudicial
democracia.
No h dvida, entretanto, que o Poder Judicirio vem ampliando cada vez mais o seu
campo de atuao. Diante dessa realidade, novas questes surgem, inquietando pesquisadores
e encetando crescentes debates: esse novo papel inclui a atuao do Judicirio no campo
poltico? Em caso positivo, esse agir no destoa do clssico modelo de diviso de poderes no
Estado, creditado a Montesquieu5?
A expresso separao de poderes aparece com a Constituio Francesa de 1791 e
na Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, servindo de
justificativa, na Frana, para a convocao dos Estados Gerais e recebendo, na Constituio
dos Estados Unidos da Amrica do Norte, uma consagrao definitiva. O esquema de diviso
de funes passou a estar previsto, de uma forma ou de outra, nas constituies ocidentais que
5

Apesar do pioneirismo de John Locke em sistematizar o modelo, a notoriedade alcanada pela doutrina da
separao dos poderes devida, inegavelmente, a Montesquieu, que tambm previu alm da diviso de tarefas,
formas de limites recprocos.

25

lhe seguiram, inclusive na Constituio brasileira, onde se encontra atualmente inserta em seu
art. 2.
Acostumados, portanto, a encontrar no texto constitucional nacional a referncia aos
trs poderes da Repblica, independentes e harmnicos entre si, a idia da imisso do
Judicirio no campo poltico gera, de pronto, inquietao, quanto ao aparente descompasso
entre o arranjo constitucional e a realidade nacional.
A idia de que o Judicirio vem desempenhando papel poltico, ao adentrar na seara
dos poderes representativos, faz vir a mente o clssico modelo de separao de poderes de
Montesquieu e o temor de que essa mudana, na atuao do Judicirio, gere desequilbrio e
fira a democracia.
A distino entre mbitos de atuao do poder poltico j estava presente na Grcia
Antiga, coincidindo com a prpria noo de organizao poltica, de modo que a idia de
limitao do poder atravs da distribuio de competncias estatais data desta poca. A
separao de poderes, no entanto, ganhou fora como postulado de equilbrio com o
Iluminismo, passando a se constituir elemento essencial ao Estado de Direito liberal.
A limitao de um Poder pelo outro foi, de fato, idealizada por Montesquieu, enftico
nessa questo:
...estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de prncipes ou
nobres, exercesse estes trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues
pblicas e o de julgar os crimes ou demandas dos particulares (MONTESQUIEU,
2002).

Os Poderes Legislativo e Executivo no poderiam estar reunidos, quer na mesma


pessoa, quer no mesmo corpo da magistratura, uma vez que tal reunio impediria a liberdade
havendo, ainda, o risco de que o monarca ou o senado estabelecesse leis tirnicas "para
execut-las tiranicamente".
Com a distribuio do poder pelos diferentes extratos sociais (rei, nobreza e povo) e a
distino entre as atividades estatais (judicatura, legislatura e administrao), o poder passaria
a ser exercido de forma desconcentrada e equilibrada, pertencendo o Poder Executivo ao
monarca, o Legislativo aos nobres e representantes do povo e o Judicirio por tribunais
temporrios do povo (GROHMANN, 2001:79).
A desconfiana no detentor do poder trouxe como soluo a pluralidade de poderes
independentes e capazes de se contrapor, como esquema organizatrio constitucionalmente
26

previsto, esquema esse que teria o condo de suplantar a concentrao de poderes que
caracterizava o Antigo Regime, ao mesmo tempo em que garantia a liberdade (WEFFORT,
2006: 158).
Ao legislativo dado "exercer um direito de vigilncia sobre o executivo" no controle
da aplicao das leis podendo "pedir contas aos ministros", ao mesmo tempo em que
interfere seriamente no judicirio" ao converter-se em tribunal, em casos especiais, como no
julgamento dos nobres pelos seus pares (MONTESQUIEU, 2002: 295-302).
Nesse sistema, o Judicirio exercia papel secundrio, justificado pela desconfiana em
sua composio, pela manuteno dos privilgios do nascimento e, mais adiante, pela
primazia da lei como resultado final da soberania popular. Para Montesquieu, o juiz no
passa de uma presena e de uma voz. um homem cuja funo consiste exclusivamente em
ler e em dizer a lei6.
Percebe-se, portanto, a total ausncia de papel poltico por parte dos responsveis pela
funo de julgar, no modelo idealizado por Montesquieu, a ponto de Althuser, estudioso de
sua obra, concluir com a seguinte afirmao:

... nas matrias em que o juiz corre o risco de ser outra coisa que no um cdigo
animado, Montesquieu teve a preocupao de decretar garantias no jurdicas, mas
polticas: basta, por exemplo, ver quem julga os delitos e crimes dos nobres e os
processos polticos. Uma vez tomadas estas precaues, que transferem aquilo que
o judicial pode ter de efeitos polticos para rgos propriamente polticos, o que
resta do judicial , com efeito, como que nulo. (ALTHUSSER, 1977: 133)

Desse modo, mostra-se inconcebvel para o esquema idealizado por Montesquieu, o


exerccio de qualquer atividade poltica por parte do Poder Judicirio, ainda que descartada a
pureza da separao de poderes, defendida pela maioria de seus intrpretes7.
Observa-se, entretanto, que desde o sculo XVII at os dias atuais, a concepo do juiz
como mera boca que pronuncia a lei, simples funcionrio da burocracia estatal, vem sendo
6

Nesse aspecto podemos traar uma diferena significativa entre as idias de Montesquieu e dos federalistas, a
partir do momento em que esses ltimos atriburam papel poltico relevante ao judicirio atravs da interpretao
das leis e da sua declarao de constitucionalidade.
7
Assinale-se, no entanto, que a teoria da separao de poderes no implica, necessariamente, na total
independncia entre esses poderes, porm em uma coordenao que visa o equilbrio. Essa interdependncia j
se encontrava, segundo Althusser (1977: 130), seguindo lies de Einsenmann, no prprio texto de O Esprito
das Leis, a partir do momento em que o executivo, de fato, interfere no legislativo, atravs do direito de veto do
rei.

27

profundamente alterada, contribuindo, decisivamente, para isso, o reconhecimento da


titularidade do controle de constitucionalidade das leis, pelo Poder Judicirio.
A mudana teve como marco a obra do ento Presidente da Suprema Corte americana,
Justice John Marshall, na histrica sentena de 1803, proferida no caso Marbury versus
Madison. A deciso de Marshall, vencendo a oposio do Presidente Jefferson, deu incio
era do constitucionalismo, em detrimento do legalismo.
O controle direto de constitucionalidade, trazido inicialmente por Hans Kelsen
(1984), consagrou a hegemonia do Judicirio no controle das leis infraconstitucionais e a
guarda dos direitos constitucionais tendo, por si s, o condo de alterar o cerne da tradicional
doutrina de Montesquieu, em que se lhe atribui a distino rigorosa das funes legislativa,
executiva e judicial para o bom governo (ALTHUSSER, 1977: 127).
Como assevera Rigaux (2000: 71), ningum ousaria mais sustentar hoje que o juiz
apenas a boca da lei. No obstante, as opinies continuam a divergir sobre a necessidade e,
portanto, sobre a extenso de seu poder de apreciao. Questiona-se se prudente e razovel
confiar simplesmente na intuio do juiz, no momento da aplicao do direito, da escolha da
regra aplicvel e da avaliao dos fatos litigiosos. Segundo ele, essa perspectiva deveria ser
combatida, por que

(...) sob sua variante mais perversa, essa doutrina apresenta a motivao do
julgamento como um raciocnio fictcio que lanaria um vu de legalidade sobre
uma deciso cuja nica fonte seria a conscincia, o senso de justia ou a equidade
do magistrado (RIGAUX, 2000:72).

No obstante, observa-se a permanncia da diviso de funes na maioria das


constituies democrticas, mesmo aps a transio do Estado Liberal ao Estado Social de
Direito, o que confirma a atualidade da idia da segregao de funes, que se funda, em
ltima anlise, no encontro do equilbrio de foras, a partir da adequao do sistema poltico
ao esquema de poder existente em dada sociedade (SALDANHA, 1987: 123).
No Brasil, a prpria Constituio de 1934 vedava ao Poder Judicirio conhecer de
questes exclusivamente polticas. J a de 1946 trouxe a idia de que A lei no poder
excluir da apreciao do Judicirio qualquer leso a direito individual (art. 141, 4).
H modelos, como o francs que, diversamente, possui tribunal administrativo, filiado
ao Executivo, para tratar de assuntos dessa natureza, posto que ao judicirio no caberia
28

examinar os atos do executivo ou do legislativo, em razo da separao de poderes


(FERREIRA FILHO, 1994:3).
Sobre esse aspecto, a dificuldade reside em se identificar quais seriam essas questes
exclusivamente polticas, e que estariam afastadas da apreciao pelo Judicirio.
Para Pedro Lessa (1915: 1), com quem se concorda, no haveria uma distino em funo da
natureza da matria, mas sim em razo do tratamento que lhe deva ser reservado:

Diferena-se, pois, o Poder Judicirio dos outros dois poderes constitucionais pela
natureza da funo, por ele exercida, ratione muneris, e no pela natureza da
matria, ratione materiae. No h assuntos que por sua natureza sejam de ordem
legislativa, ou de ordem administrativa, ou judiciria. Uma s matria pode ser
legislativa, executiva ou judicial. Trata-se de regul-la por uma lei? legislativa.
Faz-se necessrio executar a lei, ou proceder em geral de acordo com a lei? a
matria executiva, ou administrativa. Deu origem a contendas, ou contestaes,
concernentes aplicao da lei? judicial. (grifo da autora)

Enquanto na primeira Repblica era possvel observar-se o que passou a ser conhecido
como perodo de ouro da doutrina clssica, face adoo de um sistema de separao de
poderes inspirado no modelo de Montesquieu, a partir da Constituio de 1934 passou-se a
observar uma relativizao desse modelo, decorrente da influncia das Constituies
europias, a exemplo da alem.
A partir da previso de institutos como o mandado de segurana, a ao popular, um
esboo de controle direto de constitucionalidade e a estruturao da Justia Eleitoral, podese afirmar que teve incio, a partir daquele momento, o processo de ampliao e mudana na
concepo do Poder Judicirio, que teve seu pice com a Constituio de 1988 (FERREIRA
FILHO, 1994:4).
A imisso do Poder Judicirio na seara poltica, seja atravs do controle de
constitucionalidade das leis, quando chamado a interferir na seara tpica do Poder
Legislativo, como atravs do controle das polticas encampadas pelo Poder Executivo, vo de
encontro clssica viso da separao de poderes, verso jurisdicista da lio de
Montesquieu, que tambm gravita em torno da noo de lei: ao legislativo dado fazer a
lei, o executivo a aplica, ao passo que o Judicirio a aplica contenciosamente (FERREIRA
FILHO, 1994:2).

29

A atuao criadora do Judicirio, por outro lado, implica em adentramento no campo


exclusivamente reservado ao Poder Legislativo, o que fere a lgica do modelo de
Montesquieu.
Jean Bodin - agora citado por Rigaux (2000:185) reconhecia aos juzes o poder de
dobrar a lei. Ontem como hoje, ao juiz se impe a atuao criadora, seja porque toda norma
precisa ser interpretada, seja porque o ordenamento jurdico no consegue exaurir as situaes
de vida ou acompanhar o fato social. Tal funo, entretanto, no se confundiria com a funo
legislativa ou executiva.
Pelo menos desde 1957, com os trabalhos de Dahl, h o reconhecimento de que o
Judicirio vem assumindo um papel poltico, a partir do momento em que atua como
instituio chave ... para a tomada das decises sobre questes controversas da poltica
nacional (Dahl: 1957: 279).
inconteste o aumento no nmero de processos, bem representado pelo aumento no
nmero de ADIs, com a submisso de questes polticas ao Poder Judicirio, o que se
converte em argumento para os defensores de uma judicializao da poltica em nosso Pas,
ainda que tal aumento no tenha implicado, diretamente, em uma interveno efetiva do
Judicirio (CARVALHO, 2004:121).
Nas ltimas dcadas, tambm se observa um crescente aumento da legalizao de
polticas mundiais, atravs de vrias Cortes e Tribunais internacionais (SIKKINK, 2005), o
que demonstra que o Brasil segue uma tendncia internacional, com a flexibilizao do
clssico modelo de separao de poderes e a participao dos juizes, atravs do Poder
Judicirio, na seara poltica.
esse fenmeno, conhecido como judicializao da poltica, que se passa a abordar.

1.2. A judicializao da poltica e o ativismo judicial: estudos e conceituao

Os estudos a respeito da judicializao da poltica, cada vez mais numerosos no Brasil


encontram de partida, uma grande dificuldade, consistente na diversidade na acepo e
abrangncia do termo, o que vem gerando diversidade na interpretao dos resultados de
muitas das pesquisas voltadas investigao da ocorrncia do fenmeno.

30

Kapiszewski e Taylor (2008) afirmam que 3 problemas conceituais atingem os debates


sobre judicializao da poltica na Amrica Latina: 1) Muitos autores falham ao definir os
termos chave sobre os quais seus estudos repousam; 2) quando os autores definem os termos,
eles no consideram definies concorrentes ou reconciliam suas definies com outras
definies prvias, resultando no uso de conceitos inconsistentes; 3) a operacionalizao dos
termos chave nem sempre reflete suas conceitualizaes.
Para evitar a incluso do presente estudo em quaisquer das trs situaes descritas, passase a discutir os termos judicializao e ativismo, para ao final fixar-se o conceito que ser
adotado para efeitos deste estudo.
Dentre os dois, o conceito de judicializao o que rene um maior consenso, uma vez
que a maioria dos autores parte da conceituao de Tate e Vallinder (1995,13), de que a
judicializao envolve a infuso das cortes na arena poltica, e a adoo de procedimentos
judiciais ou processo de decision-making legal em arenas no judiciais.
Alguns, porm, sairiam desse consenso, ao passo que poucos adotariam definies mais
estreitas, igualando judicializao com poder judicial, ou operacionalizando o termo como
algo igual ao ativismo judicial. Outros adotam definies mais amplas, como Domingo
(2005), para quem a judicializao da poltica pode estar ligada discursivamente
legitimao do regime no que concerne ao estado de direito. Submetendo-se s cortes, os
detentores do poder podem estabelecer compromissos crveis em torno da observncia de
princpios do Estado de Direito e do governo limitado, de modo que, em tempos de crise,
tambm possam beneficiar-se da credibilidade do Judicirio.
A expresso passou a ser utilizada no Brasil com as pesquisas de Ariosto Teixeira
(1997), Marcus Faro de Castro (1997) e Werneck Vianna (1999), passando a ser largamente
utilizada em trabalhos e pesquisas acadmicas, com diversos usos e sentidos.
No texto original, Vallinder (1995, 13) esclarece que quando se fala sobre a expanso
global do poder judicial, se refere infuso da deciso judicial e procedimentos judiciais nas
arenas polticas, onde no residem previamente. Para ele, portanto, judicializar consiste em
tratar judicialmente, trazer a julgamento ou deciso judicial. Adota, ainda, duas
sugestes de significado para o termo: o processo pelo qual cortes e juizes vm construir ou
crescentemente dominar a concepo de polticas pblicas previamente feitas por outra
agncia governamental; e o processo pelo qual negociadores e decision-makers no judiciais e
fruns de decision-makers so dominados por regras e procedimentos quase judiciais.
31

Kapiszewski e Taylor (2008) aconselham que se adote, nos trabalhos, o conceito bsico de
Vallinder, em favor da uniformidade e possibilidade de anlise comparativa. Segundo esses
estudiosos a judicializao pode ser conceituada como ... a reao do Judicirio frente
provocao de um terceiro e tem por finalidade revisar a deciso de um poder poltico
tomando como base a Constituio.
Na aplicao do conceito, muitos entendem que a judicializao apenas ocorreria se o
Judicirio alterasse as decises tomadas politicamente e no apenas tivesse a possibilidade de
faz-lo.
Para Boaventura Santos (2003:1), h judicializao da poltica sempre que os tribunais, no
desempenho normal de suas funes, afetam de modo significativo as condies da ao
poltica. Da mesma forma Maciel e Koerner (2002,114) entendem que:
... A judicializao da poltica requer que operadores da lei prefiram participar da
policy-making a deix-la a critrios de polticos e administradores e, em sua
dinmica, ela prpria implicaria papel poltico mais positivo da deciso judicial do
que aquele envolvido em uma no deciso. Da que a idia de judicializao
envolve tanto a dimenso procedimental quanto substantiva do exerccio das
funes judiciais.

Outros, como Ernani Carvalho, estudioso do assunto, reporta-se judicializao


como um fenmeno de chamamento do Judicirio, de um convite participao na
adjudicao constitucional (2006: 25), o que se aproxima da conceituao de Oliveira
(2005: 584), para quem a judicializao implica na

[...] utilizao de procedimentos judiciais para a resoluo de conflitos de ordem


poltica, tais como controvrsias a respeito de normas, resolues e polticas
pblicas em geral, adotadas/implementadas pelos Poderes Executivo e Legislativo.

A principal divergncia conceitual parece girar em torno da idia de se a


judicializao j ocorre em virtude apenas da submisso de questes polticas ao Poder
Judicirio, independentemente de como esse ltimo venha a posicionar-se (alterando ou no
as polticas pblicas, por exemplo),

ou se apenas se deve afirmar a ocorrncia de

judicializao nos casos em que o Judicirio efetivamente manifeste-se no sentido de alterar a


poltica submetida apreciao judicial.

32

Evidente que, a depender do conceito adotado, os dados coletados atravs dos diversos
estudos tendo por alvo as decises do Judicirio em matria poltica, podem ser interpretados
de forma bastante diversa. A chave para a interpretao dos resultados parece estar em se
determinar, previamente, o caminho que ser trilhado.
Um outro problema diz respeito utilizao do termo ativismo judicial. Este parece
estar relacionado ao agir dos juizes, a sua atuao pr-ativa na alterao das polticas que lhe
so submetidas.
Muitos utilizam o termo ativismo judicial no mesmo sentido de judicializao da
poltica em sua segunda acepo, ou seja, nos casos em que o Judicirio atua alterando o
status quo poltico. Isto significa que apenas haveria ativismo por parte do Judicirio quando
sua deciso alterasse posio anterior encampada por qualquer dos outros Poderes da
Repblica.
Ingeborg Maus destaca, na Alemanha, a existncia de um ativismo do judicirio atravs
da extrapolao dos textos normativos, sobretudo da Constituio, por parte do Tribunal
Constitucional Alemo para, em lugar de funcionar como guardio da Constituio, guardar a
prpria jurisprudncia, ao fundamentar as suas decises em princpios e valores cuja aplicao
no se encontra diretamente prevista no texto e que, por conta disso, so utilizados sem que
tais decises estejam sujeitas ao controle de legalidade (MAUS, 2000).
Seguindo essa concepo, decises tomadas pelo Judicirio, baseadas unicamente em
princpios e valores constitucionais, j representariam a prtica de ativismo por parte desses
juizes, por extrapolarem a interpretao das regras positivas aprovadas pelos representantes
do povo em seus julgamentos adentrando, portanto, no campo poltico.
Mas no seria essa uma decorrncia natural da interpretao constitucional? Onde cessa
a interpretao e tem incio a criao?
A respeito dessa intrigante questo, assim se manifestou Cittadino:

No se pode negar que as constituies das democracias contemporneas exigem


uma interpretao construtivista das normas e dos princpios que as integram, e,
neste sentido, as decises dos tribunais especialmente em face de conflitos entre
os direitos fundamentais tm necessariamente o carter de decises de
princpio. No entanto, a despeito do fato da dimenso inevitavelmente criativa
da interpretao constitucional dimenso presente em qualquer processo
hermenutico, o que, por isso mesmo, no coloca em risco a lgica da separao de
poderes - , os tribunais constitucionais, ainda que recorram a argumentos que
ultrapassem o direito escrito, devem proferir decises corretas e no se envolver

33

na tarefa de criao do direito, a partir de valores preferencialmente


aceitos.(CITTADINO, 2004:109)

Para ela, portanto, o efeito criativo da interpretao constitucional, sobretudo quando


baseada em princpios, abstratos por natureza, seria inevitvel, idia que se aproxima do
posicionamento de CAPELLETTI (1193) a respeito do assunto. Porm, ao contrrio deste,
CITTADINO (2004) parece vislumbrar um claro limite entre a interpretao e a criao do
direito, uma vez que interpretar no implica em inovar na ordem jurdica, mas aplicar o direito
pr-existente.
Observa-se uma certa resistncia, por parte dos estudiosos, em aceitar interpretaes
que fujam literalidade do texto normativo, por serem baseadas em princpios previstos,
embora abstratos. Esse tipo de interpretao, por parte dos juizes, vem sendo rotulada, muitas
vezes, de ativista.
O ativismo, no entanto, parece demandar a presena de uma inteno criativa, e no
apenas de uma interpretao um pouco mais extravagante do texto normativo.
Diante dessa realidade, o prprio comportamento judicial vem sendo objeto de debates no
meio acadmico, sobretudo nos Estados Unidos, onde se observam, atualmente, duas formas
de abordagem, que se seguiram a um pensamento comportamentalista, estando mais prximas
da escolha racional e do neo-institucionalismo (CARVALHO, 2004:11): o modelo atitudinal
e o modelo estratgico.
Resumidamente, esse primeiro foi desenvolvido por Segal e Cover (1989) que
construram um ndice de liberalismo ideolgico dos juizes da Suprema Corte Americana, a
partir da anlise de artigos publicados antes de se tornarem Ministros. Posteriormente
correlacionaram esse ndice com suas decises e estabeleceram uma correlao que se
mostrou significativa nas reas de direitos civis e poltica econmica.
O modelo estratgico, que evoluiu dos debates sobre o modelo atitudinal, considera
que os juizes comportam-se estrategicamente, ao antecipar as possveis reaes da opinio
pblica e dos atores polticos (CARVALHO, 2004:12).
Em termos de poder construdo, juizes podem usar um nmero de estratgias formais e
informais para construir o poder da corte, atravs de regras simblicas em diversos casos
insignificantes, mais do que atravs de julgamentos legais monumentais.Como eles querem

34

crescer seu poder institucional, os juizes podem procurar vitrias meramente simblicas em
casos com praticamente pouca repercusso.
Taylor ressalta que os juizes como outros atores polticos podem agir
estrategicamente, blefando ou criando empecilhos legais que correspondam s suas
preferncias pessoais. (2007: 244).
Embora, provavelmente, esses modelos sejam de difcil aplicao, de forma pura, no
Brasil, devido s notrias diferenas institucionais entre os dois pases, sobretudo no que diz
respeito forma de acesso s cortes, no se pode negar que o comportamento dos juizes
brasileiros guarda uma certa consonncia com os americanos, ao utilizarem-se, no trato de
questes de ordem pessoal e humana, sentimentos como o senso de justia, critrio muito
difcil de se mensurar.
De qualquer forma, a compreenso do que venha a ser ativismo judicial, relaciona-se
com a forma de agir dos juizes, incluindo, portanto, uma varivel motivacional na anlise do
comportamento do Judicirio (CARVALHO, 2009).
No Brasil observam-se em diversos pronunciamentos dos Ministros do Tribunal Superior
Eleitoral, no julgamento de casos emblemticos como os que foram alvo do estudo de casos
aqui desenvolvido, referncias a princpios constitucionais, na fundamentao dos votos
proferidos em matria eleitoral, em questes claramente polticas. O argumento de justia e do
respeito ao princpio da moralidade tem servido de base para diversas decises dessa Corte.
Observa-se, paralelamente, que o Tribunal Superior Eleitoral, atravs de suas
Resolues, a pretexto de interpretar os textos legais e a prpria Constituio Federal, vem
criando direito novo e exercendo, com essa atuao, papel tipicamente legislativo, posto que
extrapola a interpretao.
O ativismo judicial, portanto, ocorreria apenas em face da criao de direito novo por
parte do Judicirio, e no como produto de um exerccio de interpretao, seja pela aplicao
de um princpio, ou de dispositivo legal. Mais ainda, o ativismo resulta de criao normativa
original, que pode ocorrer tanto no vcuo legislativo, quanto nos casos em que o Judicirio
elastece ou modifica a norma de que se diz intrprete, de modo a dar origem a regramento
diverso, com igual efeito erga omnes.
A prtica ou no de ativismo judicial, por parte do Judicirio Eleitoral, est voltada para
a atuao do Poder Judicirio na seara do Poder Legislativo, a partir do momento em que o
Tribunal Superior Eleitoral, atravs das resolues que publica, a pretexto de interpretar os
35

textos legais e a prpria Constituio Federal, cria direito novo, exercendo papel tipicamente
legislativo.
Considerando que ativismo judicial, para efeitos do presente trabalho, conceituado
como atos que, na disciplina das leis eleitorais e na resposta a consultas, extrapolam a mera
regulamentao e orientao, de modo a que o TSE passe a desempenhar atividade
tipicamente legislativa, atravs da edio de resolues inovadoras da ordem jurdica, e no
apenas interpretando leis, o componente volitivo no faz parte do conceito.

1.3.Causas e consequncias gerais da judicializao da poltica

Evidente que as causas relacionadas expanso do Poder Judicirio no foram


coincidentes em todos os Estados em que se verifica a ocorrncia desse fenmeno, em
decorrncia, entre outros fatores, das significativas diferenas existentes entre as ditas
democracias consolidadas e as democracias emergentes, como no caso brasileiro
(COUSO, 2004: 30).
Algumas dessas causas, no entanto, so apontadas como comuns ou gerais, como se
observa atravs da leitura dos trabalhos de Tate e Vallinder (1995), para quem tal incremento
estaria relacionado, entre outras situaes, queda do comunismo no leste europeu e ao fim
da Unio Sovitica, quando as atenes se voltaram para o modelo americano de democracia.
As causas apontadas por Tate e Vallinder (1995), se restringem a apenas um dos
aspectos da judicializao, relacionado atuao do Poder Judicirio no controle de
constitucionalidade das leis, situao j presente na realidade americana h vrios anos.
Tambm pode ser apontada como realidade universal a crise do sistema poltico,
relacionada com o processo de mudana do sistema produtivo, dos valores e das pautas de
conduta da sociedade e da organizao e natureza do Estado, que produziram uma nova
diviso do trabalho entre governos, empresrios e sociedade civil (SAAVEDRA, 1997: 37-38
apud Seminrios, 1997: passim).
Para Hirschl (2004:1-2 ) o coroamento ou amadurecimento da democracia vem com
o crescimento da aceitao da idia de que a democracia no seria a mesma coisa que a regra
da maioria, e que em uma real democracia, o processo de proteo legal s minorias na forma

36

de uma constituio escrita, no pode ser modificada, nem mesmo por uma assemblia
democraticamente eleita.
O papel do Judicirio na proteo desses direitos minoritrios contra os interesses da
maioria seria fundamental, e representaria a proteo da prpria democracia contra a tirania
da maioria atravs da constitucionalizao e da reviso judicial.
Neste novo cenrio, o Judicirio vem recebendo uma diversificada gama de conflitos
que, expressando situaes e valores de presena relativamente recente, corresponde presso
do sistema sobre o aparelho judicial.
Diante dessa nova realidade, em que o Poder Judicirio vem conquistando um espao
antes ocupado pelos poderes polticos, possvel afirmar a presena de dois fenmenos,
facilmente identificados: de um lado, a deslegitimao dos poderes polticos e a crise da
crena na autoridade pblica e, de outro, o protagonismo social e poltico do Poder Judicirio.
Observa-se que esses dois primeiros vem sendo relacionados expanso do Poder
Judicirio desde os primeiros estudos a respeito do tema. Tate (2005) os insere dentre as
condies que considera facilitadoras da expanso do poder judicial, tais como democracia,
separao de poderes, poltica de direitos, uso das Cortes por grupos de interesse, uso da
oposio pela Corte, instituies majoritrias ineficazes, descrdito das instituies de PolicyMaking e o desejo de delegao de certos assuntos polticos pelas instituies majoritrias.
Observa, porm, que mesmo na presena de todas essas condies, a judicializao
pode no estar suficientemente fixada, sobretudo porque o atual desenvolvimento da
judicializao da poltica, requer dos juizes atitudes pessoais e preferncias polticas ou de
valores, especialmente relativos aos valores dos outros decision makers.
Kapiszewski e Taylor (2008) afirmam que as causas apontadas pelos estudiosos da
Amrica Latina contrastam com as apresentadas por Tate e Vallinder, inclusive no que diz
respeito predominncia da adoo do modelo americano de controle de constitucionalidade
das leis, como principal fator.
Tambm Prez-Perdomo (2006) questiona se a judicializao o resultado do desejo
voluntrio da corte por regras mais ativas, ou se de fato atores polticos convidam a
interveno judicial, uma vez que ... recentemente, advogados e juizes tm demonstrado
mais independncia e se tornado atores polticos mais ativos, usando a lei como um
instrumento de oposio s prticas polticas arbitrrias.

37

Retorna-se, desse modo, ao fator volitivo envolvido no fenmeno da judicializao,


consistente na vontade dos juizes em intervir ativamente nas decises polticas - ativismo
judicial dessa vez como causa para o desenvolvimento do processo.
Na viso de SAGER (2007), os juizes constitucionais, ao menos no sistema
americano, no seriam meros agentes, mas verdadeiros colaboradores, de modo a esperar-se
que suportem o peso e a responsabilidade normativa ao detalhar as clusulas constitucionais
gerais e abstratas, de modo a no seguirem apenas as instrues enunciadas mas, de forma
inversa, o juzo normativo proveniente de sua manifestao seria no apenas esperado, como
bem-vindo, com o objetivo de satisfazer mais adequadamente justia poltica.
Para Taylor ... se reconhece que os juizes freqentemente operam com base em
critrios outros que os unicamente legais quando julgam processos importantes, embora
possa ser que ... o Judicirio prefira ocultar sua atuao atrs de um muro legalista, para
tentar preservar sua legitimidade como o nico poder no escolhido atravs de procedimentos
abertamente democrticos. (2007: 248).
Alguns estudiosos argentinos atribuem o comportamento estratgico dos juizes da
mais alta Corte incerteza do ambiente poltico, de modo que menos provvel que votem
contra o Executivo quando esse controla o crescimento do Congresso ao passo que no
Mxico, a existncia de estruturas de base social so a razo do desejo e habilidade para
desafiar as aes e polticas dos eleitos (KAPISZEWSKI; TAYLOR, 2008).
De outra parte, a anlise das conseqncias do fenmeno centro de um debate que
vem dividindo estudiosos entre os que consideram tal insero como uma conseqncia
natural e positiva da democracia, e aqueles que a consideram como uma forma de reduzir a
liberdade, medida que estranhos representao democrtica (juzes), passam a intervir na
produo de normas gerais e abstratas.
Fazendo parte dessa primeira corrente se destacam, no plano internacional, os estudos
de Mauro Cappelletti, processualista italiano, mais notadamente em sua obra Juzes
Legisladores?, em que ressalta o fato de que a expanso do papel criativo dos juizes constituise fenmeno de alcance tendencialmente universal, geralmente reconhecido pelos
observadores dos mais diversos pases do mundo e das mais diversas concepes culturais.

38

Cappelletti relata com naturalidade a situao, atribuindo-a a expanso da prpria


poltica, conforme se observa atravs da leitura do seguinte excerto de sua obra:

[...] a expanso do papel do judicirio representa o necessrio contrapeso, segundo


entendo, num sistema democrtico de checks and balances paralela expanso
dos ramos polticos do estado moderno (CAPPELLETTI,1993: 18-19).

Antoine Garapon, estudioso do fenmeno na Frana, em sentido diverso, atribui ao


que chama de emancipao do juiz, entre outras causas, nova possibilidade de julgar a lei
oferecida pelos textos que contm princpios superiores, como a Constituio, ou os Tratados
Internacionais.
Garapon interpreta a situao como prenncio de uma profunda mudana na
democracia, acompanhada por uma reduo da liberdade a partir do momento em que os
juzes, como agentes no eleitos, interferem em campo restrito aos legtimos representantes da
sociedade, aos quais foram outorgados poderes para a criao de regras aplicveis a todos.
(GARAPON, 2001: 40-46).
Analisando o incremento da produo legislativa no Estado Social na Frana, Garapon
ressalta que as leis assim produzidas, ao abrir um campo ainda maior atuao interpretativa,
possibilita a realizao de delicadas escolhas polticas por parte dos juizes, propiciando sua
maior interveno (GARAPON, 2001: 40-46).
Nesse cenrio, h quem aponte o novo papel do Poder Judicirio a justificar, inclusive,
o significativo incremento no nmero de aes judiciais movidas nos ltimos anos, como
conseqncia da sua utilizao por aqueles que procuram ver efetivados os seus direitos
constitucionalmente garantidos, frente s falhas na sua representao no Legislativo, e ao
desinteresse do Executivo na concretizao da filosofia constitucional (VIANNA, 1999: 10).
O lugar simblico da democracia teria, assim, emigrado do Governo (o Poder
Executivo, as assemblias legislativas) para a Justia, sendo o sucesso dessa ltima
inversamente proporcional ao descrdito que atinge as instituies polticas clssicas,
provendo a sociedade da referncia simblica que o princpio representativo lhe oferece cada
vez menos (ROJO, 2006: 6).
Em seus trabalhos, Gisele Cittadino (2004: 105-113) adverte quanto ao perigo do que
entende por judicializao da poltica venha a atuar contrariamente ao imprio da lei e seus

39

fundamentos democrticos, uma vez que muitos autores reservam aos tribunais a funo de
estabelecer uma sntese interpretativa dos valores constitucionais forjados pelo povo.
Joo Maurcio Adeodato bem resume a questo, ao considerar que,

[..].a preponderncia da atividade judicante na concretizao, sobretudo por parte


das cortes mais altas, como uma realidade prejudicial ao Estado democrtico de
direito, pois o Judicirio passa a ser o guardio do contedo moral do direito e, ao
invs da moral limitar o direito, como parece ser a inteno de jusfilsofos como
Ronald Dworkin, pode acontecer exatamente o contrrio: a insero direta de
princpios morais nas questes jurdicas atravs de uma moral do Judicirio, faz
com que as fronteiras do que jurdico e coercitivo se ampliem a nveis
preocupantes no contexto democrtico (ADEODATO, 2005: 109-124) .

A discusso se desloca, ento, para a questo do limite atuao dos juizes nas
ocasies em que so chamados a aplicar e interpretar as leis, ou melhor, a identificao do
momento a partir do qual cessa a interpretao do texto legislado e tem incio a criao do
direito, entendida esta como a produo de normas de carter geral, abstrato e autnomo, seja
em conseqncia da impreciso normativa, seja pela sobreposio dos princpios de direito,
positivados ou no, sobre o prprio direito legislado, seja pela real criao de novas normas
de forma originria, o que traduziria, nesse ltimo caso, o ativismo judicial objeto do presente
estudo.
Para Domingo (2005), a conexo entre construo do estado de direito e judicializao
da poltica est longe de ser direta. Para ela, a forma que a judicializao assume, aspectos
polticos, institucionais e o contexto social em que se insere, so mais provveis de determinar
o impacto do fenmeno sobre o estado de direito do que o fato de juzes adquirirem uma
maior proeminncia pblica.
Interrompendo uma longa tradio de no-interveno, o Judicirio mexicano passou a
regular disputas eleitorais, contribuindo para uma maior credibilidade do processo como um
mecanismo justo, tornando-se uma rea na qual a judicializao pode ser vista com maior
fora. O crescente processo de judicializao da poltica no Mxico significa que os
detentores do poder aceitaram delegar uma grande parcela de poder decisrio s cortes. O
caso mexicano, portanto, um exemplo claro de situaes em que detentores de poder so
pressionados a fazer concesses nas regras do jogo poltico, numa tentativa de resolver uma
crise de legitimidade (DOMINGO, 2005).

40

Javier Couso (2005), por sua vez, analisa o processo de judicializao da poltica
chilena a partir do grau de atuao do Judicirio do pas, tanto com relao ao controle de
constitucionalidade das leis, como com relao criao de novos direitos. Para ele o Chile
teria consolidado uma estrutura favorvel realizao de uma revoluo de direitos,
associada aos avanos na promoo dos direitos das mulheres, crianas, minorias sexuais,
pacientes com AIDS, povos indgenas e a constituio de uma rede Latino Americana em prol
dos direitos humanos.
Levando em considerao tal contexto, o que se esperava era uma atuao do
Judicirio no sentido de um maior ativismo com relao defesa e expanso de direitos
individuais. Contrariamente, os tribunais chilenos teriam se recusado a utilizar os poderes de
reviso constitucional de que dispunham de maneira ativa, de modo a no promover a
ampliao dos direitos individuais existentes.
Embora o Judicirio chileno execute relativamente bem o papel de proteger os direitos
legais da populao, demonstrou quase nenhuma vontade em expandir ou criar direitos
constitucionais novos.
Kapiszewski e Taylor questionam se as prolongadas formas de corporativismo, no Brasil,
so perpetuadas pelas regras institucionais que governam a reviso constitucional, ao passo
que outros questionam se nossas expectativas com respeito contribuio potencial das cortes
para a democracia no so simplesmente desconsideradas, especialmente dada a natureza
contra-majoritria da reviso judicial.
Os autores observam, de forma bastante perspicaz, que esses achados contraditrios na
ligao entre cortes e democracia, to bem como as variaes com relao Amrica Latina,
refletem os erros dos investigadores, o que atribuem carncia de pesquisas que
conceitualizem e operacionalizem esses trs conceitos: independncia judicial, poder judicial
e democracia.
Nessa esteira, os juzes e tribunais, em diversos momentos, inovam no ordenamento
jurdico ou complementam as disposies legais existentes, para adequ-las aos casos
concretos.
Sob esse ltimo aspecto, registre-se o posicionamento de Habermas, para quem a
Corte Constitucional deve atuar na proteo da construo democrtica do direito,
assegurando a participao dos cidados no processo legislativo, porm:

41

[...] no como guardi de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais.


A funo da Corte velar para que se respeitem os procedimentos democrticos
para uma formao da opinio e da vontade polticas de tipo inclusivo, ou seja, em
que todos possam intervir, sem assumir ela mesma o papel de legislador poltico
(HABERMAS, 1997: 99).

Os crticos do ativismo defendem a ilegitimidade do Poder Judicirio, como poder no


eleito, para exercer o papel de protagonista da prpria gnese do direito, sobretudo ao decidir
as questes que lhe so submetidas com base, unicamente, em princpios morais, dos quais se
entende intrprete, aplicador e guardio (GARAPON, 2001).
Os artigos federalistas, como bem ressalta o Professor Ernani Carvalho, embora
observem que a interpretao das leis seja do domnio prprio e particular dos tribunais,
...completam que essa criatividade jurisdicional no significa que os juizes tero o poder de
legislar, assumindo assim papis de membros polticos de rgos administrativos do governo
(CARVALHO, 2006: 1).
Nesse sentido, destaca dos clssicos antigos:
No se pode dar nenhum peso afirmao de que os tribunais podem, a pretexto
de uma incompatibilidade, substituir as intenes institucionais do legislativo por
seus prprios desejos. [...] Os tribunais devem especificar o sentido da lei; e caso
se dispusessem a exercer a vontade em vez do julgamento, isso levaria igualmente
substituio do desejo do corpo legislativo pelo seu prprio. Se esta observao
provasse alguma coisa, seria de que no deve haver nenhum outro juiz alm do
prprio legislativo.

Em defesa da importncia da legislatura e do processo deliberativo das assemblias


para a democracia, em detrimento interpretao solitria dos magistrados, sobretudo no que
concerne questo da justia Jeremy Waldron, em interessante concepo, assim se expressa:

na legislatura que nossos representantes discutem sobre a justia; na legislatura


que discordamos sobre a justia, onde revemos o nosso senso de justia ou nos
atualizamos. E por causa disso que Locke atribui tanta importncia instituio
(WALDRON, 2003:109).

Quanto decomposio da representao democrtica, as observaes de Jean Rivero


bem se aplicam realidade brasileira:

[...]a idia de representao da vontade do cidado pelo eleito, tem


progressivamente diminudo na realidade, mediante a tomada de conscincia pelo
eleitor de que, definitivamente, os homens que so eleitos atuam para si mesmos e
no para eles. [...] essa transformao da lei conduz tomada de conscincia da

42

necessidade de proteger os direitos fundamentais, inclusive perante a prpria lei.


(RIVERO, 1984: 667).

Garapon, na Frana, assim se manifestou a esse respeito:

O sucesso da justia inversamente proporcional ao descrdito que afeta as


instituies polticas clssicas, causado pela crise de desinteresse e pela perda do
esprito pblico. A posio de um terceiro imparcial compensa o dficit
democrtico de uma deciso poltica agora voltada para a gesto e fornece
sociedade a referncia simblica que a representao nacional lhe oferece cada vez
menos.

Dentro dessa perspectiva, acentua-se a necessidade de se garantirem as regras do jogo


democrtico no que diz respeito ao processo de escolha dos representantes polticos,
sobretudo quando esses no renam as condies de credibilidade e iseno necessrias para,
no exerccio da funo legislativa lanar as regras a que eles prprios estaro submetidos no
curso do processo eleitoral.
Estaria-se, com isso, delegando a garantia das regras do jogo poltico a um outro
poder, distinto do legislativo, que deveria, com iseno, exercer um papel ativo no regramento
dos certames eleitorais.
Para MAIA (2001, 14), o ativismo judicial que se faria presente, em situaes como
essa,
se revela em um comportamento protagonista do Poder Judicirio, que por meio
de uma nova hermenutica constitucional autoriza uma interpretao criativa dos
preceitos legais, naquilo que exigiria uma complementao legislativa, dando assim
mxima efetividade e concretizao aos direitos.

Destacando a importncia das leis relativas ao sufrgio, dentro do contexto de um


governo democrtico, j ressaltava Montesquieu:

[...]O povo s pode ser monarca por seus sufrgios, que constituem suas vontades.
A vontade do soberano o prprio soberano. As leis que estabelecem o direito de
sufrgio so, portanto, fundamentais neste governo. De fato, aqui to importante
regulamentar como, por quem, a quem, sobre o que, os sufrgios devem ser
atribudos, como o , numa monarquia, saber quem o monarca e de que maneira
ele deve governar.

43

No se est com isso afirmando, a priori, que a simples garantia do processo formal de
escolha da representao poltica seria suficiente para garantir a legitimidade da
representao, posto serem muitos os fatores envolvidos nessa tormentosa questo, mas que
essa garantia representa o primeiro passo obrigatrio para a regularidade do processo
legislativo, visto por alguns estudiosos como o ponto central da democracia8.

Cf. ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge (Mass)/London: Harvard University
Press, 14 edio, 2002, p. 105. Nas palavras de Ely: That theory has been the right one, that rights like these, whether or not
they are explicitly mentioned, must nonetheless be protected, strenuously so, because they are critical to the functioning of an open and
effective democratic process.
8

44

CAPTULO II
ADMINISTRAO ELEITORAL E A IMPORTNCIA DO DESENHO
INSTITUCIONAL: O MODELO BRASILEIRO

2.1. A importncia da administrao eleitoral: atualidades

Observa-se que uma crescente literatura vem se voltando para o estudo da natureza
dos regimes polticos que ocupam uma zona cinzenta entre uma democracia eleitoral mnima
e uma autocracia eleitoral. Esses estudos apontam a qualidade dos processos eleitorais como
linha divisria entre esses regimes (HARTLYN; MCCOY; MUSTILLO, 2009: 16), de modo
que a forma como as eleies so administradas, sobretudo nas democracias emergentes, vem
se mostrando significativa para a consolidao desse regime.
Tema relativamente recente na literatura poltica comparada (FERRAZ JUNIOR,
2008), a expresso governana eleitoral (ou administrao eleitoral), traduzida do ingls
electoral governance, foi definido por Mozafar e Schedler (2002: 7), como as atividades
envolvidas na criao e manuteno da estrutura institucional no interior da qual o voto e a
competio poltica se desenvolvem9.
A forma pela qual essas atividades so organizadas e distribudas vem sendo
considerada, portanto, como varivel envolvida na consolidao dos regimes democrticos,
de modo que o estudo dos diversos modelos de organizao eleitoral vem aumentando na
literatura internacional, e trazendo importante contribuio para a compreenso de diversos
fenmenos relacionados s competies eleitorais.
De forma bastante abrangente, o estudo desenvolvido pelo Idea (International Institute
for Democracy and electoral Assistance), publicado em 2007, oferece diversos dados a
respeito dos rgos responsveis pela administrao das eleies em 214 pases, tomando
como base o ano de 2006, e vem sendo utilizado como banco de dados para diversas
pesquisas nessa rea.

A idia de organizao ou processo por meio do qual as sociedades tomam decises importantes, distribuem as
atribuies e a forma de participao dos atores envolvidos, relaciona-se palavra governana. J governana
eleitoral ou administrao eleitoral, relaciona-se com a forma de administrar as eleies.

45

O trabalho desenvolvido por Lehoucq (2002), pe em cheque o que se entende por


teoria clssica sobre governana eleitoral, segundo a qual o Executivo estaria encarregado da
administrao das eleies (stricto sensu), ao passo que o Legislativo se encarregaria da
certificao dos resultados e do processo eleitoral. Para ele, esse arranjo apenas seria positivo
para a qualidade das eleies, caso esses ramos fossem compostos por partidos polticos
diversos, a fim de gerar um equilbrio de interesses. Na prtica, como esse arranjo nem
sempre possvel, apenas quando partidos delegam as atividades relacionadas s eleies a
um sistema de corte autnoma, os conflitos eleitorais cessariam de promover instabilidade
poltica.
O impacto de uma instituio central de administrao eleitoral, o chamado
Organismo de Gesto Eleitoral (OGE), tambm foi analisado por Hartlyn, MCcoy e Mustillo
(2008), tendo por alvo a qualidade das eleies na Amrica Latina, para chegarem a
concluso de que os organismos eleitorais independentes e profissionais desempenham um
papel positivo e importante nos processos eleitorais, controlado por outros fatores scioeconmicos.
Observa-se, portanto, que o controle das eleies por um rgo neutro e eqidistante
dos interesses poltico-partidrios, parece vir sendo considerado pelos estudiosos como
condio chave para a qualidade das eleies.
O dimensionamento da qualidade das eleies tomado por Hartlyn, MCcoy e Mustillo
(2008), considerou uma perspectiva de qualidade e outra de legitimidade, a fim de determinar
at que grau as eleies permitiram uma verdadeira concorrncia e refletiram a vontade dos
votantes (eleies livres e justas). Como medida de legitimidade observou-se a opinio de
atores polticos chave e considera se todos os partidos principais aceitam o processo e
respeitam os resultados (PASTOR, 1998: 159). A qualidade das eleies foi avaliada por
observadores eleitorais que seguiram um protocolo.
Foram consideradas normas chave para a ocorrncia de eleies democrticas:

Las normas clave son que las elecciones democrticas deben aplicar
procedimoentos justos y ser tcnicamente slidos. Deben, asimismo, favorecer la
participacin em trminos de la elegibilidad de los votantes y ser abiertas y
competitivas em lo que concierne a la participacin de los partidos y candidatos.
Las campanas polticas no deben mostrar sesgos indebidos hacia determinados
partidos o candidatos y los resultados deben reflejar la vontad de los votantes
expresada libremente em las urnas. El proceso debe fortalecer la confianza publica
em todo el sistema electoral porque se considera justo, eficiente y exato
(HARTLYN; MCCOY e MUSTILLO, 2008: 20)

46

Para Lehoucq (2002: 2), a maior contribuio dada pela Amrica Latina para o que
chamou de arquitetura da democracia constitucional foi o isolamento da funo eleitoral
dos Poderes Executivo e Legislativo, o que vem representando uma importante inovao
institucional para a independncia do sistema responsvel pelas eleies, embora Pastor
(1999:7) ressalte que os partidos, em trs quartos das democracias de primeiro mundo,
continuem a distribuir a administrao eleitoral entre esses dois Poderes.
Tambm na pesquisa desenvolvida por Hartlyn et al. (2008), observa-se uma
preocupao sobre como medir a independncia e o profissionalismo das organizaes
encarregadas da administrao eleitoral, o que fazem com base no grau de envolvimento
partidrio. Para isso determinam a natureza da instituio que nomeia os membros da OGE e
a independncia que se percebe nas pessoas, no momento da sua designao (HARTLYN;
MCCOY e MUSTILLO: 2008: 22).
Esses mesmos Autores apontam para o risco de que esse mtodo apenas represente
um indicador formal-legal de independncia, de modo que na prtica essa independncia no
se concretize. Tambm se deve observar se o perodo de permanncia dos membros da OGE
ultrapassa o tempo que aqueles que os nomearam permanecem no cargo.
Observam que o nvel de corrupo tambm influencia nos resultados, uma vez que a
independncia formal das OGE tem um efeito mais significativo na probabilidade de um
processo eleitoral terminar bem, quando o nvel de corrupo baixo, o mesmo no
ocorrendo em nveis intermedirios e altos de corrupo.
Essas e outras concluses demonstram, claramente, a importncia da OGE para os
resultados eleitorais, de modo que estudar a forma como se organizam e se estruturam os
rgos responsveis pelo processo eleitoral fundamental para que se compreenda a dinmica
poltica em que as democracias so estabelecidas, bem como a participao dos Poderes do
Estado e seus Membros.
A confiabilidade dos resultados eleitorais, fator de fundamental importncia na
prtica democrtica e, durante muitos anos, grande obstculo democracia brasileira depende,
em grande parte, da organizao de todo o processo eleitoral e da autonomia e independncia
dos organismos encarregados de sua realizao.
A literatura que estuda a organizao das eleies entretanto, ainda mais recente no
Brasil, onde se destaca a importncia do seu aprofundamento para a compreenso do papel
47

desempenhado pelo Tribunal Superior Eleitoral, rgo de cpula do Judicirio Eleitoral,


responsvel no apenas pelo gerenciamento de todo o processo eleitoral, como tambm pela
disciplina das leis eleitorais.
Um desses estudos foi desenvolvido por Sadek, em 1995, quando analisou a
organizao das atividades eleitorais na Amrica Latina e, mais especificamente, no Brasil.
Mais recentemente, a tese de doutorado defendida por FERRAZ JUNIOR (2009) parece ter
se ocupado do que chamou governana eleitoral, sem, no entanto, analisar os efeitos desse
modelo para a qualidade das eleies nacionais.

2.2.

A administrao eleitoral em seus diversos nveis

Diversos estudos voltados para a dinmica eleitoral, argumentam que as atividades


envolvidas na administrao das eleies estariam distribudas em trs diferentes nveis, que
vo desde a formulao das regras da competio (rule making), passando pela aplicao
dessas regras ao processo (rule application), at a fase de adjudicao das regras eleitorais
(rule adjudication) (MOZAFAR; SCHEDLER (2002: 7).
Mais detalhadamente, cada uma dessas fases envolve as atividades constantes no
quadro a seguir:

48

Quadro 1: Governana eleitoral e seus diversos nveis


Rule Making

Rule Adjudication

Rule Application

(Legiferao) Escolha e
definio
das regras bsicas
do jogo eleitoral, como:

(Administrao e execuo)
Organizao e
administrao
do jogo eleitoral,
como:

(Contencioso)
Soluo para controvrsias
e litgios. Publicao dos
resultados, como:

Definio da frmula
eleitoral (dimenso dos
distritos, magnitude).

Realizar o registro dos


partidos (coligaes),
candidatos e eleitores.

Julgar e solucionar os litgios.

(In)Elegibilidade.

Garantir as condies
materiais para o exerccio
do voto.

Garantir a aplicao correta


das regras do jogo
eleitoral.

Garantir a publicidade da
realizao das eleies.

Garantir a transparncia
e a confiana nos resultados
eleitorais.

Perfil dos organismos


eleitorais.
Financiamento das
campanhas.
Definio do registro de
candidatos, partidos e
eleitores.

Distribuio das urnas.


Promover campanhas
educativas.

Data das eleies.


Fonte: Mozaffar e Schedler (2002).

Observa-se, portanto, que trs importantes (e complementares) papis esto


envolvidos no processo eleitoral. A fase inicial, na qual so pr-determinadas as regras do
jogo poltico, a fase intermediria, na qual as regras relativas administrao das eleies so
aplicadas e a fase final, em que as querelas suscitadas durante todo o processo so decididas,
garantindo a credibilidade dos resultados.
Muito embora os estudos revelem que as atividades relacionadas ao rule making,
rule application e rule adjudication vem sendo desempenhadas de acordo com os mais
diversos arranjos, nos diversos paises que adotam o sistema democrtico de governo,
possvel afirmar-se que, desde 1995, vem crescendo o nmero de democracias que atribuem a
gerncia do processo eleitoral a um organismo da Justia (SADEK, 1995, VII), embora tal
gerenciamento no englobe, necessariamente, as trs atividades.

49

Ressalte-se que o rule making, na maioria das democracias, encontra-se regulado


atravs de normas constitucionais e leis eleitorais, de modo que a gerncia do processo
eleitoral, que engloba os demais nveis recai, geralmente, sobre um rgo apenas,
especializado no trato das eleies, tratado na literatura estrangeira como Electoral
Management Board (FERRAZ JUNIOR, 2008), aqui j referido como OGE.
Entretanto, a possibilidade de interferir na elaborao de leis, como nos casos da Costa
Rica e Honduras (SADEK, 1995: 6) e do Brasil, sugere que as atribuies dos organismos
eleitorais so bastante diferenciadas, variando do exerccio de funo meramente
administrativa, ao exerccio de poderes jurisdicionais e de rule making eleitoral.
Como observado no tpico anterior, nas anlises em torno do binmio governana
eleitoral x regime democrtico, avaliam-se at que ponto determinada organizao, sobretudo
a nvel do rule application e rule adjudication importa para consolidao da democracia. Para
Mozafar e Schedler (2002), por exemplo, uma adequada performance do Electoral
Management Board nesses nveis poder garantir a estabilidade do regime, medida que
garanta a credibilidade dos resultados das eleies, estabilizando e pacificando as disputas, o
que pode ser obtido atravs de um gerenciamento independente das foras polticas e livre da
influncia dos demais poderes.
Os estudos tambm constataram que quanto mais independente for um OGE da
influncia de um nico partido, maior a sua contribuio institucional para a qualidade das
eleies, de modo que OGEs independentes e profissionais oferecem condies quase
suficientes para eleies exitosas. Ao mesmo tempo, a presena de um presidente em
exerccio tambm apresenta um impacto sobre a qualidade das eleies, com uma
probabilidade bem mais alta da ocorrncia de eleies inaceitveis quando o presidente
pleiteia a reeleio, por deter os meios e o incentivo para manipular as eleies
(HARTLYN; MCCOY e MUSTILLO, 2008: 32 e 34).

2.3. Os diversos arranjos

O estudo dos diversos arranjos que podem assumir o rgo encarregado das eleies
OGE -, como ser chamado o Electoral Management Board, ao desempenhar o seu papel no
rule application e rule adijudication foi desenvolvido por SADEK (1995) e sistematizado,
recentemente, por FERRAZ JUNIOR (2008), com base em levantamento do IDEA (2007).
50

Esse estudo comparado ser til compreenso

do modelo brasileiro e,

posteriormente, das conseqncias e implicaes da estrutura adotada, no processo


relacionado elaborao de normas destinadas a regular as questes poltico-eleitorais.
Em sua sistematizao, FERRAZ JUNIOR (2008) classificou os OGE quanto
natureza (estatuto jurdico), em governamental (quando estiver vinculado ao Poder
Executivo)10; independente (quando no vinculado ao Executivo)

11

e misto (no caso de

existirem dois Electoral Management Board, com funes distintas, um com a prerrogativa
de monitorar e supervisionar e outro pela implementao do processo eleitoral), vinculados a
ambos12. Nesse ltimo caso podero ser dependente-independente. Um outro modelo traz
ambos os rgos independentes, um responsvel pelo rule application e outro pelo rule
adjudication.
Tambm levando em considerao o vnculo institucional mantido pelo organismo
eleitoral, SADEK (1995: 7) classifica os casos latino-americanos em dois grandes modelos:
modelo no-poltico ou jurisdicional e modelo poltico. Ser poltico nos casos em que o OGE
se constitua com a interferncia do executivo, do legislativo ou dos partidos polticos, e
jurisdicional nos demais casos.
Quanto ao perfil (forma de recrutamento de seus membros), FERRAZ JUNIOR
(2008) classifica o OGE em governamental, quando todos os seus membros forem recrutados
do Poder Executivo, e no governamental, quando o recrutamento se der fora dele. Nesse
ltimo caso se subdivide em partidrio, quando os seus membros so indicados em funo do
seu vnculo com o partido13; especializado, quando for escolhido em funo dos
conhecimentos tcnicos14 e, por ltimo, combinado, quando composto por membros
indicados pelo partido e fora dele15.
A esse respeito, oportuna a referncia aos estudos de HARTLYN; MCCOY e
MUSTILLO (2008: 23), uma vez que para eles, quanto maior o nmero de atores e
instituies envolvidos no processo de nomeao, maior seria a independncia. Ao mesmo
tempo a desconcentrao nas indicaes resulta em maior diversidade de interesse por parte
dos membros que, embora possam unir-se em torno de interesses comuns, representam
segmentos diversos.
10

So exemplos a Alemanha, a ustria, Estados Unidos, Itlia, Reino Unido, Sucia e Sua.
So exemplos a Austrlia, Canad, Israel e a maioria dos pases Latino-americanos.
12
So exemplos a Espanha, Frana, Holanda, Japo, Portugal e Argentina
13
So exemplos Colmbia, Eslovquia e Israel.
14
So exemplos a Austrlia, Canad, ndia e Coria do Sul.
15
So exemplos a Bulgria, Equador, Rssia e Uruguai.
11

51

Na Amrica latina apenas a Argentina adota o modelo misto. Os demais possuem


OGE independente. SADEK ressalta, entretanto, que todos os pases latino-americanos
possuem instituies compostas a partir de critrios polticos e que, a rigor, o caso
puramente jurisdicional seria apenas a Costa Rica (SADEK, 1995: 7).
As democracias vm se afastando do tradicional modelo que remete a gerncia do
processo eleitoral ao Poder Executivo, muito mais sujeito s influncias dos partidos polticos,
para um modelo de administrao independente-especializado, recomendado por organizaes
no governamentais como o Idea.

2.4. O modelo brasileiro

Adotando as sistematizaes oferecidas por FERRAZ JUNIOR (2008), pode-se afirmar


que o modelo de gerenciamento das eleies inicialmente previsto no Brasil, de acordo com a
natureza (estatuto jurdico), poderia ser classificado como governamental, uma vez que o
OGE vinculava-se ao Poder Executivo, dele recebendo influncia e interferncia poltica.
A criao da Justia Eleitoral, em 1932, alterou esse modelo, a partir do momento em que
as atividades de gerenciamento das eleies passaram a ser desempenhadas por rgo
independente do Executivo fazendo parte, na realidade, do prprio Poder Judicirio, como
rgo especial. A partir desse momento, e at os dias atuais, pode-se afirmar que a Justia
Eleitoral assume a condio de organismo independente, a partir do momento em que no
mantm qualquer vinculao institucional com os poderes polticos.
De acordo com a classificao proposta por SADEK (2005), o OGE nacional seria
considerado inicialmente poltico e, a partir da criao da Justia Eleitoral, no-poltico, com
base nos mesmos argumentos.
No que diz respeito forma de recrutamento dos componentes do OGE, o atual
modelo seria classificado por FERRAZ JUNIOR (2008) na categoria de no governamental,
posto que o recrutamento se d fora do Poder Executivo.
Observa-se, no entanto, que os membros da OGE nacional, ainda so escolhidos,
mesmo que indiretamente, pelo Chefe do Executivo, posto que a Justia Eleitoral no tem
quadro prprio de juizes nem carreira independente, sendo composta, em seu rgo mximo
o Tribunal Superior Eleitoral - por componentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior
52

Tribunal de Justia e cidados, geralmente advogados, escolhidos e nomeados pelo Presidente


da Repblica.
Embora rgo do Judicirio Federal, e, portanto, cercado das garantias constitucionais
para sua independncia, a nomeao dos membros do TSE no totalmente independente do
Executivo, de modo que no se pode afirmar categoricamente que a sua blindagem poltica
se encontra totalmente assegurada.
Isso no significa que a Justia Eleitoral no desempenhe papel fundamental no
processo de consolidao da democracia no Brasil, sobretudo ao assegurar a lisura dos
resultados eleitorais. Apenas a forma de recrutamento dos seus membros poderia se dar de
forma mais desvinculada do Poder Executivo.
O ideal seria a existncia de uma carreira prpria, com ingresso mediante concurso
pblico e progresso por critrios de antiguidade, o que traria maiores garantias
independncia dos seus membros.
As garantias constitucionais para os membros do Poder Judicirio esto, entretanto,
presentes, de modo que a independncia formal encontra-se garantida. A inamovibilidade,
vitaliciedade e irredutibilidade so essenciais para o exerccio da atividade judicante sem
condicionamentos, o que favorece a atuao do judicirio Eleitoral.
Uma outra forma de seleo baseia-se nos conhecimentos tcnicos dos candidatos. A
esse respeito, vale lembrar que os estudos desenvolvidos por HARTLYN; MCCOY e
MUSTILLO (2008) vm comprovando o benefcio dos OGEs profissionais especializados,
para a ocorrncia do que chamam de eleies exitosas. Claro que critrios objetivos, baseados
no conhecimento e experincia profissional, para a seleo dos membros dos OGEs,
apresentam uma maior possibilidade de serem escolhidos membros mais competentes e
preparados para o exerccio de suas funes, em todas as fases do processo eleitoral.
Entretanto, dentro da classificao de no-governamental em que se coloca o Brasil,
quanto a forma de recrutamento dos membros do OGE, a composio da Justia Eleitoral no
se enquadra em nenhum dos critrios definidos na sistematizao proposta por FERRAZ
JUNIOR (2008), uma vez que, a indicao no se d em funo do vnculo com o partido nem
dos conhecimentos tcnicos dos candidatos.
Observa-se, ainda, que o Brasil apresenta, com isso, uma forma particular de
gerenciamento das eleies, posto concentrar as atividades de governana eleitoral em um

53

nico OGE (rule application e rule adjudication) e a excluir o Poder Legislativo da indicao
e da seleo dos seus membros (FERRAZ JUNIOR, 2008).

2.5. Poder Judicirio e Judicirio Eleitoral: conseqncias do arranjo institucional


brasileiro para o rule making eleitoral
O estudo da repercusso do arranjo eleitoral adotado no Brasil para a consolidao
da democracia nacional, perpassa pela anlise das peculiaridades relacionadas a esse ramo do
poder, com destaque para o Judicirio Eleitoral, composio e atribuies.
A possibilidade de se estabelecer uma correspondncia entre as peculiaridades do
judicirio e a qualidade da democracia um assunto que vem sendo tratado, em diversos
estudos estrangeiros, tendo como objeto, muitas vezes, a prpria Amrica Latina. No Brasil,
entretanto, o tema no vem recebendo a ateno merecida.
primeira vista, a qualidade de uma democracia varia em funo da identificao
dos interesses dos representados com os interesses de seus representantes no legislativo e no
executivo, desde que superada a questo do ideal da deliberao direta. O passo seguinte
seria a defesa e concretizao efetiva desses interesses. Entretanto, a democracia como ideal
(ou poliarquia, para alguns) no se resume esfera dos interesses comuns. O prprio sistema
representativo sofre diversas limitaes, a comear pela diversidade de interesses e subrepresentao de determinados grupos sociais.
Para Foweraker (2003) faz parte da viso dos estudiosos admitir que o design
constitucional afeta a performance democrtica que pode ser medida atravs da durabilidade
do regime, eficcia do governo, ou como a concretizao de valores democrticos liberais16.
Observa, entretanto, que economia, tempo e cultura aparentam afetar a performance
democrtica mais intensamente que o design constitucional. Considerando ainda as
categorias no-constitucionais, parece que democracias ricas tm performance melhor que
democracias pobres; velhas democracias apresentam melhores desempenhos que novas e
democracias europias melhor que no-europias (FOWERAKER: 2003).
16

Esse mesmo autor adverte no sentido de que o resultado das pesquisas sobre o efeito do design constitucional
na performance democrtica fortemente influenciado pela seleo dos casos, de modo que os dados relativos s
relaes executivo-legislativo na durabilidade do regime variam de acordo com a abrangncia geogrfica, o
tempo e as categorias includas ou excludas. J nas investigaes que tm por objeto a representao
proporcional e majoritria, o problema reside exatamente na limitao da amostra de dados, ao passo que o
enfoque nas sociedades europias favorece a influncia das condies contextuais sobre os resultados obtidos
(FOWERAKER, 2003).

54

Melo (2007: 19,24) parece conferir grande relevncia ao desenho constitucional, ao


afirmar que as regras eleitorais so decisivas na determinao de como as maiorias
legislativas so formadas ao passo que as regras constitucionais definiriam o grau de
concentrao dos poderes em relao s decises de poltica, fatores que interferem,
diretamente, na qualidade da representao. Adverte, entretanto que no h regras universais
de desenho institucional, porque elas so contingentes s sociedades para as quais se
destinam.
Nesse diapaso, identifica-se a co-existncia de duas verses sobre esse assunto: A
que aponta o design constitucional como a principal influncia17, e a que admite a
importncia contextual do desenvolvimento econmico e da cultura poltica. Modelos ideais
so criados, ao mesmo tempo em que se desenvolvem as discusses sobre a identificao do
arranjo poltico mais favorvel ao estabelecimento e manuteno de uma democracia.
A importncia do Judicirio, como comentado, vem crescendo nesse contexto.
Como poder contra-majoritrio na defesa dos interesses das minorias, seu papel cresce
juntamente com a necessidade de sua independncia, considerada inicialmente em confronto
ao Poder Legislativo como, mais tardiamente, face ameaa do Executivo. Dessa forma, o
Judicirio aparece como poder facilitador de garantias de que apenas as leis constitucionais
sero aplicveis e, ainda, que tero plena eficcia (Ferejonh, 2002)18.
Num regime constitucional rgido, a constitucionalizao de direitos leva, ao Judicirio,
a prerrogativa para a reviso e adaptao de direitos bsicos, mesmo diante de mudanas
sociais o que, na opinio de Waldron (2006), retira dos cidados o direito de participar de
decises sociais, polticas e econmicas, em condies de igualdade, contrariando o princpio
democrtico normativo. Para esse autor, no existe razo para supor que os direitos seriam
melhor protegidos atravs da reviso judicial em lugar da atuao do legislativo, eleito
democraticamente, argumentando, ainda, que os resultados advindos dessa prtica do
judicirio seriam ilegtimos, do ponto de vista democrtico.
Esse posicionamento, que vem sendo corroborado por diversos outros estudiosos,
encontra resistncia no fato de que, na maioria dos sistemas, a indicao dos membros dos
17

Powell, por exemplo, referido por Forweracker (2003), assegura que os elementos do design constitucional
tm um impacto substancial na performance democrtica, sobretudo no que diz respeito s relaes executivolegislativo, regras de representao legislativa e federalismo.
18
Farejohn acrescenta que ...a partir de uma perspectiva democrtica, os juizes deveriam se esforar no sentido
de dar o mais completo significado aos comandos de legitimao democrtica constitucional, mesmo quando tal
interpretao invada os valores legais.

55

tribunais submetida ao crivo do legislativo, o que atenua a falta de legitimidade, alm do


que em outros, os membros so eleitos. Acrescente-se que, o prprio Waldron (2006)
condiciona sua oposio, ao pressuposto de que ...a sociedade em questo tem boas
instituies democrticas e a maioria dos cidados levam seus direitos a srio.
Outra questo importante diz respeito prpria independncia do judicirio, que estaria
diretamente associada qualidade no desempenho desses novos papis.
Para alguns autores, a independncia no uma situao esttica, ante as possveis
variaes de fatores polticos, tais como a composio dos trs poderes no governo, da
relevncia dos assuntos polticos em discusso e do grau de consenso poltico, variando em
sentido inverso coeso de posies. (Haggard et al., 2008: 216).
Nesse sentido, Ferejohn (2002) argumenta que um sistema puramente majoritrio, como
na Inglaterra, os tribunais no reconfortam as minorias polticas, dando pouca proteo contra
as aes da maioria, no se podendo esperar, em tal caso, elevada independncia.
Diversamente, restries procedimentais e substanciais impostas autoridade legislativa,
conduziria ao aumento da independncia em situaes no-majoritrias.
A independncia dos juzes pode ser alcanada, segundo alguns autores, pela
elaborao de regras estatutrias e constitucionais e regras de self restraint, que no
necessitam de um mecanismo formal de reforo (FEREJONH: 2002). Essas regras incluem,
entre outras, a irredutibilidade de salrios, estabilidade e liberdades funcionais.
Ferejohn (2002) argumenta que essas liberdades no ocorrem em relao ao
judicirio americano, em razo de fatores institucionais e das amplas prerrogativas do
Congresso, que entre outras, pode promover o impeachment, criar cortes federais, fixar o
nmero de juizes federais, prover fundos para as cortes e ignorar certos tipos de decises
judiciais. O Presidente tem, entre outras, autoridade para indicar juizes (com a aprovao do
Senado), estabelecer parte da agenda da corte, remover casos do judicirio para tribunais
administrativos, alm de limitar o nmero de julgamento.19
Alm desses fatores, que geram tenso de ordem constitucional, Ferejohn (2002)
afirma que realisticamente a independncia judicial substancialmente ameaada por
poderosos interesses no governamentais, agindo legalmente para garantir suas prprias
19

O prprio Ferejohn adverte que, em circunstancias polticas normais, tanto o Congresso quanto o Presidente
demonstram deferncia ao Judicirio, de modo que o Congresso raramente reverte decises, ameaa diminuir a
jurisdio ou cortar o oramento, ou mesmo intervir na criao de regras processuais da corte. O mesmo ocorre
com o Executivo.

56

vantagens, ao mesmo tempo em que, na sociedade dirigida pelo mercado, essas influncias
emanam tambm dos prprios legisladores.
De acordo com Kapiszewski e Taylor (2008), embora o debate terico sobre os
fenmenos polticos encontrados nas democracias latino-americanas tenha permanecido
embrionrio, sua pesquisa revelou trs principais linhas de estudo: a) relaes entre o ramo
judicial e os poderes eleitos; b) os efeitos que as cortes tem sobre o processo e os resultados
polticos e, por ltimo, c) a descrio e anlise das cortes e instituies legais, ressaltando a
importncia do estudo das cortes eleitorais, que por sua prpria natureza, exercem um
importante papel no processo democrtico.
De fato, o papel exercido pelas cortes eleitorais nas democracias que as mantm, ou
atravs de instituio diversa que lhe faa as vezes, facilitando ou, em alguns casos,
garantindo a lisura de todo o processo de escolha poltica, encontra-se na base de todo
governo democrtico, de modo a ser razovel afirmar-se que em pases onde essas instituies
encontram-se presentes, coexiste um iderio de legitimidade por parte dos representados, com
relao ao sistema de representao poltica.
Embora exista um consenso de que cortes fortes so importantes para estabilidade e
alta qualidade da democracia e que cortes fracas podem impedi-la, no existe consenso na
literatura sobre a poltica judicial na Amrica Latina (KAPISZEWSKI; TAYLOR, 2008), de
modo a no se conhecer as conseqncias do poder judicial para a estabilidade poltica e a
governana democrtica, nos pases que a compem.
No caso brasileiro, especificamente no que diz respeito a Corte Eleitoral, observa-se
uma certa exacerbao por parte dos autores nacionais, a respeito da importncia do papel
desempenhado pelo Judicirio Eleitoral, durante o perodo de transio democrtica, a
exemplo de SADEK (1995) e, mais recentemente, VALE (2009).
Nesse estudo, as trs linhas ressaltadas no pargrafo inicial merecem aprofundamento.
A descrio e interpretao do momento poltico em que a Justia Eleitoral foi criada podem
fornecer informaes importantes sobre o porqu do modelo adotado no Brasil, assim como
das mudanas ocorridas em sua estrutura e atribuies, ao longo do tempo.
A origem da Justia Eleitoral, composio e evoluo, constituem-se rica fonte de
informao para a interpretao do seu papel atual. No sem razo que Kapiszewski e
Taylor (2008) assumem que os juizes agem de forma diferente sob condies democrticas e

57

sob condies autoritrias, de modo a deterem o potencial de afetar a qualidade democrtica e


estabilidade de forma substancial.
Ao mesmo tempo, o conhecimento da estrutura e funcionamento da instituio, suas
relaes com os demais ramos que sofrem o impacto de suas decises, e a natureza dessas
relaes, facilita a anlise e interpretao dos resultados encontrados.

58

CAPTULO III
O JUDICIRIO ELEITORAL E A ADMINISTRAO DAS ELEIES NO BRASIL

3.1. As origens da Justia Eleitoral brasileira: peculiaridades e ambiente poltico


Para se compreender o porqu da adoo do atual modelo de gerenciamento das
eleies, no Brasil, em que rgo do Poder Judicirio participa da prpria elaborao de
importantes regras relacionadas representao poltica, importante que se apresente
informaes a respeito do surgimento da Justia Eleitoral, como coadjuvante no processo de
democratizao nacional, e em resposta aos abusos de poder econmico que acompanharam
(e acompanham) a poltica nacional.
A mais remota notcia, quanto realizao de eleies no Brasil, remonta ao ano de
1532, por ocasio da eleio do Conselho Municipal da Vila de So Vicente, em So Paulo.
Todos os trabalhos eram realizados pelo governo central, a quem cabia a responsabilidade
pela realizao de todo o processo eleitoral, previsto, inicialmente, nas Ordenaes do
Reino20.
Pode-se afirmar, portanto, que a escolha do sistema de eleio, em detrimento de
qualquer outro, demonstra certa tradio nacional pela forma eletiva de escolha de
representantes. bem verdade, tambm, que essa escolha nunca se processou de forma
completamente livre, uma vez que a relao poder poltico e dinheiro sempre esteve presente
no cenrio poltico brasileiro.
A Constituio do Imprio, jurada a 25.03.1824 estabelecia, dentre as condies
exigidas para a ocupao do cargo de Senador, a percepo da soma anual de oitocentos mil
ris21.
Paradoxalmente, tambm remonta a essa poca a preocupao com a interferncia
das prticas de suborno, comprometedora da lisura das eleies, posto que, nesse mesmo ano,
as instrues para as eleies paroquiais, j continham disposies preventivas e repressivas
20

Histria das eleies brasileiras. Informao colhida no endereo <www1.tse.gov.br/


institucional/centro_memoria/historia_eleies_brasil/eleies%...07/10/03>.
21
Esta era a previso contida no art. 45, inc. IV da Constituio de 1824, de modo que o voto censitrio perdurou
durante todo o Imprio. Exigncias semelhantes podiam ser encontradas, poca, em diversos ordenamentos
jurdicos estrangeiros, a exemplo da prpria Constituio francesa de 1791, a qual reservava os direitos polticos
aos cidados que, entre outros requisitos, pagassem contribuio direta pelo menos igual ao valor de 3 (trs)
jornadas de trabalho. A esse respeito, consultar PORTO (2002).

59

do suborno e do conluio, prevendo, inclusive, que caso fossem comprovados fatos dessa
natureza, o infrator perderia o direito de voto22.
As fraudes eleitorais faziam parte das preocupaes nacionais desde o Imprio
quando a prpria opinio pblica passou a exigir eleies diretas e a criticar os abusos e as
fraudes, praticadas pelos aspirantes e detentores do poder, de modo que propostas de
sistemas eleitorais mais representativos e a exigncia de verdade eleitoral remontam
independncia, percorrendo todo o perodo imperial e a chamada Repblica Velha (SADEK,
1995: 2).
No ano de 1891, dois anos aps a proclamao da Repblica, a legislao eleitoral
brasileira exigia do alistando a prova de recursos capazes de assegurar sua subsistncia. Muito
embora a Constituio desse mesmo ano no consagrasse o sufrgio censitrio exclua, do
corpo eleitoral, os mendigos (LIMA SOBRINHO, 1961: 34).
Dessa forma, durante a Repblica Velha, a superioridade econmica dos chefes
polticos locais determinava, diretamente, o resultado das eleies. Grandes proprietrios de
terra os coronis, cujo ttulo derivava da sua participao na Guarda Nacional eram os
responsveis pelas escolhas polticas, utilizando-se de tcnicas de convencimento no muito
democrticas, a exemplo da presso exercida sobre o eleitorado, mediante a presena
ostensiva de jagunos armados, nas sees eleitorais. No havia o sigilo do voto, e as fraudes
nos procedimentos de votao e apurao eram constantes (ARRUDA, 2002: 325).
Acrescente-se a isso o fato de que o eleitorado apresentava-se extremamente restrito,
dele no fazendo parte, por exemplo, representantes do sexo feminino23.
Como conseqncia a esse quase total laisser faire, quanto ao controle eleitoral, a
realidade poltica brasileira, mesmo aps a proclamao da Repblica, continuava a refletir a
estrutura dominante, de acentuado teor oligrquico, sob o apoio das dominaes regionais e
do clientelismo observado, sobretudo, no meio rural, de modo que o poder continuou a ser
exercido e controlado por uma elite agrria, antes ligada cana-de-acar e, em seguida, ao
caf (ARRUDA, 2002: 325).

22

Na realidade, j em 1611, em plena vigncia das Ordenaes Filipinas, encontra-se notcia de providncias
ordenadas pelo ento Monarca, destinadas ao controle da procura de votos posto que no era permitida
campanha eleitoral. Nesse sentido PORTO (2002).
23
O voto feminino foi institudo, pela primeira vez, atravs do Decreto 21.076 (primeiro Cdigo Eleitoral), de
24.02.1932 (as normas eleitorais nessa poca, eram aprovadas por decreto presidencial), passando esse direito a
fazer parte do Texto Constitucional de 1934.

60

As campanhas no costumavam ser dispendiosas, mesmo porque o convencimento


do eleitorado pautava-se, basicamente, no fornecimento de algum dinheiro, emprego,
alimentos, e outras benesses, ou resultava, simplesmente, do temor s conseqncias da no
obedincia, face ao domnio exercido pelos lderes polticos locais.
Quando, excepcionalmente, esses prprios chefes polticos no dispunham de
recursos financeiros suficientes para enfrentar as despesas da eleio, vendiam o seu apoio e a
sua clientela a sangue novo, pessoas abastadas recm-ingressas na poltica, com o evidente
objetivo de obter desses seus representantes, assim eleitos, favores polticos.
Encarregado de redigir projeto de lei moralizadora da competio eleitoral, Ruy
Barbosa, autor do projeto que culminou na Lei n. 3.029/1881, mais conhecida como Lei
Saraiva, aboliu as eleies indiretas e confiou o alistamento eleitoral magistratura, de modo
a extinguir as juntas paroquiais de qualificao.
Ao Congresso Nacional cabia a tarefa de regulamentar todo o processo eleitoral para
os cargos federais em todo o pas, ao passo que a legislao relacionada s eleies estaduais
e municipais ficou ao encargo das assemblias dos Estados.
Observa-se, desde esse momento, o recurso magistratura como classe mais
confivel no trato da inscrio dos cidados para o exerccio do voto. Entretanto, durante a
Velha Repblica, os coronis controlavam o eleitorado regional, faziam a propaganda dos
candidatos oficiais, fiscalizavam o voto e a apurao, ao mesmo tempo em que o governo
central controlava a Comisso de Verificao de Poderes do Congresso, que na prtica,
retirava da oposio o direito assumir os cargos conquistados por meio do processo eleitoral.
Em 1916, atravs da edio da Lei n. 3.139, resultante da preocupao do ento
Presidente Wenceslau Braz com a seriedade do processo eleitoral, a responsabilidade pela
execuo das leis eleitorais passou a ser do Poder Judicirio, passo considerado, por alguns,
como ponto de partida para a criao da Justia Eleitoral.
Entretanto, o marco histrico que deve ser considerado para o surgimento, no Brasil,
de uma justia especializada para tratar dos assuntos relativos s eleies foi, sem dvida, a
Revoluo de 1930.
Diversos fatores sociais e polticos motivaram a ecloso da histrica Revoluo. O
fortalecimento da classe mdia e do movimento operrio, clamando por maior participao
poltica, as constantes crises do caf, aliadas ao sistema retrgrado de dominao, juntamente
com as fraudes eleitorais, foram determinantes para a sua ecloso, seguida do movimento
61

democrtico de 1932, no seio do qual foi criada a Justia Eleitoral, atravs do Decreto 21.076,
de 24 de fevereiro daquele ano (ARRUDA: 2002: 322-323).
A idia dominante era de que o processo eleitoral deveria ser objeto de um controle
externo, a ser exercido por um rgo neutro, alheio aos vcios e interferncias do sistema
vigente.
A partir de ento passou a ser adotado no Brasil o sistema judicial de controle das
eleies, exercido atravs de uma Justia Especializada a Justia Eleitoral, composta pelo
Tribunal Superior Eleitoral, seu rgo mximo, os Tribunais Regionais Eleitorais, e pelas
Juntas Eleitorais.
Nos primeiros anos aps a sua criao, a principal dificuldade enfrentada pela Justia
Eleitoral no exerccio da sua funo institucional consistia, basicamente, em pr fim s
fraudes no processo eletivo, extremamente freqentes durante a Repblica Velha que foram,
paulatinamente, sendo alijadas da realidade nacional.
Essas mudanas, no entanto, no se operaram de um dia para o outro, ao contrrio do
que ocorreu com a passagem do regime imperial para o republicano, uma vez que a alterao
das condies socioeconmicas e culturais do pas demandava ainda uma lenta evoluo.
Em 10 de novembro de 1937, Getlio Vargas extinguiu a Justia Eleitoral, recmcriada, que apenas foi reaberta por fora do Decreto-Lei n 7.586/45, conhecido como Lei
Agamenon, que inicia o processo de redemocratizao com a Assemblia Nacional
Constituinte de 1945. A Constituio de 1946 voltou a prever a Justia Eleitoral com as
atribuies que j havia conquistado anteriormente.
Assim, o processo poltico institudo foi paralisado como conseqncia da
interrupo do regime democrtico, em 1937, restabelecendo-se em 1945, com a proliferao
de partidos de diversas tendncias ideolgicas, tendo incio um progressivo aperfeioamento
do processo eleitoral24.
Os fundamentos institucionais da moderna democracia brasileira25, foram
estabelecidos durante o regime poltico de 1946-1964, quando a relao de fora e influncia

24

A Justia eleitoral, prevista pela Constituio de 1934, permaneceu fechada entre os anos de 1937, com a
Constituio do Estado Novo e 1945, quando foi reaberta atravs do Dec.-lei 7.586, de 28 de maio desse ltimo
ano.
25
Tais fundamentos incluem, segundo o prprio Santos, presidencialismo, federalismo, bicameralismo, eleies
majoritrias baseadas no princpio da maioria simples para os cargos eletivos do Executivo e Senado, sistema

62

do Executivo e dos lderes partidrios sobre o processo decisrio do Legislativo, apresentava


um maior equilbrio e simetria do que no perodo ps-1988, a partir de quando se tornou
caracterstico a preponderncia do Executivo e dos lideres partidrios sobre o processo
decisrio do Legislativo (SANTOS, 2007).
H quem afirme a notoriedade do papel exercido pela Justia Eleitoral a partir de 1945
na administrao e no controle do processo eleitoral, podendo-se mesmo dizer que sua
criao representa um divisor de guas na histria das eleies brasileiras (SADEK, 1995:
2).
Aps o Golpe Militar de 1964, toda a legislao eleitoral foi alterada atravs de atos
institucionais, emendas constitucionais, leis, decretos-leis e outras medidas voltadas a adequar
o cenrio poltico aos interesses do Regime Militar e obteno de maioria a favor do
governo, ao passo que os partidos polticos foram extintos em outubro de 1965 e substitudos
por organizaes com atribuies de partidos polticos. O Congresso Nacional foi obrigado a
entrar em recesso em 1968 e a propaganda poltica foi seriamente restringida.
A Justia eleitoral, no entanto, permaneceu atuando durante o Regime Militar, e no
obstante a delicada situao poltica, continuou a crescer institucionalmente e de forma
independente, garantindo a proclamao de resultados contrrios aos interesses da situao, o
que se deve ao desenho institucional da Justia Eleitoral, que a manteve distante dos conflitos
poltico-partidrios (SADEK, 1995: 4).
A transio entre o colapso das instituies polirquicas, e a concluso do processo
de democratizao nacional, que durou cerca de quarenta anos, representou o modelo
transio por transao, caracterizada pela convergncia entre os brandos do regime e os
moderados da oposio (MARENCO, 2007:74).
Dessa forma, observa-se que a transio brasileira foi bem mais longa do que a de
outros pases que sofreram processo semelhante, tais como a Grcia, Argentina, Espanha e
Chile, adotando a premissa analtica de que transies de regimes autoritrios para
instituies democrticas envolvem uma seqncia de passos ou etapas que configuram uma
gradual garantia de direitos polticos e incorporao da competio eleitoral como
procedimento, tendo como ponto de partida o anncio, pelos dirigentes autoritrios, da sua

proporcional de lista aberta para eleies legislativas, multipartidarismo e organizao dos partidos em escala
nacional.

63

inteno de ampliar de forma significativa a esfera de direitos individuais e grupais


protegidos (MARENCO, 2007:75-76).
Uma forte caracterstica da transio nacional foi a manuteno da regra
estabelecida pela liderana autoritria

(Colgio Eleitoral), em contraste com eleies

competitivas que marcaram a inaugurao de regimes democrticos, de modo que a transio


foi iniciada pelo prprio regime totalitrio aps afixao de diversos limites ((MARENCO,
2007:100).
O caso brasileiro caracterizou-se por um atraso acentuado na conquista do Poder
Executivo federal por partidos democrticos, e por uma reabilitao poltica da direita
autoritria, seja sob a forma de sua transferncia para partidos de centro e esquerda, seja na
participao em todos os gabinetes presidenciais, desde a redemocratizao (MARENCO,
2007:101).
A partir das Emendas Constitucionais ns 11/78 e, posteriormente, 15/80, a situao
poltica comeou a alterar-se com a revogao dos atos institucionais e o restabelecimento de
eleies diretas para governador e senador. A Lei n 6.767, de 20 de dezembro de 1979
restabeleceu o pluripartidarismo. Apenas em 1984 foi eleito um presidente civil (aps cinco
militares) e, ainda assim, indiretamente.
Para Sadek,
(...)as eleies senatoriais de 1974 levaram a uma revalorizao do mecanismo
eleitoral. A inesperada vitria da oposio, congregada no MDB, elegendo 16 dos
22 senadores, foi um ponto de inflexo na histria eleitoral brasileira, pois
transformou as eleies em um mecanismo plebiscitrio de julgamento do governo.
(SADEK, 1995: 21-22).

A Constituio de 1988 ratificou alguns princpios constitucionais vigentes desde a


Constituio de 1946, como o sistema de separao de poderes e aspectos centrais da
legislao eleitoral e partidria, com destaque para o sistema de representao proporcional
com lista aberta; fragmentao partidria e federalismo, princpios esses que explicariam o
desempenho dos governos democrticos (FIQUEIREDO; LIMONGI, 2007).
No obstante as evidentes imperfeies do sistema adotado e as diversas tentativas
em se aprovar uma reforma poltica que confira maior representatividade dos candidatos e
fortalea os partidos polticos, at o momento nenhuma proposta foi aprovada.

64

3.2. A administrao das eleies no Brasil


Em razo, sobretudo, da histria poltica nacional, brevemente narrada no tpico
anterior, nosso peculiar modelo de governana eleitoral, atribui a Justia Eleitoral, que integra
o Poder Judicirio, a administrao de todo o processo eleitoral, que envolve atividades
previstas nas trs esferas de atuao, desde o rule making, rule application, e rule
adjudication, j estudadas.
Este modelo buscou no Judicirio Eleitoral, a neutralidade necessria no que diz
respeito aos interesses poltico-partidrios que poderiam trazer para o interior das decises
interesses particulares, no condizentes com a lgica representativa.
Vitor Nunes Leal, estudioso do assunto, assim se manifestou a respeito:
, sem dvida, a soluo que apresenta menores inconvenientes polticos, porque o
Judicirio, ao menos em princpio, julga pelo alegado e provado e,
conseqentemente, as suas decises no podem ser contrrias ao que manifestou
querer o municpio nas suas eleies.(LEAL, 1975: 127).

Em sentido oposto, Kapiszewski e Taylor (2008) chamam a ateno para o fato de


que as relaes entre cortes, em diferentes nveis do Judicirio, podem ser largamente
influenciadas pelo grau de hierarquia que contm, se ou no permitida uma entrada lateral,
se existe uma carreira dentro do Judicirio, e como ocorre a indicao e a promoo. Essas
relaes podem influenciar todo o efeito do Judicirio sobre a poltica e resultados polticos
de forma que no so reveladas em pesquisas que apenas focam nas altas cortes.
A Constituio de 1937 foi a primeira a estabelecer, em seu texto, a organizao
judiciria eleitoral, que sofreu pequenas alteraes, de modo a conservar, basicamente, a
mesma estrutura, desde a Carta de 1946.
A composio dos rgos que integram o Judicirio Eleitoral, em particular no que se
refere ao Tribunal Superior Eleitoral, seu rgo de cpula, vem se mantendo praticamente a
mesma ao longo dos anos. Desde ento, apenas pequenas alteraes podem ser observadas. O
mesmo no se observa em respeito s atribuies institucionais, assuntos que merecem uma
particular ateno.
A Justia Eleitoral, atualmente, formada pelo Tribunal Superior Eleitoral, por um
Tribunal Regional em cada Estado, e no Distrito Federal;

pelos juzes e pelas Juntas

Eleitorais. Esses rgos tm composio e competncia estabelecidas pela Constituio

65

Federal e no Cdigo Eleitoral. Ela funciona diferentemente das outras Justias e Tribunais e
apresenta uma composio mista, atravs de eleies e indicaes.
As Juntas Eleitorais so rgos transitrios, que apenas funcionam durante os pleitos
eleitorais. Constitudos sessenta dias antes de cada eleio, so compostos por um juiz de
direito da Comarca, no exerccio da funo eleitoral, e de dois a quatro cidados de notria
idoneidade, aps aprovao pelo Presidente do Tribunal Regional respectivo, aps publicao
da lista contendo os nomes dos indicados, at dez dias antes da nomeao, a fim de que
possam ser impugnados, por qualquer partido, no prazo de dez dias, em petio
fundamentada.
No podem compor as Juntas, membros de diretrios partidrios, parentes de
candidatos, policiais, autoridades e funcionrios pblicos que exeram cargos em comisso.
Os membros so todos transitrios, servindo por um binio ou, no mximo, dois consecutivos.
As Juntas tm a funo de auxiliar, agilizar e promover o processo eleitoral de sua
jurisdio. Tambm lhe cabe apurar as eleies realizadas nas zonas eleitorais sob a sua
jurisdio; resolver as impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos da
contagem e da apurao; expedio dos boletins de urna e do diploma dos eleitos para cargos
municipais.
O papel exercido pelas Juntas Eleitorais era de fundamental importncia para a
finalizao do processo eleitoral, posto que a ela cabia a tarefa de apurao dos votos, e
deciso sobre a identidade e habilitao dos eleitores. Essa tarefa restou bastante facilitada,
nos dias atuais, em virtude da implantao do sistema informatizado de votao, que realiza a
contagem automtica dos votos e apenas permite a votao por parte dos eleitores
previamente cadastrados na urna eletrnica.
Cada Zona Eleitoral pode compor mais de uma Junta Eleitoral, o quanto permitir o
nmero de juzes de direito que goze das garantias do artigo 95 da Constituio, e de acordo
com a sua necessidade e demanda.
As Zonas Eleitorais, rgos de primeiro grau da Justia Eleitoral, so integradas por
juizes eleitorais, egressos da Magistratura Estadual. Todos os membros da Justia Eleitoral,
no exerccio de suas funes, so inamovveis e gozam de plenas garantias. J a
temporalidade ocorre apenas com relao ao servio prestado Justia Eleitoral e visa
preservar os membros do Judicirio eleitoral das ingerncias polticas (SADEK, 1995, 37).

66

Os juizes eleitorais so, na realidade, juizes de direito indicados pelo Tribunal


Regional Eleitoral, em sistema de rodzio, quando existir mais de um juiz de direito atuando
na circunscrio de uma mesma zona eleitoral que pode abranger mais de um municpio ou
existir mais de uma em um mesmo municpio.
A eles cabe, dentre outras atribuies, cumprir e fazer cumprir as decises do
Tribunal Superior e do Regional, processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes
forem conexos, decidir hbeas corpus e mandado de segurana em matria eleitoral, fazer as
diligncias que entender necessrias ordem e presteza do servio eleitoral, expedir os ttulos
eleitorais, determinando a inscrio e excluso de eleitores, ordenar o registro e cassao do
registro dos candidatos aos cargos eletivos municipais, comunicando ao Regional, informar o
nmero de votantes e eleitores aps as eleies.
Embora os juizes eleitorais no integrem o Judicirio Eleitoral de forma permanente,
recebem remunerao durante o perodo em que atuam como juizes eleitorais, e acumulam as
atribuies eleitorais com as da Justia Comum.
Os Tribunais Regionais Eleitorais, um em cada estado, so compostos por dois juizes
dentre desembargadores do Tribunal de Justia do Estado respectivo, dois juizes de direito
escolhidos pelo Tribunal de Justia. Um Desembargador do Tribunal Regional Federal onde
houver, ou um juiz federal nos estados em que no forem sede de Tribunal Regional Federal,
e dois juizes dente seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral indicados pelo
Tribunal de Justia.
Esse nmero no pode ser reduzido, porm o Cdigo Eleitoral de 1965 (Lei n. 4.737)
prev que, caso o Tribunal Superior Eleitoral sugira, pode ser aumentado para nove.
Os integrantes dos Regionais servem, obrigatoriamente, por dois anos, salvo por
motivo justificado, mas sua atuao no pode ocorrer por mais de dois binios consecutivos,
que so contados sem qualquer interrupo.
A escolha do presidente e vice-presidente do Tribunal Regional Eleitoral se d pelo
pleno do TRE, dentre os dois desembargadores do Tribunal de Justia do respectivo Estado,
eleitos dentre seus pares, por critrios de antiguidade e merecimento. Nesse ltimo caso, a
escolha se d, geralmente, em funo da influncia poltica do magistrado.
O juiz federal escolhido dentre os desembargadores do Tribunal Regional Federal, por
eleio que segue, de certa forma, uma tradio: o escolhido ser o desembargador que

67

ocupou por ltimo o cargo de Presidente da Corte. Nos locais que no so sede de TRF, o
membro do TRE escolhido dentre os juizes federais do Estado, por eleio.
Os dois juizes de direito so escolhidos pelo Tribunal de Justia de cada Estado.
Os dois advogados so escolhidos atravs de lista trplice organizada pelo Tribunal de
Justia respectivo, no devendo conter nome de Magistrado aposentado ou de Membro do
Ministrio Pblico. Tal lista publicada pelo Tribunal Superior Eleitoral, de modo a
possibilitar aos partidos a impugnao dos indicados com fundamento em incompatibilidade,
de modo que caso a impugnao seja aceita, a lista devolvida ao Tribunal de origem a fim
de complement-la. A nomeao feita pelo Chefe do Executivo Federal.
Os membros do Regional no podem manter entre si parentesco, ainda por afinidade,
at o segundo grau, excluindo-se o que foi indicado por ltimo.
Os Tribunais Regionais deliberam em sesso pblica, por maioria de votos, com a
presena da maioria de seus membros. Qualquer interessado pode argir a suspeio dos
membros dos TREs, do Procurador Regional ou de funcionrios da Secretaria, dos juizes e
escrives eleitorais, por parcialidade partidria e em qualquer dos casos previstos na lei
processual civil.
Os Tribunais Regionais tm dentre suas atribuies, a competncia para processar e
julgar o registro e cancelamento de registro dos candidatos a Governador, vice-Governador e
membro do Congresso Nacional e das assemblias Legislativas, alm de atuar como segunda
instncia nos recursos interpostos dos atos e das decises proferidas pelos juizes e Juntas
Eleitorais.
As decises dos TREs so irrecorrveis, salvo nos casos em que forem proferidas
contra expressa disposio de lei, ocorrer divergncia de interpretao de lei entre dois ou
mais Regionais, versarem sobre expedio de diplomas nas eleies federais e estaduais e
quando negarem hbeas corpus ou mandado de segurana.
O Tribunal Superior Eleitoral, de onde provm as resolues com efeito normativo,
merece especial ateno. A completa pesquisa desenvolvida por VALE (2009), fornece
informaes precisas sobre as alteraes sofridas na composio do TSE e nas atividades
atribudas Justia Eleitoral, desde a criao, em 1832, at os dias de hoje.

Observe-se,

quanto composio do TSE, o quadro abaixo:

68

Quadro 2: Composio do Tribunal Superior Eleitoral


CE 1932
Membros

8 efetivos/

CF 1934

CE 1935

no fixado

membros 5 membros

Vicepresidente da
Corte Suprema

Vicepresidente da
Corte Suprema

Vice
presidente

Demais
membros

2 efetivos 2
substitutos
sorteados do STF
2 efetivos e 2
substitutos
sorteados dentre
os
desembargadores
da Corte de
Apelao do DF

um tero,
sorteado
dentre os
Ministros da
Corte Suprema
outro tero,
sorteado
dentre os
Desembargado
res do
Distrito Federal

2 efetivos e 2
substitutos
sorteados da
Corte Suprema
2 efetivos e 2
substitutos
sorteados
dentre os
desembargador
es da
Corte de
Apelao
do DF

3 efetivos e 4
substitutos
escolhido pelo
chefe de governo
dentre 15
cidados
de notvel saber
e
outras qualidades
propostos pelo
STF

o tero
restante,
nomeado pelo
Presidente da
Repblica,
dentre seis
cidados de
notvel
saber jurdico e
reputao
ilibada,
indicados pela
Corte Suprema,
e que no
sejam
incompatveis
por lei

2 efetivos e 2
substitutos
escolhido
pelo presidente
da Repblica
dentre 6
cidados de
notvel
saber e
reputao
ilibada
propostos
pela Corte
Suprema

Ministrio Eleito entre os


Pblico
membros do TSE
o procurador
para o Ministrio
Publico

CF 1946

CE 1950

CE 1965

CF 1988

7 membros

7 membros

7 membros

7 membros

um dos
ministros
que ser
eleito do
STF

um dos
ministros
que ser
eleito do
STF

eleito dentre os
ministros

efetivos

8substitutos
Presidente Vice-presidente
do
STF

CE 1945

Presidente
STF

Um dos
do ministros
que ser
eleito do
STF

escolhidos do
STF

1 ministro do
STF
designado pelo
presidente do
STF

o outro
ministro do
STF

o outro
ministro do
STF

o outro
eleito dentre os
ministro do ministros
STF
escolhidos do
STF

Presidente do
Tribunal de
Apelao do
DF
1
desembargador
do
Tribunal de
Apelao
do DF
designado
pelo presidente
do
STF
1 jurista de
notvel saber e
reputao
ilibada
designado
pelo presidente
do
STF

2 ministros
do STF
eleitos
secretamente
2 juzes do
Tribunal
Federal
de Recursos
eleitos
secretamente

2 ministros
do STF
eleitos
secretamente
2 juzes do
Tribunal
Federal
de Recursos
eleitos
secretamente

2 ministros
do STF
eleitos
secretamen
te
2 juzes do
Tribunal
Federal
de
Recursos
eleitos
secretamen
te

1
Desembarga
dor do
Tribunal de
Justia do DF
eleito
secretamente

1
desembargad
or
do Tribunal
de
Justia do DF
eleito
secretamente

1
desembarg
ador
do Tribunal
de
Justia do
DF
eleito
ente

2 entre 6
cidados de
notvel saber
e
reputao
ilibada
indicado pelo
STF
escolhido
pelo
presidente
da Repblica

2 entre 6
cidados de
notvel saber
e
reputao
ilibada
indicado pelo
STF
escolhido
pelo
presidente
da Repblica

2 entre 6
cidados de
notvel
saber e
reputao
ilibada
indicado
pelo
STF
escolhido
pelo
presidente
da
Repblica

Procurador
Geral da
Repblica

Corregedor Eleito dentre os


Geral da
ministros
69 do
Repblica escolhidos
STJ

Procurador
Geral da
Repblica

2 ministros do
STJ eleitos
secretamente

2 ministros dentre
seis advogados
de notvel saber
jurdico e
idoneidade
moral, indicados
pelo STF 2 entre
6 cidados de
notvel saber e
reputao iliba
da indicado
pelo STF

Fonte: VALE (2009, 96-97).

Atualmente, portanto, o Tribunal Superior Eleitoral, rgo de cpula do Judicirio


eleitoral formado por trs ministros do Supremo Tribunal Federal, eleitos por voto secreto;
dois ministros do Superior Tribunal de Justia e por nomeao do Presidente da Repblica,
dois ministros dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral indicados
pelo Supremo Tribunal Federal.
Por essa razo, pode-se afirmar que o TSE recebe grande influncia do STF, revisor da
constitucionalidade de seus atos normativos, uma vez que a grande maioria de seus membros
ou provm do STF ou so por ele indicados.
O

Presidente

do

TSE

ser

um

dentre

os

ministros

do

Supremo Tribunal Federal escolhido mediante eleio, cabendo ao outro membro oriundo do
STF a Vice-Presidncia.
Para Sadek, a diversidade na composio do Tribunal Superior Eleitoral que inclui
magistrados pertencentes a outros tribunais e justias e juristas, com diferentes experincias
anteriores, compem um modelo que favorece uma composio plural, de modo que a
diversidade favoreceria a representao dos diversos segmentos do Judicirio (SADEK, 1995:
36).
Embora o TSE delibere por maioria de votos, com a presena da maioria dos seus
membros, ao decidir em questes como a interpretao do Cdigo Eleitoral em face da
Constituio e cassao de registro de partidos polticos, recursos que tratem sobre anulao
geral de eleies ou perda de diplomas, s podero ser tomados mediante a presena de todos
os membros.
As decises emanadas da cpula do Judicirio Eleitoral devem ser imediatamente
cumpridas pelos Tribunais Regionais e juizes eleitorais, inclusive no que diz respeito a
mandado, instrues e outros atos por ele proferidos.
Dentre as atribuies do TSE destacam-se o julgamento dos recursos interpostos das
decises dos Tribunais Regionais, em matrias relevantes para os resultados das eleies,
alm da expedio de instrues que julgar convenientes para a execuo do Cdigo Eleitoral.
O TSE tambm tem competncia para responder sobre matria eleitoral consultadas que lhe
so dirigidas em tese por autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional de partido
poltico.
70

As decises do Tribunal Superior Eleitoral so irrecorrveis, exceto nos casos em que


declararem a invalidade de lei ou ato contrrio Constituio Federal, e as denegatrias de
hbeas corpus ou mandado de segurana, das quais caber recurso ordinrio para o Supremo
Tribunal Federal.
O Ministrio Pblico Eleitoral que, embora tenha assento, no integra a Justia
Eleitoral, composto por diversas instncias, onde se misturam integrantes do Ministrio
Pblico Federal e Estadual, com hierarquia e organizao prprias. Atua perante o Tribunal
Superior Eleitoral o Procurador Geral da Repblica, a quem facultado designar para auxililo, membros do Ministrio Pblico Federal que residam no Distrito Federal, sem prejuzo das
respectivas funes. Em relao aos Tribunais Regionais o representante do Ministrio
Pblico, Procurador Regional, o Procurador da Repblica no respectivo Estado indicado
pelo Procurador-Geral, e no Distrito Federal ser exercido pelo seu Procurador Geral de
Justia. Nas Zonas Eleitorais atuam Promotores de Justia do Ministrio Pblico Estadual
(MPE), designados sem prejuzo de suas respectivas funes.
Observa-se que, desde os primrdios da Justia Eleitoral, o TSE era formado por
Membros advindos do Supremo Tribunal Federal STF os quais sempre ocuparam lugar de
destaque no plenrio do TSE, posto funcionarem como presidente e vice-presidente do rgo
eleitoral. Na realidade, dos sete atuais membros do TSE, trs deles so eleitos entre Membros
do STF, ao passo que mais dois so escolhidos pelo Presidente da Repblica entre seis
advogados indicados pelo STF. Os outros dois so eleitos entre os Membros do STJ.
Apesar da aparente pluralidade do rgo, uma vez que composto por componentes de
dois tribunais diferentes e advogados, no se pode negar a predominncia da influncia do
STF na composio do TSE.
Considerando-se que os Membros do STF e do STJ so o resultado de indicaes e
escolhas polticas, uma vez que os cargos no so de carreira, nem SE submetem prvia
aprovao em concurso pblico, e que o Presidente da Repblica desempenha papel
fundamental na composio dos rgos, posto que a aprovao da escolha pelo Senado
Federal tem carter apenas formal, no resta dvida de que o TSE formado a partir de
rgos polticos, embora todos os trs integrem o Poder Judicirio Federal.
Essa sua composio advinda, ao final,

de escolhas efetuadas pelo Chefe do

Executivo nacional - poderia comprometer a independncia e distanciamento necessrios dos


poderes representativos, situao que garantiria a neutralidade institucional esperada desde a
71

sua criao, neutralidade essa reportada em trabalhos acadmicos voltados histria da


Justia Eleitoral no Brasil.
Essa questo, to interessante e importante na dinmica eleitoral brasileira, no ser
objeto de estudo da presente Tese. Porm, no estudo de casos desenvolvido no captulo VI
vindouro, ser possvel observar a independncia das decises do TSE com relao aos
interesses do Poder Legislativo, como ser oportunamente comentado.
Quanto s atribuies do Tribunal Superior Eleitoral, se colaciona quadro elaborado
por VALE (2009), no qual o pesquisador agrupa as atribuies do TSE em trs esferas
normativa, consultiva e jurisdicional analisando as alteraes ocorridas desde a Constituio
de 1932, ano de criao da Justia Eleitoral, at a Constituio Federal de 1988.
As atribuies foram baseadas na Constituio de 1988, de modo a considerar-se que,
a partir daquele ano, todas as atividades descritas esto previstas como ao encargo do TSE.

72

Quadro 3: Atribuies do Tribunal Superior Eleitoral


CE
1932

Normativas

Fixar/expedir normas

Propor providncias
necessrias

CF
1934*

Determinar n de
deputados federais por
estado

CE
1935

CE
1945

X
X

CF
1946*

CE
1950

CE
1965

Fixar/comunicar data
das eleies quando
nopredeterminada em
lei

Regular uso da
mquina de votar

Propor n de juzes nos


TREs
Propor novo TRE em
territrios
Consultivas

Responder a consultas
sob questes eleitorais

Permitir exame de
arquivos eleitorais

Publicar boletim
eleitoral

Jurisdicionais

Organizar e divulgar
smulas
Julgar em ltima
instncia recursos

X
X

habeas-corpus

Decidir conflitos de
outras instncias da
JustiaEleitoral

Decretar perda de
mandato do legislativo
federal

Requisitar fora federal

Exonerao de
membros da Justia
Eleitoral

Ordenar registro de
partido

Conceder mandado de
segurana em matria
eleitoral

Regular a forma e o
processo dos recursos

CF
1988*

73

Jurisdicionais

CE 1932

CF
1934

CE
1935

CE
1945

CF
1946

Cassar registro de partido

CE
1950

CE
1950

CE
1965

Decidir/julgar recursos
interpostos
Processar e julgar crimes
eleitorais

Conhecer das reclamaes


relativas a obrigaes
impostas por lei aos partidos
Impugnao, proclamao e
diplomao do
presidente e vice da Repblica

Decidir sobre inelegibilidade

Pedido de desaforamento
Administrati
vas

Elaborar regimento interno

X
X

Eleger o vice-presidente do
TSE
Apurar o resultado geral das
eleies.Proclamar os eleitos
e dar posse

CF
1988*

Conceder aos membros do


TSE licena, frias e
Afastamento
Requisitar funcionrios para
auxilio de sua
secretaria

X
Aprovar afastamentos dos
juzes dos TREs

Enviar listra trplice ao


presidente da Repblica

Diviso eleitoral do pas

Alistamento eleitoral

Fonte: VALE (2009, 90-91).


* Lei complementar dispor sobre organizao e competncia da Justia Eleitoral.
** Na ausncia de norma legal especfica, caber ao Tribunal Superior Eleitoral editar as normas necessrias
realizao das eleies de 1988, respeitadas a legislao vigente.

74

No caso especfico da presente tese, os aspectos normativos e consultivos so os que


de fato interessam, posto que a atividade jurisdicional, voltada soluo de conflitos, no est
sendo objeto de investigao.
Observa-se que, a atribuio de fixar e expedir normas, j se encontrava presente no
Ordenamento Jurdico nacional, desde a Constituio Federal de 1932, ausentando-se, apenas
em 1934 e 1946. A resposta a consultas sobre questes eleitorais, por seu turno, apenas
passou a ser prevista em 1935, interrompendo-se em 1946 e permanecendo at hoje.
Essas duas atividades, que no so tpicas do Poder Judicirio,

foram de

fundamental importncia para se traar o desenho institucional eleitoral no Brasil, posto que
conferiram a peculiaridade de que se reveste a administrao das eleies nacionais, nos
moldes em que o Poder Judicirio, como j afirmado, participa de todas as etapas do processo,
incluindo o rule making, traduzido no poder de normatizar.
Essa atribuio ser objeto de estudo mais aprofundado no captulo que se segue.

75

CAPTULO IV
O JUDICIRIO ELEITORAL E O REGRAMENTO DAS ELEIES NO BRASIL

4.1. Legislao eleitoral brasileira

O Direito Eleitoral ramo do Direito Constitucional, constituindo-se em um conjunto de


normas que disciplinam a organizao e o exerccio de direitos e deveres polticos
distribudas, atualmente, na Constituio Federal de 1988, destacando-se na legislao infraConstitucional o Cdigo Eleitoral (Lei n. 4.737/65), Lei Complementar n. 64/90, que trata
das inelegibilidades, Lei n. 9.096/95 regrando os partidos polticos, Lei das Eleies (Lei n.
9.504/97), com suas diversas alteraes, alm das resolues expedidas pelo Tribunal
Superior Eleitoral.
As normas gerais relativas aos direitos polticos esto presentes na Constituio, e
abrangem o alistamento eleitoral, condies de elegibilidade e casos de inelegibilidade, perda,
suspenso e cassao de direitos polticos. Tambm na Carta Magna esto presentes os
preceitos referentes aos partidos polticos, sua criao e autonomia de funcionamento.
tambm a Constituio Federal que remete disciplina, atravs de Lei
Complementar, da organizao e competncia dos Tribunais, dos juizes de direito e das juntas
eleitorais. Embora o Cdigo Eleitoral atual tenha sido editado anteriormente Constituio de
1988 e se trate de Lei Ordinria e no Lei Complementar, para a qual exigido quorum
qualificado, esse instrumento legal foi acolhido pelo Ordenamento, de modo que as regras
relativas organizao e competncia da Justia Eleitoral atuais, esto definidas desde 1965,
ano daquele Cdigo.
O Cdigo Eleitoral vigente , portanto, bastante antigo e muitos de seus dispositivos
que no foram recepcionados como Lei Complementar, posto no tratarem da organizao
nem da competncia da Justia Eleitoral, vem sendo alterados mediante leis ordinrias, tais
como a Lei n. 9.096/95 (Lei Orgnica dos Partidos Polticos), a Lei n. 9.504/97 e suas
alteraes (Lei das eleies) e, mais recentemente, a Lei n. 12.034/2009.
As decises do Tribunal Superior Eleitoral (lato sensu) so, basicamente, de 4 (quatro)
tipos: acrdo, resoluo, deciso sem resoluo e deciso monocrtica.

76

Os acrdos so os resultados das votaes, colhidas por maioria, nos feitos submetidos
ao Tribunal. No possuem carter normativo, muito embora h quem afirme que os acrdos
do TSE so verdadeiros leading cases, seguidos de perto pelos Tribunais Regionais e Juizes
eleitorais (PINTO, 2003: 33-34).
Quanto s decises monocrticas, verifica-se que o relator poder proferi-las nos
seguintes feitos administrativos:
I Petio (Classe 18a) prestao de contas, com informao da Comisso de Exame
de Contas Eleitorais e Partidrias (Coep) pela aprovao das contas ou pela aprovao com
ressalvas das contas;
II Petio (Classe 18a) programa partidrio, com informao da Assessoria Especial
da Presidncia (Aesp);
III Petio (Classe 18a) juiz eleitoral (afastamento do exerccio do cargo efetivo da
Justia Comum), com informao do diretor-geral sobre o preenchimento dos requisitos
legais;
IV Processo Administrativo (Classe 19a) requisio de servidor, com informao da
Secretaria de Recursos Humanos (SRH) sobre o preenchimento dos requisitos legais,
confirmada pelo diretor-geral;
V Processo Administrativo (Classe 19a) transferncia de jurisdio eleitoral, com
informao da Corregedoria-Geral Eleitoral, confirmada pelo diretor-geral;
VI Consulta (Classe 5a), com informao da Assessoria Especial da Presidncia
(Aesp), quando a consulta for formulada por parte ilegtima ou versar sobre caso concreto;
VII Reviso de Eleitorado (Classe 33a) com informao da Corregedoria-Geral
Eleitoral favorvel realizao da reviso, confirmada pelo diretor-geral.
Tanto as decises proferidas nos contenciosos administrativos quanto as de carter
normativo adquiriam, at pouco tempo, o ttulo de resoluo, conforme previso contida no
art. 25, 3, do Regimento Interno do TSE. Ao presidente cumpria baixar ato disciplinando as
matrias que no poderiam ser objeto de resoluo (deciso sem resoluo), conforme
previso do art. 25, 4 do mesmo diploma normativo26.
Dessa forma, as resolues se produziam, no apenas como fruto da necessidade de
regulamentao das leis eleitorais, abstratamente consideradas como, excepcionalmente, em
26

Sobre essas matrias, vide Portaria - TSE n. 145/93.

77

resposta a consultas formuladas pelos tribunais regionais, autoridade pblica com


jurisdio federal ou partido poltico registrado, atravs de seu rgo nacional, conforme
o permissivo do art. 8, alnea j e art. 23, inciso XII, ambos do Cdigo Eleitoral. O
posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral face ao caso hipottico era publicado sob a
forma de resoluo, adquirindo carter normativo geral27.
A consulta, no entanto, no ser admitida para apreciao pelo TSE, se versar sobre
caso concreto, de modo que a sua admissibilidade depende do carter de generalidade de que
se revista.
O poder de regulamentar a lei, de forma geral, encontra-se previsto no artigo 84, inciso
IV, da Constituio Federal de 1988, dentre as atribuies privativas do Presidente da
Repblica, a quem compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo da lei.
Esses ltimos so normas que tm por objetivo possibilitar a execuo das leis, descendo aos
detalhes necessrios para que a lei seja cumprida, explicitando-a ou complementando-a,
dentro dos limites da legalidade e da constitucionalidade.
Alexandre de Moraes (2004, 437) conceitua os regulamentos como
(...) normas expedidas privativamente pelo presidente da Repblica, cuja finalidade
precpua facilitar a execuo das leis, removendo eventuais obstculos prticos
que podem surgir em sua aplicao e se exteriorizam por meio de decreto.

Argumenta que o exerccio do poder regulamentar descrito, se situa dentro do princpio


da separao de poderes, uma vez que apenas em situaes de relevncia e urgncia, o
presidente da Repblica pode estabelecer normas gerais criadoras de direitos ou obrigaes,
funo do Poder Legislativo, o que difere completamente da funo de regulamentar a lei.
Registre-se que o poder regulamentar apenas ser exercido quando alguns aspectos da
aplicabilidade da lei so conferidos ao Poder Executivo, que dever evidenciar e explicitar
todas as previses legais, decidindo a melhor forma de execut-la e, eventualmente, inclusive,
suprindo suas lacunas, mas apenas as de ordem prtica ou tcnica (MORAES, 2004,437).
A participao do Judicirio eleitoral no processo de normalizao do processo eleitoral,
atravs de resolues, apenas se tornou possvel diante da previso constitucional que remete
27

Verificar, neste sentido, AR no MS n 3.119 Classe 14 Rio de Janeiro, Relator Ministro Barros Monteiro,
Publicado no Dirio da Justia de 9 de maio de 2003, p. 165; RO n. 612-AP, publicado em sesso de 20.9.2002,
unnime; Respe n. 13.902-MA, rel. Ministro Nilson Naves, pub. Em sesso de 15.10.96; AgRg no Resp n.
12.128-RO, rel. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, pub. Em sesso de 8.8.94.

78

Lei Complementar a prerrogativa de dispor sobre a competncia dos Tribunais (Art. 121 da
Constituio Federal de 1988).
O Cdigo Eleitoral de 1965 (Lei n 4.737/65), recepcionado como Lei Complementar,
enumera dentre as funes administrativas do TSE, a de expedir as instrues que entender
convenientes para o cumprimento do prprio Cdigo Eleitoral (art. 23, IX). O artigo 105 da
Lei das Eleies (Lei n. 9.504/97) e o art. 61 da Lei dos Partidos Polticos (Lei n. 9.096/95),
tambm estabelecem competncia privativa ao TSE para expedir resolues para a execuo
dessas leis, especificamente.
Desse modo, apenas essas leis poderiam ser alvo de instrues do TSE, instrues
essas publicadas sob a forma de resolues. Esse permissivo ser repetidamente referido no
decorrer dos prximos captulos, por fundamental compreenso da problemtica levantada.
Entretanto, por entendimento jurisprudencial do TSE, essa competncia abrange no
apenas o poder de regulamentar a lei, mais a de emprestar-lhe o sentido que a compatibilize
com o sistema no qual se insere28. Esse posicionamento vem sendo utilizado para justificar o
pronunciamento do TSE, em assuntos que no esto abrangidos pelos diplomas normativos
que permitem o exerccio do poder regulamentar e que, ainda assim, so veiculados atravs de
resoluo com carter de norma geral.
Uma das peculiaridades da Justia Eleitoral reside, exatamente, no poder regulamentar
eleitoral que, de acordo com Paulo Jos M. Lacerda (2004, p. 28), teve papel preponderante
na evoluo histrica do ordenamento jurdico eleitoral brasileiro, uma vez que deu-se
predominantemente por meio das denominadas Instrues, forma de manifestao de nossas
primeiras leis eleitorais.
Na verdade desde 1959, em sesso plenria realizada em 13 de setembro daquele ano, o
ento Ministro Nlson Hungria assentou que a funo normativa do TSE destinava-se a
...garantir o exerccio dos direitos polticos e a vitalidade do regime democrtico, de modo
que o poder normativo da Justia Eleitoral remonta aos seus primrdios.
Para Victor Nunes Leal (1960, 216) essa previso no impede que o presidente da
Repblica possa regulamentar a legislao eleitoral, no uso de sua atribuio de
regulamentao geral, pois, de acordo com regra constitucional, que no pode ser alterada por

Vide, neste sentido, Resoluo TSE n. 12.867-DF, publicada no DJ de 25.03.87, p. 4885 e Resoluo TSE n.
12.868-DF, publicada no DJ de 24.07.86, p. 4883.

28

79

lei, a faculdade do chefe de Estado se estenderia a todas as leis. Essa prerrogativa, no entanto,
nunca foi exercida desde a criao da Justia Eleitoral.

4.2. O poder normativo do Tribunal Superior Eleitoral e as Resolues

Como exposto anteriormente, observa-se, no modelo de gerenciamento das eleies


nacional, que a competncia para a regulamentao das leis eleitorais pertence ao Tribunal
Superior Eleitoral, conforme determinao da Lei n. 4.737/65 (Cdigo Eleitoral), o qual
atribui Corte competncia privativa para expedir as instrues, que considere convenientes,
para a fiel execuo do Cdigo Eleitoral (art. 1, pargrafo nico, combinado com o art. 23,
IX, da Lei n 4.737/65)29.
O art. 105 da Lei das Eleies (Lei n. 9.504/97) e o art. 61 da Lei dos Partidos Polticos
(Lei n. 9.096/95) estabelecem competncia privativa ao Tribunal Superior Eleitoral para
expedir as instrues que julgar convenientes fiel execuo dos referidos diplomas
normativos. No primeiro caso, o TSE tem at o dia 5 de maro de cada ano eleitoral, e dever
ouvir, previamente, os delegados dos partidos participantes do pleito, em audincia pblica.
Relembre-se que a atuao do Judicirio eleitoral, participando do processo de
normalizao do processo eleitoral, apenas se tornou possvel pela previso constitucional que
remete Lei Complementar a prerrogativa de dispor sobre a competncia dos Tribunais,
dentre eles a do Tribunal Superior Eleitoral30.
Observa-se, com isso, que o poder regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral,
diversamente do poder regulamentar do Presidente da Repblica, decorre de norma
infraconstitucional. A respeito do assunto, registre-se:

Instruo do TSE Competncia oriunda, no da Constituio, mas de lei


ordinria, doravante lei complementar (CF, art. 121), a atribuio que se defere
ao TSE para expedir instrues destinadas perfeita e fiel execuo da lei sobre
matria eleitoral e de responder a consultas que lhe forem feitas, em tese, por
autoridade com jurisdio federal ou por rgo nacional de partido poltico (CE,
art. 23, incs. IX e XII). Enquanto a competncia de regulamentar leis vem
expressamente deferida pela Constituio Federal ao Presidente da Repblica, a
29

A Lei n 4.737/65 (Cdigo Eleitoral) foi recepcionada pelo Ordenamento Jurdico como Lei Complementar,
atendendo previso contida no art. 212, da Constituio Federal de 1988, o qual prev: Lei complementar dispor sobre
a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais.
30
Art. 121 da Constituio Federal de 1988

80

competncia regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral origina-se de uma


simples norma infraconstitucional, a Lei n. 4.737. (COSTA: 1998, 24)

A funo regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral exercida atravs da edio de


atos normativos de carter genrico sobre matria eleitoral, em forma de resolues que, em
conformidade com a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral, tm fora de lei ordinria.
De acordo com a Procuradoria Geral Eleitoral31
O TSE tem a prerrogativa de expedir instrues (resolues), com fora de
lei ordinria, de forma a garantir a execuo da legislao eleitoral. Embora em
grande parte dos textos haja mera remisso a artigos de lei, h tambm a
preocupao, em algumas matrias, de apresentar as normas de forma didtica e
mais detalhada, a fim de evitar interpretaes equivocadas dos textos legais, e por
conseguinte, questionamentos na esfera judicial. As resolues relativas s eleies
so expedidas especificamente para cada pleito, municipal ou geral, e entram em
vigor na data de sua publicao (Procuradoria Geral Eleitoral).

A competncia normativa da Justia Eleitoral pode ser de carter funcional, quando o


Tribunal Superior Eleitoral e os Tribunais Regionais Eleitorais elaboram os seus regimentos
internos, e eleitoral, na hiptese de fixao da data das eleies, quando a lei no o tiver feito,
por exemplos. Essa competncia desdobra-se, ainda, em consultiva e na de expedir instrues
para a edio de atos normativos de carter genrico em assunto eleitoral (PAULA FILHO:
1998, 36-37).
VALE (2009: 100-101) realizou extenso estudo tendo como objeto as resolues do
TSE, desde 1945 at o ano de 2002, dividindo-as por tipo, de acordo com o objetivo de cada
uma delas, com o intuito de verificar a frequncia em que ocorriam. Os tipos propostos foram
os seguintes:

Administrativo I: funcionrios; benefcios; destaque de verbas; lista trplice etc.


Administrativo II: alistamento eleitoral, cancelamento de inscrio, reviso do eleitorado e
transferncias; diviso eleitoral do pas; registro e cassao de partidos polticos e fiscalizao
de suas atividades financeiras; processo eleitoral (registro de candidatos, arguies de
inelegibilidade, investigao judicial eleitoral, votao e apurao, diplomao dos eleitos);
Consultiva: todas as resolues do tipo administrativas que so respostas dadas aos partidos,
ou aos TREs, ou aos juzes, ou qualquer rgo pblico apto a consultar que os interrogue
sobre a questo eleitoral.
31

http://www.pge.mpf.gov.br/servicos/resolucoes/resolucoes_tse_2010, acesso em 02 de fevereiro de 2011.

81

Normativa: as instrues que tm o carter legal, embora no sejam uma lei, agem como tal.
Jurisdicional/Acrdos: ao de impugnao de mandato eletivo; crimes eleitorais; infraes
penais eleitorais; execuo de pena imposta em razo da prtica de crime eleitoral; suspenso
dos direitos polticos dos condenados criminalmente; recursos eleitorais; habeas corpus;
mandato de segurana em matria eleitoral; hbeas data; e mandato de injuno ou seja, as
funes propriamente jurdicas para o qual os Tribunais existem.
A referida autora tambm se reporta s resolues de carter administrativo que
tm o objetivo de interpretar as leis para solucionar questes no abordadas nas leis
eleitorais.
Ao agrupar as resolues de acordo com a tipologia proposta, VALE (2009) chegou
seguinte distribuio:
Tabela 1: As resolues e os acrdos do TSE por tipo de funo (1945 a
2002)
Tipo de funo
Acrdos/Jurisdicional
Administrativa I
Administrativa II
Consultiva
Normativa
Ilegvel/No encontrada
Total

N de resolues
21.010
7.361
5.839
4.555
2.360
429
41.554

(%)
50,6
17,7
14,0
11,0
5,7
1,0
100,0

Fonte: Dados do TSE colhidos e organizados por VALE (2009, 101)

Pelos dados fornecidos, observa-se que as resolues produzidas em resposta a consultas


(11,0%), esto em nmero bem maior que as normativas (5,7%), o que denota a importncia
dessas primeiras no cenrio normativo eleitoral, sobretudo porque tais pronunciamentos
versam sobre qualquer matria eleitoral, inclusive as no abarcadas pela legislao que
permite regulamentao.
A resposta a consultas, juntamente com as decises proferidas nos contenciosos
administrativos e as de carter normativo adquiriam, at bem pouco tempo, o ttulo de
resoluo revestindo-se, todas, de carter normativo, conforme previso contida no art. 25,
3, do Regimento Interno do TSE, que assim previa:

Art. 25. As decises tomadas por maioria de votos e redigidas pelo relator, salvo
se for vencido, caso em que o presidente designar, para lavr-las, um dos juizes

82

cujo voto tiver sido vencedor;contero uma sntese das questes debatidas e
decididas, e sero apresentadas, o mais tardar, dentro de cinco dias. (...)
3 Os feitos sero numerados seguidamente, em cada categoria, e as decises
sero lavradas, sob o ttulo de acrdos, e as conteciosas-administrativas e as de
carter normativo sob o ttulo de resoluo.

Dessa forma, a resposta a consultas, que representa um nmero significativamente


superior que as resolues de carter tipicamente normativo, acabaram por regular
importantes questes eleitorais, uma vez que, ao assumirem a condio de resolues,
passaram a ditar as regras a serem seguidas por partidos e candidatos que incorrerem nas
situaes abstratamente submetidas ao posicionamento do TSE.
As respostas a consultas, veiculadas sob a forma de resoluo, possuem fora de lei, de
modo que passam a regrar, da mesma forma que as resolues tipicamente normativas,
relevantes questes eleitorais, suscitadas sobre os mais diversos temas.
Dessa forma, as resolues tambm se produziam no apenas como fruto da necessidade
de regulamentao das leis eleitorais abstratamente consideradas resolues normativas como, excepcionalmente, em resposta a consultas formuladas pelos tribunais regionais,
autoridade pblica com jurisdio federal ou partido poltico registrado, atravs de seu rgo
nacional, conforme o permissivo do art. 8, alnea j e art. 23, inciso XII, ambos do Cdigo
Eleitoral, adquirindo carter normativo geral32.
Registre-se que, como poder ser observado no captulo destinado ao estudo de casos,
essas consultas so formuladas, muitas vezes, em razo da existncia de situaes concretas
sobre as quais paira a incerteza quanto ao tratamento que lhe ser dispensado pelo Judicirio
Eleitoral.
Assim, na prtica, tanto as resolues resultantes de consultas como as normativas
tpicas, constituem-se normas de carter geral, produzindo os mesmos efeitos jurdicos.
Embora no sejam leis, em sentido formal, as resolues baixadas pelo Tribunal
Superior Eleitoral, entre as quais se incluam as respostas s consultas, assumem esse carter
sob o aspecto material, uma vez que se constituem atos normativos legtimos, editados por
autoridade competente, com carter genrico.

32

Verificar, neste sentido, AR no MS n 3.119 Classe 14 Rio de Janeiro, Relator Ministro Barros Monteiro,
Publicado no Dirio da Justia de 9 de maio de 2003, p. 165; RO n. 612-AP, publicado em sesso de 20.9.2002,
unnime; Respe n. 13.902-MA, rel. Ministro Nilson Naves, pub. Em sesso de 15.10.96; AgRg no Respe n.
12.128-RO, rel. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, pub. Em sesso de 8.8.94.

83

Para Torquato Jardim (1993, 33), as resolues do Tribunal Superior Eleitoral tm fora
legal e impositiva, visto que a ofensa ao que nelas se estatui fundamento para recurso ou
mandado de segurana e que os Tribunais e Juzos inferiores lhes devem cumprimento
imediato (art. 21, Cdigo Eleitoral). Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal admite
que determinadas resolues do TSE, pela sua natureza de lei em sentido material, podem ser
impugnadas por meio de ao direta de inconstitucionalidade.
Trata-se de um aparente paradoxo, uma vez que a funo normativa do Tribunal
Superior Eleitoral, legalmente prevista, restringe-se ao exerccio de atividade regulamentar
que, como foi ressaltado, limita-se explicitao da legislao que visa facilitar o
entendimento ou, s vezes, possibilitar a execuo. Ao mesmo tempo, essas mesmas
resolues equiparam-se materialmente a verdadeiras leis, de modo a se observar edio de
leis (resolues normativas do TSE) regulamentando leis.
De acordo com VALE (2009, 87), as resolues normativas so as instrues, as
interpretaes do Tribunal e tambm a prpria criao de uma regra no prevista em lei, como
o caso, por exemplo, das urnas eletrnicas.
Assim, a criao de regra no prevista em lei atravs de resoluo normativa do TSE, no
que se incluem as respostas s consultas, vm se produzindo de modo independente da
aprovao do Congresso Nacional e revelando, cada vez mais, a autonomia do TSE no trato
de assuntos eleitorais.
Exatamente porque as respostas a consultas eram publicadas sob a forma de resoluo,
tipo normativo revestido de generalidade, obrigatoriedade e fora de lei, o TSE alterou o seu
regimento Interno para reservar o termo resoluo apenas as suas decises de carter
normativo prprio, legalmente previsto, deixando de fora a resposta a consultas, que versavam
sobre os mais variados temas.
Em seu voto, favorvel alterao do Regimento Interno, o ento Ministro Ricardo
Lewandowski trouxe colao o final da justificativa do ento Secretrio-Geral da
Presidncia, Manoel Carlos de Almeida Neto, bastante elucidativa a respeito do carter
normativo do TSE e da natureza da resposta a consultas:

" (...) Senhor Presidente, a questo central dessa proposta a atual redao do
Regimento Interno do TSE, o qual determina que se conceda o status de
"resoluo" a decises administrativas e absolutamente desprovidas de carter
normativo abstrato ou

84

regulamentar. Com a devida vnia, no me parece apropriado nominar


como'resoluo' as mais variadas decises de natureza administrativa como, por
exemplo, consultas e peties que o TSE no decida atribuir eficcia normativa ou
regulamentar. Essas decises, a toda evidncia, no so originrias do poder
normativo ou regulamentar do Tribunal Superior Eleitoral.No faz sentido, a meu
ver, conceder-se o status de 'resoIuo cuja fora legal reconhecida tanto na
jurisprudncia desta Corte quanto do Supremo Tribunal Federal a decises
meramente administrativas desprovidas de qualquer efeito vinculante ou eficcia
normativa. imperiosa, portanto, a necessidade de se restringir o uso do ttulo
'resoluo' apenas s decises em que o Plenrio do Tribunal Superior Eleitoral
exera a sua atividade regulamentar, o seu poder normativo, no escopo de se
resguardar a essncia e caracterizar, de forma mais precisa, essa competncia
extraordinria da Justia Eleitoral" .

Dessa forma, a partir da aprovao da Resoluo TSE n. 23.308, de 2 de agosto de


2010, as decises produzidas em resposta a consultas no mais assumiram a nomenclatura de
Resoluo. Com ela foi aprovada a seguinte alterao no 30, art. 25, do Regimento Interno
do Tribunal Superior Eleitoral:

"Art. 25 As decises sero tomadas por maioria de votos e redigidas pelo relator,
salvo se for vencido, caso em que o presidente designar, para lavr-las, um dos
juzes cujo voto tiver sido vencedor; contero uma sntese das questes debatidas e
decididas, e sero apresentadas, o mais tardar, dentro em cinco dias.
(...)
30 Os feitos sero numerados, e as decises sero lavradas sob o ttulo de
acrdo, reservando-se o termo resoluo quelas decises decorrentes do poder
regulamentar do Tribunal e nas hipteses em que o Plenrio assim o determinar,
por proposta do Relator" (grifo na parte alterada existente no original).

Antes dessa alterao, a ambigidade trazida pelas resolues com carter normativo e,
portanto, vinculante e obrigatrio, e outras, sob a mesma nomenclatura, mas que continham o
posicionamento do TSE face a determinada situao abstrata, sem contudo vincular os
julgadores (vnculo que, na prtica, existia com relao a resposta a consultas), levou o TSE a
fazer constar, sistematicamente, do site de notcias que mantm na internet, os seguintes
dizeres

Cabe ao TSE responder s consultas sobre matria eleitoral, que lhe forem
feitas, em tese, por autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional de partido
poltico (artigo 23, XII, do Cdigo Eleitoral). A consulta no tem carter
vinculante, mas pode servir de suporte para as razes do julgador. No h prazo
pr-estabelecido para o Plenrio responder s perguntas.

Na prtica, o que se observa a obedincia irrestrita s decises do TSE, no apenas


as de carter normativo. O julgamento dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos juzes
eleitorais no pode se dar contra a Constituio, contra lei federal ou contra as Resolues do
85

Tribunal Superior. Poder-se-ia argumentar que a ausncia da lei ou de sua eficcia no


autorizaria que com ela as Resolues do TSE sejam equiparadas.
Para Ramayana (2004, 60-61),
Formalmente, o poder regulamentar, em matria eleitoral, processa-se atravs de
resolues e instrues sobre propaganda eleitoral, votao, apurao, registro de
candidatos, calendrios eleitorais e outras. Sobre essa matria, impende observar
que o poder regulamentar deve situar-se secundum legem, sob pena de
invalidao e, em atendimento ao disposto no art. 5, inciso II, da Constituio
Federal, pois ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei.

Legislar uma atividade atpica do Poder Judicirio. Mas exatamente o que pode
ocorrer, tanto na hiptese de inexistncia de lei em sentido formal sobre o tema tratado na
Resoluo, como quando a regulamentao do dispositivo pr-existente extrapole ou altere
seu contedo.
No h o reconhecimento, pelo Cdigo Eleitoral, da lacunosidade da lei. Confere-se ao
TSE, to somente, atribuio regulamentar executiva. Evidentemente, a autorizao
regulamentar no significa delegao de poder legislativo. A questo est em que, muitas
vezes, o TSE extrapola os limites da autorizao legal e atua na seara da produo normativa
autnoma, inovando no ordenamento jurdico, alm de suas resolues versarem sobre
matria sobre a qual o TSE no est autorizado a regulamentar passando a exercer, inclusive,
em alguns casos, jurisdio constitucional.
Quando o TSE, ao baixar resolues, d origem a novo regramento, seja por
normalizar o que ainda no foi objeto de lei, seja por exacerbar do comando legal ou
contrari-lo, est inovando no ordenamento jurdico. As matrias tratadas em Resolues que
promovem este tipo de situao, so criativas. Da poder-se falar em inventividade jurdica,
em ativismo judicial, no sentido aqui adotado.
A respeito do assunto, destaca Sadek:

Alm das atribuies constantes da Constituio, muitas outras so estabelecidas


no Cdigo Eleitoral, tanto de carter administrativo como de natureza
jurisdicional. A Justia Eleitoral, diferentemente dos demais ramos do Poder
Judicirio, possui competncias administrativas que lhe facultam baixar
instrues, que so verdadeiros regulamentos elaborados pelo TSE para aplicao
das leis eleitorais; afora a faculdade de responder consultas sobre matrias
eleitorais. Em tese, pode-se afirmar que a Justia eleitoral tem potencialmente a
possibilidade de legislar sempre que se verificam vazios na legislao ou dvidas
quanto a sua interpretao.(SADEK, 1995: 39)

86

exatamente essa possibilidade de legislar, permitida, indiretamente, pela prpria


Constituio Federal, que vem sendo utilizada em situaes de relevncia no jogo poltico
nacional por parte do Tribunal Superior Eleitoral, para estabelecer novas regras eleitorais.
Com isso, o TSE exerce papel eminentemente poltico, uma vez que apenas s cmaras
representativas a quem foi concedido poder poltico - reconhecido o papel de ditar a lei.
O TSE se manifesta interpretando a competncia atribuda pelo art. 23, inciso IX do
Cdigo Eleitoral, de forma extensiva, considerando que o permissivo legal abrange no
apenas o poder de regulamentar a lei, mas de emprestar-lhe o sentido que a compatibilize
com o sistema no qual se insere.
Como j destacado, esse posicionamento no novo. Observe-se excerto de deciso
proferida em 1986:
Representao contra o 4 do artigo 25 da Res. 12.854/86. Mantm-se o 4
em obedincia ao sistema partidrio e organizao eleitoral, com o qual se deve
compatibilizar o texto do artigo 9 da Lei 7.493/86. Compete ao TSE no apenas
regulamentar a lei, como emprestar-lhe o sentido que a compatibilize com o
sistema no qual se insere. No se pode conceder a Partido, por via oblqua, o que a
lei veda, por via direta: tanto mais quanto importaria em desfigurar o sistema,
quebrando a igualdade partidria, fundamento do regime democrtico, e
possibilitar a burla ao limite estabelecido no caput do artigo 9 da Lei 7.493/86.
Interpretao sistemtica. Representaes rejeitadas.(TSE- Res. 12.867/86).

No seu voto, proferido por ocasio da mesma discusso acima referida, o ento Ministro
Oscar Correia, aps ressalvar os casos em que entende caber regulamentos de execuo
assim se expressou: Se se tratasse de regulamento delegado ou autnomo, onde mais viva
se apresenta a discricionariedade do poder regulamentar, ainda assim se poderiam discutir
certos aspectos de extenso e alcance, hiptese inocorrente no particular.
A interpretao sistemtica da lei conveniente e desejada nas situaes concretas em
que o Judicirio seja provocado a se manifestar para solucionar litgios, no caso, de natureza
eleitoral, diante de dispositivos normativos pr-existentes. Entretanto, estabelecer que essa
interpretao a nica a ser seguida, em todos os casos semelhantes, como se o entendimento
norma geral fosse, apenas poderia ocorrer, excepcionalmente, nas situaes em que a prpria
lei o permitir o que, no caso da legislao eleitoral, restringe-se aos dispositivos contidos no
Cdigo Eleitoral, na Lei n. 9.504/97e na Lei n. 9.096/95.

87

Registre-se que o poder regulamentar do TSE, ainda quando exercido dentro do


permissivo legal, tambm no ilimitado. sobre esses limites que se ocupar o tpico a
seguir.

4.2.1. Limites ao poder normativo do TSE

A princpio, portanto, a competncia normativa atribuda ao Tribunal Superior


Eleitoral abrangeria apenas o poder de regulamentar a legislao eleitoral, facilitando sua
execuo, uma vez que o modelo brasileiro permite que aspectos da legislao, produzida
pelo Legislativo, seja objeto de explicitao por parte do Judicirio Eleitoral, inclusive com
abrangncia normativa, mas no faculta ao Judicirio a criao de novas regras, nem a
regulamentao de matria fora das hipteses previstas em lei.
Ressalte-se, ainda que, no Brasil, de acordo com o sistema de hierarquia das normas,
sempre se entendeu que os regulamentos e, pois, tambm os demais atos normativos
infralegais, como portarias, circulares e resolues, esto condicionados pela lei. A resoluo,
como ato normativo infralegal, no pode estabelecer normas contra ou ultra legem. No pode
inovar, de forma inicial, ordem jurdica, como faz a lei, nem criar direitos e obrigaes,
proibies e medidas punitivas, ainda que tenham efeitos de lei.
A esse respeito, registre-se o entendimento de NOBRE JNIOR (2000), para quem

...no exerccio desse poder no h atividade jurisdicional j que no se volta o


Tribunal Superior Eleitoral, nesse momento, soluo de conflitos ou proteo
de interesses das partes que disputam o pleito, tampouco inova o ordenamento
jurdico, que inerente funo legislativa , mas atividade eminentemente
regulamentar (NOBRE JNIOR, 2000, 35).

As resolues do TSE equiparam-se aos decretos do Poder Executivo, instrumentos por


meio dos quais o Presidente da Repblica exerce a funo de regulamentar as leis que lhe
cabem executar, constituindo-se atividade administrativa de carter normativo (CLVE:
2000, 55).
As resolues do TSE submetem-se s leis que visam regulamentar, face ao princpio
da legalidade, no podendo criar nem restringir direitos.
88

A esse respeito, assim se manifestou Seplveda Pertence, quando de sua atuao como
Ministro do Supremo Tribunal Federal:

Senhor Presidente, dispe o art. 23, IX, do Cdigo Eleitoral competir ao TSE
expedir as instrues que julgar convenientes a execuo deste cdigo. Cuida-se
de competncia normativa, mas de hierarquia infralegal. O juzo de convenincia
confiado ao TSE, tem por objeto a expedio ou no da instruo, no o seu
contedo. Este, destinado execuo do cdigo e, obviamente, a todo o bloco da
ordem jurdica eleitoral, est subordinado constituio e a lei. verdade alm
de explicitar o que repute implcito na legislao eleitoral, viabilizando a sua
aplicao uniforme pode o tribunal colmatar-lhe lacunas tcnicas, na medida das
necessidades de operacionalizao do sistema gizado pela Constituio e pela lei
bvio, entretanto, que no as pode corrigir, substituindo pela de seus juizes a
opo do legislador: por isso, no cabe ao TSE suprir lacunas aparentes da
Constituio ou da lei, vale dizer, o silencio eloqente de uma ou de outra.(grifos
da autora)

A Constituio Federal de 1988, ao autorizar o Chefe do Poder Executivo Federal a


expedir regulamentos para fiel execuo das leis, no previu a possibilidade de inovao na
ordem jurdica, mediante a criao de direitos ou estabelecimento de obrigaes no previstas
anteriormente em lei, ou de forma diversa ao estabelecido em texto legal.
O Executivo exorbita do Poder Regulamentar sempre que contraria a lei, o que pode
ocorrer,
...tanto quando o regulamento dispuser de forma distinta do que dispe a lei,
criando, por exemplo, direitos e obrigaes que ela no previu, como, quando, na
ausncia ou no silncio da lei, editar regras jurdicas novas. Nas duas hipteses
tem o Congresso Nacional a faculdade de sustar os atos normativos do Poder
Executivo. (SILVA, 1999)
As mesmas situaes, ou seja, a regulamentao da lei de forma diversa ao que esta dispe
originariamente, assim como a previso de situao no contemplada em lei pr-existente,
pode ocorrer quando, no exerccio da funo regulamentar, o Tribunal Superior Eleitoral
exorbitar a permisso legal. Paralelamente, apenas o Cdigo Eleitoral, a Lei n. 9.504/97 e a
Lei n. 9.096/95 so passveis de regulamentao.
Se a Constituio Federal no deu permisso inovadora ao Chefe do Executivo Federal,
muito menos poderia essa autorizao ser concedida atravs da legislao infraconstitucional
tal como o Cdigo Eleitoral e outras leis eleitorais, com relao ao Judicirio Eleitoral.
Da mesma forma que a matria eleitoral, de acordo com o art. 22, inciso XVI, da
Constituio Federal deve estar prevista em lei formal, a competncia regulamentar do
89

Tribunal Superior Eleitoral no abrange o poder normativo geral, de modo a limitar-se a agir
sub legem, quando da expedio de resolues para a execuo da legislao eleitoral.
A mesma resoluo do TSE33, utilizada para elucidar o tratamento dispensado pelo
Judicirio Eleitoral ao exerccio do seu poder regulamentar, vem agora pontuar o limite que
este rgo expressa respeitar, ao baixar instrues. Observe-se excerto do voto proferido
naquela oportunidade:
Com efeito, consoante o j assinalado,o4, do artigo 25, da Resoluo n 12.854, no tem
correspondncia em texto de legislao vigorante. Sua legitimidade estaria, portanto, sujeita
aos limites do poder regulamentar, isto , no poderia extravasar os termos do ordenamento
regulamentado. Se sua aplicao importa em restrio de qualquer espcie, no pode ele
sobreviver.
A doutrina unssona em estabelecer os seguintes pressupostos bsicos para a validade do
regulamento:
a)
No criar direitos nem obrigaes;
b)
No ampliar, restringir, ou modificar os direitos e obrigaes previstos na lei que
regulamenta;
c)
Subordinar-se ao texto e a inspirao legislativa;
d)
Limitar-se ao desenvolvimento dos princpios legais.
Nessa linha conceptiva vamos encontrar as mais sbias lies de tratadistas como Rafael
Bielsa (Derecho administrativo, Vol. II, pg. 223/4 6 edio, Benjamim Villegas
Basavilbaso (Derecho Administrativo, Vol. I, pg. 270), Marcelo Caetano (Manual de
Direito Administrativo, pg. 84 7 edio), Pontes de Miranda (Comentrios
Constituio de 1987, vol. I, pg. 288)

A edio de leis eleitorais , portanto, da competncia privativa do Congresso


Nacional, no havendo qualquer previso de delegao dessa funo a qualquer outro rgo
pela Constituio Federal de 1988, que ao disciplinar a competncia legislativa, assim
determinou:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico,
espacial e do trabalho; (grifou-se)
(...)

Por outro lado as resolues do Tribunal Superior Eleitoral, como visto, tm fora de lei
geral, podendo ser alvo de recurso especial eleitoral, se houver ofensa ao texto legal que visa
regulamentar, por decises de Tribunais Regionais Federais, a exemplo das seguintes:

Vide Resoluo TSE n. 12.867-DF, publicada no DJ de 25.03.87, p. 4885 e Resoluo TSE n. 12.868-DF,
publicada no DJ de 24.07.86, p. 4883.

33

90

Ementa: As resolues do TSE, facultadas nos arts. 12, d e t, e 196, do Cdigo, tm


fora de lei geral e a ofensa a sua letra expressa motiva recurso especial, nos termos do art.
167 do cdigo (TSE, RESPE 1.943 Ira/RS, Rel. Min. Pedro Paulo Pena, em 15.03.2001)

Ementa: As resolues da Justia Eleitoral, originadas das consultas formuladas aos seus
tribunais, possuem fora normativa (TSE, MS 3119/RJ, Rel Min. Barros Monteiro, em
27.02.2003).

Nesse sentido, NOBRE JNIOR, citando ensinamento de Victor Nunes Leal (1960, p.
216-217), afirma que a funo normativa da Justia Eleitoral retrata, sem maiores discusses,
ntida expresso de uma competncia regulamentar, pressupondo, para a sua validade,
obedincia lei regulamentada, e que
...na prtica, diferentemente, atribudo mais largo alcance e importncia a ditas
instrues, de modo a dotarem-nas de fora de lei, ora prestando-se para revogar
alguns dispositivos, ora para ensejar, pela sua violao, a interposio de recurso
especial. (NOBRE JNIOR, 2000, 41)

Caso o contedo das resolues no se situe secundum e praeter legem, poder ser
invalidado, sendo cabvel controle pelos partidos polticos e pelo Ministrio Pblico,
ajuizamento de mandado de injuno (art. 5o, LXXI, CF), quando se quedar silente o rgo
regulamentador sobre determinada matria eleitoral e, ainda, a controle jurisdicional por meio
de mandado de segurana, se alguma resoluo atingir efeitos danosos concretos
(RAMAYANA, 2004, 76).

4.2.2. Avanando sobre o exerccio do poder regulamentar

A princpio, apenas a funo regulamentar do TSE encontra-se sujeita limitao, tanto


com relao matria, como com relao legislao que pode ser objeto de regulamento,
uma vez que apenas poder versar sobre assuntos tratados pelo Cdigo Eleitoral e pelas leis
ns. 9.504/97 e 9.096/95.
As respostas s consultas, por no possurem carter impositivo poderiam, a princpio,
versar sobre qualquer matria eleitoral, de origem constitucional ou legal, assim como as
instrues, de modo que o TSE, por esse meio, apenas esclareceria a respeito da sua
interpretao com relao matria ou dispositivos questionados.
Foi exatamente nesse sentido, abordando a diferena entre a competncia normativa do
TSE e a natureza da resposta s consultas, que se manifestou, recentemente, o ento Ministro
do Supremo Tribunal Federal Marco Aurlio:
91

Cabe distinguir, na competncia privativa do Tribunal Superior Eleitoral, a


regulamentao, que a, sim, exclusiva, especfica, do Cdigo Eleitoral e
legislao comum. O preceito cogita realmente da expedio de instrues que
julgar convenientes a execuo do Cdigo, das respostas a matria
eleitoral/gnero pouco importando a origem da disciplina, se constitucional ou
legal - , da resposta a consultas.(MS n. 26.604/DF, Rel. Min. Crmen Lcia)34

As respostas consulta, de acordo com a jurisprudncia do TSE, no podem ser objeto


de ao direta de inconstitucionalidade, uma vez que no se caracterizam como ato normativo.
No MS n. 1.263, julgado em 27.09.1990, o TSE assim se manifestou a respeito do
assunto:
(...) Resposta a consulta no gera efeitos concretos, uma vez que no pode servir
de ttulo a ato de execuo. Fonte de conhecimento, no de produo de Direito,
ato de interpretao em tese, serve de orientao para o exerccio do ato
jurisdicional ou administrativo, que no pode ser substitudo pela resposta
consulta35.
No entanto, a pretexto de expedir instrues convenientes execuo do Cdigo e
respondendo a consultas, o TSE vem trazendo novas regras eleitorais ao Ordenamento
Jurdico brasileiro, ainda que por meio de instrues. Na prtica, muitas das respostas a
consultas, ainda que no versem sobre as matrias permitas pela legislao eleitoral, foram
publicadas sob a forma de resolues essas sim, de carter normativo geral e fora de lei.
possvel falar-se em intromisso do Judicirio Eleitoral no campo legislativo quando,
mediante a edio de resolues, dotadas de carter geral, abstrato, autnomo e com fora de
lei ordinria, tendo como objeto a interpretao de leis, dispositivos constitucionais ou apenas
assuntos de natureza eleitoral, o TSE atua em lugar do Poder Legislativo, a quem pertence a
competncia privativa para legislar em matria eleitoral.
Como j comentado, essas interpretaes, desenvolvidas muitas vezes em respostas a
consultas de partidos polticos e autoridades pblicas, versam sobre assuntos eleitorais de
natureza geral e, embora essas respostas no possuam, a princpio, carter de normas gerais
com efeitos vinculativos, transmutam-se, ao final, em resolues, essas sim dotadas de carter
geral, vinculativo, e com fora de lei, inovando o Ordenamento Jurdico.
Sobre essa questo, o ento Ministro Caputo Bastos no julgamento da Consulta 1407 do
TSE (BRASIL, TSE, 2008, on-line), assim se manifestou:

34

No mesmo sentido, os seguintes precedentes: Respe n. 9.522/GO, Rel. Min. Seplveda Pertence, de 9.06.1992;
Respe n. 12.641/TO, Rel. Min. Costa Leite, de 29.02.1996.
35
No mesmo sentido Respe n. 4.528/AC, Rel Min. Firmino Paz, de 18.11.1976; MS n. 26.604/DF. Rel. Min.
Crmen Lcia, em 04.10.2007.

92

[...] quando o Tribunal responde uma consulta ele no est legislando, mas est
fazendo uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico CF, Cdigo
Eleitoral, Lei Eleitoral e Resolues-, ele faz uma interpretao sistemtica. E
quando s vezes aparentemente no existe um dispositivo explcito, ele o faz na
forma da chamada interpretao dinmica, construtiva, no sentido de dar
completude ao ordenamento jurdico.(grifos da autora)

A respeito da interpretao dinmica, referida pelo Ministro, colhemos as lies de


Perelman, para quem:
(...)existem duas interpretaes que se opem: a esttica e a dinmica. A esttica ou
antiga aquela que se esfora em encontrar a vontade do legislador que sancionou
o texto legal, ao passo que a interpretao dinmica aquela que, como convm,
interpreta o texto em funo do bem comum ou da eqidade, assim como o juiz
concebe na anlise do caso em espcie; ora sendo o texto interpretado luz da
teleologia da lei, tal como vem sendo admitido pela magistratura avanada,
natural e ldimo buscar a occasio legis em lugar de sobrevalorizar a mens
legislatoris, pois nenhum Direito se pode exercer de uma maneira no razovel sem
que deixe de ser Direito"36.

Ora, como possvel realizar-se interpretao dinmica na total ausncia de


dispositivos a serem interpretados? evidente que, no caso, ocorre construo, como
mesmo reconheceu o Ministro, em seu pronunciamento e a construo, ainda que inserida em
um contexto normativo maior, pressupe criao legislativa originria, o que vai alm dos
limites previstos para o poder normativo do TSE, que se restringe a atividade regulamentar.
O mesmo resultado final obtido quando da aprovao de resoluo com contedo
contrrio ao j previsto na lei que se pretende regulamentar, ou quando a regulamentao
extrapolar o j previsto, adicionando-lhe novas hipteses ou mesmo alargando-lhe o alcance.
No obstante a aparente extrapolao do exerccio do poder normativo pelo TSE,
atravs de resolues que transcendem a mera regulamentao de lei, essa condio vem
sendo pouco questionada judicialmente, e ainda quando o STF acionado por meio de ADI
(como no caso da verticalizao), a cpula do Poder Judicirio alega que a resoluo do
TSE tem carter apenas regulamentar.
Ao comentar, o poder regulamentar do TSE, o ento Ministro Gilmar

Mendes

afirmou que se tratava de (...). Um poder que foi considerado essencial para que o Judicirio
Eleitoral exercesse as suas funes se tornou algo mais ou menos comum, largamente aceito
e hoje praticado com diferenciao transcendente s balizas do prprio Cdigo Eleitoral.

36

PERELMAN, Ch. Propos de la Rgle de Droit: reflexions de mthode, apud FREITAS, Juarez, p.42.

93

Observa-se que, mais uma vez, o prprio Judicirio reconheceu que a atuao
normativa do TSE vem transbordando das fronteiras estabelecidas em lei.
Como j referido, a Resoluo TSE n. 23.308/2010 passou a identificar quatro espcies de
resoluo: normativa, regulamentar, contenciosa-administrativa e consulta, restringindo o
termo resoluo s hipteses em que o Tribunal exera a sua competncia normativa
extraordinria, editando resolues com fora de lei, com carter normativo geral e
vinculante, excluindo dessa nomenclatura a resposta a consultas e instrues.
Embora tenha ocorrido essa mudana na nomenclatura, que passou a constar do
Regimento Interno do TSE, registre-se que a resposta a consultas representa o entendimento
do TSE sobre a matria que embora, a princpio, no vincule o pronunciamento do julgador,
esse o tratamento jurdico que ser conferido no caso concreto. Alm disso, a alterao
possibilitou que qualquer deciso colegiada do TSE possa alar ao status de resoluo, o que
ser retomado oportunamente.

4.3. O Tribunal Superior Eleitoral e a legislao judiciria

foroso reconhecer que a prerrogativa de regulamentar a legislao eleitoral, por parte


do TSE, pode facilitar a judicializao da poltica no Brasil, uma vez que o Judicirio
Eleitoral pode, a princpio, expedir resolues de carter normativo geral, com fora de lei e,
nesse momento, participar do rule making eleitoral, exercendo papel legislativo.
No entanto, o fato de haver permisso legal para a expedio desse tipo de resoluo,
por parte do Tribunal Superior Eleitoral, no significa, por si s, que o Judicirio Eleitoral
esteja invadindo o espao reservado ao Poder Legislativo.
Para tal afirmao necessrio analisar se, no exerccio do poder regulamentar,
exteriorizado atravs de resolues, quando deve ser observado e respeitado o contedo de lei
pr-existente, especificamente, o Cdigo Eleitoral, a Lei das Eleies e a Lei dos Partidos
Polticos, o Judicirio Eleitoral transborda dessa prerrogativa e publica resolues com
contedo e abrangncia diversa do permissivo legal.
Essa extrapolao pode ocorrer, basicamente, em trs situaes distintas: quando o TSE
baixa resoluo cujo contedo no foi previamente previsto no Cdigo Eleitoral, nem nas Leis
ns. 9.504/97 e 9.096/95; quando a resoluo versa sobre matria que j foi objeto de lei
94

trazendo, porm, novas previses; e quando o TSE baixa resoluo de contedo claramente
incompatvel com o texto da lei.
Nessas trs situaes possvel afirmar-se que o TSE editou resolues que
transcenderam o permissivo constitucional/legal, de modo que essas normas representariam o
resultado de uma atuao do Judicirio Eleitoral no campo legislativo, posto que trariam
inovaes originais ao Ordenamento jurdico nacional no se tratando, a toda evidncia, do
produto de interpretao de dispositivo legal.

4.3.1. Regulao de matria no prevista em lei

Em relao a primeira vertente, o TSE atua substituindo o Legislador e produz atos


com fora de lei. Para melhor compreenso, veja-se o que diz Canotilho (2002: 693-684)
sobre a categoria:
A categoria dogmtica fora de lei faz apelo a trs idias fundamentais: 1) posio
primria e primeira da lei, no sentido de dispor em um escalo normativo
imediatamente inferior ao da Constituio; 2) poder de inovao jurdica dentro
do ordenamento jurdico (fora ativa); 3) resistncia revogao ou derrogao
por outras normas hierarquicamente inferiores (fora passiva).

A explicao acima pode ser resumida com a idia de que ter fora de lei o ato que
tem eficcia compreendida em termos de utilidade como contedo criador do direito e
obrigatoriedade entendida como elemento material de vinculao da lei.
O conceito de fora de lei define uma separao entre a eficcia da lei e sua essncia
formal, separao pela qual decretos, medidas provisrias e resolues, que no so
formalmente leis, adquirem sua fora.
Na prtica, o que se observa a obedincia irrestrita s decises do TSE. O julgamento
dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos juzes eleitorais no pode se dar contra a
Constituio, contra lei federal ou contra as Resolues do Tribunal Superior. Poder-se-ia
argumentar que a ausncia da lei ou de sua eficcia no autorizaria que com ela as Resolues
do TSE sejam equiparadas. Legislar uma atividade atpica do Poder Judicirio. Mas, como
ser demonstrado, exatamente o que ocorre, na hiptese de inexistncia de lei em sentido
formal sobre o tema tratado na Resoluo.

95

Nesse caso, no se trataria, propriamente, de interpretao, mas de clara criao


normativa, de mais fcil identificao embora, algumas vezes, a nova regra se produza a
pretexto de interpretao de dispositivo constitucional e legal.
o que, entre ns, BARROSO (2008:3-18) identifica com o ativismo judicial, a partir
do momento em que o Judicirio expressa uma atitude, a escolha de um modo especfico e
proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance.
Para efeitos do presente estudo, o que interessa o fato de que o TSE criou novas
regras atravs de resoluo sem que a matria estivesse contida em lei (em sentido estrito)
a ser regulamentada, de modo a se observar verdadeira inovao no campo normativo.

4.3.2. Extrapolao da previso legal

Quanto a essa hiptese, relembre-se, de pronto, que o Cdigo Eleitoral (Lei n.


4.737/65) atribui ao TSE competncia privativa para expedir instrues convenientes sua
execuo (art. 23, IX), o que significa poder para regulamentar o Cdigo Eleitoral, o mesmo
se verificando em relao s leis ns. 9.504/97 e 9.096/95.
Como comentado, as resolues do TSE submetem-se s leis que visam regulamentar,
face ao princpio da legalidade, no podendo criar nem restringir direitos. Seria de se esperar,
portanto, que, por ocasio da regulamentao, o Judicirio Eleitoral se limitasse a dotar a lei
de eficcia, facilitando a sua aplicao e esclarecendo os seus termos, sem acrescentar
disposies no existentes no texto original.
Na opinio de Jos Augusto Delgado (1995:116),

(...) h) o regulamento eleitoral, quando expedido, deve se submeter s limitaes


legais que sobre ele, normalmente, recaem, pelo que no deve, em nenhuma
hiptese, alcanar a integridade de qualquer direito ou garantia fundamental do
cidado, nem diminuir ou aumentar os limites dos direitos subjetivos constitudos
pela lei eleitoral; i) o objetivo fundamental do regulamento em Direito Eleitoral
deve ser disciplinar as situaes em que cabe atuao discricionria da Justia
Eleitoral para fazer cumprir a legislao que rege os atos por ela produzidos, quer
administrativos, quer judiciais; j) no deve ter fora de criar direitos nem
obrigaes que no se encontrem, de modo implcito ou explcito, contidos na lei;
l) no deve revogar, nem contrariar a letra nem o esprito da lei, limitando-se,
apenas, a desenvolver os princpios e a completar a sua deduo, facilitando o seu
cumprimento.

96

Dessa forma, claro est que o regulamento produzido pelo TSE no poderia alterar
direitos e garantias dos cidados, nem mesmo em matria eleitoral, nem tampouco criar
direitos ou impor obrigaes inexistentes na lei que visam regulamentar.
No h o reconhecimento, pelo Cdigo Eleitoral, da lacunosidade da lei. Confere-se ao
TSE, to somente, atribuio regulamentar executiva. Evidentemente, a autorizao
regulamentar no significa delegao de poder legislativo. A questo est em que, muitas
vezes, o TSE, ao regulamentar dispositivo dessas leis, atua na seara da produo normativa
autnoma, ao trazer disposies inovadoras do Ordenamento Jurdico, posto que no
contempladas no texto legal, como adiante ficar demonstrado no estudo de casos.

4.3.3. Regulamentao claramente incompatvel com o contedo da lei

No demais reafirmar que as Resolues do TSE que regulamentam aspectos da lei,


em regra, no deveriam trazer disposio nova, apenas esclarecer e possibilitar a sua
aplicao.
Ao estabelecer parmetros para a leitura do texto legal, a Resoluo traz em seu bojo
apenas o elemento obrigatoriedade, j referido como um dos elementos da fora de lei. No h
criao ou inventividade jurdica, apenas a fixao de uma linha de conduta, que, embora
obrigatria, no cria direito novo, embora limite execues em outro sentido, condicionando
situaes semelhantes vindouras e afastando outros entendimentos cabveis.
Da mesma forma que, na situao anterior, a competncia regulamentar da Justia
Eleitoral deve se restringir ao complemento dos textos legais eleitorais, sem que essa
normalizao ocorra ultra legem, essa normalizao no poder ocorrer, com ainda mais
razo, contra legem, ou seja, dispor de forma contrria ao que determinou o comando legal.
Nesse sentido, Umberto Eco, estudioso da semiologia desde os anos 60 e 7037,
preocupou-se com o papel do leitor na atribuio de significado ao texto, ou seja, com o
significado (ou significados) que o seu destinatrio (leitor) poderia atribuir-lhe, idia que
exps, sobretudo, atravs da sua "Obra Aberta". No obstante admitir a possibilidade de
vrias interpretaes e comungar do repdio dos Novos Crticos valorizao da inteno
pr-textual do autor como pedra de toque interpretao dos textos, passou a defender a idia
37

Umberto Eco catedrtico de Semitica na Universidade de Bolonha.

97

da existncia de limites interpretao fornecidos atravs da identificao de interpretaes


descabidas, que podem ser rejeitadas pelo prprio autor.
Ao ressaltar a importncia da anlise do texto produzido, uma vez que "entre a
inteno do autor e o propsito do intrprete existe a inteno do texto", comenta acerca das
dificuldades em se descobrir a "inteno do texto" (intentio operis), ou ao menos defini-la,
limitando o papel do leitor a fazer conjecturas a respeito dessa inteno. Ressalta, ainda, o
fato de que essa leitura dever ser, quando parcial, no mnimo coerente com a totalidade do
texto, ao demonstrar a distncia que muitas vezes pode ser encontrada entre a inteno do
autor na produo do texto e a interpretao dada a esse texto pelo leitor, muitas vezes
fazendo associaes e conjecturas jamais imaginadas por aquele primeiro.
claro que, caso o TSE baixe resolues cujo teor confronte, claramente,
posicionamento firmado pelo Poder Legislativo, contido em leis, ainda que posteriores aos
regulamentos do Judicirio Eleitoral, no possvel falar-se em consonncia entre as
intenes normativas desses dois Poderes, de modo que no apenas a interpretao sistemtica
do texto legal, caso existente, mas qualquer tipo de interpretao estaria ausente das
resolues.
Ainda com relao aos limites que, na opinio desse Autor, devem ser dados
interpretao, Eco nos chama a ateno para o respeito

ao "pano de fundo cultural e

lingstico" do texto, defendendo a idia de que deve ser considerada, inclusive, a poca em
que foi produzido, para a garantia de uma interpretao "razovel" (ECO, 2001-A: 81).
Muitos, como Nalini (2006: 270-271), consideram que no se pode falar em
evidncias na lei a ser aplicada, o que legitimaria um novo protagonismo do juiz
contemporneo, manifestado pela liberdade interpretativa. Toda normatividade suscetvel
de inmeras leituras e nisso est o paradoxo da riqueza e da fragilidade da funo
jurisdicional.
Em outro sentido, o Tribunal Constitucional Federal Alemo decidiu, com o fito de
pr limite inventividade do juiz, que uma lei unvoca no d azo interpretao judiciria
(RIGAUX, 2000: 326).
Aqui chega-se ao ponto. Quando o TSE atribui interpretao evidentemente contrria a
disposies no-equvocas de lei (do que pode ser aferido de mera interpretao gramatical e
lgica), est inovando no ordenamento jurdico. As matrias tratadas em Resolues que

98

promovem este tipo de interpretao esto alm da exegese, so criativas. Da poder-se falar
em inventividade jurdica, em ativismo judicial, no sentido aqui adotado.
No caso da presente pesquisa, retoma-se a inteno do legislador, autor do texto
normativo, apenas para verificar se a norma produzida pelo Judicirio Eleitoral vai de
encontro inteno normativa do legislador, o que pode ser observado atravs da reao do
Congresso Nacional ao contedo das resolues do TSE, ao revogar essas resolues atravs
da aprovao de leis ordinrias, leis complementares e at de emendas constitucionais,
claramente divergentes da legislao judiciria produzida pelo TSE.

99

CAPTULO V
O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL E O ATIVISMO JUDICIAL ESTUDO DE
CASOS

5.1. A escolha do mtodo


O estudo de casos que ter como objeto resolues do Tribunal Superior Eleitoral
pretende investigar se, no Brasil, o Poder Judicirio vem, atravs de normas que edita,
invadindo a seara legislativa reservada ao Congresso Nacional e em que contexto poltico essa
inovao se processa. O estudo tambm visa identificar possveis conseqncias polticas e a
repercusso das resolues estudadas na seara do Congresso Nacional.
A escolha do mtodo estudo de casos em lugar de qualquer outro, deveu-se ao fato
de que esse tipo de investigao possibilita a explorao de situaes polticas concretas e a
investigao de ... um fenmeno dentro do seu contexto de realidade, quando as fronteiras
entre o fenmeno e o contexto no so claramente definidas... (YIN: 1981, 23 apud Gil
(2006:73).
Alm do mais, a escolha da pesquisa qualitativa mostrou-se a mais conveniente uma
vez que o presente estudo no tem por objetivo verificar a incidncia do fenmeno no caso
da produo de resolues ativistas por parte do TSE - , no universo de resolues oriundas
desse rgo, mas compreender o mecanismo atravs do qual esse tipo de resoluo
produzido e suas conseqncias. Busca-se, na realidade, um estudo individualizado, a fim de
ao final, verificar o que pode haver de comum e generalizante em seus contedos e
repercusses.
Esse enquadramento teve por base a concepo de Lazzarini para quem nos estudos de
caso, como na pesquisa qualitativa de forma geral, no se busca determinar a incidncia de
um dado fenmeno no seu universo; ao contrrio, o enfoque dado na sua compreenso em
nvel mais aprofundado (LAZZARINI, 1997, p. 21).
Acrescente-se que, como considera YIN (2001), o estudo de caso mais indicado para
responder questes de pesquisa do tipo como e por qu, o que caracteriza o tipo de
investigao

de carter explanatrio. Este tipo de investigao adequa-se ao objetivo


100

colimado por esta pesquisa, a partir do momento em que se pretende analisar as situaes em
que as resolues do TSE podem ser consideradas ativistas e as razes e conseqncias desse
fato, que emergem do comportamento da Justia Eleitoral.
Alm do que, a utilizao de um mtodo qualitativo em lugar do quantitativo, em nada
diminui a confiabilidade dos resultados encontrados, no presente caso, uma vez que a
investigao primou pela clareza e cientificidade do estudo, atravs da fixao dos aspectos a
serem observados nos casos estudados e do tratamento objetivo dos resultados, atendendo s
exigncias pontuadas por Richardson, para quem ...em ambos os mtodos, o pesquisador
deve classificar os conceitos utilizados e especificar as unidades de anlise.
(RICHARDSON: 2007, 87).
Por todo o exposto, parece claro que a escolha do mtodo estudo de casos - tratouse, realmente, de uma opo do investigador, posto ser a forma mais adequada para a
abordagem do fenmeno ativismo judicial no Brasil com base nas resolues do TSE.

5.2. A escolha do objeto: Resolues do TSE aps o ano de 2001

Embora a estrutura e competncia da Justia Eleitoral tenham permanecido praticamente


as mesmas, desde o seu surgimento em 1934, com atribuies que abrangem todas as etapas
do processo eleitoral, o ano de 2001 pode ser tomado como marco inicial para o presente
estudo, diante da nova postura adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral no campo regulador.
A partir desse ano, diversas das Resolues emanadas da cpula do Judicirio Eleitoral
causaram surpresa no meio jurdico e poltico nacional, ao sugerirem a assuno de um papel
interventivo do Judicirio no campo poltico, atravs da edio de resolues que contrariam
os textos normativos, extrapolam seu contedo ou, simplesmente, regulamentam matria no
prevista previamente em lei resultando, em todos os casos, na criao de novas normas.
bem verdade que estudiosos do assunto, a exemplo de VALE (2009), afirmem a
existncia de uma judicializao da poltica, no Brasil, sob a tica da atuao do TSE, antes
mesmo da promulgao da Constituio Federal de 1988. O presente estudo, no entanto, no
se destina a identificar o momento a partir do qual a participao do TSE na poltica nacional,
atravs da normatizao de matria eleitoral passou a ser efetiva, mas estudar resolues que,

101

pelas suas caractersticas e repercusso no ambiente poltico, demonstram o exerccio de


funo legislativa por parte do Judicirio Eleitoral nacional.
A escolha do estudo das Resolues se justifica, plenamente, em razo do carter
normativo que as caracteriza, com aplicao geral, erga omnes e obrigatria, quando editadas
com a finalidade de regulamentar as leis eleitorais, conforme estudado no captulo anterior.
O estudo de casos, portanto, ter como objeto Resolues do Tribunal Superior Eleitoral
- TSE, entre os anos de 2001 e 2010, colhidas junto ao site oficial desse rgo mantido e
atualizado na internet (www.tse.gov.br).
O perodo foi escolhido pelos seguintes motivos: Cuida-se de fase em que pode ser
observada certa estabilidade poltica, marcada pela consolidao do procedimento eleitoral
como forma de preenchimento dos cargos do Legislativo Federal; Trata-se de perodo recente
na histria poltica brasileira, o que garante a atualidade da pesquisa e a existncia de decises
devidamente documentadas e catalogadas pelo Tribunal Superior Eleitoral; Cuida-se de
momento a partir do qual se passou, com bastante intensidade, a observar atividade normativa
inovadora, por parte do TSE.
As Resolues, cujo estudo se inicia, sero investigadas no sentido de identificar-se no
seu texto normativo base, elementos que indiquem inovao legislativa, de acordo com os
critrios definidos no item do captulo precedente, de modo que os seis casos cuja discusso
se inicia, cuidadosamente selecionados, trazem baila questes de natureza poltica, que
tiveram grande repercusso e cuja deciso, por parte da Justia Eleitoral demanda tanto
normalizao de situaes no tratadas em lei (4.3.1), como extrapolao do contedo de leis
em vigor (4.3.2) ou incompatvel com o seu comando (4.3.3).
Para esse fim, parte-se da origem da Resoluo, registrando-se se foi fruto de consulta
(provocao externa) ou produo autnoma do TSE, o que poderia sugerir, nesse segundo
caso, um protagonismo mais acentuado por parte da Corte Eleitoral. Para isso tambm se
relatar, quando oportuno, a fundamentao dos votos dos Ministros buscando, nos
argumentos apresentados, declaraes a respeito da inteno normativa inovadora. A anlise
observar se a Resoluo foi fruto de regulamentao de dispositivo normativo pr-existente
ou de matria no regulada.
Em todos os casos se faz necessria a observao do cenrio poltico no meio do qual a
Resoluo foi baixada, a fim de se verificar os efeitos produzidos pelas novas regras
eleitorais e suas conseqncias.
102

Alm das resolues que faro parte do estudo de casos aqui desenvolvido, observou-se
que algumas outras tambm traziam inovaes na Ordem Jurdica, a exemplo da Resoluo
TSE n. 16.402/1990 que, em seu art. 4, criou uma figura penal sem amparo legal; a
Resoluo TSE n. 21.576/2004, por sua vez, em art. 7o, ampliou a pena de multa prevista no
art. 33, 3o, da Lei n. 9.504/1997 aplicvel somente quando a pesquisa eleitoral no
registrada ao responsvel pela divulgao de pesquisa incompleta.
Esses exemplos, entretanto, embora possam ser apontados como situaes em que o
TSE exerceu papel legislativo, nos moldes estabelecidos na presente pesquisa, no sero
aprofundados, uma vez que, embora importantes, no causaram uma significativa repercusso
na seara poltica nacional.
Aps o estudo de cada caso, ser feito o seu correspondente enquadramento em uma das
trs situaes acima indicadas, seguido da anlise das conseqncias polticas do novo
regramento no campo poltico, onde se observa a reao do Poder Legislativo.

5.3. Catalogao e interpretao dos resultados

Os dados obtidos atravs do estudo de casos sero catalogados e utilizados na


construo de quadros sistemticos, utilizados no captulo 6, dos quais dever constar a
identificao completa do caso estudado (ttulo e n. da resoluo ou da consulta); origem da
resoluo (se em resposta a consulta ou por iniciativa do TSE), o tipo de invaso legislativa
considerada (se regulou matria no prevista em lei, se incompatvel com o contedo da lei ou
se extrapolou a previso legal); sua repercusso poltica (efeito poltico concreto) e a
conseqncia legislativa (qual a resposta legislativa do Congresso Nacional).
Tambm ser alvo de catalogao para estudo interpretativo, o contedo do
regramento estabelecido pelo TSE e pelo Congresso Nacional, nos casos em que a resposta do
Legislativo s Resolues do TSE demonstrarem regramentos nitidamente divergentes.

103

5.4. Estudo de casos


5.4.1. Os partidos polticos e as coligaes eleitorais (Resoluo TSE n. 21002 de
26.02.2002)

No ano de 2001 teve incio um importante debate no meio poltico e jurdico nacional
que, embora tenha gravitado em torno da questo das coligaes entre os partidos, por ocasio
das disputas eleitorais, trouxe tona a questo do prprio papel dos partidos polticos na
democracia brasileira.
A idia da necessidade de partidos fortes tem sido objeto de diversos artigos acadmicos
que criticam o critrio de escolha dos representantes, baseado, unicamente, na pessoa do
candidato e nas vantagens pessoais que ele pode oferecer, em lugar da ponderao em torno
de candidatos que representem programas partidrios claros, bem definidos e destinados ao
benefcio geral.
A hiper-fragmentao partidria no Congresso tambm apontada como fator de
ingovernabilidade, e da prtica da troca de apoio por favores e cargos.
O caso ora estudado, cujo cerne consiste na obrigatoriedade ou no de congruncia entre
os partidos nas disputas eleitorais, nos diferentes nveis, originou-se de consulta formulada
pelo Partido Democrtico Trabalhista38, na qual o TSE era questionado a respeito da
possibilidade de um determinado partido celebrar coligaes para Presidente da Repblica
com alguns partidos a nvel federal e, ao mesmo tempo, com terceiros partidos, que
possussem candidato diverso Presidncia da Repblica, visando eleio de Governador de
Estado.
A Consulta foi formulada nos seguintes termos:
Pode um determinado partido poltico (partido A) celebrar coligaes, para as
eleies de Presidente da Repblica, com alguns outros partidos (partido B, C e D)
e, ao mesmo tempo, celebrar coligaes com terceiros partidos (E, F e G, que
tambm possuem candidato Presidncia da Repblica) visando eleio de
Governador de Estado da Federao?

Ao que tudo indica, os motivos polticos da consulta estavam limitados ao mbito


interno do prprio partido, de modo que o PDT no tinha a inteno de causar polmica a

38

Consulta TSE n. 715/2001.

104

cerca da questo39, porm a resposta do TSE teve grande repercusso no meio poltico e
jurdico, uma vez que veiculou regra diversa da que vinha vigorando at ento.
As eleies de 1994, realizadas sob a gide da Lei n. 8713/93, foram reguladas pela
Resoluo TSE n. 14002/93, a qual vedava a celebrao de coligaes com partidos diversos
apenas se ocorressem dentro do mesmo estado, considerando que a eleio presidencial
fazia parte de outra circunscrio, posto tratar-se de eleio nacional, onde poderia ser
firmada coligao diversa daquela estabelecida entre os mesmos partidos no mbito estadual.
A Lei n. 9504/97, mais conhecida como a Lei das Eleies, revogou completamente
a Lei n. 8713/93, inclusive no que disciplinava as coligaes eleitorais. A questo das
coligaes entre os partidos veio expressa no art. 6 da nova Lei, que assim prev:

Art. 6. facultado aos partidos polticos, dentro da mesma circunscrio,


celebrar coligaes para eleio majoritria, proporcional, ou para ambas,
podendo, neste ltimo caso, formar-se mais de uma coligao para eleio
proporcional dentre os partidos que integram a coligao para o pleito
majoritrio. (grifou-se)

A idia de mesma circunscrio eleitoral, da mesma forma que o texto da Lei n.


8713 de 1993 que a precedeu, foi o termo sobre o qual se desenvolveram diversos debates,
considerando-se que poderia significar que a mesma circunscrio abrangeria os mbitos
nacional ou estadual e municipal, o que modificaria sobremaneira o comando legal.
A consulta realizada pelo PDT se referia possibilidade da realizao de coligaes
entre partidos que disputam cargos em diferentes circunscries nacional e estadual o que,
logo a primeira vista, no suscitaria maiores reflexes, devendo ser respondida positivamente,
uma vez que o conceito de circunscrio eleitoral j se encontrava prevista no Cdigo
Eleitoral.
O artigo 86, do vigente Cdigo Eleitoral de 1964, anterior, portanto, Lei n.9.504/97,
j definia o conceito de circunscrio eleitoral, de forma que, tal conceiro, dispensa maiores
interpretaes pela clareza e objetividade do texto, que estabelece:

Art. 86. Nas eleies presidenciais, a circunscrio ser o Pas; nas eleies
federais e estaduais, o Estado; e, nas municipais, o respectivo Municpio.
39

A respeito dos motivos que levaram o PDT a formular a referida Consulta, consultar FERRAZ JUNIOR
(2002, 50).

105

Ora, se nas eleies para Presidente da Repblica a circunscrio uma o Pas - e


nas eleies para senador e deputados federais e estaduais a circunscrio outra o Estado,
claro que, por no se tratar da mesma circunscrio Pas e Estado - nada impede que nas
eleies gerais se formem coligaes entre partidos diversos nas eleies para Presidente da
Republica e para governadores nos Estados.
Entretanto, nos Estados, as coligaes formadas entre os partidos em torno de
deputados estaduais e federais, no podem ser compostas por partidos que apiam candidato a
Governador do Estado pertencente a partido diverso. O mesmo se aplica nas eleies para
Prefeito e Vereador nos municpios, por se tratar de mesma circunscrio.
No se trata, no caso, de interpretar o art. 6 da Lei 9.504/97, mas de aplicar
conjuntamente o estabelecido pelo art. 86 do Cdigo Eleitoral, que dispensa maior exegese.
A resposta consulta, entretanto, demorou alguns meses para ser publicada, sendo
veiculada atravs da Resoluo do TSE n. 21002, de 2002, atravs da qual a resposta recebeu
eficcia jurdica, e carter normativo erga omnes.
Destaca-se de sua ementa:
Os partidos polticos que ajustarem coligao para eleio de presidente da
Repblica no podero formar coligaes para eleio de governador de estado ou
do Distrito Federal, senador, deputado federal e deputado estadual ou distrital
com outros partidos polticos que tenham, isoladamente ou em aliana diversa,
lanado candidato eleio presidencial.

A resposta alterou completamente o entendimento dado pelo prprio TSE ao


significado do que venha a ser circunscrio eleitoral modificando, com isso, as regras do
jogo poltico, ao menos do ponto de vista normativo.
Para se compreender os fundamentos do caminho seguido pelo TSE, para conferir
significado diverso ao previsto na lei para a expresso circunscrio eleitoral faz-se
necessria anlise dos principais argumentos que permearam os debates entre os Ministros
durante as sesses do TSE, por ocasio da discusso em torno da Consulta n. 715/01, j
referida.
Os debates se deslocaram para a interpretao do art. 17, inciso I, da Constituio
Federal quanto ao significado da expresso carter nacional de que devem se revestir os
partidos polticos, a fim de fixar o significado da expresso mesma circunscrio, contida
106

na Lei das eleies. Ao mesmo tempo, argumentou-se em torno do pargrafo primeiro do


mesmo dispositivo constitucional, que zela pela autonomia dos partidos polticos.
Importante se faz a transcrio de ambos, para melhor compreenso dos argumentos:

Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos,


resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os
direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
I carter nacional;
II ...
III ...
IV - ...
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organizao e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer
normas de fidelidade e disciplina partidrias.(CF, 88)

Quanto ao primeiro ponto, os argumentos do ento Ministro do TSE Seplveda


Pertence, vencido no debate, expressam com clareza o contedo normativo do texto
constitucional. Observe-se:

...O carter nacional no torna imperativo para todo e qualquer


partido a adoo de uma estrutura politicamente centralizada:pelo contrrio, a
mesma Constituio assegura a cada um deles autonomia para definir sua
estrutura interna, organizao e funcionamento. Autonomia, penso, que impede
prpria lei e, com mais razo, Justia eleitoral, que dite coerncia ortodoxa das
Sees estaduais composio da coligao para as eleies presidenciais em
que se haja engajado a legenda.(grifou-se)
(...) alm de explicitar o que repute implcito na legislao eleitoral,
viabilizando a sua aplicao uniforme pode o Tribunal colmatar-lhe lacunas
tcnicas, na medida das necessidades de operacionalizao do sistema gizado pela
Constituio e pela lei. bvio, entretanto, que no pode as corrigir, substituindo
pela de seus juizes a opo do legislador: por isso, no cabe ao TSE suprir lacunas
aparentes da Constituio ou da lei, vale dizer, o silncio eloquente de uma ou de
outra.

Entretanto, a idia de que o carter nacional dos partidos polticos apenas estaria
respeitado caso se mantivesse a obrigatoriedade de congruncia entre as coligaes eleitorais
firmadas para as eleies a nvel federal e estadual, fez parte dos argumentos dos votos
vencedores.
Quanto ao significado da expresso dentro da mesma circunscrio, a discusso
buscou, entre outros caminhos interpretativos, a identificao da vontade do legislador, em
107

um claro retorno ao critrio do mens legislatoris, utilizado no voto vencedor, sob o


argumento de que o legislador ao referir-se a mesma circunscrio no poderia indicar apenas
o Estado, posto que a expresso, nesse caso, faleceria de qualquer sentido.
Outro argumento utilizado foi extrado do artigo 86, do vigente Cdigo Eleitoral de
1964, anterior, portanto, Lei n.9.504/97 o qual, como referido, j definia o conceito de
circunscrio eleitoral, de forma que dispensa maiores interpretaes pela clareza e
objetividade do texto.
Com base nesse dispositivo, foi elaborado o voto do ento Ministro Seplveda
Pertence, na resposta formulada Consulta n. 715/02-TSE, do qual se destaca:

A circuntncia de a eleio presidencial que tem por circunscrio todo o pas , realizar-se na mesma data das eleies federais e estaduais na circunscrio de
cada Estado acidental e no afeta a recproca independncia jurdica das
respectivas circunscries, nem d margem ao raciocnio, de sabor geogrfico, de
que o territrio do Pas compreende os territrios das unidades federadas.

Observa-se, portanto, que o alcance da expresso j se encontrava, previamente,


definido em Lei Complementar, status jurdico do Cdigo Eleitoral, de modo a dispensar-se
qualquer necessidade de regulamentao por parte do Tribunal Superior Eleitoral. A simples
remisso ao artigo 86, responderia dvida suscitada atravs da Consulta em discusso.
A obrigatoriedade de congruncia na realizao de alianas entre o nvel federal e
estadual no estava, de fato, prevista na Lei n. 9.504/97. A proibio, restrita ao nvel estadual
e municipal (e no entre eles, posto tratarem-se de circunscries diversas), guarda
consonncia com o regramento efetuado at ento pela instncia mxima da Justia
Eleitoral40, o que sugere uma predisposio do TSE em alterar a legislao eleitoral.
Essa obrigatoriedade, no entanto, foi o entendimento que prevaleceu para as eleies de
2002, uma vez que restou inalterada a polmica Resoluo TSE n. 21002/2002, no obstante
ter sido alvo de duas Aes Diretas de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal
Federal (ADI 2628-3 PFL; ADI 2626-7 PCdoB, PL, PT, PSB e PPS) que, julgadas em
sesso realizada no dia 18 de abril de 2002, no foram sequer conhecidas, uma vez que a
deciso no adentrou no mrito, contra o voto apenas dos Ministros Marco Aurlio,
Seplveda Pertence, Ilmar Galvo e Sidney Sanches.
40

Vide, a respeito, resposta a Consulta n. 14.113/94.

108

O TSE entendeu que o dispositivo impugnado se limitou a interpretar o art. 6 da Lei


9.504/97, de modo a constituir-se ato normativo secundrio de natureza interpretativa, e que
os eventuais excessos do poder regulamentar, exercido pelo TSE, no revelariam
inconstitucionalidade, mas eventual ilegalidade em relao lei ordinria regulamentada, de
modo que restou afastada competncia do STF.
Argumentaram, ainda, que a ofensa Constituio, no caso, apenas poderia ser
reflexa ou indireta, de modo a no comportar apreciao em sede de ADI.
Os Ministros dissidentes entendiam que a resoluo ato normativo autnomo, que
no se encontra embasado em nenhuma lei, consubstanciando-se inovao da legislao
eleitoral, invadindo a competncia legislativa do Congresso Nacional e violando o princpio
da anualidade.41
Um dia aps a deliberao tomada pelo TSE e antes mesmo da sua publicao oficial,
setenta senadores subscreveram a proposta de Emenda Constituio n. 548/2002, com a
finalidade de alterar a redao do pargrafo primeiro do art. 17 da Constituio Federal,
deixando explcito que o partido poltico est livre para ajustar coligao na eleio estadual,
mesmo com partido poltico adversrio na eleio presidencial.
Entretanto, apenas em maro de 2006, o texto constitucional foi alterado, exatamente no
artigo relacionado autonomia partidria e ao carter nacional dos partidos polticos, atravs
da EC n. 52, que modificou o pargrafo 1 do art. 17 da CF/88, e cujo trmite teve incio no
calor das eleies de 2002.
Eis o novo texto:

Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos,


resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os
direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
I - carter nacional;
II - proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo
estrangeiros ou de subordinao a estes;
III - prestao de contas Justia Eleitoral;
IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o
regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as
candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus

41

Cf. ADI 2.626-DF e ADI 2.628-DF, 18.04.2002, Informativo n. 264 do Supremo Tribunal Federal.

109

estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria.(grifei) (Redao


dada pela Emenda Constitucional n 52, de 2006)

Aprovada a menos de um ano das eleies, entretanto, a nova regra desrespeitava o


princpio da anualidade, uma vez que o seu texto, idntico ao proposto em 2002, previa o fim
da verticalizao j para as eleies daquele ano, o que no permitido pela prpria
Constituio Federal42.
Objeto de ADI, provida pelo Supremo Tribunal Federal quanto a essa questo, a regra
da verticalizao continuou a valer, portanto, at as eleies de 2006, de modo a ter sido esta
a norma aplicada aos pleitos que se realizaram nos anos de 2002 e 2006.
De tudo que se exps observa-se que, impor a coerncia das coligaes entre os nveis
nacional e estadual, sob o argumento de que a Constituio Federal determina aos partidos,
em seu artigo 17, que esses adotem carter nacional, significa, em primeiro lugar, ir de
encontro ao texto da prpria Constituio Federal, uma vez que o pargrafo primeiro, do
mesmo artigo 17, assegura a autonomia partidria, seriamente comprometida mediante a
imposio da coerncia entre as coligaes a nvel nacional e estadual.
Alm disso, como bem expressou o ento Ministro Pertence em seu voto, ... o
pluralismo poltico que um dos fundamentos da Repblica aborrece a unificao
compulsria de um modelo de organizao e deciso partidrias.
Em segundo lugar, estar-se-ia diante da criao de proibio no existente quer no
texto constitucional, quer no texto legal, o que implica, na viso do ento Ministro Pertence,
suprir lacunas aparentes, em atuao no albergada pelo permissivo constitucional, que
remete lei complementar (no caso o Cdigo Eleitoral) a competncia dos tribunais, dos
juizes de direito e das juntas eleitorais (art. 121 da CF).
Como exaustivamente destacado ao longo desta Tese, a competncia para a
regulamentao das leis eleitorais pertence Justia Eleitoral, atravs do Tribunal Superior
Eleitoral, por disposio da Lei n 4.737/65 (Cdigo Eleitoral), o que lhe reserva competncia
privativa para expedir as instrues que julgar convenientes execuo desse Cdigo
(art.23, IX, da Lei n 4.737/65)43, da Lei 9096/95 e da Lei 9504/97.

42

O art. 16 da CF/88 prev: A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao,
no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.
43
A Lei n 4.737/65 (Cdigo Eleitoral) foi recepcionada pelo Ordenamento Jurdico como Lei Complementar,
atendendo previso contida no art. 212, da Constituio Federal de 1988, o qual prev: Lei complementar dispor sobre
a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais.

110

Embora essa competncia, de acordo com a jurisprudncia do TSE, abranja no apenas o


poder de regulamentar a lei, bem como o de emprestar-lhe o sentido que a compatibilize com
o sistema no qual se insere44, regulamentar no significa legislar, ainda que a regulamentao
se volte para interesses, a princpio, legtimos, como o fortalecimento dos partidos nacionais.
Da leitura do texto da Lei n. 9504/97, conclui-se que dentro da mesma circunscrio,
ou seja, no mbito de representao estadual (governadores nas eleies majoritrias e
deputados estaduais nas proporcionais) e no mbito de representao nacional (presidente e
senadores nas eleies majoritrias e deputados federais nas eleies proporcionais), devem
ser formadas coligaes congruentes. A Lei, toda evidncia, no criou proibio de
formao de coligaes entre partidos diversos, entre as duas circunscries.
Ora, se a lei estabelece que, quando os partidos desejarem formar coligaes para
eleies majoritrias e proporcionais, ao mesmo tempo, dentro da mesma circunscrio,
devero faz-lo entre os mesmos partidos, no est, obviamente exigindo que a coligao
formada para eleio para presidente da Repblica (mbito nacional), seja respeitada a nvel
de eleio para deputado estadual (mbito estadual), posto tratar-se de circunscries
diferentes.
O que mais importa destacar, no presente caso, que a Resoluo TSE n. 21002 de
26.02.2002, no respeitou a norma contida no Cdigo Eleitoral, que deveria apenas
regulamentar e esclarecer dispondo, ao contrrio, de forma totalmente divergente ao
dispositivo ali contido.
No caso, o TSE ignorou a Lei Complementar n. 4.737/65, que j normalizava, de
forma clara, a questo da circunscrio eleitoral e a pretexto de dar eficcia Constituio
Federal, no que diz respeito ao carter nacional dos partidos polticos, criou nova regra em
matria que no poderia sequer ser objeto de regulamento, posto que contida em dispositivo
constitucional e no legal.
Alm do mais, a nova regra reveste-se de total dissonncia com a prpria legislao
eleitoral, de modo que o TSE revogou, de forma indireta e mediante resoluo, lei
complementar, status jurdico do Cdigo Eleitoral.
A Resoluo do TSE, ao proibir a realizao de alianas entre circunscries
diferentes, e modificando o conceito de circunscrio existente no Cdigo Eleitoral, inovou
Vide Resoluo TSE n. 12.867-DF, publicada no DJ de 25.03.87, p. 4885 e Resoluo TSE n. 12.868-DF,
publicada no DJ de 24.07.86, p. 4883. No obstante o tempo decorrido desde tais decises, o TSE vem mantendo a
mesma atuao, conforme ser demonstrado.

44

111

no Ordenamento Jurdico nacional e, sem dvida, criou direito novo, ingressando no campo
legiferante, reservado ao Congresso Nacional. No se tratou, portanto, de mera interpretao
da letra da lei, mas da criao de nova proibio, o que apenas poderia ser feito atravs de lei.
Embora o ento Ministro do TSE, Nelson Jobim, tenha expressado em seu voto as
vantagens da verticalizao para o fortalecimento dos partidos, ou, ao menos, para uma maior
consistncia poltica no mbito nacional, no que foi seguido pela Ministra Ellen Gracie, no
se pode afirmar com certeza, que houve propsito poltico da deciso do TSE, idia defendida
por alguns a exemplo de FERRAZ JNIOR (2008, 64), muito menos se tal deciso surtiu o
referido efeito poltico. Registre-se que a existncia de partidos menores, voltados aos
interesses regionais, no implica, necessariamente, em retrocesso democrtico, conforme
alegado na discusso.
Ao apreciar as aes diretas de inconstitucionalidade movidas pelos partidos polticos
contra a referida Resoluo do TSE45, o ento Ministro Marco Aurlio Mello, do Supremo
Tribunal Federal demonstrou, atravs do seu voto, comungar da idia de que, em adotando tal
entendimento, o Tribunal estaria diante da criao de nova norma.
o que se depreende pela leitura do seguinte excerto de seu voto:
(...) Ora, se a Carta da Repblica, mediante o preceito do artigo 16, impe,
quanto lei em sentido formal e material, a anterioridade de um ano, o que se dir
relativamente a algo que tenha fora de lei, como a medida provisria, e, quanto a
um ato do prprio Tribunal Superior Eleitoral (...) que venha dispor, inovando e
que no h a menor dvida de que houve uma inovao, considerada a prpria
prtica do Tribunal Superior Eleitoral nas eleies de 1998 as balizas do pleito a
sete meses deste.(grifos da autora)

Embora o Supremo Tribunal Federal, em desacordo com o entendimento supra, no


tenha reconhecido, formalmente, o carter inovador da Resoluo n. 21002 de 26.02.2002,
por considerar as resolues normas meramente regulamentadoras, o que justificaria a no
apreciao do mrito das ADIS, no se pode negar que, atravs dela, foi criada nova e
relevante regra para a disputa eleitoral, no prevista em nenhuma lei ou texto Constitucional
anterior que pudesse vir a regulamentar.
A resposta do TSE Consulta, mesmo depois de incorporada Resoluo do TSE, no
pertence, formalmente, a categoria de lei o que pode ser argumentado contra a idia de que
45

As referidas ADIS, de ns. 2.626 e 2.628, no tiveram o mrito apreciado pela Corte Suprema, sob os
argumentos do no cabimento de controle constitucional sobre atos regulamentares (no caso, uma Resoluo) e,
em segundo lugar porque as regras sobre as coligaes partidrias no esto previstas na Constituio Federal,
mas em Lei Ordinria (Lei n. 9504/97).

112

o TSE legislou entretanto, no se pode negar que as Resolues do TSE, como vistas,
revestem-se do carter de obrigatoriedade, possuindo fora de lei.
Desse modo, a resoluo proibiu que as alianas celebradas a nvel nacional no fossem
mantidas ao nvel dos estados, como se a circunscrio eleitoral fosse nica, dando a lei um
alcance completamente novo e criando uma proibio cujo texto legal no contempla, ferindo,
ainda, a lei 4.737/65, que j distinguia as duas circunscries e inovando, portanto, no
Ordenamento Jurdico nacional.
O ativismo to claro que, para reverter o alcance da regra criada pelo TSE, foi necessria
a aprovao de uma Emenda Constitucional. Caso a regra j existisse, como criao
legislativa ou representasse apenas a regulamentao dos comandos j existentes, no teria
havido tal necessidade.
Com base nos critrios pr-estabelecidos para considerar-se uma resoluo ativista, a
Resoluo TSE n. 21002 de 26.02.2002 complementa regulamentao feita em lei, uma vez
que j havia comando na Lei n. 9504/97 com relao s coligaes eleitorais, porm o novo
regramento foi de encontro ao comando normativo contido na referida lei contrariando, ainda,
o estabelecido na LC 4737/65 (Cdigo Eleitoral), no que diz respeito ao significado da
expresso circunscrio eleitoral, criando proibio no prevista em lei.
Como resultado observa-se que, embora, aparentemente, o TSE no tenha, atravs da
Resoluo estudada, fortalecido os partidos polticos no Brasil, pelas razes que sero
expostas adiante, a Resoluo TSE n. 21002 de 26.02.2002 reacendeu a discusso em torno de
um comportamento bastante presente na poltica nacional, caracterizada pelo regionalismo e
pelas alianas interpartidrias realizadas apenas por interesse polticos locais, restritos ao
mbito dos estados distanciadas, portanto, de um programa partidrio voltado aos interesses
nacionais.
Ao restringir a liberdade dos partidos para a formao de coligaes, a Resoluo em
comento parece ter evidenciado esse aspecto da realidade poltica nacional que permanece
forte uma vez que, diante da obrigatoriedade de seguirem-se nos Estados as alianas firmadas
entre os partidos a nvel nacional, os partidos preferiram no lanar candidatos para
concorrerem Presidncia ou no apoi-los explicitamente, com o objetivo de ficarem livres
em suas bases estaduais.
Verificou-se, portanto, uma menor participao dos partidos nas eleies
presidenciais, uma vez que a prioridade voltou-se para as coligaes a nvel estadual. A
113

esperada reduo no nmero de partidos no Congresso no ocorreu. Embora possa no ter se


verificado o fortalecimento dos partidos polticos, em decorrncia da imposio de alianas
semelhantes nos estados e a nvel federal, certamente houve alterao no comportamento
partidrio durante o perodo de vigncia da Resoluo.
A pesquisa realizada por FERRAZ JUNIOR (2008) evidencia essa realidade:
Grfico 1: Evoluo do nmero de partidos disputando as eleies
presidenciais,disputando exclusivamente as eleies estaduais e os que conquistaram
representao na Cmara dos Deputados.

Fonte: FERRAZ JUNIOR (2008,81)

De acordo com os dados coletados em 1990, quando no havia a imposio de


verticalizao, 22 partidos disputaram ambas as eleies (estaduais e presidenciais). Em
2008,esse nmero caiu para 12, comprovando a afirmao de que os partidos preferiram
realizar alianas entre os candidatos nos estados em lugar de realizar alianas nacionais,
quando colocados diante dessas duas opes, deixando de apoiar (ao menos expressamente),
os candidatos a presidente.
Como resposta a essa incmoda situao, imposta pelo TSE, os Membros do Legislativo,
de to difcil entendimento no trato de questes relacionadas a interesses sociais, ainda mais
quando se necessita de quorum privilegiado como no caso da aprovao de Emenda
Constitucional, foram bastante rpidos na aprovao da EC n. 52, alterando o prprio texto
constitucional, a fim de garantir a liberdade de associao partidria, em todos os nveis.

114

Observe-se a nova redao dada pela EC n. 52, de 8 de maro de 2006, ao 1 do art.


17 da Constituio Federal, que disciplinou as coligaes eleitorais:
Art. 1 O 1 do art. 17 da Constituio Federal passa a vigorar com a seguinte
redao:
"Art. 17. ...................................................................................
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o
regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as
candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus
estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria.
..................................................................................." (NR)
Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao,
aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 2002.

No obstante a Emenda conter, em seu art. 2, que as mudanas se aplicariam j s


eleies de 2002, a Resoluo do TSE continuou a se aplicar para as eleies daquele ano e
tambm em 2006, uma vez que o STF julgou favoravelmente, a ao direta de
inconstitucionalidade n. 3.685-8, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil (OAB), fixando que o 1 do artigo 17 da Constituio, com a redao dada pela
Emenda Constitucional n 52, de 8 de maro de 2006, no se aplica s eleies de 2006,
remanescendo aplicvel tal eleio a redao original do mesmo artigo e, portanto,a
Resoluo do TSE.
Ressalte-se, entretanto, que a deciso do STF no abrangeu a inconstitucionalidade da
Emenda, apenas adiando o seu efeito para as eleies presidenciais de 2010. Em suas razes,
a OAB argumentou que a Emenda fere o princpio constitucional da anualidade, de modo que
as mudanas nas regras eleitorais teriam de ser feitas com um ano de antecedncia ao pleito.
Para as eleies de 2010, registre-se, que o TSE respondeu a nova consulta, proposta
pelo Deputado Federal Eduardo Cosentino da Cunha (PMDB-RJ) sobre a abrangncia das
coligaes para as eleies daquele ano, formulada nos seguintes termos:

1 - Partidos A, B, C, D e E, coligados para governador, podem ter candidatos


isolados ao Senado Federal? 2 - Mesmo caso do item 1, os partidos A e B podem
fazer uma coligao para senador, C e D outra e E lanar candidato individual ao
Senado
Federal?
3 - Mesmo caso dos itens anteriores, em caso de resposta positiva, ou seja, partidos
coligados para governador, no coligados ao Senado Federal, podem participar de

115

coligao para Deputado Federal e Estadual? 4 - A definio de coligao


majoritria na eleio estadual, implica necessariamente governador e senador, ou
governador ou senador?

Em sua resposta, o plenrio do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) confirmou a


jurisprudncia reinante at ento, no sentido de que partidos coligados para eleio
majoritria estadual devem respeitar essa coligao no lanamento de candidaturas ao Senado
Federal, de modo que apenas para as eleies proporcionais possvel formar mais de uma
coligao entre os partidos que compem a coligao do pleito majoritrio.
Para a ento Ministra Crmen Lcia, o artigo 6 da Lei das Eleies (Lei n 9.504/97)
no foi abolido pela emenda constitucional feita ao artigo 17 da Constituio Federal.
Este artigo faculta, aos partidos polticos, dentro da mesma circunscrio, se coligarem para a
eleio majoritria, proporcional, ou para ambas, podendo, neste ltimo caso, formarem mais
de uma coligao para a eleio proporcional entre os partidos que integram a coligao para
o pleito majoritrio.
Com essa resposta, o TSE mantm um entendimento restritivo quanto celebrao de
coligaes entre as agremiaes, opondo-se, em certa medida, autonomia dos partidos que a
Emenda Constitucional visou reafirmar.
Como resultado, observou-se que em 2010, dos 29 partidos que concorreram em
2008, 27 se mantiveram, de modo que apenas deixaram de ter representao o Partido dos
Aposentados da Nao (PAN), e o Partido da Reedificao da Ordem Nacional (Prona). J no
que diz respeito formao de coligaes entre os partidos, observou-se que o PSDB com o
DEM e o PT com o PMDB, que formavam as maiores coligaes, no apresentaram situaes
idnticas nos estados.
Verifica-se, portanto, que no ocorreu reduo ou aumento significativo no nmero de
partidos no Brasil, sugerindo que, independente da imposio de restries s coligaes
partidrias, a fragmentao e os regionalismos continuaram a ocorrer restando indiferente o
resultado do regramento restritivo do TSE para o fortalecimento dos partidos no Brasil.
possvel afirmar-se que, de acordo com os critrios pr-estabelecidos para uma
classificao da atuao ativista do TSE, o presente caso enquadra-se na situao
estabelecida no item 4.3.3., uma vez que a Resoluo do TSE estudada representa
regulamentao claramente incompatvel com o contedo da lei.

116

5.4.2. Nmero de vereadores nas cmaras municipais (Resoluo TSE n. 21.702, 06 de


abril de 2004)

Os municpios, desde a Constituio Federal de 1988, foram elevados categoria de


entes autnomos, da mesma forma que a Unio e os Estados. O texto constitucional,
sobretudo em sua redao original, estimulou a criao e o desmembramento de municpios,
gerando impacto oramentrio nas receitas da Unio e dos Estados46.
Assim, em conformidade com o artigo 1. da Constituio Federal de 1988, o
municpio um ente federado e, como parte integrante do Estado brasileiro, pertence
Federao

como

entidade

poltico-administrativa,

dotada

de

autonomia

poltica,

administrativa e financeira, autonomia que se revela na trplice capacidade de autoorganizao e normalizao prpria, autogoverno e auto-administrao (SILVA, 1999: 621).
Observa-se, desde a Constituio Federal de 1891, uma preocupao crescente dos
legisladores com a questo da autonomia do municpio, de modo que desde essa poca
observava-se no texto constitucional, dispositivo que buscava garanti-la, em tudo quanto
respeite ao seu peculiar interesse (Art.68, da Carta de 1891).
Cada Municpio possui a sua Cmara de Vereadores as Cmaras Municipais que
exercem as funes legislativa, meramente deliberativa, fiscalizadora e a funo julgadora,
onde os vereadores exercem, principalmente, funo de legisladores, como agentes polticos
investidos de mandato legislativo, pelo sistema partidrio de representao proporcional,
atravs de voto direto e secreto, para mandato de quatro anos (CASTRO, 1992: 19).
O Nmero de vereadores, em cada municpio, entretanto, apenas passou a ser previsto,
no Brasil, a partir da Constituio Federal de 1967 que estabelecia, entre as condies de
garantia da autonomia municipal contida no caput desse mesmo artigo, que o nmero de
vereadores seria, no mximo, de vinte e um, guardando-se proporcionalidade com o
eleitorado do Municpio (art. 16, 5 da CF de 1967).
Da mesma forma, atendendo ao preceito contido no artigo 29 da Constituio Federal
de 1988, cada municpio promulgou a sua Lei Orgnica - a Constituio Municipal - que
cuida de diversos assuntos de interesse local, entre os quais a fixao do nmero de
vereadores, respeitados os limites previstos no artigo 29 da Constituio Federal de 1988, que

46

Os municpios com at 50 mil habitantes, que representam quase 90% dos municpios brasileiros, possuem
mais de 80% de suas receitas provenientes das transferncias da Unio e dos Estados. (Cf. FERRAZ JNIOR,
2008: 89).

117

passou a definir um teto, ao estabelecer trs faixas de classificao, em funo do nmero de


habitantes do municpio.
Estabelecia o dispositivo:

Art. 29
(...)
IV nmero de vereadores proporcional populao do municpio, observados os
seguintes limites:
a)mnimo de nove e mximo de vinte e um nos municpios de at um milho de
habitantes;
b)mnimo de trinta e trs e mximo de quarenta e um nos municpios de mais de um
milho e menos de cinco milhes de habitantes;
c)mnimo de quarenta e dois e mximo de cinqenta e cinco nos municpios de mais
de cinco milhes de habitantes.

Observe-se que a Constituio, ao tratar expressamente sobre a dimenso das cmaras


municipais, em nenhum momento determinou que se procedesse a criao de outras faixas
intermedirias entre as trs existentes, considerando o nmero mximo de habitantes e a
quantidade possvel de vereadores, ainda que para observar a proporcionalidade. Os limites
criados constitucionalmente j estabeleciam, de fato, a proporcionalidade entre o nmero de
habitantes do municpio e o nmero de representantes na Cmara respectiva, deixando a
fixao desse nmero prudncia dos legisladores municipais.
Dentro desse entendimento, a Lei Orgnica do Municpio de Mira Estrela, no Estado
de So Paulo, definiu que a Cmara daquele municpio passaria a ter onze vagas, em lugar das
nove anteriores, a partir da legislatura de 1993-1997.
Tal dispositivo foi objeto de Ao Civil Pblica movida pelo Ministrio Pblico
Estadual, que resultou provida pelo Juiz de 1 grau, sob o fundamento de que o novo nmero
de vereadores fixado pela Cmara Municipal para a legislatura seguinte contrariava o texto da
Constituio Federal, no que diz respeito necessria proporcionalidade prevista no caput do
artigo 29.
De acordo com o entendimento exarado pelo Judicirio Estadual, de 1 Instncia, por
possuir apenas 2.500 habitantes, o municpio deveria permanecer com nove vereadores, ou
seja, com o nmero mnimo dentro da primeira faixa prevista na Constituio Federal.
A sentena foi posteriormente, modificada pelo Tribunal de Justia de So Paulo, que
considerou o nmero de 11 vereadores compatvel com o previsto pelo texto constitucional,
uma vez que, possuindo o Municpio 2.500 habitantes (menos que um milho de habitantes),
118

enquadrava-se na alnea a do artigo 29 da CF podendo, portanto, possuir entre nove e vinte


e um vereadores.
O Acrdo do Tribunal de Justia, por sua vez, foi objeto de recurso extraordinrio47
interposto pelo Ministrio Pblico, dirigido ao Supremo Tribunal Federal, por tratar-se de
matria constitucional, julgado em junho de 2004.
O Supremo Tribunal Federal j havia se manifestado favorvel liberdade do
municpio na fixao do nmero de vereadores, dentro das faixas constitucionais, desde o
julgamento da ADI n. 692 de 1993, movida contra a Constituio do Estado de Gois, que
restringia essa liberdade, e em diversas outras ocasies. Observe-se excerto de deciso:
A fixao do nmero de vereadores tema de competncia municipal,
que decorre
diretamente da Constituio Federal, o que levou o STF a
suspender dispositivo da Constituio do Estado do Tocantins, que disciplinava
minuciosamente a questo. (ADI 1.038-TO, Medida Cautelar, RTJ 158/438).

No mesmo sentido vinha se posicionando o TSE, reformando diversos acrdos de


Tribunais Regionais Eleitorais que fixavam nmeros de vereadores diversos dos estabelecidos
pelas leis orgnicas locais.48 Esse entendimento, por parte do TSE foi veiculado desde 1992,
atravs da resposta consulta de n. 12.437, onde o TSE decidiu que valeria o limite
constitucional.
Ao julgar, finalmente, o Recurso Extraordinrio n. 197.917/95, o Supremo Tribunal
Federal decidiu que a proporcionalidade deveria preceder a autonomia dos municpios na
definio do nmero de vereadores e, na mesma oportunidade, criou uma regra matemtica a
fim de estabelecer novas faixas intermedirias, sob o argumento de que com isso estaria
obedecida a proporcionalidade exigida pelo texto constitucional.
Essa deciso, prolatada pelo Supremo Tribunal Federal em 24 de maro de 2004,
julgou inconstitucional o pargrafo nico do artigo 6. da Lei Orgnica Municipal de Mira
Estrela, que definia o nmero de vereadores daquele municpio, e acabou por causar grande
impacto no mundo jurdico e poltico brasileiro, pelas conseqncias prticas que gerou para
as eleies municipais que se seguiram.
O acrdo lavrado no STF no RE 197.917 foi publicado com a seguinte ementa:
RECURSO EXTRAORDINRIO. MUNICPIOS. CMARA DE VEREADORES.
COMPOSIO. AUTONOMIA MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS.
47
48

Recurso Extraordinrio n. 197.917/95.


Considere-se tambm, a ttulo de exemplo, o Acrdo resultante do MS n. 1.945/93-TSE.

119

NMERO DE VEREADORES PROPORCIONAL POPULAO. CF, ARTIGO


29, IV. APLICAO DE CRITRIO ARITMTICO RGIDO. INVOCAO DOS
PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. INCOMPATIBILIDADE
ENTRE
A
POPULAO
E
O
NMERO
DE
VEREADORES.
INCONSTITUCIONALIDADE,
INCIDENTER
TANTUM,
DA
NORMA
MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAO EXCEPCIONAL. 1. O
artigo 29, inciso IV da Constituio Federal, exige que o nmero de Vereadores
seja proporcional populao dos Municpios, observados os limites mnimos e
mximos fixados pelas alneas a, b e c. 2. Deixar a critrio do legislador municipal
o estabelecimento da composio das Cmaras Municipais, com observncia
apenas dos limites mximos e mnimos do preceito (CF, artigo 29) tornar sem
sentido a previso constitucional expressa da proporcionalidade. 3. Situao real
e contempornea em que Municpios menos populosos tm mais Vereadores do que
outros com um nmero de habitantes vrias vezes maior. Casos em que a falta de
um parmetro matemtico rgido que delimite a ao dos legislativos Municipais
implica evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princpio da razoabilidade.
Restrio legislativa. A aprovao de norma municipal que estabelece a
composio da Cmara de Vereadores sem observncia da relao cogente de
proporo com a respectiva populao configura excesso do poder de legislar, no
encontrando eco no sistema constitucional vigente. 5. Parmetro aritmtico que
atende ao comando expresso na Constituio Federal, sem que a
proporcionalidade reclamada traduza qualquer afronta aos demais princpios
constitucionais e nem resulte formas estranhas e distantes da realidade dos
Municpios brasileiros. Atendimento aos postulados da moralidade,
impessoalidade e economicidade dos atos administrativos (CF, artigo 37). 6.
Fronteiras da autonomia municipal impostas pela prpria Carta da Repblica,
que admite a proporcionalidade da representao poltica em face do nmero de
habitantes. Orientao que se confirma e se reitera segundo o modelo de
composio da Cmara dos Deputados e das Assemblias Legislativas (CF, artigos
27 e 45, 1). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei local que fixou em
11 (onze) o nmero de Vereadores, dado que sua populao de pouco mais de 2600
habitantes somente comporta 09 representantes. 8. Efeitos. Princpio da segurana
jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais
efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente.
Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos
pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. Recurso
extraordinrio conhecido e em parte provido.(grifou-se)

A nova regra passou a prever trinta e seis (36) faixas classificatrias, intermedirias
entre as trs (3) previstas na Constituio Federal. Essa deciso, entretanto, apenas surtiria
efeito para o caso do Municpio de Mira Estrela, posto que proferida em controle de
constitucionalidade difuso.
Entretanto, o Ministrio Pblico Eleitoral props ao TSE a edio de resoluo, com
carter normativo geral, a fim de estender os efeitos da deciso do STF a todos os municpios
fixando, inclusive, prazo para o cumprimento dos novos limites. Observe-se excerto da
referida provocao:
...objetivando assegurar a observncia da orientao emanada da Corte Suprema,
no apenas, evidentemente, para o municpio de Mira Estrela, mas para todos os
municpios brasileiros, e considerando, ainda, a proximidade das eleies
municipais, o MINISTRIO PBLICO ELEITORAL, invocando as competncias
dessa Corte Superior previstas no art. 23 do Cdigo Eleitoral, prope a edio de
ato normativo que estabelea prazo razovel s Cmaras Municipais para

120

adaptao das respectivas leis orgnicas, visando o pronto atendimento dos


parmetros de fixao do nmero de Vereadores. (Grifos da autora)

Em conseqncia, o Tribunal Superior Eleitoral, baseando-se no artigo 23, IX da Lei


4.737 de 15 de julho de 1965, que estatui competir privativamente ao Tribunal Superior
Eleitoral expedir as instrues que julgar convenientes execuo do Cdigo Eleitoral,
reproduziu a deciso do Supremo, adotando, por meio da Resoluo TSE n. 21.702, de 6 de
maro de 2004, as mesmas faixas classificatrias que, a partir daquele momento, passaram a
valer para todos os municpios. As novas faixas fixadas pela Resoluo do TSE foram as
seguintes:
Tabela 2: Nmero de vereadores por faixa populacional de acordo com a
Resoluo TSE n. 21.702, de 6 de maro de 2004
N DE HABITANTES DO MUNICPIO
at 47.619
de 47.620 at 95.238
de 95.239 at 142.857
de 142.858 at 190.476
de 190.477 at 238.095
de 238.096 at 285.714
de 285.715 at 333.333
de 333.334 at 380.952
de 380.953 at 428.571
de 428.572 at 476.190
de 476.191 at 523.809
de 523.810 at 571.428
de 571.429 at 1.000.000
de 1.000.001 at 1.121.952 33
de 1.121.953 at 1.243.903
de 1.243.904 at 1.365.854
de 1.365.855 at 1.487.805
de 1.487.806 at 1.609.756
de 1.609.757 at 1.731.707
de 1.731.708 at 1.853.658
de 1.853.659 at 1.975.609
de 1.975.610 at 4.999.999
de 5.000.000 at 5.119.047
de 5.119.048 at 5.238.094
de 5.238.095 at 5.357.141
de 5.357.142 at 5.476.188
de 5.476.189 at 5.595.235
de 5.595.236 at 5.714.282
de 5.714.283 at 5.833.329
de 5.833.330 at 5.952.376
de 5.952.377 at 6.071.423
de 6.071.424 at 6.190.470
de 6.190.471 at 6.309.517
de 6.309.518 at 6.428.564
de 6.428.565 at 6.547.611
Acima de 6.547.612

N DE VEREADORES
09 (nove)
10 (dez)
11 (onze)
12 (doze)
13 (treze)
14 (catorze)
15 (quinze)
16 (dezesseis)
17 (dezessete)
18 (dezoito)
19 (dezenove)
20 (vinte)
21 (vinte e um)
33 (trinta e trs)
34 (trinta e quatro)
35 (trinta e cinco)
36 (trinta e seis)
37 (trinta e sete)
38 (trinta e oito)
39 (trinta e nove)
40 (quarenta)
41 (quarenta e um)
42 (quarenta e dois)
43 (quarenta e trs)
44 (quarenta e quatro)
45 (quarenta e cinco)
46 (quarenta e seis)
47 (quarenta e sete)
48 (quarenta e oito)
49 (quarenta e nove)
50 (cinqenta)
51 (cinqenta e um)
52 (cinqenta e dois)
53 (cinqenta e trs)
54 (cinqenta e quatro)
55 (cinqenta e cinco)

121

O voto do ento Ministro Marco Aurlio, vencido por ocasio do julgamento do RE


197.917, tambm foi vencido por ocasio da discusso do caso no Tribunal Superior Eleitoral,
e que resultou na Resoluo 21.803. Eis parte dos argumentos utilizados pelo Ministro:

Senhor Presidente, continuo convencido de que a Carta da Repblica remete a


definio do nmero de cadeiras na Cmara de Vereadores Lei Orgnica do
Municpio, e prev, to-somente, um balizamento, ou seja, prev, segundo a
populao do municpio, o mnimo e o mximo de vereadores. O Tribunal, a meu
ver, ao avanar no tema, poupar o trabalho do prprio Congresso Nacional, no
qual temos, hoje, mais de quatro emendas sobre a matria, visando fixao de
uma proporcionalidade mais apegada ao nmero de habitantes do que a
estabelecida no art. 29 da Constituio Federal.
No caso das assemblias, temos que h previso expressa, como h no art. 29,
quanto s cmaras de vereadores, de que o nmero fixado a partir do nmero de
representantes do povo do estado na Cmara dos Deputados, segundo lei
complementar, jamais em deciso judicial. Creio que, se avanarmos para fixar
matematicamente no de forma bem matemtica, porque a proporcionalidade
sugerida por Vossa Excelncia no absoluta o nmero de vereadores em cada
Cmara, teremos, se a matria vier baila, de faz-lo, tambm, no tocante s
assemblias. Na Assemblia, temos: Art. 27. O nmero de deputados a
Assemblia Legislativa corresponder ao triplo da representao do estado na
Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido (...)'.
Quanto Cmara, h o dispositivo segundo o qual o nmero total de deputados,
bem como a representao por estado e pelo Distrito Federal, ser estabelecido
por lei complementar.Por isso, Senhor Presidente, continuo convencido de que o
Tribunal Superior Eleitoral, em relao s quatro legislaturas passadas e, talvez,
at em relao prxima legislatura nos municpios, andou bem ao entender que,
desde que respeitados os parmetros do art. 29 o mnimo e o mximo , a
definio das cadeiras corre por conta da opo poltica legislativa do prprio
municpio.Peo vnia a Vossa Excelncia para, portanto, reafirmar o voto,
conhecendo e desprovendo o recurso. Ora, o que decidido pela Suprema Corte fez
lei consideradas as balizas subjetivas do processo. Vale ressaltar que a coisa
julgada ficou restrita ao municpio envolvido, descabendo irradi-la a ponto de
alcanar os demais municpios. A atuao administrativa do Tribunal Superior
Eleitoral no pode implicar a retirada do mundo jurdico das leis orgnicas dos
municpios, no que revelam o nmero de cadeiras nas cmaras municipais. A
deciso administrativa do Tribunal Superior Eleitoral no tem eficcia
equivalente emenda constitucional, atropelando, talvez mesmo se possa dizer,
pressionando as casas do Congresso Nacional. Paga-se um preo por se viver em
um Estado Democrtico de Direito e esse preo o respeito aos ditames que
compem a ordem jurdica, especialmente os constitucionais. vala comum
afirmar-se, e nunca se tem, nesse campo, a demasia, que em Direito o meio
justifica o fim, mas no este aquele. Cumpre preservar a independncia e
harmonia dos poderes da Repblica e, acima de tudo, a segurana jurdica, os
princpios que, perenes, embasam-na. Por mais que haja distores e continuo
convencido sobre a autonomia municipal, respeitados os limites mnimo e mximo
constantes do inciso IV do art. 29 da Constituio Federal , impossvel forar-se
mo para, ainda que contando com o sentimento do povo brasileiro, chegar-se ao
menosprezo do arcabouo normativo em vigor.
Convencido da impropriedade de o Tribunal Superior Eleitoral editar resoluo
definindo o nmero de cadeiras nas cmaras municipais, voto contra a proposta
colocada em mesa.(Grifos no existentes no original)

122

Assistia total razo ao ento Ministro, sobretudo quando assenta que a deciso ao TSE
no pode alterar artigo da Constituio Federal, e que a fixao das faixas apenas poderia ser
realizada atravs de Emenda Constitucional, e no atravs de deciso administrativa veiculada
atravs de resoluo que possui, no mximo, fora de lei ordinria. Tambm no exagerada
a afirmao de que em assim regulando, o TSE estaria violando a independncia e harmonia
que deve vigorar entre os poderes.
Quanto questo da segurana jurdica vale ressaltar que a Resoluo do TSE veio, ao
contrrio do afirmado por alguns, uniformizar o tratamento jurdico que passaria a ser
conferido a casos semelhantes pela Corte Suprema.
Embora objeto de diversos projetos de lei destinados a redefinir o nmero de
vereadores para as cmaras municipais, entre eles a PEC n. 333, do deputado Pompeo de
Mattos, as regras propostas no foram aprovadas no Congresso o que, de certa forma,
confirma a afirmao do Ministro Marco Aurlio de que o Tribunal, ao avanar no tema,
poupar o trabalho do prprio Congresso Nacional.
Duas aes diretas de inconstitucionalidade foram movidas contra a Resoluo TSE
n. 21.702/04, a ADI n. 3345, proposta pelo Partido Progressista e a ADI n. 3365, proposta
pelo Partido Democrtico Trabalhista. Essas aes foram apensadas para julgamento conjunto
com o pedido formulado em sede de controle normativo abstrato. Em 25.08.2005 o Supremo
Tribunal Federal julgou-as improcedentes, acompanhando o voto do Relator o ento Ministro
Celso de Mello os Ministros Eros Grau, Carlos Velloso,Joaquim Barbosa, Carlos Ayres
Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Seplveda Pertence e Nelson Jobim,
vencido o ento Ministro Marco Aurlio.
As aes contestavam a Resoluo TSE n. 21.702/2004 alegando, em suma, afronta aos
artigos 2, 16 e 29, caput e inciso IV, todos da Constituio Federal, que incluem a usurpao
da competncia legislativa e a alterao do processo eleitoral h menos de 1 ano do pleito.
O Relator, Min. Celso de Mello, no conheceu das preliminares argidas, e
argumentou, em seu voto que no ocorreu, no caso, inovao na ordem jurdica, uma vez que
a resoluo havia se limitado a aplicar a Constituio, em linha decisria j decidida pelo
mesmo STF e que tambm no houve afronta ao art. 16 da Constituio, uma vez que apenas
foi reafirmada a vontade do legislador constituinte quando da edio da norma, que visava
repelir casusmos que pudessem descaracterizar a normalidade ou legitimidade das eleies
municipais.
123

Argumenta, ainda, que a redao da Resoluo teve como objetivo interpretar fielmente
o inciso IV do artigo 29 da Carta Magna, e que no violou a autonomia municipal posto que
no houve a criao de regra de forma independente das leis em vigor. Argumentou, ainda,
que a Resoluo do TSE apenas consolidou a autoridade do Supremo Tribunal Federal na
votao do RE n. 197.917, garantindo a efetividade da interpretao do artigo 29, inciso IV,
da CF, o que no violou a reserva da lei, da separao dos poderes, da anterioridade da lei
eleitoral e da autonomia municipal.
Contra a alegao de que a Resoluo estaria infringindo o art. 16 da CF, que institui o
prazo de um ano para a vigncia de alteraes das leis eleitorais, o STF alegou que as
atribuies regulamentares das leis eleitorais pertencem ao Judicirio Eleitoral, de modo que
... no h como submeter a eficcia de suas decises e resolues clusula inscrita no art.
16 da Constituio49, quando proferidas no desempenho da funo jurisdicional; contra o
argumento de que a autonomia municipal, o pacto federativo e o principio da separao de
poderes, este clusula ptrea da CF, no estariam sendo respeitados pela deciso, o STF
argumentou no sentido de que resoluo do TSE, por no se tratar de lei, no estaria alterando
ou transgredindo clusula ptrea, posto que as resolues limitam-se a interpretar o texto
constitucional.
O texto da Resoluo, entretanto, bastante revelador da imisso do Judicirio
Eleitoral na seara Legislativa, merecendo transcrio:

Art. 1 Nas eleies municipais deste ano, a fixao do nmero de vereadores a


eleger observar os critrios declarados pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do RE n. 197.917, conforme as tabelas anexas.
(...)
Art. 2 At 1 de junho de 2004, o Tribunal Superior Eleitoral verificar a
adequao da legislao de cada municpio ao disposto no art. 1 e, na omisso
ou desconformidade dela, determinar o nmero de vereadores a eleger. (grifouse)
Art. 3 Sobrevindo emenda constitucional que altere o art. 29, IV, da Constituio,
de modo a modificar os critrios referidos, o Tribunal Superior eleitoral prover a
observncia das novas regras. (Resoluo TSE n. 21.702/2004)

Lembre-se que existiam apenas trs faixas, dentro das quais os municpios deveriam se
enquadrar. A Resoluo, embora reproduzindo manifestao do STF, criou trinta e seis faixas,
atravs de critrios matemticos desenvolvidos pelo Tribunal Superior Eleitoral.
49

Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando
eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.

124

Diante do claro prejuzo causado no meio poltico municipal em conseqncia da


Resoluo do TSE que, no obstante o princpio da anualidade previsto na CF, passou a valer
j para as eleies daquele ano, o Congresso Nacional aprovou a Emenda n. 58, publicada no
DOU de 24.09.2009, que alterou a redao do inciso IV do caput do art. 29 e do art. 29-A da
Constituio Federal.
Tratando das disposies relativas recomposio das Cmaras Municipais, a Emenda
fixou o nmero de vereadores dentro de 24 novas faixas, alm de reduzir o percentual que
estabelece o total da despesa do Poder Legislativo Municipal, includos os subsdios dos
Vereadores. O novo regramento, que modificou o inciso IV, do caput, do art. 29 da CF/88,
trouxe as seguintes novas faixas:
Tabela 3: Nmero de vereadores por faixa populacional de acordo com a EC n. 58/2009
N DE HABITANTES DO MUNICPIO
at 15.000 (quinze mil)
de 15.000 (quinze mil) at 30.000 (trinta mil)
de 30.000 (trinta mil) at 50.000 (cinquenta mil)
de 50.000 (cinquenta mil) at 80.000 (oitenta mil)
de 80.000 (oitenta mil) at 120.000 (cento e vinte
mil)
de 120.000 (cento e vinte mil) at 160.000 (cento
sessenta mil)
de 160.000 (cento e sessenta mil) habitantes at
300.000 (trezentos mil)
de 300.000 (trezentos mil) at 450.000
(quatrocentos e cinquenta mil)
de 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil)
habitantes at 600.000 (seiscentos mil)
de mais de 600.000 (seiscentos mil) habitantes at
750.000 (setecentos cinquenta mil)
de 750.000 (setecentos e cinquenta mil at 900.000
(novecentos mil)
de 900.000 (novecentos mil) habitantes at
1.050.000 (um milho e cinquenta mil)
de 1.050.000 (um milho e cinquenta mil) at
1.200.000 (um milho e duzentos mil)
de 1.200.000 (um milho e duzentos mil) at
1.350.000 (um milho e trezentos e cinquenta mil)
de 1.350.000 (um milho e trezentos e cinquenta
mil) at 1.500.000 (um milho e quinhentos mil)
de 1.500.000 (um milho e quinhentos mil) at
1.800.000 (um milho e oitocentos mil)
de 1.800.000 (um milho e oitocentos mil) at
2.400.000 (dois milhes e quatrocentos mil)
de 2.400.000 (dois milhes e quatrocentos mil) at
3.000.000 (trs milhes)
de 3.000.000 (trs milhes) at 4.000.000 (quatro
milhes)
de 4.000.000 (quatro milhes) de habitantes e de
at 5.000.000 (cinco milhes)
de 5.000.000 (cinco milhes) de habitantes e de at

N DE VEREADORES
09 (nove)
11 (onze)
13 (treze)
15 (quinze)
17 (dezessete)
19 (dezenove)
21 (vinte e um)
23 (vinte e trs)
25 (vinte e cinco)
27 (vinte e sete)
29 (vinte e nove)
31 (trinta e um)
33 (trinta e trs)
35 (trinta e cinco)
37 (trinta e sete)
39 (trinta e nove)
41 (quarenta e um)
43 (quarenta e trs)
45 (quarenta e cinco)
47 (quarenta e sete)
49 (quarenta e nove)

125

6.000.000 (seis milhes)


de 6.000.000 (seis milhes) de habitantes e de at 51 (cinquenta e um)
7.000.000 (sete milhes)
mais de 7.000.000 (sete milhes) de habitantes e 53 (cinquenta e trs)
de at 8.000.000 (oito milhes)
Mais de 8.000.000 (oito milhes) de habitantes
55 (cinquenta e cinco)

A Emenda Constitucional n. 58/2009 possibilitou o aumento do nmero de vereadores


nas cmaras municipais, ao criar cerca de 7.500 novas vagas.
O TSE, no obstante a aprovao das novas regras, fez valer a Resoluo n. 22.556 de
19 de junho de 2007, a qual previa data limite para a aplicao de emenda constitucional que
modificasse o nmero de vereadores nas cmaras municipais, de modo a preceder em um ano
o prazo final para a realizao das eleies partidrias, no valendo, portanto, para as eleies
de 2010.
No resta dvida de que a Resoluo do TSE restringiu a liberdade dos municpios no
que diz respeito fixao do seu nmero de vereadores, ao estabelecer faixas mais estreitas,
ao mesmo tempo em que se arvorou guardio e legislador das novas regras, ao estabelecer que
na omisso ou desconformidade da legislao municipal, o prprio TSE determinaria o
nmero de vereadores a eleger.
Nada mais evidencia a inteno do TSE em legislar, que a previso contida nessa
Resoluo.
No seu texto, o prprio TSE estabelece que fixar, ele mesmo, o nmero de vereadores, na
omisso do Legislativo Municipal ou no caso da sua insubordinao aos parmetros
contidos na Resoluo, alm de prever que o Tribunal Superior Eleitoral verificar a
adequao da legislao de cada municpio ao disposto no art. 1 e, na omisso ou
desconformidade dela, determinar o nmero de vereadores a eleger.
No caso, o TSE exerceu o seu poder normativo em matria de mbito constitucional,
fora do permissivo legal, portanto, que apenas lhe possibilita a regulamentao de
determinadas leis eleitorais, destacando-se que, a toda evidncia, no se tratava, sequer de
matria de cunho eleitoral, mas da composio do Poder Legislativo Municipal.
Com base nos critrios pr-estabelecidos para considerar-se uma resoluo ativista, a
Resoluo TSE n. 21.702, de 06.04.2004 invade o espao reservado ao Congresso Nacional
para a Emenda Constituio, visto que tal matria vem contemplada, na Carta Magna

126

federal. Observa-se, portanto, que houve clara atividade legislativa, para a criao de novo
regramento, no previsto anteriormente.
Acrescente-se que, nesse caso especfico, o TSE invadiu a competncia exclusiva do
Senado

Federal

para

conferir

efeito

erga

omnes

decises

incidentais

de

inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 52, inciso X, da


Constituio de 1988.
As faixas originais, alteradas atravs da Resoluo TSE n. 21.702, 06 de abril de 2004,
vigoraram para as eleies realizadas em 2004 e em 2008, e reduziu, na prtica, o nmero de
vagas para as Cmaras Municipais em todo o territrio nacional, em cerca de 8.475 cadeiras.
Embora o projeto original previsse que a alterao no nmero de vereadores j deveria
vigorar para os eleitos em 2008 tendo, portanto, um efeito retroativo, a Resoluo do TSE n.
22.556, de 19 de junho de 2007, no permitiu que os novos 7.343 legisladores assumissem em
2009. Na prtica, o TSE alterou substancialmente as regras no que diz respeito ao nmero de
vagas tambm para aquele ano.
Essa segunda resoluo foi o resultado da consulta formulada pelo ento Deputado
Federal Gonzaga Patriota, nos seguintes termos: Uma emenda Constituio Federal
regulamentando o nmero de vereadores nas Cmaras Municipais, entrando em vigor a
menos de um ano do dia da eleio municipal, seus efeitos podero ser aplicados na referida
eleio municipal?
A resposta, veiculada atravs da Resoluo TSE n. 22.556, teve a seguinte ementa:
Consulta. Emenda constitucional que regulamenta nmero de vereadores.
Aplicao imediata desde que publicada antes do fim do prazo das correspondentes
convenes partidrias. 1. Consignou-se no voto que: [...] a alterao do nmero
de vereadores por emenda constitucional tem aplicao imediata, no se sujeitando
ao prazo de um ano previsto no artigo 16 da Constituio Federal. Esse dispositivo
est dirigido legislao eleitoral em si, ou seja, quela baixada pela Unio no
mbito da competncia que lhe assegurada constitucionalmente ... (RMS n
2.062/RS, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ 22/10/93). (fl. 7). 2. Ressaltou-se
que: todavia, a data-limite para a aplicao da emenda em comento para as
prximas eleies municipais deve preceder o incio do processo eleitoral, ou seja,
o prazo final de realizao das convenes partidrias. [...](grifos adicionados)
(Res. n 22.556, de 19.6.2007, rel. Min. Jos Delgado; no mesmo sentido o Ac. de
3.11.2008 no AgR-REspe n 30.521, rel. Min. Arnaldo Versiani.)

Observa-se que o TSE, de forma preventiva, manteve os efeitos da Resoluo que


disciplinava o nmero de vereadores segundo seu entendimento, at o ano de 2010. Essa
segunda Resoluo alterou, uma vez mais, todo um regramento relativo s eleies, j
127

aprovado pelo Legislativo Federal, ao decidir sobre o momento da aplicabilidade da Emenda


Constitucional, mesmo aps a revogao da Resoluo.
Ressalte-se que a matria regulada pela Resoluo TSE n. 22.556 vigncia de
emenda constitucional - no estava prevista entre as que poderiam ser objeto de normatizao
pelo Judicirio Eleitoral.
Por esse motivo, o Relator da consulta, o ento Ministro Jos Delgado, tentando
justificar o pronunciamento do TSE, fora do permissivo legal, iniciou seu pronunciamento na
relatoria da referida consulta, colacionando a jurisprudncia do TSE, veiculada pela
Resoluo TSE n. 22.045, de 2 de agosto de 2005, j utilizada em casos semelhantes:
COMPETNCIA CONSULTA REGNCIA E NATUREZA DA MATRIA.
A teor do disposto no inciso XII do artigo 23 do Cdigo Eleitoral, a competncia
do Tribunal Superior Eleitoral para responder consulta est ligada ao
envolvimento de tema eleitoral, sendo desinfluente a regncia, ou seja, se do
prprio Cdigo, de legislao esparsa ou da Constituio Federal.

No caso, observa-se que o dispositivo constitucional que prev o conhecido princpio da


anualidade eleitoral (art. 16) refere-se, expressamente alterao efetuada atravs de lei, e
no de Emenda Constitucional, que foi o diploma normativo, cuja aplicao estava sendo
questionada. No obstante, o TSE decidiu pela no aplicao do dispositivo.
O TSE, mais uma vez, atravs de uma resposta consulta veiculada atravs de resoluo
normalizou, com efeito erga omnes, o nmero de vereadores para todos os municpios
brasileiros, no apenas para o ano de 2004, como para as eleies de 2008, mantendo a
disciplina que ele mesmo o TSE fixou atravs de outra Resoluo.
Na prtica isso significou a reduo de 8.475 cadeiras, nmero bastante significativo ao se
considerar que representa mais de 10% do total de vagas, em todo o Territrio Nacional.
A reao do Legislativo fez retornar 7.343 cadeiras atravs da Emenda Constitucional que
revogou a Resoluo do TSE, de modo que o Poder Judicirio conseguiu reduzir apenas, ao
final, 1132 cadeiras em todo o Pas.
possvel afirmar-se, portanto, que, de acordo com os critrios pr-estabelecidos
para uma classificao da atuao ativista do TSE, o presente caso enquadra-se na
situao estabelecida no item 4.3.2., posto que se observa criao legislativa em
decorrncia da extrapolao do texto legal.

128

5.4.3. Prestao de contas de campanhas eleitorais (Resoluo TSE n. 22.715, de 28 de


fevereiro de 2008)

Encontra-se tambm entre as atribuies da Justia eleitoral, em nosso Pas, a


aplicao de sanes aos candidatos e partidos que infrinjam as normas relacionadas
movimentao de recursos nas campanhas eleitorais, aps o julgamento de processos no curso
dos quais fique comprovado o abuso do poder econmico praticado por candidatos e partidos.
O abuso do poder econmico em matria eleitoral pode ser definido como
O financiamento, direto ou indireto, dos partidos polticos e candidatos, antes ou
durante a campanha eleitoral, com ofensa lei e s instituies eleitorais,
objetivando anular a igualdade jurdica (igualdade de chances) dos partidos
polticos, afetando assim a normalidade e a legitimidade das eleies. (Dicionrio
eleitoral, TRE-DF: abuso de poder)

Uma das formas de se verificar a movimentao financeira, durante as eleies,


atravs da anlise da prestao de contas de campanha.
A obrigatoriedade de partidos polticos e candidatos prestarem contas da
movimentao de recursos ocorrida durante as suas campanhas, encontra-se prevista no
Ordenamento Jurdico brasileiro desde 1945, quando foi regulada atravs da Resoluo 00 de
30.06.1945, baixada pelo Tribunal Superior Eleitoral para regulamentar os Partidos Polticos
recm-reabertos, juntamente com a Justia Eleitoral, atravs do Decreto-Lei 7.586/45.
A prestao de contas de campanha pode ser descrita, no Brasil, como

(...) um instituto que tem como finalidade primordial, emprestar


transparncia s campanhas eleitorais, atravs da exigncia da apresentao de
informaes, legalmente determinadas, que tm o condo de evidenciar o
montante, a origem e a destinao dos recursos utilizados nas campanhas de
partidos e candidatos, possibilitando a identificao de situaes que podem estar
relacionadas ao abuso do poder econmico, alm de prever sanes pelo
desrespeito aos dispositivos que a regulam. (LIMA: 2008, 92)

A anlise das prestaes de contas realizada, inicialmente, por rgo tcnico da


Justia Eleitoral que emite parecer pela regularidade ou no das contas, podendo realizar
diligncias junto aos candidatos e comits financeiros dos partidos, a fim de verificar as
informaes constantes dos demonstrativos apresentados. Aps pronunciamento desse rgo,
as contas seguem para Parecer do Ministrio Pblico Eleitoral.
129

Em seguida, os autos so submetidos ao julgamento do juiz eleitoral, no caso de


eleies municipais, ou ao pleno dos Tribunais Regionais Eleitorais, no caso das eleies
estaduais ou ao Tribunal Superior Eleitoral, no caso das eleies presidenciais.
O artigo 30 da Lei das Eleies estabelece que examinando a prestao de contas e
conhecendo-a, a Justia Eleitoral decidir sobre sua regularidade. A deciso poder julgar as
contas regulares, regulares com ressalvas ou rejeitar a prestao de contas, o que equivale a
sua desaprovao.
A obrigatoriedade de prestao de contas nunca surtiu o efeito de coibir o abuso do
poder econmico nas eleies, nem mesmo o de forar os partidos e candidatos a
administrarem, com transparncia, as suas campanhas. Um dos motivos apontados para essa
ineficcia relaciona-se ao fato de as normas que regulam a prestao de contas, atualmente
previstas no bojo da Lei n. 9.504/97, no contemplam sano alguma para os candidatos cujas
contas no sejam aprovadas pela Justia Eleitoral.
A nica conseqncia que a Lei das eleies previa para os candidatos que tivessem
a sua prestao de contas eleitorais rejeitada, era o reenvio dos autos respectivos ao Ministrio
Pblico Eleitoral (art. 22, 4 da Lei n. 9.504/97), para a abertura de investigao judicial
para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico, se fosse o caso (art. 22 da Lei
Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990). O art. 29 da Lei n. 9.504/97 tambm prev que
a no entrega da prestao de contas no prazo, impede a diplomao dos eleitos, enquanto
perdurar.
Ressalte-se que no a desaprovao da prestao de contas que impede a
diplomao, mas a no apresentao das contas. Da mesma forma o prazo para a entrega dos
documentos permanece em aberto para os candidatos, uma vez que o final do artigo traz o
comando ... enquanto perdurar, de modo que, a qualquer momento que o candidato eleito
apresente prestao de contas, ainda que desaprovada posteriormente, pode ainda ser
diplomado.
Para os partidos, o descumprimento das normas relacionadas arrecadao e
aplicao de recursos, fixadas na Lei n. 9.504/97, acarreta a perda do direito ao recebimento
das quotas do Fundo Partidrio do ano seguinte, respondendo os candidatos beneficiados por
abuso do poder econmico, quando for o caso (Art. 25).
A partir de 2004, outra conseqncia relacionada no prestao de contas eleitorais
passou a ser prevista, atravs da Resoluo TSE n. 21.823, publicada em 22.06.04 que,
130

alterando a Resoluo TSE 21.609 de 05.02.04, estabeleceu que perderia o direito Certido
de quitao eleitoral o candidato que no prestasse contas de campanha.
Entretanto, tal situao tambm perdurava apenas at o momento em que a prestao
de contas fosse apresentada. Aps a apresentao, aprovadas ou rejeitadas as contas, a
situao estaria regularizada, passando o cidado a fazer jus quitao eleitoral.
Eis a nova redao:
Art. 57. A Justia Eleitoral divulgar os nomes dos candidatos que no
apresentaram as contas referentes s suas campanhas e encaminhar cpia da
relao ao Ministrio Pblico.
Pargrafo nico. A no-apresentao de contas de campanha impede a obteno
de certido de quitao eleitoral no curso do mandato ao qual o interessado
concorreu (Res. 21.823, de 15.6.04).

No havia prazo para essa regularizao, uma vez que a prestao de contas do
candidato poderia se dar a qualquer tempo. Apenas os candidatos eleitos, como j referido,
tinham a posse condicionada apresentao e julgamento de suas contas eleitorais.
Na prtica, o candidato que desejasse obter a quitao eleitoral e a tivesse perdido por
no apresentao da prestao de contas da eleio anterior, bastava apresent-la para ficar
quite perante a Justia Eleitoral. Nenhuma conseqncia advinha do atraso nem da
desaprovao das contas apresentadas.
A Lei n. 12.034/09 passou a prever um prazo mximo para a apresentao da
prestao de contas eleitorais, at ento inexistente.
Estabelece o dispositivo:
Art. 30. A Justia Eleitoral verificar a regularidade das contas de campanha,
decidindo:
I - pela aprovao, quando estiverem regulares;
II - pela aprovao com ressalvas, quando verificadas falhas que no lhes
comprometam a regularidade;
III - pela desaprovao, quando verificadas falhas que lhes comprometam a
regularidade;
IV - pela no prestao, quando no apresentadas as contas aps a notificao
emitida pela Justia Eleitoral, na qual constar a obrigao expressa de prestar as
suas contas, no prazo de setenta e duas horas. (grifos no existentes no original)

Esse prazo, no entanto, continuou a ser flutuante, a partir do momento em que as 72


horas peremptrias para a apresentao, previstas no dispositivo transcrito, comeariam a fluir
a partir da notificao do candidato pela Justia Eleitoral, providncia que pode se dar,
tambm, a qualquer tempo.
131

De qualquer forma, a desaprovao da prestao de contas do candidato, mesmo aps


a aprovao dessa lei, continuou a no trazer conseqncias significativas para os pleiteantes
aos cargos eletivos.
No obstante a ausncia de previso legal, a Resoluo TSE n. 22.715, de 28 de
fevereiro de 2008, que regulamentou a prestao de contas de campanhas eleitorais para as
eleies de 2008 trouxe, em seu artigo 41, 3 surpreendente inovao: a previso de que a
desaprovao da prestao de contas de campanha eleitoral implicaria no impedimento de
obteno da certido de quitao eleitoral por parte do candidato, durante o curso do mandato
ao qual concorresse.
Estabelecia o dispositivo:

Art. 41. A deciso que julgar as contas dos candidatos eleitos ser publicada em
at 8 dias antes da diplomao (Lei n 9.504/97, art. 30, 1).
1 Desaprovadas as contas, o juzo eleitoral remeter cpia de todo o processo
ao Ministrio Pblico Eleitoral para os fins previstos no art. 22 da Lei
Complementar n 64/90 (Lei n 9.504/97, art. 22, 4).
2 Na hiptese de aplicao irregular de recursos do Fundo Partidrio ou da
ausncia de sua comprovao, a deciso que julgar as contas determinar a sua
devoluo ao Errio.
3 Sem prejuzo do disposto no 1, a deciso que desaprovar as contas de
candidato implicar o impedimento de obter a certido de quitao eleitoral
durante o curso do mandato ao qual concorreu. (grifei)

O ento Ministro Ari Pargendler, relator das instrues para as eleies de 2008,
incluiu na Resoluo para 2008, portanto, um pargrafo que "atribui efeitos deciso que
desaprova contas". Isso significa, na avaliao de Pargendler: ( ...) se antes a falta de
prestao de contas impedia a expedio de certificado de quitao, agora a prpria
desaprovao, ou seja, a prestao de contas mal feita e, portanto, desaprovada tambm,
inibe o fornecimento da quitao.
E qual seria a importncia da Certido de quitao eleitoral?
A Certido de quitao eleitoral documento de apresentao obrigatria em diversas
situaes da vida civil. A obteno de passaporte, da certido negativa criminal e o
recebimento de vencimentos e proventos pelos servidores pblicos, constituem-se apenas
alguns exemplos. Entretanto, a mais importante conseqncia para a presente abordagem a

132

impossibilidade do cidado registrar candidatura, a qualquer cargo eletivo, perante Justia


eleitoral.
O artigo 11, da Lei 9.504/97, que trata do registro dos candidatos, estabelece que o
pedido deveria ser instrudo, entre outros documentos, da Certido de quitao eleitoral50.
De acordo com CARVALHO (2008),
A certido de quitao eleitoral o documento pblico que atesta que o cidado se
encontra quite com suas obrigaes, isto , se encontra na fruio plena do gozo
dos direitos polticos, apto ao regular exerccio do voto. A quitao exigida no
apenas para certificar a obrigatria presena dos eleitores nas urnas para o
exerccio do sufrgio nos pleitos eleitorais, mas, tambm, utilizada para aferir se o
cidado, enquanto candidato, se encontra quite com suas obrigaes financeiras
junto a Justia Eleitoral at o momento do pedido de registro, isto , se ele quitou
as multas referentes as condenaes impostas pela justia especializada.

Na prtica, todos os candidatos que tivessem a prestao de contas rejeitadas pela


Justia Eleitoral nas eleies de 2006, no poderiam concorrer s eleies de 2008
O Tribunal Superior Eleitoral havia definido quitao eleitoral na Resoluo n.
21.823/2004, estabelecendo quais obrigaes deveriam ser consideradas para que o cidado
fizesse jus ao recebimento da Certido de quitao. Estabelecia a Resoluo:
QUITAO ELEITORAL. ABRANGENCIA. PLENO GOZO DOS DIREITOS
POLTICOS. EXERCCIO DO VOTO. ATENDIMENTO CONVOCAO PARA
TRABALHOS ELEITORAIS. INEXISTNCIA DE MULTAS PENDENTES.
PRESTAO DE CONTAS DE CAMPANHA. REGISTRO DE SANES
PECUNIARIAS DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. PREVISTAS NO CDIGO
ELEITORAL E NA LEI N2 9.504/97. PAGAMENTO DE MULTAS EM
QUALQUER JUZO ELEITORAL. APLICAAO ANALGICA DO ART. 11 DO
CDIGO ELEITORAL.
O conceito de quitao eleitoral rene a plenitude do gozo dos direitos polticos, a
regular exerccio do voto, salvo quando facultativo, o atendimento a convocaes
da Justia Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao pleito, a inexistncia de
multas aplicadas, em carter definitivo, pela Justia Eleitoral e no remitidas,
excetuadas as anistias legais, e a regular prestao de contas de campanha
eleitoral, quando se tratar de candidatos. O controle da imposio de multas de
natureza administrativa e da satisfao dos dbitos correspondentes deve ser
viabilizado em meio eletrnico, no prprio cadastro eleitoral, mediante registro
vinculado ao histrico da inscrio do infrator. admissvel, por aplicao
analgica do art. 11 do Cdigo Eleitoral, o pagamento, perante qualquer juzo
eleitoral, dos dbitos decorrentes de sanes pecunirias de natureza
administrativa impostas com base no Cdigo Eleitoral e na Lei n 9.504/97, ao
qual deve preceder consulta ao juzo de origem sobre o quantum a ser exigido do
devedor.(grifou-se)
50

A Resoluo n. 22.717, que regulamentou o registro para as eleies de 2008, estabeleceu que os requisitos
legais referentes filiao partidria, domiclio e quitao eleitoral, e inexistncia de crimes eleitorais seriam
aferidos com base nas informaes constantes dos bancos de dados da Justia Eleitoral, sendo dispensada a
apresentao dos documentos comprobatrios pelos requerentes.

133

Desse modo, estariam impedidos de receber a declarao de quitao, os cidados que


tivessem contra si sentena criminal com trnsito em julgado, deixasse de comparecer aos
pleitos eleitorais quando em situao de obrigatoriedade ou apresentasse pendncia junto
Justia eleitoral por desobedincia s determinaes dela provenientes, em duas situaes:
a)pelo no pagamento de multas das quais no caiba mais recurso; b) pela no apresentao
da prestao de contas de campanha.
Observa-se que a Resoluo anterior reportava-se, apenas, obrigatoriedade da
apresentao da prestao de contas, e no da necessidade de sua aprovao, pela Justia
Eleitoral, dentre os requisitos para a concesso da certido de quitao.
Ressalte-se que, enquanto as multas eleitorais podem ser quitadas a qualquer tempo pelo
candidato devedor, as decises proferidas em processos de prestaes de contas de campanha
eleitoral no so facilmente revertidas. A jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral j se
encontra consolidada, desde a ltima deciso em 17 de abril de 2007, no sentido de que no
cabe recurso sobre matria exclusivamente administrativa, como as prestaes de contas de
campanha. Essa deciso teve como fundamento o artigo 121, pargrafo 4, da Constituio
Federal que no prev, entre as cinco hipteses de cabimento de recurso ao TSE, essa classe
de processo.
O recurso da deciso que rejeitar as contas de campanha apenas pode ser interposto
perante o Tribunal Regional Eleitoral respectivo, o que diminui as chances de reforma, alm
de abreviar o tempo durante o qual a certido continuava a ser fornecida, uma vez pendente de
recurso.
Entretanto, como destacado, era a falta de apresentao da prestao de contas de
campanha que motivava a negativa do reconhecimento da regularidade do cidado perante a
Justia eleitoral, obstando a concesso da certido de quitao eleitoral, e no a rejeio das
contas apresentadas. Essa era a previso legal e a jurisprudncia do TSE anteriormente a
edio da Resoluo de 2008, conforme se confirma atravs do excerto de deciso a seguir:

A falta de prestao de contas de campanha pelo candidato impedir a obteno


de certido de quitao eleitoral, com relao s omisses verificadas a partir das
eleies de 2004, aplicando-se a mesma regra aos dbitos no satisfeitos dos quais
no haja registro no cadastro eleitoral vigente para as eleies deste ano. (Ac.TSE, de 26.9.2006, no RO no 1.269, e de 25.9.2006, no Respe nos 26.505:
constitucionalidade da Res.-TSE no 21.823/2004, que fixou o conceito de quitao
eleitoral, tambm encontrado no Prov.-CGE no 5/2004Res.-TSE no 21.848/2004).

134

Claro est que ao prever sano para os candidatos que viessem a ter as contas
eleitorais rejeitadas, o Tribunal Superior Eleitoral, atravs da Resoluo n. 22.715/2008,
inovou no Ordenamento Jurdico nacional, posto inexistir no texto legal que regula o instituto
da prestao de contas, ou em qualquer outra produo legislativa, qualquer punio para os
candidatos que tivessem a sua prestao de contas rejeitadas pela Justia Eleitoral.
A criao de um novo conceito de quitao eleitoral, com a adio de mais um
requisito, qual seja, a aprovao da prestao de contas de campanha, nos casos do requerente
ter sido candidato em eleies anteriores, motivou muitos questionamentos acerca de sua
aplicabilidade para os procedimentos de prestao de contas em trmite nos tribunais.
Em conseqncia, pacificou-se o entendimento de que o novo conceito s poderia ser
aplicado para o pleito de 2008 em diante, uma vez que as exigncias estabelecidas pela
Resoluo n. 22.715/2008 eram mais rgidas e restritas do que as do conceito estabelecido
pela Resoluo n. 21.823/2004, no devendo a nova regra retroagir para prejudicar
candidatos, em processos eleitorais anteriores.
A inovao reside na aplicao de sano por meio de Resoluo do Tribunal Superior
Eleitoral, o que traz importantes conseqncias polticas, ou seja, rejeitada a prestao de
contas, o candidato no poder, caso deseje, se candidatar para qualquer cargo eletivo nas
eleies seguintes, uma vez que a sano perdurar durante o perodo do mandato ao qual
concorreu e prestou suas contas de campanha, originariamente.
Desse modo, tratando-se das eleies municipais de 2008, as prestaes de contas
foram apreciadas e julgadas pelos juizes eleitorais, em conformidade com a legislao em
vigor e aplicada, em diversos casos, a sano de perda do direito certido de quitao
eleitoral para os quatro anos seguintes (2009 a 2012), aos candidatos que tiveram suas contas
rejeitadas.
Esse fato deu origem a um grande nmero de recursos perante os Tribunais Regionais
Eleitorais de todo pas, e perante o TSE. Os recorrentes alegavam, principalmente, a
inconstitucionalidade do referido pargrafo 3, do artigo 41, da Resoluo, sob o argumento
de que tal dispositivo estaria inovando no ordenamento jurdico, ao criar nova hiptese de
inelegibilidade que, por fora da Constituio Federal, apenas poderia ser matria de Lei
Complementar.

135

Outra alegao baseava-se na idia de que a resoluo havia criado sano por meio
de Resoluo, ferindo a mxima de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II).
Ao analis-las o TSE afastou a alegao de inconstitucionalidade afirmando que o
TSE, no exerccio de poder regulamentar, estava a tratar do conceito de quitao eleitoral e
no de eventual hiptese de inelegibilidade. Entretanto, ao ampliar o conceito de quitao
eleitoral, o TSE passou a impedir que candidatos que no obtivessem a aprovao de suas
contas eleitorais, pudessem concorrer s duas eleies seguintes.
Em 29 de setembro de 2009 antes, portanto, das eleies de 2010, foi publicada a Lei
n. 12.034, trazendo diversas alteraes na Lei das Eleies, dentre elas a incluso do
pargrafo 7 ao artigo 11, que, a semelhana do previsto anteriormente pela Resoluo TSE n.
21.823/2004, alterou conceito fixado pela Resoluo TSE. n. 22.715/2008, para exigir to
somente a apresentao da prestao de contas, e no sua aprovao, como requisito para a
obteno da quitao eleitoral.
Estabelece o art. 11 da Lei n. 12.034/09:
(...)
7o A certido de quitao eleitoral abranger exclusivamente a plenitude do gozo
dos direitos polticos, o regular exerccio do voto, o atendimento a convocaes da
Justia Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao pleito, a inexistncia de
multas aplicadas, em carter definitivo, pela Justia Eleitoral e no remitidas, e a
apresentao de contas de campanha eleitoral. (grifou-se)

No obstante a previso legal que alterou a Resoluo do TSE, dispensando a


exigncia da anlise do mrito das prestaes de contas apresentadas, para prever como
requisito para a concesso da certido de quitao eleitoral a simples apresentao da
prestao de contas, diversas foram as sentenas prolatadas pelos Juizes eleitorais, em todo o
pas, por ocasio do julgamento das prestaes de contas de campanhas no pleito de 2008,
concluindo pela aplicao da penalidade de perda do direito certido de quitao eleitoral,
aos candidatos que tiveram as suas prestaes de contas de campanha eleitoral relacionadas ao
pleito de 2008, desaprovadas.
Observe-se, por exemplo, excerto de sentena prolatada em 2010:

(...) Por toda a fundamentao, doutrina e jurisprudncia pertinentes ao caso, com


fundamento no art. 40, III, da Resoluo 22.715/08 do TSE, JULGO
DESAPROVADAS as contas do candidato OSVALDO PEREIRA DA SILVA.

136

Em consequncia, determino Secretaria desta Serventia que proceda ao


lanamento do ASE no registro do ento candidato na condio de desaprovao
das contas, com a vedao da obteno da quitao eleitoral at o dia 31/12/2012,
ante o preceituado no art. 41, 3, da Resoluo 22.715/2008 do TSE. (grifou-se)
(...) 51

Decises como essa foram, mais uma vez, objeto de grande discusso no meio jurdico
e poltico nacional, motivando as mais diversas manifestaes quanto validade da Resoluo
n. 22.715/2008, aps a aprovao da Lei n. 12.034/2009 pelo Congresso Nacional. Entre ns
GOMES (2010) assim se posicionou sobre o assunto:
O artigo 41, 3, da Resoluo TSE n. 22.715/2008 ampliara o conceito de
quitao ao prescrever que a desaprovao das contas de candidato implicar o
impedimento de obter a certido de quitao eleitoral durante o curso do mandato
ao qual concorreu.Contudo esta restrio no mais vigora..

No mesmo sentido o voto proferido em Recurso Especial pelo ento Procurador


Regional do TRE de Minas Gerais, alterando deciso do Juiz Eleitoral, que mantinha o
entendimento de que a incluso do 7 ao artigo 11 da Lei n.9.504/1997, pela Lei n.
12.034/2009, no alterou o artigo 41 da Resoluo n. 22.715/2008:
Destarte, em que pese os argumentos do MM. Juiz a quo, que a nosso ver, data
venia, no procedem, no sentido de que a incluso do 7 ao artigo 11 da Lei
n.9.504/1997, pela Lei n. 12.034/2009, no alterou o artigo 41 da Resoluo n.
22.715/2008, o fato que o referido dispositivo da Resoluo que antes estabelecia
sano sem previso legal, hoje afronta diretamente a Lei. Impossvel, pois, sua
aplicao em qualquer situao, sob pena de manifesta ilegalidade52.

Dessa forma, os candidatos que tiveram suas contas rejeitadas pela Justia Eleitoral
antes de 30 de setembro de 2009 datam em que a Lei n. 12.034/09 entrou em vigor,
continuaram a ser punidos com o no fornecimento da certido de quitao eleitoral, mesmo
quando a lei deixou de exigir a aprovao das contas para obteno da quitao.
Ressalte-se que a alterao veiculada atravs de lei em sentido estrito, continha norma mais
benfica ao candidato retirando, do conceito de quitao, a necessidade de aprovao da
prestao de contas.
A Lei n. 12.034/2009 no contemplou a previso de retroatividade, por se tratar de
norma de direito material de modo que, para o pleito de 2008, estavam em plena vigncia as
normas contidas na Resoluo TSE n. 22.715/2008.

51

Processo n. 42192209, Belo Horizonte, 26 Zona Eleitoral, Relatora Juza Mariza de Melo Porto, em
03/05/2010.
52

RE TRE/MG n.8.870, em junho/2010.

137

No se pode negar que o atual conceito de quitao eleitoral, ao delimitar os requisitos


necessrios para a concesso da certido de quitao eleitoral, no exige a verificao da
aprovao da prestao de contas de campanha. O entendimento das Cortes voltou-se, ento,
para o reconhecimento de que, a definio da legislao a ser aplicada, dever considerar o
momento em que a certido de quitao eleitoral for requerida.
Dessa forma,

(...) candidatos que se encontravam impedidos de obter a quitao eleitoral por


fora dos efeitos da deciso de desaprovao de suas contas de campanha,
baseadas naquela resoluo, podero, a partir da entrada em vigor da Lei
12.034/2009, cite-se, aps 29 de setembro de 2009, obter a certido de quitao
eleitoral, possibilitando suas candidaturas nos pleitos vindouros.
Assim, posicionamo-nos no sentido de que o impedimento criado pela 3, do artigo
41 da Resoluo TSE n. 22.715/2008 no tem mais qualquer efeito no ordenamento
jurdico. No se trata, portanto, de se analisar se a lei benfica retroage ou no,
mas de se concluir pela aplicabilidade imediata do novo conceito de quitao.
(CARDOZO: 1995, 42).

No obstante o entendimento prevalente aps a Lei, verifica-se que houve a criao de


sano mediante Resoluo da Justia Eleitoral, com claros efeitos polticos e civis, sem
qualquer previso legislativa anterior nesse sentido, uma vez que o conceito de quitao
eleitoral sempre esteve definido atravs de Resoluo da Justia Eleitoral.
Foi necessrio que o conceito se tornasse mais rigoroso, com a incluso de novo
requisito plenamente razovel e pertinente, para que o Poder Legislativo se manifestasse,
legislando sobre o conceito, para afastar a nova exigncia.
Com base nos critrios pr-estabelecidos para considerar-se uma resoluo ativista, a
Resoluo TSE n. 22.715, de 28 de fevereiro de 2008 ampliou o conceito de quitao
eleitoral, conceito esse j inovador da Ordem Jurdica, posto que no visava a regulamentao
de nenhum dispositivo legal pr-existente.
Alm do que, com a incluso da necessidade da aprovao da prestao de contas de
campanha eleitoral, como requisito para o fornecimento da certido de quitao eleitoral, a
Resoluo acrescentou sano no prevista em lei, no que diz respeito desaprovao da
prestao de contas eleitorais.
O efeito da no concesso de quitao eleitoral aos candidatos com prestaes de
contas de campanha rejeitadas pela Justia Eleitoral, no trouxe conseqncias polticas
concretas para as eleies que se realizaram em 2008, uma vez que o TSE decidiu que as
138

regras valeriam apenas em 2010, para os candidatos que tivessem a prestao de contas
desaprovada em 2008.
Caso a nova regra, estabelecida atravs dessa Resoluo, tivesse vigorado para as
eleies de 2008, candidatos que tiveram a prestao de contas eleitorais desaprovadas nas
eleies anteriores, perderiam o direito de concorrer a cargos eletivos, em decorrncia do no
fornecimento de quitao eleitoral, por parte do TSE.
Entretanto, antes mesmo de 2010, o Congresso Nacional aprovou o texto da Lei n.
12.034, de 29 de setembro de 2009 que passou a regular, em seu artigo 3, as situaes em que
no seria concedida a certido de quitao eleitoral. A alterao trazida pela norma altera,
dentre outras, a Lei n. 9504/97:

Art. 3o A Lei no 9.504, de 30 de setembro de 1997, passa a vigorar com as


seguintes alteraes:
Art. 11.
...
7o A certido de quitao eleitoral abranger exclusivamente a plenitude do
gozo dos direitos polticos, o regular exerccio do voto, o atendimento a
convocaes da Justia Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao pleito, a
inexistncia de multas aplicadas, em carter definitivo, pela Justia Eleitoral e no
remitidas, e a apresentao de contas de campanha eleitoral.
8o Para fins de expedio da certido de que trata o 7o, considerar-se-o
quites aqueles que:
I - condenados ao pagamento de multa, tenham, at a data da formalizao do seu
pedido de registro de candidatura, comprovado o pagamento ou o parcelamento da
dvida regularmente cumprido;
II - pagarem a multa que lhes couber individualmente, excluindo-se qualquer
modalidade de responsabilidade solidria, mesmo quando imposta
concomitantemente com outros candidatos e em razo do mesmo fato. (grifou-se)

Observe-se que, entre as hipteses que restringem a expedio da certido de quitao


eleitoral, a nova lei no incluiu a desaprovao da prestao de contas de campanha, situao
prevista na Resoluo do TSE, comentada anteriormente. Tal disposio entrou em conflito
com a determinao da Corte Eleitoral, que inclua dentre as hipteses de negativa da certido
de quitao, a desaprovao da prestao de contas de campanha de 2008.
A Resoluo do TSE, que disciplinou a prestao de contas de campanha eleitoral
para as eleies de 2010, tambm no repetiu a exigncia de aprovao da prestao de contas
para o fornecimento da certido de quitao, tratando do assunto na Resoluo que
disciplinou o registro de candidatura (Resoluo TSE n. 23.221/2010), nos seguintes termos:
139

Art. 4 A quitao eleitoral de que trata o 1 deste artigo abranger


exclusivamente a plenitude do gozo dos direitos polticos, o regular exerccio do
voto, o atendimento a convocaes da Justia Eleitoral para auxiliar os trabalhos
relativos ao pleito, a inexistncia de multas aplicadas, em carter definitivo, pela
Justia Eleitoral e no remitidas, e a apresentao regular de contas de campanha
eleitoral (Lei n 9.504/97, art. 11, 7)

Verifica-se que o TSE retrocedeu diante da alterao legislativa, de modo que a


prpria Justia Eleitoral firmou entendimento no sentido de que no momento em que se
requer a certido de quitao eleitoral que se define qual legislao ser aplicada, de modo
que o impedimento criado pelo 3, do artigo 41, da Resoluo TSE n. 22.715/2008, que
penalizava com a perda do direito ao certificado de quitao eleitoral os candidatos com
prestao de contas desaprovadas, no teria mais qualquer efeito no ordenamento jurdico.
Desse modo, a nova lei teria revogado a exigncia de aprovao de prestao e
contas de campanha, uma vez que o conceito de quitao eleitoral trazido pela Resoluo TSE
n. 22.715, de 28 de fevereiro de 2008, havia perdido seus efeitos.Com isso, os candidatos que
se encontravam impedidos de obter a quitao eleitoral por aquele motivo, aps 29 de
setembro de 2009, data da entrada em vigor da Lei 12.034/2009, passaram a fazer jus
referida certido, desde que preenchidos os demais requisitos legais.
Entretanto, os efeitos concretos da Resoluo TSE n. 22.715, de 28 de fevereiro de
2008, puderam ser sentidos, em todo o Brasil, mesmo aps essa data, posto que surgiram
dvidas a respeito do momento da aplicabilidade da nova Lei, o que se fez observar na
divergncia entre decises proferidas pela prpria Justia Eleitoral.
O Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais, por exemplo, julgou recurso eleitoral
(RE n.8.870) interposto em face da deciso que indeferiu requerimento de certido de
quitao eleitoral, no primeiro grau, Eis parte do relatrio:
Relatrio:
C.M.B apresentou recurso eleitoral contra deciso do MM. Juzo da 152 Zona
Eleitoral, que indeferiu ser requerimento em que buscou a obteno de documento
de quitao eleitoral, opondo-se situao registrada no sistema ELO- Eleitor On
Line, qual seja a existncia de ASE 230, motivo 3, ou seja, desaprovao de contas
de campanha, relativas s eleies 2008.
Ressaltou-se que Lei n. 12.034, de 20/09/2009, alterou a Resoluo TSE n. 22.715,
de 28/02/2008, devendo ser dada nova interpretao, pois a lei anterior foi
modificada e a norma vigente arrima sua pretenso, pois apesar de ter tido suas
contas de campanha rejeitadas, estas no se inserem em nenhuma das hipteses
da norma atual e vigente, no sendo admissvel invocar a velha Resoluo
TSE.(grifou-se)

140

O Procurador Regional Eleitoral do TRE-MG, manifestando-se pelo provimento do


recurso, assim se pronunciou:
Destarte, em que pese os argumentos do MM. Juiz a quo, que a nosso ver, data
venia, no procedem, no sentido de que a incluso do 7 ao artigo 11 da Lei
n.9.504/1997, pela Lei n. 12.034/2009, no alterou o artigo 41 da Resoluo n.
22.715/2008, o fato que o referido dispositivo da Resoluo que antes estabelecia
sano sem previso legal, hoje afronta diretamente a Lei. Impossvel, pois, sua
aplicao em qualquer situao, sob pena de manifesta ilegalidade. (grifo da
autora)

Ressalte-se que, de acordo com o entendimento daquela Corte Eleitoral, o TSE teria
estabelecido sano sem previso legal. Tal entendimento corrobora o que vem sendo
afirmado na presente tese, posto que o TSE estabeleceu, atravs de Resoluo, nova norma,
no caso, punitiva, de forma autnoma e sem base em nenhuma lei anterior que necessitasse de
regulamentao.
Atualmente, o TSE firmou entendimento no sentido de que o impedimento criado pelo
3, do artigo 41, da Resoluo TSE n. 22.715/2008, no tem mais qualquer efeito no
ordenamento jurdico, de modo que os candidatos que se encontravam impedidos de obter a
quitao eleitoral em decorrncia da desaprovao de suas prestaes de contas eleitorais
passaram, a partir da entrada em vigor da Lei 12.034/2009, a obter a certido de quitao
eleitoral, possibilitando suas candidaturas para as eleies que se seguiram.
Esse fato, no entanto, no desconstitui a criao legislativa anterior, por parte do TSE.
Antes, reafirma o carter inovador, autnomo e eficaz dos regramentos do TSE que, para
serem alterados, necessitam de ao concreta do Congresso Nacional, a ponto de aprovar lei
(em casos j analisados, aprovando at Emenda Constitucional), a fim de alterar as normas
estabelecidas pelo TSE, mediante Resoluo.
O presente caso enquadra-se, portanto, tanto na categoria descrita no item 4.3.2.,
uma vez que ocorreu extrapolao da previso legal, no que diz respeito Lei n.
9.504/97, atravs do acrscimo de conseqncia desaprovao da prestao de contas e
tambm no item 4.3.1. uma vez que, no caso da ampliao do conceito de quitao
eleitoral, houve clara regulao de matria no prevista em lei.

141

5.4.4. A fidelidade partidria (Resoluo TSE n. 22.610, de 25 de outubro de 2007)

O troca-troca de partidos pelos candidatos eleitos sempre foi freqente no Brasil.


Nas legislaturas de 1987-1991, 1991-1995 e 1995-1998, que totalizaram 1503 Deputados
Federais, 467 parlamentares mudaram de partido durante o mandato, o que representa 31% do
total. No perodo de 99 a 2003, foram 290 mudanas de partido dentro da Cmara dos
Deputados.
A questo da fidelidade partidria passou a ocupar espao nas discusses polticas
nacionais, a partir do regramento estabelecido pelo TSE para as eleies de 2008, quando
importantes mudanas foram introduzidas na dinmica dos candidatos e partidos nas Casas
Legislativas.
Doutrinariamente, a fidelidade partidria pode ser conceituada como a

...adeso intelectual do membro do partido - filiado, ou representante eleito, no


governo, no Congresso, nas assemblias legislativas estaduais ou nas cmaras
municipais - filosofia do partido, sua concepo da sociedade e dos mtodos,
caminhos e meios para realizar suas idias a esse respeito (FARHART:

2011).
Em contrapartida a infidelidade partidria pode ser descrita como o ato do poltico
que no respeita as diretrizes partidrias da sua agremiao ou abandona o partido sem
justificativa (DE PLCIDO E SILVA: 1991,123). Ambos os conceitos relacionam o
instituto obedincia s normas do partido, incluindo-se a permanncia do parlamentar na
agremiao pela qual foi eleito.
A obrigao de permanecer no partido e a previso de sano pelo desligamento
injustificado encontravam-se previstas, na Constituio Federal brasileira, desde 1969,
quando a Emenda Constitucional n 1, daquele ano, passou a estabelecer:

Art. 152. A organizao, o funcionamento e a extino dos partidos polticos sero


regulados em lei federal, observados os seguintes princpios:
I [...]
V disciplina partidria;
VI [...]
Pargrafo nico. Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos
Deputados, nas Assemblias Legislativas e nas Cmaras Municipais quem, por
atitudes ou pelo voto, se opuser s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos
rgos de direo partidria ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. A

142

perda do mandato ser decretada pela Justia Eleitoral, mediante representao


do partido, assegurado o direito de ampla defesa.

Daquele regramento extrai-se que a punio com a perda do mandato eletivo poderia
ser decretada pelo TSE, nos casos em que senadores, deputados federais, deputados estaduais
e vereadores, se opusessem s diretrizes dos seus partidos ou deixassem a legenda. A
decretao, no entanto, estaria condicionada representao formulada pelo partido perante a
Justia Eleitoral, em processo no qual fosse garantida ao candidato prejudicado, a ampla
defesa.
A Lei n. 5.682, de 1971 (Lei Orgnica dos Partidos Polticos) tambm previa a pena
de cassao do mandato, em hipteses semelhantes.
A regra da fidelidade partidria, entretanto, da forma como vinha sendo aplicada at
ento, foi extinta do Ordenamento Jurdico brasileiro pela Emenda Constitucional n. 25, de 15
de maio 1985, uma das ltimas emendas do Governo Militar, que revogou a regra que punia
com a perda do cargo o parlamentar que deixasse o seu partido, no decorrer do mandato, para
se filiar a outro.
A partir desse marco, iniciou-se o crescimento do nmero de partidos no Brasil, j
iniciado em 1982, com a flexibilizao das regras destinadas a limitar o nmero de partidos
com representao poltica no Congresso Nacional, de modo a ser verdica a afirmao de que
a migrao partidria se tornou caracterstica de nossa vida parlamentar (FERRAZ
JNIOR, 2008: 161)53.
No obstante as distores entre eleio e representao resultantes das trocas de
partido durante os mandatos, o posicionamento mantido tanto pelo STF quanto pelo TSE , ao
decidirem, respectivamente, mandados de segurana, consulta e recurso54, de partidos que se
sentiam prejudicados pela mudana dos seus filiados, foi pela impossibilidade de declarao
da perda de mandato, por ausncia de disposio constitucional ou legal.
Observe-se, nesse sentido, excerto da deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, no MS n. 20.927/89:
... em que pese o princpio da representao proporcional e a representao
parlamentar federal por intermdio dos paridos polticos, no perde a condio de
53

De acordo com os estudos desenvolvidos por FERRAZ JNIOR (2008, 162), dos 3.591 parlamentares que
passaram pela Cmara dos Deputados entre 1983 e 2007, 29,3% deixaram os partidos originrios para filiaremse a outros partidos.
54
O texto refere-se aos MS ns. 20.927/89 e 23.405/04 e CTA n. 9.948/89 e RE n. 8.535/90.

143

suplente o candidato diplomado pela Justia Eleitoral que, posteriormente, se


desvincula do partido ou aliana partidria pelo qual se elegeu.(grifou-se)

Os Ministros do STF embasaram esse entendimento no fato de que a Constituio


Federal anterior a de 1988 previa o princpio da fidelidade partidria, em seu artigo 152, 5
e 6, ao estabelecer que o deputado que deixasse o partido, pelo qual fora eleito, poderia
perder o seu mandato, aps processo contencioso na Justia Eleitoral em que fosse assegurada
ao parlamentar a ampla defesa. Porm a nova ordem constitucional no teria repetido essa
hiptese.
Na realidade, a Constituio Federal de 1988 prev a sano de perda do mandato em
situaes mais graves, como procedimento incompatvel com a decncia parlamentar,
condenao criminal em sentena transitada em julgado alm de outras, estabelecidas no
artigo 55, da Carta Magna brasileira. A ausncia da hiptese de abandono do partido nas
disposies desse artigo impossibilita que se aplique a penalidade de perda do mandato
poltico, nesse caso.
A Constituio Federal de 1988 cuidou novamente do instituto da fidelidade
partidria, ao estabelecer no pargrafo primeiro do seu art. 17:(...): assegurada aos partidos
polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento,
devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidrias.
A Emenda Constitucional n. 52, de 8 de maro de 2006, deu nova redao ao 1 do
art. 17 da Constituio Federal para disciplinar as coligaes eleitorais, nos seguintes termos:
Art. 1 O 1 do art. 17 da Constituio Federal passa a vigorar com a
seguinte redao:
"Art. 17. ...................................................................................
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o
regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as
candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus
estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria.
..................................................................................." (NR)
Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicao,
aplicando-se s eleies que ocorrero no ano de 200255.

55

A ADI n. 3.685-8 revogou o art. 2 da Emenda n. 20 para determinar que a mesma no se aplicaria s eleies
de 2002.

144

Do texto observa-se a ausncia da previso de penalidades para o no-exerccio da


norma, muito embora ao regulamentar as condies de elegibilidade, a Constituio
estabelea a filiao partidria dentre as exigncias para a candidatura a cargo eletivo (14, 3,
V).
Essa mesma Constituio estabelece ainda, no artigo 17, que livre a criao,
incorporao, extino e fuso de partidos polticos, defendidos a soberania nacional, o
pluripartidarismo, os direitos fundamentais do indivduo, o regime democrtico e analisados
os preceitos como o carter nacional; a proibio de recebimento de recursos financeiros de
entidade ou governo estrangeiros ou de subordinao a estes; a prestao de contas Justia
Eleitoral e o funcionamento de acordo com a lei.
A punio pela infidelidade partidria, entretanto, no obstante a ausncia de previso
no texto constitucional ento vigente retornou, ao ordenamento Jurdico nacional, em outubro
de 2007, quando o Supremo Tribunal Federal ao apreciar os Mandados de Segurana ns.
26.602, 26.603 e 22.604 decidiu que, caso o parlamentar mudasse de legenda partidria
durante o seu mandato, perderia o cargo para o segundo colocado nas eleies.
Essa deciso foi posteriormente operacionalizada pelo TSE atravs da Resoluo n.
22.610/07 que, como referido, contrariou posicionamento anterior mantido pelos dois
Tribunais Superiores, o que causou grande surpresa entre polticos e no meio jurdico
brasileiro.
Mesmo antes da aprovao dessa Resoluo, a resposta do TSE Consulta n. 1398
formulada pelo PFL (atual DEM) motivado pelas progressivas perdas de parlamentares do
DEM para a base governista, j sinalizava nesse mesmo sentido.
A referida consulta56 foi formulada nos seguintes termos: (...) os partidos e coligaes
tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver
pedido de cancelamento de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido
para outra legenda?
O ento Ministro Relator Csar Asfor Rocha, em seu voto, afirmou:
Ora, no h dvida nenhuma, quer no plano jurdico, quer no plano ftico, que o
vnculo de um candidato ao Partido pelo qual se registra e disputa uma eleio o
mais forte, se no o nico elemento de sua identidade poltica.

56

N da consulta TSE n. 1407, acessado em


http://agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=947241,

145

(...) como se o candidato eleito se tornasse "senhor e possuidor de uma parcela


da soberania popular, no apenas transformando-a em propriedade sua, porm
mesmo sobre ela podendo exercer (...) todos os poderes inerentes ao seu domnio,
inclusive o de dele dispor".
(...) O cidado pode filiar-se e desfiliar-se sua vontade, mas sem que isso
represente subtrao ao partido que o abrigou na disputa eleitoral.

Por maioria de seis a um, o plenrio do TSE, acompanhando o voto do Relator,


decidiu que as vagas obtidas pelo sistema proporcional, nas eleies, pertenciam aos partidos
polticos ou s coligaes, e no aos candidatos eleitos.
A resposta do TSE foi, portanto, no sentido afirmativo, de modo que os partidos teriam
o direito a preservar o mandato do parlamentar que abandonasse o partido pelo qual foi eleito.
Em outras palavras: o mandato pertenceria ao partido, e no ao candidato. O entendimento
dos ministros repousou sobre a lgica de que a maioria dos parlamentares se elegeu pelos
votos conferidos a legenda do partido e no a suas candidaturas57.
Essa resposta foi consolidada atravs da Resoluo TSE n. 22.526, publicada em 8 de
maio de 2007. Aps essa Resoluo, o TSE recebeu mais seis consultas tendo como objeto a
aplicao do princpio da fidelidade partidrias aos casos concretos.58
Aps essa resposta, alguns partidos que tiveram seus membros evadidos para outras
agremiaes, durante os mandatos, requereram junto mesa diretora da Cmara dos
Deputados, o direito de ocupar as vagas que, conforme o entendimento do TSE, pertencia ao
partido. Aps a negativa da Cmara, os partidos impetraram mandados de segurana junto ao
STF59, que confirmou a tese do TSE integralmente, em deciso no unnime.
Leia-se ementa de deciso do STF em sede do MS n. 26604/2007, movido contra ato do
Presidente da Cmara dos Deputados, praticado com base na Resposta do TSE Consulta n.
1.398:
Ementa
DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. MANDADO DE SEGURANA
IMPETRADO PELO PARTIDO DOS DEMOCRATAS - DEM CONTRA ATO DO
PRESIDENTE DA CMARA DOS DEPUTADOS. NATUREZA JURDICA E
EFEITOS DA DECISO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - TSE NA
CONSULTA N. 1.398/2007. NATUREZA E TITULARIDADE DO MANDATO
57

A deciso tambm levou em considerao o fato de que nas eleies realizadas em 2006, apenas 6% dos
deputados eleitos atingiriam sozinhos o quociente eleitoral.
58
Consultas ns. 1439 (PP-SP); 1403 (PSL); 1407 (PT); 1408 (PSL); 1416 (PHS); 1440 (PP-SP).
59
Tratam-se dos MS ns. 26.602/07, impetrado pelo PPS e 26.604/07, impetrado pelo antigo PFL e do MS
26.603/07.

146

LEGISLATIVO. OS PARTIDOS POLTICOS E OS ELEITOS NO SISTEMA


REPRESENTATIVO PROPORCIONAL. FIDELIDADE PARTIDRIA. EFEITOS
DA DESFILIAO PARTIDRIA PELO ELEITO: PERDA DO DIREITO DE
CONTINUAR A EXERCER O MANDATO ELETIVO. DISTINO ENTRE
SANO POR ILCITO E SACRIFCIO DO DIREITO POR PRTICA LCITA E
JURIDICAMENTE CONSEQENTE. IMPERTINNCIA DA INVOCAO DO
ART. 55 DA CONSTITUIO DA REPBLICA. DIREITO DO IMPETRANTE DE
MANTER O NMERO DE CADEIRAS OBTIDAS NA CMARA DOS
DEPUTADOS NAS ELEIES. DIREITO AMPLA DEFESA DO
PARLAMENTAR QUE SE DESFILIE DO PARTIDO POLTICO. PRINCPIO DA
SEGURANA JURDICA E MODULAO DOS EFEITOS DA MUDANA DE
ORIENTAO JURISPRUDENCIAL: MARO TEMPORAL FIXADO EM
27.3.2007. MANDADO DE SEGURANA CONHECIDO E PARCIALMENTE
CONCEDIDO.
1. Mandado de segurana contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados.
Vacncia dos cargos de Deputado Federal dos litisconsortes passivos, Deputados
Federais eleitos pelo partido Impetrante, e transferidos, por vontade prpria, para
outra agremiao no curso do mandato.
2. Preliminares de carncia de interesse de agir, de legitimidade ativa do
Impetrante e de ilegitimidade passiva do Partido do Movimento Democrtico
Brasileiro - PMDB: rejeio.
3. Resposta do TSE a consulta eleitoral no tem natureza jurisdicional nem efeito
vinculante. Mandado de segurana impetrado contra ato concreto praticado pelo
Presidente da Cmara dos Deputados, sem relao de dependncia necessria com
a resposta Consulta n. 1.398 do TSE.
4. O Cdigo Eleitoral, recepcionado como lei material complementar na parte que
disciplina a organizao e a competncia da Justia Eleitoral (art. 121 da
Constituio de 1988), estabelece, no inciso XII do art. 23, entre as competncias
privativas do Tribunal Superior Eleitoral - TSE "responder, sobre matria eleitoral,
s consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdio federal ou
rgo nacional de partido poltico". A expresso "matria eleitoral" garante ao TSE
a titularidade da competncia para se manifestar em todas as consultas que tenham
como fundamento matria eleitoral, independente do instrumento normativo no qual
esteja includo.
5. No Brasil, a eleio de deputados faz-se pelo sistema da representao
proporcional, por lista aberta, uninominal. No sistema que acolhe - como se d no
Brasil desde a Constituio de 1934 - a representao proporcional para a eleio
de deputados e vereadores, o eleitor exerce a sua liberdade de escolha apenas entre
os candidatos registrados pelo partido poltico, sendo eles, portanto, seguidores
necessrios do programa partidrio de sua opo. O destinatrio do voto o
partido poltico viabilizador da candidatura por ele oferecida. O eleito vincula-se,
necessariamente, a determinado partido poltico e tem em seu programa e iderio o
norte de sua atuao, a ele se subordinando por fora de lei (art. 24, da Lei n.
9.096/95). No pode, ento, o eleito afastar-se do que suposto pelo mandante - o
eleitor -, com base na legislao vigente que determina ser exclusivamente
partidria a escolha por ele feita. Injurdico o descompromisso do eleito com o
partido - o que se estende ao eleitor - pela ruptura da equao poltico-jurdica
estabelecida.
6. A fidelidade partidria corolrio lgico-jurdico necessrio do sistema
constitucional vigente, sem necessidade de sua expresso literal. Sem ela no h
ateno aos princpios obrigatrios que informam o ordenamento constitucional.
7. A desfiliao partidria como causa do afastamento do parlamentar do cargo no
qual se investira no configura, expressamente, pela Constituio, hiptese de
cassao de mandato. O desligamento do parlamentar do mandato, em razo da
ruptura, imotivada e assumida no exerccio de sua liberdade pessoal, do vnculo
partidrio que assumira, no sistema de representao poltica proporcional,

147

provoca o desprovimento automtico do cargo. A licitude da desfiliao no


juridicamente inconseqente, importando em sacrifcio do direito pelo eleito, no
sano por ilcito, que no se d na espcie.
8. direito do partido poltico manter o nmero de cadeiras obtidas nas eleies
proporcionais.
9. garantido o direito ampla defesa do parlamentar que se desfilie de partido
poltico. 10. Razes de segurana jurdica, e que se impem tambm na evoluo
jurisprudencial, determinam seja o cuidado novo sobre tema antigo pela jurisdio
concebido como forma de certeza e no causa de sobressaltos para os cidados.
No tendo havido mudanas na legislao sobre o tema, tem-se reconhecido o
direito de o Impetrante titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleies de 2006,
mas com modulao dos efeitos dessa deciso para que se produzam eles a partir
da data da resposta do Tribunal Superior Eleitoral Consulta n. 1.398/2007. 11.
Mandado de segurana conhecido e parcialmente concedido.

Na mesma linha, o MS 26603/2007 do STF, de relatoria do Ministro Celso de Mello,


definiu as seguintes premissas: 1) o mandato eletivo pertence ao partido poltico e no ao
candidato eleito; 2) o parlamentar que se elege por uma sigla e aps empossado troca de
partido ou cancela a sua filiao perde o mandato, devendo assumir em seu lugar o primeiro
suplente do partido; 3) a perca de mandato por infidelidade partidria s poder ser
processada para os parlamentares que se desfiliaram aps a resposta Consulta 1398/DT do
TSE, ou seja, depois de 27 de maro de 2007; 4) o procedimento para perda de mandato de
cunho administrativo e como tal no h previso de recurso, exceto o pedido de
reconsiderao; 5) aludido procedimento deve ser julgado pela Justia Eleitoral; 6) o TSE
deve editar uma resoluo para regulamentar o procedimento administrativo de perda do
mandato eletivo por infidelidade partidria; 7) na resoluo devem estar reguladas hipteses
de justa causa para desfiliao pelas quais o parlamentar no seja considerado infiel e assim
permanea com sua cadeira; 8) o novo entendimento sobre fidelidade partidria tem efeito
cascata atingindo, tambm, deputados estaduais, distritais e vereadores.
No que tange s situaes que podem levar perda do mandato eletivo, a Constituio
Federal tambm clara, tratando das hipteses de perda de mandato de deputados e
senadores, em seus arts. 54 e 55, dentre as quais no se inclui a mudana de partido poltico
durante o mandato.
A Resoluo TSE n. 22.610 veio disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, bem
como de justificao de desfiliao partidria, passando a prever a possibilidade de o partido
poltico interessado pedir, perante a Justia Eleitoral, a decretao da perda de cargo eletivo
em decorrncia de desfiliao partidria sem justa causa estabelecendo, ainda, as quatro
hipteses em que a justa causa poderia estar presente.

148

Do novo regramento extrai-se que, apenas poderia mudar de partido no decorrer do


mandato, o parlamentar que tivesse o partido pelo qual foi eleito incorporado ou sofrido fuso
a outro partido; houvesse a migrao para um novo partido; mudana substancial ou desvio
reiterado do programa partidrio ou, ainda, por ser o eleito alvo de grave discriminao
pessoal.
A regulamentao emanada do TSE teve como fundamentos os artigos 14, 3, inciso
V e no art. 45, ambos da CF/88, que cuidam da necessidade de filiao partidria para que o
candidato seja considerado elegvel e a lgica do sistema proporcional60, objetos centrais das
discusses desenvolvidas em plenrio.
O artigo 10, da Resoluo TSE n. 22.610, de 25 de outubro de 2007, prev a
possibilidade de o Tribunal decretar a perda do cargo do parlamentar, caso julgue procedente
o pedido efetuado pelo partido, comunicando a deciso ao presidente do rgo legislativo para
que emposse no cargo o suplente ou o vice.
O regulamento ainda prev que o pedido de decretao de perda de mandato deve ser
efetuado junto ao TSE (ou ao TRE, dependendo da circunscrio eleitoral), pelo partido do
parlamentar que se desfiliou sem justa causa. O mandatrio tambm poder requerer a
declarao de existncia de justa causa, caso tenha se desfiliado ou pretenda se desfiliar do
partido.
A data fixada para incio da vigncia da deciso foi a partir da resposta do TSE
Consulta n. 1.398, de 26 de maro de 2007, conforme entendimento do STF, de modo que
diversos Mandados de Segurana, impetrados com a finalidade de reivindicar a vaga foram
negados.
Em 17 de outubro de 2007, o Senado Federal aprovou a proposta de Emenda
Constitucional que imps a fidelidade partidria, confirmando a tese de que o mandato de
propriedade do partido e no do candidato.
A mudana nas regras de disciplina partidria efetuadas pelo TSE ao

regular o

processo de perda de cargo eletivo por infidelidade partidria, regra ausente da Constituio
Federal desde 198561, e no prevista em nenhuma lei ordinria, alm de trazer inovao de
direito material, ao criar penalidade no prevista em Lei, tambm inovou no campo
processual, ao regular todo o procedimento para a perda do mandato eletivo, desde a
60

Apesar dos argumentos considerarem a representao proporcional, o TSE, em resposta Consulta n. 1.407,
considerou que as novas regras abrangiam os candidatos s eleies majoritrias.
61
Vide EC n. 25, de 1985.

149

representao at o afastamento do candidato e a sua substituio pelo partido ao qual


pertencia.
As novas regras, veiculadas atravs das Resolues TSE ns. 22.526/2007 e
22.610/2007, representam clara substituio ao legislador, uma vez que o TSE agiu diante do
total vazio normativo.
Quando a Resoluo TSE n.22.610 foi aprovada pelo TSE, em 2007, havia 11 projetos
de lei em tramitao no Congresso Nacional a respeito do assunto, todos com vistas a
restringir, de alguma forma, o troca-troca partidrio, porm o tema sempre despertou muita
polmica entre os legisladores, sobretudo pelo carter restritivo que o cerca.
Aps a aprovao das novas regras sobre fidelidade partidria por meio das Resolues
do TSE referidas, foi submetida aprovao do Senado, a PEC n. 182/2007, de autoria do
ento Senador Marco Maciel, que foi aprovada em outubro de 2007. O projeto prope que
os artigos 17 e 55 da Constituio Federal sejam alterados, no sentido de ser punido com a
perda do cargo o ocupante de cargo poltico que troque de partido durante o mandato. As
nicas excees seriam para os casos em que houvesse extino, fuso ou incorporao do
partido do migrante, aproveitando o procedimento j estabelecido pela Resoluo do TSE.
Enquanto isso, as decises da Justia Eleitoral continuam a punir com a perda do
mandato aqueles que mudarem de partido fora das hipteses legais, uma vez que, atualmente,
predomina a convico de que o mandato parlamentar pertence ao partido poltico, e
no ao candidato.
Alm de ser aplicado aos cargos proporcionais, o TSE ampliou ainda mais o
regramento para albergar os casos que envolvam os ocupantes de cargos majoritrios, de
modo que Senadores, prefeitos, vice-prefeitos, governadores, vice-governadores, presidente
da Repblica e vice-presidente que mudarem de partido, depois das eleies, tambm podem
ser cassados.
A perda, que deve operar-se no respectivo Tribunal Eleitoral (Tribunal Regional
Eleitoral do Estado, no caso das eleies estaduais e no TSE, para as eleies federais),
necessita, entretanto, de provocao, que pode ocorrer a partir de requerimento de
partido poltico ou, ainda, do Ministrio Publico Eleitoral ou de quem possua interesse
jurdico, nos casos em que o primeiro habilitado no se pronuncie.
At o dia 30 de dezembro de 2007, final do prazo para que partidos polticos, suplentes
ou vices e o Ministrio Pblico solicitassem a perda de mandato dos eleitos que abandonaram
150

seus partidos de origem, os primeiros clculos divulgados pelo TSE j alcanavam 6.296
pedidos de cassao de mandatos em todo o Brasil, considerando todos os cargos pblicos.
Entre janeiro de 2007 e dezembro de 2010, 79 deputados federais, e 11 senadores
migraram de legenda, desses, 53 deixaram seus partidos aps os prazos estabelecidos pelo
TSE estando sujeitos perda do mandato eletivo, de acordo com a Resoluo. Dois foram
cassados: Walter Brito Neto (PB) e Robson Rodovalho (DF).
De acordo com levantamento efetuado pelo Congresso em Foco, teria havido uma
reduo no nmero de congressistas que mudaram de partido, em comparao com a
legislatura anterior, quando de janeiro de 2003 a dezembro de 2006, foram registradas 285
mudanas de partido na Cmara (193 deputados trocaram de sigla, sendo que 70 o fizeram ao
menos duas vezes)62.
certo que nem todos os pedidos so deferidos, uma vez que a prpria regulamentao
prev hipteses que justificam as mudanas de partidos, porm esses processos tm
preferncia nos tribunais, devendo ser concludos num prazo mximo de 60 dias.
Pelos dados apresentados, teria havido uma reduo em torno de 60% no nmero de
representantes que mudaram de partido, nos perodos considerados, com relao Cmara
dos Deputados, de modo que a Resoluo do TSE em comento teve grande repercusso no
campo poltico nacional, com claros efeitos sobre o comportamento dos polticos que,
certamente, passaram a ser bem mais cautelosos ao escolher e trocar de partido.
Embora a posio do Judicirio Eleitoral parea ter seguido uma tendncia sinalizada
pelo Congresso Nacional, uma vez que os projetos de lei inclinavam-se pela restrio livre
mudana de partido pelos eleitos, em geral, a Resoluo do TSE criou restrio ausente do
Ordenamento Poltico nacional, legislando, claramente, em lugar do Legislativo que, at o
momento, no regulamentou a matria.
possvel afirmar-se, portanto, que, de acordo com os critrios pr-estabelecidos
para uma classificao da atuao ativista do TSE, o presente caso enquadra-se na
situao estabelecida no item 4.3.1., posto que se observa, claramente, a regulao de
matria no prevista em lei anterior.

62

Informaes colhidas junto ao site http://www.correiodopovo-al.com.br/v3/politica/12658-Apesar-fidelidadequase-100-trocaram-partido.html, em 18.03.2011, confirmadas por e-mail enviado pelo TSE.

151

5.4.5. Distribuio das quotas do Fundo Partidrio (Resoluo TSE n. 22.506, de 6 de


fevereiro de 2007)

O Fundo Especial de Assistncia Financeira aos Partidos Polticos Fundo


Partidrio, encontra-se previsto no Captulo II da Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei
9096/95). Compe-se do resultado da cominao de multas e outras penalidades pecunirias
aplicadas nos termos do Cdigo Eleitoral e leis conexas, recursos financeiros que lhe forem
destinados por lei, em carter permanente ou eventual, doaes de pessoas fsicas ou jurdicas,
por meio de depsitos bancrios diretamente na conta do Fundo Partidrio, e por dotaes
oramentrias da Unio em valor nunca inferior, cada ano, ao nmero de eleitores inscritos
em 31 de dezembro do ano anterior ao da proposta oramentria multiplicados por um valor
fixo, atualizado pelo IGP-DI.
O resultado um montante bastante significativo que, em 2011, conta com uma
previso oramentria de R$ 301 milhes. Desse total, R$ 265 milhes tm origem no
Oramento Geral da Unio e R$ 36 milhes so referentes arrecadao de multas previstas
na legislao eleitoral, como as pagas por eleitores em situao irregular e as devidas em
condenao judicial por partidos polticos e candidatos63.
O inciso IV, do art. 17, da Constituio Federal, remete lei, a regulamentao do
funcionamento parlamentar dos partidos polticos. Tal funcionamento repercute no valor dos
repasses das quotas do Fundo Partidrio, na propaganda eleitoral gratuita, na participao no
colgio de lderes e nas comisses. Os benefcios tambm contemplam os partidos em razo
apenas da sua existncia, que se d a partir do registro do estatuto, no Tribunal Superior
Eleitoral.
Estabelece o referido dispositivo:

Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos,


resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os
direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos
:...IV funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

63

Informao disponvel em CONJUR; http://www.conjur.com.br/2010-dez-29/fundo-partidario-previsao-301milhoes-2011, em 28 de maro de 2011.

152

A Lei n. 9.096, de 19 de setembro de 1995, atendendo ao comando constitucional,


regulamentou os artigos 17 e 14, 3 da Constituio Federal. A Lei Orgnica dos Partidos
Polticos, como ficou conhecida, foi o resultado de uma longa discusso no Congresso
Nacional que teve incio em maro de 1989, quando o projeto foi apresentado. Entre os pontos
que mereceram maiores atenes estava a imposio de condies de funcionamento aos
partidos polticos, fruto da tendncia constitucional brasileira, da diminuio do nmero de
partidos polticos no cenrio poltico nacional.
Essa lei previa, em seu artigo 13, que caso o partido no superasse o limite de 5% dos
votos apurados para a Cmara dos Deputados, em pelo menos 1/3 dos Estados e com um
mnimo de 2% em cada um deles, perderia o direito ao funcionamento parlamentar. Esse
dispositivo, que passou a ser conhecido como clusula de barreira, deveria entrar em vigor
aps duas eleies consecutivas, o que ocorreria nas eleies de 2006.
O artigo 41 da mesma Lei, a ser adotado aps 2 legislaturas, deixaria praticamente
sem financiamento pblico os partidos que no atingissem a votao mnima exigida pelo art.
13. Seno, vejamos:

Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data do
depsito a que se refere o 1 do artigo anterior, far a respectiva distribuio
aos rgos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes critrios:
I - um por cento do total do Fundo Partidrio ser destacado para entrega, em
partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no
Tribunal Superior Eleitoral;
II - noventa e nove por cento do total do Fundo Partidrio sero distribudos aos
partidos que tenham preenchido as condies do art. 13, na proporo dos votos
obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados.

Claro est que os partidos menores, que dificilmente atingiriam a clusula de barreira,
receberiam apenas 1% dos valores do Fundo Partidrio, percentual extremamente pequeno
quando comparado aos 99% a serem distribudos com os partidos maiores, situao que
prejudicaria, profundamente, a manuteno desses primeiros.
Os artigos 56 e 57 do mesmo diploma legal previam, por sua vez, regras de transio,
para os perodos Legislativos anteriores s eleies de 2006.
Observe-se a redao desses artigos no que diz respeito distribuio do Fundo
Partidrio:

153

Art. 56. No perodo entre a data da publicao desta Lei e o incio da prxima
legislatura, ser observado o seguinte:
...
V vinte e nove por cento do Fundo Partidrio ser destacado para distribuio a
todos os partidos com estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral, na
proporo da representao parlamentar filiada no incio da Sesso Legislativa de
1995.
Art. 57. No perodo entre o incio da prxima Legislatura e a proclamao dos
resultados da segunda eleio geral subseqente para a Cmara dos Deputados,
ser observado o seguinte:
...
II vinte e nove por cento do Fundo Partidrio ser destacado para distribuio,
aos partidos que cumpram o disposto no artigo 13 ou no inciso anterior, na
proporo dos votos obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos
Deputados.

Como reao, os partidos menores, que se sentiram prejudicados com o novo


regramento, propuseram as aes de declarao de inconstitucionalidade ns. 1351-3 e 1354-8
perante o STF, com vistas a invalidar o dispositivo legal que estabelecia os critrios mnimos
de votao para que o partido tivesse direito ao funcionamento parlamentar e, portanto, ao
recebimento das quotas do Fundo Partidrio. O fundamento dessas demandas, em sntese, era
a violao ao pluralismo partidrio. As eleies de 2006 demonstraram que apenas 6 dos
partidos registrados ultrapassaram a clusula de barreira.
Em dezembro de 2006, o art. 13 da Lei n. 9.096/95, que veicula a clusula de barreira,
foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mrito das
ADIs ns. 1351/95 e 1354/95, aps o resultado das eleies de 2006. Note-se que entre a
promulgao da Lei n. 9.096/95 e a declarao de inconstitucionalidade de um de seus
dispositivos transcorreram nada menos que 11 (onze) anos.
A deciso se deu sob o fundamento de que as exigncias veiculadas pelo artigo 13
contrariam os princpios presentes no caput do artigo 17 da CF, dentre os quais o
multipartidarismo, uma vez que os pequenos partidos dificilmente atingiriam os percentuais
mnimos de votos exigidos atravs do referido dispositivo legal.
Entretanto, a declarao de inconstitucionalidade desse dispositivo tambm abrangeu
todos os artigos da lei que remetiam indiretamente clusula de desempenho (ou de barreira),
o que deixou sem regulamentao a distribuio das quotas do Fundo Partidrio. Ao mesmo
tempo a interpretao do Supremo Tribunal Federal veiculada pelas ADIs eliminou, dos
dispositivos transitrios dos artigos 56 e 57 supra-transcritos, as limitaes temporais contidas
em seu caput, at a supervenincia de disposio legislativa a respeito do ali tratado.
154

Com a declarao de inconstitucionalidade, surgiu a necessidade de regulamentao da


distribuio do Fundo Partidrio posto que, como visto, esses valores deveriam ser repassados
mensalmente aos partidos polticos de acordo com a Lei, que no mais existia.
Diante do vazio normativo, o TSE foi conclamado a regulamentar, de forma autnoma,
a distribuio desse Fundo, de grande importncia para a sobrevivncia dos partidos.
A Resoluo TSE n. 22.506/07, fruto de processo administrativo, assim disciplinou a
diviso:

29% para os partidos polticos com estatutos registrados no TSE, na proporo da


representao parlamentar filiada no incio da Legislatura em curso (art. 56, V,
LPP)
29% para os partidos com estatuto registrado no TSE e que tenham concorrido ou
venham a concorrer s eleies gerais para a Cmara dos Deputados, elegendo
representantes em duas eleies consecutivas em, no mnimo, cinco Estados,
obtendo, ainda, um por cento dos votos apurados no Pas, no computados os
brancos e os nulos e distribudos na proporo dos votos obtidos na ltima eleio
geral para a Cmara dos Deputados (art. 57, II, LPP);
42% para serem distribudos igualitariamente entre todos os partidos polticos
que estejam com os seus estatutos registrados no TSE.(grifo da autora)

As novas regras, sem dvida, inovaram completamente na distribuio do Fundo


Partidrio de forma claramente diversa dos critrios estabelecidos anteriormente, sem
supedneo em nenhuma outra regra pr-existente e favoreceu, sobremaneira, os partidos
polticos menores, sobretudo aqueles que no tinham atingido, sequer, o quociente eleitoral.
Para a participao na distribuio dos 42% do Fundo Partidrio, era suficiente, pois,
que o partido tivesse existncia jurdica, ou seja, que tivesse seus estatutos registrados no
TSE, o que claramente incentiva a criao de novos partidos polticos e a manuteno dos
partidos menores, em prejuzo dos grandes partidos, como o PT, PMDB e o PSDB.
Ressalte-se que, pelo regramento anterior da Lei n. 9.096/95, a participao dos
partidos com nenhuma ou mnima representao parlamentar, desde que tivessem os estatutos
registrados no TSE, consistia em 1% de uma quota de 71% do montante do fundo. Pelo novo
regramento, efetuado pelo TSE, pequenas legendas passariam a ter o direito de participar da
diviso de 42% de todo o Fundo.
Observe-se comparao entre os recursos recebidos pelo PT, beneficiado com a
maior parte do Fundo, e o PC do B, um dos menores, de acordo com a legislao anterior e
com o novo regramento:
155

Em 2006, o duodcimo [1/12] do PT referente a janeiro correspondeu a R$ 2,010


milhes. No final de 2006, o valor total recebido no tocante dotao
oramentria chegou a R$ 24,131milhes. Para 2007, o duodcimo reservado ao
PT referente a janeiro equivale metade de 2006: R$ 1,089 milho. No final deste
ano, estima-se que o PT venha a receber R$ 13,068 milhes. Quanto ao PCdoB, em
2006, o duodcimo referente a janeiro correspondeu a R$ 71,575 mil. No final de
2006, o PCdoB recebeu, tendo em conta apenas a dotao oramentria, R$ 858,9
mil.
Para 2007, estima-se que, ao final do ano, o PCdoB venha a receber R$ 3,442
milhes, mais de quatro vezes o valor recebido em 2006. O duodcimo reservado
ao PCdoB referente a janeiro ser de R$ 286,9 mil.64

Observa-se que, pela nova distribuio, o PT passaria a receber quase metade dos
recursos que vinha recebendo anteriormente, ao passo que o PC do B passaria a receber mais
de dez vezes o montante de recursos anteriormente previstos.
Os termos da nova distribuio parecem traduzir uma inclinao do TSE a tentar
reequilibrar as foras entre os partidos, ao favorecer as agremiaes menores em detrimento
aos maiores partidos. o que sugere o pronunciamento do ento Ministro Csar Asfor Rocha,
que, ao relatar o processo, assim declarou:

... se por serem pequenos eles tiverem a

impossibilidade de receber recursos do fundo partidrio, vai ser criado um crculo vicioso:
eles no crescem porque no tem recursos, e no tm recursos do fundo partidrio porque
so pequenos.
Aps a regulamentao da distribuio do Fundo Partidrio pelo TSE, atravs da
Resoluo TSE n. 22.506/07, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.459/07, em 21 de
maro de 2007, prevendo o repasse igualitrio de 5% do total de recursos do fundo para todos
os partidos, ao passo que 95% seriam repassados s legendas de modo proporcional s
bancadas eleitas para a Cmara.
A nova Lei trouxe de volta os dispositivos da Lei n. 9.096/95, no que tange aos
critrios de distribuio das quotas do Fundo. Estabelece o novo regramento:

Art. 1. A Lei n. 9.096 de 19 de setembro de 1995, passa a vigorar acrescida do


seguinte art 41-A:
"Art. 41-A. 5% (cinco por cento) do total do Fundo Partidrio sero destacados
para entrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos
registrados no Tribunal Superior Eleitoral e 95% (noventa e cinco por cento) do
total do Fundo Partidrio sero distribudos a eles na proporo dos votos obtidos
na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados."
Art. 2.Revogam-se o inciso V do art.56 e o inciso II do art.57, ambos da Lei
n.9.096/95, de 19 de setembro de 1995.
64

Notcia captada junto ao site do TRE-SC, em http://www.tre-sc.gov.br/site/noticias/noticias-anteriores/lista-denoticias-anteriores/noticia-anterior/arquivo/2007/fevereiro/artigos/novo-criterio-de-distribuicao-do-fundopartidario-beneficia-pequenas-legendas/index.html, em 4 de maro de 2011.

156

Art. 3. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao Braslia, 21 de maro de
2007; 186o da Independncia e 119o da Repblica.

Observe-se que os critrios para a distribuio do Fundo Partidrio estabelecidos pelo


Legislativo diminuram para 5% o percentual devido aos partidos pequenos, inclusive para
aqueles que apenas so registrados no TSE. Pelo regramento estabelecido, anteriormente, pelo
TSE, esse percentual seria de 42%, o que representa uma sensvel diferena nos cofres
partidrios.
Esse caso particularmente interessante por dois motivos: primeiro a pronta reao
dos grandes partidos, maioria no Congresso, em aprovar rapidamente projeto de Lei que
excluiu os efeitos da Resoluo do TSE que lhe era plenamente desfavorvel; em segundo
porque o regramento estabelecido pelo TSE era claramente divergente dos interesses da
maioria parlamentar.
No obstante a Resoluo do TSE n. 22.506/07 ter vigorado por pouco mais de um
ms (entre 6 de fevereiro e 21 de maro de 2007), pde observar-se o grande impacto poltico
que causou, sobretudo pela sua afronta aos interesses da maioria congressual.
Observe-se que o tema Fundo Partidrio, j estava presente na Lei n. 9.096/95
porm, com a revogao dos artigos que fixavam os critrios de distribuio, pela declarao
de sua inconstitucionalidade pelo STF, a distribuio dos recursos no poderia se realizar. As
regras estabelecidas pelo TSE com relao distribuio do Fundo preencheram um vazio
normativo, de modo que foram estabelecidos sem qualquer supedneo em normalizao
anterior, visto que no mais existia qualquer previso legal, constituindo-se, claramente, uma
inovao na Ordem Jurdica.
Os valores referentes s cotas do Fundo Partidrio so, de fato, significativos ao
considerar-se o quantum distribudo direo nacional dos grandes partidos polticos,
minguando, consideravelmente, medida que diminui a representao do partido na Cmara
dos Deputados e nas Assemblias Legislativas dos Estados.
Para se ter uma idia da importncia desse Fundo para as finanas dos partidos,
observa-se que na dotao oramentria para o ano de 2011 foram destinados duodcimos
no valor de R$265.351.547,00, e distribudos recursos referentes s multas eleitorais, no
montante de R$36.131.748,00.

157

Embora destinados, inicialmente, manuteno do partido, o dinheiro tambm pode


ser utilizado, atualmente, nas campanhas eleitorais, o que torna o seu recebimento ainda
mais relevante para os partidos.
Desse modo, a Resoluo do TSE que disciplinou a distribuio do Fundo Partidrio a
partir de maro de 2007, foi objeto de vrios protestos por parte dos integrantes dos grandes
partidos, prejudicados pelos novos critrios que beneficiavam, tambm, as pequenas
agremiaes. Em conseqncia, seus integrantes apresentaram projeto de lei Cmara,
capitaneados pelo ento deputado Henrique Alves do PMDB-RN, juntamente com deputados
do PT, PSDB e DEM.
O projeto de lei, apresentado pelos grandes partidos, foi aprovado no mesmo ms em
que a Resoluo do TSE foi publicada, ou seja, fevereiro de 2007, e convertido na Lei n.
11.459/07, sancionada em maro de 2007, numa clara demonstrao de como o Congresso
Nacional pode ser gil na aprovao de leis, quando o interesse das grandes agremiaes est
em jogo.
Observe-se a distribuio dos recursos do Fundo Partidrio para janeiro e fevereiro de
2011:

158

QUADRO 4: Distribuio dos recursos do Fundo Partidrio (janeiro e fevereiro de 2011)

Partido

Duodcimos

Multas

Dotao oramentria 2011


R$265.351.547,00

Dotao oramentria 2011


R$36.131.748,00

Valor(R$)

Valor(R$)

PT

7.237.597,42

2,73

440.065,04

1,22

PMDB

5.438.912,49

2,05

427.498,78

1,18

PSDB

4.897.960,36

1,85

405.721,52

1,12

DEM

3.037.064,67

1,14

321.933,32

0,89

PP

3.177.566,22

1,20

212.612,86

0,59

PSB

3.061.529,27

1,15

186.312,10

PDT

2.148.821,07

0,81

159.233,72

PTB

1.802.095,48

0,68

PR

3.350.252,95

1,26

160.703,29

PPS

1.099.578,20

0,41

121.840,12

0,34

PV

1.681.997,61

0,63

112.073,67

0,31

PC do B

1.298.361,08

0,49

67.419,31

0,19

PSC

1.459.607,68

0,55

60.079,42

0,17

PSOL

572.298,80

0,22

41.473,51

0,11

PMN

570.364,76

0,21

32.991,32

0,09

PTC

327.481,37

0,12

PHS

434.914,42

0,16

19.393,53

0,05

PSDC

157.767,34

0,06

16.919,58

0,05

PT do B

385.969,28

0,15

15.570,04

0,04

PRB

918.831,48

0,35

13.465,06

0,08

13.121,13

PRP
PSL
PRTB

219.406,94
315.143,93
228.532,33

0,12
0,09

152.443,72

30.928,71

11.813,15
11.290,78

0,52
0,44
0,42
0,44

0,09

0,04
0,04
0,03
0,03

159

PTN

165.417,54

0,06

10.655,23

0,03

PSTU

128.606,57

0,05

9.035,67

0,03

PCB

109.178,58

0,04

7.902,16

0,02

PCO

Total
Saldo
dotao

44.225.257,84

16,67

3.062.496,74

8,48

221.126.289,16

83,33

33.069.251,26

91,52

Nota 1

Distribuio referente aos duodcimos


dos meses de JANEIRO A
FEVEREIRO/2011.

Distribuio referente s multas do ms


de JANEIRO/2011.

Nota 2

O critrio de distribuio foi definido por


meio da Lei n 11.459, de 21 de maro
de 2007.

O critrio de distribuio foi definido


por meio da Lei n 11.459, de 21 de
maro de 2007.

Fonte: TSE em http://www.tse.gov.br/internet/index.html, acesso em 15 de maro de 2011.

Caso a Resoluo TSE n. 22.506/07 ainda estivesse em vigor, 42% de todos os recursos
seriam distribudos para todos os partidos registrados, ou seja, R$ 126.622.983,90 do total
anual de R$ 301.483.295,00, o que resultaria no recebimento de, pelo menos, R$
4.689.740,14 para cada um deles, quando considerados os 27 partidos registrados.
Percebe-se, com isso, a profunda diferena entre o regramento estabelecido pelo TSE,
atravs da Resoluo, com o claro auxlio aos partidos menores, em contrapartida diviso
estabelecida pela Lei aprovada pelo Congresso Nacional que, sem dvida, continuou a
beneficiar os grandes partidos.
Observe-se, por exemplo, que o PSDC receberia, pelos meses de janeiro e fevereiro,
apenas pelo fato de ser registrado, R$ 781.623,33 ao passo que, com as novas regras recebeu
apenas R$ 174.686,92 ao final.
Embora a Resoluo do TSE no tenha chegado ao ponto de surtir efeitos concretos na
distribuio dos recursos do Fundo, haja vista a rapidez com que o Congresso Nacional reagiu
inovao legislativa por parte da Justia Eleitoral com a aprovao da Lei n. 11.459, em 21
de maro de 2007, no resta dvida de que foi o TSE quem deu causa aprovao da lei que
passou a regular a distribuio do Fundo.

160

A Resoluo do TSE n. 22.506/07 enquadra-se, portanto, no item 4.3.1. da


classificao proposta, posto que trata da regulao de matria no prevista em lei
anterior.

161

5.4.6. A inelegibilidade de candidatos condenados por rgo colegiado (Consulta n.


1147-09.2010.6.00.0000)

A Campanha Ficha Limpa contra a candidatura de polticos em dbito com a


Justia, lanada em abril de 2008, tinha por objetivo melhorar o perfil dos candidatos a
cargos eletivos, atravs do estabelecimento de critrios mais rgidos de inelegibilidade, para
incluir situaes em que houvesse condenao criminal do pleiteante ao cargo eleitoral, por
rgo colegiado.
A possibilidade da incluso de situaes que afastem do cidado a possibilidade de ser
eleito encontra-se expressa na prpria Constituio Federal de 1988, que prev a incluso de
novos critrios de inelegibilidades, considerando a vida pregressa dos candidatos, o que
deveria ocorrer atravs de Lei Complementar.
A LC n. 64, de 18 de maio de 1990, conhecida como Lei das Inelegibilidades, que
veio atender Constituio Federal, foi o alvo da alterao.
O Projeto de Lei de iniciativa popular sobre a vida pregressa dos candidatos pretendia,
inicialmente, aumentar as situaes que impedissem o registro de uma candidatura, incluindo
pessoas condenadas em primeira ou nica instncia ou com denncia recebida por um tribunal
no caso de polticos com foro privilegiado em virtude de crimes graves como: racismo,
homicdio, estupro, trfico de drogas e desvio de verbas pblicas; parlamentares que
renunciaram ao cargo para evitar abertura de processo por quebra de decoro ou por
desrespeito Constituio e fugir de possveis punies; pessoas condenadas em
representaes por compra de votos ou uso eleitoral da mquina administrativa.
Alm de incluir todas essas condutas dentre as que impediriam o pleito a cargo eletivo,
o projeto tambm visava estender o perodo que impede a candidatura dos considerados
inelegveis, que passaria a ser de oito anos, e tornar mais rpidos os processos judiciais
relativos ao abuso de poder nas eleies, fazendo com que as decises fossem executadas
imediatamente, mesmo que dela ainda coubessem recursos.
No incio de junho de 2010, o Dirio Oficial da Unio, publicou a Lei Complementar
n 135, que regulamenta a elegibilidade a cargos polticos em todo territrio nacional, de
modo que o denominado projeto Ficha Limpa foi devidamente aprovado, atravs do quorum
privilegiado exigido.
162

A Lei alterou, portanto, a Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, que


estabelece, de acordo com o 9 do art. 14 da Constituio Federal, casos de inelegibilidade,
prazos de cessao e determina outras providncias, para incluir hipteses de inelegibilidade
que visam a proteger a probidade administrativa e a moralidade no exerccio do mandato.
O texto aprovado ampliou para 8 anos o tempo da punio, que comea a fluir a partir
da condenao, at o transcurso da pena por diversos crimes, tais como todos os previstos
contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica e o patrimnio pblico;
contra o patrimnio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei
que regula a falncia; contra o meio ambiente e a sade pblica; eleitorais, para os quais a lei
comine pena privativa de liberdade.
Como crimes relacionados seara eleitoral, destacam-se o abuso do poder econmico
ou poltico, dos que forem condenados em deciso transitada em julgado ou proferida por
rgo judicial colegiado; por corrupo eleitoral, por captao ilcita de sufrgio, por doao,
captao ou gastos ilcitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes
pblicos em campanhas eleitorais que impliquem cassao do registro ou do diploma.
A Lei tambm prev outros crimes que ensejam a inelegibilidade e determina que,
transitada em julgado ou publicada a deciso proferida por rgo colegiado que declarar a
inelegibilidade do candidato, ele no poder obter o registro de candidatura, ou caso ele j
tiver sido feito, ser cancelado. Nos casos em que a eleio j tiver ocorrido e o respectivo
diploma j tiver sido expedido, esse dever ser declarado nulo.
A ampliao de trs para oito anos do prazo para aqueles que tiveram a inelegibilidade
declarada aps a cassao de seus mandatos, gerou muita polmica, juntamente com a dvida
quanto ao momento a partir do qual a Lei deveria entrar em vigor.
Como era de se esperar, o TSE foi consultado, quase que de imediato, por iniciativa do
ento Senador Arthur Virglio (PSDB-AM), que questionava se lei eleitoral que disponha
sobre inelegibilidades e que tenha a sua entrada em vigor antes do prazo de 05 de julho poder
ser efetivamente aplicada para as eleies gerais de 2010".
A dvida surgiu com base na interpretao do artigo 16 da Constituio Federal,
segundo o qual a lei que alterar o processo eleitoral no se aplica eleio que ocorra at
um ano da data da sua vigncia.

163

O Relator da consulta, o ento Ministro Hamilton Carvalhido observou que em sua


opinio, o processo eleitoral no abarca todo o direito eleitoral, mas apenas o conjunto de
atos necessrios ao funcionamento das eleies por meio do sufrgio eleitoral.
O Plenrio do TSE firmou entendimento no sentido de que a Lei Complementar 135/2010,
poderia ser aplicada a partir das eleies de 2010, uma vez que ao no veiculava alteraes no
processo eleitoral, de modo que no se enquadraria na vedao constitucional.
Na ocasio do julgamento, portanto, o Plenrio do TSE decidiu que a lei complementar
passou a vigorar na data de sua publicao devendo, ento, ter aplicao imediata.
Outra consulta, mais abrangente, foi formulada, posteriormente, pelo Deputado
Federal Ilderlei Cordeiro, com os seguintes questionamentos:

"I) Lei eleitoral que alterar as causas de inelegibilidade e o perodo de durao da


perda dos direitos polticos, sancionada no ano das eleies, pode ser aplicada
neste mesmo ano?
II) Lei eleitoral que alterar as causas de inelegibilidade e o perodo de durao da
perda dos direitos polticos, aplica-se aos processos em tramitao iniciados antes
de sua vigncia?
III) Lei eleitoral que alterar as causas de inelegibilidade e o perodo de durao da
perda dos direitos polticos, aplica-se aos processos em tramitao, j julgados e
em grau de recurso, com deciso onde se adotou punio com base na regra legal
ento vigente?
IV) As disposies de nova lei eleitoral podem retroagir para agravar a pena de
inelegibilidade aplicada na forma da legislao anterior?
V) As disposies de nova lei eleitoral podem estabelecer execuo de pena de
perda dos direitos polticos (inelegibilidade) antes do trnsito em julgado da
deciso?
VI) Supondo-se que entre em vigor nova lei eleitoral, estabelecendo perodo mais
extenso de inelegibilidade, devem ser aplicados aos processos j iniciados as penas
estabelecidas pela lei vigente poca dos fatos ou a punio estabelecida na lei
nova?"

O grande argumento girava em torno do agravamento da pena em processos j em


andamento, porm antes do trnsito em julgado da deciso.
O ento Ministro do Tribunal Superior Eleitoral Arnaldo Versiani, Relator dessa
consulta defendeu, em seu voto, que a inelegibilidade no se constitui em penalidade, de
modo que no se aplica lei eleitoral, que trata de inelegibilidades, o princpio da
irretroatividade da lei penal, que visa no agravar uma situao anterior vigncia da nova
lei. Nas palavras do Ministro , a lei tem aplicao imediata e atinge uniformemente a todos
no momento da formalizao do pedido de registro da candidatura.

164

Nos exatos termos:

Consulta N 1120-26.2010.6.00.0000 - Classe 10 - Braslia -Distrito Federal.


Relator: Ministro Hamilton Carvalhido.
Consulente: Arthur Virglio Do Carmo Ribeiro Neto.
Advogado: Walter Rodrigues De Lima Junior.
Consulta. Alterao. Norma Eleitoral. Lei Complementar N 13512010.
Aplicabilidade. Eleies 2010. Ausncia De Alterao NoProcesso Eleitoral.
Observncia de Princpios Constitucionais. Precedentes.Consulta conhecida e
respondida afirmativamente
Braslia, 10 de junho de 2010.
HAMIVTON CARVALHIEIO RELATOR
Cta - Consulta n 114709 - Braslia/DF
Acrdo de 17/06/2010
Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES
Publicao DJE - Dirio da Justia Eletrnico, Data 24/09/2010, Pgina 21
Ementa:
Consulta. Inelegibilidades. Lei Complementar n 135/2010.
1. No julgamento da Consulta n 1120-26.2010.6.00.0000, o Tribunal assentou que
a LC n 135/2010 tem aplicao s eleies gerais de 2010.
2. A LC n 135/2010, que alterou as causas de inelegibilidade, se aplica aos
processos em tramitao iniciados, ou mesmo j encerrados, antes de sua entrada
em vigor, nos quais tenha sido imposta qualquer condenao a que se refere a
nova lei.
3. A incidncia da nova lei a casos pretritos no diz respeito retroatividade de
norma eleitoral, mas, sim, sua aplicao aos pedidos de registro de candidatura
futuros, posteriores entrada em vigor, no havendo que se perquirir de nenhum
agravamento, pois a causa de inelegibilidade incide sobre a situao do candidato
no momento de registro da candidatura.
4. Exsurge da nova lei que a incidncia de causas de inelegibilidade em face de
condenaes por rgo colegiado, sem exigncia de trnsito em julgado, resulta da
necessidade de exigir dos candidatos vida pregressa compatvel para o exerccio
de mandato.
Consulta respondida afirmativamente e, em parte, prejudicada.
Deciso:
Preliminarmente o Tribunal, por maioria, conheceu da Consulta. Vencido o
Ministro Marco Aurlio. No mrito, tambm por maioria, o Tribunal respondeu
afirmativamente primeira, segunda, terceira, quarta e quinta indagaes e julgou
prejudicada a sexta questo, nos termos do voto do Relator. Vencidos o Ministro
Marco Aurlio, integralmente, e o Ministro Marcelo Ribeiro, parcialmente.

Dessa forma, as primeiras cinco perguntas formuladas atravs da consulta foram


respondidas afirmativamente, ao passo que o Relator considerou prejudicado o sexto
questionamento.
Entretanto, a polmica no acabou por a. Esse ponto da deciso continuou causando
grande rebulio nos meios poltico e jurdico, uma vez que, em assim entendendo, os
ministros definiram que a nova lei poderia agravar condenaes impostas antes da edio da
lei, como nos casos de governadores que tiveram os mandatos cassados, foram considerados

165

inelegveis por trs anos, queriam ser candidatos em outubro e a partir da lei, teriam sua
inelegibilidade prorrogada por mais cinco anos65.
Observe-se que, quando os crimes descritos na LC n. 135/2010 foram cometidos, e
mesmo julgados em primeira instncia por rgo colegiado, no havia a previso da sano de
inelegibilidade aos infratores. O efeito conferido pelo TSE Lei Complementar, transborda
da previso legal, que apenas passou a prever a impossibilidade de candidatura a partir
daquela data.
O posicionamento mantido pelo TSE em resposta consulta, embora no mais
veiculado atravs do ttulo de Resoluo, posta que proferida aps a alterao ocorrida no
Regimento Interno do TSE, alterando a nomenclatura desse tipo de deciso para referi-lo
apenas como Acrdo, no alterou em nada a natureza normativa da resposta consulta,
que permanece ditando as regras eleitorais, ao ponto de determinar a retroatividade de uma lei
complementar, cujo texto no trouxe essa previso.
Por outro lado, compete Justia Eleitoral conhecer e decidir as argies de
inelegibilidade, a teor do artigo 2 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, de
modo que esse entendimento vinha sendo reafirmado pelo TSE no julgamento dos recursos
interpostos das decises dos TREs que indeferiram o registro de candidaturas para as eleies
de 2010, com base na previso da LC 90/96, alterada pela LC 135/2010.
J foi discutido, em captulo prprio, que as respostas a consultas no mais recebem a
denominao de resoluo, aps a alterao ocorrida no Regimento Interno do TSE, a partir
de 10 de agosto de 2010, com o objetivo, entre outros, de permitir que o TSE veiculasse seu
posicionamento em relao a matrias alm das previstas no Cdigo Eleitoral, Lei n. 9.504/97
e na Lei n. 9.096/95, alm de afastar a idia de que o TSE estaria legislando para alm do
permissivo legal.
Entretanto, tambm j foi ressaltado que, a resposta a consultas legais pelo TSE,
embora formalmente no apresentem o carter de norma geral com efeito erga omines e fora
vinculante, ao ser proferida em caso hipottico, representa o entendimento da Corte mxima
eleitoral sobre aquele assunto, de modo que as questes que lhe forem submetidas e se
subsumirem aquela hiptese, certamente recebero o mesmo tratamento.

65

Enquadravam-se nessa situao Jackson Lago (PDT-MA), Marcelo Miranda (PMDB-TO) e Cssio Cunha
Lima (PSDB-PB)

166

Esse caso foi apresentado com o propsito de demonstrar que, embora tenha havido
alterao na nomenclatura, a resposta consulta pelo TSE, nas situaes legalmente
permitidas, continuam a direcionar os julgamentos dos rgos eleitorais inferiores.
Observem-se os seguintes excertos de deciso:

RESPE N 116263 MINISTRO ARNALDO VERSIANI RECURSO ESPECIAL


ELEITORAL N 1162-63.2010.6.22.0000 - PORTO VELHO - RONDNIA.
Recorrente:
Jos
Carlos
de
Oliveira.
Recorrido: Ministrio Pblico Eleitoral. No julgamento da Consulta n 114709.2010.6.00.0000, de minha relatoria, ocorrido em 17.6.2010, indagou-se se "lei
eleitoral que alterar as causas de inelegibilidade e o perodo de durao da perda
dos direitos polticos, sancionada no ano eleitoral, pode ser aplicada neste mesmo
ano?".
Na ocasio, o Tribunal reafirmou a resposta dada na Consulta n 112026.2010.6.00.0000, relator Ministro Hamilton Carvalhido, de que a LC n
135/2010
tem
aplicao
para
as
eleies
gerais
de
2010.
Na Consulta n 1147-09.2010.6.00.0000, o Tribunal igualmente decidiu que a LC
n 135/2010, que alterou as causas de inelegibilidade, se aplica aos processos em
tramitao iniciados, ou mesmo j encerrados, antes de sua entrada em vigor, nos
quais tenha sido imposta qualquer condenao a que se refere a nova lei.
Conforme afirmei nesse julgamento, h muito o Tribunal assentou que no h
direito adquirido elegibilidade, devendo as condies de elegibilidade e as
causas de inelegibilidade serem aferidas a cada eleio, e tal aferio acontece na
data do pedido de registro, sem prejuzo at mesmo de verificao de
inelegibilidade
superveniente.
Anoto, ainda, que entendimento quanto a tais pontos foi igualmente assentado pelo
Tribunal no recente julgamento do Recurso Ordinrio n 4336-27.2010.6.06.0000,
concludo em 25.8.2010, do qual destaco a seguinte ementa:
Inelegibilidade.
Condenao
por
captao
ilcita
de
sufrgio.
Aplicam-se s eleies de 2010 as inelegibilidades introduzidas pela Lei
Complementar n 135/2010, porque no alteram o processo eleitoral, de acordo
com o entendimento deste Tribunal na Consulta n 1120-26.2010.6.00.0000 (rel.
Min.
Hamilton
Carvalhido).
As inelegibilidades da Lei Complementar n 135/2010 incidem de imediato sobre
todas as hipteses nela contempladas, ainda que os respectivos fatos ou
condenaes sejam anteriores sua entrada em vigor, pois as causas de
inelegibilidade devem ser aferidas no momento da formalizao do pedido de
registro da candidatura, no havendo, portanto, que se falar em retroatividade da
lei.
Tendo sido condenado pela Justia Eleitoral, em deciso transitada em julgado,
por captao ilcita de sufrgio, com a cassao de diploma, inelegvel o
candidato pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleio em que praticado o
ilcito, nos termos da alnea j do inciso I do art. 1 da Lei Complementar n 64/90,
na
redao
dada
pela
Lei
Complementar
n
135/2010.
Recurso ordinrio a que se nega provimento.

Este acrdo, prolatado em sede de Recurso Especial no TSE, claro ao confirmar


o entendimento, veiculado atravs da resposta Consulta, quanto aplicao imediata da LC
n. 135/2010, ainda que os respectivos fatos ou condenaes sejam anteriores sua entrada
em vigor, considerando que as causas de inelegibilidade devem ser aferidas no momento da
formalizao do pedido de registro da candidatura.
167

No resta dvida de que o TSE inovou na Ordem Jurdica, ao flexibilizar a lei de tal
forma a agravar situao j definida pela legislao anterior. A normalizao dada pelo TSE,
nesse caso, alm de ter versado sobre dispositivo legal que no previa regulamentao,
extrapolou o texto normativo e foi de encontro prpria Constituio Federal quando
estabelece, em seu art. 5 que "A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada".
Claro est que, ao decidir que a Lei deveria ser aplicada aos processos em tramitao
iniciados, ou mesmo j encerrados, antes da sua entrada em vigor, o TSE criou uma nova
regra, no contemplada no novo texto normativo, que em nenhum momento determinou que a
lei deveria retroagir para abarcar situao pretrita.
Em assim regulando, o TSE inseriu comando no contido na LC, criando clusula de
retroatividade e alterando, com isso, toda a dinmica poltico-eleitoral nas eleies de 2010.
Esse tambm o entendimento do Prof. Yves Gandra do Amaral, para quem o TSE
rendeu-se presso da sociedade ao flexibilizar a lei e, em suas palavras, "no momento em
que o Judicirio legisla no lugar do Legislativo, est decidindo em nome do povo apesar de
no eleito pelo povo".
A Lei da Ficha Limpa alterou, em grande parte, o cenrio poltico nacional nas
eleies que ocorreram naquele ano, basicamente em decorrncia do posicionamento mantido
pelo TSE com relao aplicao da Lei. Independentemente do texto normativo no prever
retroatividade, e no obstante o fato da nova Lei no poder, juridicamente, agravar situaes
j definidas, o TSE decidiu elastecer o alcance da norma de modo a alterar toda a lgica
normativa, possibilitando o indeferimento de candidaturas em todo o Territrio Nacional.
Com base na resposta Consulta n. 1147-09.2010.6.00.0000, que deu aplicabilidade
imediata Lei Complementar, o TSE vem julgando vrios casos que, em grande parte das
vezes se tornam objeto de recurso especial, dirigido ao STF. Levantamento dos processos que
chegaram ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) at o dia 30 de maro de 2011, tendo como
base a Lei Complementar n 135/2010, mostra que 149 candidatos nas eleies de 2010 foram
barrados pela Lei da Ficha Limpa, na Corte Eleitoral.
At o dia 10 de maro de 2011, de acordo com dados colhidos junto ao site oficial do
STF, tramitavam naquela Corte 26 recursos especiais e trs agravos contra decises do TSE
que indeferiram o registro de candidatura para as eleies de 2010, com base na Lei da Ficha
Limpa, embora j se tenha notcia da chegada do trigsimo terceiro recurso desse tipo.
168

Pelo menos trs casos j foram decididos pelo STF, o do candidato Jader Barbalho,
que teve o registro negado para concorrer ao Senado Federal pelo Par, o de Joaquim Roriz,
candidato que desistiu de concorrer ao governo do Distrito Federal e de Jos Raimundo
Bestene, que concorria a deputado estadual no Acre, e teve agravo negado pela Ministra Ellen
Gracie.
Registre-se que no caso do candidato Marcelo Miranda, julgado pelo TSE, seu registro
foi negado em novembro de 2010, por 5 votos a 2, revertendo a deciso anterior do Tribunal
Regional Eleitoral do Tocantins (TRE-TO), que havia concedido o registro. Ao julgar recurso
interposto pelo Ministrio Pblico Eleitoral, o TSE entendeu que em virtude do candidato ter
o mandato de governador cassado em setembro de 2009, depois de condenado por abuso de
poder poltico nas eleies de 2006, em deciso colegiada, estaria enquadrado na Lei da Ficha
Limpa.
Ora, a punio pelo abuso de poder poltico j havia sido aplicada atravs da cassao
do mandato que exercia. Essa era a penalidade prevista poca da infrao, pela Lei 9.404/97.
Est claro que, no caso, a Lei da Ficha Limpa agravou a penalidade anteriormente
imposta ao candidato, e abarcou conduta anterior vigncia da Lei complementar em uma
clara incompatibilidade ao prprio texto legal que, ao prever que a Lei entra em vigor na data
da publicao no quer com isso significar que tenha o poder de retroagir para abarcar
situaes pretritas.
Com a posse do 11 ministro, Luiz Fux, ocorrida em maro de 2011, a validade da Lei
da Ficha Limpa nas eleies de 2010 voltou pauta do STF, quando foi desempatado o placar
de 5 a 5 obtido quando da votao do recurso de Joaquim Roriz, quanto validade da lei para
as eleies de 2010.66
A

deciso,

prolatada

no

julgamento

do

RE

633703,

que

discutiu

constitucionalidade da LC 135/2010 e sua aplicao nas eleies de 2010, foi no sentido de


que a Lei no deveria ser aplicada s eleies realizadas em 2010, por desrespeito ao artigo
16 da Constituio Federal, que trata da anterioridade da lei eleitoral. O STF tambm j havia
decidido que essa deciso tem repercusso geral, e se aplica a todos os demais recursos que
versam sobre essa lei, pendentes de julgamento.

66

Informao colhida junto ao site da Agncia Brasil, publicada em 10/03/2011.

169

De qualquer forma, os efeitos polticos da LC 135/2010, que perduraram at a deciso


do Supremo, apenas puderam ser sentidos nas eleies de 2010, em conseqncia da atuao
do TSE, ao resolver que a medida j se aplicaria para as eleies daquele ano, abrangendo as
condenaes pretritas.
possvel afirmar-se, portanto, que, de acordo com os critrios pr-estabelecidos
para uma classificao da atuao ativista do TSE, o presente caso enquadra-se na
situao estabelecida no item 4.3.2., uma vez que ocorreu extrapolao da previso legal.

170

CAPTULO VI
O ATIVISMO JUDICIAL ELEITORAL BRASILEIRO

6.1. Resolues ativistas e conseqncias polticas: ativao do Poder Legislativo

Como explicitado no incio da presente pesquisa, as Resolues do TSE (e tambm a


resposta consulta) objeto do estudo de casos desenvolvido no captulo anterior, podem ser
consideradas ativistas, de acordo com os critrios estabelecidos para efeitos desta Tese, posto
que regulamentam matria sem supedneo legal, extrapolam a previso legal ou veiculam
regulamentao claramente incompatvel com o contedo da lei.
Dessa forma, o esforo desenvolvido no sentido de se demonstrar que, as Resolues
do TSE estudadas, adentram na esfera poltica reservada ao Legislativo Federal, a partir do
momento que as novas regras eleitorais criam direito novo, atingiu o objetivo colimado e
resultou, por si s, em um achado extremamente significativo para os fins do presente estudo.
Superada essa discusso, tambm se fez importante a observao do desdobramento
poltico desses novos regramentos, de modo que foram estudadas as principais conseqncias
da atuao do TSE como legislador, atravs dos efeitos concretos produzidos a partir das
Resolues estudadas, junto com a reao esboada pelo Congresso Nacional, diante das
novas regras.
Observou-se, nesse momento,

que as resolues ativistas do TSE motivaram a

aprovao de leis ordinrias, leis complementares e at de emendas Constituio Federal,


por parte do Poder Legislativo, editadas com o objetivo de reverter a ao do TSE, revogando
e/ou alterando substancialmente o teor das referidas resolues e, portanto, das regras
eleitorais.
Doutrinariamente questiona-se o porqu da aparente permisso do Legislativo Federal
atuao ativista do Tribunal Superior Eleitoral. Por outro lado, verifica-se que essa aparente
delegao (ou abdicao?) da competncia legislativa, em matria eleitoral, sofre uma rpida
reverso, quando o novo regramento estabelecido

pelo TSE causa efeitos polticos por

demais indesejados pelos ocupantes dos cargos eletivos no Congresso Nacional.


Diante desses achados, possvel afirmar que os casos estudados trouxeram um novo
componente, que precisa ser melhor investigado pelos estudiosos da dinmica entre os
171

poderes, uma vez que as resolues emanadas do Judicirio Eleitoral, aqui estudadas, ao
contrariarem os interesses majoritrios, provocam uma reao dinmica

do Legislativo

Federal, que passa a regrar as situaes antes no reguladas ou reguladas de maneira


incompleta, ou de forma contrria aos seus interesses.
A mudana acentuada nas regras estabelecidas pela Justia Eleitoral sugere uma
ambigidade com relao aos interesses e valores predominantes entre os integrantes do
Poder Judicirio no caso o TSE e os membros do Poder Legislativo representados, nos
casos pelos Deputados Federais e Senadores.
sobre a reao do Poder Legislativo ao ativismo do Judicirio Eleitoral e essa
ambigidade nos regramentos que se ocupam, brevemente, os tpicos seguintes.

6.2. Reao do Poder Legislativo ao ativismo do Judicirio Eleitoral

Embora a criao, comunicao e aplicao de regras e procedimentos pelo Tribunal


Superior Eleitoral, atravs de resolues, ocorram dentro dos canais oficiais de sano uma
vez que a prpria Constituio Federal, de forma indireta atribui, Justia Eleitoral, a
disciplina das leis eleitorais, o estudo de casos demonstrou no ser possvel afirmar-se que a
atuao desse rgo se restringe, sempre, ao cumprimento de suas atribuies legais, uma vez
que o TSE ocupa, muitas vezes, um espao destinado, a princpio, a atuao de outra
instituio formal - o Congresso Nacional - a quem cabe aprovar projetos de lei
disciplinadores das disputas eleitorais.
A que se deve tal fato? Uma das respostas que tal comportamento seria conseqncia de
um funcionamento deficiente do Poder representativo no regramento de matrias que se
relacionam, diretamente, com interesses prximos e particulares de seus membros.
Esse mau funcionamento, por sua vez, pode ser atribudo ao desinteresse do Legislativo
Federal em editar normas que regrem e limitem as suas prprias condutas no processo
eleitoral - como no emblemtico caso da fidelidade partidria e levam a existncia de
perceptveis lacunas normativas, no apenas do ponto de vista formal (inexistncia da prpria
regra), como sob o aspecto material, observado como resultado da criao de regras frouxas,
dotadas de nenhuma eficcia, apelidadas como leis que no pegam.

172

Foi o que ocorreu com a maior parte dos casos estudados, quando se observa que o
regramento estabelecido pelo TSE veio suprir lacunas legislativas, cuidando da regulao de
matria no prevista em lei anterior. Observe-se o caso da previso de sano para os
candidatos que tivessem sua prestao de contas rejeitada pela Justia Eleitoral, atravs da
Resoluo TSE n. 22.715, de 28.02.2008.
Tambm no caso da distribuio dos recursos do Fundo Partidrio, o TSE tentou
realizar, atravs de resoluo baixada por iniciativa prpria, diante do vazio normativo,
distribuio mais eqitativa desses valores, de modo a financiar significativamente todos os
partidos registrados, e no para favorecer apenas aos grandes e ricos, que j ocupam muitos
assentos no Legislativo.
Pelas reaes esboadas pelo Congresso Nacional, observa-se o no interesse dos
atuais ocupantes dos cargos eletivos, na aprovao de regra que puna, com a inelegibilidade, o
candidato que tiver sua prestao de contas de campanha rejeitada, nem que distribua os
recursos do Fundo Partidrio de forma mais equnime.
Decorre dessa realidade a rapidez com que ambas as resolues do TSE foram
revogadas mediante lei aprovada pelos membros do Congresso Nacional seus destinatrios
diretos - que, diante do evidente prejuzo financeiro e poltico, saram da sua inrcia habitual.
Argumenta-se que, no sentido de criar novo regramento, essa atuao normativa no
seria tpica ao TSE, uma vez que transcenderia seu carter meramente regulamentar.
Inclusive o Judicirio, nesses dois casos, em particular, teria dado, autonomamente, incio ao
novo regramento, tal qual um legtimo representante do povo, uma vez que partiu do
Judicirio Eleitoral a iniciativa para a elaborao e aprovao das resolues sobre tais
matrias.
Para tal ao, o Judicirio Eleitoral no foi sequer provocado, nem chamado a
regulamentar.
O quadro abaixo resume bem os achados resultantes do estudo de casos desenvolvido
no captulo V, e vem ajudar na construo dos argumentos a seguir desenvolvidos:

173

Quadro 5: Resultados do estudo de casos


CASO
ESTUDADO

TIPO DE
INVASO

ORIGEM

REPERCUSSO CONSEQUNCIA

LEGISLATIVA
Coligaes
eleitorais
(Resoluo TSE n.
21002 de
26.02.2002)
Nmero de
vereadores
(Resoluo TSE n.
21.702, de
06.04.2004)

Resposta

Regulao
Consulta
n.
incompatvel
715/2001 do PDT. com o contedo
da lei.

Menor participao Aprovao da EC n.


dos partidos nas 52, de maro de
2006.
eleies
presidenciais.

Regulamentao
pelo STF.

Reduo do n. de
vagas para as
Cmaras
Municipais em
torno de 8.475
cadeiras, em 2004 e
2008.
Com base na
Resoluo, foram
indeferidos
diversos pedidos de
Certido de
quitao eleitoral.
Reduo em torno
de 60% do numero
de
deputados
federais
que
trocaram
de
partido.
No surtiu efeitos
concretos.

Iniciativa do TSE.
Prestao de
contas eleitorais
(Resoluo TSE n.
22.715, de 28.02.
2008)
Fidelidade
partidria
(Resoluo TSE n.
22.610, de 25.10.
2007)

Resposta
consulta
1398/2007
DEM.

n.
do

Regulao de
matria no
prevista em lei.

Regulao de
matria no
prevista em lei.

Regulao de
matria no
prevista em lei.

Regulao de
Distribuio do Iniciativa do TSE.
matria no
Fundo Partidrio
prevista em lei.
(Resoluo do TSE
n. 22.506/07 )
Inelegibilidade de Consulta n. 1147- Extrapolao da
09.2010.6.00.0000 previso legal.
candidatos
condenados por
rgo
colegiado
(Consulta N 114709.2010.6.00.0000)

26 recursos
especiais e trs
agravos no STF
contra decises do
TSE que
indeferiram o
registro de
candidatura para as
eleies 2010.

Aprovao da EC n.
58, de 24.09.2009.

Aprovao da Lei n.
12.034/2009.

Aprovao da PEC
n. 182 pelo Senado
em outubro de
2007.

Aprovao da Lei n.
11.459,
de
21.03.07.
Julgamento
pelo
STF afastando a
aplicabilidade
da
Lei para as eleies
de 2010.

Fonte: Quadro elaborado pela Autora

Alm dos dois casos j comentados (prestao de contas eleitorais e distribuio do


Fundo Partidrio), acrescenta-se o caso da fixao do nmero de vereadores (Resoluo do
TSE n. 22.506/07) e da fidelidade partidria (Resoluo TSE n. 22.610, de 25.10. 2007), nos
quais o TSE exerceu, claramente, competncia legislativa originria do Congresso Nacional.

174

Dessa forma, como decorrncia das regulamentaes referidas, o Legislativo tratou de


aprovar a Lei n. 12.034/2009, a Lei n. 11.459, de 21.03.07 e a EC n. 58, de 24.09.2009,
respectivamente. Exceto nesse ltimo caso, em que houve apenas a aprovao da PEC n. 182
pelo Senado, verifica-se, que o regramento estabelecido atravs do Poder Judicirio foi
completamente alterado atravs desses diplomas normativos. Seno, vejamos:
O nmero de vagas para as Cmaras Municipais foi reduzido, em torno de 8.475 cadeiras,
pelo Judicirio Eleitoral, ao passo que o Legislativo tornou a aumentar o quantitativo para
7.343, quase retornando situao anterior.
No caso da prestao de contas de campanha eleitoral foi estabelecida uma conseqncia
poltica efetiva, para a desaprovao da prestao de contas de campanha, atravs da
resoluo do TSE. O Legislativo revogou a exigncia da aprovao, como requisito
obteno da certido de quitao eleitoral, documento imprescindvel para o registro de
candidatura.
Tambm no caso das regras impostas pelo TSE formao de alianas entre os partidos
polticos - fidelidade partidria a Resoluo do TSE teve carter claramente restritivo
liberdade e autonomia dos partidos. Em resposta o Congresso Nacional aprovou emenda
constitucional que recuperou essa liberdade.
Diante desses casos, observa-se que os resultados obtidos atravs da atuao do TSE, no
campo normativo, so divergentes dos regramentos esperados pelo Congresso Nacional, ou,
no mnimo, divergem do posicionamento da maioria de seus integrantes.
Isso se comprova a partir do momento em que as resolues do TSE estudadas foram
alteradas atravs de leis ou emendas constitucionais, com a finalidade clara de reverter
decises normativas do TSE, por contrrias aos interesses da maioria dos membros do
Legislativo Federal.
O quadro seguinte resume os achados:

175

Quadro 6: Divergncias nos regramentos estabelecidos pelo TSE e pelo Congresso


Nacional
CASO ESTUDADO

REGRAMENTO

REGRAMENTO

ESTABELECIDO PELO TSE

ESTABELECIDO

PELO

CONGRESSO NACIONAL

eleitorais Verticalizao, que implica Liberdade de associao entre

Coligaes

(Resoluo TSE n. 21002 de em


26.02.2002
Nmero

restries

alianas os partidos.

interpartidrias.
de

vereadores Reduo de 8.745 vagas para Ampliao de 7.343 vagas

(Resoluo TSE n. 21.702, de as cmaras municipais.

para as cmaras municipais.

06.04.2004)
Prestao de contas
eleitorais
(Resoluo TSE n. 22.715, de
28.02. 2008)

Punio aos candidatos com Nenhuma


prestao

de

contas

campanhas

aos

de candidatos com prestao de

eleitorais contas

desaprovadas.

punio

de

campanhas

eleitorais desaprovadas.

Distribuio do Fundo
Destinao
de
maior Destinao
de
menor
Partidrio (Resoluo do TSE
percentual do Fundo a todos percentual do Fundo a todos
n. 22.506/07 )
os

partidos

beneficiando
partidos.

registrados, os
os

partidos

pequenos beneficiando

registrados,
os

grandes

partidos.

Fonte: Quadro elaborado pela Autora.


Pela anlise dos dados acima, verifica-se que das 6 resolues estudadas, certamente 4
delas representam regramento claramente divergente do posicionamento poltico da maioria
dos representantes no Congresso Nacional, uma vez que, atravs delas, o TSE estabeleceu
regras que se revestem de contedo normativo nitidamente oposto s estabelecidas, a
posteriori, pelo Poder Legislativo.
No caso especfico da fidelidade partidria, tratado pela Resoluo TSE 22.610, de
25.10.2007, verifica-se a dificuldade de consenso, at o momento, por parte dos congressistas,
para a aprovao de um texto normativo que passe a regrar as mudanas de partido poltico
durante os mandatos. Prova deste fato, que desde 2007 a questo vem sendo regulada pelo
176

TSE, sem que o Congresso conclua a aprovao da PEC n. 182, aprovada pelo Senado em
outubro de 2007.
Tal dificuldade sugere a idia, j esboada pelos estudiosos, da delegao do trato de
assuntos polmicos seara do Poder Judicirio, em razo da sua independncia institucional,
tanto para evitar o desgaste poltico que o posicionamento sobre tais assuntos pode gerar para
os membros do Legislativo, como pela presena de mltiplos e diversos interesses pessoais
envolvidos na questo, de modo que a total liberdade seria a melhor regra.
Raciocnio semelhante pode ser aplicado ao caso da inelegibilidade de candidatos
condenados por rgo colegiado que, apenas obteve a aprovao do Congresso, atravs de lei,
em virtude da forte presso popular e, por esse fato, vem sendo objeto de diversas consultas,
sobretudo de polticos, destinadas a procrastinar a sua aplicabilidade.
Embora o TSE tenha, no caso, mantido o seu posicionamento quanto vigncia
imediata da referida lei, afastando diversos candidatos nas eleies de 2010, o STF, aps
longo impasse, decidiu pela sua no aplicao s eleies que ocorreram naquele ano. O
assunto to polmico que, at o momento, a situao dos candidatos prejudicados pelo
regramento ainda vem sedo revisto.

6.3. O Congresso Nacional e as Resolues ativistas do TSE: abdicao ou delegao?

O regramento de assuntos eleitorais por parte do Poder Judicirio provm de antiga


previso normativa, contida desde a Constituio Federal de 193267, e mantida at a atual,
onde se verifica a competncia do Tribunal Superior Eleitoral para regulamentar as leis
eleitorais, atravs de normas dotadas de fora de lei.
O atual Cdigo Eleitoral Lei 4737/65 - anterior Constituio Federal - e leis mais
recentes como a Lei n. 9096/95 e a Lei n.9504/97, prevem a atribuio do Tribunal Superior
Eleitoral na elaborao de normas que regulamentem seus dispositivos.
Dessa forma, no redundante afirmar que o Poder Legislativo vem, ao longo de todos
esses anos, convivendo com a atribuio de funo normativa ao Judicirio Eleitoral, atravs
de normas por ele mesmo aprovadas.

67

A funo normativa do TSE esteve ausente dos textos constitucionais de 1934 e 1946.

177

Diante dessa realidade, cabe a afirmao de que o desenho institucional que vigora no
Brasil no apenas prev a possibilidade do Poder Judicirio editar normas com fora de lei e,
portanto a ela equiparadas como favorece essa edio, a partir do momento em que se
observam na seara eleitoral, imensos vazios normativos.
Pergunta-se: quais seriam os motivos pelos quais o Poder Legislativo deferiu,
inicialmente, essa prerrogativa normativa ao Judicirio Eleitoral? Teria ele delegado Justia
Eleitoral o exerccio de poder normativo ou por outro lado (ou ao mesmo tempo), abdicado do
seu direito de legislar?
A resposta a essas perguntas no fcil, e tambm possvel que no haja uma resposta
nica que explique todas as situaes em que o TSE assume a condio ativista de legislador
ordinrio.
Tratando da relao entre o Legislativo e o Executivo, no que diz respeito edio de
Medidas Provisrias, Figueiredo e Limongi (2007) fazem indagaes bastante assemelhadas:
...uma vez que a Constituio escrita por parlamentares, h um paradoxo a
explicar. Teriam os constituintes criado um quadro institucional to prejudicial a
si mesmos? Em outras palavras: teriam os parlamentares abdicado do poder
legislativo em favor do executivo? Mesmo que esta tenha sido uma conseqncia
inesperada do desenho institucional criado, por que no foram feitas alteraes?
Seria tudo uma questo de falta de vontade poltica do Congresso?
(FIQUEIREDO;LIMONGI,1997:128)

Respondendo a essas questes, Figueiredo e Limongi

(1997, 128) colacionam os

estudos de Carey e Shuggart, para quem melhor seria falar-se em delegao de autoridade de
modo que o legislativo delegaria poderes visando superar problemas de ao coletiva,
coordenao e instabilidade das decises aos quais estaria particularmente sujeito, porm que
a delegao de poderes ao Executivo no impediria o legislativo de alcanar os objetivos por
ele desejados. Mais do que isto, como argumentam esses autores, esta seria, muitas vezes, a
nica maneira de alcanar esses resultados.
Acredita-se que essas observaes, quanto delegao de poderes legislativos ao
executivo, aplicam-se apenas em parte ao Judicirio Eleitoral.
Os resultados almejados pelo Judicirio eleitoral atravs das resolues estudadas
contrariam, claramente, os interesses do Legislativo, ao ponto de provocar uma imediata
reao do Congresso Nacional, no sentido de reverter o regramento imposto pelo TSE.
Tambm no se pode afirmar que as resolues trouxeram estabilidade jurdica.

178

Por outro lado no se pode negar que, em alguns casos, a delegao de poderes
legislativos ao Judicirio pode trazer benefcios ao Legislativo, como nas situaes em que se
observam a delegao do trato de assuntos polmicos, para evitar o desgaste poltico que o
posicionamento sobre tais assuntos pode gerar. Outro motivo estaria relacionado presena
de mltiplos e diversos interesses pessoais envolvidos na questo, como j referido, o que
dificulta ou at impossibilita o consenso.
Observa-se, nos casos estudados, que em situaes semelhantes s medias provisrias
do Executivo que podem ser revertidas pelo Congresso Nacional as Resolues do TSE
apenas vigoram enquanto no contrariem os interesses do Congresso Nacional, situao em
que se verifica uma pronta reao legislativa, revertendo os efeitos das Resolues.
Nesse sentido, concorda-se com Figueiredo e Limongi (1997) no ponto em que esse se
refere s relaes entre Executivo e Legislativo como delegao condicionada, a partir do
momento em que ele o Congresso - pode reverter as resolues que no atendam aos seus
interesses, revertendo com isso a delegao.
Esta revogao, no entanto, no se processa de forma to simples, uma vez que, a
aprovao de leis ordinrias, complementares e emendas constitucionais demandam um
grande esforo por parte dos congressistas, ainda que os interesses a serem defendidos sejam,
na maioria dos casos, quase que comuns a todos os membros do Congresso.
Talvez por conta das significativas e indesejadas mudanas nas regras eleitorais, por
parte do TSE, e das dificuldades que cercam a sua reverso, nem sempre to rpida quanto
desejada observa-se, no cenrio poltico nacional, um movimento, por parte do Legislativo
Federal, no sentido de limitar, de forma mais efetiva, o poder normativo do TSE.
Isso se verifica atravs da apresentao de projetos de lei, a exemplo da proposta de
emenda constitucional n. 3/2011, apresentada pelo Deputado Nazareno Fonteles (PT-PI), que
objetiva dar ao Congresso Nacional a prerrogativa de sustar os atos normativos dos outros
poderes que exorbitem do poder regulamentar e dos limites da delegao legislativa. Tramita
tambm no Congresso proposta da criao de comisso, na Cmara Federal, para controlar os
atos normativos provenientes do Poder Legislativo e Executivo.
Em pronunciamento no Seminrio sobre Separao de Poderes e Segurana Jurdica,
ocorrido em abril ltimo, o Deputado Nazareno Fonteles, autor de ambos os projetos, assim se
manifestou:

179

Que segurana jurdica temos ns que dependemos do humor, da vontade e da


constante mudana de interpretao de meia dzia de juzes? O ativismo judicial
frauda o princpio da separao de poderes e corrompe o Estado democrtico de
direito. 68

Embora essas idias paream estar se disseminando, cada vez, mais dentro do
Legislativo Federal, a resistncia do Poder Judicirio e do Executivo limitao de suas
atuaes no campo normativo, baseia-se no forte argumento de que atuam, excepcionalmente,
diante do vcuo de competncia, uma vez que o Legislativo no exerce, plenamente, suas
prerrogativas normativas.
Exemplo dessa reao foi o pronto pronunciamento, na mesma ocasio, do ento
Ministro da Justia Jos Eduardo Cardoso:
Um poder que muitas vezes abdica de suas competncias o Legislativo, que no
tem aprovado na hora certa as legislaes necessrias. preciso que o Congresso
perceba isso e aja. O Legislativo tem que ter a reflexo da importncia de seu papel
e de se conseguir cumprir suas competncias. isso que vai evitar que os outros
poderes legislem por ele.69

O projeto prev a sustao dos atos normativos atravs de decreto legislativo o que,
certamente, de mais fcil concretizao do que a aprovao de uma lei ordinria para
reverter a norma editada pelo Judicirio. A proposio arrima-se no art.49, inciso XI, da
Constituio Federal, que determina pertencer ao Congresso Nacional zelar pela preservao
de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes
Embora os projetos de decreto legislativo devam ser discutidos e votados em ambas as
casas do Congresso Nacional, se aprovados, so promulgados pelo presidente do Senado
Federal, no havendo participao do Presidente da Repblica, o que afasta a possibilidade de
veto. Sua aprovao submete-se quorum simples, porm seus efeitos seriam imediatos,
implicando na revogao, desde a publicao, da resoluo do TSE indesejada.
Com isso, o Supremo Tribunal Federal tambm deixaria de ser acionado, no que diz
respeito inconstitucionalidade das resolues, posto que seriam sumariamente expurgadas
do mundo jurdico. Alm do que, no h necessidade das resolues serem substitudas por

68

https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2011/4/27/reacao-a-ativismo-judicialganha-forca-no-congresso. Acesso em 05/06/2011.


69

(https://conteudoclippingmp.planejamento.gov.br/cadastros/noticias/2011/4/27/reacao-a-ativismo-judicialganha-forca-no-congresso. Acesso em 05/06/2011.

180

outra norma, por parte do Congresso, o que demandaria um maior esforo em torno da
aprovao de novo texto, submetido ao longo processo legislativo.
Toda essa reao ocorre, sobretudo, como conseqncia da atuao do TSE, no
regramento de importantes questes relacionadas poltica nacional, conforme observado
atravs do presente estudo.
A aprovao de emenda constitucional, nos termos da proposta, traria significativa
alterao na dinmica institucional, uma vez que possibilitaria o total controle do Legislativo
sobre os atos normativos do Judicirio, revertendo uma delegao histrica, com reflexos na
autonomia do Judicirio Eleitoral.

181

CAPTULO VII
CONCLUSES

7.1.

O modelo de administrao eleitoral adotado no Brasil favorece a judicializao da

poltica e o ativismo do Judicirio Eleitoral

De tudo o que foi estudado, no resta dvida de que se vivencia a ocorrncia de um


envolvimento crescente do Poder Judicirio, atravs de seus juizes e tribunais, no apenas na
soluo dos processos judiciais que lhe so submetidos, como tambm na prpria
regulamentao da vida poltica e social, nas democracias de um modo geral e no Brasil, em
particular.
Esse crescimento, que pode ser atribudo, historicamente, desconfiana na
idoneidade do detentor do poder Executivo, como na poca urea da monarquia francesa, vem
se deslocando, paulatinamente, para os titulares das cadeiras do Legislativo, por evidente
falha no desempenho do papel atribudo aos poderes representativos.
No caso brasileiro observa-se, claramente, que a administrao das eleies foi atribuda
desde muito cedo, pela prpria Constituio Federal, a rgos do Poder Judicirio, tambm
por razes histricas de desconfiana quanto idoneidade dos membros dos demais Poderes
para o comando dos processos sucessrios, em virtude do histrico de fraudes e corrupo nas
eleies nacionais.
A forma encontrada no Brasil, para solucionar esses problemas, deu origem a um
arranjo institucional que vem favorecendo a atuao do Poder Judicirio no campo legislativo,
sobretudo por facilitar ao TSE rgo de cpula do Judicirio Eleitoral - a participao no
rule making, ou seja, na elaborao das prprias regras eleitorais, e no apenas nas etapas de
execuo e julgamento das demandas decorrentes do processo eleitoral.
O estudo de casos demonstrou que, a possibilidade da edio de resolues com fora
de lei, pelo TSE, prevista no modelo nacional de gerenciamento das eleies, vem sendo
utilizada de forma inovadora, de modo que se observa a atuao desse rgo na criao de
resolues que preenchem vazios legislativos, ou alteram leis pr-existentes, a pretexto de
interpret-las e regulament-las.

182

Essa peculiar combinao de atribuies legais e atuao ativista, por parte do TSE,
vm fazendo com que o ativismo judicial, pouco visvel nos outros Tribunais, aparea de
forma evidente nos estudos que vem cuidando da atuao do TSE na rea legislativa.

7.2. Existe predisposio dos ministros do TSE para o exerccio de funo legislativa e
no apenas regulamentar, desempenho apoiado pelo STF e, at certo ponto, tolerado
pelo Poder Legislativo

Com relao ao exerccio do poder normativo pelo TSE, observou-se certa


predisposio dos ministros da Corte Eleitoral para o exerccio de funo legislativa e no
apenas regulamentar. Essa inclinao pde ser observada atravs da leitura dos votos
proferidos por ocasio do trato de assuntos polmicos, como os que foram objeto do presente
estudo de casos.
Acrescente-se que, j h bastante tempo, a prpria jurisprudncia do TSE entende ser
da competncia de seus Ministros no apenas regulamentar a lei, como emprestar-lhe o
sentido que a compatibilize com o sistema no qual se insere, o que demonstra a inteno da
Justia Eleitoral, ao menos do seu rgo de cpula, de ir alm da delegao legislativa, restrita
ao esclarecimento e concretizao de comandos contidos em determinados diplomas legais,
para assumir uma condio criativa e, portanto, ativista e inovadora da legislao eleitoral.
Recentemente, a alterao promovida no Regimento Interno daquele rgo, alterando a
nomenclatura das respostas s consultas, terminou por prever, no seu prprio texto, a
possibilidade de qualquer deciso da Corte assumir a categoria de Resoluo, que tem fora
de lei, o que vem ampliar o poder normativo do rgo, ainda que os Ministros do STF
professem orientao contrria a esse fato, ao negarem o carter normativo abstrato das
respostas a consultas.
Para melhor compreenso, vale pena trazer colao o dispositivo alterado, uma vez
que seu recente acrscimo sugere a inteno do TSE em prosseguir com a sua atuao
inovadora da ordem jurdica. Reza o novo dispositivo, aprovado em 10.08.2010, atravs da
Resoluo n. 23.308/10:

Art. 1 O 3 do art. 25 do Regimento Interno do Tribunal Superior Eleitoral passa


a vigorar com a seguinte redao:

183

3 Os feitos sero numerados, e as decises sero lavradas sob o ttulo de


acrdo, reservando-se o termo resoluo quelas decises decorrentes do poder
regulamentar do Tribunal e nas hipteses em que o plenrio assim o determinar,
por proposta do Relator. (grifos da autora)

No resta dvida de que tal alterao ampliou, ainda mais, o poder normativo da
cpula do Judicirio Eleitoral, uma vez que a partir daquele momento, todo e qualquer
acrdo do TSE pode assumir a condio de resoluo, norma de carter geral e com fora de
lei. Em vista desse fato no demais concluir-se que a peculiar atuao legislativa do TSE, ao
que vem sugerir a prpria alterao regimental, no pretende retroceder.
Observa-se, ainda, que em ocasies nas quais foi chamado a se pronunciar a respeito da
constitucionalidade das resolues do TSE, o STF sequer adentrou no mrito das resolues,
sob a alegao de que o TSE havia normalizado, no exerccio de funo regulamentar,
constituindo-se ato normativo secundrio de natureza interpretativa e que os eventuais
excessos do poder regulamentar, exercido pelo TSE, no revelariam inconstitucionalidade,
mas eventual ilegalidade em relao lei ordinria regulamentada.
Isso ocorreu no polmico caso da verticalizao, quando foram movidas as ADI
2628-3 PFL e a ADI 2626-7 PCdoB, PL, PT, PSB e PPS, e no caso da fixao do nmero
de vereadores para as cmaras municipais, atravs da Resoluo TSE n. 21.702/04, quando foi
proposta a ADI n. 3345, pelo Partido Progressista e a ADI n. 3365, proposta pelo Partido
Democrtico Trabalhista.
Observou-se, ainda, que o Judicirio Eleitoral aprovou Resolues, com fora de lei, que
contrariaram os interesses da maioria no Congresso Nacional, uma vez que ao menos 4, das 6
resolues estudadas, foram revogadas atravs de leis ordinrias, leis complementares e at
mesmo emendas constitucionais, cujo contedo representa regulao em sentido
completamente divergente do estabelecido pelo TSE.
A rpida reao do Congresso Nacional, para reverter os efeitos das regras
estabelecidas pelo TSE, sugere que essas Resolues contrariaram os interesses da maioria no
Congresso Nacional.
Na verdade, o modelo adotado inclui a delegao de poder regulamentar por parte do
Poder Legislativo. O que se tem observado a atuao do TSE para alm dessa delegao, e
certa tolerncia do Congresso Nacional desde que a legislao judiciria no interfira nos
interesses da maioria dos Representantes.
184

Em decorrncia a essa intensa atuao do TSE no campo normativo observa-se que


est em curso uma reao do Poder Legislativo para a imposio de limites formais
delegao normativa original, traduzida na apresentao de projeto de lei que visa dotar o
Congresso de instrumento capaz de revogar as resolues do TSE atravs de decreto
legislativo.
Esse instrumento decreto legislativo - controlaria, de forma mais eficaz, a delegao
inicial, evidentemente condicionada convenincia dos parlamentares e demandaria menos
esforo que a aprovao de leis e emendas Constituio Federal.
Esse movimento evidencia o fato, j afirmado, de que a delegao de competncia ao
Judicirio eleitoral, pelo Poder Legislativo, para o regramento das eleies nacionais, limitouse ao exerccio de funo regulamentar, e que resolues que extrapolassem essa delegao
seriam revogadas, sobretudo quando fossem de encontro aos interesses dos parlamentares.
Diante desse fato, no demais concluir que existe, na dinmica entre os poderes, uma
delegao condicionada por parte do Legislativo Federal ao Tribunal Superior Eleitoral, no
que diz respeito ao regramento das eleies nacionais e, ainda, uma tolerncia incomum, por
parte do Supremo Tribunal Federal, atuao ativista por parte do TSE.
O papel do STF nessa dinmica inclina-se pela confirmao indireta das resolues
do TSE, ainda que resultem de atividade claramente inovadora desse rgo, no campo
normativo, sob o manto do argumento de que regulamento no pode ser objeto de ADI.
Uma das explicaes para esse comportamento pode estar associada composio do
TSE que, como estudado, no possui quadro prprio e do total de 7 Ministros, 3 deles provm
do STF e 2 so por ele indicados.

7.3. Legislao judiciria: atuao necessria?

O Poder Judicirio vem crescendo em importncia e se fortalecendo s custas da omisso


dos ramos representativos no Brasil, dando ensejo ao surgimento de um novo fenmeno, que
resulta na imisso do Judicirio Eleitoral na seara reservada ao Poder Legislativo, ainda que
os Ministros do STF e do TSE professem orientao contrria a esse fato, ao negarem o
carter normativo abstrato das respostas a consultas.

185

Em conseqncia, o TSE assume condio hbrida, posto que dotado de posio


institucional nitidamente formal desempenhando, por outro lado, um papel poltico,
claramente informal, quando descamba do exerccio do seu poder regulamentar, e invade a
seara de outra instituio formal, qual seja, o Congresso Nacional, para regrar de forma
autnoma e independente, vrias questes de ordem poltica que s vezes sequer lhe so
submetidas.
Embora desde 1997, com a edio da Lei n. 9.504, a legislao eleitoral tenha perdido o
seu carter quase anual, ou seja, de uma lei para cada eleio, observa-se que essa lei j foi
alterada diversas vezes, desde a sua entrada em vigor, ao mesmo tempo em que as resolues
do Tribunal Superior Eleitoral, fruto do exerccio do poder normativo concedido
constitucionalmente, favorecem o carter inovador e um tanto casustico da legislao
eleitoral, sobretudo a partir do regramento estabelecido, autonomamente, pelo prprio
Judicirio eleitoral.
Dessa forma restaria desrespeitada a estabilidade jurdica conquistada no Estado de
Direito, que garante a previsibilidade das regras do jogo, sobretudo na esfera poltica,
excluindo o casusmo e o oportunismo to freqente por ocasio das disputas eleitorais.
Por outro lado, h quem afirme que a atuao normativa do Judicirio Eleitoral vem,
ao contrrio, trazer estabilidade institucional na rea eleitoral, ao fixar regras a serem
aplicadas em situaes que, de outra forma, seriam objeto de constante demanda judicial
desaguando na seara do Supremo Tribunal Federal cuja deciso apenas se aplicaria a cada
caso concreto gerando, com isso, instabilidade.
Esta tese posiciona-se em linha com essa primeira corrente, embora em um dos casos
estudados o TSE tenha emprestado efeito erga omnes deciso do Supremo Tribunal Federal,
trazendo estabilidade ao regramento. Foi o que aconteceu com a fixao do nmero de
vereadores para os municpios.
No se pretendeu, com o presente estudo, propagar qualquer posicionamento ou juzo de
valor quanto atuao ativista do TSE. Entretanto, para no deixar em aberto essa questo,
entende-se que a legislao judiciria , em certa medida, necessria e at bem-vinda na atual
conjuntura poltica nacional, onde o Poder Legislativo no vem normalizando de forma
oportuna e satisfatria as matrias eleitorais.
Embora o porqu desse comportamento tenha sido brevemente exposto, essa questo,
assim como diversas outras aqui discutidas, merece maiores estudos, a fim de que se possa
186

melhor conhecer a nova dinmica institucional, que vem se enraizando no Brasil, nos ltimos
anos, envolvendo o Judicirio Eleitoral, o Supremo Tribunal Federal em questes eleitorais e
o Poder Legislativo, assim como as conseqncias desse arranjo para a poltica nacional e a
democracia.

187

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