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Organizao

Marcus Firmino Santiago e Liziane Angelotti Meira

JUSTIA CONSTITUCIONAL
1 edio

Autores:
Amanda Micaele Linhares Min
Beatriz Souza
Virginia Brando
Carlos Odon Lopes Da Rocha
Dborah Regina Said Silva
Ariane Costa Guimares
Francisco Valle Brum
Loureno Paiva Gabina
Jos Felcio Dutra Jnior
Kayo Csar Arajo da Slva
Joo Matheus Vilela Marcondes Rossi
Rmulo de Morais E Oliveira
Vinicius Setubal Maffei
Jaime Meira do Nascimento Junior
Marcus Firmino Santiago

IDP
Braslia
2014

Conselho Editorial:
Presidente: Gilmar Ferreira Mendes (IDP)
Secretrio Geral: Jairo Gilberto Schfer (IDP)
16. Jos Roberto Afonso (USP)
Coordenador-Geral: Walter Costa Porto (Instituto
17. Julia Maurmann Ximenes (UCDAVIS)
Federal da Bahia)
18. Katrin Mltgen (Faculdade de Polticas Pblicas
NRW - Dep. de Colnia/Alemanha)
1. Adriana da Fontoura Alves (IDP)
19. Lenio Luiz Streck (UNISINOS)
2. Alberto Oehling de Los Reyes (Madrid)
20.
Ludger
Schrapper
(Universidade
de
3. Alexandre Zavaglia Pereira Coelho (PUC-SP)
Administrao Pblica do Estado de Nordrhein4. Arnoldo Wald (Universidade de Paris)
Westfalen)
5. Atal Correia (IDP)
21. Marcelo Neves (UnB)
6. Carlos Blanco de Morais (Faculdade de Direito
22. Maria Alicia Lima Peralta (PUC-RJ)
de Lisboa)
23. Michael Bertrams (Universidade de Munster)
7. Carlos Maurcio Lociks de Arajo (IDP)
24. Miguel Carbonell Snchez (Universidad
8. Everardo Maciel (IDP)
Nacional Autnoma de Mxico)
9. Felix Fischer (UERJ)
25. Paulo Gustavo Gonet Branco (IDP)
10. Fernando Rezende
26. Pier Domenico Logroscino (Universidade de
11. Francisco Balaguer Callejn (Universidade de
Bari, Italia)
Granada)
27. Rainer Frey (Universitt St. Gallen)
12. Francisco Fernndez Segado (Universidad
28. Rodrigo de Bittencourt Mudrovitsch (USP)
Complutense de Madrid)
29. Rodrigo de Oliveira Kaufmann (IDP)
13. Ingo Wolfgang Sarlet (PUC-RS)
30. Rui Stoco (SP)
14. Jorge Miranda (Universidade de Lisboa)
31. Ruy Rosado de Aguiar (UFRGS)
15. Jos Levi Mello do Amaral Jnior (USP)
32. Sergio Bermudes (USP)
33. Srgio Prado (SP)
34.
Teori
Albino
Zavascki(UFRGS)

_______________________________________________________________
Uma publicao Editora IDP
Reviso e Editorao: Ana Carolina Figueir Longo

SANTIAGO, Marcus Firmino. MEIRA, Liziane Angelotti


Justia Constitucional/ Organizador Marcus Firmino Santiago e Liziane
Angelotti Meira. Braslia: IDP, 2014
Disponvel no http://www.idp.edu.br/publicacoes/portal-de-ebooks
259 p.
ISBN 978-85-65604-44-4
DOI 10.11117/9788565604444
1. Jurisdio Constitucional Brasil.

2. Norma Jurdica I.

Ttulo.
CDD 341.2

SUMRIO

APRESENTAO
Nos dias 26, 27 e 28 de novembro de 2014 foi realizado o XVII Congresso
Brasiliense de Direito Constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP,
com o tema Constituio de 1988: os prximos 25 anos. Paralelamente ao ciclo de
conferncias com palestrantes nacionais e estrangeiros, reuniram-se Grupos de
Trabalho, organizados pelo IDP em parceria com o Conselho Nacional de Pesquisa
e Ps-graduao em Direito CONPEDI.
Os Grupos de Trabalho reuniram pesquisadores de todas as partes do pas,
aos quais foi aberta a oportunidade de apresentar e discutir o resultado de seus
estudos, em um rico intercmbio de ideias. Contando com participantes de
diferentes nveis de formao, estudantes e professores, vrios de fora do Distrito
Federal, funcionaram como um espao privilegiado para integrao de vrias
instituies de ensino.
Quinze artigos foram selecionados pelo sistema blind review para o GT
Justia Constitucional, havendo entre eles um claro fio condutor. Em todos est
presente a preocupao em debater a insuficincia do Direito para oferecer
elementos suficientes para resolver os conflitos, especialmente aqueles que fujam
aos casos mais usuais. A discusso de temas como liberdade religiosa, papel do
judicirio na efetivao de direitos, racionalidade decisria da justia constitucional
ou aplicabilidade de teorias neoconstitucionais deixou evidente a necessidade de o
Direito ser compreendido em conexo com elementos racionais (e por vezes
irracionais) extra jurdicos.
Os textos que compem a coletnea materializam, portanto, discusses
acerca das questes tericas e metodolgicas, empricas e de aplicao do Direito
Constitucional brasileiro, voltados para a efetivao dos direitos fundamentais e a
discusso acerca do papel e da atuao da justia constitucional.
Todos os trabalhos tm contedo relevante, de carter inovador, j que
descrevem as repercusses mais atuais do Direito e da justia constitucional. Da o
grande potencial de impacto na rea do Direito, visto traduzir uma reflexo de

grandes pensadores desenvolvida em um espao de destaque no cenrio nacional,


capaz, portanto, de influir na forma como deve ser compreendido e aplicado o Direito
Constitucional.
O GT Justia Constitucional contou com a presena da professora Doutora
Liziane Angelotti Meira, professora e coordenadora do Programa de Mestrado em
Direito da Universidade Catlica de Braslia, que contribuiu para a avaliao dos
trabalhos e aprofundamento dos debates. Esta foi mais uma atividade realizada no
mbito da rede de colaborao na qual esto inseridos os Programas de Mestrado
do IDP e da Universidade Catlica, contribuindo para o aprofundamento dos
vnculos j existentes.
A obra aqui apresentada fruto, portanto, de um trabalho coletivo que ilustra
o compromisso do IDP com a pesquisa jurdica, a preocupao da instituio e de
todos os seus membros em fortalecer o debate aberto, participativo e inclusivo
acerca das mais relevantes questes que afetam o pensamento jurdico
contemporneo.
A troca de experincias ocorrida durante o GT certamente representou um
ganho incontvel, importante passo na consolidao do IDP como um espao para
produo de conhecimentos. Fundamental, portanto, agradecer a todos os
participantes pelas contribuies que tanto abrilhantaram este momento, tornando
possvel seu xito.
Prof. Dr. Marcus Firmino Santiago
Professor do Curso de Mestrado em Direito do IDP
Coordenador do GT

A LIBERDADE RELIGIOSA E SUA REPERCUSSO SOBRE O ESTADO


BRASILEIRO NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988: EM BUSCA DA
DEMARCAO DE UM LIMITE
FREEDOM OF RELIGION AND ITS REPERCUSSION ON BRAZILIAN STATE IN
THE FEDERAL CONSTITUTION OF 1988: SEARCHING FOR BOUNDARIES
Amanda Micaele Linhares Min

RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo mostrar a liberdade religiosa como direito fundamental e sua
delimitao. Para compreender melhor o assunto, inicia-se o trabalho atravs do estudo da teoria
geral dos direitos fundamentais. Primeiramente, analisa-se a diferena entre direitos humanos e
direitos fundamentais, as dimenses e as acepes subjetiva e objetiva desses direitos, suas
caractersticas, a natureza das normas (normas-regra e normas-princpio) e como se relacionam os
direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana. Neste trabalho monogrfico, realiza-se um
estudo acerca da laicidade do Estado Brasileiro na Constituio Federal de 1988, desde seus
aspectos histricos, at o Estado de bem-estar e a relao de cooperao entre Estado e religio.
Aps essa explanao, procura-se conceituar o que religio e compreender a liberdade religiosa
como direito fundamental de primeira dimenso, atravs da diferena entre liberdade de crena e
liberdade de culto, do estudo dos desdobramentos da liberdade religiosa e das personalidades
jurdicas religiosas no Brasil. Por fim, procura-se observar o direito principal questo, atravs da
analise de jurisprudncias nacionais. Logo, o objetivo do presente trabalho monogrfico demonstrar
a necessidade de cooperao entre o Estado e a Igreja para que a liberdade religiosa seja bem
concebida e exercida, sob o condo dos limites impostos pelo Estado laico, fator essencial do Estado
de Direito.
Palavras-chave: Estado. Laicidade. Liberdade Religiosa.
ABSTRACT
The following paper has the goal of exemplification of the freedom of religion as it fundamental
rights and delimitations. In order to better understand the research done, can be said that it was first
based by the means of the general theory of the fundamental rights. First of all, the analysis of
differences between the human rights and fundamental rights were made, focusing on its dimensions,
subjective and objective acceptations, their characteristics, and their nature of norms. Also the
relationships of human rights and human dignity were analyzed. In this paper, a study about the laicity
of the Brazilian constitution of 1988 is performed, analysing since its historic aspects until the well fare
state, and the cooperative relationship between state and religion. In addition, the analysis of the
concept of religion, and the comprehension of freedom of religion expression was studied as it first
dimension of fundamental rights throughout the difference between freedom of belief and freedom of
cult, as well as, the study of the development of freedom of religiosity, and authorities of religion law
in Brazil. After all, the main goal of this paper is to demonstrate the necessity of cooperation between
the state and the church, so the freedom of religion is well established and executed under the limits
of the laic state, an essential factor of the law state.
Key words: State. Laicity. Freedom of religion.
1

Ps-graduanda em Direito e Relaes Internacionais pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR,


com enfoque de pesquisa em Direito Internacional dos Diretos Humanos. Graduada em Direito pela
Universidade de Fortaleza - UNIFOR (2012). Pesquisadora do Ncleo de Estudos Internacionais NEI/UNIFOR/FUNAG-MRE.

INTRODUO
O estudo dos direitos fundamentais encontra especial destaque nos sculos
XVII e XVIII, quando o homem, envolvido pelos ideais Iluministas, deparou-se com a
necessidade de se proteger do poder Estatal. A evoluo da sociedade e,
consequentemente, as novas necessidades humanas, resultaram em diversas
transformaes no contedo desses direitos.
No que diz respeito ao direito liberdade religiosa, sua concepo moderna
tem ntima referncia com a postura adotada pelo Estado frente aos segmentos
religiosos. Atualmente, as relaes entre Igreja e Estado delineiam-se em trs
modalidades, quais sejam: unio, confuso e separao. Na separao,
impossvel vislumbrar-se uma sociedade poltica a seguir, prestigiar ou subvencionar
qualquer faco religiosa. esta a postura brasileira, o que pode ser inferido,
sobretudo, pela leitura do texto do art. 19, inciso I, da nossa Carta Magna. Contudo,
no foi sempre desta forma.
A Constituio Federal de 1988 assevera em seu art. 5, incisos VI a VIII, a
inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo dos locais de
culto e suas liturgias. J a doutrina ptria, em consolidada classificao, enquadra a
liberdade religiosa como direito fundamental da primeira gerao ou dimenso.
Nesse sentido, pode-se dizer ser a laicizao um processo de maturao do
Estado, haja vista observar-se que infinitas questes foram superadas, mas v-se a
laicidade brasileira e o princpio da separao Estado-igreja ainda serem atingidos
noutros pontos. De igual modo, a liberdade religiosa, sobretudo, no tocante s
minorias, , muitas vezes, violada, seja pelo Estado ou por particulares, em
diferentes situaes.
A justificativa para este trabalho est em ser o Brasil um pas onde
crescente o debate sobre os direitos fundamentais, mormente a sua efetivao, e o
sincretismo religioso ser caracterstica inerente a nossa cultura, restando evidente a

importncia da pesquisa acerca da liberdade religiosa e sua repercusso na


laicidade do Estado, apesar da ainda pouca literatura sobre o tema.
Logo, a fim demarcar limites entre a liberdade religiosa e o Estado laico
brasileiro, pesquisa-se e relaciona-se conceitos e ideias concernentes ao direito
fundamental em tela, s relaes (em maior relevo separao) entre o poder
pblico e os segmentos religiosos e a maneira como a posio adotada se reflete na
legislao ptria, para contribuir na coexistncia harmnica entre Estado e religio.
DESENVOLVIMENTO
1 FORMAS DE RELACIONAMENTO ENTRE RELIGIO E ESTADO: CONFUSO,
UNIO E SEPARAO
Dentre as diversas distines elaboradas pela doutrina para classificar o
relacionamento entre poder e religio, conclui-se pela existncia de trs principais
vetores: a confuso, a unio e a separao.
Primeiramente, a confuso exclui a dualidade entre poder poltico e religio,
traduzindo-se em uma s instituio composta pelo Estado e pela Igreja, onde,
verdade seja, no h um limite entre ambos - a autoridade eclesistica se confunde
com a autoridade estatal e vice-versa (SILVA NETO, 2008, p. 36). Como exemplo
deste modelo, Rivero e Moutouh (2006, p. 525) citam as antigas civilizaes
islmicas, nas quais a nica fonte de todo o direito era o Alcoro. Oportuno se torna
dizer que, atualmente, ainda h pases que, mantendo a tradio do Isl, conservam
o caractere da confuso.
Considerando a dualidade entre a religio e o Estado, isto , distintos os dois
entes, porm, unidos, v-se aberto um leque de relaes entre os dois poderes.
Frisa-se, entretanto, a forte possibilidade de ser nebulosa a delimitao da atuao
da sociedade poltica e da confisso religiosa.
Nesse sentido, Rivero e Moutouh (2006, p. 525) observam ser este um modelo
propcio a conflitos, como ocorrera, ao longo da histria, entre as monarquias crists
e o papado. Os autores seguem problematizando, ao expor que o poder religioso e o

poder estatal so exercidos por autoridades que, mesmo espirituais, so, porque
humanas, acessveis vontade de poder. O soberano procura captar, para p-lo a
seu servio, o poder espiritual, os chefes religiosos procuram sujeitar o poder
temporal para fortalecer o domnio que tm sobre a sociedade.
Jorge Miranda (apud WEINGARTNER NETO, 2007, p. 146), ao idealizar
esquematizao anloga, porm diversa, acerca das relaes entre Estado e
confisses religiosas, afirma que a unio pode se apresentar com autonomia
relativa, ou haver preeminncia de um dos poderes sobre o outro. Desta forma,
quando o poder poltico revela-se elevado perante o poder religioso, tem-se o
regalismo. De outra banda, quando ocorre o inverso, e, o poder religioso tem
ascendncia sobre o poder poltico, caracteriza-se o clericalismo.
Ainda no que concerne ao modelo da unio, importante assinalar duas
situaes diversas. Numa delas, o Estado pode priorizar um segmento religioso em
detrimento de outros, como aponta Manoel Jorge e Silva Neto (2006, p. 35),
mencionando a nossa Constituio de 1824. Em sentido contrrio, Jean Rivero e
Hugues Moutouh (2006, p. 526) acrescentam que o Estado pode conceder seu
reconhecimento oficial a diversas religies - e no a uma nica, para quem seria
prestada ajuda material, sendo, contudo, exercido certo controle.
Por fim, verifica-se a separao entre o Estado e a religio, cuja origem
remonta ao constitucionalismo liberal. No se pode olvidar, nesse contexto, o ingls
John Locke, que recebeu de Noberto Bobbio (2004, p. 32) a alcunha de campeo
dos direitos de liberdade. Locke escreveu, na segunda metade do sculo XVII, obra
que visava a estabelecer princpios acerca da tolerncia religiosa, A Letter
Concerning Toleration. John Locke (1969, p.3-11) defendeu: I esteem it above all
things necessary to distinguish exactly the business of civil government from that of

religion and settle the just bounds that lie between the one and the other. [] the
Church itself is a thing absolutely separate and distinct from the commonwealth2.
Como se depreende, o autor entendia que os assuntos do Estado no
deveriam ser confundidos com os assuntos religiosos, enquanto a Igreja deveria
deter-se s questes espirituais, porque delimitados, claramente e de forma
inamovvel, os mbitos de ao de cada um, sob pena de haver controvrsias, no
caso de interseces.
bem verdade que, conforme asseguram Rivero e Moutouh (2006, p. 526), o
Estado hesitou muito tempo em privar sua autoridade de um alicerce sobrenatural e
em deixar inteira autonomia s Igrejas. Contudo, uma vez realizada essa
separao, so identificados diversas formas de relao, especialmente, no que
concerne a um maior ou menor grau de cordialidade entre tais entes.
Diante de tal premissa, cabe discutir dois conceitos distintos: laicidade e
laicismo. A laicidade consiste na separao entre o poder pblico e as congregaes
religiosas. No h, no Estado, uma dimenso religiosa. Porm, o poder estatal
mantm uma postura de respeito religio, isto , as instituies esto apartadas,
mas no so inimigas, todavia, demonstrada a impossibilidade de que seja
prestigiado ou subvencionado qualquer segmento religioso. De outra parte, no que
concerne ao laicismo, constata-se o racionalismo elevado a nvel mximo, sendo
negada qualquer transcendncia, de modo a delinear-se hostilidade para com toda
crena sobrenatural e s suas prticas de forma ampla, , com efeito, uma oposio,
um juzo de valor negativo.
2 UM BREVE HISTRICO REPASSE HISTRICO SOBRE A RELAO RELIGIO
E ESTADO NO BRASIL
Os ideais da Revoluo Francesa, de grande repercusso no Ocidente,
demoraram a chegar ao Brasil. As relaes entre a Monarquia Brasileira e a Igreja

Eu creio acima de todas as coisas na necessidade de distinguir os assuntos do governo civil


daqueles da religio e o estabelecimento dos limites que existem entre um e outro. [...] a Igreja em si
mesma uma coisa absolutamente separada e distinta do bem comum.

Catlica eram ntimas, e, somente quando da ruptura institucional ocorrida entre


estas, foi modificado o tratamento que dado aos demais segmentos religiosos.
A nova ordem republicana trouxe, finalmente, ao recepcionar o Decreto n 119A, de 7 de janeiro de 1890, de autoria de Rui Barbosa, a concepo de laicidade ao
Estado Brasileiro, isto , as instituies polticas estavam submetidas apenas
soberania popular e no a uma confisso religiosa. (MAZZUOLI, 2009, p. 32).
A laicidade, passando por processo de maturao, expressa-se hoje em nossa
Carta Maior, resultado da criao e do desenvolvimento do Estado, especialmente,
na vedao aos entes federados de estabelecimento, subveno e embarao de
cultos religiosos ou igrejas, bem como de manter com eles ou seus representantes
relaes de dependncia ou aliana, excetuando a colaborao de interesse pblico,
observada a legislao.
Em linhas gerais, diz-se que o perodo colonial foi momento de absoluto
controle da Igreja pela organizao poltico-administrativa do Estado. Nesse sentido,
Mariano (apud ORO, 2011, p. 225) observa: [...] o Estado regulou com mo de ferro
o campo religioso: [...] concedeu (ao catolicismo) o monoplio religioso,
subvencionou-o, reprimiu as crenas e prticas religiosas de ndios e escravos
negros e impediu a entrada das religies concorrentes, sobretudo a protestante, e
seu livre exerccio pelo pas.
No cenrio do Brasil-colnia, no se pode olvidar a Companhia de Jesus,
fundada em 1534, e seus membros, os jesutas, instrumentos da Reforma Catlica
promovida no continente europeu. No territrio brasileiro, desempenharam papel
imprescindvel para a afirmao das instituies eclesisticas, uma vez que
empreenderam a catequese de ndios, formaram religiosos e educaram colonos.
Logo, fortaleciam a Igreja Catlica, combatida no Velho Mundo e facilitavam a
colonizao do pas. (SEBE, 1982, p.8-9).
J no perodo imperial (1822-1889) caracterizou-se pela subordinao da Igreja
Catlica autoridade estatal, especialmente, sob os moldes do Padroado Real,
sistema em que a Santa S determinava ao Imperador a competncia para indicar os

cargos eclesisticos no pas. Em contrapartida, o clero auferia remunerao oriunda


dos cofres imperiais. A reforar esse contexto de domnio do poder poltico sobre o
poder religioso, destaca-se, ainda, o instituto do beneplcito, que consistia na
necessidade de autorizao do Imperador para a entrada, no Brasil, de qualquer bula
ou documento papal.
No que tange primeira Carta Poltica da Nao, em 1824, consoante noo
cedia, foi estabelecida a f catlica romana como religio oficial, trazendo, inclusive,
os nomes de Deus e da Santssima Trindade no seu prtico. No obstante, o texto do
art. 5 permitia outras religies no mbito domstico, sem forma alguma exterior ao
Templo, o que significava, indubitavelmente, em avano no sentido da liberdade
religiosa. (MAZUOLLI; SORIANO, 2009, p. 103).
Malgrado a fora do catolicismo face a outras religies e a regulao estatal,
mister se faz ressaltar que o Imprio foi poca de muitos conflitos nesta seara.
Contribuindo para desavenas relacionadas Igreja, estava a maonaria, sociedade
secreta ligada ao ideal burgus do Iluminismo, que se difundiu em toda a Europa, e
exerceu influncia sobre jovens brasileiros que partiam quele continente para fins de
estudo e voltavam ao pas impregnados de pensamentos iluministas. Ao chegar a
terras brasileiras, a maonaria adquiriu novos contornos, noticiando-se que vrios
padres que defendiam a independncia do pas, pertenciam a lojas manicas, alm
de conselheiros e ministros do Imprio serem maons.
Ocorre que, na Europa, o Vaticano, a fim de lutar contra as tendncias
revolucionrias, em destaque aqui o maonismo, organizou o ultramontanismo,
movimento conservador que repercutiu no Brasil quando o monge capuchinho
conhecido como frei D. Vital, tornou-se bispo de Olinda, em 1872, e quis cumprir as
ordens papais contrrias maonaria, no acatadas, todavia, pelo Imperador Dom
Pedro II. Em resposta, o bispo de Olinda cassou o direito dos padres maons, a
maioria dos religiosos daquele lugar. Com o propsito de conciliao, D. Pedro II
enviou representante do Imprio ao Vaticano, mostrando-se, contudo, frustrada a
tentativa.

Somente quando da proclamao da Repblica, a Constituio de 1891,


oficializou a separao entre a Igreja e o Estado brasileiro. A lei fundamental, que
no fazia referncia a Deus em seu prembulo, proibia, em seu art. 11, inciso II, os
Estados e a Unio estabelecer, subvencionar e ou embaraar o exerccio de cultos
religiosos.
inegvel, porm, que a Igreja Catlica mantinha certos privilgios, mesmo
porque sua influncia refletia-se na sociedade de diversas formas, alcanando a
educao, o lazer, a sade. A exemplo, pode ser mencionada a presso exercida
pelos catlicos na Assembleia Constituinte de 1890, que resultou na no aprovao
da lei que tencionava esbulhar os bens da Igreja, conhecida como lei da mo-morta.
(ORO, 2011, p. 225).
Posteriormente, conforme afirma Ari Pedro Oro (2011, p. 225), no perodo de
1930 a 1945 por ocasio do governo de Getlio Vargas e o bom relacionamento que
o presidente mantinha com a Igreja Catlica, no perodo de 1930 a 1945, verificou-se
avano do catolicismo e forte represso de outras religies, como o espiritismo e,
especialmente, as religies afro-brasileiras.
Promulgada nesse contexto, a Constituio de 1934, trazia de volta a referncia
a Deus no seu prembulo e mantinha a proibio de a Unio, os Estados e, agora, o
Distrito

Federal

os

Municpios,

de

estabelecerem,

subvencionarem

ou

embaraarem o exerccio de cultos religiosos. Demais disso, defendia-se inviolvel a


liberdade de conscincia e de crena garantido o livre exerccio dos cultos religiosos,
desde que no contravenham ordem pblica e aos bons costumes, nos termos do
art. 113, inciso V, da Constituio dos Estados Unidos do Brasil. Era, tambm,
preceituado que as associaes religiosas adquiriam personalidade jurdica nos
termos da lei civil.
Com dizeres semelhantes, exceto pela ausncia de Deus no seu prembulo, foi
outorgada a Constituio de 1937. Assegurava, ademais, que todos os indivduos
podiam exercer pblica e livremente seu culto, associando-se para esse fim e

adquirindo bens, observadas as disposies do direito comum, as exigncias da


ordem pblica e dos bons costumes. (MAZUOLLI; SORIANO, 2009, p. 104).
Cristalino, portanto, o descumprimento daquilo que determinavam os textos
constitucionais de 1934 e 1937, em razo das perseguies policiais, invases de
terreiros e discriminao sofridas por outros cultos, apoiadas, por exemplo, na
ideologia do embranquecimento. (ORO, 2011, p. 226).
Acerca da Constituio de 1946, interessante discusso foi levantada acerca da
insero do nome de Deus. Segundo Jos Renato Nalini (in MAZUOLLI; SORIANO,
2009, p. 44), enquanto alguns defendiam com veemncia, como o deputado Ataliba
Nogueira - que declarou ser Deus o Supremo Princpio e deveria ser invocado, pois,
s com Deus conseguiremos a ordem que desejamos para o Brasil outros, como
o deputado Cares Brito, do Partido Comunista, argumentava que a Constituio
deve ser um campo neutro, onde se encontram todos os homens, sendo certo, ainda,
que o prembulo secundrio.
Ainda no que tange ao escrito preambular, como parlamentar constituinte, o
eminente Gilberto Freire (apud MAZZUOLI; SORIANO, 2009, p. 45) apresentou sua
opinio fundamentada em aspectos sociolgicos e culturais: De modo que,
sociologicamente, ou culturalmente, natural que a Constituio de um povo como o
brasileiro, seja no seu esprito e na sua forma crist ou catlica e no anticristo ou
sequer acatlica.
As Constituies de 1967 e de 1969 acrescentariam, em seus textos, a
proibio de os entes federativos manterem com os cultos religiosos ou igrejas, ou
seus representantes, relaes de dependncia ou aliana, ressalvando, entretanto,
colaborao de interesse pblico, notadamente nos setores educacional, assistencial
e hospitalar. (MAZZUOLI; SORIANO, 2009, p. 105).
Por fim, foi promulgada a Constituio de 1988, ora vigente, cujo art. 19, inciso
I, reafirmou, de forma expressa, a separao entre poder pblico e qualquer
segmento religioso. Muito embora sejam aduzidas contradies, como afirma Oro
(2011, p. 227), a exemplo do acordo firmado em 2008, entre a Repblica

Federativa do Brasil e a Santa S, que estabeleceu privilgios para a Igreja Catlica,


como nos dispositivos que tratam da educao, onde continuou a possibilitar a
matrcula facultativa em ensino religioso nas escolas pblicas - elas devem ser
harmonizadas pelos intrpretes da Constituio.
V-se, pelo breve histrico delineado, os avanos em direo liberdade
religiosa. Incontestveis, de outra face, as benesses que a Igreja Catlica recebeu ao
longo da nossa histria, mesmo quando dos perodos onde se visava afirmao de
um Estado Laico.
3 A LIBERDADE RELIGIOSA COMO DIREITO FUNDAMENTAL E SUA
DELIMITAO
Diante da complexidade do fenmeno religioso, a definio de religio constitui
verdadeiro desafio. Trata-se de conceito indeterminado e, mesmo, vago, afinal,
dificultoso colocar arestas em realidade humana que, como bem observou Manoel
Jorge e Silva Neto (2008, p.27), absolutamente idiossincrsica, isto , caracterizase por permitir reaes individuais singulares face a fatores externos, aqui, de
ordem social, econmico, cultural, antropolgico, psquico.
A religio pressupe a afirmao da existncia de uma realidade sobrenatural,
sob a qual o homem que adere a essa verdade se encontra em relao de
dependncia. Tal relao organizada pela religio e implica uma determinada
doutrina moral, a ser manifestada atravs de um conjunto de comportamentos
adotados pelo homem, o qual considera a crena superior a qualquer outra coisa.
Em decorrncia da superioridade creditada ao sobrenatural, as manifestaes (a
exemplo das preces e sacrifcios), para o homem religioso, so, mais que a
expresso de uma opinio, regras que tem origem e sano fundamentadas em um
poder maior que qualquer outro. (RIVERO; MOUTOUH, 2006, p. 523).
A doutrina, no intento de conceituar a religio sob um filtro jurdico, socorre-se
frequentemente

da

abordagem

do

portugus

Jnatas

Machado

(apud

WEINGARTNER NETO, 2007, p. 97) que aponta trs vertentes de conceitos: a


substancial-objetiva, a funcional-subjetiva e a topolgica.

O conceito substancial-objetivo tem forte apelo de senso comum e sua origem


remete-se Suprema Corte norte-americana nas ltimas dcadas do sculo XIX,
ligada aos Mormon cases. Busca uma definio material da religio, baseando-se
nos elementos divindade, moralidade e culto, sendo relacionada instituies
supremas, smbolos e ritos.
o referido conceito alvo de crticas que residem mormente numa questo de
competncia. Pergunta-se quem mais apto a defini-lo e elabor-lo: o legislador ou
o juiz?

Preocupa-se que, prevalecendo a pr-compreenso dos operadores

jurdicos, em verdade, o senso comum, e o peso majoritrio das religies


convencionais, desequilibre os resultados prticos e, assim, no estejam protegidas
as minorias.
Ante a tais inquietaes e riscos, desenvolveu-se um conceito funcionalsubjetivo, que se traduz em definio mais ampla, com vistas a abarcar mais formas
de crenas que tenham funo equivalente quela das crenas destas e cuja
origem aponta para a Suprema Corte Americana, a partir da dcada de 60 do sculo
XX. O foco no se encontra mais na natureza objetiva da crena, tendo se desviado
para a sinceraridade com a qual a crena sustentada.
Diagnosticou-se que, embora, desta forma, estejam os tribunais impedidos de
fazer averiguaes acerca do contedo teolgico das doutrinas religiosas. De outra
banda, uma nova dificuldade surge, uma vez que, judicialmente, analisar-se- o teor
de sinceridade nas convices, verdadeiro elemento subjetivo. Obtem-se, nessa
situao, dois vetores igualmente indesejados e inaceitveis: o primeiro pode levar a
uma inspeo inquisitorial das concives pessoais, enquanto o segundo poderia
definir religio como tudo aquilo que se propusesse a tanto, desvalorizando o
fenmeno religioso.
Noticia-se, a ttulo de exemplo, famigerado caso ocorrido nos Estados Unidos
em que, mais de 90% dos habitantes de Hardenburgh (NY), em 1970, tornaram-se
ministros de culto da Universal Life Church, cujo nico dogma era do your own thing
(ou, em traduo nossa, faa o que desejar), utilizaram-se da aparncia de

confisso religiosa em busca da obteno de isenes fiscais. (ADRAGO, 2002, p.


16-17).
A par disso e visando ao saneamento de tais pontos problemticos dos outros
conceitos, elaborou-se conceito tipolgico, o qual deve atingir nvel de generalidade
apto a contemplar a maior nmero possvel de manifestaes religiosas evitando,
contudo, cercas demasiado mveis, sendo, ademais, fundado em pontos de vista o
mais prximo possvel da imparcialidade, vlidos e no confessionais, e no em
intervenes jurisdicionalistas.
O conceito considera elementos tpicos do fenmeno religioso, nas palavras de
Jayme Weingatner Neto (2007, p. 102): viso global do mundo, apelo a autoridades
e contedos veritativos de origem e valor extra-racional; conscincia subjetiva da
existncia de um poder sobrenatural ou transcendente etc.. Tais elementos so
acolhidos pela conscincia dos indivduos e resultam em comportamentos
condizentes com imperativos ticos e morais.
Equilibrando-se elementos objetivos e subjetivos passveis de serem atendidos,
v-se possvel a proteo jurdica aos indivduos e confisses religiosas, com o
intuito de se conceder sentido til e eficcia ao direito liberdade religiosa. Tem-se,
tambm, por excludas concepes ideolgicas, filosficas, agnsticas, ateias como humanismo, secularismo, marxismo, materialismo que podem receber
proteo especial de outros direitos fundamentais. (WEINGARTNER NETO, 2007, p.
102-103).
Ainda em breve investigao no mbito conceitual da religio, imprescindvel
assinalar distino entre crena, culto e seita.
As crenas so certezas obtidas por fatos ou razes que no so passveis de
dvida ou objeo, isto , de forma absoluta, contamos com elas e adotamo-nas,
pensemos nisso ou no.

Diferentemente das ideias que so elaboradas,

construdas, em razo de falha das nossas crenas. Ambas, entretanto, redundam


em guia tico e moral de conduta. (WEINGARTNER NETO, 2007, p. 104).

Magalhes Collao (apud ADRAGO, 2002, p. 406, grifo do autor) afirma ser a
religio um conjunto de crenas visando um ser ou poder superior e sobrenatural
em relao a quem se sentem dependentes, e com quem aspirariam estabelecer
relaes, mediante a observncia de um conjunto de regras de conduta, ritos e
prticas. Os dois ltimos elementos, os ritos e prticas, so parte do contedo do
culto.
Acerca da definio de culto a doutrina parece no se afinar, divergindo no que
tange sua essencialidade para a religio. Alguns autores advogam que onde h
religio, haver necessariamente culto. Nessa esteira, o portugus Antnio Leite
(apud ADRAGO, 2002, p. 406) delimita o conceito ao defender que, declarando a
superioridade da divindade e a prpria submisso, homenagendo- a e prestando a
honra devida.
A falta de referncia ao culto como elemento fundamental figura, por exemplo,
na investigao conceitual realizada por Jnatas Machado (apud WEINGARTNER
NETO, 2007, p. 106) o qual sustenta que no se deve certificar necessrio ou
suficiente para determinar a religiosidade da crena. No Brasil, assemelha-se e fazse determinante o entendimento de Pontes de Miranda (apud WEINGARTNER
NETO, 2007, p. 104):
[..]erro evidente, no terreno lgico e no terreno da empiria pensar que religio
e culto so uma e a mesma coisa ou postular que impossvel religio sem
culto. As cerimnias, que so a parte mais visvel so culto, podem existir sem
religio. Assim, no somente h religio sem culto, como tambm culto sem
religio.

Por fim, quanto s seitas, tem-se, tambm, conceito indeterminado e no raras


so as vezes em que acompanhado de boa dose de preconceito. Vale dizer que a
questo recebeu especial destaque na Frana, onde os parlamentares, por duas
vezes, em 1985 e 1995, promoveram dois grandes inquritos nacionais acerca do
tema, concluindo o segundo, chamado de Rapport, pela impossibilidade jurdica de
definio do fenmenos das seitas, mesmo porque se tinha presente o risco de que
abalizar tal conceito representaria para a liberdade de conscincia. (WEINGARTNER
NETO, 2007, p. 109).

Atualmente, aduz a doutrina a irrelevncia jurdica de um conceito para as


seitas. O termo demanda juzo que est fora do mbito jurdico, concentrando-se,
com efeito, na seara teolgica. A expresso, alm disso, no utilizada no Direito
brasileiro (a exemplo do Direito portugus). Finalmente, conforme afirma Sousa e
Brito (apud ADRAGO, 2002, p. 408), os mesmos factos religiosos ligados ao
perigo social de certos grupos ditos religiosos encontram-se tambm noutros
grupos que desenvolvem uma contra-cultura sem carter religioso.
De resto, percebe-se, em verdade, o intuito de no se ver descaracterizado o
fenmeno religioso, que se distingue de tudo aquilo que compe o plano secular, por
isso, gozando de proteo constitucional especfica, o que no quer dizer que outras
mundividncias, no sejam compreendidas por outros dreitos fundamentais.
Para alguns autores, a origem dos direitos estaria relacionada luta pela
liberdade de religio, haja vista que, as minorias religiosas surgidas desejavam
tolerncia e, alm de ter e exercer sua verdadeira f. Em outras palavras, os grupos
minoritrios almejavam a proibio do Estado em impor-lhes uma religio oficial.
A clssica tese encabeada por Georg Jellinek (1901, p. 61, traduo nossa),
na sua obra intitulada de A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Com
olhos na classe de direitos que os grupos norte-americanos, especialmente as
comunidades protestantes, em busca da independncia, pretendiam contrapor ao
Estado, o autor averba:
This sovereign individualism in the religious sphere led to practical
consequences of extraordinary importance. From its principles there finally
resulted the demand for, and the recognition of, full and unrestricted liberty of
conscience, and then the asserting of this liberty to be a right not granted by
any earthly power and therefore by no earthly power to be restrained. [...] It
was concluded by virtue of the individual's original right and had not only to
ensure security and advance the general welfare, but above all to recognize
3
and protect the innate and inalienable rights of conscience.

O individualismo soberano na esfera religiosa levou a consequncias prticas de importncia


extraordinria. De seus princpios, resultaram a demanda e o reconhecimento da completa e irrestrita
liberdade de conscincia, e, ento, a afirmativa desta liberdade como um direito que no sendo
garantido por qualquer poder terreno, , portanto, impossvel de ser restringido por um poder desta
ordem. [...] Esta liberdade foi concluda por virtude do direito original dos indivduos e teve que no

Depreende-se do excerto que Jellinek advogava ser a origem dos direitos


relacionada reconhecimento e proteo de direitos cujo embrio apontava para a
esfera religiosa. Por outro lado, parece correto Canotilho (1993, p. 503) quando
afirma, na verdade, tratar-se, no caso, no propriamente da concepo de liberdade
de religio, mas, simplesmente, da ideia de tolerncia religiosa para credos
diferentes.
Antes de mais nada, cabe ressaltar ser frequente os textos constitucionais, a
legislao infraconstitucional, as decises judiciais e a doutrina utilizarem
indiscriminadamente a liberdade de crena e a liberdade de culto, aqui entendidas
como modalidades de uma acepo mais ampla, a liberdade religiosa, a qual seria
um complexo de direitos correlatos liberdade em razo da religio.
A liberdade de crena inclui a liberdade de escolha da religio, de aderir ou
no - a qualquer doutrina ou comunidade religiosa, de mudar de religio. Engloba,
ainda, no dizer de Jos Afonso da Silva (1999, p. 252), a liberdade de descrena, a
liberdade de ser ateu e de exprimir o agnosticismo.
Nos limites da liberdade de crena, h autores que observam coerente
distino entre liberdade de crena e liberdade de conscincia. Milton Ribeiro (2002,
p. 37) simplifica: Seria a primeira um momento prvio da segunda. A liberdade de
conscincia a possibilidade de acreditar ou no. A liberdade de crena a
liberdade que gera a possibilidade de escolha daquilo em que se acredita.
Relacionando intimamente as liberdades de crena e de conscincia, Jayme
Weingartner Neto (2007, p. 114) afirma:
Assegura-se, pois, no plano jurdico a possibilidade de cada pessoa,
conforme os ditames de sua prpria conscincia, livre de presso e coao,
responsabilizar-se por suas decises ticas e existenciais. O indivduo livre
para crer ou no na divindade, no sobrenatural, na transcendncia, nas
respostas sobre o sentido da vida e da morte a liberdade, neste aspecto,
poderia chamar-se, tambm, a-religiosa, j que a crena pode exercer-se em
qualquer direo e contar, em qualquer caso, com a no confessionalidade
do Estado, que deve igual considerao e respeito a todos os cidados.

apenas asseverar segurana e avanar para um bem estar geral, mas, acima de tudo, reconhecer e
proteger os direitos inatos e inalienveis da conscincia.

Embora seja a liberdade de conscincia mais ampla, haja vista incluir a


liberdade de convices de ndole no religiosa, verifica-se, a envergadura da
liberdade de crena (que tem, alm do foro individual, dimenso social e
institucional), uma vez que as convices dos indivduos devem ser amplamente
protegidas (mesmo aquelas mais inconvencionais), em razo de ocuparem lugar de
destaque na vida de muitos daqueles que creem.
J a liberdade de culto relaciona-se com a demonstrao da f. Diz-se ser a
liberdade de crena na medida em que exteriorizada. Noticia-se, conforme
mencionado neste trabalho, ter a liberdade de culto sido fortemente violada pelo
Estado e pela Igreja Catlica at o perodo da Repblica, atravs de perseguies e
restries impostas, obstando a liberdade de outras crenas. Posteriormente,
mesmo quando a liberdade de culto foi expressamente admitida, no raras vezes,
sob argumento de garantia da ordem e da moralidade pblica, at os meios oficiais
investiam sutilmente contra determiandos cultos. (RIBEIRO, 2002, p. 38).
Assim, quando o inciso VI do art. 5 da Constituio Federal asssegura o livre
exxerccio dos cultos religiosas (alm de declarar inviolvel a liberdade de crena),
constata-se que o legislador entende que a liberdade religiosa demanda,
obrigatoriamente, de liberdade de atividade cultural, atravs, nesse mbito, de
oraes, jejuns, leitura de livros sagrados, pregaes, manifestaes, isto ,
comportamentos individuais ou coletivos religiosamente motivados. O culto, por ser
elemento fundamental da religio, deve estar imune a quaisquer presses estatais.
Nesse contexto, cabe, em remate, trazer baila ponto abordado na doutrina
que, cuidadosamente, lembra serem as reunies e procisses religiosas objeto
situado no mbito de proteo do direito liberdade de reunio e associao (art. 5,
incisos XVI e XVII da Carta Magna), observadas condies encerradas pelo texto
constitucional, isto , a reunio deve ser pacfica, sem armas, em locais abertos ao
pblico, independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso
autoridade competente, com fins lcitos, vedada a de carter paramilitar.

Diante de tal premissa, sendo invocado o direito liberdade religiosa, somente


quando forem impostas restries supostamente fundamentadas em carter
religioso, e, nas palavras de Weingartner Neto (2007, p. 123), as notas distintivas
substanciais do culto religioso podem justificar a aplicao ao mesmo tempo de um
tratamento especfico relativamente a outras atividades.

A exemplo, o autor

menciona uma situao em que algum que, sem o consentimento do autor, utiliza
obras de carter religioso durante atos de culto, relacionado o caso s regras de
direito autoral.
Por fim, repisa-se que a liberdade religiosa deve ser analisada sob a tica de
um feixe de direitos composto especialmente por duas vertentes: a liberdade de
crena e a liberdade de culto, facilitando a compreenso do direito que no poderia
deixar de ser complexo, haja vista albergar o fenmeno religioso.
Delineado um conceito tipolgico necessariamente alargado de religio e
melhor entendidos os direitos que compem o direito complexo que a liberdade
religiosa,

busca-se

analisar

este

direito

fundamental

em

seus

diferentes

desdobramentos.
Quando obrigada a renunciar a f, a pessoa humana tem violada diversidade
de ideias e diversidade espiritual, em razo disso, a abrangncia do preceito
constitucional deve ser ampla. Debruando-se sobre a doutrina, pina-se valioso
conceito inicial desenvolvido por Jorge Miranda (1998, p. 359, grifo do autor):
A liberdade religiosa no consiste apenas em o Estado a ningum impor
qualquer religio ou a ningum impedir de professar determinada crena.
Consiste ainda, por um lado, em um Estado permitir ou propiciar a quem
seguir determinada religio o cumprimento dos deveres que dela decorrem
(em matria de culto, de famlia ou de ensino) em termos razoveis e
consiste, por outro lado (e sem que haja qualquer contradio), em o Estado
no impor ou no garantir com as leis o cumprimento desses deveres.

Albergadas as opes de f que habitam no forum internum do indivduo e as


manifestaes que delas se originam, o direito liberdade religiosa cria em torno do
indivduo uma esfera jurdico-subjetiva que deve ser respeitada pelo poder pblico e
pelas entidades privadas. So tantas as possibilidades e alternativas de
comportamento individuais e sociais que existem em decorrnciado fenmeno

religioso que a liberdade tradicionalmente concebida como negativa, pode e deve


assumir ares de liberdade positiva. (WEINGARTNER NETO, 2007, p. 113).
Acerca da titularidade do direito liberdade religiosa, diz-se que qualquer
pessoa humana titular ativo. Cabe aqui colacionar a Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948, cujo art. XVIII determina que toda pessoa tem direito
liberdade de religio, em seguida, afirmando que tal direito inclui a liberdade de
mudar de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio ou crena,
pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela observncia, isolada ou coletivamente,
em pblico ou em particular. Demais disso, em razo de o referido direito
fundamental apresentar, em igual maneira, dimenso coletiva, so arrolados como
titulares ativos todas as organizaes religiosas, isto , as igrejas, centros espritas,
mesquitas, sinagogas.
No que concerne titularidade passiva, a liberdade religiosa vincula os poderes
Legislativo (elaborando leis que favoream o direito), Executivo (alcanada toda a
administrao pblica) e Judicirio (zelando, mormente, atravs das decises), que,
dentro da sua esfera de competncia, devem salvaguardar este direito. Entendido,
desta forma, o Estado e suas pessoas jurdicas de direito pblico. (MAZUOLLI;
SORIANO, 2009, p. 177).
Ocorre que, conforme mencionado, a concepo clssica dos direitos humanos
hoje enlastecida permite que os direitos fundamentais podem ser, em certa medida,
oponveis no somente contra o Estado, mas de forma erga omnes. Indubitvel que
cada pessoa deve respeitar a liberdade religiosa alheia. Lembra Aldir Guedes
Soriano (in MAZUOLLI; SORIANO, 2009, p. 177) que o direito em questo pode ser
arguido nas relaes privadas, destacando as relaes trabalhistas.
Em seguida, voltando distino referente a regras e princpios j comentada
neste trabalho, de se avaliar a localizao da liberdade religiosa. Advertindo-se
que, naturalmente, a diferenciao aqui apontada no expressa no texto
constitucional, mas descoberta pelo intrprete ao realizar trabalho de investigao.

As normas constitucionais que no aceitam, de forma alguma, juzo de


compatibilizao ou ponderao so as normas-regras, cuja aplicao se d de
forma absoluta ou no (sistema do tipo tudo-ou-nada), a exemplo das normas que
fixam a competncia aos entes federativos brasileiros.
De outra parte, verifica-se o contexto das normas-princpio, as quais devem ser
sempre submetidas juzo de ponderao com outras normas, por possurem
carter aberto. Tendo em vista que as normas que prescrevem o direito liberdade
religiosa no so normas passveis de aplicao de modo absoluto, pois, se assim
forem consideradas, ofendero outros direitos, constata-se serem normas-princpio.
(SILVA NETO, 2008, p. 100).
Nesse sentido, adentra-se questo da exigncia de otimizao dos princpios
e as restries porventura impostas pelos direitos fundamentais restantes e outros
interesses igualmente protegidos pela Constituio Federal, uma vez que, cedio
no se encontrar no texto constitucional brasileiro qualquer restrio legal ao direito
liberdade religiosa coerentemente com o princpio da dignidade da pessoa
humana - o que, patente, no significa que a tal direito no se imponham limites.
Acerca da questo, Jayme Weingartner Neto (2007, p. 197) explica:
Ao desdobrar-se em posies jurdicas que substanciam outros direitos
fundamentais, naturalmente a liberdade religiosa vai conformar-se com os
limites constitucionais diretos e indiretos que valem genrica e formalmente
para as atividades de suporte: liberdade de expresso, de reunio, de
manifestao, de associao etc., estabelecidos j de forma ponderada pelo
legislador constituinte. Neste conexto, por exemplo, veda-se a utilizao da
liberdade de reunio e associao religiosas para justificar a prossecuo de
fins violentos ou contrrios lei penal ou para contrariar a aplicabilidade de
outras regras constitucionais que condicionem, de alguma forma, o exerccio
desses direitos.

Ademais, de se mencionar que, no que tange aos limites implcitos, sendo


devida tarefa de harmonizao a fim de compatibilizar-se a liberdade religiosa com
outros bens jurdicos vida, integridade fsica, sade, meio ambiente, segurana
pblica e com os direitos de terceiros.
Mister finalizar ressaltando o princpio da dignidade da pessoa humana, fim
supremo de todo direito, que, por ser fundamento maior do Estado brasileiro, deve

ser

considerado

em

toda

qualquer

interpretao.

Em

relao,

mais

especificamente, dignidade da pessoa humana e o direito liberdade religiosa,


so suscitadas questes por Manoel Jorge Silva Neto (2008, p. 113): Preserva-se a
dignidade da pessoa humana quando Estado a probe de exercer sua prrpia f?
Reveste-se de alguma dignidade o procedimento atravs do qual alguns segmentos
religiosos investem contra outros, no descartando at o recurso violncia?.
inegvel que as necessidades religiosas esto entre as necessidades
inviduais (e sociais) mais importantes, posto que fortemente incorporadas ao
substrato de ser humano, que sua violao tambm maculao da dignidade da
pessoa humana (excetuadas da abrangncia do comando constitucional do art. 1,
III, as pessoas jurdicas, ou seja, sindicatos, associaes empresas, rgos
pblicos). (SILVA NETO, 2008, p. 112-114).
Tais consideraes sero de suma importncia para a observao dos
julgados, em momento posterior do trabalho, uma vez que o exerccio do direito
liberdade religiosa em seus desdobramentos est ligado ponderao a ser feita,
abalizada nos princpios e no fundamento da dignidade da pessoa humana.
Ao expor a titularidade, mencionou-se que, como os indivduos, as confisses
religiosas podem invocar o direito liberdade religiosa, convergindo a um direito de
liberdade religiosa coletiva, que se traduz, segundo Jnatas Machado (apud
WEINGARTNER NETO, 2007, p. 137), partindo, naturalmente, da Constituio
Portuguesa, em direito absteno de qualquer interferncia pelo poder pblico,
direito proteo estatal perante terceiros e direito constituio de confisses e
comunidades religiosas com plena garantia de liberdade interna antes e
independentemente da obteno da personalidade jurdica.
CONCLUSO
Como visto, em termos gerais, a identificao entre o poder poltico e a religio
caractere primordial da Antiguidade. A Igreja era a materializao de Deus e ao
Estado no cabia nenhuma oposio, sob pena de perda da sua legitimidade. Desta
forma, patente ter sido lento e repleto de lutas o processo pelo qual a sociedade se

afastou do controle da Igreja, passando, obrigatoriamente, pela Revoluo Francesa


e pelo constitucionalismo liberal, onde a Igreja Catlica foi fortemente desafiada.
Tangente aos novos ideais que se refletiram nos contornos polticos, culturais e
econmicos da sociedade, ressalta-se a busca pelo respeito da pessoa humana, o
que demandava a tolerncia religiosa, uma vez intensamente presente o fenmeno
religioso na vida dos indivduos. Nesse contexto, mister o reconhecimento do direito
liberdade religiosa e do princpio da separao Igreja-Estado, aquele, feito,
primeiramente, em solo norte-americano. No continente europeu, conforme
afirmado, foram encontrados maiores entraves e, ainda hoje, o sistema
concordatrio continua a suportar crticas. No Brasil, essas transformaes
demoraram a ter repercusso.
Ao comparar as nossas leis fundamentais ao longo dos tempos, constatou-se
que, a cada uma, progredia o processo de laicizao - embora tenha-se presente as
presses da igreja sobre assuntos da esfera pblica. Hoje, o princpio da
separao verdadeiro fator construtivo do Estado Constitucional.
Demonstrou-se, nessa esteira, diferena essencial para este trabalho,
estabelecida entre os conceitos de laicidade e laicismo. A laicidade denota respeito
ao fator religioso, em que pese estarem separadas as instituies religiosas do ente
estatal. O laicismo oposio qualquer transcendncia, sendo-lhes hostil. Sob os
moldes do Estado de Direito, repisa-se: impossvel que o fator religioso, constituinte
ontolgico do homem, seja negado. Deseja-se, logo, a laicidade, o que implica na
cooperao mtua entre o segmento religioso e o poder pblico.
na cooperao onde so equacionadas as questes que surgem na
sociedade. Com tal escopo, a Lei Magna, em diferentes mbitos (mesmo porque a
religio se manifesta de diversas formas), atentou para a acomodao do fenmeno
religioso, o que, observados os limites e as limitaes desses, no viola o carter
laico do Estado, uma vez ser vedado professar uma doutrina, conferir tratamento
diferenciado, em benefcio ou prejuzo, de qualquer crena e, de alguma forma,

emitir juzo de valor quanto s doutrinas existentes. Assim, no se inclui, nesse


contexto, a indiferena.
Dando continuidade ao estudo, evidenciou-se a necessidade de um conceito
jurdico de religio, cuja construo foi propositadamente cautelosa para que seja
possvel dar aos indivduos e congregaes religiosas a proteo indispensvel,
dificultando, por outro lado, que seja oportunizado a quem, de m-f, tencionar se
utilizar da referida proteo sem que nela possa se albergar. Prudente se faz, desta
forma, que os poderes, com especial destaque ao Poder Judicirio, se faa vigilante
das balizas desse conceito.
A liberdade religiosa, traduz-se, com efeito, em prncipio implcito, por no
haver dispositivo que, expressamente, a estabelea. direito complexo, tendo, de
forma expressa, a liberdade de crena e de religio encontrado guarida na
Constituio Federal. Acerca do direito em comento, constatou-se ser de primeira
dimenso, todavia exija, como mandado de otimizao atitudes positivas para que
se atinja os graus mais altos de concretizao, ideia esta incompatvel com o
conceito de regra.
Finalmente, esta pesquisa buscou mostrar que os conflitos atinentes questo
do Estado laico e do direito fundamental liberdade religiosa so bastante presentes
na sociedade, cujo desejo deve ser a busca de um ponto de equilbrio - o qual s
pode ser alcanado com o conhecimento dos direitos fundamentais capaz de
garantir o pluralismo, elemento caracterizador de nosso pas.

REFERNCIAS
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JUSTIA CONSTITUCIONAL APLICADA: UMA ANLISE DA RACIONALIDADE


NAS DECISES DA CORTE CONSTITUCIONAL A PARTIR DAS TEORIAS DA
DECISO

APPLIED CONSTITUTIONAL JUSTICE: AN ANALYSIS OF RATIONALITY IN


CONSTITUTIONAL COURTS DECISIONS ON THE BASIS OF DECISION
THEORIES
Beatriz Souza
Virginia Brando

4
5

Resumo: Atravs da anlise de acrdos do Supremo Tribunal Federal que


abordam, em alguma medida, a autodeterminao, ser verificado o discurso moral
desprovido de racionalidade, em desacordo com a moral monolgica teorizada por
Kant. O estudo se basear nos julgamentos sobre a pesquisa com clulas tronco,
aborto do anencfalo e a unio homoafetiva, alm do discurso que envolve a
questo do reconhecimento do direito ao aborto. Para tanto, primeiramente ser
realizado um breve estudo sobre a teoria de Kant e as novas teorias da moral de
cunho biolgico. Aps, sero analisadas as ideias da corrente progressista e
conservadora das Cortes Constitucionais. Ao final, tais teorias sero confrontadas
para trazer a luz os reais fundamentos morais das decises mais relevantes do STF,
rgo executor da Justia Constitucional.
Palavras-chaves: discurso moral, racionalidade, justia constitucional.

Abstract: Through analysis of few judgments of the Supreme Court that discuss selfdetermination, a moral speech devoid of rationality shall be verified in disagreement

Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, julho de 2009. Ps
graduada em Direito Pblico pela Faculdade Milton Campos, dezembro de 2010. Mestranda na rea
de Direito Pblico da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Pesquisadora extensionista
do Ncleo Jurdico de Polticas Pblicas, julho 2004.
5
Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, dezembro de 2012.
Mestranda na rea de Direito Pblico da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Pesquisadora extensionista do Ncleo Jurdico de Polticas Pblicas, julho 2009.

with the monological moral theorized by Kant. The study will address to the stem cell
research, abortion of anencephalic, homo-affective union, and the whole issue of
recognizing the womans right to abortion. To do so, first a brief study on the theory
of Kant and the new theories of moral biological imprint will be held. Subsequently,
we analyze the ideas of progressive and conservative power of the Constitutional
Courts. At the end, those theories will be confronted, in order to unearth the real
moral arguments of the most relevant decisions of STF, the part of State whose
propose is to execute the Constitutional Justice.
Keywords: moral speech, rationality, constitutional justice.

1. INTRODUO

O presente artigo prope fazer uma anlise sobre a racionalidade no


discurso moral do Supremo Tribunal Federal, atravs do confronto entre a
perspectiva da moral monolgica proposta por Kant e as novas teorias biolgicas
sobre o julgamento moral.
No intuito de complementar o estudo sobre a teoria da deciso, ser
apresentada a perspectiva conservadora e progressista das decises preferidas
pelas cortes constitucionais, com posterior anlise de alguns julgados do Supremo
Tribunal Federal que envolva questes moralmente relevantes.
Na busca de compreender as bases das teorias da deciso, verifica-se que a
moral se apresenta como um de seus elementos centrais. Assim, para estudar as
questes que permeiam a discusso sobre a legalizao do aborto, essencial se faz,
primeiramente, uma anlise sobre o papel da moral.
Dessa forma, o primeiro captulo visa contrapor a teoria clssica proposta
por Kant, na qual a moral deve se pautar no imperativo categrico, ou seja, atividade
exclusiva da razo, com as novas teorias sobre o julgamento moral que demonstram
que a moral no constituda somente pela razo.
No segundo captulo sero levantados questionamentos sobre at que ponto
a nova viso sobre a moral influencia as teorias da deciso e o prprio direito. Afinal,
quais so as consequncias de se admitir que existam fatores desconhecidos

capazes de afetar o julgamento de assuntos polmicos, como a legalizao do


aborto, pelo judicirio?
Posteriormente, ser apresentada uma anlise sobre as teorias progressista
e conservadora adotadas pelas cortes constitucionais nos julgamentos de questes
que envolvam os direitos fundamentais como o da autodeterminao.
No ltimo captulo, ser feita uma anlise dos julgados do Supremo Tribunal
Federal a respeito da autodeterminao, alm da prpria questo que envolve a
legalizao do aborto, com o propsito de verificar, a partir de casos concretos,
como so fundamentadas as decises dessa Corte Constitucional, rgo executor
da Justia Constitucional.
Ao final, ser apresentada concluso demonstrando que os argumentos
morais do STF so, muitas vezes, desprovidos de uma racionalidade kantiana, o que
traz baila uma nova percepo da Justia Constitucional aplicada.

2. MORALIDADE: ENTRE A RAZO E A EMOO

2.1 A razo e a moral em Kant

Para abordar a questo moral que permeia o discurso no judicirio, deve-se


primeiramente fazer um resgate da teoria desenvolvida por Kant, sobre a razo e a
moral.
Com o nascimento da filosofia da conscincia, ocasionada pela separao
radical entre o homem e a natureza, o objeto de estudo passa ser o prprio processo
cognitivo do homem. Os estudos filosficos se dividiram nas vertentes idealistas,
tendo como principal autor Descartes e empiristas, tendo como principal autor
Hume.
nesse contexto que Kant comea a desenvolver as suas teorias sobre a
razo humana. Em seu primeiro livro Crtica a Razo Pura o autor estuda, de forma
minuciosa como se d o processo de conhecimento da razo humana, separando o
conhecimento puro, apriorstico, do conhecimento sensvel, a posteriori.
J em seu livro Crtica a Razo Prtica, Kant vai alm, no intuto de
demonstrar que a razo humana no s cognitiva, ou seja, capaz de conhecer,

mas tem tambm a capacidade de determinar a vontade e consequentemente a


ao moral.
Com o uso prtico da razo ocorre coisa bem diversa. Nele vemos ocuparse a razo com fundamentos da determinao da vontade, que resulta em
faculdade de produzir objetos que correspondam as representaes ou,
pelo menos, determinantes a si prprios na realizao de tais objetos, seja
ou no suficiente para isso a faculdade fsica, isto , a de determinar a sua
causalidade. (KANT, 1959, p.35)

esse ponto do estudo do autor que nos interessa para a discusso acerca
da influncia da moral e do julgamento moral na legalizao do aborto.
A

razo

prtica

pode

determinar

por

si

mesma

vontade,

independentemente de todo elemento emprico (KANT, 1959, p.88). Para isso,


pressinde da formulao de regras gerais que determinam a vontade, a tais regras
foi dado o nome de principios prticos.
Os princpios podem ser divididos em mximas e imperativos. As mximas
so princpios de validade restrita a aqueles que as propem. J os imperativos so
princpios vlidos para todos.
A moral em Kant se d atravs dos imperativos que so regras que
expressam a necessidade objetiva da ao, o que significa que se a razo
determinasse completamente a vontade, a ao ocorreria inevitavelmente segundo
tal regra (REALE; ANTISERI, 2005, p.903).
Os imperativos podem ser hipotticos ou categricos. Os imperativos
hipotticos so vontades condicionadas, para se alcanar um fim deve-se cumprir a
condio. Pelo fato de estar submetido ao cumprimento de uma condio que so
chamados de hipotticos, sendo universal para todos aqueles que se propuseram a
aquele fim.
Os imperativos categricos determinam a vontade pura e simples, sem estar
condicionada. Segundo Kant, so leis prticas e consequentemente morais que so
vlidas de forma incondicional para o ser racional. O imperativo categrico objetivo
e universal.
O imperativo categrico um princpio que ordena a ao em si mesma,
independente de um objetivo determinado, mas simplesmente como

vontade. No extrado da experincia, sendo por conseguinte, a priori.


racional e deve ser compreendido como um juzo prtico sinttico a priori.
Tais imperativos so leis prticas, leis morais, e que, portanto, valem
incondicionalmente para o ser racional, pois no so determinadas em
funo de um objeto ou de um fim especfico, de modo que se deve ater a
essa forma capaz de lhe promover a universalizao. (CRUZ, 2011, p.62)

Os imperativos categricos so as leis morais que todo ser racional possui e


que devem determinar a ao do indivduo. Todavia, a moral pode ser desviada
pelas inclinaes sensveis, ou seja, fatores externos que no so intrnsecos a
razo do indivduo e que podem desvirtuar a sua conduta. Nesse caso, a conduta
no ser moralmente vlida, uma vez que a mesma no poder ser estendida para
todos os seres racionais.
A lei moral no pode possuir um contedo material, uma vez que essa
subordinao a submeteria a um contedo emprico, ou seja, extrnseco razo. Por
isso, a essncia do imperativo categrico consiste precisamente em sua validade
em virtude de sua forma de lei, isto por sua racionalidade (REALE, ANTISERI,
2005, p.905)
A moral para Kant est ligada a motivao do indivduo que ir refletir
consequentemente em sua ao. Por isso, a sua preocupao com a forma e no
com o contedo da ao, uma vez que basta que a forma como a razo se expresse
esteja moralmente vlida para que seu contedo tambm esteja. Citada motivao
no deve ser subjetiva, mas sim objetiva, uma vez que o imperativo categrico
universal.
Assim, a frmula do imperativo categrico de Kant determina Age de modo
que a mxima da tua vontade possa valer sempre, ao mesmo tempo, como princpio
de legislao universal. (KANT, 1959, p 65)
Como a ao moral para Kant determina que o indivduo haja de forma pura,
ou seja, a priori de qualquer interferncia ou influncia externa, a liberdade do ser se
torna elemento central e essencial, uma vez que somente os indivduos livres podem
cumprir o dever pelo dever.
A ao moral em Kant intrnseca ao indivduo, assim, no basta que este
aja de acordo com a lei. Para ser moral a ao deve se pautar somente na razo
sem se mediar pelos sentimentos ou emoo. Para o autor, quando as emoes

conduzem a ao esta deixa de ser moralmente vlida. Somente as aes que so


realizadas de forma pura, ou seja, racionais que so morais.
O julgamento moral em Kant , dessa forma, uma ao totalmente racional,
qualquer influncia externa, e nela se inclui as emoes e sentimentos,
descaracteriza a ao.
Sob o prisma kantiano o julgamento sobre a legalizao do aborto, por
exemplo, somente seria moral se fosse uma atividade eminentemente racional.
Assim, os julgadores deveriam se valer do imperativo categrico para decidir sobre a
possibilidade de se interromper ou no a gestao. Toda a construo do raciocnio
a ser desenvolvido deve se pautar na razo, afastando qualquer interferncia
irracional (emoes, sentimentos, experincias).
Mas ser o julgador capaz de se desvencilhar por completo de sua
irracionalidade na formulao do julgamento moral? Ser possvel afastar os
sentimentos e emoes no momento da formulao do juzo?

2.2 As novas vertentes da moralidade: desafios postos pelo intuicionismo

A ideia de que a lei e o julgamento moral so atividades exclusivamente da


razo guiou a filosofia durante muitos anos, se pautando, em sua grande maioria, na
teoria proposta por Kant.
Todavia, em estudos recentes realizados por filsofos e profissionais ligados
a rea das ciencias biolgicas, sobre a influncia da racionalidade na formulao de
uma lei ou julgamento moral, foram encontrados resultados diferentes do imaginado.
A definio sobre o que moralidade nunca foi um consenso entre os
filsofos, apesar de haver inmeros trabalhos nesse sentido. E foi justamente na
busca de se entender a forma como construda a moralidade, que novos estudos
vm rompendo as ideias tradicionais.
Afinal, ser realmente a razo que comanda o julgamento moral? De acordo
com estudos recentes a resposta para essa pergunta no.
No artigo Moral Judgment (2006), dos autores Jennifer Nado, Daniel Kelly e
Stephen Stich, feito um apanhado dessas recentes teorias sobre a moralidade.

De acordo com citado artigo, pelos estudos realizados pelo psiclogo


Jonathan Haidt, a razo apenas serve como justificativa para um julgamento que j
foi realizado intuitivamente. Para o autor, aps a percepo do evento, aparecem
rapidamente as intuies morais, que so por ele classificadas como sentimentos.
geralmente aps esse processo que o julgamento termina. A razo aparece
posteriormente, justificando o sentimento que ocasionou o julgamento. Explica
tambm, que h casos em que a razo pode se sobrepor as intuies morais.
Haidt busca provar a sua teoria atravs de pesquisas realizadas em que
pessoas so questionadas sobre dilemas morais em diferentes situaes. Como um
dos exemplos do estudo realizado para comprovar sua teoria, Haidt indagou a um
grande nmero de pessoas, o que eles achavam do comportamento de dois irmos,
que durante uma viagem de cruzeiro, se viram sozinhos em uma ilha e resolveram
ter relao sexual, por uma nica vez, sem que ningum soubesse. Destacou ainda
que no havia chance da mulher engravidar.
Segundo o autor, a maioria das pessoas questionadas respondeu de forma
instantnea que a conduta era moralmente errada, apresentado, contudo,
justificativas invlidas para o caso, como um possvel risco de gravidez, a
recriminao social que eles poderiam sofrer.
Nessa mesma linha, destaca o artigo (NADO, KELLY, STICH) os estudos
coordenados por Greenee outros pesquisadores, no qual o crebro humano foi
mapeado para verificar quais reas so afetadas quando as pessoas so
apresentadas a dilemas morais.
Em citada pesquisa os dilemas morais foram separados em pessoais e
impessoais. No dilema impessoal, foi questionado se deve se puxar uma chave para
mudar o curso do trem que, seguindo seu trilho, iria matar 5 (cinco) pessoas, para
um outro trilho que s ir matar 1 (uma) pessoa. A esse tipo de dilema foi dado o
nome de trolley problem. J o dilema pessoal, chamado de footbridge problem,
ao invs de se mudar o curso do trem, deve-se decidir por empurrar um homem
gordo no trilho do trem que est descontrolado para se deixar de matar 5 (cinco)
pessoas que esto no trilho.
De acordo com o mapeamento do crebro realizado atravs do uso do
aparelho fMRI scans, verificou-se que diferentes reas do crebro so ativadas ao

se decidir sobre os dilemas pessoais e os dilemas impessoais. As reas cerebrais


responsveis pela emoo so mais ativadas nos dilemas pessoais do que nos
impessoais.
Como resultado desse estudo realizado Greene e seus colegas concluem
que nos dilemas impessoais a razo atua para a formulao do julgamento e nos
dilemas pessoais, via de regra, a emoo que atua na formulao do julgamento.
Outro estudo destacado no artigo Moral Judgment o de Marc Hauser que
entende que o julgamento moral no pode ser produzido de forma exclusiva pela
razo. Citado autor compara o processo de julgamento com o processo de
linguagem.
Assim como no processo da linguagem, em que seu aprendizado intuitivo
e inconsciente, se d o julgamento moral. Nesse sentido, Hauser tambm se
aproxima da teoria da justia de Rawls, em que valores morais so previamente
estabelecidos por uma sociedade.
Contrariando as ideias apresentadas por Haidt e Greene, Hauser entende
que o julgamento moral intuitivo, contudo, nega que ele seja dominado
exclusivamente pela emoo. Distancia-se tambm da viso kantiana, pois entende
que o julgamento moral no inteiramente orientado pela razo humana.
Para Hauser, no existe um julgamento moral que feito somente pela
emoo. Antes que esta domine, complexas analises so realizadas sobre a
relevncia do evento, as consequncias, intenes e participantes envolvidos.
Hauser defende que um complexo processo cognitivo acontece quando
realizamos um julgamento moral. Pela sua velocidade, conclui-se que este processo
se d de forma inconsciente, do mesmo modo como construmos as frases.
Por fim, destacam Nado, Kelly, Stich (2006) que Hauser no consegue
demonstrar se a emoo atua ou no na construo do julgamento moral.
Assim, pode-se perceber pelas teorias apresentadas no artigo Moral
Judgment que a moral, ao contrrio do posto por Kant, no constituda
exclusivamente pela razo.
Enquanto para Kant a moralidade somente existia enquanto produto de uma
razo prtica que deveria se desvencilhar de influncias externas como emoes e
sentimentos, as novas teorias sobre a moral, que contam com recursos da medicina,

entendem que a moral pode ser constituda, de forma instintiva e intuitiva, por
questes emocionais.
A reflexo sobre essas questes de extrema relevncia para a teoria da
deciso, principalmente quando so analisados assuntos polmicos como a
legalizao do aborto, unio homoafetiva, utilizao de clulas tronco. Afinal, admitir
que no processo de deciso o convencimento se forma de maneira intuitiva, pode
por em cheque os pilares tradicionais do Direito baseados na racionalidade pura.

3. IDEOLOGIAS JURDICAS CONTEMPORNEAS NA TEORIA DA DECISO:


FALSA NEUTRALIDADE DA FUNDAMENTAO JURDICA

Discutida a moral na perspectiva Kantiana e biolgica, passa-se ao estudo


com maior foco nas ideologias jurdicas contemporneas que cercam a teoria da
deciso, no que diz respeito formao do convencimento dos juzes.
No que tange a tomada de decises consideradas mais relevantes para a
sociedade, as polmicas surgem em assuntos que, normalmente, tem uma carga
moral expressiva, ou seja, aqueles que tratam dos dilemas que foram classificados
no captulo anterior como pessoal ou impessoal. So assuntos intruncados,
delicados, muito controversos, e que acabam recaindo ao judicirio.
Por razes intrnsecas ao sistema parlamentarista, como a politicagem de
angariao de votos para o partido, o Poder Legislativo possui uma caracterstica
indecibilidade em torno dessas questes difceis, que, por serem estopim de
conflitos sociais, acabam sendo demandadas ao Poder Judicirio, ao qual, de
maneira geral, no dado negar-se a proferir uma deciso. Algumas vezes, o
judicirio adota papel contramajoritrio, defendendo o direito das minorias no
representadas politicamente. Outras vezes, adota uma postura de retrao,
conservando a moral social dominante.
De todo modo, o que se depreende disso que as decises judiciais j no
possuem o estigma da neutralidade ou imparcialidade poltica. A interpretao da
constitucional liberal, que idealizava um juiz bouche de loi cedeu espao para
novas correntes ideolgicas da teoria da deciso, tratadas aqui como as correntes
conservadora e progressista.

Cada uma delas tem variadas ramificaes, mas esse trabalho se restringe a
apresentar as vertentes centrais, sendo pertinente salientar que ambas consideram
ilusrio o julgamento neutro, ou seja, a sentena ou acrdo de uma Corte
Constitucional necessariamente poltica.
O debate, antes centralizado na neutralidade da deciso judicial,
encaminhar para os mritos e vcios das vrias formas de poder e autoridade social
e como isso afeta o judicirio, executivo e legislativo. (WEST, 1990).
Diante disso, indaga-se: Quais polticas os juzes deveriam seguir e em qual
concepo do que o bem eles deveriam basear suas decises? E ainda, a
interpretao constitucional deve ser usada como veiculo de preservao da ordem
social privada, protegendo o status quo e a segurana jurdica ou deve facilitar
contnuos desafios para a ordem dominante? (WEST, 1990).
Neste

ponto,

cabe

ressaltar

grande

influncia

do

modelo

de

constitucionalismo norte americano no mundo, em especial, a irradiao do prprio


fenmeno da constitucionalizao do Direito. Por isso, interessante abordar como
as teorias acima mencionadas se relacionam na doutrina jurdica estadunidense,
trazendo reflexos para o plano domstico. Nas palavras do ministro Luiz Roberto
Barroso:

O modelo constitucional americano, nos ltimos cinquenta anos, irradiouse pelo mundo e tornou-se vitorioso em pases da Europa, da Amrica
Latina, da sia e da frica. Nada obstante, no plano domstico, nunca foi
to intensamente questionado. Osataques vm da direita, com sua agenda
conservadora, que defende mas nem sempre pratica a autoconteno
judicial; e da esquerda, com sua crtica supremacia judicial e sua defesa
do constitucionalismo popular. (BARROSO, 2014, p. 2).

3.1 Corrente progressista

Segundo WEST (1990), fundada na idia de resitncia autoridade e ao


poder social, a corrente progressista va Constituio como um texto aberto
interpretao, e um mecanismo para desafiar o grupo social empoderado, produto
da hierarquia social do poder, e os padres de opresso e dominao.
Dessa forma, os atores estatais devem basear suas aes nos ideais dos
desempoderados, pois a referencia de bem est nas experincias e nas aspiraes

dos cidados oprimidos pela moral da maioria. Objetiva-se um espao poltico no


qual os indivduos so livres para se expressar e fazer suas prprias escolhas.
O autor americano segue explicando que a interpretao progressista da lei
voltada para desestruturar o sistema social hierrquico de dominao. No h uma
moral ideal a ser atingida pela lei, mas uma seria de escolhas concretas em um
dado momento, pois que ela aspira as idias e sonhos de uma vida boa.
A igualdade progressista significa se livrar da cultura opressiva e das
conseqncias danosas da dominao hierrquica de um grupo social, e corrigir a
distribuio ruim do poder social por meio de aes afirmativas do Estado e da
sociedade. Trata-se da igualdade substantiva.
Nesse diapaso, o ativismo, como forma de garantir direitos s minoras,
inevitvel na deciso judicial e independe do clamor moral predominante na
sociedade.
No caso do aborto, WEST (1990) aponta que o entendimento de que a
mulher deve fazer escolhas sempre voltadas para a famlia e maternidade no
produto biolgico, natural ou cultural, mas advm da coero, violncia sexual e
controle masculino da sociedade hierarquizada. A lei antiabortiva, dessa forma,
tiraria da mulher a oportunidade de escolher livremente qual moral ela quer seguir.
Neste ponto, vale citar um dos casos mais emblemticos e polmicos
decididos pela Corte Constitucional Norte Americana, o caso Roe vs. Wade (1973).
Luiz Roberto BARROSO (2014) adverte que, embora a Corte nesse perodo tenha
sido um marco inicial de uma duradoura tendncia conservadora em muitos
domnios, a autoconteno no foi uma de suas caractersticas. Na verdade, sua
atuao no comporta uma anlise homogenia. Com efeito, a deciso que afirmou a
existncia de um direito constitucional da mulher ao aborto, invalidando a maior
parte das leis estaduais que o proibiam tem forte cunho progressista.
O caso consistiu no seguinte: o Estado de Texas previa leis que
criminalizavam o aborto, salvo por aconselhamento mdico para salvar a vida da
me. A americana Norma McCorvey, conhecida pelo pseudmino Jane Roe, alegou
que sua gravidez era fruto de um estupro sendo seu direito constitucional abortar o
feto. Do outro lado da lide, estava Henry Wade, na posio de district attorney,
defendendo as leis texanas. O caso chegou Suprema Corte que decidiu a favor de

Roe por 7 (sete) votos a 2 (dois), sob o principal fundamento de que o direito de
escolha pelo aborto um direito de privacidade, decorrente da clusula do devido
processo legal abrigada na Emenda 14.
A deciso que vinculou todos os Estados do pas firmou que no primeiro
trimestre, o aborto no traz graves riscos de vida para a mulher, sendo
completamente livre. No segundo trimestre, o aborto poderia ser regulado, mas no
proibido. E no terceiro trimestre, diante do estgio avanado de desenvolvimento do
feto e consequente perigo de vida para a me, o Estado poder proibir o aborto,
desde que mantenha regra de exceo quanto proteo vida e sade da me.
Para BARROSO (2014, p. 29), Roe poderia ser requalificado como um caso
envolvendo igualdade de gnero, na medida em que a mulher quem sofre as
principais conseqncias da gestao indesejada. Trata-se de inestimvel conquista
para liberdade das mulheres.
Como se notar adiante, as diferenas entre as correntes progressistas e
conservadoras se revelam nas atitudes polticas em torno do poder social. Os
progressistas, na medida em que acreditam na mudana da opresso hierrquica,
criticam a ideologia conservadora na qual, segundo eles, o Estado acaba reforando
a ideia de apenas um grupo social e, portanto, reproduzindo injustias.

3.2 Corrente Conservadora

A corrente conservadora v a Constituio como um meio para preservar e


proteger o poder da autoridade legtima (privada ou social) contra a invaso de outro
grupo social minoritrio. O papel das entidades estatais , portanto, preservar as
estruturas sociais.
A idia conservadora de bem sempre se fundamenta na estrutura
dominante e, no que tange o aspecto moral da ao estatal, esta deve ser formulada
a partir da moralidade que predomina na vida comunitria, que considerada sbia,
ou seja, respeita-se a tradio moral social, seja ela secular ou religiosa. (WEST,
1990).
Robert WEST (1990) segue esclarecendo que, ao ser incorporado pela
Corte Constitucional, o conservadorismo influencia na interpretao legal realizada

pelos magistrados, que buscam traduzir as crenas tradicionais da comunidade,


aderindo, por exemplo, a repulsa ao homossexualismo e ao aborto.
Quanto Constituio, a interpretao conservadora adota tambm um vis
originalista que busca a evidente sabedoria dos pais fundadores. Trata-se de uma
postura de restrio judicial, em que at o Poder Judicirio tem necessidade de
obediencia autoridade social legtima.
Um claro exemplo dessa atuao o caso Bowers vs. Hardwick (1986), cuja
deciso final se fundamenta na idia de que a lei que reflete a moral convencional
constitucional. A autoridade de dizer o que bem recai na comunidade e no na
individualidade.
O Estado da Georgia previa legislao que criminalizava a prtica
homossexual de sodomia, ainda que realizada em ambiente privados. O cidado
Michael Hardwick foi pego nesse ato, por um oficial que entrou em sua casa, munido
com um mandado de priso relativo ao no aparecimento de Hardwick em uma
audincia por infrao de menor importancia.
Fato que o questionamento de constitucionalidade da referida lei subiu
Suprema Corte que, por cinco votos a quatro, decidiu desfavoravelmente a
Hardwick6. A opinio majoritria trouxe argumentos de tradio crist, alegando que
o sexo homossexual um crime contra a natureza.
Assim, com averso autoridade normativa redistributiva, as entidades
estatais conservadoras se comprometem com a conservao das estruturas sociais,
econmicas e legais existentes.

4. JUSTIA CONSTITUCIONAL APLICADA: DECISES JUDICIAIS COMO


DECISES MORAIS INTUICIONISTAS

As explanaes sobre ideologias e doutrinas a propsito da teoria da


deciso, demonstram em que medida considera-se que as decises judiciais so
decises morais. Neste ponto, faz-se necessrio confront-las em anlises
6

Desessete anos depois, em 2003, a Suprema Corte Norte Amerciana se retratou, julgando esse tipo
de lei inconstitucional, baseando-se no direito privacidade.

concretas de alguns julgados polmicos do STF, com o intuito de estudar os


argumentos morais que norteiam as decises da Corte Constitucional Brasileira, isto
, se dotados da racionalidade Kantiana ou do intuicionismo desvendado pelas
teorias biolgicas, ou, ainda, se voltados para uma moral social progressista ou
conservadora.
Por primeiro, passa-se a anlise do julgamento da ADPF 54/2012, quando o
STF foi acionado para se posicionar sobre a possibilidade jurdica de interrupo da
gravidez de feto anencfalo. Apenas dez ministros participaram do julgamento,
sendo que sete deles acompanharam o relator favoravelmente interrupo.
No que tange a questo da moral social, o Ministro Relator Marco Aurlio
resume sobre o foco principal da deciso:
Inescapvel o confronto entre, de um lado, os interesses legtimos da
mulher em ver respeitada sua dignidade e, de outro, os interesses de parte
da sociedade que deseja proteger todos os que a integram sejam os que
nasceram, sejam os que estejam para nascer independentemente da
condio fsica ou viabilidade de sobrevivencia. (BRASIL, 2012).

Ocorre que um dos argumentos chave para a formao da deciso foi


justamente a autodeterminao da mulher, refletida nos interesses de uma
sociedade que deseja proteger seus cidados.
Segundo o Relator, diante do grande sofrimento imputado mulher obrigada
a prosseguir na gesto do anencfalo s mulheres deve ser assegurado o direito de
viver as suas escolhas, os seus valores, as suas crenas. Est em jogo o
direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com
a prpria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina.
Esto em jogo, em ltima anlise, a privacidade, a autonomia e a dignidade
humana dessas mulheres. Ho de ser respeitadas tanto as que optem por
prosseguir com a gravidez por sentirem-se mais felizes assim ou por
qualquer outro motivo que no nos cumpre perquirir quanto as que
prefiram interromper a gravidez, para pr fim ou, ao menos, minimizar um
estado de sofrimento. Grifo nosso. (BRASIL, 2012).

Interessante, ainda, colacionar trechos do voto da Ministra Rosa Weber, que


demonstram o caminho que a Ministra percorreu para construir seu convencimento:

O tema de uma delicadeza mpar. E o porque perpassa pelas nossas


convices e crenas - ou descrenas - mais profundas, e nos remete de
alguma forma questo bsica existencial que nos angustia e acompanha

neste voo no tempo que somos desde que nascemos (Menotti del Picchia),
efmeros e precrios, poeira das estrelas, na imagem do fsico e astrnomo
brasileiro Marcelo Gleiser. Grifo nosso. (BRASIL, 2012).
Pretendia fazer um resumo oral do meu voto escrito, que longo, mas fiquei
to sensibilizada com a visita que recebi ontem, em meu gabinete nesta
Casa, da Vitria de Cristo, levada por seus pais, e ao que parece acometida
de acrania, que peo vnia a V. Exas. para proceder a sua leitura, de modo
a deixar bem claro o caminho que percorri para formar a minha convico,
luz do ordenamento positivo, tendo como farol e norte a nossa Constituio.
Grifo nosso. (BRASIL, 2012).
A alegria e a realizao das mulheres com filhos anencfalos, relatadas nas
audincias pblicas e nos memoriais, provm, por certo, das suas escolhas
morais e da garantia de que a percepo de cada uma delas sobre a prpria
vida e viso de mundo seriam respeitadas, da certeza de que no seriam
impedidas de gestar seus filhos com todo amor e de levar a termo suas
gestaes. No est em jogo o direito do feto, e sim o da gestante, de
determinar suas prprias escolhas e seu prprio universo valorativo. E isto
que se discute nesta ao: o direito de escolha da mulher sobre a sua
prpria forma de vida. Em outras palavras, esta ADPF muito mais do que da
liberdade da mulher (o que j seria muitssimo valioso), diz com a densidade
concreta a se dar concepo jurdica de liberdade, sob o manto da
Constituio-cidad de 1988. Grifo nosso. (BRASIL, 2012).

A partir da leitura dos trechos acima transcritos pode-se observar que nesse
julgamento, a fundamentao se d a partir de uma moral constituida por questes
afetivas e emocionais. O aspecto pessoal do sofrimento da mulher tem peso e
relevancia ao se decidir sobre a possibilidade do aborto do anencfalo.
Ademais, esclarecido o embate entre correntes conservacionistas e
progressistas que envolve

o assunto, verifica-se a opo pela ltima,

desestruturando o ideal religioso e moral tradicional da sociedade, que coloca a


maternidade como papel ncito mulher.
A mesma anlise conclusiva pode ser obtida em ralao ao julgamento da
ADI 3510-0 /2008, o qual liberou unanimemente (salvo algumas ressalvas), as
pesquisas com clulas-tronco embrionrias, previstas no art. 5 da Lei de
Biossegurana (Lei Federal 11.105 de 2005).
De modo geral, a deciso reforou no haver violao ao direito vida,
tampouco dignidade da pessoa humana:
Daqui se infere a minha leitura - cuidar-se de regrao legal a salvo da
mcula do aodamento ou dos vcios da esdruxularia e da arbitrariedade em
matria to religiosa, filosfica e eticamente sensvel como a da

biotecnologia na rea da medicina e da gentica humana. Ao inverso, penso


tratar-se de um conjunto normativo que parte do pressuposto da intrnseca
dignidade de toda forma de vida humana, ou que tenha potencialidade para
tanto, ainda que assumida ou configurada do lado de fora do corpo feminino
(caso do embrio in vitro). (BRASIL, 2008).

Tal argumento, prolatado pelo Ministro Relator Carlos Ayres Britto, refora a
posio de cunho progressita no julgamento em questo. Contudo, apesar da
tentativa v dos ministros em separar seus argumentos da moral, possvel
identificar trechos emotivos, que identificam a formao do argumento que culmina
na autodeterminao da familia fundamentada na Dignidade Humana. Por exemplo,
a diferena de tratamento entre zigotos formados pelo amor entre um homem e uma
mulher e aqueles formados artificialmente:

A fertilizao in vitro, como tcnica de reproduo humana assistida, tem


ajudado, desde o nascimento da britnica Louise Brown, h quase trinta
anos, a realizar o sonho de milhares de casais com dificuldade ou completa
impossibilidade de conceber filhos pelo mtodo natural. (BRASIL, 2008).
Indivduo-pessoa, conseguintemente, a se dotar de toda uma gradativa
formao moral e espiritual, esta ltima segundo uma cosmoviso no
exatamente darwiniana ou evolutiva do ser humano, porm criacionista ou
divina (prisma em que Deus tido como a nascente e ao mesmo tempo a
embocadura de toda a corrente de vida de qualquer dos personalizados
seres humanos). Grifo nosso.(BRASIL, 2008).
Por este visual das coisas, no se nega que o incio da vida humana s
pode coincidir com o preciso instante da fecundao de um vulo feminino
por um espermatozide masculino. Um gameta masculino (com seus 23
cromossomos) a se fundir com um gameta feminino (tambm portador de
igual nmero de cromossomos) para a formao da unitria clula em que o
zigoto consiste. Tal como se d com a desconcertante aritmtica do amor:
um mais um, igual a um, segundo figurao que se atribui inspirada pena
de Jean Paul Sartre. Grifo nosso.(BRASIL, 2008).
O que agora se tem, por conseguinte, j o Poder Pblico to proibido de
se contrapor autonomia de vontade decisria do casal quanto obrigado a
se postar como aparelho de suprimento dos meios educacionais e
cientficos para o mais desembaraado e eficaz desfrute daquela situao
jurdica ativa ou direito pblico subjetivo a um planejamento familiar que se
volte para a concreta assuno da mais responsvel paternidade. Sendo tal
nidao compulsria corresponderia a impor s mulheres a tirania patriarcal
de ter que gerar filhos para os seus maridos ou companheiros, na
contramo do notvel avano cultural que se contm na mxima de que o
grau de civilizao de um povo se mede pelo grau de liberdade da mulher.
Grifo nosso.(BRASIL, 2008).

Pode-se observar as inflexes emotivas que levam o relator a decidir que o


embrio artifialmente produzido no pessoa humana, o que possibilita sua
utilizao para pesquisas cietficas. Trata-se, como j elucidado, de argumento
progressista uma vez que rompe com a mcula religiosa e cultural tradicional para
decidir a favor do planejamento familiar e da autodeterminao da mulher,
permitindo a realizao de pesquisas com clulas-tronco embrionrias descartadas.

Por fim, fundamental relembrar o julgamento a favor da unio estvel


homossexual (ADIN 4277), ocorrido em 2011.
Como de praxe em julgamentos polmicos, foi evidenciada a dificuldade de
vencer os conceitos morais predominantes na sociedade. Segundo o Ministro Luiz
Fux:
O tema envolve preconceitos ainda muito disseminados e arraigados na
sociedade brasileira. Independentemente do resultado deste julgamento, a
sua repercusso social ser imensa e so, em boa parte, imprevisveis em
suas conseqncias. Mas assim ser toda vez que as liberdades essenciais
dos indivduos em especial aquelas ligadas a sua identidade forem alvo
de ameaas do Estado ou dos particulares e o STF, como guardio da
Constituio, for convocado a assegurar a proteo dos direitos
fundamentais. Grifo nosso. (BRASIL, 2011).

Vale notar que o argumento central do acrdo foi o repdio discriminao


ao relacionamento homossexual e a reafirmao do princpio da liberdade do
indivduo em autodeterminar-se, o que foi explanado pelos ministros com expressiva
carga emocional em seus discursos eminentemente morais,
O ministro relator Ayres Britto, por exemplo, aponta em seu voto a influncia
de questes que ultrapassam a moral monolgica de Kant, atentando para a
importncia de fatores que esto alm da razo para o julgamento de questo
polmica como esta:
Trata-se isto sim, de uma unio essencialmente afetiva ou amorosa, a
implicar um voluntario navegar emparceirado por um rio sem margens fixas
e sem outra embocadura que no seja a confiante entrega de um corao
aberto ao outro. E no compreender isso talvez comprometa por modo
irremedivel a prpria capacidade de interpretar os institutos jurdicos h
pouco invocados, pois Plato quem diz-, quem no comea pelo amor
nunca saber o que filosofia. a categoria do afeto como pr-condio
do pensamento, o que levou Max Scheler a tambm ajuizar que O ser

humano, antes de um ser pensante ou volitivo, um ser amante. Grifo


nosso. (BRASIL, 2011).
Por conseguinte, cuida-se de proteo constitucional que faz da livre
disposio da sexualidade do indivduo um autonomizado instituto jurdico.
Um tipo de liberdade que , em si e por si, um autntico bem de
personalidade. Um dado elementar da criatura humana em sua intrnseca
dignidade de universo parte. Algo j transposto ou catapultado para a
inviolvel esfera da autonomia da vontade do indivduo, na medida em que
sentido e praticado como elemento da compostura anmica e psicofsica
(volta-se a dizer) do ser humano em busca de sua plenitude existencial.
Que termina sendo uma busca de si mesmo na luminosa trilha do torna-te
quem s, to bem teoricamente explorada por Friedrich Nietzsche. Uma
busca de irrepetvel identidade individual, que transposta para o plano da
aventura humana como um todo, levou Hegel a sentenciar que a evoluo
do esprito do tempo se define como um caminhar na direo do
aperfeioamento de si mesmo (cito de memria). Afinal, a sexualidade no
seu notrio transitar do prazer puramente fsico para os colmos olmpicos da
extasia amorosa se pe como um plus ou supervit de vida. No enquanto
um minus ou dficit existencial. Corresponde a um ganho, um bnus, um
regalo da natureza e no a uma subtrao, um nus, um peso ou estorvo,
menos ainda uma reprimenda dos deuses em estado de fria ou de
alucinada retaliao ao gnero humano. No particular, as barreiras artificiais
e raivosamente erguidas contra ele (sexo ou aparelho sexual) corresponde
a um derramamento de blis que s faz embaraar nossos neurnios.
Barreiras que se pem como pequenez mental dos homens e no como
exigncia dos deuses do Olimpo, menos ainda da natureza. (BRASIL,
2011).

Na mesma conotao emotiva segue o Ministro Luiz Fux: Canetas de


magistrados no so capazes de extinguir o preconceito, mas, num Estado
Democrtico de Direito, detm o poder de determinar ao aparato estatal a atuao
positiva na garantia da igualdade material entre os indivduos e no combate
ostensivo discriminao odiosa.
Verifica-se que tambm nesse caso, o Supremo Tribunal Federal, adotou
uma postura progressista em prol da autodeterminao da minoria homossexual,
desestruturando as bases da hierarquia social excludente, sendo que parte relevante
desse posicionamento se deu em bases afetivas, ou seja, o julgamento realizado
no se deu da forma racional proposta por Kant.
O exame dos acrdos aqui realizado possibilitou, portanto, identificar
fundamentos com base na moral determinada por emoes e experincias de ordem
subjetivas. Ademais, ainda que no se possa determinar um papel 100%
progressista nas decises do STF, fato que, nesses julgados polmicos, este
rgo tem adotado argumentos morais intuicionistas com vis progressista.

5. CONCLUSO

Conforme destacado nos captulos anteriores, de acordo com os novos


estudos realizados, h cada vez mais indcios de que as questes morais no so
decididas de modo inteiramente consciente e que as decises judiciais j no so
dotadas da neutralidade liberalista.
Depara-se, portanto, com a seguinte questo: ser que os argumentos
postos em uma deciso visam justificar um convencimento j pr-estabelecido ou
realmente estes argumentos so a base para a formulao do convencimento?
O presente trabalho cuidou de elucidar algumas teorias da deciso judicial,
perpassando pelo Kantianismo, pelas novas vertentes de cunho biolgico e pela
contempornea discusso entre conservadoristas e progressistas. Em alguma
medida, todas abordam a influencia da moral na deciso judicial e a dificuldade de
identificar se a formulao de um juzo se deu de forma racional e consciente.
Todavia, ao analisar alguns acrdos polmicos do STF, percebe-se com
notada clareza que a razo pura de Kant como nica forma de formulao de
julgamento moral j no se sustenta. Fatores afetivos e inconscientes afetam sim o
processo de construo de um julgamento jurdico, que na verdade, moral.
Fato que, atualmente, a justia constitucional no mais se apoia em teorias
da neutralidade e racionalidade pura, mas torna-se cada vez mais evidente que as
decises judiciais tem carter moral intuicionista, subjetivista.
Tal constatao implica sobremaneira questo da Justia Constitucional,
vez que, alm de identificar fundamentaes despidas de racionalidade, o
julgamento realizado pela Suprema Corte pender ao conservadorismo ou ao
progressismo, a depender da configurao dos ministros que a compem.
Hoje, esta configurao pende com maior facilidade ao progressismo, e a
uma moral favorvel autoderminao dos indivduos.
Considernado isso, em um momento no qual o judicirio chamado para
decidir casos que o legislativo opta por no adentrar, importante que os
julgamentos da Corte Constitucional sejam ao menos coerentes com os seus
prprios pontos de partida.

Nesse diapaso, imprenscindvel que o Direito volte sua ateno para as


novas teorias do julgamento moral, que demonstram que a tomada de deciso no
se d da forma hermtica apresentada por Kant. Conhecer o funcionamento do
crebro humano no processo de tomada de decises que envolvam questes
morais, por exmeplo, mostra que o Direito est sujeito a interferncia de outros
aspectos anteriormente desconhecidos.

REFERNCIAS
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Lima. A Teoria da Autodeterminao e as Influncias Socioculturais sobre a
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University Law Center: 1990.

and

Conservative

Constitutionalism.Georgetown

DILEMA CONSTITUCIONAL E VOLUNTARISMO JUDICIAL


CONSTITUTIONAL DILEMMA AND JUDICIAL VOLUNTARISM
Carlos Odon Lopes da Rocha

Resumo: O presente artigo busca demonstrar, a partir das lies doutrinrias de Lorenzo Zucca, a
existncia de eleies trgicas ou dilemas constitucionais, ao lado dos casos fceis e casos
difceis. Com a delimitao terica da ideia de dilema constitucional, fica evidenciada a insuficincia
das teorias da deciso judicial de Ronald Dworkin e Robert Alexy para dirimir tais conflitos, sendo
certo que a interpretao a ser feita dar-se- de maneira voluntarista ou discricionria. A
interpretao, nessas situaes extremas, ensejar uma criao do direito com aplicao retroativa
ao caso concreto, no sendo possvel extrair da histria institucional da comunidade poltica o
princpio aplicvel ao caso ou decidir sobre a melhor opo dentre as existentes atravs da tcnica da
ponderao.
Palavras-Chave: Dilema constitucional. Interpretao. Voluntarismo. Ato discricionrio.

Abstract: This article seeks to demonstrate from the doctrinal lessons Lorenzo Zucca, the existence of
tragic election or constitutional dilemmas side of the easy cases and hard cases. With the
theoretical definition of the idea of constitutional dilemma is evident the inadequacy of theories of
judicial decision of Ronald Dworkin and Robert Alexy to resolve such conflicts, being certain that the
interpretation to be made of voluntarist occur or discretionary manner. The interpretation in these
extreme situations cause a creation of law with retroactive application to this case, it is not possible to
extract the institutional history of the political community the principle applicable to the case or decide
the best option among the existing through the technique of weighting.
Keywords: Constitutional dilemma. Interpretation. Voluntarism. Discretionary act.

INTRODUO

Em que pese a doutrina majoritria diferenciar apenas os casos fceis


(easy cases) dos casos difceis (hard cases), faz-se necessrio tambm a

Graduado em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia (2003). Ps-Graduao lato sensu
(2006/2007) em Direito Pblico pelo IDP (Instituto Brasiliense de Direito Pblico). Ps-Graduao lato
sensu em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera/Uniderp (2009/2010). Mestrando em
Direito Constitucional pelo IDP. Advogado e Procurador do Distrito Federal. Atuao profissional com
nfase em Direito Constitucional e Administrativo.

conceituao e o desenvolvimento terico dos chamados dilemas ou tragdias


constitucionais, a partir das ideias do jurista Lorenzo Zucca.
Como exemplo de dilema constitucional pode-se citar a deciso do Pleno do
Tribunal Europeu de Direitos Humanos, ocorrida em 17 de abril de 2007. Em 12 de
julho de 2000, a Sra. Evans, junto com seu marido Johnston, iniciou um
procedimento para fertilizao in vitro. Pouco tempo depois, a Sra. Evans foi
diagnosticada com srios tumores pr-cancergenos em ambos os ovrios, o que
significava que deviam ser extrados. O hospital a aconselhou que seria possvel
coletar

seus

vulos

antes

da

operao,

realizar

fertilizao

com

os

espermatozoides de seu marido e congel-los, com o objetivo de manter viva sua


esperana de ser me biolgica no futuro.
No Reino Unido, este procedimento est estritamente regulamentado pela
legislao. A caracterstica primordial da referida legislao permitir a ambas as
partes revogarem seus respectivos consentimentos em qualquer momento anterior
implantao dos vulos no tero. Inicialmente, o Sr. Johnston confirmou Sra.
Evans seu compromisso de ter um filho com ela. Porm, dois anos mais tarde, a
relao afetiva terminou. Como resultado, o Sr. Johnston pediu ao hospital que
destrusse os vulos fertilizados e congelados, colocando fim s esperanas da Sra.
Evans de ter um filho geneticamente seu. A Sra. Evans, ento, solicitou um
mandado judicial ao Alto Tribunal exigindo que seu marido restabelecesse seu
consentimento, argumentando que ele no podia, de acordo com o direito ingls,
modifica-lo validamente. Ademais, argumentou que a legislao inglesa era
incompatvel com a Lei de Direitos Humanos de 1998. O Alto Tribunal, a Corte de
Apelao e o Pleno do Tribunal Europeu de Direitos Humanos rejeitaram, todos eles,
a solicitao da Sra. Evans (ZUCCA, 2011, p. 10).
Cuida-se, no exemplo acima, de verdadeiro dilema constitucional, pois o
interesse de cada pessoa completamente irreconcilivel entre si. De um lado, o
direito da mulher de ser me biolgica; de outro, o direito do homem de no ser pai.
Se se permite mulher usar os embries, o homem ser forado a ser pai contra
sua vontade; se se permite ao homem a retratao ou revogao do consentimento,
se negar mulher a oportunidade de ser me biolgica. Deve o Tribunal negar a
maternidade Sra. Evans ou deve forar a paternidade do Sr. Johnston? Eis, aqui,

um dilema constitucional, ou seja, uma situao que no pode ser solucionada


satisfatoriamente pela argumentao moral.
Diante de tal contexto, portanto, torna-se relevante desenvolver uma nova
concepo terica ao lado dos casos fceis e dos casos difceis.

1.

CASOS FCEIS, CASOS DIFCEIS E DILEMAS CONSTITUCIONAIS


Nos denominados casos fceis (easy cases), o intrprete funciona como

mero revelador da norma, sendo aplicada a tcnica interpretativa de subsuno (fato


e texto) para a soluo do caso. o que Herbert Hart chama de zona clara de
aplicao do direito. Os casos que recaem na zona clara so aqueles em que as
questes nominais parecem no cobrar uma interpretao mais detalhada ou
aprofundada. Na zona clara, h uma aplicao mecnica da lei, sem uma maior
especulao (SGARBI, 2006, p. 133).
Por sua vez, casos difceis (hard cases), na linguagem comum, so
aqueles casos de difcil resoluo ou compreenso. Porm, a partir da concepo
terica de Dworkin, caso difcil aquele em que, dadas as particularidades dos
fatos apresentados em juzo e das disposies legislativas, no trivial identificar a
regra que os solucione ou, mesmo, atestar que elas estejam disponveis (apud
SGARBI, 2006, p. 155).
Em outras palavras, existe um caso difcil quando no for possvel
subsumir claramente a questo ftica apresentada a uma regra pr-estabelecida
pelo rgo competente (p.ex, Poder Legislativo).
Os hard cases, para Dworkin, tambm ocorrem nos enfrentamentos entre
argumentos de poltica e argumentos de princpio. Aqueles justificam uma deciso
poltica, com vistas a proteger um objetivo coletivo da comunidade. Estes, por sua
vez, justificam uma deciso garantidora de um direito fundamental do indivduo ou
de determinado grupo. Entre estes argumentos, o juiz deve decidir com base em
princpios. Ao legislador cabe a deciso com base em argumentos de poltica.
A coliso entre princpios ou direitos fundamentais tambm configuraria um
caso difcil, pois a soluo seria encontrada no atravs da simples subsuno,
mas da aplicao da ponderao ou balanceamento entre valores e interesses em

jogo. Somente aps definir o princpio de maior peso relativo diante das
circunstncias jurdicas e fticas e, por conseguinte, a regra a ser aplicada no caso
concreto, o caso difcil poderia ser solucionado (Alexy).
Alm dessas breves consideraes, faz-se mister tecer alguns comentrios
sobre a ideia de dilema constitucional, a partir do esclio de Lorenzo Zucca.
O dilema constitucional envolve dois elementos: a) uma eleio entre dois
bens distintos e salvaguardados por direitos fundamentais; b) a perda total e
irreversvel de um bem protegido por um direito fundamental, independentemente da
deciso judicial a ser tomada. O dilema representa, ento, uma situao mais grave
que o chamado caso difcil (ZUCCA, 2011, p. 11).
Alm do exemplo j citado de dilema constitucional, acrescenta-se o caso das
irms siamesas Jodie e Mary. A vida de Mary foi definida como parasitria da vida
de sua irm. O direito vida de Jodie competia contra o direito vida de Mary. Uma
devia ser sacrificada para salvar a outra. Caso no se fizesse nada, ambas
morreriam. O mdico sustentava que a nica maneira de salvar Jodie era matando
Mary. Contudo, seus pais rejeitaram aceitar a morte de uma para salvar a outra,
baseando-se em razes religiosas. Ento, o Tribunal concluiu que Mary devia ser
sacrificada, com o escopo de salvar Jodie.
A maioria dos juzes insistia que no estavam avaliando a qualidade de vida
das crianas. Contudo, eles estavam, segundo Zucca (2011, p. 15), avaliando a
qualidade de vida de ambas, destacando a anormalidade e no-naturalidade da
unio das gmeas.
Outro exemplo de dilema constitucional a famosa escolha de Sofia. Sofia
tem dois filhos, que esto em um campo de concentrao nazista. Um oficial pede a
Sofia que escolha um dos filhos para viver, pois o outro morrer. Se ela no escolhe
nenhum, ambos morrero. Neste caso, a definio de um dilema no pode ser mais
claro, pois implica a eleio entre dois bens incomensurveis e, por outro lado, a
eleio de determinado bem implicar a perda fundamental do outro (ZUCCA, 2011,
p. 15).
Nessas situaes (dilemas), no h uma nica reposta correta ou resposta
constitucionalmente adequada. Ao contrrio do que defendem Ronald Dworkin e, no
Brasil, Lenio Luiz Streck, no possvel encontrar, no passado, o princpio

generalizvel subjacente histria institucional da comunidade poltica que deve


ser aplicado a estas hipteses, razo pela qual no se torna possvel afastar a
discricionariedade judicial. No h uma argumentao razovel capaz de resolver
tais dilemas, sendo a deciso uma escolha puramente discricionria. Aqui, portanto,
resta vlida a lio de Hans Kelsen, na festejada obra Teoria Pura do Direito
(captulo VIII), para quem a deciso um ato de vontade, uma escolha subjetiva do
julgador. No h uma soluo racionalmente controlvel para esses casos. A
maioria dos juzes afirmou que o pleito da Sra. Evans merecia forte simpatia, embora
tal circunstncia no tenha sido suficiente para lograr xito no mbito judicial.
Com efeito, apenas poucos casos so tidos como dilemas constitucionais.
So hipteses de conflitos genunos entre direitos fundamentais (dilemas) aqueles
conflitos totais intradireitos, isto , quando existem pretenses simtricas que so
mtua e totalmente excludentes. Se se favorece uma das pretenses, elimina-se a
outra definitivamente. Um ntido exemplo, como j descrito, o caso das gmeas
siamesas Jodie e Mary, cujo conflito total intradireitos envolve o direito (antagnico)
vida de duas pessoas.
A eleio trgica (dilema) entre direitos fundamentais, portanto, carece de
justificao moral vlida.
De igual modo, a tcnica ou procedimento da ponderao oferece um
suspiro de racionalidade ao intrprete apenas nos casos difceis. Ela inadequada
para resolver os dilemas constitucionais. Em relao aos direitos fundamentais, a
ponderao til para determinar o alcance e a fora dos direitos em determinadas
circunstncias especficas. Contudo, no ajuda na resoluo de todos os casos,
especialmente nos dilemas constitucionais. Como ferramenta, ela tem um mbito de
aplicao limitado aos casos difceis.
Em suma, nos dilemas constitucionais h eleies trgicas a serem feitas
pelo intrprete/aplicador, sem qualquer critrio mnimo de racionalidade jurdica. A
argumentao diante dos dilemas no capaz de fornecer uma nica (Dworkin) ou a
melhor (Alexy) resposta, o que ser demonstrado mais adiante.

2.

O QUE UM DILEMA CONSTITUCIONAL?

Como dito anteriormente, o dilema constitucional abrange dois elementos


essenciais, segundo Zucca (2011, p. 11): uma escolha entre dois bens jurdicos
distintos e protegidos por direitos fundamentais e a perda completa do bem
protegido por um dos direitos fundamentais em tenso, independentemente da
deciso judicial a ser proferida.
Para o autor (2011, 12), os direitos fundamentais expressam um pluralismo
valorativo fundacional. Em outras palavras, no h qualquer argumento convincente
a favor de uma tese que ordene esses direitos em termos de um nico valor
superior. Ademais, diante dos dilemas constitucionais, nem o Parlamento nem a
Corte Constitucional esto em posies razoveis para resolv-los.
Segue afirmando o referido doutrinador (2011, p. 17) que o conflito entre
direitos fundamentais pode ser genuno ou esprio. A diferena entre ambos que
os conflitos genunos (dilemas) implicam inconsistncias normativas.
Algumas crticas devem ser desenvolvidas, sem que, com isso, se retire o
mrito doutrinrio de Lorenzo Zucca no sentido de revelar a existncia de
verdadeiros dilemas ou tragdias constitucionais. Ademais, as crticas suscitadas
por alguns jusfilsofos espanhis foram devidamente refutadas pelo prprio Zucca.
A primeira crtica a de que a caracterizao dos dilemas constitucionais
no se d apenas quando da ocorrncia de situaes contrapostas de direitos
fundamentais simtricos, afirma Guillermo Lariguet (2011, p. 48). Podem existir, nos
ordenamentos jurdicos, critrios de desempate, tais como in dubio pro libertate, in
dubio pro legislatore, in dubio pro homine etc. Assim, com maior ou menor
dificuldade, os dilemas poderiam ser convertidos em casos difceis, onde os
conflitos so manipulados com critrios, escalas ou procedimentos que retratam
uma ideia de presuno de prioridade refutvel em favor de um dos direitos
fundamentais em tenso. Por exemplo, a prioridade do direito liberdade de
imprensa, nos Estados Unidos, sobre o direito intimidade ou privacidade
(LARIGUET, 2011, p. 48).
Em que pese tal argumentao, resta evidente que, a partir de uma
apropriada anlise do caso concreto, no existe, obrigatoriamente, elementos de
desempate. No h, no caso das irms siamesas, como comparar o valor vida de
uma em relao ao valor vida da outra. H, ento, uma incomensurabilidade forte

entre os valores colidentes. Zucca, ao diferenciar casos difceis e dilemas


constitucionais, entende que existe apenas uma diferena de grau entre ambos:
quando inexistir um critrio de desempate para os casos difceis, ento sero tidos
como dilemas constitucionais. Surgindo eventualmente algum fator de desempate,
o dilema volta a ser um caso difcil (ZUCCA, 2011, p. 119).
Por sua vez, Silvina lvarez (2011, p. 101-102) afirma que o fato de existir a
perda fundamental de um direito constitucional em conflito no apto a caracterizar
o dilema constitucional. Isso porque a prpria existncia do direito como um sistema
coercitivo implica uma perda a partir do ponto de vista da liberdade individual. Em
suma, a noo de perda, no sentido de impossibilidade de realizar ou conseguir algo
valioso, est presente em toda e qualquer soluo jurdica a ser adotada em um
conflito. Em verdade, lvarez (2011, p. 126), admitindo a existncia de dilemas
constitucionais, busca substituir a ideia de perda fundamental por inexistncia de
qualquer razo moral para preferir uma opo sobre a outra. No se trataria, pois,
da presena de uma escolha e, por conseguinte, de uma perda, mas da ausncia de
razes morais capazes de justificar a perda que ocorre naturalmente no processo
decisrio.
Contudo, como bem refutado por Zucca, para sustentar que um dilema
acontece quando a justificao moral da perda est ausente, necessita-se,
previamente, identificar a perda no processo decisrio. E para poder afirmar a perda,
faz-se

mister

postular

existncia

de

uma

eleio

entre

dois

valores

incomensurveis. Assim, diz Zucca, a professora da Universidad Autnoma de


Madrid parece coincidir com ele no sentido de que deveria existir uma eleio e uma
perda (ZUCCA, 2011, p. 126).
Portanto, h de se ressaltar, uma vez mais, que os dilemas constitucionais
no permitem uma soluo argumentativa forte e convincente em favor de certo
resultado.

3.

INSUFICINCIA DAS TEORIAS DA DECISO JUDICIAL DE RONALD

DWORKIN

ROBERT

CONSTITUCIONAIS

ALEXY

PARA

RESOLVER

OS

DILEMAS

3.1 DIREITO COMO INTEGRIDADE (Ronald Dworkin)

Segundo o jusfilsofo norte-americano Ronald Dworkin, h uma aproximao


do direito e da moral crtica atravs dos princpios. Na sua obra Imprio do Direito,
Dworkin afirma que a integridade uma virtude que exige compromisso com outros
ideais (fairness, justice and due legal process), estando relacionada ideia de
comunidade de princpios. O direito como integridade seria uma via alternativa entre
a corrente convencionalista e a pragmtica (RODRIGUES, 2005, p. 40-41).
A doutrina convencionalista aquela segundo a qual o uso legtimo da fora
jurdica justificado por decises polticas precedentes. Portanto, ter um direito,
segundo tal concepo, afirmar um conjunto de documentos (convenes) que
vinculam o exerccio ou atividade dos juzes, conforme lio de Sgarbi (2006, p.
185).
Nas prprias palavras de Dworkin (1999, p. 141), o convencionalismo consiste
em dizer que o direito o direito. No o que os juzes pensam ser, mas aquilo que
realmente . Sua tarefa aplic-lo, no modific-lo para adequ-lo sua prpria
tica ou poltica. Assim, para a tese convencionalista, direito apenas visto como a
mera aceitao de decises das autoridades legislativas, razo pela qual a
interpretao judicial sofreria uma forte discricionariedade. Os juzes, portanto,
devem obedincia vontade geral representada pela lei.
J a doutrina pragmtica, segundo Dworkin (1999, p. 185),

(...) adota uma atitude ctica com relao ao pressuposto que


acreditamos estar personificado no conceito de direito: nega que as
decises polticas do passado, por si ss, ofeream qualquer
justificativa para o uso ou no do poder coercitivo do Estado. Ele
encontra a justificativa necessria coero na justia, na eficincia
ou em alguma outra virtude contempornea da prpria deciso
coercitiva, como e quando ela tomada por juzes, e acrescenta que
a coerncia com qualquer deciso legislativa ou judicial anterior no
contribui, em princpio, para a justia ou para a virtude de qualquer
deciso atual. Se os juzes se deixarem guiar por esse conselho (...),
ento a menos que cometam grandes erros, a coero que impem
tornar o futuro da comunidade mais promissor, liberado da mo
morta do passado e do fetiche da coerncia pela coerncia.

O pragmatismo ou realismo possui como cerne da questo, pois, as decises


proferidas pelos juzes, sendo o direito apenas o que os juzes dizem que . As
normas prescritas pelo legislador seriam, destarte, apenas profecias sobre futuras
decises judiciais.
Criticando tanto o convencionalismo quanto o pragmatismo, Dworkin defende
o direito como integridade, ou seja, como virtude poltica, a integridade exige que os
legisladores criem normas coerentes com a estrutura de princpios que
fundamentam a existncia desta prtica social; e, por sua vez, que os juzes no se
afastem dessa coerncia. Isso se justifica pelo fato de a integridade, enquanto
virtude, ser concebida a partir de uma comunidade poltica como sendo uma
associao de princpios.
Como ensina Dworkin (1999, p. 204-266),

A integridade exige que as normas pblicas da comunidade sejam


criadas e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um
sistema nico e coerente de justia e equidade na correta proporo.
Uma instituio que aceite esse ideal s vezes ir, por esta razo,
afastar-se da estrita linha das decises anteriores, em busca de
fidelidade aos princpios concebidos como mais fundamentais a esse
sistema como um todo (...). O princpio legislativo da integridade
exige que o legislativo se empenhe em proteger, para todos, aquilo
que v como seus direitos morais e polticos, de tal modo que as
normas pblicas expressem um sistema coerente de justia e
equidade (...) O princpio judicirio de integridade instrui os juzes a
identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, a partir do
pressuposto de que foram todos criados por um nico autor a
comunidade personificada -, expressando uma concepo coerente
de justia e equidade.

Tomando por base o esclio de Sandra Martinho Rodrigues (2005, p. 41-44) a


respeito do direito como integridade,
Numa concepo como a do direito como integrity, as proposies
jurdicas s so verdadeiras se decorrerem de princpios de justia,
fariness e due legal process que oferecem a melhor interpretao
construtiva da prtica legal da comunidade. O programa proposto
pelo law as integrity um programa interpretativo, que pede aos
juzes que decidem hard cases que interpretem o mesmo material
que se afirma j interpretado e com xito. Esta corrente interpretativa
conduz a uma continuidade das interpretaes, dando origem a

interpretaes cada vez mais detalhadas e sofisticadas. (...) No law


as integrity convocada uma coerncia de princpios, dado que
requer que as normas sejam interpretadas e as decises judiciais
sejam moldadas em harmonia com a histria legal e o sistema de
princpios tico-polticos

Intimamente relacionado com o direito como integridade, no se pode perder


de vista a argumentao do chain novel. Consoante esta argumentao, o direito h
de ser visto como sendo um romance em cadeia escrito por diversos romancistas,
em que cada um inicia o seu trabalho onde acabou o romancista anterior, sempre
com o objetivo de escrever uma obra que se traduza num todo coerente. Uma obra
com incio, meio e fim, como se escrito fosse por um nico autor, e no um conjunto
de contos diferentes com as mesmas personagens (RODRIGUES, 2005, p. 55-56).
Assim, os romancistas so, concomitantemente, criadores e intrpretes do
texto, isto , para escreverem os seus captulos e acrescentarem cadeia devem
levar em considerao o que j foi escrito pelos autores anteriores. Os juzes, em
suma, devem considerar em suas interpretaes a histria legal da comunidade
poltica em que vivem, as tradies e pr-compreenses. Com o desenvolvimento da
cadeia, aumenta, pois, a vinculao do intrprete/autor, de tal modo que o juiz que
toma a ltima deciso se encontra mais vinculado aos precedentes que os
julgadores que proferiram as decises iniciais (RODRIGUES, 2005, p. 56).
No se desconhece a crtica de Richard Posner ao argumento do chain novel
de Dworkin. Afirma aquele que o romance em cadeia, como sugerido por Dworkin,
no limita ou vincula os captulos subsequentes, nem vincula o autor ao que foi
escrito nos captulos anteriores, pois, num romance ou novela, sempre ser possvel
alterar o roteiro, bem como matar ou fazer nascerem novas personagens. Porm,
olvida Posner que mesmo para matar ou fazer nascerem novas personagens, o
autor deve partir daquelas j existentes nos captulos anteriores. Por exemplo, como
autor/intrprete do meu captulo do romance, posso desejar matar todas as
personagens num nico ato, mas antes tenho que determinar a presena de todas,
por exemplo, no hotel e, em seguida, relatar o incio de um incndio de grandes
propores.

Segundo Dworkin, e partir do vis interpretativo que ele concede teoria do


direito, este identificado nos casos particulares, sendo que tal circunstncia leva
inexoravelmente a consideraes morais do que o direito deve ser. Em suma,
existem juzos valorativos que determinam, ainda que parcialmente, o que o
direito.
Assim, a presena de princpios de suma importncia para a identificao
do direito. Normas principiolgicas, por sua vez, so identificadas por seus
contedos, e no por sua origem em determinados rgos. E tais contedos
possuem essencialmente um carter moral. Contudo, como constataramos a
existncia de um princpio se no podemos identific-lo a partir da origem em certos
rgos ou autoridades? Para Dworkin, um princpio jurdico existe se segue a melhor
interpretao poltica e moral das decises legislativas e judiciais. Os princpios
jurdicos ocupariam, pois, um espao intermedirio entre as regras jurdicas e os
princpios morais (apud VILAJOSANA, 2007, p. 73).
Em outras palavras, as regras jurdicas so criadas por instituies pblicas
pertinentes e sua validade decorre da sua origem, ou seja, da fonte do direito de que
se trata (legislao). J os princpios morais so o que so puramente por seus
contedos e sua validade decorre exclusivamente desses mesmos contedos. Na
via intermediria, os princpios jurdicos obtm sua validade a partir de uma
combinao de consideraes fundadas nas fontes e nos contedos. A esse
respeito, deixou registrado Dworkin (1999, p. 272) que segundo o direito como
integridade, as proposies jurdicas so verdadeiras se constam, ou se derivam,
dos princpios de justia, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor
interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade.
A teoria do direito de Dworkin, portanto, essencialmente uma teoria
interpretativa. Para ele, a determinao do que o direito requer em cada caso
particular necessariamente incorpora um raciocnio interpretativo, sendo que a
interpretao sempre contm consideraes de ordem moral. Para ser mais
especfico, a interpretao no nem uma questo puramente ftica, nem uma
questo

puramente

valorativa,

(VILAJOSANA, 2007, p. 74).

mas

uma

mistura

inseparvel

de

ambas

Porm, ainda que vivel a teoria interpretativa de Dworkin em relao aos


casos

difceis,

encontraria

ela

srios

bices

em

relao

aos

dilemas

constitucionais. Utilizando, novamente, o peso insustentvel dos exemplos, como


descobrir, no caso das irms siamesas, o princpio de justia que oferece a melhor
interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade poltica? Como os juzes
devem levar em conta a histria legal da comunidade poltica em que vivem, as
tradies e pr-compreenses para decidir em favor de Jodie, Mary ou da vontade
dos pais? Decidindo em prol de uma delas ou, ento, decidindo respeitar a vontade
dos pais, qual princpio a ser descoberto pelo tribunal que se adeque histria
institucional do sistema jurdico e oferea a melhor justificativa moral para a
deciso? Ainda que se considere a argumentao do chain novel, o exemplo citado,
certamente, configuraria a primeira letra da primeira frase do primeiro pargrafo do
primeiro captulo do romance, razo pela qual a discricionariedade do juiz seria
ampla (ou forte). Seria o juiz, pois, muito mais um criador que um intrprete do
romance.
Como diz Zucca, sendo os direitos fundamentais sinceras declaraes que
expressam um pluralismo valorativo fundacional, no existe nenhum argumento
convincente a favor de uma tese que ordene tais direitos em termos de um nico
valor superior, como pretende Dworkin. Se fosse esse o caso, ento a noo de
conflitos de direitos fundamentais seria trivial, isto , seria suficiente assinalar o que
o valor superior exige em cada caso para resolver o conflito (ZUCCA, 2011, p. 12).

3.2 TCNICA DA PONDERAO (Robert Alexy)


A ponderao de bens ou valores h de ser vista como forma de soluo de
lacunas do direito em virtude da tenso entre princpios. Essa ponderao na
coliso de normas orientada por uma pauta valorativa.
A jurisprudncia dos valores, sem dvida, contribuiu para a inaugurao de
uma nova fase da cincia jurdica, qual seja, o ps-positivismo. A partir dela ganhou
relevo as ideias de fora normativa da Constituio; aplicabilidade direta e imediata
dos

direitos

fundamentais,

inclusive

nas

relaes

entre

particulares;

constitucionalizao do direito, que nada mais que a irradiao de regras e


princpios constitucionais para todos os ramos do direito (direito civil, penal etc).
Por fim, outra importante contribuio da jurisprudncia dos valores foi a
instituio da tcnica ou procedimento da ponderao. Segundo Abboud, Carnio e
Oliveira (2013, p. 345):

Tais valores, por serem plurais, no mais das vezes, encontram-se em


rota de coliso. Isto , as circunstncias concretas sob as quais se
assenta o caso a ser decidido podem fazer com que dois valores,
igualmente amparados por princpios constitucionais, estejam agindo
como foras opostas para soluo do caso. Assim, necessrio que
haja um procedimento para apurar qual deles possui mais fora para
reger a relao estabelecida naquele dado caso. Esse procedimento
a chamada ponderao que o tribunal afere segundo critrios de
proporcionalidade.

Os princpios possuem uma dimenso de peso (dimension of weight) e, por


esse motivo, quando dois princpios entram em tenso na anlise concreta, aquele
que possuir o maior peso no caso concreto prevalecer, sem que, com isso, o
princpio de menor peso relativo se torne invlido. Pertinente aos casos difceis, a
ponderao, contudo, no ser ferramenta til para a soluo dos dilemas
constitucionais.
No sopesamento entre princpios, valores, bens e interesses em tenso nos
casos difceis, aplica-se a tcnica interpretativa da ponderao ou balanceamento.
Na esteira da lio de Lus Roberto Barroso (2001, p. 68),

a ponderao de valores a tcnica pela qual o intrprete procura


lidar com valores constitucionais que se encontrem em linha de
coliso. Como no existe um critrio abstrato que imponha a
supremacia de um sobre o outro, deve-se, vista do caso concreto,
fazer concesses recprocas, de modo a produzir-se um resultado
socialmente desejvel, sacrificando o mnimo de cada um dos
princpios ou direitos fundamentais em oposio.

Cuida-se, pois, (a ponderao) de uma tcnica que visa atribuir pesos a bens,
valores e interesses. Nunca demais lembrar que os valores, segundo a corrente ps-

positivista, configuram a vertente axiolgica das normas, devendo ser promovidos


pelos princpios.
Assevera Alexy (2012, p. 93) que

As colises entre princpios devem ser solucionadas de forma


completamente diversa (das regras). Se dois princpios colidem o
que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de acordo com um
princpio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princpios ter
que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente
deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida
uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos
princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas
condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode ser
resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer quando se
afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos diferentes
e que os princpios com o maior peso tm precedncia. Conflitos
entre regras ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises
entre princpios visto que s princpios vlidos podem colidir
ocorrem, para alm dessa dimenso, na dimenso do peso.

Assim, ao menos nos casos difceis, ou seja, nos casos em que princpios
competem pela primazia na regulamentao de determinada situao, o
balanceamento ou ponderao de valores ou princpios inevitvel (BRANCO,
2009, p. 111).
Como salienta Gonet Branco (2009, p. 114),

O juzo de ponderao, desse modo, encontra apoio em distintas


motivaes filosficas e , de modo geral, adotado segundo uma
impresso de sua inevitabilidade ao menos, diante de casos
difceis, que envolvem juzos morais colidentes e demandam soluo
de conflitos de interesses, bens e valores no previamente
submetidos a hierarquizao absoluta.
A ponderao, para o juiz da Suprema Corte de Israel Aharon Barak,
seguindo esse vis, expressa uma tcnica inescapvel, que reflete a
prpria complexidade de valores que compem o Direito, construindo
pontes entre o direito e a vida pluralstica, j que exige do juiz
identificar os valores relevantes, enfrentar o tema da importncia
social desses valores, alm de exigir que revele o seu pensamento
para os seus confrades e para as demais pessoas, facilitando a
crtica e a autocrtica.

Portanto, na tenso entre princpios que retratam um caso difcil, o


intrprete/aplicador deve utilizar a tcnica da ponderao, com vistas a definir o
princpio que detm o maior peso no caso concreto difcil. Diante das possibilidades
fticas e jurdicas de realizao de um princpio, h uma restrio no que tange s
possiblidades fticas e jurdicas de realizao de outro princpio. E a soluo de tal
tenso d-se mediante a fixao de uma relao de precedncia condicionada entre
os princpios, com fulcro nas circunstncias do caso concreto (ALEXY, 2012, p. 96).
Em outras palavras, a ponderao til para determinar o alcance e os
limites dos direitos fundamentais em relao a certas circunstncias jurdicas e
fticas. Entretanto, no capaz de ajudar na resoluo dos dilemas constitucionais,
ou seja, de conflitos entre direitos fundamentais simtricos (direito vida de Jodie x
direito vida de Mary).
Por envolver direitos fundamentais colidentes e simtricos, o dilema
constitucional retrata a noo de incomensurabilidade forte. Nesse sentido, Zucca
(2011, p. 23) esclarece que

Cuando dos valores inconmensurables se encuentran nsitos en los


derechos en conflito, como es posible forzarlos a una medicin de su
peso o importancia? Jeremy Waldron sugere una distincin entre la
inconmensurabilidad fuerte y dbil. Argumenta que la
inconmensurabilidad fuerte es asunto de las elecciones trgicas:
Agamenn enfrentndose a la eleccin entre su hija e su misin. La
inconmensurabilidad fuerte conduce a la agonia e la parlisis, y no
oferece ningn critrio de eleccin al margen de la preferencia
personal. La inconmensurabilidad dbil, por el contrario, es
simplemente expresada en trminos de una `simple o directa regla
de prioridad. Esto significa que, en lugar de un balance cuantitativo
de tipo utilitarista, las decisiones son tomadas `matando con un
triunfo, o imponiendo una prioridade. Sin embargo, a veces ser
necesario elegir entre triunfos. En este punto recurriremos a la
ponderacin, aunque a un tipo cualitativo de ponderacin, que intenta
elaborar la relacin interna de los valores en juego, a travs del
razonamiento filosfico.

Portanto, a ponderao, ao buscar sacrificar o mnimo de cada um dos


direitos fundamentais em oposio, no idnea para resolver os dilemas ou
eleies trgicas constitucionais, vez que a escolha de um dos direitos em coliso

acarreta, invariavelmente, a perda total e definitiva do outro bem jurdico


contraposto.

4.

DA DECISO JUDICIAL NOS DILEMAS CONSTITUCIONAIS COMO

HIPTESE DE DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ

4.1 DA INTERPRETAO JUDICIAL COMO ATO DE VONTADE

Preocupado com o desenvolvimento da jurisprudncia dos interesses - que


privilegiava argumentos ideolgicos e polticos na interpretao do direito -, Kelsen
busca reforar o mtodo analtico presente na jurisprudncia dos conceitos. O autor
austraco procura aperfeioar o rigor lgico-jurdico dentro do contexto positivista, ou
seja, a cincia jurdica deve ser estudada sem interferncias valorativas. Deve se
manter limitada ao estudo do carter descritivo das normas.
Em sua obra Teoria Pura do Direito (Captulo VIII), ele assevera que o
problema da interpretao do direito mais semntico do que sinttico. Diante
desse quadro, a interpretao, para Kelsen, um ato de vontade, com a criao,
pelo juiz, de uma norma individual para o caso concreto. Haveria, portanto, uma
discricionariedade ou subjetivismo por parte do juiz, que se movimentaria dentro de
uma moldura semntica da norma.
O juiz deve obedincia moldura da norma, mas dentro dela a interpretao
a ser realizada relativamente livre. Como diz o referido autor (2012, p. 388/391),

A relao entre um escalo superior e um escalo inferior da ordem


jurdica, como a relao entre Constituio e lei, ou lei e sentena
judicial, uma relao de determinao ou vinculao (...). Esta
determinao nunca , porm, completa. A norma do escalo
superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os
aspectos) o ato atravs do qual aplicada. Tem sempre de ficar uma
margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a
norma do escalo superior tem sempre, em relao ao ato de
produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um
quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o
mais pormenorizada possvel tem de deixar quele que a cumpre ou
executa uma pluralidade de determinaes a fazer. (...) Aqui temos

em primeira linha a pluralidade de significaes de uma palavra ou


de uma sequncia de palavras em que a norma se exprime: o
sentido verbal da norma no unvoco, o rgo que tem de aplicar a
norma encontra-se perante vrias significaes possveis. (...) O
Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura
dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que
conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro
ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido
possvel. Se por `interpretao se entende a fixao por via
cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma
interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que
representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o
conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura
existem. Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve
necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica
correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida em
que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se
bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo
aplicador do Direito no ato do tribunal, especialmente. Dizer que
uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na verdade,
seno que ela se contm dentro da moldura ou quadro que a lei
representa no significa que ela a norma individual, mas apenas
que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro
da moldura da norma geral.

Em resumo, no se pode extrair das leis uma nica interpretao correta ou


adequada, tendo em vista a pluralidade de significaes das palavras ou
expresses. Esta pluralidade de significaes proporciona uma moldura ou
quadro da lei, dentro da qual o intrprete (juiz) livre para escolher (ato de
vontade) entre as possibilidades interpretativas existentes. A escolha, portanto,
desde que dentro da moldura, decorre do puro voluntarismo ou subjetivismo do juiz.
Dessa forma, a interpretao judicial, segundo Kelsen, um ato de escolha
ou um voluntarismo em qualquer situao. A amplitude de tal assertiva, porm, no
deve merecer acolhida. Isso porque os casos fceis ou zonas claras de aplicao
do direito podem ser resolvidos mediante a tcnica da subsuno. Por seu turno, os
casos difceis podem ser resolvidos mediante a tcnica da ponderao, no
obstante haja crticas significativas no sentido de que esta tcnica no passaria de
uma frmula retrica para justificar decises arbitrrias. Para os crticos (p.ex,
Habermas), o sopesamento ficaria sujeito ao arbtrio daquele que sopesa. Contudo,
a ponderao traz consigo um mnimo de racionalidade, j que o enunciado de
preferncia, resultado do sopesamento, pode ser fundamentado de forma analtica.

Um de seus fundamentos a ideia de que a medida permitida de no-satisfao ou


de afetao de um princpio depende do grau de relevncia da satisfao do outro
(ALEXY, 2012, p. 164/167).
A assertiva kelseniana permanece vlida, porm, para as situaes
concernentes aos dilemas constitucionais.

CONCLUSO

Portanto, diante de uma eleio trgica ou dilema constitucional, tem-se que o


juiz, ao proferir sua deciso, produzir uma interpretao voluntarista ou solipsista.
Ser um ato de vontade, com a consequente criao do direito para aplicao
retroativa ao caso concreto. O juiz estar livre para eleger, discricionria e
subjetivamente, entre as possibilidades existentes.
As teorias da deciso judicial desenvolvidas por Dworkin ou Alexy so, como
visto, insatisfatrias para resolver a questo dos dilemas. A argumentao jurdica
no capaz de prover uma nica resposta correta, assim como estes conflitos
genunos no podem ser solucionados de forma a sacrificar o mnimo de cada um
dos direitos fundamentais em oposio.
Conquanto expostas em outro contexto, lcidas so as palavras de Herbert
Hart (2012, p. 351/352) se aplicadas especificamente aos dilemas constitucionais:

(...) sempre haver, em qualquer sistema jurdico, casos no


regulamentados juridicamente sobre os quais, em certos momentos,
o direito no pode fundamentar uma deciso em nenhum sentido,
mostrando-se o direito, portanto, parcialmente indeterminado ou
incompleto. Para que possa proferir uma deciso em tais casos, o
juiz no dever declarar-se incompetente nem remeter os pontos no
regulamentados ao poder legislativo para que este decida, como
outrora defendia Bentham, mas ter de exercer sua
discricionariedade e criar o direito referente quele caso, em vez de
simplesmente aplicar o direito estabelecido j existente. (...). No
obstante, haver aspectos sobre os quais o direito existente no
aponta nenhuma deciso como correta; e, para julgar essas causas,
o juiz tem de exercer seu poder de criar o direito.

O direito, destarte, a imagem de um mundo cheio de buracos que o


discurso moral vai tapando, enquanto que outros vo se abrindo em pontos
diferentes (KOLAKOWSKI, 1970, p. 171). Em resumo, os dilemas constitucionais
no permitem uma soluo racional para os conflitos apresentados, recaindo a
deciso eventualmente a ser tomada em voluntarismo ou subjetivismo do juiz.
Mesmo sendo os dilemas situaes de pouca frequncia ftica, eles no nos deixam
esquecer que o direito sempre ser um projeto inacabado de racionalidade prtica.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz
de. Introduo teoria e filosofia do direito. So Paulo: RT, 2013.
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Silva. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2012.
BARROSO, Lus Roberto. A segurana jurdica na era da velocidade e do
pragmatismo. In Temas de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Trad. Antnio de Oliveira SetteCmara. So Paulo: Martins Fontes, 2012.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. trad. Joo Baptista Machado. So
Paulo: Martins Fontes, 2012.
KOLAKOWSKI, L. El racionalismo como ideologia y tica sin cdigo. trad. De
Jacobo Muoz. Barcelona: Ariel, 1970.
RODRIGUES, Sandra Martinho. A interpretao jurdica no pensamento de
Ronald Dworkin: uma abordagem. Coimbra: Almedina, 2005.
SGARBI, Adrian. Clssicos de Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006.

VILAJOSANA, Josep M. Identificacin y justificacin del derecho. Madrid:


Marcial Pons, 2007.
ZUCCA, Lorenzo; LARIGUET, Guillermo; ZORRILLA, David Martnez;
LVAREZ, Silvina. Dilemas constitucionales: un debate sobre sus aspectos jurdicos
y Morales. Madrid: Marcial Pons, 2011.

A MODULAO TEMPORAL DE EFEITOS EM MATRIA TRIBUTRIA COMO


MEIO DE CONSECUO DA COERNCIA DA DECISO JUDICIAL
MODULATION OF TEMPORAL EFFECTS IN TAX MATTERS AS A MEANS OF
ACHIEVING THE CONSISTENCY OFJUDICIAL DECISION
Dborah Regina Said Silva
Ariane Costa Guimares

RESUMO
O trabalho investiga os critrios utilizados pelo Supremo Tribunal Federal ao aplicar a modulao
temporal dos efeitos da deciso nos casos tributrios. Com o advento do art. 27 da Lei 9.868/99,
restou expressa a possibilidade de modulao temporal dos efeitos das decises de
inconstitucionalidade nos casos de aes do controle abstrato. O art. 27 trabalha com dois aspectos
condicionais de aplicao: o aspecto formal e o aspecto material. A partir da anlise dos precedentes
em que este instituto fora invocado, conclui-se que no h a utilizao de tais critrios materiais nas
decises proferidas, os argumentos so usados em face de razes econmicas e polticas tosomente. A metodologia empregada consiste na anlise histrica e terica-dedutiva do controle de
constitucionalidade e da modulao temporal dos efeitos. As concluses alcanadas so no sentido
de que casos difceis demandam a integralizao dos conceitos indeterminados, como o caso da
aplicao da modulao dos efeitos temporais em matria tributria nas decises proferidas pelo
STF.

Palavras-chave: Modulao temporal dos efeitos. Direito tributrio. Art. 27 da Lei


9.868/99. Princpio da Integridade.
ABSTRACT
The paper investigates the criteria used by the Supreme Court to apply the temporal modulation of the
effects of the decision in tax cases. The Judicial Review can be diffuse or concentrated and decisions
of unconstitutionality may have distinct temporal effects ex tunc or ex nunc or pro future. Moreover,
the criteria are true indeterminate concepts for the application should be interpreted based on the
principles governing the law and in particular under the tax law. Such understanding requires the
implementation of Integrity advocated by Ronald Dworkin, that when working with the concepts of
standard and Hard Cases established the need for the judge's decision based on the principles
adopted by the system in question. The methodology consists of the historical and theoreticaldeductive analysis of judicial and temporal modulation of the effects, as well as the theoreticalphilosophical analysis of thought Dworkiano Integrity for further critical analysis of selected procedural
cases. The conclusions reached are in that Hard cases require the payment of indeterminate
concepts, such as the use of modulation of temporal effects on tax matters' decisions by the Supreme
Court.

Keywords: temporal modulation of effects. Tax law. Art. 27 of Law 9868/99.


Principle of Integrity.
8

Estudante de Direito.
Doutoranda em Direito e Polticas Pblicas (Nucleao Faculdade Largo de So Francisco - USP).
Mestre em Direito e Polticas Pblicas (Preos de Transferncia). Visiting Schoolar em Georgetown
University. Professora da Graduao e Ps Graduao no UniCEUB de Direito Tributrio. Membro do
DEMP (grupo de estudos em direito empresarial). Publicao de artigos no campo tributrio.
Advogada.
9

INTRODUO
A aplicao do efeito modulado nas decises proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade nas lides que evolvem
matria tributria tem sido algo crescente na Suprema Corte do pas nos ltimos
anos. Tais aplicaes perfazem-se, em regra, pelo uso de argumento polticos e
econmicos pragmticos, lanando mo, os intrpretes, da anlise dos aspectos
especiais que envolvem o instituto da modulao, bem como dos institutos que
regem a relao entre o Estado e os administrados no exerccio da atividade
arrecadatria.
A utilizao do efeito prospectivo de forma discricionria tem gerado reflexo
quanto s razes pelas quais o efeito acolhido, na medida em que tais decises
afastam-se dos argumentos jurdicos e demonstram acolher, com maior intensidade,
as ponderaes fiscais, como perda de arrecadao e impacto econmico nos
cofres pblicos. Alm disso, o instituto tambm tem deixado de ser aplicado, em
favor dos Contribuintes, nas situaes em que o Fisco objetiva cobrar crditos j
prescritos.
Assim, a hiptese a de que a atribuio de efeitos prospectivos tem sido
utilizado pelo Supremo Tribunal Federal de forma no coerente, sem seguir
embasamentos jurdicos consistentes, mas sim calcado, apenas, em argumentos de
impacto econmico em prol dos cofres pblicos, sem considerar o reflexo moral
decorrente da exigncia de tributos de modo inconstitucional ou, at mesmo, as
consequncias de justia no tratamento dos contribuintes, na medida em que
somente aqueles que ingressaram com aes que tero direito ao indbito. Este
cenrio tem trazido desconfiana aos administrados.
Sendo assim, entende-se pela relevncia da abordagem do tema e objetivase no presente trabalho indicar uma forma mais adequada de aplicao do instituto
da modulao temporal dos efeitos na seara tributria, tornando-se, assim, o uso da
norma do art. 27 da Lei 9.868/99 coerente com as preocupaes e os impactos
tambm referentes ao Contribuinte, primando pela concretude do princpio da
segurana jurdica e dos demais princpios que regem o ordenamento jurdico
brasileiro e, em especial, a legislao tributria.

Primeiramente, o trabalho consiste na anlise do Neoconstitucionalismo e o


impacto dos princpios constitucionais no Estado democrtico de Direito, para,
posteriormente, estudar os modelos de controle de constitucionalidade adotados no
direito comparado e seus efeitos no modelo de controle brasileiro, bem como os
efeitos temporais prprios de cada modelo.
Posteriormente, dedica-se ao estudo da modulao temporal dos efeitos,
iniciando-se pela aferio do que ato inconstitucional e como de d sua validade
no ordenamento jurdico. A partir da possvel verificar os efeitos aplicados ao ato
inconstitucional de acordo com o modelo americano, ex tunc, ou de acordo com o
modelo austraco, ex nunc.
Os efeitos aplicados ao ato inconstitucional base para se compreender a
modulao temporal dos efeitos decorrente da norma do art. 27 da Lei 9.868/99.
Faz-se, portanto, uma anlise dos critrios materiais e formais no art. 27, para fim de
demonstrar o carter de conceito indeterminado dos critrios de segurana jurdica e
excepcional interesse social.
Isto posto, adentra-se no entendimento de Ronald Dworkin acerca da
necessidade da integralizao das decises pelos princpios regedores do sistema
normativo.
Realiza-se a anlise crtica de trs casos julgados pelo Supremo Tribunal
Federal, em que houve discusses acerca da possibilidade de aplicao da
modulao temporal dos efeitos em lides que continham teses tributrias, indicando
os meios integrativos que deveriam ter sido utilizados nas decises pelo Supremo
Tribunal Federal com o objetivo de persecuo de coerncia ao sistema normativo.
NEOCONSTITUCIONALISMO, INTEGRIDADE E MODULAO DE EFEITOS
A revoluo na hermenutica constitucional no Brasil est consubstanciada
no texto promulgado em 5 de outubro de 1988. Observa-se a superao da doutrina
constitucional positivista, em que as normas constitucionais no seriam objeto direto
de tutela jurdica, limitando-se ao poder do legislador. Os princpios constitucionais
passaram a ser o aspecto limitador da relao jurdica entre o Estado e os
indivduos. Essa mudana, uma verdadeira revoluo silenciosa, tornou-se possvel

graas disseminao da jurisdio constitucional, com a criao de inmeros


tribunais constitucionais [...].10
O intrprete da Constituio Federativa do Brasil passou a conferir
normatividade e efetividade direta do aspecto valorativo, moral do texto
constitucional. Diversos princpios foram adotados a fim de estabelecer padres de
interpretao do sistema, tais como dignidade humana, princpio amplamente
contemplado pelo texto magno e expressamente adotado no art. 1, inciso III, da CF.
A nova Constituio proclamou a formao do Estado Federativo do Brasil de
regime poltico democrtico, novos objetivos passaram a ser perseguidos, tais como
a ampliao do rol de direitos fundamentais e a expanso das atividades do Estado
no plano econmico e social, como interventor da econmica e como provedor do
bem-estar social. O texto magno trouxe a lume um Estado redemocratizado, com
novas feies polticas e sociais. O Constitucionalismo liberal disseminado pela
Europa, com objetivos de organizao do Estado e proteo de um elenco limitado
de direitos de liberdade, cedeu espao ao Constitucionalismo Social.11
A hodierna forma constitucional tornou o texto supremo um integralizador do
sistema jurdico, em que as suas bases normativas e principiolgicas passaram a ser
meios de indicao dos parmetros e adequaes a serem observados e
respeitados pelas normas infraconstitucionais, chama-se esse movimento de
constitucionalizao do direito, em que direito contemporneo caracterizado pela
passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, onde desfruta no
apenas de supremacia formal, mas tambm de supremacia material, axiolgica. 12
No mbito do Sistema Tributrio Nacional, contemplado pelo livro VI da
tributao e do oramento do texto constitucional, so elencados princpios
consubstanciados nas limitaes ao poder de tributar do Estado.

10

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos


fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 86.
11
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 85.
12
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 86-87.

Tais institutos limitadores esto expressamente previstos na Constituio


Federal no art. 150. Os princpios entabulados nos incisos I a V do art. 150 so
vistos como alguns autores como direito fundamentais dos contribuintes, outros
entendem tais institutos como verdadeiros princpios regedores da relao
arrecadatria.
Para fins de apreciao da teoria interpretativa Dworkiana, entende-se que
tais institutos so standards, padres adotados pelo sistema normativo que devem
ser seguidos sem excees, haja vista que o princpio da legalidade, por exemplo,
no pode ser excepcionado a fim de concretizar o princpio da reserva do possvel.
No so direitos fundamentais, na medida em que so aqueles derivados do
estado de natureza humano e que foram reconhecidos, integrados a um sistema
normativo, recebendo a denominao de direitos fundamentais. A relao
contributiva criao estatal, e no deriva da natureza do homem, portanto, no
configura direito fundamental do contribuinte.
Os princpios so criaes normativas ou doutrinrias, expressas ou
implcitas, que balizam a interpretao normativa sistmica, podendo, contudo,
serem excepcionados. As limitaes ao poder de tributar no podem ser
excepcionadas, a medida em que gerariam expressiva insegurana jurdica aos
administrados, impedindo o seu planejamento tributrio e o exerccio do seu direito
propriedade privada, livre iniciativa, bem como desrespeitando a ento o princpio
da confiana e da no surpresa, basilares do princpio da segurana jurdica.
A interpretao do sistema cabe aos causdicos, bem como aos magistrados.
Quanto ao que se refere interpretao constitucional devemos tal tarefa em sua
maior amplitude ao Supremo Tribunal Federal, apesar da adoo pelo sistema
constitucional difuso no ordenamento brasileiro com certa influncia do sistema de
controle concentrado austraco. Segundo Mendes, cabe jurisdio constitucional
determinar em ltimo a intepretao do texto constitucional, sendo assim, muitas

vezes, o juiz assumiria considervel parcela de poder sobre as deliberaes polticas


do legislativo.13
Portanto, a Corte Constitucional, ao analisar os pleitos que tm como
paradigma as normas constitucionais, deve fazer uma anlise sistemtica, tomando
conta dos princpios positivados na Constituio bem como aqueles princpios de
carter implcito ao texto constitucional, vez que so meios norteadores da vontade
do legislador e direcionam as interpretaes jurdicas.14
A supremacia da Constituio um princpio implcito constitucional, no foi
positivado no texto magno, porm deve ser analisado sempre quando houver
problematizaes no que se refere a adequao de normas e atos frente ao sistema
jurdico brasileiro.15
Como Kelsen j afirmava, o sistema jurdico uno e tem como base a
Constituio, seja ela costumeira ou positivada. Dessa forma, para se manter a
unidade do ordenamento, as normas e atos devem estar consoantes com o as
regras fundamentais.16
Mendes e Branco entendem ser o princpio da supremacia constitucional
ligado rigidez do sistema constitucional brasileiro. A rigidez ou flexibilidade de uma
constituio definida de acordo com o grau de formalidade do procedimento para
promover mudanas no texto constitucional. Se o texto maior pudesse ser
modificado por lei ordinria, por exemplo, que nem a maioria das leis
infraconstitucionais, no haveria que se falar em supremacia, tampouco em
hierarquia do sistema com a Constituio no status mximo da hierarquia
normativa.17

13

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, P. G. G. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo:


Saraiva, 2013. p. 53.
14
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2011. p. 23.
15
OLIVEIRA, Dinara de Arruda. Supremacia da constituio. In: NASCIMENTO, Lcia Maria Barbosa
do (Org.). Anais do XIV encontro preparatrio para congresso nacional do CONPEDI 2005: A
Construo do saber jurdico no sculo XXI. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. p. 647
16
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 201.
17
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, P. G. G. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013. p. 62.

necessidade

de

coeso

do

sistema

em

face

do

postulado

constitucionalmente gera a possibilidade do instituto da inconstitucionalidade. A


Inconstitucionalidade um fenmeno jurdico decorrente da unidade do sistema
jurdico. Quando se trata de um sistema, esse deve ser integrado e coerente, sob
pena de no possuir unidade.18 Jorge Miranda diz que os conceitos de
constitucionalidade e inconstitucionalidade constituem uma relao que se
estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa - um comportamento
que lhe est ou no conforme, que com ela ou no compatvel, que cabe ou no
no seu sentido19.
A inconstitucionalidade pode ser formal ou material. A inconstitucionalidade
formal seria aquela em que os procedimentos para produo da norma jurdica
determinados constitucionalmente no foram corretamente adotados, como por
exemplo, na ocorrncia de vcio de iniciativa no mbito da criao normativa. A
inconstitucionalidade material aquele em que o postulado na norma vai de
encontro ao que a constituio prega em termos de temtica e tratamento de certos
assuntos, como por exemplo, uma norma que vai contra ao princpio da
irretroatividade tributria, cobrando-se um tributo decorrente de um fato gerador
ocorrido antes da exao estipulada.
A norma tida como inconstitucional pode ser tratada como nula ou anulvel, a
depender da interpretao adotada em cada sistema normativo, tais tratamentos
diferenciados consubstanciam nas teorias do dogma da nulidade ou da teoria da
anulabilidade.
O dogma da nulidade consiste no fato de que em toda situao de declarao
de invalidade de uma norma se aplica a nulidade como meio de retirar a norma
considerada inconstitucional do ordenamento jurdico, assim como retirar os efeitos
que essa norma invlida produziu no mundo dos fatos.20 A nulidade pressupe a

18

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 121.
MIRANDA, Jorge, 1983, apud MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, P. G. G. Curso de direito
constitucional. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 138.
20
VILA, Ana Paula. A modulao de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade,
ponderao e regras de argumentao para a interpretao conforme constituio do artigo 27 da lei
9.868/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 38.
19

retroao dos efeitos que a norma implementou no mundo dos fatos enquanto ainda
no fora considerada e declarada inconstitucional, ou seja, h uma excluso dos
efeitos da norma ab initio, portanto, desde o incio em que a norma invlida entrou
em vigor no ordenamento.21
Tal modelo foi amplamente adotado no modelo de controle americano que,
posteriormente, em casos especficos passou a excepcionar o dogma, adotando a
modulao temporal dos efeitos, entendo ser a norma inconstitucional objeto de
anulabilidade a fim de concretizar mais direitos fundamentais, que poderiam ter sua
aplicabilidade comprometida pelo uso dos efeitos retroativos.
A teoria da anulabilidade defende que a norma inconstitucional anulvel. A
norma antinorma ou apenas anulvel, ou seja, uma norma vlida at a sua
anulao e, portanto, norma regular; ou nula, e ento, no norma. 22 Ou seja,
para Kelsen, se a norma tem vigor no ordenamento jurdico e produz seus efeitos,
mesmo que conflituosa com os preceitos constitucionais, essa considerada
constitucional por simplesmente ser vigente. H nesse entendimento uma
relativizao do princpio da supremacia constitucional, em que, enquanto vigente a
norma inconstitucional, o texto supremo teria sua aplicao suspensa em
determinado sentido.
Essa teoria foi amplamente defendida por Hans Kelsen no direito austraco,
haja vista que este autor entendi que a norma tida como inconstitucional deve ser
producente de efeitos mesmo que inconstitucional, uma vez que para Kelsen a
norma que teve vigncia foi uma norma existente, e portanto, seus efeitos devem ser
respeitados, ainda que posteriormente venha a ser retirada do ordenamento jurdica
por ter sido constituda sua inconstitucionalidade.
O texto constitucional ptrio no adotou expressamente nenhum dos dois
modelos, porm na prtica dos tribunais, verifica-se que a teoria da nulidade a
mais adotada, e de forma excepcional passou-se ao longo dos anos a haver a

21

VILA, Ana Paula. A modulao de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade,
ponderao e regras de argumentao para a interpretao conforme constituio do artigo 27 da lei
9.868/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 41.
22
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 145.

aplicao pela modulao dos efeitos, que consiste na aplicao do efeito ex tunc ou
pr-futuro aos casos determinados de inconstitucionalidade.
A normatizao da modulao temporal dos efeitos, em sede de controle de
constitucionalidade, adveio com a Lei 9.868/99, que previu a possibilidade de
aplicao do instrumento modulatrio pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
controle concentrado de constitucionalidade. Desviando-se da tradio do efeito ex
tunc, passou-se a aplicar tambm os efeitos ex nunc e pr-futuro, conforme prev o
art. 27 da Lei 9.868/99:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo,
e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
2/3 (dois teros) de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir do seu
trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado.23

O art. 27 traz dois critrios que devem ser observados para a aplicao do
efeito modulado pela jurisdio constitucional brasileira. O primeiro critrio o
critrio formal consubstanciado na necessidade dos votos de 2/3 dos membros
plenrio do Supremo Tribunal Federal para que a modulao seja aplicada.
Posteriormente, h a necessidade de haver a presena do critrio material, ou seja,
devem haver razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social para
que a modulao seja aplicada. Ademais, indispensvel, segundo a norma, que se
declare a inconstitucionalidade da lei para que se aplique o efeito temporal
modulado.
Quanto ao critrio forma, a necessidade de 8 (oito) votos favorveis pela
modulao dos 11 (onze) ministros do pleno do STF, maior que o prprio qurum
para a declarao de inconstitucionalidade, que nos termos do art. 97 da CF, prev
a necessidade do voto da maioria absoluta dos membros, qual seja 6 (seis) dos 11
(onze) ministros. Ademais, o julgamento pela modulao bifsico, ou seja, aps a
declarao de inconstitucionalidade que os membros do STF podem decidir pela

23

BRASIL.
Lei
9.868/99,
de
10
de
novembro
de
1999.
Disponvel
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>. Acesso em: 26 ago.2014. (grifo nosso).

modulao

ou

no

temporal

dos

efeitos

da

deciso

que

declarou

inconstitucionalidade da norma objeto do controle.


No que se refere ao critrio material, como bem destaca Ana Paula vila, o
artigo empregou o termo excepcional interesse social e no excepcional interesse
pblico, sendo a primeira expresso empregada na Constituio Federal de 1988
apenas em seu art. 184, caput,24 que trata da desapropriao para fins de reforma
agrria. Portanto, entende-se que a adoo da expresso social expressa o sentido
de que a norma deve ser adotada com o fim de promover os direitos dos
administrados em primazia, e no do interesse do Estado, portanto, descarta-se
para o fim de aplicao do instituto o argumento de rombo aos cofres pblicos caso
a modulao seja aplicada ou deixa de ser aplicada ao caso concreto no que se
refere a atividade de arrecadao do fisco.
Os critrios materiais adotados pela norma do art. 27 da lei 9.868/99 so
verdadeiros conceitos indeterminados, ou seja, em si no possuem a total
significncia da sua aplicao, devendo ser compostos por outros parmetros
adotados pelo sistema normativo. Portanto, adota-se para fins de aplicao do
instituto modulatrio ao caso concreto a teoria de interpretao integrativa defendida
por Ronald Dworkin quando s decises judiciais.
Para Dworkin, a norma jurdica no advm apenas de um histrico legal, mas
tambm combina-se com elementos descritivos e valorativos. Portanto, a
interpretao do direito deve ser feita pelos juristas levando em considerao os
aspectos valorativos da norma, afastando-se da singularidade do positivismo
jurdico. Nesse sentido, no se pode tomar como absoluto o que est no texto
normativo, necessrio fazer-se uma interpretao do caso concreto levando em
considerao os princpios do prprio sistema jurdico bem como os princpios
aduzidos da prtica social cotidiana25.

24

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel


em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 5 set. 2014.
25
BOTELHO, Marcos Csar. A lei em Ronald Dworkin: breves consideraes sobre a integridade no
direito. Revista Intertemas, Braslia, ano 11, v. 13, nov. 2008. Disponvel em:
<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/INTERTEMAS/article/viewFile/2615/2404>.
Acesso
em: 26 ago. 2014.

Dworkin, alm de criticar o posicionamento positivista, ope-se ao uso da


discricionariedade dos juzos no julgamento dos casos complexos. Nesse sentido
assevera Erika Juliana Dmitruk, em seu artigo sobre o princpio da integridade como
modelo de interpretao construtiva do direito em Ronald Dworkin, que o autor
norte-americano acredita que os juzos na soluo dos Hard Cases devem utilizar
padres determinados a fim de encontrar algo que vincule o juiz a uma resposta
correta, afastando o julgador do apelo discricionariedade.26
Destaca-se que casos complexos so definidos no s aqueles que no
possuem regulao no sistema normativo, mas tambm aqueles em que, mesmo
havendo previso legal, no possuem um sentido fechado em si, ou seja, precisam
ser compostos para a busca do sentido prtico do instituto. Tal situao pode ser
verificada no caso da modulao temporal do art. 27, em que a norma exige-se que
os critrios de segurana jurdica e excepcional interesse social sejam integralizados
para sua aplicao ao caso concreto.
Tal entendimento afasta ainda mais a possibilidade de aplicao poltica,
social ou econmica do direito na soluo dos casos difceis, vez que, os julgadores
tomados por uma grande liberdade decisria, devem, segundo Dworkin, serem
afastados das decises de forma isolada, sendo sempre necessrio na soluo dos
casos no contemplados pelas normas jurdicas a aplicao de um meio de
interpretao construtivo dos direitos pelos princpios jurdicos, qual seja a
Integridade.27
Dworkin faz distino entre argumentos de poltica e argumento de princpios,
em que estabelece o entendimento de que os argumentos de princpios seriam
aqueles que indicam, direcionam os direitos que a indivduo teria perante o
ordenamento jurdico a que se submete, j os argumentos de poltica se referem aos

26

DMITRUK, Erika Juliana. O princpio da integridade como modelo de interpretao construtiva do


direito em Ronald Dworkin. Revista jurdica da UniFil, local, n. 4, ano IV. Disponvel
em:<http://web.unifil.br/docs/juridica/04/Revista%20Juridica_04-11.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2014.
27
DMITRUK, Erika Juliana. O princpio da integridade como modelo de interpretao construtiva do
direito em Ronald Dworkin. Revista jurdica da UniFil, local, n. 4, ano IV. Disponvel
em:<http://web.unifil.br/docs/juridica/04/Revista%20Juridica_04-11.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2014.

objetivos coletivos que o Estado pretende alcanar, no levando em considerao


primria, especfica a realizao dos direitos de cada pessoa individualmente.28
O intuito consiste em identificar de que maneira uma teoria de interpretao
do direito que utiliza-se da comunidade de princpios pode guiar ou restringir o poder
de coero do direito para que o sistema de direitos e responsabilidades seja
coerente. Para atingir esse objetivo o pensador defender a existncia de uma nova
virtude que seria a Integridade, que andaria ao lado da justia e do devido processo
legal. Para tanto, adotando-se o mtodo integrativo apresentado tem-se que a
modulao temporal dos efeitos normatizada pelo art. 27 da lei 9.868/99 tem que ser
composta pelos princpios jurdicos, pelos padres adotados no sistema legal para
sua aplicao ser coerente ao conjunto normativo.
Tratando-se especificamente do mbito tributrio na aplicao da modulao
temporal dos efeitos, tais critrios devem ser compostos pelos padres adotados
pela constituio ao regular a relao arrecadatria. A anlise da segurana jurdica
e excepciona interesse social deve ser feita em face das Limitaes ao Poder de
Tributar. A integrao feita dessa forma enseja a busca pela coerncia na aplicao
do instituto da modulao em face do sistema normativo.

ANLISE EMPRICA DE CASOS TRIBUTRIOS JULGADOS PELO STF EM QUE


FOI OU DEVERIA SER APLICADA A MODULAO DE EFEITOS
Na anlise da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, verifica-se que o
cotejo dos critrios materiais no foi feito de forma expressiva, em muitos casos a
segurana jurdica ou o excepcional interesse social sequer so mencionados pelos
doutros ministros. No mbito tributrio isso se demonstra frequente, conforme se
pode observar pelos estudos dos seguintes casos: IPI alquota zero RREE
353.657 e 370.682; Prazo quinquenal para prescrio e decadncia de crditos
tributrios previdencirios RREE 556.664, 559.882 e 559.943 e 5.1

COFINS

das sociedades profissionais RREE 377.457 e 381.964.


28

DMITRUK, Erika Juliana. O princpio da integridade como modelo de interpretao construtiva do


direito em Ronald Dworkin. Revista jurdica da UniFil, local, n. 4, ano IV. Disponvel
em:<http://web.unifil.br/docs/juridica/04/Revista%20Juridica_04-11.pdf>. Acesso em: 26 ago. 2014.

No RREE 353.657 e 370.682, no houve aplicao da modulao de efeitos,


aplicando-se o efeito ex tunc ao caso concreto. Sendo assim, no se reconheceu o
direito de crdito dos contribuintes de IPI em relao aos insumos que entrem na
cadeia produtiva com incidncia de alquota zero. Desta feita, os crditos utilizados
foram tidos como no permitidos e os contribuintes tiveram que reaver ao fisco
esses valores. Porm, devido ao princpio da no-cumulatividade, que compensar
na cadeia posterior o que se pagou na cadeia anterior, referente ao IPI, a no
aplicao da modulao e o no reconhecimento de crditos merecem destaque.
Ainda que no tenha havido pagamento do IPI anteriormente, deve-se aplicar
aqui uma situao de crdito, haja vista que a incidncia de alquota zero gera ao
segundo contribuinte da cadeia o dever de arcar com a alquota integral do tributo
sem quaisquer descontos, e tal medida afasta o produtor de contratar com aquele
beneficiado com alquota zero, haja vista que se contratar com outro ter o benefcio
do creditamento. Isto posto, o princpio da no-cumulatividade deixa de produzir seu
efeito de estimular o setor produtivo.
Portanto, ainda que o STF tenha entendido que o caso de alquota zero em
comento difere-se do caso de iseno ou no incidncia. Sendo assim, entende-se
pela aplicao da interpretao dos RREE 350.446/PR; 353.668/PR e 357.277/RS,
que determina o direito de crdito na entrada de insumo sujeito alquota zero,
equiparando o fenmeno da alquota zero ao fenmeno da iseno.
Portanto, no caso em comento deveria ser reconhecido o direito ao crdito, e
em face das reiteradas decises do STF deveria ser modulado os efeitos por
questes de confiana e segurana jurdica. As mudanas jurisprudncias no
podem se restringir ao trnsito em julgado das aes. Ademais, no caso, os
embargos de declarao apresentados pelo Fisco tiveram eminente carter
protelatrio, a fim de evitar o trnsito em julgado das decises, conforme assevera
Lus Roberto Barroso na sustentao oral realizada no caso em destaque.29

29

BARROSO, Lus Roberto. Defesa da modulao de efeitos temporais em caso de mudana de


jurisprudncia
pelo
STF.
20
ago.
2012.
Disponvel
em:
<https://www.youtube.com/watch?v=qTeyz3qIDWQ>. Acesso em: 26 ago. 2014.

Ainda que alegue ausncia de declarao de inconstitucionalidade e,


justamente por isso, no poderia ser aplicado o art. 27 da Lei 9.868/99, isso no
pode servir de argumento, uma vez que a interpretao conforme a constituio
modalidade de controle de constitucionalidade e pressupe a declarao de
inconstitucionalidade de uma determinada interpretao, conforme pode-se verificar
na norma do art. 28, pargrafo nico da Lei 9.868/99.
Segundo Gilmar Mendes, a interpretao conforme a constituio pressupe
uma deciso de inconstitucionalidade sem reduo de texto, seguindo entendimento
de Moreira Alves.30 Desta feita, admite-se no presente caso a modulao temporal
dos efeitos, haja vista a presena da declarao de inconstitucionalidade na deciso
de interpretao conforme a Constituio.
O Princpio da confiana exige que haja confiana dos administrados na
estabilidade dos atos realizados e emitidos pelo poder pblico 31, e como no caso em
comento, confiana na estabilidade das decises proferidas pelo STF. As decises
anteriores, relacionadas iseno do IPI e o direito de crdito dos Contribuintes,
foram decises que criaram no Contribuinte a expectativa de direito de crdito em
casos similares, como no caso em comento, de entrada de insumos com alquota
zero no meio produtivo.
No segundo caso, qual seja, prazo quinquenal para prescrio e decadncia
de crditos tributrios previdencirios RREE 556.664, 559.882 e 559.943, o uso de
lei ordinria, lei 8.21232, com o fim de determinar questes referentes decadncia e
prescrio, desrespeitou o postulado no art. 146, inciso III, alnea b da CF 33, que
determina o uso de lei complementar para regular tais institutos em matria
tributria.

30

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, P. G. G. Curso de direito constitucional. 8. ed. So Paulo:


Saraiva, 2013, p.1268.
31
VILA, Ana Paula. A modulao de efeitos temporais pelo STF no controle de constitucionalidade,
ponderao e regras de argumentao para a interpretao conforme constituio do artigo 27 da lei
9.868/99. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 150.
32
BRASIL.
Lei
8.212,
de
24
de
julho
de
1991.
Disponvel
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm>. Acesso em: 2 set. 2014.
33
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Disponvel
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 5 set. 2014.

Est-se diante de uma inconstitucionalidade formal, a qual foi declarada


corretamente pelo STF. Porm, no presente caso, sob os argumentos de que a
declarao de inconstitucionalidade provocaria uma ao de pleitos de ao de
repetio de indbito em massa, levou o ento Ministro relator Gilmar Mendes votar
a favor da modulao temporal dos efeitos, a fim de evitar o exerccio dessas aes.
Primeiramente, verifica-se uma tentativa de restringir o direito de ao dos
contribuintes, direito de ao que direito fundamental. E tambm tal medida foi
aplicada tendo como exceo casos em que, antes da deciso transitar em julgado,
os contribuintes tenham ajuizados aes que de modo incidental pleiteavam a
inconstitucionalidade da norma, e a ocorrncia de prescrio e decadncia pelo
prazo quinquenal e no decenal.
Tal deciso proferida pelo Supremo feriu de modo expresso o postulado pelo
princpio da isonomia preconizado pela Constituio Federal no art. 150, inciso II.
O princpio da isonomia no direito tributrio desdobrado da capacidade
contributiva. O princpio da igualdade impe que se deve: a) discriminar
adequadamente os desiguais, na medida de suas desigualdades e no discriminar
os iguais que devem ser tratados igualmente.34 Porm, o que se verifica no
presente caso no so capacidades contributivas distintas, verifica-se apenas
tratamentos divergentes em face de ajuizamentos ou no de aes pleiteando
repeties de indbito com incidentes de inconstitucionalidade formal dos artigos 45
e 46 da lei 8.212/91. Desta feita, no se verifica a aplicao da isonomia na deciso
proferida e, sim, h a implementao da desigualdade entre os contribuintes, o que
no entra nas excees de extrafiscalidade, exerccio do poder de polcia,
progressividade, imunidades e isenes, que permitiriam tratamentos diferentes,
segundo Colho.35
Tal medida promove, ainda, o comportamento de sonegadores ou
inadimplentes, pois os contribuintes que realizaram o pagamento das contribuies

34

COLHO, Sacha Calmon Navarro. O controle de constitucionalidade das leis e do poder de tributar
na constituio de 1988. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p.455.
35
COLHO, Sacha Calmon Navarro. O controle de constitucionalidade das leis e do poder de tributar
na constituio de 1988. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p.455-456.

previdencirias, entendendo serem cobranas constitucionais, no poderiam pleitear


sua

restituio,

porm,

aqueles

que

recorreram,

administrativamente

ou

judicialmente, foram comtemplados pelo direito de repetio.36


Portanto, aplicando a integridade pelo princpio da isonomia no poderia a
Suprema Corte proferir deciso nesse sentido. Integralizando os conceitos de
segurana jurdica e excepcional interesse social pelo princpio da isonomia, por
bvio tal tratamento diferenciado entre os contribuintes no poderia ser aplicado,
tendo em vista tanto a segurana jurdica do direito de prescrio e decadncia
estipulado por lei complementar, bem como o direito individual de pleitear a
repetio dos valores pagos de dvidas prescritas ou decadas de forma isonmica
entre os contribuintes lesados.
Ainda, h que se falar na necessidade de haver paridade dos prazos
aplicados ao Fisco e aos Contribuintes, portanto, a possibilidade, pela modulao
dos efeitos, de a Fazenda Pblica cobrar os crditos previdencirios, no prazo
prescricional, e constituir tais crditos, no prazo decadencial, ambos de 10 (dez)
anos no caso concreto, tambm deve ser aplicado ao Contribuinte. Isto posto, devese garantir ao Contribuinte o prazo decadencial de 10 anos para o pleito de
repetio de indbito tributrio.
Portanto, verifica-se que no deveria ter sido aplicada a modulao temporal
dos efeitos ao caso concreto, devendo ser aplicado entretanto, o efeito retroativo, ex
tunc, promovendo-se, assim, o direito do contribuinte de pleitear a repetio de
indbito em relao aos crditos prescritos ou decados que foram indevidamente
pagos.
Nos RREE 377.457 e 381.964 acerca da COFINS das sociedade profissionais
no houve declarao de inconstitucionalidade no presente caso, o STF decidiu pela
constitucionalidade do art. 56 da lei 9.430/96 que revogou a iseno concedida s
sociedades civis de profisso regulamentada pelo art. 6, inciso II, da Lei
Complementar n 70/91, com o fundamento de que a matria, mesmo sendo
36

VELLOSO, Andrei Pitten. A temerria modulao dos efeitos da pronncia de


inconstitucionalidade em matria tributria. Revista Jurdica Empresarial. So Paulo, ano 03, n. 12,
jan./fev.2010. p. 118.

regulada por lei complementar, seria materialmente ordinria, uma vez que no h
necessidade de Lei Complementar para regulao da matria pela Constituio
Federal. E, portanto, no houve modulao dos efeitos com o fim de proteger o
direito dos contribuintes que acreditavam ter o direito iseno. Desta feita, os
contribuintes deveriam pagar os retroativos, haja vista que a deciso proferiu efeitos
ex tunc.37
Porm, ainda que no tenha havido declarao de inconstitucionalidade,
anteriormente ao julgado, havia uma smula do STJ em vigor, qual seja a smula
276, cancelada apenas em 12 de novembro de 2008, que reconhecia a iseno das
sociedades civis.
Portanto, diante da Estabilidade das relaes e da proteo do Princpio da
confiana, corolrios da segurana jurdica, a deciso, ainda no tendo havido
declarao de inconstitucionalidade, merecia ter os seus efeitos modulados com a
finalidade de promover a estabilidade das relaes entre fisco e contribuinte,
problema tal criado pela confiana nas decises dos tribunais superiores, conforme
destacam Pisani e Leal.38
A smula foi afastada, absolutamente desconsiderada. Modular o efeito
temporal da deciso seria fazer valer o princpio da segurana jurdica, a
estabilidade das relaes mantidas entre fisco e contribuinte e a concretude do
princpio da confiana.39 O administrado confia nas decises dos tribunais

37

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 377.457. Plenrio. Recorrido: Unio.
Recorrente: Antnio Glnio F. Albuquerque & Advogados Associados S/C. Relator: Min. Gilmar
Mendes.
Braslia,
17
de
setembro
de
2008.
Disponvel
em:<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570335>. Acesso em: 26
ago. 2014.
38
PISANI, Jos Roberto, LEAL, Saul Tourinho. Modulao de efeitos em matria tributria: ICMS na
base da COFINS; Prescrio Previdenciria; e COFINS Sociedades Civis. Revista Frum de
Direito Tributrio RFDT, Belo Horizonte, ano 6, n. 36, p. 101 122, nov./dez. 2008. p. 116.
39
PISANI, Jos Roberto. Modulao de efeitos em matria tributria: ICMS na base da COFINS;
Prescrio Previdenciria; e COFINS Sociedades Civis. Revista Frum de Direito Tributrio
RFDT, Belo Horizonte, ano 6, n. 36, p. 101 122, nov./dez. 2008. p.117.

superiores, e no modular implica considerar que as decises do STJ, at mesmo


suas smulas, so irrelevantes.40
Em face da deciso proferida pelo STF pela constitucionalidade do art. 56 da
lei 9.430/96 e a desconsiderao da aplicao da Smula 276 do STJ, houve
modificao introduzida pelas decises judiciais, portanto, a nova interpretao de
que no h o direito de iseno das sociedades civis deve ser aplicada aos fatos
geradores futuros e no os pretritos, conforme determina a norma supracitada.
Portanto, tendo em vista razes de segurana jurdica, a modulao temporal
dos efeitos deveria ter sido aplicada ao caso concreto, reconhecendo, em virtude
dos entendimentos dos tribunais superiores, o direito de iseno da sociedade civil
de profisso regulamentada. O conceito indeterminado deveria, para tal concluso,
ser integrado com o princpio da irretroatividade tributria consubstanciada no art.
150, inciso III, alnea a da CF.
Portanto, no se coaduna com o entendimento aplicado pelo STF, entende-se
que a norma do art. 27 da lei 9.868/99 deveria ter sido aplicada ao caso concreto.
CONCLUSO
A partir das anlises feitas, desde as modalidades de controle de
constitucionalidade at os efeitos das decises em sede de controle, entende-se que
o uso do efeito prospectivo necessrio a fim de concretizar os direitos
fundamentais e os princpios que regem o ordenamento jurdico em face dos
conceitos indeterminados de segurana jurdica e interesse social.
A aplicao do dogma da nulidade diante do princpio da Supremacia
Constitucional nem sempre assegura a ordem maior em plenitude, sendo muitas
vezes necessrio excepcionar alguma regra ou princpio constitucional para que
outros, mais importantes ao caso concreto, sejam aplicados. Sendo assim, apesar
de excepcionar a aplicao do texto constitucional, a aplicao do efeito modulatrio

40

PISANI, Jos Roberto. Modulao de efeitos em matria tributria: ICMS na base da COFINS;
Prescrio Previdenciria; e COFINS Sociedades Civis. Revista Frum de Direito Tributrio
RFDT, Belo Horizonte, ano 6, n. 36, p. 101 122, nov./dez. 2008. p.118.

prospectivo pode ser o meio adequado para manter a ordem constitucional em sua
maior parte.
Partindo do pressuposto de que a modulao dos efeitos vlida e
necessria, ressalta-se de que forma a modulao deve ser aplicada. O art. 27 da
Lei 9.868/99 ao estabelecer conceitos indeterminados condicionantes da aplicao
do efeito modulado estabeleceu ao intrprete uma margem de discricionariedade
elevada, porm tal discricionariedade deve ser limitada em face do mtodo
integrativo, que se utiliza dos princpios adotados pelo ordenamento para constituir o
real sentido desses conceitos ao caso concreto.
Desta feita, os conceitos de segurana jurdica e excepcional interesse social,
devido a sua indeterminao, devem ser interpretados em face dos padres
adotados pelo sistema jurdico brasileiro. E, em especial, no mbito do direito
tributrio tais conceitos devem seguir a base principiolgica constitucional que rege
as relaes entre o Fisco e o Contribuinte. Destacam-se como meios integrativos na
seara tributria os princpios da legalidade, anterioridade nonagesimal e do
exerccio, isonomia tributria, no-confisco, Irretroatividade tributria, e outros
princpios que regem todo o ordenamento como o princpio da confiana, da
proporcionalidade, dentre outros.
Portanto, a doutrina prospectiva deve ser adotada nas decises proferidas
pelo Supremo Tribunal Federal. Tal adoo deve ser feita de forma adequada,
levando em considerao os aspectos condicionantes da norma, bem como a
adequao interpretativa desses conceitos aos objetivos determinados pelo
legislador ao ordenamento. Ou seja, deve-se aplicar a Integridade, sob pena de o
Judicirio, utilizando-se de argumentos polticos e econmicos to somente, inovar
na ordem jurdica e agir como legislador, desrespeitando a diviso de poderes ao
assumir postura de um legislador positivo.
REFERNCIAS
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O QUE EST POR TRS DA RAZO DECISRIA? DESMISTIFICANDO A


PONDERAO NA JUSTIA CONSTITUCIONAL
WHAT'S BEHIND THE REASONS FOR DECISION? DEMYSTIFYING
PROPORTIONALITY IN CONSTITUTIONAL JUSTICE
Francisco Valle Brum

41

Loureno Paiva Gabina

42

RESUMO: O presente artigo analisa deciso do Supremo Tribunal Federal em


questo cujos valores em jogo trazem tona toda a carga de vida do decisor.
Aborda aspectos da filosofia ocidental, sobretudo a partir do advento da razo
cartesiana. Aborda tambm a aproximao da razo filosfica razo prtica em
julgamentos onde so escolhidas tcnicas decisrias a pretexto da aplicao
racional de uma norma. Indica que a razo instrumental da metafsica da
modernidade permitiu a dominao do homem pelo prprio homem, ou seja, a
racionalidade como um projeto violento e arbitrrio. Traz esse contexto para a
prtica, com o intuito de pesquisar o que est por trs do uso racional da tcnica da
ponderao alexyana e do uso de determinadas terminologias com carga valorativa.
Conclui que o discurso judicial ainda fica preso numa retrica onde o uso de alguma
tcnica racional como fundamento da justificao decisria apenas um instrumento
de arbtrio.
Palavras-Chave:

Supremo

Tribunal

Federal.

Racionalidade.

Ponderao.

Arbitrariedade Judicial.

41

Mestrando em Constituio e Sociedade pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP, com
estudos realizados na Universidade de Granada/Espanha (2013). Especialista em Direito do Estado
pela UNIDERP (2011). Possui graduao pela Universidade de Caxias do Sul (2007). Atualmente
Advogado da Unio - Advocacia-Geral da Unio. Coordenador de Servios Pblicos da ProcuradoriaGeral da Unio. Ex-Membro do Grupo Permanente de Atuao Pr-Ativa e Combate Corrupo da
Advocacia-Geral da Unio.
42
Possui graduao em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul
(2003).Especialista em Direito Constitucional pelo Instituo Brasiliense de Direito Pblico e em Direito
Pblico pela Faculdade Projeo. Exerceu atividade de Assessor de Ministro do Superior Tribunal de
Justia. Atualmente Advogado da Unio - ADVOCACIA-GERAL DA UNIO. Tem experincia na
rea de Direito, com nfase em Direito Administrativo, Constitucional e Processual Civil.

ABTRACT: This paper analyzes the Supreme Court decision in question whose
values in game bring up all the burden of life's decider. Addresses aspects of
Western philosophy, especially since the advent of Cartesian reason. Also discusses
the approach of philosophical reason to practical reason in trials where decisionmaking under the guise of rational application of standard techniques are chosen.
Indicates that instrumental reason of metaphysics of modernity allowed the
domination of man by man, ie, rationality as a violent and arbitrary design. This
context brings to practice, in order to research what is behind the rational use of the
technique of alexyan proportionality and the use of certain terminology with
evaluative load. Concludes that the judicial discourse is still stuck in the rhetoric
where the use of any technique as a basis for rational decision-making justification is
only one instrument of arbitrary choice.
Keywords: Supreme Court. Rationality. Proportionality. Judicial discretion.

INTRODUO
O tema abordado neste artigo se constitui na anlise da prxis do
Supremo Tribunal ao se deparar com questes cujos valores em jogo trazem tona
toda a carga de vida do decisor. Nesse momento, surge para o intrprete
constitucional uma importante indagao: como chegar ao melhor resultado?
Parece ser fora de dvida de que um dos maiores mitos da cincia do
Direito dos ltimos dois sculos seja o carter neutro da jurisdio, sobretudo na
dimenso prtica. Acontece que no processo de aplicao da norma que os
tribunais deveriam demonstrar como formularam o juzo sobre os conceitos
utilizados, j que no momento da justificao que o magistrado ir levar suas
preferncias pessoais, seus valores43, seu modo de ver o mundo a teste.
Este artigo procura, ento, responder em que medida o Supremo Tribunal
cumpre sua funo constitucional de justificao das decises de forma aberta,
transparente. A existncia de fundamentao no pode ser traduzida por
43

FREITAS FILHO, Roberto. Estudos Jurdicos Crticos (CLS) e coerncia das decises. Revista de
informao legislativa, Braslia, a. 44, n. 175, pp. 41-65, jul./set. 2007.

justificao. Utilizar uma doutrina que busca a melhor racionalidade prtica tambm
deve ser justificada, sob pena de resultar em um processo arbitrrio e violento, no
sentido de a legitimidade do juiz decorrer apenas por um ato de fora.
No Brasil, parece haver um verdadeiro fetichismo na utilizao do
princpio (rectius: tcnica) da ponderao de matriz alexyana, no obstante a
importao desta teoria parea ter se dado de forma incompleta. Aqui, pretende-se
avaliar, como objeto de pesquisa, a deciso do Supremo no Habeas Corpus n.
82.424/RS, o conhecido caso Ellwanger. Esse julgado j foi inmeras vezes
investigado pela academia. Contudo, pretende-se fazer uma abordagem diferente.
Ao invs de analisar se o resultado do julgamento foi ou no correto (racional),
buscar-se- descortinar o caminho adotado, independentemente da concluso
chegada. Quer-se tentar pesquisar se a busca de uma tcnica racional decisria
pode traduzir as verdadeiras intenes (no sentido de aspectos subjetivos) dos
ministros, ou se apenas utilizou-se de uma teoria para chegar s concepes
pessoais dos julgadores. E mais: pretende-se verificar se ainda havia outras
questes a serem problematizadas dentro do julgamento, como, por exemplo, se as
divergncias sobre determinado termo so apenas fticas ou tambm conceituais.
Como hiptese, tem-se que o processo decisrio permanece atrelado
utilizao acrtica da ponderao como tcnica racional impessoal e objetiva. Alm
disso, de se trazer uma questo reflexiva no sentido da responsabilidade na
utilizao de uma tcnica decisria dita racional para justificar um argumento.
Isso porque o esclarecimento do homem, projeto racional-iluminista, ao
pretender abrir o mundo ao conhecimento, por intermdio da razo, criou, na
verdade, uma sociedade repressora. O Estado mostrou o totalitarismo. O ser
humano dominou a natureza e, em uma consequncia linear, o prprio ser humano.
A racionalizao, que at ento pretendia sustentar a cincia e a filosofia, ao invs
de libertar os homens, possibilitou o seu controle. A tica foi esquecida. A
dominao se transformou no mesmo clculo racional da modernidade cartesiana.
Essa a constatao intimidatria da teoria crtica e que nos permite uma reflexo
do que acontece(u) no mundo, sobretudo com o uso da razo instrumental.

No que as decises judiciais teriam o poder de concretizar esse


diagnstico pessimista, mas podem, a pretexto do uso perfeito da razo, deixar o
jurisdicionado merc das arbitrariedades decisrias, do decisionismo, da
discricionariedade.
2 A VIOLNCIA COMO PROJETO RACIONAL
Trabalhar com a razo requer cuidados. No se pode utilizar alguma
doutrina como se fosse uma verdade absoluta por se pensar ser ela a que melhor
representa o acerto de uma deciso, seja ela judicial ou qualquer deciso que exige
escolha (razo prtica). Desde o incio do sculo XX, a filosofia ocidental radicalizou
as discusses dos limites e possibilidades da razo, do sujeito: do dualismo sujeito
objeto.
Com o surgimento do nacional-socialismo, o mundo passou a se
perguntar: at quando o mundo se deparar com a dominao? E no apenas a
dominao no sentido de o homem apreender o objeto com base primordial no
sujeito assujeitador do objeto, mas sim a dominao do homem pelo prprio
homem em um mundo totalitrio. O fascismo e o nacional-socialismo so apenas
alguns exemplos recentes dessa situao.
Mas como se inicia um processo de dominao do ser humano pelo
prprio ser humano? Houve quem diagnosticasse que a ascenso do nazismo e do
fascismo veio acompanhada de um extraordinrio desenvolvimento dos meios de
comunicao de massa, da propaganda, enfim, do esclarecimento da sociedade44.
Quem buscou teorizar acerca dessa lgica foram, dentre outros, dois autores da
chamada Escola de Frankfurt45 e que podem auxiliar nessa investigao. Adorno e
Horkheimer, abandonando um modelo de materialismo transdisciplinar da dcada de
1930, entendiam que o sistema econmico do capitalismo (que eles denominaram
de mundo administrado) controlado de fora, de forma poltica. Porm, esse

44

NOBRE, Marcos. A Teoria Critica. Rio de Janeiro: Zahar, 2004, p. 46.


Para Marcos Nobre, em tom crtico, a nomenclatura Escola de Frankfurt passa a impresso de que
se trata de um conjunto de autores que partilhavam integralmente uma doutrina comum, o que no
o caso. Ter a obra de Marx como referncia, como horizonte comum, no significa partilhar dos
mesmos diagnsticos e das mesmas opinies (Idem, p. 16). Por tal razo, o autor se refere a esses
filsofos como integrantes da chamada teoria crtica.
45

controle no exercido de maneira transparente, mas sim de forma burocrtica,


segundo, e isso o que nos importa, a racionalidade prpria da burocracia que se
chama, em Horkheimer e Adorno, de instrumental46. Portanto, aqui j se levanta
uma hiptese da dominao, ou seja, a dominao como um projeto racional.
Em Duarte, podemos verificar o conceito de esclarecimento nos autores
frankfurtianos:
[...] o Conceito de Esclarecimento tem como objetivo elucidar o
escopo da racionalidade restritiva que tem caracterizado o
desenvolvimento da civilizao ocidental, cujo programa era o
desencantamento do mundo. Ele [o Esclarecimento] queria dissolver
os mitos e desbancar a crendice atravs do conhecimento. Em
outras palavras, tal conhecimento, oriundo do medo ancestral do
homem diante das ameaadoras foras naturais, se corporificou no
conceito moderno de tcnica, que no tem como objetivo a
felicidade do gnero humano, mas apenas uma preciso
metodolgica que potencialize o domnio da natureza47.

Os autores detectam que nisso est contido um aspecto repressivo do


esclarecimento, uma vez que s suficientemente duro para romper com os mitos o
pensamento que pratica violncia contra si mesmo48. O mundo passa a ser um
campo de explorao sistemtica, sendo que nessa abordagem do mundo,
consagrada pelo conhecimento cientfico, h uma alienao dos homens com
relao s coisas, pagando o acrscimo do seu poder sobre elas com um
estranhamento para com o objeto mesmo do seu poder49.
Com Duarte vemos tambm que a profundidade da alienao que os
filsofos detectam no esclarecimento
No atinge apenas o relacionamento do homem com as coisas, mas
ataca tambm o cerne das relaes humanas com as coisas, que
passam a sofrer as consequncias de um procedimento terico e
prtico que no tem outro objetivo que estender e solidificar o
predomnio humano sobre a natureza. Mas tambm a relao de
cada indivduo para consigo mesmo fica prejudicada, o que outro
modo de mencionar os prejuzos no plano da psique aos quais esto
submetidas as pessoas que vivem sob a gide do Esclarecimento50.
46

NOBRE, op. cit., pp. 50-51.


DUARTE, Rodrigo. Adorno e Horkheimer e a Dialtica do Esclarecimento. Rio de Janeiro: Zahar,
2002, pp. 26-27
48
Idem, p. 27.
49
Ibidem.
47

50

Ibidem, p. 28

Interessante que o tratamento dado por Adorno e Horkheimer ao tema da


racionalidade, e que o torna peculiar, que muito antes da moderna cincia ser uma
meio de interveno nos processos naturais, os homens j acreditavam poder
direcion-las por intermdio de feitio ou outras aes no comprovveis de forma
cientfica51. Ou seja, o que o pensamento moderno do conhecimento cientfico
passou a possibilitar j aparecia muito antes do sculo XVII no mito como forma de
domar a natureza. Podemos ver nos autores que a discusso, por exemplo, do
antissemitismo atravs de teses, trata do retorno efetivo da civilizao esclarecida
barbrie52. Os autores esboam, em Dialtica do Esclarecimento, uma pr-histria
filosfica do antissemitismo, onde seu irracionalismo derivado da essncia da
prpria razo dominante e do mundo correspondente sua imagem.
Nas palavras dos professores de Frankfurt
No sentido mais amplo do progresso do pensamento, o
esclarecimento tem perseguido o objetivo de livrar os homens do
medo e de investi-los na posio de senhores. Mas a terra totalmente
esclarecida resplandece sob o signo de uma calamidade triunfal. O
programa do esclarecimento era o desencantamento do mundo. Sua
meta era dissolver os mitos e substituir a imaginao pelo saber (...).
O casamento feliz entre o entendimento humano e a natureza das
coisas que ele tem em mente patriarcal: o entendimento que vence
a superstio deve imperar sobre a natureza desencantada. O saber
que poder no conhece barreira alguma, nem na escravido da
criatura, nem na complacncia em face dos senhores do mundo53.

Nesse ponto, a dominao da natureza se converte com certa facilidade


em dominao sobre os homens. Objetivada, a natureza se transforma em
abstrao e o sujeito onipotente, dono dos meios que a subjugam, enfrenta as
incertezas do mundo com a pretenso de domin-lo54. A dominao da natureza
pelos sujeitos pensantes, contudo, possibilita que o homem subordine o prprio
homem, degradando-o como mero elemento daquela natureza dominada55. Para os
frankfurtianos, sem a menor considerao consigo mesmo, o esclarecimento

51

Ibidem.
ADORNO, Theodor W. e HORKHEIMER, Max. Dialtica do Esclarecimento: fragmentos filosficos. Trad.
Guido A. de Almeida. Rio de Janeiro: Zahar, 1985, p. 15
53
Idem, pp. 17-18
54
BORGES, op. cit., p. 103.
55
Idem.
52

eliminou com seu cautrio o ltimo resto de sua prpria autoconscincia 56.
Do medo o homem presume estar livre no momento em que no h mais
nada a ser descoberto. Que tudo j conhecido. Para Adorno e Horkheimer
isso que determina o trajeto da desmitologizao e do
esclarecimento, que identifica o animado ao inanimado, assim como
o mito identifica o inanimado ao animado. O esclarecimento a
radicalizao da angstia mtica. A pura imanncia do positivismo,
seu derradeiro produto, nada mais do que um tabu, por assim
dizer, universal57 (...). [Ocorre que] o esclarecimento acabou por
consumir no apenas os smbolos mas tambm seus sucessores, os
conceito universais, e da metafsica no deixou seno o medo
abstrato frente coletividade da qual surgira. Diante do
esclarecimento, os conceitos esto na mesma situao que os
aposentados diante dos truste industriais: ningum pode sentir-se
seguro58.

Apesar de se ter iniciado o presente captulo tratando do totalitarismo


fascista, em Adorno e Horkheimer podemos perceber que, diante do estgio mais
baixo de degradao do ser humano, no se hesitou em acusar a prpria razo
como causa da irracionalidade e do mal absoluto, tornando-se um paradoxo: a razo
como a prpria responsvel por lanar a sociedade para a barbrie 59. Contudo, o
trao surpreendente de sua denncia no estava em indicar a barbrie como
prerrogativa exclusiva de regimes totalitrios. Vemos em Borges que
O conhecimento terico teria sustentado um processo de dominao
e desumanizao subjacente tambm s bases da democracia
ocidental. Portanto, o fascismo, naquele momento o maior exemplo
da radicalidade do mal, no se configuraria como reao histrica
pr-civilizatria ao esclarecimento, mas um produto to consistente
quanto os encontrados em qualquer outra sociedade de consumo. O
fenmeno no um trao prprio de regimes autoritrios, portanto,
mas uma contradio caracterstica do tipo de racionalizao dos
modos de produo do capitalismo, qualquer que seja sua forma de
expresso poltica. A barbrie est, portanto, em toda a parte,
esperando apenas uma oportunidade para mostrar sua face60.

Portanto, sintomtico perceber que a racionalidade do homem permitiu


a dominao dos povos inclusive em democracias ocidentais. Pelo menos esta a
concluso do autores de Frankfurt. O objetivo do trabalho de Adorno e Horkheimer

56

Ibidem.
Op. cit., p. 26.
58
Idem, p. 31.
59
BORGES, op. cit., p. 103.
60
Idem.
57

compreender como a humanidade, ao invs de encontrar sua redeno pelo


esclarecimento se degradou em sucessivos processos de autodestruio, ao
percorrer um caminhando para uma nova forma de barbrie 61. A falncia dos
valores humanistas se expe na transformao dos indivduos em seres genricos,
vazios, iguais uns aos outros pelo isolamento na coletividade, dominada pela
fora62.
Mas esse diagnstico pessimista pode ser transportado para o discurso
judicial? A partir do momento em que vemos que o tratamento dado pelo Judicirio a
temas de alta repercusso poltico-social se d com base em um uso da razo como
tcnica decisria perfeita, podemos ter como hiptese que o Judicirio no ter o
poder de transformar uma sociedade em um mundo administrado, totalitrio. Porm,
essa forma de tratamento tambm pode ser traduzida como uma violncia, como
uma correo apenas pelo poder. o que veremos.

3 RAZO DECISRIA E VIOLNCIA: A ARBITRARIEDADE PONDERATIVA


NO JULGAMENTO DO HC N. 82.424/RS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
J por demais conhecida a teoria alexyana. Segundo Alexy, o julgador
deve

buscar uma deciso

racional diante

de

conflitos entre

princpios

constitucionais que asseguram direitos e garantias fundamentais, tendo como


parmetro a anlise do princpio da proporcionalidade, e fazer a opo pelo princpio
que contenha o mandamento que proporcione a satisfao de um dever ideal, j que
princpios so comandos de otimizao e, como tal, pressupe que algo seja
realizado na maior medida possvel63.
Alexy, portanto, formula uma teoria constitucional que visa a atribuio de
uma racionalidade prtica judicial alem64. A importao desse modelo para o

61

BORGES, op. cit., p 104.


Idem, p. 105.
63
BAPTISTA, Isabelle de. A desconstruo da tcnica da ponderao aplicvel aos direitos fundamentais,
proposto por Robert Alexy: uma reflexo a partir da filosofia de Jacques Derrida. Revista do Tribunal de Contas
do Estado de Minas Gerais, v. 77, n. 4, ano XXVIII, pp. 96-112, outubro/novembro/dezembro 2010.
62

64

Alexy parte da anlise dos casos Wencker (BVerfGE 19, 342), Lebach (BVerfGE 35, 202),
Arbeitnehmerkammern, (BVerfGE 38, 281), Mephisto (BVerfGE 30, 173), Cannabis (BVerfGE 90, 145)

Brasil, principalmente por meio de autores da Pennsula Ibrica 65, implicou a


ampliao de sua utilizao pelo Supremo Tribunal Federal. Os problemas da
utilizao dessa tcnica pretensamente racional, portanto, desembocam na questo
da arbitrariedade na definio dos elementos da teoria constitucional, e, por
conseguinte, em decisionismos e violncia a partir do juzo empregado no caso
concreto.
O exemplo trazido para anlise o acrdo no qual o Supremo Tribunal
Federal denegou a ordem pleiteada no Habeas Corpus n. 82.424/RS. O Habeas
Corpus n. 82.424/RS foi impetrado por Siegfried Ellwanger em face de acrdo do
STJ que indeferira outro writ, visando ao reconhecimento da prescrio da pretenso
punitiva em concreto, em virtude da condenao do paciente a dois anos de
recluso, pela prtica do crime previsto no art. 20 da Lei n. 7.716/8966. O fato
delituoso consistiu na edio e publicao de obras escritas de contedo
antissemita, cujo fundamento assentava-se na doutrina nazista. O habeas corpus
apresentava objeto restrito: a interpretao do art. 5, XLII, da CF/88, que determina
a imprescritibilidade do crime de racismo. A questo trazida na demanda, portanto,
dizia respeito definio de racismo, e, por conseguinte, se uma ofensa ao povo
judeu consistia racismo. A discusso se estendeu, ainda, para outro enfoque: os
limites liberdade de expresso em face de outros valores protegidos pela
Constituio.
O ponto relevante surgido durante o julgamento do habeas corpus diz
respeito aos limites constitucionais liberdade de expresso. Veja-se que a incluso
desse debate no julgamento j pode ser considerado um ato arbitrrio, pois, a ttulo
de se discutir a possibilidade do deferimento de habeas corpus de ofcio, o colegiado
analisou tema que sequer foi levantado na petio inicial. Um caso que dizia respeito
prescritibilidade de um determinado fato tpico se transformou em um juzo a

e Tabakwarnhinweise (BVerfGE 95, 173) para formular a sua teoria. Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos
Direitos Fundamentais. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2012.
65
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In: Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais - RBEC, v. 3, n. 9, p. 95-133, jan./mar. 2009.
66
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicao social ou por publicao de
qualquer natureza, a discriminao ou preconceito de raa, por religio, etnia ou procedncia
nacional (Redao dada pela Lei n. 8.081/90, poca do fato).

respeito da coliso entre direitos fundamentais. Nesse processo, o STF cria o


problema referente limitao liberdade de expresso em relao aos discursos
de dio (hate speech)67. Observa-se, assim, que a Corte sentiu a necessidade de se
posicionar em relao a esse potencial conflito entre princpios constitucionais (no
se restringindo, portanto, mera definio do significado de um termo
constitucional), provavelmente para firmar posio histrica diante de um tema que
j foi tratado, por exemplo, pelos tribunais alemo e norte-americano, que
influenciam bastante o pensamento de nosso Supremo.
Discutiu-se, assim, se a edio de livros antissemitas configuraria ou no
o exerccio regular da liberdade de manifestao do pensamento, bem como se essa
prtica se chocaria com a previso de respeito dignidade da pessoa humana,
igualdade, imagem, vida privada e honra. Os ministros Gilmar Mendes e Marco
Aurlio Mello reconheceram no argumento um problema de coliso de princpios,
cuja soluo se d pelo juzo de proporcionalidade de matiz alexyana 68.
Entretanto, apesar da identidade metodolgica, as decises foram
proferidas em sentido oposto. O Min. Gilmar Mendes entendeu que a condenao
adequada para se alcanar a salvaguarda de uma sociedade pluralista, na qual reine
a tolerncia; necessria, pois no h outro meio menos gravoso e eficaz para se
alcanar o fim almejado, pois a prpria Constituio impe a criminalizao do
67

Para Michel Rosenfeld, hate speech o discurso para promover o dio baseado na raa, religio, etnia ou
nacionalidade (ROSENFELD, Michel. Hate Speech in Constitutional Jurisprudence: a comparative analysis.
Cardozo Law Review, New York, 24, n. 4, abril 2003, p. 2). Waldron afirma que o fenmeno chamado hate
speech cobre coisas diversas como cruzes queimadas, termos racistas, insultos a religies, descries
ofensivas de minorias em folhetos, psteres ou na internet, chamados para se unirem contra membros de um
grupo odiado, neonazistas marchando em subrbios com susticas e placas dizendo que Hitler deveria ter
terminado o trabalho (WALDRON, Jeremy. Dignity and Defamation: the visibility of hate. Harvard Law
Review, 123, n. 7, maio 2010, p. 1600) [traduo livre].
68
" certo, portanto, que a liberdade de expresso no se afigura absoluta em nosso texto constitucional. Ela
encontra limites, tambm no que diz respeito s manifestaes de contedo discriminatrio ou de contedo
racista. Trata-se, como j assinalado, de uma elementar exigncia do sistema democrtico, que pressupe a
igualdade e a tolerncia entre os diversos grupos. O princpio da proporcionalidade, tambm denominado
princpio do devido processo legal substantivo, ou ainda, princpio da proibio do excesso, constitui uma
exigncia positiva e material relacionada ao contedo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a
estabelecer um limite do limite ou uma proibio de excesso na restrio de tais direitos. (BRASIL, Supremo
Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.424-2, pp. 657-658). A respeito do princpio da proporcionalidade, ver
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2012, pp. 85-120; ALEXY,

Robert. Los principales elementos de mi filosofia del derecho. In: Doxa Cuadernos de Filosofia del
Derecho, vol. 32. Alicante: Universidade de Alicante, 2009, pp. 67-84; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio constitucional: pressupostos de fato e tericos reveladores
do seu papel e de seus limites. 2008, 393 f. Tese (Doutorado em Direito)- Universidade de Braslia,
Braslia, 2008. [Disponvel em <http://hdl.handle.net/10482/5128> Acesso em 21.10.2013].

racismo e o qualifica como crime imprescritvel; e a deciso atende


proporcionalidade em sentido estrito, j que a liberdade de expresso no alcana a
intolerncia racial e o estmulo violncia69. De outro lado, em seu voto, o Min.
Marco Aurlio Mello afirmou que a) condenar o paciente e proibir a divulgao de
suas obras no o meio adequado para acabar com a discriminao do povo judeu,
pois a mera transmisso de seu pensamento no implica a concordncia do leitor,
nem significa que passaro a discriminar judeus; b) j que no possvel a
aplicao de outro meio menos gravoso, deve o STF conceder a ordem; c) a
restrio no proporcional, pois no h indcios de que as publicaes incitaro
prticas de violncia contra judeus.
Surgem, novamente, os questionamentos acerca da resposta correta, ou
seja, da interpretao da Constituio a partir de uma teoria constitucional que
prope a obteno do resultado racional. Talvez seja o caso de se discutir qual
voto realizou um juzo de proporcionalidade mais consentneo com a teoria proposta
por Alexy70. Por outro lado, no se verifica nenhum sentido nesse mtodo de
anlise, j que, segundo Habermas, juzos de ponderao no so viveis em
relao a normas, mas to-somente quanto a valores, e no cabe ao Judicirio
decidir os casos a partir de uma ponderao de valores 71. A aplicao do princpio
da proporcionalidade, por si s, j configuraria o arbtrio.

69

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.424-2, pp. 669-670.


Em tese de doutorado, Fausto Santos de Morais defende que, em 189 decises em que o STF
aplicou o juzo de proporcionalidade entre 07/07/2002 a 07/07/2012, em nenhuma delas respeitou-se
os ditames da teoria de Robert Alexy. Cf. MORAIS, Fausto Santos de. Hermenutica e pretenso de
correo: uma reviso crtica da aplicao do princpio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal. 2013, 346 f. Tese (Doutorado em Direito)- Universidade do Vale do Rio dos Sinos, So
Leopoldo, 2013. [Disponvel em <http://biblioteca.asav.org.br/vinculos/000006/000006DF.pdf> Acesso
em 15.05.2014]. Crticas especficas aplicao do princpio da proporcionalidade no HC n.
82.424/RS encontram-se em OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Uma crtica ponderao de
valores na jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal: o HC n. 82.424-2. In: Constituio e
estado social: os obstculos concretizao da Constituio, Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp.
263-265; STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituio, hermenutica e teorias
discursivas. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 50.
71
"Princpios ou normas mais elevadas, em cuja luz outras normas podem ser justificadas, possuem
um sentido deontolgico, ao passo que os valores tm um sentido teleolgico. (...) Portanto, normas e
valores distinguem-se, em primeiro lugar, atravs de suas respectivas referncias ao agir obrigatrio
ou teleolgico; em segundo lugar, atravs da codificao binria ou gradual de sua pretenso de
validade; em terceiro lugar, atravs sua obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar,
atravs dos critrios aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer. Por
se distinguirem segundo essas qualidades lgicas, eles no podem ser aplicados da mesma
70

O dissenso entre os votos proferidos, a partir da aplicao da mesma


teoria da interpretao, apenas comprova as dificuldades da definio de critrios
rgidos de julgamento, a partir de abstraes gerais. Reflete, ainda, a inutilidade de
um mtodo pretensamente racional para a resoluo do caso concreto, j que outros
argumentos mais eficazes foram empregados nos votos ora analisados.
Se olharmos mais de perto o voto proferido pelo ministro Gilmar Mendes,
percebemos, inicialmente, uma apresentao da concepo de liberdade de
expresso e de discurso de dio, ao lado de mximas no sentido da impossibilidade
de se atribuir primazia absoluta liberdade de expresso. O voto segue para a
anlise do princpio da proporcionalidade, limite do limite, ncleo essencial,
adequao, necessidade, proporcionalidade em sentido estrito (elementos da Teoria
dos Direitos Fundamentais). Passa-se, enfim, anlise do caso concreto, dos textos
antissemitas publicados, para se concluir o seguinte: "Fica evidente, igualmente, que
se no cuida, nos escritos em discusso, de simples discriminao, mas de textos
que, de maneira reiterada, estimulam o dio e a violncia contra os judeus" 72. Este
o fundamento mais importante dessa parte do voto. Trata-se, aqui, da anlise das
consequncias que a manuteno do acesso pblico aos escritos antissemitas
podem causar comunidade.
Esse fundamento to importante que o ministro Marco Aurlio Mello, em
seu voto, tratou de impugn-lo. Em sua anlise a respeito dos elementos do
princpio da proporcionalidade, o ministro indaga: "Como possvel que um livro,
longe de se caracterizar como um manifesto retrico de incitao violncia (...)
transforme-se em um perigo iminente de extermnio do povo judeu, especialmente
em um pas que nunca cultivou quaisquer sentimentos de repulsa a esse povo?" 73.

maneira". (HABERMAS, op. cit., p. 258). "Tanto as regras (normas), como os princpios, so
mandamentos (proibies, permisses), cuja validade deontolgica exprime o carter de uma
obrigao. A distino entre esses tipos de regras no pode ser confundida com a distino entre
normas e determinao de objetivos. Princpios e regras no tm estrutura teleolgica. Eles no
podem ser entendidos como preceitos de otimizao conforme sugerido pela ponderao dos
bens' nas demais doutrinas metodolgicas -, porque isso suprimiria o seu sentido de validade
deontolgica. (Idem, pp. 316-317).
72
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.424-2, p. 670.
73
Idem, p. 888.

Observa-se

que,

nos

dois

votos

que

aplicaram

juzo

da

proporcionalidade, a questo em debate no dizia respeito aos requisitos e


pressupostos da teoria (exatamente pelo fato de se tratar da mesma teoria), mas ao
contexto histrico da discriminao do povo judeu no Brasil, bem como s
consequncias advindas da leitura dos livros do paciente. Esse foi o debate real, que
restou coberto por meio da aplicao da teoria constitucional. Portanto, muito mais
til e democrtico que o Poder Judicirio exponha esses argumentos abertamente,
para debate com a sociedade, ao invs de buscar uma suposta iseno a partir da
utilizao de uma teoria constitucional que, conforme demonstrado, est sujeita a
arbtrios tanto na sua formulao quanto na sua aplicao.
4 A DISSIMULAO DECISRIA. O QUE EST POR TRS DE TODA UMA
RETRICA
E o problema de se utilizar uma doutrina como a forma correta e racional
para se chegar concluso ainda apresenta outro grande problema, qual seja, os
argumentos que esto dissimulados dentro do contexto lingustico-discursivo da
deciso.
Sobre isso, h um ponto esclarecedor desse diagnstico que se refere ao
conceito de racismo previsto no art. 5, XLII, da CF/88. Em seu voto, o ministro
Moreira Alves privilegiou a inteno do constituinte na definio do termo 74,
recorrendo a textos e discursos produzidos no mbito da Assembleia Nacional
Constituinte que, na sua viso, refletiam o momento histrico da edio do texto,
decisivos para a definio de seu significado no caso concreto.
Trata-se de uma interpretao da norma constitucional que pode ser
chamada
74

de

originalista75.

Dworkin,

por exemplo, critica

essa forma

de

O elemento histrico que, como no caso, importante na interpretao da Constituio, quando


ainda no h, no tempo, distncia bastante para a interpretao que, por circunstncias novas,
conduza a sentido diverso do que decorrer dele converge para dar a racismo o significado de
preconceito ou de discriminao racial, mais especificamente contra a raa negra. (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.424-2, p. 536).
75
"Originalismo a posio, defendida por Antonin Scalia, Robert Bork, Clarence Thomas e outros
tericos, de que o significado da norma constitucional deve ser encontrado a partir de referncias ao
entendimento original daqueles que a editaram." (SMITH, Tara. Why originalism won't die - common
mistakes in competing theories of judicial interpretation. In: Duke Journal of Constitutional Law &
Public Policy. v. 2, 2007, p. 159) [traduo livre].

interpretao76. Deparamo-nos, novamente, com a discusso acerca da melhor


forma de se interpretar o texto constitucional. Para o pragmatismo jurdico, como j
dito, essa discusso superada pela noo de que no possvel definir qual a
interpretao correta, no havendo para o juiz nenhum dever de se submeter s
intenes do legislador.
O voto do ministro Moreira Alves trouxe ainda outro argumento
interessante: estudos antropolgicos e de textos editados por membros da
comunidade judaica afirmam que judeu no raa. Logo, discriminar judeus no
constituiria racismo77.
O entendimento, entretanto, foi superado pelo voto dos demais ministros
da Corte, que conceberam um significado social expresso racismo, j que,
cientificamente, no seria mais possvel a distino de seres humanos entre raas.
O ministro Maurcio Corra afirmou que "a existncia de diversas raas decorre de
mera concepo histrica, poltica e social, e ela que deve ser considerada na
aplicao do direito"78; para o ministro Gilmar Mendes, "o conceito jurdico de
racismo no se divorcia do conceito histrico, sociolgico e cultural assente em
referncias supostamente raciais, aqui includo o anti-semitismo"79; o ministro Carlos
Veloso

afirmou que "culturalmente, sociologicamente, esses grupos humanos

podem ser diferenciados"80; o Min. Nelson Jobim assentou que "esta conceituao
de racismo claramente pragmtica; vai se verificar caso a caso" 81; para a ministra
Ellen Gracie, "muito embora o racismo no possa ser 'justificado por fundamentos
biolgicos, ele, no entanto, persiste como fenmeno social'"82; o ministro Seplveda
Pertence entendeu "que h de partir-se de um fenmeno histrico indiscutvel, o
racismo, para, ento, verificar que o alvo do racismo no necessariamente uma

76

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 57-64.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.424-2, p. 540-545.
78
Idem, p. 568.
79
Ibidem, p. 649.
80
Ibidem, p. 683.
81
Ibidem, p. 692.
82
Ibidem, pp. 754-755.
77

raa, como conceito antropolgico, mas, sim, um grupo humano diferenciado,


identificado historicamente e, historicamente, alvo do racismo"83.
Percebe-se que o Supremo Tribunal Federal buscou no contexto, na
historicidade do termo, o significado da expresso "racismo" no texto constitucional.
No h a invocao de uma teoria constitucional para fundamentar a deciso. O
nico voto que buscou amparo em uma teoria da interpretao concluiu pela
prescritibilidade do crime praticado, tendo em vista que a inteno do constituinte
no contemplava os judeus na proteo constitucional. Corte, entretanto,
interessava a punio do paciente, sendo necessria a construo de uma definio
cultural, sociolgica, de racismo. Observa-se aqui a influncia do contexto na
deciso proferida pelo tribunal.
O interessante que a mesma discusso aqui exposta, travada no
julgamento do HC n. 82.424/RS, pode ser vista sob outro prisma. possvel afirmar
que o voto proferido pelo ministo Moreira Alves apresenta argumentos "tcnicos",
racionais, e, de certa forma, imbatveis se confrontados dentro dos limites das
tradicionais teorias interpretativas. O voto est imune s crticas feitas ao
originalismo, porque, como bem salienta o ministro, a Constituio de 1988 um
texto recente, sendo extremamente plausvel a pesquisa - como de fato se deu acerca da inteno dos formuladores da clusula da imprescritibilidade do crime de
racismo. No se trata de um documento de duzentos anos. Adicione-se a tais
argumentos a lio de que, em se tratando de norma penal prejudicial ao ru, a
interpretao deve se dar restritivamente84. Os demais ministros, como visto, com
base em concepes culturais e sociais a respeito do racismo, optaram por ampliar
a extenso do significado da norma penal que refletiu um prejuzo ao ru.
O voto do ministro Moreira Alves foi tcnico, sem dvida. Mas seria esta
uma posio vivel a ser defendida pelo Supremo? Seria interessante Corte
permitir a difuso de ideias nazistas? Certamente que no. Tanto que, em seu
voto, o ministro Maurcio Correa, que abriu a divergncia, discorreu longamente
acerca do sofrimento imposto aos judeus ao longo da histria:
83
84

Ibidem, p. 1001.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.424-2, pp. 599.

se formos catalogar todo o sofrimento dos judeus desde a poca em


que Abrao saiu de Ur at hoje, presenciaremos repetidos fatos amargos e terrveis - que macularam a histria, humilhando e
martirizando no uma raa - salvo as tresloucadas concepes de
Hitler e de seus asseclas -, mas um povo. E a mais dura quadra, a
mais triste, a mais cruel, aquela que nos deixou marcados para o
resto da vida foi a da Segunda Guerra Mundial, em que seis milhes
de judeus foram mortos, exterminados nos campos de concentrao
de Auschwitz, de Dachau e em tantos outros. Antes, porm,
experincias sem nenhum sentido cientfico utilizaram esses seres
humanos como cobaias, legando a alguns sobreviventes, a seus
amigos e familiares, e humanidade como um todo lgubres
memrias e marcas indelveis de dor e de aflio.85

Logo, a partir de uma avaliao do contexto histrico que envolvia a


deciso do caso concreto, no foi difcil para o STF emitir um juzo amplo e voltado
para a realidade cultural e social acerca do termo "racismo". Principalmente no que
toca aceitao dessa posio pela opinio pblica. Tanto que ao art. 20 da Lei
n. 7.716/89 foi includo, anos antes do julgamento (em 1997, aps a data do fato), o
pargrafo primeiro, tipo penal que punia, de dois a cinco anos de recluso, alm de
multa, os atos de fabricar, comercializar, distribuir ou veicular smbolos, emblemas,
ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz sustica ou gamada, para
fins de divulgao do nazismo. Isso j demonstrava a ampla aceitao da
comunidade restrio a manifestaes nazistas, indicando, portanto, a sua
concordncia com eventual proibio, pelo Supremo, ao discurso antissemita e
revisionista dos fatos ocorridos na 2 Guerra Mundial.
O Supremo posicionou-se a respeito da extenso da imprescritibilidade do
termo "racismo" no art. 5, XLII, da CF/88, atento ao contexto histrico, cultural e
social que envolvia o caso, bem como s consequncias da deciso, que, se fosse
em sentido contrrio - ainda que tcnica ou conforme uma teoria constitucional
amplamente aceita -, rotularia o Supremo como tribunal que autoriza o discurso
nazista e que no reconhece o sofrimento histrico do povo judeu, e tampouco
antev o possvel crescimento do dio a esse povo a partir da difuso das ideias
defendias pelo paciente. Essa pretenso da corte, entretanto, ficou encoberta pela
utilizao da retrica das teorias constitucionais, que visam a revestir a deciso de
uma suposta racionalidade.
85

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.424-2, pp. 562-563.

Ainda dentro dessa falta da problematizao do julgamento, pergunta-se:


o que so a liberdade de expresso, a igualdade, exaustivamente citados nos
acrdos? Ser que o que eu entendo por dignidade da pessoa humana, a
mesma coisa que outra pessoa pensa? Ou seja, ser que o conceito desses termos
so iguais para todo mundo? Aqui, podemos aplicar a discusso travada entre
Dworkin e a Escola Analtica, representada sobretudo por Hart, quando se afirma
que o professor ingls pensa que as discusses intersubjetivas so apenas
discusso sobre fatos, ou apenas criteriolgicas86, por compartilharmos a mesma
semntica, os mesmos aspectos lingusticos. Mas aqui se compartilha do aspecto
complexo do Direito referente importncia das divergncias tericas sobre os
conceitos jurdicos, o que no teria sido percebido pelo positivismo metodolgico,
sobretudo de matriz hartiana87.
O que necessrio para compreender este ponto que, em Hart, os
padres de comportamento devem ser aceitos (conveno) de forma crtico-reflexiva
e que, a j incorporando a crtica de Dworkin, a teoria analtica hartiana apresenta
os critrios do Direito como consistindo em fatos evidentes, fixados de forma
86

Parte-se desse termo para indicar e classificar a doutrina que defende que as divergncias
existentes entre as pessoas se do apenas quanto aos fatos e no quanto aos conceitos, j que
teramos, diante do uso comum e compartilhado da nossa linguagem, sempre os mesmos critrios
para identificar alguma coisa. Por exemplo, um veculo automotor somente seria aquele que possui
quatro rodas (aqui est um critrio que em tese seria compartilhado) e fosse movido a combustvel
(outro critrio). Como se postula neste trabalho, isso pode servir para identificar alguma coisa do
nosso cotidiano (um veculo, uma cadeira, uma cama etc.), mas no se torna til para identificar
conceitos do Direito (por exemplo, justia, justia social, igualdade etc.).
87
Pode-se dizer que Hart iniciou uma virada metodolgica em relao ao positivismo de cunho
analtico ao incluir no paradigma representacional-descritivo um componente reflexivo fruto do ponto
de vista interno. A utilizao dessa diferenciao pode ser compreendida a partir da percepo de
que enunciados jurdicos podem descrever algo, representando a realidade. Busca-se, com isso,
superar o ideal epistemolgico do realismo escandinavo de uma concepo absoluta de mundo
(fisicalista). Em breves linhas, o realismo escandinavo (que tem como representantes, dentre outros,
os importantes nomes de Olivecrona e Alf Ross) no acredita no mero uso descritivo da linguagem,
uma vez que os termos dos enunciados jurdicos no tm referncia na realidade, no podendo a
eles ser atribudo qualquer valor de verdade. Ao contrrio do positivismo metodolgico, o realismo
escandinavo no v a possibilidade de interpretar enunciados jurdicos em termos de fatos brutos
(hbitos), restando, ento, apenas elimin-los. Nas palavras de Michelon Jr., a existncia de termos
como direito subjetivo ou dever jurdico levou essa corrente a entender que Continuar utilizando
estes termos como se eles tivessem uma referncia real` admitir a existncia de entidades
metafsicas (aquelas que no se encontram no mundo objetivamente considerado). O combate
tentao de admitir a existncia de entidades metafsicas (constantes da Cincia do Direito) uma
das bandeiras do Realismo Escandinavo [...] (MICHELON JR., Cludio Fortunato. Aceitao e
Objetividade. Uma comparao entre as teses de Hart e do positivismo precedente sobre a
linguagem e o conhecimento do Direito. So Paulo; RT, 2004, pp. 63-64).

incontroversa tanto pelo vocabulrio do Direito (verso semntica) quanto por um


compartilhamento entre juzes e advogados88-89. Portanto, aqui j verificamos as
crticas que sero fortemente levantadas por Dworkin a Hart. A que de fato nos
interessa se refere tese das fontes sociais do Direito, denominada pelo jusfilsofo
norte-americano de tese do pedigree. Segundo ela, o fundamento de validade das
normas deve-se a uma questo de simples fatos, sendo que a regra de
reconhecimento apenas existiria como uma prtica complexa ao identificarem o
Direito por referncia a certos critrios90. O Direito de uma determinada comunidade
seria constitudo, assim, por um conjunto de standarts reconhecidos como vlidos
em funo de um carter autoritativo, em funo de seu pedigree91.
Para Dworkin, o que conta na identificao jurdica so as nossas
percepes morais, ticas e polticas interpretativas, e no meramente reflexivas e
convencionais, como quis Hart. Por ser de suma importncia, alerta-se: assim como
a aceitao de um padro de comportamento da teoria de Hart no se reduz a uma
mera observao externa de um padro e que a atitude interna no implica um
sentimento (conforme querem os realistas escandinavos), ela - a aceitao hartiana
- apesar de incorporar um componente crtico-reflexivo, tampouco envolve a
aprovao do padro do ponto de vista tico-poltico, ou seja, ela no envolve a
aprovao do valor moral que veicula92.
Ento, parte-se dessa discusso para indicar que o problema que no
conseguimos estabilizar semanticamente93 a aplicao de uma norma relativamente
a termos com palavras de contedo valorativo, como o caso, por exemplo, de

88

DWROKIN, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2007, Cap. IV.
89
No j referido ps-escrito de O Conceito de Direito, Hart busca refutar essas percepes
dworkinianas acerca de sua obra (HART, H. L. A. O Conceito de Direito. Trad. Antnio de Oliveira
Sette-Cmara. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, pp. 316-323).
90
de Ronaldo Porto a sntese da concepo dimensional de regra e critrios de avaliao
hartianos: Para ele (Hart), o conceito de regra envolve tanto uma dimenso externa (como um fato)
quanto uma dimenso interna no reduzvel a fatos brutos, mas sim a razes para agir. Razes no
so fatos do mundo, mas critrios (g.n.) de avaliao que podem ser compreendidos, ensinados e
utilizados (MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Do xadrez cortesia. Dworkin e a teoria do direito
contempornea. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 285).
91
Idem, p. 160.
92
Ibidem, p. 134.
93
FREITAS FILHO, op. cit., 2007.

liberdade de expresso, igualdade ou dignidade. Em nenhum momento nos


acrdos citados demonstrou-se uma preocupao com essa questo.
J se disse que no processo de aplicao da norma os tribunais deveriam
demonstrar como formularam o juzo sobre esses conceitos, j que no momento
da justificao que o magistrado ir levar suas preferncias pessoais, seus valores94,
seu modo de ver o mundo a teste. Conforme Freitas Filho, quanto mais justificada
for a deciso, mais clara ficar a opo poltica do juiz e mais visveis ficaro
eventuais incoerncias entre diversas decises de tal juiz95.
O Supremo utilizou apenas de princpios como argumento retrico, sem
justificar claramente a aplicao deles, deixando de problematizar a questo. Ao
trazer a liberdade, a igualdade, a ponderao de princpios como salvaguarda de
todos os problemas tericos e prticos do caso, os decisores caram na
discricionariedade positivista. Tudo isso agravado pelo fato de que se caiu tambm
no aguilho semntico denunciado por Dworkin 96, uma vez que implicitamente se
entendeu que no haveria divergncia sobre o conceito de hate speech97. Para o
Tribunal, sequer houve necessidade dessa discusso. O conceito adotado apareceu
como algo autoevidente98 na deciso, o que nos leva a concluir que os tribunais, ao
preencherem as expresses valorativas presentes ou no na norma, deixaram de
apontar os critrios utilizados para determinar o motivo de sua considerao.
94

Idem.
Ibid.
96
O autor associa o aguilho semntico incapacidade das teorias do Direito reconhecerem
desacordos tericos. Diz Ronaldo Porto que essa imagem do aguilho (da ferroada) utilizada para
designar a razo filosfica pela qual os positivistas da concepo absoluta do mundo exigem que os
fundamentos do Direito sejam por consenso (sem convices particulares). A hiptese levantada
de que esse tipo de exigncia tipo de exigncia assume tacitamente uma semntica criterial (e
fisicalista), segundo a qual somente compartilhamos conceitos se tambm compartilharmos os
critrios para a sua correta aplicao, o que implicaria que as sociedades somente poderiam utilizar
o mesmo conceito de Direito caso tivessem acordos (consensos) dos critrios (MACEDO JR., op. cit.,
2013, p. 181).
97
interessante observar que, assim como a discusso a respeito do conflito entre liberdade de
expresso e igualdade foi embutido artificialmente no julgamento, a introduo do termo hate speech
(discurso do dio, forjado pela doutrina norte-americana) se deu com base em um nico autor norteamericano (Kevin Boyle), que se posiciona contra a possibilidade de emisso desse tipo de discurso,
no intuito de se fundamentar na autoridade do terico. Ora, se o caso de se discutir, de fato, a
questo do discurso do dio, por que o STF no citou Dworkin, que tem entendimento
diametralmente oposto? (Cf. DWORKIN, Ronald. Foreword. In: Extreme speech and democracy.
Oxford University Press, 2009).
98
Ibid.
95

Por bvio, o Judicirio poderia fazer essa problematizao e chegar ao


mesmo resultado, ou seja, vedao publicao de livros de contedo
antissemita. Mas isso mostra que h um dficit de justificao nos tribunais
brasileiros, com potenciais problemas de ndole prtica.
Quer-se dizer, ento, que no nos parece acertado simplificar o Direito a
ponto de se pensar que sempre compartilhamos de critrios-comuns acerca do
conceito de algo. A posio de que as divergncias so apenas factuais, justamente
por partilharmos desses mesmos critrios, pode ser til para identificarmos o
conceito de carro, bicicleta, televiso etc., mas isso se torna impossvel para
identificarmos o conceito de Direito, de liberdade, de igualdade, etc 99. Pertinente a
leitura de Ronaldo Porto sobre esse aspecto:
[...] a despeito de Dworkin ter ou no razo em atribuir a Hart a
aceitao de uma concepo semntica criterial, o ponto central de
seu argumento sobre o desacordo terico subsiste mesmo diante de
uma concepo no semntica. Isso porque seu argumento no
pressupe que inexistam situaes de desacordo que podem ser
explicadas por concepes semnticas. Ele afirma, porm, que h
tipos de desacordo, notadamente aqueles to comuns nas prticas
argumentativas jurdicas, que no podem ser assim explicados100.

necessrio um aspecto interpretativo da prtica social sobre esses


conceitos, j que essa anlise sempre substantiva e engajada. Como diz Dworkin,
O direito no esgotado em nenhum catlogo de regras e princpios, cada qual
com seu prprio domnio sobre uma diferente esfera de comportamentos [e nem] por
alguma lista de autoridades com seus poderes sobre parte de nossas vidas101.
CONSIDERACES FINAIS
A racionalidade instrumental j no mais capaz de convencer as
pessoas acerca de uma determinada proposio. A justificao de uma ao ou
99

Os conceitos de liberdade, democracia etc. funcionam [...] como conceitos interpretativos de valor:
seu sentido descritivo contestado, e a contestao gira em torno de qual especificao de um
sentido descritivo melhor apreende ou melhor d conta desse valor. O significado descritivo no pode
ser removido da fora valorativa porque o primeiro depende do segundo desse modo particular
(DWORKIN, Ronald. A justia de toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2010, p. 212).
100
MACEDO JR., op. cit., p. 185.
101
Op. cit., 2007, p. 492.

deciso j no se sustenta apenas a partir da adoo de uma tcnica ou mtodo de


articulao de argumentos, silogismos, que nos quais j estariam contidos os
pressupostos necessrios para a atribuio de correo ao juzo atingido.
Adorno e Horkheimer nos apresentam com clareza a que, por trs de uma
racionalidade pode-se encontrar um projeto de dominao social. Da busca pela
dominao da natureza passamos dominao do homem sobre o homem. Do mito
como forma de explicao dessa dominao passamos racionalidade.
O Poder Judicirio, na sua atividade de resoluo das controvrsias e,
portanto, por emitir juzos acerca das aes humanas no se distancia desse
papel de dominao por meio da racionalidade. A deciso judicial, como instrumento
deste poder, capaz de alterar a realidade, fundamentada a partir de critrios que
visam a estabelecer uma capa de racionalidade ao juzo, a fim de que no seja
possvel a sua impugnao.
A racionalidade, aps os fatos provocados pelo nacional-socialismo,
capaz de provocar a emisso de juzo diverso a respeito, por exemplo, da
discriminao ao povo judeu. A questo, portanto, no a de saber qual a melhor
racionalidade, a melhor tcnica de avaliao de condutas humanas, mas sim de
averiguar se , de fato, a razo capaz de justificar a escolha arbitrria estabelecida
pelo julgador. E se, diante do quadro indicado por Adorno e Horkheimer, bem como
do verificado no acrdo do Supremo Tribunal Federal, ainda possvel aceitar
passivamente a justificao de uma deciso judicial embasada em uma teoria
constitucional, ou seja, construda a partir de elementos arbitrariamente eleitos
(fundamentados numa pretensa racionalidade objetiva e emancipadora) como
argumentos a serem desenvolvidos para a construo da resposta.
A Escola de Frankfurt nos apresenta instrumentos aptos formulao da
crtica racionalidade inserida em teorias da argumentao como a de Robert Alexy.
O esclarecimento, ao invs de libertar, domina. Ao invs de se expor efetivamente
os critrios de justificao de uma deciso judicial, a partir da indicao clara dos
pressupostos que levaram construo do tecido argumentativo, encobre-se. E isso
procurou-se tambm demonstrar com base no fato de que h dissimulao no

discurso jurdico quando se parte do pressuposto de que nossas divergncias so


apenas fticas e no tericas, conceituais.
A racionalidade, assim, manipulada como instrumento de dominao,
de interdio do debate pois esse somente possvel em um ambiente no qual
restem claras as razes da deciso, a justificao de determinada conduta ou
proposio. Observa-se, portanto, a importncia da crtica proposta por Adorno e
Horkheimer racionalidade, bem como a sua plena aplicabilidade aos juzos
decisrios emitidos pela Corte Constitucional brasileira. somente a partir do debate
franco a respeito dos elementos que levam construo dos edifcios tericos
pretensamente racionais que se pode afastar a dominao, o que basilar para o
reconhecimento da legitimidade da atividade jurisdicional.
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A CRIMINOSA AMBIENTAL NA CONJUNTURA DA JUSTIA CONSTITUCIONAL:


RESPONSABILIZAO PENAL DA PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO
POR CRIMES AMBIENTAIS SEM A NECESSIDADE DA SIMULTNEA
IDENTIFICAO E PERSECUO PENAL DA PESSOA NATURAL
RESPONSVEL.
THE ENVIRONMENTAL SITUATION IN CONSTITUTIONAL CRIMINAL JUSTICE:
CRIMINAL LIABILITY OF THE LEGAL ENTITY OF PRIVATE LAW FOR
ENVIRONMENTAL CRIMES WITHOUT THE NEED FOR SIMULTANEOUS
IDENTIFICATION AND CRIMINAL PROSECUTION OF THE NATURAL PERSON
RESPONSIBLE.
Jos Felcio Dutra Jnior

102

RESUMO:
O objeto deste trabalho a anlise da responsabilizao penal-ambiental ativa da
pessoa jurdica de Direito Privado sem a responsabilizao da pessoa natural
representante do ente coletivo. Para tanto, so abordados alguns julgados do
Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal, alm de leis e do
Direito Comparado. A finalidade do trabalho superar a concepo antropocntrica
e liberal do Direito Penal moderna, para permitir uma viso ecocntrica. Utilizando
um mtodo dialgico, busca-se formar anlises filosficas, como melhor metodologia
para o desenvolvimento deste artigo cientfico.
Palavras-chave: Responsabilizao penal. Responsabilizao ambiental. Crime
ambiental.

Ente

coletivo.

Antropocentrismo.

Ecocentrismo.

Meio

ambiente.

Ecossistema.

ABSTRACT:
The object of this work is the analysis of active criminal and environmental
accountability of the legal entity of private law without liability of the natural person
102

Especialista em Direito Constitucional; advogado atuante na seccional do Distrito Federal;


professor do Centro Universitrio do Distrito Federal UDF, na cadeira de Direito Constitucional;
mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP; Bacharel em
Direito pela Universidade Catlica de Braslia UCB.

representing the collective being. Some judged the Superior Court and the Supreme
Court are addressed, in addition to laws and Comparative Law. The purpose of this
study is to overcome the anthropocentric and liberal conception of modern criminal
law, to allow ecocentric vision. Using a dialogical method, we seek to form
philosophical analyzes, the best methodology for the development of this scientific
article.
Keywords: Criminal accountability. Environmental accountability. Environmental
crime. Collective being. Anthropocentrism. Ecocentrism. Environment. Ecosystem.

INTRODUO.
Este artigo cientfico objetiva analisar a responsabilidade penal das pessoas
jurdicas diante da prtica de crimes ambientais e o recente julgamento do Supremo
Tribunal Federal STF sobre este tema, no Recurso Extraordinrio n 548.181/PR,
Relatora Ministra Rosa Weber.
O Brasil, por ser um pas emergente, est em considervel desenvolvimento
da produo industrial, em face disso o nmero de centros industriais, nos ltimos
anos, aumentou consideravelmente.
Com

desenvolvimento

avano

da

produo

sustentvel,

meio

industrial

neste

ambiente,

pas,

polticas

temas

como

ecolgicas,

bioeconomia, passam a ter relevncia, na medida em que a expanso da produo


industrial provoca impacto considervel no meio ambiente.
No h tantas controvrsias sobre a responsabilizao civil e administrativa
das pessoas jurdicas em relao ao meio ambiente, posto que existem medidas
consistentes para viabilizar a responsabilidade dos entes coletivos, alm de
existirem institutos jurdicos bem fundamentados para que as empresas possam
arcar com os danos causados ao meio ambiente na esfera cvel.
Quanto responsabilizao penal dos entes coletivos, porm, h
controvrsias, pois o Direito Penal brasileiro ainda tem uma base epistemolgica e
filosfica antropocntrica e liberalista.

Contudo, no se pode refutar a importncia da responsabilizao penal da


pessoa jurdica, naquilo que ao menos se refere aos crimes ambientais, posto que
existe previso constitucional expressa neste sentido.
O art. 225, 3, da Constituio da Repblica, determina que as condutas e
atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas
fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados.
O contedo deste trabalho visa a efetividade e a aplicao da
responsabilizao penal da pessoa jurdica nos crimes ambientais no Brasil, a partir
do alargamento de conceitos penais clssicos para que se possa alcanar a
responsabilizao penal ativa dos entes coletivos, com o fim precpuo de proteger o
meio ambiente, conjunto harmonioso de condies essenciais para a existncia da
vida como um todo, conforme determina o caput do art. 225 da Constituio da
Repblica.
Partindo-se de estudos bibliogrficos de doutrinas contemporneas,
pesquisa de decises do Supremo Tribunal Federal STF e do Superior Tribunal de
Justia STJ, e utilizando um mtodo dialgico, busca-se formar anlises filosficas,
como melhor metodologia para o desenvolvimento deste trabalho cientfico.
Para tanto, so analisados conceitos imprescindveis ao entendimento sobre
a natureza jurdica das pessoas coletivas, responsabilizao penal, preservao do
meio ambiente, e responsabilizao penal das pessoas jurdicas por crimes
ambientais.

2 CONCEITOS CLSSICOS SOBRE CRIME E RESPONSABILIZAO


PENAL.
Em uma perspectiva formal, segundo o doutrinador Damsio de Jesus, o
crime pode ser definido pelo aspecto da tcnica jurdica, do ponto de vista da lei.103

103

JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. 1 V. 2 Edio, ampliada e atual. So Paulo:
Saraiva, 1980. Pg. 142.

Nesta perspectiva, o crime pode ser entendido como o fato humano contrrio
lei, qualquer ao legalmente punvel, isto , toda ao ou omisso proibida pela
lei sob ameaa da pena.104
Verifica-se, ento, que crime, em uma concepo formal, uma conduta
(ao ou omisso) contrria ao Direito, a que a lei atribui uma pena.
Materialmente, o crime tem um conceito aberto. Pode ser uma conduta a
qual a sociedade imputa um valor, ante a ofensa de um bem juridicamente tutelado,
pela sua relevncia.
L.A. Machado afirma que o conceito material do crime busca a sua essncia,
a fixao de limites legislativos incriminao de condutas105. Desta forma, o crime
um desvalor da vida social106, e, segundo Garofalo, a violao dos sentimentos
altrusticos fundamentais de piedade e probidade, na medida mdia em que se
encontram na humanidade civilizada, por meio de aes nocivas coletividade107.
Verifica-se que, formalmente, o crime a concepo do Direito acerca do
delito, constituindo a conduta proibida por Lei, sob ameaa de aplicao de pena,
ento o fruto do conceito material, devidamente formalizado, conforme destaca o
art. 5, inc. XXXIX, da Constituio da Repblica, e o art. 1 do Cdigo Penal,
quando determinam que no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal.
Destes conceitos destacam-se dois princpios do Direito Penal clssico,
quais sejam, princpio da legalidade estrita e princpio da individualizao da
pena, pois segundo este ultimo princpio a personificao da pena j comea no
processo de legalizao desta.
So dois princpios bsicos da atuao punitiva do Estado liberal, primeiro
porque s permite punio para condutas determinadas previamente em lei, e
segundo porque a punio deve seguir os limites tambm determinados em lei, o

104

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Volume 1. 5 Edio Revista e
Ampliada. So Paulo: Editora Atlas S.A., 1990. Pg. 96.
105
MACHADO, Luiz Alberto. Direito Criminal: Parte Geral. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1987. Pg. 78.
106
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 1995. Pg. 144.
107
MACHADO, Luiz Alberto. Opus cit. Pg. 78.

que significa uma garantia do indivduo contra abusos no atuar punitivo do Estado
moderno.
Verifica-se ainda que o conceito doutrinrio de crime tem por base a conduta
humana, isto , comportamento do indivduo humano.
Acrescenta-se a este conceito o entendimento sobre culpabilidade e
antijuridicidade.
A culpabilidade entendida como o juzo de reprovao sobre a conduta
criminosa, sendo que a antijuridicidade a contrariedade ao ordenamento jurdico,
pois, em algumas situaes, mesmo a conduta configurando algum tipo penal
(descrio legal de conduta criminosa) ela pode ser aceitvel ante alguma situao
excepcional, em que o ordenamento legal permite pratic-la ou lhe dar aspecto de
legitimidade.
A responsabilizao penal moderna afasta a imputao penal objetiva, isto
, aquela responsabilizao apenas pelo resultado da conduta reprovvel sem juzo
de culpabilidade, e visa o comportamento humano.
Para se vislumbrar uma conduta criminosa no basta a anlise do resultado,
mas tambm a anlise do comportamento e o nexo de causalidade entre este e o
resultado repugnante.
Resulta desta anlise aquilo que a doutrina penalista entende por fato tpico.
Para haver responsabilizao penal, este fato tpico deve ter previso legal
(tipo penal), e ele deve existir uma previa cominao de pena.
Assim, a responsabilizao penal subjetiva pode ser representada pela
seguinte figura ilustrativa:

Conforme ilustrao, a tipicidade o instrumento de adequao do fato


repugnante ao tipo penal.
O fato tpico trata-se de uma construo jurdica, conseqente da adequao
do conjunto de aes (conduta, resultado, nexo entre este e aquela) ao tipo penal,
por meio do instrumento da tipicidade.
Sendo que o tipo penal abstrao jurdica, ou mera expectativa, ou seja,
descrio abstrata de uma conduta, tratando-se de uma conceituao puramente
funcional, que atende o princpio da reserva legal (no h crime sem lei anterior
que o defina).
Na construo do tipo penal, os cdigos modernos utilizam elementos que
formam conceitos abstratos e genricos, quais sejam, elementos subjetivos e
elementos objetivos.
Criam um preceito primrio, no qual consta os mencionados elementos
subjetivos e objetivos, alm de criar um preceito secundrio, no qual consta uma
punio, que normalmente trata-se de uma pena privativa de liberdade, j que toda
estrutura axiolgica do Direito Penal moderno liberalista, e para o liberalismo a
maior punio o cerceamento da liberdade.
Os elementos objetivos podem ser descritivos, ou componentes do tipo
penal passveis de reconhecimento de juzo de realidade, isto , captveis pela
verificao sensorial. Por exemplo, homicdio (art. 121, CP), matar algum, no

exige nenhum tipo de valorao, mas apenas constatao: Matar eliminar a vida;
algum pessoa humana.
Estes elementos tambm podem ser normativo, isto , desvendveis por
juzo de valorao. Elementos mais difceis de alcanar qualquer tipo de consenso,
embora sua existncia tenha esta finalidade. Quando se analisa, no crime de ato
obsceno (art. 233, CP), o conceito de obsceno, tem-se evidente juzo de valor.
Obscenidade o que causa vergonha, possuindo sentido sexual. O que pode causar
leso ao pudor de uma pessoa pode, por outro lado, passar indiferente aos olhos de
outra. Ento, forma uma anlise do elemento mencionado, no se trata de mera
descrio de algo.
O tipo penal, no seu preceito primrio, ainda possui elementos subjetivos,
isto , elementos relacionados inteno e vontade do agente. H tipos que os
possuem e outros que deles no necessitam. Por exemplo, no homicdio (matar
algum) prescinde de qualquer finalidade especial para concretizar-se. Outro
exemplo, s pode falar em prevaricao (art. 319, CP) se o servidor deixe de
praticar ou retarde ato de ofcio para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Portanto, vislumbra-se que a base da responsabilizao penal moderna
trata-se da imputao subjetiva, e o objeto a conduta humana, sendo tutelados
bens relevantes para a sociedade, tudo isso com base em valores individualistas e
antropocntricos, frutos da filosofia liberal.

3 BASE AXIOLGICA DO DIREITO PENAL MODERNO.


A sistematizao ou positivao do Direito Penal moderno observa a
poltica criminal, que se trata de uma postura crtica permanente do sistema penal,
como controle social, tanto no campo das normas em abstrato, quanto no contexto
da aplicao das leis aos casos concretos, implicando, em suma, na postura do
Estado no combate criminalidade.
Leva-se em considerao ainda a criminologia, que a cincia que estuda
o crime, como fenmeno social, o criminoso, como parte integrante do mesmo
contexto, bem como as origens de um e de outro, alm dos fatores de controle para
superar a delinquncia.

A sistematizao do Direito Penal moderno segue alguns princpios, quais


sejam: Princpio da legalidade, expresso no art. 5, inc. XXXIX, da Constituio da
Repblica, e no art. 1 do Cdigo Penal, e se trata da base de todo Direito Penal
liberal, pois somente permite a atuao institucional punitiva se houver definio da
conduta criminosa em lei, alm de prvia cominao de pena.
Princpio da interveno mnima, que, conforme o doutrinador penalista
espanhol Muoz Conde108, o poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado
pelo princpio da interveno mnima, ou seja, o Direito Penal somente deve intervir
nos casos de ataques muito graves aos bens jurdicos mais importantes, isto , as
perturbaes mais leves do ordenamento jurdico so objeto de outros ramos do
direito.
Princpio da lesividade, que tambm tem base o liberalismo, pois impe a
que se estabelea a necessria separao do direito de outras idias ou
concepes, como a moral e a religio, e segundo este princpio se uma conduta
ataca ou ameaa uma idia religiosa ou moral ela no pode, por isso, tambm ser
considerada como apta para caracterizar conduta criminosa, porque s podem ser
castigados os comportamentos que lesionem ou ameacem concretamente o direito
de outras pessoas, e no, simplesmente, as aes pecaminosas ou imorais.
Princpio da fragmentariedade, que, segundo julgado do STF, afirma que
no h se subestimar a natureza subsidiria, fragmentria do Direito Penal, que s
deve ser acionado quando os outros ramos do Direito no sejam suficientes para a
proteo dos bens jurdicos envolvidos109.
Princpio da Insignificncia, como causa de atipicidade conglobante,
afetando a tipicidade penal, diz com o nfimo, o manifestamente irrelevante em sede
de ofensa ao bem jurdico protegido110.
Princpio da individualizao da pena, previsto no art. 5, inc. XLVI, da
Constituio da Repblica, que determina que a lei regular a individualizao da

108

MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal. 2. ed. Aboso. Montevideo - Buenos
Aires : B de F, 2003.P. 59-60.
109
BRASIL. STF, RHC 89624/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, 1 T., DJ 07/12/2006, p. 511.
110
BRASIL. STJ, REsp. 457679/RS, Rel. Min. Flix Fischer, 5 T., DJ 04/08/2003, p. 368.

pena. A individualizao da pena deve ocorrer na cominao, aplicao e execuo


da punio.
Segundo Guilherme Nucci, este o princpio que garante que as penas dos
infratores no sejam igualadas, mesmo que tenham praticado crimes idnticos. Isto
porque, independente da prtica de mesma conduta, cada indivduo possui um
histrico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punio que lhe devida.111
Princpio da proporcionalidade, que se trata do juzo de ponderao sobre
a relao existente entre o bem que lesionado (gravidade do fato) e o bem de que
pode algum ser privado (gravidade da pena). Por exemplo, o ordenamento
brasileiro adota o sistema trifsico para a dosimetria da pena, isto , h juzo de
ponderao para estabelecer a pena-base, as circunstncias agravante e
atenuantes, e as causas de aumento ou diminuio da pena.
Por fim, princpio da culpabilidade, podendo ser analisado sob trs sentidos
fundamentais, quais sejam: i) Culpabilidade como elemento integrante do conceito
analtico de crime; ii) culpabilidade como princpio mediador da pena; iii)
culpabilidade como princpio impedidor da responsabilidade penal objetiva
(responsabilidade penal sem culpa, ou pelo resultado). Os doutrinadores penalistas
conceituam o princpio da culpabilidade como um juzo de reprovabilidade que se faz
sobre a conduta (fato) tpica e ilcita do agente, visto que, no podemos reprovar
ningum pelo que ou pelo que pensa.112
Aps analisar os princpios citados, verifica-se que o Direito Penal moderno
adota conceitos dogmticos incompatveis com a responsabilizao penal da pessoa
jurdica, na medida em que utiliza, como fundamento, noes de conduta e de
culpabilidade formuladas de acordo com a pessoa humana, em uma perspectiva
individualista, herdada do liberalismo, como uma limitao ao poder do Estado
(antropocentrismo).
Contrapondo a esta viso clssica, a realidade social em relao
criminalidade tem exigido uma adequao do sistema penal para apresentar
solues em face da nova criminalidade econmica, ambiental e, enfim, social, posto
111

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal - Parte Geral e Parte Especial. 3 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
112
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal. Ed. 5. Rio de Janeiro: Impetus. 2005. p. 96.

que novas demandas comeam a exigir do Estado uma resposta to enrgica


quanto aquela adotada na esfera penal.

4 DO ANTROPOCENTRISMO AO ECOCENTRISMO.
Segundo Jos Eustquio Diniz Alves, o antropocentrismo uma concepo
que coloca o ser humano no centro das atenes e as pessoas como as nicas
detentoras plenas de direito. Ele afirma ainda que poderia parecer uma
manifestao natural, mas se trata de uma construo cultural que separa
artificialmente o ser humano da natureza e ope a humanidade s demais espcies
do Planeta. Isto , o ser humano se tornou a medida autorreferente para todas as
coisas.113
Para Aristteles (384-322 a.C), citado por So Toms de Aquino (12251274), o Homem est no vrtice de uma pirmide natural, em que os minerais (na
base) servem aos vegetais, os vegetais servem aos animais que, por sua vez, e em
conjunto com os demais seres, servem ao Homem.
A cincia ocidental moderna, que tem por base axiolgica o positivismo e o
cartesianismo, entendia que os recursos naturais estavam a disposio do homem,
posto que seriam inesgotveis.
Este entendimento, contemporaneamente, j no subsiste, haja vista as
conseqenciais ambientais da interveno da ao humana no ecossistema.
A concepo cientfica do mundo ps-Guerras Mundiais tem por objeto a
necessidade da preservao do meio ambiente natural.
A sociedade contempornea superou a fase do hiperdesenvolvimentismo,
isto , crescimento econmico a qualquer custo, para uma fase que visa o
desenvolvimento menos agressivo ao meio natural.
A conferncia de Estocolmo, realizada entre os dias 5 a 16 de junho
de 1972 foi a primeira atitude mundial em tentar organizar as relaes de Homem e
Meio Ambiente. Na capital da Sucia, Estocolmo, a sociedade cientfica j detectava

113

DINIZ ALVES, Jos Eustquio. Do antropocentrismo ao mundo ecocntrico. Fonte:


<http://www.ecodebate.com.br/2012/06/13/do-antropocentrismo-ao-mundo-ecocentrico-artigo-de-joseeustaquio-diniz-alves/> Acesso em 17 nov 2013.

graves problemas futuros por razo da poluio atmosfrica provocada pelas


indstrias.
A Conferncia, atenta necessidade de um critrio e de princpios comuns
que ofeream aos povos do mundo inspirao e guia para preservar e melhorar o
meio ambiente humano, documentou uma Declarao, na qual constam 23 (vinte e
trs) princpios.
Dentre estes princpios destaca-se o que determina que os recursos
naturais da terra includos o ar, a gua, a terra, a flora e a fauna e especialmente
amostras representativas dos ecossistemas naturais devem ser preservados em
benefcio das geraes presentes e futuras, mediante uma cuidadosa planificao
ou ordenamento.
A ilustrao abaixo identifica o antagonismo do antropocentrismo e
ecocentrsmo, em que aquele pensamento hierarquiza os seres vivos do
ecossistema, colocando o homem no pice, enquanto este analisa o processo
ecolgico e o ecossistema em uma concepo horizontal:

(Fonte: <http://memoriaproteccionista.blogspot.com.br/2012/05/ecocentrismoantropocentrismo.html> Acesso em 01 dez 2013)

Em decorrncia da relevncia do fenmeno ambiental e do seu contedo


poltico, as Constituies mais modernas passaram a dar um tratamento explcito no
que se refere a proteo do meio ambiente em seus textos, evidenciando assim, a
necessidade de uma tutela mais adequada.

A preocupao com a tutela do meio ambiente, em nvel constitucional, foi


no Brasil tratada pela Constituio Brasileira de 1988 em seu artigo 225, que
determina que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e
futuras geraes.
O referido artigo traz em seu 1 que, para assegurar a efetividade desse
direito, incumbe ao Poder Pblico realizar diversas aes de proteo ambiental,
entre elas: preservar e restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o
manejo ecolgico das espcies e ecossistemas, exigir, na forma da lei, para
instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa
degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar
publicidade, e controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas,
mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o
meio ambiente.
A Constituio brasileira cria instrumentos de imposio de responsabilidade
pela preservao do meio ambiente ao Estado enquanto Poder Pblico, igualmente
toda coletividade com a finalidade de sua defesa para as atuais e futuras
geraes. Os sujeitos de direito no presente devero atuar para que os bens
ambientais no peream posteriormente.
O legislador constituinte brasileiro, a par dos direitos e deveres individuais e
coletivos elencados no artigo 5, da CRFB, acrescentou no caput do artigo 225, um
novo direito fundamental da pessoa humana, que, segundo o autor Edis Milar, ,
sem dvida, o princpio transcendental de todo o ordenamento jurdico ambiental,
ostentando o status de verdadeira clusula ptrea114.
Antnio Augusto Caado Trindade afirma que115:
O reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se,
na verdade, como extenso do direito vida, quer sob o enfoque da
prpria existncia fsica e sade dos seres humanos, quer quanto ao
aspecto da dignidade desta existncia, a qualidade de vida , que
faz com que valha a pena viver.
114

MILAR, Edis. Direito ambiental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.p. 1065.
TRINDADE, Antnio A. Caado. Direitos humanos e meio ambiente: paralelos dos sistemas
de proteo internacional. Porto Alegre: Fabris, 1993. p.76.
115

Desta forma, a defesa ecolgica deve impedir a agressividade ao meio


ambiente ecologicamente equilibrado, cabendo ao Poder Pblico preserv-lo as
geraes presentes e futuras. 116
Nesta mesma perspectiva, o Supremo Tribunal Federal STF, ao julgar a
Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n 3.540, externou na ementa do acrdo
o entendimento, segundo o qual todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
O Egrgio Tribunal entende ainda que se trata de um tpico direito de
terceira gerao (ou de novssima dimenso), que assiste a todo o gnero humano.
Em face disso, conclui que incumbe, ao Estado e prpria coletividade, a especial
obrigao de defender e preservar, em benefcio das presentes e futuras geraes,
esse direito de titularidade coletiva e de carter transindividual. 117

5 RESPONSABILIZAO PENAL-AMBIENTAL DA PESSOA JURDICA.


A responsabilidade em matria ambiental deriva de uma obrigao anterior,
que o responsvel deixou de observar. sem duvidas, noo peculiar a todas as
relaes jurdicas, visando assegurar a observncia de alguma obrigao nela
existente, ou porque se assumiu tal obrigao, seja em decorrncia de um fato ou
ato, ocorrido ou praticado.
A responsabilidade determina a obrigao de responder por alguma coisa,
dando origem ao dever jurdico em que se coloca a pessoa, seja em virtude de
contrato, seja em face de fato ou omisso que lhe sejam imputveis, para satisfazer
a prestao convencionada ou para suportar as sanes legalmente previstas.
O conceito de responsabilidade, na esfera penal, por exemplo, traduz a idia
de culpabilidade, imputabilidade, e possibilita a noo de obrigao e de garantia 118.
Todavia, certo que, se condicionar-se s regras do Direito Penal tradicional, cuja
punio da pessoa fsica se funda na culpabilidade, no se encontram fundamentos

116

FERREIRA, Luiz Pinto. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1995. p.


290.
117
Brasil. STF. ADI 3540 MC, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
01/09/2005, DJ 03-02-2006 PP-00014 EMENTA VOL-02219-03 PP-00528
118
GOMES, Celeste Leite dos Santos Pereira. Crimes contra o meio ambiente: reponsabilidade e
sano penal. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999.p. 15.

para a responsabilizao penal da pessoa jurdica por crimes ambientais, conforme


analisado em item anterior.
Define-se responsabilidade como a situao daquele que, tendo violado uma
norma qualquer de conduta, se encontra exposto s consequncias do ato que
praticou119. O conceito de responsabilidade, para alguns doutrinadores, na
perspectiva penal, um mero pressuposto da culpabilidade do agente.
A responsabilidade penal resulta-se de uma inquietao social, determinada
pela violao de uma norma penal que define um fato criminoso, sendo necessria
sempre quando o sujeito exerce este ato lesivo, a responsabilidade penal do agente.
Eldio Lecey120 apresenta um breve panorama de direito comparado, que
revela, basicamente, os trs modelos de regimes adotados pelos diversos pases
sobre a questo:
a) Primeiro modelo: o que admite como regra a responsabilidade
penal da pessoa jurdica (Estados Unidos da Amrica, Reino Unido,
Canad, Austrlia, Holanda e Noruega);
b) Segundo modelo: no aceita tal responsabilidade, pelo menos no
campo estritamente penal, como Itlia, Alemanha e as antigas
repblicas socialistas;
c) Terceiro modelo: consagra um princpio de especialidade,
admitindo, a par do princpio geral da individualidade da
responsabilidade penal, um quadro de situaes, definidas expressa
e casuisticamente pelo legislador, de responsabilizao penal das
pessoas jurdicas como Portugal, Frana (no Cdigo Penal de
1/3/1993), Luxemburgo e Dinamarca. O Brasil, agora, enquadra-se
no terceiro modelo, criminalizando a pessoa coletiva em matria de
ambiente.

Acompanhando o paradigma ecocntrico e superando o antropocentrismo, a


Constituio da Repblica brasileira determina a responsabilidade da pessoa, seja
ela fsica ou jurdica, na esfera civil, penal e administrativamente, quando h dano ao
meio ambiente, como dispe o artigo 225, 3, da Carta Magna121:
Artigo 225, 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a
sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao
de reparar os danos causados.

119

LEITE, Jos Rubens Morato. BELLO FILHO, Ney de Barros. Direito ambiental contemporneo.
So Paulo: Manole, 2004.p. 131.
120
LECEY, Eldio. A proteo do meio ambiente e a responsabilidade penal da pessoa jurdica.
Direito ambiental em evoluo.Curitiba: Juru, 1998. p. 43.
121
BRASIL. Constituio (1988).

A Constituio Federal de 1988, promovendo significativa mudana no


modelo tradicional, expressamente admitiu, no artigo 225, 3, a responsabilizao
penal da pessoa jurdica no mbito de leses ao meio ambiente, possibilitando ainda
a responsabilizao simultnea nas trs esferas (cvel, penal e administrativa), no
vindo a se caracterizar bis in idem, visto que cada uma das esferas possui
fundamentao prpria.
O Cdigo Ambiental (Lei n 9.605 de 12 de fevereiro de 1998) tambm faz
previso expressa da responsabilizao penal ativa da pessoa jurdica nos crimes
ambientais, em seu art. 3.
Poder-se-ia chegar concluso, segundo a qual a responsabilizao penalambiental da pessoa jurdica teria que ter por base a imputao penal objetiva.
Na imputao pena objetiva busca-se fundamentar a responsabilidade em
outros fatores que no a participao subjetiva direta na conduta imediatamente
agressora ao bem social valorado pelo universo jurdico.
Possibilita a sujeio criminal ativa dos entes coletivos, pois permite
prescindir de uma anlise dos aspectos subjetivos ligados conscincia e
inteno.
Contudo, no se coaduna muito bem com regimes jurdico-criminais que
consagram os princpios da culpabilidade e da pessoalidade, como o faz o regime
brasileiro.
Ento, na defesa da responsabilizao penal da pessoa jurdica de Direito
Privado deve-se afastar a imputao objetiva, mas tambm reconhecer que, pela
prpria peculiaridade dos entes coletivos, no possvel adotar a teoria clssica da
responsabilizao penal subjetiva.
Em face disso, deve-se adotar uma ponderao de valores, isto , destacar
a superao dos conceitos antropocntricos, ressaltando a tutela penal do meio
ambiente, verificando o impacto das atividades econmicas exercida pelos entes
coletivos no ecossistema, e os grandes prejuzos que isto pode representar para os
seres vivos e para o prprio ecossistema.
Necessrio, ento, adequar a responsabilizao penal s peculiaridades das
pessoas jurdicas, para que estas possam ser responsabilizadas.

Considerando a natureza dos entes coletivos, devem ser destacadas as


teorias modernas que consideram estes entes como pessoas de direito.
Ento, so as seguintes as principais teorias:
Teoria da fico (em SAVIGNY): Um dos pontos de vista tradicionais
apresentava a pessoa jurdica como uma fico no sentido de criao artificial e
arbitrria do Direito, necessariamente no-corresponde a algo de existncia real,
ftica.122
Teoria do jusnaturalismo racionalista: Localizava o fundamento do Direito na
vontade humana. Esta teoria no permite que se conjecture da responsabilidade
criminal da pessoa jurdica nos moldes tradicionais. Sendo esta compreendida como
um recurso de fantasia, de efeitos ilusrios, teis e vlidos sobretudo no campo
patrimonial.
Teorias da realidade (em OTTO VON GIERKE): Contrapondo-se idia
ficcionista, sugere diversas correntes sustentando a realidade dos entes coletivos.
Como conseqncia da teoria anteriormente citada surge a teoria orgnica
(da realidade objetiva ou da vontade real), que sustenta que junto pessoa natural,
como organismo fsico, h organismos sociais, ou pessoas jurdicas, que tm vida
autnoma e vontade prpria, cuja finalidade a realizao do fim social 123. Esta
viso antropomrfica encontra-se ultrapassada, pois a pessoa jurdica possui
peculiaridades que no se confundem com as pessoas naturais.
Teoria da instituio: As pessoas jurdicas so organizaes sociais
destinadas obteno de um fim. Os institucionalistas negam a capacidade criminal
da pessoa jurdica, porm (assim como os organicistas) fornecem subsdios para a
admissibilidade, medida que reconhecem uma certa autonomia real pessoa
coletiva.
Por fim, a teoria normativista (realidade tcnico-jurdica): O Direito tem
instrumentos para manipular o conceito da vontade. A abordagem normativista
permite refutar o mito de uma realidade nominalista. Pessoa jurdica apenas um
smbolo para designar um certo fenmeno. Nesta perspectiva possvel a
122

ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurdica criminosa. Curitiba: Juru, 1997. Pg. 95.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Parte Geral. Vol. 1. 44 edio.
Editora Saraiva. So Paulo SP. 2012.
123

responsabilidade penal objetiva, crimes exclusivamente materiais, onde no se


reclama o elemento moral, da inteno.
Portanto, verifica-se que, pela teoria normativista da natureza da pessoa
jurdica de Direito Privado, no se refuta totalmente a teoria da imputao subjetiva
do Direito Penal, mas ao responsabilizar penalmente o ente coletivo por crimes
ambientais possvel manipular, ou relativizar, a concepo da vontade, com o fim
de analisar o impacto do dano causado ao ecossistema pela atividade econmica
desempenhada pelo ente coletivo.

6 RESPONSABILIZAO PENAL-AMBIENTAL DA PESSOA JURDICA E


O DIREITO COMPARADO.
Conforme argumenta Walter Rothenburg124, em sculos passados algumas
sociedades tinham legislaes que responsabilizavam a pessoa jurdica.
O autor afirma que a legalizao da responsabilidade penal da pessoa
jurdica pode ser observada na sociedade da Inglaterra desde o Interpretation Act de
1889; no Canad, desde a promulgao do Criminal Code (seo II, par. 13); nos
Estados Unidos, e nos Pases Baixos desde 1976. Ainda, em 1981, a Noruega
passa a responsabilizar penalmente a pessoa jurdica.
Walter Rothenburg tambm menciona que na Frana, por meio de seu
Cdigo Penal de 1 de maro de 1994, responsabilizam-se penalmente as pessoas
jurdicas, salvo em relao s de direito pblico. Este pas j responsabilizava o ente
coletivo desde 1974, vrias leis foram editadas estabelecendo a responsabilidade
penal da pessoa jurdica, tais como a lei de defesa do consumidor (1978).
A Organizao das Naes Unidas, por ocasio do VI Congresso para
Preveno do Delito e Tratamento Delinqente, que ocorreu em Nova Iorque, em
julho de 1979, recomendou a seus Estados-membros que fosse estabelecido em
seus sistemas o princpio da responsabilidade penal das sociedades. 125

124

ROTHENBURG, Walter Claudius. Opus cit. Pg. 110.


SMANIO, Gianpaolo Poggio. A responsabilidade penal da pessoa jurdica. Disponvel em
<HTTP://jus.com.br/revista/texto/5713>, publicado em 09/2004, acessado em 26/07/2013, p. 08/09.
125

O Cdigo Penal Portugus, em seu artigo 11 prev a responsabilidade penal


da pessoa jurdica excepcionalmente, nas hipteses elencadas no nmero 2 do
artigo mencionado e na legislao esparsa126, em termos:
Artigo 11.
Responsabilidade das pessoas singulares e colectivas
1 - Salvo o disposto no nmero seguinte e nos casos especialmente
previstos na lei, s as pessoas singulares so susceptveis de
responsabilidade criminal.
2 - As pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepo do
Estado, de outras pessoas colectivas pblicas e de organizaes
internacionais de direito pblico, so responsveis pelos crimes
previstos nos artigos 152.-A e 152.-B, nos artigos 159. e 160., nos
artigos 163. a 166., sendo a vtima menor, e nos artigos 168.,
169., 171. a 176., 217. a 222., 240., 256., 258., 262. a 283.,
285., 299., 335., 348., 353., 363., 367., 368.-A e 372. a 374.,
quando cometidos:
a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas
ocupem uma posio de liderana; ou
b) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alnea
anterior em virtude de uma violao dos deveres de vigilncia ou
controlo que lhes incumbem.
[...]
7 - A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades
equiparadas no exclui a responsabilidade individual dos respectivos
agentes nem depende da responsabilizao destes.

Ao lado da Frana, dentre os pases de tradio romnico-germnica,


Portugal admite a responsabilidade penal da pessoa jurdica, embora, nesse,
apenas nas hipteses previstas na lei.
Os pases europeus, Itlia, Alemanha, Grcia e Espanha, No admitem a
responsabilidade

penal

da

pessoa

jurdica,

porm,

possuem

um

Direito

Administrativo Penal, no qual as sanes so quase-penais, principalmente, em


matria econmica. 127
Nestes pases da common law (dentre eles, Inglaterra, Irlanda, Estados
Unidos, Austrlia, Canad) baseados em um sistema de precedentes judiciais, a
responsabilidade penal da pessoa jurdica no s tradicional, assim como, nos
Estados Unidos e na Inglaterra, j vigora desde o sculo XIX.

126

ARAJO, Joo Marcello Jnior. Societas delinquere potest: reviso da legislao comparada
e estado atual da doutrina. Responsabilidade penal da Pessoa Jurdica e medidas provisrias
e Direito Penal. In: GOMES. Luiz Flvio (coord.). So Paulo: RT, 1999, p. 75.
127
ARAJO, Joo Marcello Jnior. Opus cit. p. 74.

Joo Marcelo Arajo Jnior128 afirma que nestas sociedades:


Por isso, as corporaes podem ser declaradas delinqentes, salvo
obviamente, em relao queles crimes que, por natureza, no lhes
so adequados: adultrio, bigamia, estupro... Na prtica, entretanto,
a punibilidade se restringe s violaes economia, ao meio
ambiente, sade e segurana e higiene no trabalho.

Vislumbra-se, por intermdio do Direito Comparado que so muitos os


pases que j adotam a responsabilidade penal da pessoa jurdica.
Ressalta-se, nesta perspectiva, o sistema ingls. Alis, no sistema da
common law nunca se questionou essa possibilidade, pois sempre vigorou o
princpio do societas delinquere potest.

7. CODIFICAO DA RESPONSABILIZAO PENAL-AMBIENTAL DA


PESSOA JURDICA NO ORDENAMENTO BRASILIERO.
Segundo Walter Claudius Rothenburg129:
No instante em que a necessidade social for to evidente e os
argumentos forem definitivamente convincentes, a pessoa jurdica
aparecer como delinquente com todas as letras na Parte Geral do
Cdigo. Porque a sistematizao dos grandes princpios e das
principais figuras de delito, estampada num livro, o smbolo por
excelncia desse ramo jurdico. Quem discute a questo da sujeio
penal ativa da pessoa jurdica pensa no Cdigo; quem a defende
sonha com o Cdigo. Essa , porm, uma perspectiva prospectiva,
que olha para o futuro um futuro cada vez menos ideal e cada vez
mais prximo, a julgar pelo novo Cdigo Penal francs.

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil prev a possibilidade de


responsabilizao penal da pessoa jurdica, estabelecendo que130:
Art. 173. [...] 5 - A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual
dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade
desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos
atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a
economia popular. [...]
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o

128

In ARAJO, Joo Marcello Jnior. Opus cit. p. 87.


ROTHENBURG, Walter Claudius. Opus cit. Pag. 120.
130
BRASIL. Constituio Federal. Fonte:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso 01 dez 2013.
129

dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras


geraes. [...]
3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a
sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao
de reparar os danos causados. [...]

Contudo, na legislao infraconstitucional, apenas o Cdigo Ambiental prev


a possibilidade de responsabilizar a pessoa jurdica, no art. 3.
A Lei n 8.137 de 27 de dezembro de 1990, que define os crimes contra a
ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo, no Artigo 11,
determina que quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurdica,
concorre para os crimes definidos na referida lei, incide nas penas a estes
cominadas, na medida de sua culpabilidade.131
Verifica-se que a pessoa jurdica no pode ser agente do crime contra a
ordem tributria, econmica, e contra as relaes de consumo, mas apenas seria
um instrumento ou meio para a prtica delitiva, conforme dispositivo legal
mencionado.
A Lei n 1.521 de 26 de dezembro de 1951, que define os crimes contra a
economia popular, tambm no prev a responsabilizao penal ativa da pessoa
jurdica.132
Surge, ento, uma dvida que no o objeto central deste trabalho
sobre a responsabilizao penal da Pessoa Jurdica, se esta se limitar apenas
rea da ordem econmica e financeira e economia popular (art. 173, 5, CRFB), e
rea ambiental (art. 225, 3, CRFB), pois a Constituio apenas menciona estes
campos, ou se poderia estender-se a outras reas.
Walter Rothenburg entende que no, pois o constituinte apenas advertiu
quanto a dois setores particularmente sensveis criminalidade da pessoa jurdica.
No h limitao constitucional da responsabilidade penal do ente coletivo. 133
Este posicionamento o mais adequado, se entender-se que o Direito Penal
superou o pensamento antropocntrico e liberal, permitindo a responsabilizao do
131

BRASIL. Lei Federal n 8.137 de 27 de dezembro de 1990.


<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm> Acesso em 01 dez 2013.
132
BRASIL. Lei Federal n 1.521 de 26 de dezembro de 1951.
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l1521.htm> Acesso em 01 dez 2013.
133
ROTHENBURG, Walter Claudius. A pessoa jurdica criminosa. Curitiba: Juru, 1997.

Fonte:
Fonte:

ente coletivo, pois existe previso constitucional apenas com relao aos campos
econmico, tributrio, consumidor e ambiental, pois nestas reas h um impacto
mais considervel da atividade exercida pelos entes coletivos.
O anteprojeto do Cdigo Penal brasileiro PLS n 236/2012 que tramita
no Senado Federal, supera esta dvida ao prever como proposta de alterao do
atual normativo penal a possibilidade de responsabilizao da pessoa jurdica de
Direito Privado em diversas reas, prevendo as j citadas pela Constituio Federal,
a acrescentando os crimes contra a Administrao Pblica.
O anteprojeto determina que134:
Art. 41. As pessoas jurdicas de direito privado sero
responsabilizadas penalmente pelos atos praticados contra a
administrao pblica, a ordem econmica, o sistema financeiro e o
meio ambiente, nos casos em que a infrao seja cometida por
deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo
colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.

Verifica-se, ento, uma tendncia do ordenamento jurdico brasileiro


possibilitar a responsabilizao penal da Pessoa Jurdica tambm com relao aos
crimes contra a Administrao Pblica, alm daqueles j previstos na Constituio
Federal.
Esta alterao legal um grande passo para adoo de uma concepo
ecocntrica tambm no Direito Penal, rea bastante atrelada ao antropocentrismo e
liberalismo, como visto em tpico anterior.

8. SUPERAO DA TEORIA DA DUPLA IMPUTAO.


O entendimento majoritrio do Superior Tribunal de Justia STJ, sobre a
responsabilizao penal da pessoa jurdica de Direito Privado, ainda est atrelado
Teoria da Dupla Imputao.
Segundo esta teoria, somente possvel a imputao penal pessoa
jurdica de Direito Privado, pelos crimes ambientais, se o responsvel tcnico, scio
administrador, ou qualquer outra pessoa natural responsvel pelo ente coletivo

134

BRASIL.
PLS
n
236/2012.
Fonte:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=106404> Acesso em 01 dez
2013.

tambm for responsabilizado, isto , no seria possvel a responsabilizao penal


isolada da pessoa jurdica de Direito Privado.
Este entendimento encontra-se no seguinte acrdo do Superior Tribunal de
Justia STJ, em termos135:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CRIME
CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 38, DA LEI N. 9.605/98.
DENNCIA OFERECIDA SOMENTE CONTRA PESSOA JURDICA.
ILEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. PEDIDOS ALTERNATIVOS
PREJUDICADOS. 1. Para a validade da tramitao de feito criminal
em que se apura o cometimento de delito ambiental, na pea exordial
devem ser denunciados tanto a pessoa jurdica como a pessoa fsica
(sistema ou teoria da dupla imputao). Isso porque a
responsabilizao penal da pessoa jurdica no pode ser
desassociada da pessoa fsica - quem pratica a conduta com
elemento subjetivo prprio. 2. Oferecida denncia somente contra a
pessoa jurdica, falta pressuposto para que o processo-crime
desenvolva-se corretamente. 3. Recurso ordinrio provido, para
declarar a inpcia da denncia e trancar, consequentemente, o
processo-crime instaurado contra a Empresa Recorrente, sem
prejuzo de que seja oferecida outra exordial, vlida. Pedidos
alternativos prejudicados.

Pelo que se verifica, o STJ entende que a responsabilizao penal da


pessoa jurdica no pode ser desassociada da pessoa fsica, por entender que o
ente coletivo no expressa vontade, sendo este elemento de responsabilizao
penal atributo apenas da pessoa natural (scio administrador, gerente, responsvel
tcnico, etc.).
Este entendimento, contudo, est superado, conforme se verificou em tpico
que trata do Direito Comparado, posto que ainda est impregnado dos conceitos
advindos da teoria clssica antropocntrica e liberal, e muitos pases j adotaram
uma linha, que a prpria Constituio Federal brasileira adota, que rompe com o
antropocentrismo, possibilitando uma viso ecocntrica.
O texto da Constituio Federal brasileira claro ao determinar que as
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os
infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados (art. 225, 3,
CRFB).
135

BRASIL. STJ. RMS 37293/SP. Relatora Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Julgado em 02.05.2013.
Publicao/fonte: DJe 09.05.2013.

O texto constitucional no atrela a responsabilizao penal do ente coletivo


do ente natural.
O Supremo Tribunal Federal STF, julgando o Recurso Extraordinrio n
548.181, de relatoria da Ministra Rosa Weber, pacificando a interpretao do texto
constitucional, adota entendimento divergente ao do STJ.
No acrdo que acolhe ou conhece o Recurso Extraordinrio, a Corte
Constitucional brasileira, entendeu que136:
EMENTA
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINRIO.
DIREITO PENAL. CRIME
AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE
PENAL
DA
PESSOA
JURDICA. CONDICIONAMENTO
IDENTIFICAO
E
PERSECUO DA PESSOA FSICA. Tese do condicionamento da
responsabilizao penal da pessoa jurdica simultnea identificao
e persecuo penal da pessoa fsica responsvel, que envolve, luz
do art. 225, 3, da Carta Poltica, questo constitucional
merecedora de exame por esta Suprema Corte. Agravo regimental
conhecido e provido.

A Ministra Relatora Rosa Weber, ao analisar a relevncia do Recurso


Extraordinrio, e o disposta no 3 do art. 225 da Constituio Federal, afirmou em
sua deciso que:
Da leitura do preceito acima, em cotejo com as razes de decidir que
desafiaram o extraordinrio, entendo presente questo constitucional
maior, qual seja a do condicionamento da responsabilizao da
pessoa jurdica a uma identificao e manuteno, na relao
jurdico-processual, da pessoa fsica ou natural, exigncia que me
parece no existir no art. 225, 3, da Constituio Federal.

Na anlise meritria, ou no julgamento de mrito do Recurso Extraordinrio


acima citado, por maioria de votos, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal
STF, reconheceu a possibilidade de se processar penalmente uma pessoa jurdica,
mesmo no havendo ao penal em curso contra pessoa fsica com relao ao
crime.
A deciso determinou o processamento de ao penal contra a Petrobras,
por suposta prtica de crime ambiental no ano de 2000, no Paran.
Por meio do que se verifica no voto da Ministra Rosa Weber, a deciso do
Superior Tribunal de Justia, que adota a Teoria da Dupla Imputao, e no conhece
136

BRASIL. STF. AgR no RE n 548181. Min. Relatora Rosa Weber. Primeira Turma. Julgado em
14.05.2013. DJe-117 Divulg. 18.06.2013; Public. 19.06.2013.

a Ao Penal apenas contra a Petrobrs, violou diretamente a Constituio Federal,


ao deixar de aplicar um comando expresso, previsto no artigo 225, pargrafo 3.
Para a Ministra Relatora do Recurso Extraordinrio, a Constituio Federal
no estabelece nenhum condicionamento para a previso, como fez o STJ ao prever
o processamento simultneo da empresa e da pessoa fsica.
Ela afastou o entendimento do STJ, afirmando que nem sempre o caso de
se imputar determinado ato a uma nica pessoa fsica, pois muitas vezes os atos de
uma pessoa jurdica podem ser atribudos a um conjunto de indivduos.
A Ministra ainda afirma que137:
[...] A dificuldade de identificar o responsvel leva impossibilidade
de imposio de sano por delitos ambientais. No necessria a
demonstrao de coautoria da pessoa fsica [...]

Para afastar dvidas sobre a possibilidade de responsabilizao penal da


pessoa jurdica de Direito Privado, independentemente da responsabilizao penal
da pessoa natural, o Anteprojeto do Cdigo Penal PLS n 236/2012 prev uma
proposta de alterao legal, nos seguintes termos138:
Art. 41. As pessoas jurdicas de direito privado sero
responsabilizadas penalmente pelos atos praticados contra a
administrao pblica, a ordem econmica, o sistema financeiro e o
meio ambiente, nos casos em que a infrao seja cometida por
deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo
colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.
1 A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das
pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato,
nem dependente da responsabilizao destas.
2 A dissoluo da pessoa jurdica ou a sua absolvio no exclui a
responsabilidade da pessoa fsica.
3 Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes
referidos neste artigo, incide nas penas a estes cominadas, na
medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o
membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o
preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta
criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia
agir para evit-la.

137

BRASIL. STF. RE n 548181. Min. Relatora Rosa Weber. Primeira Turma. Julgado em 14.05.2013.
DJe-117 Divulg. 18.06.2013; Public. 19.06.2013
138
BRASIL.
PLS
n
236/2012.
Fonte:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=106404> Acesso em 01 dez
2013.

Vislumbra-se que a proposta de alterao legal determina a independncia


da responsabilizao da pessoa jurdica em relao responsabilizao da pessoa
natural.
O anteprojeto ainda determina penas especficas para o ente coletivo
criminoso, que respeitam as peculiaridades deste.
Assim, determina a proposta de alterao legal139:
Art. 42. Os crimes praticados pelas pessoas jurdicas so aqueles
previstos nos tipos penais, aplicando-se a elas as penas neles
previstas, inclusive para fins de transao penal, suspenso
condicional do processo e clculo da prescrio. A pena de priso
ser substituda pelas seguintes, cumulativa ou alternativamente:
I multa;
II restritivas de direitos;
III prestao de servios comunidade;
IV perda de bens e valores.
Pargrafo nico. A pessoa jurdica constituda ou utilizada,
preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a
prtica de crime ter decretada sua liquidao forada, seu
patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido
em favor do Fundo Penitencirio.

Este entendimento coaduna com as pesquisas e defesas realizadas neste


trabalho, pois supera um posicionamento antropocntrico, e permite maior
efetivao da responsabilizao penal-ambiental da pessoa jurdica de Direito
Privado, posto que a exigncia da presena concomitante da pessoa fsica e da
pessoa jurdica na ao penal esvazia o comando constitucional.

CONCLUSO.
Para possibilitar a responsabilizao penal-ambiental ativa da pessoa
jurdica de Direito Privado nos moldes do Direito Penal clssico, isto , fundada nos
conceitos de culpabilidade, considerando-se a ordem subjetiva (conscincia e
vontade de delinquir, capacidade de absorver a sano criminal como uma
preveno e redirecionamento da conduta desviante), necessrio superar o
entendimento liberalista (estritamente individual) e antropocntrico, e analisar o

139

BRASIL.
PLS
n
236/2012.
Fonte:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=106404> Acesso em 01 dez
2013.

fenmeno da pessoa jurdica sob uma tica transindividualista, destacando-se a


importncia deste ente coletivo na sociedade, e o impacto ambiental da atividade
econmico-financeira desenvolvida por ele.
Para

tanto,

deve-se

adotar

uma

linha

epistemolgica

ecocntrica,

superando-se o antropocentrismo.

necessrio

ainda

ressaltar

as

peculiaridades

do

ente

coletivo,

compatibilizando-se o conjunto de penas com as suas caractersticas e natureza.


Tendo em vista os preceitos constitucionais e a dificuldade, nos diversos
processos de apurao de crimes ambientais, para a identificao da pessoa natural
responsvel pelo modo operacional da atividade econmica que causou o crime
ambiental, tambm necessrio superar a Teoria da Dupla Imputao adotada pelo
Superior Tribunal de Justia STJ, para viabilizar a responsabilizao penalambiental do ente coletivo, independentemente da responsabilizao da pessoa
natural.
Verificam-se no atual entendimento do Supremo Tribunal Federal STF, e
no anteprojeto do Cdigo Penal PLS n 236/2010 tentativas de viabilizao da
responsabilizao penal-ambiental nos moldes propostos neste artigo cientfico, isto
, superando-se o liberalismo penal clssico.
Portanto, este trabalho permitiu uma reavaliao de alguns conceitos
clssicos do Direito Penal, objetivando a responsabilizao penal-ambiental do ente
coletivo de Direito Privado de forma mais eficiente, comparando o Direito brasileiro
com o de outras sociedades, alm de analisar entendimentos do Superior Tribunal
de Justia STJ e do Supremo Tribunal Federal STF.

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http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp
http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp

A (IM)POSSIBILIDADE DE MUDANA SOCIAL POR MEIO DA JUSTIA


CONSTITUCIONAL.
SOCIAL CHANGE THROUGH ABILITY TO CONSTITUTIONAL JUSTICE
Kayo Csar Arajo da Slva

140

RESUMO
A pesquisa tem por finalidade analisar a legitimidade da expanso do Poder
Judicirio em consonncia com o fundamento poltico para a sua ocorrncia, em um
tipo singular que a prpria possibilidade de, atravs de suas decises, ungida pela
justia constitucional, o poder de entregar, sociedade, as mudanas sociais no
tuteladas pelas casas da maioria. Esse fenmeno terico ser analisado luz de
trs eixos, sendo, um histrico, quando se indica a falncia do Estado Liberal, como
vetor afirmativo de uma nova demanda estabelecida por questes diversas, que
resulta na institucionalizao de um modelo independente capaz de controlar os atos
das casas da maioria,se, assim, for necessrio, em nome da justia constitucional,
sendo o segundo, doutrinrio, onde ir se enfatizar como ocorre o fenmeno da
judicializao da poltica no cenrio brasileiro, indicando haver, ou no, pela ao da
Suprema Corte Brasileira, quebra da separao dos poderes e, por ltimo, a
dificuldade em se estabelecer o paradigma principiolgico que mitigue o primado
positivista, at ento, bastante enraizado pelos quatro cantos do pas.
PALAVRAS-CHAVES: Democracia; Jurisdio constitucional; Judicializao
da poltica; Ativismo judicial; Direitos Fundamentais.

ABSTRACT
The research aims to examine the legitimacy of the expansion of the Judiciary
in accordance with the policy rationale for its occurrence in a unique type that is the
very possibility of, through their decisions, anointed by the constitutional justice, the
power of deliver to society, social change not overseen by the homes of the majority.
140

Estudante de Direito.

This theoretical phenomenon is analyzed in light of three axes, being a history when
it indicates the failure of the Liberal State, as a vector so a new demand established
by several issues, which results in the institutionalization of an independent model
able to control the acts most of the houses, is thus necessary, on behalf of
constitutional justice, the second, doctrinal, which will emphasize how the
phenomenon of judicialization of politics in the Brazilian scenario occurs, indicating
the presence, or not, by the action of the Supreme Brazilian Court, breach of
separation of powers and, finally, the difficulty in establishing the principle positivist
paradigm that mitigates the primacy hitherto quite rooted by the four corners of the
country.
KEYWORDS: Democracy; Constitutional jurisdiction; Judicialization of politics;
Judicial activism; Fundamental rights.

INTRODUO
Este artigo voltado para o tema da judicializao da poltica como
elemento fomentador da expanso do poder judicial no modelo democrtico,
interessando, especificamente, como ele se legitima e se manifesta in terrae brasilis.
O estudo em questo se divide em quatro partes. Na primeira, ir se abordar como a
crise do Estado Liberal influenciou para o nascimento de uma nova jurisdio
constitucional, trazendo exemplos, extrados da doutrina, de como os pases
passaram a caminhar para este ideal de justia constitucional, influenciados pela
sucumbncia do socialismo, aliado posterior hegemonia do capitalismo que tinha a
Europa e os Estados Unidos, verdadeiros provedores do sucesso de suas
instituies polticas, fato este que exigiu, por parte da sociedade, do Estado, o
reconhecimento dos fatos sociais, at ento, postos a margem das discusses
publicas. Aqui, aparece o primeiro fator preponderante para uma reorganizao da
estrutura jurisdicional dos estados, em especial, o cenrio brasileiro.
O segundo captulo do trabalho trata, especificamente, dos fenmenos da
judicializao, da jurisdio constitucional e dos elementos facilitadores ao processo

de judicializao da poltica em escala mundial e a integrao destas condies no


realidade brasileira, que perpassa pela existncia de um judicirio forte e
independente, pela crise de representao da poltica majoritria e a sua suposta
inrcia perante a ocorrncia do fato social, tangenciada por uma constituio
analtica que, desconfiada do legislador, formulou um sistema de controle de
constitucionalidade capaz de anular os atos do Poder Executivo e do Poder
Judicirio, quando seus atos estivessem eivados de vcios em suas constituies.
Neste mesmo captulo, colaciono inmeras decises onde o prprio
Supremo Tribunal Federal passou a se pronunciar, demonstrando expresso
vanguardismo onde, antes, no se tinha decises desta magnitude, demonstrando,
assim, claro comprometimento do Poder Judicirio com a prpria Constituio
Federal.
O terceiro captulo indica o perfil do ativismo judicial como elemento
integrador entre a sociedade e os seus anseios. Aqui, apresentamos o modelo
clssico estabelecido pelo principio de separao dos poderes, demonstrando que,
mesmo vigente, h uma mitigao do mesmo para se chegar ao que a justia
constitucional lhes demanda. Nesta parte, indicamos a existncia do poder poltico
na atuao judicial, fato que, por si s, no invalida a sua imparcialidade, indicando
que, a opo pelo ativismo judicial, associando uma participao maior e mais ampla
na concretizao de valores constitucionais, se faz mais que oportuno. Entretanto,
no devendo sobrepor, pelas suas decises, a produo legal, ressalvado a
hiptese de flagrante inconstitucionalidade e de violao as regras do jogo
democrtico.
O ultimo capitulo trata da dificuldade em se incorporar esse novo vis
paradigmtico, tendo em vista a sua novidade diante da hegemonia do paradigma
positivista. Neste caso, questiona-se a caracterstica absoluta do principio da
legalidade, levantando a idia de que , por meio do primado principiolgico, que se
chegar a alcanar o esprito de nossa constituio, afastando, assim, possveis
injustias.

Este ltimo tpico, tambm, se detm a analisar alguns dados proferidos


pelo relatrio publicado pelo Conselho Nacional de Justia neste ano de 2014, tendo
como base, o ano de 2013, que culminou com o acumulo de 42,6 milhes de
processos, que tramitam na primeira instancia na fase de conhecimento. Desse
universo amostral, mais da metade (26 milhes de processos) esto pendentes de
julgamentos, podendo se chegar a um resultado interpretativo de que a sociedade,
de fato, demanda mais por justia. Sendo, assim, o Judicirio, de fato, acaba se
expandindo, se posicionando como elemento auto-ajustvel deste cenrio,
corrigindo, assim, o imobilismo das casas legislativas no sentido de tutelar os
anseios que a sociedade lhes demanda. oportuno dizer que, a opo por esse
perfil est centrada na autorizao concedida pelo prprio texto de nossa
Constituio Federal.
1. A CRISE DO ESTADO LIBERAL COMO VETOR AFIRMATIVO DE UMA
NOVA JURISDIO CONSTITUCIONAL
Estabelece-se, doutrinariamente, como grande marco para a disseminao
do ideal de justia constitucional, o ps-segunda guerra mundial. No por acaso, de
l, segundo Sampaio (2002, p. 38), ressurgiram tcnicas provenientes da
Constituio de Weimar e da Constituio da ustria de 1920 que, at ento foram
sepultadas pelas Guerras Mundiais. .
Nesse sentido, aps este marco histrico, um surto democrtico estaria s
vias de se espalhar por inmeros pases e, dentre eles, segundo Sampaio (2002, p.
39) aqueles que viviam sob e hedge do totalitarismo141, os que eram classificados
como pases de economia perifrica na Europa142 e na Amrica Latina143, ou como

141

Segundo TONELLI (2013, p. 43), por volta da metade da dcada de 20 do sculo XX, o termo
totalitrio foi utilizado para significar, no nvel de avaliao, as caractersticas do estado fascista em
oposio a um estado liberal. Normalmente, utiliza o termo totalitarismo como referncia aos regimes
fascista da Itlia, Nazista da Alemanha e Stalinista na unio Sovitica. No se deve confundir Estado
Totalitrio com Estado Autoritrio. O Totalitarismo caracteriza-se, fundamentalmente, por constitui-se
numa ideologia oficial que diz respeito a todos os aspectos da atividade do homem; por um partido de
massa dirigido tipicamente por um ditador, por ser um sistema de terrorismo policia, o monoplio
tendencialmente absoluto nas mos do partido, o controle e uma direo central de toda a economia
atravs de coordenao burocrtica das unidades produtivas e uma utilizao dos meios de
comunicao para propaganda do regime. Obsta diferenciar totalitarismo de autoritarismo.
142
Chipre de 1960, a Turquia de 1961, em Malta de 1964.

os outros pases socialistas144 e ex-socialistas145, sem dispensar a lembrana


naqueles que se formaram aps a extino da Unio Sovitica 146. Esse avano
democrtico, fomentado pelas vozes que exigiam a proteo dos direitos humanos e
dos direitos civis, buscava a compatibilizao deste novo ideal de justia com a sua
Jurisdio correspondente, at ento marcadas pelo afastamento ou indiferentismo
do Estado em relao fato social.
O fim do Socialismo, quase que em sua totalidade, possibilitou a hegemonia
do Capitalismo e, consequentemente, a expanso de estruturas institucionais, se
colocando como os verdadeiros provedores do sucesso, da evoluo, do correto e
do justo.
Os Estados Unidos, responsvel pelo surgimento do Judicial Review147, se
posiciona na nova ordem mundial como modelo paradigmtico de jurisdio
constitucional, da mesma forma que, em proporo diversa, a Europa, tambm,
exporta o seu ideal democrtico. Ambos pugnavam pela proteo de direitos como
mecanismo preventivo das prticas dos regimes totalitrios derrotados na segunda
guerra mundial (VERBICARO, 2011, p. 447), lanando, assim, as bases para os
Estados supracitados, at ento, perdidos diante dos acontecimentos que eclodiam
por todo o sculo XX.
De l para c, com a exigncia dessa sociedade em ter o seu fato social
reconhecido pelo Estado cumulado com a falncia do modelo de Estado Liberal pari
passu com a lei em sentido formal, o caminho para o modelo constitucional

143

A exemplo da Guatemala de 1965 e do Chile de 1970/1980, Bolvia com a emenda de 1994,


Colmbia de 1991 e Per de 1993.
144
A Checoslovquia de 1968 e a Polnia de 1982/1985.
145
Albnia em 1998, Bulgria de 1991, Bsnia-Hezergvina em 1995, Crocia de 1990, Eslovnia de
1991, Hungria de1989, Iugoslvia de 1992, Macednia de 1991 e Polnia de 1997.
146
Armnia e Azerbaijo, ambas em 1995, Bielo-Rssia de 1994, Chechnia em 1992, Letnia em
1991, Litunia de 1992, a Rssia e Uzbequisto, ambos em 1993.
147
Segundo Klautau Filho (2003, p. 263), trata-se do controle judicial de constitucionalidade que
nada mais que um rgo judicial independente exercendo a sua funo tcnica de aplicao da lei,
trata-se do judicirio exercendo o poder de afirmar que o legislativo (o rgo democraticamente
representativo da tradio parlamentar britnica e da concepo Madisoniana) desrespeitou a
Constituio ao editar determinada lei, devendo, por tal razo, excluir-se do ordenamento jurdico o
diploma legal sob exame (under review)

democrtico, fundado numa carta poltica que se posiciona como a maior norma
jurdica de todo o ordenamento, passou a ser uma exigncia da sociedade, no que
propiciou uma reorganizao (...) a partir de uma estrutura de independncia e de
controle jurisdicional das normas jurdicas e dos atos do Executivo (VERBICARO,
2011, p. 447 - 448), determinar, assim, uma nova abordagem desse ordenamento
jurdico, indicando um aumento considervel da demanda pela prpria justia.
2. O Fenmeno da Judicializao da Poltica in Terrae Brasilis.
O termo judicializar diz respeito insero de matrias que, at ento,
estariam entregues as atividades polticas das casas da maioria no plano jurdico.
Em outras palavras, diz respeito ao tratamento dado quele assunto, pelos tribunais
atravs de suas decises.
O tema da judicializao da poltica, inevitavelmente, nos remete a uma
tenso entre a democracia e o estado de direito, entre a poltica e a justia, entre o
legal e o imoral, demonstrando que h uma zona cinzenta entre essas
classificaes. Este fenmeno diz respeito expanso do poder judicial para a
direo do poder poltico, tutelando assuntos que, at ento, estavam abraados
pela discricionariedade do exerccio dos Poderes Polticos.
Nesse sentido, evitando maiores equvocos, deve-se clarificar a distino
entre se judicializar a poltica e a de se politizar a justia. Segundo Verbicaro (2012,
p. 449), a politizao do judicirio, consiste na introduo de elementos e
argumentos polticos no interior do sistema e do discurso judicial, atravs da
extenso da lgica poltico-partidria ao processo de tomada de deciso judicial
infectando, assim, a sua atuao judicante que deveria estar protegida pela
imparcialidade, afastando, de si, a legitimidade democrtica, conquistada pelo
constitucionalismo democrtico.
Esta atuao envenenada pelo signo da parcialidade quebra com a
separao dos poderes, dando a possibilidade real de criao de um supra poder
capaz de pr em questo a prpria funo do Poder Legislativo, desvirtuando,

assim, a idia de que a sociedade a autoridade da instituio poltica, por lhe caber
o dever de eleger os seus representantes. Essa atuao jurisdicional lhes gera a
possibilidade de representao148, abrindo margem, assim, para uma juristocracia
ou um governo de juzes, abrindo margem para suscitar a quebra com a
organizao dos poderes.
Entretanto, no defendemos, aqui, a legitimidade da representao poltica e
sim, da judicializao da mesma pela via do Poder Judicirio brasileiro, onde ela se
d por diversos fatores. Tate e Wallinder (1995) abordam a tese de que a expanso
global do poder judicial se condicionou ao final do sculo XX, aps queda dos
regimes totalitrios, quando os pases eles vinculados, passaram a incorporar em
sua estrutura de poder, um mecanismo que tivesse o condo de controlar
concretamente e de forma independente, os atos do Legislativo e do Executivo, por
meio da ao de um Tribunal Constitucional. Essa prerrogativa deu, a esses
tribunais, uma caracterstica importantssima capaz de influenciar diretamente nas
aes dos outros dois poderes, conferindo, assim, possibilidade real se judicializar
polticas.
Tate (1995, p. 28 - 31) cita algumas condies facilitadoras ao processo de
judicializao da poltica, ressaltando que esse fenmeno se modula de acordo com
as necessidades existentes em cada pas. Sendo elas:
(i)

A democracia como elemento influenciador da judicializao da


poltica, permitindo aos juzes participarem no processo de
participao de tomada de decises quando o assunto se destina
aplicao de polticas pblicas.

(ii)

A separao dos poderes, mesmo entendendo ser condio


constitucional o modelo de Montesquieu, o autor entende que

148

Pogrebinschi, em Judicializao ou Representao?, se apresenta como parcela minoritria da


doutrina quando defende, como uma das bases para o fortalecimento da prpria noo democrtica,
a prpria representao poltica pela atuao das cortes constitucionais. Aqui, indica que as cortes
constitucionais podem promover a representao propondo a ampliao deste conceito, quando
houver omisso legiferante em relao aquele tema.

este

modelo

pode

influenciar

no

desenvolvimento

da

judicializao da poltica.
(iii)

Os direitos polticos, na tica do autor, que se apresentam como


sendo relevantes para a prpria disseminao desta noo que
est a se falar, tendo em vista que, atravs da idia de que
indivduos e/ou minorias detm direitos fundamentais e que estes
direitos podero ser usados para se opor vontade da maioria,
essa prerrogativa ter o condo de aumento da importncia dos
juzes, quando, deles, for provocado a tutelar tal situao.

(iv)

O uso dos tribunais por grupos de interesses que passam a


perceber os processos decisrios no para o seu interesse e,
sim, como efeito da dedicao de alguns atores polticos que se
voltam para a valorizao dos direitos humanos, tornando, assim,
protagonistas na prpria poltica.

(v)

O uso dos tribunais pela oposio, transformando, segundo o


autor, a corte constitucional numa espcie de terceiro grau do
Poder Legislativo, indicando, para o plenrio dos tribunais, o
papel de obstruir a governabilidade.

(vi)

As instituies majoritrias ineficazes como sendo um dos


grandes motivadores da prpria manuteno da judicializao da
poltica, tendo em vista que, segundo o autor, h dificuldade de
serem efetivadas as demandas sociais, restando, aos tribunais, o
papel de pr um fim a esses conflitos.

O caso brasileiro, confirmando a tese dos autores supracitados, no se


diferencia muito das condies elencadas acima. Parte-se do pressuposto de que
h, de fato, uma abertura pontual, para esta atuao jurisdicional no seio de nosso
sistema constitucional. Esta abertura est institucionalizada pela presena de alguns
fatores, de naturezas diversas, para a ocorrncia deste fenmeno.
Barroso (2012, p. 369) explica que a primeira delas o reconhecimento da
existncia de um judicirio forte e independente como elemento essencial para as

democracias modernas, operando-se, assim, uma expanso da atuao dos juzes


e tribunais na Europa como em pases da Amrica Latina, particularmente no
Brasil. No s isso, a expanso judicial, tambm, est diretamente relacionada a
uma desiluso com a poltica majoritria, em razo da crise de representatividade e
de funcionalidade dos parlamentos em geral, e, como terceira causa para a
expanso deste poder, est a preferncia dos atores polticos em deixar, a esta
instncia decisria, a resoluo de questes polmicas s quais exista desacordo
moral razovel na sociedade. Com isso, evitam o prprio desgaste na deliberao
de temas divisivos, como unio

homoafetivas, interrupo de gestao ou

demarcao de terras indgenas.


No Brasil, esse fenmeno foi muito mais incisivo do que em outros lugares
do ocidente, muito por conta da prpria autorizao concedida pelo legislador
originrio quando formatou as bases do texto constitucional, lhes pondo, como
clusula ptrea, a categoria de Estado Democrtico de Direito com inmeros
objetivos, dentre eles, o de construir uma sociedade justa, solidria e livre de
preconceitos de qualquer ordem, afastando as desigualdades sociais e regionais,
assegurando, assim, a todos, os direitos fundamentais. Barroso (2004, p. XI) afirma
que:
O estado democrtico de direito no apenas aquele em que h o
predomnio da maioria, mas tambm o que assegura os direitos
fundamentais, respeita os princpios civilizatrios e promove a causa
da humanidade.

Binenbojm (2004, p. 246) avana na reflexo acima, um pouco mais,


indicando ser mero fator principiolgico a postura do constitucionalismo democrtico
que elenca a supremacia da constituio e a jurisdio constitucional como sendo:
Mecanismos pelos quais determinados princpios e direitos,
considerados inalienveis pelo Poder Constituinte Originrio, so
subtrados da esfera decisria ordinria dos agentes polticos eleitos
pelo povo, ficando protegidos pelos instrumentos de controle de
constitucionalidade das leis e atos do poder pblico.

Nesse sentido, essa postura proativa do judicirio, sob a figura da Suprema


Corte, s ocorre por derivao simples da prpria permisso constitucional, que

trouxe, para dentro de nossa carta constitucional, normas de cunho programtico


lhes dando a classificao de constituio analtica ou dirigente149. Aliada a essa
caracterstica, a redemocratizao do pas, a partir da edio da Constituio
Federal em 88, segundo Barroso (2008, p. 3), reavivou a cidadania, dando maior
nvel de informao e de conscincia de direitos a amplos segmentos da populao,
que passaram a buscar a proteo de seus interesses perante juzes e tribunais,
conjuntamente com a constitucionalizao abrangente, que insistiu trazer para a
constituio, inmeras matrias que antes eram deixadas para o processo poltico
majoritrio e para a legislao ordinria, influenciaram, decisivamente, para a
expanso do poder judicante no cenrio brasileiro150.
O medo de que a constituio brasileira fosse usada para fins diversos,
exigiu que lhes fosse criada um sistema de controle que propiciasse a
independncia e a autonomia do Poder Judicirio, impedindo, assim, a manipulao
indevida de seus conceitos abertos.
Essa exigncia, concretizada por meio do sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro, concentrou a funo de guarda da constituio e de
manuteno da unidade no ordenamento jurdico constitucional. Esse controle de
constitucionalidade se apresenta sob duas formas, podendo, a Constituio Federal,
149

De acordo com Branco, Coelho e Mendes (2013, p.63) [] as constituies dirigentes, no se


bastam com dispor sobre o estatuto do poder. Elas tambm traam metas, programas de ao e
objetivos para as atividades do Estado nos domnios social, cultural e econmico.
150
Sampaio (2002, p. 132), quando fala das competncias da Suprema Corte Brasileira, a subdivide
em seis espcies nas quais lhe caberia a proteo do ordenamento jurdico. Sendo elas os
contenciosos de (i) de constitucionalidade, como no caso da possibilidade do parlamentar questionar
a constitucionalidade de uma Proposta de Emenda Constituio ou de um Projeto de Lei que viole o
devido processo legal, ou pela possibilidade de se afastar, por meio das aes constitucionais, Lei em
sentido amplo ou Emenda Constitucional que viole dispositivo constitucional, (ii) de rgos e poderes,
cabendo ao Supremo Tribunal Federal, solucionar os conflitos de competncia nos moldes do 102, I,
alnea o, CF, (iii) entre rgos territoriais central e local e o contencioso federativo, como nas
situaes que envolvam conflitos entre os entes federativos na forma como est disposta no art. 102,
I, alnea f, CF, (iv) penal ou de responsabilizao constitucional, exemplificado pelas aes penais
contra parlamentares, ministros de estado, vice-presidente, procurador-geral da repblica ou contra o
Presidente da Repblica nos crimes comuns, (v) eleitoral, quando se especializa o papel desta justia
para julgar casos concernentes as eleies, porm, no invalida, caso a parte sinta a necessidade, o
acesso ao Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinrio (arts. 102, II, alnea a, III,
CF) e (vi) a jurisdio constitucional das liberdades, quando se destina ao mesmo tribunal, por meio
de um instrumento processual, possvel violao dos direitos fundamentais, como o Mandado de
Segurana (art; 5, LIX e LXX, CF).

ser aplicada diretamente s situaes no abraadas por ela ou indiretamente, por


meio do controle abstrato de normas ou pela via do controle incidental. Esta ltima,
por buscar a unidade da constituio, ir lanar mo de recursos interpretativos
para, segundo Barroso (2012, p. 367), auferir a validade de uma norma
infraconstitucional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor
sentido,

em

meio

diferentes

possibilidades

(interpretao

conforme

Constituio) (BARROSO, 2012, P. 367).


Exemplos so muitos nas quais, pela via do Poder Judicirio, passou-se a
tangenciar os fatos sociais, at ento, deixados de lado pelos atores poltico,
responsveis pela leitura das exigncias dessa mesma sociedade. Justamente, pelo
descrdito colhido por esse sistema representativo e pela opo autorizada pela
prpria Constituio Federal, a atuao judicante passou a intensificar a expanso
para os rumos da poltica, possibilitando, assim, a reinveno de nossa democracia.
Se parssemos para analisar os ltimos 25 anos de vigncia de nossa
constituio, perceberamos que, nesta ultima dcada, inmeras decises
paradigmticas passaram a nascer de nossa Suprema Corte, que, quando ela foi
instada a se manifestar, atuou dentro de sua limitao constitucional, ressalvando
pouqussimos excessos151, passou a decidir. oportuno frisar que, as decises
perpassam pela prpria extenso conferida pela prpria Constituio Federal, que, a
partir dela, legitima a sua atuao judicante.
Nesse sentido, o prprio Supremo Tribunal Federal passou a se pronunciar
nos temas que envolviam os (a) Direitos Fundamentais, como o HC 82.424/RS,
referente ao caso Ellwanger, a ADPF 54/DF, relativa antecipao teraputica em
casos de fetos anencfalos e a ADI 3.510/DF, referente s pesquisas com clulas
tronco embrionrias; (b) a proteo prpria separao dos poderes, como no caso
da ADPF 186-2/DF, que questionou a constitucionalidade das aes afirmativas
raciais, ou o PET 3.388/RR, que diz respeito a demarcao continua da Terra
151

Como, por exemplo, na ADI 4.917/RJ, onde, por deciso monocrtica proferida pela Ministra
Carmn Lcia, se suspendeu, em carter cautelar, a aplicao dos dispositivos que previam novas
regras de distribuio dos royalties.

Indgena Raposa Serra do Sol e da ADI 3.367/DF, que veio questionar a legitimidade
do poder investigativo do Conselho Nacional de Justia, como rgo independente
para fiscalizar e propor polticas pblicas para o prprio Poder Judicirio.
Em todas elas, o Tribunal teve que judicializar os assuntos que, para si,
foram levados. Limitando, conforme j se foi dito, a sua atuao aos campos
autorizados pela prpria Constituio Federal, demonstrando, assim, claro
comprometimento entre a constituio e os que tinham a responsabilidade de
defend-la.
Barroso (2012, p.373 - 374) finaliza indicando que a judicializao, se
instala, como o caso do Brasil, em situaes de retrao do Poder Legislativo, de
um certo descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que
determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva, exigindo, do
Poder Judicirio, postura proativa, procurando extrair o mximo das potencialidades
do texto constitucional construindo regras especficas de condutas a partir de
enunciados vagos (princpios, conceitos jurdicos indeterminados).
3. O

ATIVISMO

JUDICIAL

COMO

PERFIL

INTEGRADOR

ENTRE

SOCIEDADE E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO TUTELADOS PELOS


ATORES POLTICOS.
Esse formato democrtico que usa como instrumento para se efetivar os
Direitos Fundamentais, no se incorpora nos discursos de alguns estudiosos da
judicializao da poltica (Vieira, 2008, p. 445; Vianna, 2008), elencando uma
suposta contradio na idia de Montesquieu, fator que no traz, para a sua
atuao, a legitimidade pretendida. Este ideal, que vem sendo superado pelos
motivos acima expostos, aduz uma neutralidade inerente atividade jurisdicional e,
por isso, no poderia tocar nos conflitos trazidos por esses fatos sociais. Para os
defensores desse modelo rgido, a opo pela inrcia seria a mais correta, pelo risco
iminente de quebra do principio da separao dos poderes.

Entretanto, ousemos discordar desta idia, tendo em vista que o juiz


competente no pode estar imune as inflexes da realidade e, sim, das presses
polticas e de todo o clamor popular que, se assim vier a lhe influenciar,
acertadamente, no ir encontrar guarida na prpria justia constitucional.
Dallari (1996, p. 93), quando instigado sobre o poder poltico dos juzes,
afirma que eles exercem deste poder se d em duas formas, sendo o primeiro, por
ser integrante do aparato de poder do Estado e, tambm, por exercer o direito de
voto, que no pode ser desprezado quando se analisa uma suposta politizao em
suas decises. Nesse sentido, para demonstrar sua possvel imparcialidade,
argumentam ser apolticos, considerando ser indispensvel para o reconhecimento
de sua imparcialidade e independncia, e neutro em relao s disputas polticas
que se travam na sociedade, fazendo entender, aos que assim procedem, que o
simples fato de admitir uma preferncia poltica j uma traio ao dever de
imparcialidade, padecendo de veracidade o tal argumento.
Inevitavelmente, os juzes so polticos, devendo, eles, estarem sempre
atentos para que suas convices poltico-partidrias, impedindo que essas
concepes influenciem no caminho de suas decises, fator preponderante prpria
prejudicialidade do direito e da universalizao da justia.
Esse perfil, conforme j se foi falado, ligado atividade do juiz no controle de
constitucionalidade alvo de criticas e aplausos quanto ao contedo de sua
atuao. Quando ela feita fora dos parmetros constitucionais, ela deve ser
vergastada, pelos riscos j citados152. De outro modo, estando dentro dos
parmetros constitucionais, a ao dever lhe render, alem da legalidade, forte trao
de legitimidade, em prol do fortalecimento de uma justia constitucional, base de
nossa democracia moderna.

152

Silva (2005, p. 13) afirma que o Supremo Tribunal Federal reiteradamente afirma que no papel
do judicirio ser o que o tribunal chama de legislador positivo, ou seja, no seu papel suprir omisso
ou corrigir falhas na legislao.

Barroso (2008, p. 6), com maestria, afirma que no se pode confundir


judicializao com o prprio ativismo judicial, no qual se combinam, mas no tem as
mesmas origens. H uma intercambiao entre os termos, mas no sendo geridos
pelas mesmas causas.
A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia
que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um
exerccio deliberado de vontade poltica.

Barroso continua, indicando que, se uma norma constitucional permite que


dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer,
decidindo a matria. J, a idia de ativismo judicial, segundo o mesmo, eminente
doutrinador:
Est associado a uma participao mais ampla e intensa do judicirio
na concretizao dos valores e fins constitucionais com maior
interferncia no espao da atuao dos outros poderes.

Entretanto, a atuao judicante na forma desmedida, dando, com efeito, a


inovao do ordenamento jurdico, quebra com a organizao dos trs poderes em
nossa constituio, tornando desarmnico e dependente o sistema democrtico
entre si.
Por se tratar de uma constituio-abrangente, a nossa Constituio Federal
entrega, ao Supremo Tribunal Federal a chave de nossa constituio, cabendo,
assim, o exerccio da interpretao. Essa interpretao no pode conduzir a
dissoluo da constituio no voluntarismo do juiz ou das opinies das maiorias de
cada instante. (...) A interpretao casustica da constituio esterilizante, como
tambm insensata a interpretao que queira compelir o novo, submetendo a
sociedade a algo que prpria, por seus processos democrticos, no decidiu
(BRANCO, 2013, p. 82) e, levando a cabo o que HESSE (1992, p. 40) j dizia sobre
a interpretao constitucional, interpretar concretizar a norma.
Nesse sentido, cabe, ao Poder Judicirio, atuar quando no houver ao
dos atores polticos em matrias relacionada s normas constitucionais. Logo, se h
uma opo poltica para aquele tema, o judicirio ter que respeitar a produo

legislativa, no podendo, em hiptese alguma, vir a valorar, em suas decises, o


contedo dessa opo, excepcionando, assim, duas hipteses em que o judicirio
esteja autorizado a tangenciar esta Lei em sentido amplo. Sendo a ao autorizada
nos casos em que (a) haja flagrante inconstitucionalidade entre o texto constitucional
e a lei em sentido amplo ou que seja (b) constatada alguma violao as regras do
jogo democrtico. Nessas duas opes, poder o Poder Judicirio, vim a intervir
diretamente, anulando a lei que apresentar esses dois vcios, entregando a justa
medida ao sistema constitucional democrtico.
4. O PARADIGMA POSITIVISTA.
Essa matriz disciplinar, concebido por meio do exerccio de uma teoria
especfica compelida por uma tradio cientifica, ainda se encontra muito ativa
dentro de nosso ordenamento jurdico. Muito se discute, atualmente, a possibilidade
de se estender ao direito privado, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Os
positivistas, em geral, olham para essa hiptese, com certo ceticismo. De outro lado,
os ps-positivistas j observam com mais facilidade em relao a esse grau de
vinculao, indicando ser, por meio dos princpios, que se alcana o respeito ao
esprito da constituio. Esse debate, apesar de estar vivo dentro da doutrina 153,
demonstra que h alguma dificuldade em se aceitar este novo formate de se pensar
o Direito. Fato que o paradigma normativista, atualmente, demonstra um certo
cansao, abrindo margem para outras formas de se pensar, crescendo a idia de se
valorizar o paradigma principiolgico.
H, aqui, segundo Faria (1996, p. 27 - 29), uma nova forma de contestao
da lei como a maior expresso do sistema lgico, coerente e hierarquizado de
normas, no tendo qualquer significado moral atrelada a noo de legalidade. O
autor continua, quando trata desse paradigma instalado na raiz de nosso
ordenamento jurdico:
Em nome de uma concepo legal-racional de legitimidade, que
despreza as determinaes gentico-polticas de suas categorias,
153

Cf. CANARIS, 1937 e SARLET, 2006.

preceitos e procedimentos, este sistema auto-limitado para resolver


os conflitos jurdicos a partir de decises estritamente legais o que
faz com que a ordem institucional seja encarada como uma estrutura
homognea, exclusiva e disciplinadora do comportamento dos
cidados e do funcionamento do Estado

De fato que este paradigma positivista no ir se manter vivo durante muito


tempo. Cresce a demanda por justia, bastando ver o crescimento vertiginoso da
entrada de novos processos, anualmente, na primeira instancia da justia comum.
Hoje em dia, o problema no est mais centrado no acesso justia, e, sim, na
grande quantidade de tempo em que se perde para se chegar a tutela efetiva do
direito material.
Em recente estudo realizado pelo Conselho Nacional de Justia, tendo por
base o ano de 2013, o relatrio Justia em Nmeros estabelece que ha trs grandes
desafios para a prpria justia, sendo eles, (i) o excesso de litigncia, demonstrando
ser constante o aumento de casos novos na primeira instancia na fase de
conhecimento, elevando, assim, a (ii)

taxa de congestionamento, indicando a

existncia de um aumento dos casos ainda pendentes, (iii) incluindo, com certo
protagonismo, execues fiscais.
O relatrio, tambm, indicou que, no ano de 2013, 42,6 milhes de
processos tramitaram na 1 instancia na fase de conhecimento, sendo, destes, 16
milhes de processos tratavam de casos novos, elevando a cifra dos casos
pendentes para quase 26 milhes de processos154, bem diferente do levantamento
que fora realizado pelo Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio, no ano de
1990, que j mostrava que, no primeiro grau, corriam, pouco mais de 4 milhes de
processos, chegando a quase 2 milhes de processos pendentes de julgamento.
Esses levantamentos, mesmo que sejam propeduticos, demonstram que a
abertura poltica, a redemocratizao e a Constituio Federal analtica, trouxeram,
populao, a conscincia da existncia de seus direitos, aumentando, assim, a
demanda pela justia neste ambiente reconstitucionalizado.

154

Cf. JUSTIA EM NMEROS, 2014.

De fato, esta demanda impe ao Poder Judicirio uma maior evidncia.


Porm, essa evidncia do Judicirio no pode gerar, na sociedade, a idia
equivocada de que h, de fato, um protagonismo deste poder. Apesar de
aclamada por alguns veculos miditicos155 e, muitos momentos, por outros
membros da doutrina, onde alegam estar diante de um governo de juzes (VIEIRA,
2008; VIANNA, 2008), de uma juristocracia, anunciando, assim, um falso anncio de
protagonismo do prprio Judicirio em relao aos outros poderes.
Essa Escola, ao classificar atuao judicial como aquela que no encontra
guarida no seio da organizao dos poderes, desconsidera o real significado da
atual democracia que se pauta na universalizao da justia, em detrimento de se
sucumbir diante da inrcia e do imobilismo dos que, historicamente, estavam
incumbidos de fazer as leituras devidas da conflitividade gerada na relao entre o
Estado, Sociedade e do Mercado.
A expanso do poder judicial, de tal fato, incorpora os preceitos provenientes
do constitucionalismo democrtico, trazendo, para junto de si, os princpios
estruturais, como o caso da concordncia prtica, supremacia e unidade da
constituio, elaborados para exercer a sua dupla funo: garantia do existente e
programao de direo para o futuro 156.

155

Um exemplo disso o editorial do maior veiculo jornalstico do pas, do jornal O Globo, que
afirmou que a maioria das leis considerada inconstitucional e acaba ocupando ainda mais os
tribunais com, a rotina de descart-las (disponvel em: http://oglobo.globo.com/politica/brasil-faz-18leis-por-dia-a-maioria-vai-para-lixo-2873389 acesso em 10 de abril de 2014).
Alem desta, o Jornal Folha de S. Paulo assim incitou: j h algum tempo reafirma-se, no balano de
cada ano que termina, o crescente protagonismo do Supremo Tribunal Federal (STF) na j h algum
tempo reafirma-se, no balano de cada ano que termina o crescente protagonismo do Supremo
Tribunal
Federal
(STF)
na
cena
poltica
brasileira
(disponvel
em:
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/146498-stf-em-pauta.shtml , acesso em 14 de abril de 2014)
e o Estado quando argumentava, naquela ocasio, que (...) o protagonismo do Judicirio (se
robustece), cresce e se acirram as posies favorveis e as contrrias a esse fenmeno. A
valorizao do ativismo judicial e do constitucionalismo tem seu contraponto na conteno, nos riscos
da extrapolao de suas funes, nos preceitos majoritrios. A polmica, uma vez mais, no s de
princpios. Est em jogo a fora relativa das instituies e de seus integrantes, como tambm a
distribuio de poder no interior das instituies, a manuteno de privilgios e a efetivao de
projetos polticos (disponvel em: < http://www.estadao.com.br/noticias/suplementos,ativismojudiciario-a-pleno-vapor,233898,0.htm> , acesso em 16 de abril de 2014), s confirmam a postura
afirmativa da imprensa que busca responsabilizar, o Judicirio, pelo suposto protagonismo.
156
MORAES, 2009.

Esse novo entendimento faz com que o antigo paradigma normativista esteja
sendo, gradualmente, ultrapassado, fazendo com que o prestigio deste primado
passasse a ser relativizado, retirando, assim, a caracterstica absoluta que
oxigenava a este Estado que se assentou, durante sculos, sob o principio da
legalidade latu sensu, demonstrando, assim, uma das dificuldades, dos que
defendem esse primado para afastar a legitimidade da prpria judicializao da
poltica.
Nesse sentido, a presena deste conflito (potencializada por uma srie de
fatores157), condiciona, ao Judicirio uma forma especfica de atuao, aproximando,
da sociedade, o reconhecimento de seus anseios como uma forma de
compensao a falta de racionalidade da prxis poltica (SAMPAIO, 2002, p. 65),
com a prolao de sentenas que desafiam um suposto equilbrio de poderes e a
primazia dos parlamentos como um frum ideal para os debates de temas polticos
mais relevantes para a sociedade (CAPPELLETTI, 1984. P. 620)
Nessa toada, o poder judicirio acaba se tornando, como elemento autoajustvel deste cenrio, corrigindo a opo pelo imobilismo das casas legislativas,
entregando, assim, a resposta definitiva aos anseios desta sociedade.
CONCLUSO
Aps a leitura detida das quatro partes do trabalho, se pode proferir algumas
noes bsicas acerca da expanso do judicirio em prol de entregar, sociedade,
as mudanas que se exigem. Sendo, a prpria institucionalizao desta ascenso,
como algo efetivado no ps segunda guerra mundial, no qual fez expandir, a justia
constitucional, aos pases que, ate ento, estavam presos aos regimes totalitaristas,
demonstrando que, essa sociedade demandava a judicializao de assuntos
diversos, at ento, entregues discricionariedade dos atores polticos. Essa
157

Como a crise de identidade vivida pelo Poder Legislativo, propiciado por um sistema poltico
eleitoral que dificilmente autoriza uma nova forma de pensar dentro da lgica de perpetuao de
poder, garantida pelo sistema constitucional poltico, sem tangenciar a ausncia de credibilidade entre
o papel que deveria desempenhar perante as exigncias da sociedade e, dentro de todo esse
contexto, cresce a sensao de protagonismo do Poder Judicirio, criando a falsa sensao de que
h um super poder e que a Constituio Federal seria o que a Suprema Corte iria dizer.

mudana de paradigma trouxe, para dentro dessa jurisdio constitucional, uma


instituio independente capaz de controlar os atos do Poder Legislativo e do
Executivo, se houver sido constatado flagrante inconstitucionalidade ou violao as
regras do jogo democrtico.
No s isso, cumulado por uma constituio analtica, potencializada pela
crise de identidade das instituies representativas, fortalecido por um sistema de
controle de constitucionalidade, a expanso do poder judicirio s tende a se
aumentar, tangenciando, assim, os assuntos que, at ento, ficariam ao cargo das
estruturas responsveis por ler os anseios desta sociedade.
, com base nessa carta constitucional, que a judicializao da poltica com
um algum grau de ativismo (BARROSO, 2012, p. 405) se mostra como parcela
fundamental para a prpria efetivao da nossa Democracia, mesmo que o este
entendimento sustentado no tenha uniformidade na doutrina.
Logo, finalizo indicando que, essa propenso efetuada pelo Judicirio, se faz
necessria diante do imobilismo do Poder Legislativo, impedindo que certos
procedimentalismos no afastem os direitos fundamentais de seus titulares,
legitimando, assim, o papel do Poder Judicirio.
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OS ASPECTOS PROCESSUAIS DO PROJETO DE EMENDA CONSTITUCIONAL


N 99: NOVOS DESAFIOS PARA O SUPREMO TRIBUNAL
PROCEDURAL ASPECTS OF THE CONSTITUTIONAL AMENDMENT N. 99: NEW
CHALLENGES FOR THE SUPREME COURT.
Joo Matheus Vilela Marcondes Rossi

158

Resumo: A insero no ordenamento jurdico de mais um legitimado para o


rol do artigo 103, da Constituio Federal, deve ser avaliada com cautela. O modelo
de controle de constitucionalidade nacional possui inspiraes norte-americana e
germnica, sendo o instituto mais complexo do direito constitucional ptrio. Qualquer
alterao legislativa (seja infraconstitucional ou constitucional) de extrema
relevncia. Como se no bastasse sua natureza singular, a sobrecarga de trabalho
da Corte Suprema e a extensa jurisprudncia quanto aos legitimados nos levam a
questionar se a dilatao do rol se faz realmente necessria ou vivel. A anlise
passar pela diferena entre organizao e associao religiosa, entre dogmas e
estatuto (bem como as tenses que podem surgir da insero de dogmas nos
estatutos), dos requisitos e natureza da associao e fundao, comparao com as
associaes profissionais e abordagem do amicus curiae.
Palavras Chaves: Aspectos processuais; Projeto de Emenda constitucional
n 99; Supremo Tribunal Federal.
Abstract: The inclusion in the legal system of another legitimate for the list
from article 103 of the Constitution should be evaluated with precaution. The national
constitutional review model has American and German inspirations, being the more
complex institute from the parental constitutional law. Any legislative change
(whether constitutional or infra) is extremely important. As not enough its unique
nature, the workload of the Supreme Court and the extensive case law regarding
legitimate lead us to question whether the expansion of the list becomes really

158

Advogado; Membro e pesquisador no Grupo de Cincias Criminais e Direitos Humanos de 2014


do IBCCrim Instituo Brasileiro de Cincias Criminais; Bacharel em Direito pelo UNISAL U.E. LorenaSP.

necessary or feasible. The analysis will include the difference between organization
and religious association, between dogma and statute (as well as the tensions that
can arise from insertion of dogmas in the statutes), the requirements and nature of
the association and foundation, compared to professional associations and approach
of "amicus curiae ".
Key words: Procedural aspects; Constitutional amendment n. 99; Supreme
Court.

Introduo
O projeto de emenda constitucional 99 (PEC 99) foi apresentado pelo
Deputado Federal Joo Campos em 19 de outubro de 2011 e visa ampliar o rol de
legitimados para a propositura de algumas aes de controle abstrato de
constitucionalidade, acrescentando um dcimo inciso que autoriza a propositura de
tais aes pelas associaes religiosas de mbito nacional.
Dizem-se

apenas

algumas

aes

de

controle

abstrato

de

constitucionalidade, quais sejam ADIN, ADC, ADO e ADPF (Ao Direta de


Inconstitucionalidade,

Ao

Direta

de

Constitucionalidade,

Ao

direta

de

Inconstitucionalidade por omisso e Arguio de Descumprimento de Preceito


Fundamental). Impossvel status de legitimado para ADIN interventiva, pois a
competncia encontra-se regulamentada pelo artigo 36, inciso III, da CF e artigo 2
da Lei 12.562/2011 e no pelo artigo 103 da Constituio Federal.
A prpria proposta cita alguns exemplos de associao religiosa, como a
CGADB - Conveno Geral das Assembleias de Deus no Brasil, CONAMAD Conveno Nacional das Assembleias de Deus no Brasil Ministrio Madureira,
CNBB - Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil. 159
A proposta apresenta em sua justificativa um passear histrico sobre a
influncia das religies nas diversas fases polticas de nosso pas, em favor da
159

BRASIL, Cmara dos Deputados. Proposta de emenda Constituio n 99, de 2011, 19 de


outubro de 2011.

democracia, da autonomia e da autorregulamentao das instituies religiosas.


Apesar de sua pretenso, a prima facie, ampla abraando todas as religies e
abstrata sem distines, salta aos olhos a dico parcial tendente aos dogmas
evanglicos, que v a religio evanglica como consolidadores do cerne da
Constituio, como garantidores da liberdade de culto e de religio.
No entanto, assenta-se a proposta no raciocnio de que tal legitimao
processual ativa deve existir uma vez que tais associaes religiosas veem seus
paradigmas contrariados por aes estatais que, por vezes, legislam sobre assuntos
que interferem diretamente em seus sistemas.
O ltimo pargrafo, assim como a interpretao de todo o corpo do texto,
aponta para um ponto de crucial importncia, que ser abordado oportunamente,
chamando, doutrinariamente, de pertinncia temtica. Firmando que a via de
controle abstrato depende de correspondncia entre as atividades habituais de
determinados legitimados ativos e a fenomenologia da lei avaliada em tese.
No dia 04 de junho de 2012 o deputado Bonifcio de Andrada, relator da
tramitao de tal PEC, afirmou em seu despacho de acolhimento que a proposta
possua numerrio hbil de assinaturas (186)160, que no representava ofensa s
clusulas ptreas da Constituio Federal, apontou imperfeies tcnico-legislativas,
como a utilizao inadequada do termo ao de inconstitucionalidade, quando
deveria ser utilizado ao direta de inconstitucionalidade e exaltou a iniciativa do
congressista, ao declarar que h temas e questes que somente as lideranas
religiosas podem focalizar tendo em vista as sensibilidades das mesmas para
determinados assuntos que informam de maneira bsica a prtica do direito entre
ns.
Na data de 27 de maro de 2013 a Comisso de Constituio e Justia e de
Cidadania (CCJC) opinou pela admissibilidade, acompanhando os votos do relator.

160

BRASIL, Cmara dos Deputados. Conferncia de Assinaturas da 54 Legislatura 2011-2015


PEC 0099/11, 25 de outubro de 2011.

O ltimo andamento da proposta data de 11 de junho de 2013, onde foi


criada a Comisso Especial destinada a proferir parecer proposta de emenda
constitucional.
O assunto demanda uma imensa quantidade de fatores, por isso, para
compreender toda a complexidade processual que eventual aprovao trar ao
ordenamento jurdico devemos tecer algumas consideraes quanto a institutos
clssicos do direito processual constitucional: legitimidade, pertinncia temtica,
elementos definidores de alguns legitimados, amicus curiae e Capacidade
Postulatria e paralelamente teceremos os comentrios pertinentes.
1.

Legitimidade e pertinncia temtica


O procedimento para impugnao, no controle de constitucionalidade, de

determinada norma envolve um regramento objetivo prprio, um conjunto de normas


e princpios peculiar, que forma o, doutrinariamente conhecido, processo
constitucional, inexistente legalmente no Brasil.
Como todo processo, deve apresentar certos elementos, tal como as
condies da ao: possibilidade jurdica do pedido, interesse processual e
legitimidade das partes.
Presente as condies da ao, o juiz poder julgar o mrito da
causa; ausente uma delas, ocorre a carncia da ao, que impede o
juiz de julgar o mrito, porque a parte no tem direito de ao, vale
dizer, no tem o direito de ver sua pretenso julgada pelo mrito.161

Sendo certo que o princpio fundamental do processo do constitucional o


que a questo da inconstitucionalidade s pode ser iniciada por determinadas
pessoas as pessoas com legitimidade processual162 denominando-se tal
fenmeno legitimidade das partes, sendo esta a pertinncia subjetiva ativa e
passiva da lide163.

161

NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo na Constituio Federal: 10 edio, So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2010, p.56.
162
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio: 7 edio,
Coimbra: Editora Almedina, 2003, p. 902.
163
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1, p.
157.

Com a aprovao da PEC as associaes religiosas seriam elevadas ao


status de

legitimado

para algumas das aes de

controle

abstrato de

constitucionalidade, ou seja, conferir legalmente a pertinncia subjetiva ativa.


No a primeira vez na histria constitucional brasileira que h uma
ampliao da legitimao ativa para propositura de tais aes, at a Constituio de
1988, a deflagrao do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade era
privativa do Procurador-Geral da Repblica164, quando se implementou um rol
amplo e democrtico atravs do artigo 103 da Constituio Federal de 1988.
Atualmente so nove os legitimados para propor tais aes com a provvel
aprovao da PEC, sero dez , elencados no artigo 103 da Constituio Federal.
No que tange aos legitimados existe uma subdiviso, jurisprudencial165 e
criticada por parte da doutrina166, em legitimados universais (de primeira classe) e
legitimados especiais (de segunda classe).
Os primeiros apresentam interesse de agir independente da situao ou
norma-objeto, ou seja, possuem tal atribuio automaticamente, por fora de suas
prprias atribuies institucionais.167 Enquanto os especiais (assembleia legislativa,
governador do estado, confederao sindical e entidade de classe nacional)
possuem certa restrio quanto atuao processual ativa, devendo demonstrar
seu interesse de agir, o que perante o Supremo foi denominado pertinncia
temtica.
Cabe destacar ento que para um regular processo constitucional, apesar de
sua natureza objetiva, existe uma relativizao subjetiva, sendo necessria a
anlise, primeiramente, da legitimidade (objetiva), e aps do interesse de agir
(subjetiva). 168

164

BARROSO, Lus Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. So Paulo: Editora


Saraiva, 2011, p. 187.
165
Precedentes do STF: ADI 305-RN, ADI 1.151-MG, ADI 1.096-RS.
166
MENDES, 199, p. 130; TAVARES, p. 283.
167
FLAKS, Milton. Instrumentos processuais de defesa coletiva. Rio de Janeiro: Revista de Direito
Administrativo, n 190: I-III, p. 61-77, out/dez, 1992, p. 69.
168
BARROSO, 2011, 172; TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2006, 299.

O Supremo Tribunal Federal possui posicionamento hesitante quanto a esta


classificao. No afirma ser interesse de agir, nem legitimao, mas confirma como
sendo uma qualificao da legitimidade:
O requisito da pertinncia temtica que se traduz na relao de
congruncia que necessariamente deve existir entre os objetivos
estatutrios ou as finalidades institucionais da entidade autora e o
contedo material da norma questionada em sede de controle
abstrato foi erigido condio de pressuposto qualificador da
prpria legitimidade ativa ad causam para efeito de instaurao do
processo
objetivo
de
fiscalizao
concentrada
de
constitucionalidade.169

Extrai-se da prpria justificativa do projeto de Emenda Constitucional n 99,


que as associaes religiosas de mbito nacional, enquadrar-se-o no rol de
legitimados especiais, devendo demonstrar, sempre, pertinncia temtica:
Nesta justificativa que apresentamos essa Proposta de Emenda
Constitucional para incluir no art. 103, o inc. X, legitimando as
Associaes Religiosas para eventual propositura de aes de
controle de constitucionalidade, naquilo que for pertinente.
Contamos com o apoio de nossos ilustres Pares para a aprovao e
aperfeioamento desta proposio. (grifo nosso).

Mas no somente pela justificativa da PEC. Deve se fazer uma comparao


entre os atuais legitimados e as associaes religiosas.
As confederaes sindicais e entidades de classe nacional possuem
semelhanas estruturais inegveis com as associaes religiosas, seno vejamos.
As confederaes e entidades so um agrupamento de indivduos que
compartilham da mesma maneira de pensar, protestam pelos mesmos direitos, so
ligados por fora de direitos transindividuais coletivos, possuem regulamentao
jurdica e organizao e autonomia prpria.
Nasce da ideia de corporao, na medida em que so determinveis quanto
a um grupo ou categoria. Entretanto, so direitos metaindividuais por no serem
atribudos a membros de modo isolado, mas de forma coletiva, os quais esto

169

ADI 1.157-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 01/12/1994, Plenrio, DJ de 17/11/2006.

unidos por uma mesma relao jurdica base170. Relao esta anterior a qualquer
leso.
As associaes religiosas, tambm so um agrupamento de indivduos que
compartilham a mesma maneira de pensar, protestam pela mesmo fim (fim este afim
religiosidade ou f), sendo tambm ligados por fora de uma mesma religio ou f,
possuem regulamentao jurdica, uma vez que, segundo o Cdigo Civil em seu
artigo 44, I, so pessoas jurdicas de direito privado, tendo organizao e autonomia
prpria.
A pertinncia temtica pode ser comprovada de trs maneiras: quando h
adequao temtica171 (relao entre a norma impugnada e o disposto nos estatutos
da instituio); prejuzo172 (relao negativa direta entra a norma impugnada e a
instituio); ou interesse indireto173 (afeta de maneira reflexa a instituio).
Utilizam-se do critrio prejuzo: assembleia legislativa e governador, quando
a lei impugnada prejudica as unidades federadas174; j as confederaes sindicais e
entidades de classe nacional se valem do critrio adequao temtica, quando a
norma impugnada fere os interesses dos filiados ou associados, exteriorizados nos
estatutos175.
Como os trs so possveis, as associaes religiosas podem utilizar-se de
quaisquer destes, no entanto os mais comuns e predominantemente deferidos nos
STF so os quesitos da adequao temtica e por prejuzo. 176 Trabalhando por este

170

MEDINA, Jos Miguel Garcia; ARAJO, Fbio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca.
Procedimentos cautelares e especiais: antecipao de tutela, jurisdio voluntria e aes coletivas e
constitucionais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 355.
171
ADI 1.590-7-SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 27/08/2012, deciso monocrtica, DJ de
31/08/2012.
172
ADI 305-4-RN, Rel. Min. Maurcio Correa, julgado em 22/05/1991, deciso monocrtica, DJ de
06/05/1994.
173
Alguns casos a legitimidade foi auferida com base nessa tese: ADI 1.464-1-DF, Rel. Min. Moreira
Alves, julgamento em 26/09/1996, julgado em plenrio, DJ em 13/12/1996; ADI 138-8-RJ, Rel. Min.
Sydney Sanches, julgado em 14/02/1990, plenrio, DJ em 16/11/1990;
Em outros no: ADI MC 1.151-MG, Re. Min. Sepulveda Pertence, julgado em 11/11/1994, plenrio,
DJ em 19/05/1995; ADI MC 1.519-2-AL, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 10/04/1997, plenrio, DJ
em 16.05.97.
174
ADI 2.747, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 16/05/2007, Plenrio, DJ em 17/08/2007; ADI
2.549, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 01/06/2011, Plenrio, DJ em 03/11/2011.
175
ADI 1.873, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 02/09/1998, Plenrio, DJ em 19-9-2003.
176
MEDEIROS NETO, Luiz Vicente de. A pertinncia temtica como requisito da legitimidade ativa
para o processo objetivo de controle abstrato de normas. Revista da Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios n 21 ano 11 janeiro/junho de 2003, p. 9.

vis, nota-se que as associaes religiosas devero demonstrar que a lei ou ato
normativo impugnado fere seu Estatuto Social ou, na mais distante das hipteses,
lhe prejudica diretamente de alguma forma.
Cabe aqui a diferenciao que deve se fazer entre a associao religiosa e
seus dogmas. Associao religiosa no a religio, mas sim uma pessoa jurdica,
que, como ser provado no decorrer deste artigo, nada mais que a juno de
pessoas que possuem a mesma religio e que almejam o mesmo fim. J os dogmas
so cada um dos pontos fundamentais de qualquer crena religiosa, [...] proposio
apresentada como incontestvel e indiscutvel177, ou seja, so os preceitos,
incontestveis, que permeiam a religio, existindo independentemente de estatuto
de pessoa jurdica.
Insta salientar que a efetividade dos dogmas religiosos ocorre somente no
campo da religio, na esfera privada, afinal:
o papel da religio na modernidade sofre restries no cenrio
poltico/pblico, de vez que sua legitimidade parece estar confinada
esfera privada, no sentido de que apenas os fiis, que livremente
aderem a uma determinada crena, que estaro voluntariamente
submetidos a determinados dogmas.178

Feita esta ressalva, fica claro que as associaes religiosas no


apresentaro interesse de agir (pertinncia temtica) quando a lei/ato normativo ferir
seus dogmas. O que aniquila, por completo, a falsa tese de que determinadas
religies utilizariam deste meio para proibir o abordo de anencfalos, a unio estvel
entre casais homossexuais, o exerccio de profisses contrrias aos dogmas
violados (como os dos profissionais do entretenimento adulto), as propagandas a
favor dos mtodos contraceptivos, enfim, proibir assuntos que certamente venham a
ferir qualquer dogma de alguma religio, uma vez que no podem arguir tais aes
quando venham a ferir seus dogmas, mas to somente quando venham a ferir a
associao em si.
A dvida que se instaura a partir de ento : quando ento as associaes
religiosas podero opor ao constitucional e serem consideradas legitimadas com
177

MICHAELIS: moderno dicionrio da lngua portuguesa. So Paulo: Companhia Melhoramentos,


1998-(Dicionrios Michaelis).
178
LOREA, Roberto Arriada. Intolerncia religiosa e casamento gay. In: DIAS, Maria Berenice
(Coord.). Diversidade sexual e direito homoafetivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.37.

pertinncia temtica? Simples e j retro respondido. As associaes somente


podero entrar como legitimadas e terem a pertinncia temtica deferida quando
impugnarem lei que lhes fere diretamente ou ao seu estatuto social. Ou seja, em
questes relativas sua pessoa jurdica ou de seus associados (sob uma viso
coletiva), como por exemplo, impugnar lei ou ato normativo que: impede o registro
civil em cartrio de associaes de determinada religio, que proba, de maneira
inconstitucional, que determinado culto religioso seja realizado; que majore ou
tribute, de forma inconstitucional, contra determinada associao religiosa etc.
Mas problemas podem surgir a partir do momento em que uma associao
de carter religioso inserir seus dogmas em seu estatuto jurdico, sendo que o
Estado no pode negar o registro associao, pois tal ato poderia ser visto como
violao direta aos incisos VI (liberdade e conscincia de crena) e VIII (privao de
direitos por motivo de crena religiosa), da CF.
Diante de tal conflito aparente, vislumbram-se duas sadas.
A primeira de natureza processual, por ofcio do oficial de registro ou por
iniciativa de autoridade perante juiz, como se v por casos concretos, o Ministrio
Pblico179, em situaes especficas, atravs de Parecer e promoo de
procedimento de dvida de registro de Associao religiosa ou Igreja.
O artigo 115 da Lei de Registros Pblicos (Lei 6.015) dispe que:
No podero ser registrados os atos constitutivos de pessoas
jurdicas, quando o seu objeto ou circunstncias relevantes indiquem
destino ou atividades ilcitos ou contrrios, nocivos ou perigosos ao
bem pblico, segurana do Estado e da coletividade, ordem
pblica ou social, moral e aos bons costumes.
Pargrafo nico. Ocorrendo qualquer dos motivos previstos neste
artigo, o oficial do registro, de ofcio ou por provocao de qualquer
autoridade, sobrestar no processo de registro e suscitar dvida
para o Juiz, que a decidir.

Logo nota-se que apenas ser possvel impugnar eventual tentativa de


registro de associao de carter religioso se os dogmas presentes indiquem

179

BRASIL, Ministrio Pblico Estadual do Cear 2 Promotoria de Justia de Crato. Petio inicial
de Parecer e Promoo de Procedimento De Dvida registro Associao Religiosa/Igreja, 07 de
outubro de 2011.

destino ou atividades ilcitos ou contrrios, nocivos ou perigosos ao bem pblico,


segurana do Estado e da coletividade, ordem pblica ou social, moral e aos
bons costumes. Problema maior ainda enquadrar tal tese na prtica.
A segunda sada por atuao do prprio STF diante de um caso concreto.
Os ministros, que assim entenderem pela separao entre dogma e a pessoa
jurdica, devero construir teses jurdicas que demonstrem que, apesar de estar
literalmente disposto algum dogma no Estatuto, este no parte essencial do
documento jurdico e nem de seu funcionamento.
Infelizmente no ousamos debruar mais ainda sobre este ponto ou apontar
doutrina, uma vez que adentraramos no campo do direito material, abordando
laicidade estatal, democracia, igualdade etc, sendo que tal no o objetivo deste
artigo, mas sim a viso processual quanto ao tema.

2.

Elementos definidores de alguns legitimados


No bastasse a pertinncia temtica, requisito implcito sem base

normativa180, a jurisprudncia do Supremo vem se construindo de maneira a definir


cada legitimado, o que os torna distintos, quais seus elementos etc.
Tais elementos definidores jurisprudenciais existem para servir uma nica
lgica: no havendo o preenchimento destes, no sero considerados legitimados.
Tomemos como exemplo uma situao hipottica onde as classes nacionais
ou

confederaes

sindicais

no

preencham

os

requisitos

jurisprudenciais

definidores. A consequncia lgica a ilegitimidade para propositura da ao,


tornando, consecutivamente, a ao carente.
Sigamos o mesmo padro do captulo anterior, comparando as associaes
religiosas com as confederaes sindicais e as entidades de classe nacional.
As Confederaes Sindicais so a unio de federaes trabalhistas. O
Supremo exige que tal organizao tenha no mnimo 3 (trs) federaes e sede em
Braslia, o que no de todo jurisprudencial, mas legal, tendo sido extrado do artigo
535 do Decreto-lei n 5.452/43 (Consolidao das Leis do Trabalho) e artigo 8,
inciso I da Constituio Federal.
180

DIMOULIUS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Gasparetto. Curso de Processo Constitucional Controle


de Constitucionalidade e Remdios Constitucionais. So Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 254.

No obstante, o STF interpreta a CLT de um modo que exige que as


Confederaes Sindicais, para que sejam assim consideradas e consequentemente
legitimadas, alm de possurem registro em rgo competente, depositem seu ato
de inscrio no Ministrio do Trabalho181, caso contrrio, sero ilegtimas para
propositura da ao constitucional.
No que tange as Entidades de classe nacional, na viso do STF, devem
estas organizar-se, em no mnimo, nove estados182, tratar-se de classe
profissional183 e associados da mesma categoria.
Ainda no tocante s associaes uma evoluo histrico-jurisprudencial
deve ser feita.
Nos primrdios do desenvolver do controle de constitucionalidade o STF
negou a natureza de legitimado a uma associao de associao (ADI 591),
exatamente por ser uma sub-associao e no defender o interesse de todos os
associados. Entretanto mudou seu entendimento com a ADI 3153, afirmando a
associao de associao ser legitimada, pois no deixa de defender os interesses
da mesma categoria social.
Tal evoluo mostra, ao mesmo tempo, a fragilidade e ao mesmo tempo
evoluo nas decises atinentes legitimidade processual constitucional.
Quanto s associaes religiosas, por hora, no h como saber com
preciso o que o STF exigir como elemento definidor, devemos apenas aguardar
as futuras jurisprudncias sobre o caso, no entanto, nos arriscamos a oferecer
alguns palpites quanto ao tpico.
Primeiramente, deve ser fazer uma breve diferenciao terica entre as
organizaes religiosas, do artigo 44, IV, do Cdigo Civil, e as associaes de
inspirao religiosa (artigo 44, I), que so estas o objeto da PEC 99.

25

ADI
MC
1121-RS,
Rel.
Min.
Celso
De
Mello
Julgamento em 06/09/1995, Tribunal Pleno, DJ em 06/10/1995.
182
; ADI 4.230 Agravo Regimental, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 01/08/2011,
Plenrio, DJE de 14/09/2011.
183
ADI 89-3, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgado em 07/12/1989, plenrio, DJ em 15/02/1990: negou
legitimidade a Unio Nacional dos Estudantes (UNE), por tratar-se de classe estudantil e no
profissional.

As primeiras so as igrejas propriamente ditas, que realizam cultos e


integram a hierarquia e estrutura de determinada religio ou igreja; j as segundas
so a unio de pessoas que se organizam para fins no econmicos (artigo 53, do
CC) tendo como inspirao valores religiosos, que no integram a estrutura de uma
igreja.
Portanto, h de se distinguir claramente entre as organizaes
religiosas (previstas no art. 44, inc. IV, do Cdigo Civil e excludas da
obrigao estabelecida pelo art. 2.031, de acordo com seu pargrafo
nico) e outras organizaes que, no obstante baseadas em
princpios e valores religiosos, no se destinam ao culto religioso, isto
, no so igrejas.184
No obstante as denominaes de todas essas instituies fazerem
referncia a certas religies, isso no as torna organizaes
religiosas, pois no integram a estrutura hierrquica das igrejas que
mencionam. So inspiradas por valores religiosos e, certamente,
contribuem com a divulgao de determinado credo ou ideologia.
Mas o fazem sem estarem inseridas na estrutura prpria das igrejas
a que se vinculam.185

Feitas tais ressalvas, por se tratar de pessoa jurdica, dever obedecer s


normas de tal cdigo, principalmente ao artigo 54, do Cdigo Civil, que dispe que:
Sob pena de nulidade, o estatuto das associaes conter:
denominao, os fins e a sede da associao; os requisitos para a
admisso, demisso e excluso dos associados; direitos e deveres
dos associados; as fontes de recursos para sua manuteno; modo
de constituio e funcionamento dos rgos deliberativos e
administrativos; modo de constituio e de funcionamento dos
rgos deliberativos; condies para a alterao das disposies
estatutrias e para a dissoluo; e forma de gesto administrativa e
de aprovao das respectivas contas. (grifo nosso).

No abordaremos se a falta de um destes requisitos levar a associao


inexistncia ou nulidade absoluta ou relativa, tal pontuao demandaria novas
pesquisas que fogem proposta do presente artigo. Ser tomada como premissa
que a ausncia de um destes requisitos traz uma irregularidade na inscrio da
pessoa jurdica. Posto isso, continuemos.

184

AZEVEDO, Damio Alves de. Partidos polticos, organizaes religiosas e instituies


confessionais: sua adequao ao novo cdigo civil e a continuidade de convnios pblicos. Revista
CEJ, Braslia, volume 10 n. 32 jan./mar. 2006, p. 103.
185
Id.

Logo, sendo faltante um dos requisitos do artigo 54 do Cdigo Civil, muito


provavelmente a associao ter problemas para comprovar que uma instituio
regular e se o Supremo vislumbrar alguma irregularidade condenar a instituio
como ilegtima.
Tal raciocnio segue a linha de que, como visto retro, o STF leva em
consideraes at os mnimos aspectos formais de regularidade quando se trata de
legitimados do controle de constitucionalidade, como o caso da exigncia do
depsito da inscrio no Ministrio do Trabalho para as Confederaes Sindicais.
Outro ponto importante de uma associao: devem possuir uma assembleia,
pois a assembleia, ainda quando a pessoa jurdica se componha de poucos
membros, o rgo pelo qual esses manifestam vontade. Se falta a assembleia,
no se trata de associao, nem de sociedade186.
Ainda imperativo que tais legitimadas sejam realmente associaes e no
fundaes, por que como se bem sabe so institutos diferentes, possuindo estrutura
e feitos jurdicos diferentes. Tal observao se faz necessria uma vez que:
H um grande nmero de entidades registradas em cartrio como se
fossem associaes, mas que no possuem associa- dos, tendo
apenas uma diretoria que, em regra, nomeada por terceiros
(frequentemente um conselho central, que outra pessoa jurdica).
o que acontece muitas vezes com algumas entidades vinculadas
tradicional e respeitada Sociedade So Vicente de Paula, cuja forma
de organizao, que remonta ao Brasil Colnia, inspira-se
claramente nas ordens religiosas, afinal trata-se de uma irmandade
leiga.187

No entanto estes requisitos apenas conseguem alar instituio (de


inspirao) religiosa um campo local ou estadual. Caso estas associaes
desejem ser legitimada ativa nos moldes do artigo 103 da CF devem alcanar o
campo nacional e para isso basta uma aplicao anloga s entidades de classe
nacional, ou seja, ser exigido das associaes religiosas representao em 9
(nove) estados da Repblica, em outros termos, dever possuir ser uma associao

186

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Tomo I Parte Geral.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, p. 324.
187
AZEVEDO, p. 104.

de nvel nacional com 9 filiais estaduais que preencham os requisitos


anteriormente mencionados.
Preferimos utilizar os critrios da entidade de classe para alar as
associaes religiosas a nvel federal por uma questo de maior semelhana
estrutural, afinal as associaes religiosas seriam uma entidade de classe
religiosa. A diferena entre ambas a regulamentao por diplomas diferentes e
que uma de categoria profissional e a outra religiosa.
Impossvel seria utilizar os parmetros da Confederao Sindical, uma vez
que exige uma previa sindicalizao e envolve relaes trabalhista. Ou seja, em
nada relacionado a estrutura de uma associao religiosa.
Um exemplo de associao religiosa de mbito nacional que preenche estes
requisitos, a prima facie, a Confederao Nacional dos Bispos do Brasil CNBB,
que possui Estatuto Cannico e Regimento aprovado pelo Decreto n 7.107/2010 e
afiliadas espalhadas por todas as regies do Brasil.

3.

Amicus curiae
O processo objetivo caracterizado pela ausncia de partes, havendo

apenas requerentes (legitimados ativos), sem parte contrria, uma vez que a parte
oposta a lei. No entanto, advinda de experincias constitucionais norteamericanas, surge o amicus curiae, do latim amigo da corte. Sua atuao
consiste na apresentao de memorial e eventual sustentao oral que objetiva
auxiliar a Corte em sua deciso. Isso possibilita maior participao social ao
controle judicial de constitucionalidade e tornando-o mais transparente e
democrtico188
Esta figura processual no participa do processo de forma simples. Para
poder

oferecer

auxlio

Corte,

necessita

demonstrar

admissibilidade,

representatividade e relevncia da matria tratada na ao de controle


constitucional.

188

DIMITRI e DIMOULIS, 2011, p. 230.

Sua atuao processual restrita: pode pedir participao no processo


somente at o julgamento189, apresentar apenas memoriais e realizar sustentao
oral de 30 minutos190 meramente informativos e somente podem impugnar as
decises de no admissibilidade de interveno nos autos, as demais no, pois,
afinal, no so requerentes191.
Atualmente as associaes religiosas nacionais podem, tranquilamente,
atuar como amicus curiae em qualquer processo, desde que comprovem que se
trata de caso complexo e que necessita de maior elucidao, atravs de uma maior
participao democrtica, com audincias pblicas.
No caso, por exemplo, da ADPF 54, que abordava o aborto de anencfalos,
a CNBB, a Catlica pelo Direito de Decidir, a Associao Nacional Pr-Vida e PrFamlia e a Associao pelo Desenvolvimento da Famlia requisitaram incialmente
participar como amicus curiae, tendo seus pedidos negados. Somente aps certo
tramite da ao e parecer do Procurador Geral da Repblica que se observou que
o caso suscitava mltiplas vises e tratava-se de assunto complexo, sendo
marcados quatro dias de audincias pblicas e aceitos as mais variadas instituies
como amicus curiae.192
Um amigo da Corte deve apresentar em seus memoriais e sustentaes
argumentos favorveis e desfavorveis ao julgamento da ao, no entanto o que se
v na prtica no STF outra realidade.
Em 95% das aes de controle abstrato com atuao de amicus curiae,
esses ltimos defendiam a tese de improcedncia ou procedncia, no se
preocupando em apresentar argumentos em ambos sentidos para auxiliar a Corte
em sua fundamentao. Dito de outra maneira, temos na prtica mais amigos de
uma das partes interessadas do que amigos da Corte.193

189

Deciso monocrtica na ADC 18, Rel. Min. CELSO DE MELLO, plenrio, julgado em 03-4-2012.
Artigo 131, 3 e 132, 2 do RISTF.
191
ADI 3.615-ED, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 17/03/2008, Plenrio, DJE de 25/04/2008.;
ADI 3.934-Embargos de Declarao em Agravo Regimental, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 24/02/2011, Plenrio, DJ de 31/03/2011; ADI 2.591-Embargos de Declarao, Rel.
Min. Eros Grau, julgamento em 14-12-2006, Plenrio, DJ de 13-4-2007.
192
GOMES, Daniele. A ADPF e o cenrio ativista do Supremo Tribunal Federal. Direito Net, Brasil, 10
de maio de 2010.
193
DIMITRI e DIMOULIS, p. 231.
190

Por exemplo, para o julgamento da ADPF 54, foram admitidos, atravs de


audincia pblica, 25 pessoas ou instituies na qualidade de amicus curiae194,
sendo que nenhum atuou como verdadeiro amigo da corte. Os rgos religiosos
defendiam seus prprios dogmas, protestando pela no procedncia da ao e,
consequentemente, pela no interpretao favorvel ao aborto de anencfalos; Os
rgos cientficos-mdicos, apresentavam pareceres cientficos das reas, sendo
favorveis procedncia da ao; E os grupos ativistas de direitos humanos
protestavam pela defesa do grupo minoritrio qual representavam.

4.

Capacidade postulatria
Finalmente, devemos abordar a capacidade postulatria.
O STF entende que alguns legitimados do artigo 103 devem intentar as

aes atravs de advogados, j outros legitimados possuem capacidade postulatria


decorrente da prpria Constituio195.
Os legitimados que necessitam de demonstrar capacidade postulatria so:
Os partidos polticos196 e as Confederaes Sindicais ou entidades de classes de
mbito nacional.
Pelo todo j exposto, nota-se, indubitavelmente, que as associaes
religiosas no possuem capacidade postulatria decorrente da Constituio Federal,
devendo apresentar a ao atravs de advogado devidamente qualificado, como
assim o faz quando entra como amicus curiae.

5.
194

Concluso

Conferncia Nacional Dos Bispos Do Brasil CNBB, Igreja Universal, Associao Nacional PrVida E Pr-Famlia, Catlicas Pelo Direito De Decidir, Associao Mdico-Esprita Do Brasil AME,
Conselho Federal De Medicina, Federao Brasileira Das Associaes De Ginecologia E Obstetrcia,
Sociedade Brasileira De Medicina Fetal, Sociedade Brasileira De Gentica Mdica, Sociedade
Brasileira Para O Progresso Da Cincia, Deputado Federal Jos Aristodemo Pinotti., Deputado
Federal Luiz Bassuma , Professora Lenise Aparecida Martins Garcia, Instituto De Biotica, Direitos
Humanos E Gnero ANIS, Ministro Jos Gomes Temporo, Associao De Desenvolvimento Da
Famlia ADEF, Escola De Gente, Rede Nacional Feminista De Sade, Direitos Sexuais E Direitos
Reprodutivos., Dra. Cinthia Macedo Specian, Dr. Dernival Da Silva Brando, Conselho Federal De
Direitos Da Mulher , Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira, Conectas Direitos Humanos E Centro De
Direitos Humanos, Conselho Nacional De Direitos Da Mulher , Associao Brasileira De Psiquiatria.
(In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal Gabinete da Presidncia. Notas sobre a ADPF 54).
39
ADI 127, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 20/11/1989, plenrio, DJ de 04/12/1992.
196
ADI 131, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 20/11/1989, Plenrio, DJ de 07/12/1989.

Nota-se que as associaes religiosas de mbito nacional, caso aprovada a


PEC 99, sero o inciso de nmero XI no artigo 103 da Constituio federal. No
entanto essa adio no a faz de imediato capaz de impetrar qualquer ao de
controle de constitucionalidade, dever comprovar os elementos definidores, que
podem facilmente a desqualificar, tendo em vista que so altamente complexos,
devem demonstrar pertinncia temtica, comprovando prejuzo si como pessoa
jurdica de direito privado e no s ideologias ou dogmas protegidos por sua religio
e, por fim, devem adentrar com a assistncia de um advogado, vez que no
possuem capacidade postulatria decorrente da Constituio Federal.
Por fim nota-se que o que pode vir a ocorrer com a aprovao da PEC 99
que o processo, que objetivo e visa sanar deficincia na lei, se transforme em um
embate de ideologias, de dogmas, pois enquanto uma associao religiosa que
representa certa religio entrar com uma ao constitucional, outra, que seja oposta,
ou que tenha ideais opostos, requerer entrar como amicus curiae, banalizando um
sistema to especial e preciso que o controle de constitucionalidade, empurrandolhe uma carga subjetiva desnecessria.

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O NEOCONSTITUCIONALISMO COMO BASE EFETIVA DA JUSTIA SOCIAL

THE NEOCONSTITUTIONALISM EFFECTIVE AS A BASIS OF SOCIAL


JUSTICE
Rmulo de Morais e Oliveira

197

RESUMO

O Estado atual deve, necessariamente, acompanhar o progresso social,


sempre voltado a garantir os meios prticos para o desenvolvimento em seus vrios
segmentos, seja no plano econmico, cientfico e tecnolgico, abrangendo, ainda, a
proteo aos direitos e interesses difusos e coletivos, baseado no respeito aos
direitos e garantias individuais e coletivos, sob o pilar da dignidade da pessoa
humana, sempre visando concretizar as polticas estatais em benefcio prtico e
visvel para a sociedade, final destinatria dos bens e servios pblicos. No plano
teleolgico da justia, suas vertentes direcionam o Estado a agir segundo seus
prprios preceitos, focando o indivduo em sua integralidade, seja individualmente ou
no contexto da coletividade. O reconhecimento das bases do constitucionalismo em
uma anlise evolutiva do seu tempo, remete criao de novas tendncias
constitucionais, que visualizam um Estado mais preocupado em fornecer garantias e
reconhecer direitos aos indivduos, estabelecendo ao Estado mecanismos
limitadores do poder soberano, porm pautado em prol do bem comum nas relaes
sociais. O reconhecimento dessas garantias, aliadas imposio limitadora do
poder estatal, desde que concretizadas no plano ftico, faz nascer a justia ideal,
sempre buscada no decorrer dos tempos na evoluo da criao e aplicabilidade
das normas constitucionais ao meio social que representa.

Palavras-chaves: Neoconstitucionalismo. Estado. Justia.


197

Especialista em Direito Processual Civil pela UNINTER/FACINTER. Professor do curso de Direito


da Faculdade de Cincias Jurdicas de Paraso do Tocantins/TO FCJP, que tem como mantenedora
a Unio Educacional de Ensino Superior do Mdio Tocantins UNEST. Advogado.

ABSTRACT
The current state must necessarily accompany social progress, always geared
to ensure the practical means for development in its various segments, whether in
the economic, scientific and technological plan, also covering protection of the rights
and diffuse and collective interests, based on respect for individual and collective
rights and guarantees under the pillar of the dignity of the human person, always
aiming to implement state policies in practical and visible to society, final recipient of
public goods and services benefit. In teleological plan of justice, its strands direct the
State to act according to their own principles, focusing on the individual in their
entirety, either individually or in the context of community. The recognition of the
foundations of constitutionalism in an evolutionary analysis of his time, refers to the
creation of new constitutional tendencies, who see a more troubled state to provide
guarantees and recognize rights to individuals, establishing mechanisms limiting the
State's sovereign power, but ruled in favor the common good in social relations. The
recognition of these guarantees, coupled with the imposition of limiting state power,
since the factual implemented plan gives birth to ideal justice, always sought in the
course of time in the evolution of the creation and enforceability of constitutional
norms to the social environment that is.

Keywords: Neoconstitutionalism. State. Justice.

INTRODUO
A justia sempre foi um imperativo de ordem das sociedades no decorrer da
histria, sendo um atributo valorativo de destaque que permeou o desenvolvimento
social de vrias civilizaes.
Desde a antiguidade clssica, com destaque da filosofia grega, passando
pela codificao das condutas ilcitas com suas respectivas penas e do
reconhecimento de direitos, at a contemporaneidade, tem-se a justia como o
alicerce da cincia jurdica, tanto no plano terico-doutrinrio, como na aplicao do
direito nas situaes fticas.

Porm, o entendimento acerca do justo pode variar no tempo ou no espao,


pois tende a receber interpretaes diversas conforme os modos culturais de um
ncleo social, sendo que, em um contexto geral, a aceitao coletiva sobre
determinadas normas de conduta, sejam legais ou consuetudinrias, que iro definir
os critrios de justia a serem aplicadas.
Assim, com o reconhecimento do poder institucional no meio social, aliado
ao desenvolvimento poltico da sociedade, tem-se que a anlise da justia comeou
a alcanar um status mais amplo, em que a valorao do justo deixou de ser apenas
no mbito das liberdades individuais e coletivas, e passou a estabelecer limites na
atuao do governante, que em tempos remotos, utilizava-se do poder soberano do
Estado para priorizar suas vontades prprias em detrimento do interesse da
coletividade.
Com isso, j se falava em Constituio, na medida em que os gregos e
romanos, que dominavam o pensamento filosfico e poltico, estabeleciam
categorias de normas que organizavam e fixavam os fundamentos do Estado (as
normas de organizao) e as normas comuns (as regras), que eram elaboradas e
interpretadas em consonncia com as primeiras198.
Posteriormente, o constitucionalismo trouxe tona a evoluo do sistema
constitucional, estabelecendo regras de limitao do poder autoritrio e da
prevalncia dos direitos fundamentais, afastando-se da viso opressora de regimes
anteriores.
A partir da, o constitucionalismo passou a ser a base do sistema
constitucional, sustentando os ideais libertrios das revolues norte americana e
francesa, com predomnio das constituies escritas, partindo para o contexto atual
onde o constitucionalismo contemporneo se pauta na proteo dos direitos
humanos com propagao para todas as naes, baseando-se, em essncia, na
fraternidade e solidariedade entre os povos.
Como forma de efetivar os paradigmas preceituais do constitucionalismo
moderno e contemporneo, desenvolveu-se uma teoria slida baseada no
neoconstitucionalismo, em que h uma carga valorativa muito forte em seus textos,
198

CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 Edio. Salvador: Editora
JusPODIVM, 2010, p.73.

necessariamente associados promoo da dignidade da pessoa humana e dos


direitos fundamentais, alm de polticas gerais e especficas, que buscam cumprir
objetivos que partem desde a reduo das desigualdades sociais, como estabelecer
a obrigao do Estado em prestar servios na rea da educao e sade, por
exemplo.
O Estado, ao dar efetividade em seus comandos constitucionais, com
observncia aos direitos e garantias fundamentais do indivduo, seguindo a
tendncia do neoconstitucionalismo como vetor de suas aes, estar atingindo, se
no em sua plenitude, mas bem prxima dela, o ideal de justia to aclamado pela
sociedade atual.

2. JUSTIA E SUAS CARACTERSTICAS

A justia se apresenta no mundo filosfico como um conceito abstrato que


pode ter seu sentido direcionado de acordo com critrios estabelecidos
harmonicamente em um determinado contexto social, variando conforme o tempo e
a evoluo cultural de seu povo.
Paulo Nader asseverou que "a justia uma das primeiras verdades que
afloram ao esprito. No uma ideia inata, mas se manifesta j na infncia, quando
o ser humano passa a reconhecer o que seu. A semente do justo se acha presente
na conscincia dos homens"199.
No entanto, para melhor compreenso de seu sentido, destaca-se trs nveis
de incidncia da justia: como virtude geral; como arte do bom e do equitativo; e
como viver honestamente.
As sociedades virtuosas, que possuem critrios democrticos com
mecanismos de efetivao de direitos, so mais propensas a serem justas. Da
mesma forma, estabelecer a ideia de fazer o que bom e equitativo acaba tendo por
finalidade a efetivao da justia. Quanto opo de viver honestamente vai
depender dos prprios integrantes da sociedade, a partir de suas opes e

199

NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 102.

vontades, como mandamentos para condutas ntegras. Com base em todas elas,
no h como estabelecer qual a melhor ou pior.
A justia sempre ser relacionada ao direito, prova disso so as
denominaes dos rgos judicirios que so intitulados como tribunais de uma
justia especfica no mbito da competncia de aplicao de normas jurdicas
atinentes a um ramo do direito.
Da mesma forma, facilmente abordada a relao da justia com a moral no
mbito do direito, em que se estabelece um ideal e exige-se sua aplicabilidade e seu
acatamento. Condiz com a ideia de respeito ao direito do outro quando a lei lhe d
essa prerrogativa. O justo passa a ser a vontade coletiva caracterizada na lei, sendo
esta a manifestao da sociedade que aceita submeter-se aos regramentos legais
em benefcio coletivo.
A ideia de justia faz parte da essncia do Direito. Para que a ordem jurdica
seja legtima, indispensvel que seja a expresso da justia. A justia se torna viva
no Direito quando deixa de ser apenas ideia e se incorpora s leis, dando-lhes
sentido, e passando a ser efetivamente exercitada na vida social e praticada pelos
tribunais. Da mesma forma que o Direito depende da justia para cumprir o seu
papel, a justia necessita tambm de se corporificar nas leis, para se tornar
prtica200.
Nem sempre fcil estabelecer um conceito definitivo de justia, haja vista a
pluralidade de concepes que o termo apresenta. As discusses em abstrato
podem se diferenciar das solues em concreto. A ideia realmente promover
melhorias nas vidas das pessoas.
Em uma concepo usual geral seu objeto a justia social, pois a justia
voltada para toda a sociedade, no se preocupando com casos particulares e
especficos, mas sim com anlises amplas sobre o que justo e importante no geral.
J em uma concepo usual particular seu objeto o bem particular,
podendo ser comutativa, quando um particular d ao outro bem que lhe devido, ou
distributiva, quando a sociedade quem d a cada um o bem que lhe devido.

200

NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 103.

H tambm a existncia de uma viso mais subjetiva e outra objetiva de


justia. A primeira trata a justia como virtude, reconhecendo e dando a cada um o
seu Direito. A ltima, no entanto, uma qualidade da ordem que garante a cada um
o Direito que lhe devido.
Pode-se mencionar, ainda, a justia como valor ideolgico, em que sempre
se pe um projeto de um mundo melhor, um dever-ser das condutas, da produo e
do relacionamento humano.
Ainda, da justia enquanto legitimao, faz-se uma observao em relao a
quais decises sero legtimas e, portanto, merecem ser acatadas na sociedade.
Nesse caso busca-se adequar a justia no sentido de aceitao coletiva.
A justia como aplicao aquela dita por "cega", ou seja, a que no v
quem est sendo julgado, quem est pedindo sua manifestao, buscando
maximizar o que justo. J a justia enquanto conservao a expresso
ideolgica de um pensamento conservador, sustentada pela trade ordem, harmonia
e igualdade.
No que se refere justia social, objetiva-se a distribuio mais equnime
das riquezas e que, iniludivelmente, o caminho definitivo da sociedade e das
instituies que lhe do sustentao201.
Finalmente, a justia deve ser entendida como a exigncia de dar a cada um
o que seu e de no causar dano injusto a outrem, considerado como nosso
semelhante, e no como meio de satisfao de nossos interesses202.
Com tudo isso, surgem paradoxos inerentes s condies de justia: o que
justo para um, poder ser injusto para outro; o que ordem para um, poder ser
dominao para outro; o que Direito para o dominado, poder ser subverso para
o dominador.

3. HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E A VALORIZAO DO JUSTO

201

NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 33.


GUSMO, Paulo Dourado. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pag.
74.
202

Em sua atividade ordinria, o exegeta desempenha constantemente o


exerccio da hermenutica como forma de estabelecer a mens legis da norma,
decifrando na anlise interpretativa o que o legislador intencionava no momento da
criao da lei.
A soluo dos conflitos sociais passa, necessariamente, pelo processo de
interpretao das normas, pois s assim o julgador poder dar o veredito mais
condizente com o anseio de justia esperado pela sociedade.
A lei no se destina a um corpo social moribundo, mas a uma sociedade
viva, em mobilidade, tendo pocas de crise, outras de estabilidade e de
desenvolvimento. Por isso, pela interpretao, deve-se adaptar a velha lei aos novos
tempos, sem, entretanto, abandon-la203.
No mbito da interpretao constitucional, tal funo extremamente
importante, na medida em que a Constituio dar validade para as demais normas
do ordenamento jurdico (Kelsen). Assim, deve-se decifrar o seu verdadeiro alcance,
a

fim

de

conhecer,

por

consequncia,

abrangncia

de

uma

norma

infraconstitucional204.
Porm, em algumas situaes o interprete da Constituio poder encontrar
dificuldades na adequao da norma constitucional aos casos concretos, tendo em
vista a possibilidade de ocorrncia de reformas na Constituio ou mutaes
constitucionais.
A reforma constitucional ocorre pela simples modificao de seu texto
normativo na forma previamente definida pelo legislador constituinte originrio
(emendas), podendo ser na forma de alterao, supresso ou acrescentando artigos
ao texto originrio.
J as mutaes constitucionais so mudanas que ocorrem na forma
interpretativa que se d norma constitucional, ou seja, a transformao no do
texto em si, mas na interpretao daquela regra enunciada.

203

GUSMO, Paulo Dourado. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005, pag.
228-229..
204
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo:
Saraiva, 2014. p. 157.

Nesse sentido, tanto o legislador, como o julgador, no campo da sistemtica


interpretativa da norma constitucional, agiro conforme o sentido teleolgico da
norma, buscando sempre atingir a finalidade prevista pelo legislador originrio no
momento da criao da lei constitucional, sendo que a interpretao coerente aos
princpios da norma criada ensejar no atendimento justa posio da aplicabilidade
da norma no mundo dos fatos.
H que se enfatizar que em algum momento o aplicador da norma se ver
diante de uma situao ftica complexa onde algumas normas jurdicas podero
entrar em aparente conflito, ensejando, assim, um maior cuidado na interpretao da
norma constitucional.
Da falar-se em uma nova hermenutica, a partir do momento em que o
julgador ir mudar o modo interpretativo (mutao) de forma a enquadrar a aplicao
da norma constitucional ao caso concreto, visando atingir, em sua concretude, a
soluo adequada (justa) demanda proposta pelo jurisdicionado.
E a nova hermenutica acompanha os pilares do neoconstitucionalismo na
medida em que, no seu mtodo interpretativo se vale de uma slida carga de valores
constitucionais, com forte inclinao para a efetividade dos direitos e garantias
fundamentais na busca pelo cumprimento do objetivo fundamental da dignidade da
pessoa humana.
O neoconstitucionalismo refora a ideia de uma nova hermenutica, em que
h, alm do reconhecimento da forma normativa da Constituio, a expanso da
jurisdio

constitucional,

desenvolvimento

de

uma

nova

dogmtica

da

interpretao constitucional, a substituio dos cdigos pela Constituio em termos


de fora normativa, substituio da legalidade pela constitucionalidade, substituio
da lgica formal pela lgica do razovel, valorizao dos princpios e entronizao
da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais.
Nessa linha de ideias, refora o entendimento de que no h princpio mais
importante do que o outro. Muito menos so absolutos. Todos so passveis de
relativizao. H alguns princpios que so aplicveis nova hermenutica, dentre
eles, o princpio da supremacia da constituio, da presuno de constitucionalidade
de leis e atos do poder pblico, da interveno conforme a constituio, da unidade

da constituio, da razoabilidade ou da proporcionalidade e, por fim, o princpio da


reserva do possvel.
Vale destacar que nessa nova hermenutica h ntida diferenciao de
regras e princpios em que, de forma resumida, possuem as seguintes diferenas:
enquanto que as regras refletem o texto, so concretas, topogrficas e na coliso
entre regras gera a excluso de uma, os princpios refletem valores, so abstratas,
no topogrficas e na coliso de princpios h a ponderao entre eles.
Para finalizar, importante destacar dentre os princpios de interpretao
constitucional, o princpio da justeza ou da conformidade (exatido ou correo), em
que o intrprete mximo da Constituio, ao concretizar a norma constitucional, ser
responsvel por estabelecer a fora normativa da Constituio, no podendo alterar
a repartio de funes constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte
originrio, como o caso da separao de poderes, no sentido da preservao do
Estado de Direito205.

4. ACESSO ORDEM JURDICA JUSTA

Um dos problemas da sociedade contempornea se resume na dificuldade


de acesso amplo justia. Nesse sentido, o Estado, por meio de seus rgos
judiciais, deve disponibilizar o amplo acesso de seus cidados quando pretenderem
buscar a efetivao das normas jurdicas, onde o Estado ter a incumbncia de
solucionar os problemas e estabelecer a harmonia social.
As Constituies modernas, caminhando para o desenvolvimento do
neoconstitucionalismo, deve estabelecer como norma constitucional fundamental, a
inafastabilidade da jurisdio ao cidado, vez que o Estado, quando assume o papel
de juiz das demandas sociais, deve, ao mesmo tempo, propiciar os meios
necessrios para o indivduo ter seu anseio de justia atendido.
Alm do mais, o acesso justia deve ser amplo, cuja restries sejam no
plano meramente processual, desde que no restrinja direitos fundamentais

205

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo:
Saraiva, 2014. p. 172.

previstos na Constituio. No h que se falar, nem mesmo, na necessidade de


esgotamento das vias administrativas para o ingresso no Judicirio.
O acesso ordem jurdica justa se traduz em um preceito normativo de
ordem universal e fundamental, sendo um princpio mnimo disposio da
sociedade e subsidiada por um Estado Democrtico de Direito.
Mas, modernamente, passou-se a entender a questo do acesso justia
como a possibilidade de exerccio da ampla defesa, do contraditrio, da produo de
provas e de ter uma sentena justa.
Porm, os problemas atualmente enfrentados pelos jurisdicionados giram
em torno principalmente de obstculos econmicos, que se refletem no alto custo da
litigao, bem como na lentido dos processos que acaba convertendo-se em custo
econmico.
Alm do mais, o acesso justia encontra barreiras socioculturais, como o
desconhecimento, ou pouco conhecimento, dos direitos pelas classes menos
favorecidas, a hesitao em recorrer ao Poder Judicirio, e tambm a falta de
acesso aos servios jurdicos gratuitos, bem como a falta de investimentos
necessrios em Defensorias Pblicas.
Outro problema comum no que tange ao acesso justia envolve a
morosidade da tramitao dos processos, especialmente em relao s custas
internas da morosidade, ligadas a ausncia de gesto administrativa do cartrio, ou
mesmo em relao s causas externas (muitos recursos, formalismos processual,
litigiosidade, falta de oramento).
Destaca-se, por fim, que solues podem ser encontradas para os
problemas atinentes falta ou ao alto custo do acesso justia. Para isso, o Estado
deve preocupar-se em desburocratizar as condies internas do processo,
democratizar o acesso ao Judicirio, informalizar a justia, dentre outros.

5.

CONSTITUCIONALISMO,

NEOCONSTITUCIOINALISMO

EFETIVAO DA JUSTIA CONSTITUCIONAL

5.1. Evoluo do constitucionalismo

O constitucionalismo, ou movimentos constitucionais, traduz-se em uma


conquista jurdica, poltica e social, que tratou especificamente de tcnicas de
limitao do poder com fins garantsticos. Traduz-se em um claro juzo de valor,
podendo ser considerada uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da
democracia ou a teoria do liberalismo206.
No dizer de Dirley da Cunha Jnior, "no constitucionalismo antigo, a noo
de Constituio extremamente restrita, uma vez que era concebida como um texto
no escrito, que visava to s organizao poltica de velhos Estados e a limitar
alguns rgos do poder estatal (Executivo e Judicirio) com o reconhecimento de
certos direitos fundamentais cuja garantia se cingia no esperado respeito
espontneo do governante, uma vez que inexistia sano contra o prncipe que
desrespeitasse os direitos de seus sditos"207.
Desta forma, o constitucionalismo comeou a estabelecer certos limites na
atuao do governante sobre a gesto do Estado, principalmente quando se
reconheceu a obrigatoriedade do ente estatal em estabelecer a existncia dos
direitos fundamentais como sendo princpio jurdico mximo do ser humano,
devendo ser respeitado pelo poder estatal.
Na esteira dos direitos fundamentais, reconhecidos tambm como rol de
direitos humanos, Cludio de Cicco e lvaro de Azevedo Gonzaga expem que "os
Direitos Humanos so os direitos derivados da natureza humana, independente de
idade, sexo, religio, ideias polticas ou filosficas, pas, etnia ou condio social.
Decorrem da dignidade da pessoa humana e tem abrangncia universal e
supranacional, de modo que todas as pessoas e Estados devem respeit-lo. Sua
compreenso acessvel inteligncia humana, isto , so racionais, independem
de credo, cultura ou nvel de educao"208.

206

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo:
Saraiva, 2014. p. 66.
207
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 Edio. Salvador: Editora
JusPODIVM, 2010, p.35.
208
CICCO, Cludio de; GONZAGA, lvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica.
3 ed. rev. e atual. - So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 155.

Foi uma conquista da humanidade a elevao dos direitos humanos


fundamentais ao patamar de constitucionalizao, sendo um importante momento de
reconhecimento do respeito justo aos direitos inerentes prpria natureza humana.
Jos Geraldo Brito Filomeno, destaca que "os chamados direitos individuais
sintetizados pelas rubricas da 'igualdade', 'liberdade' e 'segurana' so essenciais
vida individual entre si, e desses com a entidade Estado"209.
Com a ecloso das revolues sociais norte-americana e francesa, entra-se
na era do constitucionalismo moderno, com a roupagem de constituies escritas
como instrumentos para conter qualquer arbtrio decorrente do poder, elegendo-se o
povo como o titular legtimo do poder.
Desde ento, o constitucionalismo passou a ser marcado pelo liberalismo
clssico, que sustentava valores como o do individualismo, absentesmo estatal,
valorizao da propriedade privada e proteo do indivduo.
Porm, o liberalismo clssico gerou concentrao de renda e excluso
social, fazendo com o que o Estado passasse a evitar os abusos e limitar o poder
econmico. Desta forma, a ideia de constitucionalismo se renovou, partindo para
uma nova vertente.
Eis que surge o constitucionalismo contemporneo, centrado na ideia de
"totalitarismo constitucional", na medida em que os textos sedimentam um
importante contedo social, estabelecendo normas programticas (metas a serem
atingidas pelo Estado, programas de governo) e realando o sentido de Constituio
dirigente defendido por Canotilho210.
Nas palavras de Paulo Lopo Saraiva, "as Constituies hodiernas, numa
perspectiva jurdica-poltica, estatuem a organizao dos poderes; definem o perfil
do regime poltico-ideolgico e proclamam e protegem os direitos e garantias
fundamentais. As Constituies promulgadas no perodo ps-autoritrio, como o
caso da Lei Bsica Brasileira, de 1988, firmaram as linhas limtrofes entre a

209

FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Teoria Geral do Estado e cincia poltica. 8 ed.
rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 279.
210
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo:
Saraiva, 2014. p. 69.

autoridade do Estado e as liberdades e faculdades e garantias do indivduo e do


cidado"211

5.2. Neoconstitucionalismo

Tendo em vista a evoluo dos costumes e das manifestaes sociais no


seu aspecto de convivncia em comum, o ordenamento jurdico como um todo, e em
especial o texto constitucional, precisou acompanhar as novas tendncias sociais,
adequando a hermenutica constitucional s demandas surgidas na atualidade.
Assim, no bastou apenas fixar direitos sociais estabelecendo normas
programticas, mas que o interprete da constituio fosse mais alm, e buscasse
formas efetivas de concretizar as polticas pblicas que o constituinte acabou
reconhecendo.
Caminhando nesse sentido, o neoconstitucionalismo vem estabelecendo a
concretizao das prestaes materiais prometidas pela sociedade, servindo como
ferramenta para a implantao de um Estado Democrtico Social de Direito. Dentre
suas principais caractersticas podem ser mencionados: a) positivao e
concretizao de um catlogo de direitos fundamentais; b) onipresena dos
princpios e das regras; c) inovaes hermenuticas; d) densificao da fora
normativa do Estado; e) desenvolvimento da justia distributiva212.
Para Dirley da Cunha Jnior, "o neoconstitucionalismo, portanto, - a partir (1)
da compreenso da Constituio como norma jurdica fundamental, dotada de
supremacia, (2) da incorporao nos textos constitucionais contemporneos de
valores e opes polticas fundamentais, notadamente associados promoo da
dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais e do bem-estar social,
assim como de diversos temas do direito infraconstitucional e (3) da eficcia
expansiva dos valores constitucionais que se irradiam por todo o sistema jurdico,
condicionando a interpretao e aplicao do direito infraconstitucional realizao

211

SARAIVA, Paulo Lopo. Direito, Poltica e Justia na Contemporaneidade. Campinas: Edicamp,


2002, p. 124.
212
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo:
Saraiva, 2014. p. 72.

e concretizao dos programas constitucionais necessrios a garantir as condies


de existncia mnima e digna das pessoas - deu incio, na Europa com a
Constituio da Alemanha de 1949, e do Brasil a partir de 1988, ao fenmeno da
constitucionalizao do Direito a exigir uma leitura constitucional de todo os ramos
da cincia jurdica"213.
Com isso, o neoconstitucionalismo se amolda perfeitamente aos paradigmas
do ordenamento jurdico atual, pois preconiza uma maior efetivao dos direitos
fundamentais. Ou seja, que a norma constitucional, considerada como o centro do
sistema normativo, deve no s prever abstratamente os direitos mnimos e
essenciais ao indivduo, como tambm ajustar a constituio de modo a atender, na
prtica, os anseios sociais.
Os valores principiolgicos das Constituies devem irradiar todo o
ordenamento jurdico, resguardando sempre a aplicao justa da lei ao caso
concreto, agindo o interprete com coerncia e buscando retirar da norma toda a
essencia constitucional que existe nela.

5.3. A efetivao da justia constitucional

impossvel no estabelecer na ordem jurdica interna de um Estado a


aplicao justa de suas normas como um imperativo maior do Direito. No sentido
lgico-jurdico, a justia estabelecida nada mais do que a aplicao da norma
positivada ao caso concreto.
A anlise finalstica da norma justa cabe ao legislador, no momento de sua
criao, estabelecer o melhor resultado (justo) soluo das eventuais demandas
sociais surgidas nos tribunais. Ao aplicador das normas, resguarda-lhe o dever de
impor a norma, no deixando de analisar, consequentemente, os princpios
constitucionais inerentes proteo do indivduo em respeito aos direitos
fundamentais.
Alm do mais, o direito constitucional caminha para evoluo do
neoconstitucionalismo, o que viria a ser o constitucionalismo do futuro, onde os
213

CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 4 Edio. Salvador: Editora
JusPODIVM, 2010, p.40.

chamados

direitos

de

terceira

dimenso

seria

incorporado

ideia

de

constitucionalismo social, os valores do constitucionalismo fraternal e de


solidariedade, avanando e estabelecendo um equilbrio entre o constitucionalismo
moderno e alguns excessos do contemporneo214.
A justia seria alcanada no momento em que o conjunto social se
manifestasse positivamente sobre uma norma aplicada ao caso concreto,
caracterizando um sentimento de dever cumprido, baseado em uma norma jurdica
garantidora de tutelas especficas.
Fazem parte da ideia de um constitucionalismo do futuro a implantao dos
valores da verdade (em que o legislador constituinte apenas prometeria o que fosse
possvel cumprir), da solidariedade baseada na justia social, do consenso
democrtico, da continuidade, da participao social, da integrao entre os povos e
da universalizao dos direitos fundamentais.
Portanto, plenamente possvel atingir-se um nvel de aplicabilidade justa
das normas constitucionais, mesmo que em casos especficos fosse necessrio
ajustar o modo interpretativo (mutao constitucional) para se chegar no resultado
justo exigido.

CONCLUSO

O processo de constitucionalizao no decorrer dos tempos serviu


substancialmente para a evoluo do critrio de criao e aplicao justa das
normas constitucionais.
O jurista, em momento algum, pode se distanciar da valorao justa das leis,
eis que elas so destinadas populao, devendo transmitir o sentimento de
cumprimento legal adequado aos anseios pretendidos.
O constitucionalismo atual, ou neoconstitucionalismo conforme a doutrina
vem se inclinando, deve estar voltada no sentido da interpretao e aplicao justa
da norma jurdica, observando as normas essenciais da Constituio que reconhece
e respeita os direitos fundamentais do indivduo e sua dignidade.
214

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo:
Saraiva, 2014. p. 70.

Nas palavras de Carmen Lcia Antunes Rocha, "o direito de viver


dignamente estende-se a (ou desdobra-se em) todos aqueles que tornam a vida
processo de aperfeioamento contnuo e de garantia de estabilidade pessoal,
compreendendo, alm daqueles acima mencionados, o direito sade, educao,
cultura, ao meio ambiente equilibrado, aos bens comuns da humanidade, enfim, o
direito de ser em dignidades e liberdades"215
Alm do mais, o jurista tem um papel relevante na construo da cincia
jurdica, pois o Direito caminha ao lado da sociedade, acompanhando sua evoluo
e refletindo tal progresso na aplicao e interpretao da norma jurdica.
O Estado como garantidor de polticas pblicas de modo a atender
satisfatoriamente a sociedade, no pode se afastar das mudanas sociais que oscila
no decorrer dos tempos, estando tanto o legislador como o jurista atento s novas
tendncias, sob pena de no atenderem o primado da justia social.
A justia em mbito constitucional ser plenamente caracterizada quando o
Estado proporcionar o amplo acesso do cidado aos rgos jurisdicionais,
promovendo no s a facilidade na procura das instituies jurdicas como tambm
no atendimento satisfatrio e clere das aes judiciais.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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Salvador: Editora JusPODIVM, 2010.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18 ed. rev., atual. e
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CICCO, Cludio de; GONZAGA, lvaro de Azevedo. Teoria Geral do Estado e


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ROCHA, Crmen Lcia Antunes. O Direito Vida Digna. Belo Horizonte:
Frum, 2004.

CORTES CONSTITUCIONAIS E JURISDIO INTERNACIONAL: UM ESTUDO


ACERCA DA INFLUNCIA DOS MECANISMOS JURISDICIONAIS
SUPRANACIONAIS EM MBITO DOMSTICO

216

CONSTITUTIONAL COURTS AND INTERNATIONAL JURISDICTION: A STUDY


ON THE INFLUENCE OF SUPRANATIONAL JURISDICTION MECHANISMS IN A
DOMESTIC SCOPE
Vinicius Setubal Maffei

217

Jaime Meira do Nascimento Junior

218

Resumo: Na atual conjuntura do direito constitucional e internacional pblico,


muito se questiona quais seriam os reais poderes dos mecanismos internacionais de
jurisdio e em at que ponto estes possuiriam o condo de contrariar, influenciar e,
at mesmo, vincular a tomada de decises pelo poder estatal, no qual se inclui o
Poder Judicirio e, mais especificamente, os Tribunais Constitucionais. A resposta
para tais questionamentos exige maiores reflexes acerca da insero dos
mecanismos internacionais de jurisdio no constitucionalismo e no Estado
constitucional. Para tanto, abordaremos as origens da jurisdio constitucional, a
relao desta com o princpio da soberania, o desenvolvimento da jurisdio
internacional como resposta aos horrores da Segunda Guerra Mundial e, finalmente,
sua insero no mago do Estado.
Palavras-chave: Constitucionalismo; Jurisdio; Direito Internacional.

216

O presente trabalho foi realizado com apoio do CNPq, Conselho Nacional de Desenvolvimento
Cientfico e Tecnolgico Brasil.
217
Bacharelando em Direito pelo Centro Universitrio Salesiano de So Paulo U.E. Lorena. Exbolsista de iniciao cientfica do CNPq (2013/2014). Estagirio de Direito no Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo.Membro do Grupo de Estudos de Direitos Humanos e Internacional Penal
UNISAL Lorena.
218
Mestre em Direito pela Universit Paris II (2003) e Doutor em Direito pela Universidade de So
Paulo (2006). Promotor de Justia membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e
coordenador do 8 Ncleo Regional do Centro de Estudos e Aperfeioamento Funcional da Escola
Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo. Professor e Pesquisador da Graduao e
Mestrado em Direito no UNISAL Lorena.

Abtract: At the present conjuncture of constitutional and public international


law, often has been asked what would be the true powers of international jurisdiction
mechanisms and the extent to which those would be able to contradict, influence or
even vinculate the decision making by the public power, which includes the Judiciary
and, specifically, the Constitutional Courts. The answer to those questions requires
further considerations about the international jurisdiction mechanisms insertion into
constitutionalism and into the constitutional State. To do so, we shall discuss the
origins of constitutional jurisdiction, its relation with sovereignty, the development of
international jurisdiction as an answer to the horrors of the Second World War and,
finally, its insertion in the States core.
Keywords: Constitutionalism; Jurisdiction; International Law.

Introduo
A questo acerca da primazia ou no do direito interno, primordialmente das
Constituies, em face do direito internacional, mais precisamente dos tratados e
convenes internacionais, no recente, de modo que deveras extensa a lista de
doutrinadores e at mesmo decises de cortes internacionais e domsticas acerca
do tema (CANOTILHO, 2007, p. 258).
Esta no , no entanto, a temtica principal a ser abordada no presente
estudo, que visar temtica diversa, ainda pouco suscitada.
Ao largo da recorrente questo acerca da eventual superioridade hierrquica
de normativas internacionais em face do direito interno, o real intento que aqui se
vislumbra diz respeito no somente ao eventual conflito entre normas, mas sim a
crescente tenso entre as jurisdies internacionais e nacionais, que por vezes se
vislumbra, com maior agudez, no que toca a temtica dos direitos humanos.
Como de costume, as Cortes Constitucionais supremas tendem a no ser
afeitas a uma espcie de grau jurisdicional superior, uma vez que, como guardis
da

vontade

constitucional,

institudas

pelo

poder

constituinte

originrio

(CANOTILHO, 2003, p. 60), tradicionalmente possuem o poder final de dizer o

direito, ainda que seja para errar por ltimo (conforme tradicional expresso de Rui
Barbosa).
Porm, como se torna notrio, na era do direito globalizado e universalizado
(direito ps-moderno) as decises do STF

j no significam a ltima palavra

(GOMES, 2011). Tal inteligncia tem se tornado cada vez mais frequente, no
obstante a relativa perplexidade que causa em setores polticos e jurdicos do
Estado brasileiro.
O cerco se fecha no apenas em matrias relativas aos direitos humanos,
tampouco no mbito brasileiro ou interamericano, mas tambm, e com maior
proeminncia, quando se vislumbra o desenvolvimento do direito comunitrio
europeu, no qual pacfica a doutrina da primazia do direito da Unio Europeia
sobre o direito nacional (BARROSO, 2009, p. 17).
Em meio a tais embates, questiona-se qual a posio a ser adotada pelos
Tribunais Constitucionais ao redor do globo. As cortes internacionais j so uma
realidade visvel, estudada e questionada: pode uma Corte Internacional exercer
poder vinculativo ou revisor sobre as decises de uma Corte Constitucional? At que
ponto tal possibilidade, caso existente, influi na soberania dos Estados?
A fim de responder estes questionamentos, se faz necessrio, primeiro,
abordar o poder jurisdicional, sua relao com o princpio da soberania e as origens
dos mais variados rgos judicantes de nvel internacional.

2. Soberania, Jurisdio Constitucional e Tribunais Constitucionais


Para que possamos compreender com profundidade os temas aqui
abordados, primordialmente necessrio o estudo das origens da jurisdio
constitucional e, posteriormente, sua relao com o jurisdictio internacional.
Grife-se, contudo, que aqui no se objetiva investigar as razes do Poder
Judicirio e da funo jurisdicional como um todo - os quais remontam aos perodos
arcaico (sc. VIII a II a.C.) e, principalmente, clssico (sc. II a.C. at III d.C.) do
Imprio Romano (MARKY, 1995, p. 6; BARROSO, 2011, p. 29; GRINOVER;
CINTRA; DINAMARCO, 2012, p. 28) -, mas to somente do aspecto relativo ao
exerccio da jurisdio como manifestao do poder constituinte originrio e do

princpio da soberania (ARAJO, 2013, p. 2), no qual a espcie jurisdio


constitucional constitui o exemplo mais relevante.
Isto porque esta diz respeito aplicabilidade, direta ou indireta, da Carta
poltica-jurdica inaugural do Estado - da qual lastreia-se o restante do ordenamento
jurdico vigente no plano interno -, o que figura o ponto mais relevante de
intersecionalidade entre o ordenamento domstico e o internacional.
Ora, assentada a premissa de que normas internacionais podem adentrar no
ordenamento interno sob o manto da supralegalidade (vide voto do Ministro Gilmar
Mendes no RE 466.343/SP), da constitucionalidade - rectius, nvel hierrquico
constitucional (vide voto do Ministro Celso de Mello no HC 87.585/TO) - ou at
mesmo da supraconstitucionalidade (GOMES; MAZZUOLI, 2010, p. 170), resta
saber como conciliar as sentenas internacionais com o direito interno, discusso
que abrange o conflito entre jurisdies.
Posto

isto,

pode-se

sintetizar

que

principal

construo

do

constitucionalismo moderno foi a fixao de uma norma fundamental superior, rgida,


escrita e que possui dplice funo: garantir os direitos fundamentais dos cidados e
limitar o poder de mando estatal (CANOTILHO, 2003, p. 55).
Tal entendimento, porm, no se originou da noite para o dia com a
Revoluo estadunidense e seu corpo constitucional de normas escritas (sc. XVIII),
uma vez que desde a Antiguidade Clssica (sc. VIII a.C. ao sc. V d.C.) j havia
em Atenas a existncia de comandos hierarquicamente superiores, os quais
fundamentavam a organizao do Estado e cuja alterao apenas seria possvel
mediante procedimento especial (ACQUAVIVA, 1994, p. 42). Assim, a existncia de
um corpo de normas fundamentais sempre esteve presente nos diversos
ordenamentos jurdicos, seno como noo atual de constitucionalismo, mas com a
idia da supremacia de algumas matrias sobre as outras (MORAES, 2003, p. 32).
Contudo, foi apenas entre o sculo XIII (Magna Charta Libertatum, datada de
15 de junho de 1215) e o final do sculo XVII, na Inglaterra (COMPARATO, 2010, p.
83), que se desenvolveram diversos instrumentos normativos garantidores de
respeito aos direitos fundamentais dos cidados. Alm disso, ao revs do que se
pode imaginar, a efetividade destas garantias se concretizava pelo controle judicial.
Logo, as leis do pas (laws of the land) reguladoras da tutela das liberdades so

dinamicamente interpretadas e reveladas pelos juzes e no pelo legislador! que


assim vo cimentando o chamado direito comum (common law) de todos os
ingleses (CANOTILHO, 2003, p. 55, grifo do autor).
nesse contexto, mais precisamente no sculo XVI, que se origina o
conceito de soberania.
A soberania - positivada pela Constituio de 1988 como fundamento da
Repblica Federativa do Brasil (artigo 1, I) - significa um poder poltico supremo e
independente (SILVA, 2006, p. 104). Ou seja, aquele segundo o qual o Estado
possui, em mbito interno, a hegemonia absoluta sobre a ordem jurdica, enquanto
na ordem externa, rectius, no plano internacional, inviolvel e est em constante
paridade com o dos demais agentes estatais.
O instituto da soberania, como dito, tem suas razes galgadas no
constitucionalismo do incio da idade moderna (princpio do sculo XVI). Segundo
Barroso (2011, p. 33, grifo do autor):
O Estado moderno surge no incio do sculo XVI, ao final da Idade
Mdia, sobre as runas do feudalismo. Nasce absolutista, por
circunstncia e necessidade, com seus monarcas ungidos por direito
divino. O poder secular liberta-se progressivamente do poder
religioso, mas sem lhe desprezar o potencial de legitimao.
Soberania o conceito da hora, concebida como absoluta e
indivisvel, atributo essencial do poder poltico estatal. Dela derivam
as ideias de supremacia interna e independncia externa, essenciais
afirmao do Estado nacional sobre os senhores feudais, no plano
domstico, e sobre a Igreja e o Imprio (romano-germnico), no
plano internacional.

O colacionado acima traz uma interessante reflexo. Como visto, o princpio


da soberania nasce sob o bojo de um Estado desptico, cujos poderes achavam-se
reunidos nas mos de um nico governante. Porm, o conceito evoluiu para a ideia
da soberania popular, segundo a qual todo o poder emana do povo (Constituio
Federal de 1988, art. 1, pargrafo nico).
Pode-se perceber assim que, ainda que o poder jurisdicional seja anterior s
razes do Estado soberano, o desenvolvimento da jurisdio constitucional (ou seja,
aquela que visa, precipuamente, a guarda dos direitos fundamentais dos cidados,
sagrados na Carta poltica da nao) relaciona-se ao do instituto da soberania.

Desta forma, temos em vista dois fatores que se relacionam e se


confundem. A jurisdio constitucional e, teleologicamente, a criao de Tribunais
Constitucionais so, na verdade, verdadeiros mecanismos de defesa da vontade
soberana do povo (conjurada em um documento escrito, a Constituio), ante
eventuais arbtrios dos demais poderes constitudos: Executivo, Legislativo e, at
mesmo, do prprio Judicirio. Reitere-se que, como dito em linhas anteriores, esta
vontade popular soberana, ao instituir o Estado, o faz titular de competncias que,
precisamente porque existe uma ordem jurdica internacional, no so ilimitadas;
mas nenhuma outra entidade as possui superiores (REZEK, 2006, p. 224).
Em suma: pela soberania popular, que se manifesta fundamentalmente
atravs do poder constituinte originrio, promulga-se uma Carta Magna cujo
supremo defensor, institucionalmente constitudo, um Tribunal Constitucional.
Este, apesar de alheio a eventuais presses da sociedade, ainda que estas
possuam maioria Parlamentar, tem sua legitimidade e representatividade garantida
na medida em que atua como garantidor dos direitos fundamentais dos cidados,
alm de que seus membros so alados ao cargo por meio da escolha autoridades
detentoras de mandato eletivo nos demais poderes (modelo que seguido, com
certas variaes, em diversos Estados).
Obviamente, a jurisdio constitucional propriamente dita no apenas
exercida pelos Tribunais Constitucionais (BARROSO, 2012, p. 25), grande parte em
razo do modelo difuso de controle de constitucionalidade (no qual todos os juzes, e
no somente aqueles integrantes do rgo mximo do Poder Judicirio, detm a
prerrogativa de afastar a aplicao de leis e atos normativos inconstitucionais).
Contudo, como dito anteriormente, a ltima palavra acerca da aplicao e
interpretao da Constituio, ou seja, da norma fundamental que rege o Estado
usualmente cabe aos Tribunais Constitucionais, seja pela via da coero de seus
precedentes (stare decisis), seja pela concesso de efeitos vinculativos e erga
omnes a estas decises.
Este o motivo pelo qual eventuais conflitos jurisdicionais com foras
supranacionais

tendem

se

formar de

modo

muito

mais

pungente

invariavelmente, serem dirimidos pelas Cortes Constitucionais.


Neste sentido escreve Thomas Cooley (1891, p. 151, grifo nosso):

e,

The duty to pass upon a question of constitutional law may devolve


upon a court of any grade, and of either the federal or the state
jurisdiction. [] Nevertheless, when the court to whom the question is
addressed is not the court of last resort in respect thereto, it may well
be expected to proceed with more than ordinary caution and
hesitation, and to abstain altogether from declaring a statute invalid
unless in the clearest cases, especially if, without serious detriment to
justice, the decision can be delayed until the superior court can have
opportunity to pass upon it. There may be cases where, by
inadvertence or accident, a bill which has gone through all the forms
required for valid legislation is, nevertheless, clearly and without
question invalid; but except in such cases the spectacle of an inferior
magistrate, having merely police or other limited jurisdiction,
assuming to pass judgment upon the legislation of his State or
country, and declare it invalid, can only be ludicrous.

Essa situao de proeminncia dos Tribunais Constitucionais permaneceu


praticamente irretocada nos principais expoentes globais. Por isso, ainda que
tribunais de competncia global remontem ao incio do sculo XX 219, estes possuam
vis muito mais arbitral e diplomtico, direcionados soluo de controvrsias entre
Estados que pouco influenciavam em assuntos internos das naes.
comunidade internacional no cabia interferir em medidas de mbito
meramente domstico dos Estados, sob pena de grave leso ao princpio da
soberania. Sabidamente, o ponto de virada foi a ecloso de duas Guerras Mundiais
em um curto espao de tempo. Afinal, que os Estados pudessem acionar um
tribunal internacional era, h tempos, algo impensado tica do direito internacional
clssico. Foi preciso esperar os horrores da Primeira Guerra Mundial, e sua
repetio durante a Segunda Guerra, para que tal possibilidade se tornasse
concebvel. (ZIEGLER, 2012, p. 50).
3. O desenvolvimento da Jurisdio Internacional
O fim da Segunda Guerra Mundial e a gradual revelao dos crimes
cometidos pelos regimes totalitrios que assolaram as dcadas de 1930 e 1940
remoeram a comunidade internacional sendo a Alemanha nazista e a Itlia fascista
os exemplos mais citados, ainda que, em se tratando de regimes totalitrios, a Unio
219

Cite-se, a ttulo de exemplo, a Corte Permanente de Justia Internacional, cujo Estatuto foi
adotado em 1920, o qual citava, em seu artigo 1, a Corte Permanente de Arbitragem, organizada
pelas Convenes de Haia de 1899 e 1907.

Sovitica e a China comunistas, alm de outros, tambm tenham perpetrado uma


parcela enorme de atrocidades220.
Foram exatamente fatores como um respeito cego soberania (CASSESE,
2005, p. 5), alm do apoio em um positivismo kelseniano levado s ltimas
consequncias, que possibilitaram a ascenso de teratologias como o partido
nazista alemo. Sob a tica da legalidade meramente formal, o partido nazista
ascendeu e se perpetuou no poder de maneira legtima. Ou seja, o nazismo e o
fascismo ascenderam ao poder dentro do quadro da legalidade e promoveram a
barbrie em nome da lei (PIOVESAN, 2011, p. 37).
Hannah Arendt, ao descrever o julgamento de Adolf Eichmann, burocrata
nazista, traz uma interessante reflexo sobre a constitucionalidade de que gozavam
as ordens emanadas pela cpula do Nationalsozialistische Deustche, o partido
Nazista (1999, p. 35, grifo do autor):
O que ele fizera era crime s retrospectivamente, e ele sempre fora
um cidado respeitador das leis, porque as ordens de Hitler, que sem
dvida executou o melhor que pde, possuam fora de lei no
Terceiro Reich. (A defesa poderia ter citado, em apoio tese de
Eichmann, o testemunho de um dos mais conhecidos peritos em lei
constitucional do Terceiro Reich, Theodor Maunz, ento ministro da
Educao e Cultura da Baviera, que afirmou, em 1943 [em Gestalt
und Recht der Polizei]: O comando do Fhrer [...] o centro absoluto
da ordem legal contempornea.)

As atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial tiveram em


boa parte a chancela estatal, dentro da qual est includo, por bvio, o Poder
Judicirio. A ttulo de ilustrao, cite-se excerto da obra de Diemut Majer (2003, p.
16, grifo do autor), no qual se percebe como o desrespeito ao Estado Democrtico e
aos Direitos Fundamentais pode nascer e se consolidar sorrelfa, sob o manto de
suposta legalidade, sendo plenamente aplicado pela judicatura, fato que ocorreu na
Alemanha nazista:
Not only was the Fhrer's authority as such, along with its procedural
and substantive unconditionality adopted without reservation by the

220

Na era Stalin da URSS, pelo menos 63 mil camponeses foram executados e mais de um milho
foram deportados, entre 1929 e 1932. Em um salto para a dcada de 1960, a Revoluo Cultural
promovida por Mao Tse-Tung matou meio milho de pessoas. Vide BROWN, 2010, p. 87 e 386.

jurisprudence community, but, with the stroke of a pen, the obvious


conclusions were drawn regarding constitutional institutions as a
whole. The principle of separation of powers was declared by
National Socialism to have been overcome; all constitutional norms
were tacitly annulled; the fundamental civic rights were mocked and
pillored as objective features of the bourgeois constitution and
proclaimed outdated. [] The law became merely an ''expression of
the will of the Fhrer, and the obligation of the state organs to uphold
the law was transformed into the duty to smoothly carry out the
Fhrer's will.

Em linhas gerais, pode-se dizer que situaes como esta levaram o Direito
Internacional a procurar, de maneira mais eficaz a partir de 1945, modos de proteger
a dignidade da pessoa humana, ainda que isto levasse a uma mitigao da teoria
clssica do princpio da soberania (PIOVESAN, 2011, p. 40).
Esta anlise, contudo, no deve ser feita de maneira superficial. O segundo
ps-guerra teve como efeito catalisador no somente o desenvolvimento da
jurisdio internacional na tutela dos direitos humanos, mas tambm a frequente
positivao destes direitos em diversas constituies como se deu na Alemanha
livre do regime nazista -, e a subsequente guinada da jurisdio constitucional como
protagonista no cenrio jurdico e poltico (BARROSO, 2011, p. 108).
Em que pese este fato, tornou-se cabal para a comunidade internacional
ps-1945 que tambm o Poder Judicirio no foi capaz, ainda que independente em
relao aos demais poderes, de cumprir seu mandamento histrico-constitucional,
relativo tutela dos direitos fundamentais de seus cidados, o que explica, ao
menos em parte, a copiosa criao de tribunais internacionais aps 1945.
Esta preocupao internacional com a efetivao dos Direitos Humanos no
se d sem motivo ou por apenas por altrusmo, mas decorre tambm de uma
necessidade prtica da comunidade das naes, a fim de perseguir ideias de
estabilidade mundial e paz.
Com a desenrolar das grandes guerras, percebeu-se que um objetivo de paz
duradouro somente seria tangvel diante da efetivao de tais direitos mesmo em
Estados alheios e pouco suscetveis ao controle internacional. Neste ponto,
pontualmente explicita Bobbio que o desprezo pelos direitos do homem no plano
interno e o escasso respeito s autoridade internacional no plano externo marcham
juntos. Quanto mais um governo for autoritrio em relao liberdade dos seus

cidado, tanto mais ser libertrio (que me seja permitido usar essa expresso) em
face da autoridade internacional (BOBBIO, 2004, p. 38).
Tais fatos deram incio a um processo que est ainda em constante
desenvolvimento, cujo ponto embrionrio pode ser indicado com a criao da
Organizao das Naes Unidas, em 1945 - pela Carta da ONU -, e a adoo, pela
Assembleia Geral das Naes Unidas, em 1948, da Declarao Universal dos
Direitos Humanos, que em seu artigo 1 proclama que todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e de
conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade.
Estes dois documentos so de superior importncia para a ordem jurdica
internacional, uma vez que, em grande parte, refletem a superao de paradigmas
do passado e a busca de um iderio de justia internacional. Seja pelo fato de que a
Declarao de 1948 pode ser apontada como um marco da instituio dos
indivduos como sujeitos de direitos na ordem internacional, adquirindo uma nova
cidadania, a cidadania mundial (BOBBIO, 2004, p. 117), seja pelo teor do artigo 103
da Carta das Naes Unidas que prev a supremacia da mesma em detrimento de
demais obrigaes originrias de acordos internacionais diversos, o que erige esta
Carta (que j em seu artigo 1, 1 predispe que as Naes Unidas tem como
propsito a manuteno da paz), ao pice da hierarquia das normas do direito
internacional pblico, equiparando-se hierarquia que detm as normas
constitucionais em relao s leis e demais normas de direito interno estatal
(MAZZUOLI, 2013, p. 142).
Desta forma, assim como o segundo ps-Guerra marcou uma era de
renascimentos, tambm a jurisdio como meio de soluo de conflitos a nvel
internacional se viu ressurgir aps o fracasso da Liga das Naes e de suas
instituies correlatas em evitar uma segunda Grande Guerra (BARACUHY, 2006).
Neste sentido, a atuao e a ingerncia destas Cortes Supranacionais em
mbito domstico se tornou cada vez mais relevante e palpvel, influindo
sobremaneira na vida dos cidados (TRINDADE, 2013, p. 14), demonstrando o
quanto a jurisdio internacional se embrenhou nos magos do Estado, devendo ser
estudada, repensada e compatibilizada pelo Direito Constitucional.

4. O cumprimento de sentenas internacionais em mbito nacional


No captulo antecedente foram estudadas as origens dos sistemas
internacionais de jurisdio, de modo que cabe agora analisar a efetivao das
sentenas proferidas por estes rgos no mbito domstico, principalmente em
situaes de conflito com o Poder Pblico nacional. A questo ser abordada com
base na principal Corte Internacional a influenciar o Estado brasileiro: a Corte
Interamericana de Direitos Humanos.
Isto porque este Tribunal j condenou o Brasil por violaes aos Direitos
Humanos em quatro oportunidades: em 4 de julho de 2006, 6 de julho de 2009, 23
de setembro de 2009 e 24 de novembro de 2010 nos casos Ximenes Lopes, Escher,
Garibaldi e Gomes Lund (Guerrilha do Araguaia), respectivamente.
Este ltimo ganhou maior projeo em virtude de que a sentena foi
prolatada poucos meses depois do Supremo Tribunal Federal se manifestar
contrariamente reviso da Lei de Anistia (Lei n 6.683/79). Enquanto isso, a Corte
Interamericana caminhou em sentido diametralmente oposto ao afirmar que a norma
carece de efeitos jurdicos, por violar a Conveno Americana.
Fora isso, dos casos citados, apenas Escher y Otros v. Brasil (Sentena de 6
de julho de 2009. Serie C No. 200) foi encerrado, o que significa que, nos demais, as
medidas de reparao determinadas pela Corte no foram consideradas
satisfatoriamente cumpridas, continuando sob superviso.
Estas condenaes no se limitaram a determinar reparaes meramente
pecunirias s vtimas, mas tambm visaram mudanas no ordenamento jurdico
nacional, a efetivao de polticas pblicas pelo Estado brasileiro e a realizao das
mais variadas diligncias, a fim de evitar novas violaes de Direitos Humanos.
Dentre tais determinaes, podem-se citar:
a) A realizao de investigaes e aplicao de sanes queles
considerados responsveis por violaes de Direitos Humanos, mesmo diante de
posies divergentes do Poder Judicirio e da atual legislao do pas;
b) A criao do tipo penal de desaparecimento forado de pessoas em
mbito interno, em conformidade com os parmetros interamericanos (Gomes Lund
e outros Guerrilha do Araguaia versus Brasil, Sentena de 24 de novembro de
2010 Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas).

c) A obrigao do Estado em desenvolver programas de formao e


capacitao de profissionais do ramo mdico referente sade mental sobre os
princpios que devem reger o trato das pessoas portadoras de deficincia mental,
conforme os padres internacionais sobre a matria (Ximenes Lopes versus Brasil,
Sentena de 4 de julho de 2006 - Mrito, Reparaes e Custas) e a instituio de
programas ou cursos permanentes e obrigatrios sobre direitos humanos dirigidos a
todos os nveis hierrquicos das Foras Armadas brasileiras (Gomes Lund e outros
Guerrilha do Araguaia versus Brasil, Sentena de 24 de novembro de 2010
Excees Preliminares, Mrito, Reparaes e Custas);
A discusso gerada pelo caso Gomes Lund, em virtude da divergncia entre
as cortes, amplificou-se ainda mais, adotando certo vis poltico, em virtude da Ao
Penal n 470/MG que tramitou perante o Supremo Tribunal Federal, em que rus
condenados insurgiram-se contra o julgamento perante o Sistema Interamericano de
Direitos Humanos.
questionada a garantia do duplo grau de jurisdio (artigo 8, 2, h, da
Conveno Interamericana), com base precpua no precedente Barreto Leiva v.
Venezuela (Sentena de 17 de novembro de 2009. Serie C No. 206), no qual a CIDH
determinou que o Estado venezuelano concedesse possibilidade de apelao da
sentena penal condenatria a um ru que, mesmo sem possuir prerrogativa de
funo, foi julgado em nica instncia pela Suprema Corte daquele pas.
Torna-se ntido que a possibilidade de mandamentos estatais serem
infirmados por Cortes supranacionais tormenta o imaginrio nacional, seja em razo
da tradio jurdica brasileira, voltada mais soberania interna (CANOTILHO, 2013,
p. 45) - paradigma que apenas deu sinais de alterao com a vinda da Constituio
brasileira de 1988 - seja at mesmo por eventuais preocupaes polticas.
Contudo, como visto, a jurisdio internacional est em constante evoluo
desde o fim da Segunda Guerra Mundial, tendo como uma das caractersticas
principais a relativizao do princpio da soberania.
Isto porque s Cortes Internacionais, no mbito de sua respectiva
competncia, cabe interpretar os tratados aos quais esto atreladas, de modo a
exercer eficazmente sua jurisdio. Logo, assuntos que dizem respeito s diversas
naes soberanas contratantes bem como aplicao dos tratados internacionais

s podem ser dirimidos por estas Cortes, vez que os Estados se submeteram
voluntariamente s suas jurisdies. Afinal, caso cada Estado-membro pudesse
interpretar a sua maneira um Tratado, no haveria, de fato, um padro jurdico a ser
seguido igualmente por todos os contratantes, o que poderia gerar apenas
insegurana jurdica e parca efetividade real (RAMOS, 2012, p. 355).
A teoria que justifica esta construo no , de maneira alguma, recente.
Podem-se traar paralelos que remontam ao incio do Federalismo norte-americano.
Nos anos que antecederam a adoo da Constituio dos Estados Unidos
da Amrica em 1787 e nos imediatamente subsequentes, as Treze Colnias se
depararam com a problemtica da instituio de um poder central, a Unio Federal,
e como jurisdicionalizar a infinitude de relaes que da advm, as quais, por
conseguinte, constituem interesses legtimos de toda a Nao.
Como as Treze Colnias se uniam para formar uma Federao, urgia a
necessidade de se instituir um sistema federal de jurisdio, uma vez que caso cada
Estado pudesse interpretar e aplicar, cada qual sua maneira, a Constituio
Federal e as leis emanadas pelo Congresso, no haveria padro jurdico a ser
seguido, o que geraria insegurana, instabilidade institucional e a verdadeira quebra
do pacto que se formava.
Acerca destas questes preceituou Hamilton: The mere necessity of
uniformity in the interpretation of the national laws, decides the question. Thirteen
independent courts of final jurisdiction over the same causes, arising upon the same
laws, is a hydra in government, from which nothing but contradiction and confusion
can proceed (HAMILTON; MADISON; JAY, 2012, p. 361).
Fazia-se necessria uma fora coercitiva capaz de obrigar os Estadosmembros a observar fielmente a legislao federal, uniformizando a jurisprudncia e,
caso necessrio, podendo rever as decises proferidas em mbito estadual.
Doravante, em paralelo aos juzes e Tribunais de cada Estado-membro da
federao, foi institudo um sistema federal de Justia que culminava na Suprema
Corte, um Tribunal que detm a competncia de dar a ltima palavra a respeito da
legislao federal e da Constituio, a norma fundamental.
Ora, depois de conquistada a independncia do Imprio britnico, o que
eram as Treze Colnias seno Estados independentes e soberanos que assinavam

um pacto no qual abdicavam de parte de suas competncias originrias em Ordem


de formar uma mais perfeita Unio?
Atualmente, ainda que no se tratem de Estados dispostos criao de uma
nova Federao, com a derrogao total de sua soberania, os pontos similares com
o panorama traado so patentes. Afinal, se os Estados almejam objetivos comuns,
conjurados em tratados internacionais, nada mais sensato do que instituir um
intrprete comum destes mesmos diplomas, com a capacidade de dirimir conflitos
por meio da atividade jurisdicional.
Sendo assim, no h qualquer escusa suficientemente capaz de afastar a
obrigao do Estado em cumprir, peremptoriamente, as determinaes emanadas
pelos Tribunais internacionais. Afinal, se a competncia da Corte foi regularmente
aceita, o Estado acaba por integrar tal sistema normativo, no podendo se eximir do
cumprimento das sentenas, sob pena de incidir nas sanes cominadas
desobedincia do pacto.
Poderia-se questionar se este repasse de competncias (da esfera nacional
para a internacional) vlido do ponto de vista constitucional, principalmente em
razo de uma suposta leso ao princpio da soberania. Tais questionamentos no
devem prosperar.
Primeiramente, a mitigao do princpio da soberania decorre por razes de
ordem histrica, como dito alhures. A imposio de um vis absoluto soberania
tende a criar tenses na ordem internacional e refletir em ameaas paz,
principalmente em situaes limite, de graves violaes aos direitos humanos.
Segundo Cassese (1999, p. 24), no presente contexto da comunidade internacional,
trs valores fundamentam o sistema das relaes interestatais: a paz, os direitos
humanos e a autodeterminao dos povos. No entanto, em caso de coliso entre
dois ou mais destes valores, deve sempre prevalecer a paz como fator
preponderante.
Em segundo lugar, esta relativizao decorre tambm de uma necessidade
prtica e factual dos prprios Estados, que no podem mais garantir seu prprio
desenvolvimento acaso mantenham posturas isolacionistas em relao ao restante
do globo.

O intenso fluxo de capitais e de informaes, o desenvolvimento tecnolgico


aparentemente sem limites, o aumento de protagonistas na cena internacional, com
a participao de organismos internacionais, organizaes no-governamentais e
demais Estados, a preocupao com ameaas aparentemente intangveis, mas nem
por isso menos preocupantes, como o terrorismo, a espionagem, o uso indevido da
rede mundial de computadores, crise ambiental, lavagem de dinheiro e criminalidade
organizada, torna imperiosa a necessidade de que o Estado efetivamente atue em
parceria com os demais atores da ordem internacional.
Neste sentido, a globalizao possui, segundo Luiz Cludio Coni, uma real
fora normativa ftica, na medida em que a imperatividade de suas relaes impe a
alterao de dogmas at ento tidos como universalmente aceitos, como a prpria
ideia da Constituio como uma norma superior. Isto porque, em caso de um conflito
desta com as necessidades da poltica internacional, o caminho mais politicamente
vivel seria a reforma da Lei Fundamental e no a denncia ao tratado ou acordo
diplomtico, dada a fora normativa dos fatos e a impossibilidade de isolamento
diante das realidades econmicas ps-globalizao (CONI, 2006, p. 72).
Fora isso, h sempre que se ter em mira que a participao em um
organismo internacional e em um sistema internacional de jurisdio de maneira
nenhuma se confunde com submisso a um Tribunal estrangeiro, ou seja, afeto
soberania de um outro Estado.
Quando se trata de um ato emanado por um Estado estrangeiro,
completamente alheio s instituies nacionais, obrigatoriamente necessria a sua
homologao pela autoridade brasileira competente para que possua validade em
territrio nacional, sob pena de leso soberania. Contudo, esta hiptese no se
confunde com o ato jurdico de um rgo jurisdicional supranacional e do qual o
Estado seja parte integrante.
No primeiro caso, h a perfeita aplicao do brocardo par in parem non
habet imperium, pois o Estado receptor no teve qualquer participao na prolao
do ato, que foi totalmente regido por direito estrangeiro. J na segunda hiptese, o
Estado anuiu com o ordenamento jurdico convencional, acatando a jurisdio da
Corte Internacional e, mais do que isto, se constituiu parte integrante desta
instituio e de seu corpo normativo.

Ademais, cabe ressaltar que, no que toca a Constituio brasileira, o


respeito soberania e independncia nacional (art. 1, I e art. 4, I), convive lado a
lado com valores de igual ou superior importncia, como a cooperao entre os
povos para o progresso da humanidade (art. 4, IX) , a prevalncia dos direitos
humanos e o respeito dignidade da pessoa humana (art. 4, II e art. 1, III) e a
defesa da paz (art. 4, VI).
Sendo assim, a Constituio prev uma srie de dispositivos que tendem a
alargar o rol de direitos fundamentais previstos originariamente na Carta, o que
acaba no s por viabilizar, mas tambm recomendar a adoo de tratados que
visem a cooperao e a garantia em matria de Direitos Humanos.
Neste sentido so os artigos que prevem, v.g., a aplicao imediata de
normas definidoras de direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1); a adoo de
uma clusula aberta que reconhece a existncia de direitos no expressamente
enumerados na Constituio, mas que decorrem do regime democrtico, dos
princpios adotados pela Carta ou dos tratados internacionais de que a Repblica
seja signatria (art. 5, 2); a equivalncia a emendas constitucionais dos tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros (art. 5, 3, includo pela Emenda Constitucional n 45 de
2004); e, mais enfaticamente, a submisso jurisdio do Tribunal Penal
Internacional (art. 5, 4) e a propugnao pela formao de um tribunal
internacional dos direitos humanos (art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias)
Em mira destes ideais, sabido que a observncia das sentenas
internacionais de rigor no territrio nacional, seja atravs da jurisprudncia firmada
pela Corte sobre a matria em voga, seja pelos efeitos vinculantes que a deciso
tenha refratado em mbito interno.
Desta forma, coaduna-se com o entendimento exposto inicialmente, no
sentido de que a palavra final acerca da interpretao do ordenamento jurdico no
mais prerrogativa nica do Poder Judicirio nacional, mesmo de seu rgo mximo,
o Supremo Tribunal Federal. A ratificao de instrumentos internacionais de
proteo aos Direitos Humanos significa, como corolrio lgico, o respeito ao

intrprete final destes tratados, o que, em mbito interamericano, se personifica na


Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Cabe ressaltar que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal
no julgamento dos Recursos Extraordinrios 349.703/RS e 466.343/SP221 no
representa bice para a atuao da Corte Interamericana. Ainda que o Supremo
possa exercer o controle de constitucionalidade das normas internacionais
incorporadas ao ordenamento jurdico, tal prerrogativa no exclui, de maneira
alguma, a atuao da Corte Interamericana, que continua a ser um intrprete
supranacional de toda a atuao estatal, passando por todas as esferas de poder
(Legislativo, Executivo e Judicirio) de todos os entes que compe o pacto
federativo, sejam eles a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios (PETERKE,
2009, 143).
Tratam-se de duas esferas distintas de controle e de proteo, o da
constitucionalidade e convencionalidade. Desta maneira, possvel que, por
exemplo, uma lei ou ato normativo seja plenamente compatvel com a Constituio,
mas simultaneamente incompatvel com a Conveno Americana e os demais
tratados que moldam o Sistema Interamericano, e vice-versa. Em ambos os casos,
s h uma soluo possvel: a invalidao da norma inconstitucional ou
inconvencional.
Exemplo prtico ocorre no caso do julgamento, por ambas as Cortes, da Lei
de Anistia, no qual, como dito em linhas anteriores, o Supremo Tribunal Federal
declarou a validade da norma e a Corte Interamericana a repudiou. Em situaes
como esta, entendemos que a deciso prolatada pela Corte brasileira no afeta de
qualquer modo a deciso internacional. Como dito na sentena do caso Gomes
Lund, uma norma que contrarie a Conveno acaba por carecer de efeitos
jurdicos, ainda que seja vlida constitucionalmente, isto porque a invalidade, no
caso, possui fundamento diverso.

221

Segundo o qual tratados que versem sobre Direitos Humanos que sejam incorporados ao
ordenamento jurdico por processo diverso daquele previsto no art. 5, 3 da Constituio Federal
detm status supralegal, como o a Conveno Americana. Ou seja, esto abaixo da Constituio
Federal na hierarquia de normas.

Sendo assim, contemporaneamente h que se entender que a atuao


Estatal deve passar por duas esferas de proteo, dois crivos de validade: a das
normas constitucionais e daquelas que regem o Sistema Interamericano, de modo a
coexistirem mutuamente dois intrpretes finais, o Supremo Tribunal Federal e a
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Vale ressaltar que a letargia do Congresso Nacional em editar normas que
confiram efetividade aos mandamentos proferidos por Cortes Internacionais as quais
o Brasil se submete, em especial a Corte Interamericana de Direitos Humanos, alm
de constituir por si s uma violao Conveno Americana (artigo 2), no pode
representar escusa para o descumprimento das sentenas internacionais.
Desponta da a premente necessidade de que tal efetivao surja a partir do
reconhecimento da obrigatoriedade e autoridade das sentenas internacionais,
semelhana daquelas proferidas em mbito interno, pelo prprio Poder Judicirio
nacional.
A interiorizao do Direito Internacional requer um esforo conjunto de todas
as esferas de poder e, no que toca o Poder Judicirio, cumpre a adoo de uma
postura

dialogal

com

ordem

internacional,

principalmente

acerca

da

compatibilizao de jurisprudncias e a garantia de respeito s decises emanadas


por rgos a cuja jurisdio o Brasil voluntariamente se submeteu.
Neste mister, torna-se cabal que a responsabilidade por esta guinada
jurisprudencial recai essencialmente sobre o Supremo Tribunal Federal, a Corte
Constitucional, a qual cumpre o dever de reconhecer a aplicabilidade em territrio
nacional das decises no somente da Corte Interamericana, mas tambm de todas
aqueles Tribunais Internacionais aos quais o Brasil esteja vinculado, em razo de
sua posio histrica de guardio da Constituio Federal e dos direitos
fundamentais.
Este estgio atual das instituies suscita inmeras discusses e
interessantes possibilidades, ainda que esta constitucionalizao do direito
internacional ainda arque com dificuldades para se desenvolver no Brasil, em razo
de uma ideia ultrapassada de que o respeito s sentenas internacionais significaria
leso ao princpio da soberania, o que, como visto, no se justifica.

No que toca a validade das leis e atos normativos, alm da citada Lei de
Anistia, diversas outras normas, algumas at mesmo de cunho constitucional,
vigentes no Brasil, dificilmente permaneceriam inclumes perante o Sistema
Interamericano de Direitos Humanos. Apenas a ttulo de exemplo, cite-se como
temas polmicos a legislao processual penal que submete civis a julgamento
perante Tribunais Militares, o exerccio da jurisdio penal em nica instncia pelo
Supremo Tribunal Federal, a possibilidade da suspenso de direitos polticos de
cidados mediante decises sem trnsito em julgado ou proferidas pelos Tribunais
de Contas e a tipificao do crime de desacato, v.g.
Uma vez que o Supremo Tribunal Federal adota o posicionamento de que as
normas internacionais referentes a direitos humanos que no tenham sido
aprovadas com o qurum especial de votao para emendas constitucionais detm
status supralegal, a temtica acerca de dispositivos da Constituio que sejam
incongruentes com as normativas do Sistema Interamericano torna-se tormentosa.
Contudo, ainda que no seja o foco principal do presente artigo, cabe
incidentalmente ressaltar que, no que toca o foro por prerrogativa de funo previsto
na Constituio Federal, este pode ser compatibilizado com a Conveno
Americana, sem que se tenha de praticar qualquer reforma constitucional. Isto
porque a Corte Interamericana entende que a instituio de foros especiais para o
julgamento de altas autoridades governamentais compatvel com a Conveno,
desde que em casos tais seja concedida ao acusado a possibilidade de apelao.
Segundo a CIDH, o julgamento nico por um Tribunal Superior possvel
desde que normas regimentais disponham, por exemplo, que a primeira instncia
seja conduzida pelo Presidente ou por uma das Turmas do Tribunal, havendo a
possibilidade de apelao para o Plenrio, com a excluso daqueles julgadores que
j tenham opinado sobre o caso (Barreto Leiva v. Venezuela. Judgment of
November 17, 2009, 90). Desta forma, seria possvel a harmonizao do foro por
prerrogativa de funo previsto na Constituio Federal brasileira com as diretivas

do Sistema Interamericano de Direitos Humanos atravs de simples alterao na


legislao ordinria e regimental222.
Em relao a legislao infraconstitucional, entende-se que incabvel
qualquer discusso, de maneira que imperativo a subservincia ao regramento
interamericano. Sendo assim, eventuais incompatibilidades devero ser declaradas
pelos juzos e Tribunais ptrios, no exerccio do controle de convencionalidade.
semelhana do que se d na Unio Europeia, a judicatura nacional se torna tambm
um intrprete - ainda que no o ltimo - dos tratados internacionais que regem o
sistema, devendo seguir a jurisprudncia da Corte Internacional sobre a matria.
Logo, caso esteja em voga legislao ou ato normativo contrrio
Conveno Americana, este dever ser declarado invlido, sob pena de ser
questionado perante a prpria Corte Internacional e ter sua invalidade reconhecida
peremptoriamente, semelhana do que ocorreu com a Lei de Anistia no
obstante a existncia de forte resistncia ao acatamento desta deciso, ao menos
enquanto perdura o silncio do STF sobre o assunto.
Porm, as possibilidades de efetivao do Sistema Interamericano em nvel
domstico vo muito alm da invalidao de normas. Por exemplo, a omisso
estatal em editar dispositivos que viabilizem o exerccio de direitos previstos na
Conveno constitui uma violao do dever de adotar disposies de direito interno,
de modo que a Corte pode determinar um prazo para que o Estado promulgue a
legislao necessria.
No caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo Contencioso
Administrativo) vs. Venezuela, trs juzes venezuelanos foram destitudos de seus
cargos por haver incorrido em um erro judicial inescusvel. Ao final do processo, a
Corte entendeu que a destituio dos juzes representava o resultado de um
processo lesivo das garantias judiciais e da proteo judicial, determinando a
reintegrao das vtimas ao cargo e, mais do que isto, determinando prazo de 1 (um)

222

O Supremo Tribunal Federal sinaliza para esta mudana atravs da Emenda Regimental 49/2014,
que repassou parte da competncia penal originria para as Turmas, em detrimento do Plenrio, que
continua a julgar apenas os Presidentes do Trs Poderes e o Procurador-Geral da Repblica. Vide
artigos 9, I, j, k, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

ano para que o Estado venezuelano adotasse as medidas necessrias para a


aprovao de um Cdigo de tica do Juiz e da Juza Venezuelanos.
Alm disso, uma vez que toda a ao ou omisso estatal pode ser objeto de
apreciao pelo Sistema Interamericano, nada impede que tambm atos judiciais,
como sentenas e decises interlocutrias sejam analisadas em processos perante
a CIDH.
Sendo assim, possvel que uma deciso do Poder Judicirio seja lesiva a
direitos reconhecidos pela normativa do Sistema Interamericano, de modo que a
Corte, alm de conceder dada retribuio ao lesado, determine a superao do
julgado, mesmo aquele acobertado pelo manto da coisa julgada. Isto porque, em
que pese o instituto da coisa julgada possuir matiz constitucional (artigo 5, XXXVI),
suas hipteses de reviso, como a ao rescisria ou a reviso criminal, so
delimitadas pela legislao infraconstitucional.
Calha ressaltar que, por bvio, a normatizao de um direito fundamental
pela legislao infraconstitucional no pode vir a esvaziar o contedo do prprio
direito que se procura regulamentar, sob pena do dispositivo se tornar letra morta.
Contudo, no parece que o contedo do direito fundamental coisa julgada se
esvaia quando se tem em vista a possibilidade da Corte Interamericana apreciar a
convencionalidade de decises proferidas pelo Poder Judicirio nacional. Isto
porque, alm de se tratar de hiptese excepcional, o Judicirio no pode se escusar
de cumprir as obrigaes impostas pela normativa interamericana, uma vez que
tambm ele faz parte do Poder Pblico estatal, o qual pode ser integralmente alvo
de anlise perante o Sistema Interamericano.
Deste modo, negar a mencionada prerrogativa Corte Interamericana
negar vigncia ao artigo 63(1) da Conveno, que buscou atribuir sentena que
reconhece a afronta ao direito fundamental a mais ampla eficcia possvel [...]. No
se consagra apenas o direito reparao do dano, mas tambm e especialmente o
direto exerccio do direito violado (TALAMINI, 2009, p. 216).
Como o Estado brasileiro faz parte do sistema da Conveno Americana,
esta prerrogativa da Corte integrante do ordenamento jurdico interno, constituindo
uma das hipteses de relativizao da coisa julgada.

Na seara cvel, o poder revisrio das decises da Corte Interamericana j


reconhecido por renomados processualistas, dentre eles Fredie Didier Jr., Paula
Sarno Braga e Rafael Oliveira (2008, p. 581), segundo os quais o principal problema
a se solucionar no seria a garantia da coisa julgada, mas sim o direito ao
contraditrio daquele prejudicado pela desconstituio da sentena.
Mais uma vez, esta prerrogativa no esbarra na garantia da coisa julgada.
Afinal, se parcela considervel da doutrina admite a relativizao da mesma em
casos de inconstitucionalidade do fundamento jurdico do julgado, tambm com
razo haveria de se admitir no caso de inconvencionalidade, ainda que
concordemos que o tema da relativizao da coisa julgada sensvel e deva ser
raciocinado cuidadosamente (ROCHA, 2009).
No obstante, seguindo-se este posicionamento, no se vislumbra bice
para que a sentena da Corte Interamericana possua carter semelhante tambm
na seara penal, como uma espcie diversa da reviso criminal de desconstituio ou
reavaliao de julgados. Uma vez que o Estado devidamente representado no
processo em trmite perante a CIDH e sendo ele o principal interessado no que toca
o exerccio da persecuo penal, mesmo em casos de ao penal de iniciativa
privada, no subsistem maiores impedimentos para que esta prpria Corte
determine a realizao de novos julgamentos, realizados com a fiel observncia dos
direitos fundamentais, e expea ordens de soltura aos Estados, ao vislumbrar a
existncia de processos viciados, persecues infundadas, ou com base em tipos
penais reconhecidamente incompatveis com a Conveno Americana.
A problemtica maior, aqui, surge por outro ngulo. Isto porque a atuao da
CIDH no necessariamente se limita a garantir ao mximo os direitos de defesa do
ru. Pode-se imaginar uma hiptese de grave violao dos direitos humanos
analisada sob um processo penal maculado pelo conluio entre Autoridades Pblicas
e os rus, em que a persecuo tenha sido instaurada de modo meramente
aparente, e em que ao final tenha ocorrido a absolvio dos acusados, mesmo com
a existncia de provas robustas. Ou, mesmo que no se perceba tal condio
nefasta de maneira to patente, o Estado, por mera ineficincia, tenha falhado em
responsabilizar criminalmente quem deveria ter sido punido.

Em situaes como estas, poderia a Corte, por exemplo, desconstituir um


julgado absolutrio e determinar a realizao de um novo julgamento, no qual haja
no a obrigao de condenao, mas sim de observncia de uma acusao
eficiente e de um julgamento imparcial? No se estaria a a ferir a proibio ao bis in
idem, ou double jeopardy, na medida em que no se pode processar algum duas
vezes pelo mesmo fato, esbarrando em garantias fundamentais consagrados pelo
Direito Penal?
Esta ideia tem sido abordada com maior especificidade sob o foco do
Estatuto de Roma, que possibilita ao Tribunal Penal Internacional julgar uma pessoa
que j tenha sido julgada por outro tribunal em casos de desvirtuamento da
jurisdio (vide artigo 20, 3, a e b).
Ou seja, no caso de cometimento de genocdio, crimes de guerra e crimes
contra a humanidade, cuja competncia subsidiria para persecuo reside no TPI,
poder este Tribunal ignorar um julgamento domstico e determinar a entrega do
acusado, de modo a instaurar ele prprio novo processo penal. George Rodrigo
Bandeira Galindo defende a validade da norma ao afirmar que a mesma garante a
efetivao da justia, uma vez que h, sem dvida alguma, uma presuno forte de
imutabilidade da coisa julgada, mas no h como mant-la se seus pressupostos
violam postulados bsicos da justia (2013, p. 533).
Entendendo-se como vlida a norma do Estatuto de Roma, no
vislumbramos maiores impedimentos para que Corte Interamericana fosse
reconhecida semelhante prerrogativa. Obviamente que o novo julgamento haveria
de ser realizado pelo prprio Estado cujo decisum anterior foi ignorado, em razo da
CIDH no deter competncia para julgar indivduos e ainda mais sob o vis do
direito penal internacional.
Contudo, a disposio conflituosa, no existindo solues pacficas. Se por
um lado est em jogo a efetividade da justia, o recorrente subjetivismo do conceito
tende a equilibrar os lados da balana, de modo que todos os interessados podero
se agarrar a direitos fundamentais para fazer valer seu interesse, possuindo cada
qual sua parcela de razes pertinentes: seja pela realizao de um novo julgamento,
seja pela manuteno do anterior.

Concluses
Por meio do presente trabalho procurou-se expor um panorama acerca da
origem de conceitos como soberania, jurisdio constitucional e Tribunais
Constitucionais, alm dos principais motivos que determinaram a abertura da ordem
interna para uma cultura jurdica cosmopolita, visando ideais de integrao global,
busca da paz e garantia dos Direitos Humanos.
Neste ponto, procurou-se demonstrar que soberania e guarda dos direitos
fundamentais andam juntos. Afinal, como demonstra a histria, a abordagem
dissociada destes conceitos resulta em barbrie, quebra do pacto democrtico e, em
ltima anlise, rupturas da paz no plano interno e internacional.
Logo, se o Poder Judicirio, a jurisdio constitucional e os Tribunais
Constitucionais tem sua razo de ser na proteo da Constituio e, por
conseguinte, dos Direitos Fundamentais, da decorre a obrigatoriedade destes em
acatar a jurisprudncia e as determinaes das Cortes Internacionais as quais o
Estado esteja atrelado.
Este um dos principais desafios da justia constitucional brasileira para os
prximos anos, conforme se depreende do discurso de posse na presidncia do
Supremo Tribunal Federal do Ministro Ricardo Lewandowski, em 2014:
preciso, tambm, que os nossos magistrados tenham uma
interlocuo maior com os organismos internacionais, como a ONU e
a OEA, por exemplo, especialmente com os tribunais supranacionais
quanto aplicao dos tratados de proteo dos direitos
fundamentais, inclusive com a observncia da jurisprudncia dessas
cortes223.

A importncia dos Tribunais Internacionais cresce exponencialmente ao


redor do globo. Cada vez mais seus precedentes e determinaes so levados em
considerao dentro do territrio nacional. O alcance deste estgio ideal das
instituies se aproxima dia aps dia, seja atravs da jurisprudncia, profundos
estudos da doutrina sobre o tema e alteraes, ainda que modestas, na escola
tradicional do ensino jurdico brasileiro.
223

Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursoMinistroRL.pdf>.


Acesso em: 25/09/2014.

Tais Cortes Internacionais so os intrpretes finais dos tratados aos quais o


Estado voluntariamente se submeteu. Sendo assim, conforme se percebe pelo
panorama histrico anteriormente traado, o uso da soberania como escusa para o
descumprimento de decises no mais se justifica, mostrando-se necessria, agora,
a verdadeira efetivao de uma postura dialogal entre os Tribunais nacionais e
internacionais, garantindo-se assim o respeito e a higidez do ordenamento jurdico.
As construes tericas expostas acima so apenas alguns exemplos de
como a ordem externa e, mais especificamente, a judicatura internacional pode
atuar, positivamente, em territrio domstico. Por bvio, reconhecido que estas
hipteses so, no mais das vezes, situaes limite, que em face da subsidiariedade,
desconhecimento e burocracia que cercam os organismos internacionais de
jurisdio, tendem a constituir espcimes raros de casos concretos a serem
observados.
Apesar disso, este um quadro que d sinais de mudanas, como se pode
observar no s pelas recentes condenaes que sofreu o Estado brasileiro mas
tambm pela crescente utilizao da jurisprudncia internacional como ratio
decidendi pelos Tribunais ptrios, conforme apontam estudos do Ministrio da
Justia (BRASIL, 2013, p. 152).
A efetividade dos sistemas jurisdicionais internacionais no cabalmente
atingida somente quando vtimas alcanam uma sentena de procedncia ou um
parecer favorvel em mbito externo, mas sim quando as prprias instituies
pblicas nacionais observam e respeitam, voluntariamente, a jurisprudncia dos
Tribunais Internacionais dos quais o Brasil seja signatrio. Neste sentido, em que
pesem os inmeros percalos no caminho, aparentamos avanar.

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A EXPANSO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL PELA VIA DIFUSA: UM


ESTUDO DAS EXPERINCIAS DE ESPANHA E ITLIA
THE EXPANSION OF THE DIFFUSE CONSTITUTIONAL JURISDICTION: A
STUDY OF THE EXPERIENCES OF SPAIN AND ITALY
Marcus Firmino Santiago

Resumo: O Brasil vive um processo de esvaziamento progressivo da


jurisdio constitucional exercida de modo difuso, que perde espao em favor do
modelo concentrado, de base europeia, sempre referido como o exemplo a ser
seguido, exaltando o papel das Cortes Constitucionais e sua atuao exclusiva no
controle de constitucionalidade. H, contudo, um equvoco nesta caminhada, que se
evidencia pela anlise da realidade presente em diversos pases europeus, cujos
sistemas de justia constitucional esto cada vez mais abertos a incorporar
elementos tpicos do modelo difuso, de orientao norte-americana, mostra de uma
preocupao em adequar a jurisdio ao desenho constitucional dominante desde o
ps Segunda Guerra. O estudo das experincias italiana e espanhola ilustra o
caminho trilhado naquele continente e deve servir como referncia para se repensar
o processo de abandono do sistema difuso no Brasil.

Palavras-chave: Jurisdio constitucional; Sistema americano; Sistema


europeu.

Abstract: Brazil is experiencing a process of progressive emptying of


constitutional jurisdiction exercised in diffuse mode, which loses space in favor of the
model focused, European-based, always referred to as the example to be followed,
extolling the role of Constitutional Courts and his performance in the constitutionality
control. There is, however, a misconception on this option, which is evidenced by the
analysis of reality present in several European countries, whose constitutional justice
systems are increasingly open to incorporate typical elements of the diffuse model,

American guidance, which shows a concern to adapt the jurisdiction to the dominant
constitutional design since the post World War. The study of Italian and Spanish
experiences illustrates the path trodden in that continent and should serve as a
reference to rethink the process of abandonment of the fuzzy system in Brazil.

Key-words: Constitutional jurisdiction; American system; European system.

Introduo

Em sua origem e durante vrias dcadas, o sistema de controle judicial de


constitucionalidade brasileiro se filiou ao modelo norte-americano, adotando um
mecanismo que permite analisar a validade das normas jurdicas de forma difusa e
em concreto por qualquer instncia do Poder Judicirio.
Esta tradio nacional, contudo, vem sendo suplantada pela incorporao de
elementos oriundos do denominado sistema europeu, que deposita sua confiana
em um modelo de controle concentrado e abstrato, realizado com exclusividade por
uma Corte Constitucional, instncia organizada de modo apartado dos Poderes
estatais tradicionais e que, em muitos casos, funciona como uma espcie de Poder
Moderador.
Segundo Gilmar Mendes, A amplitude conferida pela Constituio de 1988
ao controle abstrato de normas contribuiu para tornar visveis as inadequaes ou
insuficincias do modelo difuso de controle de constitucionalidade.ii Tais
insuficincias, combinadas com a expanso do sistema concentrado por obra do
novo desenho constitucional surgido em 1988, estariam levando a jurisdio
constitucional brasileira a uma transio, num movimento que claramente aponta
para a reduo do papel desempenhado por instrumentos tpicos do sistema difuso
e o crescimento do modelo concentrado, que toma seu lugar.
O alargamento do rol de legitimados para propositura de aes diretas,
assim como a previso de novas modalidades procedimentais para controle em

abstrato da validade das leis, seriam marcantes indcios da prioridade conferida ao


arqutipo que concentra no Supremo Tribunal Federal a prerrogativa de analisar a
constitucionalidade das normas jurdicas. Esta tendncia, iniciada com o advento da
atual Constituio, representaria o movimento inicial que poder culminar com o
definitivo abandono do sistema difuso.iii
De fato, o Congresso Constituinte de 1987/1988 cuidou de fortalecer os
mecanismos procedimentais para defesa da nova Constituio brasileira. Preferiu,
contudo, apostar suas fichas no modelo concentrado, conquanto tenha permitido a
sobrevivncia do sistema difuso. E desde a promulgao da atual Constituio, este
ltimo modelo de controle de constitucionalidade vem perdendo espao e tendo sua
eficcia contestada, sendo sucessivamente atacado em diversas frentes.
Ao argumento da necessidade (real) de reduzir a quantidade de processos
que chegam ao Supremo Tribunal Federal, aprofundou-se a busca por limitar as
possibilidades da jurisdio constitucional pela via difusa. De um lado, encontra-se
todo um conjunto de novas leis (e, com o advento da Emenda Constitucional n.
45/2004, tambm de novos dispositivos constitucionais) que cuidam de fortalecer a
autoridade do Supremo Tribunal Federal, reduzindo o espao para discusses
perante os demais rgos jurisdicionais. De outro, uma postura claramente ativista
da Corte Suprema nacional, que, nos ltimos anos, tem buscado afirmar sua
preponderncia por intermdio de sucessivos julgados com os quais amplia a
vinculao de todos s suas decises.
Deve ser destacado, contudo, que o caminho trilhado pela jurisdio
constitucional brasileira, rumo adoo de um sistema exclusivamente concentrado,
discrepa da tendncia verificada em diversos pases europeus, alguns dos quais
frequentemente citados como referenciais nesta caminhada.iv
Em verdade, j h algumas dcadas h um claro movimento naquele
continente no sentido de romper as concepes tradicionais que informaram o
desenho inicial da jurisdio constitucional europeia, de tradio austraca e
inspirada na obra de Hans Kelsen. A noo de atividade desenvolvida
exclusivamente por uma corte especializada cede espao a uma lgica colaborativa,

na qual o papel dos juzes ordinrios (denominao atribuda a todos os julgadores


que no componham a Corte Constitucional) ampliado e exaltado, sendo-lhes
confiadas variadas tarefas voltadas a imprimir efetividade Constituio.
Tendo em mira o cenrio presente na realidade brasileira, relevante
analisar as experincias de alguns pases europeus nos quais as dificuldades
conceituais e prticas vivenciadas pela jurisdio constitucional tm sido
equacionadas por meio da abertura a uma maior participao dos juzes ordinrios,
movimento oposto ao ocorrido no Brasil. Da que a presente pesquisa objetiva
compreender o cenrio atual da jurisdio constitucional em algumas naes que,
tradicionalmente, so fontes de referncia para os estudos da matria, como forma
de lanar novas luzes sobre o debate acerca da manuteno e valorizao do
sistema difuso.
A escolha por uma anlise mais detida da realidade vivenciada na Espanha
e na Itlia se deve ao grau de avano verificado nestes dois lugares, havendo j
robusto conjunto de decises, estudos e, no caso da Espanha, alteraes
legislativas que corroboram e impulsionam este processo de hibridao entre os
sistemas jurisdicionais difuso e concentrado.

1. A prtica da jurisdio constitucional: exemplos de experincias


transformadoras

quase um lugar comum nos textos que retratam os sistemas de controle


de constitucionalidade informar a existncia de dois modelos dominantes,
denominando-os de europeu e norte-americano, em razo da presena, ou no, de
um rgo dotado de competncia exclusiva para anlise da legitimidade
constitucional das leis. O primeiro se caracteriza pela presena de uma Corte
Constitucional com atribuies especficas e atuao concentrada; o segundo, pela
competncia exercida difusamente por todos os juzes para realizao do controle
de constitucionalidade diante de casos concretos.

Uma anlise mais cuidadosa da realidade vivenciada hoje no continente


europeu demonstra que esta diviso cartesiana no muito precisa. Em verdade,
so vrios os elementos presentes na regulamentao e nas prticas da jurisdio
constitucional que indicam no ser o sistema europeu to fechado e distante de seu
par norte-americano.
Giancarlo Rolla destaca a tendncia convergente presente entre ambos os
modelos, que os tm permeado de forma recproca com elementos anteriormente
entendidos como tpicos de cada um, promovendo uma mescla de experincias:
Por un lado, los sistemas centralizados parecieran abrirse a formas
de convivencia con la judicial review, como lo evidencia la realidad
del reciente constitucionalismo ibero-americano, que algunos autores
han definido difuso-concentrada, por el otro lado, los sistemas
difusos registran una tendencia de las Cortes Supremas a
monopolizar el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, acentuando
los elementos de centralizacin sustancial.v

Analisando o modelo europeu, o autor identifica algumas caractersticas que


evidenciariam este hibridismo. De forma ilustrativa, discorre sobre os mecanismos
que permitem a provocao das Cortes Constitucionais de forma incidental
(presentes em Espanha, Itlia, Alemanha e Frana, por exemplo), entendendo-os
como uma incorporao de elementos do sistema difuso. Isto porque, embora o
rgo competente para decidir seja nico, todos os juzes podem provocar sua
atuao e o fazem aps terem analisado a validade do ato normativo que
fundamenta o caso concreto sob sua apreciao.
Embora no tenham um poder de deciso final, declarando a eventual
inconstitucionalidade da norma sob anlise, fato que os juzes ordinrios
participam ativamente do processo decisrio, pois no apenas detm a prerrogativa
de provocar a atuao da Corte especializada, mas precisam construir uma base
argumentativa que sustente seu pleito por uma manifestao.
Mais ainda: o objeto do litgio a constitucionalidade de uma lei em abstrato
e a deciso final ter natureza abrangente e eficcia erga omnes. Porm, a origem
do debate processual um caso concreto e a manifestao da Corte Constitucional

produzir resultados efetivos para as partes envolvidas no processo originrio.


Exatamente como acontece no controle difuso de constitucionalidade.vi
Esta aproximao entre os sistemas reflete um processo de atualizao da
jurisdio constitucional, no que acompanha as mudanas experimentadas pelo
constitucionalismo nas ltimas dcadas.
O forte movimento pela positivao de direitos fundamentais vivido no
perodo ps 1945 refletiu uma preocupao em preservar os interesses humanos
mais sensveis. Como consequncia deste processo, nestes direitos passaram a ser
reconhecidos parmetros para organizao da vida estatal e social, orientando toda
conduta humana no interior da comunidade jurdica.vii Isto posto, a pauta de direitos
fundamentais assume, no constitucionalismo do ps Segunda Guerra, (...) un valor
normativo y vinculante directo que (...) afecta a todos los poderes pblicos y a todos
los ciudadanos (...)viii
Desde o instante em que semelhante contedo foi agregado ao texto
constitucional, estavam lanadas as bases para que as Constituies deixassem de
ser vislumbradas to somente como um ato instituidor do poder estatal, passando a
ostentar o status de norma geral reguladora das relaes sociais. Sua penetrao na
esfera das relaes privadas deu-se, ento, como uma consequncia natural desta
realidade, permitindo-se admitir que, na contemporaneidade, as Constituies
recebam, ao lado de suas tarefas clssicas de limitar o poder poltico e garantir as
liberdades individuais, o dever de moldar as relaes sociais, fornecendo as
condies de possibilidade para que sejam implementados direitos e atendidas
reivindicaes dos mais variados grupos humanos.ix
De fato, as Constituies, com sua crescente abertura aos direitos
fundamentais, cada vez mais tm feito parte do dia-a-dia das sociedades. Assim
tambm em seus litgios, cuja soluo demanda uma constante aplicao de normas
constitucionais, seja diretamente, seja como referencial interpretativo. Vive-se um
estado de completa submisso aos preceitos constitucionais, cuja observncia e
aplicao incumbem a todos: particulares, poderes polticos, juzes e Tribunais. E
cumpre destacar que a maioria dos litgios que demandam a aplicao direta ou a

realizao de um exerccio interpretativo pautado em dispositivos constitucionais


tramita perante os juzes ordinrios.
Como explica Luis Prieto Sanchs, a normativa constitucional deixa de se
encontrar enclausurada dentro dos confins que mantm os rgos estatais
apartados da sociedade, deixa de ser um problema a interessar to somente
legisladores e Tribunais Constitucionais (...) para asumir la funcin de normas
ordenadoras de la realidad que los jueces ordinarios pueden y deben utilizar como
parmetros fundamentales de sus decisiones.x
Maria Luisa Balaguer Callejn sustenta que o cenrio contemporneo
proporciona uma efetiva ressignificao da justia constitucional, que deixa de
funcionar

apenas

como

um

espao

para

afirmao

da

constitucionalidade/inconstitucionalidade das leis, para assumir um papel de agente


ativo no processo de aplicao constitucional s questes do dia-a-dia. Em
consequncia, entende que talvez j se tenha chegado a um estgio no qual se
mostre () un tanto intil la diferenciacin entre Juez constitucional y Juez ordinario
en el sentido de que todos los Jueces son constitucionales.xi (grifou-se)
De fato, em algumas naes europeias o movimento que defende a
extenso da jurisdio constitucional para alm das Cortes especializadas ganhou
corpo nas trs ltimas dcadas. Na Alemanha, onde a provocao do Tribunal
Constitucional pode ser feita por qualquer juiz diante da necessidade de, em um
caso concreto, decidir sobre a constitucionalidade das normas, estes so obrigados
pela Corte a, antes de optar pelo envio da matria sua apreciao, esgotar todas
as possibilidades interpretativas que permitam compatibilizar a norma com a
Constituio. Na Itlia e na Espanha situao semelhante acontece, sustentando
seus Tribunais Constitucionais ser um dever dos juzes ordinrios procederem a
semelhante operao hermenutica.xii
H, portanto, um claro movimento pela ampliao do conceito de jurisdio
constitucional, cada vez menos adstrito simples noo de controle de
constitucionalidade

(numa

lgica

de

tudo

ou

nada,

constitucionalidade/inconstitucionalidade), abrindo-se a um universo interpretativo

que precisa ser vivenciado no apenas pelas Cortes Constitucionais, mas tambm, e
sobretudo, pelos juzes ordinrios.
interessante trazer exemplos vivenciados em pases europeus que,
mesmo no reconhecendo expressamente um sistema difuso de jurisdio
constitucional, tm colocado em prtica mecanismos capazes de viabilizar o
acontecer de um modelo no qual o papel dos juzes ordinrios ressignificado,
alterando-se a relao entre estes e as Cortes Constitucionais. So experincias
que aproximam os sistemas difuso e concentrado, rompendo as barreiras
conceituais e prticas que os afastam, algo bastante prximo ao modelo misto
presente em Brasil ou Portugal.
Permitindo-se imiscuir em temas que, pela tradio europeia, deveriam ficar
restritos s Cortes Constitucionais, os sistemas jurisdicionais espanhol e italiano so
exemplos vivos de intensos debates que tm estimulado repensar as funes da
jurisdio e das Cortes Constitucionais, numa clara reviso dos dogmas legados por
Hans Kelsen ao Sculo XX. E no se pode deixar de destacar que os avanos
notados nestes dois pases no discrepam do que se passa em vrias naes
vizinhas.

2. Espanha

O pensamento jurdico espanhol contemporneo se direciona de modo


bastante firme no sentido de reconhecer um papel diferenciado para a jurisdio
ordinria, permitindo-lhe assumir crescentes responsabilidades em matria de
interpretao e aplicao constitucional. Esta realidade se encontra expressa na
exposio de motivos acrescentada Lei Orgnica do Tribunal Constitucional pela
Lei n. 6/2007, que alterou aquele diploma de modo a rever vrios procedimentos
perante a Corte.xiii
Neste texto encontra-se expressa a certeza no valor normativo da
Constituio e no papel promovedor que deve ser assumido pela jurisdio
constitucional. No

defende,

contudo, que

semelhante

realidade

dependa

exclusivamente dos prstimos do Tribunal Constitucional para se materializar. Em


verdade, a responsabilidade dos juzes ordinrios na defesa e promoo de direitos
fundamentais consagrada, em um claro processo de diviso de foras entre Corte
especializada e juzos comuns (La proteccin y garanta de los derechos
fundamentales no es una tarea nica del Tribunal Constitucional, sino que los
tribunales ordinarios desempean un papel esencial y crucial en ella).
Esta estratgia, por sinal, fica clara na parte em que se justifica a
reformulao do recurso de amparo, principal instrumento para provocao da
Corte. A nova lei busca reduzir a quantidade de recursos, mas, ao mesmo tempo,
fortalece os juzes ordinrios a fim de que tenham maior liberdade para lidar com
violaes

direitos

fundamentais,

resolvendo,

interpretativamente,

as

incompatibilidades entre lei e Constituio (...la ley procede a establecer una nueva
regulacin de la admisin del recurso de amparo, al tiempo que otorga a los
tribunales ordinarios ms posibilidades para revisar las violaciones de derechos
fundamentales a travs de una nueva regulacin de la nulidad de los actos
procesales...). Da destacar que: Se trata de medidas encaminadas a lograr que la
tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional
sea realmente subsidiaria de una adecuada proteccin prestada por los rganos de
la jurisdiccin ordinaria.xiv
Estas passagens refletem a consolidao de um debate desenvolvido
especialmente nos anos que medeiam as dcadas de 1980 e 90, momento em que
se mostrou mais viva no pensamento jurdico e na prtica jurisprudencial da Corte a
preocupao em firmar a jurisdio constitucional em um novo patamar. Em 1985,
Pablo Prez Tremps (membro da Corte espanhola entre 2004 e 2013) sustentava
ser um dever de todos os rgos jurisdicionais garantir a Constituio, assegurando
sua primazia sobre a ordem jurdica. Dada a sua posio central, figurando como
fundamento material para as normas, toda atividade de aplicao do Direito tenderia
a ser, igualmente, um momento de aplicao da normativa constitucional. Da que:
(...) toda actividad jurisdiccional (...) supone potencialmente un contenido
constitucional, tanto la del tribunal constitucional como la de los rganos del Poder
Judicial.xv

Esta ideia houvera sido delineada no ano anterior pelo Tribunal


Constitucional, em sua sentena n. 50/1984, na qual sustentou que, figurando a
Constituio como elemento central a conferir legitimidade, a partir de sua ordem de
valores, ao sistema jurdico, no se poderia conceber a sobrevivncia de planos
jurisdicionais distintos. Nesta medida, imperativo admitir aos juzes ordinrios aplicar
diretamente comandos constitucionais a problemas concretos, valendo-se destas
normas como parmetros interpretativos para quaisquer situaes que se lhes
apresentassem.xvi
Em verdade, mais que uma liberdade, tem se entendido que um dever dos
juzes ordinrios espanhis interpretar as leis em conformidade com a Constituio,
buscando sempre adequar aquelas aos limites desta, acomodando seu contedo
aos princpios e preceitos constitucionais,xvii tarefa que, destaque-se, j h mais de
duas dcadas foi determinada na Lei Orgnica do Poder Judicirio (Lei 6/1985). xviii
Esta mesma lei estabelece que, diante da necessidade de verificar a compatibilidade
de uma lei com a Constituioxix, antes o juiz esgote as possibilidades
hermenuticas que permitam acomodar a norma infraconstitucional.xx
E mais longe j foi a Corte Constitucional espanhola. Interpretando
dispositivo da parte transitria da Constituio de 1978, concernente recepo de
normas pr-constitucionais, o Tribunal determinou que os juzes ordinrios teriam
autoridade para declarar a invalidade de leis por entend-las no compatveis com a
nova ordem constitucional. A manifestao do Tribunal especializado somente se
faria necessria com o fim de conferir efeitos erga omnes derrogao (firmando,
assim, uma posio intermediria entre a jurisprudncia do Tribunal alemo - que diz
ser tarefa exclusiva dos juzes ordinrios tal anlise - e do Tribunal italiano - que
reservou para si esta competncia).xxi
Explicando o poder conferido a todo sistema jurisdicional espanhol, Garca
de Enterra afirma que o modelo erigido com a Constituio de 1978, embora tenha
consagrado um Tribunal especializado nos moldes da teoria kelseniana, no seguiu
as demais orientaes do autor austraco. Em verdade, foi o paradigma norteamericano de supremacia constitucional o elemento decisivo que conduziu o
processo formador da jurisdio constitucional espanhola contempornea. Neste

sentido, o (...) monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional es slo de


rechazo o de expulsin de las leyes que contradigan la Constitucin, pero no de
cualquier aplicacin de sta.xxii

3. Itlia

O quadro delineado na Itlia no alcanou tamanho grau de sofisticao


quanto seu correspondente espanhol, especialmente quando se tem em mira seu
sistema legislativo. Mesmo assim, tambm neste pas a Constituio tem feito parte
do dia-a-dia do Judicirio, ultrapassando os muros da Corte especializada para
ingressar na realidade dos juzes ordinrios.
A discusso sobre a fora normativa da Constituio italiana de 1948 entrou
em cena bastante cedo, ainda nos anos 1950, e foi objeto das primeiras
manifestaes da Corte. Opondo-se aos resqucios de uma teoria constitucional que
houvera florescido no perodo fascista e mantida viva pelo Judicirio italiano nos
primeiros anos de existncia de sua atual Constituio,xxiii a Corte precisou, num
primeiro momento, afirmar seu prprio poder, afastando quaisquer dvidas acerca
de seu papel e da amplitude de sua atuao.xxiv Assim procedendo, contribuiu para
que a Constituio no fosse eclipsada pelo regramento infraconstitucional originrio
no regime fascista, cuja autoridade muitas e poderosas vozes defendiam,
restringindo a fora normativa da Lei Maior.
Semelhantes questes ocuparam a Corte italiana em suas primeiras
dcadas de funcionamento, de sorte que somente anos mais tarde seus olhos se
voltaram para o tema das possibilidades criadoras da jurisdio constitucional e da
atuao dos juzes ordinrios. Da em diante, um conjunto de medidas foi sendo
colocado em prtica, somando-se aos poucos at que se pudesse identificar uma
clara opo por fortalecer a atuao jurisdicional pela via difusa, numa repartio de
tarefas entre Corte Constitucional e juzos ordinrios.
Preocupada em garantir que a Constituio adentrasse definitivamente na
ordem jurdica, influenciando com seus valores a interpretao das normas legais, a

Corte comeou a levar a extremos as possibilidades hermenuticas, sempre com o


propsito de melhor acomodar a normativa legal ao plano constitucional. Assim
que, j h alguns anos, variados julgados expressam a premissa de que (...) le leggi
non si dichiarano incostituzionali se esiste la possibilit di dare loro un significato che
le renda compatibili con i precetti costituzionali.xxv
Em um primeiro momento, esta convico foi conjugada necessidade de
ampliar a fora vinculante de suas decises, ainda na esteira do processo de
afirmao dos poderes da Corte. Este movimento deu vida prtica das sentenas
interpretativas, expresso que denomina um conjunto de tcnicas de deciso que se
presta a alargar as possibilidades hermenuticas de anlise dos textos legais e
constitucional, alm de incrementar a fora vinculante de suas sentenas.
A manifestao acerca da constitucionalidade de uma lei submetida Corte
Constitucional italiana somente possui eficcia erga omnes quando reconhecida sua
invalidade, deixando o ato normativo de ser aplicvel a partir do dia seguinte
publicao da sentena.xxvi Por outro lado, quando rejeita a provocao acerca da
inconstitucionalidade, entendendo ausentes quaisquer elementos que permitam
identificar a nulidade da norma, sua deciso no se reveste de eficcia geral, de
modo que novos giudizii di legittimit podem ser propostos.xxvii Como pondera Laura
Sturlese, Esta alternativa rgida ha creado numerosas dificultades al Tribunal
cuando los casos concretos que le fueran sometidos eran particularmente
complejos, por razones institucionales y a veces polticas.xxviii
Assim, com o propsito de suplantar isto que a Corte entende como uma
limitao ao seu atuar, passou a desenvolver um conjunto variado de tcnicas de
julgamento com a finalidade de ampliar a autoridade e a vinculao a suas
decises.xxix So pronunciamentos que, ultrapassando de longe a ideia de um
legislador negativo, procuram construir um novo perfil para o controle de
constitucionalidade. A entram as sentenas aditivas, onde, por meio de
interpretao conforme a constituio, inconstitucionalidade sem pronncia de
nulidade, modulao dos efeitos da pronncia de inconstitucionalidade e outros
mtodos decisrios, os juzes constitucionais constroem o direito e do forma
Constituio por meio de uma atividade eminentemente interpretativa.

Um exemplo desta prtica so as sentenas interpretativas de admisso, por


meio das quais uma interpretao especfica, que poderia ser atribuda norma sob
anlise, reputada inconstitucional e, portanto, nula, restringindo-se a amplitude dos
significados que podem ser extrados do texto legal. Semelhante deciso, por
afirmar, em certa medida, uma inconstitucionalidade, reveste-se de eficcia geral e
vinculante.xxx
No correr dos anos 1980, a Corte comeou a estimular um dilogo mais
estreito com os juzes ordinrios, passando a aceitar que estes tambm
participassem do processo interpretativo constitucional, no que se convencionou
denominar a dottrina del diritto vivente. Novas formas de sentenas interpretativas
entraram em cena, agora no apenas com o propsito de aumentar a fora
vinculante de suas decises, mas, principalmente, de conceder espaos para a
manifestao dos demais rgos julgadores. Vrios de seus pronunciamentos
passam, ento, a ter por finalidade consolidar entendimentos construdos nos
tribunais, mediante decises corretivas, com as quais busca identificar, dentre as
variadas interpretaes forjadas em outras instncias jurisdicionais, a que lhe parea
mais adequada.xxxi Por estas manifestaes evidencia-se o relacionamento da Corte
com os juzes ordinrios, j que algumas formas de deciso podem conferir maior ou
menor liberdade a esses ltimos, na medida em que os vinculam a um
posicionamento ou lhes garante liberdade para decidir.
Outra medida relevante adotada pela Corte italiana no final da dcada de
1980, em grande parte motivada pela premncia em abreviar o tempo de tramitao
dos processos, foi a fixao de critrios mais rgidos para admisso do giudizio di
legittimit in via incidentalexxxii, com o que se buscou, obviamente, restringir a
quantidade de questes que lhe chegam por este caminho. Alm de contribuir para
agilizar os trabalhos da Corte, as medidas adotadas tiveram a consequncia positiva
de instigar os juzes a explorar, em mxima medida, as possibilidades
interpretativas, buscando adequar as normas legais aos parmetros constitucionais,
em uma postura assemelhada quela adotada na mesma poca por seus pares
espanhis.xxxiii

Mas a experincia por certo mais marcante dentre as vrias medidas


incorporadas jurisdio constitucional italiana a outorga expressa de poderes aos
juzes ordinrios para analisar a constitucionalidade de normas oriundas do Direito
Europeu.
Em pronunciamento realizado em 1975, a Corte assentou que existem
diferentes esferas de competncia a serem preenchidas pelas leis nacionais e
comunitrias, de sorte que eventuais conflitos entre estas podem acontecer. xxxiv
Nestas hipteses, a incompatibilidade entre os diferentes planos normativos
representaria violao regra do artigo 11,xxxv da Constituio Italiana, visto que
desta se extrai norma de repartio de competncias, abrangendo a relao entre os
ordenamentos interno e comunitrio.
Anos depois, j assentada aquela premissa, ao proferir a Sentenza n. 170,
de junho de 1984, a Corte deu importante passo em direo a uma verdadeira
reestruturao da jurisdio constitucional italiana. Nesta oportunidade, os juzes
constitucionais reconheceram que a tarefa de verificar a compatibilidade entre
normas de direito comunitrio e de direito interno caberia aos julgadores ordinrios,
confiando-lhes a prerrogativa de negar aplicabilidade norma nacional sempre que
conflitante com norma europeia, independentemente de provocao da Corte.xxxvi
Logo no ano seguinte, esta teve a oportunidade de reiterar seu ponto de vista,
afirmando, na Sentenza n. 113, de 1985, a imediata aplicabilidade das regras
comunitrias e a competncia dos juzes ordinrios para aferir sua compatibilidade
com a ordem jurdica interna, a justificar a rejeio do giudizio di legittimit
costituzionale manejado com esteio na violao da regra do artigo 11, da
Constituio Italiana.xxxvii
Ao adotar semelhante procedimento, a Corte foi gradualmente conferindo
aos juzes ordinrios a prerrogativa de realizar, com quase exclusividade, o controle
da compatibilidade entre os planos normativos, em uma atuao grandemente
identificada com um controle de constitucionalidade em via difusa, nos moldes norteamericanos. Nas palavras de Guastini, (...) selon la Cour constitutionnelle, les lois
incompatibles avec les rglements communautaires (...) ne sont ni abroges ni
invalides, mais sont, au contraire, inapplicables par les juges nationaux (...). Desta

sorte, (...) les juges ordinaires se voient confier une sorte de contrle diffus de la
conformit du droit interne au droit communautaire.xxxviii
Luisa Azzena informa que esta postura coaduna-se com o entendimento
defendido pela Corte Europeia de Justia, a qual se mostra pouco favorvel
exclusividade do controle concentrado como caminho para dirimir, no plano interno,
os conflitos entre ordens jurdicas nacional e comunitria. Tendo por premissa,
sobretudo, a dificuldade de acesso aos Tribunais Constitucionais (especialmente
face pequena quantidade de legitimados) e a demora na soluo das questes
que lhe so propostas, a Corte Europeia advoga uma ampliao dos poderes dos
juzes nacionais para dirimir os conflitos, conferindo plena e imediata aplicabilidade
ao direito europeu.xxxix
Semelhantes exemplos evidenciam a tese da aproximao entre modelos
historicamente dissociados de jurisdio constitucional, erigindo-se na Europa, j h
cerca de trs dcadas, um sistema que claramente conjuga elementos das tradies
norte-americana e europeia. Diante de uma compreenso diferenciada acerca do
papel das Constituies, os rgos de atuao jurisdicional tm assumido novas
funes, em um claro reconhecimento de que a jurisdio constitucional no se
presta apenas para o controle da validade das leis. Dar vida a direitos fundamentais,
funcionar como instncia de dilogo social, aproximando a Constituio da vida
cotidiana, so tarefas que se somam ao rol de responsabilidades dos seus
guardies. E estes, por seu turno, no se tm furtado de se aproximar mais e mais
da sociedade, abrindo-se ao dilogo por intermdio de uma instncia que as teorias
democrticas vislumbram e a teoria do neoconstitucionalismo destaca: o processo
judicial desenvolvido nas vias difusas para exerccio da jurisdio constitucional.
No se entenda, com a defesa aqui feita do sistema difuso, que o
concentrado deva ser repudiado a qualquer custo. Em verdade, a coexistncia dos
modelos tem se mostrado possvel, como o evidenciam as experincias brevemente
descritas de dois pases que sequer preveem em suas ordens jurdicas positivas o
exerccio da jurisdio constitucional pela via difusa.

Concluso

Os sistemas de jurisdio constitucional pela via difusa funcionam como um


excelente espao para se instaurar uma relao comunicativa entre juzes ordinrios
e Cortes Constitucionais, numa dimenso colaborativa. E o processo em curso de
aproximao entre os sistemas europeu e norte-americano tende a permitir o
aproveitamento dos melhores elementos de cada um.
Como destacado anteriormente, no Brasil est em curso uma marcha firme
no sentido de sufocar a jurisdio constitucional pela via difusa, exaltando um
pretenso modelo europeu de controle concentrado que, como visto, h muito
renunciou sua pureza.
Em verdade, no cenrio do atual constitucionalismo, diante da crescente
imbricao entre o horizonte constitucional e a vida social, a demandar uma
constante

preocupao

em

conferir

efetividade

aos

direitos

fundamentais

constitucionais, instncias procedimentais como aquelas encontradas no Poder


Judicirio no podem ser restritas. E, como lembra Paulo Bonavides, o sistema de
controle difuso de constitucionalidade , por natureza, (...) mais largo, mais aberto,
mais chegado concretizao de uma democracia jurdica.xl
O que se passa na Europa de hoje deve servir de exemplo para o Brasil e
sua Corte Suprema que, embora sempre busque se abeberar das experincias
forjadas no Velho Continente, no tem dado muita ateno a esta valorizao do
controle difuso de constitucionalidade. Tema que, como visto, no propriamente
novo, mas fruto de um processo que se desenvolve desde os anos 1980 e que,
curiosamente, no mereceu ateno por parte da teoria e da prtica constitucional
brasileira.
Num momento em que o sistema difuso de jurisdio constitucional
encontra-se sob to cerrado ataque, seria extremamente relevante se as lies
construdas em outros pases fossem consideradas e debatidas, de preferncia
antes deste modelo ser definitivamente abandonado em favor do controle
exclusivamente concentrado, que a experincia europeia mostrou ser insuficiente ao

atendimento das necessidades criadas por Constituies como a que o Brasil


promulgou em 1988.
No se pretende fechar os olhos para os problemas que este sistema
apresenta. Uma Suprema Corte que, em perodo recente no Brasil, chegou a julgar
cerca de 100.000 processos por ano no pode funcionar bem e, certamente, precisa
contar com mecanismos que filtrem a chegada de tantos casos. Isto, contudo, deve
ser feito sem levar aniquilao do controle difuso, sem tolher a liberdade
interpretativa dos juzes ordinrios, sem concentrar nos onze Ministros do Supremo
Tribunal Federal a tarefa de, sozinhos, fixarem os contedos normativos da
Constituio.
Neste turno, cumpre lembrar o alerta de Paulo Bonavides, reflexo de sua
preocupao com a busca por legitimidade para o agir judicirio:
Efetivamente, esvaziar tambm e desfazer no pas a instncia inferior
de controle difuso de constitucionalidade em proveito da instncia
superior de controle concentrado, , agora, outra forma lesiva e
subreptcia de convelir o teor democrtico que possam ter as
estruturas internas do Poder Judicirio. E, do mesmo modo, diminuir
e apoucar seu pluralismo, sua diversificao, seus distintos graus
decisrios, seus patamares hierrquicos de legitimao; enfim,
concentrar nas esferas centrais do Judicirio capacidade resolutiva
dos conflitos constitucionais, com abalo segurana, s expectativas
e confiana dos jurisdicionados (...)xli

A necessidade de oferecer sociedade mais e melhores mecanismos por


meio dos quais possa formular suas manifestaes, debatendo publicamente suas
carncias quanto tutela de direitos fundamentais, indica que instncias mediadoras
como a que se identifica no processo judicial precisam ser valorizadas. A realidade
do constitucionalismo nos dias presentes demanda a ampliao do acesso
jurisdio constitucional, de modo a aproxim-la da sociedade.
Fechar esta importante via comunicativa, por cujo intermdio possvel levar
aos espaos pblicos de debate tantos problemas que cotidianamente se acumulam,
no uma soluo que se coadune com o ideal democrtico que norteia a nao.
Uma democracia participativa, que valoriza o debate social e a formao de
consensos que respeitem as diferenas, permitindo a convivncia na diversidade,

precisa contar com canais institucionais como o encontrado no sistema difuso de


jurisdio constitucional. O Brasil j conta com este instrumento, inscrito na tradio
constitucional do pas h mais de um sculo. Resta conserv-lo e valoriz-lo,
reconhecendo-lhe

as

potencialidades

transformadoras

que

cenrio

do

constitucionalismo democrtico atual lhe confere.

Bibliografia

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Doutor em Direito do Estado UGF/RJ. Professor do Curso de Mestrado em Direito do Instituto


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ii
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 1254.
iii
MENDES; COELHO; BRANCO. Curso de Direito Constitucional. Op. cit., p. 1247. Interessante notar que
em Portugal, pas que compartilha com o Brasil um sistema misto de jurisdio constitucional,
convivendo modelos difuso e concentrado, igual tendncia verificada por Carlos Blanco de Morais,
encontrando-se em sua obra longa anlise acerca das possveis causas e um alerta quanto s
potenciais consequncias decorrentes do abandono do modelo difuso. MORAIS, Carlos Blanco de.
Justia Constitucional. O contencioso constitucional portugus entre o modelo misto e a tentao do
sistema de reenvio. Coimbra: Coimbra Editora, 2005. p. 989-1000.
iv
O fortalecimento do Supremo Tribunal Federal uma reivindicao de expressiva camada do
pensamento jurdico brasileiro que defende, inclusive, a alterao de suas competncias e estrutura
para que adquira as feies das Cortes Constitucionais europeias. Na ocasio em que estavam em
curso debates acerca da proposta que seria convertida na Emenda Constitucional 45/2004, vrias
vozes se fizeram ouvir neste sentido. Veja-se, a propsito, entre outros: GUERRA FILHO, Willis
Santiago. Da Necessidade de Transformao do Supremo Tribunal Federal em Corte Constitucional.
Disponvel em http://www.mundojuridico.adv.br Acesso em 13 mai. 2005.
v
ROLLA, Giancarlo. Juicio de Legitimidad Constitucional en Va Incidental y Tutela de los Derechos
Fundamentales. Revista Estudios Constitucionales. Centro de Estudios Constitucionales de Chile,
Universidad de Talca. n. 1, ano 2, 2004. Santiago: CECOCH. p. 306.
vi
ROLLA. p. 309-310.
vii
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales
tras 40 aos de Ley Fundamental. in Escritos sobre Derechos Fundamentales. Baben-Baden: Nomos
Verlagsgesellschaft, 1993, p. 107.
viii
ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional. 4. ed.
Navarra: Thomson Civitas, 2006, p. 67.
ix
GUASTINI, Riccardo. La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano. Estudios de
Teora Constitucional. Trad. Jos Maria Lujambio. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, 2001, p. 160.
x
SANCHS, Luis Prieto. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid: Trotta, 2003. p.
115.
xi
CALLEJON, Maria Luisa Balaguer. La Interpretacin de la Constitucin por la Jurisdiccin Ordinaria.
Madrid: Civitas, 1990. p. 149.
xii
MORAIS. Justia Constitucional. Op. cit., p. 975.
xiii
Vrios dispositivos da Lei n. 6/2007 tiveram sua constitucionalidade questionada perante a Corte
que, ao decidir o Recurso de Inconstitucionalidade manejado, o rejeitou, afirmando, por maioria de
votos, a plena validade do diploma legal. A Sentena 49/2008, proferida em 09.04.2008, pode ser
encontrada no endereo http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2008/STC2008049.html
xiv
Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Texto consolidado e integrado con las
modificaciones introducidas por las Leyes Orgnicas 8/1984, 4/1985, 6/1988, 7/1999 y 1/2000 y con expresin
particularizada de las reformas conforme a la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo. Disponvel em
http://www.tribunalconstitucional.es/tribunal/leyesacuerdos/Texto%20consolidado%20nueva%20LOTC.pdf
Acesso em 07 jul. 2010. importante destacar que, tal qual assinala Maria Luisa Balaguer Callejon, o recurso de
amparo (instrumento que pode ser manejado por qualquer pessoa, perante o Tribunal Constitucional, com o
intuito de ver tutelado um direito fundamental de base constitucional) tem servido, na prtica espanhola, como
importante instrumento para canalizar diferentes compreenses possveis, permitindo ao Tribunal Constitucional
construir uma deciso que se mostre como o resultado de um debate neste espao institucional. CALLEJON. La
Interpretacin de la Constitucin Op. cit., p. 65. Acrescente-se que em 2009, pela sentena 155/2009 (de 25 de
junho), o Tribunal Constitucional Espanhol cuidou de firmar um rol de hipteses diante das quais entende
possvel a anlise do Recurso de Amparo, caracterizando-se a especial transcendncia constitucional da matria
discutida. Foi mais uma oportunidade que o Tribunal aproveitou para reafirmar e fortalecer o papel
desempenhado pelos juzes ordinrios na apreciao de matrias constitucionais. ESPARZA, Julio Muerza. La
Especial Transcendencia Constitucional. Disponvel em http://www.aranzadi.es/index.php/informacion-

juridica/actualidad-juridica-aranzadi/786/tribunal/la-especial-transcendencia-constitucional Acesso em 20 nov.


2012.
xv
TREMPS, Pablo Prez. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Madrid: Centro de Estdios
Constitucionales, 1985. p. 121.
xvi
TREMPS. Tribunal Constitucional y Poder Judicial. Op. cit., p. 121-122.
xvii
ENTERRA. La Constitucin como Norma Op. cit., p. 312-313. CALLEJON. La Interpretacin de la
Constitucin Op. cit., p. 50.
xviii
Artculo 5.
1. La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y
Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley 6/1985 de 01 de julio. Disponible en
http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm Acesso em 07 jul.
2010.
xix
O que, no sistema espanhol, resolve-se com a provocao incidental, por meio do recurso de
amparo, do Tribunal Constitucional para que resolva a questo, permitindo, aps sua deciso, que o
juiz d seguimento anlise do processo em curso.
xx
Artculo 5.
3. Proceder el planteamiento de la cuestin de inconstitucionalidad cuando por va interpretativa no
sea posible la acomodacin de la norma al ordenamiento constitucional.
xxi
ENTERRA. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 312. CALLEJON. La
Interpretacin de la Constitucin Op. cit., p. 49.
xxii
ENTERRA. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional. Op. cit., p. 309.
xxiii
curioso notar que o tnue consenso alcanado para elaborar e promulgar a Constituio do psGuerra no perdurou. Por fora de (tradicionais) divergncias polticas que inviabilizavam a
aprovao, pelo Parlamento, dos nomes indicados para comp-la, a Corte italiana somente comeou
a funcionar oito anos aps sua instituio. Apenas em 1956, especificamente no dia 23 de abril, a
Corte realizou sua primeira seo. Durante o lapso temporal assinalado, a defesa jurisdicional da
Constituio ficou a cargo dos juzos ordinrios, que exerciam controle pela via difusa, com amparo
na Disposio Constitucional Transitria n. VII. Neste perodo, o controle de constitucionalidade foi
raramente exercido, desenvolvendo-se, especialmente junto Corte de Cassao, doutrina
extremamente reducionista, que acabava por limitar sobremaneira a normatividade constitucional.
FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais. Trad. Dunia Marinho Silva. So Paulo: Landy, 2004. p 78.
GUASTINI. La constitucionalizacin Op. cit., p. 166.
xxiv
Informa Guastini que, na deciso 1/1956, a Corte afirmou: En primer lugar, que la distincin entre
normas preceptivas y normas programticas y/o de principio careca de cualquier relevancia prctica
en las controversias de legitimidad constitucional de las leyes: una ley es inconstitucional no solo
cuando contradice directamente una norma preceptiva, sino tambin cuando entra en conflicto con un
principio o con una norma programtica. En segundo lugar, que la Corte Constitucional es
competente para decidir sobre la legitimidad constitucional de cualquier ley, poco importa se es
anterior o sucesiva a la Constitucin. GUASTINI. La constitucionalizacin... Op. cit., p. 167.
xxv
Mxima
sustentada,
por
exemplo,
na
Sentenza
85/2007.
Disponvel
em
http://www.cortecostituzionale.it Acesso em 20 mai. 2008. Sobre o tema trata LUCIANI, Massimo. Le
funzioni sistemiche dalla Corte Costituzionale, oggi, e linterpretazione conforme a. Federalismi.
Rivista di diritto pubblico italiano, comunitrio e comparato. n. 4, 2007. Disponvel em
http://www.federalismi.it Acesso em 08 ago. 2012.
xxvi
Assim dispe a Constituio Italiana:
Art. 136.
Quando la Corte dichiara lillegittimit costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di
legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione.
Interessante notar que se admite, por intermdio de reviso constitucional (na forma prevista no artigo
138 da Constituio Italiana), afastar da ordem normativa maior a incompatibilidade, permitindo lei
j reputada inconstitucional readquirir validade. Assim se l em explicaes disponibilizadas pela

prpria Corte acerca de seu funcionamento. Cos la Corte Costituzionale Italiana. Disponvel em
http://www.cortecostituzionale.it Acesso em 13 out. 2005.
xxvii
STURLESE, Laura. Tribunal Constitucional y Sistema Institucional Italiano. Justicia Constitucional
Comparada. Organizao do Instituto de Investigaciones Jurdicas del Centro de Estudios
Constitucionales Mxico-Centroamrica. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1993. p.
174.
xxviii
STURLESE. Tribunal Constitucional y Sistema Institucional Italiano. Op. cit., p. 174.
xxix
Como explica Guastini, as sentenas interpretativas referem-se: (...) a toda decisin de la Corte
que no versa directamente sobre una disposicin legislativa, es decir, sobre el texto de la ley en
cuanto tal, sino, en lugar de ello, sobre una - una sola - de las normas expresadas por el texto y, por
lo tanto, sobre una de sus posibles interpretaciones (...) GUASTINI. La constitucionalizacin... Op. cit.,
p. 170-171.
xxx
FAVOREU. As Cortes Constitucionais. Op. cit., p. 86.
xxxi
FLICK, Giovani Maria. I sessantanni della Costituzione Italiana. Una riflessione sul passato, un
progetto per il futuro. Federalismi. Rivista di diritto pubblico italiano, comunitrio e comparato. n. 11,
2008. Disponvel em http://www.federalismi.it Acesso em 08 mai. 2012. p. 9-11.
xxxii
Instrumento utilizado pelo juiz ordinrio quando entende necessria a anlise de uma questo
constitucional pela Corte especializada como requisito para resoluo de uma causa equivalente ao
recurso de amparo espanhol.
xxxiii
Este dado foi destacado, no ano de 2005, por Valrio Onida, ento presidente da Corte italiana,
por ocasio do comunicado anual que este rgo faz imprensa. ONIDA, Valerio. La Giustizia
Costituzionale nel 2004. Introduzione del presidente Valerio Onida. Disponvel em
http://www.cortecostituzionale.it Acesso em 16 set. 2005. p. 9.
xxxiv
Sentenza n. 232, de 22 de outubro de 1975. Disponvel em http://www.cortecostituzionale.it
Acesso em 20 set. 2005.
xxxv
Art. 11.
LItalia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libert degli altri popoli e come mezzo di
risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parit con gli altri Stati, alle
limitazioni di sovranit necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni;
promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo. (grifou-se)
xxxvi
Sentenza n. 170, de 05 de junho de 1984. Disponvel em http://www.cortecostituzionale.it Acesso
em 20 set. 2012.
xxxvii
Sentenza n. 113, de 19 de abril de 1985. Disponvel em http://www.cortecostituzionale.it Acesso
em 20 set. 2012. L-se na Sentenza n. 168, de 18 de abril de 1991: Leffetto di tale diretta
aplicazione (...) non quindi la caducazione della norma interna incompatibile, bens la mancata
applicazione di questultima da parte dei giudice nazionale al caso di specie, oggetto della sua
cognizione, che pertanto sotto tale aspetto attratto nel plesso normativo comunitario. Disponvel em
http://www.cortecostituzionale.it Acesso em 20 set. 2012.
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http://www.conseil-constitutionnel.fr/cahiers/ccc9/guastini.htm Acesso em 23 nov. 2012.
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Giudici Nazionali. Federalismi. Rivista di diritto pubblico italiano, comunitrio e comparato. Disponvel
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xl
BONAVIDES, Paulo. Teoria Constitucional da Democracia Participativa. 3. ed. So Paulo: Malheiros,
2008. p. 308.
xli
BONAVIDES. Teoria Constitucional... Op. cit., p. 308.