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FUNDAO EDSON QUEIROZ

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR


CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - CCJ
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

O ATIVISMO JUDICIAL NO MBITO DA JUSTIA ELEITORAL

Clarissa Fonseca Maia

Fortaleza - CE
Maio, 2010

CLARISSA FONSECA MAIA

O ATIVISMO JUDICIAL NO MBITO DA JUSTIA ELEITORAL

Dissertao
submetida
ao
Programa de Ps-Graduao
em Direito Mestrado em
Direito Constitucional da
Universidade de Fortaleza,
como requisito para a obteno
do grau de mestre em Direito
Constitucional,
sob
a
orientao da Prof. Dr. Gina
Vidal Marclio Pompeu.

Fortaleza - Cear
2010

___________________________________________________________________
M217a

Maia, Clarissa Fonseca.


O ativismo judicial no mbito da justia eleitoral / Clarissa Fonseca
Maia. - 2010.
152 f.
Dissertao (mestrado) Universidade de Fortaleza, 2010.
Orientao: Profa. Dra. Gina Vidal Marclio Pompeu.

1.Justia eleitoral. 2. Democracia. 3. Ativismo judicial. 4 Poder


Judicirio.
I. Ttulo.
CDU 342.842
__________________________________________________________________

CLARISSA FONSECA MAIA

O ATIVISMO JUDICIAL NO MBITO DA JUSTIA ELEITORAL

BANCA EXAMINADORA

____________________________________________________
Prof. Dra. Gina Vidal Marcilio Pompeu
UNIFOR

_____________________________________________________
Prof. Dr. Martnio Mont'alverne Barreto
UNIFOR

______________________________________________________
Prof. Dr. Luiz Alberto David Arajo
ITE

Dissertao aprovada em: 10 De Maio de 2010.

Por que me ouvires nas horas que clamei


por Ti, por nunca me abandonares, por
permitir a graa do esprito santo para me
inspirar na feio deste trabalho; a Ti,
Senhor meu Deus.
virgem Maria, que nas minhas oraes
designo-a, especialmente, de Nossa
Senhora do Carmo, dos Remdios e da
Conceio e, sempre, de minha me.
Agradeo pela doura da tua presena e a
constante proteo do teu manto sagrado.
Aos meus amados pais, Judas Tadeu
Andrade Maia e Teresinha Lisieux Fonseca
Maia, fasca primeira do amor divino. No
s lhes dedico esta conquista em virtude
do amor incondicional e dos esforos sem
limites para a minha educao, mas
tambm pelo exemplo de companheirismo,
dedicao, carter e inteligncia.
Aos meus irmos, Claudio Tadeu,
Leonardo e Lucas, pelo carinho,
admirao e incentivo. Pela nossa unio
eterna. Irmos preciso coragem!
s minhas queridas cunhadas pela
amizade e ao meu sobrinho Davi, que em
to pouco tempo de existncia j
contaminou a minha vida de uma doura
nunca antes experimentada.
s minhas amigas, irms que escolhi, todas
to especiais e verdadeiras. Arrisco-me a
pecar pela omisso, mas no posso me
furtar de dedicar esta conquista Laura,
Danyelle, Lorena, Iluska, Amanda, Renata,
Viviane, Carol e ao meu querido amigo Yuri.

AGRADECIMENTOS

Agradeo, inicialmente, a minha orientadora, Gina Vidal Marclio Pompeu pelo


incentivo e disposio incomensurvel na elaborao desta dissertao, como
tambm por me incluir em vrios de seus projetos acadmicos, proporcionando-me o
prazer de sua parceria na elaborao e apresentao de artigos cientficos. Sou
grata, igualmente, pelo seu carinho sincero e por sua agradvel e divertida
companhia fora do ambiente acadmico. Por fim, agradeo-a por no ter desistido
de mim.
Aos professores Jos Bastos e Nbia Maria Garcia Bastos pela reviso e
sugestes metodolgicas e gramaticais.
Aos professores Martnio Montalverne Lima e Luiz Alberto David Araujo, por
terem aceito o convite de compor a minha banca de avaliao, o que muito me
alegra e envaidece. Estejam certos que todas as crticas e sugestes ao trabalho
sero recebidas e bem acolhidas.
Agradeo s pessoas incrveis que conheci e que tive o prazer de conviver
durante o curso das disciplinas do programa de Mestrado em Direito Constitucional
da UNIFOR, especialmente aos professores Jos Albuquerque Rocha querido
professor Rochinha-, Francisco Humberto Cunha Filho, Newton Albuquerque,
Paulo Antnio Albuquerque e Luiz Moreira. Tambm sou grata aos meus colegas
Ana Katarina, Andrine, Luiz, Janana, Marina, Rodrigo Remgio, Rodrigo Vieira,
Valter e Valria.
Ao Desembargador Francisco Lincoln Arajo pela oportunidade de trabalho,
pela confiana depositada e pelo enorme prazer de conviver com exemplo to
grandioso de carter, saber e humildade.
FUNCAP pelo incentivo financeiro.

Enfim, sou grata a minha amiga Aruza pelos calorosos debates sobre o tema
da dissertao, pelas trocas de informaes, pelas cobranas e incentivo para
realizao do trabalho.

No h nada mais mobilizador do que o


pensamento.
Longe de representar uma sombria
demisso, ele o ato em sua prpria
quintessncia.
No existe atividade mais subversiva do
que ele.
Mais temida. Mais difamada tambm; e
no por acaso, no inocente: o
pensamento poltico.
E no s o pensamento poltico. Nem
de longe!
S o fato de pensar j poltico. Da a luta
insidiosa, cada vez mais eficaz, hoje mais
do que nunca, contra o pensamento.
Contra a capacidade de pensar.
A qual,
entretanto,
representa
e
representar, cada vez mais, nosso nico
recurso.
Viviane Forrester (1997)

RESUMO

O ensaio acadmico examina a tendncia ativista do Judicirio Eleitoral, fenmeno


por meio do qual se defende uma atuao mais efetiva do Juiz Eleitoral para que se
possa garantir a vontade desimpedida do eleitor e dessa maneira realizar a verdade
material das urnas. Observa-se os riscos do ativismo judicial, vez que este
comportamento, notadamente no mbito da Justia Eleitoral, exorbita os limites de
atribuies desta jurisdio. Inicialmente, analisam-se elementos da teoria da
democracia e do constitucionalismo como necessrios suportes para reflexo sobre o
papel do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito, chegando-se ao estudo
de hodiernas concepes de modelos de democracia nos quais se defendem
diferentes formas de atuao do Judicirio. Posteriormente, descreve-se as formas
clssicas de jurisdio constitucional e, ainda, o tipo hbrido adotado pelo
ordenamento jurdico brasileiro para ento se entender em que consiste o ativismo
judicial e quais ameaas este comportamento traz ao equilbrio do Estado de Direito.
Pesquisa-se, tambm, as principais caractersticas e funes da justia especializada
eleitoral, especialmente a sua peculiar funo regulamentar, concluindo-se que a
utilizao desta competncia pode servir de expediente para propagao do ativismo
judicial, tal qual se observa na Resoluo 22.610-2007 do TSE que trata sobre o
processo de perda e justificao de mandato poltico por infidelidade partidria.
Analisa-se, igualmente, a repercusso jurisprudencial da tese da moralidade como
condio implcita de elegibilidade, defendida por vrios juzes e Tribunais Regionais
Eleitorais, que evidencia o ativismo judicial no s nos Tribunais Superiores. D
dissertao provoca reflexo quanto tendncia do ativismo judicial se tornar um
paradigma moderno do estado de exceo. Conclui-se, por fim, que a par da
necessria atuao efetiva da Justia Eleitoral, no pode esta agir alm dos seus
limites de atribuies determinadas no Estado Democrtico de Direito, nem mesmo se
conferir o papel de protagonista do processo eleitoral, pois esta funo cabe ao eleitor.
Palavras-chave: Democracia. Ativismo judicial. Justia eleitoral.

ABSTRACT

The academic essay examines the trend of activist Electoral Judiciary, a


phenomenon by which defends a more effective performance of the Election Judge
as to ensure the unfettered will of the voter and I will make the material faith to the
ballot. We note the risks of judicial activism, since this behavior, especially under the
Electoral Court, exceeds the limits of responsibilities of this jurisdiction. Initially, we
examine elements of the theory of democracy and constitutionalism as necessary
supports for reflection on the role of the judiciary in a democratic state of law came to
the study of present-day conceptions of democracy models in which they advocate
different ways of acting the Judiciary. Subsequently, We describe the classic forms of
constitutional jurisdiction, and also the hybrid type adopted by the Brazilian legal
system and then to understand what constitutes judicial activism and what threats
this behavior brings into balance the rule of law. We also research the main features
and functions of the justice system for elections, particularly its unique regulatory
function, concluding that the use of this power can serve as a pretext for the spread
of judicial activism, as we noted in the resolution 22.610-2007 that the TSE is about
the process of loss and justification for partisan political mandate for infidelity. We
analyze also the effect of jurisprudential theory of morality as an implied condition of
eligibility, supported by several judges and the Regional Electoral Courts, which
highlights the judicial activism not only in the Superior Courts. It reflects on the trend
of judicial activism to become a modern paradigm of the state of exception. We
conclude, eventually, that together with the necessary activeness of Elections, this
can not act beyond their limits of competence, even if given the core role of the
electoral process, as this function belongs to the voter.
Keywords: Democracy. Judicial activism. Electoral court.

SUMRIO

INTRODUO ..........................................................................................................13
1 A DEMOCRACIA E O CONSTITUCIONALISMO ..................................................21
1.1 A democracia ................................................................................................21
1.1.1 Democracia direta e democracia representativa ................................25
1.1.2 Da importncia do metaprincpio da igualdade para a definio de
democracia ........................................................................................28
1.2 O constitucionalismo.....................................................................................29
1.2.1 O neoconstitucionalismo como tentativa de superao do positivismo e
do formalismo nas cincias jurdicas ....................................................31
1.3 Da tenso entre democracia e constitucionalismo........................................34
1.3.1 Democracia comunitarista e substantiva: defesa do ativismo judicial ....34
1.3.2 Democracia procedimental-discursiva: defesa do princpio democrtico ...39
2 JURISDIO CONSTITUCIONAL E O ATIVISMO JUDICIAL ..............................44
2.1 Os modelos clssicos de jurisdio constitucional .......................................44
2.1.1 O modelo norte-americano.................................................................45
2.1.2 O modelo da Europa Continental .......................................................48
2.1.3 O modelo hbrido de jurisdio constitucional brasileiro ....................49
2.2 O ativismo judicial.........................................................................................51
2.3 Crticas ao ativismo judicial...........................................................................57

2.3.1 Violao ao princpio da separao dos poderes...............................57


2.3.2 Dficit de legitimidade democrtica da jurisdio constitucional ........62
3 A JUSTIA ELEITORAL........................................................................................67
3.1 Breve histrico das eleies no Brasil: da colnia redemocratizao........71
3.2 Noes gerais sobre a justia eleitoral brasileira..........................................77
3.3 Funes da justia eleitoral ..........................................................................84
3.4 O ativismo judicial na Justia Eleitoral..........................................................88
4 ANLISE JURISPRUDENCIAL EMBLEMTICA DA JURISDIO ELEITORAL
BRASILEIRA.........................................................................................................95
4.1 A Resoluo 22.610 do TSE e a perda de mandato por infidelidade partidria ..95
4.1.1 Da criao de nova hiptese de perda de mandato eletivo .............103
4.1.2 Da ampliao de competncia da Justia Eleitoral e da criao de
prazos e ritos processuais...............................................................105
4.1.3 Da inobservncia ao princpio da segurana jurdica e da antinomia
eleitoral.............................................................................................107
4.1.4 Da ingerncia em assunto interna corporis de partidos polticos .....108
4.1.5 Concluso preliminar: Resoluo 22.610/2007, um exemplo tpico de
ativismo judicial.................................................................................109
4.2 Indeferimento de registro de candidatura fundado em inidnea vida
pregressa de candidato........................................................................... 111
4.2.1 Ponderao entre o princpio da no-culpabilidade e o princpio da
moralidade na aferio da vida pregressa do candidato ................ 115
4.2.2 Legalidade versus Moralidade ......................................................... 118
4.2.3 Limites de atuao do Judicirio ......................................................119
4.2.4 Ameaa aos princpios da segurana jurdica e da isonomia na livre
apreciao pelo Juiz da vida pregressa de candidato .......................121

4.2.5 Concluses preliminares acerca do indeferimento da ADPF n. 144


/DF: prevalncia do estado legal sobre o estado moral..................124
5 O ATIVISMO JUDICIAL COMO PARADIGMA MODERNO DO ESTADO DE
EXCEO..........................................................................................................126
5.1 O que estado de exceo?......................................................................126
5.2 Ativismo judicial e o paradigma atual do Estado de Exceo: ponderaes
acerca da Resoluo 22.610/2007 do TSE.................................................133
CONCLUSO..........................................................................................................138
REFERNCIAS .......................................................................................................144
NDICE ONOMSTICO...........................................................................................150

INTRODUO

O sistema eleitoral brasileiro caracteriza-se por ter uma Justia Eleitoral, rgo
especial do Poder Judicirio, responsvel pela administrao, fiscalizao e
regulao do processo de escolha dos representantes polticos do Estado e de
resoluo das questes contenciosas afeitas s eleies.
Observa-se hoje a significncia da Justia Eleitoral na administrao, regulao e
no controle de todo processo eleitoral, alm de uma atuao jurisdicional permanente,
inclusive, posterior ao certame, tudo para que se possa qualificar a democracia
representativa por meio da plena e desimpedida liberdade do eleitor, materializada em
um amplo direito de sufrgio e da garantia de escolha livre do cidado.
Dentre as funes da Justia Eleitoral, destaca-se a sua funo normativa,
regulada no artigo 23, incisos IX e XII do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4737- 65), e no
artigo 105 da Lei das Eleies (Lei n. 9504-97), e manifesta na competncia do
Tribunal Superior Eleitoral: expedir instrues, completando o sentido do texto legal;
elaborar resolues regulando o processo eleitoral, ante a omisso legislativa; e
responder consultas que lhe so formuladas, em tese, para interpretao de assunto
pertinente matria eleitoral. Vale lembrar que a Constituio Federal de 1988 no
faz aluso expressa ao poder regulamentar, contudo, entende-se que os dispositivos
acima elencados do Cdigo Eleitoral foram recepcionados possibilitando, assim, esta
atuao da Justia Eleitoral.
Embora a funo normativa conferida jurisdio eleitoral seja meramente
regulatria e, como tal, subordinada lei, atenta apenas ao disciplinamento pontual
de questes inditas e evoluo dos fenmenos sociais, observa-se em recentes
manifestaes do Tribunal Superior Eleitoral e de Tribunais Regionais Eleitorais um
abuso desta funo normativa, pois, por meio de resolues so includos preceitos
nunca antes previstos na legislao pertinente, tais como: restrio de direitos,

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criao de prazos, normatizao de sanes e inovao de institutos jurdicos.


V-se, portanto, que esta funo normativa peculiar da Justia Eleitoral vem
favorecendo uma atuao alm dos limites de competncia do Poder Judicirio, haja
vista que permite ao Tribunal Superior Eleitoral mais que regular administrativamente
o certame, pois autoriza que por meio de Resolues se complemente a legislao
eleitoral no que for omissa e, com respostas s Consultas, se interprete o diploma
legal que seja lacunoso ou obscuro.
Verifica-se, pois, que em respostas s Consultas formuladas, ou mesmo por
meio de decises, nas quais surgem pontos controversos, a Justia Eleitoral
interpreta de forma livre e criativa o direito eleitoral, com uma atuao tipicamente
legiferante que sobrepuja a competncia do Poder Legislativo.
Estas ingerncias, favorecidas pela funo normativa da Justia Eleitoral,
desenvolvem-se tambm nas esteiras de um fenmeno que se amplia no cenrio atual.
Trata-se do ativismo judicial que se revela em um comportamento protagonista do
Poder Judicirio, que por meio de uma nova hermenutica constitucional autoriza uma
interpretao criativa dos preceitos legais naquilo que exigiria uma complementao
legislativa, dando assim mxima efetividade e concretizao a direitos.
Com este comportamento ativista, o Judicirio extrapola os limites clssicos de
sua competncia, invadindo os espaos dos demais poderes republicanos,
notadamente do Poder Legislativo, esfera de discusso democrtica por excelncia.
Para compreender esta conduta do Judicirio, faz-se proeminente que se
reconhea a funo do Poder Judicirio na atual formulao do Estado Democrtico
de Direito para que assim se possa auferir se suas decises, fundamentadas nas
razes de uma criao judicial, so legtimas ou revestem-se dos argumentos
falaciosos que promovem, sob esta tica, a prevalncia constante de um estado de
absolutismo judicial.
O Poder Judicirio, na ideia tradicional da teoria da tripartio de poderes
celebrada por Montesquieu (1993), identificada no constitucionalismo moderno com
o Estado liberal, exclua-se da apreciao de questes de ordem poltica da
sociedade, haja vista que estas matrias eram de competncia dos poderes

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eminentemente polticos do Estado, sobretudo, do Legislativo, onde prevalece o


carter pulsante e inovador (LIMA, 2006, p. 188) das tenses polticas.
Entretanto, com a ascenso do modelo de Estado Intervencionista propagado
nas constituies dirigentes, evidenciou-se o escopo poltico da jurisdio que
invocou esta funo como instrumento, ao qual deveria recorrer quem se sentisse
preterido nos seus direitos e garantias fundamentais.
Desta forma, embora o lugar do Judicirio na formulao do princpio da
separao dos poderes, basilar do Estado de Direito, o afastasse, em primeiro plano,
da apreciao de questes polticas, com o advento do modelo de Estado Social,
estes assuntos no poderiam lhe ser de todo estranhos. Isto porque a funo
jurisdicional,

tal

qual

formulada

nos

modelos

atuais

do

propagado

neoconstitucionalismo, impede que este poder se exima da apreciao de quaisquer


questes de direito.
Portanto, no modelo de Estado Social, a antiga interpretao de que a fora
coativa das decises judiciais se fundava, exclusivamente, no poder estatal que
concedido ao Judicirio, deu lugar ao entendimento de que, alm da sua
imperatividade, o que vai caracterizar este rgo o seu reconhecimento como
instrumento pacificador e promotor da justia social.
Denota-se a superioridade do Judicirio sobre os demais poderes, pois sob a
alegao de defesa dos preceitos e da efetividade de direitos fundamentais, por
meio do controle de constitucionalidade e em uso da sua funo normativointegrativa, regula os atos do Legislativo, atingindo o campo de atuao das funes
deste rgo eminentemente democrtico. Entende-se que, a par da atuao mais
ativa do Judicirio, existem limites que no podem ser ultrapassados, sob pena de
comprometer a estabilidade das funes do Estado de Direito.
Desta forma, visando ao equilbrio do Judicirio no Estado Democrtico de
Direito, deve-se analisar em que consiste a funo jurisdicional na sua atividade
interpretativo-criativa e quais os limites de ao deste poder sob esta tica, para se
assegurar a concretizao do valor liberdade e da exigncia de efetivao da
igualdade material que tanto se espera de um Estado Social, mas com a preservao
das regras, dos princpios e da segurana jurdica conquistada no Estado de Direito.

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Evidencia-se na tenso entre Estado de Direito e Estado Intervencionista a


necessidade de efetivao de um modelo que garanta moderao entre estes dois
padres. Para tanto, a funo do Judicirio no Estado Democrtico de Direito deve
se afastar da reduo de mero aplicador da lei representado pela imagem do juiz
boca da lei (MONTESQUIEU, 1993), mas tambm no pode se identificar com a de
poder supremo que atua em todas as esferas de aes do Estado, sem ateno a
qualquer limite de competncia.
Observa-se, pois, nos debates afeitos questo sobre o papel e os limites de
atuao do Poder Judicirio uma curiosa relao entre os elementos polticos e
jurdicos do Estado que tambm se revelam na constante tenso entre democracia e
constitucionalismo.
De um lado a democracia, apoiada no princpio majoritrio, reveste as decises
polticas do Legislativo e do Executivo de legitimidade, pois fundada na manifestao
dos representantes da vontade popular. Em outra quadra, a defesa da supremacia e
da concretude dos princpios constitucionais se apresenta no constitucionalismo
contemporneo com uma postura mais ativa do Judicirio sob o argumento de garantir
a efetividade dos direitos fundamentais, sendo estes a vontade no s da maioria,
mas da prpria Constituio, espelho das aspiraes da ordem vigente do Estado.
Revela-se, assim, a complexidade das manifestaes jurisdicionais nas quais
h criao livre do direito, pois ante s denncias frequentes que as decises de
magistrados no eleitos pelo povo agem em detrimento das leis elaboradas por
representantes escolhidos pelo voto popular, rebate-se com o argumento de defesa
e concretizao da ordem constitucional.
neste contexto que se impe o estudo dos limites de atuao do Judicirio,
indagando-se

at

que

ponto

as

deliberaes

polticas

elaboradas

pelos

representantes do povo cedem lugar s manifestaes jurisdicionais fundadas no


princpio hermenutico da supremacia da Constituio.
Dentre os problemas que se enfrentam com as decises ativistas do Poder
Judicirio, especialmente na seara eleitoral, destaca-se o comprometimento da
validade material destas manifestaes que se confrontam com a vontade da
maioria manifesta nas urnas. Assim, embora fundado na vontade constitucional, o

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protagonismo judicial ameaa o princpio democrtico, pois pode se opor escolha


popular expressa no resultado das eleies.
A crise entre o princpio democrtico e o constitucionalismo revela-se, ento,
ainda mais problemtica tratando-se da jurisdio eleitoral, haja vista que esta
justia especializada regula o processo poltico de escolha dos mandatrios de
cargos polticos, pauta fundamental para democracia representativa.
Outra observao pertinente, que convm ser trazida ao debate, refere-se
constatao de um enfraquecimento dos Poderes representativos, em razo da
composio de seus membros que muitas vezes so inbeis e despreparados para
o mnus pblico, provocando uma apatia cvica e o distanciamento da sociedade do
processo poltico.
Ante este quadro desanimador, o povo se retrai e, cada vez mais, se afasta das
discusses de interesse comum, deixando falar em seu nome os supostos heris da
nova civilizao, aqueles que se autodenominam senhores de notrio saber capazes
de extrair e interpretar, melhor do que ningum, a vontade da Constituio: os juzes.
Com este contexto, mostra-se propcio o ativismo judicial no campo da
jurisdio eleitoral, razo, pois, da relevncia do estudo deste comportamento.
Destarte, se por um lado necessrio o fomento da atuao da Justia Eleitoral para
coibir o abuso do poder econmico e poltico, bem como para proteger o certame de
qualquer espcie de fraude, e desta forma assegurar a verdade material das urnas,
de outro, imperativo se auferir os limites de atuao da Justia Eleitoral,
notadamente nos casos de protagonismo judicial fundados em omisso legislativa,
para que assim se possa resguardar o equilbrio das funes estatais e a
observncia do princpio democrtico.
As constataes ora esboadas geram inquietudes e levam a algumas
reflexes: considerando que a Justia Eleitoral possui peculiaridades prprias e que
pelas matrias que lhe so afeitas traz questes polticas apreciao do Judicirio,
haja vista que a competncia desta Justia regular o processo de escolha dos
representantes polticos do Estado; considerando o poder normativo que lhe
atribudo e, por si s, j se constitui uma competncia adicional desta esfera do
Poder Judicirio; e considerando-se este novo momento vivido pelos rgos

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jurisdicionais, nos quais as decises judiciais so contaminadas por elementos


polticos e que induzem a uma nova viso do princpio da separao dos poderes;
indaga-se: at que ponto o poder normativo conferido Justia Eleitoral, bem como
as decises ativistas dos Tribunais Eleitorais no comprometem a estabilidade do
Estado Democrtico de Direito?
Assim, com o intuito de analisar os questionamentos expostos e de estudar o
atual comportamento da Justia Eleitoral, que se desenvolve a presente
dissertao. Para a execuo do que ora se pretende, buscar-se- examinar
julgados emblemticos do Tribunal Superior Eleitoral, tambm verificados pelo
Supremo Tribunal Federal, que demonstram, de maneira paradigmtica, os excessos
cometidos pelo Poder Judicirio ao praticar o ativismo judicial.
Para a execuo deste ensaio acadmico, foi utilizada a metodologia de
natureza qualitativa, por meio de pesquisa do tipo eminentemente bibliogrfica em
livros

doutrinrios,

revistas

cientficas,

leis

decises

jurisprudenciais,

complementada, ainda, por pesquisas na rede mundial de computadores internet.


Antes de se refletir sobre o atual comportamento da Justia Eleitoral, deve-se
transcorrer um caminho que, necessariamente, passa pela teoria da democracia e
do constitucionalismo, discorrendo-se tambm sobre o movimento denominado de
neoconstitucionalismo e, nas esteiras deste, sobre a nova faceta da hermenutica
jurdica, agora transformada em hermenutica constitucional, que permite a
interpretao criativa do Juiz. So estes, pois, os propsitos do captulo de estreia
desta dissertao, que se finaliza tratando da tenso entre o princpio democrtico e
o constitucionalismo, refletidos em duas teorias opostas sobre a democracia: a teoria
discursiva que propaga a revalorizao do Legislativo atravs de uma maior
legitimidade conferida ao processo da gnese normativa; e as teorias substantiva e
comunitarista, que defendem a efetivao dos preceitos constitucionais e um
neorepublicanismo ao preo de uma atuao mais poltica do Poder Judicirio.
No captulo seguinte sero tratados os modelos clssicos de jurisdio
constitucional, quais sejam, o norte-americano e o europeu-continental. Tambm
ser visto o modelo de jurisdio constitucional brasileiro que representa a fuso
destes dois horizontes em uma frmula hbrida de jurisdio constitucional.

19

Aps esta anlise descritiva dos padres de jurisdio constitucional, chegarse- ao estudo do fenmeno do ativismo judicial, tratando-o como abuso desta
atividade jurisdicional e abordando as suas crticas, especificamente no que se
refere violao ao princpio da separao dos poderes e ao dficit de legitimidade
democrtica das decises ativistas.
No terceiro captulo sero reveladas a natureza, a composio e as atividades
da Justia Eleitoral para ento entender a sua peculiar funo normativa. Com este
intuito, buscar-se- traar os contornos descritivos desta jurisdio especializada,
iniciando-se por um esboo histrico que reflita a evoluo do processo eleitoral no
ordenamento jurdico brasileiro e trate da formao da Justia Eleitoral, e, depois,
descrever as suas principais caractersticas. Em seguida, refletir-se- sobre o
fenmeno do ativismo judicial observado atualmente na jurisdio eleitoral, s
esteiras de sua funo normativa e de decises dos Tribunais Eleitorais.
No quarto captulo prope-se uma anlise emblemtica da jurisdio eleitoral
brasileira com o exame de duas manifestaes recentes do Tribunal Superior
Eleitoral, tambm apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. Inicialmente, sero
expostas as discusses travadas nestes Tribunais acerca da Consulta 1398, da qual
derivou a Resoluo 22.610/2007, que regula a perda de mandato poltico por
infidelidade partidria.
Depois, mostrar-se-o os debates ocorridos no julgamento do Processo
Administrativo 19919 e da Consulta 1495 na Corte Eleitoral, e da ADPF 144/DF no
Supremo, nos quais se agitou a tese da autoaplicabilidade do artigo 14, 91, da
Constituio Federal, que pregava o indeferimento de registro de candidatura de
cidados com m conduta social, ru em processo criminal e em ao de
improbidade administrativa, ainda sem trnsito em julgado, por meio de uma
interpretao integrativa do Juiz eleitoral. Com as crticas a estas jurisprudncias
selecionadas, ser evidenciada a tendncia da Justia Eleitoral de exercer o
ativismo judicial. O ltimo captulo chama a ateno para as semelhanas da
atuao ativista do Judicirio com elementos indicativos do Estado de Exceo,
1

Lei Complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de cessao, a fim de


proteger a probidade administrativa, a moralidade, para o exerccio do mandato, considerada a vida
pregressa do candidato, a normalidade e legitimidade das eleies, contra a influncia do abuso do
poder econmico ou abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao pblica.

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chegando-se concluso de que este protagonismo judicial representa, na verdade,


um paradigma moderno do Estado de Exceo, haja vista que permite a usurpao
de poderes por um rgo estatal, ferindo, assim, o princpio da separao dos
poderes e o princpio democrtico.

A DEMOCRACIA E O CONSTITUCIONALISMO

A proposta do captulo de estreia deste ensaio acadmico tratar dos


elementos e caractersticas da democracia e do constitucionalismo, verificando-se
onde estes conceitos se aproximam e se repelem, para, aps, identificar na tenso
entre eles duas perspectivas sobre a atuao do Judicirio no Estado Democrtico
de Direito e, por conseguinte, o papel da jurisdio constitucional.

1.1 A democracia
O conceito de democracia vem sofrendo constantes mutaes, refletidas nos
mais diversos modelos e enfoques, o que torna o seu conceito dinmico e marcado
pelo trao da equivocidade que acompanha tambm o processo histrico e as
diversas fases de evoluo da sociedade (VIDAL, 2009, p. 62).
Entretanto, os pontos ntidos e os parmetros institucionais que abalizam a
definio de democracia permanecem os mesmos1, embora sua prtica d lugar a
diferentes apreciaes, com intensidades e perspectivas variadas, mas com as
mesmas virtudes e as mesmas vertigens:
No existe ponto de ruptura entre o modelo democrtico dos antigos e a
idia democrtica dos modernos: mais ou menos ntidos, mais ou menos
imperiosos, so os mesmos parmetros institucionais, as mesmas
exigncias existenciais que esto em ao agora e no passado (GOYARDFABRE, 2003, p. 4).

Vigora, pois, o sentido etimolgico da palavra democracia, que significa o poder


do povo, haja vista que se admitindo o exerccio deste poder de forma direta, ou por
meio de representantes, o seu motor principal sempre vai ser a participao popular.

Para Simone Goyard-Fabre (2003, p. 1) falacioso acreditar que o transcurso dos sculos e a
marcha das idias deram origem a uma dualidade conflitiva e irredutvel entre as primeiras formas
de democracia e aquelas que reinam hoje quase que por toda parte do mundo.

22
Da idade clssica a hoje o termo democracia foi sempre empregado para
designar uma das formas de governo, ou melhor, um dos diversos modos
com que pode ser exercido o poder poltico. Especificamente, designa a
forma de governo na qual o poder poltico exercido pelo povo (BOBBIO,
2007, p. 135).

Sobre a democracia, Tocqueville (2001, p.266) afirma que:


A democracia favorece o crescimento dos recursos internos do Estado;
difunde o bem-estar, desenvolve o esprito pblico; fortalece o respeito lei
nas diferentes classes da sociedade. Todas essas coisas tm apenas uma
influncia indireta sobre a posio de um povo diante de outro. Mas a
democracia s dificilmente poderia coordenar os detalhes de uma grande
empresa, decidir-se por uma meta e persegui-la obstinadamente atravs
dos obstculos.

Topologicamente, a democracia um ideal imerso no mundo poltico e


igualmente um princpio normativo regulador, revelando-se, pois, como ponto de
interseo entre a ordem poltica e jurdica do Estado.2
A justificativa do princpio democrtico a legitimao das formas de poder.
Pretende-se que com a oitiva popular possa se criar uma ordem institucional na qual
haja aceitao social s decises estatais que reflitam a prpria vontade do povo. Na
mesma vertente, a legitimao do Estado decorre da aceitao social das decises
que lhe so impostas. Esta aceitabilidade confunde-se com identidade, pois sero
acolhidos pela sociedade apenas os preceitos que tenham sido reconhecidos como
a escolha do povo.
Conclui-se, assim, inicialmente, o carter normativo e procedimental do
princpio democrtico, como maneira de canalizar os anseios do povo para a escolha
das decises do Estado e desta forma legitim-las.
Na experincia de tornar possvel a democracia, sobretudo em ateno ao seu
carter procedimental, buscam-se modos para sua concretizao por meio de
modelos e regras que permitam ser possvel consulta popular. Assim, ante a
impossibilidade de se guiar a partir das escolhas unssonas do povo, a democracia
se norteia com a frmula abalizada no princpio majoritrio.

Atento a este critrio normativo, Kelsen afirma que o que funda a democracia ser a autonomia, pois
nesta, os criadores da norma sero tambm seus destinatrios Sobre o valor da democracia, defende
o autor que esta atrelada a filosofia relativista, uma vez que esta ser a nica capaz de suportar e
acolher o pluralismo e a relao dialtica entre a maioria e a minoria (GOYARD-FABRE, 2003, p. 313).

23

Trata-se da regra da maioria, medida que efetiva a democracia em virtude da


impraticabilidade de se conquistar a unanimidade. Desta forma, tal qual ensina
Kelsen (2000), na democracia no vigora a mxima transcendental da unanimidade,
mas sim a regra prtica da maioria, sendo esta o indicador poltico e real da
democracia.
A regra da maioria , pois, tcnica de tomada de decises coletivas que visa
ampla participao poltica dos cidados por meio de uma consulta peridica, finita
no espao e no tempo, que legitima os resultados advindos, uma vez que,
escolhidos pela maioria dos consultados, mas os mantm provisrios, haja vista
serem submetidos a contnua reviso, o que nas palavras de Celso Fernandes
Campilongo (2000, p. 38), permite ao mesmo tempo a unio social, bem como
maximiza a liberdade individual.
Embora atrelada ideia de democracia, a regra da maioria com esta no se
confunde. A noo de democracia muito mais ampla e exige a convivncia mtua
com os interesses da minoria para que se possa permitir uma tranquilidade
institucional e tambm um ambiente de tolerncia s diferenas, de espao s mais
diversas manifestaes de opinies, e de respeito ao pluralismo de ideias. Neste
sentido, so as palavras de Renato Stanziola Vieira (2008, p. 16 -17):
Ora: falar-se em maioria pressupe a existncia - e a manuteno - de uma
minoria, e a estrita obedincia s regras do exerccio da vontade democrtica
colocada em cada constituio poder determinar em que medida a busca do
bem comum obedece somente a uma vontade, ou legitimada pelo povo como
produto de procedimento aceito, no qual a convivncia conflitual e perene de
vontades antagnicas respeitada e garantida.

Igualmente, alerta Kelsen (2000) que o princpio majoritrio no a supremacia


absoluta sobre os direitos da minoria, pois pressupe a existncia do direito de
oposio, de forma que todos os cidados, quer sejam partidrios da maioria, quer
sejam da minoria, possam atuar na criao da ordem jurdica. No mesmo sentido,
a atenta lio de Norberto Bobbio (2007, p. 138):
[....] existe uma forma de governo chame-se ela democracia ou algo
diverso que se caracteriza, frente s demais, por ser o governo dos muitos
com respeito aos poucos, ou dos mais com respeito aos menos, ou da
maioria com respeito minoria ou a um grupo restrito de pessoas (ou
mesmo de um s), e que portanto o conceito de democracia.

24

Portanto, a efetiva realizao de um governo democrtico exige que, embora


se utilizando da regra da maioria no processo de seleo de escolhas pblicas, haja,
necessariamente, respeito s minorias.
Destaca-se, pois, o carter eminentemente tcnico da regra da maioria,
afastando a ideia finalstica deste mtodo, uma vez que esta no pode se submeter
ao propsito de por si s esgotar todo o conceito de democracia sob pena de se
transmutar numa tirania da maioria (VIEIRA, 2008, p.15).
O doutrinador italiano Giovanni Sartori (2003) trabalha a regra da maioria como
princpio de aplicao limitada, afirmando que nenhum direito da maioria pode ser
ilimitado, porquanto restringido pelos direitos das minorias. Assim, evita que qualquer
destes grupos detenha o monoplio do poder. Decerto, um Estado para ser legtimo
no se reduz vontade da metade dos seus administrados mais um, mas sim exige
o reconhecimento de suas decises por todo o povo que o constitui.3
Cair na tentao simplista de atrelar a definio de democracia vontade da
maioria, colocando a consulta popular em prtica para o povo apenas nos pleitos
eleitorais, a arma que serve os interesses liberais e transforma a democracia em
falcia, pois a despeito de um governo dito democrtico apenas ligado s escolhas
da maioria, emancipa-se o mercado de qualquer constrangimento ou obstculo
formal de legitimidade (VIANNA et al., 1999, p. 10-11). Cria-se, assim, uma
democracia figurativa, representada apenas pelos interesses da maioria nas urnas e
fcil de ser manipulada.
Com efeito, no modelo de democracia que se presta aos propsitos do
liberalismo, h a efusiva defesa das liberdades individuais, que v na realizao deste
regime um espao delimitado da esfera privada sem a ingerncia das questes
pblicas. Da surge o problema da modernidade atrelado ao liberalismo democrtico.
Trata-se do excessivo apego propriedade privada e ao individualismo, que
acaba dilacerando o tecido social e maculando a prpria formulao sobre a
3

Para Kelsen (2000, p. 28), a idia do povo-sujeito, ou seja, titular do poder e legislador, uma noo
ideal que no coincide com o povo real, objeto do poder e submetido s leis. Neste diapaso,
oportuna tambm a reflexo pertinente se faz ao conceito de cidadania, sendo esta considerada
uma virtude cvica que no se confunde com a multido, pois o povo-cidado no povo massa
que a passividade torna pesado e lnguido (GOYARD-FABRE, 2003, p. 49).

25

democracia, pois atinge um outro vetor de sua definio: a legitimidade. Veja-se a


denuncia de Jawdat Abu-El-Haj (2008, p.169), que pontua: Nas democracias
modernas, o engajamento fora alvo de um recuo constante, enquanto a tcnica
passou a dominar a deciso poltica. Consequentemente, surgiram a apatia, o
isolamento na vida privada e a irresponsabilidade da liderana.

1.1.1 Democracia direta e democracia representativa


Quando criada na Grcia antiga, a democracia fora formulada como forma de
governo na qual as decises fundamentais seriam tomadas diretamente pela
deliberao dos cidados, sem qualquer intermediao do Estado. Segundo
Giovanni Sartori (2003, p. 218):
Para los griegos, democracia era aquel sistema de gobierno em el que ls
decisiones son colectivas. Por lo tanto, la Idea clsica de democracia
permite que la comunidad no dej ningn margen de independencia y no
concedaninguna esfera de protecin al individuo.

Como bem atesta Robert Dahl (1998, p. 109-110), dentro das escalas realizveis
de democracia, este modelo s seria possvel nas sociedades menos complexas, com
um reduzido contingente de cidados. Por esta razo que, mesmo na sua formulao
inicial, considerando a populao ateniense, que no seu auge chegou a ter em torno
de 60 mil habitantes, o sufrgio era restringido participao extremamente reduzida
de cidados, com a excluso de mulheres, crianas, escravos e estrangeiros. Sobre o
assunto, as palavras de Jnio Nunes Vidal (2009, p. 63):
[...] cumpre ressaltar que a conhecida democracia da Grcia antiga ocorreu
em uma sociedade profundamente dividida, em um contexto que significava,
necessariamente, a excluso participativa da maioria do povo os escravos
, de maneira que o Estado-cidade pudesse promover um certo equilbrio
poltico que assegurasse a ordem dos proprietrios fundirios e a
manuteno do modelo escravocrata. Assim, no seria de todo incorreto
afirmar-se que no houve na Grcia antiga uma verdadeira democracia.
Somente no contexto de uma sociedade cindida em classes, na qual se
exclua a base social escrava, seria possvel traar esta pretendida
identidade entre governantes e governados.

Constatada a impraticabilidade do modelo ideal de democracia direta somada


crescente complexidade das sociedades com o aumento de contingente
demogrfico e aplicao gradativa do sufrgio universal, fez-se necessria a
aplicao de uma nova forma de democracia possvel. Assim, surge a frmula da
democracia representativa, na qual a vontade popular no se manifesta diretamente,

26

mas por intermdio de instituies artificialmente criadas que traduzem as


diferentes tendncias, ideais e os vrios grupos de interesse do pas globalmente
considerado (BOBBIO, 2000, p. 458).
Sobre a democracia representativa, Giovani Sartori (1994, p. 294-297) aduz ser
esta o modelo das democracias modernas, no porque seja perfeito, mas sim real.
Portanto, afirma que a frmula que melhor concilia os riscos das decises aos
destinatrios riscos externos sem agravar os custos internos custos das decises
para os prprios tomadores4 o mtodo representativo que promove uma drstica
reduo no universo dos representados para um pequeno grupo de representantes,
permitindo, assim, uma reduo importante dos riscos externos sem agravar os custos
internos. Denota-se, pois, o carter operacional da democracia representativa.
A respeito da democracia representativa, uma reflexo de fundamental
importncia: trata-se dos limites de atuao e vinculao dos representantes
vontade de seus eleitores. Sabe-se que os representantes so instrumentos de
viabilizao das manifestaes da vontade do povo, este sim detentor da soberania
popular. Neste sentido, cumpre que seja auferido at que ponto as escolhas dos
mandatrios esto em consonncia com as dos titulares do poder de deciso.
Na atual sistemtica implementada no Brasil, o representante escolhido nas
eleies, ao tomar posse, se desvincula da vontade de seu eleitor, s sendo
submetido a uma avaliao indireta em um prximo pleito, e somente no caso de o
mandatrio submeter seu nome novamente competio.
V-se que, embora praticvel, o modelo de democracia representativa
igualmente falvel, sobretudo porque atrelado mais questo operacional do que
validade material das decises, pois o candidato quando eleito no se vincula
vontade dos cidados que o elegeram. Desta forma, a participao popular presente
na frmula de democracia representativa no se manifesta para decidir sobre
questes fundamentais do Estado, mas para eleger quem dever decidi-las
(BOBBIO, 2000, p. 372).

Para Giovani Sartori (1994, p. 289) estes dois instrumentos analticos esto inversamente relacionados.
O sucesso de um est ligado ao prejuzo do outro, ou seja, quanto maior o nmero de pessoas no rgo
responsvel pelas decises, maior os custos internos ou custos decisrios. Ao inverso, os riscos
externos diminuem medida que o rgo decisrio aumenta o nmero de indivduos.

27

Uma preocupao que deve ser destacada como mau fruto da democracia
representativa a apatia poltica que este modelo provoca nos cidados. Decerto,
na democracia representativa, o povo s provocado a se manifestar nas eleies,
no se exigindo deste uma participao, mesmo que fiscalizadora, na atuao dos
seus representantes.5 Neste sentido, convm colacionar as palavras de Gina Vidal
Marclio Pompeu (2005, p. 122):
Essa decepo com a democracia representativa cresce em propores
geomtricas em face da frustrao da populao com o Estado, que no lhe
garante o mnimo necessrio para viver, ou seja, segurana, trabalho, moradia,
sade e educao. Os cidados encontram-se cercados de escndalos de
corrupo, aumento das desigualdades sociais, reduo dos espaos pblicos,
insegurana generalizada que atinge todas as classes sociais, crises dentro dos
partidos polticos e desconfiana da populao em seus representantes, sejam
do Executivo ou do Legislativo e, por fim, a negao total do acesso ao Poder
Judicirio, com nmero de juzes, promotores e, sobretudo, de defensores
pblicos, insignificante diante da demanda social, ao que se alia a falta de
capacitao e a idia de um direito burocratizado.

Em virtude das falhas apresentadas pelo sistema representativo, efusiva tem sido
a defesa pela fomentao dos mecanismos de participao popular, especialmente nos
modelos hbridos, tal qual o brasileiro, que permite a consulta direta ao povo por meio
de plebiscito, referendo e por projetos de lei de iniciativa popular.6
Com crdito positivo ao modelo de democracia representativa a partir da
superao de um referencial individualista, Gilberto Bercovicci (2005, p. 294-295)
defende o seu aprimoramento no mais restringido as relaes eleitorais ou
intraindividuais, nem mais identificado meramente como ao individual exercida por
algum participante, mas sim como forma representativa que visa estrutura e ao
funcionamento do sistema como um todo e que age conferindo legitimidade ao poder.
Em outra vertente, de maneira inovadora, Paulo Bonavides (2001, p.60)
defende a implementao de uma democracia direta que entende ser possvel, pois
visualizada em termos relativos ao modelo de democracia direta da Grcia antiga,
que sendo mais branda e flexvel, no repele, em absoluto, a representao, pois
mantm a formulao mista. Assim, neste novo modelo de democracia participativa,
5

Na experincia de democracia representativa no Brasil, soma-se como fator de desinteresse da


populao pelas questes polticas a descredibilidade em alguns mandatrios, muitos imersos em
escndalos de corrupo.
6
Em igual sentido, Kelsen (2000, p. 47) defende na democracia parlamentar um modelo de democracia real, mas
tambm aduz a importncia da prtica de referendo e de um maior controle dos eleitores sobre os seus
representantes, Embora exclua a hiptese de renascimento do mandato imperativo em sua formulao tradicional.

28

no qual o princpio democrtico considerado direito fundamental de quarta


gerao, o eixo da soberania desloca-se dos corpos intermedirios do Estado para o
povo, sede de autoridade moral, centralizadora e suprema.

1.1.2 Da importncia do metaprincpio da igualdade para a definio de


democracia
Atento s distores que um modelo liberal de democracia, no qual se prioriza
a liberdade individual e provoca um distanciamento do cidado das questes
pblicas, Robert Dahl (1998) defende a integrao do princpio da igualdade como
pr-requisito execuo do ideal democrtico. Esta ideia de igualdade exige a
presena de uma identidade de circunstncias entre os cidados, que se inicia por
uma adequada educao cvica e poltica a todos.
Assim, o autor apresenta trs definies axiomticas da democracia, da
igualdade e da democratizao, concluindo pela necessidade da democracia como
um governo responsvel por todos os seus cidados, s possvel a partir da
implementao da igualdade poltica, refletida na condio de todos os cidados
terem poderes para se manifestar com relevante influncia nas condutas do governo.
O trabalho de democratizao entendido por Robert Dahl (2003) constante e
ascendente, refletindo-se na ampliao perene da expanso dos direitos de
participao e da contestao pblica. Para ele, a democracia ser constituda em
escalas diferenciadas. A instituio poltica de uma democracia em grande escala, o
que denomina de poliarquia7, caracteriza-se pela presena de funcionrios eleitos,
eleies livres, justas e frequentes, liberdade de expresso, fonte de informao
diversificada, autonomia para associaes e cidadania inclusiva. No entanto, estes
critrios s so suficientes, embora falhos, em pases recentemente democratizados,
pois a poliarquia ainda materialmente incompleta.
Um modelo de democracia completo para Robert Dahl (2003) foi tratado na sua
obra intitulada How Democratic is the American Constitution?, na qual o autor refora

Poliarquia (1971) o modelo de governo que Robert Dahl (2003) apresenta aos pases com grande
densidade demogrfica, recm-democratizados, que se difere dos outros modelos existentes como a
monarquia, a oligarquia, a aristocracia e mantm-se igualmente distante da democracia direta da antiguidade,
bem como dos governos de sufrgio restrito. um modelo de transio para o ideal que Dahl defende como
democracia, na qual a presena do critrio da igualdade redimensionada, ampliando a sua importncia.

29

a importncia da igualdade no mais como requisito para implementao da


democracia, mas como a meta suprema de uma democracia mais prxima do
modelo clssico, expressado de forma principiolgica.
, pois, de suma importncia a presena da igualdade para a democracia, no
se refletindo meramente em igualdade de condies econmicas, mas junto a esta
tambm o acesso educao e comunicao, o pluralismo poltico e a reduo
das desigualdades de rendimentos.
Observa-se que a adoo do metaprincpio de igualdade material como
condio pr-existente democracia e como qualificador de sua definio se revela,
na moderna doutrina sobre a democracia, elemento integrante do princpio
democrtico, pois influi nos predicados da deciso manifesta pela maioria e a
qualifica.

1.2 O constitucionalismo
A noo de constitucionalismo est intrinsecamente ligada ideia de limitao
de poder que surge com o Iluminismo como forma de restringir a atuao do
monarca para garantir a proteo dos direitos individuais. Assim, nas esteiras das
revolues

burguesas

que

se

insurgiam

contra

absolutismo,

foi

constitucionalismo a bandeira levantada pelo novo movimento poltico que pregava a


livre iniciativa e o direito de propriedade.
Contudo, mais que um movimento defendido por uma classe econmica que
buscava espao de atuao poltica no Estado, foi o constitucionalismo moderno
uma ideologia de ruptura filosfica, histrica e cultural do homem antigo,
extremamente ligado ao poder teolgico, que agora passa a se manifestar com
bases racionais, reconhecendo-se a partir de si mesmo e no mais na imagem de
uma entidade divina.
Como bem assevera Andr Ramos Tavares (2006, p. 98), a partir de uma
concepo racionalista e antropocentrista iniciada no sculo XVIII, o homem vai
fixar-se no centro das atenes de uma forma que nem mesmo as mais furiosas
tradies mtico-religiosas podero tirar a condio de pilar do governo encampado
pela razo humana.

30

Assim, com o processo de secularizao do poder poltico efetivado no


constitucionalismo moderno, o que definiu as leis fundamentais do Estado foi um
poder mundano, de homens, que como tal no poderia ser absoluto e ilimitado, e sim
contido por meio da separao dos poderes e pela observncia aos direitos
fundamentais, matrias necessariamente previstas na Constituio. Na lio de J.J
Gomes Canotilho (1997, p. 45-46):
Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo
limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da
organizao poltico-social de uma comunidade. Neste sentido, o
constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao
do poder com fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta,
assim, um claro juzo de valor. , no fundo, uma teoria normativa da poltica,
tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.

Com algumas premissas delineadas no conceito acima apresentado, pode-se


caracterizar o constitucionalismo moderno, destacando-se os elementos que lhe so
inerentes. Releva-se, assim, o propsito de racionalizao e despersonalizao do
poder do Estado e para este fim faz-se necessria a existncia de uma Constituio
escrita, rgida, com a transcrio dos direitos fundamentais e com a organizao e
diviso dos poderes.
Tem-se, como caracterstica fundamental do constitucionalismo, a ideia de
Constituio como diploma legal com superioridade hierrquica no ordenamento
jurdico que regula as competncias dos poderes estatais enfatizando a diviso de
prerrogativas - e o respeito aos direitos fundamentais do homem. , portanto, alm
da norma jurdica suprema, o documento poltico no qual se declaram as liberdades
e os direitos individuais do cidado e se determinam os limites dos poderes polticos
do Estado. Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior (1999, p. 3)
definem o conceito de Constituio:
[...] Constituio como organizao sistemtica dos elementos constitutivos
do Estado, atravs da qual se definem a forma e a estrutura deste, o
sistema de governo, a diviso e o funcionamento dos poderes, o modelo
econmico e os direitos, deveres e garantias fundamentais, sendo que
qualquer outra matria que for agregada a ela ser considerada
formalmente constitucional.

Sendo, pois, o constitucionalismo uma ideologia, a Constituio o documento


jurdico que materializa e representa este movimento, por meio da qual sero expressos
os valores de uma comunidade, bem como seu contedo histrico e poltico.

31

1.2.1 O neoconstitucionalismo como tentativa de superao


positivismo e do formalismo nas cincias jurdicas

do

O constitucionalismo moderno, inicialmente idealizado nas esteiras do


positivismo e do formalismo jurdico, entendia o direito como uma forma vlida com
orientao formal de um querer e exigir jurdico determinado, pelo qual s poderia
ser apreendido e desenvolvido por meio de quadros mentais disponveis.
Este modo de pensar o direito tem suas influncias no racionalismo e nas
codificaes, que realizou o ideal revolucionrio burgus da Frana de 1789,
servindo de modelo pretenso de um direito simples, claro, sucinto e ao mesmo
tempo unitrio, completo e coerente, que se reflete na submisso do juiz lei e na
diminuio do seu poder criativo.8
Assim que o formalismo e positivismo jurdico constituem, na definio de
Wilhelm Canaris Claus (2002, p.16), o grande lastro metodolgico do sculo vinte o que
provocou a paralisia no desenvolvimento da cincia do direito, diametralmente oposto
ao desenvolvimento da dogmtica jurdica cheia de frmulas e conceitos fechados, que
tem seu pice na Teoria Pura do Direito de Kelsen (1984), na qual prevalece a pureza
da cincia jurdica em detrimento de qualquer sincretismo metodolgico.
Em favor desta pureza cientfica, Kelsen vai alm do positivismo do sculo XIX
e do comeo do sculo XX, pois visando a uma cincia coesa, sobretudo no ponto
de vista metodolgico, constri um sistema unitrio que prope ser coerente,
completo, independente e intrnseco, tendo sua lgica na racionalidade dedutiva do
prprio ordenamento espera, apenas, de uma revelao, sem qualquer
participao criativa do sujeito cognoscente (BONAVIDES, 2006, p. 111).
O positivismo e formalismo jurdico iro se refletir no modelo de Constituio que
Ferdinand Lassale (1995) define como folha de papel do racionalismo, na qual a
Constituio apenas uma declarao de direitos polticos, dotada de normas
meramente programticas com baixa densidade jurdica. Este modelo mostra-se
impregnado pela ideologia liberal que defende o abstesmo estatal, uma vez que fincado
apenas na ideia de limitao do Poder e garantia dos direitos de liberdade individual.

A derivao lgica do desenvolvimento da escola da exegese era vinculada aos ideais reacionrios

32

Desta forma, a Constituio nessa perspectiva de Estado de Direito entendida


como Constituio do liberal-individualismo que se encerra por si mesma numa
deciso fundamental do sentido da liberdade burguesa, em seus mltiplos aspectos: a
liberdade pessoal, a propriedade privada, a liberdade de contratar e a liberdade de
indstria e comrcio, entre outras (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 46).
Em sentido contrrio ao Estado de Direito liberal, o modelo de constituio
implementado na metade do sculo XX revela-se extremamente compromissrio,
pois mais que o perfil poltico de uma sociedade, intenta um novo pacto que concilie
Estado com a comunidade por meio da realizao de programas sociais que visam
igualdade de condies entre os cidados.
Assim, com a concepo do Estado Social, h a previso de um extenso rol de
direitos elencados constitucionalmente como fundamentais que resulta na profuso
de constituies longas e complexas, nas quais se buscam a efetividade no mais
apenas das garantias de liberdades individuais do cidado, com uma absteno da
ao estatal, mas tambm da realizao de direitos de natureza prestacional que vai
exigir do Estado uma atuao ativa para o respeito e cumprimento da vontade da
Constituio. Veja-se, pois, a lio de Gina Vidal Marclio Pompeu (2005, p.111):
Os textos constitucionais no mais se limitam a regulamentar as
caractersticas do estado, a separao de poderes, e a inibir a sua ao
contra os direitos individuais. As constituies hodiernamente so
dirigentes, visam a modificar a realidade, transform-la, obrigando o Estado
a tomar certas decises que viabilizem os direitos sociais e que garantam
aos cidados meios de acesso a uma vida mais justa e igualitria.

Para os propsitos acima delineados, ser necessria a superao do modelo


de normatividade formal defendido pela cincia jurdica positivista. Torna-se, pois,
imprescindvel a implementao de uma pauta que valorize a Constituio com o
reconhecimento da sua fora normativa e do carter vinculativo e obrigatrio de suas
disposies. cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo (2006, p. 86) ensinam que:
O Estado Constitucional contemporneo, ao contrrio, v: (1) a supremacia da
Constituio sobre a lei ordinria e, portanto, (2) a subordinao da vontade
legislativa ao contedo de justia constitucionalmente previsto: a Constituio
no constitui um mero invlucro poltico e de inspirao para o sistema e nem
ao menos um simples e posterior grau de formalidade, mas sim introduz um
vnculo substancial criao do direito positivo, que (3) rgida e (4) garantida.
da Assemblia burguesa como limite de atuao e criao do direito pelo Judicirio (representado
pelo juiz boca da lei, na definio de Montesquieu). Cf. Rocha (1995, p. 167).

33

H, portanto, o desenvolvimento de uma nova hermenutica jurdica que busca


a dignidade da Constituio, colocando-a como norma central do ordenamento
jurdico por meio da adoo de princpios procedimentais de aplicao da lei
constitucional, tais como o princpio da supremacia da constituio, da presuno de
constitucionalidade das normas e atos do Poder Pblico, da interpretao conforme
a Constituio, dentre outros.9
A relevncia desta nova forma de pensar e interpretar o direito d-se em funo
da autoaplicabilidade do texto constitucional que, por estar impregnada de contedo
valorativo, no se satisfaz com os instrumentos tradicionais da hermenutica
jurdica. Destarte, os modelos clssicos de interpretao no se prestam para
explicar conceitos indeterminados, normas em branco; a ambiguidade intencional
das normas contratadas;10 enfim, para integrar qualquer proposio que necessite de
valorao por parte do intrprete.
Ainda sobre a reformulao da teoria do direito arraigada na valorizao da
Constituio, tem-se o reconhecimento da normatividade dos princpios e a distino
qualitativa destes em relao s regras, defendidos pela corrente jusfilosfica
denominada de ps-positivismo, a qual trabalha temas como coliso e ponderao de
princpios e cobra do aplicador do direito mais que uma operao de subsuno do fato
lei (BARROSO, 2010, on line). Assim, autorizados por este movimento que reconhece
o direito a partir de uma interpretao na qual o sujeito cognoscente no s o descobre,
mas participa da sua definio, tem-se o desenvolvimento da criao judicial do direito.
Este novo comportamento do Poder Judicirio defendido com entusiasmo
pelos que se proclamam neocontitucionalistas e ps-positivistas, entretanto,
atacado por doutrinadores que apontam a indefinio das regras hermenuticas de
interpretao constitucional e o dficit de legitimidade democrtica dos juzes para
agirem como legisladores positivos. Sobre o conflito, as palavras de cio Oto Ramos
Duarte e Susanna Pozzolo (2006, p.100):
O poder judicirio, neste quadro, configura-se como um instrumento de
contrabalanceamento do poder legislativo que anula as decises que
9

Para um estudo mais aprofundado sobre o tema da interpretao constitucional recomenda-se Lus
Roberto Barroso (2003).
10
Na explicao de Jose Albuquerque Rocha (1995, p.120) as normas contratadas so aquelas em que o
legislador implicitamente delega ao intrprete o poder de atribuir um sentido concreto ao seu contedo.

34
ultrapassam os limites de tal competncia legislativa. A configurao da
Constituio neoconstitucionalista, por outro lado, retira a tarefa das
escolhas polticas das mos do legislador, aumentando o poder da
jurisdio. Deste modo, cria-se o risco de um assim chamado governo dos
juzes e, ao menos em parte, o perigo de um governo de juzes, ainda que
se dissolva o possvel risco da tirania da maioria.

1.3 Da tenso entre democracia e constitucionalismo


Tratadas as noes gerais do constitucionalismo e da democracia, cumpre
abordar a tenso entre estes conceitos, pois a partir desta iro se desenvolver as
duas formas de compreender a atual funo do Judicirio no Estado Democrtico de
Direito. Destarte, como bem atentam cio Oto Ramos Duarte e Susanna Pozzolo
(2006, p.80):
Constitucionalismo e democracia, entretanto, so ideais que podem, entre eles,
colidir: o constitucionalismo liberal visa defender uma ampla rea de relaes
individuais das decises da maioria, enquanto a democracia atribui maioria as
decises fundamentais, ampliando a esfera individual regulada pelo direito.

Com este intuito, devem-se estabelecer as premissas que defendem de um


lado a supremacia da Constituio, e nesta perspectiva a sua efetivao com uma
atuao ativa do Poder Judicirio, e do outro a revalorizao do princpio
democrtico com a relevncia do processo de discusso e formao do direito. ,
portanto, o que se intenta pontuar nos subitens seguintes. Cumpre ressaltar que as
teorias apresentadas possuem o mesmo pressuposto, pois se tratam de modelos
democrticos; o que ir diferi-las o seu enfoque: de um lado uma concepo
procedimental, do outro uma concepo substancial.

1.3.1 Democracia comunitarista e substantiva: defesa do ativismo judicial


Em acusao ao regime democrtico, j afirmava Plato que a democracia
tendia naturalmente anarquia. Em pensamento semelhante, Toqueville denuncia
um mal enraizado na mente popular que corri at transformar em p as instituies
aparentemente mais promissoras e mais slidas (GOYARD-FABRE, 2003, p. 60).
De fato, considerando-se a formulao de governo do povo como cerne do
princpio democrtico, infere-se a fragilidade da essncia humana e mais ainda das
massas de homens que quando desprovidos de uma boa educao poltica, de um
satisfatrio acesso informao e, sobretudo, de um forte sentimento cvico de

35

coletividade, satisfazem-se com a retrica ilusionista da ideia de democracia.


neste sentido, portanto, que a democracia se torna o discurso recorrente para
alienao popular e serve aos propsitos do ideal liberal de mercado.
Buscando ceifar os males de uma democracia liberalista, surge a proposta
alternativa

de

uma

democracia

comunitarista11

que

ataca,

sobretudo,

individualismo e o apego proteo da esfera privada. No se busca com isto


efetivar um modelo socialista de governo, mas sim propor uma mudana de
comportamento aos cidados, para que saiam da sua condio de isolamento e
passem a participar mais ativamente das questes pblicas.
A proposta de uma democracia comunitarista inicia-se a partir de uma mudana
de pensamento, agora no mais centrada em uma razo individual como no liberalismo,
mas sim, nos moldes do pensamento kantiano, em um uso pblico da razo. Assim,
por meio desta razo pblica, promover-se- uma cidadania real com educao e
engajamento poltico que permitir uma efetiva participao do povo na vida poltica e
nas decises fundamentais do Estado (GOYARD-FABRE, 2003, p. 298).
A democracia comunitarista tenta, pois, resgatar o espao pblico com a defesa
de decises valorativas direcionadas sempre por uma razo coletiva na qual se
pretende formar uma comunidade de ideias que se reflete em um neorepublicanismo,
no qual se busca a ampliao da comunidade participativa formada por cidados
inseridos em um contexto o mais igualitrio possvel. Desta forma, defendem a
valorizao de um espao pblico em que ser promovido o dilogo entre os valores
comunitrios e as liberdades individuais (VIDAL, 2009, p. 144).
Observa-se, assim, que a democracia comunitarista no tenta suplantar a
liberdade individual em nome da razo coletiva, nem mesmo opor em um
antagonismo insupervel as esferas do pblico e do privado, mas sim permitir o
entrosamento dos dois discursos, ou seja, misturar as regras que exigem um justo
pblico com as regras privadas que visam a um bem pessoal, prevalecendo aquelas
sobre estas, haja vista fazer parte da vocao fundamental da justia proteger
pblica e coletivamente os direitos dos indivduos (GOYARD-FABRE, 2003, p. 298).
11

O movimento comunitarista tem seu incio na dcada de 1980 nos Estados Unidos, em resposta ao
movimento neoliberal de desestatizao da economia. Como exemplos de defensores desta
corrente pode-se citar Amitai Etzioni, Bruce Ackerman, John Rawl, F.I. Michelman.

36

Embora defenda a primazia das regras pblicas sobre as privadas, o


movimento comunitarista no pode ser confundido com uma tentativa de retorno ao
intervencionismo do modelo de Estado do bem-estar social, pois defendem que o
espao de deliberao pblica no ser promovido apenas pelo Estado, mas
tambm por vrias instncias da sociedade civil organizada, como famlia, igreja,
organizaes sociais, grupos tnicos e polticos, empresariado, etc.
Assim, o objetivo da corrente comunitarista superar o liberalismo
democrtico, no qual dada excessiva importncia esfera privada e
autorrealizao pessoal. Neste sentido a lio de Jnio Nunes Vidal (2009, p. 147)
[....] enquanto a proposta liberal relaciona-se com a idia de Constituiogarantia (liberdades negativas), o pensamento comunitrio, sem negar a
importncia de tais direitos e liberdades, recorre idia de Constituioprojeto. Nessa concepo, a Constituio com seu sistema de direitos significa um projeto social que deve ser compartilhados pelos indivduos
comprometidos com determinados valores. Dessa forma, os direitos
fundamentais so traduzidos como liberdades positivas, enquanto
participao ativa da cidadania no processo de deliberao pblica.

Com os propsitos de uma democracia comunitarista, busca-se fundamentar as


decises de ativismo judicial sob o pretexto de realizar a pauta valorativa
incorporada na Constituio, sendo esta reflexo dos valores compartilhados na
comunidade (VIDAL, 2009, p. 148). Desta forma, defendem que a legitimidade da
jurisdio constitucional no diretamente ligada soberania popular, mas no se
divorcia desta por completo, pois derivada, inferida do direito de autodeterminao
do povo previsto no texto constitucional.
Portanto, defendem os comunitaristas uma nova forma de autodeterminao
democrtica que trabalha a poltica no como um conceito estranho e burocratizado
em relao ao povo, mas sim integrante de todos os espaos de discusso alm dos
debates parlamentares. Nesta perspectiva que os juzes dos Tribunais
Constitucionais assumem o papel de guardies de um neorepublicanismo que
garanta esta prtica de autodeterminao, atualmente dissociada do povo, pois
silenciada e congelada nas rotinas parlamentares (HABERMAS, 2003, p. 344).
Em crtica ao papel do Tribunal Constitucional formulado pelos comunitaristas,
Habermas (2003, p. 347) chama a ateno para as conotaes excessivas que uma poltica
deliberativa pode trazer colocando a jurisdio constitucional sob presso permanente:

37
Ele no pode assumir o papel de um regente que entra no lugar de um
sucessor menor de idade. Sob os olhares crticos de uma esfera pblica
jurdica politizada da cidadania que se transformou na comunidade dos
intrpretes da constituio -, o tribunal constitucional pode assumir, no
melhor dos casos, o papel de um tutor.

Tambm na defesa do constitucionalismo, quando confrontado ideia liberal de


democracia, tem-se a chamada democracia substantiva que se fundamenta em uma
ordem jurdica geral de princpios fomentados com a sistemtica de direito
implantada pelo Estado Social que pe em pauta a realizao e irradiao dos
direitos fundamentais, reconhecidos alm das liberdades individuais, para todas as
esferas do direito.
A relevncia dos direitos fundamentais alados condio de clusulas ptreas
da Constituio, reconhecidos juridicamente e autoaplicveis, condiciona a vontade
da maioria, vez que, quando confrontados os direitos fundamentais com decises
oriundas do processo democrtico, aqueles prevalecem, pois fundados nos mais
altos compromissos da comunidade.
Portanto, nesta perspectiva, os direitos fundamentais so identificados como
princpios elementares da ordem e, assim, reclamam no s a observncia subjetiva,
mas igualmente o carter jurdico objetivo que vincula a formao de todo o
contedo normativo do ordenamento jurdico.
Para a teoria da democracia substantiva, a supremacia dos direitos
fundamentais impe-se, inclusive, perante o princpio da soberania popular para
proteger certos ncleos de direitos de eventuais usurpaes advindas de processos
majoritrios de deliberao, haja vista que nem sempre uma lei formulada pela
vontade da maioria ser uma lei justa que respeitar os direitos individuais e a
vontade da minoria (DWORKIN, 2001, p. 25-32). Desta forma, a democracia no
ser a simples observncia regra da maioria, mas sim uma democracia
constitucional na qual os direitos individuais so trunfos frente maioria, e a esta se
sobrepe.
A pauta de realizao dos direitos fundamentais reclama e guia toda atuao
estatal, e o intuito de promov-la perpassa qualquer limite anteriormente estabelecido
pelo Estado liberal, inclusive a rigidez do princpio da separao dos poderes. Assim,
como a democracia substantiva se assenta no desenvolvimento da teoria dos direitos

38

fundamentais e em virtude destes possurem uma natureza principiolgica, para sua


aplicao, exige-se do intrprete uma interpretao construtiva.
Assim, as decises judiciais coadunadas aos propsitos de uma democracia
substantiva do espao a uma jurisdio criativa que no momento da interpretao
responda e complete o sentido do princpio constitucional o qual se intenta efetivar.
Sobre o assunto, cumpre abordar a lio de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio
Coelho e Paulo Branco (2008, p. 94-96) que explicam e defendem a interpretao
construtiva do Juiz nas seguintes proposies:
[...]
a interpretao criadora uma atividade legtima, que o juiz desempenha
naturalmente no curso do processo de aplicao do direito, e no um
procedimento esprio, que deve ser coibido porque, supostamente, estaria
situado margem da lei;
toda compreenso se d a partir da pr-compreenso do intrprete, que
funciona como condio de possibilidade para o surgimento e
desenvolvimento da compreenso;
a compreenso de qualquer preceito jurdico depende da pr-compreenso do
intrprete sobre a coisa ou o referente fundamental a que chamamos Direito, e
que o legislador procura nos comunicar atravs dos enunciados normativos;
toda norma s vigora na interpretao que lhe atribui o aplicador legitimado a dizer o direito;
legislador no autor material da lei, por virtude de cuja autoridade ela foi
promulgada, mas aquele por cuja autoridade ela continua em vigor;
o silncio desse legislador ideal, que pode desautorizar qualquer
interpretao, mas se abstm de faz-lo, confere legitimidade
compreenso que atribuem s normas os juzes e tribunais;
a vontade do legislador no um ato voluntrio, completamente produzido
no momento em que d origem lei, mas uma energia que a regenera de
modo contnuo, como se estivesse a (re)produzi-la numa gestao infinita;
a interpretao jurdica no consiste em pensar de novo o que j foi
pensado, mas em saber pensar at ao fim aquilo que j comeou a ser
pensado por outrem;
esse fim, entretanto, no existe de fato, porque toda norma, como objeto
cultural, est sempre aberta a novas interpretaes;
o sentido jurdico, sendo externo s normas, em certa medida, embora no
possa contrariar de todo o seu enunciado, exige a criatividade do intrprete
para se revelar completamente;
sem o trabalho de mediao e de concretizao, que se impe ao
intrprete-aplicador, este no realiza o ideal de justia, que consiste em dar
a cada um o que seu;
luz do conhecimento histrico, pode-se dizer que a experincia do
absolutismo e a desconfiana nos magistrados do rei foram as causas
determinantes da dogmatizao ou do endurecimento do princpio da
separao dos poderes;
a consolidao do Estado de Direito, em cujo mbito tem-se mostrado eficaz
o sistema de freios e contrapesos, afigura-se como razo suficiente para
que se aposente essa velha camisa-de-fora.

Filiando-se a esta atuao jurisdicional pautada na tese substancialista, Mauro


Cappelletti

(1993,

p.99)

defende

interpretao

criativa

dos

Tribunais

Constitucionais como forma de incluso dos direitos da minoria, muitas vezes

39

suplantados pela maioria da democracia liberal, pois o processo judicial se revela


mais aberto oitiva dos grupos marginais que a arena legislativa, inacessvel por
seus aparelhos burocrticos.
Em contraponto, preocupando-se em limitar este comportamento criativo
jurisdicional, desenvolve-se a corrente da autoconteno judicial self restraint
que nega a atividade criativa do juiz e a ingerncia deste poder nas questes
polticas do Estado.
Nas esteiras deste movimento, Antoine Garapon (1999, p. 24) denuncia a
forma como atualmente os juzes se manifestam em inmeros setores da vida social,
notadamente na vida poltica, tornando-se, pois, rbitro da moralidade. Assim, afirma
o doutrinador que o aumento das funes conferidas ao Juiz reflete, na verdade, o
desmoronamento simblico do homem e das sociedades democrticas: O Juiz
torna-se igualmente uma referncia para o indivduo perdido, isolado, sem razes
produzido pelas nossas sociedades -, que procura no confronto com a lei o ltimo
resqucio de identidade. E prossegue afirmando: O prestgio contemporneo do
Juiz procede menos de uma escolha deliberativa do que de uma reao de defesa
em face de um qudruplo desabamento: poltico, simblico, psquico e normativo
(GARAPON, 1999, p. 26).

1.3.2 Democracia procedimental-discursiva: defesa do princpio democrtico


Visualizando a democracia sob o enfoque do procedimento pelo qual as
decises so formadas, Jrgen Habermas (2003) defende uma opo de
democracia deliberativa, que legitima as decises pela discusso pblica e
argumentativa e se preocupa mais com a regularidade do procedimento de debate
do que com a substncia das concluses. O relevante neste modelo a premissa
deliberativa de argumentao pblica entre iguais (VIEIRA, 2008, p. 39).
Assim, nesta perspectiva, a validade do direito esta necessariamente atrelada a
observncia do procedimento democrtico de sua produo, o qual se qualificar
com a manifestao intersubjetiva dos cidados na sua criao. Esta validade ser
operacionalizada com a adoo do princpio de discurso, institucionalizado
juridicamente pela figura de um princpio da democracia, que confere legitimidade ao
processo de normatizao:

40
[...] a idia bsica a seguinte: o princpio da democracia resulta da
interligao que existe entre o princpio do discurso e a forma jurdica.
[...]
Por isso, o princpio da democracia s pode aparecer como ncleo de um
sistema de direitos. A gnese lgica desses direitos forma um processo
circular, no qual o cdigo do direito e o mecanismo para a produo do
direito legtimo, portanto o princpio da democracia, se constituem de modo
co-originrio (HABERMAS, 2003, p. 158).

O princpio do discurso tem como pretenso operacionalizar a prerrogativa de


iguais liberdades subjetivas de ao para com isto fundamentar direitos elementares
da justia, sendo esta identidade de condies o incio necessrio para obteno de
direitos legtimos. Assim, ensina Habermas (2003, p. 162) que o direito a igualdade e
os correlatos direitos a associao e a manifestao, so o que estabelecem o
cdigo jurdico enquanto tal. Numa palavra: no existe nenhum direito legtimo sem
esses direitos.
Observa-se, assim, quanto o modelo de democracia deliberativa trabalha e
valoriza o espao de discusso pblica, compreendendo-a como uma arena na qual
os indivduos, com iguais liberdades subjetivas de ao, se associam para debater
questes de interesse coletivo por meio de um processo argumentativo em que se
acolhe a deciso de maior consenso.
Evidencia-se,

desta forma, que pela participao ativa no processo

argumentativo, as decises oriundas tero um maior reconhecimento dos cidados,


haja vista sua produo ter se resultado de uma conjuno de razes expostas na
deliberao. Assim explica Habermas (2003, p.164):
De acordo com o princpio do discurso, podem pretender validade as
normas que poderiam encontrar o assentimento de todos os potencialmente
atingidos, na medida em que estes participam de discursos racionais. Os
direitos polticos procurados tm que garantir, por isso, a participao em
todos os processos de deliberao e de deciso relevantes para a
legislao, de modo a que a liberdade comunicativa de cada um possa vir
simetricamente tona, ou seja, a liberdade de tomar posio em relao a
pretenses de validade criticveis.

No modelo de democracia discursiva, o poder do Estado que emana do povo


se apresenta no procedimento intersubjetivo de debate entre os cidados, o qual s
se tornar possvel com o incremento das
formas de liberdades de opinio e de informao, das liberdades de reunio
e de associao, de liberdades de f, de conscincia e de confisso, de
autorizaes para a participao em eleies e votaes polticas, para a

41
participao em partidos polticos ou movimentos civis, etc. (HABERMAS,
2003, p. 165).

Habermas (2003, p. 159-161) classifica como direito fundamental por


excelncia os direitos fundamentais legtimos participao nos processos de
formao da opinio e da vontade do legislador, pois este condio para a
identificao dos demais direitos, haja vista que a prpria constituio tem uma
fixao apenas relativa do contedo das normas constitucionais, pois seu sentido
evolui em um processo de interpretao constitucional continuada.
Assim, para Habermas (2003), a Lei Magna no pode ser esttica e imutvel,
pois produto constante das modificaes sociais, devendo guardar com a
comunidade um procedimento contnuo de legitimao, por meio de todos os nveis
sobre processos discursveis de positivao do direito.
No agir comunicacional pregado por Habermas (2003), busca-se incutir uma
tica da discusso para superar o formalismo jurdico e o individualismo, vez que
no se coadunam com uma sociedade pluralista, interativa e complexa.
Assim, rompe o autor com os preceitos da teoria poltica tradicional que
formulava um imenso hiato entre representantes e representados, pois com a
poltica deliberativa o agir comunicacional vai expor os atores polticos em uma
relao horizontal de influncia e relevncia no processo democrtico.
Com efeito, Habermas (2003) defende em sua teoria procedimentalista a importncia
de uma tica da discusso fundada em uma razo comunicacional produzida em um
espao pblico autnomo e passvel de ressonncia, como meio capaz de dar validade
s normas jurdicas, haja vista que com a adoo deste procedimento discursivo sero
estas verdadeiramente democrticas, posto que legtimas.12

12

Em crtica contundente ao paradigma comunicacional proposto por Habermas, Simone GoyardFabre (2003, p. 324-339), dedica espao relevante em sua obra O que democracia na qual
acusa a teoria procedimentalista de uma surpreendente mistura de gneros com cientificidade
duvidosa, vez que a mistura do jurdico com o poltico e o sociolgico no esclarece a fundao do
direito, mas sim o envolve em uma opacidade. verdade que, dos pontos de vista econmicos e
poltico, as sociedades atuais no so mais as do tempo das Luzes em que os triunfos da razo,
sombra de um humanismo abstrato, tambm eram os do individualismo e do liberalismo. As
sociedades atuais querem que o legislador oua a voz dos cidados e responda aos anseios da
opinio pblica. Mas no absolutamente certo que a verdade da democracia resida na
multiplicao das mesas redondas como lugar de discusso ou, como se diz, de negociaes, e,
menos ainda, na presso dos movimentos de protestos, nas peties de todo tipo ou nos slogans da

42

Ao tratar especificamente sobre o papel e a legitimidade da jurisdio


constitucional, Habermas (2003, p. 297) questiona como a interpretao construtiva
pode operar no mbito da diviso de poderes do Estado de direito, sem que a justia
invada competncias legisladoras. Assim, narra que a crtica jurisdio constitucional
se apoia em trs pontos: a crtica prtica de deciso do tribunal constitucional, que
se apoia numa interpretao liberal do esquema clssico de diviso de poderes; a
crtica indeterminao do direito, que se orienta por princpios com a comparao
entre bens; e, por fim, a crtica ao papel do tribunal constitucional, notadamente nos
Estados Unidos, de renovar uma compreenso republicana no instrumental do
processo poltico em seu todo (HABERMAS, 2003, p. 298-299).
Para Habermas (2003, p. 326), a funo da jurisdio constitucional examinar
os contedos de normas controvertidas, notadamente no contexto dos pressupostos
comunicativos e nas condies procedimentais do processo de legislao
democrtica, sem, contudo, intervir na deliberao substancial poltica de elaborao
da lei que compete esfera de discusso do legislativo. Aduz o autor (2003, p. 329)
que embora os discursos jurdicos detenham uma elevada suposio de
racionalidade, no podem substituir discursos polticos, vez que so nestes que
residem a fundamentao da norma e a determinao de objetivos. Explica
(HABERMAS, 2003, p. 324), pois, que:
[....] os argumentos legitimadores, a serem extrados da constituio, so
dados preliminarmente ao tribunal constitucional, na perspectiva da
aplicao do direito e no na perspectiva de um legislador, que interpreta
e configura o sistema dos direitos, medida que persegue suas polticas.

Assim, no que diz respeito legitimidade da jurisdio constitucional,


Habermas (2003, p. 326) defende que a legitimidade do direito, necessariamente,
est atrelada s condies processuais da gnese democrtica das leis e que,
desta

forma,

comunicativos

jurisdio

constitucional

deve

examinar

os

pressupostos

e as condies procedimentais do processo de legislao

democrtico.
Afirma, citando Ely (HABERMAS, 2003, p. 327-329), que a jurisdio
constitucional no pode se justificar no discurso paternalista que se alimenta de uma
rua. As regras de um direito erigido sobre tal base tm ademais uma precariedade perturbadora,
pois as reivindicaes de amanh so imprevisveis (GOYARD-FABRE, 2003, p. 335).

43

desconfiana acerca da irracionalidade do legislador que depende de lutas de poder


e de votaes emocionais, e de uma atuao jurisdicional distanciada da poltica e,
supostamente com uma racionalidade superior de seus discursos profissionais.
Defende, portanto, que a pauta da jurisdio constitucional se guie para
[...] s condies da gnese democrtica das leis, iniciando pelas estruturas
comunicativas de uma esfera pblica legada pelos meios de massa,
passando, a seguir, pelas chances reais de se conseguir espao para vozes
desviantes e de reclamar efetivamente direitos de participao.

Habermas (2003, p.321) questiona igualmente o fundamento da jurisdio


constitucional voltado para a realizao de direitos fundamentais concebidos como
bens teleolgicos do direito por meio do emprego da tcnica defendida por Alexy de
coliso de princpios. Para o autor, ao deixar-se conduzir pela idia de realizao de
valores materiais, dados preliminarmente no direito constitucional, o tribunal
constitucional transforma-se numa instncia autoritria. E prossegue:
na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de
valores e a toma como base de sua prtica de deciso, cresce o perigo dos
juzos irracionais, porque, neste caso, os argumentos funcionalistas
prevalecem sobre os normativos. (HABERMAS, 2003, p. 321-322).

Desta forma, a democracia-discursiva defendida por Habermas (2003) critica o


inchao burocrtico e o governo de juzes que se apresentam nos modelos de
democracia contemporneos quer seja no sistema de Estado Liberal, ou no Estado
Providncia propondo, assim, a concepo processualista do Estado de direito
democrtico como alternativa eroso do Estado de Direito e ao dficit de
legitimidade democrtica das comunidades. Afirma, portanto, que somente as
condies processuais da gnese democrtica das leis asseguram a legitimidade do
direito (HABERMAS, 2003, p.326) e estas se efetivam com a dignidade do
procedimento de formao da opinio e da vontade do povo, haja vista que a
intersubjetividade do espao de discusso pblica que vai caracterizar as decises
como verdadeiramente legtimas, no importando quais sejam os seus contedos.

JURISDIO
JUDICIAL

CONSTITUCIONAL

ATIVISMO

Aps dissertar sobre a democracia e o constitucionalismo - notadamente o


neoconstitucionalismo

-,

abordar

tenso

entre

estes

conceitos

e,

em

consequncia, analisar a atual funo do Judicirio no Estado Democrtico de


Direito sob a perspectiva dos que defendem, de um lado, a efetivao dos direitos
fundamentais por meio de uma atuao proativa deste poder, e do outro, os que
confiam ao Judicirio o papel de rgo garantidor do processo discursivo da gnese
normativa, cumpre, neste momento do ensaio acadmico, que se examine a
jurisdio constitucional. A jurisdio constitucional, na lio de Jos Adrcio Leite
Sampaio (2002, p. 23), revela-se como:
Uma garantia da Constituio, realizada por meio de um rgo jurisdicional
de nvel superior, integrante ou no da estrutura do Judicirio comum, e de
processos jurisdicionais, orientados adequao da atuao dos poderes
pblicos aos comandos constitucionais, de controle da atividade do poder
do ponto de vista da Constituio, com destaque para a proteo e
realizao dos direitos fundamentais.

Desta forma, pretende-se no captulo que se inicia abordar a noo clssica de


jurisdio constitucional, descrevendo os pontos relevantes dos seus principais
modelos. Aps, far-se- o estudo do ativismo judicial, tratando-o como abuso da
atividade jurisdicional. Ao fim, sero expostas as suas crticas no que se refere
violao ao princpio da separao dos poderes e ao dficit de legitimidade
democrtica deste comportamento do Poder Judicirio.

2.1 Os modelos clssicos de jurisdio constitucional


O principal objetivo do modelo constitucional atual assegurar o equilbrio
entre democracia e justia. Neste sentido, a fim de que seja aplicado o que prega o
texto constitucional, busca-se com a jurisdio constitucional a melhor interpretao
dos valores fundamentais do Estado na resoluo das lides.

45

Tendo em vista que a mera previso das aspiraes polticas e ideolgicas de


um povo em um documento escrito, formal e rgido no bastante para garantir a
efetividade dos preceitos constitucionais, intentam-se mecanismos que aprimorem as
disposies constitucionais de maneira que possam efetivamente ser concretizadas
no plano social. Assim, a jurisdio constitucional pretende ser uma instncia imparcial
regida pelos ditames da Lei Maior que busca a soluo dos conflitos, funcionando
como importante instrumento para a consolidao dos direitos fundamentais.
Evidencia-se, pois, uma intrnseca relao entre Constituio e jurisdio
constitucional, vez que aquela o documento jurdico que representa o ideal poltico
de um povo, o qual ser concretizado atravs da atividade exercida por esta. Desta
forma, a jurisdio constitucional nasce como meio de defesa dos dizeres
constitucionais pelo Poder Judicirio, que hodiernamente no s verifica a validade
de atos normativos infraconstitucionais por meio do controle de constitucionalidade,
mas tambm atua com uma interpretao criativa da lei, objetivando a mxima
efetividade da vontade da Constituio.
Ver-se- a seguir como surgiram e em que resultaram os modelos de jurisdio
constitucional, abordando-se, inclusive, o modelo de jurisdio constitucional hbrido
adotado pelo ordenamento jurdico brasileiro.

2.1.1 O modelo norte-americano


Atribui-se doutrina norte-americana a formulao primeira do controle
jurisdicional das leis, vez que tambm se classifica como inicial a Constituio dos
Estados Unidos de 1787 nos moldes do que hoje definida e na posio de
supremacia que se encontra no ordenamento jurdico. Ensinam Gilmar Ferreira
Mendes, Inocncio Coelho e Paulo Branco (2008, p. 1005): O controle de
constitucionalidade difuso ou americano assegura a qualquer rgo judicial incumbido
de aplicar a lei a um caso concreto o poder-dever de afastar sua aplicao se a
considerar incompatvel com a ordem constitucional.
Com o desenvolvimento da ideia de supremacia normativa da Constituio,
revela-se a formulao de um poder estatal que ultrapassa a mera funo de aplicar a
lei no caso concreto, pois se exige a atuao de guardies da constituio que
possam garantir, alm da aplicao dos dispositivos constitucionais, a efetividade e a

46

vontade da Constituio irradiadas para todas as relaes jurdicas que,


necessariamente, devem estar compatibilizadas com os valores constitucionais. Cabe,
ento, ao Judicirio este desiderato para o qual todo sacrifcio poder ser intentado
com o objetivo de se garantir sempre a vontade da Constituio, at mesmo a
invalidao de atos oriundos do poder democrtico por excelncia, o Legislativo.
Assim, funciona a jurisdio constitucional como meio hbil de declarar nulo
toda lei e ato normativo que contrariem a Constituio, sendo esta o filtro de validade
das demais normas produzidas pelo Legislativo. Presta-se, pois, esta atividade
jurisdicional para frear os excessos do Legislativo comum, fazendo com que a
maioria no conduza os Estados apenas com os seus desgnios, mas que respeite
os direitos das minorias e a vontade do poder constituinte originrio. Vejam-se as
palavras de Lus Roberto Barroso (2006, p.55):
[....] A Constituio, obra do poder constituinte originrio e expresso mais
alta da soberania popular, est acima do poder constitudo, subordinando
inclusive o legislador. Se a Constituio tem status de norma jurdica, cabe
ao Judicirio interpret-la e aplic-la. Ainda quando decida conflitos de
natureza poltica, os critrios e mtodos dos rgos judiciais e das cortes
constitucionais so jurdicas.

Portanto, o Poder Judicirio atua na defesa do poder contramajoritrio,


preservando as minorias. At porque uma democracia no se restringe apenas a
uma maioria em detrimento dos demais cidados: O poder da maioria poderia levar
ao aniquilamento do contedo essencial dos direitos fundamentais, suprimindo os
direitos das minorias e comprometendo a prpria democracia (VIDAL, 2008, p. 22).
O modelo norte-americano de jurisdio constitucional, denominado de judicial
review, surgiu de construo jurisprudencial com o clebre julgamento Marbury vs.
Madison, quando o ento presidente da Suprema Corte americana, John Marshall,
de forma indita, afirma a incompatibilidade de uma lei federal com a Constituio,
afastando, assim, a aplicao da lei inconstitucional.
O julgamento centrou-se em declarar inconstitucional a seo 13 do Judiciary
Act, de 1789, que ampliava a competncia da Suprema Corte para conhecer
assuntos no elencados como de sua seara na Lei Maior. Desta forma, entendeu o
Juiz Marshall que uma lei federal no poderia ampliar as competncias de um rgo
sem a necessria previso constitucional. Com isto, resolveu-se a questo com o

47

acolhimento de preliminar de incompetncia.


Curioso que, embora aparentemente a deciso tenha sido favorvel ao Poder
Executivo, pois se entendeu que o assunto no era afeito a questes do Judicirio,
foi com este pronunciamento que se lanou mo do controle de constitucionalidade
das leis e atos normativos, dando ao Judicirio o poder de dizer o que conforme ou
contrrio Constituio e com este propsito regular a atuao dos demais poderes.
Vejam-se, de forma emblemtica, alguns trechos da deciso de John Marshall (apud
BARROSO, 2003, p. 167), na qual defende a jurisdio constitucional:
evidente atribuio e dever do Poder Judicirio dizer o direito. E aqueles a
quem compete aplicar uma regra a casos concretos devem,
necessariamente, interpretar esta regra. Se duas leis conflitarem entre si, os
tribunais devem decidir sobre a incidncia de cada uma. Ento, se uma lei
estiver em oposio constituio; se ambas se aplicarem a um
determinado caso, exigindo que o tribunal decida ou de acordo com a lei,
sem ateno constituio, ou na conformidade da constituio, sem
ateno lei, cabe ao tribunal determinar qual destas regras conflitantes se
aplica ao caso. Esta a essncia da funo judicial.
Se, ento, os tribunais devem observar a constituio e a constituio
superior a qualquer lei ordinria emanada do Legislativo, a constituio, e
no a lei ordinria, que deve reger o caso ao qual ambas se aplicam.

A partir desta histrica deciso, foram traadas as caractersticas fundamentais


do controle judicial norte-americano, quais sejam: a supremacia normativa da
constituio, reconhecida como lei fundamental do Estado localizada no topo do
ordenamento jurdico, devendo, assim, todas as demais leis e atos normativos se
compatibilizarem com ela, sob pena de serem excludos; a possibilidade de o Poder
Judicirio deixar de aplicar uma lei quando perceber em concreto a inadequao
desta com a Constituio, e tambm a noo de nulidade de uma lei contrria
Constituio retroativa ao seu nascedouro, do que decorre a invalidade de direitos e
obrigaes advindos da lei inconstitucional.
O modelo norte-americano de jurisdio constitucional classifica-se como
difuso, pois permite que qualquer instncia judicial, ao reconhecer na aplicao da
lei em concreto sua incompatibilidade com a Constituio, afaste a sua incidncia
declarando-a inconstitucional. Contudo, alm de todos os rgos jurisdicionais
fazerem o controle de constitucionalidade, cabe Suprema Corte dar a ltima
palavra sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, pois detm a eficcia
vinculante de suas decises.

48

2.1.2 O modelo da Europa Continental


O modelo concentrado de jurisdio constitucional foi concebido por Hans
Kelsen na constituio austraca de 1920, por meio de um sistema de verificao de
validade da lei estritamente ligado ideia de uma ordem jurdica estruturada em
escalas, de maneira que o fundamento de uma norma ser determinado por outra
em grau hierrquico superior quela.
Neste diapaso, a Constituio representa a norma superior do ordenamento
jurdico, devendo, portanto, as demais guardarem consonncia com esta, sob pena
de serem no apenas invlidas, mas at mesmo inexistentes juridicamente, haja
vista que uma lei invlida no sequer uma lei (KELSEN, 1984, p. 367).
No entanto, embora inexistente, a norma inconstitucional s o depois de
assim declarada por meio de um processo especial no qual um rgo com
competncia descrita na prpria Constituio verifica a incompatibilidade dessa lei
com o texto constitucional, pois antes desta manifestao tem a norma presuno de
constitucionalidade.
Defende Kelsen (1984) a existncia de um rgo especfico capaz de realizar o
controle de constitucionalidade das normas e funcionar como defensor da
Constituio na conservao dos preceitos constitucionais e da sua fora vinculante.
Surge, assim, a ideia do Tribunal Constitucional, que na formulao kelseniana no
compe o Poder Judicirio.
Portanto, o controle de constitucionalidade da Europa continental difere do modelo
norte-americano no s pelo fato de ser realizado por um nico rgo, no
necessariamente jurisdicional, o Tribunal Constitucional, mas tambm por ter postulados
diversos dos que fundamentam o judicial review (BINENBOJM, 2004, p. 36).
Enquanto na formulao norte-americana a deciso que reconhece a
inconstitucionalidade tem natureza declaratria, ou seja, um mero reconhecimento
de uma lei a qual desde o seu nascedouro incompatvel com a Constituio, no
modelo desenvolvido por Kelsen (1984) a deciso judicial tambm constitutiva,
pois impe uma sano que exatamente a sua retirada do ordenamento jurdico.

49

Assim, o controle de constitucionalidade concentrado nada mais que um


processo especial de revogao da lei. Desta forma, a lei inconstitucional no
qualificada como tal desde o seu nascedouro, mas to somente a partir do
pronunciamento do Tribunal Constitucional, sendo anulada a sua eficcia a partir
desta declarao de inconstitucionalidade efeitos ex nunc .
Observa-se que com esta formulao de controle de constitucionalidade,
Kelsen (1984) procura conciliar as funes do Parlamento e do Judicirio, sem
sobrepor uma outra, pois reconhece a validade da norma produzida pelo legislativo
ordinrio at o momento de sua confrontao com a Constituio realizada pelo
Tribunal Constitucional, o qual, no modelo kelseniano, no propriamente um rgo
do Poder Judicirio, nem exerce uma funo jurisdicional ordinria, vez que o
controle de constitucionalidade da lei se d em abstrato, considerando-a em tese e
no concretizada em um litgio. Por esta razo, no controle concentrado de
constitucionalidade afirma-se no ser uma funo tpica do Poder Judicirio, mas
sim uma forma de legislar negativamente (VIDAL, 2009, p. 89).

2.1.3 O modelo hbrido de jurisdio constitucional brasileiro


Embora a princpio os modelos de jurisdio constitucional acima delineados
possam parecer diametralmente opostos, observa-se, com o fomento desta atividade,
a fuso destes dois horizontes em uma frmula hbrida de jurisdio constitucional.
Neste sentido, apresenta-se a jurisdio constitucional brasileira como um exemplo
deste modelo hbrido no qual realizado tanto o controle de constitucionalidade
difuso, norte-americano, como o concentrado, europeu continental.
O reconhecimento efetivo de um modelo de controle de constitucionalidade
misto no ordenamento jurdico brasileiro foi concretizado com a Constituio Federal
de 1988, mais especificamente com a Emenda Constitucional n. 16, de 6 de
dezembro de 1995, pois nas ordens constitucionais anteriores prevalecia o controle
difuso de constitucionalidade.1

Renato Stanziola Vieira (2008, p. 80-82) chama a ateno para uma incorreta distino entre controle
difuso e concentrado de constitucionalidade, afirmando, inclusive, que o controle concentrado j existia
no Brasil desde 1934 por meio da representao interventiva que diz ser forma de controle concentrado
de constitucionalidade, embora tenha ntido perfil concreto. Assim, defende o autor que o que distingue
os dois modelos clssicos de jurisdio constitucional a natureza dos efeitos das decises judiciais (ex

50

O texto constitucional traz uma mudana, quando cria a ao direta de


inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal (art. 102, a, c/c o art.
103) no controle abstrato de constitucionalidade brasileiro, a ser feito pelo Supremo
Tribunal Federal, rgo da cpula do Poder Judicirio, por meio de processo de
natureza objetiva, no qual se questiona apenas a compatibilidade de uma lei em
relao Constituio, no se admitindo qualquer discusso sobre questes
subjetivas. As decises proferidas neste processo tm efeito erga omnes tal quais os
moldes j relatados do modelo europeu continental de controle de constitucionalidade.
O rol de legitimados para propor as aes constitucionais do controle
concentrado de constitucionalidade taxativo, descrito no art. 103 da Constituio
Federal e repetido no artigo 13 da Lei n. 9868/99 e artigo 2 da lei 9882/99
(MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p. 1055):
[....] a introduo desse sistema de controle abstrato de normas, com ampla
legitimao, e, particularmente, a outorga do direito de propositura a
diferentes rgos da sociedade, pretendeu o constituinte reforar o controle
abstrato de normas no ordenamento jurdico brasileiro como peculiar
instrumento de correo do sistema geral incidente.

O controle difuso de constitucionalidade brasileiro, seguindo a inspirao norteamericana, d-se de forma subjetiva e incidental no processo, podendo ser realizado
por qualquer juiz, tendo a deciso de inconstitucionalidade efeitos apenas para o
caso analisado inter partes - e eficcia retroativa ex tunc. O controle incidental
ser exercido pelo magistrado diante do caso concreto em qualquer rgo (ou
instncia) do Poder Judicirio, no exerccio de sua funo jurisdicional, na aplicao
da legislao lide proposta. O reconhecimento de inconstitucionalidade de uma lei
ou ato normativo no controle difuso pode chegar, igualmente, apreciao do
Supremo Tribunal Federal, agora como instncia ltima jurisdicional, desde que
sejam observadas algumas exigncias materiais e procedimentais, tais como
prequestionamento da matria nas instncias inferiores e transcendncia dos
motivos determinantes.

tunc ou ex nunc). Aduz, tambm, que a concentrao e difuso da forma de exerccio da Jurisdio
Constitucional tm a ver to somente com os entes legitimados para exercer sua funo.

51

Trata-se, pois, do chamado controle por via de exceo ou de defesa, no qual a


parte litigante geralmente aciona a jurisdio no intuito de no cumprir uma norma
que avalia ser invlida. A inconstitucionalidade no precisa ser arguda apenas como
argumento de defesa, podendo, tambm, ser o fundamento embasador da pretenso
autoral.
Em virtude da adoo deste modelo misto de controle de constitucionalidade, a
jurisdio constitucional brasileira possui um complexo aparato de instrumentos de
fiscalizao da constitucionalidade das leis e atos normativos que se revelam nas
diversas aes constitucionais exclusivas do controle abstrato de constitucionalidade2
e nos incidentes processuais argudos no controle difuso de constitucionalidade.
Por vigorar ativamente os dois modelos de controle de constitucionalidade
clssicos, pode-se afirmar que a jurisdio constitucional brasileira, ao menos em
tese, possui um completo aparato de proteo aos preceitos constitucionais, sendo a
crtica pertinente ao tema centrada no especificamente na forma, mas sim na sua
atuao, haja vista que, em alguns casos, a justia constitucional se retrai ao
apreciar pontos fundamentais para a efetivao da vontade da Constituio,
enquanto em outros atua alm dos seus limites jurisdicionais, agindo como
verdadeiro legislador positivo.
Por esta razo, os debates acadmicos acerca do tema jurisdio
constitucional brasileira se dividem em ativismo judicial ou autoconteno judicial,
sendo as discusses to aparamentadas de exemplos pontuais de ambos os
fenmenos que, no confronto de situaes to destoantes, gera perplexidade o fato
de se estar tratando da mesma justia.

2.2 O ativismo judicial


Delineadas acima as premissas bsicas do que seja jurisdio constitucional,
cumpre neste momento do estudo que se discuta o ativismo judicial, haja vista ser
este fenmeno identificado como um abuso do papel da jurisdio constitucional.

So aes constitucionais tpicas do controle concentrado de constitucionalidade feito pelo Supremo


Tribunal Federa: a ao direta de inconstitucionalidade (ADI), a ao direta de inconstitucionalidade
por omisso (ADO), a ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e a argio de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF).

52

A expanso do poder judicial baseia-se na superao dos paradigmas liberais


da democracia e se reflete por meio da chamada judicializao da poltica, que se
manifesta na ampliao de competncias do rgo jurisdicional para tratar questes
que originariamente eram debatidas em outros mbitos de argumentao,
notadamente, no palco de discusses dos rgos polticos do Estado: o Legislativo e
o Executivo.
O processo de judicializao das diferentes esferas de assuntos sociais e
polticos tem suas razes no alargamento do texto constitucional, o qual se
caracteriza hodiernamente com um forte contedo compromissrio, abarcando bem
mais que os ideais abstestas do constitucionalismo liberal.
Com o fortalecimento dos princpios de Estado Social, defende-se uma
Constituio que busque a igualdade material dos cidados atravs da promoo de
direitos

prestacionais,

exaustivamente

descritos,

diretamente

aplicveis

subjetivamente reclamveis. Mais que isto, tem-se o reconhecimento dos ideais


sociais em uma perspectiva objetiva que irradia os seus efeitos para todo o
ordenamento jurdico e vincula os poderes do Estado a conduzirem-se sempre
pautados na sua realizao. Sobre este fenmeno, oportuna a lio de Luiz
Werneck Vianna et al. (1999, p.21):
A indeterminao do direito, por sua vez, repercutiria sobre as relaes entre
os Poderes, dado que a lei, por natureza originria do Poder Legislativo,
exigiria o acabamento do Poder Judicirio, quando provocado pelas
instituies e pela sociedade civil a estabelecer o sentido ou a completar o
significado de uma legislao que nasce com motivaes distintas da
certeza jurdica. Assim, o Poder Judicirio seria investido, pelo prprio
carter da lei no Estado Social, do papel de legislador implcito.
, portanto, a agenda da igualdade que, alm de importar a difuso do
direito na sociabilidade, redefine a relao entre os trs Poderes,
adjudicando ao Poder Judicirio funes de controle dos poderes polticos.

Tambm, neste sentido a lio de Horcio Wanderlei Rodrigues (1994, p. 24),


para quem a atividade jurisdicional deve ser compreendida dentro do contexto de um
Estado Intervencionista que visa a cumprir sua funo social: sua atividade deve ser
voltada ao cumprimento dos objetivos fixados pelo Estado no qual est inserida; na
fixao desses indispensvel levar em considerao as necessidades e
aspiraes da sociedade. esse elemento que lhe confere legitimidade.

53

Destaca-se, assim, como razo da judicializao da poltica a tendncia do


constitucionalismo contemporneo de incorporar no contedo normativo das
constituies uma srie de princpios e conceitos indeterminados que exigem
interpretao construtiva para a sua efetivao.
Sobre o assunto, no mbito acadmico so cada vez mais recorrentes os
debates que enaltecem a relao entre Poder Judicirio e soberania popular
fundamentados em uma filosofia constitucional comprometida com a realizao da
pauta valorativa da dignidade da pessoa humana e com a participao polticojurdica da comunidade que v na judicializao da poltica um reforo da lgica
democrtica (CITTADINO, 2004, p. 106).
H, neste contexto, uma nova formulao do Judicirio agora como repositrio
dos valores e princpios constitucionais que exigem deste poder uma forma de
atuao diferente da tradicional, pois a ele vai caber a aplicao dos direitos e
garantias fundamentais.3
Na experincia brasileira, h que se ressaltar a contribuio relevante que a
Constituio de 1988 trouxe para a implementao deste comportamento proativo
das decises do Poder Judicirio. nesse sentido que afirma Lus Roberto Barroso
(2008, p. 383):
Sob a Constituio de 1988, aumentou de maneira significativa a demanda
por justia na sociedade brasileira. Em primeiro lugar, pela redescoberta da
cidadania e pela conscientizao das pessoas em relao aos prprios
direitos. Em seguida, pela circunstncia de haver o texto constitucional criado
novos direitos, introduzido novas aes e ampliado a legitimao ativa para
tutela de interesses, mediante representao ou substituio processual.

Inicialmente deve-se destacar o alto teor compromissrio que possui a


Constituio de 1988 seguindo a tendncia das constituies dirigentes do pssegunda guerra mundial . Assim, apresenta-se a Constituio cidad de forma
analtica, com a descrio exaustiva de vrias matrias elencadas ao grau de
fundamentais e com o seu reconhecimento normativo.

Afinal, de nada servir a evoluo na teoria do Estado, bem como o reconhecimento e a previso constitucional
de direitos de primeira, segunda, terceira, quarta e quantas mais geraes de direitos a doutrina reconhecer, pois
se no h um rgo capaz de concretiz-lo, no h o direito, mas uma mera declarao carente de efetividade.

54

Desta forma, ampliam-se as hipteses de provocao do Judicirio, exigindolhes uma maior atuao, haja vista que potencialmente os valores reconhecidos na
constituio sob a forma de princpios podem ser reclamados subjetivamente pelo
cidado por meio de uma ao judicial.
V-se, assim, que o regime democrtico brasileiro, coroado com a
promulgao da Constituio de 1988, representou uma abertura participao do
cidado de forma mais efetiva na vida poltica e social do pas, pois inaugura um
equilbrio entre os modelos de Estado do constitucionalismo moderno: liberal e
social. Igualmente se observa uma associao entre o direito e a democracia como
uma nova estrutura que legitima o povo como titular do poder e exalta o direito como
meio de garantir segurana ordem nacional. Isto porque a prpria Constituio
que traz instrumentos que possibilitam uma maior atuao por parte do cidado.
Destacam-se, tambm, o aprimoramento e a ampliao dos mecanismos de
acesso justia, pois a busca pelo Judicirio para a concretizao dos direitos individuais
reclamados subjetivamente nas aes judiciais retira o Juiz da sua condio de
passividade, fazendo com que este responda s demandas que lhe so apresentadas.4
Alm disso, h que se enaltecer o fomento da jurisdio constitucional
brasileira

que,

por

adotar

os

dois

modelos

clssicos

de

controle

de

constitucionalidade, revela-se abrangente e complexa, permitindo que inmeras


questes, inclusive polticas e morais, sejam apreciadas pela Corte Constitucional.
Por esta razo que recorrente no Supremo Tribunal Federal o debate de
questes afeitas a polticas governamentais e a constitucionalidade de escolhas de
aes de polticas pblicas Tambm se resguarda a esta Corte a definio dos
limites de atuao dos demais rgos estatais e, ainda, relaes entre poderes, os
critrios de atuao de outras instituies, como o Ministrio Pblico, a feio
normativa de direitos fundamentais, entre outros diversos temas pontuais.

Observa-se, assim, ao estudar a interpretao e alcance do direito-garantia constitucional de acesso


justia que esta norma destina-se ao legislador e a todos os Poderes, uma vez que nenhuma lei,
leso, ou ameaa de leso a qualquer direito pode evitar a apreciao pelo Judicirio quando este
for provocado. Com isto, h o aumento das aes judiciais abarcando os mais diversos temas
pautados na concretizao de normas programticas, constitucionalmente reconhecidas.

55

A judicializao das esferas polticas e sociais como promoo do modelo de


Estado Social mostra-se, pois, como combustvel para o Poder Judicirio agir de
forma mais ativa, intrometendo-se em questes que, inicialmente, no lhe so
afeitas. Nessas intromisses para a efetivao de princpios que nem sempre
possuem seu alcance estabelecido na necessria complementao legal, o
Judicirio volitivamente supre a omisso legislativa e cria uma norma para regulao
do direito reclamado, usurpando, assim, a competncia do legislador e
transformando-se em agente ativo do cenrio poltico do Estado.
Ocorre ento o fenmeno denominado de ativismo judicial5, que se revela
como uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a
Constituio, expandindo o seu sentido e alcance (BARROSO, 2008). Ou seja, o
Poder Judicirio interfere de forma mais clara na atuao ou inrcia dos demais
poderes, sob o pretexto de consagrar os valores constitucionais.
Desta forma, o ativismo judicial a intromisso do Poder Judicirio nas funes
legislativas a pretexto de completar o sentido de uma norma constitucional no
regulada ante a omisso do Poder Legislativo. Relata Lus Roberto Barroso (2009,
on line) que a postura ativista do Judicirio pode se revelar em diferentes condutas,
tais como:
(i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente
contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do
legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade de atos
normativos emanados pelo legislador, com base em critrios rgidos que os de
patente e ostensiva violao a Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de
abstenes ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas.

Paralelamente ampliao da atuao jurisdicional nas questes sociais,


polticas e morais, tem-se como pretensa razo a justificar o ativismo judicial a
constatao do enfraquecimento dos demais poderes polticos do Estado. Observase, sobretudo no contexto brasileiro, a corroso acentuada do Poder Legislativo ante
a sua omisso para legislar sobre assuntos de interesse relevante do Estado e o
distanciamento deste poder dos clamores populares.

Ressalta-se, pois, a diferenciao dos termos judicializao da poltica e ativismo judicial, esclarecendo
que o primeiro uma das causas do segundo. Nas palavras de Luis Roberto Barroso (2009, on line): A
judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, freqentam os mesmos
lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas.

56

Destarte, no Brasil, h alguns anos, vem se agravando uma crise de


representatividade no Legislativo em virtude dos constantes escndalos polticos
patrocinados por parlamentares que tiram o foco deste poder da sua atuao
legiferante, colocando em pauta nas discusses pblicas e na imprensa apenas os
comentrios sobre os mais diversos casos de corrupo que impregnam as casas
legislativas. Com isto cresce a desconfiana do povo em relao aos parlamentares
por eles escolhidos que no se identificam com os seus representantes.
Em razo desta descrena geral na classe poltica, buscam-se novas
alternativas de concretizao dos propsitos estabelecidos na Constituio, tarefa
qual se incumbe o Judicirio por meio de decises judiciais que inovam a ordem
jurdica a pretexto de suprir as omisses e retraes do Legislativo.
Portanto, a falibilidade dos poderes polticos, que no respondem s demandas
sociais e no concretizam os princpios constitucionais, deixa espao para a busca por
uma nova instncia de realizao e criao de direitos. Desguam-se, assim, todas as
expectativas nesta nova formulao do Poder Judicirio que as responde com uma
forma proativa de interpretar a Constituio, conferindo-lhe imediata efetividade aos
seus preceitos, mesmo queles que reclamam uma complementao legislativa.
As razes desta atitude proativa do Judicirio so muitas, assim como muitos
so os seus defensores que enaltecem o ativismo judicial sob o pretexto de realizar
as pautas valorativas do Estado elencadas na Constituio. Afirmam os partidrios
do protagonismo judicial que, ao atuar na proteo e efetivao dos direitos
expostos no texto constitucional, o Poder Judicirio desenvolve uma funo poltica
que, a princpio, no lhe compete, pois estaria a controlar as escolhas dos outros
dois Poderes. Contudo, ressaltam ser essa atividade um meio apto de democracia,
pois a deciso ali exarada afeta direta ou indiretamente toda a sociedade. At
mesmo porque, ao atuar na jurisdio constitucional, o magistrado efetiva os anseios
populares trazidos na Constituio Federal, pois uma Constituio obra do povo.
Normalmente, ela ser elaborada em situaes de ampla mobilizao popular e de
exerccio consciente de cidadania (BARROSO, 2008, p. 143).
Na defesa de um Poder Judicirio mais comprometido com a realizao dos
direitos fundamentais e com o respeito participao da minoria nas decises do

57

Estado, Ronald Dworkin (2001, p. 25-32) sustenta a necessria transferncia de


atribuies institucionais do Legislativo ao Judicirio como forma de garantir a
possibilidade de o cidado reclamar subjetivamente a implementao dos seus
direitos, mesmo que estes tenham sido omitidos pelo Parlamento. Esta transferncia
de atribuies favorece os pobres e a minoria, pois, em regra, a influncia sobre o
Legislativo exercida pelos ricos e pelas classes com maior poder de influncia.
Entretanto, ressalta o doutrinador que as decises ativistas do Judicirio,
embora tratem de temas polticos, devem se guiar em fundamentos de princpios e
no em argumentos polticos: o tribunal deve tomar decises de princpio, no de
poltica - decises sobre que direitos as pessoas tm sob o nosso sistema
constitucional, no decises sobre como se promove o bem-estar geral (DWORKIN,
2001, p. 101).
Em que pesem as abalizadas opinies e doutrinas que defendem o ativismo
judicial como forma de realizar os preceitos constitucionais, ante a perniciosa
omisso do Poder Legislativo, muitos so os que desconfiam desta atitude proativa
do Judicirio e criticam-na centrados, fundamentalmente, em duas razes para o seu
no implemento: violao ao princpio da separao dos poderes e o dficit de
legitimidade democrtica dos juzes.

2.3 Crticas ao ativismo judicial


A atuao positiva por parte dos juzes bastante controvertida, pois os seus
opositores afirmam, categoricamente, que essa atividade excepcional praticada
pelos magistrados, alm de violar o princpio constitucional da separao dos
poderes,

no

legtima,

haja

vista

que

os

juzes

no

foram eleitos

democraticamente pelos cidados para atuarem como seus representantes, no


podendo, assim, um rgo judicial analisar decises de cunho poltico. Ver-se-o
nos subitens seguintes as crticas mais pertinentes ao protagonismo judicial.

2.3.1 Violao ao princpio da separao dos poderes


O poder estatal refere-se ao poder poltico que caracteriza a soberania do
Estado e traduz-se na independncia e superioridade em relao aos poderes
exteriores e interiores da sociedade. Este poder uno e indivisvel, contudo, visando

58

a uma diviso funcional das funes estatais que garantisse o desenvolvimento


pleno das atribuies de governo para operacionalizar melhor a aplicao deste
poder, foi desenvolvida a teoria da separao dos poderes, a qual representa a
diviso de funes do poder poltico do Estado.
Desta forma, foram confiadas a rgos independentes e especiais as trs
funes do Estado. Cabe, pois, ao Poder Legislativo a funo de produzir as leis
gerais e abstratas, ao Executivo tarefa de administrar os recursos e de executar as
polticas de governo do Estado, e, por fim, ao Judicirio, a funo jurisdicional que
aplicao do direito aos casos concretos e soluo dos litgios.
Na lio de Habermas (2003, p. 305), a distribuio de competncias nesta
formulao clssica de separao de poderes pode ser entendida como cpia dos
eixos histricos de decises coletivas:
A prtica de deciso judicial entendida como agir orientado pelo passado,
fixado nas decises do legislador poltico, diludas no direito vigente; ao passo que o
legislador toma decises voltadas para o futuro, que ligam o agir futuro, e a
administrao controla problemas que surgem na atualidade.
O modelo de separao dos poderes, sistematizado em sua forma clssica, tal
qual ainda hoje reconhecido, foi aprimorado por Montesquieu em sua obra O
esprito das leis.6 Montesquieu, em sua teoria da separao dos poderes, tem por
escopo identificar mecanismos que possam controlar o arbtrio do poder estatal
concentrado nas mos do monarca. Assim, busca com a diviso das funes do
Estado formas de frear o poder por ele prprio, haja vista a coexistncia harmnica
de trs poderes de igual relevo que se controlam e se fiscalizam mutuamente.
Corroborando com o exposto, a lio de Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano
Nunes Jnior (1999, p.228-229)
A idia subjacente a essa diviso era criar um sistema de compensao,
evitando que uma s pessoa, ou um nico rgo, viesse a concentrar em
suas mos todo o poder do Estado.
6

Deve-se reconhecer igualmente a importncia Jonh Locke que contribui com esta teoria em suas
obras O Primeiro Tratado sobre Governo e O Segundo Tratado sobre o Governo (1978). H que
se ressaltar, igualmente que antes destes filsofos modernos Aristteles j descrevia como
perniciosa a concentrao de poderes em um s rgo, contudo, limitou-se o filsofo grego a
identificar as diferentes funes do governo, sem, no entanto, elaborar uma teoria sistematizada de
separao dos poderes.

59
[...]
Em suma, a idia que se deve ter por consolidada a de que, atribuindo-se
as funes do poder a mos diferentes, uma controlaria a outra, evitando o
arbtrio e, por conseguinte, fornecendo condies objetivas para o respeito
aos direitos individuais.

A teoria da separao dos poderes de Montesquieu foi a base para a diviso de


funes das diferentes formas de sistemas jurdicos. Contudo diversas foram as
interpretaes a esta doutrina, que atinente a fatos histricos e polticos, resultou em
duas concepes opostas sobre o papel do Judicirio para o Estado.
A concepo americana sobre a teoria de Montesquieu formulou-se com a
hostilidade dos revolucionrios americanos s leis da Assembleia inglesa para as
colnias americanas, resultando, assim, no desprestgio do Poder Legislativo, que
deveria ser fiscalizado e controlado pelo Poder Judicirio para evitar que existisse
nos Estados Unidos a ditadura legislativa que imaginavam na Inglaterra. Ao revs,
na concepo europeia sobre a separao dos poderes, os revolucionrios
franceses temerosos dos parlements, em virtude da sua histrica atuao servil e
conservadora ao monarca, viam com desconfiana a atuao do Poder Judicirio,
razo a qual limitaram a funo jurisdicional do Juiz mera funo de aplicar a lei na
sua mais absoluta literalidade, sendo, pois, o Juiz um boca da lei (ROCHA, 1995,
p. 88-89).
V-se, portanto, que as diferentes formas de interpretar a teoria da separao
dos poderes de Montesquieu resultam em duas maneiras paradigmticas de
concepo sobre o papel do Poder Judicirio no Estado.
O protagonismo judicial vincula-se influncia do judicial review aliado noo
de confiana no Poder Judicirio da concepo americana de separao dos poderes.
Assim, defendendo um Judicirio que garanta a supremacia da Constituio, e ao qual
seja encarregada a tarefa de preservar e efetivar os preceitos constitucionais, tem-se,
consequentemente, a supremacia da funo judicial do Estado.
Observa-se, assim, na doutrina norte-americana uma formulao do Judicirio
que o considera alm de um dos trs poderes, haja vista que lhe confere como
competncia a prerrogativa do controle das funes do Executivo e do Legislativo,
por meio da verificao e da compatibilidade dos atos normativos oriundos destes
rgos com a Constituio.

60

Desta forma, ante a supremacia da Constituio, nada mais natural, para os


que se filiam ao protagonismo judicial, do que a primazia do Judicirio sobre os
demais poderes, pois este se situa entre o povo e o Legislativo, e traduz por meio da
atividade interpretativa o significado da lei fundamental. Assim, defendem que
havendo conflito entre uma lei e a vontade da Constituio, deve o Judicirio
sobrepor-se ao Legislativo, afastando o produto deste rgo por ser seu dever fazer
valer a superioridade do povo, que tem seus anseios reconhecidos na Constituio.
No Brasil, observa-se, na atualidade, a forte influncia do sistema americano
de jurisdio constitucional que se reflete no desapego ao princpio da soberania
popular e, consequentemente, na supremacia do Judicirio em detrimento do
Legislativo (MARIANO, 2009, p. 119), muito embora a Constituio Federal
brasileira, em seu artigo 1, estabelea como fundamento do Estado a soberania
popular e reconhea, em seu artigo 2, o princpio da separao dos poderes,
inclusive com status de clusula ptrea, conforme disposto no artigo 60, 4, inciso
III, da Constituio Federal.
A redao do artigo 2 da Constituio Federal brasileira diz que os poderes
federativos, apesar de harmnicos, so independentes: So poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio
(BRASIL, 1988).
A Constituio Federal de 1988 consagrou um mecanismo de interpenetrao
de poderes com um sistema de freios e contrapesos, por meio do qual um poder
fiscaliza e limita a atuao do outro. autorizado por este sistema que h a
possibilidade de o Judicirio controlar as leis e atos normativos com o exerccio da
Jurisdio constitucional, visando a garantir a efetivao de direitos fundamentais e
coibir abusos e atentados contra a Constituio.
Desta forma, justificados pelo sistema de freios e contrapesos, e aliados
influncia norte-americana de concepo da doutrina de Montesquieu ao princpio da
separao dos poderes, a atuao positiva de magistrados, no que tange efetivao
dos dizeres constitucionais, vem provocando a usurpao das funes que seriam
originariamente destinadas aos poderes Legislativo e Executivo, causando, desta
forma, violao direta ao princpio da separao dos poderes. Isto porque, bem mais

61

do que uma interdependncia de funes, a atuao do Poder Judicirio de forma


proativa interfere na competncia legiferante do Poder Legislativo.
Os partidrios do protagonismo judicial rebatem esta acusao de ferimento ao
princpio da separao dos poderes, aduzindo que, na verdade, quando o
magistrado atua legislando de forma positiva, este apenas interpreta extensivamente
o sentido de dispositivos constitucionais j existentes, no havendo, portanto,
criao de uma nova norma, mas sim exerccio hermenutico constitucional.
Assim, defendem que a inevitvel caracterstica criativa da interpretao
constitucional no coloca em risco a lgica da separao dos poderes, haja vista que
se trata to somente de uma dimenso presente no processo hermenutico.
Contudo, deve-se atentar que, em virtude da importncia fundamental do
princpio da separao dos poderes, classificado como clusula ptrea do
ordenamento constitucional brasileiro, reclama-se a sua observncia como pauta
imprescindvel para a sobrevivncia do Estado de Direito, funcionando este como
vetor de integrao e atuao das funes estatais, vez que cabe a este o controle
dos poderes e a conteno do arbtrio.
Portanto, aludido princpio constitucional desautoriza a ideia de primazia de um
poder estatal sobre o outro, invalidando, pois, qualquer atividade - mesmo que
meramente interpretativa - que provoque a usurpao de funes de um rgo sobre
o outro. , pois, a separao dos poderes um princpio poltico conformador que
impe a todos os rgos encarregados da aplicao do direito a sua obedincia,
seja em atividades interpretativas, seja em atos inequivocamente conformadores
como leis e atos polticos (CANOTILHO, 1997, p.1166).
Alm desta funo de princpio conformador poltico do Estado, deve-se
ressaltar que o princpio da separao dos poderes representa um pilar para todo o
ordenamento jurdico, pois encerra as diretrizes do Estado de Direito fundamentando
a forma de existncia deste modelo de Estado.
Por isto, o desequilbrio que o ativismo judicial causa ao princpio da separao
dos poderes mostra-se problemtico, comprometendo a sade do Estado de Direito,
pois coloca o Judicirio na posio de rgo maior que dita em ltima instncia a

62

compatibilidade das manifestaes dos diversos poderes do Estado. Assim, tem-se a


formulao de um superpoder que controla os atos do Executivo e do Legislativo,
mas no controlado por nenhum outro.
Sabe-se que a mudana de paradigmas introduzida pelo Estado Social tambm
influiu no princpio da separao dos poderes, exigindo uma nova configurao ao
modelo liberal de Estado de direito fundado rigidamente nas premissas da tripartio
de poderes. Entretanto, esta mudana de concepo da separao de poderes no
deve representar de forma alguma a autorizao para uma intromisso de
competncias, sob pena de que, permitindo-se a usurpao de funes, crie-se um
modelo de Estado capenga.
Atento necessidade de uma compatibilizao do princpio da separao dos
poderes aps a formulao de Estado Social, defende Habermas (2003, p. 300) que
na viso da moderna teoria do discurso, a diviso dos poderes exige uma
assimetria no cruzamento dos poderes do Estado, no se coadunando mais com o
modelo liberal de separao dos poderes, resumido a ligao estrita da justia e da
administrao lei para disciplinar o arbtrio do poder estatal (HABERMAS, 2003, p.
305). Porm, tambm no se reflete na ampliao do espao de deciso judicial que
desequilibra a estrutura do Estado de direito. Desta forma, que defende o autor um
controle judicial da constitucionalidade, mas para servir a clareza do direito e para
manuteno de uma ordem jurdica coerente (HABERMAS, 2003, p. 302).

2.3.2 Dficit de legitimidade democrtica da jurisdio constitucional


Outra acusao que se faz ao ativismo judicial diz respeito ao dficit de
legitimidade democrtica dos magistrados que, mesmo no escolhidos pela vontade
popular, ditam as preferncias do Estado, intrometendo-se em questes afeitas aos
rgos eleitos pelo povo para tomar estas decises.
Destarte, com o protagonismo judicial, verifica-se que incumbe justamente ao
rgo estatal no eleito democraticamente a tarefa de indicar aos demais poderes a
forma de atuao. Esta intromisso fere outro princpio basilar do Estado
Democrtico de Direito, qual seja, o princpio da soberania popular que confere ao
povo a titularidade legtima do poder.

63

Os juzes no so legtimos representantes do povo, pois no foram eleitos


pelo voto popular. Assim, em uma democracia representativa, no esto os
magistrados autorizados a invadir uma esfera reservada ao Legislativo e ao
Executivo, ferindo princpio da separao dos poderes e da soberania popular.
Ademais, os juzes no sofrem o controle social, vez que no so eleitos, e dessa
forma no se importam com uma boa resposta s suas prerrogativas e funes
como condio para sua permanncia no cargo. Neste sentido, oportuna so as
palavras de Joo Pedro Pdua (2008, p.70):
Porm, alm disso, de outro lado, o Poder Judicirio, concebido como um
compositor de conflitos interpessoais na clssica diviso sistematizada por
Montesquieu, no pode assumir novas funes polticas sem a cautela de
no dominar a discusso poltico-democrtica pela imposio de vontades
particulares dos magistrados sob a justificativa de uma demirgica
capacidade de interpretao dos valores compartilhados por toda a
sociedade. O cuidado reclamado deriva no s da particularidade da
concepo do processo judicial para a formao da deciso judicial
coercitiva, que no se amolda formao de vontade poltica primria
discursos de justificao de normas , seno tambm da circunstncia de
que, o arrogar da arena poltica para a discusso da lide processual por
natureza um conflito de interesses fecha a porta ao comportamento dos
cidados como autnticos criadores das normas das quais sero
destinatrios, funo essa, que, na falta de crena no Poder Legislativo e no
Executivo, passam, ainda heteronomamente, ao Poder Judicirio. Com a
especificidade ainda mais perniciosa de que a linguagem do processo
judicial dominam-na poucos, dotados de treinamento para o exerccio dos
discursos de aplicao de normas.

Um argumento recorrente dos que defendem o ativismo judicial diz respeito


pretensa legitimidade derivada desta atuao, pois respondem a acusao do
dficit de legitimidade democrtica com a justificativa de uma validade material da
jurisdio constitucional resultante da respeitabilidade e aceitabilidade das decises
quando coadunadas com aquilo que a comunidade j tinha estabelecido e elencado
como direito fundamental previsto no texto constitucional. Isto porque, ao atuar na
jurisdio constitucional, o magistrado efetiva os anseios populares que foram
expostos na Constituio Federal, pois uma Constituio obra do povo.
Normalmente, ela ser elaborada em situaes de ampla mobilizao popular e de
exerccio consciente de cidadania (BARROSO, 2008, p. 143).
Como bem sintetiza Rodrigo Ferraz (2010, p.186-187), a defesa da legitimidade
democrtica da jurisdio constitucional brasileira se apoia nos seguintes
argumentos:

64
Legitimidade de origem: a configurao do modelo judicial brasileiro
legtimo porque decorre do Poder Constituinte Originrio e representa
pressuposto da Supremacia Constitucional;
Legitimidade pelo resultado: est relacionada ao processo argumentativo
que gera o consenso judicial, principalmente quando se admite a
participao de grupos que representem os clamores sociais nos processos
de controle concentrado de constitucionalidade;
Justificativa da Jurisdio Constitucional: justifica-se na medida em que
contribui para o aperfeioamento das instncias sociais, da formao de
consensos polticos e sociais, bem como tem permitido uma atualizao dos
valores fundamentais da comunidade;
Carter democrtico da Justia Constitucional: decorre de sua funo de
promover e alargar o consenso constitucional. O Princpio Democrtico,
para essa corrente, no se confunde com participao popular na
composio dos Tribunais. Ele est na legitimidade ativa nos processos de
controle concentrado e na figura do amicus curiae;
O Judicirio assumiu uma feio ativa em razo da necessidade de
reequilibrar os Poderes e de reexaminar os motivos do legislador: eventual
choque entre as decises do Tribunal Constitucional com as opinies da
maioria parlamentar ser suprido caso a funo judiciria restrinja-se
tutela das regras do jogo democrtico. Neste aspecto, a imparcialidade da
Jurisdio Constitucional uma caracterstica que facilita o livre
desenvolvimento das foras sociais e polticas. A sua interveno no
processo poltico destina-se a assegurar a efetividade do sufrgio universal,
especialmente garantir a participao igualitria dos grupos minoritrios.

Observa-se, pois, que o argumento do constitucionalismo para o dficit de


legitimidade dos juzes ativistas funda-se na ideia de que o princpio democrtico e a
legitimidade deste advinda se positivam no poder constituinte originrio e, portanto,
se mantm e se prolonga no tempo atravs da Constituio. Assim, as decises
fundadas na efetivao de direitos constitucionais representam a vontade popular
manifesta quando elaborada a Constituio, vez que o poder constituinte,
essencialmente democrtico, esgota-se na promulgao da Constituio e s volta a
atuar no cenrio jurdico quando for elaborada uma nova ordem constitucional
(SILVA, 2000, p. 198-200).
Contudo, rebatendo estes argumentos, a tese de Antonio Negri (2002, p. 21-22),
para quem o Poder Constituinte no se encerra com a elaborao da Constituio, haja
vista ser este a fora da nao e, portanto, soberano, absoluto e ilimitado, que se forma
e se reforma, projetando-se continuamente. Assim, para o autor, o poder constituinte
no esta preso Constituio, mas sim ligado ideia de democracia. Desta forma,
Antonio

Negri

(2002,

p.

21-22)

contesta

aludida

legitimidade

fundada

no

constitucionalismo, evidenciando a tenso indissocivel que h entre democracia e


constitucionalismo:

65
Neste caso, nem a histria alivia as contradies do presente; ao contrrio,
luta mortal entre democracia e constitucionalismo, entre poder constituinte e
as teorias prticas dos limites da democracia, torna-se cada vez mais
presente medida em que a histria amadurece o seu curso. No conceito
do poder constituinte est a idia de que o passado no explica mais o
presente, e que somente o futuro poder faz-lo. Sem o passado para
iluminar o futuro, o esprito caminha em meio s trevas: paradoxalmente,
esta expresso negativa esclarece, mais do que qualquer outra explicao,
o nascimento da Democracia na Amrica. E por isto que o poder
constituinte se forma e reforma incessantemente em todo lugar. A pretenso
do constitucionalismo em regular juridicamente o poder constituinte no
apenas estpida porque quer - e quando quer dividi-lo; ela o , sobretudo
quando quer bloquear sua temporalidade constitutiva. O constitucionalismo
uma doutrina jurdica que conhece somente o passado, uma referncia
contnua ao tempo transcorrido, s potncias consolidadas e sua inrcia,
ao esprito que se dobra sobre si mesmo ao passo que o poder
constituinte, ao contrrio, sempre tempo forte e futuro.

Assim, perfilhando o entendimento de Antonio Negri (2002), entende-se que o


poder constituinte no se encerra com a promulgao da Constituio, por esta razo,
no se prende ao texto constitucional. Desta forma, a legitimidade das decises
fundamentais do Estado vai ser contnua e s poder se efetivar com o fomento
gradativo do princpio democrtico. Portanto, no convence o argumento dos juzes
ativistas que a legitimidade de suas decises se funda na vontade do povo manifesta
na Constituio, vez que a Constituio no pode ser um simulacro cerrado.
Embora, no se discuta a legitimidade de origem da jurisdio constitucional,
vez que esta decorre do Poder Constituinte Originrio e representa pressuposto da
Supremacia Constitucional (FERRAZ, 2010, p.186), o que se questiona so os
abusos cometidos em decises ativistas, sobretudo no controle concentrado de
constitucionalidade no qual reduzida a participao democrtica, haja vista que
centra os debates apenas na Corte Constitucional.
Neste sentido, que, em denncia ausncia de legitimidade das
exacerbadas funes da jurisdio constitucional, Cynara Monteiro Mariano (2009,
p. 108) chama a ateno para a ampliao do problema com o aumento progressivo
de instrumentos do controle concentrado de constitucionalidade, notadamente com a
criao da smula vinculante:
Por outro lado, a par de tais consideraes, o dficit de legitimidade que se
verifica atualmente no exerccio da jurisdio constitucional brasileira
tambm ocorre em funo da ampliao progressiva dos instrumentos de
controle concentrado da constitucionalidade das leis e atos normativos como ocorreu com o exemplo recente da instituio da smula vinculante no
art. 103-A da Constituio Federal, pela EC 45-2004, pois esvaziar a

66
instncia inferior de controle difuso de constitucionalidade em provento da
instncia superior de controle concentrado uma forma de amesquinhar o
teor democrtico do Judicirio, para entregar a deciso final (e agora cada
vez mais nica) a um rgo cuja legitimidade e imparcialidade so
duvidosas. Alm de subtrair a competncia e independncia da magistratura
de primeiro grau, a introduo da smula vinculante no ordenamento
jurdico brasileiro representa clara afronta separao dos poderes, pois,
dada a sua natureza de norma geral e abstrata, obrigatria para todos os
rgos pblicos e, em ltima instncia, para a sociedade, sua criao e
aplicao representam a transferncia, para o Supremo Tribunal Federal, de
uma funo tpica do poder legislativo.

Portanto, a grande preocupao quando se trata do dfict de legitimidade


democrtica da jurisdio constitucional brasileira a exacerbao desta funo
com decises ativistas que extrapolam os limites da competncia do Judicirio,
especialmente quando decorrem do controle concentrado, pois nestas condies
cria-se um superpoder sem nenhum controle.
As crticas ora expendidas ao dficit de legitimidade das decises ativistas do
controle concentrado de constitucionalidade feito pelo STF, em suas propores, so
vlidas ao Tribunal Superior Eleitoral, pois em matria eleitoral, muitos so os atos
normativos e, at mesmo, decises que se tornam precedentes desta Corte, os
quais disciplinam o processo eleitoral, alm da competncia regulamentar que lhe
afeita. Isto ser tratado nos captulos seguintes.

A JUSTIA ELEITORAL

A proposta do captulo que se inicia analisar a natureza, composio e


funes da Justia Eleitoral, para aps entender a sua peculiar funo regulamentar.
Com este intuito, buscar-se- traar os contornos descritivos da Justia Eleitoral
para no captulo seguinte criticar as jurisprudncias selecionadas e concluir se este
rgo exerce ou no, por meio da sua atividade normativa e das decises em que se
observa uma interpretao criativa, o ativismo judicial.
A relevncia do estudo sobre direito eleitoral reclamada pelo prprio princpio
democrtico, pois a realizao de eleies peridicas limpas e seguras garante a
legitimidade dos representantes do povo. Portanto, vez que a credibilidade do
certame eleitoral qualifica a democracia representativa, torna-se fundamental para
sua sobrevivncia a escolha de procedimentos confiveis, os quais assegurem a
plena e desimpedida liberdade do eleitor por meio de um amplo direito de sufrgio e
da preservao de escolha livre do cidado. Sobre a importncia de um processo
eleitoral ntegro para a efetivao da democracia representativa, as palavras de
Carlos Mrio da Silva Velloso e Walber de Moura Agra (2009, p. 13):
Por isso, uma das condies da democracia, das mais importantes, a a
existncia de um mecanismo apto a receber e transmitir, com fidelidade, a
vontade do povo, o que implica antes de mais nada um processo eleitoral
impermevel fraude e corrupo. Um processo eleitoral que conduza
aos postos de mando aqueles que realmente o povo quer, aqueles que, na
verdade, o povo deseja que mandem em seu nome, condio da
democracia representativa.

Exige-se, para implementao da democracia representativa, um sistema


eleitoral que permita a competio limpa e igual entre os candidatos a mandatrio
dos cargos polticos e a certeza de resultados apurados com rigor, que revelem a
verdade das urnas. Desta forma, deve-se guiar o direito eleitoral na busca da
verdade formal e material do certame.

68

Diz-se verdade formal para os procedimentos que visam segurana do


processo de votao e da sua apurao de maneira que possam assegurar a lisura
dos pleitos, ou seja, garantir que o voto dirigido a determinado candidato seja de fato
a ele computado. Neste sentido, o direito eleitoral brasileiro tornou-se paradigma dos
sistemas eleitorais ao implantar o bem-sucedido voto eletrnico.
Contudo, garantir um sistema confivel de coleta de votos no o bastante
para o fortalecimento da democracia representativa, pois preciso que o sistema
eleitoral busque, igualmente, a verdade material das urnas como condio
imprescindvel para o exerccio legtimo da soberania popular. Reclama-se, pois, que
existam mecanismos no direito eleitoral que sejam capazes e atuantes no combate
ao abuso do poder econmico e poltico e corrupo na captao de votos. A
propsito so as palavras de Carlos Mrio da Silva Velloso e Walber de Moura Agra
(2009, p. 12): A justia eleitoral tem a funo de possibilitar a expresso da vontade
dos eleitores, operacionalizando todos os procedimentos eleitorais para que se
desenvolvam em harmonia e transparncia, sem que estorvos possam desviar a
soberania popular. Da mesma forma, Thales Tcito Cerqueira e Camila Medeiros
Cerqueira (2008, p.799) apontam que:
A Justia Eleitoral o instrumento de garantia da seriedade do processo
eleitoral, seja no comando das eleies, evitando abusos e fraudes, seja na
preservao de direitos e garantias por meio da fixao e fiel observncia
de diretrizes claras e firmes, fundamentadas em lei.

Portanto, a organizao, execuo e controle do processo de escolhas dos


candidatos a mandatos eletivos, bem como os processos de plebiscitos e referendos
no Brasil, so confiados a um rgo jurisdicional especial, descrito no artigo 92,
inciso V, da Constituio Federal. Trata-se da Justia Eleitoral, que encaixada na
estrutura do Poder Judicirio, ultrapassa a funo de julgar os dissdios judiciais
eleitorais, uma vez que tambm responsvel pelos aspectos administrativos de
organizao, fiscalizao e de execuo das eleies (COSTA, 2002, p. 317).
A alternativa por um rgo jurisdicional para regular o processo poltico mostrase a mais segura e independente, pois caso esta funo fosse confiada aos poderes
polticos do Estado: Legislativo e Executivo, poderia se comprometer a iseno do
processo e favorecer a corrupo eleitoral, vez que os detentores dos cargos
polticos, para permanecer no poder, poderiam influir no certame impondo as regras

69

de procedimento que os favorecessem, tal qual ocorreu durante o Imprio, quando o


sistema de verificao dos poderes, a cargo das assembleias polticas, era cheio de
exemplos de fraude, abusos e distores.
Sobre a importncia da opo de um rgo jurisdicional para regular o
processo licitatrio de escolha dos representantes polticos do Estado, Adriano
Soares da Costa (2002, p. 317-318) assim se manifesta:
A soluo se revela a mais consentnea com a nossa realidade
sociopoltica, merc de varias razes: em primeiro lugar, restou confiada a
um Poder desinteressado a licitao de acesso aos mandatos eletivos,
tornando mais equilibrada a disputa. Outrossim, aproveitando-se da
estrutura local do Poder Judicirio, em parte solucionou-se o dilema da
criao de uma estrutura cara e inchada, com a finalidade de atuar mais
efetivamente apenas de binio em binio. Last but not llast, justaps
vantajosamente, em um nico rgo, as atribuies administrativas e
jurisdicionais, possibilitando uma importante harmonia na efetivao das
normas eleitorais. Justia Eleitoral brasileira, portanto, foi confiada no
apenas a resoluo dos conflitos de interesse exsurgidos no prlio eleitoral,
mas tambm a competncia para organizar e administrar o processo
eleitoral, alm da funo de editar regulamentos normativos para as
eleies. Assim, a Justia Eleitoral exerce uma atividade administrativofiscalizadora das eleies, compositiva de conflitos e legislativa.

Desta forma, o sistema eleitoral brasileiro, a partir de 1932, se manifesta por


meio de uma jurisdio especializada, com competncia exclusiva da Unio para
legislar sobre matria eleitoral.
O sistema jurisdicional eleitoral brasileiro o responsvel no s pela soluo
dos litgios eleitorais e para verificao da validade do pleito, mas tambm pela
organizao e execuo do certame, pois alm de proclamar e diplomar os
candidatos eleitos, a Justia Eleitoral o rgo ao qual incumbe o cadastramento de
eleitores, o registro de candidatos, o controle da propaganda eleitoral, a preparao
das mesas receptoras, a votao, a apurao, a verificao das contas dos
candidatos e partidos polticos etc.
Este modelo de organizao do certame eleitoral brasileiro considerado
seguro e bem sucedido. Contudo, em virtude da concentrao de funes conferidas
Justia Eleitoral, algumas distores vm sendo praticadas por esta jurisdio
especializada, como, por exemplo, a prevalncia da atuao jurisdicional
contenciosa, quando, na verdade, deveria se exaltar a funo administrativa. Neste
sentido, chama a ateno Marcelo Rosendo Oliveira (2009, p.67-68):

70
V-se que atualmente se potencializa a atuao jurisdicional da Justia
Eleitoral brasileira, especialmente a desenvolvida no mbito contencioso, com
a cassao de mandatos, em movimento que se denominou de terceiro turno
das eleies, e que contestado sob a pecha de contramajoritrio.
Ainda assim, no se pode perder de vista o fato de que a administrao das
eleies ocupa a maior parte do extenso rol de atribuies da Justia
Eleitoral podendo-se cogitar mesmo em uma preponderncia de
atividades executivas , para o que se desenvolveu no Brasil um corpo
administrativo prprio (em atividade nos cartrios eleitorais, secretarias de
tribunais, corregedorias), comandado por magistrados eleitorais, que
exercem cumulativamente as funes administrativa e jurisdicional.
[...]
Essa cumulao de funes acarreta algumas dificuldades sob o ponto de
vista prtico, uma vez que as atividades administrativa e judicial so
orientadas por princpios diversos, especialmente porque ao juiz vedado
agir de ofcio, sob pena de comprometimento de sua imparcialidade e da
inrcia da jurisdio, enquanto do administrador se exige que atue sem
provocao, observado o princpio da legalidade.

Neste sentido, h que se destacar como desafios enfrentados pela Justia


Eleitoral a ausncia de regras fixas quanto competncia da Justia Eleitoral, o que
compromete a fixao de limites para a atuao jurisdicional deste rgo, haja vista
que, ao sabor das mudanas de entendimentos manifestos pelo TSE, esta
competncia firmada por ela prpria.
H ainda que relatar como dificuldades enfrentadas pela Justia Eleitoral a
fragilidade doutrinria do Direito Eleitoral, haja vista a escassez de estudos mais
aprofundados sobre o assunto. Soma-se, tambm, a mal concebida legislao
eleitoral com o ultrapassado Cdigo Eleitoral, datado de 1932. A propsito, a
denncia de Carlos Mrio da Silva Velloso e Walber de Moura Agra (2009, p. 15):
A partir de sua criao, vem a Justia Eleitoral pugnando por tornar
realidade a verdade das urnas. O progresso, no particular, foi enorme.
Todavia, ainda ocorrem fraudes no processo eleitoral, menos por culpa dos
juzes que preparam administram e apuram as eleies e muito mais pela
existncia de equvocos, perplexidades, desacertos e casusmos das leis
que disciplinam o processo eleitoral. H fraudes, ainda, no processo
eleitoral, decorrentes de leis malfeitas, ou at feitas de modo a acobertar a
fraude, com graves reflexos no sistema eleitoral, nos partidos polticos e nas
campanhas eleitorais, principalmente no financiamento destas, propiciando
a interferncia e os abusos do poder econmico e poltico.

Pretende-se, pois, no presente captulo traar um perfil da Justia Eleitoral


brasileira, analisando o seu contexto histrico, a sua composio, estrutura, funes
e caractersticas. Aps, ser evidenciado como o ativismo judicial vem se
manifestando no mbito da jurisdio eleitoral, para, ento, no captulo seguinte
discorrer sobre recentes manifestaes do Superior Tribunal Eleitoral.

71

3.1 Breve histrico das


redemocratizao

eleies

no

Brasil:

da

colnia

O processo de escolha dos mandatrios de cargos polticos no Brasil passou


por diversas transformaes, evolues e retrocessos, quase que concomitantes,
para atender, nos seus primrdios, aos interesses de minorias elitistas em
detrimento da vontade das massas. Todavia, no se pode olvidar que, apesar da
frequente existncia de escrutnios viciados, as eleies foram experincias j
presentes no surgimento das primeiras vilas e povoados brasileiros.
No incio do perodo de colonizao do Brasil, os portugueses, ao chegar a
terras novas e de dimenses continentais, procuraram, de pronto, determinar que
aquele povo e suas riquezas ficassem diuturnamente sob seus olhos. Desta forma, o
governo lusitano agiu imediatamente, passando a realizar votaes direcionadas
para indicar os administradores dos povoados que ficavam sob seus domnios na
pessoa de seus guardas-mor.
Assim, na Carta Constitucional outorgada pelo ento Rei de Portugal, Dom
Joo III, os colonizadores portugueses, sob a influncia do Cdigo Manuelino de
1512, estruturaram os rgos polticos e determinaram regras de preenchimento das
funes e cargos de administrao que advinham de nomeao direta do Monarca,
acarretando, consequentemente, choque de interesses entre o governo lusitano e as
capitanias hereditrias.
As Ordenaes Manuelinas e, em momento posterior, as Filipinas determinavam
que o povo, representado na pessoa de homens de linhagem nobre, seus
descendentes e altos burocratas, nomeasse eleitores, sempre procurando privilegiar
as famlias mais abastadas, e estes, por sua vez, escolhiam as pessoas indicadas
para os Ofcios das Cmaras, tudo sob a vista e julgamento do Rei de Portugal.
Apesar de existirem as disposies das Ordenaes do Reino que visavam,
com insucesso, a garantir o sigilo dos escrutnios e do juramento dos eleitores
escolhidos pela maioria absoluta dos votos, os quais se comprometiam a optar pelas
pessoas mais qualificadas para ocupao dos cargos de Ofcio das Cmaras, a
ocorrncia de fraudes era frequente. Ademais, a elaborao das listas era bastante
complexa e passava pelo controle de diversos juzes com os mais variados

72

interesses e at mesmo pelo crivo da igreja catlica - o que s foi abolido com a
elaborao da Lei Saraiva e posteriormente com o laicismo decorrente da
Constituio de 1891 - motivos pelos quais o pleito ficava ainda mais passvel de
irregularidades e desvirtuaes.
Prximo ao movimento que culminou com a independncia do Brasil, mais
precisamente em maro de 1821, o Prncipe Regente de Portugal, D. Joo VI,
convocou eleies gerais, para comporem as Cortes Gerais de Lisboa, e elaborar a
primeira Carta Constitucional, que viria trs anos depois. De mbito nacional e,
consequentemente, com extenso territorial jamais enfrentada pela Corte, somado
ao excesso de formalidades dos ritos da poca, estas eleies se arrastaram por
longos meses, sendo, em algumas provncias, ineficazes, sem a efetiva nomeao
de deputados.
Este multplice processo contava primeiramente com a escolha dos eleitores de
comarca em votao aparentemente secreta, onde, aps eleitos, dirigiam-se
capital da provncia e se reuniam s autoridades locais para eleger os deputados
que representariam o Brasil junto s Cortes de Lisboa, ocorrendo posteriormente
eleies para governadores das Juntas Provisrias e Procuradores-Gerais das
Provncias do Brasil.
Aps o dia do fico, que culminou com a independncia do Brasil e uma nova
viso do Brasil sem as lentes portuguesas, cresceu a necessidade de moralizar e
aperfeioar a legislao eleitoral, dando como primeiro passo a convocao de uma
Assembleia Geral Constituinte e Legislativa, formada pelos deputados das
provncias eleitos, passo inicial para a elaborao da primeira Constituio brasileira,
a qual foi outorgada pelo ento Imperador Dom Pedro I, em maro de 1824.
A Carta Constitucional ptria primognita apresentava como caracterstica o
sufrgio com algumas restries, como, por exemplo, a excluso de menores de 21
anos e daqueles que tinham renda anual inferior a cem mil ris por bens de raiz.
Esses marginais do processo eleitoral estavam impedidos de votar nas Assembleias
Paroquiais e, consequentemente, impossibilitados de participar da votao, escolha
e nomeao de autoridades eletivas.

73

Importante aspecto do sistema eleitoral vigente poca era o requisito de


elegibilidade fundado no patrimnio do elegvel, que restringia a capacidade para
elegibilidade apenas para aqueles que dispunham da quantia de quatrocentos mil
ris de renda lquida. Tambm vigorava norma constitucional expressa que distinguia
as hipteses de perda e suspenso dos direitos polticos, aplicando-se este ltimo
aos detentores de incapacidade moral, sobrepondo-se ao estado de legalidade.
Era, pois, poca de voto censitrio e em dois graus, pois a escolha recaa
sobre aqueles que apresentavam certo montante de renda anual. Dos deputados era
realizada de forma direta pelos eleitores de provncias, enquanto a dos senadores de
forma semelhante, todavia, com indicao do Imperador em lista trplice, deixando,
portanto, de prevalecer a vontade do eleitor.
Em agosto de 1846, o Imperador sancionou a primeira norma que tratava do
processo legislativo previsto na Constituio de 1824. Era a Lei n 387, que foi
posteriormente

derrogada

pelo

Decreto

Imperial

842,

tratou

de

incompatibilidades eleitorais e da instituio do voto distrital.


No incio de 1881, foi sancionada a primeira lei, que ficou conhecida pelo nome
do Conselheiro Jos Antnio Saraiva, a qual tratou do alistamento eleitoral atravs
da realizao de um censo sob a responsabilidade da magistratura e ampliou, ainda,
as incompatibilidades eleitorais, declarando a inelegibilidade a qualquer cargo
daquele que fosse pronunciado em processo criminal. Outra importante inovao
trazida pela Lei Saraiva, quando regulamentada pelo Decreto n 8.213, de agosto
de 1881, foi a fixao de uma quarentena para senadores, deputados e membros
das Assembleias Provinciais, que at seis meses aps o final do mandato eram
impedidos de receber comisses ou empregos remunerados dos governos.
No final do ano de 1889, ocorreu a Proclamao da Repblica e, logo em
seguida, foi sancionado o Decreto n 511, conhecido como Regulamento Alvim, que
tratou do processo eleitoral sem grandes inovaes quanto Lei Saraiva, e a
convocao do Congresso com prerrogativas de constituinte para a elaborao da
primeira Constituio promulgada.
Essa nova ordem constitucional regulamentou as trs funes do Estado e,
quanto ao Legislativo, determinou que este poderia ser exercido pelo Congresso

74

Nacional, sob a forma bicameral, Cmara dos Deputados e Senado Federal, com
representantes eleitos para legislatura de trs anos. Convm salientar que a
Constituio promulgada tratou de hipteses de perda dos direitos polticos e
suspenso dos mesmos, quando o cidado fosse condenado criminalmente,
enquanto durarem seus efeitos e a incapacidade moral.
Em contrapartida, regulou a Constituio de 1891 a imunidade processual,
determinando que os deputados e senadores no poderiam ser presos nem
processados criminalmente, sem prvia licena da casa, salvo em hipteses de
flagrante

em

crime

inafianvel,

bem

como

da

imunidade

material,

da

incompatibilidade eleitoral a ser regulamentada em lei especial e as condies de


elegibilidade para candidatos ao Congresso Nacional.
No perodo subsequente surgiu importante lei eleitoral denominada Lei Rosa e
Silva, sob o n 1.269 de novembro de 1904, que apresentava toda a estrutura de um
Cdigo Eleitoral, com suas limitaes; e em 1916, o presidente Wenceslau Brs
dava importante passo para a evoluo da Justia Eleitoral determinando que o
alistamento eleitoral passasse responsabilidade do Poder Judicirio.
Com o advento da Revoluo de 1930, houve a busca pela moralizao
institucional e do processo eleitoral brasileiro, reformando a legislao eleitoral e
criando efetivamente o primeiro Cdigo Eleitoral Brasileiro, em 1932. Assim surgiram
ideias vanguardistas sobre o direito ao voto pelas mulheres, a efetiva valorizao do
voto secreto, garantias constitucionais de independncia e imparcialidade dos juzes,
purificando e transparecendo o processo eleitoral.
Assim, por meio da obra de revolucionrios que participaram efetivamente do
levante, foi aprovado o Decreto n 21.076 de fevereiro de 1932, instituindo o voto
feminino, o sufrgio universal e direto, regulamentao das eleies em todos os
nveis de governos e a criao da Justia Eleitoral especializada.
Aps convocada a Assembleia Nacional Constituinte, por meio de decreto, foi
promulgada a Constituio de 1934, com os anseios e princpios dos membros da
Revoluo e a organicidade e instituio constitucional da Justia Eleitoral, com a
criao do Tribunal Superior e Tribunais Regionais Eleitorais, assim como dos juzes
eleitorais e das juntas eleitorais, recursos e competncia.

75

A Constituio de 1934 sofreu forte influncia da Constituio da Repblica de


Weimar, admitindo a criao de vrias agremiaes polticas e trazendo
modificaes ao processo eleitoral. Ademais, o referido diploma constitucional
mereceu destaque no campo do Direito Especializado Eleitoral influenciado pelos
princpios polticos positivos pregados na Revoluo Constitucionalista. Ilustrativas
deste panorama as palavras do doutrinador Marcos Ramayana (2004, p. 10):
[] a Constituio de 1934 merece especial relevo no campo do Direito
Eleitoral. Consagra as imunidades formais e materiais, relaciona as
hipteses
de
incompatibilidades
e
impedimentos,
trata
da
desincompatibilizao, da ireelegibilidade, do sufrgio universal, igual e
direto, dispondo, ainda, nos arts. 108 e 109, sobre as vedaes ao
alistamento e ao voto, consagrando o instituto da inelegibilidade, perda e
suspenso dos direitos polticos, alm de outras de grande importncia para
o aperfeioamento da democracia.

Todavia, apesar de todas as medidas inovadoras trazidas pelo livro eleitoral e


da estrutura competente criada, as fraudes e a corrupo no cessaram, e, em
razo de vrias crticas, culminaram com a reforma do Cdigo Eleitoral em 1935,
que manteve as importantes conquistas alcanadas.
J em 1937, Getlio Vargas, influenciado pelas doutrinas totalitrias nazifacistas, centralizou os poderes do executivo, dando autonomia de at mesmo
decretar a interveno nos Estados. No panorama internacional emergiam figuras
polticas ditatoriais na Europa, como Hiltler, Franco e Salazar, estendendo-se
Romnia, Hungria e Polnia. Este ltimo, por sinal, influenciou intensamente a Carta
Constitucional outorgada em 1937, mais conhecida como polaca.
Com seu carter nitidamente ditatorial e totalitrio, a Carta acarretou o
desaparecimento da Justia Eleitoral, aboliu os partidos polticos, vedou o alistamento
de analfabetos, militares, mendigos e aqueles que estivessem com seus direitos
polticos limitados, e estabeleceu eleies diretas para Presidente da Repblica,
dentre outras medidas extremas. Todavia, a reao dos militares foi enrgica com o
golpe de outubro de 194, que culminou com a destituio de Getlio Vargas. Naquele
mesmo ano, atravs do Decreto-Lei n 7.586 elaborado pelo, poca, Ministro da
Justia Agamenon Magalhes, foram restabelecidas a Justia Eleitoral e a
organizao partidria, o que foi ratificado pela Constituio aprovada e promulgada
em 1946, trazendo, ao nvel constitucional, a Justia Especializada como rgo do
Poder Judicirio, tratando, ainda, da competncia, estrutura e recursos eleitorais.

76

Em meados de 1950 foi elaborada a Lei n 1.164/50 que deu origem ao terceiro
Cdigo Eleitoral, desta vez tratando do sufrgio direto e do voto como universal,
obrigatrio e secreto. Importante inovao trazida pela lei eleitoral foi
regulamentao da propaganda partidria e a consagrao dos institutos da perda e
suspenso dos direitos polticos, incompatibilidades, impedimentos e inelegibilidades.
Esta Constituio sofreu diversas alteraes com os Atos Institucionais editados
aps o golpe militar de 1964 que, alm da queda do Presidente Joo Goulart, trouxe
algumas emendas constitucionais retrgradas, que revogaram a inelegibilidade do
Chefe do Poder Executivo e o sigilo do voto nas eleies presidenciais.
Com a proposta de restaurar a ordem e o progresso no Brasil, o regime militar
tomou o poder constitucional passando a imperar um regime de exceo, onde toda
a legislao, inclusive a eleitoral, foi vitimada por atos institucionais, decretos, leis e
emendas que buscavam adequar o processo eleitoral aos seus interesses,
aumentando o apoio nas casas legislativas. Sob esse estado totalitrio, foi editado o
terceiro e ltimo Cdigo Eleitoral, que se encontra em vigor at os dias atuais,
mantendo seus institutos, os quais foram recepcionados pela Constituio de 1988.
O famigerado AI-5, Ato Institucional n 5, suspendeu garantias fundamentais,
autoconcedeu poderes absolutos e determinou o fechamento do Congresso
Nacional. Posteriormente, a censura se instalou com a Lei Falco, a qual restringiu
a propaganda eleitoral e proibiu os debates polticos nas rdios e televiso, como
forma de controlar as mensagens polticas e seus destinatrios.
A insatisfao geral do povo e o endividamento exagerado do governo
brasileiro iniciaram o processo de abertura poltica que culminou com o fim do
regime militar. Naquele perodo de transformaes e retorno normalidade, foram
revogados os atos institucionais, atravs da Emenda Constitucional n 11, de 1978,
foi restabelecido o pluripartidarismo e criadas novas agremiaes. Houve, ainda,
alterao nas regras constitucionais de organizao do Poder Judicirio Eleitoral
trazida pela Emenda Constitucional n 07, de abril de 1977.
Em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, conhecida como Constituio Cidad, que restabeleceu
definitivamente o Estado Democrtico de Direito, regulou os direitos e partidos

77

polticos, que passaram a ser considerados pessoas jurdicas de Direito Privado, e


manteve a Justia Eleitoral como rgo do Poder Judicirio.
A legislao eleitoral sofreu algumas modificaes inovadoras e bem sucedidas
por meio do poder constituinte reformador que aprimorou o sistema eleitoral. Podemse citar as emendas n 04/93, criando o princpio da anualidade da lei eleitoral, o
qual aduz que as modificaes ao processo somente podem ser aplicadas um ano
aps sua vigncia, a de n 05/94, que reduziu para quatro anos o mandato do
Presidente da Repblica, adequando-se legislatura, e a de n 16/97 que autorizou
a reeleio de chefes do Executivo para nico perodo subsequente.

3.2 Noes gerais sobre a justia eleitoral brasileira


A Constituio Federal de 1988 no confiou aos Poderes Legislativo e
Executivo a funo de organizar o pleito eleitoral, tampouco criou um Poder
autnomo, distinto dos demais, para dar-lhe essa finalidade. Por bvio, razovel
asseverar a inviabilidade dos Poderes Legislativo e Executivo na organizao do
escrutnio e todos os procedimentos que lhe envolvem. Corroborando com esta
afirmao, Adriano Soares da Costa (2002, p.317) diz:
[....] desnecessrio salientar que o envolvimento dos Poderes Legislativo e
Executivo na organizao e execuo do processo eleitoral traria grave
suspeio sobre a seriedade e iseno, dando ensanchas a perigosas
manifestaes de corrupo eleitoral. natural que aqueles que estejam no
poder queiram nele permanecer, ainda mais se dispem de meios para
influenciar decisivamente no resultado do certame.

A Constituio brasileira elenca a Justia Eleitoral como rgo de natureza


jurisdicional, ou seja, parte integrante do Poder Judicirio, conforme dispe o artigo
92, V. Entretanto, em razo da matria que regula, a Justia eleitoral caracteriza-se
como especializada. Assim, embora se aproveite da estrutura da Justia Estadual, a
jurisdio eleitoral classificada como de cunho federal e sua legislao de
competncia privativa da Unio.
A opo pelo sistema jurisdicional de controle do processo eleitoral justifica-se
pela segurana que um meio de impugnao propriamente jurisdicional confere ao
processo eleitoral, haja vista que o Judicirio, por no ser um poder essencialmente
poltico, mostra-se independente e com decises imparciais. Por esta razo que o

78

sistema jurisdicional eleitoral, com suas variaes, tendncia em diversos


exemplos de democracia no mundo, sendo, inclusive, previsto em tratados
internacionais de proteo dos direitos humanos, como no Pacto Internacional de
Direito Civis e Polticos (arts. 2, alnea a, e 14, seo 1) e na Conveno Americana
sobre Direitos Humanos ( art. 8, seo 1) (OLIVEIRA, 2009, p. 32-33).
O texto constitucional traz a estrutura hierrquica que compe a Justia
Eleitoral brasileira. Sua composio se d pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE),
rgo de ltima instncia em matria eleitoral, situado na capital federal brasileira.
Os Estados-membros, juntamente com o Distrito Federal, possuem um Tribunal
Regional Eleitoral (TRE) em suas capitais; as juntas eleitorais e os juzes de direito
das comarcas respondem como juzes eleitorais em primeira instncia.
A Justia eleitoral no possui quadro prprio de magistrados, sua composio
hbrida, com juzes oriundos de vrias carreiras da magistratura e de diferentes
graus hierrquicos, servindo-se, tambm, quando necessrio, dos servidores de
outros rgos judicirios de maneira rotativa. Fvila Ribeiro (1998, p. 34) defende
essa forma de recrutamento, quando diz: a rotatividade na composio dos rgos
da Justia Eleitoral recomendada como eficiente esquematizao institucional,
devendo ser conservada como medida de sabedoria poltica.
Alm de sua composio heterognea, mesmo que centrada no Poder
Judicirio, destaca-se, tambm, a periodicidade da investidura dos juzes eleitorais,
haja vista que estes so nomeados por tempo determinado, com exerccio de suas
funes por dois anos, prorrogvel uma nica vez por mais dois anos.
O princpio da temporariedade das funes do magistrado eleitoral justifica-se
como forma de evitar que o poder e o contato poltico tornem os seus membros
parciais. Aprovando o desempenho do magistrado por perodo determinado na
funo de juiz eleitoral, so as palavras de Djalma Pinto (2008, p. 47), para quem:
A experincia de rodzio, nos Tribunais Eleitorais, mostra-se extremamente
saudvel na medida em que assegura maior dinamismo atuao da
Justia, propicia notvel oxigenao das posies jurisprudenciais e impede
o surgimento de oligarquias no mbito do Judicirio.

Por outro lado, a falta de magistrados que tenham como funo una a atuao
na Justia Eleitoral desprestigia o funcionamento integral do rgo, pois o

79

comprometimento dos magistrados com suas demandas originrias interfere no


perfeito exerccio da jurisdio eleitoral e retira a especializao dos membros, pois
como a matria eleitoral complexa e difusa, quando um magistrado eleitoral se
especializa termina o seu mandato1 (CERQUEIRA; CERQUEIRA, 2008, p. 805).
O Tribunal Superior Eleitoral composto por, no mnimo, sete ministros, com
mandato de dois anos, sendo possvel a reconduo por mais dois anos (quatro
anos consecutivos), e isso decorre da inexistncia de uma Justia Eleitoral
independente, com quadro prprio de juzes (GOMES, 2008, p. 56).
A escolha dos ministros se d por eleio em votao secreta (artigo 119, CF;
artigo 16, I, CE). Sendo trs juzes dentre os ministros do Supremo Tribunal Federal
(artigo 119, I, a, CF; artigo 16, I, a, CE); dois juzes dentre os ministros do Superior
Tribunal de Justia (artigo 119, I, b, CF; artigo 16, I, b, CE). As outras duas vagas
so de nomeao do Presidente da Repblica, que escolhe dois juzes dentre seis
advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo STF (artigo
119, II, CF; artigo 16, II, CE).
O presidente e vice-presidente do rgo de cpula da Justia Eleitoral so
escolhidos entre os juzes oriundos do Supremo Tribunal Federal. J o cargo de
corregedor ser atribudo a um dos juzes advindos do Superior Tribunal de Justia
(artigo 119, nico, CF).
Entre as vagas a serem preenchidas no TSE, no podero fazer parte juzes ou
advogados que tenham, entre si, parentesco at quarto grau, mesmo por afinidade,
seja o vnculo legtimo ou ilegtimo, excluindo-se neste caso o que tiver sido
escolhido por ltimo (artigo 16, 1, CE).
O artigo 121 da Constituio Federal determinou e a Lei 4.737/65 disciplinou a
competncia do TSE nos artigos 22 e 23. Assim, ao Tribunal incumbe julgar
originariamente (artigo 22, I, CE): o registro e a cassao de registro de partidos
polticos, dos seus diretrios nacionais e de candidatos Presidncia e vicepresidncia da Repblica; os conflitos de jurisdio entre Tribunais Regionais e juzes
1

De forma mais otimista, Carlos Mario Velloso e Walber de Moura Agra (2009, p. 17) defendem que
A finalidade da adoo do princpio da temporalidade no exerccio das atividades eleitorais
configura-se na oxigenao de suas decises, pois a renovao constante de seus quadros
possibilita maior desenvolvimento doutrinrio e abertura a novas idias.

80

eleitorais de Estados diferentes; a suspeio ou impedimento aos seus membros, ao


Procurador Geral e aos funcionrios da sua Secretaria; os crimes eleitorais e os
comuns que lhes forem conexos cometidos pelos seus prprios juzes e pelos juzes
dos Tribunais Regionais; as reclamaes relativas a obrigaes impostas por lei aos
partidos polticos, quanto sua contabilidade e apurao da origem dos seus
recursos; as impugnaes apurao do resultado geral, proclamao dos eleitos e
expedio de diploma na eleio de Presidente e Vice-Presidente da Repblica; os
pedidos de desaforamento dos feitos no decididos nos Tribunais Regionais dentro de
trinta dias da concluso ao relator, formulados por partido, candidato, Ministrio
Pblico ou parte legitimamente interessada; as reclamaes contra os seus prprios
juzes que, no prazo de trinta dias a contar da concluso, no houverem julgado os
feitos a eles distribudos; a ao rescisria, nos casos de inelegibilidade, desde que
intentada dentro de cento e vinte dias de deciso irrecorrvel, possibilitando-se o
exerccio do mandato eletivo at o seu trnsito em julgado.
Incumbe-lhe privativamente (artigo 23, CE): elaborar o seu regimento interno;
organizar a sua Secretaria e a Corregedoria Geral, propondo ao Congresso Nacional
a criao ou extino dos cargos administrativos e a fixao dos respectivos
vencimentos, provendo-os na forma da lei; conceder aos seus membros licena e
frias assim como afastamento do exerccio dos cargos efetivos; aprovar o
afastamento do exerccio dos cargos efetivos dos juzes dos Tribunais Regionais
Eleitorais; propor a criao de Tribunal Regional na sede de qualquer dos Territrios;
propor ao Poder Legislativo o aumento do nmero dos juzes de qualquer Tribunal
Eleitoral, indicando a forma desse aumento; fixar as datas para as eleies de
Presidente e Vice-Presidente da Repblica, senadores e deputados federais, quando
no o tiverem sido por lei: aprovar a diviso dos Estados em zonas eleitorais ou a
criao de novas zonas; expedir as instrues que julgar convenientes execuo
deste Cdigo; fixar a diria do Corregedor Geral, dos Corregedores Regionais e
auxiliares em diligncia fora da sede; enviar ao Presidente da Repblica a lista
trplice organizada pelos Tribunais de Justia nos termos do artigo 25; responder,
sobre matria eleitoral, s consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com
jurisdio, federal ou rgo nacional de partido poltico; autorizar a contagem dos
votos pelas mesas receptoras nos Estados em que essa providncia for solicitada
pelo Tribunal Regional respectivo; requisitar a fora federal necessria ao

81

cumprimento da lei e das suas prprias decises, ou das decises dos Tribunais
Regionais que o solicitarem; requisitar a fora federal necessria ao cumprimento da
lei, de suas prprias decises ou das decises dos Tribunais Regionais que o
solicitarem, e para garantir a votao e a apurao; organizar e divulgar a Smula de
sua jurisprudncia; requisitar funcionrios da Unio e do Distrito Federal quando o
exigir o acmulo ocasional do servio de sua Secretaria; publicar um boletim
eleitoral; tomar quaisquer outras providncias que julgar convenientes execuo
da legislao eleitoral.
Compete-lhe, ainda, o julgamento dos recursos especial (artigo 276, I, CE) e
ordinrio (artigo 276, II, CE) contra deciso dos Tribunais Regionais Eleitorais.
Segundo previso do Cdigo Eleitoral, o prazo recursal de trs dias (artigo 276,
1, CE). A interposio do recurso especial se dar quando as decises forem contra
expressa disposio de lei ou quando ocorrer divergncia na interpretao de lei
entre dois ou mais Tribunais Eleitorais (artigo 276, I, a e b, CE). O recurso ordinrio
ser interposto nas seguintes hipteses: quando versarem sobre expedio de
diplomas nas eleies federais e estaduais; quando denegarem habeas corpus ou
mandado de segurana (artigo 276, II, a e b, CE). A deliberao do Tribunal se d
por maioria de votos, estando presentes a maioria dos seus membros, em sesso
pblica (artigo 119, CE).
A segunda instncia da Justia Eleitoral brasileira composta pelo Tribunal
Regional Eleitoral, presente na capital de todos os Estados e no Distrito Federal. O
TRE tambm composto por, no mnimo, sete membros, que so eleitos por meio
de votao secreta, sendo dois juzes, dentre os desembargadores do Tribunal de
Justia; dois juzes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; um juiz do
Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou do Distrito Federal, ou,
no havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional
Federal respectivo; por nomeao, pelo Presidente da Repblica, de dois juzes
dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo
Tribunal de Justia (artigo 25, CE). A lista formada pelo Tribunal de Justia e
encaminhada ao Tribunal Superior Eleitoral para a realizao da escolha,
considerando-se que no podero compor a lista magistrados aposentados, nem
membros do Ministrio Pblico (artigo 25, 1 e 2, CE).

82

Os juzes do TRE possuem as mesmas prerrogativas dos magistrados do TSE,


pois gozam de plenas garantias no exerccio de suas funes, so inamovveis,
mas no usufruem de vitaliciedade (GOMES, 2008, p.58).
A competncia deste rgo est disposta no artigo 29 do Cdigo Eleitoral, bem
como no artigo 121 da Constituio Federal, que aduz:
Artigo 29. Compete aos Tribunais Regionais: I - processar e julgar
originariamente: a) o registro e o cancelamento do registro dos diretrios
estaduais e municipais de partidos polticos, bem como de candidatos a
Governador, Vice-Governadores, e membro do Congresso Nacional e das
Assemblias Legislativas; b) os conflitos de jurisdio entre juzes eleitorais
do respectivo Estado; c) a suspeio ou impedimentos aos seus membros
ao Procurador Regional e aos funcionrios da sua Secretaria assim como
aos juzes e escrives eleitorais; d) os crimes eleitorais cometidos pelos
juzes eleitorais; e) o habeas corpus ou mandado de segurana, em matria
eleitoral, contra ato de autoridades que respondam perante os Tribunais de
Justia por crime de responsabilidade e, em grau de recurso, os denegados
ou concedidos pelos juzes eleitorais; ou, ainda, o habeas corpus quando
houver perigo de se consumar a violncia antes que o juiz competente
possa prover sobre a impetrao; f) as reclamaes relativas a obrigaes
impostas por lei aos partidos polticos, quanto a sua contabilidade e
apurao da origem dos seus recursos; g) os pedidos de desaforamento
dos feitos no decididos pelos juzes eleitorais em 30 (trinta) dias da sua
concluso para julgamento, formulados por partido, candidato, Ministrio
Pblico ou parte legitimamente interessada sem prejuzo das sanes
decorrentes do excesso de prazo; II - julgar os recursos interpostos: a) dos
atos e das decises proferidas pelos juzes e juntas eleitorais. b) das
decises dos juzes eleitorais que concederem ou denegarem habeas
corpus ou mandado de segurana. Pargrafo nico. As decises dos
Tribunais Regionais so irrecorrveis, salvo nos casos do art. 276.

Atuaro na primeira instncia singular da Justia Eleitoral os juzes de direito


em efetivo exerccio, que sero investidos na jurisdio de cada uma das zonas
eleitorais (artigo 32, CE). As juntas eleitorais so os rgos colegiados desta
instncia. A zona eleitoral no corresponder necessariamente rea de um
municpio, pois:
Um municpio pode concentrar diversas zonas eleitorais, conforme demarcao
feito pela demarcao feita pelo retrospectivo Tribunal Regional Eleitoral, ao qual
couber diviso da respectiva circunscrio, que, entretanto, deve ser aprovada pelo
TSE (arts. 23, VII e 30, IX, CE). Paralelamente, uma nica zona eleitoral pode
abranger diversos Municpios (PINTO, 2008, p. 43).
O juiz eleitoral ter que despachar na sede da zona eleitoral (artigo 34, CE), e a
ele compete:

83
I - cumprir e fazer cumprir as decises e determinaes do Tribunal
Superior e do Regional; II - processar e julgar os crimes eleitorais e os
comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competncia originria do
Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais; III - decidir habeas corpus
e mandado de segurana, em matria eleitoral, desde que essa
competncia no esteja atribuda privativamente a instncia superior.
IV - fazer as diligncias que julgar necessrias a ordem e presteza do
servio eleitoral; V - tomar conhecimento das reclamaes que lhe
forem feitas verbalmente ou por escrito, reduzindo-as a termo, e
determinando as providncias que cada caso exigir; VI - indicar, para
aprovao do Tribunal Regional, a serventia de justia que deve ter o
anexo da escrivania eleitoral; VII - representar sobre a necessidade de
nomeao dos preparadores para auxiliarem o alistamento eleitoral,
indicando os nomes dos cidados que devem ser nomeados; VIII dirigir os processos eleitorais e determinar a inscrio e a excluso de
eleitores; IX- expedir ttulos eleitorais e conceder transferncia de
eleitor; X - dividir a zona em sees eleitorais; XI mandar organizar, em
ordem alfabtica, relao dos eleitores de cada seo, para remessa a
mesa receptora, juntamente com a pasta das folhas individuais de
votao; XII - ordenar o registro e cassao do registro dos candidatos
aos cargos eletivos municipais e comunic-los ao Tribunal Regional;
XIII - designar, at 60 (sessenta) dias antes das eleies os locais das
sees; XIV - nomear, 60 (sessenta) dias antes da eleio, em
audincia pblica anunciada com pelo menos 5 (cinco) dias de
antecedncia, os membros das mesas receptoras; XV - instruir os
membros das mesas receptoras sobre as suas funes; XVI providenciar para a soluo das ocorrncias para a soluo das
ocorrncias que se verificarem nas mesas receptoras; XVII - tomar
todas as providncias ao seu alcance para evitar os atos viciosos das
eleies; XVIII - fornecer aos que no votaram por motivo justificado e
aos no alistados, por dispensados do alistamento, um certificado que
os isente das sanes legais; XIX - comunicar, at s 12 horas do dia
seguinte a realizao da eleio, ao Tribunal Regional e aos delegados
de partidos credenciados, o nmero de eleitores que votarem em cada
uma das sees da zona sob sua jurisdio, bem como o total de
votantes da zona (artigo 35).

A criao da junta eleitoral tem previso constitucional no artigo 121. O rgo


deliberativo constitudo pelo Presidente do Tribunal Regional Eleitoral, aps
aprovao do pleno, 60 dias antes do pleito, formada de dois ou quatro cidados
idneos e presidida pelo juiz eleitoral, para a seguinte finalidade: apurar, no prazo de
10 (dez) dias, as eleies realizadas nas zonas eleitorais sob a sua jurisdio;
resolver as impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos da
contagem e da apurao; expedir os boletins de apurao mencionados no art. 179;
expedir diploma aos eleitos para os cargos municipais (artigo 40, CE).
Djalma Pinto (2008, p. 51) resume as competncias da Justia Eleitoral,
identificando-a, de forma geral, como rgo responsvel pelo alistamento eleitoral,
deferimento de registro de candidatura, regulao da propaganda eleitoral e do
financiamento das eleies, organizao e realizao do certame, disponibilidade de

84

transporte e alimentao dos eleitores das reas rurais, poder de polcia durante o
pleito, proclamao dos resultados, diplomao dos eleitos, julgamento dos crimes
eleitorais, das aes impugnatrias e da investigao para apurao da prtica de
abuso de poder no perodo eleitoral.
Concluem-se, assim, como arremate ao item no qual se discorre, as noes
gerais acerca da Justia Eleitoral, que este rgo tem natureza jurisdicional
especializada, estruturado de forma piramidal e hierrquica, com inexistncia de
magistratura especfica e com periodicidade da investidura dos juzes, embora com
funcionamento permanente e quadro de funcionrios prprio. Destaca-se, tambm, a
sua peculiar diviso territorial para fins eleitorais2 (CERQUEIRA; CERQUEIRA, 2008,
p. 803-805) e, nas esteiras da lio de Olivar Coneglian (2003, p. 57-74), sua funo
de justia executiva, vez que alm de julgar os dissdios eleitorais, tambm tem o
dever de executar as eleies.

3.3 Funes da justia eleitoral


Cabe Justia Eleitoral organizar, executar e controlar os processos de
escolha dos candidatos a mandato eletivo, bem como os processos de plebiscito e
referendo. tambm sua atribuio a soluo das lides em carter definitivo quando
o caso concreto necessitar da interveno do Estado-juiz, alm do desempenho da
funo regulamentar. Observa-se, pois, que embora a Justia Eleitoral integre o
Poder Judicirio, suas atribuies no se restringem ao exerccio da funo
jurisdicional, haja vista que esta exerce, tambm, as funes administrativa,
consultiva e regulamentar.
V-se, pois, uma peculiaridade inerente natureza da Justia Eleitoral, qual
seja, trata-se da sua funo executiva, sendo esta bem mais que a funo
administrativa atpica de todos os rgos jurisdicionais, tal qual explicita a lio de
Olivar Coneglian (2003, p.57-59):
No jargo da burocracia, costuma-se dizer que cada rgo pblico contm
uma atividade meio e uma atividade fim. Nesse caso, pode-se dizer, de
qualquer Tribunal, que ele exerce funo administrativa como atividade
2

A diviso territorial para fins eleitorais se organiza da seguinte forma: 1) circunscries eleitorais:
so os Estados da federao e o Distrito Federal; 2) Zonas eleitorais: as circunscries eleitorais
so divididas em zonas eleitorais nas quais os juzes eleitorais possuem jurisdio; 3) sees
eleitorais: divises administrativas das zonas eleitorais que funcionam no dia da eleio.

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meio para atingir sua atividade fim, que o exerccio da jurisdio: julgar.
A Justia Eleitoral executiva de outra maneira. Ela tem uma atividade
meio, que sua prpria administrao, para atingir sua atividade fim:
realizar as eleies.
Enquanto todas as atividades fins de todos os rgos da Justia julgar, ou
exercer a jurisdio, a atividade fim da Justia Eleitoral realizar as
eleies. Da que a Justia Eleitoral o Poder Executivo das eleies.
[...]
Qual a participao do Poder Judicirio? Tudo: criar zonas eleitorais,
recrutar Juzes Eleitorais, convocar mesrios, juntas, escrutinadores;
adquirir equipamentos eletrnicos, proceder inscrio, excluso e
transferncia de eleitores, registrar e fiscalizar partidos e os segmentos dos
partidos polticos, certificar a validade das filiaes partidrias, declarar
inelegibilidades, receber e deferir pedido de registro de candidaturas,
fiscalizar e comandar a propaganda, requisitar tempo em emissoras de rdio
e de televiso, estabelecer locais de votao, elaborar o oramento da
Justia Eleitoral, requisitar e distribuir os recursos financeiros, convocar
eleitores para votar, multar eleitores e candidatos, comandar a eleio,
contar os votos, proclamar e diplomar os eleitos.

Em que pese a relevncia da dita funo executiva da Justia Eleitoral, h que


se destacar tambm a sua atividade jurisdicional, que tem como escopo a resoluo
dos conflitos, seja atravs de aes cveis ou criminais, caracterizando-se pela:
soluo imperativa, em carter definitivo, dos conflitos intersubjetivos submetidos
ao Estado-juiz, havendo substituio da vontade estatal pela dos contendores
(GOMES, 2008, p. 52). Desta forma, quando provocado, atravs da postulao de
determinada demanda, o juiz eleitoral deve aplicar o direito.
No desempenho do seu poder de polcia, a Justia Eleitoral atua limitando a
liberdade dos cidados em benefcio da sociedade, devendo, pois, agir ainda que
no provocada. Tambm no exerccio da funo administrativa, o juiz eleitoral atua
sem que haja conflito ou lide a ser solucionada, sendo esta uma atividade-meio que
viabiliza a regularidade do processo eleitoral, como: quando nomeia mesrios, ou
indica locais para a instalao de sesses eleitorais, ou quando fiscaliza seus
subordinados, exerce atividade meramente administrativa, como administrador do
prlio eleitoral (COSTA, 2002, p. 336).
Os Tribunais Regionais Eleitorais e o Tribunal Superior Eleitoral igualmente
operam como rgos de consulta, emitindo pareceres sobre matrias em tese
apresentadas por autoridades ou partido poltico (artigo 23, CE). Ressalta-se que nas
consultas feitas aos tribunais eleitorais no pode existir conexo com situao concreta.

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A resposta obtida na consulta no vincula os rgos do Poder Judicirio


Eleitoral para o seu cumprimento, apenas, soluciona a indagao levantada, no
podendo servir como fundamento para alterar situaes jurdicas j consolidadas.
Sobre a questo se manifestou o Ministro Caputo Bastos (Consulta 1407 TSE) no
julgamento da Consulta 1407 do TSE (BRASIL, TSE, 2008, on-line):
[...] quando o Tribunal responde uma consulta ele no est legislando, mas
est fazendo uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico CF,
Cdigo Eleitoral, Lei Eleitoral e Resolues-, ele faz uma interpretao
sistemtica. E quando s vezes aparentemente no existe um dispositivo
explcito, ele o faz na forma da chamada interpretao dinmica,
construtiva, no sentido de dar completude ao ordenamento jurdico.

O Poder Judicirio Eleitoral tambm expede regulamentos cuja finalidade


facilitar a execuo das normas, possibilitando a descrio de detalhes que so
necessrios para o cumprimento da legislao eleitoral. Neste diapaso, vale
ressaltar que regulamento ato estritamente subordinado, isto , meramente
subalterno e, ademais, dependente de lei (MELLO, 2007, p. 333). Esta funo
regulamentar, nas palavras de Marcos Ramayana (2004, p.60-61), basicamente
aquela que:
[....] processa-se atravs de resolues e instrues sobre propaganda
eleitoral, votao, apurao, registro de candidatos, calendrios eleitorais e
outras. Sobre essa matria, impende observar que o poder regulamentar
deve situar-se secundum legem, sob pena de invalidao e, em
atendimento ao disposto no art. 5, inciso II, da Constituio Federal, pois
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei. cabvel, portanto, um controle pelos partidos polticos e
Ministrio Pblico, quando se detectar uma extenso demasiada na
regulamentao da matria, axiomada a regulamentao contra legem;
alm de ser vivel o ajuizamento do mandado de injuno (art. 5, LXXI) nas
hipteses de inrcia do rgo regulamentador, ou seja, na ausncia de
norma regulamentadora sobre determinada matria eleitoral.

Ainda que a Constituio Federal de 1988 no faa aluso expressa ao poder


regulamentar, os dispositivos do Cdigo Eleitoral em que h esta previso foram
recepcionados, possibilitando a atuao normativa da Justia Eleitoral. Portanto, o
exerccio de expedir regulamentos legal, porm, o Judicirio no pode usar dessa
competncia para exasperar sua atuao e, em vez de somente regulamentar a
legislao j existente, ampliar, restringir ou criar direitos e deveres que a lei no ordena.
Na verdade, a Constituio Federal, ao tratar do poder regulamentar, estabelece
no artigo 84, IV, que a expedio de regulamento atividade privativa do Presidente da

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Repblica. Neste sentido, os regulamentos so atos administrativos, postos em


vigncia por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situaes ainda
no disciplinadas por lei (MEIRELLES, 2008, p. 183). V-se, portanto, que se trata de
ato administrativo e no de ato legislativo. O poder regulamentar pode ser conceituado
como a faculdade de que dispem os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica,
Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execuo, ou de expedir
decretos autnomos sobre matria de sua competncia ainda no disciplinada por lei
(MEIRELLES, 2008, p. 129). Portanto, igualmente deve ser entendida esta atribuio
quando conferida aos rgos jurisdicionais. Da mesma forma, ento, deve atuar a
Justia Eleitoral no usufruto de sua atribuio regulamentar.
Embora, como dito, a Constituio no atribua a funo regulamentar justia
eleitoral, esta foi estabelecida no Cdigo Eleitoral (artigo 1, pargrafo nico, e artigo
23, IX), que prev explicitamente a competncia do Tribunal Superior Eleitoral de
expedir as instrues que julgar convenientes, e o artigo 105 da Lei 9.504/97, o qual
determina o prazo para a expedio das resolues necessrias execuo da lei.
Com isso, v-se que as resolues, ainda que no sejam leis, possuem sua fora, o
que significa gozar do mesmo prestgio, deter a mesma eficcia geral e abstrata
atribuda s leis (GOMES, 2008, p. 54). Respondendo Consulta de n 715, o Min.
Seplveda Pertence assim se manifestou sobre o poder regulamentar:
Senhor Presidente, dispe o art. 23, IX, do Cdigo Eleitoral competir ao TSE
expedir as instrues que julgar convenientes a execuo deste cdigo.
Cuida-se de competncia normativa, mas de hierarquia infralegal. O juzo
de convenincia confiado ao TSE, tem por objeto a expedio ou no da
instruo, no o seu contedo. Este, destinado execuo do cdigo e,
obviamente, a todo o bloco da ordem jurdica eleitoral, est subordinado
Constituio e a lei. verdade alm de explicitar o que repute implcito na
legislao eleitoral, viabilizando a sua aplicao uniforme pode o Tribunal
colmatar-lhe lacunas tcnicas, na medida das necessidades de
operacionalizao do sistema gizado pela Constituio e pela lei. bvio,
entretanto, que no as pode corrigir, substituindo pela de seus juzes a
opo do legislador: por isso, no cabe ao TSE suprir lacunas aparente da
Constituio ou da lei, vale dizer, o silncio eloqente de uma ou de outra.

O contedo das resolues no pode contrariar a disposio legal, inovando o


direito. Assim, ressalta-se que os atos normativos devem ter apenas carter
secundrio. Neste sentido, Celso Antonio Bandeira de Mello (2007, p. 334) dispe
que a distino entre regulamento e lei est em que a lei inova originariamente na
ordem jurdica, enquanto regulamento no a altera [...]. fonte primria do Direito,

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ao passo que regulamento fonte secundria, inferior. Portanto, ao dispor deste


exerccio, no se pode invadir a esfera legal, haja vista ser o regulamento apenas
um complemento da lei, que no pode ser confundido com esta.
Os atos normativos da jurisdio eleitoral tm fora legal e impositiva, sendo
considerados fonte do Direito Eleitoral. Contudo, no podem fugir da caracterstica
de atos subordinados lei. Destarte, no legtima a atuao da Justia Eleitoral,
quando, se valendo desta competncia, usurpa funo legislativa que no lhe
assiste e passa a expedir resolues de contedo inovador.
Entende-se, pois, que em respeito ao princpio constitucional da legalidade
(artigo 5, II, CF), que diz: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei, a Justia Eleitoral no poder se valer de
regulamentos para atuar no campo da reserva legal.
A funo normativa do judicirio Eleitoral no deve, pois, ser confundida com a
funo legiferante do Poder Legislativo de criao de lei no sentido material.
Portanto, os regulamentos eleitorais no podem possuir carter inovador e modificar
a ordem jurdica, restringindo ou ampliando direitos.

3.4 O ativismo judicial na Justia Eleitoral


No captulo precedente dissertou-se sobre o ativismo judicial, identificando-o
como exacerbao da jurisdio constitucional, vez que se trata do fenmeno em
que o Poder Judicirio, sob a justificativa de efetivar direitos fundamentais,
transmuda de seu estado de passividade exegtica para uma atitude proativa por
meio de uma interpretao criativa e integradora dos preceitos constitucionais.
Contudo, antes de se esboar os comentrios sobre o ativismo judicial na
Justia Eleitoral, cumpre que seja feito um esclarecimento preliminar acerca da
diferenciao entre o ativismo judicial e a judicializao das eleies.
A judicializao das eleies , por muitos, denominada de terceiro turno
(COSTA, 2010, on-line), em virtude de muitas disputas transcenderem a arena das
urnas, deixando que o resultado final das disputas seja conferido Justia Eleitoral,
aps o julgamento das aes e recursos eleitorais que examinam os abusos
cometidos por candidatos eleitos democraticamente e cassados pelo Poder Judicirio.

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primeira vista, estes litgios eleitorais que influem no resultado das urnas
podem ser caracterizados como contramajoritrios e at mesmo identificados como
ativismo judicial. Contudo, entende-se que a judicializao das eleies, em vez de
ameaar o princpio da soberania popular, na verdade o qualifica, haja vista que
expurga o candidato trapaceiro que, de alguma forma, viciou o resultado das urnas
materialmente, vez que ludibriou a vontade popular.
Assim, esta atuao da Justia Eleitoral, que visa a impugnar os abusos
cometidos por candidatos desleais, legtima, pois fundada em um arcabouo
legislativo que a autoriza, mas tambm, e sobretudo, porque resguarda o princpio
da soberania popular, vez que impede o resultado viciado das eleies. Destarte, a
ilegitimidade da investidura no poder mais se agrava com o exerccio do mandato
obtido de forma irregular, vez que o poder obtido com fraude eleitoral no
delegado pelo povo; sim, usurpado, recaindo sobre seu ocupante justificado
descrdito (PINTO, 2008, p. 4). Sobre o assunto, convm trazer o comentrio de
Marcelo Rosendo Oliveira (2009, p. 91):
preciso ter presente o fato de que milita em favor do candidato vitorioso a
presuno de haver logrado o mandato de forma lcita, sendo de se lhe
garantir, em privilgio da soberania popular, o reconhecimento do ttulo que
o habilitar ao exerccio das funes para as quais foi escolhido. Tal
presuno, contudo, pode ser elidida enquanto perdurar a contestao dos
expedientes de que lanou mo para a captao dos votos, de modo que,
reconhecida, mediante deciso judicial, a prtica de vcio que exige, em
regra, no Brasil, com suporte em iterativa construo jurisprudencial, prova
inconcussa do ilcito e potencialidade para influenciar a normalidade e a
legitimidade das eleies, o que bastante justificvel diante de valor sensvel
como a soberania popular passar a militar em favor da coletividade o
interesse de expurgar aquele que violou as regras da disputa.

Portanto, se de um lado deve-se coibir o ativismo judicial, tambm na seara


eleitoral, de outra banda, no se pode defender a inefetividade das decises da
Justia Eleitoral, pois este comportamento excessivamente contido favorece a
impunidade, vez que as apuraes dos ilcitos eleitorais geram processos que
muitas vezes s se encerram quando j finalizado o pleito eleitoral.
Desta forma, oportuna a diferenciao destes dois fatos. Assim, como visto
alhures, o ativismo judicial uma atitude especfica e proativa de julgar que se utiliza
de uma interpretao criativa para ampliar o sentido e alcance de preceitos
normativos que reclamam uma complementao legislativa para serem efetivados,

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enquanto que a judicializao das eleies fruto de uma atuao mais presente e
eficaz do Poder Judicirio no controle das eleies, aplicando, com maior
competncia e celeridade, os diplomas legislativos que regulam a lisura do processo
eleitoral e coibindo o abuso do poder poltico e econmico, bem como a ocorrncia
de fraudes eleitorais.
Feitas as elucidaes preliminares, cumpre agora que se analise o ativismo
judicial, propriamente identificado, no mbito da Justia Eleitoral, haja vista que, em
razo de algumas peculiaridades atinentes composio e funo deste rgo, frtil
o campo para a disseminao do fenmeno na seara eleitoral.
Inicialmente h que se refletir sobre a fragilidade doutrinria do Direito Eleitoral,
haja vista a escassez de estudos mais aprofundados, de teorias e doutrinas slidas
que deem maior subsistncia aos institutos e acontecimentos do direito e do
processo eleitoral. Soma-se a isto a mal concebida legislao eleitoral, que
incompleta, complexa e lacunosa3, exigindo, assim, a sua constante integrao para
regular o certame eleitoral.
Observa-se, tambm, que a legislao eleitoral possui vrios conceitos
indeterminados, ou seja, conceitos jurdicos de semntica fluida, com ausncia de
traos ntidos ou bem definidos de sua extenso, que conduzem ambiguidade de
sentidos e desenham quadros em que no h uma nica soluo correta, mas
vrias igualmente defensveis, plausveis e razoveis (GOMES, 2008, p.17).
Para que estas expresses sejam determinadas, exige-se do seu aplicador
uma interpretao proativa, capaz de explicitar e precisar seus contedos. Assim,
amplia-se o poder do Juiz, vez que lhe outorgada maior liberdade no processo de
determinao do direito ao apreciar os casos submetidos a julgamento (GOMES,
2008, p.17).

A escassa e ultrapassada legislao eleitoral se reflete na manuteno de um Cdigo Eleitoral institudo,


ainda, poca do regime de exceo, que, portanto no se coaduna com uma srie de inovaes
experimentadas na redemocratizao nem com o aprimoramento do processo eleitoral. Destaca-se,
ainda, como fonte legislativa do direito eleitoral a Lei das eleies - lei n. 9504, de 30 de setembro de
1997, a Lei complementar n. 64 de 18 de maio de 1990, que cuida das hipteses de inelegibilidade, a Lei
9.096, de 19 de setembro de 1995, chamada de Lei orgnica dos partidos polticos, a Lei 11.300 de 10
de maio de 2006, denominada de minireforma eleitoral. (TELLES, 2009, p.5).

91

Destarte, a legislao eleitoral contaminada de expresses imprecisas, tais


como: abuso do poder poltico, abuso do poder econmico, utilizao indevida,
vantagem pessoal, mudana substancial ou desvio reiterado do programa
partidrio, grave discriminao pessoal etc., que permitem uma interpretao
criativa e integradora do preceito normativo.
Estas constataes preliminares revelam o quo propcio o ativismo judicial
na Justia Eleitoral, pois a doutrinria e as leis pertinentes matria so escassas e
infectadas por conceitos indeterminados, dando espao para o Judicirio adequar o
ordenamento s ambies constitucionais, especialmente no atual momento de
neoconstitucionalismo. Assim, cada vez mais crescente a tendncia de se guiar o
Direito Eleitoral pela jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral.
Acrescem-se aos fatos ora relatados as funes e caractersticas da Justia
Eleitoral como incentivo para a ocorrncia do ativismo judicial. Neste sentido,
destaca-se a funo regulamentar da Justia Eleitoral, que se revela na competncia
dos Tribunais eleitorais: expedirem instrues, completando o sentido do texto legal;
elaborarem resolues regulando o processo eleitoral, ante a omisso legislativa; e
responder consultas que lhe so formuladas, em tese, para interpretao de assunto
pertinente a matria eleitoral.
V-se, portanto, que os poderes conferidos Justia Eleitoral, em virtude da sua
funo normativa, so favorveis a permitir um comportamento proativo do Judicirio,
haja vista que, em alguns momentos, a competncia regulatria dos Tribunais
eleitorais assumem contornos de uma atividade nitidamente legislativa ao elaborar
resolues que regulam o certame eleitoral com fora de lei ordinria federal.
Sabe-se que este poder normativo da Justia Eleitoral no absoluto, o qual
est adstrito a uma srie de limitaes, especialmente as pertinentes ao princpio da
legalidade, pois no se permite que, por meio de resolues, se adentre nas
matrias atinentes reserva da lei.
Destarte, as atribuies dadas Justia Eleitoral, no usufruto da sua funo
normativa, , como j exposto, meramente regulatria. Assim, como tal, deve se
sujeitar a disciplinar as situaes nas quais se aconselha a atuao discricionria da
Justia para fazer cumprir em sua plenitude a legislao eleitoral, mas sem criar

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direitos nem obrigaes que no se encontrem na lei. Sobre o assunto, cumpre


colacionar a lio de Jos Augusto Delgado (1995, p.116):
a) o regulamento tem sua base jurdica na extenso da funo normativa da
Justia Eleitoral, constituindo-se uma forma menos qualificada de tal funo a
ser exigida; b) esse poder regulamentar inerente peculiaridade da tarefa
administrativa e judicial exercida pela Justia Eleitoral, por lhe ser impossvel
se manifestar, para poder exercer o controle, em todos os casos concretos; c)
a possibilidade do regulamento dispor de modo abstrato, para o futuro, s
tendo efeito retroativo em situaes excepcionais, como no caso do
reconhecimento da prtica de atos atentatrios dignidade da Constituio
que, por possurem tal vcio, so nulos, facilita a execuo dos variados
procedimentos eleitorais existentes e serve como veculo educativo para
todos os agentes envolvidos com o fenmeno eleitoral;d) aceitvel que, em
se tratando de Direito Eleitoral, a ao do regulamento no se limite, apenas,
a interpretar a lei e a ditar regras ligadas sua execuo, pelo que deve-selhe permitir, com carter normativo, impor a obrigatoriedade de determinadas
condutas aos sujeitos ativos e passivos do processo eleitoral; e) h de se
valorizar a simples expedio do regulamento por ele expelir a sua pujana
hierrquica, tornando obrigatrio o seu cumprimento por parte dos
subordinados autoridade eleitoral e por esta, em face de sua integrao
regular ao ordenamento jurdico-eleitoral; f) a hierarquizao no ordenamento
jurdico-eleitoral torna-se til, de modo especfico, ao prestigiar a esfera da
eficcia e da efetividade do regulamento, tendo em vista que o expedido por
uma autoridade superior prevalece sobre outro, embora j existente, mas que
tenha se originado de ato de autoridade subordinada quela; g) os conceitos
estatudos pela Cincia jurdica a respeito da fora normativa, no final deste
sculo foge do apoio a que sejam institudas leis que pretendam esgotar, por
inteiro, todos os fatos que pretende alcanar, tendo em vista a impossibilidade
prtica de tal patamar ser atingido com xito, pelo que se defende um maior
prestgio para os decretos, portarias, circulares, provimentos, instrues etc;
h) o regulamento eleitoral, quanto expedido, deve se submeter s limitaes
legais que sobre ele, normalmente, recaem, pelo que no deve, em nenhuma
hiptese, alcanar a integridade de qualquer direito ou garantia fundamental
do cidado, nem diminuir ou aumentar os limites dos direitos subjetivos
constitudos pela lei eleitoral; i) o objetivo fundamental do regulamento em
Direito Eleitoral deve ser o de disciplinar as situaes em que cabe atuao
discricionria da Justia Eleitoral para fazer cumprir a legislao que rege os
atos por ela produzidos, quer administrativos, quer judiciais; j) no deve ter
fora de criar direitos nem obrigaes que no se encontrem, de modo
implcito ou explcito, contidos na lei; l) no deve revogar, nem contrariar a
letra nem o esprito da lei, limitando-se, apenas, a desenvolver os princpios e
a completar a sua deduo, facilitando o seu cumprimento.

Portanto, a competncia regulamentar da Justia Eleitoral deve se restringir


edio de novas regras organizacionais do pleito a cada binio em que ocorre a
eleio, e assim, apenas complementar os textos das leis eleitorais, porm, sem
qualquer tentativa de normatizao ultra legem.
Contudo, a inspirao trazida pelo neoconstitucionalismo que autoriza o
ativismo judicial contra as perniciosas omisses legislativas que comprometem a
efetividade de direitos fundamentais, somada crise institucional e descrena

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popular que passa o Poder Legislativo e toda a classe poltica, instiga uma atuao
proativa do Tribunal Superior Eleitoral para que este, no usufruto do seu poder
normativo, extrapole os limites de sua competncia regulamentar.
Desta forma, o que se apresenta no cenrio atual a Corte Eleitoral abusando
da sua funo regulamentar, vez que vem elaborando resolues com preceitos
sequer esboados nas leis eleitorais pertinentes e, alm disto, criando prazos,
normatizando instrues e inovando institutos jurdicos.
Como exemplo, foi o que ocorreu com a Resoluo 22.610/2007, na qual o
Tribunal Superior Eleitoral, por meio de um ato administrativo de carter normativo,
inovou o ordenamento jurdico, criando nova forma de perda de mandato eletivo.
Aludida Resoluo ser estudada mais detidamente no captulo seguinte.
Constata-se, ento, que no usufruto da sua funo normativa para implementar
a legislao eleitoral, o TSE vem se apresentando como o Tribunal no qual se respira
o ativismo judicial, haja vista que alm da sua competncia regulamentar de editar
normas meramente explicativas do processo administrativo e contencioso eleitoral, a
Corte Eleitoral tambm inova o sistema jurdico brasileiro, ao deduzir da Constituio
novos disciplinamentos em matria de direitos polticos e de direito partidrio.
O ativismo judicial se manifesta na Justia Eleitoral no apenas por meio do
seu poder normativo, mas tambm em algumas decises dos Tribunais Eleitorais e
do Tribunal Superior Eleitoral, nas quais os juzes eleitorais vo alm da sua funo
jurisdicional e, a pretexto de interpretar a Constituio e a legislao eleitoral, criam
novos preceitos normativos.
Ressalta-se, mais uma vez: as decises que ora se classificam como exemplos
de ativismo judicial na Justia Eleitoral no se referem aos julgados regulares, os
quais impugnam o abuso de poder e a fraude no processo eleitoral e so frutos da
crescente judicializao do pleito eleitoral. Embora possa ocorrer que, na apreciao
destas, o TSE ultrapasse a sua funo jurisdicional e regule matria que no seja de
sua competncia. Exemplo disto ocorreu no julgamento do Recurso Ordinrio n. 748,
quando analisando no o mrito do recurso, mas em uma questo de ordem, o
Tribunal Superior Eleitoral decidiu, por maioria de votos, fixar em cinco dias o prazo
decadencial para ajuizamento das representaes que versem sobre as condutas

94

vedadas pela lei n. 9.504/97.


A deciso neste julgamento foi peculiar, haja vista que o caso no se tratava
especificamente da tempestividade ou no da representao, nem mesmo a questo
havia sido suscitada pelos litigantes. Na verdade, quem atentou para a necessidade
de se fixar prazo para impetrar aludida representao foi a prpria Justia Eleitoral,
chamando a ateno para que esta ao no seja utilizada com fins oportunistas.
Assim, decidindo esta questo, o Tribunal Superior Eleitoral criou um
precedente jurisprudencial com efeitos vinculantes, regulando matria adstrita ao
campo da reserva legal, que nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituio
Federal, s poderia ser disciplinado pelo Congresso Nacional.
No restam dvidas de que, neste julgado, a Justia Eleitoral decidiu conforme
o ativismo judicial, vez que usurpou a competncia do Poder Legislativo, ferindo o
princpio da separao dos poderes e comprometendo a harmonia e o equilbrio do
Estado de Direito, pois, decidindo matria levantada como questo de ordem de um
recurso, criou por meio de um precedente jurisprudencial, prazo decadencial para
impetrao da representao de que trata o artigo 96 da Lei n. 9.504-97. Sobre o
assunto, convm trazer as palavras de protesto do Ministro Marco Aurlio de Mello,
que rejeitou aludida questo de ordem:
Senhor Presidente, perdoem-me os colegas o arroubo de retrica - ainda
no estou no Congresso Nacional, peo vnia para no caminhar no sentido
de fixar prazo. Ocorre, no caso, uma verdadeira fixao de prazo. No
somos convocados para aplicar a lei, porque a lei a respeito silente, e o
Tribunal sempre a observou, tal como ela se contm hoje. Eleger e pinar
por este ou aquele critrio, ainda que repousando na razoabilidade, um
prazo, passo demasiadamente largo. Peo vnia para entender que no
cabe ao Tribunal a fixao, sob pena de olvidar-se a separao de poderes
e veja envolvimento de matria constitucional no caso. (BRASIL. Tribunal
Superior Eleitoral, RCD 748-PA, Rel. Luiz Carlos Madeira, Voto Vencido
(questo de ordem). julg. 24.05.2005, on-line)

Observa-se, pois, presente o ativismo judicial na Justia Eleitoral, quer seja


quando este rgo exorbita a sua funo regulamentar, quer seja quando julga
interpretando criativamente o direito eleitoral e a Constituio, o que, tal qual j
tratado nos captulos precedentes, compromete a sade do Estado Democrtico de
Direito, pois fere o princpio da separao dos poderes e o princpio democrtico.

ANLISE
JURISPRUDENCIAL EMBLEMTICA
JURISDIO ELEITORAL BRASILEIRA

DA

Ver-se- nos itens seguintes, de forma mais detida, a anlise de duas decises
da Justia Eleitoral em que se observou o ativismo judicial. Inicialmente ser
estudada a Resoluo 22.610 elaborada pelo TSE, com a constitucionalidade
confirmada pelo STF, que regula a perda de mandato poltico por infidelidade
partidria, como exemplo de ativismo judicial ocorrido na Justia Eleitoral, por meio
de sua funo regulamentar.
Depois sero expostas as discusses travadas nestes Tribunais acerca da
verificao da vida pregressa do candidato como condio implcita de elegibilidade
feita pelo Juiz eleitoral no ato de deferimento do registro de candidatura, por meio de
uma interpretao criativa do magistrado que complementaria o sentido do artigo 14
9 da Constituio Federal, tese que foi sustentada em diversos Tribunais
Regionais Eleitorais do pas, mas que foi afastada pelo TSE e pelo STF.

4.1 A Resoluo 22.610 do TSE e a perda de mandato por


infidelidade partidria
Os partidos polticos so instituies necessrias para operacionalizao da
participao no processo de formao das decises polticas, haja vista que, com o
aumento progressivo da demanda de cidados, torna-se imprescindvel a
intermediao de agremiaes que operacionalizem os anseios populares. Portanto,
os partidos polticos so associaes de pessoas unidas por ideais comuns,
que buscam atingir o poder para conduzir os interesses da sociedade de
acordo com certos princpios ou gerenciar o Estado segundo prioridades
que julgam adequadas para determinado momento (PINTO, 2008, p. 98).

Desta forma, dada a sua relevncia para a concretizao da democracia


representativa, vez que o meio capaz de assegurar a influncia dos cidados
organizados na gesto dos assuntos polticos e pblicos do Estado, reclama-se o

96

fortalecimento destas instituies para que se possa garantir a identidade dos


princpios e ideais que as agremiaes representam com o programa de governo
dos seus filiados mandatrios de cargos pblicos.
Por estas razes que a fidelidade partidria, prevista no artigo 17 1 da
Constituio Federal, reveste-se de natureza de princpio fundamental e, como tal,
reclama sua interpretao por uma hermenutica constitucional que assegure a sua
aplicabilidade imediata.
Destarte, a ausncia de identificao partidria entre o eleitor e a agremiao
poltica, na qual deposita seu voto, apontada como um dos maiores problemas da
democracia representativa, pois favorece que interesses outros que no a filiao a
diferentes ideologias e programas de governo determinem a atuao dos mandatrios
de cargos pblicos, tal qual denuncia Fbio Konder Comparato (1996, p. 64):
A ao combinada desses dois vcios do nosso sistema representativo a
inconsistncia partidria e a organizao paralela de grupos de interesse
apartidrios no Congresso as bancadas de ruralistas, empreiteiras,
empresas de comunicao, sindicatos de trabalhadores, pastores
evanglicos e etc. - muitos mais coerentes que os partidos polticos, embora
sendo o canal oficial de expresso da representao poltica, encontram-se
em regime de perptua disfuno parlamentar. Por ocasio das eleies,
lanam-se todos caa dos puxadores de voto, de modo atingir um
elevado quociente partidrio. No de espantar que os dolos populares,
uma vez eleitos, considerem-se desvinculados dos partidos que os procurou
to-s para o desempenho eleitoral, pois em termos formais as obrigaes
de ambas as partes, nesse contrato poltico, foram rigorosamente
adimplidas: nenhuma deve mais nada outra.

Neste diapaso, tambm a observao de Jos Filomeno de Moraes Filho


(1998, p. 32):
A questo dos partidos tem uma srie de nuanas que precisam ser
enfrentadas. Mas, em boa medida, o modelo adotado pela ordem
constitucional vigente responsvel por essa questo, medida que
individualiza inteiramente a representao, tornando muito difcil a atuao
legislativa dos partidos.

Assim, como tentativa de fortalecimento dos partidos polticos, por meio de uma
maior identificao do poltico com sua agremiao, tendo em vista que o vnculo de
um candidato ao Partido pelo qual se registra e disputa uma eleio o mais forte,
se no o nico, elemento de sua identidade poltica, podendo ser afirmado que o
candidato no existe fora do partido poltico e nenhuma candidatura possvel fora
de uma bandeira partidria (ROCHA, 1995 in Consulta 1398/DF do TSE), foi que o

97

Tribunal Superior Eleitoral respondeu positivamente, por maioria de 6 votos a 1, a


Consulta 1398/DF, definindo que os mandatos obtidos nas eleies proporcionais
eram dos partidos polticos e no dos candidatos eleitos.
A Consulta 1398/DF fora formulada pelo, poca, Partido da Frente Liberal
PFL e posta apreciao do TSE, em 27 de maro de 2007, elaborada nos
seguintes termos:
Considerando o teor do art. 108 da lei n. 4.737(Cdigo Eleitoral), que
estabelece que a eleio dos candidatos a cargos proporcionais resultado
do quociente eleitoral apurado entre os diversos partidos e coligaes
envolvidos no certame democrtico. Considerando que condio
constitucional de elegibilidade a filiao partidria, posta para indicar ao
eleitor o vnculo poltico e ideolgico dos candidatos. Considerando ainda
que, tambm o clculo das mdias, decorrente do resultado dos votos
vlidos atribudos aos partidos e coligaes.
INDAGA-SE
Os partidos e coligaes tm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema
eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento de filiao ou de
transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda? (BRASIL,
TSE, 2010, on-line)

Com este questionamento, travaram-se os debates no TSE sobre a quem


pertencia o mandato poltico: se ao candidato eleito ou se ao partido poltico ao qual
ele era filiado? As premissas que geraram a discusso foram expostas na consulta,
partindo-se da reflexo que, por exigncia constitucional e do cdigo eleitoral, a
candidatura de qualquer cidado a cargo eletivo depende de prvia filiao partidria
e, ainda que, por vigorar o sistema proporcional1, legenda do partido que so
atribudos os votos dos eleitores, concluiu-se, pois, que o mandato poltico pertence
ao partido e no ao candidato eleito. Sobre o assunto, veja-se o sistema legal que
levou concluso do voto do relator Ministro Csar Asfor Rocha (Consulta 1398/ DF):
Ao meu sentir, o mandato parlamentar pertence, realmente, ao Partido
poltico, pois sua legenda que so atribudos os votos dos eleitores,
devendo-se entender como indevida (e mesmo ilegtima) a afirmao de
que o mandato pertence ao eleito, inclusive porque toda a conduo
ideolgica, estratgica, propagandista e financeira encargo do Partido
Poltico, sob a vigilncia da Justia Eleitoral, qual deve prestar contas (art.
17, III da CF)
[...]
No se trata, como poderia apressadamente parecer, que a afirmao de
1

Neste diapaso, ressalta-se, segundo levantamento do TSE que de todos os deputados federais
eleitos nas eleies de 2006, ou seja, do universo de 513 deputados, apenas 31 (cerca de 6%)
obtiveram votos prprios para atingir o quociente eleitoral, sem que houvesse necessidade de
receber votos conferidos sua legenda atribudos a outros candidatos do seu partido ou da
coligao (BRASIL. TSE. Consulta 139/DF, 2008, on-line).

98
pertencer o mandato eletivo proporcional ao Partido Poltico seja uma
criao original ou abstrata da interpretao jurdica, de todo desapegada
do quadro normativo positivo: na verdade, alm dos j citados dispositivos
constitucionais definidores das entidades partidrias e atribuidores das suas
insubstituveis atribuies, veja-se o art. 108 do Cdigo Eleitoral evidencia a
ineliminvel dependncia do mandato representativo ao Partido Poltico,
permitindo mesmo afirmar, sem margem de erro, que os candidatos eleitos
o so com os votos do Partido Poltico.
Este dispositivo j bastaria para tornar induvidosa a assertiva de que os
votos so efetivamente dados ao Partido poltico, por outro lado essa
concluso vem reforada no art. 1754, do Cdigo Eleitoral, ao dizer que
sero contados para o Partido Poltico os votos conferidos a candidato, que
depois da eleio seja proclamado inelegvel ou que tenha o registro
cancelado; o art. 176 do mesmo Cdigo tambm manda contar para o
Partido Poltico os votos proporcionais, nas hipteses ali indicadas.
(BRASIL, TSE, 2010, on-line)

Esta resposta teve como propsito o fortalecimento dos partidos polticos, haja
vista que a troca de siglas partidrias enfraquecia a identificao ideolgica do
eleitor com a agremiao. Neste sentido, oportuna a observao do Ministro Cezar
Peluso, ao proferir o seu voto na resposta Consulta 1398/DF:
Arrisco a diagnosticar que, a despeito das peculiaridades do nosso sistema
proporcional, uma das causas da debilidade dos partidos polticos reside,
precisamente, nos estmulos oficiais e na indiferena popular quanto
desenfreada transmigrao partidria que se observa nos parlamentos, no
raro induzida por interesses menos nobres. Ora suposto no solucionem de
per si os problemas, at certo ponto naturais, das disputas intrapartidrias e
dos embates por votos entre correligionrios, o reconhecimento, a garantia
e a vivncia de que o mandato pertence ao partido, no pessoa do
mandatrio, tm, entre outros, o mrito de, impedindo a promiscuidade
partidria, fortalecer a identificao e a vinculao ideolgica entre
candidatos, partidos e eleitorado, como substrato conceitual e realizao
histrica da democracia representativa. (BRASIL, TSE, 2010, on-line)

E mais, complementa o Ministro (Consulta 1398/DF) sua inteno, afirmando


que, mais que fidelidade ao partido, a questo sobre a legitimidade do mandato
representativo proporcional tem fundamento na fidelidade ao eleitor:
Ora, a questo que a consulta suscita sobre a legitimidade do mandato
representativo proporcional tem outro fundamento, voltado ao fato externo do
cancelamento de filiao ou da transferncia do partido, luz da relao entre
o representante e o eleitor, intermediada pelo partido. Afere-se, aqui, no a
fidelidade partidria, mas a fidelidade ao eleitor. (BRASIL, TSE, 2010, on-line)

Esta observao acerca da necessria identidade ideolgica entre o partido


poltico e o eleitor como condio para o amadurecimento da democracia
representativa foi compartilhada por todos os Ministros do TSE. A propsito,
colacionam-se as palavras do Ministro Jos Delgado (Consulta 1398/DF):

99
[...] a troca de partido contribui para diminuir o grau de representatividade do regime
democrtico e para violar o princpio de representatividade que est nsito em tal regime.
Disso decorre a falta de identidade partidria, que no pode ser prestigiada
no momento em que est posto o constitucionalismo brasileiro que tem
visado, em todas as horas e em todos os momentos, aperfeioar o regime
democrtico e, principalmente, a representatividade poltica.
A elevada migrao partidria leva, ainda, ao descrdito do Legislativo,
gerando a inconfiabilidade do eleitor e violando aquele negcio jurdico
eleitoral de que falei inicialmente.
Com efeito, o cidado atribui a prtica de troca de partido ao predomnio de
interesses particulares dos parlamentares, como j afirmado, ao governismo
ou seja, preponderncia, especialmente, do Poder Executivo quando tem a
sua maioria configurada, a um comportamento, por que no dizer, esprio -,
pois muitas vezes a imprensa noticia, embora no tenhamos aqui provas a
apresentar vantagens obtidas com as seguidas trocas de partido. Tais
vantagens podem ser diretas ou indiretas, conforme afirmado de modo pblico.
(BRASIL, TSE, 2010, on-line)

O voto divergente do Ministro Marcelo Ribeiro trouxe discusso um


precedente do Supremo Tribunal Federal, no qual a mesma questo acerca da
perda do mandato em razo da mudana de partido do parlamentar foi examinada.
Na oportunidade, em 11 de outubro de 1989, foi julgado o Mandado de Segurana
de n. 20.927 da Relatoria do Sr. Ministro Moreira Alves, no qual entendeu o STF no
ser a troca de sigla partidria hiptese de perda de mandato eletivo, vez que no
regulada no artigo 55 da Constituio Federal, diploma legal que prev numerus
clausus os casos de perda de mandato.
Na ocasio, ponderaram os Ministros do STF que a Constituio Federal
anterior previa, em seu artigo 152 5 e 6 2, o princpio da fidelidade partidria,
haja vista que estabelecia ao deputado que deixasse o partido, pelo qual fora eleito,
a possibilidade da perda do seu mandato, aps processo contencioso na Justia
Eleitoral em que fosse assegurada ao parlamentar a ampla defesa. Assim,
concluram que, ante a omisso proposital da nova ordem constitucional sobre o
assunto, no seria aceitvel a perda do mandato por infidelidade partidria, pois a
ausncia desta hiptese no artigo 55 da Constituio Federal de 1988 seria um
silncio eloqente.
Assim, com os argumentos acima esboados, responderam os Ministros do
TSE, com maioria de 6 votos a 1, Consulta 1398/DF, formulada pelo PFL,
2

Art. 152 5. Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos Deputados, nas Assemblias Legislativas e nas
Cmeras Municipais quem por atitudes ou pelo voto, se opuser s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos
de direo partidria ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. 6 A perda do mandato ser decretada pela Justia
Eleitoral, mediante representao do partido, assegurando o direito de ampla defesa. (BRASIL, TSE, 2008, on-line)

100

concluindo que os Partidos Polticos e as coligaes conservam o direito vaga


obtida pelo sistema eleitoral proporcional, quando houver pedido de cancelamento
de filiao ou de transferncia do candidato eleito por um partido para outra legenda.
A consequncia desta resposta foi o juzo de que o mandato pertence ao partido
e no ao candidato. Com isto, o mandatrio, que aps as eleies mudasse de sigla,
perderia seu assento para a agremiao, assumindo, assim, o seu primeiro suplente.
Com a resposta positiva Consulta 1398 do TSE, alguns partidos polticos
requisitaram da mesa da Cmera dos Deputados que fosse declarada a vacncia
dos deputados de sua agremiao, que se desfiliaram aps a eleio. Entretanto, a
consultoria jurdica da Cmara negou esta requisio, aduzindo que a medida
ofendia o art. 55 da Constituio Federal.
Ante a negativa do Presidente da Cmara de declarar a vacncia dos
parlamentares infiis e dar posse aos seus suplentes, a questo chegou ao Supremo
Tribunal Federal com o julgamento do Mandado de Segurana 26603/2007,
impetrado pelo Partido da Social Democracia Brasileira PSDB.
A relatoria do MS 26603/2007 do STF ficou a cargo do Ministro Celso de Mello
que, em 4 de outubro de 2007, formulou o voto vencedor definindo as seguintes
premissas: 1) o mandato eletivo pertence ao partido poltico e no ao candidato eleito;
2) o parlamentar que se elege por uma sigla e aps empossado troca de partido ou
cancela a sua filiao perde o mandato, devendo assumir em seu lugar o primeiro
suplente do partido; 3) a perca de mandato por infidelidade partidria s poder ser
processada para os parlamentares que se desfiliaram aps a resposta Consulta
1398/DT do TSE, ou seja, depois de 27 de maro de 2007; 4) o procedimento para
perda de mandato de cunho administrativo e como tal no h previso de recurso,
exceto o pedido de reconsiderao; 5) aludido procedimento deve ser julgado pela
Justia Eleitoral; 6) o TSE deve editar uma resoluo para regulamentar o
procedimento administrativo de perda do mandato eletivo por infidelidade partidria; 7)
na resoluo devem estar reguladas hipteses de justa causa para desfiliao pelas
quais o parlamentar no seja considerado infiel e assim permanea com sua cadeira;
8) o novo entendimento sobre fidelidade partidria tem efeito cascata atingindo,
tambm, deputados estaduais, distritais e vereadores.

101

Aps a confirmao do STF sobre o entendimento esboado na resposta


Consulta 1398 do TSE, em 16 de outubro de 2007, a Corte Eleitoral, em resposta
Consulta 1407, afirmou que a hiptese de perda de cargo por infidelidade partidria
vale tambm aos mandatrios de cargos majoritrios e que, nestes casos, assumiria o
vice ou o suplente no caso de senador - mesmo que no fossem do mesmo partido.
Assim, fundamentado pela deciso do STF, e em consonncia com a extenso de
efeitos para os cargos majoritrios, o TSE elaborou a Resoluo 22.610/2007, que
disciplina o processo de perda de cargo eletivo e a justificao de desfiliao partidria.
A Resoluo 22.610/2007, no artigo 11 de seu texto original, no previa recurso
contra o acrdo, apenas o pedido de reconsiderao no prazo de 48 (quarenta e
oito) horas. Contudo, mais tarde, no julgamento do Mandado de Segurana 3699 do
Par, este artigo foi modificado, permitindo-se, ento, Recurso Ordinrio ou Especial
ao TSE. Portanto, a redao final da Resoluo 22.610/2007 (Publicada no "Dirio
da Justia", de 30.10.2007, p. 169. Republicada no DJ de 27/03/2008, por
determinao do art. 2 da Resoluo n 22.733/2008.) do TSE foi formulada nos
seguintes termos:
O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, no uso das atribuies que lhe
confere o art. 23, XVIII, do Cdigo Eleitoral, e na observncia do que decidiu
o Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Segurana n 26.602, 26.603
e 26.604, resolve disciplinar o processo de perda de cargo eletivo, bem
como de justificao de desfiliao partidria, nos termos seguintes:
Art. 1 - O partido poltico interessado pode pedir, perante a Justia Eleitoral,
a decretao da perda de cargo eletivo em decorrncia de desfiliao
partidria sem justa causa.
1 - Considera-se justa causa:
I) incorporao ou fuso do partido;
II) criao de novo partido;
III) mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio;
IV) grave discriminao pessoal.
2 - Quando o partido poltico no formular o pedido dentro de 30 (trinta)
dias da desfiliao, pode faz-lo, em nome prprio, nos 30 (trinta)
subseqentes, quem tenha interesse jurdico ou o Ministrio Pblico
eleitoral.
3 - O mandatrio que se desfiliou ou pretenda desfiliar-se pode pedir a
declarao da existncia de justa causa, fazendo citar o partido, na forma
desta Resoluo.
Art. 2 - O Tribunal Superior Eleitoral competente para processar e julgar
pedido relativo a mandato federal; nos demais casos, competente o
tribunal eleitoral do respectivo estado.
Art. 3 - Na inicial, expondo o fundamento do pedido, o requerente juntar
prova documental da desfiliao, podendo arrolar testemunhas, at o
mximo de 3 (trs), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive
requisio de documentos em poder de terceiros ou de reparties pblicas.
Art. 4 - O mandatrio que se desfiliou e o eventual partido em que esteja

102
inscrito sero citados para responder no prazo de 5 (cinco) dias, contados
do ato da citao.
Pargrafo nico - Do mandado constar expressa advertncia de que, em
caso de revelia, se presumiro verdadeiros os fatos afirmados na inicial.
Art. 5 - Na resposta, o requerido juntar prova documental, podendo arrolar
testemunhas, at o mximo de 3 (trs), e requerer, justificadamente, outras
provas, inclusive requisio de documentos em poder de terceiros ou de
reparties pblicas.
Art. 6 - Decorrido o prazo de resposta, o tribunal ouvir, em 48 (quarenta e
oito) horas, o representante do Ministrio Pblico, quando no seja
requerente, e, em seguida, julgar o pedido, em no havendo necessidade
de dilao probatria.
Art. 7 - Havendo necessidade de provas, deferi-las- o Relator, designando
o 5 (quinto) dia til subseqente para, em nica assentada, tomar
depoimentos pessoais e inquirir testemunhas, as quais sero trazidas pela
parte que as arrolou.
Pargrafo nico - Declarando encerrada a instruo, o Relator intimar as
partes e o representante do Ministrio Pblico, para apresentarem, no prazo
comum de 48 (quarenta e oito) horas, alegaes finais por escrito.
Art. 8 - Incumbe aos requeridos o nus da prova de fato extintivo,
impeditivo ou modificativo da eficcia do pedido.
Art. 9 - Para o julgamento, antecipado ou no, o Relator preparar voto e
pedir incluso do processo na pauta da sesso seguinte, observada a
antecedncia de 48 (quarenta e oito) horas. facultada a sustentao oral
por 15 (quinze) minutos.
Art. 10 - Julgando procedente o pedido, o tribunal decretar a perda do
cargo, comunicando a deciso ao presidente do rgo legislativo
competente para que emposse, conforme o caso, o suplente ou o vice, no
prazo de 10 (dez) dias.
Art. 11 - So irrecorrveis as decises interlocutrias do Relator, as quais
podero ser revistas no julgamento final, de cujo acrdo cabe o recurso
previsto no art. 121, 4 da Constituio da Repblica. (Artigo com redao
alterada pelo art. 1 da Resoluo TSE n 22.733, de 11/03/2008.)
Art. 12 - O processo de que trata esta Resoluo ser observado pelos
tribunais regionais eleitorais e ter preferncia, devendo encerrar-se no
prazo de 60 (sessenta) dias.
Art. 13 - Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao, aplicandose apenas s desfiliaes consumadas aps 27 (vinte e sete) de maro deste
ano, quanto a mandatrios eleitos pelo sistema proporcional, e, aps 16
(dezesseis) de outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritrio.
Pargrafo nico - Para os casos anteriores, o prazo previsto no art. 1, 2,
conta-se a partir do incio de vigncia desta Resoluo.
(Marco Aurlio - Presidente. Cezar Peluso - Relator. Carlos Ayres Britto.
Jos Delgado. Ari Pargendler. Caputo Bastos. Marcelo Ribeiro). (BRASIL,
TSE, 2010, on-line)

Da simples leitura da Resoluo 22.610/2007, observa-se claramente que


neste ato administrativo o Tribunal Superior Eleitoral exorbitou as funes inerentes
sua competncia normativa, haja vista que no apenas regulou ou complementou
o sentido de uma lei ordinria federal, mas sim legislou positivamente em matria
constitucional. Ver-se-o, nos subitens seguintes, as crticas pertinentes a esta tpica
manifestao ativista do TSE, referendada pelo STF, que leva concluso da
inconstitucionalidade da Resoluo 22.610/20007.

103

4.1.1 Da criao de nova hiptese de perda de mandato eletivo


A supradita Resoluo 22.610/07 invadiu a competncia do Poder Legislativo
ao emendar a Constituio para inserir a sano de perda de mandato, em caso de
candidato que mude de sigla partidria, hiptese esta no prevista no Art. 55 do
atual texto constitucional, que elenca taxativamente os motivos para perda de
mandato eletivo:
Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:
I - que infringir qualquer das proibies estabelecidas no artigo anterior;
II - cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro parlamentar;
III - que deixar de comparecer, em cada sesso legislativa, tera parte das
sesses ordinrias da Casa a que pertencer, salvo licena ou misso por
esta autorizada;
IV - que perder ou tiver suspensos os direitos polticos;
V - quando o decretar a Justia Eleitoral, nos casos previstos nesta
Constituio;
VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado.
1 - incompatvel com o decoro parlamentar, alm dos casos definidos
no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do
Congresso Nacional ou a percepo de vantagens indevidas.
2 - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato ser decidida
pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e
maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido
poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
3 - Nos casos previstos nos incisos III a V, a perda ser declarada pela
Mesa da Casa respectiva, de ofcio ou mediante provocao de qualquer de
seus membros, ou de partido poltico representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa.
4 A renncia de parlamentar submetido a processo que vise ou possa
levar perda do mandato, nos termos deste artigo, ter seus efeitos
suspensos at as deliberaes finais de que tratam os 2 e 3.

Portanto, mais que legislar positivamente, o TSE emendou a Constituio, haja


vista que criou regra nova de cunho constitucional, sequer possvel de ser regulada
por lei ordinria federal.
Com efeito, o que fez o TSE na prtica foi a represtinao do art. 152 5 da
ordem constitucional anterior que previa a hiptese de perda de mandato eletivo por
deputado infiel. Nas esteiras deste entendimento, se pronunciou o Ministro Marcelo
Ribeiro (Consulta TSE, CTA n. 1398/DF) em seu voto divergente:
Senhor Presidente, ponho-me de acordo com os votos vencedores no writ
decidido em 1989 pela Suprema Corte.
Isso porque, em sntese, meu pensamento o seguinte:
O tema em anlise foi tratado na Constituio de 67/69;
Era objeto de norma expressa;
Houve modificao no texto constitucional, de modo que, hoje, no h regra
que determine a perda do mandato na hiptese em questo, pois

104
O artigo 55 da vigente Constituio, em numerus clausus, elenca quais so
os casos de perda de mandato e no h no citado rol, a hiptese de
mudana de partido por parte de parlamentar eleito.
Nesse diapaso, concordo inteiramente com o j citado voto do Ministro
Pertence, que ao mesmo tempo reala o carter exaustivo do artigo 55 da
Constituio e demonstra que, quanto ao tema, a Constituio de 1988 no
se deteve sequer em face da redundncia, explicitando at mesmo a
hiptese de perda do mandato quando o parlamentar perde seus direitos
polticos. O silncio, no que diz respeito a mudana de partido, me parece,
data vnia, eloqente. (BRASIL, TSE, 2010, on-line)

A respeito da questo levantada pelo voto vencido, Ministro Marcelo Ribeiro,


sobre a inexistncia de previso no art. 55 da Constituio Federal da perda de
mandato eletivo por infidelidade partidria, obtemperou o relator e seus pares que a
resposta positiva Consulta 1398/DF no se tratava de criao de nova hiptese de
sano, por isto que no se encontrava previsto no dispositivo citado, mas sim do
reconhecimento da inexistncia de direito subjetivo autnomo ou de expectativa de
direito autnomo manuteno pessoal do cargo (Min. Cezar Peluso. Consulta
1398/DF) do mandatrio infiel.
Em que pese os argumentos expendidos pelo voto vencedor, no h como
entender que a perda de mandato eletivo aos polticos declarados infiis no seja,
de fato, uma sano. Neste sentido, traz-se a observao do Ministro Seplveda
Pertence no julgamento do precedente MS n. 20927-DF de relatoria do Ministro
Moreira Alves, no Supremo Tribunal Federal, em 1989:
A partir do sistema, inferir-se essa perda no me parece definitivamente
autorizado pelo texto constitucional, que e nem poderia ser de modo diverso,
tal a gravidade da sano exaustivo, no art. 55, a ponto de tornar explcito, por
exemplo, o que seria muito mais fcil de extrair por inferncias lgicas: que o
Deputado que perde os direitos polticos perder o seu mandato poltico.
(BRASIL, STF, 2010, on-line)

Entende-se, pois, nas esteiras do pronunciamento do Ministro Marcelo Ribeiro,


que o silncio constitucional sobre a perda de mandato por infidelidade partidria
eloquente. Assim, se o legislador constituinte no quis repetir o disciplinamento
existente sobre o assunto na ordem jurdica anterior, no poder haver regra
inovadora ou interpretao extensiva a incluir situao no prevista, ou pelo menos
no visualizada at ento.

105

4.1.2 Da ampliao de competncia da Justia Eleitoral e da criao de


prazos e ritos processuais
A deciso do Supremo Tribunal Federal no MS 26603/2007 definiu a
competncia para processar e julgar o processo de perda de mandato eletivo por
infidelidade partidria Justia Eleitoral. Com isto, alargou o campo de atuao
desta jurisdio especializada, vez que permitiu que esta apreciasse matria no
afeita ao processo eleitoral.
Com efeito, o mandato eletivo s pode ser impugnado perante a Justia
Eleitoral por abuso de poder econmico, poltico, por corrupo ou fraude detectada
durante as eleies, mesmo que julgadas aps o seu encerramento, que ocorre com
a diplomao dos candidatos eleitos. Desta forma, decidia, reiteradamente, a Justia
Eleitoral, no sentido que os fatos ocorridos aps a diplomao deveriam ser
apreciados pela Justia Comum.
Destarte, entendia-se ser a Justia Eleitoral especializada na administrao
das eleies e na soluo dos dissdios dela decorrentes. Enquanto que os litgios
sobre partidos polticos, inclusive intrapartidrios eram da competncia da Justia
Comum. Portanto, aludida Resoluo 22.610/2007 provocou verdadeira quebra de
paradigma da jurisprudncia eleitoral (OLIVEIRA, 2008, p. 289). Veja-se o
entendimento anterior consolidado pelo TSE sobre o assunto:
Ementa: TRANSFERNCIA. VEREADORES. SUPLENTES. PARTIDO
POLTICO. INTERESSE JURDICO. DECRETAO PERDA DE
MANDATOS. MATRIA NO ELEITORAL. NO-CONHECIMENTO.
Consulta no conhecida.
(BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta n 1.542. Relator: Ministro
Marcelo Ribeiro. Braslia, 24 de junho de 2008, p. 11)
Ementa: CONSULTA. PROCESSO ELEITORAL NO CONCLUDO. CASO
CONCRETO. MATRIA NO-ELEITORAL. SITUAO OCORRIDA APS A
DIPLOMAO. NO-CONHECIMENTO.
1. Nos termos da informao da ASESP, iniciado o processo eleitoral, que
se estende at a diplomao dos eleitos, a jurisprudncia desta Corte de
no se apreciar consultas, a fim de se evitar pronunciamento sobre caso
concreto (Precedentes: Consultas ns 1.254, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha,
DJ de 16.8.2006; 1.339, Rel. Min. Carlos Ayres de Britto, DJ de 1.8.2006;
1.181, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 11.11.2005; 1.093, Rel. Min.
Francisco Peanha Martins, DJ de 6.8.2004 e 643, Rel. Min. Nelson Jobim,
DJ de 24.11.2000).
2. A competncia da Justia Eleitoral cessa com a diplomao dos eleitos
(Precedentes: Consultas ns 1.236, Rel. Min. Gerardo Grossi, DJ de
1.6.2006; 761, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 12.4.2002;
706, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 1.2.2002).
(BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta n 1.392. Relator: Ministro

106
Jos Augusto Delgado. Braslia, 11 de dezembro de 2006, p. 214)
Ementa: CONSULTA. MATRIA NO ELEITORAL. SITUAES
HIPOTTICAS
OCORRIDAS
APS
A
DIPLOMAO.
NOCONHECIMENTO.
A competncia da Justia Eleitoral cessa com a diplomao dos eleitos.
(Consulta n 1.236. Relator: Ministro Gerardo Grossi, Braslia, 01 de junho
de 2006, p. 69). (BRASIL, TSE, 2010, on-line)

A Resoluo 22.610/07 , pois, inconstitucional por atribuir competncia


Justia Eleitoral para conhecer, processar e julgar as aes de perdas de mandato
eletivo, haja vista que outorga, de forma equivocada, competncia ao Tribunal
Superior Eleitoral e aos Tribunais Regionais Eleitorais, que no so previstas na
Constituio, nem em lei complementar. Assim, fere frontalmente o caput do art. 121
da Constituio Federal, que determina: Lei complementar dispor sobre a
organizao e competncia dos tribunais de direito e das juntas eleitorais.
De certo, a competncia orgnica do Poder Judicirio somente poder ser
criada por lei complementar, nunca por intermdio de uma resoluo que tem
natureza de ato administrativo. Assim, em respeito ao princpio da reserva legal que
ressalva o disciplinamento de certos assuntos, guardados a sua relevncia,
instncia legislativa, no poderia a Resoluo 22.610/2007 atribuir novas
competncias a um rgo jurisdicional. Corroborando tal raciocnio j se manifestou
o Pretrio Excelso (Celso de Mello, Ac-Agr-Qo 1033/DF, dia 25 de maio de 2006):
O princpio da reserva da lei atua como expressiva limitao constitucional
ao poder do Estado, cuja competncia regulamentar, por tal razo, no se
reveste de suficiente idoneidade jurdica que lhe permita restringir direitos
ou criar obrigaes. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigaes ou
restringir direitos, sob pena de incidir em domnio constitucionalmente
reservado ao mbito de atuao material da lei em sentido formal. (BRASIL,
TSE, 2010, on-line)

Coube, ainda, ao Tribunal Superior Eleitoral regular sobre o procedimento de


perda de mandato poltico por infidelidade partidria. Contudo, o TSE no utilizou
nenhum outro rito preexistente no direito processual eleitoral, criando um
procedimento novo que mistura o rito eleitoral da AIRC (LC n. 69/90, arts 3 a 7),
JECvel (Lei n. 9099/95 no tocante ao pedido de reconsiderao) (CERQUEIRA;
CERQUEIRA, 2008, p.243).
Como se observa, o TSE legislou sobre processo eleitoral, instituindo rito e
prazos para perda de mandato por infidelidade partidria. Assim, malferiu tambm o

107

preceito constitucional do art. 22, I, que aduz ser competncia privativa da Unio
legislar sobre direito processual.

4.1.3 Da inobservncia ao princpio da segurana jurdica e da antinomia eleitoral


Na Resoluo 22.610/2007 foi acolhida a sugesto do STF no julgamento do
MS 26603/2007 de modulao dos seus efeitos para que fossem decretados infiis
os mandatrios que se desfiliaram de sua agremiao aps a resposta Consulta
1398 do TSE - em 27 de maro de 2007, no caso de parlamentares, e aps a
Consulta 1407 em 16 de outubro de 2007 para os candidatos majoritrios.
V-se, por conseguinte, que o Supremo Tribunal Federal utilizou-se de
instrumento previsto no artigo 27 da Lei n. 9.868/99 utilizado no controle concentrado
de constitucionalidade, para fazer uso em sede de Mandado de Segurana de
controle difuso, permitindo, inclusive, que esta deciso tenha eficcia erga omnes.
A disciplina da Resoluo 22.610/2007 foi aplicada para os mandatrios eleitos
em 2004, quando o entendimento acerca do tema infidelidade partidria era outro.
Destarte, vigorava o precedente j exposto do MS n. 20927-DF, julgado no Supremo
Tribunal Federal em 1989, que afirmava no ser possvel o candidato eleito perder
seu assento, se no em virtude da ocorrncia de uma das hipteses taxativas
previstas no art. 55 da Constituio Federal.
Assim, embora o Tribunal Superior Eleitoral regule a questo fidelidade
partidria sob o argumento de faz-lo por meio de uma interpretao progressiva e
sistemtica da Constituio, no h como negar ser a Resoluo 22.610/2007
norma criadora de direito material e processual que era desconhecida pelos
cidados, partidos polticos, candidatos, detentores de cargos eletivos e pelo prprio
Poder Judicirio. Prova disso que a Constituio Federal de 1988 existiu por quase
20 anos sem que nenhum mandatrio perdesse o seu cargo por trocar de sigla
partidria at a resposta Consulta 1398, em 27 de maro de 2007.
Observa-se, pois, que a Resoluo do TSE alterou as regras do campeonato
no meio do jogo (CERQUEIRA; CERQUEIRA, 2008, p.355), no obedecendo ao
artigo 16 da Constituio Federal, o qual determina: A lei que alterar o processo
eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que

108

ocorra at um ano da data de sua vigncia (CF de 1988).


Conclui-se, assim, que o MS 26603/DF julgado pelo STF, ao dispor sobre a
perda de mandato por infidelidade partidria, atribuindo-lhe efeito ex tunc, inovou o
ordenamento jurdico, ferindo o princpio da antinomia eleitoral e consequentemente
o princpio da segurana jurdica.

4.1.4 Da ingerncia em assunto interna corporis de partidos polticos


O ordenamento jurdico brasileiro confere ao partido poltico autonomia para
definir sua estrutura e estabelecer, em seus estatutos, normas de fidelidade e
disciplina partidrias, tal qual dispe o 1 do Art. 17 da Lei Maior:
Art. 17 omissis.
[...]
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura
interna, organizao e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer
normas de fidelidade e disciplina partidria.

Sobre a autonomia dos partidos polticos, antes mesmo da regra inserta pela
EC 52, que expressou literalmente este princpio, o TSE, de forma acertada, j havia
se manifestado:
Mandado de segurana. Partido poltico. Expulso de filiado. Admissvel a
segurana contra a sano disciplinar, se suprimida a possibilidade de o
filiado disputar o pleito, por no mais haver tempo de filiar-se a outro partido
poltico. No h vcio no ato que culminou com a expulso quando, intimado
de todas as fases do processo disciplinar, o filiado apresentou ampla
defesa. As razes que moveram o partido a aplicar a sano disciplinar
constituem matria interna corporis, que no se expe a exame pela
Justia Eleitoral. Segurana denegada. (Ac. no 2.821, de 15.8.2000, rel.
Min. Garcia Vieira.). (Grifou-se)
Filiao partidria. Matria interna corporis. Autonomia dos partidos
polticos (art. 17, 1o da Constituio). Recurso a que se nega provimento.
(Ac. no 5, de 21.3.96, rel. Min. Diniz de Andrada.). (BRASIL, TSE, 2010, on-line)

Os partidos polticos tm personalidade jurdica de pessoa jurdica de direito


privado e, como tais, dotados de direitos e deveres, no podendo se desvirtuar da
finalidade com que foram criados. Assim, a norma que regula a fidelidade partidria,
conforme a Constituio Federal e o Cdigo Civil, pelo seu artigo 44, deve ser regra
de cunho interno, cabendo a disciplina sobre o assunto a cada agremiao,
conforme dispuserem os seus estatutos partidrios. Dispe o Art. 15, inciso V, da Lei
n. 9.096/95:

109
Art. 15. O estatuto do partido deve conter, entre outras, normas sobre:
I - omissis
V fidelidade e disciplina partidrias, processo para apurao das infraes
e aplicao das penalidades, assegurado amplo direito de defesa;

Estabelece o Art. 23 da mesma Lei 9.096/95:


Art. 23. A responsabilidade por violao dos deveres partidrios deve ser
apurada e punida pelo competente rgo, na conformidade do que disponha
o estatuto de cada partido.
1 Filiado algum pode sofrer medida disciplinar ou punio por conduta que
no esteja tipificada no estatuto do partido poltico.

Portanto, sendo matria de competncia interna das agremiaes dispor sobre


fidelidade, disciplina e penalidades, e sendo o partido poltico pessoa jurdica de
direito privado (art. 1 da Lei 9.096/65), somente a este dado o direito de postular
em juzo sobre questes de infidelidade de seus membros, de acordo com a
convenincia de cada partido e em cada caso individualmente.
Desta forma, quando a Resoluo 22.610/2007 concede ao Ministrio Publico a
faculdade e legitimidade de agir como autor em matria que diz respeito fidelidade
partidria de interesse exclusivo do partido poltico, viola no somente o art. 17, 1,
da Constituio Federal retirando dos partidos a autonomia de dispor sobre matria
interna corporis, mas tambm impe ao partido uma situao muitas vezes contrria
ao seu prprio interesse e convenincia como se observa na jurisprudncia
selecionada, em anexo, do TRE-PI, em que a inrcia da agremiao se deu pelo fato
de no existir no partido nenhum suplente para assumir a vaga do parlamentar infiel,
ou mesmo no caso em que o partido deixou de existir na circunscrio eleitoral.

4.1.5 Concluso preliminar: Resoluo 22.610/2007, um exemplo tpico


de ativismo judicial
Observa-se, pois, que o Tribunal Superior Eleitoral, ao expedir a Resoluo
22.610/2007, extrapolou os limites de sua funo normativa, haja vista que ampliou
rol taxativo disciplinado pela Constituio. Assim, mais do que regulamentar norma
eleitoral como determina o art. 23, IX e XVIII, do Cdigo Eleitoral, o que fez o
colendo TSE foi legislar, criando nova hiptese de perda de mandato eletivo, fixando
normas processuais para o trmite e julgamento da lide, interferindo em assuntos
interna corporis e alargando o seu mbito de atuao.

110

A ttulo elucidativo, no demais trazer, mais uma vez, trechos da lio de


Jos Augusto Delgado (1995, p. 116) sobre a funo normativa da Justia Eleitoral
para que se constate, in loco, a afirmao ora exposta:
[...]
h) o regulamento eleitoral, quanto expedido, deve se submeter s limitaes
legais que sobre ele, normalmente, recaem, pelo que no deve, em
nenhuma hiptese, alcanar a integridade de qualquer direito ou garantia
fundamental do cidado, nem diminuir ou aumentar os limites dos direitos
subjetivos constitudos pela lei eleitoral;
i) o objetivo fundamental do regulamento em Direito Eleitoral deve ser o de
disciplinar as situaes em que cabe atuao discricionria da Justia
Eleitoral para fazer cumprir a legislao que rege os atos por ela
produzidos, quer administrativos, quer judiciais;
j) no deve ter fora de criar direitos nem obrigaes que no se encontrem,
de modo implcito ou explcito, contidos na lei;
l) no deve revogar, nem contrariar a letra nem o esprito da lei, limitandose, apenas, a desenvolver os princpios e a completar a sua deduo,
facilitando o seu cumprimento.

V-se, portanto, que o Tribunal Superior Eleitoral, ao editar a Resoluo


22.610/2007, abusou de suas prerrogativas inerentes funo regulamentar, pois
com esta manifestao legislou positivamente pasmem - emendando a
Constituio Federal. Trata-se, pois, de um tpico exemplo de ativismo judicial,
exercido ordinariamente e no em sede de jurisdio constitucional, onde,
normalmente, desenvolve-se este novo comportamento do Poder Judicirio.
Igualmente observa-se que a deciso do Supremo Tribunal Federal no MS
26603/DF, a respeito da questo, foi paradigmtica, haja vista que adotou o instituto
da modulao de efeitos, previsto nos artigos 11 e 27 da Lei 9.868/99, prprio do
controle concentrado de constitucionalidade em sede de controle difuso.
A preocupao do Tribunal Superior Eleitoral e do Supremo Tribunal Federal,
ao institurem a hiptese de perda de mandato por infidelidade partidria, foi o
fortalecimento dos partidos polticos. Sem dvida, tal qual j exposto anteriormente,
os partidos polticos so instituies fundamentais para a democracia representativa.
Contudo, deve-se evidenciar nestes o seu carter instrumental e no finalstico,
pois funcionam como corpos intermedirios entre o povo e o Estado. Neste sentido,
so as palavras do, poca, Procurador Geral da Repblica, Antonio Fernando
Souza, em seu parecer no MS 26603:

111
Por mais importantes que sejam os partidos polticos para a democracia,
eles no podem ser vistos como fins em si mesmos. Ao contrrio, so
instrumentos de catlise do pluralismo social com o objetivo de fornecer
alternativas para definio de prioridades polticas que atendam aos
interesses amplos desse prprio pluralismo. parte os acertos para o
projeto de acesso ao poder e eventuais carncias programticas, tm eles a
funo de intermedirios entre o povo e o Estado. To intermedirios quanto
os nomes que oferecem escolha do eleitorado para a representao.
[...] No deve pesar o argumento de que toda longa caminhada se inicia
com o primeiro passo. Na verdade, a menos que se cuide de mero apelo
retrico, o chavo pressupe, para alm da coragem, a necessidade de que
o passo inaugural seja dado de forma correta e segura, sob pena de
comprometer todo o projeto. O que tais estudos revelam, ancorados sempre
na realidade, que a adoo de medida nica que enrijea o sistema de
vnculo partidrio, de maneira a punir a infidelidade com a perda do
mandato combate os efeitos e no as causas da crise de representao
poltica no Brasil. (SOUZA, parecer no MS 26603)
[...]
Ora, se o povo, fonte de todo o poder, no pode destituir seu representante
durante o mandato, poder o partido poltico, fenmeno que viria a se firmar
tempos depois? A resposta s pode ser negativa. No cabe ao parlamentar,
depois de eleito, a defesa do partido, seno do povo em geral, nem est ele
sujeito a uma vontade poltica externa de abreviao de seu mandato. A
inter-relao entre povo e Estado, estabelecida pela representao poltica,
no admite juridicamente que os eleitos, ainda que integrantes de listas
partidrias, percam a sua qualidade de representante do povo ou da nao.
Por outro modo, a sua investidura popular no pode ceder a deveres de
coerncia poltica ou de mandato partidrio.

Portanto, entende-se que o fortalecimento da democracia representativa deve,


necessariamente, percorrer um caminho que se inicia com a solidificao do
princpio da soberania popular, pois o povo a fonte e limite de todo o poder.

4.2 Indeferimento de registro de candidatura fundado em inidnea


vida pregressa de candidato
O presente tpico tem por escopo analisar os debates ocorridos no Tribunal
Superior Eleitoral e no Supremo Tribunal Federal em torno da possibilidade de
inelegibilidade baseada na inidnea vida pregressa de candidato ao mandato eletivo.
O foco essencial a autoaplicabilidade do Art. 14 9 da Constituio Federal.
A questo central da discusso formulou-se na seguinte indagao:
considerando-se os princpios democrticos e os princpios da moralidade e da lisura
no certame eleitoral disciplinado no 9 do art. 14 da Carta Magna, possvel
impugnar registro de candidatura de cidado com presumida inidnea vida
pregressa, ru em aes criminais e de improbidade administrativa que no tenham
ainda trnsito em julgado?

112

A tese foi aventada inicialmente em alguns Tribunais Regionais Eleitorais3 que,


interpretando ser autoaplicvel o dispositivo contido no art. 14 9 da Constituio
Federal, impugnaram candidaturas por entenderem ser a vida pregressa
desabonadora, incompatvel com a representao popular. Desta forma, pessoas
que respondiam a processos judiciais estariam excludas da participao do certame
eleitoral e da futura ocupao de mandato poltico.
No entanto, essa tentativa de consolidar nova jurisprudncia, por parte dos juzes
eleitorais e dos Tribunais Regionais Eleitorais, encontrou oposio, quando em grau de
recurso junto ao Tribunal Superior Eleitoral esta Corte seguiu o esboado na Smula
13,4 decidindo que no autoaplicvel o 9 do art. 14 da Constituio Federal.5
Em 2006, novamente, o TSE foi consultado sobre o assunto no RO -1069 TRERJ6. Naquele ano, a discusso foi posta ao plenrio, permitindo conhecer os
partidrios da ideia da moralidade eleitoral implcita. Destacaram-se os Ministros
Carlos Ayres Brito, Jos Delgado e Csar Asfor Rocha. No entanto, mesmo com a
defesa efusiva dos argumentos trazidos por estes Ministros e com a presso da
opinio pblica favorvel a esta interpretao, a Corte entendeu, por maioria de
apenas 1 (um) voto, que a regra contida no Art. 14 9, no que tange aferio da
vida pregressa do candidato, no autoaplicvel, devendo os Juizes eleitorais
aguardarem a concretizao normativa para ento, sob este fundamento, imputarem
a sano de inelegibilidade.
A questo continuou em pauta, pois, enraizada nos argumentos jurdicos da
fora normativa da Constituio (HESSE, 1997) e no ativismo judicial, ganhou
festejados juristas como adeptos. Acresceu-se, tambm, a indignao cvica no plano

Como exemplos, podem-se citar julgados do TRE do Rio de Janeiro nos acrdos 26.958, Rel. Min.
Ivan Nunes Ferreira, julgado em 03.09.2004; Acrdo 27.041, Rel. Ministro Marlan Marinho, julgado
em 04.09.2004; e Acrdo n. 31.121, Rel. designado Rudi Lowenkron, julgado em 23.08.2006; todos
em (BRASIL, TRE, 2008, on-line). Da mesma forma julgou o TRE de Rondnia no acrdo n. 59,
Rel. Cssio Rodolfo Sbarzi Guedes, julgado em 28.04.2005. (BRASIL, TSE, 2008, on-line)
4
Smula n. 13: no auto-aplicvel o 9, artigo 14 da Constituio, com a redao da Emenda
Constitucional de Reviso n. 4-94. (BRASIL, TSE, 2008, on-line)
5
Como exemplo deste entendimento a reforma na deciso do acrdo n 159/ classe 04, proveniente do
Tribunal Regional Eleitoral de Rondnia, no qual o Relator, Ministro Luiz Carlos Madeira, em deciso
monocrtica, manifestou-se expressando no ser incumbncia da Justia Eleitoral emitir juzos sobre a
probidade dos candidatos a mandatos eletivos, mas unicamente aplicar a Lei de Inelegibilidade que se
edite com base nas diretivas do art. 14 9 da Constituio. (BRASIL, TSE, 2008, on-line)
6
RO 1069 proveniente do TRE-RJ, Rel. Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julgado em
20.09.2006. (BRASIL, TSE, 2008, on-line).

113

social diante da constatao de escndalos envolvendo agentes pblicos em diversas


acusaes de crimes, como homicdio, trfico de drogas, formao de quadrilha,
lavagem de dinheiro, desvio de recursos pblicos. Avultaram-se na imprensa nacional
notcias de polticos inbeis envolvidos com os mais absurdos exemplos de
improbidade administrativa, que submetidos ao pleito eleitoral de 2006 foram eleitos e
permaneceram nas assembleias estaduais, no Congresso Nacional, ou exercendo a
funo de governador, em nome prprio e no a favor do interesse coletivo.
Manifestando-se no julgamento do Recurso Ordinrio 1069 TRE-RJ, em 15 de
setembro de 2006, o Ministro Carlos Ayres Brito defendeu uma tese na qual
reconheceu aos direitos polticos, sobretudo sua vertente de elegibilidade, um
perfil normativo diverso dos demais direitos fundamentais de primeira gerao.
Argumentou, o Ministro, que os direitos e garantias fundamentais se alinham em
blocos ou subconjuntos classificados em razo da vinculao com proto-princpios
constitucionais distintos. Desta forma, estaria o bloco dos direitos polticos mais
prximo dos princpios da soberania popular e do princpio da democracia
representativa ou indireta que possuem valores coletivos. Em razo disto, os
titulares dos direitos polticos no exercem tais direitos para favorecer imediatamente
a si mesmos, diferentemente, pois, do que sucede com os titulares de direitos e
garantias individuais e os titulares dos direitos sociais. 7
Baseado nesta vinculao valorativa de extenso coletiva ao bloco dos direitos
polticos e fundamentando-se na hermenutica constitucional, sobretudo nos
princpios da unidade e da fora normativa da Constituio, o Ministro Carlos Ayres
de Brito entendeu que o exerccio do sufrgio pela parelha temtica: elegibilidadeinelegibilidade, no pode comportar interpretao que, a pretexto de homenagear
este ou aquele dispositivo isolado, force a Constituio a cumprir finalidade opostas
quelas para as quais se preordenou. 8
Destarte, manifestou-se o Ministro Carlos Ayres de Brito pela restrio dos
direitos polticos fundamentais do cidado, quando confrontados com os valores
inerentes ordem jurdica constitucional de amplitude coletiva. Assim formulou a
7

RO 1069 proveniente do TRE-RJ, Rel. Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julgado em
20.09.2006. (BRASIL, TSE, 2008, on-line).
8
RO 1069 proveniente do TRE-RJ, Rel. Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julgado em
20.09.2006. (BRASIL, TSE, 2008, on-line).

114

tese de que embora os direitos polticos sejam reconhecidamente direitos


fundamentais liberais, afastam-se dos demais direitos dessa ordem, haja vista que,
com estes, os indivduos tm sua fruio imediata, enquanto que com aqueles no
o cidado o detentor direto dessa prerrogativa, mas sim a coletividade, em razo da
sua vinculao funcional com os valores consagrados no princpio da soberania
popular e no princpio da democracia representativa.
Neste diapaso, o Ministro Carlos Ayres de Brito filiou-se ao entendimento
manifestado pelo Egrgio Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro9 que
entendeu, no obstante a dico do art. 14 9 da Constituio condicionar a sua
eficcia regulao em lei complementar para que se restrinja a capacidade
eleitoral passiva do cidado, coaduna a avaliao da vida pregressa, por ser
dispositivo legal autoaplicvel. Dessa forma, pode o Juiz Eleitoral, no exerccio de
sua funo integrativo-secundria, fazer, subjetivamente, quando da verificao dos
requisitos de elegibilidade no momento do registro de candidatura, a anlise da vida
pregressa do candidato.
Esta formulao desenvolvida pelo Ministro Carlos Ayres de Brito, na qual
defende que a fruio dos direitos polticos no que tange ao jus honorium
imediatamente ligada coletividade, em razo da vinculao deste direito com
princpio da soberania, da democracia participativa e da moralidade, foi a pedra
basilar para fundamentar os argumentos da autoaplicabilidade do preceito contido no
art. 14, 9 da Constituio Federal. Assim, no pleito municipal de 2008, com o
Ministro Carlos Ayres Brito ocupando a presidncia do Tribunal Superior Eleitoral,
retornaram os debates sobre o indeferimento de registro de candidatos com
presumida m conduta social e poltica por meio de Consultas feitas ao TSE.10
Finalmente, a questo chegou Corte Constitucional por meio da ADPF 144-DF11
proposta pela Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB, sendo levada a plenrio e
apreciada no dia 6 de agosto de 2008. O Supremo julgou improcedente a arguio de
descumprimento de preceito fundamental, manifestando-se, pois, sobre a necessidade
de trnsito em julgado para fins de se aplicar a inelegibilidade cominada baseada na
9

TRE-RJ, Acrdo 31.121, Rel. Rudi Loewenkron, julgado em 03.09.2006. (BRASIL, TRJ, 2008, on-line).
Resposta ao Processo Administrativo (PA 19919) e a Consulta 1495, ambas analisadas em 04.
06.2008. (BRASIL, TSE, 2008, on-line).
11
ADPF 144-DF, REL. Ministro Celso de Melo, julgado em 06.08.2008. (BRASIL. STF, 2008, on-line).
10

115

vida pregressa do candidato prevista no Art. 14 9 da Constituio Federal.


A tese aduzida pelo Min. Carlos Ayres de Brito no Tribunal Superior Eleitoral no
julgamento do RO -1069 TRE-RJ, decidido em 2006, foi reafirmada por este Ministro
na resposta ao Processo Administrativo (PA 19919) e na Consulta 1495, analisadas
em junho de 2008, e finalmente na ADPF n. 144-DF. Contudo, foi vencida pelos
argumentos levantados por seus pares.
A fundamentao dos votos contrrios pode ser resumida nos seguintes
pontos: a) respeito ao princpio constitucional da presuno da inocncia ou da noculpabilidade, reconhecendo-se sua aplicao ao processo eleitoral; b) exigncia de
Lei Complementar especfica, em face da interpretao literal do art. 14 9 da
Constituio, para o fim de qualificar e regular a apreciao da vida pregressa; c)
respeito ao princpio da separao dos poderes, uma vez que no cabe ao Judicirio
substituir-se ao legislador elaborando normas complementares Constituio; d)
observncia aos princpios da segurana jurdica e da igualdade jurdica, ante o
elevado grau de subjetivismo que caberia aos Magistrados eleitorais na apreciao
da vida pregressa de um candidato.
Passa-se ento a comentar, sucintamente, tais pontos debatidos nos diversos
duelos judiciais nos quais foram discutida a Teoria da Moralidade Eleitoral como
Condio de Elegibilidade, expondo os argumentos utilizados pelos partidrios
desta tese e aqueles argudos por seus opositores.

4.2.1 Ponderao entre o princpio da no-culpabilidade e o princpio da


moralidade na aferio da vida pregressa do candidato
Inspirados pelo clamor popular de moralizao no quadro poltico nacional,
ante os diversos exemplos de detentores de mandato eletivo com notria
indignidade para exercerem cargos pblicos, e baseados no princpio da moralidade
pblica e na diretriz hermenutica da fora normativa da Constituio, uma corrente
doutrinria, qual se filiou o Ministro Carlos Ayres de Brito, manifestou, em
diferentes Tribunais Regionais Eleitorais do Brasil, ser autoaplicvel o mandamento
contido no Art. 14 9 da Constituio que reza:
Lei Complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos
de cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade,

116
para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, a
normalidade e legitimidade das eleies, contra a influncia do abuso do
poder econmico ou abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na
administrao pblica.

Segundo os defensores desta tese, a Emenda 04/94, que formulou o texto


atual deste dispositivo, vincula-se aos valores da probidade administrativa e da
moralidade para o exerccio do mandato. Aduzem que em razo do perfil normativo
dos direitos fundamentais serem diferentes para cada categoria, estariam os direitos
polticos envolvidos no com o indivduo diretamente, mas com a coletividade12.
Assim, argumentam que no confronto entre o princpio da presuno da inocncia que exige o trnsito em julgado para a condenao do ru disciplinado no art. 5,
LVII, da Constituio e no art. 15, III, da Lei de Inelegibilidades (LC 64/90), e os
princpios da probidade e da moralidade eleitoral previstos no Art. 14 9 e no Art.
37, todos da Constituio Federal, prevaleceriam estes, uma vez que se vinculam
aos valores constitucionais da democracia representativa e da soberania popular.
Neste mesmo sentido a lio de Djalma Pinto (2007, p.42-43), que aduz:
[...] a aplicao do princpio da no culpabilidade sem levar em
considerao a necessidade de ponderao, atribuindo-lhe um tom de
exclusividade em detrimento do princpio da vida pregressa compatvel com
a magnitude da representao popular, ofende as diretrizes que norteiam o
manejo dos princpios no sistema jurdico. Por isso, fere de morte uma
expectativa da sociedade, transformada em postulado juridicamente
vinculante: a exigncia do poder poltico.
[...]
Os fins sociais e a satisfao do bem comum, que a lei eleitoral busca
concretizar, resultaro inalcanveis em face da autorizao para
participao, no certame eleitoral e posterior investidura no poder, de
pessoas sabidamente envolvidas com desvio de dinheiro pblico. O
argumento de inexistir coisa julgada, em relao ao desvio de verba
comprovado por documentao inquestionvel, apenas atesta a
necessidade de aprimoramento do processo eleitoral, para cumprir a sua
elevada misso de proteo da moralidade pblica e preservao da
democracia.

O Ministro Carlos Ayres de Brito ponderou em seus votos que o princpio da


presuno da inocncia no se aplica ao processo eleitoral, mas to somente ao
penal, pois a inobservncia do trnsito em julgado para restrio dos direitos polticos
no traz consequncias trgicas quo na esfera individual e social, como ocorre no
caso de condenao criminal, mas to s limita a candidatura do impugnado.

12

Nas palavras do Ministro Carlos Ayres de Brito no julgamento da ADPF 144: Nos princpios polticos, o
exerccio da soberania popular e da democracia representativa no existe para servir aos titulares do direito,
mas coletividade, em favor da polis.

117

Assim, para os que defendem a prevalncia do princpio constitucional da


moralidade, quando a anlise da vida pregressa do candidato apontar para uma
conduta mproba, o princpio da presuno da inocncia seria afastado em concreto,
visando a favorecer a tica e a lisura no processo eleitoral.
De forma mais moderada manifestou-se o Ministro Joaquim Barbosa,
defendendo que na anlise da vida pregressa de um candidato a inelegibilidade
decorrente do 9 do Art. 14 da Constituio Federal exige sentena condenatria
confirmada por uma segunda instncia. Isto porque, segundo o Ministro, no existem
direitos fundamentais de carter absoluto, e o exerccio poltico por pessoas mprobas
repercute de maneira negativa no prprio sistema representativo como um todo.
(BRASIL, STF, 2010, on-line)
Em sentido contrrio ao defendido na ADPF 144-DF, j no voto Relator do
Processo, o Ministro Celso de Mello reafirmou a relevncia superlativa do princpio
da presuno da inocncia, que irradia seus efeitos alm da esfera criminal,
destacando sua importncia para as sociedades democrticas e a sua vinculao ao
princpio da dignidade da pessoa humana.
No mesmo passo, manifestou-se o Ministro Eros Grau, aduzindo que, caso afastado
o princpio da presuno da inocncia, criar-se-ia no ordenamento jurdico ptrio uma
presuno de culpabilidade, em vez da presuno de no culpabilidade. Assim ponderou:
A suposio de que o Poder Judicirio possa, na ausncia de lei
complementar, estabelecer critrios de avaliao da vida pregressa de
candidatos para o fim de definir situaes de inelegibilidade importaria a
substituio da presuno de no culpabilidade consagrada no art. 5, LVII,
da Constituio (ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
de sentena penal condenatria) por uma presuno de culpabilidade
contemplada em lugar nenhum da Constituio (qualquer pessoa poder ser
considerada culpada independentemente do trnsito em julgado de sentena
penal condenatria). Essa suposio no me parece plausvel. (BRASIL, STF,
2010, on-line) (Grifou-se)

Esta tese foi a acolhida por grande parte dos Ministros nos julgamentos do TSE
e STF sobre a possibilidade de impugnar candidatura baseando-se na vida
pregressa do candidato, que entendeu ser constitucional a exigncia de trnsito em
julgado de condenao criminal ou civil para se imputar a inelegibilidade e restringir
o jus honorium de cidado.

118

4.2.2 Legalidade versus Moralidade


A respeito do entendimento pelo qual, em razo da fora normativa da
Constituio, seria a regra do Art. 14 9 autoaplicvel, afastando assim a
necessidade de sua regulamentao, a absoluta maioria da Corte Constitucional se
manifestou contrria, pois aduziu da dico do artigo acima esboado, precisa ser a
ideia de que necessria a edio de lei complementar para definir o que se pode
atribuir como conduta para macular a vida pregressa. Conclui-se que tal dispositivo
no autoaplicvel, exigindo a feitura da lei para sua efetivao, inexistente no
ordenamento jurdico at aquele momento.
Como no h previso legal determinando que a existncia de aes
questionando a probidade do candidato suficiente para restrio do jus honorium,
mas ao contrrio disto, diz o artigo 1, inciso I, da LC 64-90, que a inelegibilidade
cominada est jungida aos condenados com sentena transitada em julgado,
entendeu a maioria do TSE e do STF que no h como interpretar contrariamente a
lei. A situao criaria uma nova hiptese de inelegibilidade; neste caso, seria a
punio por uma figura que no foi tipificada, uma vez que responder a processos
judiciais ainda em curso no caracteriza vida pregressa desabonadora. O Ministro
Marco Aurlio, no julgamento do RO-1069, comungando do entendimento ora
esboado, assim se manifestou
Indaga-se: a quem est dirigida a referncia contida hoje, reconheo, em bom
vernculo, no 9 do artigo 14, ao objeto da previso de casos de inelegibilidade,
a fim de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exerccio do
mandato, considerada a vida pregressa do candidato? Ao Judicirio? Trata-se de
uma carta em branco quanto a casos de inelegibilidade, para se ter como foi dito
por um advogado militante nesta Corte, o implemento da ira cvica? A resposta
para mim desenganadamente negativa. No somos ns legisladores, no nos
podemos substituir ao Congresso Nacional no que ele, muito embora tendo
havido a aprovao da Emenda Constitucional de Reviso n 4/94, em
verdadeiro lembrete do que j estaria latente na previso do 9, no veio a
alterar a lei de 1990, j que a Emenda Constitucional de Reviso n 4 de 1994.
Qual o parmetro de referncia para o caso concreto? o parmetro revelado
pela Lei Complementar n 64/90. Se formos a essa lei, veremos no artigo 1,
inciso I, que a inelegibilidade, considerados os processos criminais, est
jungida aos condenados criminalmente com sentena transitada em julgado.
Posso substituir, revogando mesmo - e seria uma derrogao - a alnea e?
Posso concluir que onde est revelada a inelegibilidade em decorrncia da
existncia de sentena transitada em julgado, leia-se processo em curso? A
meu ver a menos que caminhemos para o estabelecimento no mbito do
prprio Judicirio, em um campo to restrito como o campo da
inelegibilidade, de situaes concretas, ao sabor das circunstncias reinantes,
da quadra vivida no pas, que reconheo, realmente de purificao,
enquanto o Direito for cincia, o meio justifica o fim, mas no o fim ao meio, e

119
no temos como olvidar que no caso se exige bem mais para assentar-se a
inelegibilidade do que o simples curso de processo.
O julgamento importantssimo e certamente no ser, em termos de crivo
do Tribunal Superior Eleitoral, entendido pela sociedade, que anseia pela
correo de rumos objetivando a punio daqueles que de alguma forma se
mostrem, pelo menos no campo da presuno, como transgressores da
ordem jurdica. Mas se abandonarmos parmetros legais, o texto da Carta
de 1988, to pouco amada, se abandonarmos o que se contm na Lei de
Inelegibilidades em vigor, para como que fazer surgir uma nova regncia em
termos jurisprudenciais, retrocesso; no se coaduna com o Estado
13
democrtico de direito que se imagina viver nos dias atuais no Brasil.

Neste sentido foi que o Ministro Eros Grau desenvolveu o principal fundamento
da tese vitoriosa: a prevalncia do direito legal sobre o moral. Defendeu o
Magistrado que a racionalidade formal do direito no pode ser substituda por uma
racionalidade construda a partir da tica, vez que esta abstrata e fundamentada
em postulados vazios e indeterminados, os quais se efetivam objetivando-se nos
comportamentos que um determinado grupo social entenda devam ser adotados
diante da realidade.14 Assim, expe que:
O fato de o princpio da moralidade ter sido consagrado no art. 37 da Constituio
no significa abertura de sistema jurdico para introduo, nele, de preceitos morais.
Da que o contedo desse princpio h de ser encontrado no interior do prprio
direito. A sua contemplao no pode conduzir substituio da tica da legalidade
por qualquer outra. O exerccio da judicatura est fundado no direito positivo (= a
eticidade de HEGEL). Cada litgio h de ser solucionado de acordo com os critrios
do direito positivo, que se no podem substituir por quaisquer outros. A soluo de
cada problema judicial estar necessariamente fundada na eticidade (= tica da
legalidade), no na moralidade. Como tica do sistema jurdico a tica da
legalidade, a admisso de que o Poder Judicirio possa decidir com fundamento na
moralidade entroniza, nega o direito positivo, sacrifica a legitimidade de que se
devem nutrir os magistrados. Instalaria a desordem. (BRASIL, STF, 2008, on-line)

Portanto, Explica o Ministro Eros Grau que a opo pela prevalncia da


legalidade, quando confrontada com a moralidade, no significa o sacrifcio dos
princpios atinentes a valores ticos, mas sim a condensao destes dois horizontes
por intermdio de uma tica de legalidade.

4.2.3 Limites de atuao do Judicirio


Outra questo levantada para o no acolhimento da tese ora estudada foi o
respeito ao princpio da separao dos poderes, corolrio do Estado de Direito.
Entendeu a maioria dos ministros que no compete ao Judicirio corrigir a omisso do
13

RO 1069 proveniente do TRE-RJ, Rel. Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julgado em
20.09.2006 (BRASIL, STF, 2008, on-line).
14
ADPF 144-DF, REL. Ministro Celso de Melo, julgado em 06.08.2008 (BRASIL, STF, 2008, on-line).

120

legislador, invadindo a competncia deste e regulando em matria reservada a Lei


Complementar. Sobre este tema foi feita uma reflexo, no intuito de revelar o papel e os
limites da legitimidade do Poder Judicirio para a efetivao dos direitos constitucionais.
Como exposto anteriormente, a partir da metade do sculo XX, com o
crescimento da Jurisdio Constitucional, acompanhado do desenvolvimento das
constituies dirigentes, h um redimensionamento do papel do Poder Judicirio,
colocando-o, muitas vezes, na funo de ator poltico na efetivao dos direitos
constitucionais. Sobre esta perspectiva foi que alguns juzes eleitorais, encampados
pela Associao dos Magistrados Brasileiros AMB, motivaram-se para, por meio da
apreciao subjetiva sobre a vida pregressa do candidato, fazer uma verdadeira
limpeza moral nos quadros polticos do Estado, impedindo o registro da candidatura
daqueles possuidores de ficha suja.
Para os defensores deste comportamento ativista do juiz na apreciao da vida
pregressa do candidato, a inrcia do Congresso Nacional, a quem caberia
concretizar por Lei Complementar a regra do Art. 14 9 da Constituio Federal,
mas que, muitas vezes por interesse prprio, foge do tema, mesmo sendo este de
fundamental importncia para o amadurecimento poltico do pas, autoriza o
Judicirio a promov-la, definindo os contornos do que fora esboado na
Constituio Federal.
Em que pese, na observao da realidade, que os argumentos utilizados para
justificar a medida sejam plausveis e, at mesmo simpticos, no s aos partidrios
deste novo comportamento do Judicirio, mas tambm a toda a populao que,
desacreditada com os rumos dados poltica nacional, visualiza em tal medida uma
verdadeira faxina dos fichas sujas na poltica nacional Tal argumento no procede,
vez que, em um Estado de Direito, cujas regras e competncias so previamente
determinadas, nem mesmo a autntica reivindicao de moralidade na poltica
capaz de suprir a deficincia que possui o Poder Judicirio para extrapolar os limites
da matria de sua competncia, normatizando preceito que a prpria Constituio
exige que seja regulado por Lei Complementar.
Proclamando sermos escravos da Constituio, a Ministra Carmem Lcia
afirmou no caber ao Judicirio substituir-se ao legislador na elaborao de normas

121

complementares Constituio Federal para melhorar o sistema eleitoral e a


administrao pblica. (BRASIL, STF, 2008, on-line)
Destarte, os clamores de uma moralizao poltica no apagam as regras de
competncias constitucionais, nem delegam ao Judicirio a tarefa de legislar em
matria reservada Lei Complementar.
A tese vencedora enalteceu que o papel do Poder Judicirio no Estado
Democrtico de Direito, a par da sua funo normativa constitucional, no o de se
atribuir novas competncias, invadindo a esfera de outros poderes, mas sim de
solidificar a democracia dando direes ao Legislativo e ao Executivo. No pode,
assim, o Poder Judicirio, utilizando-se de uma abstratividade inerente a sua funo
normativa constitucional e de meandros da reviravolta lingustica e hermenutica do
constitucionalismo moderno, intervir na competncia do Poder Legislativo que o
detm, sobretudo, por possuir legitimidade democrtica para tanto.
A atividade jurisdicional, mesmo a de jurisdio constitucional, no legislativa.
Nas palavras de Lenio Luiz Streck (2008, on-line):
De uma perspectiva interna ao direito, e que visa a reforar a normatividade
da constituio, o papel da jurisdio o de levar adiante a tarefa de
construir interpretativamente, com a participao da sociedade, o sentido
normativo da constituio e do projeto de sociedade democrtica a ela
subjacente. Um tribunal no pode paradoxalmente subverter a constituio
sob o argumento de a estar garantindo ou guardando.
H, portanto, uma diferena de princpio entre legislao e jurisdio
(Dworkin). O dizer em concreto significa a no submisso dos destinatrios
os cidados - a conceitos abstratalizados. A Suprema Corte no legisla
(muito embora as smulas vinculantes, por exemplo, tenham adquirido
explcito carter normativo em terrae brasilis).

4.2.4 Ameaa aos princpios da segurana jurdica e da isonomia na


livre apreciao pelo Juiz da vida pregressa de candidato
Tambm foi levantada, como argumentos para o no acolhimento da tese de
inelegibilidade implcita decorrente da avaliao da m conduta do candidato, a
ameaa aos princpios da segurana jurdica e da igualdade, uma vez que a
apreciao subjetiva da vida pregressa de candidato de forma livre e extremamente
solipsista pelo Magistrado sem que haja qualquer parmetro legal, fatalmente
conduziria a situaes divergentes e conflitantes, pois o que um juiz poderia
considerar como inidnea vida pregressa para um candidato exercer uma funo

122

pblica, no necessariamente seria entendido por diverso Magistrado que


analisasse a conduta de outro candidato com histrico semelhante. Neste sentido, a
Ministra Carmem Lcia atentou para o fato de que o critrio defendido pela AMB na
ADPF 144-DF poderia conduzir a decises diversas em casos semelhantes.
(BRASIL, STF, 2008, on-line)
Especial ateno quanto a este ponto foi dada pelo Ministro Lewandowiski, pois
este, atento s distores que uma interpretao desvinculada do Juiz a qualquer
parmetro legal na avaliao da vida pregressa do candidato poderia causar, citou
dados do prprio STF sobre a reforma de sentenas de instncias inferiores em
Recursos Extraordinrios Criminais, nas quais se alcana o patamar de 28% dos
casos em que h mudana de entendimento das decises prolatadas nos rgos
ordinrios. Destarte, este nmero significante para se levar a uma concluso mais
cuidadosa acerca da possibilidade de se indeferir candidatura sem que haja trnsito
em julgado de uma condenao criminal ou por improbidade administrativa, vez que,
exemplificando o Ministro, caso todos estes no percentual de 28% fossem de
candidatos condenados em primeira instncia e, como tais, inelegveis num primeiro
momento, a deciso de reforma do STF poderia ocorrer s aps as eleies e, desta
forma, j teria sido tolhido o direito fundamental destes cidados de participar da coisa
pblica. (BRASIL, STF, 2008, on-line). Assim, advertiu o Ministro Lewandowiski que:
[...] alguns juzes poderiam considerar que candidatos que respondem a
processo so inelegveis. Outros, que apenas sentena em primeira
instncia pode levar a inelegibilidade, outros, ainda, que seria necessrio
confirmao da condenao em segunda instncia para que se impea
algum de exercer mandato eletivo. Isso levaria a uma afronta ao princpio
da isonomia, j que os candidatos seriam tratados de formas diversas,
segundo critrios pessoais ou dos tribunais. (BRASIL, STF, 2008, on-line).

De fato, no bastasse a fundamentada preocupao acima exposta dos Ministros


com o excesso de subjetivismo na livre apreciao e qualificao da vida pregressa de
candidato para fins de lhe impor inelegibilidade cominada que conduziriam a uma
situao de instabilidade jurdica ante o comprometimento do princpio isonmico, uma
outra observao oportuna para somar a este receio: o fato de que, no campo da
poltica, frequentemente, os candidatos se utilizam dos mais ardilosos expedientes para
macular o perfil administrativo e, at mesmo, a honra pessoal dos seus adversrios.
Os que militam na atividade poltico-partidria sabem como, na nsia de

123

conquistar o voto dos eleitores e assim se chegar ao poder, a retrica dos palanques
acaba se compondo de acusaes levianas e insultos pessoais a candidatos, que
movidos pelas paixes so autores ou vtimas das mais diversas denncias de
crimes contra a honra e contra a administrao pblica.
Muitas vezes, estas denncias so meramente oportunistas e servem, de forma
maliciosa e fraudulenta, ao comprometimento do nome do candidato perante seus
eleitores. Assim, corre-se o perigo de que a festejada tese da Teoria da Moralidade
Eleitoral como Condio de Elegibilidade Implcita, quando conduzida por intuitos
outros que no a efetiva garantia da lisura e da moralidade no processo eleitoral, sirvase de forma maliciosa para macular a vida pregressa do candidato e com isto
impugnar sua candidatura. Desta forma, estaria se comprometendo toda a paz e a lisura
do certame, na medida em que, abusando-se da credibilidade do Judicirio e do
princpio da inafastabilidade da Jurisdio, os maus atores se utilizariam destas
aventuras jurdicas para fundamentar os seus ataques polticos e, favorecendo-se da
ingenuidade dos mais desavisados, os influenciariam nas suas escolhas de candidatos.
Destarte, ante este cenrio real da poltica nacional, exigir-se-ia do Magistrado
muito mais que a avaliao da vida pregressa de candidato como condio moral de
elegibilidade; seria necessrio deste, tambm, uma perspiccia maior para,
conhecendo todo o contexto poltico local, apurar se as acusaes contra o
candidato, a quem se imputa a maculada vida pregressa, so idneas. Isto tudo sem
comprometer a necessria equidistncia do Juiz no campo poltico para que se
possa garantir a sua independncia funcional.
Portanto, observa-se que permitir ao Julgador que na anlise das condies
para registro de candidatura se possa imputar uma condio de elegibilidade
baseada em princpios morais e ticos, mas sem padres legais definidos, em
matria poltica em que os nimos e paixes partidrias so acirrados a ponto de
cotidianamente se criarem factides polticos, seria atribuir ao Magistrado uma
responsabilidade e comprometimento com a validade material da sentena de
esforo superior, at mesmo, a tarefa do Juiz Hrcules15, vez que este Juiz ter que
decidir com uma cognio sumria, pois este o rito adotado nas Aes de
15

Modelo padro que Ronald Dworkim (2001) expe sobre o papel do Juiz na sua atividade
jurisdicional.

124

Impugnao de Registro de Candidaturas (AIRC), se h de fato acusaes


plausveis e presumidamente verossmeis capazes de restringir um direito
fundamental do cidado de submeter seu nome apreciao dos eleitores na
escolha de um cargo pblico eletivo.

4.2.5 Concluses preliminares acerca do indeferimento da ADPF n. 144


/DF: prevalncia do estado legal sobre o estado moral
Nas eleies municipais de 2008, presenciaram-se nos Tribunais Superiores uma
srie de debates envolvendo questes de suma importncia ao desenvolvimento
poltico e institucional do pas. Neste diapaso, foi posta mais uma vez em discusso a
possibilidade de, considerando a inidnea vida pregressa de um cidado apreciada pelo
Juiz eleitoral, restringir-lhe a sua capacidade eleitoral passiva mediante a impugnao
de seu registro de candidatura, haja vista que o Art. 14 9 da Constituio Federal
reconhece a moralidade como condio implcita de elegibilidade.
Nos julgamentos pertinentes ao tema ponderaram os ministros do TSE e do
STF, na sua absoluta maioria, que, muito embora a sociedade clame por mudanas
nos quadros polticos do pas ante a presena de algumas figuras com m conduta
social e poltica nos cargos pblicos, que contribuem para a corrupo e para a
malversao dos recursos pblicos, fugir dos limites traados pela legalidade seria
comprometer toda a ordem constitucional e a configurao do Estado de Direito.
Assim, provisoriamente, a tese da moralidade como condio implcita de
elegibilidade foi afastada, pois preponderou o entendimento de que a regra contida
no Art. 14 9 da Constituio Federal no autoaplicvel, exigindo-se para sua
efetivao a necessria concretizao legislativa.
Ao contrrio do que aparentemente possa parecer, o no acolhimento da tese em
comento no representa uma derrota ou retrocesso na tentativa de moralizao nos
quadros polticos do pas, pois muito embora tenha sido reiteradamente indeferida nos
julgamentos em que a questo foi posta, sobretudo em razo da impossibilidade de
transpor obstculos relevantes, notadamente os limites da legalidade, a limpeza tica
proposta por esta tese inspirou a sua defesa por diversos movimentos da sociedade que
se manifestaram favorveis excluso dos fichas sujas do cenrio poltico nacional.

125

Com este propsito foi formulado projeto de lei de iniciativa popular, a PLP
518/09, encampado pelo Movimento de Combate Corrupo Eleitoral MCCE,
composto de 42 entidades da sociedade civil, dentre as quais a Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB, Central nica dos Trabalhadores - CUT,
Fora Sindical, Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, Associao Brasileira de
Imprensa ABI, Associao dos Juzes para a Democracia - AJD, dentre outras.
No texto do aludido projeto de lei, defende-se a vedao de candidatura de pessoas
condenadas em processo j em primeira instncia ou denunciadas em algum tribunal por
crimes de racismo, trfico de drogas, homicdio, estupro e desvio de verbas pblicas.
Prope-se tambm a ampliao do tempo de inelegibilidade de trs para oito anos. O
projeto de lei de iniciativa popular PLP 518/09, que se denomina popularmente como
lei dos fichas sujas, encontra-se atualmente em exame na Comisso de Constituio de
Justia, tendo previso para ser votado em maio de 2010.16
No Congresso Nacional, diversos foram os projetos de lei com o propsito de
integrar a redao do Art. 14 9, dando efetividade a este diploma normativo.17
Recentemente foi apresentada pelo Poder Executivo a PLP 446-2009, que tramita com
prioridade, e atualmente encontra-se sujeita apreciao do plenrio. No texto da
proposta, defende-se que seja inelegvel o candidato que tenha sofrido condenao por
deciso tomada por rgo colegiado ou em deciso de primeira instncia, seja por crime
eleitoral ou por um rol de delitos, que inclui abuso de poder econmico ou poltico e por
vrios outros crimes comuns. Esta proposio integra o projeto de reforma poltica.
Como se observa, a discusso permanece em pauta, no s nos debates judiciais,
mas tambm nos espaos de manifestaes pblicas, como por meio da imprensa, das
associaes comunitrias, da igreja, do parlamento, dentre outros. Cobra-se com
veemncia a necessria e urgente regulao legislativa pertinente. Tambm se instiga nos
eleitores uma reflexo quando da escolha responsvel dos seus representantes, o que
ser decisivo para a concretizao dos direitos coletivos e a efetivao do interesse pblico.
16

Informaes colhidas em: <http://www.mcce.org.br/node/228>. Acesso em: 12 abr. 2010.


Como exemplos a PLP 168-1993 e PLP 35-2003 de autoria do Deputado Davi Alcolumbre, a PLP 53-2003
de autoria do Deputado Inaldo Leito, e a PLP 3930-2008 de autoria do Deputado Roberto Magalhes.

17

O ATIVISMO JUDICIAL COMO PARADIGMA MODERNO


DO ESTADO DE EXCEO

No comportamento ativista do Judicirio, refletido em decises que extrapolam


o rol de sua competncia e comprometem o princpio da separao dos poderes e o
princpio da soberania popular, basilares do Estado Democrtico de Direito, que,
supostamente, legitima-se com a crise e enfraquecimento dos demais poderes do
Estado e o reveste na condio de Guardio da Constituio (2007), visualizam-se
elementos de um estado de exceo, certamente com uma intensidade variada, mas
com subsdios suficientes para uma crise institucional.
Com o propsito de analisar os elementos e argumentos defendidos no
ativismo judicial e traar um parmetro com o estado de exceo, nos moldes
formulados por Carl Schimitt, e especialmente na crtica pertinente a este modelo de
Estado formulada por Giorgi Agambem1, ser desenvolvido o ltimo captulo da
dissertao como forma de chamar a ateno para os malefcios que este
comportamento ativista do Judicirio pode trazer ao equilbrio do Estado de Direito.

5.1 O que estado de exceo?


O estado de exceo foi amplamente teorizado por Carl Schmitt a partir de
1920. Remete-se a este doutrinador o perfil de governo que predominou nos
regimes totalitrios da II Guerra Mundial, por meio do qual, com uma legalidade
construda a partir de elementos como necessidade, decisionismo, proteo e
manuteno da ordem jurdica, permitia-se a concentrao de poder nas mos de
um nico poder do Estado.
Aponta-se a origem do estado de exceo da ideia de estado de stio elaborada

Atualmente, o filsofo italiano Giorgio Agamben faz uma nova abordagem sobre o tema em critica
contundente a este padro em sua obra intitulada Estado de Exceo, publicado originalmente em
2002, a partir das reflexes sobre a poltica de segurana norte-americana do ps 11 de setembro.

127

na Revoluo Francesa, que consistia na possibilidade de se conceder autoridade


militar que em tempos de guerra usufrusse funes da autoridade civil para a
manuteno da ordem e das polcias internas.
Mais tarde, o estado de stio amplia suas prerrogativas podendo ser usado no
mais s em casos de guerra declarada, mas tambm em casos de desordens e
sedies internas. Finalmente, no decreto napolenico de 24 de dezembro de 1811,
concretiza-se a ideia de suspenso da constituio atravs do estado de exceo.
Constata-se, assim, que as origens do estado de exceo coincidem com os
primrdios revolucionrios do constitucionalismo moderno, o que de incio revela a
compatibilidade deste modelo com a presena de um regime constitucional.
Portanto, nota-se que o estado de exceo, embora seja a negao do estado de
direito, foi concebido como uma medida emergencial e temporria para salvaguarda
deste regime.
Com a primeira Guerra Mundial, a maior parte dos pases envolvidos adotou
modelos de estados emergenciais, sendo algumas medidas de urgncia previstas
expressamente em alguns ordenamentos legais, como, por exemplo, na Alemanha,
onde a Constituio de Weimar (1919), em seu art. 48, estabelecia:
Se no Reich alemo, a segurana e a ordem pblica estiverem seriamente
conturbadas ou ameaadas, o presidente do Reich pode tomar as medidas
necessrias para o restabelecimento da segurana e da ordem pblica,
eventualmente com a ajuda das foras armadas. Para esse fim, ele pode
suspender total ou parcialmente os direitos fundamentais, estabelecidos nos
artigos 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153.

No caso da experincia alem, a presena deste dispositivo da Constituio


autorizando poderes excepcionais ao presidente constituiu o que Schmitt (1968)
descreveu como ditadura presidencial, que permitia ao chefe do executivo agir com
plenos poderes como Guardio da Constituio. Com o fundamento de proteo
desta democracia protegida, teorizada por Schmitt, na justificativa do estado de
exceo, acrescido de outros fatores de ordem econmica e social, o nazismo
instaurou-se na Alemanha sob a direo de Hitler, sendo o exemplo mais destacado
de totalitarismo da era moderna.
Portanto, constata-se, na observao da histria, como o estado de exceo ,
ao mesmo tempo, contraditrio e contguo ao estado de direito, transmutando-se

128

facilmente de medida de urgncia para preservao da Constituio em porta de


entrada para o totalitarismo.
O retrato do nazismo mostra a que extremo se pode chegar um regime
totalitrio, construdo com bases

legais constitucionais

com interesses

supostamente legtimos, pois, abalizados na guarda e defesa de interesses


nacionais que ante a situao de necessidade no se realizariam ordinariamente no
estado de direito, justifica-se a suspenso da ordem jurdica em nome da
preservao da mesma.
Com o exemplo dos horrores mostrados com o nazismo e o fascismo, de
absoluto desrespeito aos direitos individuais, o natural seria que nunca mais a
humanidade se deixasse conduzir pelos argumentos de defesa de estados de
exceo, haja vista que atravs destes se instaurou aludidos regimes. Entretanto,
paradoxalmente, o terror da volta de um totalitarismo enche as democracias
contemporneas de mecanismos de exceo que possam preveni-lo e garantir a
manuteno do regime democrtico, porm se utilizam de expedientes que, ao
mesmo tempo, os repelem, mas tambm os aproximam2.
Como se observa, o tempo em que se vive de crise poltica e institucional,
no s dos governos declaradamente ditatoriais, mas tambm de exemplos pontuais
de democracia. No se diga com isto que h nesses pases modelos padres de
regimes de exceo; ao contrrio, observa-se que o paradigma deste constri-se
atualmente nas sociedades ditas democrticas.
Na verdade, presencia-se que no Estado de Direito so cada vez mais
frequentes os abusos de funes de poderes estatais, nos quais suspendem-se as
regras de competncia fundamentais sobrevivncia do Estado de normalidade,
utilizando-se dos mesmos argumentos sobre os quais se instauram as prerrogativas
dadas ao guardio da constituio no estado de exceo.3
Neste diapaso, ser abordada neste item da dissertao a forma como o Poder
2

Sob uma perspectiva antropolgica, o psicanalista Carlos Augusto Peixoto Junior (2008, p.5) explica
que o sofrimento provocado pelo trauma, por ser to forte e intenso, desperta a necessidade de um
dispositivo de urgncia para fazer face catstrofe que se deixa anunciar.
3
Carl Schmitt, em sua obra Politische Theologia, define o soberano como aquele que decide sobre o
estado de exceo.

129

Judicirio, ao adotar o comportamento ativista em suas decises, reveste-se de


elementos autoritrios que remetem ideia de estado de exceo, sobretudo quando,
em atividade normativa, apresenta Resolues, Regulamentos, Instrues e Smulas
Vinculantes como modelos legais de matrias que fogem de sua competncia.4
As tradicionais doutrinas jurdicas localizam o estado de exceo ora como algo
inserido e, portanto, capaz de ser regulado no mbito do ordenamento jurdico; ora como
algo totalmente alheio ao direito e, como tal, um fenmeno essencialmente poltico. H
ainda os que entendem ser o estado de exceo um direito subjetivo - natural ou
constitucional - do Estado em si a sua prpria conservao5 (AGAMBEN, 2004, p. 38). A
todas estas correntes Agamben (2004, p.39) critica com uma provocao:
Se o que prprio ao estado de exceo a suspenso (total ou parcial) do
ordenamento jurdico, como poder essa suspenso ser ainda
compreendida na ordem legal? Como pode uma anomia ser inscrita na
ordem jurdica? E se, ao contrrio, o estado de exceo apenas uma
situao de fato e, enquanto tal, estranha ou contrria lei; como possvel
o ordenamento jurdico ter uma lacuna justamente quanto a uma situao
crucial? E qual o sentido dessa lacuna?

Em referncia a Carl Schmitt 6, Agamben (2004, p.39) vai dizer que a relao
topolgica do estado de exceo ao direito mais complexa, pois coloca em
questo o prprio limite do ordenamento jurdico. Explica o autor:
Na verdade, o estado de exceo no nem exterior nem interior ao
ordenamento jurdico e o problema de sua definio diz respeito a um
patamar, ou a uma zona de indiferena, em que dentro e fora no se excluem
mas se indeterminam. A suspenso da norma no significa sua abolio e a
zona de anomia por ela instaurada no (ou, pelo menos, no pretende ser)
destituda de relao com a ordem jurdica. (AGAMBEN, 2004, p. 39).

Desta forma, o filsofo italiano define o lugar do estado de exceo e sua


consequente relao com o direito, explicando que embora aquele represente
4

As Medidas Provisrias emitidas pelo Poder Executivo de forma rotineira o exemplo tpico de Estado
de Exceo, no entanto por questes metodolgicas, o trabalho ir se centrar na perspectiva de aes
do Judicirio de forma pro-ativa e na semelhana deste comportamento com o Estado de Exceo.
5
Agamben (2004, p. 38) cita como representantes da primeira corrente Santi Romano, Hauriou e Mortari
que argumentam ser o estado de exceo parte integrante do direito positivo, j que a necessidade que
o funda age como fonte autnoma do direito; como exemplos da corrente oposta o autor cita Biscaretti,
Balladore-Pallieri e Carr de Malberg. Quanto aos que entendem ser o estado de exceo um direito
subjetivo do Estado para garantir sua sobrevivncia esto Hoerni, Ranelletti e Rossiter.
6
Embora Agamben (2004, p. 79) concorde com a idia de Schmitt de elevar a importncia da
localizao do estado de exceo em relao ao ordenamento jurdico, no se filia a tentativa do
filsofo alemo de inscrever indiretamente o estado de exceo num contexto jurdico baseado na
diviso entre normas de direito e normas de realizao do direito, entre poder constituinte e poder
constitudo, entre norma e deciso.

130

exatamente a suspenso deste, ou seja, embora estejam em esferas opostas, um


no indiferente ao outro em razo da referenciabilidade que geram mutuamente. E
esta referncia cria uma zona na qual os limites so indeterminveis e, por assim se
comportarem, acabam permitindo a existncia - mesmo latente -,de ambos.
Assim, a natureza do estado de exceo extrada da concluso que se faz
acerca da sua localizao e da sua referncia em relao ao ordenamento jurdico,
concluindo ser esta uma anomia, posto que suspende o direito, transformando-o
num vazio, mas sem elimin-lo:
Esse espao vazio de direito parece ser, sob alguns aspectos, to essencial
ordem jurdica que esta deve buscar, por todos os meios, assegurar uma
relao com ele, como que para se fundar, ela devesse manter-se
necessariamente em relao com uma anomia. Por um lado, o vazio jurdico
de que trata no estado de exceo parece absolutamente impensvel pelo
direito; por outro lado, esse impensvel se reveste, para ordem jurdica, de
uma relevncia estratgica decisiva e que, de modo algum, se pode deixar
escapar. (AGAMBEN, 2004, p. 79).

Nos primrdios da criao do estado de exceo, os tericos o justificavam


como a medida limite para se preservar a ordem jurdica e a sobrevivncia da
Constituio. Assim era o instituto que, fora do direito, poderia garantir a
permanncia futura da ordem constitucional nas pocas de crise, vez que nestas
situaes a Constituio no teria fora para sozinha garantir a sua sobrevivncia.
este o incio do que se chamou de ditadura constitucional (1968).
De outra banda, parte da doutrina filia-se ao pensamento de Santi Romano
(apud AGAMBEN, 2004, p. 47), que entende ser a necessidade o fundamento no
s da exceo, mas da prpria origem do direito. Aduz o jurista italiano que a
necessidade no se submete lei, pois a desconhece, haja vista tratar-se de um fato
estranho ao ordenamento jurdico. Seria, assim, a necessidade a fonte primria da
lei, sendo que se esta no acompanha aquela, a prpria necessidade como fato ir
suspender e eliminar a lei.
A fragilidade desta teoria alertada por Agamben (2004, p.47) quando lembra
que o conceito de necessidade totalmente subjetivo e s ir se concretizar por
meio de uma deciso: No s a necessidade se reduz, em ltima instncia, a uma
deciso, como tambm aquilo sobre o que ela decide , na verdade, algo indecidvel
de fato e de direito. Portanto, conclui o filsofo italiano que algo subjetivo, como a

131

ideia de necessidade, no pode fundamentar uma situao excepcional que ir


atingir a todos.
Agamben (2004, p.63) afirma, pois, que como o estado de exceo um
estado anmico, o que fundamenta as sua medidas uma fora de lei sem lei, ou
seja, a potncia da lei, sem a sua forma. Nas palavras deste filsofo:
O estado de exceo , nesse sentido, abertura de um espao em que
aplicao e norma mostram uma separao e em que uma pura fora de lei
realiza (isto , se aplica desaplicando) uma norma cuja aplicao foi
suspensa. Deste modo, a unio impossvel entre norma e realidade, e a
conseqente constituio do mbito da norma, operada sob forma da
exceo, isto , pelo pressuposto de sua relao. Isto significa que, para
aplicar uma norma, necessrio, em ltima anlise, suspender sua
aplicao, produzir uma exceo.

Sem dvida um dos juristas que mais se detiveram sobre o estado de exceo
na modernidade foi o filsofo alemo Carl Schmitt, que no incio da dcada de 1920
teorizou o tema atravs de duas obras, primeiramente no livro A Ditadura (1968)
no qual o assunto tratado atravs da figura da ditadura soberana e comissria - e
um ano mais tarde no livro Teologia Poltica (2006), que define estado de exceo
com ligao ideia de soberania.
No que se refere ao estado de exceo por meio da ditadura, Schmitt (1968)
distingue-a em ditadura comissria, que busca a defesa e a restaurao da
constituio vigente, partindo da diferenciao entre normas de direito e normas de
realizao do direito; e a ditadura soberana que, ao contrrio, visa a criar um
estado de coisas que torne possvel impor uma nova constituio. Parte-se aqui da
diferenciao entre poder constituinte e poder constitudo (AGAMBEN, 2004, p. 55)
Destarte, se para uma das figuras da ditadura (a comissria) a suspenso do
ordenamento jurdico se d em razo da tentativa de, com esta medida emergencial,
garantir a sobrevivncia da constituio, para a outra forma (a ditadura soberana), o
que se quer exatamente o oposto, ou seja, eliminar a ordem jurdica posta e, de
forma revolucionria com ao eminentemente poltica, impor nova constituio.
Na obra Teologia Poltica, a preocupao de Carl Schmitt (2006) definir o
conceito de deciso atrelado ao estado de exceo e, assim, completar com seu
elemento essencial a figura da ditadura soberana. Desta forma, Schmitt ir

132

distinguir a norma da deciso, mostrando estes dois elementos de forma autnoma,


vez que suspendendo a norma, o estado de exceo revela em absoluta pureza um
elemento formal especificamente jurdico: a deciso (AGAMBEN, 2004, p. 56).
Portanto, ser o poder de deciso que ir definir quem o soberano, e o
soberano quem decide sobre o estado de exceo. Explica Schmitt (apud
AGAMBEN, 2004, p. 57), que o soberano est fora da ordem jurdica normalmente
vlida e entretanto, pertence a ela, porque responsvel pela deciso quanto
possibilidade da suspenso in totto da constituio.
Esclarece Giorgio Agamben (2004, p.58) que a teoria de Carl Schmitt sobre o
estado de exceo e sua referncia ao direito se traduz no fato daquele estar fora e
ao mesmo tempo pertencer ao direito, isto por que, em razo da existncia do
estado de exceo, tm-se sempre dois elementos separados: a norma e a
aplicao da norma.
Podemos ento definir o estado de exceo na doutrina schmittiana como o
lugar em que a oposio entre a norma e a sua realizao atinge a mxima
intensidade. Tem-se a um campo de tenses jurdicas em que o mnimo de
vigncia formal coincide com o mximo de aplicao real e vice-versa. Mas
tambm nessa zona extrema, ou melhor, exatamente em virtude dela, os
dois elementos do direito mostram sua ntima coeso.

Dessa forma, aps definir, sumariamente, os contornos do que seja o estado


de exceo, deve-se prosseguir na tarefa de identificar seus elementos na
atualidade de um Estado que se intitula Estado Democrtico de Direito. Assim, em
fidelidade aos propsitos do tema exposto para o captulo, ser trabalhado no item
seguinte as aparncias que decises pautadas em ativismo judicial possuem com o
estado de exceo.
Desta forma, pretende-se evidenciar as semelhanas que os argumentos
defendidos pelo ativismo judicial possuem com o estado de exceo, que na lio de
Agamben (2004) se revela dentro e com fundamento em um padro democrtico, o
que torna a armadilha do estado de exceo mais sutil e perigosa, e se conduz a
uma permanncia constante deste paradigma de estado de emergncia.
Para demonstrar com clareza o que ora se afirma, cumpre retornar discusso
acerca da Resoluo n 22.610/07 do TSE, j estudada no captulo precedente, sobre o
tema da fidelidade partidria, haja vista ser esta um exemplo tpico de ativismo judicial.

133

5.2 Ativismo judicial e o paradigma atual do Estado de Exceo:


ponderaes acerca da Resoluo 22.610/2007 do TSE
A partir da metade do sculo XX, com o crescimento da jurisdio
constitucional acompanhado do desenvolvimento das constituies dirigentes, h um
redimensionamento do papel do Poder Judicirio, colocando-o, muitas vezes, na
funo de ator poltico na efetivao dos direitos constitucionais. O quadro que se
mostra no Estado contemporneo e a problemtica dos limites de atuao nas
decises judiciais apresentam-se de forma dbia e insegura em relao ao preo
que se deve pagar para a efetivao da Constituio:
Na conjuntura dbia, onde h, por um lado, direitos individuais e sociais
legislados abundantemente e, por outro, escassez de recursos pblicos
para efetiv-los, mais intensamente o cidado busca a funo jurisdicional
do Estado. O Estado Social precisa, sob este aspecto, encontrar um
equilbrio ente as promessas feitas e sua realizao inclusive por via de
solues judiciais. A situao de crise do Estado torna o quadro ainda mais
dramtico, combinando elevao das demandas e baixa capacidade de
resposta do Judicirio. (CABRAL, 2005, p. 36).

Exemplo desta situao dbia quanto ao real papel e os limites de atuao do


Judicirio deu-se com a j exposta Resoluo 22610/2007, elaborada diante da
necessidade iminente de uma reforma poltica no Brasil, confrontada com a inrcia
injustificada do Congresso Nacional de promov-la.
Assim, com a Resoluo n. 22.610/07, o TSE legislou criando regras
processuais e outorgando competncias ao Ministrio Pblico no previstas na
Constituio para o julgamento de perda de cargo eletivo pelo mandatrio que se
desfiliou da agremiao pela qual foi eleito, sem justa causa. Com isto, a Corte
Eleitoral tambm adentrou em matria interna corporis de competncia privada dos
partidos polticos e definiu quais as hipteses em que o detentor de cargo pblico
no considerado infiel pela agremiao poltica.
A justificativa desta deciso ativista foi profusamente debatida nos meios de
comunicao e o entendimento da populao em geral foi no sentido de que, como
os parlamentares, muitas vezes por interesses prprios, fugiam do tema fidelidade
partidria, mesmo sendo este de fundamental importncia para o amadurecimento
poltico do pas, o Judicirio estaria incumbido da tarefa de promov-lo, definindo os
contornos do que fora esboado na Constituio Federal, uma vez que cabe a este

134

poder zelar pela efetivao dos preceitos da Lei maior.


Em que pese, na observao da realidade, que os argumentos utilizados para
justificar a medida sejam simpticos, no s aos partidrios deste novo
comportamento do Judicirio, mas tambm a toda a populao que desacreditada
com os rumos dados poltica nacional, viram na Resoluo do TSE um verdadeiro
puxo de orelha no Congresso Nacional, tal deciso deve ser analisada com
parcimnia e prudncia, fora de um contexto eufrico permeado de uma retrica
sofista. Afinal, em um Estado de Direito, cujas regras e competncias so
previamente determinadas, nem mesmo a autntica reivindicao de uma reforma
poltica capaz de suprir a deficincia de legitimidade que possui o Poder Judicirio
para em um ato normativo extrapolar os limites da matria de sua competncia,
como fizera na edio da aludida Resoluo 22.610. Neste sentido, oportuna a
crtica de Martnio Montaalverne Lima (2007, p. 186), para quem o ativismo
judicirio, aqum dos debates acadmicos, s atinge a populao quando instigado
pela imprensa de forma eloquente e perniciosa: Ainda que no de forma clara, a
crtica poltica e aos polticos deslegitima-os, fazendo com que as esperanas de
realizaes democrticas e de efetivao constitucionais recaiam quase sempre
sobre juzes e tribunais.
Conforme o exposto anteriormente, a histria mostra como os regimes
totalitrios se instauraram em Estados Democrticos que sucumbiram ao temor da
inefetividade dos preceitos constitucionais, por entenderem que as ameaas de
violao ao direito no poderiam ser combatidas pelo prprio direito. Desta forma,
aceitaram solues ditas emergenciais que viam na suspenso da ordem jurdica a
garantia de sua permanncia.
Frente a esta constatao trazida de experincias passadas, Giorgio Agamben
(2004) chama a ateno para a permanncia constante tanto dos argumentos que
supostamente justificam estas atitudes excepcionais, como para a existncia efetiva e
real, cada vez mais presente desta excepcionalidade, no com a declarao formal de
um estado de anomia, propriamente dito, mas atravs da adoo de tcnicas e aes de
governo que fogem de toda previso legal e exorbitam as funes dos demais poderes.

135

Neste sentido, tambm se enquadram as decises formuladas em nome do


ativismo judicial, sobretudo, quando comparado ao modelo de ditadura comissria
formulado por Carl Schmitt (1968), pois os que defendem esta atitude do Judicirio o
fazem sob o fundamento de que este Poder tem a funo de garantir a efetividade
dos preceitos constitucionais, mas, para tanto, suspendem o princpio constitucional
da separao dos poderes e assim comprometem toda a ordem jurdica.
No caso especfico posto em exame, observa-se que os argumentos
levantados para elaborar a dita Resoluo 22.610 pelo TSE so verdicos; de fato h
uma inrcia injustificada do Poder Legislativo em tratar assuntos de fundamental
importncia para o regime democrtico. Entretanto, no suspendendo os ditames
de um princpio basilar da Constituio que se pode garantir a efetividade de seus
preceitos. Atente-se para a observao feita por Willis Santiago Guerra Filho (2007,
p.2-3) sobre a banalizao de medidas emergenciais, tal quais as medidas
provisrias editadas pelo executivo rotineiramente, o que tambm se aplica s
decises cada vez mais comuns, nas quais o Judicirio frente inrcia do
Parlamento, legisla regulando matrias estranhas a sua competncia:
assim que medidas formalmente tidas como excepcionais se tornam
tcnicas de governo, como o caso escandaloso das medidas provisrias
entre ns. A banalizao de seu emprego atestaria uma concepo poltica
subjacente, de que vivemos em estado de urgncia, no qual praticamente
no h mais critrios para definir o que relevante. Valem mais atos com
fora de lei, do que as prprias leis, editadas por procedimentos morosos,
politicamente complexos, e que passa a existir em um estado meramente
potencial, pois de fato o que se aplica so medidas pontuais, oriundas de
decises tomadas pessoal e rapidamente, por quem se rene condies
atuais de poder para tanto. (GUERRA FILHO, 2007, p. 2-3)

Destarte, os clamores de uma reforma poltica no apagam as regras de


competncias constitucionais, nem delegam ao Judicirio a tarefa de formular leis
processuais, prazos, atribuir legitimidade ativa, interferir em assuntos interna
corporis de partidos polticos e, at mesmo, ferir princpios constitucionais, como os
princpios da separao dos poderes e da ampla defesa. Agamben (2004, p. 19)
tambm denuncia a contribuio que a fragilidade do Poder Legislativo d para a
justificativa de medidas excepcionais por outros poderes que exorbitam as suas
funes e interferem na competncia do Parlamento.
De fato, a progressiva eroso dos poderes legislativos do Parlamento, que
hoje se limita, com freqncia, a ratificar disposies promulgadas pelo

136
executivo sob a forma de decretos com fora de lei, tornou-se, ento, uma
prtica comum. A Primeira Guerra Mundial e os anos seguintes aparecem,
nessa perspectiva, como o laboratrio em que se experimentaram e se
aperfeioaram os mecanismos e dispositivos funcionais do estado de
exceo como paradigma de governo. Uma das caractersticas essenciais
do estado de exceo a abolio provisria da distino entre poder
legislativo, executivo e judicirio mostra, aqui, sua tendncia a
transformar-se em prtica duradoura de governo.

Desta forma, em que pese a grande contribuio que o Judicirio pode trazer
na tarefa de efetivao dos direitos e princpios constitucionais, entende-se que sua
normatividade constitucional limitada competncia dos demais poderes do
Estado, pois caso assim no fosse, estar-se-ia criando um poder absoluto e tirano
que controla os demais sem qualquer restrio a si mesmo.
Constata-se, assim, no atual cenrio, sobretudo dos pases perifricos, uma
confuso entre os limites e definies das funes do Judicirio, pois se de um lado
h o sistema de freios e contrapesos com a presena nos poderes de funes
tpicas e atpicas que se entrelaam, se completam e se controlam; do outro h a
presena de um Judicirio extremamente burocratizado e com uma grave deficincia
de legitimidade democrtica para exercer a funo de poder supremo e absoluto do
Estado, tal qual vem se comportando.
De fato, nas decises ativistas, o que se observa que, enquanto o Judicirio
pode no s controlar tudo, mas tambm efetivar o que no de sua competncia
sob a escusa de um extremado poder normativo constitucional, nenhum controle
h de seus atos, vez que sempre a ltima palavra do STF, que nada mais que a
instncia final dos rgos jurisdicionais. Ou seja, o Judicirio controla os atos dos
demais poderes, mas nenhum outro o controla, a no ser ele mesmo.
O que h nas proclamaes ativistas do Poder Judicirio, a exemplo da
Resoluo 22.610/2007, a banalizao de situaes emergenciais, nas quais se
suspendem as regras de competncia basilares para a preservao da ordem jurdica,
sob a justificativa de garantir a efetividade de preceitos constitucionais, aproximando-se,
assim, do modelo de ditadura comissria formulado por Carl Schmitt (1968).
Neste sentido, cumpre trazer lume mais uma observao que Agamben
(2004, p.29) fez ao estado de exceo na Alemanha, que guardando as devidas
diferenas, pertinente ao modelo de exceo por que passam as democracias

137

perifricas, ainda mais quando se observa que a justificativa para a implantao


destas medidas de urgncia coincidem com a figura da democracia protegida:
O estado de exceo em que a Alemanha se encontrou sob a presidncia
de Hindenburg foi justificado por Schmitt no plano constitucional a partir da
idia de que o presidente agia como guardio da constituio (Schmitt,
1931); mas o fim da Repblica de Weimar mostra, ao contrrio e de modo
claro, que uma democracia protegida no uma democracia e que o
paradigma da ditadura constitucional funciona sobretudo como uma fase de
transio que leva fatalmente instaurao de um regime totalitrio.

Entende-se, assim, que o que vai autorizar e limitar a atividade jurisdicional de


veis poltico um s instrumento: a Constituio. Deve-se estritamente a ela os
contornos desta nova funo judicial, sem possibilidades de ser legtima a suspenso
de regras por ela formuladas sob a justificativa de sua proteo e efetivao.
Nesse contexto continuaro sendo muitos os questionamentos sobre o papel
do juiz e os seus limites. No que se queira com isto voltar ao passado, no qual o
Juiz era um mero espectador equidistante dos embates polticos. Na verdade, o que
se espera livr-lo de uma atuao movida por fundamentos no presentes no
ordenamento jurdico e tendenciosos s mesmas formulaes e justificativas do
modelo contemporneo de estado de exceo, tal qual denunciado por Giorgio
Agamben (2004).

CONCLUSO

Ao fim do estudo que se props com o presente ensaio acadmico, conclui-se


que a Justia Eleitoral brasileira encontra-se imersa nas premissas do propalado
neoconstitucionalismo, pois se observa a defesa efusiva de uma atuao mais ativa
dos juzes eleitorais no s na fiscalizao e na conduo do processo eleitoral, mas
tambm na busca da efetiva validade material das eleies, manifesta atravs da
plena verdade das urnas. Ou seja, intenta-se, cada vez mais, deixar a cabo da
Justia Eleitoral a responsabilidade de garantir a vontade do eleitor sem a influncia
de quaisquer outros interesses que no os da opo do cidado pelo melhor
programa de governo.
Assim, para execuo deste fim, observa-se que a Justia Eleitoral age de
forma ativista, muitas vezes alm dos seus limites de atribuies, quer jurisdicionais,
quer administrativo-normativo, pois regula questes que no lhe so afeitas,
assumindo uma atuao tipicamente legiferante, supostamente justificada pela
omisso do Poder Legislativo e, em contraponto, pela real necessidade de se
promover mudanas no quadro poltico nacional.
Partindo-se destas premissas iniciais, constatadas a partir da observao da
realidade, props-se o estudo de decises emblemticas da Justia Eleitoral nas
quais

as

tendncias

do

neocontistucionalismo

foram

evidenciadas

comportamento ativista do Poder Judicirio, bem como os limites de atuao deste


rgo afeitos ao princpio da separao de poderes foram debatidos.
Inicialmente, para se entender sobre esta nova perspectiva de atuao mais
poltica e engajada do Poder Judicirio, foi necessrio refletir sobre a democracia e o
constitucionalismo, expondo sobre os elementos e caractersticas que norteiam as
acepes destes temas e tratando, ainda, sobre o atual momento da teoria do
constitucionalismo, o qual denominam de neoconstitucionalismo movimento

139

apresentado como proposta de superao do positivismo e do formalismo das


cincias jurdicas com a defesa de uma hermenutica jurdica na qual se priorizam a
supremacia e a fora normativa da Constituio, por meio de um comportamento mais
ativo do Poder Judicirio, comprometido, sobretudo, com a efetividade dos preceitos
constitucionais, mesmo que ao custo de uma interpretao livre e criativa do Juiz.
Desta forma, ao fim do primeiro captulo, buscou-se evidenciar a tenso entre
democracia e constitucionalismo, refletida em duas concepes de democracia que
possuem igualmente ideias diferenciadas acerca do papel do Judicirio no Estado
Democrtico de Direito. Tratam-se dos modelos de democracia comunitarista e
substantiva e de democracia procedimental-participativa.
No modelo de democracia comunitarista, combate-se a filosofia liberal por meio
do resgate do espao pblico com a defesa de decises valorativas direcionadas por
uma razo coletiva que pretende realizar um neorepublicanismo, intermdio do qual
se intenta a atuao ativa do Poder Judicirio justificada pela proposta de realizar a
pauta valorativa incorporada na Constituio.
Tambm justificando a ampliao de aes da jurisdio constitucional,
apresenta-se a democracia substantiva que busca a realizao dos direitos
fundamentais, colocando este desiderato como pauta suprema do Estado, acima
inclusive da soberania popular, para proteger estes ncleos de direitos de eventuais
usurpaes advindas de processos majoritrios de deliberao. Com o objetivo de
realizar os direitos fundamentais, e em virtude da natureza principiolgica destes
direitos, d-se espao a uma jurisdio criativa que no momento do julgamento
responda e complete o sentido do princpio constitucional, o qual se intenta efetivar.
De outro lado, tem-se a democracia procedimental-discursiva que defende uma
opo de governo participativo com grande espao para discusso e deliberao
pblica visualizada por meio de uma arena na qual os indivduos com iguais
liberdades subjetivas de ao se associam para debater questes de interesse
coletivo. Assim, intenta-se haver legitimidade nas decises em virtude de um
reconhecimento dos cidados prvio aplicao, posto que centrado na fase da
gnese normativa, razo pela qual Habermas (2003, p.159-161), doutrinador filiado
a esta corrente, aduz que os direitos fundamentais legtimos so os que garantem a

140

participao no processo de formao da opinio e da vontade do legislador.


Desta forma, para a democracia procedimental discursiva, a funo do Poder
Judicirio examinar o contedo de normas controvertidas, defendendo sempre os
pressupostos comunicativos e as condies procedimentais do processo legislativo,
sem, contudo, intervir na deliberao substancial poltica de uma lei, sendo, pois,
defeso a este rgo substituir o discurso poltico de gnese normativa por um juzo
de racionalidade jurdico.
Inspirada na ideia de ampliao do processo de discusso pblica,
notadamente em temas afeitos ao direito eleitoral, entende-se ser esta um
instrumento seguro e legtimo para a efetivao da democracia participativa, vez que
neste compasso perpassa-se inicialmente uma mudana na conscincia dos
cidados, a partir de ento mais integrados nas questes polticas do Estado.
Destarte, no se pode pensar em um real Estado Democrtico de Direito sem
antes promover a cidadania por meio da participao popular ativa e consciente,
devendo, pois, ser este o primeiro objetivo a se concretizar para verdadeira
mudana. Defende-se a ampliao dos espaos de discusses pblicas nas quais
se possa, cada vez mais, conquistar os cidados para debater questes coletivas.
Para este intento sugere-se o fomento dos mecanismos de democracia direta,
especialmente, de plebiscitos e referendos, nos quais assuntos de relevncia do
Estado sejam debatidos e escolhidos diretamente pelo povo. Neste sentido,
oportuna as palavras do Ministro Edson Vidigal (2003, p.78-79): Quanto mais
eleies tivermos, mais democracia teremos. O exerccio do voto a forma mais
legtima de se encontrar respostas seguras para as formulaes de Governo em
busca de solues para as demandas sociais.
Recomenda-se tambm o incentivo a audincias pblicas no processo de
elaborao das leis para que se possa realizar a propalada legitimidade advinda da
observncia a condies processuais da gnese democrtica das leis.
Ainda no intento de se formar conscincia cidad como pauta primeira da
realizao da democracia participativa, defende-se o fortalecimento dos partidos
polticos a partir de uma fiel identificao ideolgica dos seus filiados, bem como de
da correlata assimilao dos propsitos da agremiao partidria com os seus

141

eleitores e, ento, a utilizao destes corpos intermedirios tambm como


promotores da arena pblica de debates.
Claro que a ampliao dos espaos de discusses pblicas exige, antes de
tudo, uma adequada educao poltica dos cidados, razo pela qual se faz
imprescindvel, tambm, o fomento educao cvica aliado sempre liberdade de
expresso, fazendo com que os eleitores possam ser bem informados e, como tais,
que possuam uma participao mais ativa no processo eleitoral, analisando os
candidatos e suas propostas de forma crtica e impositiva.
Por bvio que o Poder Judicirio, especificamente a Justia Eleitoral, tem papel
relevante na concretizao saudvel do modelo de Estado Democrtico de Direito.
Esta funo reside necessariamente na promoo de um processo eleitoral pautado
na lisura e na garantia da igualdade de oportunidade de participao dos candidatos
para que se efetive a verdade formal e material das urnas.
Assim, deve a Justia Eleitoral coibir os vcios do abuso do poder poltico e/ou
econmico, da fraude e da corrupo, motivo pelo qual se defende a judicializao
das eleies compreendida no como ativismo judicial, propriamente dito, mas sim
como atuao efetiva e legtima do Judicirio, que no ameaa o princpio da
soberania popular, mas, em vez, o qualifica, pois expurga os expedientes que viciam
materialmente o resultado das urnas e a vontade popular livre e desimpedida.
Conclui-se, desta forma, que a judicializao das eleies, a qual visa
impugnar os abusos cometidos por candidatos desleais, legtima, pois fundada em
um arcabouo legislativo que a autoriza, mas especialmente porque resguarda o
princpio da soberania popular, impedindo o resultado viciado das eleies.
Por outro lado, evidenciou-se quo perigoso pode ser o ativismo judicial, pois tal
qual relatado no segundo captulo deste ensaio acadmico, este comportamento
protagonista do Judicirio compromete o princpio da separao dos poderes, vez que,
sob pretexto de uma interpretao criativa coadunada com lio hermenutica da fora
normativa da Constituio, usurpam-se as funes do Poder Legislativo. Observou-se
igualmente que o exerccio do ativismo judicial padece de legitimidade, pois neste
comportamento verificou-se que muitas vezes incumbe justamente ao rgo estatal no
escolhido democraticamente a palavra final sobre uma deciso fundamental.

142

Portanto, combate-se o ativismo judicial tambm no mbito da jurisdio


eleitoral, especialmente porque as leis pertinentes ao direito eleitoral so escassas e
cheias de conceitos indeterminados, fazendo com que a matria se guie,
resignadamente,

pela

jurisprudncia

do

Tribunal

Superior

Eleitoral,

mas,

notadamente, considerando-se as caractersticas da Justia Eleitoral, destacando-se


a sua funo regulamentar que confere competncias especiais a esta jurisdio
especializada de expedir instrues, completando o sentido do texto legal,
elaborarem resolues regulando o processo eleitoral, ante a omisso legislativa, e
responder consultas que lhe so formuladas, em tese, para interpretao de assunto
pertinente matria eleitoral.
Observou-se que esta funo regulamentar da Justia Eleitoral, ante as
atribuies que lhe so pertinentes, favorece o ativismo judicial, vez que so formuladas
Resolues com carter nitidamente legiferante, capazes de criar e ou restringir direitos
e regular institutos da maneira que provm a composio da Corte Eleitoral.
Neste sentido foi que se criou a Resoluo 22.610 do TSE, quando as Cortes
Eleitoral e Constitucional resolveram tratar do tema fidelidade partidria e por meio
deste ato normativo extrapolou os limites de sua funo regulamentar, haja vista que
criou nova hiptese de perda de mandato eletivo, pois fixou normas processuais
para o trmite e julgamento da lide, interferindo em assuntos interna corporis e
alargando seu campo de atuao. Tem-se, pois, nas manifestaes da Consulta
1398-DF do TSE e no julgado do MS 26603 do STF, que resultaram na produo da
Resoluo 22.610, exemplo tpico do ativismo judicial que ora se combate.
Na outra jurisprudncia relacionada, qual seja, nas aes em que se questionou a
possibilidade de indeferimento de registro de candidatura fundado em inidnea vida
pregressa de candidato, por meio de uma anlise subjetiva do juiz quando do deferimento
de registro de candidatura, baseado em critrios subjetivos e em condenaes sem
trnsito em julgado dos pretensos candidatos, observou-se a tendncia ativista manifesta
em vrios Tribunais Eleitorais do pas. Contudo, aludido protagonismo foi estancado em
julgamento no TSE e na deciso da ADPF 144 proposta pela Associao dos
Magistrados Brasileiros - AMB, na qual se defendia esta possibilidade.

143

Com isto, verificou-se que o assunto saiu das discusses judiciais e avultou-se
nos debates pblicos, na imprensa e na defesa de movimentos sociais, lugares onde
essencialmente a questo deve ser pautada, e hoje encontra-se prevista no projeto
de lei de iniciativa popular PLP 518/2009 - que atualmente se encontra na
Comisso de Constituio e Justia, aguardando para ser apreciada em plenrio.
Conclui-se, pois, que o caminho adequado para efetivao de um processo
eleitoral, no qual esteja presente a verdade formal e material das urnas, d-se atravs
de uma Justia Eleitoral forte, atuante e coerente, mas no com um judicirio
paternalista que supre omisses ou m atuao de outros poderes, pois nestas atitudes
o Poder Judicirio reveste-se de um totalitarismo judicante, que com uma inverso total
dos valores democrticos promove a permanncia de um estado de exceo judicial.
Na verdade, cabe jurisdio eleitoral julgar de forma clere e efetiva as
causas eleitorais que lhe so submetidas e com isso favorecer a viabilidade e a
correo das eleies. Mas a Justia Eleitoral no julga o bem e o mal de cada
candidato. Nesse caso o grande Juiz o eleitor (CONEGLIAN, 2003, p.75).

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NDICE ONOMSTICO

ABU-EL-HAJ, Jawdat, 25
AGAMBEN, Giorgio, 126, 129,130, 131, 132, 134, 135, 136, 137
AGRA, Walber M, 67, 68, 70, 79
ARAJO, Luiz Alberto David, 30, 58
BARROSO, Luis Roberto, 33, 46, 47, 53, 55, 56, 63
BERCOVICI, Gilberto, 27
BINENBOJM, Gustavo, 48
BOBBIO, Norberto, 23, 26
BONAVIDES, Paulo, 27, 31
BRANCO, Paulo G. G, 32, 38, 45, 50
CABRAL, Vanna Coelho, 133
CAMPILONGO, Celso Fernandes, 23
CANOTILHO, J. J. Gomes, 30, 61
CAPPELLETTI, Mauro, 38
CERQUEIRA, Camila M. A. P. L. P. 68, 79, 84, 106, 107
CERQUEIRA, Thales Tcito P. L. P, 68, 79, 84, 106, 107
CITTADINO. Gisele, 53
CLAUS, Wilhelm Canaris, 31
COELHO, Inocncio M, 32, 38, 45, 50
COMPARATO, Fbio Konder, 96
CONEGLIAN, Olivar, 84, 143
COSTA, Adriano Soares da, 68, 69, 77, 85, 88

151

DAHL, Robert, 25, 28


DELGADO, Jos Augusto, 92, 110
DUARTE, cio Ramos, 32, 33, 34
DWORKIN, Ronald, 37, 57, 123
FERRAZ, Rodrigo de Castro Remgio, 63, 65
GARAPON, Antoine, 39
GOMES, Jos Jairo, 79, 82, 85, 87, 90
GOYARD-FABRE, Simone, 21, 22, 24, 34, 35, 36, 41, 42
GUERRA FILHO, Willis Santiago, 135
HABERMAS, Jrgen, 36, 40, 41, 42, 43, 58, 62, 139
KELSEN, Hans, 23, 24, 27, 31, 48, 49
LASSALE, Ferdinand, 31
LIMA, Martnio Montalverne Barreto, 15, 134
LOCKE, John, 58
MARIANO, Cynara, 60, 65
MEIRELLES, Hely Lopes, 87
MELLO, Celso Antonio Bandeira de, 86, 87
MENDES, Gilmar F, 32, 38, 45, 50
MONTESQUIEU, Charles de Secondat Baron de, 14, 16, 58, 59
MORAES FILHO, Jos Filomeno, 96
NEGRI, Antonio, 64
NUNES JR., Vidal Serrano, 30, 58
OLIVEIRA, Marcelo Rosendo, 69, 70, 78, 89, 105
PDUA, Joo Pedro Chaves Valladares, 63
PEIXOTO JUNIOR, Carlos Augusto, 128
PINTO, Djalma, 78, 82, 83, 89, 95, 98, 116
POMPEU, Gina Vidal Marclio, 27, 32

152

POZZOLO, Susana, 32, 33, 34


RAMAYANA, Marcos, 75, 86
RIBEIRO, Fvila, 78
ROCHA, Jos de Albuquerque, 32, 33, 59, 96
RODRIGUES, Horcio Wanderlei, 52
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite, 44
SARTORI, Giovanni, 24, 25,26,
SCHIMITT, Carl, 126, 128, 129, 131, 132, 133, 136
SILVA, Gustavo Just da Costa, 64
STRECK, Luis Lnio, 121
TAVARES, Andr Ramos, 29
TELLES, Olivia Raposo da Silva, 90
TOCQUEVILLE, Alexis de, 22
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva, 67, 68, 70, 79
VIANNA, Luiz Werneck et al., 24, 52
VIDAL, Jnio Nunes, 21, 25, 35, 36, 46, 49
VIDIGAL, Edson de Carvalho, 140
VIEIRA, Renato Stanziola, 23, 24, 39, 49