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Abre a tua boca; julga retamente;

e faze justia.
Provrbios 31.9

Pois da mesma forma que julgarem,


vocs sero julgados;
e a medida que usarem, tambm
ser usada para medir vocs.
Mateus 7.2

Niteri, RJ
2014

2014, Editora Impetus Ltda.


Editora Impetus Ltda.
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D733o

Douglas, William, 1967-

Omisso inconstitucional e reviso geral anual dos


servidores pblicos : razes pelas quais o STF deve dar cumprimento
ao art. 37, X da Constituio / William Douglas, Eugnio Rosa de
Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves. Niteri, RJ: Impetus, 2014.
208 p.; 16 x 23 cm.

Inclui bibliografia.

ISBN: 978-85-7626-800-0

1. Direito constitucional Brasil. 2. Controle da


constitucionalidade Brasil. 3. Brasil Servidores pblicos. I.
Arajo, Eugnio Rosa de II. Chaves, Andr Luiz Maluf III. Ttulo.

CDD- 342.816206

O autor seu professor; respeite-o: no faa cpia ilegal.


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autor/atualizador.

www.impetus.com.br

Prefcio
Tenho a grata satisfao de prefaciar a oportuna obra Omisso
inconstitucional e reviso geral anual dos servidores pblicos: razes pelas
quais o STF deve dar cumprimento ao art. 37, X, da Constituio da lavra de
dois magistrados j consagrados por suas obras e por jovem pesquisador
que estreia sua primeira participao cientfica, apresentando ao mundo
jurdico estudo cuidadoso com relevantes reflexes sobre o tema das
omisses legislativas inconstitucionais, tema atual e importante, sobre o
qual os tribunais brasileiros tm se debruado nos ltimos anos.
A pesquisa elogivel e impressiona, mxime porque percorre os textos
constitucional e legal, a doutrina e a jurisprudncia, refletindo mtodo
apurado e consagrado no estudo do Direito.

Aps trazerem notcia das discusses especficas sobre a temtica,


os autores foram alm. Destacaram elementos do direito comparado,
constitucional, administrativo, econmico e financeiro, lanando novas
luzes sobre a reviso geral de vencimentos dos servidores pblicos por
intermdio de uma anlise profunda, percuciente e desapaixonada.
Neste pormenor, os autores sustentam que as cognominadas sentenas
aditivas no ostentam um carter de ativismo judicial, mas de aplicao de
texto expresso, e, ainda, contribuem efetivamente para o debate, elencando
julgados do STF em que se produziu norma de deciso apta a solucionar,
com prudncia, questes de elevada relevncia.

O Supremo Tribunal Federal tem sido ocasionalmente criticado por


poucos, sob o argumento de que, ao decidir em casos de inertia deliberandi,
estaria invadindo a competncia confiada constitucionalmente ao Poder
Legislativo. Ocorre que, em sede de jurisdio constitucional, o STF
constri decises de carter contramajoritrio, em clara demonstrao de
que os julgamentos da Corte Suprema objetivam preservar a fiel execuo
dos mandamentos constitucionais, sem desprezar os anseios da sociedade.
Nesse cenrio, no se deve perder de vista que a eventual alegao da

prtica de ativismo judicial deve ser recebida como uma apropriada


interpretao de texto constitucional.

Assim, no impressiona o argumento dos crticos dirigidos Corte


quanto falta de legitimidade representativa do povo, posto que, como
j decidido em outra ocasio com base nos ensinamentos de Alexy, o
parlamento representa o povo politicamente e o tribunal no desempenho
de sua misso constitucional o representa argumentativamente (ADI 3.510,
Min. Ayres Britto) inexiste, portanto, o alegado dficit de legitimidade.

Sob outro enfoque, o STF tem sido profcuo na construo de critrios


interpretativos para a concretizao dos direitos fundamentais, tal como na
percepo do princpio da proporcionalidade como meio para a proibio
da proteo insuficiente (ADI 3.510, Min. Ayres Britto), bem como, em sede
de interpretao conforme, mediante a preservao de regra transitria
at que o Legislador elabore novos preceitos para disciplinar a matria
(ADI 1.351-1, Min. Marco Aurlio).
A obra percorre arguta metodologia e incita reflexo com tpicos que
serviro de esteio e paradigma fixao de um critrio de soluo para a
reviso dos vencimentos, contribuindo para a soluo que ainda est por
ser definida e o STF certamente saber tomar a melhor deciso, aquela
mais consentnea com o sentimento constitucional. A contribuio dos
autores chega, assim, em momento deveras oportuno, pois os argumentos
e fundamentos veiculados sero teis para as profundas reflexes que o
caso requer.
Por todas estas razes, o denodado trabalho produzido pelos autores
merece elogios, por contribuir para o amadurecimento do tema e o
enfrentamento das dificuldades a ele inerentes, visando construo de
uma soluo jurdica eficaz para o deslinde de to relevante controvrsia.

Luiz Fux

Ministro do STF

Professor Titular de Processo Civil da UERJ


Livre Docente

A p r e s e n ta o 1
Inicio agradecendo a imensa honra de poder apresentar a excelente obra
de William Douglas, Eugnio Rosa de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves,
que, a partir da anlise do neoconstitucionalismo, fora normativa da
Constituio e doutrina da efetividade, apontam os mecanismos necessrios
para o Poder Judicirio poder afastar as omisses inconstitucionais e,
especificamente, garantir a efetividade da reviso geral anual prevista na
Constituio de 1988, no inciso X do art. 37.

A Constituio Federal, inovando em relao s anteriores, regulamenta,


no Ttulo III, um captulo especfico para a organizao da Administrao
Pblica, pormenorizando-a enquanto estrutura governamental e enquanto
funo, e determinando em seu art. 37 que a Administrao Pblica direta
e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedea, alm de diversos preceitos expressos,
aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia.
Trata-se de verdadeira Declarao de Direitos do Administrado,
complementando, dessa maneira, as tradicionais Declaraes de Direitos
e Garantias individuais, que protegem o indivduo da fora estatal.

Essa dupla proteo Indivduo/Estado, Administrado/Administrao


tem a finalidade de estabelecer um verdadeiro escudo protetivo contra as
prticas arbitrrias ou abusivas da Administrao, estabelecendo inmeros
princpios, preceitos e regras obrigatrias ao administrador pblico.

Nesse sentido, a Emenda Constitucional no 19/98 alterou a redao


do inciso X do art. 37 determinando que a remunerao dos servidores
pblicos e o subsdio de que trata o 4o do art. 39 somente podero ser
fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em
cada caso, assegurada, porm, a obrigatoriedade de reviso geral anual,
sempre na mesma data e sem distino de ndices.

Trata-se de grande e importante inovao dessa alterao realizada


pela EC n 19/98, como bem salientado pelos autores, uma vez que
expressamente previu ao servidor pblico o princpio da periodicidade,
ou seja, garantiu anualmente ao funcionalismo pblico, no mnimo, uma
reviso geral, diferentemente da redao anterior do citado inciso X do
art. 37, que estipulava que a reviso geral da remunerao dos servidores
pblicos, sem distino de ndices entre servidores pblicos civis e
militares far-se- sempre na mesma data, garantindo-se to somente a
simultaneidade de reviso, mas no a periodicidade.

Com a nova redao, obviamente, a obrigatoriedade do envio de pelo


menos um projeto de lei anual, tratando da reposio do poder aquisitivo
do subsdio do servidor pblico, deriva do prprio texto constitucional, sob
pena de inconstitucionalidade por omisso, to bem tratada por William
Douglas, Eugnio Rosade Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves.
A discusso proposta pelos autores situa a necessidade de combate
inconstitucionalidade por omisso, com a consequente efetivao
dos preceitos constitucionais a partir do Poder Judicirio, por meio
das modernas e novas tcnicas interpretativas, que ampliem a atuao
jurisdicional em assuntos tradicionalmente de aladas dos Poderes
Legislativo e Executivo, sem que se possa apontar no rgo jurisdicional o
excesso de ativismo judicial ou mesmo usurpao legislativa.
O estudo, conceituao e diferenciao da colmatao da inconstituciona
lidade por omisso com a ideia de mera aplicao de ativismo judicial
expresso utilizada pela primeira vez em 1947 por Arthur Schlesinger
Jr., em artigo sobre a Corte Suprema dos EUA , tornou-se de extrema
relevncia, para que se garanta a eficcia mxima do texto constitucional.

Na presente hiptese, a concretizao do princpio da periodicidade


pelo Poder Judicirio seria ativismo judicial, enquanto filosofia quanto
deciso judicial mediante a qual os juzes permitem que suas decises
sejam guiadas por suas opinies pessoais sobre polticas pblicas, entre
outros fatores, ou, a aplicao de necessrio mtodo de interpretao
constitucional, no exerccio de sua funo jurisdicional, que possibilita,
por parte do Poder Judicirio, a imprescindvel colmatao das lacunas
constitucionais geradas pela omisso total ou parcial dos outros Poderes,
ou ainda, pelo retardamento da edio de normas que possibilitem a plena
efetividade do texto constitucional?

Os autores pretendem responder essa questo em relao ao princpio da


periodicidade, com opinio balizada e forte fundamentao, demonstrando
que no se trata do excesso de ativismo judicial, nem tampouco de clara

afronta Separao de Poderes, inexistindo usurpao das funes da


legislatura ou da autoridade administrativa, mas sim de verdadeira
necessidade constitucional permitida pelo sistema de freios e contrapesos
em face da finalidade maior de garantir a plena supremacia e efetividade
das normas constitucionais.

Parabenizo os autores pela excelncia, atualidade e repercusso do


tema, bem como por iniciarem a discusso a partir de ao ordinria, cuja
medida liminar foi suspensa pelo Tribunal Regional Federal, demonstrando,
dessa maneira, a importncia de a jurisdio constitucional tambm ser
exercida de maneira difusa, pelos rgos de primeira instncia, no intuito
de garantia e efetividade mxima da Constituio Federal.
So Paulo, 16 de maio de 2014.

Alexandre de Moraes

Doutor em Direito do Estado e Livre-docente em Direito


Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo. Professor associado da FDUSP e Chefe
do Departamento de Direito do Estado (binio 20122014). Professor Titular da Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Foi Promotor de Justia em So Paulo (19912002), Secretrio de Estado da Justia e Defesa da
Cidadania do Estado de So Paulo (2002-2005), membro
da 1 Composio do Conselho Nacional de Justia (binio
2005-2007) e Secretrio Municipal de Transportes e de
Servios da Capital/SP (2007-2010). Autor de diversas
obras jurdicas.

A p r e s e n ta o 2
Milhes de servidores pblicos, de aposentados e de pensionistas,
sem a devida proteo dos tribunais, so obrigados a ver a relevante
inflao ainda renitente corroer suas remuneraes, proventos e
penses, a degradar progressivamente a sua qualidade de vida, a
colocar sombras em seu futuro.
Afirme-se que o longo ttulo da obra se justifica pela evidente
inexorabilidade do tema no Brasil deste incio do sculo XXI: Omisso
inconstitucional e reviso geral anual dos servidores pblicos: razes
pelas quais o STF deve dar cumprimento ao art. 37, X, da Constituio.

E logo indagar o leitor por que os autores, William Douglas, Eugnio


Rosa de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves se viram compelidos a
escrever to impressionante defesa de garantia de milhes de pessoas
que, alis, decorre da simples interpretao literal do que est no
art.37, X, parte final, da Constituio:
(...) a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio
de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser
fixados ou alterados por lei especfica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso
geral anual, sempre na mesma data e sem distino
de ndices.

A referida parte final no foi alterada pela Emenda Constitucional


n 19, de 1998, que, no entanto, forneceu o ensejo de regulamentao
da Lei federal n 10.331, de 18 de dezembro de 2001, integrante dos
esforos fisiocratas do denominado sistema de responsabilidade
fiscal, cuja ementa enuncia:

Regulamenta o inciso X do art. 37 da Constituio, que


dispe sobre a reviso geral e anual das remuneraes
e subsdios dos servidores pblicos federais dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio da Unio,
das autarquias e fundaes pblicas federais.

E maior ser a surpresa do leitor ao verificar que a Lei federal


n 10.331/2001 na verdade impe diversas condies para chegar ao
fim declarado de bloquear a efetivao da garantia constitucional de
reviso geral e anual das remuneraes e subsdios dos servidores
federais!

E o que pior, por se enquadrar no denominado sistema de


responsabilidade fiscal, passou a ser obrigatrio padro a ser adotado
tambm pelos Estados, Distrito Federal e Municpios note-se: a
despeito de no mais existir na atual Constituio os princpios federais
extensveis que o saudoso mestre das Minas Gerais, Raul Machado
Horta, apontava como os paradigmas adotados pela legislao federal
que deveriam ser seguidos pelos demais entes federativos, como
estava, por exemplo, no art. 13 da decada ordem constitucional.
Nem se poderia imaginar que a Lei Complementar federal n 101, de
4 de maio de 2000, ao estabelecer normas de finanas pblicas voltadas
para a responsabilidade na gesto fiscal, ousasse excluir garantia
prevista no texto constitucional no s no prefalado art. 37, X, para os
agentes pblicos, como tambm decorrente do que est no art. 7, IV, da
Constituio, para os trabalhadores privados, ao se referir aos reajustes
peridicos que lhes preservem o poder aquisitivo.

Servidor pblico ou empregado privado, aposentado ou pensionista


pela Previdncia Geral ou pelas previdncias estatais, todos tm
direito a meios de defesa perante a inflao que corri os seus meios
de subsistncia.
Maior a perplexidade do leitor ao verificar que a apontada Lei
n 10.331/2001 constitui na verdade uma violenta e certamente inglria
tentativa de esvaziar o comando que decorre do disposto no art. 5, 1:
os direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata.

O poder constituinte originrio, escaldado da tenebrosa prtica


anterior que colocava os direitos genuflexos inrcia legislativa,

dispensou para a eficcia das normas de direitos e garantias


fundamentais a existncia de lei especfica, qual seja, no caso, a
garantia de reviso geral e anual das remuneraes e subsdios dos
agentes pblicos.
Eis o cruel contexto que dispensa pretextos e que conduz ao
texto enrgico ora apresentado: milhes de servidores pblicos,
aposentados e pensionistas sofrem o esvaziamento da remunerao,
dos proventos, da penso, pelo efeito corrosivo da inflao ainda
relevante e contumaz.

O governo se defende esgrimindo regras que ele mesmo imps da


responsabilidade fiscal, postas em patamar de olmpica supremacia
sobre os direitos fundamentais, o que se mostra absolutamente
intolervel para o Estado Democrtico de Direito prometido pela
Constituio de 1988, logo em seu art. 1.
Os tribunais, com poucas excees, submetem-se ao imprio das
circunstncias em vez de se submeter ao imprio do Direito, the rule
of Law, a que se referem os nossos irmos do Norte.
Alis, sobre interpretao jurdica, veja o que est na Conveno
Interamericana de Direitos Humanos, o Pacto de San Jos da Costa Rica:
Art. 29 Normas de interpretao

Nenhuma disposio desta Conveno pode ser inter


pretada no sentido de:

a) permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou


pessoa, suprimir o gozo e exerccio dos direitos e
liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los
em maior medida do que a nela prevista;

b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou


liberdade que possam ser reconhecidos de acordo
com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de
acordo com outra conveno em que seja parte um dos
referidos Estados;
c) excluir outros direitos e garantias que so inerentes
ao ser humano ou que decorrem da forma democrtica
representativa de governo; e

d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a


Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem
e outros atos internacionais da mesma natureza.

No lcita a interpretao que se presta a rejeitar a garantia


evidente, pois tambm a prevalece a regra tica de que os meios
servem para alcanar os fins e nenhum meio ilcito pode tornar
invlido o fim lcito.

No estamos mais no sculo XIX, em que a Constituio, com sua


supremacia altissonante sobre os fatos, simplesmente organizava os
Poderes estatais e declarava as liberdades individuais, os direitos
e garantias que no podiam ser vulnerados pelo Estado, o Estado-Gendarme a que se referia o tambm fisiocrata Vincent de Gournay
pela doutrina do laissez faire, laissez passer, le monde va de lui mme.
Ento, a Constituio necessitava da lei votada pelo Parlamento
para que pudessem valer as suas normas; sem a lei, a Constituio no
operava no mundo, no tinha eficcia na realidade por mais medonhos
que fossem os fatos. Ento predominava a liberdade, mas a liberdade
como o direito de o indivduo agir dentro dos limites estritos que lhe
foram deferidos pela lei votada pelo Parlamento, sujeito s maiorias
temporrias.

No sculo XX, com a predominncia do Governo, em processo em


que foi chamado em nosso pas de hipertrofia do Poder Executivo,
passou o Poder Pblico a tambm se preocupar com a desigualdade
entre os membros da sociedade, e com os possveis distrbios e motins
provocados pelos que foram tomados de desespero pela peculiar
situao de desamparo em que se encontravam.
Alis, proclamou o prembulo da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 10 de dezembro de 1948, que a mesma tambm decorria
da necessidade de se conceder alguma esperana:
Considerando que o reconhecimento da dignidade
inerente a todos os membros da famlia humana e de
seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da
liberdade, da justia e da paz no mundo,

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos


direitos humanos resultaram em atos brbaros que
ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o
advento de um mundo em que os homens gozem
de liberdade de palavra, de crena e da liberdade
de viverem a salvo do temor e da necessidade foi

proclamado como a mais alta aspirao do homem


comum,
Considerando essencial que os direitos humanos
sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que
o homem no seja compelido, como ltimo recurso,
rebelio contra tirania e a opresso,

Considerando essencial promover o desenvolvimento


de relaes amistosas entre as naes,
Considerando que os povos das Naes Unidas
reafirmaram, na Carta, sua f nos direitos humanos
fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa
humana e na igualdade de direitos dos homens e das
mulheres, e que decidiram promover o progresso
social e melhores condies de vida em uma liberdade
mais ampla,

Considerando
que
os
Estados-Membros
se
comprometeram a desenvolver, em cooperao com
as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos
humanos e liberdades fundamentais e a observncia
desses direitos e liberdades,
Considerando que uma compreenso comum desses
direitos e liberdades da mais alta importncia para o
pleno cumprimento desse compromisso, (...)

No sculo XIX, na defesa da liberdade, poder-se-ia garantir que


somente o interessado lutasse em Juzo ou fora dele por seus direitos.

No sculo XX, na defesa da igualdade e da justia social, foi necessrio


transcender os limites subjetivos das decises judiciais para que a
mesma alcanasse a todos que estivessem na mesma situao, bem
como a permitir a legislao que se pudesse, em nome prprio e na
defesa dos interesses alheios indisponveis, admitir o ingresso em
Juzo pela hoje denominada legitimao extraordinria.
At por fora de disposies no Cdigo de Processo Civil, a
considerar impenhorveis os salrios, proventos e penses, o tema
da remunerao passou a ser visto sob o prisma da indisponibilidade
do direito subjetivo, de um lado a legitimar terceiros, em nome
prprio, na defesa do interesse do servidor, e de outro a conferir
eficcia transindividual s decises judiciais, pois no se pode admitir
que a remunerao do servidor pblico no guarde relao com a
remunerao deferida aos demais que ocupam os mesmos cargos.

Ento o conflito de interesses reviso das remuneraes,


proventos e penses no est simplesmente entre o Estado-Leviat e o
servidor, ou aposentado, ou pensionista, mesmo porque este frgil e
no tem como se defender perante o adversrio muito mais poderoso:
somente nos tribunais pode encontrar a proteo que lhe permita
expor a situao para pedir o direito essencial sua existncia.
Da, finalmente, o mnimo de compreenso que se pode ter sobre o
tema: no uma questo meramente de Finanas Pblicas, de acerto
das contas estatais, de prevalncia do interesse pblico que muitos
consideram supremo.
No! O que se tem aqui muito mais!

Alcana a compreenso da pessoa humana como fim, razo e


essncia da sociedade e do Estado.
E a pessoa, qualquer que seja, deve ser protegida no porque
eleitor, consumidor, contribuinte, nobre ou desvalida, ilustre ou
obscura.

a pessoa criada imagem e semelhana de seu Criador e, assim,


sem pretextos nem contextos, sem teses nem antteses, com direito
proteo de sua imanente dignidade simplesmente porque pessoa
humana.
Nagib Slaibi Filho

Desembargador TJ/RJ
Professor de Direito Constitucional
na Universidade Federal
Fluminense UFF

A presente obra traz nova reflexo sobre a teoria da omisso


inconstitucional luz do Neoconstitucionalismo e do princpio
da efetividade das normas constitucionais. A partir do estudo do
caso da reviso geral remuneratria assegurada pelo art. 37, X,
da Constituio da Repblica, os autores expem, com raciocnio
claro e bem fundamentado, o compromisso com a integridade e a
potencialidade constitucional e formulam uma proposta baseada no
avano do dever-ser para o que efetivamente pode ser.

Na busca da consolidao do Estado de Direito baseado na harmonia


entre os Poderes, apresentam proposta consistente para superao da
crise de efetividade das normas garantidoras de direitos, mediante
a anlise de que os mecanismos previstos para o enfrentamento da
omisso muitas vezes no so suficientes para garantir a efetividade
normativa constitucional.

De fato, a mera cincia ao Poder competente para a adoo das


providncias necessrias prevista no art. 103, 2, da Constituio,
no resolve o problema da tenso quando o referido Poder permanece
inerte ou cumpre de forma insuficiente o apelo do Supremo Tribunal
Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.
Damesma forma, em que pese o STF ter superado (j no sem tempo)
o modelo no concretista nas decises em Mandado de Injuno, o
remdio tem aplicao limitada a direitos e liberdades constitucionais
e aos casos em que no se pode exercer prerrogativa inerente
nacionalidade, soberania e cidadania. O Mandado de Injuno deixa
de proteger outras situaes relevantes em que a omisso representa
desrespeito a garantias previstas na Constituio, como o do caso
de fundo, relativo ao art. 37, X. Para agravar o cenrio, o STF tem
produzido precedentes com postura varivel de grau de concretizao
de direitos diante de omisses inconstitucionais, sem indicar critrios
objetivos que sugiram previsibilidade de suas decises.
Por isso, tm razo os autores na identificao do potencial a ser
explorado no controle difuso da omisso inconstitucional nas aes de
rito comum, mediante a leitura adequada do princpio da separao
de poderes a partir da teoria dos dilogos constitucionais.

Marcelo Leonardo Tavares


Doutor em Direito Pblico UERJ
Professor Adjunto UERJ
Juiz Federal/RJ

O reconhecimento definitivo da fora normativa da Constituio


uma das principais conquistas do constitucionalismo contemporneo.
Neste sentido, impe-se reconhecer a natureza de norma jurdica
(princpio ou regra) aos mandamentos contidos em todo e qualquer
dispositivo consagrado no texto constitucional, os quais so obrigatrios
e vinculantes para todos os Poderes Pblicos, inclusive para o legislador.

A sindicabilidade judicial de direitos constitucionalmente


assegurados corolrio do reconhecimento da normatividade da
Constituio. No atual estgio evolutivo seria incoerente negar,
com base na separao dos poderes, a possibilidade de o Judicirio
assegurar o exerccio de direitos constitucionalmente consagrados,
ainda que, em determinados casos, seja necessrio atuar como
legislador positivo e proferir decises de carter aditivo.
Embora controversa a adequao da via processual no caso que
deu origem presente obra dever-se-ia admitir a ao ordinria
proposta ou a nica medida cabvel seria impetrao do mandado de
injuno perante o STF, em face da omisso do Presidente da Repblica
no tocante iniciativa do processo legislativo? Difcil no fazer coro
tese de fundo adotada na deciso de 1 instncia, no sentido de que o
Poder Judicirio pode (e deve) suprir a omisso inconstitucional dos
Poderes Pblicos quando esta inviabilizar o exerccio de um direito
constitucionalmente assegurado.
A atuao judicial em face da omisso inconstitucional dos Poderes
Pblicos o tema central deste estudo. A partir de um caso concreto
envolvendo o dispositivo constitucional que assegura a reviso geral
anual para os servidores pblicos (CRFB/88, art. 37, X), os autores
trazem relevantes argumentos que, certamente, sero de grande valia
para o debate e a reflexo.
Marcelo Novelino

Doutor em Direito Pblico pela UERJ

Professor e Coordenador da Ps-Graduao


em Direito Constitucional/LFG
Procurador Federal

L i s ta

de

A b e rt u r as

S i g la s

ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias


ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade

ADO* Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso

ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental


AI Agravo de Instrumento

EC Emenda Constitucional
DJ Dirio de Justia
J Julgamento

LINDB Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro


MI Mandado de Injuno

MS Mandado de Segurana

PEC Proposta de Emenda Constituio


PL Projeto de Lei

PLS Projeto de Lei do Senado


RE Recurso Extraordinrio

RISTF Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal


ROC Recurso Ordinrio Constitucional
STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justia


TJ Tribunal de Justia

TRF Tribunal Regional Federal

TRT Tribunal Regional do Trabalho

* A sigla ADO s passou a ser utilizada pelo stio eletrnico do Supremo Tribunal Federal em 2008. Antes
desse perodo, as Aes Diretas de Inconstitucionalidade por Omisso tramitavam autuadas como Aes
Diretas de Inconstitucionalidade ADI.

Sumrio

Nota Prvia.............................................................................................................................................. 1

Introduo............................................................................................................................................ 27
Captulo 1 Marcos Tericos Essenciais................................................................... 29

1.1. Neoconstitucionalismo, fora normativa da Constituio e doutrina


da efetividade.......................................................................................................................... 30
1.2. Dilogos constitucionais..................................................................................................... 39

1.3. Separao e harmonia entre os Poderes..................................................................... 45

1.4. Concluses quanto aos marcos tericos propostos................................................ 50

Captulo 2 Teoria da Omisso Inconstitucional................................................... 55

2.1. Pressupostos............................................................................................................................ 56
2.1.1. Omisso, explcita ou implcita, diante de um dever constitucional
de agir................................................................................................................................. 56
2.1.2. Norma constitucional passvel de violao por omisso.............................. 58
2.1.3. Inrcia absoluta de medidas tomadas pelo Poder competente................. 59
2.1.4. Decurso de tempo.......................................................................................................... 60

2.2. Classificaes........................................................................................................................... 61
2.2.1. Quanto extenso da omisso................................................................................. 61
2.2.2. Quanto ao Poder e funo.......................................................................................... 63
2.3. Controle concentrado da omisso inconstitucional pela via direta:
Ao de Inconstitucionalidade por Omisso............................................................. 65
2.4. Controle difuso de inconstitucionalidade por omisso pela via incidental:
Mandado de Injuno e outros meios.................................................................................68

2.5. Consideraes finais sobre a celeuma da omisso ................................................ 71

Captulo 3 Omisso Inconstitucional do Art. 37, X, da Constituio


Federal de 1988: H Possibilidade de Efetivao? ................................................ 79
3.1. Reviso geral anual na Constituio de 1988: EC n19/98............................... 79

3.2. Omisso inconstitucional do art. 37, X, da Constituio: pressupostos


e o entendimento do STF.................................................................................................... 85
3.3. Decises que buscaram efetivar o art. 37, X, da Constituio............................ 89

3.4. Consequncias da omisso................................................................................................ 94


3.4.1. Violao de direito garantido constitucionalmente
e enfraquecimento da fora normativa da Constituio............................... 94
3.4.2. Custo social da omisso............................................................................................... 95
3.4.3. Crime de responsabilidade........................................................................................ 98

3.5. Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso no STF:


possibilidade de avano diante dos recentes julgados
e da PEC 185/2012.............................................................................................................100
3.6. Possibilidade de procedncia em ao ordinria com pedido
de indenizao por danos materiais e morais luz da doutrina
portuguesa .............................................................................................................................108
3.7. Possibilidade de procedncia em ao ordinria com pedido de
obrigao de fazer consistente em reajustar a remunerao bsica:
ndice de reajuste e finanas...........................................................................................123
Captulo 4 Indexao, Sentenas Aditivas e o Art. 37, X, da Constituio.... 129

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria......................................143


Anexos Para um Aprimoramento Institucional....................................................167
Referncias.......................................................................................................................171

Sem interpretao voltada afirmao das garantias


constitucionais e realizao concreta dos direitos
fundamentais, no h Estado Democrtico de Direito
verdadeiro. Na sntese formulada pelo mestre Paulo
Bonavides, a poca constitucional que vivemos a dos direitos
fundamentais que sucede a poca da separao dos poderes.
Significa dizer: as instituies no existem, na quadra atual,
por si ss, no se bastam. So instrumentos a servio dos
direitos e garantias fundamentais. Destinam-se a assegurar
esses direitos aos indivduos e coletividade. Se no alcanam
esse fim, se permanecem inertes, omissas, ento no merecem
o rtulo de instituio republicana e democrtica. Parabns
sociedade brasileira pela Carta da Repblica e ao Supremo
pelos 25 anos de desempenho do papel que lhe foi atribudo.
Marco Aurlio Mello.

Ministro do Supremo Tribunal Federal

25 Anos de Interpretao Constitucional uma histria de


concretizao dos direitos fundamentais. Artigo escrito para
a obra comemorativa dos 25 anos da Constituio Federal
de 1988, organizada pelo Supremo Tribunal Federal.

No podemos imaginar que o art. 37, X, no tenha o mnimo


de eficcia. Ns temos que dar eficcia. No se trata de
aplicao da Smula n 339 do STF. O que ns estamos aqui
restaurando um direito, ou melhor, estamos reconhecendo
que houve um dano, uma omisso sistemtica do Poder
Executivo(...). Estamos aqui cumprindo nossa funo
constitucional sem nenhuma invaso nos demais Poderes.
Ricardo Lewandowski.

Ministro do Supremo Tribunal Federal

Sesso plenria, 03 de abril de 2014, julgamento do Recurso


Extraordinrio 565.089-SP.

N o ta P r v i a
A presente obra decorre de uma ideia surgida a partir de uma ao
ordinria1, em que o primeiro autor foi chamado a decidir sobre a reviso
geral anual de um agente da polcia federal. O servidor requereu, tanto
liminarmente quanto no pedido final, que fosse realizado o reajuste
previsto na Constituio em virtude da mora do Poder Executivo h anos
sem iniciar o devido processo legislativo.

Em sua deciso, o primeiro autor desta obra criticou os gastos realizados


pelo governo com megaeventos em detrimento da realizao de polticas
pblicas essenciais. Ademais, citou inmeros problemas que tal omisso
inconstitucional est gerando na polcia federal, como greves, conflitos
internos, prejuzo para o Ministrio Pblico, salientando, inclusive, a
situao de precariedade da categoria em razo da ausncia da recuperao
patrimonial. Afirmou que o Poder Judicirio deve atuar diante da omisso
dos demais Poderes para efetivar a Constituio, ratificando que no se
trata de aumento, mas sim de reajuste previsto expressamente no texto
constitucional como direito dos servidores pblicos.
Segue a deciso do primeiro autor, na ntegra, bem como, em seguida,
a deciso do TRF-2 regio que a suspendeu:
DECISO

O autor prope a presente ao ordinria, com pedido de tutela


antecipada, em face da UNIO FEDERAL, objetivando, em sntese, que a
r proceda ao reajuste do seu subsdio mensal em folha de pagamento.

1 Justia Federal de Niteri, 4 Vara Federal, Ao ordinria, 0001630-65.2013.4.02.5102, Juiz Federal Titular,
William Douglas.

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Como causa de pedir sustenta a ocorrncia de omisso


inconstitucional, posto que o art.37, X, da Constituio da Repblica
impe a regra da reviso anual. Destarte, pugna pela reviso da sua
remunerao atravs da variao do INPC no perodo, num percentual
de 21,17%, com a consequente criao de rubrica e a expedio de
ofcio para que o rgo Pagador cumpra a liminar.

A inicial, fls. 01/26, veio acompanhada com procurao, fl. 29, e


pelos documentos anexos, fls. 27/28 e 30/49.
Deciso de fl. 58 afastando a ocorrncia de litispendncia ou coisa
julgada, diante da certido de fls. 56/57, bem como indeferindo o
pedido de gratuidade de justia.
Substabelecimento acostado aos autos, fl. 61.
Custas devidamente recolhidas, fl. 65.
o relatrio. Decido.

I DOS FATOS E DO DIREITO

A parte autora busca, em sede de tutela antecipada, que seja


reconhecida a omisso inconstitucional presente no art. 37, X, da
Constituio da Repblica, ensejando, assim, o reajuste do seu subsdio
mensal em folha de pagamento com a reviso da sua remunerao
atravs da variao do INPC no perodo, num percentual de 21,17%.
Por fim, pugna pela criao de rubrica e a expedio de ofcio para que
o rgo Pagador cumpra a liminar.
Dispe a Constituio da Repblica em seu art. 37, X, o seguinte:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de


qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia e, tambm, ao seguinte:
(...)

X a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio


de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser
fixados ou alterados por lei especfica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso
geral anual, sempre na mesma data e sem distino de
ndices; (Redao dada pela Emenda Constitucional
n19, de 1998)

Nota Prvia

Regulamentando a reviso geral e anual em comento, a Lei


n 10.331, de 2001, aduz em seus arts. 1 e 2:

Art. 1 As remuneraes e os subsdios dos servidores


pblicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio
da Unio, das autarquias e fundaes pblicas federais,
sero revistos, na forma do inciso X do art.37 da
Constituio, no ms de janeiro, sem distino de ndices,
extensivos aos proventos da inatividade e s penses.
Art. 2 A reviso geral anual de que trata o art. 1
observar as seguintes condies:
I autorizao na lei de diretrizes oramentrias;
II definio do ndice em lei especfica;

III previso do montante da respectiva despesa e


correspondentes fontes de custeio na lei oramentria
anual;

IV comprovao da disponibilidade financeira


que configure capacidade de pagamento pelo
governo, preservados os compromissos relativos
a investimentos e despesas continuadas nas reas
prioritrias de interesse econmico e social;
V compatibilidade com a evoluo nominal e real das
remuneraes no mercado de trabalho; e

VI atendimento aos limites para despesa com pessoal


de que tratam o art. 169 da Constituio e a Lei
Complementar n 101, de 4 de maio de 2000.

Com a mudana perpetrada pela EC n19/98, a regra supramen


cionada expressamente previu o princpio da periodicidade, ou seja,
garantiu anualmente ao funcionalismo pblico, no mnimo, uma
reviso geral.
Diante da nova redao, o STF decidiu em sede de Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso (2.061-DF, DJ 29 Jun.2001, Rel.
Min. Ilmar Galvo) tratar-se de norma constitucional que impe ao
Presidente da Repblica o dever de desencadear o processo de elaborao
da lei anual de reviso geral da remunerao dos servidores da Unio,
prevista no dispositivo constitucional em destaque, na qualidade de
titular exclusivo da competncia para iniciativa da espcie, na forma
prevista no art. 61, 1, II, a, da CF. Neste julgamento, o STF reconheceu
a mora do Presidente em iniciar o processo legislativo.
3

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Em suma, para que a regra presente no inciso X do art. 37 tenha


eficcia mister o envio pelo Presidente da Repblica de, pelo menos,
um projeto de lei anual, tratando da reposio do poder aquisitivo da
remunerao dos servidores pblicos federais, observados os tetos
constitucionais.
No caso vertente, consoante os documentos presentes nos autos,
verifica-se que, de fato, o autor Agente da Polcia Federal 1 Classe,
lotado em exerccio na Delegacia de Represso a Entorpecentes.
Sustenta o autor que os servidores pblicos da Polcia Federal
esto h quatro anos recebendo as mesmas remuneraes. No caso
especfico do autor, o mesmo recebe a remunerao de R$ 9.468,92
desde fevereiro de 2011, quando atingiu a primeira classe, conforme
documentos anexos s fl. 42/48, no havendo reviso no salrio da
categoria desde 2009.
Configurada, portanto, a omisso inconstitucional do Poder
Executivo, j que solapa a eficcia do art. 37, X.

Cumpre mencionar que a declarao de inconstitucionalidade


exercida em sede de controle difuso por via incidental somente pode
ser admitida quando for questo prejudicial ou necessria anlise
da ao. Em outras palavras, h que se reconhecer a adequao da
via utilizada j que o requisito da lesividade est implcito na prpria
ilegalidade ou inconstitucionalidade da norma, seja por ao ou por
omisso. No h que se cogitar sobre a existncia de sentena extra
ou ultra petita, posto que a inconstitucionalidade de leis questo de
ordem pblica, podendo ser declarada de ofcio pelo magistrado em
qualquer momento ou grau de jurisdio. Neste sentido:
EMBARGOS EXECUO FISCAL. DECLARAO DE INCONSTITU
CIONALIDADE DE OFCIO. POSSIBILIDADE. TAXA DE ILUMINAO
PBLICA E TAXA DE COLETA DE LIXO E LIMPEZA PBLICA.
SERVIOS PBLICOS INESPECFICOS E INDIVISVEIS. MUNICPIO
DE NITERI.
1 A inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico pode
ser reconhecida em qualquer procedimento judicial de modo
incidente, negando-se aplicao ao dispositivo apontado como
inconstitucional.

Nota Prvia

2 O processo de fiscalizao das normas jurdicas atividade tpica


do Poder Judicirio. Uma norma em desconformidade material,
formal ou procedimental com a Carta Magna no pode prevalecer,
devendo o julgador, antes de adentrar ao mrito da causa, examinar
a sua validade.
3 No se pode exigir a taxa de coleta de lixo e de limpeza pblica,
por configurar servio pblico universal e indivisvel. Precedentes
do STF.
4 Apelao improvida. (TRF-2 AC: 337746 RJ
2001.51.02.006311-0, Rel. Desembargador Federal LUIZ
ANTONIO
SOARES,
j.
26/02/2008,
QUARTA
TURMA
ESPECIALIZADA, Data de Publicao: DJU Data: 16/04/2008,
p. 348/349)

Tal como no caso de inconstitucionalidade por ao, tambm


a omisso violadora da Constituio pode ser imputvel aos trs
Poderes. Por exemplo, pode o Poder Executivo se abster de tomar
medidas poltico-administrativas em matria de educao (art. 208
da Constituio).2

Reconhecida a omisso inconstitucional, no h que se falar em


violao do art. 2 da Constituio, pois que da essncia do princpio
da tripartio de poderes, j que independentes e harmnicos entre
si, o controle recproco de suas prerrogativas, de modo que, na
atuao deficiente de um deles, como no caso em que a Constituio
impe a deflagrao anual do processo legislativo para reviso
geral dos vencimentos e subsdios, deve ser restabelecido o traado
constitucional, com o consequente reconhecimento do direito
constitucionalmente previsto.

Ademais, tal crtica cai por terra quando analisamos a prpria teoria
democrtica.3 Se considerarmos que a Constituio resguarda direitos
fundamentais, e cabe ao Judicirio a sua guarda, cabe tambm a ele o
dever de concretiz-los, sobretudo quando h inrcia do Executivo e
do Legislativo.4

2 BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro:
Saraiva, 2012. p. 53.

3 Quando no tem lei, o Judicirio no pode deixar de resolver problemas da vida, porque as pessoas
dependem disso. Luis Roberto Barroso durante sabatina no Senado Federal, quando questionado sobre
atuao do Judicirio no caso de omisso inconstitucional.
4 NETO, Cludio Pereira de Souza.Teoria daconstituio, democracia e igualdade, p. 26.

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Ressalta o Min. Celso de Mello, na relatoria do Mandado de Injuno


n 542, Dj: 28/06/2002:

Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as medidas necessrias


realizao concreta dos preceitos da Constituio, abstendo-se,
em consequncia, de cumprir o dever de prestao que a prpria
Carta Poltica lhe imps, incidir em violao negativa do texto
constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a
inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total (quando
nenhuma a providncia adotada) ou parcial (quando insuficiente
a medida efetivada pelo Poder Pblico). Entendimento prevalecente
na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: RTJ 162/877-879,
Rel. Min. CELSO DE MELLO (Pleno). A omisso do Estado que
deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio
ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento
revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante
inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio,
tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por
ausncia (ou insuficincia) de medidas concretizadoras, a prpria
aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental.
DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIO CONSTITUCIONAL LEGIFE
RANTE E DESVALORIZAO FUNCIONAL DA CONSTITUIO
ESCRITA. O Poder Pblico quando se abstm de cumprir, total ou
parcialmente, o dever de legislar, imposto em clusula constitucional,
de carter mandatrio infringe, com esse comportamento negativo,
a prpria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no mbito
do Estado, o preocupante fenmeno da eroso da conscincia
constitucional (ADI 1.484-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO). A
inrcia estatal em adimplir as imposies constitucionais traduz
inaceitvel gesto de desprezo pela autoridade da Constituio e
configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado
que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do que elaborar
uma Constituio, sem a vontade de faz-la cumprir integralmente,
ou, ento, de apenas execut-la com o propsito subalterno de
torn-la aplicvel somente nos pontos que se mostrarem ajustados
convenincia e aos desgnios dos governantes, em detrimento dos
interesses maiores dos cidados.

Na doutrina estrangeira tambm possvel verificar o entendimento,


segundo o qual, o Judicirio tem legitimidade para declarar as omisses
inconstitucionais que inviabilizem o exerccio de direitos fundamentais
garantindo atravs de suas decises o exerccio destes direitos.

Nota Prvia

Em Portugal, a Constituio (1976) trouxe regras sobre a


inconstitucionalidade por omisso. Tambm na Alemanha e na Itlia
a temtica j vinha sendo discutida desde o final da dcada de 50 e
incio da dcada de 60.5

Na Itlia, por exemplo, com o passar das dcadas e a frequente


atuao6 da Corte Constituzionale no exerccio do controle de constitu
cionalidade, surgiram debates envolvendo a possibilidade de atuao
do Judicirio quando verificada uma inconstitucionalidade por
omisso capaz de ensejar a inviabilidade do exerccio de direitos
constitucionalmente previstos.

Logo, conforme amplamente debatido no Direito europeu, para


que seja possvel atuao do Judicirio, dois requisitos devem ser
observados: a existncia de omisso legislativa inconstitucional
(rime obbligate, na expresso cunhada por Crisafulli, deve ser fruto
de uma soluo constitucionalmente obrigatria e no de um
juzodiscricionrio)7 e a identificao de uma soluo normativa
constitucionalmente obrigatria.
possvel verificar na jurisprudncia do STF o entendimento
de que, declarada a omisso inconstitucional, cabe ao titular do
direito subjetivo procurar em ao prpria a recomposio dos
danos sofridos (STF, MI 284, Rel. Min. MARCO AURLIO, Rel.
p/ Acrdo: Min. CELSO DE MELLO, TRIBUNAL PLENO, j. 22/11/1992,
DJ 26/06/1992, p. 10.103, Ement. vol-01.667-01, p. 00001, RTJ
v. 00139-03, p. 00712).
5 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 55.
6 BRUST, Lo. La Sentencia Constitucional en Brasil. p. 33: De forma que la lgica de la evolucin del
sistema italiano ha ido evolucionando paulatinamente desde la inicial necesidad de legitimacin de la Corte,
que la llev a dar preferencia a las sentencias impositivas de estimacin para obligar el Poder Judicial
a acatarlas , y posteriormente a las sentencias interpretativas, manipulativas y a la modulacin de los
efectos temporales de sus decisiones. Una vez consolidado plenamente su papel institucional, la Corte
acept un mayor protagonismo a los jueces, permitindoles que decidan cuestiones constitucionales, que
antes eran a Corte acept un mayor protagonismo a los jueces, permitindoles que decidan cuestiones
constitucionales, que antes eran tenidas como de su exclusiva competencia.
7 BRUST, Lo. La Sentencia Constitucional en Brasil. pp. 560-561: (...) el Tribunal y parte de la doctrina
suelen justificar semejante intervencin, alegando que las emite con base en la conocida solucin a rime
obbligate, en la terminologa de Crisafulli, es decir, siempre y cuando la decisin sea constitucionalmente
obligada, puesto que la norma que extrae del ordenamiento supuestamente no le dejara margen a eleccin.

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Acerca da possibilidade de o cidado intentar via ao prpria


pleiteando a indenizao com vistas respectiva reposio patrimonial
devido a prejuzos causados por omisso legislativa do art. 37, X, foi
proferido acrdo do TRF-5 Regio nos seguintes termos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PBLICOS.
REAJUSTE ANUAL. ART. 37, X, DA CF/88. MORA DO PRESIDENTE
DA REPBLICA. OMISSO LEGISLATIVA. DIREITO REPARAO
PATRIMONIAL ATRAVS DE AO PRPRIA. UTILIZAO DO
INPC. CABIMENTO. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. No que
concerne reviso geral da remunerao dos servidores da Unio
(art. 37, X, da CF/88), o col. STF j declarou a mora legislativa por
falta de iniciativa do projeto de lei pelo Presidente da Repblica,
quando do julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso no 2.061-7-DF. Em Mandado de Injuno (no 562-9-RS),
o STF tambm j se pronunciou no sentido de que uma vez
declarada a omisso legislativa, cabe ao titular do direito subjetivo
buscar a reposio patrimonial atravs do exerccio de ao
prpria. Possibilidade de ser fixado o percentual do reajuste pelo
Judicirio constatada a omisso de quem deveria propor o projeto
de lei e fixar esse ponto atravs de um critrio objetivo de correo,
previsto em lei, uma vez que estar o Judicirio apenas aplicando a
norma, o que seu papel essencial. No desarrazoado se fixar o
percentual do INPC aplicado nos casos de reajustes dos benefcios
previdencirios, donde tem se valido o Governo, desde o ano de
1998, para atender as revises desse segmento social, o qual foi
considerado constitucional pelo STF, posto que revelador da inflao
que a classe mdia suporta em face de na composio do ndice ter
peso maior os valores da cesta bsica, transportes e mensalidades
escolares. Direito aos efeitos indenizatrios, de acordo com o
INPC compreendendo os anos de 1999, 2000 e 2001 e 2002,
aplicando-se o ndice desse indexador do exerccio anterior ao
da concesso, a partir do ano de 1998, data da promulgao da
Emenda Constitucional que assegurou o direito aqui postulado.
Recurso adesivo prejudicado. Apelao e remessa oficial providas
em parte (AC no 317.936/RN, Desembargador Federal Francisco
Wildo, TRF5, Primeira Turma, DJ, Data: 15/04/2005, p. 989,
no 72).

Nota Prvia

No julgamento do Recurso Extraordinrio do caso mencionado, o STF


manteve o entendimento do Tribunal Regional Federal da 5Regio
julgando-o constitucional (STF. Primeira Turma. RE 472.678. Relator:
Marco Aurlio, j. 25/04/2006. DJ 17/05/2006).

No presente caso, no se trata de aumento salarial (vedado pelo


art.2-B da Lei n9.494/97), ou indenizao, mas sim de reviso,
buscando afastar os efeitos que a inflao gera. Tanto a indenizao
quanto a reviso buscam a necessria manuteno do poder aquisitivo
da remunerao. Conforme afirma o Min. Marco Aurlio no julgamento
do RE565.089 SP, com repercusso geral reconhecida, em feito
de sua relatoria pendente de julgamento no STF:
Consoante a jurisprudncia tradicional do Supremo, mostra-se invivel
o aumento remuneratrio de servidor pblico por deciso judicial,
porquanto o Poder Judicirio no possui funo legislativa Verbete
no 339 da Smula: no cabe ao Poder Judicirio, que no tem
funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob
fundamento de isonomia. A viso correta. No h espao para a
concesso de aumento pela via judicial, mas os recorrentes no
buscam isso. Buscam a indenizao pelo descumprimento de um dever
jurdico, consistente no inadimplemento de majorao remuneratria
para resguardo da equao entre remunerao e trabalho. O Supremo
j assentou que a correo monetria no se constitui em um plus,
no uma penalidade, mas mera reposio do valor real da moeda
corroda pela inflao Agravo Regimental na Ao Cvel Originria
no 404, da relatoria do Ministro Maurcio Corra.

No mesmo sentido, elucida a Min. Crmen Lcia em sua obra:


Como a reviso no importa em aumento mas em manuteno do
valor monetrio correspondente ao quantum devido, fixou-se a sua
caracterstica de generalidade, quer dizer atingindo todo o universo
de servidores pblicos. (In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes.
Princpios constitucionais dos servidores pblicos. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 324)

Diante disso, levando em considerao a finalidade do instituto de


manter o poder aquisitivo da moeda em face da inflao, entendo que
a recomposio baseada em perodo inflacionrio superior a um ano
configura direito subjetivo do agente pblico destinatrio da norma,
9

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

consubstanciando verdadeiro poder-dever do Estado restabelecer o


valor da remunerao e dos subsdios em razo das perdas inflacionrias.
Por essa delimitao constitucional do perfil da reviso, que
guarda relao com a variao do processo inflacionrio, percebe-se
que o percentual a ser atribudo a ttulo de reviso geral anual deve
sempre espelhar a inflao do perodo apurada pelos ndices oficiais.
A reposio h que ser na exata medida do que se perdeu, no mnimo,
no havendo espao para fixao de qualquer outro ndice aleatrio.

Logo, para que se torne eficaz o comando constitucional em questo,


este juzo entende que seria cabvel a utilizao do ndice IPCA, que
o ndice oficial utilizado pelo Banco Central e que foi utilizado na
Lei n12.770, de28 de dezembro de 2012. Todavia, como o pleito
autoral se baseia no INPC, ndice inclusive inferior ao IPCA, e tendo
em vista que ambos so desenvolvidos pelo IBGE, por uma questo de
razoabilidade, dever ser utilizado o INPC, conforme tambm se valeu
o TRF-5, no acrdo supramencionado.
Analisando os autos, percebe-se que o autor na poca do ltimo
reajuste (fev. de 2009) exercia o cargo de agente de segunda classe,
com remunerao de R$ 7.885,99, sendo promovido para primeira
classe em fevereiro de 2011, recebendo, desde esta data, a quantia de
R$ 9.468,92.
Compulsando as alegaes autorais e o stio eletrnico do IBGE8,
verifica-se que os dados so conflitantes, de modo que este juzo
entende prudente se valer dos dados oficiais, e no daqueles trazidos
pela parte.

Cabe ainda ressaltar que o autor pleiteia a reviso do perodo de


maro de 2010 a outubro de 2013. No entender deste juzo, o reajuste
deveria ocorrer desde maro de 2009, haja vista ser a data do ltimo
reajuste, contudo, no se mostra possvel aplicar tal raciocnio, j
que se estaria extrapolando o pleito autoral. De qualquer forma, isso
irrelevante aqui, pois a ordem cabvel neste feito a da incluso
da reposio. Os atrasados devero ser objeto de ao prpria, onde
poder pedir o que melhor lhe convier.

8 Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/precos/inpc_ipca/ipca-inpc_201401_3.


shtm>.

10

Nota Prvia

Alm da questo revisional, no se deve olvidar a situao crtica


em que se encontra a Polcia Federal.

A corporao vem sofrendo com problemas estruturais alarmantes.


Segundo matria do Jornal Folha de S. Paulo9 junto a MARCOS LENCIO
SOUSA RIBEIRO, presidente da Associao Nacional dos Delegados de
Polcia Federal (ADPF) e membro do Conselho Nacional de Segurana
Pblica, percebe-se o descaso com a instituio.
Cite-se, por exemplo: Para concluir as investigaes que culminaram
com a priso do bicheiro Carlinhos Cachoeira, os policiais federais
se desdobraram em jornadas de trabalho que chegavam a 15 horas
dirias, de segunda a segunda. Por falta de pessoal, o mesmo policial que
trabalhava no monitoramento telefnico tambm tinha que ir a campo
fazer diligncias. Houve policial que teve seu filho nascendo durante a
operao e no pode se ausentar um dia sequer. Esse um retrato da
Polcia Federal que o Brasil desconhece e que o governo finge no ver.

Esse retrato agravado por condutas governamentais preocupantes,


como, por exemplo, a determinao de que todas as dirias sejam
submetidas autorizao prvia.10 O pagamento das dirias viabiliza
o deslocamento da PF para realizar operaes, no se mostra razovel,
por uma questo de segurana pblica e celeridade, exigir autorizao
prvia para tanto. Alguns grevistas ainda alegam que o sucateamento
da PF seria uma represlia do governo federal s frequentes operaes
que investigam polticos.11

A polcia federal encontra-se em situao de abandono: Temos


salrios inferiores ao das polcias legislativas do Senado e Cmara
e das polcias civis de vrios Estados. Nossa gratificao de chefia
dez vezes menor do que a Polcia Civil do Distrito Federal. Temos
menos gratificaes e chefias do que a Funai. Alm disso, falta uma
estrutura administrativa adequada, no h reposio salarial da
inflao e h a demora na implantao de benefcios para os policiais
lotados nas fronteiras. Com tudo isso e com a iniciativa legislativa de

9 Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/49440-sucateamento-da-policia-federal.shtml>.


10 Disponvel em: <http://www.fenapef.org.br/fenapef/noticia/index/40313>.
11 Disponvel em: <http://g1.globo.com/se/sergipe/noticia/2014/02/governo-desmoraliza-pf-para-livraraliados-corruptos-diz-policial-de-se.html>.

11

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

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E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

esvaziamento da aposentadoria policial, a PF ruma para um quadro


de descontentamento generalizado. As consequncias so imprevisveis,
mas de antemo a criminalidade agradece.12

A situao to grave que existem conflitos internos entre agentes


e delegados da polcia federal13. A precariedade da corporao e a
diferena salarial prejudica o trabalho e fomenta as disputas, causando
efeitos drsticos segurana e at mesmo ao trabalho do Ministrio
Pblico Federal, que depende da PF para realizar investigaes.

A recusa do Governo Federal em conceder aumentos aos agentes,


com os quais vinha negociando, e sua tentativa de impor o tratamento
geral dado no ltimo reajuste inaceitvel. Primeiro, a postura do
Governo, largamente noticiada na imprensa, que ou se aceitava o
valor oferecido ou no haveria aumento algum , no final das contas,
usar de violncia institucional.

A eventual recusa de algum grupo de servidores proposta


(ruim) feita pelo Governo no desonera este de cumprir os ditames
constitucionais onde aparece a necessidade de reviso. Quando
menos, deveria, ainda que a contragosto dos policiais, conceder o
aumento. Ocorre que o governo se vale da presso e do poder de no
dar aumento algum. Poder no sentido de capacidade, no no sentido
de legitimidade ou legalidade, vez que, repita-se, a Constituio
no deixa essa reviso ao alvedrio do Governo. Curioso, no se
pode deixar de notar que o Governo, levado a cabo por um Partido
dos Trabalhadores, aja com os servidores pblicos de forma muito
semelhante dos piores capitalistas.
Acresa-se que os delegados tiveram reajuste e os agentes no,
agravando ainda mais, e bastante, o confronto entre ambos os grupos.
A quem interessa isso? Ser que no se percebe que destruir a Polcia
Federal ruim para todos? Ou, talvez, no todos, j que h muitos que
ficaro felizes se a Polcia Federal estiver operacional e moralmente
morta.
12 Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/49440-sucateamento-da-policia-federal.shtml>.
13 Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/pais/crise-entre-delegados-agentes-afeta-trabalho-da-pf11476902>.

12

Nota Prvia

O que no se compreende que um Governo, que deve agir em prol


da sociedade e do Estado, no se comova com esta situao, convivendo
exageradamente bem com a situao cada vez mais catica da Polcia
Federal.

Nas redes sociais, um dos meios da nova democracia direta que a


tecnologia parece estar permitindo, e palco de movimentos sociais e
deflagrao de movimentos maiores e manifestaes nas ruas, h uma
enorme maioria que imputa tudo isso ao que chamam de vingana
contra a Polcia Federal por conta das investigaes bem-sucedidas
que fez e que resultou na priso de poderosos. Este Juzo, contudo,
no quer acreditar nessa verso. Eliminada esta hiptese, resta a
alternativa da mera omisso. Omisso juridicamente relevante e que
produz resultado no mundo material idntico ao que uma vingana, se
fosse o caso, criaria: a destruio da Polcia Federal. Ento, mesmo que
se negue a ideia de vingana contra a Polcia, ningum pode admitir
este estado de coisas.

fato notrio que ocupantes da carreira policial no Congresso


Nacional ptrio, contra quem nada temos, recebem o dobro dos
policiais federais e, ainda que no estejamos pretendendo de modo
algum nos opor ao prestgio vencimental dos policiais no Congresso,
tal realidade revela injusta discrepncia entre carreiras policiais
em contraposio aos riscos reais e graves condies de atuao,
quantidade de tiros e ameaas de morte que os policiais federais,
Delegados e Agentes, recebem cotidianamente.

Com o descontentamento da instituio a onda de protestos no


pas evidente.14 Inmeras manifestaes j ocorreram e outras j
esto marcadas at para maro, inclusive a possibilidade real de greve
durante a Copa15.
Uma forma de ver o problema esperar que a Polcia no faa isto
durante a Copa. Outra, no entanto, reconhecer que diante da omisso
e dos ouvidos tapados por parte do Governo, talvez ocasio to
importante e dramtica seja o nico, ou ao menos um bom, momento

14 Disponvel em: <http://g1.globo.com/brasil/noticia/2014/02/policia-federal-realiza-paralisacao-de-48horas-em-varios-estados.html>.


15 Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/blog/ricardo-setti/politica-cia/na-copa-2014-mais-umapreocupacao-a-vista-a-policia-federal-pode-entrar-em-greve/>.

13

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

para que o Governo e a populao venham a ouvir o grito de desespero


de uma instituio honrada que est sendo covardemente destruda.
Ningum que ame o servio pblico pode assistir placidamente as
maldades que a Polcia Federal vem sofrendo.

Particularmente, constrange a este julgador visitar Braslia e ver um


estdio de aproximadamente R$ 1.500.000.000 (hum bilho e meio),
construdo para abrigar apenas duas coisas: um nico jogo de futebol
e o desinteresse das autoridades pelas reais necessidades pblicas.
Some-se a esse 1,5 bilho, mais um outro depositado para comprar
uma refinaria obsoleta nos EUA, mais um outro tanto para fazer um
porto em Cuba e nos indagamos o que no seria se usssemos esse
dinheiro para a Polcia e a Receita Federal terem meios para cumprir
suas funes institucionais.
Tenho mais orgulho da Colmbia, que declinou da Copa, e da
Sucia, que decidiu no se candidatar como sede dos Jogos Olmpicos
de Inverno de 2022. Eis o que diz a matria publicada na Revista
Exame (<http://exame.abril.com.br/mundo/noticias/suecia-recusajogos-de-2022-para-nao-usar-dinheiro-publico>, acesso s 17h26 de
06/3/2014):
Em votao entre os partidos polticos na semana passada,
com apoio at do prefeito da cidade, os suecos optaram por
no se candidatar disputa para receber o evento.

Os argumentos? A cidade tem prioridades mais importantes,


a conta para organizar os jogos seria alta demais e um
eventual prejuzo teria de ser coberto com dinheiro pblico.

Para os partidos, aceitar os jogos seriam especular com


o dinheiro do contribuinte. O primeiro-ministro Fredrik
Reinfeldt tambm se mostrou contra.
No posso recomendar Assembleia Municipal que d
prioridade realizao de um evento olmpico. Temos outras
necessidades, como a construo de mais moradias, disse o
prefeito Sten Nordin, em declaraes publicadas pelo jornal
Dagens Nyheter e reproduzidas pela BBC.
No jornal Dagens Nyheter, o secretrio municipal de Meio
Ambiente de Estocolmo, Per Ankersj, escreveu um artigo
defendendo a deciso.

14

Nota Prvia

Os cidados que pagam impostos exigem de seus polticos


mais do que previses otimistas e boas intuies [sobre o
oramento]. No possvel conciliar um projeto de sediar os
Jogos Olmpicos com as prioridades de Estocolmo em termos
de habitao, desenvolvimento e providncia social, disse.

Qual o pas rico, e qual o pobre? E por quais razes a Sucia


considerada, em todos os ndices internacionais, um lugar melhor do
que o Brasil para se viver? E qual a razo de o Juzo citar estes gastos
com Copa etc., e os exemplos de outras naes? Simples: como dizer
que no existe dinheiro para a reviso constitucional se existe para
gastar tanto com a Copa?

Ao lado disso, acrescento: como dizer que no existe dinheiro


para a reviso se foi oferecido um percentual e ao menos este no foi
aplicado?
Se por um lado h uma discricionariedade nas polticas do governo,
por outro no se pode fechar os olhos realidade e, menos ainda,
deixar de se exigir o cumprimento dos direitos assegurados no texto
expresso da Carta Magna de nossa Repblica.
II DA ANTECIPAO DE TUTELA

Ante o exposto, luz da fundamentao supra, cumpre verificar se,


nos termos do art. 273, I, do CPC, restaram preenchidos os requisitos
necessrios para a concesso da tutela antecipada, quais sejam:
i)prova inequvoca; ii) verossimilhana das alegaes; iii) fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao.

O primeiro requisito est comprovado. Compulsando os autos


verifica-se que a remunerao do autor no sofre reviso desde 2011
e que a ltima reviso da categoria se deu em 2009.
No tocante verossimilhana, restou patentemente demonstrada a
existncia de uma omisso inconstitucional que inviabiliza o exerccio
de direito constitucionalmente previsto. Presente, portanto, o segundo
requisito.

Quanto ao terceiro requisito, ante a situao em que se encontra a


PF e a falta de reajuste desde 2009, no resta dvida acerca existncia
de fundado dano ao patrimnio autoral. Consoante o parecer do
15

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

ex-Procurador-Geral da Repblica Roberto Gurgel, no bojo do


Mandado de Injuno n4.068: A norma garantidora da reviso geral
anual constitui, nitidamente, uma das facetas da pretendida valorizao
da funo pblica para o atendimento de interesses pblicos primrios
em nvel de excelncia consentneo com o ideal constitucional. Assim,
a reviso prescrita no incisoX do art.37 da Constituio Federal
foi concebida como a necessria correo da expresso nominal da
remunerao, com vistas recomposio do poder aquisitivo da moeda
em face das perdas inflacionrias, devendo ocorrer de forma geral,
destinada indiscriminadamente a todas as carreiras de servidores, e
com periodicidade anual.
No se deve olvidar que a Smula n729 do STF16 dispe que pode
ser concedida antecipao de tutela em benefcio previdencirio. Ora,
vencimentos de servidor, assim como o benefcio previdencirio, tm
carter alimentar e esto ligados ao mnimo existencial e dignidade da
pessoa humana, vetor maior da Constituio da Repblica (art. 1, III).
Diante da situao catica em que se encontra a instituio, no digno,
qui razovel, que tal prestao de carter essencial seja menoscabada
pela Administrao Pblica.
A desorganizao e omisso legislativa do Executivo no pode ser
argumento para no pagar verba ligada ao mnimo existencial, j que
a Lei de Diretrizes Oramentrias prev remanejamento de verbas
e cancelamento de dotaes para suprir despesas insuficientes.
Ademais, no h que se falar em perigo de irreversibilidade do
provimento porque o prprio vencimento do servidor que garantir
o eventual ressarcimento ao errio no caso de improcedncia.

Por fim, este Juzo est ciente de que a Jurisprudncia dominante


nos Tribunais Regionais Federais entende que a reviso prevista no
art.37, X, da Constituio no pode ser concedida pelo Judicirio
(APELRE 200551010132310, Juza Federal Convocada CARMEN
SILVIA LIMA DE ARRUDA, TRF2 SEXTA TURMA ESPECIALIZADA,
E-DJF2R. Data: 20/04/2012, p. 312/313; AC APELAO CIVEL
442.079, Desembargador Federal JOSE ANTONIO LISBOA NEIVA,
16 STF Smula n 729 Deciso na ADC-4 Antecipao de Tutela Natureza Previdenciria
A deciso na ADC-4 no se aplica antecipao de tutela em causa de natureza previdenciria.

16

Nota Prvia

TRF2, STIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R. Data: 21/07/2011,


p. 194), todavia, ousamos discordar desse posicionamento para dar
efetividade Constituio, conforme adrede fundamentado.
III DISPOSITIVO

isto posto, diante da repercusso social que o caso possui, por ser
questo de segurana pblica, bem como a situao degradante em que
se encontra a Polcia Federal e tendo em vista que o posicionamento
ora defendido encontra respaldo na doutrina e jurisprudncia ptria
e tambm aliengena, possuindo, inclusive, campo frtil para sua
efetivao na leitura dos casos julgados pelo STF, DEFIRO O PEDIDO
DE TUTELA ANTECIPADA, nos termos do art. 273, I, c/c, art. 461, 3,
ambos do CPC, e o disposto na Smula n729 do STF, para que a r,
UNIO FEDERAL, proceda reviso do subsdio mensal do autor,
com base no ndice de 21,47%, equivalente ao INPC de maro de
2010 a outubro de 2013, criando a respectiva rubrica, sem prejuzo
da cobrana pelo autor dos atrasados em ao prpria. Oficie-se ao
rgo Pagador para que cumpra a liminar.

Fica a parte r ciente de que o descumprimento de tal deciso


ensejar a cominao de astreintes do valor de R$ 1.000,00 (mil reais)
por dia, sem prejuzo da majorao de seu valor at que a medida surta
o efeito devido, qual seja, o cumprimento da ordem judicial, tudo,
sem prejuzo das sanes civis, penais e administrativas de todos os
responsveis pelo eventual descumprimento da ordem judicial.
P. R. I.

07 de maro de 2014

(assinado eletronicamente)

WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS


Juiz Federal Titular

4 Vara Federal de Niteri / RJ

17

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A Unio interps agravo de instrumento contra a deciso liminar,


sendo deferido monocraticamente pela Exma. Desembargadora Vera
Lcia Lima, da 8 Turma Especializada do TRF-2, em consonncia com
o entendimento predominante, no sentido de que a Smula n339 do
STF veda tal possibilidade, pois se trata de aumento, e que o Judicirio
no poderia atuar por ser competncia do Executivo. A deciso foi
prolatada nos seguintes termos:
DECISO

Cuida-se de agravo de instrumento, interposto pela UNIO


FEDERAL, com pedido de atribuio de efeito suspensivo, alvejando
deciso que, nos autos de ao de rito ordinrio, deferiu o pedido
de antecipao dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273, I, c/c
art.461, 3, ambos do CPC, e o disposto na Smula n729 do STF,
para que a r, Unio Federal, proceda reviso do subsdio mensal do
autor, (...), com base no ndice de 21,47%, equivalente ao INPC de maro
de 2010 a outubro de 2013, criando a respectiva rubrica, sem prejuzo
da cobrana pelo autor dos atrasados em ao prpria.
A hiptese de ao de rito ordinrio com pedido de antecipao
dos efeitos da tutela ajuizada por LEONARDO RANGEL E SOUZA
CALIXTO, em face da ora agravante, objetivando, em sntese, seja
deferido o pedido de antecipao da tutela para que se proceda o
implante em folha de pagamento do autor do aumento em seu subsdio
mensal, no valor correspondente ao percentual de 21,17% (...), criando
a respectiva rubrica e consequente ofcio para que o rgo Pagador
cumpra a liminar, assim como, a procedncia total dos pedidos a seguir
elencados: 6.1) a condenao da r na reviso da remunerao mensal
do autor, pela variao do INPC no perodo, num percentual de 21,17%
(...) nos mesmos moldes supramencionados; 6.2) a aplicao de multa
cominatria no valor de R$ 1.000,00 (...), por cada dia de atraso no no
pagamento dos vencimentos reajustados, aps o trnsito em julgado
da sentena, na forma do art.287 do Cdigo de Processo Civil; 6.3) a
condenao da r a pagar ao autor as diferenas salariais provocadas
pela reviso salarial requerida, com incidncia nos 13 salrios,
frias vencidas, 1/3 constitucional sobre as frias, salrios vencidos
18

Nota Prvia

e vincendos a partir da propositura da presente lide (pela variao


do INPC ou outro ndice que venha a substitu-lo), tudo acrescido de
correo monetria mais juros legais, contados da citao at o efetivo
pagamento; 6.4) a efetiva implantao em folha de pagamento do autor
do percentual de 21,17% (...), que incidir sobre toda a remunerao
futura; 6.5) a condenao da r em custas processuais e no pagamento
de honorrios advocatcios, estes na base de 20% (vinte por cento)
sobre o valor efetivo da condenao; 6.6)seja oficiado o Departamento
de Polcia Federal para que seja criada a rubrica aps a proclamao
da sentena julgando procedente o pedido, com o consequente ofcio
para que o rgo Pagador cumpra a sentena, nos termos ventilados
na pea exordial (cpia s fls. 32/57).

Por meio do presente recurso, aduz o recorrente, em apertadas linhas,


que no caso em exame, a deciso deferiu pedido de tutela antecipada
para que seja procedida reviso de subsdio mensal de servidor pblico
federal, sendo suscetvel de causar grave leso e de difcil reparao,
em razo de causar danos potencialmente irreversveis ao patrimnio
pblico, alm de ranhuras ao tratamento isonmico estabelecido pela
Unio aos demais servidores federais, e que h a proibio expressa
no art.273, 2, do CPC de concesso da tutela antecipada caso haja
perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. No presente
caso, resta patente a irreversibilidade do provimento antecipado
que por ser parcela de carter alimentar, em muito fica dificultado
Unio descontar os valores pagos atravs de deciso monocrtica,
discorrendo sobre o art.2-B, da Lei n9.494/97, defendendo que
somente ser possvel a prolao de uma deciso que determine a
incluso em folha de pagamento de concesso de aumento a servidor da
Unio que tenha carter definitivo (uma vez a Lei fala expressamente em
sentena), sendo que sua efetividade somente se dar aps seu trnsito
em julgado, e que totalmente vedada a concesso de antecipao
da tutela jurisdicional com o fim de estabelecer tais prerrogativas
estipendiais, fazendo meno, ainda, deciso do Supremo Tribunal
Federal nos autos da ADC n 04-6/97, que declarou liminarmente
constitucional as disposies contidas na Lei n9.494/97, com efeito
vinculante, alm de tecer comentrios a respeito dos princpios da
Legalidade e Separao dos Poderes, do princpio da reserva legal
19

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

absoluta, e da Smula n339, do Eg. STF, transcrevendo os arts. 2,


61, 1, a e 37, X, da Magna Carta de 1988.
Eis o relato do necessrio. Passo a decidir.

Neste plano de cognio superficial, em que pese o louvvel


posicionamento externado na deciso proferida pelo Juzo a quo,
entendo que merece acolhida a argumentao apresentada pela parte
agravante em razes recursais, ao menos neste momento.

Na espcie, deve ser salientado que o Colendo Supremo Tribunal


Federal, ao que tudo indica, no obstante haja julgamentos a serem
proferidos nos autos do RE n 565.089/SP e do ARE n 701.511/SP, sob
a sistemtica da existncia de repercusso geral nos temas em comento,
vem adotando o posicionamento no sentido de que, na interpretao do
art.37, inciso X, da Magna Carta, no caberia ao Poder Judicirio fixar
o ndice ou determinar que o Chefe do Executivo encaminhe o respectivo
projeto de lei. A propsito:
EMENTA: SERVIDOR PBLICO. REVISO GERAL DE VENCIMENTO.
COMPORTAMENTO OMISSIVO DO CHEFE DO EXECUTIVO. DIREITO
INDENIZAO POR PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. Esta
Corte firmou o entendimento de que, embora reconhecida a mora
legislativa, no pode o Judicirio deflagrar o processo legislativo,
nem fixar prazo para que o chefe do Poder Executivo o faa. Alm
disso, esta Turma entendeu que o comportamento omissivo do
chefe do Poder Executivo no gera direito indenizao por perdas
e danos. Recurso extraordinrio desprovido.
(RE 424.584, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Rel. Acrdo: Min.
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, j. 17/11/2009, DJe 081, divulg.
06/05/2010, public 07/05/2010, ement vol. 2.400-05, p. 1.040).

EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PBLICO. REVISO


GERAL ANUAL. Art. 201, 4o, DA CF. COMPETNCIA PRIVATIVA
DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. SMULA 339 DO STF.
INCIDNCIA. RECURSO PROTELATRIO. MULTA. AGRAVO
IMPROVIDO.
I A iniciativa para desencadear o procedimento legislativo para
a concesso da reviso geral anual aos servidores pblicos
ato discricionrio do Chefe do Poder Executivo, no cabendo ao
Judicirio suprir sua omisso. Incidncia da Smula no 339 do STF.
Precedentes.

20

Nota Prvia

II Recurso protelatrio. Aplicao de multa.


III Agravo regimental improvido.
(AI 713.975 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira
Turma, j. 15/09/2009, DJe-191, divulg. 08/10/2009 public.
09/10/2009, ement. vol. 2.377-10, p. 2026)

Por outro lado, cumpre frisar que o entendimento acima transcrito


parece estar sendo adotado no seio do Egrgio Superior Tribunal de
Justia, que no discrepa de tal linha de raciocnio. ler:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.
SERVIDOR PBLICO. REVISO GERAL ANUAL DE REMUNERAO
(ART. 37, X, DA CF). OMISSO LEGISLATIVA. INDENIZAO.
MATRIA CONSTITUCIONAL.
1. O exame da discusso acerca da indenizao por danos materiais,
ocasionada pela falta de reajuste geral e anual da remunerao dos
autores, demanda a interpretao de norma constitucional, qual seja
o art. 37, X, da Constituio Federal, de competncia do c. Supremo
Tribunal Federal (REsp 949.184/RN, Rel.a Ministra Jane Silva
(Desembargadora convocada do TJ/MG), 5a T., DJ 05/11/2007, p. 366).
2. Alm disso, o Superior Tribunal de Justia entende que a inrcia
do Chefe do Poder Executivo em desencadear o procedimento
legislativo para a concesso da reviso geral anual no acarreta
direito indenizao em favor do servidor pblico, pois o acolhimento
de pretenso desta natureza representa a prpria concesso de
reajuste, no podendo o Judicirio atuar como legislador positivo
(AgRg no REsp 1.319.350/AP, Rel. Ministro Herman Benjamin,
2a T, DJe 03/06/2013). Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1.056.440/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, j. 05/12/2013, DJe 16/12/2013)

Ademais, compete ressaltar que o posicionamento mencionado nas


linhas anteriores tambm vem sendo encampado por essa Egrgia
Corte Regional Federal, quando instada a se pronunciar a respeito da
matria em tela, razo pela qual peo vnia para reproduzir julgados
que analisaram o referido tema, in verbis:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO SERVIDOR PBLICO
FEDERAL REVISO GERAL ANUAL OMISSO DO ESTADO
INDENIZAO DESCABIMENTO REMESSA NECESSRIA

21

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

E RECURSO DA UNIO PROVIDO RECURSO DO AUTOR


PREJUDICADO.
1 Em se tratando de servidores pblicos federais, torna-se
necessria a edio de lei especfica de iniciativa privativa do
Presidente da Repblica, conforme disposto no art. 61, 1o, II,
alnea a e art. 84, III, da Constituio Federal/88, o que torna
incabvel a interferncia do Poder Judicirio, sob pena de violao
do Princpio da Separao dos Poderes.
2 O Supremo Tribunal tem reiterado manifestaes no sentido
de que no cabe ao Poder Judicirio definir prazo para o exerccio
da iniciativa de lei, competncia privativa do titular do Poder
Executivo, para conferir reajuste anual de remunerao dos
servidores pblicos da Unio, nem pode condenar este ente poltico
ao pagamento de indenizao por danos morais ou patrimoniais
decorrentes do que teria sido a sua demora em atuar no sentido
firmado constitucionalmente (Rcl no 4.724 MC/ES Rel.a Min.a
Crmen Lcia. STF, DJ de 30/10/2006)
3 ato discricionrio do Chefe do Poder Executivo a iniciativa
para desencadear o procedimento legislativo para a concesso da
reviso geral anual aos servidores pblicos, no cabendo ao Poder
Judicirio suprir sua omisso.
4 Precedentes: TRF2 AC no 2007.51.01.015905-1 Sexta Turma
Especializada Rel. Des. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA
GAMA e-DJF2R 06/10/2010; TRF2 AC no 2002.50.01.0085195/ES Sexta Turma Especializada Rel. Des. Fed. BENEDITO
GONALVES DJU 21/09/2007; TRF2 AC no 2006.51.01.0201099/RJ Oitava Turma Especializada Rel. Des. Fed. POUL ERIK
DYRLUND DJU 09/10/2007.
5 Recurso da Unio e remessa necessria provida. Recurso do
Autor prejudicado. Sentena reformada.
(AC 200551030021414, Desembargador Federal MARCUS
ABRAHAM, TRF2 QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R
Data: 24/02/2014)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. VANTAGEM PECUNIRIA INDIVIDUAL
(VPI). TRANSFORMAO EM REVISO GERAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Vantagem Pecuniria Individual estabelecida pela Lei no 10.698,
de 20/07/2003, foi concedida em valor nico para todos os servidores
sem previso em percentuais, no se verificando a pretendida
correlao com a reviso geral no percentual de 1% concedida pela
Lei no 10.697/2003. Trata-se de opo do legislador, devendo ser
interpretadas restritivamente as leis que concedem vantagens.

22

Nota Prvia

2. Alm disso, a iniciativa de leis referentes remunerao de


servidores pblicos de competncia privativa do Presidente da
Repblica (art. 61, 1o, II, a, da Constituio), observada a prvia
dotao oramentria (arts. 37, X, e 169, 1o, da Constituio, com
redao dada pela Emenda Constitucional no 19/1998), no podendo
o Judicirio se outorgar em legislador positivo para conceder ndices
a pretexto de interpretar leis e corrigir perdas inflacionrias em
nome do princpio da isonomia, porque isto importaria em violao
ao princpio da Separao de Poderes (art. 2o da Constituio).
3. Apelao da Associao Autora desprovida.
(AC 201151010009408, Desembargador Federal LUIZ PAULO DA
SILVA ARAJO FILHO, TRF2 STIMA TURMA ESPECIALIZADA,
E-DJF2R Data: 24/02/2014)
PROCESSUAL CIVIL DECISO MONOCRTICA DO RELATOR
AGRAVO INOMINADO DECISO EM CONSONNCIA COM O
ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES MANUTENO.
I. A norma que assegura a reviso geral anual do valor dos
vencimentos/proventos dos servidores pblicos (art. 37, X, da CF/88)
no dispositivo autoaplicvel, mas sim de eficcia limitada, ou
seja, tal remunerao somente concedida obrigatoriamente por lei
especfica, de iniciativa do Presidente da Repblica, no cabendo
ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, conceder
reajustes, ou mesmo promover atualizaes salariais com base em
ndices de inflao. Smula no 339 do STF.
II. No tocante Lei no 10.698/2003, observo que no h como
acolher a pretenso do autor de considerar a vantagem pessoal nela
definida como uma verdadeira reviso geral, de modo a transform
-la em percentual de reajuste considerando-se o nvel salarial que
foi contemplado, proporcionalmente, com o maior percentual. Isto
porque o Judicirio no pode atuar como legislador positivo. De
qualquer forma, ainda que assim se entendesse, isso no serviria de
fundamento ao acolhimento da pretenso, na medida em que estar-se-ia ampliando a abrangncia de suposta ilegalidade.
III. No que concerne ao princpio constitucional da irredutibilidade
de vencimentos, cabe esclarecer que o aludido princpio visa
resguardar apenas o valor nominal dos vencimentos percebidos pelo
servidor pblico, no havendo como se invocar a indigitada garantia
constitucional a fim de se resguardar a remunerao dos servidores
das perdas decorrentes do processo inflacionrio.
IV. Deciso Agravada mantida.
V. Agravo Interno improvido.

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

(AC 201250010116148, Desembargador Federal REIS FRIEDE, TRF2


STIMA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R Data: 06/12/2013)
MILITAR. REAJUSTE DE 137,83%. LEI No 11.784/2008. EXTENSO
S DEMAIS PATENTES. IMPOSSIBILIDADE. INOCORRNCIA DE
OFENSA AO ART. 37, X, DA CF/88. INEXISTNCIA DE CARTER DE
REVISO GERAL. A aplicao de ndice de aumento, aos recrutas,
maior do que o deferido a outros graus militares legtima opo
legislativa, e em nada afronta a isonomia. A Lei no 11.784/2008
no trata apenas de reviso geral dos militares, prevista no
art. 37, X, da CF/88, mas de reestruturao da carreira, atribuindo
percentuais diferentes, e por isso os menos graduados tiveram
ndices maiores que os mais graduados. A Constituio Federal de
1988 veda equiparao e vinculao para efeito de remunerao de
pessoal do servio pblico (art. 37, XIII) e, de qualquer forma, no
cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar
remunerao dos agentes pblicos sob o argumento de isonomia
(Smula no 339/STF). Recurso desprovido.
(AC 201151510194043, Desembargador Federal REIS FRIEDE, TRF2
SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R Data: 19/10/2012)

Assim, diante dos elementos inerentes ao caso em apreo, por


ora, e sem prejuzo de exame mais detido da matria quando do
julgamento do recurso pelo colegiado, ad cautelam, DEFIRO O PEDIDO
DE ATRIBUIO DE EFEITO SUSPENSIVO, at ulterior apreciao
do agravo pela colenda Oitava Turma Especializada deste Tribunal,
suspendendo-se a eficcia da deciso agravada.
Comunique-se, com a urgncia que o caso requer, ao juzo agravado.

Intime-se a agravada para responder, nos termos do art. 527,


incisoV, do CPC.
Aps, ao MPF, retornando-me em seguida conclusos para julgamento.
P.I.

Rio de Janeiro, 20 de maro de 2014.

Desembargadora Federal VERA LCIA LIMA


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Relatora

Nota Prvia

Em que pese s alegaes sustentadas, veremos no decorrer da obra


que, com o atual posicionamento disseminado nos Tribunais, cria-se
uma insupervel hiptese de omisso inconstitucional violadora de
direito previsto na Constituio.

Vale dizer, a esperana dos autores que o STF aplique ao caso da


reviso a mesma doutrina de efetividade da Constituio j acolhida
quando tratou do direito de greve dos servidores pblicos e outros
casos relevantes. E, naturalmente, almejamos que os demais Tribunais
sigam o entendimento que mais prestigia a Constituio.
A postura condescendente do Judicirio diante dos repetidos
argumentos do Executivo, de que no possui condies para cumprir
o que determina a Constituio, contrria quilo que o prprio STF
vem aplicando em seus julgamentos.
Aceitar tal conduta significaria dizer que o STF, especificamente, e
todos os Tribunais, de modo geral, se transformaram em garantidores
da poltica governamental, adequando esta Constituio Federal.
Ocorreto justamente o contrrio: as polticas governamentais que
devem se adequar Constituio com objetivo de efetiv-la.

Se isto no ocorre, ento estamos diante da hiptese de necessria


e legtima atuao do Poder Judicirio. Temos visto que em inmeras
ocasies o STF teve a coragem de decidir com o objetivo de efetivar
a Constituio, por vezes indo alm do seu texto normativo, como
no paradigmtico caso do direito de greve dos servidores pblicos
ou demarcao de terras indgenas, prolatando, inclusive, sentenas
aditivas. Vejamos, por exemplo, o recentssimo caso de aprovao17 da
proposta de Smula Vinculante n 45, em 09 de abril de 2014, prevendo
que, at a edio de lei complementar regulamentando norma
constitucional sobre a aposentadoria especial de servidores pblicos,
devero ser seguidas as normas vigentes para os trabalhadores
sujeitos ao Regime Geral de Previdncia Social.
No caso da reviso geral anual, no se mostra razovel que diante
do comando da Lei Maior o Judicirio se omita tanto quanto os demais
Poderes, tampouco h que se falar em ativismo judicial, pois o que
17 Smula Vinculante n 33. O verbete refere-se apenas aposentadoria especial em decorrncia de
atividades exercidas em condies prejudiciais sade ou integridade fsica dos servidores.

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E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

est sendo resguardado um direito previsto na Carta da Repblica


de forma expressa. Tambm cai por terra o argumento que sustenta
tratar-se de aumento, vedado pela Smula n339 do STF, eis que
a reviso geral anual no aumento, mas sim direito de todos os
servidores pblicos.

Destarte, a finalidade18 dessa obra demonstrar que o art. 37, X, da


Constituio pode ser efetivado pelo Poder Judicirio, seja concedendo
a reviso geral anual19, ou at mesmo atravs de indenizao20, sob
pena de manter o funcionalismo pblico federal em situao precria,
e contribuir para perpetrar uma inconstitucionalidade por omisso,
violadora de direito expresso, que se arrasta por mais de 10 anos.

18 Entendemos, tambm, que o Congresso Nacional deve criar meios para efetivar o art. 37, X, como
proposto no anexo II desta obra onde transcrevemos a PEC 185/2012 j aprovada pela Comisso de
Constituio e Justia da Cmara dos Deputados.
19 Os primeiros dois autores preferem que o Judicirio efetue a reviso geral anual, pois o comando
expresso da Constituio e porque o STF j adotou uma postura de efetividade em outros casos. Ademais,
alegam ainda que a questo oramentria tem solues como remanejamento de verbas, incluso como
crdito suplementar ou pagamento a partir do ano seguinte, sem, contudo, descartar a possibilidade de
indenizao como soluo secundria.
20 O terceiro autor, por sua vez, tem preferncia pela soluo atravs da indenizao, pois entende que
mais fcil de ser defendida juridicamente do que a reviso de fato. Isto se impe em razo dos precedentes
do STF possibilitando a indenizao e tambm em virtude do modelo portugus que j resolveu a questo,
tanto em mbito legislativo quanto jurisdicional. Entretanto, tambm no desconsidera a possibilidade de
reviso de fato.

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Introduo
A Constituio da Repblica completou 25 anos em outubro de 2013.
Todavia, em que pese os grandes avanos que tivemos em sede de
efetivao de direitos, parcela expressiva das regras e princpios nela
previstos continuam ineficazes. Essa conhecida sndrome de ineficcia
das normas constitucionais solapa o prprio art. 1 da Constituio,
que prev a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da
Repblica. Apesar dos esforos das instituies em buscar solues para
as celeumas existentes, inmeras questes continuam sem respostas ou
sadas eficazes.
Neste sentido, a polmica inerente correlao entre a omisso
inconstitucional e a efetividade das normas constitucionais , sem
dvida, uma das mais relevantes e intrigantes no Direito Constitucional
atualmente.
A finalidade desta obra possibilitar um aprofundamento sobre
a questo da omisso inconstitucional, sobretudo aquela atinente ao
art.37, X, da Constituio, que trata da reviso geral anual da remunerao
bsica dos servidores pblicos.

Primeiramente, estabeleceremos alguns marcos tericos com o


objetivo de embasar os argumentos e proposies que sero sustentados
no decorrer da obra.
Em seguida, faremos uma breve apresentao das principais questes
pertinentes ao tema da omisso inconstitucional, com o objetivo de
preparar o terreno para debater a possibilidade de efetivao da reviso
geral anual.
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OMISSO INCONSTITUCIONAL
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Nos captulos trs e quatro buscaremos, com base na jurisprudncia


e doutrina, inclusive nos valendo do direito comparado, demonstrar
que o art. 37, X, pode ser efetivado e que possumos instrumentos e
proposies que possibilitam um aprimoramento, no s do Poder
Judicirio, mas tambm do Poder Legislativo.

Por fim, apresentaremos nossas consideraes ao final, com a


sntese de todos os argumentos sustentados ao longo da obra.

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C aptulo 1

Marcos Tericos Essenciais


cedio que a celeuma da omisso inconstitucional um tema
extremamente complexo que vem ensejando inmeros debates acerca
de suas implicaes na jurisdio constitucional brasileira. Diante de
tal complexidade, e tendo em vista que a finalidade da obra debater
a omisso inconstitucional presente no art. 37, X, da Constituio da
Repblica, buscamos reunir trs relevantes marcos tericos para o
aprimoramento que aqui se busca realizar: i) neoconstitucionalismo
e sua relao com a fora normativa da Constituio luz da doutrina
da efetividade; ii)dilogos constitucionais; e iii) separao e harmonia
entre os Poderes.

Em primeiro lugar, a ideia de fora normativa da Constituio


ressaltada pelo professor Gilmar Ferreira Mendes1, como ponto central
para a compreenso da omisso inconstitucional. A viabilidade normativa
para que a Constituio possa produzir efeitos jurdicos essencial
para embasar a argumentao que se busca sustentar. Com relao aos
dilogos constitucionais, este importante tema, que envolve ntido teor
poltico, debatido com profundidade e acuidade na obra do professor
Rodrigo Brando2, de modo que sua relevncia para o aprimoramento
institucional do Poder Judicirio de extrema valia para a obra.

Ainda que se possa discordar dos marcos tericos propostos, tanto


o estudo da ideia de fora normativa da Constituio e sua efetividade,
quanto as relaes, os limites e possibilidades das instituies na

1 Assinale-se, outrossim, que o estudo da omisso inconstitucional indissocivel do estudo sobre a fora
normativa da Constituio. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 1.152.
2 BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial versus Dilogos Constitucionais. A quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

realizao dos ditames constitucionais so essenciais para a anlise


do fenmeno da inconstitucionalidade por omisso. Destarte, em que
pese outros tpicos que poderiam ser esmiuados, qualquer debate
que tenha o escopo de propor um aprimoramento institucional
do Poder Judicirio no tocante omisso inconstitucional, deve,
necessariamente, abordar tais questes.
1.1. NEOCONSTITUCIONALISMO, FORA NORMATIVA DA
CONSTITUIO E DOUTRINA DA EFETIVIDADE

Uma das principais inovaes tericas do constitucionalismo


brasileiro ps-88 repousa na ideia de que a Constituio tem fora
normativa e por isso deve ser efetivada. Trata-se, em verdade, de uma
superao do ultrapassado paradigma que reconhecia somente a sua
posio formal.

A importncia central dessa modificao se torna clara quando


analisamos alguns exemplos do passado. Basta verificar que a
Carta de 1824 estabelecia que a lei ser igual para todos, todavia,
concomitantemente, perduravam os privilgios da nobreza, o voto
censitrio e o regime escravocrata. No mesmo sentido, a Carta de 1969
assegurava um rol de liberdades pblicas e impunha s autoridades,
art. 153, 14, o respeito integridade fsica e moral dos detentos e
presidirios. No obstante, pblico que centenas de pessoas foram
presas arbitrariamente, torturadas e mortas sem qualquer aplicao da
Constituio. O constitucionalismo brasileiro, assim, no assegurava a
plena efetividade das normas constitucionais.3

Tal mudana de ineficcia para eficcia ocorreu em virtude do forta


lecimento de uma das teorias4 mais relevantes do Direito Constitucional
hodierno que tem ampla aceitao da doutrina brasileira, sobretudo
pelos estudos desenvolvidos pelo professor Luis Roberto Barroso.
Trata-se do chamado neoconstitucionalismo.
3 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo terica
e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 28.
4 SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Disponvel em: <http://
direitoesubjetividade.files.wordpress.com/2010/08/daniel-sarmento-o-neoconstitucionalismo-no-brasil1.doc.>.
Acesso em: 10 set. 2013.

30

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

Em que pese a impossibilidade exata de delimitar os precisos marcos


que indentifiquem as mudanas geradas pelo neoconstitucionalismo, e
tendo em vista ainda as controvrsias existentes, luz da finalidade da
presente obra, adotaremos a sistematizao utilizada pelo professor
Luis Roberto Barroso.5 Vale relembrar que no se pretende tecer uma
crtica aprofundada sobre o neoconstitucionalismo ou sobre a origem
da fora normativa da Constituio6, o que buscamos demonstrar
como a ideia de fora normativa tornou-se um marco terico tpico
dessa teoria e como isso fundamental para a jurisdio constitucional
brasileira hoje.
Segundo suas ideias, em sntese, no Brasil, o neoconstitucionalismo
se desenvolveu a partir de trs marcos: histrico, filosfico e terico.

O marco histrico do novo Direito Constitucional se verificou com a


Constituio de 1988 e a redemocratizao do pas que promoveram
uma estabilidade institucional nas ltimas dcadas mesmo
emmomentos de crise. O marco filosfico se apresenta atravs do
ps-positivismo, de modo que tal corrente no concebe o direito
desatrelado da poltica e de questes morais. Ademais, reconhece a
normatividade dos princpios e da sua diferena qualitativa em relao
s regras, promovendo a formao de uma nova hermenutica baseada
na dignidade da pessoa humana. Por fim, no que tange ao marco
terico, a expanso da jurisdio constitucional e o reconhecimento
da fora normativa da Constituio possibilitaram a ascenso do novo
Direito Constitucional que temos hoje.
Quanto ao marco histrico do neoconstitucionalismo, vemos que ele
se desenvolve na Europa Continental, atravs do constitucionalismo
do ps-guerra, sobretudo na Alemanha e Itlia, em razo dos regimes
totalitrios ali adotados. Aps o trmino da Segunda Guerra Mundial,

5 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do


direito constitucional contemporneo no Brasil). In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel
(Orgs.). A Constitucionalizao do Direito. Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, p. 203-249.
6 Ao analisar o clebre caso Marbury v. Madison, decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos em
1802. Ao expor suas razes, o Presidente da Corte, John Marshal, enunciou trs grandes fundamentos
que justificariam o controle judicial de constitucionalidade: a supremacia de Constituio; a nulidade de
leis que contrariem a Constituio; e que o Poder Judicirio o intrprete final da Constituio. Ainda que
no se atribusse Constituio a mesma fora normativa que se tem hoje, a deciso foi suficiente para
assentar que a Constituio goza de normatividade: Judicial Review.

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

oconstitucionalismo passou a ganhar espao em virtude das


atrocidades cometidas sob o manto protetor do positivismo jurdico.
A aproximao das ideias de constitucionalismo e democracia faz
surgir o incipiente Estado democrtico de direito e, junto com ele,
a ideia de supremacia da Constiuio. A jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha, criado em 1951, teve forte
influncia na consolidao de uma nova tica do Direito Constitucional.

No Brasil, o processo de redemocratizao, que garantiu uma


transio de um regime autoritrio para um Estado democrtico
de Direito, e a promulgao da Constituio de 1988 foram,
definitivamente, o marco histrico do neoconstitucionalismo.
Osucesso deste novo modelo pode ser ressaltado pelo longo perodo
de estabilidade institucional atingido pela Carta de 88, mesmo em
momentos de extrema crise como no caso do impeachment do ex-Presidente Fernando Collor, o chamado mensalo, dentre outros.
Sob tal tica, a promulgao da Constituio de 1988 teve importncia
no s por constituir verdadeira Lei Fundamental, mas, sobretudo,
por perpetuar a conquista de diversas camadas sociais.7
Trs grandes transformaes marcam a ascenso do neoconstitucio
nalismo: i) o reconhecimento da fora normativa da Constituio;8 ii)a
expanso da jurisdio constitucional; e iii) o desenvolvimento de
uma nova dogmtica da interpretao constitucional.

At meados do sculo XX, quando ainda vigorava o positivismo,


prevalecia a ideia de que as Constituies eram documentos polticos
importantes, todavia, no eram normas jurdicas dotadas de eficcia
direta, de modo que no podiam ser aplicadas de forma imediata aos
casos concretos, nem geravam direitos subjetivos para os cidados.
Somente as leis editadas pelo parlamento gozavam de eficcia
normativa. Ademais, as leis positivadas deveriam ser aplicadas de
forma mecnica pelos juzes, sem qualquer liberdade de criao,

7 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo terica
e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 26.

8 Vale ressaltar que em sua obra A Fora Normativa da Constituio, Konrad Hesse dialoga com as ideias
de Ferdinand Lassalle, de modo que no ignora a relao entre o social e o jurdico na compreenso da
fora normativa da Constituio, ainda que atribua a essa um peso jurdico maior do que propriamente
sociolgico. Em suma, a teoria de Hesse contribuiu para a formao de uma nova viso que relacionada
os aspectos normativos com a realidade que a Constituio iria regular.

32

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

segundo o postulado francs do juge bouche de la loi. Duas premissas


podem ser extradas desse modelo: i)o parlamento era o verdadeiro
legitimado para criao do Direito; ii) o Estado no deveria intervir
na esfera social, cabendo-lhe apenas proteger a propriedade e a
segurana do cidado.
Todavia, a inflao legislativa para regular as mais diversas matrias
e a ocorrncia de eventos traumatizantes como o Holocausto nazista,
levaram insuficiencia do modelo positivista, acarretando verdadeira
mudana do paradigma constitucional.

Com efeito, a partir da metade do sculo XX, a maioria das novas


Constituies estabelece mecanismos de fortalecimento e expanso
da jurisdio constitucional9. A Constituio, gradativamente,
ganha fora normativa, deixando de ser mero documento poltico.
Ademais, os modelos de controle de constitucionalidade que se
difundiram pelo mundo ocidental, quais sejam, o modelo de controle
difuso norte-americano (onde qualquer juiz ou tribunal pode
declarar a inconstitucionalidade de lei no caso concreto) e o modelo
concentrado austraco (onde existe um Tribunal especfico que
guarda a Constituio), tambm tiveram fundamental relevncia para
a ratificao do postulado da supremacia da Constituio.10
O constitucionalismo democrtico surgiu como a melhor
alternativa para um momento de crise poltica e jurdica, quando a
lgica do positivismo se mostrava inadequada realidade. Mais do
que nunca, se fez necessria a criao de diplomas aptos a consagrar
direitos fundamentais e princpios moralmente relevantes, de forma
a limitar o poder estatal e preservar a dignidade da pessoa humana.
Por conseguinte, a constitucionalizao de direitos humanos e o
reconhecimento de princpios dotados de forte contedo moral,
ensejaram uma aproximao entre Direito e Moral.11

9 Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional


no Brasil). Revista da Faculdade de Direito da UERJ. v. 1, n 3 (2006). Disponvel em: <http://www.epublicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/view/3916>. Acesso em: 13 jul. 2013, p. 05.

10 Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil).


Revista da Faculdade de Direito da UERJ. v. 1, n 3 (2006). Disponvel em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/
index.php/quaestioiuris/article/view/3916>. Acesso em: 13 jul. 2013, p. 06.
11 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica
constitucional transformadora. 7a ed. So Paulo: Saraiva, 2009. pp. 333-334.

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Outrossim, fenmeno relevante se verifica na expanso das normas


constitucionais. At meados do sculo XX, as Constituies tratavam
basicamente da estrutura do Estado e direitos individuais dos cidados.
A partir das Constituies do Mxico, de 1917, e de Weimar, de 1919,
tal modelo passa por uma mudana. Grande parte das Constituies
editadas posteriormente trata de inmeros assuntos como trabalho,
economia, tributos, famlia e cultura, dentre outros direitos sociais.
Tais diplomas passaram a exigir prestaes positivas do Estado,
viabilizadas atravs de polticas pblicas, como direitos educao,
sade, previdncia e moradia, dentre outros.

O caso Lth12, julgado pela Corte Constitucional alem em 1958,


um caso clebre, pois expressa de forma cristalina esse marco
terico da nova conjuntura de constitucionalizao do Direito. Na sua
histrica deciso o Tribunal assentou que: i) a Lei Fundamental no
um documento neutro; sua seo de direitos fundamentais estabelece
uma ordem de valores, gozando de eficcia; ii) esse sistema de valores
se centra na dignidade da pessoa humana, que incide sobre todas as
esferas de direito pblico e privado; iii) a aplicao e interpretao dos
direitos fundamentais calcada na dignidade da pessoa humana serve
de norte para todas as aes estatais, seja no mbito administrativo,
legislativo ou judicial.
Essa conjuntura do novo constitucionalismo repercutiu em inmeros
pases, inclusive no Brasil.

Diante de tais transformaes, deparamo-nos com inevitvel


consequncia produzida pelo constitucionalismo: a significativa
ampliao da atuao do Poder Judicirio diante da submisso de novas
12 Tratava-se de discusso relativa legitimidade de um boicote contra um filme dirigido pelo cineasta
Veit Harlan, notrio colaborador do regime nazista, organizado pelo Presidente do Clube de Imprensa de
Hamburgo, Erich Lth, em 1950. A produtora e a distribuidora do filme insurgiram-se contra o boicote e
obtiveram deciso injuntiva da Justia Estadual de Hamburgo, determinando a sua cessao, com base
no art 826 do Cdigo Civil alemo, segundo o qual quem causar danos intencionais a outrem, e de
maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano. Irresignado com o julgamento,
Lth interps queixa constitucional (Verfassungsbeschwerde) para o Tribunal Constitucional. Este acolheu
o recurso, fundamentando-se no entendimento de que clusulas gerais do Direito Civil, como os bons
costumes referidos no art. 826 do BGB, tm de ser interpretadas de acordo com a ordem de valores sobre
a qual se assenta a Constituio, levando em considerao os direitos fundamentais, o que no fora feito
pela Corte de Hamburgo. Sobre o tema, v. Daniel Sarmento. Ubiquidade Constitucional: Os dois lados da
moeda. Disponvel em: <http://www.danielsarmento.com.br/wp-content/uploads/2012/09/A-UbiquidadeConstitucional.pdf>. Acesso em: 09 jul. 2013.

34

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

e diversas questes que, agora, assumem contornos constitucionais.


Alm disso, a consagrao, no corpo do texto constitucional, de valores
de cunho social e poltico transformaram tais valores em questes
tambm jurdicas, propiciando maior interferncia do Judicirio nesse
aspecto.13
Como o ordenamento jurdico passa a ser visto luz da Constituio14,
e esta tem eficcia normativa atravs de seus princpios e regras, a
jurisdio constitucional brasileira, que j era ampla em virtude do
modelo hbrido de controle de constitucionalidade, fica ainda mais
sobrecarregada, potencializando a judicializao das relaes sociais
e ensejando fortes conflitos institucionais.
Tal fato ainda fomentado pelo carter analtico da Carta Magna,
pelas inmeras tcnicas de interpretao judicial e pelos conceitos
indeterminados, fazendo com que inmeras questes polmicas e
moralmente complexas sejam levadas ao Judicirio.
luz dessa nova conjuntura que se estabeleceu atravs da teoria do
neoconstitucionalismo, surgiu no Brasil a chamada doutrina brasileira
da efetividade, que busca tornar as normas constitucionais aplicveis
direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade
normativa.15 Neste sentido afirma Luis Roberto Barroso:
Como consequncia, sempre que violado um mandamento
constitucional, a ordem jurdica deve prover mecanismos
adequados de tutela por meio da ao e da jurisdio
disciplinando os remdios jurdicos prprios e a atuao
efetiva de juzes e tribunais.16

13 Tal fato se comprova pelas recentes decises do STF sobre temas polmicos, como por exemplo, a
interrupo da gestao de fetos anenceflicos, permisso de pesquisas com clulas-tronco embrionrias,
possibilidade de unio estvel entre casais do mesmo sexo, dentre outros.
14 Segundo Riccardo Guastini apud Flora di Donato, para que o fenmeno de constitucionalizao
do ordenamento (jurdico) exista deve preencher as seguintes condies: (1) uma Constituio
rgida, (2) a garantia jurisdicional da Constituio (jurisdio constitucional), (3) a fora vinculante das
normas constitucionais, (4) a sobreinterpretao da Constituio, (5) a aplicao direta das normas
constitucionais, (6) a interpretao conforme Constituio das leis e (7) a influncia da Constituio sobre
as relaes polticas. La nascita dello stato costituzionale e la tutela dei diritti fondamentali. Disponvel em:
<http://www.unipegaso.it/materiali/LMG-01/annoI/FilDir_DiDonato/Lezione_XI.pdf>. Acesso em: 02 abr.
2014.
15 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo
terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 28/29.
16 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo
terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 29.

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Com a finalidade de sustentar esse propsito, o movimento se valeu


de trs mudanas no paradigma do Direito Constitucional brasileiro:
i) no plano jurdico atribuiu efetividade plena Constituio, que se
tornou fonte de direitos e obrigaes; ii) no plano cientfico reconheceu
a autonomia do Direito Constitucional com objeto prprio; iii) no
plano institucional contribuiu para a ascenso do Poder Judicirio no
Brasil, com a expanso da jurisdio constitucional e fortalecimento
do Judicirio na efetivao de valores e direitos constitucionais .17
A inteno da doutrina da efetividade assegurar, na prtica,
que nas hipteses em que a Constituio tenha assegurado direitos
subjetivos, como por exemplo, direitos sociais, polticos, individuais
ou difusos, eles podem ser exigidos diretamente do Poder Pblico ou
de particular. Em outras palavras, a plena eficcia da Constituio
passa a ser realizada, tambm, pelo Poder Judicirio.18

Com relao eficcia das normas constitucionais, o brilhante


trabalho de Jos Afonso da Silva intitulado Aplicabilidade das Normas
Constitucionais afirma que todas as normas constitucionais possuem
eficcia e so aplicveis de acordo com esses limites.19 Em que pese a
clssica sistematizao feita, vale mencionar a classificao utilizada
por Celso Antnio Bandeira de Mello20, versando sobre eficcia das
normas constitucionais sobre justia social. Segundo tal classificao,
as normas constitucionais se dividem em trs categorias: i) normas
concessivas de poderes jurdicos; ii) normas concessivas de direitos;
iii) normas meramente indicadoras de uma finalidade a ser atingida.

Destarte, se valendo dessa sistematizao e tambm se valendo da


classificao de Jos Afonso da Silva, Luis Roberto Barroso sugere o
seguinte: as normas materialmente constitucionais, ou seja, que possuam
contedo tpico de normas constitucionais, podem ser: i) de organizao
(estruturam e disciplinam o exerccio do poder poltico); ii)definidoras

17 BARROSO, Luis Roberto O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo terica
e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 29.

18 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo
terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 29.
19 SILVA, Jos Afonso da apud BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro:
contribuies para construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 65.
20 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio apud BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional
Brasileiro: contribuies para construo terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 65.

36

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

de direito (geram direitos subjetivos para os jurisdicionados);


(iii)programticas21 (atribuem fins a serem alcanados pelo Estado).22

As normas constitucionais que dispem sobre a organizao do


Estado, dos Poderes, estruturam rgos e distribuem competncias,
no so juzos hipotticos. Trata-se de obrigao objetiva que deve
ser realizada sem a necessidade de ocorrncia de qualquer fato.23

No tocante s normas definidoras de direitos, deve-se considerar


direito como direito subjetivo, por emprstimo do direito privado,
sendo imediatamente desfrutveis e exigveis, seja do Estado ou
de outrem, no sendo possvel seu exerccio em casos de pronta
exigibilidade. Todavia, no podemos desconsiderar questes como
conflitos entre direitos, normas programticas, reserva do possvel,
conflitos entre normas e princpios e mnimo existencial.24 Em outras
palavras, quando a Constituio assegurar um direito e o sujeito
passivo deixar de satisfaz-lo, qualquer prejudicado poder provocar
a prestao jurisdicional. Todavia, quando se tratar de simples
programa de ao futura, no poder se valer de tal meio.
Vale ressaltar, novamente, que as divergncias e problemticas das
questes ora discutidas no constituem o objeto da presente obra, de
modo que adentrar nesse debate desvirtuaria a sua finalidade. Oque
se busca, neste momento, apenas a exposio geral do tema. Em
captulo posterior, trataremos das celeumas especficas que envolvem
a efetivao de direito e a atuao do Poder Judicirio no caso do
art.37, X, da Constituio.

A possibilidade de efetivao de direitos constitucionalmente


previstos atravs do Poder Judicirio, decorre, conforme visto, no s
da fora normativa da Constituio, mas tambm da inafastabilidade do
controle jurisdicional (art. 5, XXXV), posto que ele no age de ofcio,

21 Com relao s normas programticas, estas so disposies indicadoras de fins sociais a serem
atingidos, no entanto, limitam-se a estabelecer determinados princpios e fixar programas de ao para o
Poder Pblico.

22 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. Rio de Janeiro: Saraiva,
2012, p. 51 e 75.
23 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo
terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 69.
24 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo
terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, pp. 70/72.

37

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

mas sim provocado. Deve o juiz se valer da teoria geral do Direito


(art.4 da LINDB), no podendo se eximir de julgar. Se considerarmos
que a Constituio resguarda direitos fundamentais, e cabe ao Judicirio
a sua guarda, cabe tambm a ele o dever de concretiz-los, sobretudo
quando h inrcia do Executivo e do Legislativo25. Alm disso, o
fenmeno do ativismo judicial26 progressista, atrelado concretizao
de direitos sociais, no exclusividade do modelo brasileiro tambm
sendo verificado nos Estados Unidos, sobretudo, na Corte Warren
(1953-1969).27
Por fim, embora exista, em regra, a impossibilidade de pleito direto
das normas programticas, Celso Antnio Bandeira de Mello afirma
que tais normas conferem ao administrado o direito imediato de obter,
nas prestaes jurisdicionais, interpretaes e deciso orientadas no
mesmo sentido e direo preconizados por estas normas, sempre que
estejam em pauta os interesses constitucionais protegidos por tais
regras.28 Em suma, as normas programticas condicionam a atuao
da Administrao Pblica, informam a interpretao da lei pelo
Poder Judicirio e vinculam o legislador, de forma permanente, sua
realizao.

25 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria daconstituio, democracia e igualdade, p. 26.

26 No se deve aqui atribuir um sentido pejorativo ao termo ativismo judicial. BARROSO, Luis Roberto.
O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo terica e prtica da jurisdio
constitucional no Brasil, pp. 241-247. Pode-se dizer que sua ideia est associada a uma participao mais
ampla e forte do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia
no espao de atuao dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes
condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes no expressamente contempladas
em seu texto e independentemente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critrios menos rgidos
que os de patente e ostensiva violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de abstenes
ao Poder Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas. Em relao ao ativismo, as causas que
ensejam seu aparecimento repousam no papel hermenutico desempenhado pelo Judicirio na busca por
suprimir lacunas ou omisses deixadas pelo legislador, alm de inmeras normas que trazem conceitos
indeterminados conforme adrede comentado. Ademais, visa-se efetivar polticas pblicas quando ausentes
ou insuficientes, com vistas a atender demandas sociais no amparadas por lei.
27 Durante o perodo em que Earl Warren ficou na presidncia da Suprema Corte dos EUA (1953-1969)
inmeras decises relevantes foram tomadas superando vrios precedentes: a segregao em escolas e
demais ambientes pblicos deixou de ser permitida; o arbtrio policial contra pobres negros passou a ser
combatido; comunistas e suspeitos no poderiam ser expostos de maneira degradante para suas carreiras
e vidas; acusados em processos criminais no poderiam ser julgados sem advogado; o Estado no podia
invadir o quarto de um casal em busca de contraceptivos. Sobre o tema, v. BARROSO, Luis Roberto.
A Americanizao do Direito Constitucional e seus Paradoxos: teoria e jurisprudncia constitucional no
mundo contemporneo, pp. 21 e ss.
28 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo
terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, pp. 76/77.

38

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

Corroborando tal entendimento, luz da efetividade imediata


das normas constitucionais, vemos que a Lei Fundamental da
Repblica Federal da Alemanha aduz em seu art.1, item 3, que:
Os direitos fundamentais, discriminados a seguir, constituem
direitos diretamente aplicveis, que vinculam os Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio.29

Destarte, diante da conjuntura do constitucionalismo brasileiro


atual, verifica-se que a Constituio possui respaldo jurdico-histrico-filosfico para sua plena eficcia. Logo, atua como norma superior
conformadora e controladora da realidade jurdica, poltica e social,
devendo ser efetivada pelo Poder Judicirio.
1.2. DILOGOS CONSTITUCIONAIS

Os limites e possibilidades legtimas de interferncia recproca


entre os Poderes vm sendo objeto de embates recentes na
jurisdio constitucional brasileira, sobretudo em razo da crescente
judicializao30 da poltica e do chamado ativismo judicial. Neste
sentido, situaes em que haja controvrsia sobre a soluo de
omisses inconstitucionais tm ensejado constantes tenses,
cooperaes e deferncias entre o Judicirio e o Legislativo. No se
busca aqui analisar as causas do ativismo ou da judicializao, visa-se
demonstrar como os conflitos institucionais so intrnsecos ao debate
envolvendo a omisso inconstitucional.
A tenso entre os Poderes fortemente impulsionada pelos
chamados ataques institucionais Suprema Corte. 31
So exemplos de ataques institucionais Suprema Corte: a alterao
do nmero de seus membros, a manipulao de suas competncias

29 Constituio da Repblica Federal da Alemanha. Verso em Portugus. Embaixada e Consulados


Gerais da Alemanha no Brasil. Disponvel em: <http://www.brasil.diplo.de/Vertretung/brasilien/pt/01__
Willkommen/Constituicao__Hino__Bandeira/Constituicao__Seite.html >. Acesso em: 29 mar. 2014.
30 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo
terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, pp. 241-247. Judicializao significa que algumas
questes de larga repercusso poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e
no pelas instncias polticas tradicionais. A judicializao um fato que decorre do modelo institucional
e da conjuntura poltica e social instaurada no Brasil.
31 BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, pp. 228/249.

39

William Douglas, Eugnio Rosa


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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

atravs de PEC, e o impeachment de juzes para fins no disciplinares,


sobretudo, para o realinhamento de sua jurisprudncia. Ademais,
podemos ver outras formas de retaliao ao Judicirio, como por
exemplo, no poder que o Congresso possui em determinar o oramento
dos Tribunais e os salrios dos juzes, e no processo de nomeao
pelo Executivo de juzes do STF. Como bem dito, tais medidas so
instrumentos de retaliao ou vingana a determinada postura da
Suprema Corte. Nota-se que tais instrumentos no so os mais indicados
para solucionar o problema dos conflitos institucionais, tendo em vista
que, embora possam a curto prazo lograr seu objetivo final, no so
aptos a estimular o dilogo entre as instituies.
O constitucionalismo brasileiro possui em sua histria inmeros
exemplos de ataques institucionais, inclusive, hodiernos.

No governo de Floriano Peixoto (1891 a 1894) houve pelo menos


quatro casos relevantes. O primeiro caso refere-se ameaa de
descumprimento de priso formulada pelo Presidente em face dos
ministros do STF, caso eles deferissem habeas corpus em favor dos
indivduos que participaram de protestos pelo fato de Floriano ter
assumido a presidncia aps a renncia de Deodoro da Fonseca, ao
invs de convocar novas eleies.
Outro caso ocorreu quando foram expedidos ofcios pelo ministro
da Guerra, sendo publicados em Dirio Oficial, comunicando ao STF a
sua discordncia quanto s razes jurdicas empregadas pela Corte,
ou mesmo o seu descumprimento deciso judicial, nos habeas corpus
relativos Revoluo Federalista no Rio Grande do Sul.
O terceiro caso envolve o deferimento do STF de salvo conduto
em favor de estrangeiros envolvidos na Revolta da Armada, a fim
de impedir que fossem expulsos do Brasil. Diante de tal deciso, o
governo Floriano Peixoto expediu um decreto de expulso com data
retroativa, com o intuito de retirar a eficcia da deciso do Supremo.
Por fim, vale mencionar que durante o governo de Floriano Peixoto
houve o no preenchimento de algumas cadeiras do STF durante um
longo perodo de tempo, o que dificultou o trabalho da Suprema Corte.
Ademais, posteriormente, foram indicados pelo Presidente um mdico
(Barata Ribeiro) e dois generais para ocupar os cargos vagos.
40

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

No tocante a interferncias nas competncias do Supremo, a Reforma


Constitucional de 1926 extinguiu o habeas corpus (privando direitos
que no a liberdade de locomoo de um instrumento processual
clere e efetivo para sua tutela), e ainda houve a insindicabilidade
judicial das questes polticas promovidas pela Constituio de 1937.

Quanto alterao do nmero de ministros, cassao de suas


investiduras e a suspenso das garantias da magistratura, podem ser
constatados exemplos durante o Governo Provisrio, aps a Revoluo
de 1930, onde houve a reduo de 15 para 11 no nmero de ministros
do STF, alm da aposentadoria compulsria de seis ministros. O Ato
Institucional n02, de 27/10/1965, aumentou o nmero de ministros
de 11 para 16, preenchendo o nmero de vagas por ministros ligados
UDN, e suspendeu as garantias dos magistrados. Situao mais grave
veio com o AI n 05, de 16 de janeiro de 1969, que trouxe previses de
punies aos ministros que no decidiam de forma compatvel com o
governo militar, dentre elas a aposentadoria compulsria de trs dos
ministros do STF: Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e
Silva.
Por fim, a Carta de 1937 afirmava que o Parlamento poderia negar
aplicao s decises do STF, que, diante do fechamento do Legislativo
durante o Estado Novo, foi utilizada pelo Presidente Getlio Vargas
por meio de decretos-leis.

A Constituio de 1988, como visto, apresenta condies favorveis


para expanso do papel poltico do Poder Judicirio, garantindo sua
independncia, sobretudo no que tange interpretao constitucional.
Contudo, os mecanismos de checks and balances possibilitam inmeras
formas de controle em face do Judicirio.

A Carta de 1988, por exemplo, atribuiu ao Parlamento o poder de


aprovar o oramento dos Tribunais e os salrios dos juzes. Ainda que
cumpra aos Tribunais elaborar as propostas oramentrias dentro dos
limites da Lei de Diretrizes (art. 99, 1, da CF/1988), o Congresso
no est vinculado a tal proposta, podendo aprovar Lei oramentria
anual com valor inferior (art. 165 da CF/1988). No mesmo sentido, o
valor dos salrios dos juzes definido por lei de iniciativa privativa
41

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

dos Tribunais, de maneira que, embora somente o Judicirio possa


fixar o valor contido na proposta original, o Legislativo no est
obrigado a aprov-lo, podendo fixar valor menor ou simplesmente
rejeitar a proposta (art. 96, II, b, da CF/1988), desde que no viole a
irredutibilidade de subsdios (art. 95, III, da CF/1988).

Recentemente, o Conselho Nacional de Justia criou o Grupo de Apoio


aos Tribunais32 de Justia, com a funo de auxiliar as presidncias
dos Tribunais a negociar com o Legislativo e o Executivo estaduais
para garantir o adequado funcionamento do Poder Judicirio.

Outra forma de ataque ocorre na nomeao dos juzes da Suprema


Corte. Cabe ao Presidente a escolha do futuro ministro, sendo
submetido, posteriormente, sabatina no Senado Federal. Ainda que
seja necessrio preencher determinados requisitos como ser brasileiro
nato e cidado com mais de 35 anos e menos de 65, com notvel saber
jurdico e reputao ilibada, o poder que o chefe do Executivo possui
em exercer influncia sobre a evoluo da jurisprudncia do STF
claro. Ademais, no que tange sabatina no Senado, o nico caso de
rejeio de que se tem notcia foi o de Barata Ribeiro, por ser mdico,
conforme visto durante o perodo de crise institucional entre o
governo de Floriano Peixoto e o STF.

A reao legislativa tambm pode ser considerada como mtodo


de ataque. Hodiernamente, podemos elucidar algumas polmicas
propostas de emendas Constituio que tramitam no Congresso e
mostram a atualidade do problema dos conflitos instituicionais. A PEC
n 33/201133, por exemplo: i) altera a quantidade mnima de votos de
membros de tribunais para declarao de inconstitucionalidade de leis;
ii) condiciona o efeito vinculante de smulas aprovadas pelo Supremo
Tribunal Federal aprovao pelo Poder Legislativo; iii)submete
ao Congresso Nacional a deciso sobre a inconstitucionalidade de
emendas Constituio.
32 Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/component/content/article/96-noticias/10491-ministra-eliana-sereune-com-colegio-de-presidentes-dos-tribunais-de-justica-no-cnj>. Acesso em: 11 jul. 2013.
33 Para um aprofundamento sobre a matria, v. MALUF, Andr. PEC 33/11: Conflito institucional e
legitimidade democrtica. Disponvel em: <http://andremaluf.jusbrasil.com/artigos/111672923/pec-33-11conflito-institucional-e-legitimidade-democratica>.

42

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

Tambm tramitam no Congresso a PEC n 53/201134, que visa


a alterar o art. 93 da Constituio, possibilitando a perda do cargo
do magistrado, violando a prerrogativa da vitaliciedade, e a PEC
n3/201135, que d nova redao ao inciso V do art. 49 da Constituio
Federal, estabelecendo a competncia do Congresso Nacional para
sustar os atos normativos dos outros Poderes que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa, como por
exemplo os regimentos internos dos tribunais.

Podemos ainda citar, corroborando a tese da universalidade


do conflito, o caso recente ocorrido na Argentina. O Congresso da
Argentina aprovou, no dia 8 de maio de 2013, a Lei n26.855, que
introduz vrias modificaes na Lei n24.937. A principal delas est
na nova redao dada ao art.2, ao elevar o nmero de Conselheiros
do Conselho da Magistratura36 de 13 para 19, mantendo em apenas
trs o nmero de representantes do Poder Judicirio da Nao. Na
nova redao dada lei, os juzes, advogados e professores (estes,
de um passaram a seis) sero eleitos pelo povo atravs de sufrgio
universal, na mesma eleio em que se eleja o presidente da Repblica
(art.3). E os candidatos devero estar filiados a Partidos Polticos de
mbito nacional que tenham candidatos chefia do Poder Executivo,
sujeitando-se s normas do Cdigo Eleitoral.

Em 18 de junho, a Corte Suprema da Argentina declarou a


inconstitucionalidade da Reforma Judicial em questo. Em deciso,
tomada por maioria de 6 votos contra apenas 1 voto dissidente
(elaborado pelo magistrado e professor Eugenio Zaffaroni), a Corte
considerou que a eleio mediante sufrgio universal dos membros do
Conselho da Magistratura submeteria esse rgo ao poder poltico dos

34 Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=92164&tp=1>. Acesso


em: 11 jul. 2013.

35 Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=491790>


Acesso em: 11 jul. 2013.
36 Na Argentina o controle do Poder Judicirio exercido pelo Conselho da Magistratura, rgo previsto
no art. 114 da Constituio. Ele compe-se de 13 membros, sendo trs juzes federais, seis legisladores
indicados pelo Congresso, dois advogados, um representante do Poder Executivo e um professor
universitrio. Seus objetivos so a seleo dos juzes e a administrao do Poder Judicirio. Nas atividades
de administrao do CM est includo o poder disciplinar, dispondo o inciso 5 do art. 114 da Carta Magna
caber ao CM Decidir a abertura do procedimento de remocin de magistrados, se for o caso ordenar a
suspenso, e formular a acusao correspondente. A chamada remocin no a nossa remoo de um
local para outro, mas sim a remoo da magistratura, em outras palavras, a demisso.

43

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

partidos e da maioria governamental de forma que violaria a separao


dos poderes, com srias consequncias para a imparcialidade e a
independncia judiciais. De fato, na prtica, a reforma pretendida pelo
governo obrigaria os magistrados a desenvolver atividades poltico-partidrias, como campanha eleitoral, o que implica tambm a busca
pelo respectivo financiamento, claramente incompatveis com a
natureza da funo judicial.
Destarte, no podemos negar que h uma influncia poltica na
atuao do STF, j que o Legislativo e o Executivo detm instrumentos de
retaliao ao Judicirio e de presso para alterao de entendimentos
jurisprudenciais. A garantia de condies adequadas de trabalho
e vencimentos dignos e compatveis com os elevados cargos dos
ministros consiste em pressuposto necessrio para a independncia
judicial, essencial ao Estado de Direito.

No se busca aqui um aprofundamento sobre a teoria dos dilogos


constitucionais, todavia, entendemos que ela deve ser mencionada
quando tratamos de omisso inconstitucional, posto tratar-se de uma
violao constitucional que gera conflitos entre os Poderes. luz
dessa teoria, pensamos que a soluo mais eficiente se encontra no
alinhamento conjunto das capacidades institucionais de cada Poder.

A teoria dos dilogos37 busca formas de dilogos institucionais sobre


a melhor forma de resolver a questo constitucional controvertida,
de modo que cada Poder contribua com sua capacidade institucional
especfica.

Desta forma, segundo lies do professor Rodrigo Brando, o


sentido futuro da Constituio deve se dar atravs de um debate junto
sociedade civil e as instituies polticas, atravs do modelo dialgico,
onde hajam mltiplos pontos de acesso, seja pelo Legislativo ou
Judicirio, para tutelar direitos constitucionais, reduzindo a atuao
unilateral de qualquer poder.

Especificamente com relao questo da omisso inconstitucional,


um modelo dialgico no sentido de que o Judicirio pode e deve
declarar uma omisso dos Poderes em cumprir o que a Constituio
37 BRANDO, Rodrigo. Supremacia judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, pp. 202/211.

44

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

patentemente determina, deve ser atrelado determinao de um


prazo para o legislador ou para o administrador suprir a omisso.
Parece-nos que tal entendimento se adequa ao que aqui se busca
defender luz do modelo dialgico. Em outras palavras, em uma postura
de deferncia, o STF deve determinar prazo (como autoconteno)
antes de proferir uma deciso. Tal possibilidade ser devidamente
aprofundada em captulo posterior.

Podemos ressaltar que o julgamento do MI n 94338 demonstra a


viabilidade de tal prtica luz dos dilogos constitucionais. No referido
julgamento39, por unanimidade, o STF declarou a inconstitucionalidade
por omisso deferindo o pedido, todavia, suspendeu a deciso para
que fossem estabelecidos parmetros para sua aplicao. Logo,
percebendo que perderia a chance de disciplinar o aviso prvio, o
Congresso aprovou a Lei n12.506/2011, de 11 de outubro, fixando
critrios para a matria.
1.3. SEPARAO E HARMONIA ENTRE OS PODERES

Os dois principais obstculos concretizao do pedido de


reviso geral anual, previsto no art. 37, X, segundo o entendimento
jurisprudencial atual, repousam no art. 2, que fala sobre independncia
e harmonia entre os Poderes e na questo financeira (ser tratada no
final da obra, no item3.7 e no Captulo 4).

Ora, conforme crtica efetuada pelo Min. Marco Aurlio40, no h


mais como conceber a engessada tripartio dos Poderes nos moldes
da Revoluo Francesa. O art. 2 claro ao estabelecer que os trs
Poderes so harmnicos entre si, os mecanismos de checks and
balances so prova disso. Significa dizer, valendo-me da doutrina dos
dilogos constitucionais, que as instituies no existem, na quadra
38 Tratava-se do aviso prvio proporcional por tempo de servio, previsto no art. 7, XXI, da Constituio,

39 STF, plenrio, Rel. Min. Gilmar Mendes, Julgamento em: 22/06/2011, ATA n 17, de 22/06/2011. DJE
n 146, divulgado em 29/07/2011. Aps o voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator), julgando
procedente o mandado de injuno, no que foi acompanhado, unanimidade, pelos demais ministros, o
julgamento foi suspenso para posterior explicitao do seu dispositivo final.(...)

40 MELLO, Marco Aurlio. 25 Anos de Interpretao Constitucional uma histria de concretizao dos
direitos fundamentais. Artigo escrito para a obra comemorativa dos 25 anos da Constituio Federal
de 1988, organizada pelo Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://blogs.estadao.com.br/
fausto-macedo/25-anos-de-interpretacao-constitucional-uma-historia-de-concretizacao-dos-direitosfundamentais/>. Acesso em: 1 abr. 2014.

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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

atual, por si ss, no se bastam, devendo agir conjuntamente a servio


dos direitos e garantias fundamentais, e se complementando na
hiptese de omisso violadora da Constituio.

Conforme visto (item 1.1), a finalidade da doutrina da efetividade


assegurar, na prtica, que nas hipteses em que a Constituio tenha
assegurado direitos subjetivos, como por exemplo, direitos sociais,
polticos, individuais ou difusos, eles podem ser exigidos diretamente
do Poder Pblico ou de particular. Em outras palavras, a plena eficcia
da Constituio pode, e deve, ser realizada, tambm, pelo Poder
Judicirio.41

O prembulo da Constituio, embora no tenha fora normativa


direta, serve de norte para toda a interpretao constitucional: (...)
Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais (...). A atuao do Judicirio, Executivo e
Legislativo deve se pautar na concretizao de direitos, especialmente
aqueles previstos na Constituio, que, relembre-se, est acima de
qualquer instituio. Se no alcanam esse fim, se permanecem
inertes, omissas, ento no merecem o rtulo de instituio republicana
e democrtica.42

A tendncia de justificar as omisses inconstitucionais dos


ocupantes de cargos eletivos no aceitvel. A condio de
representante no pode servir como escusa para justificar a omisso
inconstitucional. Esta, afinal, no pode encontrar respaldo na
representatividade. Tal concepo em um Estado democrtico de
Direito no se mostra adequada.

Se aps dada cincia ao Executivo, constituindo-o em mora (como


ocorreu na ADI 2.061-DF e outros casos), queda-se inerte, por que
o Judicirio, ou o Congresso nos termos propostos no item3.6,
no poderia suprir essa omisso para efetivar a Constituio?
Estamos diante de um comando claro, no art. 37, X. Simplesmente o
41 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo
terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 29.

42 MELLO, Marco Aurlio. 25 Anos de Interpretao Constitucional uma histria de concretizao dos
direitos fundamentais. Artigo escrito para a obra comemorativa dos 25 anos da Constituio Federal
de 1988, organizada pelo Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://blogs.estadao.com.br/
fausto-macedo/25-anos-de-interpretacao-constitucional-uma-historia-de-concretizacao-dos-direitosfundamentais/>. Acesso em: 1 abr. 2014.

46

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

ultrapassado formalismo no mais subsiste no Estado democrtico de


direito atual, ainda mais com a nossa Constituio de cunho dirigente,
extremamente garantista e analtica como a nossa. No h que se falar
em anarquia institucional.

Se considerarmos que a Constituio resguarda direitos funda


mentais, e cabe ao Judicirio a sua guarda, cabe tambm a ele o dever
de concretiz-los, sobretudo quando h inrcia do Executivo e do
Legislativo.43
Sob essa perspectiva de defesa da Constituio pelo Judicirio,
mister trazer trecho de um acrdo do Min. Celso de Mello sobre a
questo:
(...) A DEFESA DA CONSTITUIO DA REPBLICA REPRESENTA O
ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
O Supremo Tribunal Federal que o guardio da Constituio,
por expressa delegao do Poder Constituinte no pode renunciar
ao exerccio desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no
desempenho da gravssima atribuio que lhe foi outorgada, a
integridade do sistema poltico, a proteo das liberdades pblicas,
a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurana
das relaes jurdicas e a legitimidade das instituies da Repblica
restaro profundamente comprometidas. O inaceitvel desprezo
pela Constituio no pode converter-se em prtica governamental
consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judicirio
independente e consciente de sua alta responsabilidade poltica,
social e jurdico-institucional. (STF Pleno. ADI-MC 2.010/DF, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, DJ 12/04/2002).

Temos visto que o STF tem ganhado espao no cenrio poltico


nacional exatamente por essa postura da efetivao constitucional:
ADI 4.277e ADPF 132 (reconhecimento da unio estvel para casais
do mesmo sexo); MS 26.602/DF, MS 26.603/DF, MS 26.604/DF,
referente fidelidade partidria e vacncia de mandato (Informativo
n 482, STF); demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol (Pet
3.388); ADPF 54 (aborto de fetos anencfalos), dentre outros.
Verificando a jurisprudncia do STF, podemos afirmar que a
possibilidade de concesso de reviso geral anual determinando que

43 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria daConstituio, Democracia e Igualdade, p. 26.

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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

o art. 37, X, fosse cumprido no seria to revolucionria, tampouco


violaria a separao dos Poderes, pois trata-se de direito expresso.
Vale lembrar que o STF tem se utilizado de sentenas aditivas44, que
possuem uma carga poltica muito mais forte do que determinar que
o Poder Executivo faa o que obrigado pela Constituio.
O clssico caso envolvendo a demarcao da reserva indgena
Raposa Serra do Sol45, elucida de forma clara a questo de como o STF,
na ausncia de norma regulamentadora, tem se utilizado de sentenas
aditivas para dar eficcia Constituio.

Sem qualquer pretenso de esgotar o tema ou adentrar com


profundidade no estudo de casos, posto que no constitui o
objetivo da presente obra, depreende-se de uma simples anlise
jurisprudencial que, sob o manto da interpretao conforme
Constituio e a declarao de inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto, o STF j vem realizando sentenas aditivas, ainda
que sem utilizar tal denominao, conforme alguns precedentes: STF:
ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, j.29/05/2008; STF: ADI 1.923 MC,
Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 01/08/2007; STF: MI 708, Rel. Min. Gilmar
Mendes, j. 25/10/2007. STF: MI 670, Rel. Min. Carlos Ayres Britto,
j. 25/10/2007.
Consoante expe Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco46, o tema
guarda ntida relevncia com a realidade brasileira ratificando que o
STF j utilizou tal espcie de tcnica de deciso tambm em outros
casos:

44 Com o passar das dcadas e a frequente atuao da Corte Constituzionale italiana no exerccio do
controle de constitucionalidade, surgiram debates envolvendo a possibilidade de atuao do Judicirio
quando verificada uma inconstitucionalidade por omisso capaz de ensejar a inviabilidade do exerccio
de direitos constitucionalmente previstos. Uma das tcnicas mais relevantes desenvolvidas pelo Direito
italiano que repercutiu em pases como Portugal, Espanha e Alemanha a chamada sentena de efeitos
aditivos. SANCHEZ, Acosta, apud ISRAEL, Lucas Nogueira, faz um interessante resumo dos motivos
pelos quais as sentenas aditivas ganharamfora principalmente na Itlia. Aduz que as sentenas aditivas
desenvolveram-se largamente, graas ao apoio de grande parte da doutrina, de modo que a Corte,
reconhecidamente, tem amparo para atuar de forma criativa, reconhecendo sua atuao como legislador
positivo no caso de omisso inconstitucional de norma que regulamenta direitos.
45 Para mais informaes, ver: Cludio P. Souza Netto; Ademar Borges de Sousa Filho. Raposa Serra do
Sol expe limites s sentenas aditivas.
46 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Verso Digital. Curso de direito constitucional.
7 ed. rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2012, p. 1.940.

48

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

A crescente relevncia, entre ns, da tcnica decisria aditiva, foi


exposta com proficincia por Carlos Blanco de Morais: Sensivelmente
desde 2004 parecem, tambm ter comeado a emergir com maior
pragnncia decises jurisdicionais com efeitos aditivos. Tal parece
ter sido o caso de uma aco directa de inconstitucionalidade, a
ADIn 310.569, a qual se afigura como uma sentena demolitria
com efeitos aditivos. Esta eliminou, com fundamento na violao
do princpio da igualdade, uma norma restritiva que, de acordo com
o entendimento do Relator reduziria arbitrariamente para algumas
pessoas pertencentes classe dos servidores pblicos, o alcance
de um regime de imunidade contributiva que abrangia as demais
categorias de servidores pblicos. Poder, igualmente, ter sido o
caso no RMS-22.307 (mandado de segurana) que teria englobado
os servidores civis num regime de aumentos legalmente concedido
a militares. Cabe ressaltar, ainda, o julgamento conjunto, pelo
Plenrio do Supremo Tribunal Federal, dos mandados de segurana
nos 26.602/DF, 26.603/DF e 26.604/DF, em que se assentou que
o abandono, pelo parlamentar, da legenda pela qual foi eleito tem
como consequncia jurdica a extino do mandato. (...) Por fim,
mencione-se o RE 405.579, Rel. Ministro Joaquim Barbosa. Trata-se de hiptese em que duas empresas, importadoras de um mesmo
produto, foram discriminadas por concesso de benefcio tributrio
a apenas uma delas, o que gera evidente desequilbrio comercial.
Em voto-vista da lavra do Ministro Gilmar Mendes, foi proposta a
extenso do benefcio tributrio (reduo de imposto de importao)
a empresas no contempladas no inciso X do 1o do art. 5o da
Lei no 10.182/2001, com vistas a sanar violao ao princpio da
isonomia e restaurar o equilbrio do mercado comercial.

Ora, se o STF j atuou prolatando sentena aditivas, no h como


falar em violao do art. 2 quando se determina que o Estado realize
a reviso geral anual. O Judicirio est somente determinando que
a Constituio seja cumprida, tornando eficaz o direito expresso do
art.37, X.
Entendemos ser relevante citar que em recente obra sobre o
tema (Anova separao de poderes), Bruce Ackerman47 defende

47 OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Novas tendncias na jurisprudncia do STF e a juristocracia. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2014-abr-12/diario-classe-novas-tendencias-jurisprudencia-stf-juristocracia>.
Acesso em: 12 abr. 2014.

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

uma renovada compreenso acerca da vetusta ideia de separao de


poderes na perspectiva de refletir sobre um modelo no interior do
qual o exerccio do poder poltico sofra controles internos mtuos. Em
outras palavras, a engenharia constitucional que preside a concepo
de separao de poderes no pode ser pensada como uma mquina
com engrenagens fixas e que, com o tempo, acabam por se tornar
obsoletas. Ao revs, esse arranjo poltico est sujeito a revises
peridicas que podem levar a transformaes profundas no modo
como cada elemento desse sistema se relaciona com os outros e como
se estabelecem mecanismos de controle. Ainda que se discorde sobre
tal aplicao ao modelo brasileiro, pensamos ser possvel fomentar
esse debate em razo da ntida ineficcia do modelo estanque de
separao dos poderes.
1.4. CONCLUSES QUANTO AOS MARCOS TERICOS
PROPOSTOS

Ante o exposto, podemos inferir que a consolidao do neoconstitu


cionalismo48 como teoria constitucional no Brasil foi essencial para
que a Constituio fosse vista como uma norma que tem eficcia
normativa e por isso deve ser efetivada.
luz dessa nova conjuntura que se estabeleceu atravs do
neoconstitucionalismo, surgiu no Brasil a chamada doutrina brasileira
da efetividade, que busca tornar as normas constitucionais aplicveis
direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade
normativa.49

A inteno da doutrina da efetividade assegurar, na prtica,


que nas hipteses em que a Constituio tenha assegurado direitos
subjetivos, como por exemplo, direitos sociais, polticos, individuais

48 Diante de tal fenmeno, como o ordenamento jurdico passa a ser visto luz da Constituio, e esta
tem eficcia normativa atravs de seus princpios e regras, a jurisdio constitucional brasileira, que j era
ampla em virtude do modelo hbrido de controle de constitucionalidade, fica ainda mais sobrecarregada,
potencializando a judicializao das relaes sociais e ensejando fortes conflitos institucionais. Somado a
isso, a Carta possui ntido carter dirigente, analtico e programtico.
49 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo
terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, pp. 28/29.

50

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

ou difusos, eles podem ser exigidos diretamente do Poder Pblico ou


de particular. Em outras palavras, a plena eficcia da Constituio
passa a ser realizada, tambm, pelo Poder Judicirio.50

A possibilidade de efetivao de direitos constitucionalmente


previstos atravs do Poder Judicirio, decorre, conforme visto, no s
da fora normativa da Constituio, mas tambm da inafastabilidade
do controle jurisdicional (art. 5, XXXV), posto que o Poder Judicirio
sempre provocado. Deve o juiz se valer da teoria geral do Direito (art. 4
da LINDB), no podendo se eximir de julgar. Ainda, se considerarmos
que a Constituio resguarda direitos fundamentais, e cabe ao
Judicirio a sua guarda, cabe tambm a ele o dever de concretiz-los,
sobretudo quando h inrcia do Executivo e do Legislativo.51

No devemos nos olvidar, contudo, da bvia relao de tenso


entre os Poderes. Da surge a necessidade da anlise da teoria dos
dilogos constitucionais. Essa tenso fortemente impulsionada pelos
chamados ataques institucionais Suprema Corte e ao Judicirio.52
Como dito, tais medidas so instrumentos de retaliao poltica, no
sendo os mais indicados para solucionar o problema dos conflitos
institucionais.
Em virtude de tal situao, a teoria dos dilogos constitucionais53
busca formas de dilogos institucionais sobre a melhor maneira de
resolver a questo constitucional controvertida, de modo que cada
Poder contribua com sua capacidade institucional.
50 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo
terica e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 29.
51 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da Constituio, Democracia e Igualdade, p. 26.
52 BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial Versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. pp. 228/249. So exemplos de
ataques institucionais: a alterao do nmero dos seus membros, a manipulao de suas competncias
atravs de PEC, e o impeachment de juzes para fins no disciplinares, sobretudo, para o realinhamento de
sua jurisprudncia. Ademais, podemos ver outras formas de retaliao ao Judicirio, como por exemplo,
no poder que o Congresso possui em determinar o oramento dos Tribunais e os salrios dos juzes, e no
processo de nomeao pelo Executivo de juzes do STF.
53 BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial Versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio?. 2 ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012. pp. 202/211.

51

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Conforme crtica efetuada pelo Min. Marco Aurlio54, no h mais


como conceber a engessada tripartio dos Poderes nos moldes
da Revoluo Francesa. O art. 2 claro ao estabelecer que os trs
Poderes so harmnicos entre si, os mecanismos de checks and
balances so prova disso. Significa dizer, valendo da doutrina dos
dilogos constitucionais, que as instituies no existem, na quadra
atual, por si ss, no se bastam, devem agir conjuntamente a servio
dos direitos e garantias fundamentais. A tendncia de justificar as
omisses inconstitucionais dos ocupantes de cargos eletivos no
aceitvel. Acondio de representante no pode servir como escusa
para justificar a omisso inconstitucional. Esta, afinal, no pode
encontrar respaldo na representatividade. Tal concepo em um
Estado democrtico de Direito no se mostra adequada.

Em recente obra sobre o tema (A nova separao de poderes),


Bruce Ackerman55 defende uma renovada compreenso acerca da
ultrapassada ideia de separao de poderes na perspectiva de refletir
sobre um modelo no interior do qual o exerccio do poder poltico
sofra controles internos mtuos. Em outras palavras, a engenharia
constitucional que preside a concepo de separao de poderes
no pode ser pensada como uma mquina com engrenagens fixas e
que, com o tempo, acabam por se tornar obsoletas. Ao revs, esse
arranjo poltico est sujeito a revises peridicas que podem levar
a transformaes profundas no modo como cada elemento desse
sistema se relaciona com os outros e como se estabelecem mecanismos
de controle. Ainda que se discorde sobre tal aplicao ao modelo
brasileiro, pensamos que tal concepo deve ser fomentada, ante a
bvia ineficcia do paradigma de rgida separao.
54 MELLO, Marco Aurlio. 25 Anos de Interpretao Constitucional uma histria de concretizao dos
direitos fundamentais. Artigo escrito para a obra comemorativa dos 25 anos da Constituio Federal
de 1988, organizada pelo Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://blogs.estadao.com.br/
fausto-macedo/25-anos-de-interpretacao-constitucional-uma-historia-de-concretizacao-dos-direitosfundamentais/>. Acesso em: 1 abr. 2014.
55 OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Novas tendncias na jurisprudncia do STF e a juristocracia. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2014-abr-12/diario-classe-novas-tendencias-jurisprudencia-stf-juristocracia>.
Acesso em: 12 abr. 2014.

52

Marcos Tericos Essenciais

Captulo 1

Verificando a jurisprudncia56 do STF, podemos afirmar que a


possibilidade de concesso de reviso geral anual determinando que
o art. 37, X, seja cumprido no seria to revolucionria, tampouco
violaria a separao dos Poderes, eis que o STF tem se utilizado de
sentenas aditivas,57 que possuem uma carga poltica muito mais forte
do que determinar que o Poder Executivo faa algo que obrigado
pela Constituio.

Ora, se o STF j atuou prolatando sentena aditivas, no h como


falar em violao do art. 2 quando se determina que o Estado realize
a reviso geral anual. O Judicirio est somente determinando que
a Constituio seja cumprida, tornando eficaz o direito expresso no
art.37, X.

Destarte, diante da conjuntura do constitucionalismo brasileiro


atual, verifica-se que a Constituio possui respaldo jurdico-histrico-filosfico que garante sua plena eficcia. Logo, com base na doutrina
e jurisprudncia mencionada, verificamos que ela atua como norma
superior devendo ser efetivada pelo Poder Judicirio, sobretudo
quando traz determinado direito de forma expressa, como o caso do
art. 37, X.

56 Nessa lgica de separao e conflito entre os Poderes, temos visto que o STF vem ganhando espao
no cenrio poltico nacional exatamente por essa postura de efetivao constitucional: ADI 4.277 e ADPF
132 (reconhecimento da unio estvel para casais do mesmo sexo); MS 26.602/DF, MS 26.603/DF, MS
26.604/DF, referente fidelidade partidria e vacncia de mandato (Informativo n 482, STF); demarcao
da Terra Indgena Raposa Serra do Sol (Pet 3388); ADPF 54 (aborto de fetos anencfalos), dentre outros.
57 Com o passar das dcadas e a frequente atuao da Corte Constituzionale italiana no exerccio do
controle de constitucionalidade, surgiram debates envolvendo a possibilidade de atuao do Judicirio
quando verificada uma inconstitucionalidade por omisso capaz de ensejar a inviabilidade do exerccio
de direitos constitucionalmente previstos. Uma das tcnicas mais relevantes desenvolvidas pelo Direito
italiano que repercutiu em pases como Portugal, Espanha e Alemanha a chamada sentena de efeitos
aditivos. SANCHEZ, Acosta, apud ISRAEL, Lucas Nogueira, faz um interessante resumo dos motivos
pelos quais as sentenas aditivas ganharamfora principalmente na Itlia. Aduz que as sentenas aditivas
desenvolveram-se largamente, graas ao apoio de grande parte da doutrina, de modo que a Corte,
reconhecidamente, tem amparo para atuar de forma criativa, reconhecendo sua atuao como legislador
positivo no caso de omisso inconstitucional de norma que regulamenta direitos.

53

54

C aptulo 2

Teoria da Omisso
I n c o n s t i t u c i o n al
A celeuma da omisso inconstitucional um tema que vem
ensejando amplos debates no Direito Constitucional. Em razo da sua
complexidade e dos problemas existentes, o professor Gilmar Mendes1
realiza vrios questionamentos: Quando se caracterizaria uma lacuna
inconstitucional? Quais as possibilidades de complemento dessa lacuna?
Qual seria a eficcia da deciso da Corte Constitucional que declara a
omisso inconstitucional do legislador? Quais as consequncias jurdicas
da sentena que afirma a inconstitucionalidade por omisso?

Somente tais indagaes j so suficientes para demonstrar a


densidade e algumas particularidades do tema. Em que pese o grande
esforo da doutrina e da jurisprudncia, podemos perceber que o Direito
brasileiro ainda est engatinhando nesse fascinante tema, de modo que
inmeras questes perduram sem respostas satisfatrias.

Diante de tal conjuntura, onde temos um instituto extremamente


polmico com infindveis questes sem soluo aparente, e ainda com
conceitos e particularidades que o distingue dos demais institutos, o
professor Gilmar Mendes sustenta a necessidade de uma Teoria da omisso
inconstitucional2. No o escopo da presente obra traar parmetros
para elaborar uma verdadeira teoria da omisso inconstitucional. O que
se busca inseminar a necessidade de se encarar a inconstitucionalidade
1 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 1.152.
2 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 1.152.

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

por omisso como uma espcie independente que deve ser vista de
outra forma, e no somente uma outra face da inconstitucionalidade
por ao.3
Com o intuito de analisar o instituto da omisso inconstitucional,
primeiramente traaremos alguns pressupostos relevantes para que
seja identificada uma omisso inconstitucional. Em seguida, iremos
brevemente analisar algumas classificaes pertinentes para o objeto
da obra. Por fim, vamos ver quais os instrumentos que o Direito
Constitucional brasileiro concebeu para enfrentar a celeuma da
omisso inconstitucional, seja na via incidental ou direta.
2.1. PRESSUPOSTOS

um consenso na doutrina brasileira que a Constituio a


norma fundamental do ordenamento jurdico, e, assim sendo,
contm comandos cogentes, vedando ou impondo determinados
comportamentos. possvel, portanto, violar a Constituio praticando
atos contrrios a ela, seja atravs de uma ao ou uma omisso.4 Neste
sentido, buscaremos traar alguns pressupostos para que se constate
a existncia de uma inconstitucionalidade por omisso. Para tanto,
nos valemos, sobretudo, dos parmetros traados pelos professores
Dirley da Costa Jnior (2009), Jorge Miranda (apud Dirley), Luis
Roberto Barroso (2012) e Eric Baracho Dore Fernandes (2014).

2.1.1. Omisso, explcita ou implcita, diante de um dever


constitucional de agir

Analisando a doutrina brasileira, verificamos que o primeiro


pressuposto que se mostra relevante a existncia de um non facere
diante de um dever constitucional de agir. Alexandre de Moraes5 afirma
que a inconstitucionalidade por omisso ocorre quando h uma
3 Prova disso que o STF, at 2008, no distinguia os institutos no que concerne sua autonomia
processual, tanto assim que somente aps outubro de 2008 passou a adotar em seu sitio eletrnico a
classificao ADO diferente de ADI.
4 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro:
Saraiva, 2012. p. 54.
5 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16 ed. So Paulo: Atlas, 2004. pp. 654/655.

56

Teoria da Omisso Inconstitucional

Captulo 2

conduta positiva exigida pela Constituio e o Poder Pblico pratica


uma conduta negativa, ou seja, se omite diante da exigncia presente.

No mesmo sentido, sustenta Gilmar Mendes6 que a omisso


inconstitucional ocorreria quando h uma inobservncia de um dever
constitucional de legislar, que pode ser explcito ou implcito. E aqui
devemos lembrar, como ser visto no prximo tpico, que tal como no
caso de inconstitucionalidade por ao, tambm a omisso violadora
da Constituio pode ser imputvel aos trs Poderes, e no somente
ao Legislativo.7

Luis Roberto Barroso8, ao tratar da omisso legislativa, adverte


que a simples inrcia, ou seja, o mero no fazer, no configura, por
si s, uma omisso inconstitucional, eis que o legislador tem sua
margem de discricionariedade poltica para legislar. Todavia, nos
casos em que a Constituio impe ao rgo legislativo o dever de
editar norma regulamentadora da atuao de determinado preceito
constitucional, sua absteno ser ilegtima, configurando, assim,
inconstitucionalidade por omisso.
Lenio Streck9 aduz que a inconstitucionalidade por omisso ocorre
quando, estipulada uma conduta na Constituio, para que algum
atue, verifica-se uma inrcia/omisso, quando o responsvel no
realiza a obrigao imposta pela Constituio.

Em suma, quando a Constituio impe determinado comando,


seja de forma explcita ou implcita, e qualquer dos trs Poderes se
abstm de realiz-lo, praticando uma conduta negativa diante de uma
ordem emanada da Constituio, incorre em hiptese de omisso
inconstitucional.

6 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So
Paulo: Saraiva, 2013, p. 1.030.
7 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro:
Saraiva, 2012. p. 54.
8 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro:
Saraiva, 2012. p. 56.
9 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So Paulo: RT, 2013. p. 891.

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

2.1.2. Norma constitucional passvel de violao por omisso

O segundo pressuposto refere-se norma constitucional que ser


violada pela omisso. A clssica distino feita por Jos Afonso da
Silva (normas de eficcia plena, contida e limitada), em que pese seu
brilhantismo, como adrede mencionado (item 1.1), no mais capaz
de lidar com a complexidade da temtica: basta pensar que algumas
normas de eficcia plena precisam de normatividade e atuao do
Poder Pblico para serem eficazes (direitos sociais).10 Contudo,
somente para elucidar, segundo aquela classificao, poderamos dizer
que a omisso inconstitucional se refere s normas constitucionais de
eficcia limitada, j que dependem ora de providncias normativas do
Poder Legislativo, ora do Poder Executivo.11

O professor Luis Roberto Barroso12 (ver item 1.1) afirma que, em


regra, a omisso ocorrer em relao a uma norma de organizao (por
exemplo: art. 90, 2, A lei regular a organizao e funcionamento
do Conselho da Repblica; art. 93, Lei Complementar de iniciativa
do STF dispor sobre o Estatuto da Magistratura; art. 134, 1, Lei
complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio) ou em
relao a uma norma definidora de direitos (por exemplo: art. 5, XXVI,
A pequena propriedade rural, assim definida em lei, no ser objeto
de penhora; art. 7, IX, So direitos dos trabalhadores, alm de
outros, participao nos lucros ou resultados, conforme definido em
lei.13 A inrcia do legislador, em qualquer dos dois casos, configurar
inconstitucionalidade por omisso. Especificamente quando ao
segundo caso, Barroso defende que haveria um direito subjetivo
outorgado pelo texto constitucional, investindo o indivduo no poder
jurdico de exigir a criao da norma.
10 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Bahia: JusPodivm, 2009, p. 379.
11 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Bahia: JusPodivm, 2009, pp. 378/379.
12 Classificao adotada no item 1.1. BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no
Direito... Op. cit. p. 56.
13 Tratam-se de normas de eficcia limitada na teoria de Jos Afonso da Silva em relao classificao
das normas constitucionais quanto sua eficcia, ou seja, dependem que o legislador ordinrio atue para
que o direito previsto na Constituio possa ser efetivamente exercido. Entendemos ainda que tambm
possvel estender tal aplicao s normas de eficcia plena, quando no puderem ser efetivadas. Sobre o
tema, ver SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros Editores,
1998, pp. 81 e 82.

58

Teoria da Omisso Inconstitucional

Captulo 2

A questo de omisso inconstitucional envolvendo normas progra


mticas14, pela sua complexidade e polmica, no pode ser tratada nesta
obra, sob pena de desvirtuar o caminho que traamos e entrarmos em
um debate controverso que ainda no possui solues satisfatrias.

Por fim, no custa ressaltar que a presena de uma omisso incons


titucional, no deve ser confundida com a possibilidade jurdica de
solucionar/enquadrar tal omisso nas disposies do Mandado de
Injuno ou Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso. Em
outras palavras, pode ocorrer a inconstitucionalidade por omisso
sem que esteja enquadrada a hiptese de utilizao de MI e ADO,
como, por exemplo, em uma ao ordinria. Isso no altera a situao
de inconstitucionalidade por violao negativa da Constituio.

2.1.3. Inrcia absoluta de medidas tomadas pelo Poder


competente

Tal pressuposto deve ser analisado levando-se em considerao


quais as medidas que o rgo ou Poder competente est tomando, ou
tomou, para solucionar a omisso inconstitucional. Ou seja, alm dos
requisitos anteriormente expostos, faz-se tambm necessrio que no
existam medidas concretas para realizar o comando constitucional.
Basta citar o exemplo do MI 71515, em que o impetrante alegava inrcia
da Unio em elaborar normas que garantissem a durao razovel do
processo (art. 5, LXXVIII). No seu voto, o Rel. Min. Celso de Mello,
demonstrou que haviam no Congresso Nacional inmeros projetos de
lei em tramitao, fato este que retira a inrcia absoluta inerente
omisso inconstitucional.

14 Conforme visto na parte inicial (1.1), embora exista o entendimento da impossibilidade de pleito
direto das normas programticas, Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que tais normas conferem
ao administrado o direito imediato de obter, nas prestaes jurisdicionais, interpretaes e decises
orientadas no mesmo sentido e direo preconizados por estas normas, sempre que estejam em pauta
os interesses constitucionais protegidos por tais regras. Em suma, as normas programticas condicionam
a atuao da Administrao Pblica, informam a interpretao da lei pelo Poder Judicirio e vinculam o
legislador, de forma permanente, sua realizao.
15 BRASIL. STF. MI 715. Rel. Min. Celso de Mello. DJ. 25/02/2005.

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

bvio que aqui devemos realizar um juzo crtico com parcimnia


e razoabilidade, conforme dito pelo STF na ADI 3.68216: no caso de
o projeto de lei estar parado ou tramitando durante muito tempo,
havendo inclusive danos sociedade ou a sujeitos determinados em
razo desse decurso, parece-nos razovel que o presente requisito
estaria configurado, uma vez que, para fins prticos, a medida estaria
sendo absolutamente ineficaz. Com esse ponto partimos para o ltimo
pressuposto que buscamos elucidar.
2.1.4. Decurso de tempo

O decurso de tempo razovel sem dvida o mais polmico


e tormentoso dos pressupostos caracterizadores da omisso
inconstitucional. certo que no h qualquer parmetro, exceto o
da razoabilidade, para determinar quanto tempo razovel ou no
para que o Poder ou rgo cumpra o comando constitucional. No se
deve confundir a possibilidade de o Judicirio determinar tempo para
o legislador ou Presidente, com o verdadeiro decurso de tempo que
aqui se busca analisar.
Vejamos o exemplo do Cdigo de Defesa do Consumidor. O art. 5,
XXXII, da Constituio afirma que o Estado promover, na forma da
Lei, a defesa do consumidor. Embora a parte das disposies gerais
permanentes no determine prazo, o art. 48 do ADCT trouxe o tempo
de 120 dias para elaborao de lei. Sendo assim, estaria configurada
a inconstitucionalidade por omisso aps o fim do prazo de 120 dias.
Recentemente, em ao proposta pelo Conselho Federal da OAB17,
em deciso liminar18 do Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal
Federal (STF), estabeleceu-se o prazo de 120 dias para que o Congresso
Nacional edite a Lei de Defesa do Usurio de Servios Pblicos.
16 Uma vez desencadeado o processo legislativo, no haveria que se falar em omisso inconstitucional
do legislador. Todavia, conforme dito pelo STF no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 3.682, em maio de 2007, a Corte declarou a demora legislativa em editar lei complementar federal
estabelecendo o perodo dentro do qual municpios podem ser criados, incorporados, fundidos e
desmembrados.
17 ADO 24. Rel. Min. Dias Toffoli.
18 Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO_24MC.pdf>. Acesso
em: 31 mar. 2014.

60

Teoria da Omisso Inconstitucional

Captulo 2

A edio da Lei de Defesa do Usurio de Servios Pblicos est


prevista no art.27 da Emenda Constitucional n19/1998, que
estabeleceu exatamente o prazo de 120 dias para sua elaborao.
No entanto, conforme afirma a OAB, passados 15 anos da edio da
emenda constitucional, a norma ainda no foi aprovada pelo Congresso.
A matria est em discusso na Cmara dos Deputados por meio do
Projeto de Lei (PL) 6.953/2002 (substitutivo do PL 674/1999), que
aguarda anlise na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania
da Casa. Afirmou o ministro que:
A omisso legislativa, no presente caso, est a inviabilizar o que
a Constituio da Repblica determina: a edio de lei de defesa
do usurio de servios pblicos. A no edio da disciplina legal,
dentro do prazo estabelecido constitucionalmente, ou mesmo de
um prazo razovel, consubstancia autntica violao da ordem
constitucional.

Vale ressaltar que a liminar foi concedida em parte, pois a OAB


solicitou, enquanto a norma no fosse editada, a aplicao subsidiria
do Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor (CDC Lei n8.078/90)
para suprimir o vcuo legislativo. Todavia tal pedido foi negado pelo
ministro que o deixou para anlise mais aprofundada por parte do
Tribunal.
2.2. CLASSIFICAES

Existem vrios critrios por meio dos quais podemos classificar


uma omisso inconstitucional. Tendo em vista o objetivo da obra, no
se mostra necessrio fazer uma anlise exaustiva das classificaes
existentes. Portanto, selecionamos dois critrios que nos parecem
relevantes para o deslinde: inconstitucionalidade quanto extenso
da omisso e inconstitucionalidade por omisso quanto ao Poder, rgo
ou funo.
2.2.1. Quanto extenso da omisso

A inconstitucionalidade por omisso pode ser total ou absoluta


quando a providncia exigida constitucionalmente (seja lei, ato ou
qualquer outro comando), no for concretizada. Ao revs, reputa-se
61

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

como omisso inconstitucional parcial a hiptese onde a providncia


tomada de forma incompleta, ou seja, atinge somente parte dos
titulares do direito ou contempla de forma insuficiente nos termos
que a Constituio imps. 19

Segundo Luis Roberto Barroso20, havendo omisso absoluta de


providncia exigida constitucionalmente, surgem trs possibilidades
de atuao judicial: i) reconhecer a autoaplicabilidade norma
constitucional e faz-la incidir diretamente; ii) apenas declarar a
omisso inconstitucional, constituindo em mora o rgo competente
para san-la; iii) no sendo a norma autoaplicvel, deve o Judicirio
criar a regra para o caso concreto.

O primeiro caso mais fcil de ser solucionado, j que no depende


de criao de ato normativo. Vejamos o exemplo do art. 8, 3, do
ADCT da Constituio de 1988. Trata-se da reparao de natureza
econmica para cidados afetados por atos discricionrios do
Ministrio da Aeronutica, na forma da lei de iniciativa do Congresso
Nacional, a entrar em vigor no prazo de 12 meses a contar da
promulgao da Constituio. Decorridos os 12 meses sem lei, o STF
reconheceu a mora do Legislativo em editar a referida norma e fixou
o prazo de 60 dias para tanto, facultando ao impetrante o exerccio de
ao ordinria para o recebimento de indenizao (STF, RDA, 185:204,
1991, MI 283-5, Rel. Min. Seplveda Pertence).
No tocante segunda possibilidade, normalmente adotada
quando a norma no autoaplicvel, necessitando para efetiv-la de
um comando integrador, sendo amplamente utilizada pelo STF no
julgamento de ADO, j que apenas declara a mora do Poder ou rgo e
o notifica para tomar providncias.

A terceira possibilidade a chamada posio concretista, por meio


da qual o Judicirio supre a omisso para possibilitar o exerccio de
direitos.
Com relao omisso parcial, a situao se altera, posto que, de
fato, a norma ou ato existe, todavia, atende de forma insuficiente o
comando constitucional. Ou seja, o legislador no cumpriu de forma

19 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. pp. 57/58.
20 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. pp. 57/58.

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Teoria da Omisso Inconstitucional

Captulo 2

integral o que a Constituio determina, seja porque a lei excluiu do


seu mbito de incidncia determinada categoria que deveria ter sido
abrigada (omisso parcial relativa, normalmente ligada violao de
isonomia), seja porque o legislador, ao atuar de modo insuficiente,
no cumpriu a obrigao que a Constituio lhe impusera (omisso
parcial propriamente dita).21

Para solucionar a omisso parcial relativa, Luis Roberto Barroso


prope trs sadas: i) declarao de inconstitucionalidade por ao da
lei que criou a desequiparao; ii) declarao de inconstitucionalidade
da lei por omisso parcial, com cincia ao rgo julgador para tomar
as providncias necessrias (corrente no concretista); iii) extenso
do benefcio categoria excluda (corrente concretista).
A primeira hiptese deve ser rechaada, j que obviamente
aumentar o prejuzo, pois ambas ficaro sem o benefcio. A segunda
hiptese comumente utilizada pelo STF quando do julgamento de
ADO. Por fim, a terceira hiptese a mais eficaz e mais polmica, j
que o Judicirio ou estende o alcance da norma, ou cria regulamento
para o caso.

2.2.2. Quanto ao Poder e funo

Tal como no caso de inconstitucionalidade por ao, tambm


a omisso violadora da Constituio pode ser imputvel aos trs
Poderes.

Em que pese a vasta doutrina acerca da inconstitucionalidade do


Poder Legislativo, costuma-se ver de forma genrica a inconstitucio
nalidade do Poder Executivo e nada se comenta sobre o Poder
Judicirio. Por exemplo, pode o Poder Executivo se abster de tomar
medidas poltico-administrativas em matria de educao (art. 208 da
Constituio)22, pode deixar de incluir no projeto de lei oramentria
os recursos necessrios para implementar um direito fundamental, ou
deixa de realizar os gastos previstos na lei oramentria, ou deixa de

21 BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. pp. 59/60.

22 Tratam-se de normas de eficcia limitada na teoria de Jos Afonso da Silva em relao classificao
das normas constitucionais quanto sua eficcia, ou seja, dependem que o legislador ordinrio atue para
que o direito previsto na Constituio possa ser efetivamente exercido. Sobre o tema, ver SILVA, Jos
Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, pp. 81 e 82.

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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

elaborar o programa necessrio para concretizar determinada tarefa


constitucional, no encaminha o projeto de lei para adimplir suas
misses constitucionalmente estabelecidas, enfim existem inmeras
possibilidades.

Ao mesmo tempo em que a omisso pode ser imputada ao Poder


ou rgo omisso (Legislativo, Executivo e Judicirio), ela tambm
se refere a uma funo (legiferante, jurisdicional e administrativa),
devendo ficar claro, por exemplo, que no necessariamente ser
declarada a omisso inconstitucional do Executivo por omisso da
funo administrativa. Deve existir uma separao. No podemos
atrelar, necessariamente, omisso do Poder legislativo omisso de
funo legislativa e o mesmo para os demais.

Assim, afirma Lenio Streck que se a Constituio resguarda


determinado direito e h uma patente omisso do Executivo ou do
Legislativo em efetiv-lo, surge a chamada inconstitucionalidade por
inrcia dos poderes polticos.23

Ante o objetivo da obra, e com vistas a efetivar a Constituio,


diante da doutrina dos dilogos constitucionais e tambm da
efetividade, entendemos que a omisso de funo legislativa pode
ocorrer em relao ao Executivo. Basta pensar na hiptese em que a
iniciativa de lei seja reservada ao Presidente da Repblica que deve
enviar o projeto ao Congresso, todavia no o faz, impossibilitando que
o Poder Legislativo exera sua funo tpica. Quando existir omisso
concomitante de mais de um Poder para que o fim constitucional
seja atingido, denominamos tal hiptese de inconstitucionalidade por
omisso em razo de dependncia. Neste caso, a omisso de natureza
legislativa pode ser imputada tanto ao Legislativo quanto ao Executivo,
tendo em vista que a norma depende dos dois Poderes. Vejamos por
exemplo o caso do MI 3.22224, de relatoria do Min. Celso de Mello, em
que se constata, claramente, tal possibilidade:
A entidade sindical ora impetrante enfatiza o carter lesivo da
omissa imputada ao Senhor Presidente da Repblica e ao Congresso
Nacional, assinalando que a lacuna normativa existente, passvel

23 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So Paulo: RT, 2013. p. 891.
24 BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 3.222. Rel. Min. Celso de Mello. DJ. 02/06/2011.

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Teoria da Omisso Inconstitucional

Captulo 2

de integrao mediante edio da faltante lei complementar,


tem inviabilizado o acesso dos servidores pblicos federais
componentes da categoria profissional que representa ao benefcio
da aposentadoria especial.

Logo, no caso supramencionado, onde a iniciativa de lei do


Presidente da Repblica e ele se abstm de enviar projeto de lei ao
Congresso, estamos diante de omisso tanto do Legislativo quanto
do Executivo (omisso dos Poderes), e tambm de uma omisso da
funo legislativa (omisso da funo) que imputvel a ambos, visto
que para que o fim constitucional seja atingido, os dois devem atuar.
Tal entendimento deve ser fomentado, j que tem extrema
importncia para resoluo da celeuma presente no dispositivo em
comento no caso da ADO, conforme ser aprofundado em momento
prprio.

No se busca na presente obra tratar da omisso do Poder Judicirio


e de sua funo jurisdicional, de modo que iremos nos abster de
comentar sobre a temtica. Tampouco se mostra necessrio tratar da
omisso inconstitucional por ato administrativo.
2.3. CONTROLE CONCENTRADO DA OMISSO
INCONSTITUCIONAL PELA VIA DIRETA: AO DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

A primeira coisa que devemos ter em mente que, no Brasil,


adota-se o modelo de controle difuso norte-americano e o modelo
concentrado austraco.25 um consenso na doutrina que temos um
modelo hbrido de controle de constitucionalidade.
De forma sucinta, quando falamos em controle concentrado de
constitucionalidade, nos referimos a um modelo. Tal modelo, de
origem austraca, aduz que a guarda da Constituio ser exercida por
um nico rgo.26

No Brasil, o controle concentrado pode ser exercido pelo STF,


quando o paradigma for a Constituio da Repblica27, ou pelos

25 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. pp. 69/70.
26 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 182.
27 exercido atravs de ADI, ADO e ADC.

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Tribunais de Justia, na representao de inconstitucionalidade, tendo


como paradigma a Constituio do Estado respectivo.
Visto o panorama do controle concentrado, passemos para a via
direta.

O controle constitucional por ao direta, ou por via principal,


um exerccio atpico da jurisdio, eis que no se trata de litgio em
um caso concreto, mas sim da busca de um pronunciamento acerca
da prpria lei. Ou seja, o controle se diz abstrato porque no h caso
concreto. Trata-se de um processo objetivo, sem partes. A funo aqui
proteger o ordenamento jurdico evitando-se a presena de um
elemento incompatvel com a Constituio.28

No controle por via direta, a questo constitucional o objeto da


ao, por isso se diz que questo principal, e no prejudicial, como
ocorre no processo civil ordinrio. Em outras palavras, a questo
constitucional que dever ser enfrentada.

Destarte, para o enfrentamento direto da omisso inconstitucional


da Constituio Federal, no caso de omisso em abstrato como questo
principal, o art. 103, 2, trouxe a possibilidade de ajuizamento de
Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso29 perante o STF
pelos legitimados do art. 103. A regulamentao de tal ao cabe Lei
n9.868/99.

Em sntese, o instituto ser abordado com mais acuidade no captulo


seguinte, e no faz sentido repetir o que encontrado na maioria dos
manuais, luz do art. 37, X, da Constituio, mostra-se pertinente
fazer algumas breves colocaes sobre a ADO.
No Direito portugus, a Constituio de 1976 introduziu o controle
de constitucionalidade por omisso em seu art. 28330. Percebe-se
28 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 180.

29 Art. 103 (...) 2 Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma
constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em
se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
30 Art. 283. Inconstitucionalidade por omisso 1. A requerimento do Presidente da Repblica, do
Provedor de Justia ou, com fundamento em violao de direitos das regies autnomas, dos presidentes
das Assembleias Legislativas das regies autnomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o no
cumprimento da Constituio por omisso das medidas legislativas necessrias para tornar exequveis as
normas constitucionais. 2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existncia de inconstitucionalidade
por omisso, dar disso conhecimento ao rgo legislativo competente. Portugal. Constituio de 1976.
Disponvel em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>.
Acesso em: 31 mar. 2014.

66

Teoria da Omisso Inconstitucional

Captulo 2

que o modelo portugus serviu como inspirao para o instituto da


inconstitucionalidade por omisso no Brasil, em sede de ao direta
de inconstitucionalidade por omisso.31 Duas questes devem ser
ressaltadas: i) a bvia inexistncia de sano quando ocorre uma
omisso inconstitucional inviabiliza qualquer avano na jurisdio
constitucional portuguesa; ii) em Portugal, diferentemente do Brasil,
so muito limitados os casos onde h uma omisso inconstitucional em
ADO, de modo que a Corte no tem necessidade de se aprofundar na
problemtica, gerando um bvio desinteresse pelo tema.32

No Brasil, julgada procedente uma ADO o entendimento do STF


se traduz na seguinte linha: i) limita-se a reconhecer, com eficcia
erga omnes, a mora do Poder competente, e em determinados casos,33
indica prazo para que seja sanada a lacuna; ii) na hiptese de omisso
praticada por rgo administrativo, determina que o mesmo supra a
lacuna em 30 dias.
Podemos tirar algumas concluses: a ADO tem carter
eminentemente declaratrio, eis que declara a existncia de omisso
inconstitucional. Ademais, v-se a questo mandamental no tocante
cincia ao Poder omisso acerca da pronncia de inconstitucionalidade
da omisso para que este adote as providncias necessrias a que se
refere o 2 do art. 103 da CF/88.
A rigor, podemos inferir que a deciso tem um cunho muito mais
poltico do que propriamente jurdico, j que no h efeitos prticos
para solucionar a omisso, o que no se mostra eficiente quando
temos um carta claramente dirigente e compromissria.34

Sobre a inconstitucionalidade por omisso no tocante ADO, Luis


Roberto Barroso35 afirma que:
Naturalmente, no se deve acreditar na juridicizao plena da
poltica, sendo certo que um espao relevante relacionado aos
meios e modos de realizao da vontade constitucional deve

31 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So Paulo: RT, 2013. p. 884.
32 Portugal. Problems of Legislative Omission in Constitutional Jurisprudence. Portuguese Report for
the IVth Congress of the Conference of European Constitutional Courts. Disponvel em: <http://www.
confcoconsteu.org>. Acesso em: 31 mar. 2014.
33 ADI 3.682/MT. Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ. 06/09/2007, entre outros.
34 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 277.
35 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 278.

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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

ser reservado processo majoritrio, conduzido pelos agentes


pblicos eleitos. Mas nos extremos, quando a inefetividade
se instala, frustrando a supremacia da Constituio, cabe ao
Judicirio suprir o dficit de legitimidade democrtica da
atuao do Legislativo.

Seguindo tal linha, acreditamos que a concesso de prazo parece


ser uma forma de amenizar a ineficcia da ADO, como tem se utilizado
o STF em alguns casos j mencionados.
2.4. CONTROLE DIFUSO DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSO PELA VIA INCIDENTAL: MANDADO DE
INJUNO E OUTROS MEIOS

Conforme mencionado, o controle difuso tem origem nos Estados


Unidos (clebre caso Marbury v. Madison adrede comentado), e faz
parte do nosso ordenamento desde a Constituio de 1891.36

Quando falamos em controle difuso, devemos entender que qualquer


juiz ou tribunal pode exercer o controle de constitucionalidade em um
caso concreto, reconhecendo tal inconstitucionalidade e deixando de
aplicar a lei reputada inconstitucional.37

Trata-se de processo de ndole subjetiva, onde a questo


constitucional ser alegada por via incidental, ou seja, secundria,
prejudicial, porm necessria para a resoluo do mrito.38 tambm
chamada de inconstitucionalidade por via de defesa ou exceo, posto
que o ru normalmente alegava inconstitucionalidade da lei na qual
se fundava a pretenso autoral. Todavia, a inconstitucionalidade pode
ser suscitada tanto pelo autor, quanto pelo ru. Por exemplo, pode
um autor intentar ao buscando o no pagamento de um tributo que
pensa ser inconstitucional por violao do princpio da legalidade.

Assim, tanto o juzo federal, trabalhista ou estadual, quanto um


Tribunal de Justia ou TRF, e at mesmo o STJ ou STF, na anlise de
um caso concreto, podem declarar a inconstitucionalidade quando
verificada uma incompatibilidade entre a lei e a Constituio.

36 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 113.


37 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 69.
38 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 72.

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Teoria da Omisso Inconstitucional

Captulo 2

Nopodendo olvidar que, quando a questo for decidida por tribunal,


em respeito clusula de reserva de plenrio (art. 97)39, somente pelo
voto da maioria absoluta dos membros do tribunal pleno, ou rgo
especial, se existir, poder ser declarada a inconstitucionalidade.
Em suma, para no restar dvidas, tanto os Tribunais de Justia
quanto o STF podem desempenhar tanto o controle difuso, por via
incidental, quanto o controle concentrado por via de ao direta. H
somente uma exceo, trata-se da ADPF, em que temos uma ao
constitucional, envolvendo um caso concreto, de modo que a questo
constitucional ser incidental, todavia, por ser competncia exclusiva
do STF, temos controle incidental e concentrado.40

Por fim, a doutrina unssona no sentido de que o Mandado de


Injuno (art. 5, LXXI) uma das medidas cabveis para tutelar
uma inconstitucionalidade por omisso em um caso concreto.41 Sua
regulamentao, contudo, ainda no foi realizada42, de modo que se
aplica, subsidiariamente, a Lei do Mandado de Segurana.

Sendo meio de controle incidental de constitucionalidade, a


competncia para processar e julgar o mandado de injuno no
exclusiva do STF, porm tambm no distribuda por todos os
juzes, como tpico do controle incidental de constitucionalidade;
as competncias originria e recursal para o mandado de injuno
so definidas na CF/88, no art. 102, I, q e II, a, em favor do STF43,
no art.105, I, h, para o STJ, e no art. 121, 4, V, para os Tribunais
Regionais Eleitorais.

Como o mandado de injuno visa a proteger direitos subjetivos cujo


exerccio encontra-se obstado em razo da omisso regulamentar, os
legitimados para propor a ao sero sempre os titulares das posies
39 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo
especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
40 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 73.
41 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. pp. 158/178.
42 O PL n 6.128/2009 se mostra relevante e ser abordado em momento oportuno.
43 Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: (...) q) o mandado de injuno, quando a elaborao da
norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara
dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas
da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal.

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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

subjetivas prejudicadas pela omisso44, seja pessoa fsica ou jurdica,


seja ainda as entidades de classe, associaes ou sindicatos.

No tocante legitimidade passiva, Lus Roberto Barroso45


aponta trs posies diversas: i)a primeira considera legitimados a
autoridade ou rgo pblico omisso e, em litisconsrcio necessrio, a
parte privada ou pblica que dever suportar o nus caso venha a ser
realizada a regulamentao faltante;ii)a segunda posio considera
legtima apenas a parte privada ou pblica que dever cumprir com
as obrigaes decorrentes da regulamentao omitida;iii)por fim,
a terceira posio, que foi adotada pelo STF, no sentido de serem
legitimados to somente a autoridade ou rgo pblico omisso na
regulamentao exigida constitucionalmente.

Os efeitos da deciso de MI so extremamente polmicos e relevantes.


Embora inicialmente adotasse a corrente no concretista (MI 587/
MT, Tribunal Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, j.03/10/2001,
DJ 31/10/2001), o STF, em recentes julgados46 (clssico exemplo do
direito de greve dos servidores pblicos), superou tal posicionamento,
a nosso sentir corretamente conforme preceitua Luis Roberto
Barroso47, dando ao Mandado de Injuno a sua verdadeira finalidade:
julgar o caso concreto decidindo sobre o direito postulado e suprindo
a lacuna legal.
Em que pese os argumentos contrrios48, este parece ser o objetivo
do instituto, sob pena de apenas reproduzir os efeitos da ADO. O MI
deve ser visto como um instrumento de tutela efetiva de direitos, e
no uma ordem ou recomendao para edio da norma, tendo, em
regra, efeitos inter partes.
O Min. Gilmar Mendes afirma49 que a reiterada omisso legislativa
inconstitucional, somada a uma reiterada omisso do Poder Judicirio,
violaria a fora normativa da Constituio. Logo, com tal conduta a Carta

44 STF Pleno. MI 595-AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU 23/04/1999); MI 107 STF Pleno, Rel.
Min. MOREIRA ALVES, DJU 02/08/1991.
45 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. pp. 161/163.
46 STF Pleno. MI 670-9/ES, Rel. Min. MAURCIO CORRA, Redator p/ ac. Min. GILMAR MENDES,
DJ 30/10/2008; STF Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF Pleno.
MI 712-8/PA, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 30/10/2008.
47 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 164.
48 STF Pleno, MI QO 107. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990, pp. 36/40.
49 STF Pleno, MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008.

70

Teoria da Omisso Inconstitucional

Captulo 2

se encontraria desprotegida diante da inrcia dos poderes constitudos,


pondo-se em risco a efetividade no apenas do dispositivo constitucional
no regulado, mas da Constituio como um todo. O problema em
questo ser debatido com maior profundidade em captulo prprio, j
que se abre, com este e outros precedentes, a possibilidade de prolao
de sentenas aditivas.

O professor Dirley da Cunha Jnior50 sustenta ainda que o


controle de aes ou omisses do Poder Pblico (leia-se Poderes
ou rgos) pode ocorrer em qualquer demanda judicial, desde que
exercido num processo inter partes. Ele afirma que a fiscalizao
de inconstitucionalidade pode ser suscitada pelo autor atravs
de:i)qualquer ao, seja de natureza civil, penal, trabalhista,
tributria, mandado de segurana, habeas corpus, mandado de
injuno, habeasdata, ao popular, ao civil pblica; ii)qualquer
processo ou procedimento (conhecimento, execuo e cautelar).
Quanto aos efeitos, ele sustenta que se o controle incidental recair
sobre omisso do Poder Pblico, a deciso de inconstitucionalidade
ter o efeito de suprir tais omisses, dispondo sobre a situao ftica
ou jurdica abusivamente no disciplinada pelos rgos estatais. Logo,
como no h lei para ser anulada, caber ao Poder Judicirio colmatar
a lacuna, resolvendo o caso concreto, com efeitos inter partes.
Por fim, veremos ainda que, segundo o entendimento do STF, trs
requisitos devem ser atendidos para que a responsabilidade civil do
Estado pela omisso seja configurada, podendo o lesado se valer das
vias ordinrias: i) declarao de uma omisso inconstitucional pela
Corte; ii)estabelecimento de prazo para preenchimento da lacuna;
iii)transcurso do prazo sem que haja a regulamentao ou criao de lei.

2.5. CONSIDERAES FINAIS SOBRE A CELEUMA DA


OMISSO

Conforme sustenta o Min. Gilmar Mendes51, de extrema importncia


que a doutrina brasileira comece a pensar sobre a necessidade de uma
Teoria da Omisso Inconstitucional, diante da atual conjuntura em que

50 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Bahia: JusPodivm, 2009, pp. 306/315.
51 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So
Paulo: Saraiva, 2013, p. 1.152.

71

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

temos uma rea extremamente polmica com infindveis questes sem


soluo aparente, e ainda com conceitos e particularidades prprias.
O que queremos inseminar a imprescindibilidade de se encarar a
inconstitucionalidade por omisso como uma espcie independente,
e no somente uma outra face da inconstitucionalidade por ao.52
Adoutrina e a jurisprudncia devem avanar.
Pelos argumentos apresentados, buscou-se assentar algumas
premissas para a identificao de uma omisso inconstitucional. Para
tanto, utilizamos os parmetros traados pelos professores Dirley
da Costa Jnior (2009), Jorge Miranda (apud Dirley), Luis Roberto
Barroso (2012) e Eric Baracho Dore Fernandes (2014).

Sustentamos que existem quatro pressupostos essenciais para


configurar uma inconstitucionalidade por omisso: i) omisso,
explcita ou implcita, diante de um dever constitucional de agir;
ii)norma constitucional passvel de violao por omisso; iii) inrcia
absoluta de medidas tomadas pelo Poder competente; e iv) decurso de
tempo.

Analisando a doutrina brasileira53, verificamos que o primeiro


pressuposto que se mostra relevante a existncia de um non facere
diante de um dever constitucional de agir. Logo, quando a Constituio
impe determinado comando, seja de forma explcita ou implcita,
e qualquer um dos trs Poderes se abstm de realiz-lo, praticando
uma conduta negativa diante de uma ordem emanada da Constituio,
incorre em hiptese de omisso inconstitucional.

O segundo pressuposto refere-se norma constitucional que ser


violada pela omisso. Ou seja, deve a norma constitucional ser passvel
de violao por omisso. Portanto, segundo a classificao do professor
Luis Roberto Barroso54, em regra, a omisso ocorrer em relao a uma
norma de organizao ou norma definidora de direitos. Ou segundo a
clssica referncia de Jos Afonso da Silva: normas constitucionais de
52 Prova disso que o STF, at 2008, no distinguia os institutos no que concerne sua autonomia
processual, tanto assim que somente aps outubro de 2008 passou a adotar em seu sitio eletrnico a
classificao ADO diferente de ADI.
53 Conforme visto, em que pese as divergncias pontuais, a questo abordada pelos maiores nomes da
doutrina ptria: Gilmar Mendes, Lenio Streck, Luis Roberto Barroso, Alexandre de Moraes etc.
54 Classificao adotada no item 1.1. Luis Roberto Barroso.O Controle de Constitucionalidade no Direito...
Op. cit. p. 56.

72

Teoria da Omisso Inconstitucional

Captulo 2

eficcia limitada, que dependem ora de providncias normativas do


Poder Legislativo, ora do Poder Executivo.55

Com relao inrcia absoluta, conclumos que tal pressuposto


deve ser analisado levando-se em considerao quais as medidas que
o rgo ou Poder competente est tomando, ou tomou, para solucionar
a omisso inconstitucional, levando em conta um juzo crtico com
parcimnia e razoabilidade, conforme dito pelo STF na ADI 3.68256: no
caso de o projeto de lei estar parado ou tramitando h muito tempo,
havendo inclusive danos sociedade ou a sujeitos determinados em
razo desse decurso, parece-nos razovel que o presente requisito
estaria configurado, uma vez que, para fins prticos, a medida estaria
sendo absolutamente ineficaz.
Finalmente, o ltimo pressuposto elencado o decurso do tempo.
certo que no h qualquer parmetro, exceto o da razoabilidade,
para determinar quanto tempo razovel ou no para que o Poder ou
rgo cumpra o comando constitucional. Todavia, em determinados
casos, a prpria Constituio traz esse lapso temporal, como o art.48
do ADCT, que trouxe o prazo de 120 dias para elaborao de lei
protetiva do consumidor.

Em seguida, selecionamos dois critrios de classificao que nos


parecem relevantes para o deslinde da obra: inconstitucionalidade
quanto extenso da omisso e inconstitucionalidade por omisso
quanto ao Poder e funo.

A inconstitucionalidade por omisso pode ser total ou absoluta


quando a providncia exigida constitucionalmente (seja lei, ato ou
qualquer outro comando) no for concretizada. Ao revs, reputa-se
como omisso inconstitucional parcial a hiptese em que a providncia
tomada de forma incompleta, ou seja, atinge somente parte dos
titulares do direito ou contempla de forma insuficiente nos termos
que a Constituio imps.57
55 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Bahia: JusPodivm, 2009, pp. 379/379..

56 Uma vez desencadeado o processo legislativo, no haveria que se falar em omisso inconstitucional
do legislador. Todavia, conforme dito pelo STF no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 3.682, em maio de 2007, a Corte declarou a demora legislativa em editar lei complementar federal
estabelecendo o perodo dentro do qual municpios podem ser criados, incorporados, fundidos e
desmembrados.
57 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. pp. 57/58.

73

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Quanto ao Poder e funo, Ao mesmo tempo em que a omisso


pode ser imputada ao Poder ou rgo omisso (Legislativo, Executivo
e Judicirio), ela tambm se refere a uma funo (legiferante,
jurisdicional e administrativa), devendo ficar claro, por exemplo, que
no necessariamente ser declarada a omisso inconstitucional do
Executivo por omisso da funo administrativa. Deve existir uma
separao. No podemos atrelar, necessariamente, a omisso do Poder
Legislativo omisso de funo legislativa, e o mesmo para os demais.
Assim, afirma Lenio Streck que se a Constituio resguarda
determinado direito e h uma patente omisso do Executivo ou do
Legislativo em efetiv-lo, surge a chamada inconstitucionalidade por
inrcia dos poderes polticos.58

Tendo em vista o objetivo da presente obra e com vistas a efetivar


a Constituio diante da doutrina dos dilogos constitucionais e
da doutrina da efetividade, entendemos que a omisso de funo
legislativa pode ocorrer em relao ao Executivo. Basta pensar
na hiptese em que a iniciativa de lei seja reservada ao Presidente
da Repblica que deve enviar o projeto ao Congresso, todavia, no
o faz, impossibilitando que o Poder Legislativo exera sua funo
tpica. Quando existir tal hiptese, entendemos que se trata de
inconstitucionalidade por omisso em razo de dependncia. Neste
caso, a omisso de natureza legislativa pode ser imputada tanto ao
Legislativo quanto ao Executivo, haja vista que a norma depende dos
dois Poderes para que o fim constitucional seja atingido. Veja-se, por
exemplo, o caso do MI 3.22259, de relatoria do Min. Celso de Mello,
adrede mencionado, que elucida tal possibilidade.
Estabelecemos tambm as diferenas entre controle difuso e
concentrado, e a possibilidade de alegao de inconstitucionalidade
pela via direta ou incidental.

Vimos que para o enfrentamento direto da omisso inconstitucional


da Constituio Federal, no caso de omisso em abstrato como questo
principal, o art. 103, 2, trouxe a possibilidade de ajuizamento de

58 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So Paulo: RT, 2013. p. 891.
59 BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 3.222. Rel. Min. Celso de Mello. J. 02/06/2011.

74

Teoria da Omisso Inconstitucional

Captulo 2

Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso60 perante o STF


pelos legitimados do art. 103. A regulamentao de tal ao cabe Lei
n9.868/99.

No Brasil, julgada procedente uma ADO, o entendimento do STF


se traduz na seguinte linha: i) limita-se a reconhecer, com eficcia
erga omnes, a mora do Poder competente, e em determinados casos61
indicar prazo para que seja sanada a lacuna; ii) na hiptese de omisso
praticada por rgo administrativo, determina que o mesmo supra a
lacuna em 30 dias.

Podemos tirar algumas concluses: a ADO tem carter emi


nentemente declaratrio, eis que declara a existncia de omisso
inconstitucional. Ademais, v-se a questo mandamental no tocante
cincia ao Poder omisso acerca da pronncia de inconstitucionalidade
da omisso para que este adote as providncias necessrias a que
se refere o 2 do art.103 da CF/88. A rigor, podemos inferir que
a deciso tem um cunho muito mais poltico do que propriamente
jurdico, j que no h efeitos prticos para solucionar a omisso,
o que no se mostra eficiente quando temos um carta claramente
dirigente e compromissria.62

Outra possibilidade foi ressaltada. Trata-se do Mandado de Injuno.


Os efeitos da deciso de MI so extremamente polmicos e relevantes.
Embora inicialmente adotasse a corrente no concretista (MI 587/MT,
Tribunal Pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, j.03/10/2001, DJ
31/10/2001), o STF, em recentes julgados63 (clssico exemplo do
direito de greve dos servidores pblicos), superou tal posicionamento,
a nosso sentir corretamente, conforme preceitua Luis Roberto
Barroso64, dando ao Mandado de Injuno a sua verdadeira finalidade:
julgar o caso concreto decidindo sobre o direito postulado e suprindo
60 (...) 2 Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma
constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em
se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
61 ADI 3.682/MT. Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ. 06/09/2007.
62 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 277.
63 STF Pleno. MI 670-9/ES, Rel. Min. MAURCIO CORRA, Redator p/ ac. Min. GILMAR MENDES, DJ
30/10/2008; STF Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008; STF Pleno. MI 712-8/PA,
Rel. Min. EROS GRAU, DJ 30/10/2008.
64 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 164.

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

a lacuna legal. Em que pese s opinies contrrias65, este parece ser


o objetivo do instituto, sob pena de apenas reproduzir os efeitos da
ADO. O MI deve ser visto como um instrumento de tutela efetiva de
direitos, e no uma ordem ou recomendao para edio da norma.

O professor Dirley da Cunha Jnior66 sustenta ainda que o


controle de aes ou omisses do Poder Pblico (leia-se Poderes
ou rgos) pode ocorrer em qualquer demanda judicial, desde que
exercido num processo inter partes. Ele afirma que a fiscalizao
de inconstitucionalidade pode ser suscitada pelo autor atravs de:
i)qualquer ao, seja de natureza civil, penal, trabalhista, tributria,
mandado de segurana, habeas corpus, mandado de injuno, habeas
data, ao popular, ao civil pblica; ii)qualquer processo ou
procedimento (conhecimento, execuo e cautelar).

Quanto aos efeitos, ele sustenta que se o controle incidental recair


sobre omisso do Poder Pblico, a deciso de inconstitucionalidade
ter o efeito de suprir tais omisses, dispondo sobre a situao ftica
ou jurdica abusivamente no disciplinada pelos rgos estatais. Logo,
como no h lei para ser anulada, caber ao Poder Judicirio colmatar
a lacuna, resolvendo o caso concreto, com efeitos inter partes.

O Min. Gilmar Mendes afirma67 que a reiterada omisso legislativa


inconstitucional, somada a uma reiterada omisso do Poder
Judicirio, violaria a fora normativa da Constituio. Logo, com tal
conduta a Carta se encontraria desprotegida diante da inrcia dos
Poderes constitudos, pondo-se em risco a efetividade no apenas do
dispositivo constitucional no regulado, mas da Constituio como um
todo. O problema em questo ser debatido com maior profundidade
em captulo prprio, j que se abre, com este e outros precedentes,
a possibilidade de prolao de sentenas aditivas. Vale ressaltar de
antemo que no o caso do art. 37, X.
Por fim, corroborando e sintetizando tudo o que foi exposto, o
Ministro Celso de Mello, com a tecnicidade e clareza que lhe peculiar,
na relatoria do MI 542-SP68, discorre sobre a celeuma da omisso
inconstitucional:

65 Moreira Alves. STF Pleno, MI QO 107. Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ 21/09/1990, pp. 36/40.

66 CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Bahia: JusPodivm, 2009. pp. 306/315.
67 STF Pleno. MI 708-0/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 30/10/2008.
68 MI 542-SP. Rel. Min. Celso de Mello, data da deciso 29/08/2001, Dj: 28/06/2002.

76

Teoria da Omisso Inconstitucional

Captulo 2

Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as medidas necessrias


realizao concreta dos preceitos da Constituio, abstendo-se,
em consequncia, de cumprir o dever de prestao que a prpria
Carta Poltica lhe imps, incidir em violao negativa do texto
constitucional.

Ressalta o ministro que desse non facere ou non praestare, resultar


a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total (quando
nenhuma a providncia adotada) ou parcial (quando insuficiente a
medida efetivada pelo Poder Pblico). Entendimento prevalecente na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: RTJ 162/877-879, Rel.
Min. CELSO DE MELLO (Pleno). E continua:
A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em
menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional
qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm
desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se
fundam e tambm impede, por ausncia (ou insuficincia) de
medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e
princpios da Lei Fundamental.

O Poder Pblico (e aqui deve ser entendido com qualquer dos trs
Poderes) quando se abstm de cumprir de forma total ou parcial o
dever de legislar, infringe, com esse comportamento negativo, a
prpria integridade da Constituio Federal. A inrcia estatal em
adimplir as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de
desprezo pela autoridade da Constituio e configura, por conseguinte,
comportamento que deve ser evitado. Neste sentido, alerta o Min. Celso
de Mello sobre a periculosidade de se esvaziar a Lei Fundamental:
(...) que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo
do que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la
cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o
propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos
que se mostrarem ajustados convenincia e aos desgnios dos
governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados.

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William Douglas, Eugnio Rosa


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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Na mesma linha, o professor Lenio Streck, em sua profunda e recente


obra, discorre com prioridade sobre a problemtica da ineficcia69 da
Constituio:
Com efeito, passadas mais de duas dcadas desde a
promulgao da Constituio, parcela expressiva das
regras e princpios nela previstos continuam ineficazes.
Essa inefetividade pe em xeque, j de inicio e sobremodo,
o prprio art. 1 da Constituio, que prev a dignidade da
pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica
brasileira, que, segundo o mesmo dispositivo, constitui-se
em um Estado Democrtico de Direito. (...) Da que o
Direito, enquanto legado da modernidade at porque
temos (formalmente) uma Constituio democrtica , deve
ser visto, hoje, como um campo necessrio de luta para
implementao das promessas modernas (igualdade, justia
social, respeito aos direitos fundamentais etc.).70

69 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So Paulo: RT, 2013. p. 39.
O professor questiona o papel do jurista e do Poder Judicirio estabelecendo o seguinte paradoxo: uma
Constituio rica em direitos (individuais, sociais e coletivos) versus uma prtica jurdico-judiciria que,
reiteradamente, nega a aplicao de tais direitos, mormente nos direitos prestacionais e de liberdade.
70 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So Paulo: RT, 2013. pp. 39/40.

78

C aptulo 3

O m i s s o I n c o n s t i t u c i o n al
d o A rt . 3 7 , X , d a C o n s t i t u i o
F e d e r al d e 1 9 8 8 : H P o s s i b i l i d a d e
d e E f e t i va o ?
Vistos os argumentos que justificam a possibilidade/necessidade de
efetivao da Constituio, bem como os principais pontos inerentes
inconstitucionalidade por omisso, passemos a analisar a grande
problemtica da presente obra.
Este captulo ser destinado a analisar o art. 37, X, da Constituio de
1988. Vamos avaliar se h ou no uma inconstitucionalidade por omisso
e quais suas consequncias sociais e polticas. Ademais, tentaremos
propor algumas sadas para a celeuma instaurada luz da jurisdio
constitucional vigente e dos dilogos constitucionais, tanto atravs do
Poder Judicirio, quanto do Legislativo.
3.1. REVISO GERAL ANUAL NA CONSTITUIO DE 1988:
EC N 19/98

A Emenda Constitucional n19, de 04 de junho de 1998, foi responsvel


por implementar a chamada reforma administrativa do Estado brasileiro,
diante da necessria modernizao da mquina administrativa.1 Dentre
as inmeras mudanas perpetradas, destacam-se: i) estabilidade dos
1 SILVA, Cristina Oliveira Peter da. A Reforma Administrativa e a Emenda n 19/98: Uma Anlise Panormica.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_01/Reforma%20Administrativa.htm>. Acesso
em: 02 abr. 2014.

79

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de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

servidores pblicos; ii) regime de remunerao dos agentes pblicos;


e iii) gesto gerencial da Administrao Pblica.
Antes de adentrarmos propriamente na questo da reviso, vale
registrar algumas colocaes pertinentes sobre a diferena entre
subsdio e remunerao.

Remunerao o montante percebido pelo servidor pblico a ttulo


de vencimentos e de vantagens pecunirias. A remunerao bsica,
por sua vez, consiste no ncleo remuneratrio, que pode, ou no, ser
acrescido por outras parcelas.2

O termo subsdio (que para Jos dos Santos Carvalho Filho


sinnimo de remunerao bsica)3 foi introduzido pela EC n19/98,
substituindo, para determinadas categorias de agentes pblicos4, os
termos remunerao e vencimentos. Sendo aquele conceituado como
importncia salarial retributria de natureza alimentar paga pelo
Estado em retribuio de servios prestados (MORAES, 1999, apud,
SILVA, 1999). A redao atual da Constituio, aps a modificao
introduzida pela Emenda em comento, no art. 39, 4, prev o
subsdio como parcela nica, qual no pode ser acrescida vantagem
pecuniria alguma, tais como gratificao, adicional, abono, prmio,
verba de representao ou outra espcie remuneratria. O objetivo
dessa modificao foi tornar mais transparente os salrios recebidos
pelos agentes pblicos.
2 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
p.729/730.
3 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
p.735.
4 Art. 37 (..) XI a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos
da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes
polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no,
includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal,
em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o
subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito
do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo
e o sub-sdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco
centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no
mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e
aos Defensores Pblicos;

80

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

Aduz Jos dos Santos Carvalho Filho5 que duas so as caractersticas


do subsdio: i) deve observar o teto remuneratrio; ii) deve ser
estabelecido em parcela nica (como visto, vedado o acrscimo de
gratificaes, abonos, prmios etc.). Todavia, esclarece que o art.39,
46, da Constituio deve ser interpretado de forma conjunta ao
seu 37, j que se aplicam aos subsdios vrios direitos concedidos
aos trabalhadores da iniciativa privada: adicional de frias, dcimo
terceiro salrio, horas extras, adicional noturno etc. De modo que no
se pode falar que em toda e qualquer situao no haver acrscimo
pecunirio parcela nica.
Feito esse parntese, devemos retornar ao art. 37, X, da Constituio.

A principal funo do dispositivo em comento corrigir as perdas


salariais em razo da corroso gerada pela inflao. Em outras
palavras, busca recompor a remunerao e restabelecer o poder
aquisitivo do servidor.8

Sabemos que a inflao decorre da poltica econmica posta em


prtica pelas autoridades governamentais.9 Para verificar tal inflao,
necessrio se valer da regra de indexao, que o instrumento
utilizado na economia pelo qual se aplica certo ndice sobre os valores
monetrios defasados pela inflao, com o objetivo de ajust-los aos
valores reais. Assim, quando a poltica econmica altera o poder
aquisitivo da moeda, cabe a essas autoridades assegurar medidas
para recuperar esse decrscimo.
5 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
p. 730.
6 Art. 37. (...) 4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os
Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela
nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou
outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
7 Art. 39 (...) 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII,
IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de
admisso quando a natureza do cargo o exigir.
8 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
p. 738.
9 CLARK, Giovani; CASTRO, Maria Ceclia de Almeida. Reviso geral e anual da remunerao e dos
subsdios dos servidores pblicos: instrumento de correo das perdas inflacionrias no Brasil. Revista do
Programa de Mestrado em Cincia Jurdica da Fundinopi. Disponvel em: <http://seer.uenp.edu.br/index.
php/argumenta/article/viewFile/155/155>. Acesso em: 02 abr. 2014. pp. 268/274.

81

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Em suma, a regra de indexao tem o objetivo de minimizar


os efeitos da perda de poder aquisitivo gerados pelo processo
inflacionrio. Neste sentido, para instituir a indexao, a Constituio
traz dispositivos que tratam de reviso geral e reviso especfica:
aquela retrata um reajustamento genrico, calcado fundamentalmente
na perda de poder aquisitivo do servidor em decorrncia do processo
inflacionrio e esta atinge apenas determinados cargos e carreiras,
considerando-se a remunerao paga s respectivas funes no
mercado de trabalho.10
O art. 37, X, a norma constitucional mais relevante quando se fala
em indexao.

A redao original do art.37, inciso X, dispunha que: a reviso


geral da remunerao dos servidores pblicos, sem distino de
ndices entre servidores pblicos civis e militares, far-se- sempre na
mesma data.
Tal regra estabelecia a vinculao entre a remunerao dos
servidores civis e militares, garantindo-lhes paridade nas revises.
Antes da Emenda n 19, de 1998, o dispositivo tratava do reajustamento
da remunerao dos servidores para conformar seu valor nominal
ao valor real da moeda, em virtude das perdas do poder aquisitivo
causadas pela inflao. Em outras palavras, ele cuidava da aplicao
da regra da indexao remunerao dos servidores.

A interpretao jurisprudencial da verso original do citado


art.37, inciso X, dada pelo Supremo Tribunal Federal11, era no sentido
de que o dispositivo no assegurava a reviso anual da remunerao
dos servidores, nem fixava data-base para o reajuste, causando a
indesejvel ineficcia da Constituio:
At a nova redao do art. 37, X, da Constituio resultante da EC
no 19/98 posterior, assim, MP 1.053/95 o entendimento do
Tribunal se sedimentara no sentido de que, em sua verso original,
a Constituio nem assegurava reviso anual da remunerao

10 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
p. 736.
11 RE 412.275- AgR, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 8/10/2004.

82

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

dos servidores pblicos, nem, via de consequncia, lhes fixara


data-base para o reajuste. o que basta para confirmar que a
eles servidores pblicos que, ento, no ponto, no se poderiam
entender compreendidos na aluso geral aos trabalhadores , no
beneficiava o diploma legal invocado

O art. 37, X12, veio a ser alterado com redao dada pela EC
n19/9813. Afirma o dispositivo que a remunerao dos servidores
pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser
fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa
em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data
e sem distino de ndices.
Em primeiro lugar, ressalta Jos dos Santos de Carvalho Filho que
o art. 37, X, contm uma impropriedade tcnica quando diferencia
remunerao e subsdio, eis que subsdio uma das espcies de
remunerao. Assim, sugere que deva ser lido da seguinte forma:
a remunerao bsica dos servidores pblicos de que trata o 4
do art.39 somente poder ser fixada ou alterada por lei especfica,
observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral
anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices. Conforme
sugere o renomado autor, usaremos o termo remunerao bsica para
tratar do art. 37, X, ao invs de distinguir subsdio e remunerao.

Pela nova redao, podemos extrair dois comandos: i) a fixao ou


alterao da remunerao bsica dos servidores pblicos depende de
lei especfica, observada a iniciativa privativa dos entes da Federao
em cada caso; ii) assegurada aos servidores a reviso geral e anual
da remunerao bsica, sempre na mesma data e sem distino de
ndices.
O segundo comando inovador, pois garante tanto a recomposio
salarial em razo das perdas inflacionrias de forma geral, como

12 Art. 37 (...) X a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39
somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso,
assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices;

13 O dispositivo novo no se aplica mais aos servidores militares, tampouco aos empregados pblicos
regidos pela CLT. Todavia, alcana todos os entes da federao: Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, dependendo de iniciativa privativa em cada caso.

83

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

instaura o princpio da anualidade, assegurando ainda a isonomia dos


ndices revisionais.14

No mbito federal, para regulamentar a reviso geral e anual em


comento, foi criada a Lei n 10.331, de 2001, que tambm disps sobre
a reviso geral anual para o ano de 2002 (art. 5 Para o exerccio
de 2002, o ndice de reviso geral das remuneraes e subsdios dos
servidores pblicos federais ser de 3,5%).

Segundo o art. 115 da referida lei, a reviso da remunerao bsica


ser feita anualmente, no ms de janeiro, sem distino de ndices,
extensivos aos proventos de inatividade e s penses.

Todavia, ressalta Jos dos Santos de Carvalho Filho16, com base


no art. 2 da Lei n10.331/2001, que algumas condies devem ser
observadas: i) definio de ndice em lei especfica; ii) previso na
Lei de Diretrizes Oramentrias; iii) previso de despesas e indicao
das fontes de custeio; iv) disponibilidade financeira sem interferncia
nos compromissos assumidos em reas prioritrias de interesse
econmico e social; v) respeito aos limites com despesas de pessoal
registrados na legislao pertinente17; vi) adequao do ndice
evoluo nominal e real das remuneraes no mercado de trabalho.
No tocante aos Estados, Municpios e Distrito Federal, como visto, cada
ente deve editar sua prpria lei, j que o mandamento constitucional
extensivo aos outros entes da Federao.
A Lei n10.697/2003 (concedeu 1% de reajuste), referente ao
ano de 2003, um exemplo claro de como deveria ocorrer o processo
legislativo, anualmente, referente reviso geral anual com mesmo
ndice. Todavia, isso no ocorre desde 2003, conforme se ver no
prximo ponto.

14 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
p. 735.
15 Art. 1 As remuneraes e os subsdios dos servidores pblicos dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio da Unio, das autarquias e fundaes pblicas federais, sero revistos, na forma do inciso X
do art. 37 da Constituio, no ms de janeiro, sem distino de ndices, extensivos aos proventos da
inatividade e s penses.
16 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
p. 736.
17 Art. 169 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

84

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

3.2. OMISSO INCONSTITUCIONAL DO ART. 37, X, DA


CONSTITUIO: PRESSUPOSTOS E O ENTENDIMENTO
DO STF
Consoante o que foi exposto, podemos inferir que o art. 37, X, da
Constituio traz um verdadeiro dever ao chefe do Poder Executivo
de desencadear o processo legislativo de lei que estipule reviso geral
anual, na mesma data, sem distino de ndices, para os servidores da
Unio.

Foi dito, no item 2.1, que so pressupostos para a existncia de uma


inconstitucionalidade por omisso: i) omisso, explcita ou implcita,
diante de um dever constitucional de agir; ii) norma constitucional
passvel de violao por omisso; iii) inrcia absoluta de medidas
tomadas pelo Poder competente; e iv) decurso de tempo.
Vejamos se o art. 37, X, se enquadra nesses pressupostos.

No tocante omisso diante de um dever constitucional de


agir, resta configurada a omisso do Presidente da Repblica em
deflagrar o processo legislativo, anualmente, referente ao art.37, X,
regulamentado pela Lei n10.331/2001.

Conforme visto, Lenio Streck aduz que essa inrcia/omisso


significa no fazer aquilo a que estava constitucionalmente obrigado.18
Alexandre de Moraes19 afirma que a inconstitucionalidade por omisso
ocorre quando h uma conduta positiva exigida pela Constituio e o
Poder Pblico pratica uma conduta negativa, ou seja, se omite diante
da exigncia presente.

Verifica-se que a Lei n10.697/2003, referente ao ano de 2003, foi


a ltima lei promulgada nos moldes do art. 37, X20 (e ainda, mesmo
nesses anos, os percentuais pagos foram insuficientes recomposio
das perdas inflacionrias (14,74% no ano de 2002 e 10,38% no ano
de 2003, conforme o ndice Nacional de Preos ao Consumidor Amplo
INPC, calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica
IBGE).
18 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So Paulo: RT, 2013. p. 891.
19 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 16 ed. So Paulo: Atlas, 2004. pp. 654/655.
20 Disponvel em: <http://legis.senado.leg.br/sicon/index.jsp?action=LegislacaoTextual>.

85

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Conforme aprofundado no item 2.2.2, patente a existncia de um


non facere diante de um dever constitucional de agir, a nosso sentir
pode ser imputada a omisso concomitantemente ao Poder Executivo
e Legislativo, eis que o escopo do art. 37, X, a produo legislativa.

Quanto norma constitucional, segundo a referida classificao


de Luis Roberto Barroso (ver itens 1.1 e 2.1.2 ), em regra, a omisso
ocorrer em relao a uma norma de organizao ou em relao a uma
norma definidora de direitos.21

Tendo em vista que o comando presente no art. 37, X, se traduz em um


direito, que necessita de lei anual para ser efetivado, conclumos que a
ausncia de propositura legislativa impede a plena eficcia constitucional.
Neste sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho22 afirma que:
Registre-se ainda que a reviso remuneratria constitui
direito dos servidores e dever inarredvel por parte dos
governos de todas as entidades da federao. A ausncia de
lei disciplinadora da reviso, estampa inconstitucionalidade
por omisso (...).

O terceiro requisito a inrcia absoluta de medidas tomadas


pelo Poder competente. Este requisito, conforme visto, de fcil
caracterizao, estando intimamente ligado ao primeiro: non facere.
No caso em comento, alm de no estar sendo enviada anualmente,
no h nem possibilidade de medida paliativa pelo chefe do Executivo,
na medida em que o processo legislativo deve ser provocado por ele, ao
contrrio do que ocorreria, por exemplo, no MI 71523, em que apenas
um projeto de lei seria suficiente para demonstrar que no h inrcia.24
21 Tratam-se de normas de eficcia limitada, na teoria de Jos Afonso da Silva, em relao classificao
das normas constitucionais quanto sua eficcia, ou seja, dependem que o legislador ordinrio atue para
que o direito previsto na Constituio possa ser efetivamente exercido. Entendemos ainda que tambm
possvel estender tal aplicao s normas de eficcia plena, quando no puderem ser efetivadas. Sobre o
tema, ver SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros Editores,
1998, pp. 81 e 82.
22 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 737.
23 BRASIL. STF. MI 715. Rel. Min. Celso de Mello. DJ. 25/02/2005. No seu voto, o Rel. Min. Celso de Mello
demonstrou que haviam no Congresso Nacional inmeros projetos de lei em tramitao, fato este que
retira a inrcia absoluta inerente omisso inconstitucional.
24 Uma vez desencadeado o processo legislativo, no haveria que se falar em omisso inconstitucional
do legislador. Todavia, conforme dito pelo STF no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 3.682, em maio de 2007, a Corte declarou a demora legislativa em editar lei complementar federal
estabelecendo o perodo dentro do qual municpios podem ser criados, incorporados, fundidos e
desmembrados.

86

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

No caso do art. 37, X, nenhum projeto foi enviado ao Congresso desde


200325, demonstrando bvio desinteresse em cumprir a Constituio.
Por fim, o ltimo pressuposto para configurar a omisso
inconstitucional do art. 37, X, da Constituio refere-se ao decurso
do tempo. Ora, conforme visto, o Executivo deve agir anualmente,
ou seja, decorrido mais de um ano para sua atuao, quedando-se
inerte, constituda est a sua mora. No h qualquer sinal de que o
Executivo pretenda cumprir o ditame citado. Ressaltamos desde j que
entendemos possvel o estabelecimento de prazo para atuao do Poder
omisso, com mais prioridade ainda podemos ressaltar tal argumento
quando a prpria Constituio determina o prazo (ADO 24. Rel. Min.
Dias Toffoli, deciso em 2013, j mencionada).
Ante o exposto, cumpre analisar alguns julgados do STF sobre o
tema da omisso inconstitucional do art. 37, X, em que o Supremo
ratificou a existncia de omisso, seja em mbito federal ou estadual.

Foi proposta a ADI 2.061-DF26 pelo Partido dos Trabalhadores


PT e pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT, contra omisso do
Presidente da Repblica da poca, em razo de no enviar proposta
de reviso geral anual prevista no art. 37, X. O acrdo foi ementado
da seguinte forma, reconhecendo a mora do Presidente da Repblica:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR
OMISSO. ART. 37, X, DA CONSTITUIO FEDERAL (REDAO
DA EC No 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998). Norma constitucional
que impe ao Presidente da Repblica o dever de desencadear o
processo de elaborao da lei anual de reviso geral da remunerao
dos servidores da Unio, prevista no dispositivo constitucional em
destaque, na qualidade de titular exclusivo da competncia para
iniciativa da espcie, na forma prevista no art. 61, 1o, II, a, da CF.
Mora que, no caso, se tem por verificada, quanto observncia do
preceito constitucional, desde junho/1999, quando transcorridos os
primeiros doze meses da data da edio da referida EC no 19/98.No
se compreende, a providncia, nas atribuies de natureza adminis
trativa do chefe do Poder Executivo, no havendo cogitar, por isso, da
aplicao, no caso,danormadoart. 103, 2o, in fine, que prev a
fixao de prazo para o mister. Procedncia parcial da ao.

25 Disponvel em: <http://legis.senado.leg.br/sicon/index.jsp?action=LegislacaoTextual>.


26 STF, Rel. Min. Ilmar Galvo, J. 25/04/2001, DJ. 29/06/2001.

87

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

No julgamento da referida ADI por omisso, em 25/04/2001, o


STF, portanto, reconheceu a mora do Poder Executivo, todavia, deixou
de aplicar qualquer prazo.

Em outros julgamentos referentes omisso de Governadores,


(ADI2.481-RS; ADI 2.486-RJ; 2.490-PE; 2.492-SP; 2.525-DF) o Supremo
tambm se bastou a declarar a mora dos Governadores dos Estados,
sem estabelecer prazo para desencadear o processo de elaborao de
lei de reviso geral anual (STF, Rel. Min. Ilmar Galvo, J. 19/12/2001,
DJ 22/03/2002).

Quanto ao pleito indenizatrio, o Supremo Tribunal Federal


tem reconhecido a atribuio privativa do Poder Executivo para o
encaminhamento do projeto de lei destinado definio do ndice
de reviso geral anual da remunerao e dos subsdios, previsto no
art.37, X, in fine, da CR/88 o que impede de o Poder Judicirio deferir
pedido de indenizao no tocante reviso geral anual de servidores,
por ser atribuio privativa do Poder Executivo (RE 548.967-AgR,
Rel. Min. Crmen Lcia, j. 20/11/07, 1 Turma, DJE de 8/2/08).
No mesmo sentido: RE 529.489-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
j.27/11/07, 2 Turma, DJE de1/2/08; RE 561.361-AgR, Rel. Min.
Crmen Lcia, j. 20/11-07, 1 Turma, DJE de 8/2/08; RE547.020-AgR,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 6/11/07, 1 Turma, DJE de15/2/08.
Desta forma, verifica-se que, com os posicionamentos mencionados,
seja em ADO ou em processo subjetivo, cria-se uma insupervel
hiptese de reconhecida inconstitucionalidade por omisso.
Buscando reverter esse quadro, tramita no STF o Recurso
Extraordinrio (RE) 565.089, que discute aindenizao por falta
de reviso anual em vencimentos. O recurso foi apresentado por
servidores pblicos do Estado de So Paulo. Relator do caso, o Ministro
Marco Aurlio votou, em 2011, pelo provimento do RE. Acompanhou
seu voto a Min. Crmen Lcia, e divergiu o Min. Luis Roberto Barroso.
O julgamento est suspenso por pedido de vista do Min. Teori Zavascki
e ser aprofundado no item 3.6.
88

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

3.3. DECISES QUE BUSCARAM EFETIVAR O ART. 37, X,


DA CONSTITUIO
Alguns julgados devem ser mencionados a fim de tentar encontrar
uma soluo para a celeuma presente no art. 37, X, da Constituio.

Em primeiro lugar, trata-se da Ao Ordinria 2003.85.00.005249-2,


proposta por Arnaldo Larcio de Jesus e outros (servidores da Justia
Federal da Seo Judiciria do Estado de Sergipe), em face da Unio
Federal, onde se alega omisso inconstitucional do art. 37, X, pleiteando-se
o reajuste devido, bem como indenizao por perdas e danos. A sentena
de lavra do Juiz Federal Edmilson da Silva Pimenta, 18 de outubro de 2005,
na 3 Vara Federal de Aracaj.

Em sua deciso, o magistrado negou o pedido de reajuste,


todavia, concedeu a indenizao sob o argumento de que o STF, na
ADI 2.061-DF supramencionada reconheceu, por unanimidade, a
inconstitucionalidade por omisso do Presidente da Repblica, bem
como sua mora face ausncia de deflagrao do processo legislativo.
Discorreu ainda sobre a situao de violao de direitos sofridos pelos
servidores em razo da omisso. Vejamos:
Posto isso, julgo procedente, em parte, a pretenso delineada na
pea prtica, para condenar a Unio Federal a pagar aos autores,
a ttulo de indenizao por danos materiais, a diferena entre a
remunerao percebida, inclusive 13o salrio e adicional de
frias, no perodo de 6 de junho de 1999 a dezembro de 2001,
e a que deveria ter sido recebida se fossem aplicados os ndices
fixados para o reajuste dos benefcios previdencirios, referentes
aos anos de 1999 a 2001, cujos percentuais esto definidos na
fundamentao destedecisum, acrescida de juros de mora de 6%
ao ano e atualizao monetria nos ndices fixados pelo Governo
Federal para o pagamento dos seus crditos, valores que devero
ser apurados em processo de liquidao.

A Unio interps recurso de Apelao contra a referida deciso,


sendo julgado procedente pelo TRF-5 Regio, sob os argumentos de
que a questo j foi decidida pelo STF na ADI 2.061-DF, e que no
h no ordenamento jurdico nenhuma norma que determine que o
Presidente da Repblica deve tomar iniciativa de lei para concretizar
a reviso geral anual. Veja-se a ementa do acrdo:
89

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES


PBLICOS FEDERAIS. REVISO ANUAL DOS RENDIMENTOS.
ART. 37, INCISO X, DA CF/88. MORA DO CHEFE DO PODER
EXECUTIVO. QUESTO J DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO
DA ADIN 2.061/DF. NECESSRIA OBEDINCIA AO PRINCPIO
DA RESERVA LEGAL. A reposio dos efeitos da inflao nos
rendimentos dos servidores pblicos federais depende de iniciativa
de lei do Presidente da Repblica, sob pena de afronta ao art. 37, X,
da Carta Magna. Em nosso ordenamento jurdico no h nenhum
comando que determine ao Presidente da Repblica tomar iniciativa
de lei para a reviso geral anual da remunerao dos servidores
pblicos federais. Deciso do STF no julgamento da ADIN 2061/DF.
Prevalncia do Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia
na AC-312363-AL, julg. por maioria, em 29/03/06. Apelao e
remessa oficial providas.

O caso est no STF, em sede de Recurso Extraordinrio (RE776.187),


Rel. Min Ricardo Lewandowski, aguardando julgamento.

Outra deciso de suma importncia, j mencionada, foi prolatada


pelo primeiro autor desta obra, Juiz Federal William Douglas, da
4Vara Federal de Niteri. No caso, tratava-se de ao interposta
por policial federal contra a omisso inconstitucional do art. 37, X,
da Constituio. O servidor requereu, tanto liminarmente, quanto no
pedido final, que fosse realizado o reajuste previsto na Constituio
em virtude da mora do Poder Executivo h anos sem iniciar o processo
legislativo para garantir o reajuste geral anual.
O dispositivo da deciso, em sede liminar, ficou da seguinte forma:
Isto posto, diante da repercusso social que o caso possui, por ser
questo de segurana pblica, bem como a situao degradante
em que se encontra a Policia Federal e tendo em vista que o
posicionamento ora defendido encontra respaldo na doutrina e
jurisprudncia ptria e tambm aliengena, possuindo, inclusive,
campo frtil para sua efetivao na leitura dos casos julgados pelo
STF, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, nos termos do
art. 273, I, c/c art. 461, 3o, ambos do CPC, e o disposto na
Smula no 729 do STF, para que a r, UNIO FEDERAL, proceda
reviso do subsdio mensal do autor, com base no ndice de
21,47%, equivalente ao INPC de maro de 2010 a outubro de

90

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

2013, criando a respectiva rubrica, sem prejuzo da cobrana pelo


autor dos atrasados em ao prpria. Oficie-se ao rgo Pagador
para que cumpra a liminar.

Em sua deciso, o magistrado criticou os gastos realizados pelo


governo com megaeventos em detrimento da realizao de polticas
pblicas essenciais. Ademais, citou inmeros problemas que tal
omisso inconstitucional est gerando na polcia federal, como greves,
conflitos internos, salientando, inclusive a situao de precariedade
da instituio em razo da ausncia de recuperao patrimonial.

A Unio interps agravo de instrumento contra a deciso liminar,


sendo deferido pela Exma. Desembargadora Vera Lcia Lima, da
8Turma Especializada do TRF-2, em consonncia com o entendimento
predominante, nos seguintes termos:
Assim, diante dos elementos inerentes ao caso em apreo, por
ora, e sem prejuzo de exame mais detido da matria quando do
julgamento do recurso pelo colegiado, ad cautelam, DEFIRO O
PEDIDO DE ATRIBUIO DE EFEITO SUSPENSIVO, at ulterior
apreciao do agravo pela colenda Oitava Turma Especializada
deste Tribunal, suspendendo-se a eficcia da deciso agravada (...)

Em que pese as alegaes sustentadas, conforme visto no item3.2,


verifica-se que, com o posicionamento mencionado, cria-se uma insupe
rvel hiptese de reconhecida inconstitucionalidade por omisso,
violadora de direito expresso, sem qualquer espcie de ferramenta
para soluo.
Em sede estadual tambm podemos encontrar julgados relevantes
concedendo indenizao:
Atualmente as experincias tm exigido um grande repensar sobre o
ordenamento, a sua formao, estrutura e hierarquia. A Constituio
Federal de 1988, concebida com base em novos valores sociais, foi
editada como a carta cidad, justamente por prestigiar os direitos
do cidado que so algo mais extensos ou mais abrangentes do que
os direitos individuais. A socialidade de que nos fala o prof. Reale
Jnior a tnica da nova ordem. A questo dos efeitos das normas
constitucionais, que a questo central do presente feito, veio
cercada de novos estudos que, paulatinamente, tm reconhecido
uma expanso do campo eficacial das normas constitucionais,

91

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

vencendo antigas resistncias e conquistando novos espaos.


Um dos mais notveis constitucionalistas modernos, o prof. J.
J. Gomes Canotilho, em seu Direito Constitucional, reconhece
efeitos impositivos at mesmo para as normas programticas, por
ele tratadas como normas-tarefa. Destaca o mestre que essas
normas deixaram de ser simples programas, exortaes morais,
declaraes, sentenas polticas, aforismos polticos, promessas,
apelos ao legislador, programas futuros, juridicamente desprovidos
de qualquer vinculatividade. Acrescenta que s normas progra
mticas reconhecido hoje um valor jurdico constitucional idntico
ao dos restantes preceitos da constituio possuindo uma eficcia
vinculativa.27

Assim, conclui o Acrdo que:

Portanto, os servidores possuem um direito certo, e no apenas


uma expectativa de direito, e a inrcia do Governo Estadual em dar
iniciativa LEI especfica, prevendo o ndice correcional, bem como
a poca do reajuste anual obrigatrio, tipifica descumprimento de
obrigao constitucional, conferindo aos servidores, na forma do
pedido, o direito a uma indenizao reparatria.

Em outro julgado, consignou o TJ-SP28 que:

A inrcia do Estado de So Paulo no cumprimento da norma


constitucional j foi reconhecida pelo Colendo STF (ADIN no 2.492-2)
e a mora legislativa comunicada ao Governador do Estado, o que
bastante para caracterizao da culpa por omisso que faz surgir
a obrigao de indenizar. Ademais, a lei de responsabilidade fiscal
no pode ser invocada como justificativa para descumprimento
desse dever. No se trata aqui, por bvio, de substituir a inatividade
do rgo legislativo omisso, assumindo o Judicirio a prerrogativa
de expedir provimentos normativos com alcance para todo o
funcionalismo, pois tal postura caracterizaria flagrante violao ao
princpio constitucional da separao dos poderes. Trata-se, isso
sim, de reconhecer em relao aos autores a omisso do Estado
como fundamento da culpa e da prpria obrigao de indenizar.

27 BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. 12 Cmara de Direito Pblico. Apelao Cvel n 370.0695/7-00. Rel. Des. Vencio Salles. Maioria. J. 20/08/2008. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso
em: 29 out. 2008
28 BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. 9 Cmara de Direito Pblico. Apelao Cvel n 590.1995/4-00. Rel. Des. Dcio de Moura Notarangeli. J. 08/11/2006. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>.
Acesso em: 29 out. 2008.

92

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

Por fim, em deciso extremamente inovadora e audaciosa, o TJ-PB


em sede de Mandado de Injuno (n 999.2010.000097-8/001),
impetrado pela Unio Geral dos Trabalhadores do Estado da Paraba
(UGT-PB) e o Sindicato dos Servidores do Instituto de Previdncia do
Estado da Paraba (Sinsipep), votou pela aplicao do ndice de Preo do
Consumidor Amplo (IPCA), no prazo de 90 dias, como forma de garantir
aos impetrantes a efetivao deste direito, previsto no art.37, X,
da Constituio Federal. A ordem foi parcialmente concedida, por
unanimidade, e teve a relatoria do juiz convocado Carlos Martins
Beltro Filho, sendo relatora para acrdo a magistrada Maria das
Graas Morais Guedes.
Afirmou que esta alterao se tratava de reestruturao remune
ratria das respectivas carreiras, e no de concesso de reajuste geral
anual, cuja iniciativa de lei exclusiva do governador do Estado.

De acordo com o voto, o relator disse que o direito reviso geral


anual depende da edio de lei ordinria que o efetive. Entretanto,
no Estado da Paraba, a norma integrativa jamais foi editada, muito
embora o dispositivo constitucional j possua 12 anos de existncia,
declarou. Disse, tambm, que o prprio STF reviu este posicionamento
quanto aos efeitos do julgamento profervel em mandado de injuno,
passando a conceder concreta efetividade a direitos constitucionais
obstados por injustificada omisso legislativa. O STF adotou a teoria
concretista, para encampar o entendimento de que, cabe ao tribunal,
quando do reconhecimento da omisso legislativa, criar norma
temporria vlida at que a norma legal seja editada, possibilitando,
desse modo, o exerccio do direito e liberdades constitucionais.
Mediante citaes de jurisprudncia do Supremo, o magistrado-relator afastou qualquer possibilidade de obrigar o chefe do
Executivo a apresentar o projeto de lei que verse sobre este assunto,
ou fixar prazo para tal. Todavia, ressaltou a possibilidade de, no
referido julgamento, elaborar uma norma concreta para efetivar o
direito constitucional reclamado, tendo em vista que esta reviso tem
por objetivo salvaguardar a remunerao dos servidores do efeito
corrosivo da inflao.
93

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

No caso de este ndice se revelar elevado ou inadequado ao


oramento do Estado, foi concedido prazo razovel para que o
governador, mediante sua iniciativa legislativa, indique o ndice
cabvel para dar efetividade ao direito constitucional reclamado.
Considerando o interesse pblico no julgamento da demanda, o
relator estendeu os efeitos do julgado em prol de todos os servidores
pblicos do Estado da Paraba.
Foi interposto Recurso Extraordinrio, e o feito est sobrestado
aguardando julgamento.
3.4. CONSEQUNCIAS DA OMISSO

3.4.1. Violao de direito garantido constitucionalmente e


enfraquecimento da fora normativa da Constituio

Conforme visto sucintamente no item 3.2, o comando previsto no


art. 37, X, da Constituio um direito do servidor pblico federal.
Com a alterao perpetrada pela EC n19/98, a obrigatoriedade de
revisar anualmente os vencimentos dos servidores da Unio ganhou
hierarquia Constitucional, uma vez que expressamente assegurou
ao servidor pblico o princpio da periodicidade, ou seja, garantiu
anualmente ao funcionalismo pblico, no mnimo, uma reviso geral,
sem distino de ndices.
No h dvida de que o art. 37, X, constitui direito reviso geral
anual para os servidores. Neste sentido, Jos dos Santos Carvalho
Filho29:
Registre-se ainda que a reviso remuneratria constitui
direito dos servidores e dever inarredvel por parte dos
governos de todas as entidades da federao. A ausncia de
lei disciplinadora da reviso, estampa inconstitucionalidade
por omisso (...).

Alexandre de Moraes, ratificando a fora normativa da Constituio,


sustenta que a nova redao gera uma obrigao constitucional de
envio da lei de reviso geral anualmente para recompor o poder
aquisitivo do servidor.30

29 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
p. 737.
30 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 16 ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 339.

94

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

No tocante ao enfraquecimento da fora normativa da Constituio,


com o advento do Estado Democrtico de Direito, se a Constituio
resguarda determinado direito e h uma patente omisso do Executivo
ou do Legislativo em efetiv-lo, surge a chamada inconstitucionalidade
por inrcia dos poderes polticos.31 A declarao de inconstituciona
lidade por omisso tem o objetivo de evitar que o legislador e o
Executivo descumpram a Constituio com uma atuao negativa.
Logo, tem o condo de compelir o Executivo e instar o Legislativo a
fazer aquilo que est presente na Constituio. No se mostra mais
possvel sustentar a possibilidade de inefetividade constitucional
sob o argumento formal de iniciativa privativa de enviar a lei pelo
Presidente.
Conforme dito na epgrafe dessa obra:

No poderia ser de outra forma. Sem interpretao voltada


afirmao das garantias constitucionais e realizao
concreta dos direitos fundamentais, no h Estado
Democrtico de Direito verdadeiro. Na sntese formulada pelo
mestre Paulo Bonavides, a poca constitucional que vivemos
a dos direitos fundamentais que sucede a poca da separao
dos poderes. Significa dizer: as instituies no existem, na
quadra atual, por si ss, no se bastam. So instrumentos a
servio dos direitos e garantias fundamentais. Destinam-se
a assegurar esses direitos aos indivduos e coletividade.
Se no alcanam esse fim, se permanecem inertes, omissas,
ento no merecem o rtulo de instituio republicana e
democrtica.

Precisamos buscar meios de evoluir. Diante de todo o exposto sobre


doutrina da efetividade, dilogos constitucionais e fora normativa
da Constituio (ver concluso item 1.4), no h como conceber a
vontade da Constituio mantendo o status quo.
3.4.2. Custo social da omisso

A primeira consequncia social da ausncia de reviso geral anual,


obviamente, se traduz na perda do poder aquisitivo. Conforme ressalta
o parecer do ex-Procurador-Geral da Repblica Roberto Gurgel, no
bojo do Mandado de Injuno n4.068:

31 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So Paulo: RT, 2013. p. 891.

95

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

A norma garantidora da reviso geral anual constitui, nitidamente,


uma das facetas da pretendida valorizao da funo pblica para o
atendimento de interesses pblicos primrios em nvel de excelncia
consentneo com o ideal constitucional. Assim, a reviso prescrita
no inciso X do art. 37 da Constituio Federal foi concebida como
a necessria correo da expresso nominal da remunerao, com
vistas recomposio do poder aquisitivo da moeda em face das
perdas inflacionrias, devendo ocorrer de forma geral, destinada
indiscriminadamente a todas as carreiras de servidores, e com
periodicidade anual.

Outra grave consequncia so as greves no funcionalismo, e o


sucateamento de algumas carreiras estratgicas como a magistratura
e a polcia.
A magistratura federal, por exemplo, vtima dessa violao
inconstitucional de forma clara. A principal agresso a toda
magistratura brasileira a violao da garantia da irredutibilidade do
subsdio, haja vista que no est ocorrendo, h anos, a reviso geral
anual dos subsdios, expressamente determinada pelo inciso X do
art.37 da Constituio Federal. Podemos ver que inmeras pessoas
que prestam concurso para a magistratura esto desistindo de seguir
a carreira em razo de melhores oportunidades financeiras.32

Entre janeiro de 2006 (fixao do subsdio pela Lei n 11.143/2005) e


agosto de 2011, o ndice de inflao oficial (ndice Nacional de Preos ao
Consumidor Amplo IPCA) acumula 31,1376%. Descontada reposio
parcial determinada pelas Leis n 12.041/2009 e 12.042/2009 (5%
+ 3,88% = 9,07%), as perdas inflacionrias acumuladas no perodo
chegam a 22,0676%, o que representa a subtrao de quase um quarto
do poder de compra dos membros do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico em cinco anos.33

Os juzes do Trabalho amargam perdas inflacionrias que


ultrapassam 22%, considerando-se a reposio parcial obtida em
2009 (9%). Esse estado de coisas viola a Constituio Federal, que
estabelece o dever de revisar anualmente os subsdios da Magistratura,

32 Rodrigues. Jos Renato. A magistratura federal deixou de ser to atrativa. Disponvel em: <http://www.conjur.
com.br/2013-jun-04/jose-rodrigues-magistratura-federal-deixou-tao-atrativa> Acesso em: 03 abr. 2014.
33 Disponvel em:
entregue-peluso>.

96

<http://www.conjur.com.br/2011-set-21/manifesto-magistratura-ministerio-publico-

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

como se l textualmente na parte final do art. 37, X, da Constituio.


Podemos afirmar que essa garantia estende-se a todos os servidores
pblicos. Mas, no caso da Magistratura nacional, a corroso da
capacidade de compra da moeda representa, em modo oblquo, uma
violao garantia da irredutibilidade de subsdios (art. 95, III, da
CRFB) e s prerrogativas da Magistratura, que asseguram a autonomia
das decises e a independncia dos juzes.
Com relao polcia federal, a situao to grave quanto.
Acorporao vem sofrendo com problemas estruturais alarmantes.

Marcos Lencio Sousa Ribeiro34, presidente da Associao Nacional


dos Delegados de Polcia Federal (ADPF) e membro do Conselho
Nacional de Segurana Pblica, relata o descaso com a instituio.
Cite-se, por exemplo:

Para concluir as investigaes que culminaram com a priso


do bicheiro Carlinhos Cachoeira, os policiais federais se
desdobraram em jornadas de trabalho que chegavam a 15
horas dirias, de segunda a segunda. Por falta de pessoal, o
mesmo policial que trabalhava no monitoramento telefnico
tambm tinha que ir a campo fazer diligncias. Houve policial
que teve seu filho nascendo durante a operao e no pode se
ausentar um dia sequer. Esse um retrato da Polcia Federal
que o Brasil desconhece e que o governo finge no ver.

Esse retrato agravado por condutas governamentais preocupantes,


como, por exemplo, a determinao de que todas as dirias sejam
submetidas autorizao prvia.35 O pagamento das dirias viabiliza
o deslocamento da PF para realizar operaes, no se mostra razovel,
por uma questo de segurana pblica e celeridade, exigir autorizao
prvia para tanto.
A polcia federal encontra-se em situao de abandono:

Temos salrios inferiores ao das polcias legislativas do


Senado e Cmara e das polcias civis de vrios Estados. Nossa
gratificao de chefia dez vezes menor do que a Polcia Civil
do Distrito Federal. Temos menos gratificaes e chefias do
que a Funai. Alm disso, falta uma estrutura administrativa
adequada, no h reposio salarial da inflao e h a

34 Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/49440-sucateamento-da-policia-federal.shtml>.


35 Disponvel em: <http://www.fenapef.org.br/fenapef/noticia/index/40313>.

97

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

demora na implantao de benefcios para os policiais


lotados nas fronteiras. Com tudo isso e com a iniciativa
legislativa de esvaziamento da aposentadoria policial, a PF
ruma para um quadro de descontentamento generalizado.
As consequncias so imprevisveis, mas de antemo a
criminalidade agradece.36

A situao to grave que existem conflitos internos entre agentes


e delegados da polcia federal37. A precariedade da corporao e a
diferena salarial prejudica o trabalho e fomenta as disputas, causando
efeitos drsticos segurana e at mesmo ao trabalho do Ministrio
Pblico Federal, que depende da PF para realizar investigaes.
Acresa-se que os delegados tiveram reajuste e os agentes no,
agravando ainda mais o confronto entre ambos os grupos.
3.4.3. Crime de responsabilidade

O art. 85 da Constituio fala que so crimes de responsabilidade


do Presidente da Repblica os atos que atentem contra a Constituio.
Ademais, a Lei n1.079/50, conforme diz o pargrafo nico do
art.85 da Constituio, define os crimes de responsabilidade, e em
seu art. 12 estabelece que: So crimes contra o cumprimento das
decises judicirias: 1 impedir, por qualquer meio, o efeito dos atos,
mandados ou decises do Poder Judicirio; 2 Recusar o cumprimento
das decises do Poder Judicirio no que depender do exerccio das
funes do Poder Executivo.

Ora, a deciso do STF na ADI 2.061-DF declarou sua mora (vale


ressaltar que a ltima lei anual de reviso geral foi feita em 2003),38 e
no h como discordar que o comando presente no art. 37, X, retrata
direito dos servidores que dependem da ao do Executivo. Patente,
ento, a nosso sentir, o descumprimento da Constituio (art. 85,
caput: so crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica
os atos que atentem contra a Constituio). Ainda que se entenda
que isso no suficiente para configurar crime de responsabilidade,
36 Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/49440-sucateamento-da-policia-federal.
shtml>.
37 Disponvel
pf-11476902>.

em:

<http://oglobo.globo.com/pais/crise-entre-delegados-agentes-afeta-trabalho-da-

38 Disponvel em: <http://legis.senado.leg.br/sicon/index.jsp?action=LegislacaoTextual>.

98

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

vejamos uma posio mais moderada, a partir de uma construo, de


acordo com a atual jurisprudncia do STF.

Para tipificar o crime de responsabilidade, devemos levar em


considerao dois critrios objetivos: i) o decurso do tempo, aps
declarada a mora pelo Poder Judicirio (conforme prev o art. 37, X,
luz da anualidade), sem que o Executivo provoque o processo
legislativo de reviso geral anual na primeira oportunidade que tiver
(de acordo com as datas oramentrias); ii) omisso inconstitucional
existente durante o mandato presidencial vigente.
Assim, no h possibilidade de responsabilizao do chefe do Poder
Executivo por omisso preexistente sua posse no cargo. Em outras
palavras, evita-se que algum que acaba de ser eleito responda por
omisso do Presidente anterior.

Em resumo, segundo entendimento mais moderado, para configu


rao do crime de responsabilidade faz-se necessrio: i)propositura
de uma nova ADO; ii) reconhecimento da inconstitucionalidade por
omisso do art. 37, X, em razo da mora do Executivo; iii)Deciso
judicial dando cincia (sem qualquer sano, art. 103, 2) para que
tome as medidas necessrias, ou seja, deflagre o processo legislativo
do art. 37, X, na primeira oportunidade que tiver (deacordo com as
datas oramentrias); iv) decurso do prazo (de acordo com as datas
oramentrias) sem que inicie o processo; v)omisso inconstitucional
existente durante o mandato presidencial vigente.
Entendemos que o descumprimento do art. 85, caput, em razo da
omisso, j seria suficiente para enquadrar o Presidente em crime de
responsabilidade, em razo de atentar contra a Constituio. Todavia,
vimos que h uma possibilidade mais moderada, nos termos do
art.103, 2, c/c 85, caput e VII, ambos da Constituio, e o art. 12, 2,
da lei que define os crimes de responsabilidade.

Respeitado todo o processo dito, mostra-se perfeitamente cabvel a


configurao de crime de responsabilidade, no havendo que se falar em
violao da separao dos Poderes. Ao contrrio, d-se cumprimento
ao que dispe a Constituio acerca dos crimes de responsabilidade.
99

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

3.5. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR


OMISSO NO STF: POSSIBILIDADE DE AVANO DIANTE
DOS RECENTES JULGADOS E DA PEC 185/2012
Declarada a inconstitucionalidade por omisso, com a procedncia
de uma ADO, o entendimento do STF se traduz na seguinte linha:
i)limita-se a reconhecer, com eficcia erga omnes, a mora do Poder
competente, e em determinados casos39 indicar prazo para que seja
sanada a lacuna; ii) na hiptese de omisso praticada por rgo
administrativo, determina que o mesmo supra a lacuna em 30 dias.

Vimos que a ADO tem carter eminentemente declaratrio, eis que


declara a existncia de omisso inconstitucional. Ademais, v-se a
questo mandamental no tocante cincia ao Poder omisso acerca da
pronncia de inconstitucionalidade da omisso para que este adote
as providncias necessrias a que se refere o 2 do art. 103 da
CF/88.
A rigor, podemos inferir que a deciso tem um cunho muito mais
poltico do que propriamente jurdico, j que no h efeitos prticos
para solucionar a omisso, o que no se mostra eficiente quando
temos um carta claramente dirigente e compromissria.40

Ainda conforme visto, o instituto da ADO, de origem portuguesa, no


se adequa de forma eficiente ao nosso sistema em razo da: i) bvia
inexistncia de sano quando ocorre uma omisso inconstitucional;
ii) em Portugal, diferentemente do Brasil, so muito limitados os
casos onde h uma omisso inconstitucional, de modo que a Corte no
tem necessidade de se aprofundar na problemtica, gerando um bvio
desinteresse pelo tema.41
Diante da situao, Luis Roberto Barroso42 afirma que:

Naturalmente, no se deve acreditar na juridicizao plena da


poltica, sendo certo que um espao relevante relacionado aos
meios e modos de realizao da vontade constitucional deve

39 ADI 3.682/MT. Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ. 06/09/2007; ADO 24. Rel. Min. Dias Toffoli, entre
outros.
40 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 277.
41 Portugal. Problems of Legislative Omission in Constitutional Jurisprudence. Portuguese Report for the IVth
Congress of the Conference of European Constitutional Courts. Disponvel em: <http:www.confcoconsteu.
org>. Acesso em: 31 mar. 2014.
42 BARROSO, Luis Roberto.O Controle de Constitucionalidade no Direito... Op. cit. p. 278.

100

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

ser reservado processo majoritrio, conduzido pelos agentes


pblicos eleitos. Mas nos extremos, quando a inefetividade
se instala, frustrando a supremacia da Constituio, cabe ao
Judicirio suprir o dficit de legitimidade democrtica da
atuao do Legislativo.

Precisamos evoluir. A ADO precisa se adequar ao modelo brasileiro.


Devemos buscar meios para garantir que deixe de ser um instituto
incuo. Assim, no mnimo, entendemos que o STF deve conceder prazo
para o Poder omisso, como visto em julgados adrede mencionados e
como se ver a seguir.

No paradigmtico julgamento da ADI por omisso (2.061-DF)


envolvendo o art. 37, X, o STF declarou a mora do Poder Executivo
em deflagrar o projeto de lei de reviso geral anual da remunerao
bsica dos servidores pblicos. Todavia no estabeleceu qualquer
prazo (ainda que a Constituio fale no princpio da anualidade), de
modo que estamos diante de uma inconstitucionalidade por omisso
insanvel, pela jurisprudncia atual do STF.
Simplesmente, os servidores pblicos necessitam contar com
a discricionariedade do chefe do Executivo Federal enquanto a
Constituio solapada pela sua omisso.

Nesta linha, achamos relevante que o STF determine prazo para


atuao do Executivo, conforme a prpria Constituio diz: princpio
da anualidade. Ou seja, deveria o Presidente, aps declarada a
inconstitucionalidade por omisso do art. 37, X, dar incio ao processo
legislativo na primeira oportunidade que tiver, de acordo, obviamente,
com as datas oramentrias.
O STF j entendeu em alguns julgados em sede de controle
concentrado a possibilidade de cominao de prazo:
STF Pleno. ADI 3.682/MT. Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ.
06/09/2007: Ao julgada procedente para declarar o estado
de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de
que, em prazo razovel de 18 (dezoito) meses, adote ele todas
as providncias legislativas necessrias ao cumprimento do dever
constitucional imposto pelo art. 18, 4o, da Constituio, devendo
ser contempladas as situaes imperfeitas decorrentes do estado de

101

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

inconstitucionalidade gerado pela omisso. No se trata de impor


um prazo para a atuao legislativa do Congresso Nacional, mas
apenas da fixao de um parmetro temporal razovel (...).

Recentemente, em ao proposta pelo Conselho Federal da OAB43,


em deciso liminar44 do Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal
Federal (STF), estabeleceu-se o prazo de 120 dias para que o Congresso
Nacional edite a Lei de Defesa do Usurio de Servios Pblicos.

A edio da Lei de Defesa do Usurio de Servios Pblicos est


prevista no art.27 da Emenda Constitucional n19/1998, que
estabeleceu exatamente o prazo de 120 dias para sua elaborao.
No entanto, conforme afirma a OAB, passados 15 anos da edio da
emenda constitucional, a norma ainda no foi aprovada pelo Congresso.
A matria est em discusso na Cmara dos Deputados por meio do
Projeto de Lei (PL) 6.953/2002 (substitutivo do PL 674/1999), que
aguarda anlise na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania
da Casa. Afirmou o ministro que:
A omisso legislativa, no presente caso, est a inviabilizar o que a
Constituio da Repblica determina: a edio de lei de defesa do
usurio de servios pblicos. A no edio da disciplina legal, dentro
do prazo estabelecido constitucionalmente, ou mesmo de um prazo
razovel, consubstancia autntica violao da ordem constitucional

Vale ressaltar que a liminar foi concedida em parte, pois a OAB


solicitou, enquanto a norma no fosse editada, a aplicao subsidiria
do Cdigo de Defesa e Proteo do Consumidor (CDC Lei n8.078/90)
para suprimir o vcuo legislativo. Todavia, tal pedido foi negado pelo
ministro que o deixou para anlise mais aprofundada por parte do
Tribunal.

Uma outra possibilidade para tentar resolver a ineficcia da ADO


seria o enquadramento do chefe do Poder Executivo em crime de
responsabilidade por descumprimento de deciso judicial do STF,
conforme sustentamos em ponto anterior, item 3.4.3.
43 ADO 24. Rel. Min. Dias Toffoli.
44 Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO_24MC.pdf>. Acesso
em: 31 mar. 2014.

102

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

Assim como a prpria ADO tem uma forte conotao poltica,


um avano no entendimento jurisprudencial do STF, no sentido de
considerar a omisso do Executivo violadora da Constituio, como
crime de responsabilidade, se mostra extremamente forte no cenrio
institucional. No h qualquer bice nessa interpretao, ante a
expressa conjugao do art. 85, caput e VII, ambos da Constituio,
e do art. 12, 2, da lei que define os crimes de responsabilidade, bem
como o art. 103, 2, da Constituio.

Tambm, buscando resolver a omisso do art. 37, X, tramita na


Cmara dos Deputados a PEC 185/201245, que tem como autor o
Deputado Junji Abe PSD/SP (ver anexo II desta obra).
A Proposta j passou pela Comisso de Constituio e Justia da
Cmara (CCJ) e acrescenta pargrafos ao art. 37 da Constituio
Federal para estabelecer data certa para a reviso geral anual da
remunerao dos servidores pblicos e d outras providncias.

A justificativa da PEC exatamente evitar que haja a omisso


inconstitucional absoluta do Presidente em enviar projeto de lei ao
Congresso. Assim, acrescenta os 13, 14 e 15 ao art. 37 da Constituio:
i) ratifica que a reviso geral anual de que trata o incisoX do art.37
ser feita em 1 de Janeiro de cada ano; ii) se o Chefe do Poder
Executivo no enviar ao Congresso Nacional, at primeiro de julho de
cada ano, o projeto de lei prevendo a reviso geral anual de que trata o
inciso X para o ano seguinte, qualquer membro do Congresso Nacional
poder faz-lo; iii) aplica-se apreciao do projeto de lei prevendo a
reviso geral anual de que trata o inciso X o disposto no 2 do art. 57.
Em outras palavras, caso o Presidente no envie o projeto de
lei constante no art. 37, X, qualquer membro do Congresso o far.
Isso mostra que caminhamos exatamente para um dilogo entre
as instituies, no sentido de que os trs Poderes devem agir e
se complementar no caso de omisso, de modo a extrair a mxima
efetividade da Constituio, posto serem harmnicos entre si.

Nesta linha, Lenio Streck afirma que se a Constituio resguarda


determinado direito e h uma patente omisso do Executivo ou do
45 Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=547008>.

103

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Legislativo em efetiv-lo, surge a chamada inconstitucionalidade por


inrcia dos poderes polticos.46

Destarte, declarada a inconstitucionalidade por dependncia pelo


STF (mantendo-se inerte aps ser dada cincia ao Executivo para
agir, item 2.2.2), luz da doutrina da efetividade constitucional47, e se
valendo de um dilogo constitucional48 junto ao Poder representativo
por excelncia (Legislativo), entendemos que o Congresso Nacional
poderia suprir a omisso do Presidente nos termos estabelecidos
pela PEC 185/2012, a fim de evitar que perdure a eterna
inconstitucionalidade por omisso do art. 37, X.
Ademais, vimos que o MI 322249 j mencionado (item 2.2.2) admite
tal possibilidade, j que quando a iniciativa de lei do Presidente
da Repblica e ele se abstm de enviar projeto de lei ao Congresso
para que este exera sua funo tpica, estamos diante de omisso da
funo legislativa (omisso da funo), que imputvel a ambos.
Corroborando tal argumento, no se deve olvidar que a Lei
n 10.697/2003, anteriormente Projeto de Lei n1.083/2003, que
concedeu 1% de reajuste, referente ao ano de 2003, s teve iniciativa
do Presidente aps este ser provocado pela Cmara dos Deputados,50
conforme pleito assinado eletronicamente pelos Srs. Guido Mantega e
Antonio Palocci Filho.

Tal proposio busca viabilizar um direito constitucionalmente


previsto, com omisso declarada pelo STF reiteradas vezes,51 em
patente mora52, sem nenhuma perspectiva de avano em sede de Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.
46 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So Paulo: RT, 2013. p. 891.
47 Ver item 1.1.
48 Ver item 1.2.
49 BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 3.222. Rel. Min. Celso de Mello. DJ. 02/06/2011.

50 EM Interministerial n 146/2003-MP-MF Braslia, 21 de maio de 2003. Disponvel em: <http://www.


camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=116897> Acesso em: 06 abr. 2014.
51 (RE 548.967-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 20/11/07, 1 Turma, DJE de 8/2/08). No mesmo sentido:
RE 529.489-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 27/11/07, 2 Turma, DJE de1/2/08; RE 561.361-AgR,
Rel. Min. Crmen Lcia, j. 20/11/07, 1 Turma, DJE de 8/2/08; RE 547.020-AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 6/11/07, 1 Turma, DJE de15/2/08.
52 Vale ressaltar novamente que a ltima lei anual de reviso geral foi feita em 2003, conforme visto.

104

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

Em artigo53 escrito para a obra comemorativa dos 25 anos da


Constituio Federal de 1988, organizada pelo Supremo Tribunal
Federal, o Min. Marco Aurlio Mello afirma com prioridade a relevncia
da concretizao dos direitos fundamentais pelo STF:
Os direitos fundamentais so a parte mais importante do projeto
constitucional de 1988, envolvidos os valores da liberdade,
igualdade e dignidade, cuja concretizao a principal misso do
Supremo Tribunal Federal. A interpretao constitucional tem se
mostrado especialmente necessria para o sucesso dos propsitos
basilares da Carta da Repblica.

E continua, ressaltando que se as instituies e os instrumentos


no conseguem garantir os direitos previstos na Constituio, se
permanecem inertes, omissas, ento no merecem o rtulo de
instituio republicana e democrtica:
Sem interpretao voltada afirmao das garantias constitucionais

e realizao concreta dos direitos fundamentais, no h Estado


Democrtico de Direito verdadeiro. Na sntese formulada pelo
mestre Paulo Bonavides, a poca constitucional que vivemos a
dos direitos fundamentais que sucede a poca da separao dos
poderes. Significa dizer: as instituies no existem, na quadra
atual, por si ss, no se bastam. So instrumentos a servio dos
direitos e garantias fundamentais. Destinam-se a assegurar esses
direitos aos indivduos e coletividade. Se no alcanam esse fim,
se permanecem inertes, omissas, ento no merecem o rtulo de
instituio republicana e democrtica.

Esse tipo de avano possvel de ser efetuado luz dos recentes


julgados do STF para dar eficcia Constituio: ADI 4.277e ADPF
132 (reconhecimento da unio estvel para casais do mesmo sexo);
MS 26.602/DF, MS 26.603/DF, MS 26.604/DF, referente fidelidade
partidria e vacncia de mandato (Informativo 482, STF); demarcao
da Terra Indgena Raposa Serra do Sol (Pet 3.388); ADPF 54 (aborto
de fetos anencfalos), dentre outros.
53 25 Anos de Interpretao Constitucional uma histria de concretizao dos direitos fundamentais.

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de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Cabe aqui ressaltar que o paradigmtico caso envolvendo direito de


greve dos servidores pblicos, que representou verdadeira guinada
jurisprudencial, foi proferido em tempo relativamente curto.

Inicialmente, adotando-se uma posio no concretista54, que


no efetivava a Constituio, o STF apenas declarava a omisso
inconstitucional e a mora legislativa referente para elaborao de
norma regulamentadora envolvendo o direito de greve dos servidores
pblicos:
MANDADO DE INJUNO. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES
PBLICOS. Art. 37, VII, DA CONSTITUIO FEDERAL. Configurada
a mora do Congresso Nacional na regulamentao do direito sob
enfoque, impe-se o parcial deferimento do writ para que tal
situao seja comunicada ao referido rgo.

A evoluo em curto espao de tempo notria. O STF abandonou a


posio no concretista e adotou a posio concretista revolucionando
a matria e toda a sua jurisprudncia, de modo a efetivar o comando
constitucional (Mandados de Injuno n 708/DF, 670/ES e 712/PA).
Sob essa perspectiva de defesa da Constituio pelo Supremo
Tribunal Federal, mister trazer a ementa de um acrdo do Min. Celso
de Mello sobre a questo:
(...) A DEFESA DA CONSTITUIO DA REPBLICA REPRESENTA O
ENCARGO MAIS RELEVANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
O Supremo Tribunal Federal que o guardio da Constituio,
por expressa delegao do Poder Constituinte no pode renunciar
ao exerccio desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no
desempenho da gravssima atribuio que lhe foi outorgada, a
integridade do sistema poltico, a proteo das liberdades pblicas,
a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurana
das relaes jurdicas e a legitimidade das instituies da Repblica
restaro profundamente comprometidas. O inaceitvel desprezo
pela Constituio no pode converter-se em prtica governamental
consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judicirio
independente e consciente de sua alta responsabilidade poltica,
social e jurdico-institucional. (STF Pleno. ADI-MC 2.010/DF, Rel.
Min. CELSO DE MELLO, DJ 12/04/2002).

54 MI 585/TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. ILMAR GALVO, j. 15/05/2002, DJ 02/08/2002.

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Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

Verificando a jurisprudncia do STF, podemos afirmar que tal


possibilidade no seria to revolucionria, tampouco violaria a
separao dos Poderes, eis que o STF tem se utilizado de sentenas
aditivas55, que possuem uma carga poltica muito mais forte do que
o envio da questo para que o Congresso legisle. O clssico caso
envolvendo a demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol56,
elucida de forma clara a questo de como o STF, na ausncia de norma
regulamentadora, tem se utilizado de sentenas aditivas para dar
eficcia Constituio (item 1.3).
Ora, se o STF j atuou prolatando sentena aditivas no h que se
falar em violao do art. 2 quando se determina que o Congresso
legisle (ou seja, que exera sua funo tpica), se valendo da doutrina da
efetividade das normas constitucionais e dos dilogos constitucionais,
j que a mora no do Congresso, mas sim do Executivo.

Em resumo, luz dos fundamentos expostos, necessrio avanar na


jurisprudncia do STF, o que j vem ocorrendo com o estabelecimento
de prazo, para que a ADO deixe de ser um instrumento incuo de
combate celeuma da omisso inconstitucional violadora de direitos.

Neste sentido, propomos que, diante de uma ADO, reconhecendo


uma inconstitucionalidade do chefe do Poder Executivo, deve o STF
dar prazo para que ele deflagre o processo legislativo. Quedando-se
inerte, entendemos que o Congresso Nacional poderia suprir essa
omisso. Todavia, ainda que haja discordncia desse posicionamento,
deve ser determinado prazo ao Executivo, para que o servidor pblico
lesado, no caso de permanncia da inrcia estatal, possa intentar ao
ordinria pleiteando indenizao, nos termos da jurisprudncia atual
do Supremo, conforme ser fundamentado no prximo item.

55 Com o passar das dcadas e a frequente atuao da Corte Constituzionale italiana no exerccio do
controle de constitucionalidade, surgiram debates envolvendo a possibilidade de atuao do Judicirio
quando verificada uma inconstitucionalidade por omisso capaz de ensejar a inviabilidade do exerccio
de direitos constitucionalmente previstos. Uma das tcnicas mais relevantes desenvolvidas pelo Direito
italiano que repercutiu em pases como Portugal, Espanha e Alemanha a chamada sentena de efeitos
aditivos. SANCHEZ, Acosta, apud ISRAEL, Lucas Nogueira, faz um interessante resumo dos motivos
pelos quais as sentenas aditivas ganharamfora principalmente na Itlia. Aduz que as sentenas aditivas
desenvolveram-se largamente, graas ao apoio de grande parte da doutrina, de modo que a Corte,
reconhecidamente, tem amparo para atuar de forma criativa, reconhecendo sua atuao como legislador
positivo no caso de omisso inconstitucional de norma que regulamenta direitos.
56 Para mais informaes, ver: Cludio P. Souza Netto; Ademar Borges de Sousa Filho. Raposa Serra do
Sol expe limites s sentenas aditivas.

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de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Somente com uma mudana na jurisprudncia do Judicirio,


especialmente do STF, seja em sede de ADO ou processo subjetivo, ser
possvel efetivar o comando presente no art. 37, X, da Constituio,
caso contrrio, permaneceremos dependendo da discricionariedade
do chefe do Poder Executivo sem nenhuma forma de superar essa
omisso inconstitucional eterna.
3.6. POSSIBILIDADE DE PROCEDNCIA EM AO
ORDINRIA COM PEDIDO DE INDENIZAO POR DANOS
MATERIAIS E MORAIS LUZ DA DOUTRINA PORTUGUESA

Ante todo o exposto acerca da doutrina da efetividade das normas


constitucionais, fora normativa da Constituio, separao dos poderes
e necessidade de concretizao de direitos previstos (verconcluso
no item 1.4) vamos nos abster de fazer maiores comentrios.

Buscando dar eficcia ao art. 37, X, propondo uma ao ordinria


qualquer servidor pblico lesado poderia fazer trs pedidos para
tentar resolver a questo: i) pedido de reviso geral anual de acordo
com a aplicao de algum ndice; ii) pedido de indenizao por danos
materiais; e iii) pedido de indenizao por danos morais.
Analisaremos, primeiro, a possibilidade de concesso de indeni
zao por danos materiais e morais.

Segundo entendimento do STF (ver item 3.2)57, trs requisitos


devem ser atendidos para que a responsabilidade civil do Estado pela
omisso seja configurada, podendo o lesado se valer das vias ordinrias
para reparao: i) declarao de uma omisso inconstitucional pela
Corte; ii)estabelecimento de prazo para preenchimento da lacuna;
iii)transcurso do prazo sem que haja a regulamentao ou criao de lei.

Seguindo essa linha, o Supremo entende que s haveria


responsabilidade civil do Estado por omisso em relao ao art. 37, X,
se j tivesse estabelecido prazo para que o rgo ou o poder omisso
sasse da inrcia, o que, conforme visto, no ocorreu, gerando uma
inconstitucionalidade eterna e impossibilitando reparao civil por
danos causados.

57 Veja-se, por exemplo, o MI 283-DF, Rel. Min. Seplveda Pertence. J. 20/03/91. DJ. 14/11/91

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Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

Sedimentando a jurisprudncia do STF e sugerindo uma reflexo


sobre o tema, o Min. Gilmar Mendes58 no RE 424.584/MG aduziu que
a Corte possuiria entendimento consolidado no sentido de no caber
indenizao, especialmente, pelo fato de no ter sido estabelecido
prazo para o chefe do Poder Executivo encaminhar o projeto de lei
sobre a reviso. Contudo, salientou haver necessidade de se refletir se
o reconhecimento da mora legislativa tornar-se-ia ineficaz para efeito
da responsabilidade civil na hiptese de no ter sido fixado prazo para
o seu suprimento. Assim, de acordo com a complexidade da matria,
a demora no envio do projeto de lei deveria ser submetida ao crivo da
razoabilidade.
Ora, conforme visto, a ltima lei de reviso geral anual dos
servidores pblicos federais se deu em 2003. No se mostra razovel
manter essa situao de inconstitucionalidade por omisso por mais
de 10 anos.

No referido Recurso Extraordinrio, o Min. Carlos Velloso, embora


vencido, sustentou que na hiptese de pedido de indenizao por
danos materiais no estamos diante de aumento, vedado pela Smula
n339 do STF, mas sim do dever de indenizao por conta de um dano
patrimonial sofrido em razo da omisso. Aduz que seria uma questo
de responsabilidade civil, onde h violao de uma obrigao anterior
que gera a obrigao de indenizar.
Buscando reverter esse quadro, tramita no STF o Recurso
Extraordinrio (RE) 565.089, que discute a possibilidade de indenizao
por falta de reviso anual em vencimentos. O recurso foi apresentado por
servidores pblicos do Estado de So Paulo. Relator do caso, o Ministro
Marco Aurlio votou, em 2011, pelo provimento do RE. Acompanhou
seu voto a Min. Crmen Lcia, e divergiu o Min. Luis Roberto Barroso.
O julgamento est suspenso por pedido de vista do Min. Teori Zavascki.
Em seu voto, o Min. Marco Aurlio discorreu sobre a efetividade
das normas constitucionais e como o Supremo deve atuar para que
a Constituio seja efetivada, combatendo a chamada sndrome de
inefetividade das normas constitucionais.
58 RE 424584/MG, Rel. orig. Min. Carlos Velloso, red. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa, 17/11/2009.
(RE 424.584).

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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Falou ainda sobre a necessidade de equilbrio entre a remunerao


e os servios prestados, ratificando que o funcionalismo pblico
deixado de lado. Veja-se, por exemplo, a inexistncia at hoje de
lei regulamentando o exerccio do direito de greve dos servidores
pblicos:
Ressalvado o prejuzo indireto, poltico-eleitoral, o verdadeiro
prejudicado com a paralisao da mquina administrativa o
administrado. Da a importncia da garantia constitucional. Essa
se revela na leitura teleolgica que fao do art. 37, inciso X, da
Constituio, do qual extraio o direito manuteno dos patamares
remuneratrios.

Continuando, o Ministro faz a necessria distino entre aumento


e reajuste. Afirma que o caso no se trata de fixao ou aumento
de remunerao. Versa-se o reajuste voltado a afastar os efeitos da
inflao. Objetiva-se a necessria manuteno do poder aquisitivo da
remunerao dos servidores. E ressalta o entendimento do STF que
veda a concesso de aumento e possibilita a correo monetria:
Consoante a jurisprudncia tradicional do Supremo, mostra-se
invivel o aumento remuneratrio de servidor pblico por deciso
judicial, porquanto o Poder Judicirio no possui funo legislativa
Verbete no 339 da Smula: no cabe ao Poder Judicirio, que no
tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos
sob fundamento de isonomia. A viso correta. No h espao
para a concesso de aumento pela via judicial, mas os recorrentes
no buscam isso. Buscam a indenizao pelo descumprimento de
um dever jurdico, consistente no inadimplemento de majorao
remuneratria para resguardo da equao entre remunerao
e trabalho. O Supremo j assentou que a correo monetria
no se constitui em um plus, no uma penalidade, mas mera
reposio do valor real da moeda corroda pela inflao Agravo
Regimental na Ao Cvel Originria no 404, da relatoria do Ministro
Maurcio Corra. (...) Porque, como j dito, correo monetria
no acrscimo, no ganho, mera reposio com o escopo de
preservar o valor.

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Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

O Ministro tambm fala sobre a doutrina consequencialista e o


impacto financeiro do preceito constitucional, ressaltando que as
contas pblicas no justificam a inobservncia do preceito:
Cabe aos poderes constitudos agir com responsabilidade, e
no simplesmente jogar para o Supremo o nus de impedir que
as promessas polticas inconsequentes tornem-se realidades
desastrosas. O Supremo no o Ministrio da Fazenda ou o Banco
Central do Brasil. No compete ao Tribunal fazer contas quando
est em jogo o Direito, mais ainda quando se trata do direito
constitucional.

Por fim, quanto responsabilidade civil do Estado, ressalta que


trata-se de ato omissivo estatal que gera danos patrimoniais, assim,
haver o dever de indenizar quando ficar concretamente demonstrado
que, existindo a obrigao legal de agir e a possibilidade de evitar a
leso, ocorreu o fato danoso.
Concluiu seu voto da seguinte forma:

Provejo o extraordinrio para julgar procedente o pleito formulado,


impondo ao Estado de So Paulo a obrigao de indenizar os
autores em razo do descompasso entre os reajustes porventura
implementados e a inflao dos perodos. Considerem para tanto
o ndice oficial referente inflao de cada um dos perodos,
presente o ms de janeiro de todo ano, e as parcelas satisfeitas,
que, segundo o pedido, diz respeito aos vencimentos, frias e
13o salrios. Observem a incidncia de juros moratrios bem como
da correo monetria, contados os primeiros a partir da data da
citao art. 397, pargrafo nico, do Cdigo Civil. (...).

Conforme salientado, a Min. Crmen Lcia acompanhou o voto


do relator, Min. Marco Aurlio, afirmando que a questo posta no
presente recurso extraordinrio no nova no STF, j que em 2001,
no julgamento da ADI 2.492, Rel. Min. Ilmar Galvo, o plenrio decidiu
que o Governador do Estado de So Paulo estava em mora no seu
dever de desencadear o processo de elaborao da lei estadual da
remunerao da reviso geral anual dos servidores estatais prevista
no dispositivo.
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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

A mora foi apenas declarada e dada cincia da deciso ao Governador


para que tomasse as providncias necessrias.

Citou outro precedente (RE 424.584/MG), em que o Min. Carlos


Velloso sustentou a possibilidade de responsabilidade civil do Estado
por omisso inconstitucional, afirmando que h um dano real aos
servidores.

A ministra relembrou a questo histrica dos ndices inflacionrios


que geram prejuzo para os brasileiros, e diferenciou reviso e
reajuste. A reviso busca corrigir o valor monetrio de acordo com a
inflao, enquanto o reajuste importa em alterar o valor de acordo com
o custo de vida correspondente. A reviso no importa em aumento,
mas manuteno do valor monetrio, de modo que tem caracterstica
geral, na mesma data, com mesmo ndice.
Logo, segundo a ministra Crmen Lcia, reconhecida a mora e
havendo danos por ausncia de lei especfica, h patente possibilidade
jurdica de indenizao pela omisso estatal ilcita j reconhecida pelo
STF.
Por fim, fala que a responsabilidade civil do Estado por omisso
tem cunho reparador, e no sancionador, de acordo com os ditames
da justia, sobretudo quando esto previstos de maneira expressa no
texto constitucional.
Vejamos o final da deciso da ministra:

O reconhecimento do dano medida que se impe e a obrigao


de ressarcir fixando-se os parmetros, como feito no voto do Min.
Marco Aurlio, d exatamente a densidade que me parece prpria
ao comando constitucional. Quanto ao reconhecimento da mora
legislativa ofender o direito reviso geral anual e a viabilidade de
apreciao pelo Poder Judicirio do direito indenizao decorrente
desse inadimplemento, portanto, que o objeto especfico do
pedido, eu voto acompanhando integralmente o ministro relator.

Ao revs, o Min. Luis Roberto Barroso abriu divergncia.

Sustentou, primeiramente, que o STF deve atuar no caso de omisso


de outros Poderes, como fez no caso dos precatrios, de modo que
o Tribunal pode criar regimes de transio, sobretudo nos casos
em que a omisso tenha o efeito de paralisar a eficcia de direitos

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Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

fundamentais, como seria o caso naquela matria. Ou seja o STF pode


sancionar a inrcia do Estado em questo de matria legislativa.

Todavia, entendeu que o comando previsto no art. 37, X, no um


dever especfico de que a remunerao dos servidores seja objeto de
aumentos anuais. Primeiramente, afirma que o termo reviso no
significa modificao, de modo que o dispositivo exige uma avaliao
anual, que poder resultar, ou no, em concesso de aumento. Em
segundo lugar, o art. 37, X, deve ser interpretado em conjunto com
outros dispositivos da lgica da indexao do art. 7, IV, e do art. 37,
XIII.
Em terceiro lugar, diz que merece temperamento a ideia de que a
adoo de um ndice inferior inflao geraria degradao do direito
de propriedade e teme que a indexao aumente a intensidade da
inflao, em razo da indexao irrestrita j praticada na histria do
pas.

Aduz que os reajustes devem ser condicionados s circunstncias


econmicas de cada momento, ou seja, em determinados anos podem
no ser concedidos e em outros podem ser elevados para compensar
os anos anteriores.
Ou seja, as pretenses normativas encontram limites na realidade,
havendo impossibilidade de o Judicirio avaliar o contexto econmico
e graduar o reajuste adequado.
Todavia, acha que o art. 37, X, impe ao chefe do Executivo o dever
de se pronunciar anualmente e, de forma fundamentada, sobre a
convenincia e possibilidade, ou no, de concesso de reajuste geral
anual para o funcionalismo. Afirma que no direito subjetivo, mas
caso fosse poderia ser tutelado pelo Judicirio.

Em que pese os argumentos do ministro podemos realizar alguns


questionamentos.

O Min. Barroso sustenta, claramente, a possibilidade de o Judicirio


atuar no caso de omisso de outros Poderes, sobretudo quando se
tratar de direito previsto na Constituio. Todavia, como visto, entende
que o art. 37, X, no constitui direito, mas sim uma faculdade do chefe
do Poder Executivo de atuar ou no, de acordo com a macroeconomia.
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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

patente na doutrina o entendimento de que o art. 37, X, constitui


verdadeiro direito dos servidores pblicos. Neste sentido, Jos dos
Santos Carvalho Filho59 afirma que:
Registre-se ainda que a reviso remuneratria constitui
direito dos servidores e dever inarredvel por parte dos
governos de todas as entidades da federao. A ausncia de
lei disciplinadora da reviso, estampa inconstitucionalidade
por omisso (...).

Ademais, a jurisprudncia do STF pacfica no sentido de declarar


a mora do Executivo em efetivar o art. 37, X, de modo que no se trata
de faculdade, mas sim de obrigao determinada pela Constituio:
(ADI2.481-RS; ADI 2.486-RJ; 2.490-PE; 2.492-SP; 2.525-DF);
(RE548.967-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 20/11/07, 1Turma,
DJE de 8/2/08). No mesmo sentido: RE 529.489-AgR, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, j.27/11/07, 2 Turma, DJE de 1/2/08; RE561.361-AgR,
Rel. Min. Crmen Lcia, j. 20/11/07, 1 Turma, DJE de 8/2/08;
RE547.020-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 6/11/07, 1Turma,
DJE de15/2/08.
O Ministro Barroso afirma ainda que, de acordo com a situao
econmica, o Chefe do Poder Executivo poderia deixar de realizar a
reviso em determinado ano, para realizar em outro ano compensando
a omisso.

pblico e notrio que os Chefes dos Executivos das unidades


da Federao se omitem constantemente. Basta ver as mencionadas
aes que tramitaram e que tramitam no STF.

Como exemplo, no caso do Executivo Federal, verifica-se que a Lei


n 10.697/2003, referente ao ano de 2003, foi a ltima lei promulgada
nos moldes do art. 37, X60 (e ainda, mesmo nesses anos, os percentuais
pagos foram insuficientes recomposio das perdas inflacionrias).

Vale lembrar que a Lei n10.697/2003, anteriormente Projeto de


Lei n1.083/2003, que concedeu 1% de reajuste, referente ao ano de
2003, s teve iniciativa do Presidente aps este ser provocado pela
59 FILHO, Jos dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
p. 737.

60 Disponvel em: <http://legis.senado.leg.br/sicon/index.jsp?action=LegislacaoTextual>.

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Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

Cmara dos Deputados,61 conforme pleito assinado eletronicamente


pelos Srs. Guido Mantega e Antonio Palocci Filho.

Quanto ao argumento do Min. Barroso que teme pela indexao


irrestrita, na mesma sesso, o Min. Dias Toffoli sustentou que os
contratos de concesso pblica so feitos com previso de reviso
geral anual, bem como todos os ndices gerais de preos, inclusive os
pblicos, tarifas de energia eltrica tm reviso geral anual, de modo
que indaga: essa questo que retroalimenta a ideia inflacionria seria
somente contra o servidor e no contra o capital?

O Min. Gilmar Mendes acentuou a questo da diferena de poder


econmico entre a Unio, os Estados e os Municpios ressaltando a
questo da concentrao nas mos da Unio, citando que o STF tem
decidido sobre questes oramentrias como royaltes, Fundo de
Participao dos Estados, iseno do IPI etc.
O Min. Luiz Fux sugeriu uma possvel modulao dos efeitos
da deciso e afirmou que: no podemos fechar as portas porque a
letra da Constituio clara. Afirmou ainda que vrios produtos so
indexados no mercado s custas da reviso dos salrios do servidores.

O Min. Ricardo Lewandowski afirmou que a Constituio o


documento mais relevante para os servidores pblicos, de modo que
os seus subsdios so irredutveis, no se podendo criar um obstculo
instransponvel ao comando constitucional. Aduz:
No podemos imaginar que o art. 37, X, no tenha o mnimo de
eficcia. Ns temos que dar eficcia. No se trata de aplicao
da Smula no 339 do STF. O que ns estamos aqui restaurando
um direito, ou melhor, estamos reconhecendo que houve um dano,
uma omisso sistemtica do Poder Executivo. (...) Estamos aqui
cumprindo nossa funo constitucional sem nenhuma invaso nos
demais Poderes.

O Min. Marco Aurlio reiterou que o preceito constitucional do


art.37, X, prev de forma muito clara um comando para assegurar
a reviso geral anual na mesma data sem reviso de ndices, no
havendo que se falar em aumento. Indagou: h ou no uma omisso

61 EM Interministerial n 146/2003-MP-MF Braslia, 21 de maio de 2003. Disponvel em: <http://www.camara.


gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=116897>. Acesso em: 06 abr. 2014.

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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

do Estado que gera dano para os servidores, e consequentemente o


direito de indenizar?

Cumpre, por fim, mencionar o voto do prprio Min. Luis Roberto


Barroso62 no julgamento da questo de ordem suscitada na ADI 4.357/DF
e na ADI 4.425 /DF, Rel. Min. Luiz Fux, 19/3/2014. (ADI-4.357), que trata
da modulao dos efeitos, no tempo, do quanto decidido no julgamento
conjunto das referidas aes diretas de inconstitucionalidade em
que declarados parcialmente inconstitucionais dispositivos da
EC n62/2009, que institura regime especial de pagamento de
precatrios pelos Estados, Distrito Federal e Municpios.

O Min. Barroso, em seu voto-vista, acompanhou, em linhas gerais, o


voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, relator. Todavia, em acrscimo,
apresentou proposio de quatro medidas de transio para viabilizar
o pagamento dos precatrios, a saber: 1) utilizao compulsria, a
partir de 1/1/2015, de 70% dos recursos da conta dos depsitos
judiciais tributrios para o pagamento de precatrios; 2) subsistncia
limitada da possibilidade de acordo direto, observada a ordem de
preferncia dos credores e a reduo mxima de 25% dos seus
crditos, devidamente atualizados; 3) possibilidade de compensao
de precatrios vencidos com dvida ativa j inscrita; e 4) elevao,
em 1%, da vinculao de receitas correntes lquidas destinadas a
precatrios em 0,5% em 2015 e 0,5% em 2016, para os entes que
no tivessem condies de dividir o saldo devedor por cinco e pagar
1/5 por ano. Nessa ltima hiptese, se houvesse a demonstrao
de que a entidade federativa no conseguiria majorar a vinculao
sem comprometer outras obrigaes constitucionais, poderia deixar
de aument-la, no entanto, vedar-se-ia a realizao de publicidade
institucional.
Ora, indagamos em analogia ao pensamento mencionado pelo
Ministro Dias Toffoli: por que existem ntidas possibilidades de
medidas oramentrias para o pagamento de precatrios, inclusive
com vedao da publicidade institucional dos entes, e no h no caso
dos servidores?

62 Informativo 739 do STF, disponvel em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/


informativo739.htm>. Acesso em: 14 abr. 2014.

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Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

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Captulo 3

As solues propostas so extremamente vlidas, todavia, seria


uma incoerncia aceitar sua viabilidade no caso dos precatrios e
negar sua aplicao reviso geral dos servidores.
Em sede estadual, como visto, tambm podemos encontrar julgados
relevantes concedendo indenizao:
Atualmente as experincias tm exigido um grande repensar sobre o
ordenamento, a sua formao, estrutura e hierarquia. A Constituio
Federal de 1988, concebida com base em novos valores sociais, foi
editada como a carta cidad, justamente por prestigiar os direitos
do cidado que so algo mais extensos ou mais abrangentes do que
os direitos individuais. A socialidade de que nos fala o prof. Reale
Jnior a tnica da nova ordem. A questo dos efeitos das normas
constitucionais, que a questo central do presente feito, veio
cercada de novos estudos que, paulatinamente, tm reconhecido
uma expanso do campo eficacial das normas constitucionais,
vencendo antigas resistncias e conquistando novos espaos.
Um dos mais notveis constitucionalistas modernos, o prof. J. J.
Gomes Canotilho, em seu Direito Constitucional, reconhece
efeitos impositivos at mesmo para as normas programticas, por
ele tratadas como normas-tarefa. Destaca o mestre que essas
normas deixaram de ser simples programas, exortaes morais,
declaraes, sentenas polticas, aforismos polticos, promessas,
apelos ao legislador, programas futuros, juridicamente desprovidos
de qualquer vinculatividade. Acrescenta que s normas
programticas reconhecido hoje um valor jurdico constitucional
idntico ao dos restantes preceitos da constituio possuindo uma
eficcia vinculativa.63

Assim, conclui o Acrdo que:

Portanto, os servidores possuem um direito certo, e no apenas


uma expectativa de direito, e a inrcia do Governo Estadual em dar
iniciativa LEI especfica, prevendo o ndice correcional, bem como
a poca do reajuste anual obrigatrio, tipifica descumprimento de
obrigao constitucional, conferindo aos servidores, na forma do
pedido, o direito a uma indenizao reparatria.

63 BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. 12 Cmara de Direito Pblico. Apelao Cvel n 370.0695/7-00. Rel. Des. Vencio Salles. Maioria. J. 20/08/2008. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso
em: 29 out. 2008.

117

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Em outro julgado, consignou o TJ-SP64 que:

A inrcia do Estado de So Paulo no cumprimento da norma


constitucional j foi reconhecida pelo Colendo STF (ADIN no 2.492-2)
e a mora legislativa comunicada ao Governador do Estado, o que
bastante para caracterizao da culpa por omisso que faz surgir
a obrigao de indenizar. Ademais, a lei de responsabilidade fiscal
no pode ser invocada como justificativa para descumprimento
desse dever. No se trata aqui, por bvio, de substituir a inatividade
do rgo legislativo omisso, assumindo o Judicirio a prerrogativa
de expedir provimentos normativos com alcance para todo o
funcionalismo, pois tal postura caracterizaria flagrante violao ao
princpio constitucional da separao dos poderes. Trata-se, isso
sim, de reconhecer em relao aos autores a omisso do Estado
como fundamento da culpa e da prpria obrigao de indenizar.

Seguindo tal posicionamento, existem outros argumentos que


devem ser mencionados para respaldar a possibilidade de concesso
de indenizao no caso do art. 37, X, da Constituio Federal, por
omisso estatal, sobretudo na doutrina e jurisprudncia portuguesa.

No inciso X do art. 37 o legislador fez uso do verbo assegurar,


deixando claro o direito ao reajuste anual, que no nem um aumento
de vencimentos, mas uma reposio da corroso inflacionria.
Alis, no mesmo artigo no texto constitucional est assegurada a
irredutibilidade de vencimentos (art. 37, inciso XV).
Ora, devemos nos indagar: no haveria um dano quele que adentrou
ao servio pblico na expectativa de uma remunerao determinada?
No haveria um dano pela lapidao do poder aquisitivo de tal
remunerao? O Estado no estaria se beneficiando dessa omisso?
No estaria ele tambm se beneficiando da ausncia de sano para
sua inrcia?

As respostas obviamente so todas positivas. Se ao cidado/


servidor foi garantido determinado direito em face do Estado e este,
ao se omitir em fornecer os meios para fazer cumprir esse direito, lhe
causa um dano, deve ser condenado a indenizar.

64 BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. 9 Cmara de Direito Pblico. Apelao Cvel n 590.1995/4-00. Rel. Des. Dcio de Moura Notarangeli. J. 08/11/2006. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>.
Acesso em: 29 out. 2008.

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Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

Em Portugal segundo o entendimento de inmeros juristas65,


o art. 22 da Constituio de 1976, ao afirmar que o Estado tem
responsabilidade civil pelas aes e omisses praticadas no exerccio
de suas funes das quais resulte violao de direitos e garantia ou
prejuzo a terceiros, consagrou a responsabilidade civil do Estado por
atos de quaisquer de suas funes, incluindo a omisso legislativa.

Canotilho e Vital Moreira afirmam66 que no h fundamento para


no se aplicar a responsabilidade civil do Estado tanto em relao
ao quanto omisso normativas ilcitas. Assim, no caso de prejuzo
causado pelo no exerccio de uma obrigao normativa pelo Estado,
este fica responsvel pelo dever de indenizar.

Ante o exposto, e diante do art. 22 da Constituio de Portugal,67


tal raciocnio completamente aplicvel jurisdio constitucional
brasileira, eis que o art. 37, 668, da Constituio, que trata da
responsabilidade civil do Estado, no faz qualquer restrio sobre
atos omissivos.

A Lei n67/2007 de 31 de dezembro, de Portugal, traz o regime


de responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes de funo
administrativa, jurisdicional e legislativa, trazendo captulo especfico
sobre a responsabilidade do Estado com relao a atos danosos

65 Art. 22. (Responsabilidade das entidades pblicas). O Estado e as demais entidades pblicas so
civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes,
por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que
resulte violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem. CANOTILHO, J. J. Gomes;
MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 423. SOUZA, Luiz Henrique Boselli
de. A correlao da efetividade das normas constitucionais com o suprimento das omisses normativas.
Tese apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo para obteno do ttulo de Doutor
em Direito. rea de concentrao: Direito do Estado. Disponvel em: <http://www.teses.usp.br/teses/
disponiveis/2/2134/tde.../SOUZALHB_TESE.pdf>. Acesso em: 05 abr. 2014, p. 159.
66 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. A correlao da efetividade das normas constitucionais com o
suprimento das omisses normativas. Tese apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo para obteno do ttulo de Doutor em Direito. rea de concentrao: Direito do Estado. Disponvel
em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde.../SOUZALHB_TESE.pdf>. Acesso em: 05 abr.
2014, p. 159.
67 Art. 22. Responsabilidade das entidades pblicas. O Estado e as demais entidades pblicas so
civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por
aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte
violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem.
68 Art. 37, (...) 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

119

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

resultantes de omisso de providncias legislativas necessrias para


o exerccio de direitos constitucionais. Vejamos:
Art. 15 [...]

3 O Estado e as regies autnomas so tambm


civilmente responsveis pelos danos anormais que,
para os direitos ou interesses legalmente protegidos
dos cidados, resultem da omisso de providncias
legislativas necessrias para tornar exequveis normas
constitucionais.

Contudo, tal obrigao de indenizar somente pode ser conferida


pelo juiz de primeiro grau, em uma ao ordinria, por exemplo, aps
manifestao do Tribunal Constitucional sobre essa omisso. Ou seja,
o juzo de Constitucionalidade ficou a cargo da Corte constitucional:
Art. 15 [...]

5 A constituio em responsabilidade fundada na


omisso de providncias legislativas necessrias para
tornar exequveis normas constitucionais depende
da prvia verificao de inconstitucionalidade por
omisso pelo Tribunal Constitucional.

Podemos concluir que foi adotada uma corrente subsidiria, no sentido


de que primeiro necessria manifestao do Tribunal Constitucional,
ao contrrio da corrente autnoma que permite a declarao de
inconstitucionalidade no prprio caso concreto de reparao civil pelo
juiz de primeiro grau. Vale ressaltar que no se exige que a Corte conceda
prazo para o rgo suprir a omisso, basta declarar a inconstitucionalidade
para configurar o direito reparao indenizatria.
Entendemos possvel a utilizao da corrente autnoma na
jurisdio constitucional brasileira, posto que aqui o controle
difuso de constitucionalidade tem uma amplitude maior do que em
Portugal69, veja-se por exemplo a existncia do Mandado de Injuno,

69 O professor Dirley da Cunha Jnior, como visto, sustenta que o controle de aes ou omisses do Poder
Pblico (leia-se Poderes ou rgos) pode ocorrer em qualquer demanda judicial, desde que exercido num
processo inter partes. Ele afirma que a fiscalizao de inconstitucionalidade pode ser suscitada pelo autor
atravs de: i) qualquer ao seja de natureza civil, penal, trabalhista, tributria, mandado de segurana,
habeas corpus, mandado de injuno, habeas data, ao popular, ao civil pblica; ii) qualquer processo
ou procedimento (conhecimento, execuo e cautelar).

120

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

de modo que tal caminho seria o ideal para uma completa efetividade
constitucional.

Todavia, segundo pensamento mais parcimonioso, tambm


poderamos adotar a corrente subsidiria, bastando apenas que o STF
declarasse a omisso inconstitucional sem necessidade de concesso
de prazo. Embora no fosse o ideal, j seria uma medida considervel
na busca por dar efetividade Constituio.

Destarte, o Direito portugus resolveu de forma eficaz todas as


dvidas existentes acerca do dever de reparar do Estado quando este
causar danos aos cidados pela inrcia em tomar as providncias
legislativas necessrias a tornar exequveis normas constitucionais.
Tal entendimento pode e deve ser seguido pelos nossos Tribunais
(possibilidade de indenizao aps declarada omisso inconstitucional
pelo STF sem necessidade de prazo) e a Lei n67/2007 pode ser
utilizada pelo nosso Congresso de lege ferenda.
Quanto ao pleito referente aos danos morais, certo que em
razo da sua carga valorativa e subjetiva, o dano moral no deve
ser menoscabado, pelo contrrio, deve ser levado em considerao
diante do caso concreto sempre se pautando pela razoabilidade e
proporcionalidade, bem como pela extenso do dano.

evidente que a compensao do dano moral no um pagamento


pela dor, mas como ensina Maria Celina Bodin de Moraes, uma forma
de possibilitar vtima desfrutar alegrias e outros estados de bem-estar
psicofsico, contrabalanando (rectius, abrandando) os efeitos que o
dano causara em seu esprito.70 Dessa forma, a tentativa de se buscar
tornar a realidade mais suave justifica a fixao da indenizao por
danos morais, at mesmo em valores mais elevados.
Aps analisar uma srie de decises do STJ, Helena Elias afirma:
A partir do julgamento do REsp 135.202/SP, relatado pelo Min.
Slvio de Figueiredo Teixeira, a jurisprudncia do STJ tem adotado,
com variaes pouco significativas, o entendimento segundo o
qual, na indenizao por danos morais, recomendvel que o
arbitramento seja feito com moderao, proporcionalmente ao grau
de culpa, ao nvel socioeconmico dos autores, e, ainda, ao porte

70 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 147.

121

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critrios sugeridos


pela doutrina e pela jurisprudncia, com razoabilidade, valendo-se
de sua experincia e do bom senso, atento realidade da vida e s
peculiaridades de cada caso.71

Assim, ante o exposto, e segundo a doutrina de Srgio Cavalieri72,


verifica-se que o dano moral tem duplo carter: reparador e
pedaggico-punitivo: no se pode arbitrar valor nfimo a ponto de
afastar o aspecto pedaggico-punitivo que o dano moral ostenta, e ao
mesmo tempo, no se pode determinar valor que gere enriquecimento
sem causa do demandante.

Na hiptese do art. 37, X, no concordamos com o entendimento que


prevalece atualmente nos Tribunais, no sentido de que este no pode
ser concedido, em razo da sua alta subjetividade (Rcl n 4.724 MC/ES
Rel. Min. Crmen Lcia STF DJ de 30/10/2006). O dano moral,
luz da ordem constitucional vigente, nada mais do que violao do
direito dignidade (art. 1, III, art. 5, V e X).

Neste sentido, entendemos que o prejuzo econmico gerado pela


omisso do art. 37, X, capaz de violar de forma incidental a dignidade
dos servidores. Sabemos que estes passam por rduas provas de
concurso, estudam durante anos para ingressar no funcionalismo
pblico buscando estabilidade e contraprestao financeira justa pelo
servio pblico desempenhado.
Logo, em razo da omisso inconstitucional, ficam obviamente
desamparados, deixando de ter uma qualidade de vida melhor, e em
algumas situaes podem ser amplamente prejudicados em razo da
ausncia desse valor patrimonial para emergncias da vida. Basta ver
as consequncias sociais da omisso em comento (item 3.4.2)

Em que pede os argumentos contrrios, respeitamos, mas ousamos


discordar. E ainda que no se entenda devido o dano moral, subsistiria
a obrigao da indenizao por danos patrimoniais.

Por fim, conforme propomos no anexo I desta obra, faz-se


necessria uma mudana na Constituio para que a celeuma da
omisso inconstitucional seja resolvida de uma vez por todas.

71 ELIAS, Helena. O Dano Moral na Jurisprudncia do STJ. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 132/133

72 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2012, pp. 88/106.

122

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

Para tanto, sugerimos o acrscimo do 6-A e incisos, I, II e III,


discorrendo sobre a responsabilidade civil por danos decorrentes da
omisso no exerccio da funo poltico-legislativa, aps declarada
a omisso pelo STF, independentemente da concesso de prazo,
todavia, analogamente ao art. 27 da Lei n9.868/99, declarada a
inconstitucionalidade por omisso, tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poderia o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, conceder prazo
para que as providncias necessrias sejam tomadas, sem prejuzo da
indenizao aps o decurso do tempo.
3.7. POSSIBILIDADE DE PROCEDNCIA EM AO
ORDINRIA COM PEDIDO DE OBRIGAO DE FAZER
CONSISTENTE EM REAJUSTAR A REMUNERAO
BSICA: NDICE DE REAJUSTE E FINANAS

A possibilidade de ajuizamento de ao ordinria com o pedido de


obrigao consistente em reajuste da remunerao bsica, tambm se
relaciona com os pontos j ultrapassados referentes separao dos
poderes, eficcia normativa da Constituio e doutrina da efetividade
das normas constitucionais (ver item 1.4).

Ainda h, contudo, duas questes que devem ser dirimidas para


concretizar a efetivao do art. 37, X: tratam-se da questo financeira
e da escolha do ndice a ser utilizado.
Mostra-se relevante a adoo do ndice de Preo do Consumidor
Amplo (IPCA), por ser ndice oficial do Governo Federal para medio
das metas inflacionrias, inclusive pelo Banco Central, j que reflete
a elevao dos preos de produtos que possuem impacto direto na
remunerao dos servidores pblicos.
Tal ndice foi utilizado diversas vezes para a finalidade que aqui se
busca.

Pelo TJ-PB no Mandado de Injuno n 999.2010.000097-8/001


adrede comentado, bem como no entendimento do Juiz Federal
William Douglas, na sua deciso73.

73 Vale ressaltar que na fundamentao da deciso o juiz cita seu entendimento no sentido de que o
IPCA seria o mais adequado, embora tenha proferido deciso se valendo do INPC, nos termos do pedido
autoral.

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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Tambm foi utilizado o IPCA na Lei n12.770/2012, que dispe


sobre o subsdio do Procurador-Geral da Repblica e sobre sua reviso
geral anual74, e pela Alerj (Assembleia Legislativa do Estado do Rio de
Janeiro) no Projeto de Lei n 442/2007, acerca da reviso geral anual
dos servidores do Poder Judicirio do Estado do Rio de Janeiro.75
Logo, entendemos que o IPCA o ndice que deve ser utilizado, por
melhor refletir os valores monetrios defasados pela inflao, com o
objetivo de ajust-los aos valores reais. Passemos questo financeira
e a quais regras devem ser obedecidas, no mbito financeiro, para que
o art. 37, X, venha a ser efetivado. De antemo, adiantamos que no
captulo4 ser abordada a questo da indexao e outras questes
financeiras essencialmente relevantes para a efetivao do art. 37, X.

Como visto, o art. 37, X, da Constituio estabelece que a


remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4
do art.39 somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica,
observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso
geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices. Alm
disso, outros dispositivos devem ser observados.

A Lei de Responsabilidade Fiscal, em seus arts.18 a 23, disciplina


e conceitua o que venha a ser despesa com pessoal, fixa os limites
por poder e rgos, e as formas de controle da despesa com o
funcionalismo. No caso da Unio, o art. 19, I, para fins do disposto
no art. 169 da Constituio, fala que a despesa total com pessoal, no
poder exceder os percentuais da receita lquida da Unio em 50%.

O art.2 da referida Lei n10.331/2001 estabelece as condies a


serem observadas para a reviso geral anual, que so: autorizao na
lei de diretrizes oramentrias; definio do ndice em lei especfica;
previso do montante da respectiva despesa e correspondentes fontes
de custeio na lei oramentria anual; comprovao da disponibilidade
financeira que configure capacidade de pagamento pelo governo,
preservados os compromissos relativos a investimentos e despesas
continuadas nas reas prioritrias de interesse econmico e social;
74 Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1123485&
filename=PL+ 6230/2013>.

75 Disponvel em: <http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/scpro0711.nsf/23e0bb57e4891f1e83256d6b006954ef/1f94


59d4da1d53ff832572dd0073992d?OpenDocument>.

124

Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

compatibilidade com a evoluo nominal e real das remuneraes no


mercado de trabalho; e atendimento aos limites para despesa com
pessoal de que tratam o art.169 da Constituio e a Lei Complementar
n101, de 4 de maio de 2000.

Em seguida, a Lei de Diretrizes Oramentrias enviada anualmente


ao Congresso at 15 de abril, com os parmetros para as despesas gerais
dos trs Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), incluindo os
dispndios com servidores pblicos ativos, aposentados e pensionistas.
Alm disso, a Lei Oramentria deve tambm ser enviada
anualmente ao Congresso at 31 de agosto, com a alocao de receitas
e despesas da Unio, com destaque para a despesa com pessoal, cujo
detalhamento, com a citao dos projetos em tramitao, consta no
anexo V da referida lei.
Por ltimo, deve ser enviado ao Congresso at 31 de agosto do
ano anterior, o projeto de lei com especificao da carreira ou grupo
de servidores que tero alguma vantagem salarial, como reajuste e
reestruturao de carreira.

A LDO para 2014, em consonncia com o comando constitucional,


com a Lei de Responsabilidade Fiscal e a lei que define os parmetros
para a reviso geral, autoriza a reviso geral das remuneraes em
seu art. 8276, e permite em seu art. 8077 a realizao de despesas com
pessoal relativas a aumento da remunerao, vantagens e benefcios
at o montante dito no anexo da Lei Oramentria de 2014 (Anexo V).
A concretizao da reviso, como j mencionado, no efetivada j
que o chefe do Poder Executivo federal no realiza desde 2003 o envio
de projeto de lei especfico com ndice de reviso.

76 Art. 82 Fica autorizada, nos termos da Lei n 10.331, de 18 de dezembro de 2001, a reviso geral das
remuneraes, subsdios, proventos e penses dos servidores ativos e inativos dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio, bem como do Ministrio Pblico da Unio e da Defensoria Pblica da Unio, das
autarquias e fundaes pblicas federais, cujo percentual ser definido em lei especfica.
77 Art. 80. Para fins de atendimento ao disposto no inciso II do 1 do art. 169 da Constituio Federal,
observado o inciso I do mesmo pargrafo, ficam autorizadas as despesas com pessoal relativas
concesso de quaisquer vantagens, aumentos de remunerao, criao de cargos, empregos e funes,
alteraes de estrutura de carreiras, bem como admisses ou contrataes a qualquer ttulo, de civis ou
militares, at o montante das quantidades e dos limites oramentrios constantes de anexo especfico da
Lei Oramentria de 2014, cujos valores devero constar da programao oramentria e ser compatveis
com os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Contudo, dispe a Lei Oramentria Anual, em seu art. 4, VI, sobre


a autorizao para abertura de crditos suplementares: VIde
pessoal e encargos sociais, inclusive as decorrentes da reviso geral
anual de remunerao dos servidores pblicos federais e dos militares
das Foras Armadas prevista no art. 37, inciso X, da Constituio,
mediante a utilizao de recursos oriundos da anulao de dotaes
consignadas: a) a esse grupo de natureza de despesa; b) Reserva
de Contingncia/Recursos para o Atendimento do art. 169, 1,
incisoII, da Constituio; e c) supervit financeiro apurado no balano
patrimonial do exerccio de 2013.

Registre-se que importante questo diz respeito compatibilidade


da reviso geral e anual em apreo com as normas de responsabilidade
fiscal. Quanto a isso, entende-se, nesta obra, que os gastos com a
remunerao e os subsdios dos servidores podem extrapolar os
limites do art.19 da Lei Complementar n 101, de 2000, estabelecidos
em cumprimento ao caput do art.169 da Constituio de 1988, quando
procedida a reviso geral anual, pois este um direito constitucional
dos servidores, e no mera concesso feita ao arbtrio da Administrao
Pblica. Entretanto, se isso ocorrer, a Administrao Pblica dever
implementar medidas para reduo da despesa, conformando-a
queles limites do art.19 da Lei Complementar n 101, de 2000,
necessariamente obedecendo ordem prevista no 3 do art.169
da Constituio de 1988, qual seja, reduo em pelo menos vinte por
cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana.

Por fim, observe-se que, de acordo com o 6 do art. 17 da LRF,


em se tratando de reajustamento de remunerao de pessoal de que
trata o inciso X do art. 37 da Constituio, o ato proposto no precisa
ser instrudo com a estimativa do impacto oramentrio financeiro,
no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes,
prevista no inciso I do art. 16, e nem necessrio demonstrar a origem
dos recursos para seu custeio (conforme tambm dito na justificao
da ltima lei de reviso geral anual feita em 2003)78.

78 Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=135234&f


ilename=PL+ 1083/2003>.

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Omisso Inconstitucional do Art. 37, X,


Constituio Federal de 1988

da

Captulo 3

Logo, h possibilidade de incluso na despesa atual como crdito


suplementar. Todavia, com uma viso mais parcimoniosa, no h
impedimento para que a despesa seja includa no oramento do ano
seguinte, como fez o TJ-PB, no julgamento do Mandado de Injuno
n999.2010.000097-8/001, j mencionado.

Vale ainda ressaltar o caso julgado recentemente envolvendo a


Varig, que ter despesa estimada em 3 bilhes.79

Por maioria, o STF negou provimento ao Recurso Extraordinrio


571.969, por meio do qual a Unio e o Ministrio Pblico Federal
buscavam reverter deciso que garantiu Viao Area Rio-Grandense
(Varig) o direito indenizao em razo do congelamento de tarifas
ocorrido durante o Plano Cruzado, entre outubro de 1985 e janeiro
de 1992. A maioria dos ministros seguiu o voto da relatora, Ministra
Crmen Lcia, no sentido de que o dano causado empresa pelo
congelamento ficou comprovado nas instncias ordinrias.
O Ministro Lus Roberto Barroso acompanhou a posio da relatora
paraconcluir que h responsabilidade civil do Estado no caso do
congelamento das tarifas da Varig. O carter geral das polticas
econmicas no autoriza a Unio a descumprir clusulas de contrato
de concesso, em especial quando a Constituio que exige a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro, afirmou o ministro.
A Ministra Rosa Weber corroborou os argumentos apresentados pelo
Ministro Barroso para seguir o voto da relatora.
Em resumo, condenou-se a Unio a pagar indenizao com base na
exigncia constitucional de equilbrio econmico e financeiro.

No custa relembrar, por fim, o voto j mencionado do Min. Luis


Roberto Barroso80 no julgamento da questo de ordem suscitada na
ADI 4.357 /DF e ADI 4.425 /DF, Rel. Min. Luiz Fux, 19/3/2014. (ADI4.357), onde na ltima hiptese proposta, se houvesse a demonstrao
de que a entidade federativa no conseguiria majorar a vinculao
sem comprometer outras obrigaes constitucionais, poderia deixar
79 Disponvel em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/economia-geral,stf-condena-uniao-aindenizar-varig-por-congelamento-de-passagens,179487,0.htm>.
80 Informativo 739 do STF, disponvel em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/
informativo739.htm>. Acesso em: 14 abr. 2014>.

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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

de aument-la, no entanto, vedar-se-ia a realizao de publicidade


institucional.

Ora, indagamos novamente, em analogia ao raciocnio mencionado


pelo Ministro Dias Toffoli: por que existem ntidas possibilidades de
medidas oramentrias para o pagamento de precatrios, inclusive
com vedao da publicidade institucional dos entes, e no h no caso
dos servidores? O raciocnio o mesmo tanto para a indenizao,
quanto para a reviso de fato.
As solues propostas so extremamente vlidas, todavia, seria
uma incoerncia aceitar sua viabilidade no caso dos precatrios e
negar sua aplicao reviso geral dos servidores.
Destarte, torna-se perfeitamente vivel a efetivao do art. 37, X,
da Constituio pelo Poder Judicirio.

128

C aptulo 4

I n d e xa o , S e n t e n a s A d i t i va s
e o A rt . 3 7 , X , d a C o n s t i t u i o
Recentemente, o Juiz Federal William Douglas exarou deciso1 que,
pelos seus fundamentos, implicam em reflexo sobre o estado atual da
inaplicao do comando constitucional da reviso anual dos subsdios,
em situao de flagrante inconstitucionalidade por omisso.

Neste breve ensaio se far um escoro de algumas decises do STF


no que concerne ao preenchimento de lacunas legislativas e o papel
do tribunal no afastamento de tais obstculos, violadores do direito
fundamental da propriedade na sua feio objetiva e positiva.
Coincidentemente, em recente julgamento deste ano de 2014,
publicado nas notcias do Supremo Tribunal Federal, constou a seguinte
informao:
O julgamento que vai decidir se servidores pblicos tm direito a
indenizao por falta de reviso anual em seus vencimentos foi suspenso
por pedido de vista do Ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal
Federal. Com repercusso geral reconhecida, o caso foi retomado nesta
quinta-feira (3/4) pelo Plenrio da Corte.
A Ministra Crmen Lcia apresentou seu voto-vista acompanhando
o entendimento do relator, Ministro Marco Aurlio, que reconheceu o
direito dos servidores paulistas indenizao. O Ministro Luis Roberto
Barroso divergiu dessa posio.
Os autores do recurso afirmam que no buscam obter, na Justia,
qualquer espcie de reajuste ou aumento nos vencimentos, mas apenas
indenizao pelas perdas inflacionrias sofridas nos ltimos anos, por
1 A deciso, na ntegra, encontra-se na nota prvia desta obra.

129

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

conta da omisso do Estado de So Paulo que, desrespeitando o


disposto no art. 37, inciso X, da Constituio Federal, no concedeu
a reviso geral anual para os servidores pblicos estaduais.
No RE, os autores defendem que o STF j reconheceu, na ADI
2.492, a mora legislativa do governo paulista sobre o tema desde
1999 ou 12 meses aps a edio da Emenda Constitucional (EC)
19/1998, que deu a redao atual ao mencionado inciso , o que
seria bastante para caracterizar a omisso, fazendo surgir da a
obrigao de indenizar.
No incio do julgamento, em junho de 2011, o Ministro Marco
Aurlio reconheceu o direito dos servidores indenizao. Para
ele, a reviso no ganho, nem lucro, nem vantagem, mas um
componente essencial do contrato do servidor com a Administrao
Pblica. Alm disso, seria uma forma de resguardar os vencimentos
dos efeitos da inflao. Concluindo pelo provimento do recurso,
o ministro lembrou que a reviso geral anual est assegurada na
Constituio, no art. 37, inciso X.
Na sesso desta quinta-feira (3/4), a Ministra Crmen Lcia
se manifestou no mesmo sentido do relator. Para ela, a omisso
quanto edio de leis para garantir reviso geral anual aos
servidores paulistas configura frontal desrespeito Constituio,
causando danos aos servidores paulistas, o que permite invocar a
responsabilidade do ente estatal.
Reconhecida a mora do governo de So Paulo e evidenciado o
dano aos servidores daquele Estado, que, por falta da lei prevista
pelo art. 37, inciso X, da CF, viram-se privados da reposio do
valor da moeda, no cabe dvida quanto possibilidade jurdica
do pedido veiculado nesse RE, frisou a ministra. Por se tratar de
omisso ilcita, j reconhecida desde o julgamento da ADI 2.492, o
ressarcimento tem natureza reparatria, concluiu Crmen Lcia ao
acompanhar o relator pelo provimento do recurso, lembrando que
o Estado chegou a editar leis, mas meramente simblicas, que no
chegaram a implementar, de fato, o direito dos servidores reviso
geral anual.

130

Indexao, Sentenas Aditivas e o


Art. 37, X, da Constituio

Captulo 4

Divergncia
A divergncia na votao foi aberta pelo ministro Lus Roberto
Barroso, para quem o dispositivo constante do art. 37, inciso X, da
Constituio no deve ser visto como um dever especfico de que
a remunerao seja objeto de aumentos anuais, menos ainda em
percentual que corresponda inflao apurada no perodo.
Segundo Barroso, reviso no significa modificao. Assim, para o
ministro, o Estado seria obrigado a avaliar anualmente a remunerao
geral dos servidores, o que no significa necessariamente a
concesso de aumento. O chefe do Executivo tem o dever de se
pronunciar anualmente e, de forma fundamentada, dispor sobre
a convenincia e possibilidade, ou no, de concesso de reajuste
geral anual para o funcionalismo.
Ao votar pelo desprovimento do recurso, e contra o que ele chamou
de uma forma de indexao permanente, o ministro revelou o temor
do retorno a uma situao de indexao ampla, geral e irrestrita,
como j aconteceu no Brasil em passado recente.
Com informaes da Assessoria de Imprensa do STF.

A questo da omisso legislativa no que concerne reviso


anual da remunerao dos servidores pblicos tema de relevncia
nacional e atinge todos os nveis de governo da Federao e envolve
quantias significativas de recursos pblicos, da por que se far um
esforo de sntese de demonstrao das decises j proferidas pelo
STF que permitem o preenchimento de lacunas legislativas, bem como
as possveis solues que podem ser adotadas para o difcil tema da
reviso geral dos subsdios de agentes pblicos.
Inicialmente destaca-se que o Supremo Tribunal Federal tem
adotado algumas tcnicas de deciso visando sanao de omisses
legislativas, das quais faremos um breve e conciso inventrio.

No MI 712, da Relatoria do Min. Eros Grau sobre o direito de


greve, destacou-se a necessidade de dar efetividade ao art. 37, VII da
CF/88 at que sobreviesse a lei regulamentadora do direito de greve,
ressaltando-se que incumbe ao Judicirio produzir norma suficiente
para tornar vivel o exerccio do direito ali previsto.
Estaria, assim, o Judicirio vinculado ao poder-dever de formular
supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento
jurdico, com o destaque de que no mandado de injuno o STF no
131

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

define norma de deciso, mas enuncia o texto normativo que faltava


para tornar vivel o direito de greve dos servidores, removendo o
obstculo da omisso legislativa.

Sobre norma de deciso, veja-se Eros Grau. Ensaio e Discurso sobre


a interpretao/aplicao do Direito, 2 ed, So Paulo: Malheiros,
pp.92-93, e Elival da Silva Ramos. Ativismo Judicial, So Paulo: Saraiva,
2010, pp.105-106.

Prossegue o aresto destacando que texto e norma no se


identificam. O que na verdade se interpreta so os textos normativos;
da interpretao dos textos resultam as normas. A norma a
interpretao do texto normativo. A interpretao atividade que se
presta para transformar textos disposies, preceitos, enunciados
em normas.

No referido acrdo o Min. Gilmar Mendes afirma que em casos


de omisso legislativa a inao do Judicirio j configuraria quase
uma espcie de omisso judicial, obtemperando que no se pode
considerar que um direito constitucionalmente previsto fique
submetido a juzo de oportunidade e convenincia do Legislativo.
Considera que no caso de decises modificativas no est em causa
o exerccio de funo criativa do Judicirio, mas de extrao de um
quid juris j presente de modo cogente e vinculativo para o prprio
legislador no ordenamento.
Assim, o STF no atuaria como legislador positivo, j que no possui
a liberdade de opo para definir o espao legal que atribudo ao
legislador.
Assim, a norma no explicitamente formulada no texto, est j
presente e de modo vinculante, no prprio sistema.

Aqui o aresto assinala dois critrios para fundamentar tal


entendimento, a saber: o da vontade hipottica do legislador e o da
soluo constitucionalmente obrigatria. Na primeira o tribunal
completa um regime j escolhido pelo legislador e de um modo que,
em nenhuma hiptese, se afastaria, no havendo, no caso, substituio
da vontade do legislador. Na segunda critrio da soluo constitucio
nalmente obrigatria, a deciso do tribunal apenas incorpora

132

Indexao, Sentenas Aditivas e o


Art. 37, X, da Constituio

Captulo 4

no ordenamento o que j era previsto, de modo vinculativo, pelo


constituinte.

Em casos que tais, o legislador no tem discricionariedade quanto


edio ou no da lei disciplinadora. Este poder adotar um modelo mais
ou menos rgido ou restritivo, mas no poder deixar de reconhecer o
direito previamente reconhecido na Constituio.
Ocorre aqui uma soluo obrigatria da perspectiva constitucional,
uma vez que ao legislador no dado escolher se concede ou no o
direito, podendo, to somente, dispor sobre a adequada configurao
da sua disciplina, isto porque uma sistmica conduta omissiva do
Legislativo pode e deve ser submetida apreciao do Judicirio
(e por ele deve ser censurada) de forma a garantir, minimamente,
direitos constitucionais reconhecidos.
O Supremo tribunal Federal, na ADI 2.240, da relatoria do Min. Eros
Grau, consagrou a categoria interpretativa da reserva do impossvel,
com base na fora normativa dos fatos, posto que na vida do Estado, as
relaes reais precedem as normas em funo delas produzidas.

Pontuou-se que em caso de omisso do legislador, esta opera


no sentido de se transferir parcela da funo constituinte ao Poder
Legislativo o que inadmissvel eis que inviabiliza o que a
Constituio autoriza.
O voto destaca a presena de uma reserva do impossvel, no
sentido de no ser possvel a desconsiderao da realidade de um
fato, ou de sua anulao, fingindo por fico que a situao no existe.
Na ADI 3.510, da relatoria do Min. Ayres Britto, o Supremo
Tribunal Federal trouxe importante ensinamento sobre o princpio da
proporcionalidade no tocante proibio de proteo deficiente em
sede de direitos fundamentais, os quais se caracterizam no apenas
por seu aspecto subjetivo, mas tambm por uma feio objetiva que
os tornam verdadeiros mandatos normativos direcionados ao Estado.
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais legitima a ideia
de que o Estado se obriga no apenas a observar os direitos de
qualquer indivduo em face das investidas do Poder Pblico (direito
133

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

fundamental enquanto direito de proteo ou de defesa), mas tambm


a garantir os direitos fundamentais contra a agresso propiciada por
terceiros.
Prossegue afirmando que os direitos fundamentais expressam no
apenas uma proibio do excesso, mas tambm proibies de proteo
insuficiente ou imperativos de tutela.

Nessa toada, estabelece a seguinte classificao do dever de


proteo: a) dever de proibio dever de proibir uma determinada
conduta; b) dever de segurana impe ao Estado o dever de proteger
o indivduo contra ataques de terceiros mediante a adoo de medidas
diversas; c) dever de evitar riscos autoriza o Estado a atuar com o
objetivo de evitar riscos para o cidado em geral mediante a adoo
de medidas de proteo ou de preveno especialmente em relao ao
desenvolvimento tcnico ou tecnolgico.
Destaca que haveria um direito objetivo observncia do dever
de proteo, isto , um direito fundamental proteo, posto que
a inobservncia a tal direito corresponde a uma leso do direito
fundamental.
Assim, a considerao dos direitos fundamentais como imperativos
de tutela imprime ao princpio da proporcionalidade uma estrutura
diferenciada.

O ato no ser adequado quando no proteja o direito fundamental


de maneira tima; no ser necessrio na hiptese de existirem
medidas alternativas que favoream ainda mais a realizao do
direito fundamental; e violar o subprincpio da proporcionalidade
em sentido estrito se o grau de satisfao do fim legislativo inferior
ao grau em que no se realiza o direito fundamental de proteo.
Na ADI 1.351-1 da relatoria do Min. Marco Aurlio, o STF estendeu
a eficcia de regra transitria e, portanto, temporria, de molde a
evitar um indesejado vcuo legislativo.

Destacou o julgamento que o STF deve encontrar uma soluo que,


ao declarar a inconstitucionalidade de uma regra e do sistema dela
decorrente, preserve as normas de transio que regem a questo,
pelo menos at que o legislador elabore novas regras para disciplinar
134

Indexao, Sentenas Aditivas e o


Art. 37, X, da Constituio

Captulo 4

a matria (sobre o tema do apelo ao legislador, veja-se ainda Gilmar


Mendes. Jurisdio Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 242).

Conclui o Supremo Tribunal Federal que no caso de apelo ao


legislador h a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade
com efeitos pro futuro a partir da deciso ou de outro momento que
venha a ser determinado pelo tribunal.

Deste breve escoro, podemos destacar as seguintes posies do


STF:
a) no vedado ao Poder Judicirio o preenchimento de lacuna
legislativa em nosso ordenamento constitucional;

b) em razo dos critrios da vontade hipottica do legislador e


da soluo constitucionalmente obrigatria, o Judicirio tem o
poder-dever de preencher lacunas legais;

c) pela categoria da reserva do impossvel o Judicirio no pode


desconhecer realidades subjacentes ao ordenamento jurdico;
d) nosso ordenamento est submetido ao postulado da proporcio
nalidade na vertente da proibio de proteo deficiente em
matria de direitos fundamentais;
e) com base na segurana jurdica, o STF pode protrair a eficcia de lei
temporria ou promover regime de transio at que o legislador
promova a disciplina da matria vtima de lacuna inconstitucional.
Destacadas as tcnicas de colmatao existentes disposio de
nossa Corte constitucional, oferecemos alguns aportes argumentativos
sobre a questo dos subsdios e a exegese do art. 37, X, da Constituio
da Repblica.

Como se sabe, o inciso X do art. 37 da CR/88 diz em seu texto que


o subsdio sofrer uma reviso geral anual, sempre na mesma data e
sem distino de ndices, sendo que podero ser alterados por meio
de lei especfica de iniciativa privativa do Poder que encaminha o
projeto de lei.
Em primeiro lugar preciso estabelecer a distino entre reviso,
reajuste e aumento. Na reviso, o valor do subsdio colocado na
perspectiva daquele que detm o poder de iniciativa da lei a que
alude o dispositivo em foco para, em seguida, promover um eventual
135

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

reajuste, o que implica na elevao nominal do valor depois de aplicado


determinado ndice de atualizao monetria no perodo de um ano.

Se o reajuste ficar aqum da inflao do perodo, apenas se corrigiu,


em parte, a perda da capacidade de compra e de quitar dvidas do
valor do subsdio. Haver, no entanto, aumento, se a lei que revisar
o subsdio reajustar o seu valor em ndice que se posicione acima da
inflao verificada no perodo anual.
Assim, a reviso pode gerar um reajuste (abaixo da inflao) ou um
aumento (reajuste acima da inflao) do subsdio, sendo, no ltimo
caso, um ganho real, e nos demais apenas parte da recomposio do
poder de compra do subsidio.

No h, portanto, como confundir os institutos e neste sentido a


lio da Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha em sua obra Princpios
Constitucionais dos servidores pblicos. So Paulo: Saraiva, 1999,
p.323, verbis:
A reviso distingue-se do reajuste porque, enquanto aquela
implica examinar de novo o quantum da remunerao para
adapt-lo ao valor da moeda, esse importa em alterar o valor
para ajust-lo s condies ou ao custo de vida que se entende
guardar correspondncia com o ganho do agente pblico.
Rev-se a remunerao para fazer a leitura financeira do
seu valor intrnseco, enquanto se reajusta para modificar o
vencimento, subsdio ou outra espcie remuneratria ao valor
extrnseco correspondente ao padro devido pelo exerccio
do cargo, funo ou emprego. Pela reviso se corrige o valor
monetrio que corresponde ao valor remuneratrio adotado,
enquanto que pelo reajuste se modifica o valor considerado
devido pela modificao do prprio padro quantificado.
Como a reviso no importa em aumento mas em manuteno
do valor monetrio correspondente ao quantum devido,
fixou-se a sua caracterstica de generalidade, quer dizer,
atingido todo o universo de servidores pblicos.

A divergncia aberta se construiu com os seguintes argumentos:

a) o inciso X do art. 37 no contm dever especfico;

b) no obstante isso, este dever genrico no anual;

c) este dever genrico que no anual, no implica em nenhum


aumento;

136

Indexao, Sentenas Aditivas e o


Art. 37, X, da Constituio

Captulo 4

d) no h nenhuma obrigatoriedade de que eventual aumento


corresponda inflao do perodo;
e) reviso no modificao;

f) o chefe do Executivo tem o dever de se pronunciar anualmente e


de forma fundamentada, sobre a convenincia e possibilidade de
concesso de reajuste;
g) a reviso geral seria uma indexao permanente;

h) tal indexao permanente dos subsdios levaria a uma indexao


ampla, geral e irrestrita.

A resposta a que nos proporemos seguir o mesmo sistema de


alneas, seguida dos argumentos contrapostos:

a) a mera interpretao literal ou gramatical j poderia dar conta


da inteleco de que venha a ser assegurada a reviso como
indicadora de um dever especfico de rever, de colocar novamente
em perspectiva o valor do subsdio, tanto assim que o verbo
assegurar est no imperativo, revelando indisfaradamente um
poder-dever de reviso no h aqui faculdade ou inexistncia
de dever; ademais, um dever genrico ou especfico revela, de
qualquer modo, a obrigao de agir;
b) mais uma vez a mera interpretao literal ou gramatical d conta
de visualizar a regra da reviso geral; o texto fala anual como se
pode discordar disso?;

c) realmente, neste item o Min. Barroso j admite que a reviso


talvez anual mas, no implica em nenhum aumento. Como j se
explicou, a reviso pode gerar um acrscimo do valor no subsdio
abaixo da inflao do perodo e no haver aumento ou sofrer
um incremento no valor nominal com atualizao acima da inflao
anual ento teremos aumento;

d) neste caso verdade que nada impede que eventual aumento seja
superior ao ndice de inflao verificado no perodo, com ganho
real de remunerao, a exemplo do que acontece com inmeras
categorias, como pblico e notrio;
e) a reviso realmente no modificao, mas a no reviso
modificao que afeta o direito fundamental de propriedade do

137

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

servidor, pois o subsdio perde seu poder de compra em razo da


no recomposio quando do perodo anual de reviso, e a ausncia
de reviso gera modificao para pior em maltrato garantia
fundamental constitucional;

f) aqui o Min. Barroso vislumbrou um dever especfico de o chefe do


Executivo, anualmente, se pronunciar, motivadamente (presume-se
que sejam motivos de fato e de direito) sobre a inconvenincia e
impossibilidade de realizar qualquer reajuste que no fira a garantia
do direito fundamental de propriedade e da proporcionalidade
pela proibio de proteo deficiente;

g) a reviso geral no uma indexao permanente porque o subsdio


no moeda de conta, no pode servir de ndice de atualizao
monetria, ao contrrio, a fixao do ndice de atualizao monetria
pelo governo e em consequncia de sua poltica monetria que
serve de parmetro para a reviso e eventual reajuste ou aumento.
Oaumento no a causa da inflao, mas seu efeito;

h) j se esclareceu que os subsdios no se constituem em ndice/


moeda de conta e, portanto efeito, e no causa da indexao.
Aameaa retrica de que a reviso anual geraria uma indexao
ampla geral e irrestrita, no leva em conta que quem fixa a
indexao o governo, na pessoa de seu representante maior que
o Presidente da Repblica, de forma que caso houvesse uma
indexao irrestrita, o nico responsvel seria o Presidente, e no
o agente pblico.

Resta, ainda, darmos uma resposta em abono da brilhante deciso


do Juiz William Douglas, no sentido de avanar no implemento da
sua linha de raciocnio e que pode, assim Deus queira, iluminar o
entendimento do Supremo Tribunal Federal em questo de tamanha
importncia.
J se viu que o Supremo Tribunal Federal construiu algumas
tcnicas de sentena, chamadas de aditivas, as quais podem completar
a legislao faltante, como no caso, onde se encontram presentes no
s vontade hipottica do legislador e a soluo constitucionalmente
obrigatria, permitindo que o tribunal ao verificar a ausncia de
reviso e a necessidade de reajuste, revelando inao inconstitucional,

138

Indexao, Sentenas Aditivas e o


Art. 37, X, da Constituio

Captulo 4

possa complet-la seja por adio, seja por extenso de eficcia de


legislao pertinente solues que encontram regras prprias no
campo do Direito Financeiro.

Em primeiro plano, cumpre esclarecer, por exemplo, que a Lei


n 12.919/2013, fixou os subsdios dos ministros do Supremo
TribunalFederal com reajustes de 5% ao ano para os anos de
2012/2015, sendo certo que h muitos anos no h qualquer reajuste,
muito menos aumento, e para o ano de 2014 a meta da inflao de
6,5% j estar ultrapassada, revelando o descompromisso com a
irredutibilidade dos subsdios bem como com a conduo da poltica
monetria.

Conforme j se destacou, com a supervenincia do ano de 2016,


sem que haja nenhum reajuste ou aumento, se poder expandir a
eficcia da Lei n12.919/2013, instaurando um regime transitrio
que estabelea a necessria segurana jurdica at que o Legislativo
aprove nova reviso dos subsdios. Tal soluo j foi sufragada pelo
STF e pode ser aplicada com proveito na reviso de subsdios.
Por outro lado, pode-se cogitar da ausncia de previso oramentria
a teor do art.169 da CR/88, o qual exige prvia dotao oramentria
e autorizao especfica na Lei de Diretrizes Oramentrias, que
tambm no se constituem em obstculo para a concesso do reajuste
ou aumento por meio de sentena aditiva pelas razes que se seguem.
Disciplinando o art. 166 da CR/88 que em seu 8 soluciona o
problema da ausncia de dotao oramentria no projeto de lei
oramentria anual por meio de crditos especiais e suplementares,
com prvia autorizao legislativa tem-se a Lei de Diretrizes
Oramentrias de 2014, Lei n12.919/2013, que, em seus arts.48 e
53, traz as seguintes regras:

Art. 48. O Poder Executivo poder, mediante decreto,


transpor, remanejar, transferir ou utilizar, total ou
parcialmente, as dotaes oramentrias aprovadas
na Lei Oramentria de 2014 e em crditos adicionais,
em decorrncia da extino, transformao, transfe
rncia, incorporao ou desmembramento de
rgos e entidades, bem como de alteraes de suas

139

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

competncias ou atribuies, mantida a estrutura


programtica, expressa por categoria de programao,
conforme definida no 1 do art. 5, inclusive os
ttulos, descritores, metas e objetivos, assim como o
respectivo detalhamento por esfera oramentria,
grupos de natureza de despesa, fontes de recursos,
modalidades de aplicao e identificadores de uso e de
resultado primrio.
Pargrafo nico. A transposio, a transferncia ou
o remanejamento no poder resultar em alterao
dos valores das programaes aprovadas na Lei
Oramentria de 2014 ou em crditos adicionais,
podendo haver, excepcionalmente, adequao da
classificao funcional e do Programa de Gesto,
Manuteno e Servio ao Estado ao novo rgo.
(...)

Art. 53. Se o Projeto de Lei Oramentria de 2014 no


for sancionado pelo Presidente da Repblica at 31
de dezembro de 2013, a programao dele constante
poder ser executada para o atendimento de:

I despesas com obrigaes constitucionais ou legais


da Unio relacionadas no Anexo III, inclusive daquelas
a que se refere o anexo especfico previsto no art. 80
desta Lei;
(...)

XI outras despesas correntes de carter inadivel,


at o limite de um doze avos do valor previsto para
cada rgo no Projeto de Lei Oramentria de 2014,
multiplicado pelo nmero de meses decorridos at a
sano da respectiva Lei.
(...)

2 Considerar-se- antecipao de crdito conta


da Lei Oramentria de 2014 a utilizao dos recursos
autorizada neste artigo.

Como se v, talvez, nem seja, de fato, caso de mover o Supremo


Tribunal Federal para a concesso de reajuste posto que a LDO prev,
na ausncia de aprovao da LOA, o cumprimento em duodcimos
dos eventuais reajustes previstos e, no caso de no haver reajuste,
pode-se, ou expandir a eficcia da lei que concedia os reajustes, ou
determinar o remanejamento de verbas tais como perdo de dvidas
de pases estrangeiros corruptos e ditatoriais, compra de usinas
superfaturadas, iseno de IPI de automveis, utilizao dos bilhes

140

Indexao, Sentenas Aditivas e o


Art. 37, X, da Constituio

Captulo 4

de reais malversados pela Desvinculao de Receitas da Unio


(DRU), a venda do palcio da embaixada brasileira em Roma na
Piazza Navona onde nem h visitao pblica, entre outras medidas
elementares de boa gesto, economicidade e eficincia que podem,
com vantagem, viabilizar os recursos necessrios para a garantia do
direito fundamental de propriedade dos servidores e a aplicao do
postulado da proporcionalidade pela proibio de proteo deficiente.
Como se verifica deste breve e despretensioso escoro, no faltam
postulados, princpios, regras e normas para garantir aos agentes
pblicos que percebem subsdios, reajuste em sua remunerao que
afaste a violao do direito fundamental de propriedade, visto em seu
aspecto positivo pela perspectiva da proporcionalidade, na vertente
da proibio de proteo deficiente.

Sintetizando, o inciso X do art. 37 da CR/88 no o vilo das


boas contas pblicas, ao contrrio, ele o maior estmulo para que o
administrador da poltica monetria mantenha a inflao em nveis
baixos, controlando de forma responsvel a moeda e seu poder de
compra.

No pensar assim, usando a retrica do argumento ad terrorem


de que o aumento de subsdios e do salrio-mnimo quebrariam a
administrao tirar o peso de governar das costas do administrador
e colocar, de forma inconstitucional, na conta do servidor pblico e
do trabalhador, deixando-se que os desmandos financeiros da nao
redundem em mais prejuzos para o servidor e o trabalhador cidado-contribuinte-eleitor.
Espera-se que a sentena prolatada pelo Juiz William Douglas abra
uma fresta de luz e permita Deus que seja ouvida com ateno pelos
componentes de nossa mais alta Corte.

141

142

Consideraes Finais:
A Sntese Possvel e Necessria
A Constituio da Repblica completou 25 anos no ano que passou.
Todavia, conforme alertado pelo professor Lenio Streck1, em que pese os
grandes avanos que tivemos em sede de efetivao de direitos, parcela
expressiva das regras e princpios nela previstos continuam ineficazes.
Essa conhecida sndrome de ineficcia das normas constitucionais
solapa o prprio art. 1 da Constituio, que prev a dignidade da pessoa
humana como um dos fundamentos da Repblica.
Conforme sustenta o Min. Gilmar Mendes2, de extrema importncia
que a doutrina brasileira comece a pensar sobre a necessidade de uma
Teoria da Omisso Inconstitucional, diante da atual conjuntura onde
temos uma rea extremamente polmica com infindveis questes sem
soluo aparente, e ainda com conceitos e particularidades prprias.
O que queremos inseminar a imprescindibilidade de se encarar a
inconstitucionalidade por omisso como uma espcie independente,
e no somente uma outra face da inconstitucionalidade por ao.3
Adoutrina e a jurisprudncia devem avanar.

1 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So Paulo: RT, 2013. p. 39.
2 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 1.152.
3 Prova disso que o STF, at 2008, no distinguia os institutos no que concerne sua autonomia processual,
tanto assim que somente aps outubro de 2008 passou a adotar em seu stio eletrnico a classificao ADO
diferente de ADI.

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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

No captulo 1 verificamos que a consolidao do neoconstitu


cionalismo4 como teoria constitucional no Brasil foi essencial para que
a Constituio fosse vista como uma norma que tem eficcia normativa
e por isso deve ser efetivada.
luz dessa nova conjuntura que se estabeleceu atravs do
neoconstitucionalismo, surgiu no Brasil a chamada doutrina brasileira
da efetividade, que busca tornar as normas constitucionais aplicveis
direta e imediatamente, na extenso mxima de sua densidade
normativa.5

A inteno da doutrina da efetividade assegurar, na prtica,


que nas hipteses em que a Constituio tenha previsto direitos
subjetivos, como por exemplo, direitos sociais, polticos, individuais
ou difusos, eles podem ser exigidos diretamente do Poder Pblico ou
de particular. Em outras palavras, a plena eficcia da Constituio
passa a ser realizada, tambm, pelo Poder Judicirio.6

A possibilidade de efetivao de direitos constitucionalmente


previstos atravs do Poder Judicirio, decorre, conforme visto, no s
da fora normativa da Constituio, mas tambm da inafastabilidade
do controle jurisdicional (art. 5, XXXV), posto que o Poder Judicirio
sempre provocado. Deve o juiz se valer da teoria geral do Direito (art. 4
da LINDB), no podendo se eximir de julgar. Ainda, se considerarmos
que a Constituio resguarda direitos fundamentais, e cabe ao
Judicirio a sua guarda, cabe tambm a ele o dever de concretiz-los,
sobretudo quando h inrcia do Executivo e do Legislativo.7
No devemos nos olvidar, contudo, da bvia relao de tenso
entre os Poderes quando o Judicirio busca tal efetividade. Dai surge
a necessidade da anlise da teoria dos dilogos constitucionais.

4 Diante de tal fenmeno, como o ordenamento jurdico passa a ser visto luz da Constituio, e esta
tem eficcia normativa atravs de seus princpios e regras, a jurisdio constitucional brasileira, que j era
ampla em virtude do modelo hbrido de controle de constitucionalidade, fica ainda mais sobrecarregada,
potencializando a judicializao das relaes sociais e ensejando fortes conflitos institucionais. Somado a
isso, a Carta possui ntido carter dirigente, analtico e programtico.
5 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo terica
e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 28/29.
6 BARROSO, Luis Roberto. O Novo Direito Constitucional Brasileiro: contribuies para construo terica
e prtica da jurisdio constitucional no Brasil, p. 29.
7 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da Constituio, Democracia e Igualdade, p. 26.

144

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria

Essa tenso fortemente impulsionada pelos chamados ataques


institucionais Suprema Corte e ao Judicirio.8 Como dito, tais medidas
so instrumentos de retaliao poltica, no sendo os mais indicados
para solucionar o problema dos conflitos institucionais.
Em virtude de tal situao, a teoria dos dilogos constitucionais9
busca formas de dilogos institucionais sobre a melhor maneira de
resolver a questo constitucional controvertida, de modo que cada
Poder contribua com sua capacidade institucional.

Conforme crtica efetuada pelo Min. Marco Aurlio10, no h mais


como conceber a engessada tripartio dos Poderes nos moldes da
Revoluo Francesa. O art. 2 claro ao estabelecer que os trs Poderes
so harmnicos entre si. Os mecanismos de checks and balances so
prova disso, medida que se assentam como pressuposto primordial
para o desenvolvimento e manuteno de um Estado Democrtico de
Direito, ao nortear a relao de independncia e controle recproco
entre os trs Poderes.
Significa dizer, nos valendo da doutrina dos dilogos constitucionais,
que as instituies no existem, na quadra atual, por si ss, no se
bastam, devem agir conjuntamente a servio dos direitos e garantias
fundamentais. A tendncia de justificar as omisses inconstitucionais
dos ocupantes de cargos eletivos no aceitvel. A condio de
representante no pode servir como escusa para justificar a omisso
inconstitucional. Esta, afinal, no pode encontrar respaldo na
representatividade. Tal concepo em um Estado democrtico de
Direito no se mostra adequada.
8 BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial Versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, pp. 228/249. So exemplos de
ataques institucionais: a alterao do nmero dos seus membros, a manipulao de suas competncias
atravs de PEC, e o impeachment de juzes para fins no disciplinares, sobretudo, para o realinhamento de
sua jurisprudncia. Ademais, podemos ver outras formas de retaliao ao Judicirio, como por exemplo,
no poder que o Congresso possui em determinar o oramento dos Tribunais e os salrios dos juzes, e no
processo de nomeao pelo Executivo de juzes do STF.
9 BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial Versus Dilogos Constitucionais: a quem cabe a ltima palavra
sobre o sentido da Constituio? 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, pp. 202/211.
10 MELLO, Marco Aurlio. 25 Anos de Interpretao Constitucional uma histria de concretizao dos
direitos fundamentais.Artigo escrito para a obra comemorativa dos 25 anos da Constituio Federal
de 1988, organizada pelo Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://blogs.estadao.com.br/
fausto-macedo/25-anos-de-interpretacao-constitucional-uma-historia-de-concretizacao-dos-direitosfundamentais/>. Acesso em: 1 abr. 2014.

145

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Em recente obra sobre o tema (A nova separao de poderes),


Bruce Ackerman11 defende uma renovada compreenso acerca da
ultrapassada ideia de separao de poderes na perspectiva de refletir
sobre um modelo no interior do qual o exerccio do poder poltico
sofra controles internos mtuos. Em outras palavras, a engenharia
constitucional que preside a concepo de separao de poderes
no pode ser pensada como uma mquina com engrenagens fixas e
que, com o tempo, acabam por se tornar obsoletas. Ao revs, esse
arranjo poltico est sujeito a revises peridicas que podem levar
a transformaes profundas no modo como cada elemento desse
sistema se relaciona com os outros e como se estabelecem mecanismos
de controle. Ainda que se discorde sobre tal aplicao ao modelo
brasileiro, pensamos que tal concepo deve ser fomentada, ante a
bvia ineficcia do paradigma de rgida separao.

Diante de tal conjuntura, verificando a jurisprudncia do STF12


podemos afirmar que a possibilidade de concesso de reviso geral
anual determinando que o art. 37, X, seja cumprido no seria to
revolucionria. Tampouco violaria a separao dos Poderes, eis que
o STF tem se utilizado de sentenas aditivas13 que possuem uma carga
poltica muito mais forte do que determinar que o Poder Executivo
faa algo que obrigado pela Constituio.
Ora, se o STF j atuou prolatando sentena aditivas, no h como
falar em violao do art. 2 quando se determina que o Estado realize

11 OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Novas Tendncias na Jurisprudncia do STF e a Juristocracia.


Disponvel em:<http://www.conjur.com.br/2014-abr-12/diario-classe-novas-tendencias-jurisprudencia-stfjuristocracia>. Acesso em: 12 abr. 2014.

12 ADI 4.277e ADPF 132 (reconhecimento da unio estvel para casais do mesmo sexo); MS 26.602/DF,
MS 26.603/DF, MS 26.604/DF, referentes fidelidade partidria e vacncia de mandato (Informativo 482, STF);
demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol (Pet 3.388); ADPF 54 (aborto de fetos anencfalos),
dentre outros.
13 Com o passar das dcadas e a frequente atuao da Corte Constituzionale italiana no exerccio do
controle de constitucionalidade, surgiram debates envolvendo a possibilidade de atuao do Judicirio
quando verificada uma inconstitucionalidade por omisso capaz de ensejar a inviabilidade do exerccio
de direitos constitucionalmente previstos. Uma das tcnicas mais relevantes desenvolvidas pelo Direito
italiano que repercutiu em pases como Portugal, Espanha e Alemanha, a chamada sentena de efeitos
aditivos. SANCHEZ, Acosta, apud ISRAEL, Lucas Nogueira, faz um interessante resumo dos motivos
pelos quais as sentenas aditivas ganharamfora principalmente na Itlia. Aduz que as sentenas aditivas
desenvolveram-se largamente, graas ao apoio de grande parte da doutrina, de modo que a Corte,
reconhecidamente, tem amparo para atuar de forma criativa, reconhecendo sua atuao como legislador
positivo no caso de omisso inconstitucional de norma que regulamenta direitos.

146

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria

a reviso geral anual. O Judicirio est somente determinando que


a Constituio seja cumprida, tornando eficaz o direito expresso no
art.37, X.

Destarte, diante da conjuntura do constitucionalismo brasileiro


atual, verifica-se que a Constituio possui respaldo jurdico-histrico-filosfico que garante sua plena eficcia, de modo que ela atua
como norma superior devendo ser efetivada pelo Poder Judicirio,
sobretudo quando traz determinado direito de forma expressa, como
o caso do art. 37, X.
No captulo 2 abordamos a questo da omisso inconstitucional.
Em breve sntese, buscou-se assentar algumas premissas para a
identificao de uma omisso inconstitucional. Para tanto, utilizamos
os parmetros traados pelos professores Dirley da Costa Jnior
(2009), Jorge Miranda (apud Dirley), Luis Roberto Barroso (2012) e
Eric Baracho Dore Fernandes (2014).

Sustentamos que existem quatro pressupostos essenciais para


configurar uma inconstitucionalidade por omisso: i) omisso,
explcita ou implcita, diante de um dever constitucional de agir;
ii)norma constitucional passvel de violao por omisso; iii) inrcia
absoluta de medidas tomadas pelo Poder competente; e iv) decurso de
tempo.

Em seguida, selecionamos dois critrios de classificao que nos


parecem relevantes para o deslinde da obra: inconstitucionalidade
quanto extenso da omisso e inconstitucionalidade por omisso
quanto ao Poder e funo.
Estabelecemos tambm as diferenas entre controle difuso e
concentrado, e a possibilidade de alegao de inconstitucionalidade
pela via direta ou incidental.

Por fim, corroborando e sintetizando tudo o que foi exposto,


trouxemos julgado onde o Ministro Celso de Mello, com a tecnicidade
e clareza que lhe so peculiares, na relatoria do MI 542-SP14, discorre
sobre a celeuma da omisso inconstitucional:
14 MI 542-SP. Rel. Min. Celso de Mello, data da deciso 29/08/2001, Dj: 28/06/2002.

147

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as medidas necessrias


realizao concreta dos preceitos da Constituio, abstendo-se,
em consequncia, de cumprir o dever de prestao que a prpria
Carta Poltica lhe imps, incidir em violao negativa do texto
constitucional.

Ressalta o ministro que desse non facere ou non praestare, resultar


a inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total (quando
nenhuma a providncia adotada) ou parcial (quando insuficiente a
medida efetivada pelo Poder Pblico). Entendimento prevalecente na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: RTJ 162/877-879, Rel.
Min. CELSO DE MELLO (Pleno). E continua:
A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em
menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional
qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm
desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se
fundam e tambm impede, por ausncia (ou insuficincia) de
medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e
princpios da Lei Fundamental.

O Poder Pblico (e aqui deve ser entendido com qualquer dos trs
Poderes) quando se abstm de cumprir de forma total ou parcial o
dever de legislar, infringe, com esse comportamento negativo, a
prpria integridade da Constituio Federal. A inrcia estatal em
adimplir as imposies constitucionais traduz inaceitvel gesto de
desprezo pela autoridade da Constituio e configura, por conseguinte,
comportamento que deve ser evitado. Neste sentido, alerta o Min. Celso
de Mello sobre a periculosidade de se esvaziar a Lei Fundamental:
(...) que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegtimo do
que elaborar uma Constituio, sem a vontade de faz-la
cumprir integralmente, ou, ento, de apenas execut-la com o
propsito subalterno de torn-la aplicvel somente nos pontos
que se mostrarem ajustados convenincia e aos desgnios dos
governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidados.

Os captulos 3 e 4 so os mais relevantes, pois tratam do tema


central da obra, que a possibilidade de efetivao do art. 37, X, pelo

148

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria

Poder Judicirio. Primeiramente analisamos o percurso histrico do


instituto e o entendimento do STF antes e depois da EC n19/98, que
trouxe a redao atual do dispositivo referente reviso geral anual.
Vimos que no tocante ao art. 37, X, h o preenchimento de todos
os pressupostos para configurao de sua inconstitucionalidade por
omisso.

Todavia, em que pese tal omisso j ter sido declarada pelo STF
em inmeros julgados15, sua atual posio,16 seja em sede de processo
objetivo ou subjetivo, gera uma verdadeira omisso inconstitucional
insupervel. Isso ocorre porque no se estabeleceu prazo para que
o Executivo cumpra o determinado pela Constituio, tampouco
permitiu que fosse concedida indenizao aos servidores pblicos
lesados ou a reviso geral de fato. Nesse sentido, torna-se necessrio
contar com uma escolha discricionria do Chefe do Executivo enquanto
a Constituio solapada.
Propomos ento algumas mudanas para efetivar o art. 37, X, seja
atravs de ADO ou de processo subjetivo, e ainda ousamos sugerir
algumas propostas de alterao no texto constitucional com base no
modelo portugus.

Primeiramente, parece-nos relevante que o STF determine


prazo para atuao do Executivo, conforme a prpria Constituio
estabelece: princpio da anualidade. Ou seja, deveria o Presidente,
aps declarada a inconstitucionalidade por omisso do art. 37, X, dar
incio ao processo legislativo na primeira oportunidade que tiver, de
acordo, obviamente, com as datas oramentrias.
15 ADI 2.061-DF, STF, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 25/04/2001, DJ. 29/06/2001; ADI 2.481-RS; ADI 2.486-RJ;
2.490-PE; 2.492-SP; 2.525-DF, STF, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 19/12/2001, DJ. 22/03/2002; RE 548.967-AgR,
Rel. Min. Crmen Lcia, j. 20/11/07, 1 Turma, DJE de 8/2/08; RE 529.489-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
j. 27/11/07, 2 Turma, DJE de1/2/08; RE 561.361-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 20/11/07, 1 Turma, DJE
de 8-2-08; RE 547.020-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 6/11/07, 1 Turma, DJE de15-2-08.
16 Buscando reverter esse quadro, tramita no STF o Recurso Extraordinrio (RE) 565.089, que discute
aindenizao por falta de reviso anual em vencimentos. O recurso foi apresentado por servidores pblicos
do Estado de So Paulo. Relator do caso, o Ministro Marco Aurlio votou, em 2011, pelo provimento do RE.
Acompanhou seu voto a Min. Crmen Lcia, e divergiu o Min. Luis Roberto Barroso. O julgamento est
suspenso por pedido de vista do Min. Teori Zavascki.

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William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

O STF j entendeu em alguns julgados em sede de controle


concentrado a possibilidade de cominao de prazo17, sob pena de
ajuizamento de ao ordinria para o recebimento de indenizao, no
caso de perdurar a mora: STF, RDA, 185:204, 1991, MI 283-5, Rel. Min.
Seplveda Pertence.

Recentemente, em ao proposta pelo Conselho Federal da OAB18,


em deciso liminar19 do Ministro Dias Toffoli do Supremo Tribunal
Federal (STF), estabeleceu-se o prazo de 120 dias para que o Congresso
Nacional edite a Lei de Defesa do Usurio de Servios Pblicos.

A cominao de prazo tem extrema relevncia institucional.


Vejamos o MI n943.20 No referido julgamento21, por unanimidade,
o STF declarou a inconstitucionalidade por omisso deferindo o
pedido, todavia, suspendeu a deciso para que fossem estabelecidos
parmetros para sua aplicao. Logo, percebendo que perderia a
chance de disciplinar o aviso prvio, o Congresso aprovou a Lei
n12.506/2011, de 11 de outubro, fixando critrios para a matria.

Uma outra possibilidade para tentar resolver a ineficcia da ADO


seria o enquadramento do chefe do Poder Executivo em crime de
responsabilidade por descumprimento de deciso judicial do STF,
conforme sustentamos em ponto anterior, item 3.4.3.

Assim como a prpria ADO tem uma forte conotao poltica,


um avano no entendimento jurisprudencial do STF, no sentido de
considerar a omisso do Executivo violadora da Constituio como
crime de responsabilidade, mostra-se extremamente forte no cenrio
institucional. No h qualquer bice nessa interpretao, ante a
expressa conjugao do art. 85, caput, e VII, ambos da Constituio,
e do art. 12, 2, da lei que define os crimes de responsabilidade, bem
como o art. 103, 2 da Constituio.
17 STF Pleno. ADI 3.682/MT. Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ. 06/09/2007
18 ADO 24. Rel. Min. Dias Toffoli.
19 Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO_24MC.pdf>. Acesso
em: 31 mar. 2014.
20 Tratava-se do aviso prvio proporcional por tempo de servio, previsto no art. 7, XXI, da Constituio,
21 STF, plenrio, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 22/06/2011, Ata n 17, de 22/06/2011. DJE n 146, divulgado
em 29/07/2011. Aps o voto do Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator), julgando procedente o mandado
de injuno, no que foi acompanhado, unanimidade, pelos demais ministros, o julgamento foi suspenso
para posterior explicitao do seu dispositivo final.(...)

150

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria

Tambm buscando resolver a omisso do art. 37, X, tramita na


Cmara dos Deputados a PEC 185/201222, que tem como autor o
Deputado Junji Abe PSD/SP (ver anexo II desta obra). A Proposta
j passou pela Comisso de Constituio e Justia da Cmara (CCJ)
e acrescenta pargrafos ao art. 37 da Constituio Federal para
estabelecer data certa para a reviso geral anual da remunerao dos
servidores pblicos e d outras providncias.

Segundo a justificao da PEC, para evitar a omisso inconstitucional,


caso o Presidente no envie o projeto de lei constante no art. 37, X,
qualquer membro do Congresso o far. Isso mostra que caminhamos
exatamente para um dilogo entre as instituies, no sentido de que
os trs Poderes devem agir e se complementar no caso de omisso, de
modo a extrair a mxima efetividade da Constituio.

Tal soluo merece ser fomentada. Isto posto, declarada a inconsti


tucionalidade por dependncia pelo STF (mantendo-se inerte aps ser
dada cincia ao Executivo para agir, item 2.2.2), luz da doutrina da
efetividade constitucional23, e se valendo de um dilogo constitucional24
junto ao Poder representativo por excelncia (Legislativo), entendemos
que o Congresso Nacional poderia suprir a omisso do Presidente nos
termos estabelecidos pela PEC 185/2012, a fim de evitar que perdure a
eterna inconstitucionalidade por omisso do art. 37, X.
Ademais, vimos que o MI 3.22225 j mencionado (item 2.2.2) admite
tal possibilidade, j que quando a iniciativa de lei do Presidente da
Repblica e ele se abstm de enviar projeto de lei ao Congresso para
que este exera sua funo tpica, estamos diante de omisso da funo
legislativa (omisso da funo) que imputvel a ambos.

Corroborando tal argumento, no se deve olvidar que a Lei


n10.697/2003, anteriormente Projeto de Lei n1.083/2003, que
concedeu 1% de reajuste, referente ao ano de 2003, s teve iniciativa
do Presidente aps este ser provocado pela Cmara dos Deputados,26
22 Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=547008>.
23 Ver item 1.1.
24 Ver item 1.2.
25 BRASIL. STF. Mandado de Injuno n 3.222. Rel. Min. Celso de Mello. DJ. 02/06/2011.
26 EM Interministerial n 146/2003-MP-MF Braslia, 21 de maio de 2003. Disponvel em: <http://www.
camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=116897>. Acesso em: 06 abr. 2014.

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William Douglas, Eugnio Rosa


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OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

conforme pleito assinado eletronicamente pelos Srs. Guido Mantega e


Antonio Palocci Filho.

Tal proposio busca viabilizar um direito constitucionalmente


previsto, com omisso declarada pelo STF reiteradas vezes,27 em
patente mora28, sem nenhuma perspectiva de avano em sede de Ao
Direta de Inconstitucionalidade por Omisso.

Esse tipo de avano possvel de ser efetuado luz dos recentes


julgados29 do STF para dar eficcia Constituio. Outrossim, como
vimos, tal possibilidade no implicaria em um rearranjo institucional
revolucionrio, tampouco violaria a separao dos Poderes, eis que
o STF tem se utilizado de sentenas aditivas30, que possuem uma
carga poltica muito mais forte do que o envio da questo para que o
Congresso legisle.

Em resumo, luz dos fundamentos expostos, necessrio avanar na


jurisprudncia do STF, o que j vem ocorrendo com o estabelecimento
de prazo, para que a ADO deixe de ser um instrumento incuo de
combate celeuma da omisso inconstitucional violadora de direitos.
Vistas as questes pertinentes ADO, passemos a analisar a
possibilidade de efetivao do art. 37, X, atravs da concesso de
indenizao ou da reviso geral diretamente.
27 (RE 548.967-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 20/11/07, 1 Turma, DJE de 8/2/08). No mesmo sentido:
RE 529.489-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 27/11/07, 2 Turma, DJE de 1/2/08; RE 561.361-AgR, Rel.
Min. Crmen Lcia, j. 20/11/07, 1 Turma, DJE de 8/2/08; RE 547.020-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
j. 6/11/07, 1 Turma, DJE de 15/2/08.
28 Vale ressaltar novamente que a ltima lei anual de reviso geral foi feita em 2003, conforme visto.
29 ADI 4.277e ADPF 132 (reconhecimento da unio estvel para casais do mesmo sexo); MS 26.602/
DF, MS 26.603/DF, MS 26604/DF, referente fidelidade partidria e vacncia de mandato (Informativo
482, STF); demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol (Pet 3388); ADPF 54 (aborto de fetos
anencfalos), dentre outros.
30 Com o passar das dcadas e a frequente atuao da Corte Constituzionale italiana no exerccio do
controle de constitucionalidade, surgiram debates envolvendo a possibilidade de atuao do Judicirio
quando verificada uma inconstitucionalidade por omisso capaz de ensejar a inviabilidade do exerccio
de direitos constitucionalmente previstos. Uma das tcnicas mais relevantes desenvolvidas pelo direito
italiano que repercutiu em pases como Portugal, Espanha e Alemanha a chamada sentena de efeitos
aditivos. Acosta Sanchez apud ISRAEL, Lucas Nogueira faz um interessante resumo dos motivos pelos
quais as sentenas aditivas ganharamfora principalmente na Itlia. Aduz que as sentenas aditivas
desenvolveram-se largamente, graas ao apoio de grande parte da doutrina, de modo que a Corte,
reconhecidamente, tem amparo para atuar de forma criativa, reconhecendo sua atuao como legislador
positivo no caso de omisso inconstitucional de norma que regulamenta direitos.

152

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria

Em relao questo dos danos materiais, tramita no STF o


Recurso Extraordinrio (RE) 565.089, que discute a possibilidade
deindenizao por falta de reviso anual em vencimentos. O recurso foi
apresentado por servidores pblicos do Estado de So Paulo. Relator
do caso, o Ministro Marco Aurlio votou, em 2011, pelo provimento
do RE. Acompanhou seu voto a Min. Crmen Lcia, e divergiu o Min.
Luis Roberto Barroso na sesso do dia 03/04/2014. O julgamento est
suspenso por pedido de vista do Min. Teori Zavascki.
Em seu voto, o Min. Marco Aurlio discorreu sobre a efetividade
das normas constitucionais e como o Supremo deve atuar para que
a Constituio seja efetivada, combatendo a chamada sndrome de
inefetividade das normas constitucionais.
Abordando a questo referente necessidade de equilbrio entre
a remunerao e os servios prestados, o ministro ratificou que o
funcionalismo pblico deixado de lado, destacando, por exemplo, a
inexistncia que perdura at hoje de lei regulamentando o exerccio
do direito de greve dos servidores pblicos.

Fez tambm a necessria distino entre aumento e reajuste,


desconstruindo os argumentos que sustentam a impossibilidade
em razo da Smula n339 do STF. Afirmou que o caso no trata de
fixao ou aumento de remunerao, mas sim do reajuste voltado a
afastar os efeitos da inflao, objetivando-se a necessria manuteno
do poder aquisitivo da remunerao dos servidores. Por fim, ressalta
o entendimento do STF que veda a concesso de aumento e possibilita
a correo monetria.
A Ministra Crmen Lcia acompanhou o voto do relator integral
mente.

Abrindo divergncia, o Min. Luis Roberto Barroso sustentou, em


sntese, que o art. 37, X, no constitui direito do servidor, mas sim
faculdade do chefe do Poder Executivo, que, de acordo com a situao
econmica, poderia deixar de realizar a reviso em determinado
ano, para realizar em ano posterior, compensando a omisso. Por
fim, afirmou que tem receio quanto indexao irrestrita, diante dos
histricos planos econmicos.
153

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Em que pese s alegaes do excelentssimo Ministro, seus


argumentos devem ser contrapostos:

a) a mera interpretao literal ou gramatical j poderia dar conta


da inteleco de que venha a ser assegurada a reviso como
indicadora de um dever especfico de rever, de colocar novamente
em perspectiva o valor do subsdio, tanto assim que o verbo
assegurar est no imperativo, revelando indisfaradamente em
poder/dever de reviso no h aqui faculdade ou inexistncia
de dever; ademais, um dever genrico ou especfico revela, de
qualquer modo, a obrigao de agir;
b) mais uma vez a mera interpretao literal ou gramatical d conta
de visualizar a regra da reviso geral; o texto fala anual como se
pode discordar disso?;

c) realmente, neste item o Min. Barroso j admite que a reviso


talvez anual mas, no implica em nenhum aumento. Como j se
explicou, a reviso pode gerar um acrscimo do valor no subsdio
abaixo da inflao do perodo e no haver aumento ou sofrer
um incremento no valor nominal com atualizao acima da inflao
anual ento teremos aumento;

d) neste caso verdade que nada impede que eventual aumento seja
superior ao ndice de inflao verificado no perodo, com ganho
real de remunerao, exemplo do que acontece com inmeras
categorias, como pblico e notrio;
e) a reviso realmente no modificao, mas a no reviso
modificao que afeta o direito fundamental de propriedade do
servidor, pois o subsdio perde seu poder de compra em razo da
no recomposio quando do perodo anual de reviso, e a ausncia
de reviso gera modificao para pior em maltrato a garantia
fundamental constitucional;
f) aqui o Min. Barroso vislumbrou um dever especfico de o chefe do
Executivo, anualmente, se pronunciar, motivadamente (presume-se
que sejam motivos de fato e de direito) sobre a inconvenincia e
impossibilidade de realizar qualquer reajuste que no fira a garantia
do direito fundamental de propriedade e da proporcionalidade
pela proibio de proteo deficiente;

154

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria

g) a reviso geral no uma indexao permanente porque o subsdio


no moeda de conta, no pode servir de ndice de atualizao
monetria, ao contrrio, a fixao do ndice de atualizao monetria
pelo governo e em consequncia de sua poltica monetria que
serve de parmetro para a reviso e eventual reajuste ou aumento.
Oaumento no a causa da inflao, mas seu efeito;
h) j se esclareceu que os subsdios no se constituem em ndice/
moeda de conta e, portanto efeito, e no causa da indexao.
Aameaa retrica de que a reviso anual geraria uma indexao
ampla geral e irrestrita, no leva em conta que quem fixa a
indexao o governo, na pessoa de seu representante maior que
o Presidente da Repblica, de forma que caso houvesse uma
indexao irrestrita, o nico responsvel seria o Presidente, e no
o agente pblico.

Contestando os argumentos do Ministro Barroso durante a sesso,


o Min. Dias Toffoli sustentou que os contratos de concesso pblica
so feitos com previso de reviso geral anual, bem como todos os
ndices gerais de preos, inclusive os pblicos, como as tarifas de
energia eltrica tem reviso geral anual, ento indagou: essa questo
que retroalimenta a ideia inflacionria seria somente contra o servidor
e no contra o capital?
O Min. Luiz Fux sugeriu uma possvel modulao dos efeitos
da deciso e afirmou que: no podemos fechar as portas porque a
letra da Constituio clara. Afirmou ainda que vrios produtos so
indexados no mercado s custas da reviso dos salrios do servidores.

O Min. Ricardo Lewandowski afirmou que a Constituio o


documento mais relevante para os servidores pblicos, de modo que
os seus subsdios so irredutveis, no se podendo criar um obstculo
instransponvel ao comando constitucional. Aduz:
No podemos imaginar que o art. 37, X, no tenha o mnimo de
eficcia. Ns temos que dar eficcia. No se trata de aplicao
da Smula no 339 do STF. O que ns estamos aqui restaurando
um direito, ou melhor, estamos reconhecendo que houve um dano,
uma omisso sistemtica do Poder Executivo. (...) Estamos aqui
cumprindo nossa funo constitucional sem nenhuma invaso nos
demais Poderes.

155

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

O Min. Marco Aurlio reiterou que o preceito constitucional do


art.37, X, prev de forma muito clara um comando para assegurar
a reviso geral anual na mesma data sem reviso de ndices, no
havendo que se falar em aumento. Indagou: H ou no uma omisso
do Estado que gera dano para os servidores, e consequentemente o
direito de indenizar?
Vale ainda lembrar que pblico e notrio que os chefes dos
Executivos das unidades da Federao se omitem constantemente.
Basta ver as mencionadas aes que tramitaram e que tramitam no
STF.

Como exemplo, no caso do Executivo Federal, verifica-se que a Lei


n 10.697/2003, referente ao ano de 2003, foi a ltima lei promulgada
nos moldes do art. 37, X.31

Tambm no pode ser aceito o argumento que afirma inexistir


direito no art. 37, X. O prprio STF assim j o reconheceu,32 afirmando,
inclusive, que no se trata de faculdade do Executivo, mas sim de
obrigao determinada pela Constituio.

Vale, por fim, mencionar o voto do prprio Min. Luis Roberto


Barroso33 no julgamento da questo de ordem suscitada na ADI 4.357/DF
e na ADI 4.425 /DF, Rel. Min. Luiz Fux, 19/3/2014. (ADI-4.357), que trata
da modulao dos efeitos, no tempo, do quanto decidido no julgamento
conjunto das referidas aes diretas de inconstitucionalidade em
que declarados parcialmente inconstitucionais dispositivos da
EC n62/2009, que institura regime especial de pagamento de
precatrios pelos Estados, Distrito Federal e Municpios.

31 Disponvel em: <http://legis.senado.leg.br/sicon/index.jsp?action=LegislacaoTextual>.


32 ADI 2.481-RS; ADI 2.486-RJ; 2.490-PE; 2.492-SP; 2.525-DF; RE 548.967-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia,
j. 20/11/07, 1 Turma, DJE de 8/2/08. No mesmo sentido: RE 529.489-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j.
27/11/07, 2 Turma, DJE de1/2/08; RE 561.361-AgR, Rel. Min. Crmen Lcia, j. 20-11-07, 1 Turma, DJE
de 8/2/08; RE 547.020-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 6/11/07, 1 Turma, DJE de15/2/08.
33 Informativo 739 do STF, disponvel em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/
informativo739.htm>. Acesso em: 14 abr. 2014.

156

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria

Na ltima hiptese proposta34, se houvesse a demonstrao de


que a entidade federativa no conseguiria majorar a vinculao sem
comprometer outras obrigaes constitucionais, poderia deixar
de aument-la. Vedar-se-ia, no entanto, a realizao de publicidade
institucional.

Ora, indagamos em analogia ao j mencionado raciocnio feito


pelo Ministro Dias Toffoli: por que existem ntidas possibilidades de
medidas oramentrias para o pagamento de precatrios, inclusive
com vedao da publicidade institucional dos entes, e no h no caso
dos servidores?
As solues propostas so extremamente vlidas. Todavia, seria
uma incoerncia aceitar sua viabilidade no caso dos precatrios e
negar sua aplicao reviso geral dos servidores.
Acerca de tal pensamento consequencialista sustentado pelo Min.
Barroso, Lenio Streck35 afirma:
Julgamentos por poltica, no fundo, representam aquilo que hoje
vem sendo chamado de consequencialismo: nele o Judicirio no
leva os direitos a srio no sentido de seriouslyright como fala
Dworkin; ao contrrio, por vezes nega direitos a pretexto de que a
sua efetiva concretizao traria maior prejuzo econmico, ou no
contribuiria para o bem-estar geral etc.

Seguindo aquele posicionamento sustentado pelo Min. Marco


Aurlio e pela Ministra Crmen Lcia que foram favorveis, existem
outros argumentos que devem ser mencionados para respaldar a
possibilidade de concesso de indenizao no caso do art. 37, X, da
Constituio Federal, por omisso estatal, sobretudo na doutrina e
jurisprudncia portuguesa.

34 O Min. Barroso, em seu voto-vista, acompanhou, em linhas gerais, o voto proferido pelo Ministro Luiz
Fux, relator. Todavia, em acrscimo, apresentou proposio de quatro medidas de transio para viabilizar
o pagamento dos precatrios, a saber: 1) utilizao compulsria, a partir de 1.1.2015, de 70% dos recursos
da conta dos depsitos judiciais tributrios para o pagamento de precatrios; 2) subsistncia limitada da
possibilidade de acordo direto, observada a ordem de preferncia dos credores e a reduo mxima
de 25% dos seus crditos, devidamente atualizados; 3) possibilidade de compensao de precatrios
vencidos com dvida ativa j inscrita; e 4) elevao, em 1%, da vinculao de receitas correntes lquidas
destinadas a precatrios em 0,5% em 2015 e 0,5% em 2016, para os entes que no tivessem condies de
dividir o saldo devedor por cinco e pagar 1/5 por ano.
35 STRECK, Lenio Luiz. O Supremo, o Contramajoritarismo e o Pomo de Ouro. Disponvel em: <http://
www.conjur.com.br/2012-jul-12/senso-incomum-stf-contramajoritarismo-pomo-ouro>. Acesso em: 25 abr.
2014.

157

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

No inciso X do art. 37, o Constituinte fez uso do verbo assegurar,


deixando claro o direito ao reajuste anual, que no nem um aumento
de vencimentos, mas uma reposio da corroso inflacionria.
Alis, no mesmo artigo no texto constitucional est assegurada a
irredutibilidade de vencimentos (art. 37, inciso XV).
Se ao cidado/servidor foi garantido determinado direito em face
do Estado e este, ao se omitir em fornecer os meios para fazer cumprir
esse direito, lhe causa um dano, deve ser chamado a indenizar.

Em Portugal, o entendimento defendido por inmeros juristas36,


o de que o art. 22 da Constituio de 1976, ao afirmar que o Estado tem
responsabilidade civil pelas aes e omisses praticadas no exerccio
de suas funes das quais resulte violao de direitos e garantia ou
prejuzo a terceiros, consagrou a responsabilidade civil do Estado por
atos de quaisquer de suas funes, incluindo a Legislativa.
Canotilho e Vital Moreira afirmam37 que no h fundamento para
no se aplicar a responsabilidade civil do Estado tanto em relao
ao quanto omisso normativas ilcitas. Assim, no caso de prejuzo
causado pelo no exerccio de uma obrigao normativa pelo Estado,
este fica responsvel pelo dever de indenizar.

A Lei n67/2007 de 31 de dezembro, de Portugal, discorre sobre


o regime de responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes
de funo administrativa, jurisdicional e legislativa, trazendo
captulo especfico sobre a responsabilidade do Estado com relao
a atos danosos resultantes de omisso de providncias legislativas
necessrias para o exerccio de direitos constitucionais (art. 15
36 Art. 22. (Responsabilidade das entidades pblicas). O Estado e as demais entidades pblicas so
civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes,
por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que
resulte violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem. CANOTILHO, J. J. Gomes;
MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit., p. 423. SOUZA, Luiz Henrique Boselli
de. A correlao da efetividade das normas constitucionais com o suprimento das omisses normativas.
Tese apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo para obteno do ttulo de Doutor
em Direito. rea de concentrao: Direito do Estado. Disponvel em: <http://www.teses.usp.br/teses/
disponiveis/2/2134/tde.../SOUZALHB_TESE.pdf>. Acesso em: 05 abr. 2014, p. 159

37 SOUZA, Luiz Henrique Boselli de. A correlao da efetividade das normas constitucionais com o
suprimento das omisses normativas.Tese apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo para obteno do ttulo de Doutor em Direito. rea de concentrao: Direito do Estado. Disponvel
em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde.../SOUZALHB_TESE.pdf>. Acesso em: 05 abr.
2014, p. 159

158

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria

mencionado item 3.6). Contudo, tal obrigao de indenizar somente


pode ser conferida pelo juiz de primeiro grau aps manifestao do
Tribunal Constitucional sobre essa omisso.

Podemos concluir que foi adotada uma corrente subsidiria, no


sentido de que primeiro necessria a manifestao do Tribunal
Constitucional, entendimento este contrrio da corrente autnoma
que permite a declarao de inconstitucionalidade no prprio caso
concreto de reparao civil. Vale ressaltar que no se exige que a
Corte conceda prazo para o rgo suprir a omisso: basta declarar
a inconstitucionalidade para configurar o direito reparao
indenizatria.
Finalizada a questo da indenizao por danos materiais, vejamos
a questo do pedido de indenizao por danos morais. Na hiptese
do art. 37, X, no concordamos com o entendimento que prevalece
atualmente nos Tribunais, no sentido de que este no pode ser
concedido, em razo da sua alta subjetividade (Rcl n 4.724 MC/ES
Rel. Min. Crmen Lcia STF DJ de 30/10/2006). O dano moral,
luz da ordem constitucional vigente, nada mais do que violao do
direito dignidade (art. 1, III, art. 5, V e X).

Neste sentido, entendemos que o prejuzo econmico gerado pela


omisso do art. 37, X, capaz de violar de forma incidental a dignidade
dos servidores.38 Basta ver as consequncias sociais da omisso em
comento (item 3.4.2).
Mesmo que se discorde de tal posicionamento, a questo
inerente aos danos materiais se mantm, de modo que devido
independentemente da ocorrncia do dano moral no caso concreto.

Finalmente, quanto possibilidade de concesso da reviso


geral anual diretamente pelo Judicirio, duas questes devem ser
esclarecidas para concretizar o art. 37, X: i) escolha do ndice a ser
utilizado no caso de pedido de reviso geral em ao ordinria;
ii)aquesto financeira referentes aos oramentos.

38 Sabemos que estes passam por rduas provas de concurso, estudam durante anos para ingressar
no funcionalismo pblico buscando estabilidade e compensao financeira. Logo, em razo da omisso
inconstitucional, ficam obviamente desamparados, deixando de ter uma qualidade de vida melhor, e em
algumas situaes, podem ser amplamente prejudicados em razo da ausncia desse valor patrimonial
para emergncias da vida.

159

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Diante dos estudos feitos,39 entendemos que o ndice de Preo


do Consumidor Amplo (IPCA) o ndice que deve ser utilizado, por
melhor refletir os valores monetrios defasados pela inflao, com o
objetivo de ajust-los aos valores reais.
Na questo financeira abordamos os caminhos necessrios para
garantir a eficcia do art. 37, X.

No tocante ao oramento, a LDO para 201440, em consonncia


com o comando constitucional, com a Lei de Responsabilidade Fiscal
e a lei que define os parmetros para a reviso geral, autoriza a
reviso geral das remuneraes em seu art. 8241, e permite em seu
art. 8042 a realizao de despesas com pessoal relativas a aumento da
remunerao, vantagens e benefcios at o montante dito no anexo da
Lei Oramentria de 2014 (Anexo V).

Dispe ainda a Lei Oramentria Anual para 2014, em seu art. 4,


VI, sobre a autorizao para abertura de crditos suplementares:

VI de pessoal e encargos sociais, inclusive as


decorrentes da reviso geral anual de remunerao dos
servidores pblicos federais e dos militares das Foras
Armadas prevista no art. 37, inciso X, da Constituio,
mediante a utilizao de recursos oriundos da

39 Este deve ser utilizado por ser ndice oficial do Governo Federal para medio das metas inflacionrias,
inclusive pelo Banco Central, j que reflete a elevao dos preos de produtos que possuem impacto
direto na remunerao dos servidores pblicos e tambm por outros inmeros motivos. Tal ndice foi
utilizado diversas vezes para a finalidade que aqui se busca. Pelo TJ-PB, no Mandado de Injuno
n 999.2010.000097-8/001 adrede comentado, bem como no entendimento do Juiz Federal William
Douglas na sua fundamentao. Tambm foi utilizado o IPCA na Lei n 12.770/2012, que dispe sobre
o subsdio do Procurador-Geral da Repblica e sobre sua reviso geral anual, e pela Alerj (Assembleia
Legislativa do Estado do Rio de Janeiro) no Projeto de Lei n 442/2007, acerca da reviso geral anual dos
servidores do Poder Judicirio do Estado do Rio de Janeiro.
40 Disponvel em: <http://www.planejamento.gov.br/ministerio.asp?index=8&ler=s798>.
41 Art. 82 Fica autorizada, nos termos da Lei n 10.331, de 18 de dezembro de 2001, a reviso geral das
remuneraes, subsdios, proventos e penses dos servidores ativos e inativos dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio, bem como do Ministrio Pblico da Unio e da Defensoria Pblica da Unio, das
autarquias e fundaes pblicas federais, cujo percentual ser definido em lei especfica.
42 Art. 80. Para fins de atendimento ao disposto no inciso II do 1 do art. 169 da Constituio Federal,
observado o inciso I do mesmo pargrafo, ficam autorizadas as despesas com pessoal relativas
concesso de quaisquer vantagens, aumentos de remunerao, criao de cargos, empregos e funes,
alteraes de estrutura de carreiras, bem como admisses ou contrataes a qualquer ttulo, de civis ou
militares, at o montante das quantidades e dos limites oramentrios constantes de anexo especfico da
Lei Oramentria de 2014, cujos valores devero constar da programao oramentria e ser compatveis
com os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

160

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria

anulao de dotaes consignadas: a) a esse grupo de


natureza de despesa; b) Reserva de Contingncia/
Recursos para o Atendimento do art. 169, 1, inciso
II, da Constituio; e c) supervit financeiro apurado
no balano patrimonial do exerccio de 2013.

Registre-se que importante questo diz respeito compatibilidade


da reviso geral e anual em apreo com as normas de responsabilidade
fiscal. Quanto a isso, entende-se, nesta obra, que os gastos com a
remunerao e os subsdios dos servidores podem extrapolar os
limites do art.19 da Lei Complementar n 101, de 2000, estabelecidos
em cumprimento ao caput do art.169 da Constituio de 1988, quando
procedida a reviso geral anual, pois este um direito constitucional
dos servidores, e no mera concesso feita ao arbtrio e mera escolha
discricionria da Administrao Pblica.
Entretanto, se isso ocorrer, a Administrao Pblica dever
implementar medidas para reduo da despesa, conformando-a
queles limites do art.19 da Lei Complementar n 101, de 2000,
obedecendo necessariamente ordem prevista no 3 do art.169
da Constituio de 1988, qual seja, reduo em pelo menos vinte por
cento das despesas com cargos em comisso e funes de confiana.

Por fim, observe-se que de acordo com o 6 do art. 17 da LRF,


em se tratando de reajustamento de remunerao de pessoal de que
trata o inciso X do art. 37 da Constituio, o ato proposto no precisa
ser instrudo com a estimativa do impacto oramentrio financeiro,
no exerccio em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes,
prevista no inciso I do art. 16, e nem necessrio demonstrar a origem
dos recursos para seu custeio (conforme tambm dito na justificao
da ltima lei de reviso geral anual feita em 2003)43.
Logo, h possibilidade de incluso na despesa atual como crdito
suplementar, bem como remanejamento de verbas. Todavia, com uma
viso mais parcimoniosa, no h impedimento para que a despesa seja
includa no oramento do ano seguinte, como fez o TJ-PB, no julgamento
do Mandado de Injuno n 999.2010.000097-8/001, j mencionado.

43 Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=135234&f


ilename=PL+ 1083/2003>.

161

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

J se viu que o Supremo Tribunal Federal construiu algumas


tcnicas de sentena, chamadas de aditivas, as quais podem completar
a legislao faltante, como no caso, onde se encontram presentes no
s a vontade hipottica do legislador e a soluo constitucionalmente
obrigatria, permitindo que o tribunal, ao verificar a ausncia de
reviso e a necessidade de reajuste, revelando inao inconstitucional,
possa complet-la seja por adio, seja por extenso de eficcia de
legislao pertinente solues que encontram regras prprias no
campo do Direito Financeiro.

Vale lembrar, por exemplo, que a Lei n12.919/2013, fixou os


subsdios dos Ministros do Supremo Tribunal Federal com reajustes
de 5% ao ano para os anos de 2012/2015, sendo certo que h muitos
anos no h qualquer reajuste, muito menos aumento, e j para o ano
de 2014 a meta da inflao de 6,5% j estar ultrapassada, revelando
o descompromisso com a irredutibilidade dos subsdios bem como a
conduo da poltica monetria.

Conforme j se destacou, com a supervenincia do ano de 2016


sem que haja nenhum reajuste ou aumento, se poder expandir a
eficcia da Lei n12.919/2013, instaurando um regime transitrio
que estabelea a necessria segurana jurdica at que o Legislativo
aprove nova reviso dos subsdios. Tal soluo j foi sufragada pelo
STF e pode ser aplicada com proveito na reviso de subsdios.

Por outro lado, pode-se cogitar da ausncia de previso oramentria


a teor do art. 169 da CR/88, o qual exige prvia dotao oramentria
e autorizao especfica na Lei de Diretrizes Oramentrias, que
tambm no se constituem em obstculo para a concesso do reajuste
ou aumento por meio de sentena aditiva pelas razes que se seguem.
Disciplinando o art. 166 da CR/88 que em seu 8 soluciona o
problema da ausncia de dotao oramentria no projeto de lei
oramentria anual por meio de crditos especiais e suplementares,
com prvia autorizao legislativa a Lei de Diretrizes Oramentrias

162

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria

de 2014, Lei n12.919/2013, em seus arts.48 e 5344, traz as regras


necessrias.

Como se v, talvez, nem seja, de fato, caso de mover o Supremo


Tribunal Federal para a concesso de reajuste posto que a LDO prev,
na ausncia de aprovao da LOA, o cumprimento em duodcimos
dos eventuais reajustes previstos e, no caso de no haver reajuste,
pode-se, ou expandir a eficcia da lei que concedia os reajustes, ou
determinar o remanejamento de verbas45.
Do escoro feito, no faltam postulados, princpios, regras e normas
para garantir aos agentes pblicos que percebem subsdios, reajuste
em sua remunerao que afaste a violao do direito fundamental
de propriedade, visto em seu aspecto positivo pela perspectiva da
proporcionalidade, na vertente da proibio de proteo deficiente.

44 Art. 48. O Poder Executivo poder, mediante decreto, transpor, remanejar, transferir ou utilizar, total
ou parcialmente, as dotaes oramentrias aprovadas na Lei Oramentria de 2014 e em crditos
adicionais, em decorrncia da extino, transformao, transferncia, incorporao ou desmembramento
de rgos e entidades, bem como de alteraes de suas competncias ou atribuies, mantida a estrutura
programtica, expressa por categoria de programao, conforme definida no 1 do art. 5, inclusive os
ttulos, descritores, metas e objetivos, assim como o respectivo detalhamento por esfera oramentria,
grupos de natureza de despesa, fontes de recursos, modalidades de aplicao e identificadores de uso e
de resultado primrio.
Pargrafo nico. A transposio, a transferncia ou o remanejamento no poder resultar em alterao dos
valores das programaes aprovadas na Lei Oramentria de 2014 ou em crditos adicionais, podendo
haver, excepcionalmente, adequao da classificao funcional e do Programa de Gesto, Manuteno e
Servio ao Estado ao novo rgo.
(...)
Art. 53. Se o Projeto de Lei Oramentria de 2014 no for sancionado pelo Presidente da Repblica at
31 de dezembro de 2013, a programao dele constante poder ser executada para o atendimento de:
I despesas com obrigaes constitucionais ou legais da Unio relacionadas no Anexo III, inclusive
daquelas a que se refere o anexo especfico previsto no art. 80 desta Lei;
(...)
XI outras despesas correntes de carter inadivel, at o limite de um doze avos do valor previsto para
cada rgo no Projeto de Lei Oramentria de 2014, multiplicado pelo nmero de meses decorridos at a
sano da respectiva Lei.
(...)
2 Considerar-se- antecipao de crdito conta da Lei Oramentria de 2014 a utilizao dos recursos
autorizada neste artigo.
45 Tais como perdo de dvidas de pases estrangeiros corruptos e ditatoriais, compra de usinas
superfaturadas, iseno de IPI de automveis, utilizao dos bilhes de reais malversados pela
Desvinculao de Receitas da Unio (DRU), a venda do palcio da embaixada brasileira em Roma na
Piazza Navona, onde nem h visitao pblica, entre outras medidas elementares de boa gesto,
economicidade e eficincia que podem, com vantagem, viabilizar os recursos necessrios para a garantia
do direito fundamental de propriedade dos servidores e a aplicao do postulado da proporcionalidade
pela proibio de proteo deficiente.

163

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

Sintetizando, o inciso X do art. 37 da CR/88 no o vilo das


boas contas pblicas, ao contrrio, ele o maior estmulo para que o
administrador da poltica monetria mantenha a inflao em nveis
baixos, controlando de forma responsvel a moeda e seu poder de
compra.

No pensar assim, usando a retrica do argumento ad terrorem


de que o aumento de subsdios e do salrio-mnimo quebrariam a
administrao tirar o peso de governar das costas do administrador
e colocar, de forma inconstitucional, na conta do servidor pblico e
do trabalhador, deixando-se que os desmandos financeiros da nao
redundem em mais prejuzos para o servidor e o trabalhador cidado-contribuinte-eleitor. Nesta linha, trazemos trecho de Resp46 julgado
pelo STJ, Rel. Min. Humberto Martins:
Com isso, observa-se que a realizao dos Direitos Fundamentais

no opo do governante, no resultado de um juzo discricionrio


nem pode ser encarada como tema que depende unicamente da
vontade poltica. Aqueles direitos que esto intimamente ligados
dignidade humana no podem ser limitados em razo da escassez
quando esta fruto das escolhas do administrador (...).

Vale ainda relembrar o caso julgado recentemente pelo STF


envolvendo a Varig que ter despesa estimada em 3 bilhes para a
Unio Federal.47

Isto posto, ante os argumentos mencionados quanto efetivao


do art.37, X, e os marcos tericos expostos, no h bice para que
o Judicirio efetue a reviso geral anual, pois o comando expresso
da Constituio e porque o STF j adotou uma postura de efetividade
em outros casos. Outrossim, como vimos, a questo oramentria
tem solues como remanejamento de verbas, incluso como crdito
suplementar ou pagamento a partir do ano seguinte.
A soluo atravs da indenizao tambm extremamente vlida
e juridicamente possvel. Isto se impe em razo dos precedentes do
46 STJ, Resp 1.185.474 / SC, 2 Turma, Rel. Min. Huberto Martins, Dj: 29/04/2010.

47 Disponvel em: <http://economia.estadao.com.br/noticias/economia-geral,stf-condena-uniao-a-indenizarvarig-por-congelamento-de-passagens,179487,0.htm>.

164

Consideraes Finais: A Sntese Possvel e Necessria

STF possibilitando a indenizao e tambm em virtude do modelo


portugus48 que j resolveu a questo, tanto em mbito legislativo
quanto jurisdicional.

Destarte, somente com uma mudana na jurisprudncia,


especialmente do STF, ser possvel efetivar o comando presente no
art.37, X, da Constituio. Caso contrrio, permanecemos dependendo
da discricionariedade do chefe do Poder Executivo sem nenhuma
forma de superar essa omisso inconstitucional eterna que viola
direito expresso dos servidores pblicos.

48 Ressaltamos a capacidade do Direito portugus em resolver de forma eficaz todas as grandes celeumas
existentes acerca do dever de reparar do Estado quando este causar danos aos cidados pela inrcia em
tomar as providncias legislativas necessrias a tornar exequveis normas constitucionais. Tal entendimento
pode e deve ser seguido pelos nossos Tribunais e pelo Legislativo: i) possibilidade de indenizao aps
declarada omisso inconstitucional pelo STF sem necessidade de prazo, ou com para uma corrente mais
moderada; ii) a Lei n 67/2007 pode ser utilizada pelo nosso Congresso de lege ferenda (anexo I); e
iii) deve ser promulgada a PEC 185/2012 (anexo II). No h dvidas de que a soluo encontrada pelo
direito portugus poderia tambm ser implantada em nosso ordenamento. Primeiro porque enfrentamos o
problema da total ineficcia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, de modo que propiciar
o direito de reparao aps a declarao da mora inconstitucional, seria um grande passo, embora no
ideal, na efetivao da Constituio. Conforme propomos no anexo I desta obra, entendemos que se faz
necessria uma mudana na Constituio para que a celeuma da omisso inconstitucional seja resolvida
de uma vez por todas. Para tanto, (com base no Direito portugus) sugerimos o acrscimo do 6-A e
incisos, I, II e III, discorrendo sobre a responsabilidade civil por danos decorrentes da omisso no exerccio
da funo poltico-legislativa, aps declarada a omisso pelo STF, independentemente da concesso de
prazo. Todavia, analogamente ao art. 27 da Lei n 9.868/99, declarada a inconstitucionalidade por omisso,
tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poderia o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, conceder prazo para que as providncias
necessrias sejam tomadas, sem prejuzo da indenizao aps o decurso do tempo.

165

166

Anexos Para um Aprimoramento


I n s t i t u c i o n al
Anexo I

Proposta de Emenda Constitucional (com base na Lei n67/2007, de 31 de


dezembro, de Portugal), que acrescenta o 6-A, incisosI, II e III, ao art.37
da Constituio Federal discorrendo sobre a Responsabilidade civil por
danos decorrentes da omisso no exerccio da funo poltico-legislativa
PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO ____, DE 2014

Acrescenta 6-A, incisos, I, II e III, ao


art.37 da Constituio Federal discorrendo
sobre a Responsabilidade civil por danos
decorrentes da omisso no exerccio da
funo poltico-legislativa

Art. 1 O art. 37 da Constituio da Repblica de 1988 passa a vigorar


acrescido do seguinte pargrafo com seus respectivos incisos:

6-A A Unio, os Estados, o Distrito Federal e


os Municpios, so civilmente responsveis pelos
danos patrimoniais e morais resultantes da omisso
de providncias legislativas necessrias para tornar
exequveis normas constitucionais que preveem direitos
constitucionalmente protegidos dos cidados.

167

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

I A constituio em responsabilidade fundada na


omisso de providncias legislativas necessrias para
tornar exequveis normas constitucionais depende
da prvia verificao de inconstitucionalidade por
omisso pelo Supremo Tribunal Federal.

II Declarada a inconstitucionalidade a que se


refere o inciso I, tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poder
o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois
teros de seus membros, conceder prazo para que as
providncias necessrias sejam tomadas, sem prejuzo
da indenizao aps o decurso do prazo.
III A existncia e a extenso da responsabilidade
por danos morais prevista no caput deste artigo ser
determinada atendendo s circunstncias concretas
de cada caso atentando-se para a razoabilidade e ao
fato de terem sido adotadas ou omitidas diligncias
susceptveis de evitar a situao de ilicitude.

Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua


publicao.

168

Anexos Para um Aprimoramento Institucional

Anexo II

Proposta de Emenda Constitucional n185 de 2012, que acrescenta


pargrafos ao art. 37 da Constituio Federal para estabelecer data
certa para a reviso geral anual da remunerao dos servidores
pblicos e d outras providncias.
PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUIO N 185, DE 20121

Acrescenta pargrafos ao art. 37 da


Constituio Federal para estabelecer
data certa para a reviso geral anual da
remunerao dos servidores pblicos e
d outras providncias.

As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos


do 3 do art. 60 da Constituio Federal, promulgam a seguinte
Emenda ao texto constitucional:

Art. 1 O art. 37 da Constituio Federal passa a vigorar acrescido dos


seguintes pargrafos:

13. A reviso geral anual de que trata o inciso X ser


efetuada em primeiro de janeiro de cada ano.

14. Se o Chefe do Poder Executivo no enviar ao


Congresso Nacional, at primeiro de julho de cada ano,
o projeto de lei prevendo a reviso geral anual de que
trata o inciso X para o ano seguinte, qualquer membro
do Congresso Nacional poder faz-lo.
15. Aplica-se apreciao do projeto de lei prevendo
a reviso geral anual de que trata o inciso X o disposto
no 2 do art. 57.

Art. 2 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua


publicao.

1 Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=547008>.

169

170

Referncias
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BRANDO, Rodrigo. Supremacia Judicial Versus Dilogos Constitucionais:


a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio? 2 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
171

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

___________ Supremacia Judicial: trajetria, pressupostos, crticas e a


alternativas dos dilogos constitucionais. Tese de doutorado apre
sentada como requisito parcial para obteno do ttulo de Doutor, ao
Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito, da Universidade
Estadual do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2010.

BRUST, Leo. A Interpretao Conforme a Constituio e as Sentenas


Manipulativas. Rev. direito GV [on-line]. 2009, v. 5, n 2, pp. 507-526.
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CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade civil. 10 ed.


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CLARK, Giovani; CASTRO, Maria Ceclia de Almeida. Reviso Geral


e Anual da Remunerao e dos Subsdios dos Servidores Pblicos:
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MARINELA, Fernanda. Servidores Pblicos. Niteri: Impetus, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de


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___________ Tratado de Direito Constitucional, v. 1 Verso Digital. Ives


Gandra da Silva Martins, Gilmar Ferreira Mendes, Carlos Valder do
Nascimento. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

MELLO, Marco Aurlio. 25 Anos de Interpretao Constitucional uma


histria de concretizao dos direitos fundamentais. Artigo escrito para
a obra comemorativa dos 25 anos da Constituio Federal de 1988,
organizada pelo Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://
blogs.estadao.com.br/fausto-macedo/25-anos-de-interpretacaoconstitucional-uma-historia-de-concretizacao-dos-direitosfundamentais/>. Acesso em: 1 abr. 2014.
173

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16 ed. So Paulo:


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MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos Pessoa Humana. Rio de
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___________. A PEC 33/2011 cria uma guerrilha institucional intil.


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NETO, Cludio Pereira de Souza.Teoria daConstituio, Democracia
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OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Novas Tendncias na Jurisprudncia


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PAIVA, Paulo Frederico. Decises com Perfil Aditivo no Contrariam


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PRICLADNITZKY, Cinara Bueno Santos. Do Foro Privilegiado: os limites
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ROMBOLI, Roberto. El Control de Constitucionalidad de las leyes in Italia.
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SARMENTO, Daniel. Ubiquidade Constitucional: Os dois lados da moeda.


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___________. A Correlao da Efetividade das Normas Constitucionais


com o Suprimento das Omisses Normativas. Tese apresentada
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo para obteno do
ttulo de Doutor em Direito. rea de concentrao: Direito do Estado.
Disponvel em: <www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2134/tde.../
SOUZALHB_TESE.pdf>. Acesso em: 05 abr. 2014.
SOUZA, Luciana Moessa. A Omisso Inconstitucional Inviabilizadora
de Direitos Fundamentais: Limites e Possibilidades para o Controle
Judicial. CONPEDI. Disponvel em: <http://www.conpedi.org.br/
manaus/arquivos/anais/bh/luciane_moessa_de_souza3.pdf>. Acesso
em: 02 abr. 2014.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. So
Paulo: RT, 2013.

___________. O Supremo, o Contramajoritarismo e o Pomo de Ouro. Disponvel


em:
<http://www.conjur.com.br/2012-jul-12/senso-incomum-stfcontramajoritarismo-pomo-ouro>. Acesso em: 25 abr. 2014.

175

William Douglas, Eugnio Rosa


de Arajo e Andr Luiz Maluf Chaves

OMISSO INCONSTITUCIONAL
E REVISO GERAL ANUAL DOS SERVIDORES PBLICOS

STURLESE, Laura. Tribunal Constitucional y Sistema Institucional Italiano.


Disponvel em: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/626/113.
pdf>. Acesso em: 23 nov. 2013.

VIEIRA, Jos Ribas; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. e SILVA,


Alexandre Garrido da. Anais do I Frum de Grupos de Pesquisa em
Direito Constitucional e Teoria do Direito. O Supremo Tribunal Federal
como Arquiteto Institucional: a judicializao da poltica e o ativismo
judicial. Disponvel em <http://www.arcos.org.br/livros/anais-do-iforum-de-grupos-de-pesquisa-em-direito-constitucional-e-teoria-dodireito/>. Acesso em: 28 out. 2013.
VIERA, Oscar Vilhena. Supremocracia. Revista de Direito GV, v. 8,
Disponvel em: <http://www.scielo.br/pdf/rdgv/v4n2/a05v4n2.pdf>.
Acesso em: 02 abr. 2014.

VALE, Andr Rufino do. Corte Argentina Declara Inconstitucional


Reforma Judicial. Disponvel em: <http://www.osconstitucionalistas.
com.br/corte-argentina-declara-inconstitucional-reforma-judicial>.
Acesso em: 30 jun. 2013.

176

D e d i c at r i a s
Eu no seria o juiz que sou sem a existncia da equipe da 4 Vara
Federal de Niteri.

Embora eu tenha iniciado o processo de gesto, motivao e


treinamento que criou o que somos, esta criao coletiva. Igualmente,
como acontece em toda comunidade que aprende, recebi tanto quando
doei. Talvez tenha at recebido mais. Porm, ningum recebeu mais do
que aqueles que fazem jus a bons servios pblicos.
Por isso, dedico esta obra a trs grupos de pessoas:
1. equipe da 4 Vara Federal de Niteri;
2. ao povo brasileiro;

3. aos servidores pblicos.

E explico: boa parte das esperanas de um pas mais justo e digno esto
depositadas sobre os ombros dos servidores pblicos. Talvez seja essa a
razo do esforo meu e de meus coautores em trazer mais elementos
para que os servidores pblicos no sejam diminudos em sua dignidade
e capacidade de trabalhar em prol do povo brasileiro.
Ento, a esses, dedico este livro.

William Douglas

177

Ao Desembargador Raphael Cirigliano Filho, meu dileto professor


do primeiro ano da faculdade de direito que foi a primeira pessoa a me
incentivar a ser professor.
Eugnio Rosa de Arajo

Para meus amados pais, rica e Rogerio, que jamais desistiram de


mim, mesmo contra todas as possibilidades. Vocs provaram que com
carinho, amor e f somos capazes de realizar milagres.

Dedico igualmente esta obra a meu tio, amigo e magistrado, Walmar


Chaves, minha maior fonte de inspirao para trilhar os caminhos do
Direito.

Por fim, para meu querido av Waldemar Chaves e minha amada


bisav Adlia Maluf. Obrigado por terem alegrado minha vida... A luz de
vocs continua iluminando meus caminhos.
Andr Luiz Maluf Chaves

178

Agradecimentos
Agradeo a dedicao e parceria de meus coautores e a ateno
daqueles que gentilmente se dispuseram a ler e tecer os comentrios
obra que esto nela inseridos.
Agradeo tambm Editora Impetus, que tudo fez para que este livro
viesse a lume a fim de cumprir o propsito de um livro: implementar
melhorias para a vida.
William Douglas

Agradeo ao Procurador de Justia Antonio Carlos da Silva Biscaia


meu mestre o apoio intelectual e o decisivo apoio para o ingresso na
carreira acadmica , muito obrigado.
Eugnio Rosa de Arajo

Afortunados so aqueles que amam e so amados. Que cultivam


o bem e descobrem o prazer de ajudar o prximo sem esperar nada
em troca. Que em meio s intempries da vida conseguem arrancar
sorrisos nos momentos mais inesperados. Em minha breve trajetria,
tive o privilgio de conviver com pessoas incrveis...
179

Gostaria de agradecer a meus avs, Ademar e Maria, pelo carinho


e afeto que sempre me foi dado. minha madrinha, Adriana, e meu
padrinho, Augusto, por ser um exemplo de chefe de famlia e motivo
de admirao. A todos os meus tios e tias, primos e primas, em especial
Mary e Guto, pelo companheirismo e pelo cuidado comigo e minha
preciosa me. Igualmente, em especial, a meu primo Raphael, pela
sua amizade que me acompanha desde a infncia. Aos meus amados
irmos, Gabriel e Lucas; espero estar sendo um bom exemplo para
vocs.
A meus queridos amigos, Fellipe, Ricardo, Livia, Leandro, Ricardo
Augusto, Ramon, Neton, Roberto, Christian, Guigs, Prico, Salviano,
Vitor, Marina, Maria Eugnia, Hugo, Renan, Hugo, Karina, Rodrigo,
Marcos, Igor, Thiago, Akemi, Pedro, Gabi, Taline, Davi, Gutto, Paulo,
Tavares, Florian, Carol, Karla, Vitoca, Ingrid, Pelle, Luquinhas,
Vermelho, Soraya, Kadmo, Kasp, PG, Henrique e outros. Obrigado
pelo apoio de sempre, por compartilharem minhas alegrias, pelas
risadas e histrias para contar! Vocs todos foram/so essenciais em
minha vida.
Aos queridos amigos pernambucanos Davi, Tiago, Ravi, Rud
e Ademir. Somos prova de que a distncia no modifica grandes
amizades. Tambm Daniela Manzano e Claudia Marras, que mesmo
longe, me ajudaram em momentos essenciais. Gracias e grazie mille!
A meus companheiros de faculdade, de debates e de boas histrias,
Hdson Fonseca, Luis Guilherme Lacerda, Danilo Taveira, Matheus
Meott, Bruno vila, Joo Zeghir, Renato Barcellos, Igor Galvo,
Adriano Gomes, Saulo Rosa, Raoni Barcellos, Diogo Valente e Thiago
Marvila... Meus sinceros votos de agradecimento pelo apoio e por
celebrarem comigo cada pequena conquista. Em especial, ao caro
amigo Renan Sampaio, pela sua solicitude e amizade em momentos
cruciais. Registro aqui, tambm, minha homenagem ao carssimo
amigo Daniell Lessa, sem o qual nada disso seria possvel. Agradeo
da mesma forma aos meus amigos e vizinhos Fellipe e Gabriel, e a Joo
e Guilherme. Obrigado pelas risadas em momentos de dificuldade e
ansiedade.

180

A todas as notveis pessoas que tive o prazer de conhecer na


UFF, Gustavo, Robalo, Letcia, Isadora, Gisanne, Clarice, Paula, Julia
Thiebaut, Raphael Alves, Tatiane, Mariana Tostes, Pedro Bargiona,
Mait, Guilherme Candeloro, June, Gil, Ademar Borges, Thiago Bastos
e tantos outros. Aos meus timos alunos de monitoria que me ajudaram
imensamente no meu aprimoramento acadmico, especialmente,
Mariana Amarante, Sylvia, Julia, Breno, Gisele, Larissa, Nicole e
Matheus.
Pelos grandes laos feitos, no teria como deixar de mencionar as
incrveis pessoas que conheci e tive o privilgio de trabalhar na 2a Vara
Federal de Niteri, Renata, Patrcia, Ana Paula, Bianca, Romeu, Bethina,
Katy, Michel, Vnia, Noemi, Mnica e todos os demais: agradeo por
tudo. Tambm aos maravilhosos amigos e colegas de trabalho da 4a
Vara Federal de Niteri, Jacqueline, Luciana, Tatiana, Cludia, Julia...
Obrigado pela confiana no meu trabalho e pelos conselhos. Todos
vocs fazem da Justia Federal um modelo a ser seguido.
Sabemos que para alcanar os objetivos que desejamos precisamos
que algum nos mostre o caminho... Portanto, agradeo imensamente
aos queridos professores, Helena Elias, Thiago Rodrigues, Jonatas
Viana, Marco Antonio, Eric Baracho, Siddharta Legale, Emerson Moura
e Evandro Menezes. Obrigado no s pelas lies, mas tambm pelos
conselhos, pelo incentivo e pela amizade. Vocs foram/so essenciais
para essa obra e para minha trajetria acadmica.
Finalmente, deixo meu agradecimento ao notvel professor e
magistrado Dr. William Douglas, que alm de confiar no meu trabalho
se mostra um grande amigo e excepcional profissional. Sua luta diria
pela prevalncia da Constituio contribui sobremaneira para o
aprimoramento da nossa democracia.
Nada disso teria sido possvel sem o apoio e o carinho de todos
vocs.
Muito obrigado!
Andr Luiz Maluf Chaves

181

Rua Alexandre Moura, 51


24210-200 Gragoat Niteri RJ
Telefax: (21) 2621-7007
www.impetus.com.br
Esta obra foi impressa em papel offset 90 grs./m2.