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RECURSO ESPECIAL N 1.393.

317 - PR (2013/0257645-1)
RELATOR
: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE : MINISTRIO PBLICO FEDERAL
RECORRIDO : EMILIO CARLOS DOS REIS FERREIRA
ADVOGADO : DEFENSORIA PBLICA DA UNIO

RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):
O MINISTRIO PBLICO FEDERAL interpe recurso
especial, fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituio Federal, contra
acrdo da 8 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, que negou
provimento ao recurso interposto pelo rgo ministerial contra a sentena de
absolvio sumria do recorrido, prolatada pelo juzo singular. O acrdo ficou
assim ementado (fl. 228):
PENAL E PROCESSUAL PENAL. SUPOSTA PRTICA DE
CRIME DO ARTIGO 334, 1, ALNEA 'D', DO CDIGO
PENAL. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA JURDICA.
PORTARIA MF 75/2012. DBITO TRIBUTRIO INFERIOR
AO TETO DE RELEVNCIA ADMINISTRATIVA.
EXCLUDENTE DE TIPICIDADE.
1. Na linha da orientao jurisprudencial, aplica-se o princpio da
insignificncia jurdica, como excludente de tipicidade, aos
crimes em que h eliso tributria no excedente ao patamar
considerado irrelevante pela Administrao Pblica para efeito
de processamento de execues fiscais de dbitos inscritos como
Dvida Ativa da Unio, atualmente no valor de R$ 20.000,00
(vinte mil reais), conforme Portaria 75/2012 do Ministrio da
Fazenda.
2. No caso de suposta prtica de delito capitulado no artigo 334
do Cdigo Penal, o clculo do montante do crdito tributrio
relativo s mercadorias estrangeiras importadas sem regularidade
fiscal, de acordo com o inciso III do artigo 2 da Lei
10.865/2004, deve levar em considerao apenas o Imposto de
Importao (II) e o Imposto sobre Produtos Industrializados
(IPI), sem computar as quantias devidas a ttulo de COFINS e
PIS.
3. Afeioando-se a hiptese dos autos a esses parmetros, uma
vez que o montante dos tributos federais iludidos inferior ao

limite mnimo de relevncia administrativa, est-se diante de


conduta atpica.
4. Eventual reiterao criminal no importa o afastamento da
tese despenalizante, porquanto o reconhecimento da bagatela no
pressupe a anlise de circunstncias subjetivas, sendo aferida
apenas em funo de aspectos objetivos referentes ao delito
perpetrado.

Alega o recorrente violao dos arts. 2, pargrafo nico, e 334,


caput, do Cdigo Penal, ao argumento de que "a Portaria Ministerial no se
equipara lei nova mais benfica, porquanto no se trata de ato legislativo
oriundo do Congresso Nacional apto a ensejar a revogao da Lei n.
10.522/2002. Ademais, esta Lei no disps sobre a possibilidade de que o agente
do Ministrio da Fazenda estabelecesse critrios de disposio da dvida fiscal"
(fl. 239).
Aduz, outrossim, dissdio jurisprudencial, ao argumento de que
"os tributos incidentes, em virtude do ingresso irregular das mercadorias
estrangeiras apreendidas, correspondem ao valor de R$ 13.224,63, razo pela
qual no h falar na aplicao do princpio da insignificncia" (fl. 239), pois
ultrapassado o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixado pelo Superior
Tribunal de Justia. Para tanto colaciona julgados desta Corte Superior.
Conclui que, "ao afastar a condenao pela prtica de
descaminho, a deciso recorrida incorreu em negativa de vigncia ao art. 334 do
CP, quando tpica a conduta imputada recorrida" (fl. 241).
Requer, ao final, o provimento do recurso, com a consequente
reforma do acrdo objurgado.
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se, s fls. 315-321, pelo
provimento do recurso.
Em sesso realizada em 2 de outubro do corrente ano, a Sexta
Turma desta Corte decidiu, unanimidade, e com fundamento no art. 14, II, do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, afetar este Recurso Especial
Terceira Seo, tendo em vista a relevncia do tema.

RECURSO ESPECIAL N 1.393.317 - PR (2013/0257645-1)


EMENTA
RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA.
VALOR
DO
TRIBUTO
ILUDIDO.
PARMETRO DE R$ 10.000,00. ELEVAO DO TETO, POR
MEIO DE PORTARIA DO MINISTRIO DA FAZENDA, PARA
R$ 20.000,00. INSTRUMENTO NORMATIVO INDEVIDO.
FRAGMENTARIEDADE E SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO
PENAL. INAPLICABILIDADE. LEI PENAL MAIS BENIGNA.
NO INCIDNCIA. RECURSO PROVIDO.
1. Soa impondervel, contrria razo e avessa ao senso comum tese
jurdica que, apoiada em mera opo de poltica administrativofiscal, movida por interesses estatais conectados convenincia,
economicidade e eficincia administrativas, acaba por subordinar
o exerccio da jurisdio penal iniciativa da autoridade fazendria.
Sobrelevam, assim, as convenincias administrativo-fiscais do
Procurador da Fazenda Nacional, que, ao promover o
arquivamento, sem baixa na distribuio, dos autos das execues
fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00, impe, merc da
elstica interpretao dada pela jurisprudncia dos tribunais
superiores, o que a Polcia deve investigar, o que o Ministrio Pblico
deve acusar e, o que mais grave, o que e como o Judicirio
deve julgar.
2. Semelhante esforo interpretativo, a par de materializar, entre os
jurisdicionados, tratamento penal desigual e desproporcional, se
considerada a jurisprudncia usualmente aplicvel aos autores de
crimes contra o patrimnio, consubstancia, na prtica, sistemtica
impunidade de autores de crimes graves, decorrentes de burla ao
pagamento de tributos devidos em virtude de importao clandestina
de mercadorias, amide associada a outras ilicitudes graves (como
corrupo, ativa e passiva, e prevaricao) e que importam em
considervel prejuzo ao errio e, indiretamente, coletividade.
3. Sem embargo, o Superior Tribunal de Justia, ao julgar o Recurso
Especial Representativo de Controvrsia n. 1.112.748/TO, rendeu-se
ao entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal no sentido de
que incide o princpio da insignificncia no crime de descaminho
quando o valor dos tributos iludidos no ultrapassar o montante de R$
10.000,00, de acordo com o disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002.
Ressalva pessoal do relator.

4. A partir da Lei n. 10.522/2002, o Ministro da Fazenda no tem mais


autorizao para, por meio de simples portaria, alterar o valor definido
como teto para o arquivamento de execuo fiscal sem baixa na
distribuio. E a Portaria MF n. 75/2012, que fixa, para aquele fim, o
novo valor de R$ 20.000,00 o qual acentua ainda mais a absurdidade
da incidncia do princpio da insignificncia penal, mormente se
considerados os critrios usualmente invocados pela jurisprudncia do
STF para regular hipteses de crimes contra o patrimnio no
retroage para alcanar delitos de descaminho praticados em data
anterior vigncia da referida portaria, porquanto no esta
equiparada a lei penal, em sentido estrito, que pudesse, sob tal
natureza, reclamar a retroatividade benfica, conforme disposto no art.
2, pargrafo nico, do CPP.
5. Recurso especial provido, para, configurada a contrariedade do
acrdo impugnado aos arts. 2, pargrafo nico, e 334, ambos do
Cdigo Penal, cassar o acrdo e a sentena absolutria prolatados na
origem e, por conseguinte, determinar o prosseguimento da ao
penal movida contra o recorrido.

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):
I.
A impugnao especial amparada no art. 105, III, alneas a e c
da Constituio da Repblica tempestiva, a jurisdio ordinria foi esgotada
e o tema objeto da insurgncia foi devidamente discutido e prequestionado na
instncia de origem.
No tocante ao primeiro fundamento, o recurso merece
conhecimento, visto que o recorrente alega e apresenta argumentao tendente a
demonstrar que a deciso hostilizada contrariou os dispositivos legais
mencionados (art. 2, pargrafo nico, e 334, caput, ambos do CP). No
comporta, todavia, admissibilidade pelo alegado dissdio pretoriano, porquanto o
recorrente cingiu-se a transcrever duas ementas desta Corte Superior para tal
propsito, o que no satisfaz a exigncia regimental e legal de realizar
demonstrao analtica da divergncia jurisprudencial.

Cuida-se de estabelecer, em cumprimento funo inerente a


uma Corte de Precedentes, responsvel pela interpretao e uniformizao da
jurisprudncia nacional, qual a compreenso a ser dada norma positivada no
art. 334 do Cdigo Penal, em face da Portaria MF n 75/2012 e luz do que
dispe o art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal e o art. 20 da Lei n
10.522/02.
Sabem todos que o Supremo Tribunal Federal e o Superior
Tribunal de Justia tm entendido que, nos crimes contra a ordem tributria
(materializados na Lei n 8.137/90) e nos crimes de descaminho (previsto no art.
334 e seus pargrafos, do CP), a conduta do agente atpica, por insignificncia
penal, se o total dos tributos sonegados ou iludidos no superar R$ 10.000,00, na
forma do art. 20 da Lei 10.522/02.
Mais recentemente, por fora da edio da Portaria MF n.
75/2012, do Ministrio da Fazenda, passou-se a considerar como novo teto, para
fins de incidncia do princpio bagatelar, a importncia de R$ 20.000,00, e nessa
direo se alinha o acrdo hostilizado.
No mbito do Superior Tribunal de Justia, todavia, a questo
no vem encontrando resposta jurisdicional unvoca, haja vista que a Sexta
Turma j acolheu recursos especiais (Recursos Especiais ns. 1.400.392/PR;
1.425.012/PR) em que se afastou a tese jurdica da atipicidade material por
insignificncia da conduta em casos tais, sob o argumento de que a Portaria MF
n. 75/2012 no serve como meio normativo vlido para alterar o valor mximo
estabelecido para orientar os agentes responsveis pela administrao, apurao
e cobrana de crditos da Fazenda Nacional.
Fato que a Terceira Seo desta Corte, que vinha entendendo
inaplicvel o limite de R$ 10.000,00 previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/02
(EREsp 966077/GO, Rel. Min Laurita Vaz, DJe 20/8/2009), mudou de posio
ao julgar o REsp n. 1.112.748/TO, como representativo da controvrsia, agora
sob a relatoria do Min Felix Fischer, (DJe 13/10/2009). Ainda que mediante
ressalva pessoal do relator, passou a Seo a considerar o valor de R$ 10.000,00
como referncia para a aplicao do princpio da insignificncia penal, na trilha,
alis, do que j vinha decidindo o Supremo Tribunal Federal em casos anlogos.
O tema, portanto, no encontra mais dissidncia pretoriana na
aceitao do referido patamar, ainda que, insisto, uma ou outra ressalva pessoal
(como a que expressei nos REsps ns. 1.306.425/RS e 1.334.500-PR) se tenha
feito.
Permito-me, a esse propsito, deixar registrado, em sede mais
abrangente, o que j externei perante a Sexta Turma, agora sob mais qualificada
motivao.

Antes, digo estar ciente de que dever do magistrado primar pela


coerncia do ordenamento jurdico e zelar pela respeitabilidade e pela
credibilidade do Poder Judicirio. No lhe cabe impor parte um obstculo, a
superar por meio de recurso, simplesmente para tentar impor sua opinio
pessoal, sendo mister o respeito aos precedentes mormente os indicados pelos
tribunais superiores , meio indispensvel para conferir unidade sistmica ao
direito ptrio e, por conseguinte, conferir estabilidade e segurana jurdica ao
ordenamento jurdico.
No outro o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni, ao
defender que:
A segurana jurdica, postulada na tradio do civil law pela
estrita aplicao da lei, est a exigir o sistema de precedentes, h
muito estabelecido para assegurar essa mesma segurana no
ambiente do common law, em que a possibilidade de decises
diferentes para casos iguais nunca foi desconsiderada e,
exatamente por isso, fez surgir o princpio inspirador do stare
decisis, de que os casos similares devem ser tratados do mesmo
modo (treat like cases alike) (MARINONI, Luiz Guilherme.
Precedentes Obrigatrios. 3. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013, p. 99).

No entanto, o respeito aos precedentes no os torna imutveis,


sob pena de impedir o desenvolvimento do prprio direito. Assim como no
sistema do common law, possvel, em alguns pases de tradio romanogermnica como o Brasil, caracterizado pela existncia de Cortes de vrtice,
que exercem o papel de interpretao ltima da Constituio e das leis ,
submeter o precedente a permanente reavaliao e, eventualmente, dar-lhe novos
contornos, por meio de alguma peculiaridade que distinga (distinguishing) ou
mesmo leve superao total (overruling) ou parcial (overturning) do
precedente.
Em verdade:
Respeitar precedentes no redunda nem jamais redundou
numa obrigao de aplic-los de forma irrefletida. Ao contrrio,
no h como olhar apenas para um dos lados dos efeitos
provocados pela utilizao de precedentes. No possvel
considerar os benefcios gerados pelo respeito aos precedentes,
como a previsibilidade e a estabilidade, sem considerar os
prejuzos decorrentes de sua inadequada utilizao
(MARINONI. op. cit., p. 193).

Afinal, A mudana conatural ao Direito, que vive na cultura e


na historicidade (MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas:
do Controle Interpretao, da Jurisprudncia ao Precedente. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2013, p. 78).
Isso porque, na percepo de Canaris:
A abertura do sistema jurdico significa a incompletude e a
provisoriedade do conhecimento cientfico. De fato, o jurista,
como qualquer cientista, deve estar sempre preparado para pr
em causa o sistema at ento elaborado e para o alargar ou
modificar, com base numa melhor considerao. Cada sistema
cientfico assim, to s um projeto de sistema, que apenas
exprime o estado dos conhecimentos do seu tempo; por isso e
necessariamente, ele no nem definitivo nem fechado,
enquanto, no domnio em causa, uma reelaborao cientfica e
um progresso forem possveis. (CANARIS, Claus Wilhelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do
direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p.
196).

Semelhante concepo acerca do papel desempenhado por juzes


e tribunais em nosso sistema jurdico cuja definio, sob qualquer angulao,
inclui duas caractersticas, ordenao e unidade (CANARIS, op. cit. P. 12)
reclama uma aplicao sria e responsvel da jurisprudncia remansosa firmada
pelos Tribunais Superiores, premida pela necessidade de se construir uma
jurisprudncia que efetivamente reflita pondervel argumentao jurdica
e fidelidade das premissas fticas sobre as quais se assenta o entendimento
paradigmtico.
Da a importncia da ampla e exauriente motivao das
decises judiciais, por meio da qual seja possvel demonstrar aspectos jurdicos
e fticos novos, que tornem legtimo reavivar a discusso.
Com esse preldio, registro, no prximo tpico, algumas
ponderaes que, se no se legitimam a render frutos na presente sede at
porque a devolutividade do recurso especial em exame limitada e
vinculada questo da ampliao do valor mximo para a aplicao do
princpio bagatelar em crime de descaminho , qui possam servir para
diversas reflexes, em outra seara.
No perco de vista a existncia de alguns precedentes do
Supremo Tribunal Federal que trataram do assunto referidos mais adiante de
maneira, porm, no exauriente.

II.
II.1
A Sexta Turma, ao julgar o Recurso Especial n. 1.334.500/PR,
em 26/11/2014, manifestou-se pela possibilidade de aplicao do referido
princpio quando o valor do tributo iludido no ultrapassar a quantia de
R$ 10.000,00, seguindo, evidentemente, consolidada jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, aqui a partir do julgamento
do REsp n. 1112748/TO, como Representativo da Controvrsia.
Naquela ocasio, assinalando a pacificao do tema, consignei
minha compreenso no sentido de rechaar o princpio da insignificncia
atrelado dvida ativa executvel pela Fazenda Nacional, cujo valor
estipulado nas sucessivas normas acerca do assunto serve de parmetro
para sua incidncia.
O art. 20 da Lei n. 10.522/2002 (com a redao conferida pela
Lei n. 11.033/2004) e o art. 1, inciso II, da Portaria n. 75/2012 do Ministrio
da Fazenda assim dispem, com meus destaques, respectivamente:

Lei n. 10.522/2002
Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, mediante
requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos
das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da
Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela
cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00
(dez mil reais).
Portaria n. 75/2012
Art. 1. Determinar:
[...]
II - o no ajuizamento de execues fiscais de dbitos com a
Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a
R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A simples leitura do dispositivo invocado para deixar de


promover a responsabilizao penal de autores de crimes de sonegao fiscal e,
em argumentao ainda mais estendida, de descaminho, revela, com minha mais
respeitosa vnia, toda a inconsistncia da tese que foi pacificada na
jurisprudncia dos tribunais superiores.

Soa impondervel, contrria razo e avessa ao senso


comum uma tese que, apoiada em mera opo de poltica administrativofiscal, movida por interesses estatais conectados convenincia,
economicidade e eficincia administrativas, acaba por subordinar o
exerccio da jurisdio penal iniciativa de uma autoridade fazendria.
Sobrelevam, assim, as convenincias administrativo-fiscais do Procurador da
Fazenda Nacional, que, ao promover o arquivamento, sem baixa, dos autos das
execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00, determina, merc da elstica
interpretao dada pela jurisprudncia dos tribunais superiores, o que a Polcia
deve investigar, o que o Ministrio Pblico deve acusar e, o que mais grave, o
que e como o Judicirio deve julgar.
Semelhante esforo interpretativo, a par de materializar
tratamento penal desigual e desproporcional, se considerada a jurisprudncia
usualmente aplicvel aos autores de crimes contra o patrimnio, consubstancia,
na prtica, sistemtica impunidade de autores de crimes graves decorrentes
de burla ao pagamento de tributos devidos em virtude de importao clandestina
de mercadorias, amide associada a outras ilicitudes graves (como corrupo,
ativa e passiva, e prevaricao) e que importam em considervel prejuzo ao
errio e, indiretamente, coletividade.
II.2.
inquietante perceber, sob diversa angulao, que essa opo
dos tribunais superiores, no tocante modalidade delitiva que ora se analisa,
dissocia-se completamente dos parmetros de que se tm valido tanto o STF
quanto o STJ para reconhecer a incidncia do princpio da insignificncia em
casos de crimes contra o patrimnio.
Atualmente, dois pensamentos de integrantes do STF traduzem
bem o trato jurisprudencial do tema.
Um deles, muito recorrente em decises e arestos dos tribunais,
da lavra do Ministro Celso de Mello e vem condensado na seguinte ementa:
[...]

O princpio da insignificncia que deve ser analisado em


conexo com os postulados da fragmentariedade e da
interveno mnima do Estado em matria penal tem o sentido
de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada
esta na perspectiva de seu carter material. Doutrina.
Precedentes. Tal postulado que considera necessria, na
aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de
certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da
conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da
ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica
provocada apoiou-se, em seu processo de formulao
terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do
sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios
objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder
Pblico. (HC 115.246/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2
T., DJe 26/6/2013, grifei).

Assim posta a questo, a seu turno, no seguinte excerto do voto


do ento Ministro Carlos Ayres Britto:
[...]

7. possvel listar diretrizes de aplicao do princpio da


insignificncia, a saber: a) da perspectiva do agente, a conduta,
alm de revelar uma extrema carncia material, ocorre numa
concreta ambincia de vulnerabilidade social do suposto autor do
fato; b) do ngulo da vtima, o exame da relevncia ou
irrelevncia penal deve atentar para o seu peculiarmente
reduzido sentimento de perda por efeito da conduta do agente, a
ponto de no experimentar revoltante sensao de impunidade
ante a no-incidncia da norma penal que, a princpio, lhe
favorecia; c) quanto aos meios e modos de realizao da
conduta, no se pode reconhecer como irrelevante a ao que se
manifesta mediante o emprego de violncia ou ameaa
integridade fsica, ou moral, tanto da vtima quanto de terceiros.
Reversamente, sinaliza infrao de bagatela ou penalmente
insignificante aquela que, alm de no se fazer acompanhar do
"modus procedendi" que estamos a denunciar como intolervel,
revela um atabalhoamento ou amadorismo tal na sua execuo
que antecipa a sua prpria frustrao; isto , j antecipa a sua
marcante propenso para a forma no mais que tentada de
infrao penal, porque, no fundo, ditadas por um impulso to
episdico quanto revelador de extrema carncia econmica; d)
desnecessidade do poder punitivo do Estado, traduzida nas
situaes em que a imposio de uma pena se autoevidencie
como to despropositada que at mesmo a pena mnima de
privao liberdade, ou sua converso em restritiva de direitos, j
significa um desbordamento de qualquer ideia de
proporcionalidade; e) finalmente, o objeto material dos delitos
patrimoniais h de exibir algum contedo econmico, seja para
efetivamente desfalcar ou reduzir o patrimnio da vtima, seja
para ampliar o acervo de bens do agente. (HC 109.134/RS, Rel.
Min. AYRES BRITTO, 2 T., DJe 1/3/2012).

No Superior Tribunal de Justia, outro no tem sido o


direcionamento dado a seus julgados, ainda que sob reservas de um ou outro dos
integrantes das duas turmas que compem a Terceira Seo.
De fato, na Sexta Turma, tem-se decidido que no se
caracteriza a insignificncia da conduta nos casos de furto:
a) de bens avaliados em cerca de 30% do valor do salrio
mnimo vigente poca do fato (AgRg no AREsp 577.880/DF, Rel. Ministro
Sebastio Reis Junior, DJe 28/10/2014);
b) de bens avaliados em R$ 135,00, tendo por vtima o
prprio empregador do agente (AgRg no RHC 33.993/AL, minha relatoria,
DJe 24/9/2014);

c) de gneros alimentcios, produtos de limpeza, uma caixa de


fsforos e um par de tnis, em residncia, mediante rompimento de
obstculo, danificando a porta dos fundos do domiclio da vtima (HC
183.889/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe
26/8/2013; AgRg no REsp n. 1.392.545/MG, Rel. Ministro SEBASTIO REIS
JNIOR, DJe 12/9/2013);
d) de 51 metros de cabos de energia eltrica de diversas casas,
danificando-os na retirada. (HC 184.556/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, DJe 22/8/2013);
e) de 10 metros de tela de arame, de propriedade da Prefeitura
Municipal de Lajeados. (AgRg no AREsp n. 388.697/RS, DJe 02/10/2014);
f) de objetos do interior de um estabelecimento comercial que,
apesar de avaliados em apenas R$ 35,00, foram subtrados mediante
arrombamento, em plena madrugada (HC 192.530/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 14/5/2013);
g) de objetos guardados no interior de um automvel,
danificando o veculo ao procurar retirar os itens, sendo o paciente
multirreincidente especfico e praticando o fato durante o repouso noturno e
em coautoria (HC 258.743/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, DJe 8/3/2013);
h) em coautoria, do caixa de estabelecimento comercial,
pulando para dentro do balco e aproveitando-se da distrao do responsvel,
sendo pego, logo depois, com maconha, cujo crime de posse s no foi firmado
em face da extino da punibilidade [...] (HC 180.726/MG, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 20/2/2013);
i) de bolsa contendo documentos pessoais e cartes bancrios,
estando o autor do delito em cumprimento de pena pelo cometimento de
outro crime contra o patrimnio (HC 240.460/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 29/6/2012);
j) de uma bicicleta, em concurso de agentes, e atribuio de
falsa identidade ao ser preso (HC 213.827/SC, Rel. Ministro SEBASTIO
REIS JNIOR, DJe 7/6/2013);
k) de uma colher de pedreiro, avaliada em R$ 4,00, mediante
escalada de muro que protegia a residncia (HC 253.360/SP, Rel. Ministro
SEBASTIO REIS JNIOR, DJe 1/8/2013, ressalva da Ministra MARIA
THEREZA);
l) de 3 peas de vesturio, avaliadas em R$ 129,88, em coautoria
com um adolescente (HC 196.862/MG, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHES, DJe 18/12/2012).

Na Quinta Turma ainda mais pacificada a jurisprudncia que


repudia a insignificncia da conduta em casos de furto:
a) de um celular, ante a elevada reprovabilidade da conduta
de um militar que, no exerccio de atividade policial, apropriou-se do bem
(HC n. 174.808/RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, DJe 20/10/2014);
b) de R$ 40,46, porque o ru reincidente e o delito foi
cometido mediante o rompimento de obstculos (RHC n. 48.510/MG, Felix
Fischer, DJe 15/10/2014);
c) cometido reiteradamente, denotando profissionalismo
delitivo, praticado em doses mdicas (AgRg no HC 241.351/MG, Rel. Ministro
MARCO AURLIO BELLIZZE, DJe 11/9/2012);
d) de bens avaliados em R$ 27,00, mediante arrombamento da
porta metlica que fechava o estabelecimento comercial, em coautoria com
adolescente (HC 173.543/SP, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE,
DJe 27/9/2011);
e) de dois sabonetes avaliados em R$ 48,00, sendo o autor
reincidente (HC 221.927/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJe 25/9/2013);
f) de ferramentas avaliadas em R$ 100,00, do interior de uma
residncia (AgRg no REsp n. 1.331.563/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
DJe 19/9/2013);
g) por infrator habitual (AgRg no REsp n. 1.388.342/RS, Rel.
Ministro MOURA RIBEIRO, DJe 10/9/2013).
Percebam, eminentes pares, que no se encontra nenhum
amparo nos referidos critrios usualmente empregados para afastar a tipicidade
das condutas analisadas por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, para
abarcar, sob idntica principiologia, a tese da insignificncia dos crimes de
sonegao fiscal e de descaminho inferiores a R$ 10.000,00.
Com efeito, tais condutas, mormente quando se expressam em
valores prximos ao referido limite, no configuram (a) mnima ofensividade
da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ao, (c)
reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d)
inexpressividade da leso jurdica provocada (na dico do voto do Ministro
Celso de Mello).
E muito menos aponta, na linha desenvolvida pelo Min. Carlos
Ayres Britto, para a excluso do tipo:
a) na perspectiva do agente, que de nenhum modo pode ser
havido como socialmente vulnervel;

b) na perspectiva da vtima, se, alm do Estado, aqui


incluirmos todos os demais contribuintes e cidados, que experimentam
revoltante sensao de impunidade ante a no incidncia da norma penal;
c) quanto aos meios e aos modos de realizao da conduta,
por no se poder admitir como irrelevante a ao que, a despeito de no se
revestir dos costumeiros parmetros que ilidem a regra bagatelar presena de
violncia ou grave ameaa , concretiza-se por mecanismos esprios de burla ao
fisco, no raro associados a outras prticas ilcitas importantes;
d) em face da afirmao do poder punitivo do Estado,
materializado na atribuio de pena proporcional gravidade do
comportamento, e, finalmente,
e) em virtude do objeto material de delitos em que, a par de
incrementar a leso do fisco, se busca ampliar o acervo de bens do seus agentes.
E mais. Conforme mencionado na manifestao da ilustrada
Subprocuradoria-Geral da Repblica, pesquisa conduzida pelos professores
Pierpaolo Bottini e Maria Thereza Sadek, sobre a aplicao do princpio da
insignificncia na jurisprudncia do STF, concluiu que, em 86% dos casos (de
2005 a 2009) de crimes contra o patrimnio, o valor do bem esteve na faixa
de at R$ 200,00, valendo registrar que 70% dos casos diziam respeito a bens
avaliados em at R$ 100,00.
Revelao ainda mais significativa, a meu aviso, foi a de que o
instituto da insignificncia para crimes patrimoniais no reconhecido,
pelas duas turmas do Supremo Tribunal Federal, quando os bens superam
a importncia de R$ 700,00 (http://www.premioinnovare.com.br/ultimas/
principio-da-insignificancia-nos-crimes-contra-o-patrimonio-e-ordem-publica/).
Esses dados bem evidenciam que os crimes patrimoniais de
rua, de que so exemplos mais corriqueiros o furto e o estelionato, tm
recebido tratamento jurdico completamente diverso e bem mais rigoroso se
comparado ao que se dispensa aos crimes contra a ordem tributria e, em
particular, ao crime de descaminho, no apenas, como visto acima, em relao
aos critrios para o reconhecimento da insignificncia penal, como tambm
quanto ao valor mximo a permitir a incidncia do princpio bagatelar.
No custa gizar que, como se destacou no acrdo impugnado, "o
valor aduaneiro da totalidade dos produtos apreendidos [em poder do recorrido]
de R$ 29.260,49 (vinte e nove mil, duzentos e sessenta reais e quarenta e nove
centavos) e o montante dos impostos federais iludidos (II e IPI) alcana R$
13.224,63 (treze mil, duzentos e vinte e quatro reais e sessenta e trs centavos)"
(fls. 226-227).
II.3.

Outro importante aspecto a relevar diz respeito ao objeto


jurdico tutelado pela norma penal, que, no crime de descaminho, no
apenas o errio. Com efeito, a regulao da atividade econmica, pelo Estado,
funo inerente aos tributos aduaneiros que incidem na operao de entrada e
sada de mercadorias no territrio nacional, dada a natureza extrafiscal do
Imposto de Importao (II) e do Imposto de Produtos Industrializados
(IPI).
Vejam, assim, que, a par da leso ao errio, outros valores
restam atingidos pela conduta criminosa do art. 334 do CP, tais como a
regulao da balana comercial, a proteo indstria nacional e o
prestgio da administrao pblica, especialmente sua moralidade e
probidade administrativa (CEZAR BITENCOURT. Tratado de Direito Penal:
parte especial, v. 4. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 484).
A propsito, leciona Luiz Regis Prado:
No que tange ao delito de descaminho, o bem tutelado, alm do
prestgio da Administrao Pblica, o interesse econmicoestatal. Busca-se proteger o produto nacional (agropecurio,
manufaturado ou industrial) e a economia do pas, quer na
elevao do imposto de exportao, para fomentar o
abastecimento interno, que na sua sensvel diminuio ou
iseno, para estimular o ingresso de divisa estrangeira no pas.
O mesmo ocorre no tocante ao imposto de importao, cuja
elevao ou iseno tm por escopo ora proteger o produtor
nacional, ora proteger a prpria nao da especulao por este
engendrada e, ainda, suprir necessidades vitais do Estado.
(PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 3.
Parte especial, arts. 250 a 359-H. 9. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 705-706, destaquei).

Assim tambm pensa Guilherme Nucci, com lastro pretoriano:


O objeto jurdico a Administrao Pblica, nos seus direitos
patrimonial e moral. Conferir: TRF, 3 Regio: "O crime de
descaminho no ofende somente o errio, atingindo tambm a
soberania nacional, a autodeterminao do Estado, a segurana
nacional e a eficcia das polticas governamentais de defesa do
desenvolvimento da indstria ptria. Por isso, o descaminho
classificado como crime contra a Administrao Pblica e contra
a ordem tributria" (HC 2008.03.00.004202-7-SP, 2 T., rel.
Nelton dos Santos, 25/8/2009, v.u.). (NUCCI, Guilherme de
Souza. Cdigo Penal Comentado, 13. ed. rev. atual e ampl. So
Paulo: Editora RT, 2013, p. 1.224).

Decorre de tal inteleco a importncia de que, ao lado ou alm


da atuao estatal no mbito da fiscalizao e recuperao dos tributos
iludidos na entrada ou sada de mercadorias do pas, no se negligencie a tutela
penal, de modo a:
...evitar a agravao dos direitos alfandegrios, para no
aumentar a vantagem da fraude (...), pois, de outro modo, o
Direito Penal estaria a ensarilhar as armas diante de um
audacioso expediente de locupletao ilcita, uma espoliao
contra o errio, uma sonegao de rendas destinadas aos fins
coletivos e uma desleal concorrncia ao comrcio honesto
(NELSON HUNGRIA. Comentrios ao Cdigo Penal, v. IX. 2.
ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1959, p. 434).

No atual estgio de desenvolvimento da prpria funo


administrativa desempenhada pelo Estado, no enxergo gradao significativa
que sobreleve um objeto jurdico especfico, como v.g, a arrecadao de receitas,
em detrimento de outros com igual importncia, como a concorrncia leal, esta
ltima achincalhada diariamente pela entrada subversiva por vezes tolerada
de produtos estrangeiros no mercado interno, sem o pagamento de impostos, o
que destri a possibilidade de competio em igualdade de condies.
No h, por conseguinte, razo plausvel em se restringir o
mbito de proteo da norma proibitiva do descaminho (cuja amplitude de tutela
alberga outros valores, alm da arrecadao fiscal, to importantes no cenrio
brasileiro atual), equiparando-o, de forma simples e impositiva, aos crimes
tributrios.
II.4.
Ademais, a opo por deixar de executar a dvida estipulada no
quantum mnimo previsto na norma de regncia no implica dizer com o
perdo da insistncia que o Estado desiste de receber o crdito fiscal. No se
trata de anistia da dvida tributria, expressamente vedada, alis, pelo art. 180, I,
do CTN (Lei n 5.172/66), impondo observar que, se se cuidasse de remisso
(total ou parcial) do dbito fiscal, haveria necessidade de lei autorizadora, sob as
circunstncias indicadas no art. 172 do CTN.

Em verdade, eventual inscrio do valor devido pelo


contribuinte, na Dvida Ativa da Unio, permite a sua cobrana
administrativa pela Procuradoria da Fazenda Nacional, ainda que seja
pequena a quantia reclamada. Vale dizer, no h declarao de extino da
dvida pelo Estado, nos moldes do art. 18, 1, da Lei n. 10.522/2002, mas
mera opo de no cobrar a dvida, em dado momento.
Como, ento, aceitar como insignificante, para fins penais, um
valor estabelecido para orientar a ao em sede executivo-fiscal, com base
apenas no custo benefcio da operao, se no houve, de fato, a renncia do
tributo pelo Estado?
Nessa diretriz j se assentara a anterior jurisprudncia desta Casa,
como, exemplificativamente, demonstra o seguinte aresto da Terceira Seo:
EMBARGOS DE DIVERGNCIA. PENAL. CRIME DE
DESCAMINHO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
INAPLICABILIDADE. VALOR SUPERIOR QUELE
PREVISTO NO ART. 18, 1., DA LEI N. 10.522/2002.
1. Hiptese em que foram apreendidas ao entrarem ilegalmente
no pas 644 (seiscentos e quarenta e quatro) pacotes de cigarro
de diversas marcas e 12 (doze) litros de whisky, todas
mercadorias provenientes do Paraguai, avaliadas poca em R$
6.920,00 (seis mil novecentos e vinte reais). Impossibilidade de
aplicao do princpio da insignificncia.
2. No possvel utilizar o art. 20 da Lei n. 10.522/02 como
parmetro para aplicar o princpio da insignificncia, j que
o mencionado dispositivo se refere ao ajuizamento de ao de
execuo ou arquivamento sem baixa na distribuio, e no
de causa de extino de crdito.
3. O melhor parmetro para afastar a relevncia penal da conduta
justamente aquele utilizado pela Administrao Fazendria
para extinguir o dbito fiscal, consoante dispe o art. 18, 1,
da Lei n. 10.522/2002, que determina o cancelamento da dvida
tributria igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).
4. H de se ressaltar que, no caso, existe controvrsia sobre o
montante da dvida tributria, que pode at ser maior do que R$
10.000,00, alm de se tratar a denunciada de pessoa que ostenta
outras duas condenaes por crimes da mesma espcie,
revelando, em princpio, reiterao criminosa.
5. Embargos de divergncia acolhidos para, cassando o acrdo
embargado, negar provimento ao recurso especial. (EREsp n.
966.077/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, 3 Seo, DJe
20/8/2009, destaquei).

Enfim, eminentes pares, no desconheo que a questo foi a


posteriori tratada, judiciosamente, em voto do Ministro Felix Fischer, no
julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvrsia, REsp n.
1.112.748/TO, em deciso assim ementada:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO
DA CONTROVRSIA. ART. 105, III, A E C DA CF/88.
PENAL. ART. 334, 1, ALNEAS C E D, DO CDIGO
PENAL. DESCAMINHO. TIPICIDADE. APLICAO DO
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA.
I - Segundo jurisprudncia firmada no mbito do Pretrio
Excelso 1 e 2 Turmas incide o princpio da insignificncia
aos dbitos tributrios que no ultrapassem o limite de R$
10.000,00 (dez mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n
10.522/02.
II - Muito embora esta no seja a orientao majoritria desta
Corte (vide EREsp 966077/GO, 3 Seo, Rel. Min. Laurita
Vaz, DJe de 20/08/2009), mas em prol da otimizao do sistema,
e buscando evitar uma sucessiva interposio de recursos ao c.
Supremo Tribunal Federal, em sintonia com os objetivos da Lei
n 11.672/08, de ser seguido, na matria, o esclio
jurisprudencial da Suprema Corte. Recurso especial desprovido.
(DJe 13/10/2009).

II.5.
Tambm merece aluso o fato de que, na grande parte dos casos,
inexiste o lanamento do crdito tributrio no crime de descaminho, a
ensejar a execuo fiscal.
Isso porque, quase sempre, a apreenso dos produtos pela
fiscalizao da Receita Federal enseja o seu confisco, at o pagamento dos
tributos. Se isso no ocorrer, sobrevm pena de perdimento dos bens em favor
da Unio, dado o abandono pelo contribuinte (art. 681 do Decreto n. 4.543/2002
Regulamento Aduaneiro), o que afasta, por consequncia, a execuo fiscal
referida pela Lei n. 10.522/2002.
Foroso , pois, concluir pela falsidade da premissa de que, nas
situaes como a presente, o Estado demonstra desinteresse em receber o
valor dos tributos iludidos pelo descaminho. Primeiro, porque

... o Fisco sempre age, nas hipteses de descaminho,


independentemente do valor da mercadoria, exigindo o
tributo e aplicando, por regra, a pena de perdimento;
segundo, porque h, sistematicamente, a aplicao da pena de
perdimento, no havendo o ajuizamento de execues fiscais.
Em outras palavras, considerada para fins comerciais, seja uma
mercadoria de R$ 100,00, seja uma de R$ 100.000,00, a atuao
do Fisco ser a mesma. Da concluir-se a inadequao da
aplicao das diversas normas atinentes ao no-ajuizamento
de execues fiscais e a no-inscrio em dvida ativa como
referenciais para a construo do princpio da insignificncia
no descaminho: no importa se de valor muito diminuto, o Fisco
apreender a mercadoria, aplicando, se possvel, a pena de
perdimento; no regularizada a internalizao da mercadoria no
prazo (caracterizando-se, portanto, o abandono), ou aplicada, por
qualquer outra razo prevista no art. 618 do Regulamento
Aduaneiro, o perdimento, nem mesmo ser constitudo qualquer
crdito tributrio e, por decorrncia, jamais haver qualquer
execuo fiscal, mesmo que se trate de mercadorias cujo valor
ultrapasse R$ 100.000,00, ou nem chegue a R$ 100,00.
(SILVA, Marcelo Cardozo da. Crdito Tributrio e
Descaminho: o Perdo Judicial como Medida Substitutiva ao
Princpio da Insignificncia. Revista AJUFERGS, Porto Alegre,
n. 3, p. 181-208, 2007).

II.6
Colenda Seo, chamo a ateno para outro detalhe significativo:
nos julgamentos dos crimes contra o patrimnio em que se estabeleceram
alguns critrios para a incidncia do princpio bagatelar, mencionados linhas
atrs nem mesmo o valor do salrio mnimo vigente poca do fato
conseguiu estabelecer-se, na jurisprudncia e na doutrina ptrias, como
parmetro vlido para afastar a tipicidade material da conduta.
E mais, ainda quando se constata a devoluo do bem subtrado,
ou at mesmo quando a vtima se diz ressarcida ou desinteressada na punio do
autor do furto, no anui a jurisprudncia tese da insignificncia.
Desconheo, como exemplo, julgado desta Corte ou do Supremo Tribunal
Federal em que se tenha trancado a ao penal por crime de furto envolvendo
bens avaliados em patamar superior ao salrio mnimo, mesmo quando se
verifica o desinteresse punitivo da vtima ou mesmo a sua expressa
concordncia em no ver o autor do furto punido.

Bem observa, sobre a questo, Vilvana Damiani Zanellato,


referindo-se aos crimes contra o patrimnio privado, que h desrespeito aos
princpios da isonomia e da proporcionalidade. Jamais os tribunais ptrios (e
nem devem) entendero como penalmente irrelevante ou insignificante o valor
de R$1.000,00 (mil reais) ou de R$10.000,00 para essas infraes
(ZANELLATO, Vilvana Damiani. A aplicao sem critrio do princpio da
insignificncia no delito de descaminho. In: Fischer, Douglas (Org.). Direito
penal especial. t. II. Braslia: ESMPU, 2014, p. 315-382).
Fcil , por sua vez, verificar que existem inmeros outros crimes
praticados contra a Administrao Pblica que, a despeito de ineludivelmente
lesarem os cofres pblicos, no rendem, por inmeros motivos, medidas
administrativas ou cveis cabveis, e nem por isso se cogita de aplicar-lhes
interpretao igualmente excludente da responsabilizao penal.
Fato que a lei apenas faculta a iniciativa do Estado para
recuperar o numerrio, em sede de execuo fiscal, no valor at R$ 10.000,00
e, desde 2012, por meio de mera portaria, eleva-se o quantum para R$ 20.000,00
importncia, repita-se, no esquecida, perdoada ou muito menos extinta
pela Unio, porquanto, nos termos da lei, no se d baixa na distribuio,
apenas se autoriza o no ajuizamento (ou prosseguimento) da execuo
fiscal. Logo, essas dvidas fiscais, que materializam crimes de descaminho no
podem, permissa venia, ser entendidas pelo Direito Penal como insignificantes,
nfimas, a desautorizar o legtimo exerccio da jurisdio penal.
Entender diversamente como desafortunadamente se tem feito
significa, quando menos, desapreo, ou mesmo desdm, aos que, com
meritosos esforos, vivem em pas de tamanhas desigualdades econmicas e
sociais, com um salrio mnimo equivalente a cerca de 1/27 do patamar ora
comentado, e que se, por qualquer motivo, envolverem-se em conduta criminosa
corrente no cotidiano forense, no tero resposta to benevolente do sistema de
justia criminal.
Estou com o festejado hermeneuta do direito brasileiro: Deve o
direito ser interpretado inteligentemente e no de modo a que a ordem legal
envolva um absurdo, prescreva inconvenincias, v ter a concluses
inconsistentes ou impossveis. (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e
aplicao do direito. 8. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965, p. 178).
Diviso outras situaes dignas de considerao pela Corte.

Imagine-se, como primeiro exemplo, a prtica de descaminho


realizada por uma pessoa com auxlio de funcionrio pblico, circunstncia
apta a caracterizar o crime de facilitao de contrabando ou descaminho,
positivado no art. 318 do Cdigo Penal. No causaria estranheza a condenao
do agente estatal por conduta auxiliar corruo passiva ou peculato
paralelamente ao reconhecimento de atipicidade da conduta do autor da ao
principal, dada a no superao do teto normativo multirreferido?
Mais um exemplo: em operao policial controlada, com vistas a
descobrir os autores dos crimes de violao de direitos autorais (art. 184 do CP)
ou de receptao (art. 180 do CP) relativamente a produtos importados
margem da lei, no de difcil compreenso a condenao desses agentes sem a
punio dos responsveis pelo descaminho (art. 334 do CP)?
Ressalto que o Brasil signatrio de instrumentos internacionais
como, por exemplo, a Conveno sobre Represso do Contrabando (Decreto n.
2.646/1938) e a Conveno para Combater a Evaso Fiscal firmada com a
Repblica do Paraguai (Decreto n. 972/2003), nos quais assumiu o
compromisso de combater essa modalidade criminosa.
Em relao a essa ltima, trago colao, destacado, o teor do
seu art. 38:
As autoridades aduaneiras e aquelas consideradas pelos Estados
Contratantes como competentes empreendero aes conjuntas
de fiscalizao e o intercmbio de informaes tendentes
preveno, investigao e represso do contrabando, do
descaminho e da falsificao de cigarros e outros derivados de
fumo, materiais e insumos utilizados para sua fabricao, em
consonncia com o Artigo 11 do Convnio de Cooperao e
Assistncia Recproca entre as Administraes de Aduanas do
MERCOSUL relativo Preveno e Luta contra Ilcitos
Aduaneiros, aprovado pela Deciso n 1/97 do Conselho do
Mercado Comum.

Registro aqui, portanto tal qual o fez o Ministro Felix


Fischer ao julgar o Recurso Especial Representativo de Controvrsia n.
1.112.748/TO , quer em homenagem otimizao do sistema, quer em razo
dos estritos contornos postos na impugnao especial ora examinada, minha
compreenso totalmente contrria que se consolidou nos tribunais
superiores quanto incidncia do princpio da insignificncia em
patamares to elevados (nos crimes contra a ordem tributria e de
descaminho). Peo, assim, permisso aos eminentes pares para deixar
assentado meu entendimento acerca dessa matria, com a esperana de que,
se no nesta Corte Superior, qui no Supremo Tribunal Federal, guardio-mor
dos valores e dos fundamentos sobre os quais se assentam a Repblica
Federativa do Brasil, essa jurisprudncia, que contradiz, a meu sentir, a ideia de
uma autntica Repblica, seja brevemente reavaliada.
III.
Cumpre, nos lindes deste Recurso Especial, definir a validade,
para a incidncia jurisdicional do princpio bagatelar, da fixao do parmetro
de R$ 20.000,00, pela Portaria n. 75/2012 do Ministrio da Fazenda tema
expressamente enfrentado no acrdo impugnado e sua aplicao retroativa
espcie.
Quanto ao primeiro aspecto, certo que, em alguns de seus
arestos, o Supremo Tribunal Federal tem admitido volto a dizer, sem a
desejada verticalidade da cognio sobre to relevante assunto a incidncia do
princpio bagatelar no crime de descaminho cujo valor do tributo iludido tenha
sido igual ou inferior a R$ 20.000,00, tomando-se como norte a referida portaria.
Como exemplo, cito os seguintes excertos de recentes julgados:
[...]
Anoto que, embora a expressividade financeira do tributo
omitido ou sonegado pelo paciente em decorrncia da prtica de
descaminho seja superior a R$ 10.000,00, no caso, de R$
10.865,65 (dez mil oitocentos e sessenta e cinco reais e sessenta
e cinco centavos), ela inferior a R$ 20.000,00 - valor
atualmente estabelecido nas Portarias ns. 75/2012 e 120/2012 do
Ministrio da Fazenda para a dispensa de instaurao do
executivo fiscal contra o contribuinte renitente.
[...]
(HC n. 119.849/PR, Relator Ministro Dias Toffoli, DJe
7/10/2014)
[...]

Como o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o


arquivamento de execues fiscais estabelecido pela Lei
10.522/2002 foi majorado para R$ 20.000,00 (vinte mil reais)
pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministrio da Fazenda, este
Supremo Tribunal Federal passou a consider-lo para efeito de
aplicao do princpio da insignificncia.
[...]
(HC n. 123.479/RS, Relatora Ministra Rosa Weber, DJe
8/10/2014)
[...]
Em matria de aplicao do princpio da insignificncia, consulta
jurisdio do Supremo Tribunal Federal indica que, apesar de
certa uniformidade na indicao de condicionantes para a
caracterizao da bagatela (mnima ofensividade da conduta do
agente, ausncia de periculosidade social da ao, grau reduzido
de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da
leso jurdica provocada), no h um enunciado claro e
consistente para as instncias precedentes a respeito daquilo que
a Corte considera suficiente para afastar a aplicao da norma
penal. Nesse cenrio, no so incomuns julgamentos dspares
para hipteses fticas relativamente homogneas.
Tal disparidade, contudo, no observada nos casos que tratam
da aplicao do princpio da insignificncia ao delito de
descaminho. Isso porque o fundamento que orienta a avaliao
da tipicidade da conduta aquele objetivamente estipulado como
parmetro para a atuao do Estado em matria de execuo
fiscal: o valor do tributo devido (...) Vale registrar que para a
aferio do requisito objetivo, assim como estabelecido na
legislao fiscal, o Supremo Tribunal Federal considera a soma
dos dbitos consolidados (e, consequentemente, a reiterao na
conduta). Nesse sentido, confira-se, por exemplo, o HC 97.257,
Rel. Min. Marco Aurlio:
[...]
No caso, a autoridade impetrada afastou a aplicao do princpio
da insignificncia pelo fundamento de que o valor de R$
17.755,22 (dezessete mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e
vinte e dois centavos) ultrapassaria aquele estabelecido pela
legislao de regncia para o arquivamento fiscal (R$
10.000,00). Ocorre que, por meio da Portaria 75, do Ministrio
da Fazenda, definiu-se o valor de R$ 20.000,00 como novo
parmetro para a atuao da Procuradoria da Fazenda Nacional e
para o arquivamento das pretenses de natureza fiscal.
[...]
(HC n. 120.096/PR, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe
4/4/2014)

Nota-se, em todos os votos, breve meno possibilidade de esse


ato administrativo ser tomado como novo patamar para a incidncia do
entendimento j consolidado naquela Corte em relao ao valor estabelecido na
Lei. n. 10.522/02.
Para melhor exame do tema, reputo salutar transcrever, com
meus destaques, o inteiro teor da Portaria MF n 75, de 22 de maro de 2012,
publicada no DOU de 29/3/2012, a qual Dispe sobre a inscrio de dbitos na
Dvida Ativa da Unio e o ajuizamento de execues fiscais pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional:
O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso da
atribuio que lhe confere o pargrafo nico, inciso II, do art. 87
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil e tendo em
vista o disposto no art. 5 do Decreto-Lei n 1.569, de 8 de
agosto de 1977; no pargrafo nico do art. 65 da Lei n 7.799, de
10 de julho de 1989; no 1 do art. 18 da Lei n 10.522, de 19 de
julho de 2002; no art. 68 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de
1996; e no art. 54 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991,
resolve:
Art. 1 Determinar:
I - a no inscrio na Dvida Ativa da Unio de dbito de um
mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado
igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e
II - o no ajuizamento de execues fiscais de dbitos com a
Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a
R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
1 Os limites estabelecidos no caput no se aplicam quando se
tratar de dbitos decorrentes de aplicao de multa criminal.
2 Entende-se por valor consolidado o resultante da atualizao
do respectivo dbito originrio, somado aos encargos e
acrscimos legais ou contratuais, vencidos at a data da
apurao.
3 O disposto no inciso I do caput no se aplica na hiptese de
dbitos, de mesma natureza e relativos ao mesmo devedor, que
forem encaminhados em lote, cujo valor total seja superior ao
limite estabelecido.
4 Para alcanar o valor mnimo determinado no inciso I do
caput, o rgo responsvel pela constituio do crdito poder
proceder reunio dos dbitos do devedor na forma do pargrafo
anterior.
5 Os rgos responsveis pela administrao, apurao e
cobrana de crditos da Fazenda Nacional no remetero s
unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN)
processos relativos aos dbitos de que trata o inciso I do caput.

6 O Procurador da Fazenda Nacional poder, aps


despacho motivado nos autos do processo administrativo,
promover o ajuizamento de execuo fiscal de dbito cujo
valor consolidado seja igual ou inferior ao previsto no inciso
II do caput, desde que exista elemento objetivo que, no caso
especfico, ateste elevado potencial de recuperabilidade do
crdito.
7 O Procurador-Geral da Fazenda Nacional, observados
os critrios de eficincia, economicidade, praticidade e as
peculiaridades regionais e/ou do dbito, poder autorizar,
mediante ato normativo, as unidades por ele indicadas a
promoverem a inscrio e o ajuizamento de dbitos de
valores consolidados inferiores aos estabelecidos nos incisos I
e II do caput.
Art. 2 O Procurador da Fazenda Nacional requerer o
arquivamento, sem baixa na distribuio, das execues
fiscais de dbitos com a Fazenda Nacional, cujo valor
consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil
reais), desde que no conste dos autos garantia, integral ou
parcial, til satisfao do crdito. (Redao dada pela Portaria
MF n 130, de 19 de abril de 2012 )
Art. 3 A adoo das medidas previstas no art. 1 no afasta a
incidncia de correo monetria, juros de mora e outros
encargos legais, no obsta a exigncia legalmente prevista de
prova de quitao de dbitos perante a Unio e suspende a
prescrio dos crditos de natureza no tributria, de acordo
com o disposto no art. 5 do Decreto-Lei n 1.569, de 8 de agosto
de 1977.
Art. 4 Os dbitos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil (RFB) devero ser agrupados:
I - por espcie de tributo, respectivos acrscimos e multas;
II - por dbitos de outras naturezas, inclusive multas;
III - no caso do Imposto Territorial Rural (ITR), por dbitos
relativos ao mesmo devedor.
Art. 5 So elementos mnimos para inscrio de dbito na
Dvida Ativa, sem prejuzo de outros que possam ser exigidos:
I - o nome do devedor, dos corresponsveis e, sempre que
conhecido, o domiclio ou residncia de um e de outros;
II - o nmero de inscrio do devedor no Cadastro de Pessoas
Fsicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurdica
(CNPJ);

III - o valor originrio da dvida, bem como o termo inicial e a


forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos
em lei ou contrato;
IV - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da
dvida;
V - a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita
atualizao monetria, bem como o respectivo fundamento legal
e o termo inicial para o clculo;
VI - o processo administrativo ou outro expediente em que tenha
sido apurado o dbito;
VII - a comprovao da notificao para pagamento, nos casos
em que exigida;
VIII - o demonstrativo de dbito atualizado e individualizado
para cada devedor.
Art. 6 O Procurador-Geral da Fazenda Nacional e o Secretrio
da Receita Federal do Brasil, em suas respectivas reas de
competncia, expediro as instrues complementares ao
disposto nesta Portaria, inclusive para autorizar a adoo de
outras formas de cobrana extrajudicial, que podero
envolver dbitos de qualquer montante, inscritos ou no em
Dvida Ativa.
Art. 7 Sero cancelados:
I - os dbitos inscritos na Dvida Ativa da Unio, quando o
valor consolidado remanescente for igual ou inferior a R$
100,00 (cem reais);
II - os saldos de parcelamentos concedidos no mbito da PGFN
ou da RFB, cujos montantes no sejam superiores aos valores
mnimos estipulados para recolhimento por meio de
documentao de arrecadao.
Art. 8 Fica revogada a Portaria MF n 49, de 1 de abril de 2004.
Art. 9 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao.
GUIDO MANTEGA
Ministro de Estado da Fazenda
(*) Republicada por ter sado no DOU de 26-3-2012, seo 1,
pg 22, com incorreo no original.

Da leitura desse ato, extrai-se, portanto, que:


a) somente sero cancelados os dbitos inscritos na Dvida Ativa
da Unio de valor consolidado no superior a R$100,00;

b) o Ministro da Fazenda determina: 1. no inscrio na Dvida


Ativa da Unio de dbito de um mesmo devedor de valor no superior a R$
1.000,00; 2. o no ajuizamento de execues fiscais de valor no superior a R$
20.000,00, podendo o PFN, todavia, promover a execuo se constatar
potencial de recuperabilidade do crdito;
c) esses valores de referncia (R$ 1.000,00, para inscrio na
dvida ativa, e R$ 20.000,00, para o no ajuizamento de execues fiscais)
podem ser desconsiderados mediante avaliao, pelo PGFN, dos critrios de
eficincia, economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais e/ou do
dbito;
d) o no ajuizamento de execues fiscais no desobriga o
Procurador-Geral da Fazenda Nacional e o Secretrio da Receita Federal a
adotarem outras formas de cobrana extrajudicial, que podero envolver
dbitos de qualquer montante, inscritos ou no em Dvida Ativa.
No h que falar, portanto, em desinteresse estatal na cobrana
ou recuperao de ativos derivados de sonegao ou iluso de tributos. O que h
to somente uma regulao para as diversas hipteses de possveis
providncias administrativas (no inscrio, arquivamento, cancelamento,
ajuizamento, no ajuizamento), cuja escolha dar-se- por critrios que a
prpria autoridade estabelece internamente, dizer, no mbito dos prprios
rgos responsveis por tais iniciativas.
Quando a Fazenda Nacional deixa de executar um valor inscrito
na dvida ativa porque, na avaliao de custos e benefcios, prefere racionalizar
seus recursos humanos e materiais, mas salvo quando se trata de dvidas
iguais ou inferiores a R$ 100,00 em nenhum momento cancela a dvida, d
baixa na distribuio ou desiste, definitivamente, de cobrar, judicial ou
extrajudicialmente, o montante sonegado ou iludido.
Essa a opinio, alis, de boa parte da doutrina.
Exemplificativamente, reporto-me a Dermeval Farias Gomes Filho (A dimenso
do Princpio da Insignificncia impreciso jurisprudencial e doutrinria
necessidade de nova reflexo no crime de descaminho? Revista Eletrnica da
Seo Judiciria do Distrito Federal, 3. ed.), a Pierre Souto Maior C. de Amorim
(O uso indevido do princpio da insignificncia, Revista Consulex, Ano IX n
214) e a Rogerio Greco (Curso de Direito Penal, v. IV, Parte Especial. 2. ed. Niteri:
Impetus, 2007, p. 526).

Douglas Fischer, sobre a matria, pontua:

A circunstncia de o Estado no promover a cobrana dos


valores inferiores hoje a R$ 10.000,00 (ou qualquer outro que
venha ulteriormente ser estipulado) no significa dizer que
no haja interesse em receber as quantias que lhe foram
subtradas (lato sensu). A providncia insculpida em norma legal
que autoriza o arquivamento (como regra, momentneo) na
distribuio das execues fiscais diz to somente com uma
questo de poltica econmica e operacional da mquina de
cobrana do Estado, ou seja, a insero de tal dispositivo
justifica-se pelo fato de ser mais oneroso para o Estado cobrar as
quantias objeto da prtica criminosa, dado que as despesas para
tanto superam aquele limite referido na norma retrorreferida.
Todavia, o dano social relacionado com o bem jurdico
protegido pela norma penal continua, em princpio,
evidente. Em suma, o fundamento das regras de mbito cvel
de no execuo e/ou cobrana dos valores evitar exatamente
que a sociedade seja novamente penalizada, gastando-se mais
que o prprio objeto do dano perseguido o qual pertence aos
cofres pblicos. Assim, mesmo no havendo eventual interesse
da cobrana no mbito civil, o dano social (penal) continua
evidente. (FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral. 2.
ed., Org. B. Calabrich, D. Fischer; E. Pelella. Salvador: Podium,
2013, p. 47).

Trago aos eminentes pares, como reforo a essa inteleco


doutrinria, a explicao e os argumentos que justificam essa opo de poltica
econmico-fiscal. Reporto-me, para tanto, pesquisa denominada Custo
Unitrio do Processo de Execuo Fiscal da Unio, desenvolvido com a
finalidade de determinar qual o tempo e o custo de tramitao das aes de
execuo fiscal na Justia Federal. O estudo foi feito pelo IPEA Instituto de
Pesquisa Econmica Aplicada , entre novembro de 2009 e fevereiro de 2011,
de onde resultou o Comunicado n 127/12, do qual destaco alguns trechos:
Conforme os resultados apresentados, pode-se afirmar que o
custo unitrio mdio total de uma ao de execuo fiscal
promovida pela PGFN junto Justia Federal de R$ 5.606,67.
O tempo mdio total de tramitao de 9 anos, 9 meses e 16
dias, e a probabilidade de obter-se a recuperao integral do
crdito de 25,8%.

Considerando-se o custo total da ao de execuo fiscal e a


probabilidade de obter-se xito na recuperao do crdito,
pode-se afirmar que o breaking even point, o ponto a partir
do qual economicamente justificvel promover-se
judicialmente o executivo fiscal, de R$ 21.731,45. Ou seja,
nas aes de execuo fiscal de valor inferior a este,
improvvel que a Unio consiga recuperar um valor igual ou
superior ao custo do processamento judicial.
(...)
Por essas razes, seria razovel reajustar, a partir de 1 de
janeiro de 2012, o piso mnimo para o ajuizamento de aes de
execuo fiscal da PGFN dos atuais R$ 10.000,00 para R$
20.000,00. Porm, a fixao desse novo piso mnimo deveria
ser cercada de alguns cuidados.
Em primeiro lugar, dever-se-ia determinar que a imposio do
novo piso mnimo no autoriza a desistncia, por parte dos
procuradores da Fazenda Nacional, de executivos fiscais
pendentes de julgamento, desde que esses j tenham resultado
em citao pessoal do executado. Como a citao a principal
responsvel, tanto pelo custo, quanto pela demora no
processamento das aes de execuo fiscal, no seria razovel
permitir que a PGFN desistisse dessas aes, que tm maior
probabilidade de pagamento.
Em segundo lugar, a implementao do novo piso mnimo
deveria vir acompanhada da implementao de medidas de
reduo do risco moral (moral hazard) associado ao no
pagamento de tributos. Em outras palavras, importante que a
divulgao do novo valor d-se no contexto de simultnea
publicao de uma clara poltica de recuperao dos crditos
inferiores a R$ 20.000,00, sob pena de sinalizar sociedade a
desimportncia do correto recolhimento de impostos e
contribuies.
[...]
(Comunicado do Ipea n. 127, de 2012. Custo e tempo do

processo de execuo fiscal promovido pela Procuradoria


Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Disponvel em: <
http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/comunicado/
120103_comunicadoipea127.pdf, acesso em 25/10/2014).

Observem, ilustres Componentes desta Seo, que o prprio


rgo estatal encarregado de elaborar a pesquisa a partir da qual se editou a
malsinada portaria do Ministrio da Fazenda deixa muito claro que:
a) a imposio do novo piso mnimo no autoriza a
desistncia, por parte dos procuradores da Fazenda Nacional, de executivos
fiscais pendentes de julgamento;

b) a implementao do novo piso mnimo deveria vir


acompanhada da implementao de medidas de reduo do risco moral
associado ao no pagamento de tributos, fazendo-se mister o estabelecimento
de uma clara poltica de recuperao dos crditos inferiores a R$ 20.000,00, sob
pena de sinalizar sociedade a desimportncia do correto recolhimento de
impostos e contribuies.
E o que faz o Poder Judicirio? Sinaliza sociedade que
penalmente insignificante a iluso de tributos com o ingresso no Brasil de
mercadorias provenientes do estrangeiro correspondentes a at R$ 20.000,00.
Afigura-me, assim, inusitada a compreenso de que o Ministro
da Fazenda, por meio de portaria, ao alterar o patamar de arquivamento de
execues fiscais de dbitos com a Fazenda Pblica, determine o rumo da
jurisdio criminal de outro Poder da Repblica; e, mais ainda, que tal
orientao administrativa possa interferir em situaes j consolidadas sob a
regncia de norma anterior.
Dito isso, pontuo a obviedade de que o sistema jurdico, para
sustentar-se como uma unidade lgica, deve ser interpretado, luz da teoria
kelseniana, como uma estrutura escalonada, em que as normas de escalo
superior regulam as normas de escalo inferior.
Bem o diz Celso Antnio Bandeira de Mello:
Nos termos do art. 5, II, 'ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei'. A no se
diz 'em virtude de' decreto, regulamento, resoluo, portaria ou
quejandos. Diz-se 'em virtude de lei'. Logo, a Administrao no
poder proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo
se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe
faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer,
no lhe possvel expedir regulamento, instruo, resoluo,
portaria ou seja l que ato for para coarctar a liberdade dos
administrados, salvo se em lei j existir delineada a conteno ou
imposio que o ato administrativo venha a minudenciar.
(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito
Administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 105106)

Dessa forma, os atos administrativos somente podero ser


expedidos para ensejar a fiel execuo da lei, porque a administrao uma
atividade vinculada lei. dizer, sob uma formao escalonada do direito, a
administrao somente poder comportar-se e tomar decises que agreguem
"nveis maiores de concreo ao que j se contm abstratamente nas leis"
(BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 108).

Nesse contexto, lembro que portaria um ato administrativo


normativo por meio do qual uma autoridade de qualquer escalo do comando,
excetuado o chefe do Poder Executivo, expede normas gerais ou especiais aos
seus subordinados. Em relao aos Ministros de Estado, a prpria Constituio
estabelece, no art. 87, pargrafo nico, II, que eles devero "expedir instrues
para a execuo das leis, decretos e regulamentos".
No caso especfico do Ministro da Fazenda, a legislao ptria
anterior dava autonomia referida autoridade administrativa para, observando
critrios de eficincia, economicidade e praticidade, deixar de efetuar a
cobrana do dbito de qualquer natureza.
De fato, o Decreto-Lei n. 1.569/77 conferia (art. 5) ao Ministro
da Fazenda o poder de determinar a no inscrio como Dvida Ativa da Unio
ou a sustao da cobrana judicial dos dbitos de comprovada inexequibilidade e
de reduzido valor. J a Lei n. 7.799/1989 autorizou a mesma autoridade a
dispensar a constituio de crditos tributrios, a inscrio ou ajuizamento, bem
assim determinar o cancelamento de dbito de qualquer natureza para com a
Fazenda Nacional, observados os critrios de custos de administrao e
cobrana.
Entretanto, a Lei n. 10.522/2002, em sua redao original,
limitou essa autonomia do Ministro da Fazenda, ao dispor que:
Art. 9. [...]
Pargrafo nico: O Ministro da Fazenda estabelecer
cronograma, prioridades e condies para a remessa, s
unidades da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, dos
dbitos passveis de inscrio em Dvida Ativa da Unio e
cobrana judicial.
Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na distribuio, os autos
das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da
Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela
cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 2.500,00
(dois mil e quinhentos reais).

Posteriormente, com a edio da Lei n. 11.033/2004, foi alterado


para R$ 10.000,00 o valor para arquivamento da execuo fiscal, sem baixa na
distribuio,

Dessa forma, a partir da Lei n. 10.522/2002, o Ministro da


Fazenda no tem mais autorizao para alterar, por intermdio de mera
portaria, o valor para arquivamento, sem baixa na distribuio, de autos de
execues fiscais inscritos como dvida ativa da Unio. Tal alterao somente
poder ser realizada por meio de lei, conforme se observa na Lei n. 11.033/2004.
Deveras, a lei conferiu ao Ministro da Fazenda autonomia to somente para
estabelecer o cronograma, determinando as prioridades e as condies a
serem obedecidas quando forem remetidos os dbitos passveis de inscrio em
Dvida Ativa da Unio e cobrana judicial pela Procuradoria da Fazenda
Nacional.
A concluso a que chego, portanto, a de que a Portaria n.
75/2012 do Ministrio da Fazenda formalmente exorbitou de sua
competncia ao modificar o patamar para arquivamento sem baixa na
distribuio, fixando-o em R$ 20.000,00.
Sem embargo, insisto na ponderao, a meu ver ainda mais
importante do que o relativo validade formal da Portaria MF 75/2012: pode-se
aceitar que o Poder Judicirio se veja limitado, por inslita interpretao vis-vis a imensa quantidade de julgados que seguem certa uniformidade na
indicao de condicionantes para a caracterizao da bagatela (mnima
ofensividade da conduta do agente, ausncia de periculosidade social da ao,
grau reduzido de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da leso
jurdica provocada), como destacado no excerto do voto susotranscrito , a
guiar-se, em sua misso de dizer o direito (juris-dicere), por parmetro definido
por autoridade do Poder Executivo, estabelecido nica e declaradamente por
critrios de eficincia, economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais
e/ou do dbito?
Ouso mais: se amanh, seguindo iguais critrios, editar-se, no
mbito do Ministrio da Fazenda, nova portaria, em que o citado teto para a no
execuo fiscal seja elevado para R$ 50.000,00 ou por que no? para R$
100.000,00, continuar o Poder Judicirio a seguir, comodamente, tal opo
administrativa, invocando o princpio bagatelar para trancar aes penais
iniciadas contra autores de crimes de sonegao fiscal e descaminho cuja leso
ao errio e coletividade, beneficiria ltima da arrecadao tributria,
sempre bom enfatizar no tenha superado tais limites?
IV.
Noutro giro, mesmo que, gratia argumentandi, se entenda como
legtimo e vlido fixar a Portaria MF 75/2012 o patamar de R$ 20.000,00 para o
arquivamento de execuo fiscal, sem baixa na distribuio, no vejo como
conferir efeitos retroativos a esse ato normativo.

No se trata aqui de norma penal mais benfica, dotada de


retroatividade. A Constituio da Repblica estabelece que "a lei penal no
retroagir, salvo para beneficiar o ru" (art. 5, XL). Portanto, o que pode ter
efeitos retroativos a favor do ru a lei penal, no a portaria, que nem penal
e nem poderia s-lo.
Norma penal sobre descaminho a que descreve o tipo, no art.
334 do Cdigo Penal, o qual, em nenhum momento, foi modificado ou padece
de qualquer complemento, tendo validade com sua simples vigncia.
A prevalecer, todavia, a orientao que tem sido dada pela
Suprema Corte, algum poder se inclinar a estender tal compreenso para todos
os processos nos quais se reputa atpica a conduta do agente por insignificncia
penal. dizer, no mais se tomar como parmetro, para a aferio da lesividade
jurdica da conduta, o salrio mnimo vigente poca do fato como sempre se
tem feito , mas o salrio mnimo vigente no momento em que se julga o
caso, o que, certamente, alargar bastante a incidncia do princpio bagatelar.
Trata-se, evidncia, de mera provocao retrica, porque a
soluo no se mostraria sustentvel luz da razoabilidade.
Agrego, ento, outro motivo para no se acolher a retroatividade
do novo parmetro definido na multicitada portaria do Ministrio da Fazenda.
Como j se pde depreender do texto linhas atrs transcrito,
alusivo ao Comunicado Ipea n. 127, de 2012, que reverberou pesquisa sobre o
Custo e tempo do processo de execuo fiscal promovido pela Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a imposio do novo piso mnimo no
implica desistncia das execues fiscais anteriormente ajuizadas, de modo
que inexorvel concluir que sua aplicabilidade cinge-se a aes executivas
futuras.
Vale dizer, em sede fiscal, a aplicabilidade da Portaria
75/2012/MF somente ter lugar para as execues ainda no propostas.
O reflexo disso, na seara penal, portanto, somente pode ser o de
que, a considerar-se vlida a portaria para regular tema reservado lei, no
poder aquela ter retroatividade alguma, sendo inaplicvel espcie o
disposto no art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal, verso, no mbito legal,
da norma constitucional positivada no art. 5, XL da Carta Maior.
V.

Em arremate, acentuo ser encontradio nos votos que abordam o


tema em todas as esferas de jurisdio o argumento de que no deve o
Direito Penal ocupar-se de ao penal atinente a crime que, no mbito
administrativo-fiscal, no teve significncia reconhecida. Aplicar-se-ia, em
situaes de desinteresse fiscal, o princpio da fragmentariedade, como
decorrncia da concepo que, corretamente, atribui ao Direito Penal a natureza
de ultima ratio para a soluo das controvrsias.
Tenha-se em mente mais uma vez o digo que a portaria em
comento somente estabelece critrios e orientaes aos seus destinatrios
naturais (rgos responsveis pela administrao, apurao e cobrana de
crditos da Fazenda Nacional, bem assim os Procuradores da Fazenda
Nacional, nos termos da Portaria MF 75/12) acerca da cobrana de ativos
fiscais, ou seu arquivamento, sem baixa na distribuio.
Se assim, por que se construiu to inslita jurisprudncia, que
consubstancia interpretao judicial excludente de tipicidade material
relativamente a crimes de sonegao fiscal e descaminho fora de qualquer
dos critrios utilizados pela Suprema Corte e demais tribunais brasileiros,
como j salientado?
Decerto que o sistema judicirio penal deve abrir-se incidncia,
sempre que possvel e necessrio, do princpio da insignificncia, como
instrumento de poltica criminal voltado a retirar do mbito da punio penal
fatos que, pelo inexpressivo valor da conduta ou pela ausncia de expressividade
do resultado, no devem ser alcanados pelo sistema punitivo criminal.
Se o Direito Penal um mal necessrio no apenas instrumento
de preveno dos delitos, mas tambm tcnica de minimizao da violncia e do
arbtrio na resposta ao delito (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo, Direito e
Razo: Teoria do Garantismo Penal. Traduo coletiva. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 33-34) , sua interveno somente se legtima nos casos em
que seja imprescindvel para cumprir os fins de proteo social atravs da
preveno de fatos lesivos (SANCHEZ, Jesus Maria Silva. Aproximacin al
derecho penal contemporneo. Barcelona, Bosch, 1992, p. 247, traduo livre).

O enunciado do princpio da necessidade da pena, como


advertido por Juarez Tavares, geralmente vem articulado conjuntamente com
os princpios da fragmentariedade, subsidiariedade e legalidade, este ltimo
representando seu complemento tcnico. Quanto ao que ora nos interessa, o
Direito Penal, por seu carter fragmentrio, s pode intervir quando se trate de
tutelar bens fundamentais e contra ofensas intolerveis; j o carter subsidirio
significa que a norma penal exerce uma funo meramente suplementar da
proteo jurdica em geral, s valendo a imposio de suas sanes quando os
demais ramos do Direito no mais se mostrem eficazes na defesa dos bens
jurdicos. (TAVARES, Juarez. Critrios de seleo de crimes e cominao de
penas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, nmero especial de
lanamento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 75-87).
de se perguntar: o Direito Administrativo ou a esfera
administrativa do Poder Pblico mostrou-se eficaz na defesa dos bens
jurdicos tutelados pela norma penal positivada no art. 334 do Cdigo Penal, de
modo a dispensar a incidncia desta no caso em testilha (e em tantos outros), em
que a to apregoada fragmentariedade (e subsidiariedade) do Direito Penal
costuma ser invocada para afastar a tipicidade material em crimes de
descaminho?
No caso ora examinado, o voto do relator, seguido unanimidade
pela 8 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, ao negar a apelao
do Ministrio Pblico, aduziu que:
... a lei penal pode retroagir em favor do acusado, e nunca o
contrrio, sendo isto um preceito constitucional, conforme
disposto no artigo 5, XL, da Carta Magna: XL - a lei penal no
retroagir, salvo para beneficiar o ru; (grifei). No mesmo
sentido decidiu, recentemente, esta Oitava Turma no julgamento
dos embargos de Declarao 0003257-25.2009.404.7002 (Rei.
Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, julgado em 16-52012). Dessa forma, alterado o valor padro at ento
utilizado pela jurisprudncia para estear a aplicao da tese
despenalizante, consectria a adequao desse parmetro
tambm na esfera criminal. Isso porque, regendo-se o Direito
Penal pelos princpios da subsidiariedade, interveno mnima e
fragmentariedade, de modo a posicionar-se como ultima ratio,
no seria razovel, de um lado, a punio criminal de
determinada conduta e, de outro, sua desconsiderao em
sede administrativa sob o plio da sua irrelevncia, em
funo da ausncia de grave violao ao bem juridicamente
tutelado. (destaquei)

Ora, as partes destacadas no voto contm afirmaes que, a meu


ver, merecem um contraponto:
a) no h, dada a independncia entre as respectivas instncias,
relao inexorvel de causa-efeito entre o ato administrativo que altera valor
padro para no ajuizamento de execuo fiscal e o exerccio da jurisdio
criminal;
b) no houve desconsiderao da conduta do recorrido em
sede administrativa, e muito menos foi ela considerada irrelevante.
E precisamente porque no houve efetiva atuao da esfera
administrativa que a interveno penal mais reclamada e necessria.
Creio, em avaliao hipottica luz do que se faz no tocante a
crimes contra o patrimnio em geral , que os princpios da fragmentariedade e,
ainda mais, da subsidiariedade do Direito Penal ganhariam relevo se o atuar do
Direito Administrativo eliminasse a leso ao errio (pense-se no pagamento,
voluntrio ou forado, da dvida fiscal), e no na situao ora analisada, em que,
por opo decorrente da confessada ineficincia da Procuradoria da Fazenda
Nacional, queda-se inerte a Administrao Pblica quanto ao seu dever de
cobrar judicialmente os tributos iludidos.
Para um pas que sonha em elevar sua economia a um grau de
confiabilidade, em distribuir renda de modo justo e a dar tratamento isonmico
a todos os seus cidados (art. 5, caput, da Constituio da Repblica),
incompreensvel que se consolide uma jurisprudncia to dctil na interpretao
de condutas que, ao contrrio de tantas outras tratadas com rigor
infinitamente maior, causam tamanho desfalque ao errio e, consequentemente,
s polticas pblicas e sociais do pas.
O Estado brasileiro, por fora de comando constitucional
reforado por tratados internacionais de que signatrio , comprometeu-se a
combater e, mediante o devido processo legal, responsabilizar e punir autores de
condutas penalmente relevantes.
Deveras, o art. 144 da Constituio de 1988, que cuida
especificamente da segurana pblica como dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, para a preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio, confere polcia federal, inter alia,
a funo de II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de
outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia.
Resta saber, ento, eminentes pares, com quais estmulos e
amparo legal podero os policiais federais, no cumprimento de sua misso
constitucional, reprimir o crime de descaminho se o destinatrio de sua
atividade-fim sinaliza, reiteradamente, que os autores de tal modalidade delitiva

no podero ser processados criminalmente se os tributos iludidos pela entrada


de mercadorias em territrio brasileiro no ultrapassarem essas elevadas
quantias reconhecidas pela jurisprudncia como de valor insignificante.
Com a licena do saudoso poeta, que pas esse?
VI.
vista de todo o exposto, e dado que o valor apurado a ttulo de
tributos iludidos, R$ 13.224,63, ultrapassa o mnimo previsto na Lei n.
10.522/2002, vigente poca da prtica delitiva, e por entender contrariados
os arts. 2, pargrafo nico, e 334, caput, do Cdigo Penal, dou provimento ao
presente Recurso Especial, para cassar a sentena e o acrdo prolatados na
origem e, por conseguinte, determinar o prosseguimento da ao penal
promovida pelo Ministrio Pblico Federal contra o recorrido, por crime de
descaminho.