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RECURSO ESPECIAL N 1.335.

153 - RJ (2011/0057428-0)
RECORRENTE
ADVOGADO
RECORRIDO
ADVOGADOS

:
:
:
:

NELSON CURI E OUTROS


ROBERTO ALGRANTI E OUTRO(S)
GLOBO COMUNICAO E PARTICIPAES S/A
JOS PERDIZ DE JESUS
JOO CARLOS MIRANDA GARCIA DE SOUSA E OUTRO(S)
RODRIGO NEIVA PINHEIRO E OUTRO(S)

RELATRIO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator):

1. Nelson Curi, Roberto Curi, Waldir Cury e Maurcio Curi,


ajuizaram ao de reparao de danos morais, materiais e imagem em face
da TV Globo Ltda. (Globo Comunicaes e Participaes S/A),.
Afirmam os autores serem os nicos irmos vivos de Aida Curi,
vtima de homicdio no ano de 1958, crime que ficou nacionalmente conhecido
por fora do noticirio da poca, assim tambm o processo criminal
subsequente.
Sustentam que o crime fora esquecido pelo passar do tempo, mas
que a emissora r cuidou de reabrir as antigas feridas dos autores, veiculando
novamente a vida, a morte e a ps-morte de Aida Curi, inclusive explorando
sua imagem, mediante a transmisso do programa chamado Linha DiretaJustia.
Entendem que a explorao do caso pela emissora, depois de
passados tantos anos, foi ilcita, tendo ela sido previamente notificada pelos
autores para no faz-lo, indicando estes, ademais, que houve enriquecimento
ilcito por parte da r, explorando tragdia familiar passada, auferiu lucros com
audincia e publicidade.
Por isso pleitearam indenizao por danos morais em razo de
a reportagem ter feito os autores reviver a dor do passado , alm de danos
materiais e imagem, consistentes na explorao comercial da falecida com
objetivo econmico.
O Juzo de Direito da 47 Vara Cvel da Comarca da Capital/RJ
julgou improcedentes os pedidos dos autores (fls. 854-869), tendo a sentena
sido mantida em grau de apelao, nos termos da seguinte ementa:

INDENIZATRIA. PROGRAMA "LINHA DIRETA JUSTIA".


AUSNCIA DE DANO.
Ao indenizatria objetivando a compensao pecuniria e a
reparao material em razo do uso, no autorizado, da imagem
da falecida irm dos Autores, em programa denominado "Linha
Direita Justia".
1 Preliminar o juiz no est obrigado a apreciar todas as
questes desejadas pelas partes, se por uma delas, mais
abrangente e adotada, as demais ficam prejudicadas.
2 A Constituio Federal garante a livre expresso da atividade
de comunicao, independente de censura ou licena,
franqueando a obrigao de indenizar apensa quando o uso da
imagem ou informaes utilizada para denegrir ou atingir a
honra da pessoa retrata, ou ainda, quando essa imagem/nome foi
utilizada para fins comerciais.
Os fatos expostos no programa eram do conhecimento pblico e,
no passado, foram amplamente divulgados pela imprensa. A
matria foi, discutida e noticiada ao longo dos ltimos cinquenta
anos, inclusive, nos meios acadmicos.
A R cumpriu com sua funo social de informar, alertar e abrir o
debate sobre o controvertido caso. Os meios de comunicao
tambm tm este dever, que se sobrepe ao interesse individual
de alguns, que querem e desejam esquecer o passado.
O esquecimento no o caminho salvador para tudo. Muitas
vezes necessrio reviver o passado para que as novas geraes
fiquem alertas e repensem alguns procedimentos de conduta do
presente.
Tambm ningum nega que a R seja uma pessoa jurdica cujo
fim o lucro. Ela precisa sobreviver porque gera riquezas, produz
empregos e tudo mais que notrio no mundo capitalista. O que
se pergunta se o uso do nome, da imagem da falecida, ou a
reproduo miditica dos acontecimentos, trouxe, um aumento de
seu lucro e isto me parece que no houve, ou se houve, no h
dados nos autos.
Recurso desprovido, por maioria, nos termos do voto do
Desembargador Relator (fls. 974-975).

Opostos dois embargos de declarao, foram ambos rejeitados.


Sobrevieram ento recursos especial e extraordinrio.
No especial, que est apoiado nas alneas a e c do permissivo
constitucional, alega-se, alm de dissdio, violao aos artigos 14, V, 17, IV e
V, 18, caput e 2, 131, 165, 286, II e III, 302, 334, IV, 436, 458, II, e 535 do
Cdigo de Processo Civil; 12, 186, 884 e 927, caput e pargrafo nico, do
Cdigo Civil; 6, VIII, e 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Sustentam os recorrentes a nulidade dos acrdos e da sentena
por deficincia de fundamentao, omisso, m apreciao das provas,

equivocada distribuio do nus probatrio e indeferimento de outras provas


necessrias ao desate da controvrsia.
No mrito da causa, alegam os recorrentes o direito ao
esquecimento acerca da tragdia familiar pela qual passaram na dcada de
cinquenta do sculo passado, direito esse que foi violentado pela emissora r,
por ocasio da veiculao da reportagem no autorizada da morte da irm dos
autores.
O especial, inicialmente, no foi admitido na origem. Com a
interposio do AREsp. 15.007, dei-lhe provimento para melhor exame da
questo (fl. 1.400).
O recurso extraordinrio tambm no foi admitido, constando nos
autos agravo pendente de apreciao pelo STF.
o relatrio.
RECURSO ESPECIAL N 1.335.153 - RJ (2011/0057428-0)

VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO (Relator):

2. Em termos de conhecimento deste recurso especial, uma


observao inicial se impe.
inegvel que o conflito aparente entre a liberdade de
expresso/informao, ora materializada na liberdade de imprensa, e atributos
individuais da pessoa humana - como intimidade, privacidade e honra -, possui
estatura constitucional (art. 5, incisos IV, V, IX, X e XIV, arts. 220 e 221 da
Constituio Federal), no sendo raras as decises apoiadas
predominantemente no cotejo hermenutico entre os valores constitucionais
em confronto.
Porm, em contrapartida, de alada legal a exata delimitao
dos valores que podem ser, eventualmente, violados nesse conflito, como a
honra, a privacidade e a intimidade da pessoa, o que, em ltima anlise, atribui
jurisdio infraconstitucional a incumbncia de aferio acerca da ilicitude de
condutas potencialmente danosas e, de resto, da extenso do dano delas
resultante.

Forma-se, a partir da, um cenrio perigoso ao jurisdicionado, que,


em no raras vezes, tem subtradas ambas as vias recursais, a do recurso
especial e a do recurso extraordinrio.
Diversos precedentes h, nesta Corte Superior de Justia, a
afirmar que a celeuma instalada entre a alegao de dano moral e a liberdade
de imprensa resolve-se pela via do recurso extraordinrio, ora negando o
especial interposto, ora exigindo a interposio de recurso extraordinrio
simultneo, por fora da Smula n. 126/STJ.
Nesse sentido, entre muitos outros, so os seguintes
precedentes, nos quais se afirmou ser de ndole parcial ou totalmente
constitucional controvrsia anloga a que ora se analisa: AgRg no Ag
1.340.505/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado
em 10/04/2012; REsp 1.001.923/PB, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO,
QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2012; AgRg no Ag 1.185.400/SP, Rel.
Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2011; AgRg no
REsp 1.125.127/RJ, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA
TURMA, julgado em 10/05/2011.
No obstante, quando a controvrsia chega ao Supremo Tribunal
Federal, no se conhece dos recursos extraordinrios interpostos, quase
sempre por se entender que a celeuma instalou-se no mbito
infraconstitucional e a violao Constituio Federal, se existente, seria
reflexa. Nesse sentido, apenas a ttulo de exemplos, confiram-se os seguintes
precedentes: AI 685054 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma,
julgado em 21/08/2012; AI 763284 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira
Turma, julgado em 12/06/2012; RE 597962 AgR, Relator(a): Min. MARCO
AURLIO, Primeira Turma, julgado em 27/03/2012; AI 766309 AgR, Relator(a):
Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 10/11/2009; Min. CRMEN
LCIA, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008; AI 631548 AgR, Relator(a):
Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em 06/04/2010.
Apenas para registro, o primeiro precedente acima citado
corresponde, no STJ, ao Ag. n. 1.394.533/DF, ao qual foi negado provimento
por razes j mencionadas. Por sua vez, o Ag. n. 851.325/RJ (referente ao
conhecido caso "Doca Street"), tambm foi negado no STJ por fundamentos
anlogos, por entender que a controvrsia era exclusivamente constitucional, e,
ascendendo os autos ao STF, tambm no se conheceu do recurso (AI
679.343 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em
11/12/2012).

Na verdade, controvrsia anloga ocorre quando se analisam


questes alusivas, por exemplo, a direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico
perfeito, institutos todos regulados pela Constituio de 1988 e pela Lei de
Introduo ao Cdigo Civil.
certo que h diversos precedentes do STJ entendendo que a
matria contida no art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, relativa
preservao do ato jurdico perfeito, por exemplo, tem natureza constitucional.
E, ao reverso, o STF, de forma incisiva, abraa entendimento de que a
"alegao de ofensa aos princpios da legalidade, prestao jurisdicional,
direito adquirido, ato jurdico perfeito, limites da coisa julgada, devido processo
legal, contraditrio e ampla defesa configura, quando muito, ofensa meramente
reflexa s normas constitucionais" (RE 563816 AgR, Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE, Segunda Turma, julgado em 26/10/2010).
Adota-se a doutrina segundo a qual constituem coisas diversas a
proteo constitucional de determinado princpio e o alcance normativo do seu
contedo. De fato, em no raras vezes, o poder constituinte, sem embargo de
indicar determinado valor como objeto de proteo constitucional, no
aprofundou sua definio conceitual ou seu alcance.
Nessa linha, Rubens Limongi Frana quem delimita, de um lado,
a proteo constitucional do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa
julgada, e, de outro, o ntido contorno infraconstitucional adotado no sistema
brasileiro no que tange a esses valores:
A Constituio vigente determina simplesmente o respeito ao
direito adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada. No
apresenta, como se deu com a Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, bem assim a Lei n. 3.238, de 1957, uma definio de
Direito Adquirido. De onde a questo: o conceito de Direito
Adquirido constitui matria constitucional ou de carter
ordinrio?
(...)
A previso, no texto constitucional, que no existe, ainda que
houvesse, no traria como consequncia o corolrio de que de
natura o assunto apresenta carter constitucional. Por outro
lado, a realidade jurdica, face das leis extravagantes e do
teor dos pronunciamentos dos nossos colgios judicantes, nos
mostra que, muito embora a Constituio tenha consagrado um
instituto de bases assentadas na conscincia jurdica nacional,
essas bases no so rgidas e absolutas, mas sujeitas, em
vrios dos seus aspectos, a mutaes e aprimoramentos.
Desse modo, formular na Constituio um conceito de Direito
Adquirido implicaria em subtrair-lhe muitas das suas
possibilidades de progresso, tanto atravs da Doutrina e da
Jurisprudncia, como da prpria legislao extravagante

(FRANA, Rubens Limongi. Direito intertemporal brasileiro:


doutrina da irretroatividade das leis e do direito adquirido. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, pp. 403-404).
________________________

Na Corte Especial, questo anloga j foi enfrentada, recebendo


tratamento sintetizado na seguinte ementa (nas partes que interessam):
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA.
DISSENSO INTERNO A RESPEITO DA INTERPRETAO DE
NORMAS PROCESSUAIS QUE DISCIPLINAM O INCIDENTE DE
DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CPC, ARTS.
480 A 482. CONTROLE POR RECURSO ESPECIAL.
CABIMENTO.
[...]
2. A concretizao das normas constitucionais depende, em
muitos casos, da intermediao do legislador ordinrio, a quem
compete prover o sistema com indispensveis preceitos
complementares, regulamentares ou procedimentais. Dessa
pluralidade de fontes normativas resulta a significativa presena,
em nosso sistema, de matrias juridicamente miscigenadas, a
ensejar (a) que as decises judiciais invoquem, simultaneamente,
tanto as normas primrias superiores, quanto as normas
secundrias e derivadas e (b) que tambm nos recursos possa ser
alegada, de modo concomitante, ofensa a preceitos
constitucionais e a infraconstitucionais, tornando problemtica a
definio do recurso cabvel para as instncias extraordinrias
(STF e STJ).
[...]
4. [...] Assim, embora, na prtica, a violao da lei federal
possa representar tambm violao Constituio, o que
em casos tais um fenmeno inafastvel, cumpre ao STJ atuar
na parte que lhe toca, relativa correta aplicao da lei
federal ao caso, admitindo o recurso especial.
5. Embargos de divergncia conhecidos e providos.
(EREsp 547653/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
CORTE ESPECIAL, julgado em 15/12/2010, DJe 29/03/2011)
________________________

Com efeito, avulta a responsabilidade do Superior em demandas


cuja soluo transversal, interdisciplinar, e que abrange, necessariamente,
uma controvrsia constitucional oblqua, antecedente, ou inerente apenas
fundamentao do acolhimento ou rejeio de ponto situado no mbito do
contencioso infraconstitucional.
Nesse passo, a partir dessa reflexo, penso que a jurisprudncia
do STJ deve ser harmonizada e atualizada:
a) com a Emenda Constitucional n. 45, o cenrio tornou-se
objetivamente diverso daquele que antes circunscrevia a interposio de
recursos especial e extraordinrio, pois se anteriormente todas os fundamentos

constitucionais que serviram ao acrdos eram impugnveis - e deviam ser,


nos termos da Smula n. 126 -, mediante recurso extraordinrio, agora,
somente as questes que, efetivamente, ostentarem repercusso geral (art.
102, 3, da Constituio Federal) que podem ascender Suprema Corte
(art. 543-A, 1, do CPC). ;
b) em segundo lugar, no atual momento de desenvolvimento do
direito, inconcebvel a anlise encapsulada dos litgios, de forma estanque,
como se os direitos civil, penal, processual, pudessem ser "encaixotados" de
modo a no sofrer ingerncias do direito constitucional.
Esta Egrgia Turma j afirmou, no julgamento do REsp. n.
1.183.378/RS, que, depois da publicizao do direito privado, vive-se a
chamada constitucionalizao do direito civil, momento em que o foco
transmudou-se definitivamente do Cdigo Civil para a prpria Constituio
Federal, de modo que os princpios constitucionais alusivos a institutos tpicos
de direito privado (como famlia e propriedade) passaram a condicionar a
prpria interpretao da legislao infraconstitucional.
Na expresso certeira de Lus Roberto Barroso, a dignidade da
pessoa humana assume dimenso transcendental e normativa, e a
Constituio passa a ser no somente "o documento maior do direito pblico,
mas o centro de todo o sistema jurdico, irradiando seus valores e conferindolhe unidade" (BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional
contemporneo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 60).
Nessa linha de evoluo, penso que tambm por essa tica deva
ser analisado o papel do Superior Tribunal de Justia, notadamente das
Turmas de Direito Privado.
Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito
infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo do direito
privado, no me parece possvel a esta Corte de Justia analisar as celeumas
que lhe aportam "de costas" para a Constituio Federal, sob pena de ser
entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior.
Em sntese, o Superior Tribunal de Justia, cumprindo sua misso
de uniformizar o direito infraconstitucional, no pode conferir lei uma
interpretao que no seja constitucionalmente aceita (REsp 1.183.378/RS,
Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em
25/10/2011).

Nesse sentido, j decidiu o STF no haver usurpao, pelo STJ,


no julgamento de demanda com "causa de pedir fundada em princpios
constitucionais genricos, que encontram sua concreta realizao nas normas
infraconstitucionais" (Rcl 2.252 AgR-ED, Relator(a):
Min. MAURCIO
CORRA, Tribunal Pleno, julgado em 18/03/2004).
Na mesma direo, afirmou-se na Suprema Corte que "o Superior
Tribunal de Justia, ao negar seguimento ao recurso especial com fundamento
constitucional, exerc[e] o chamado controle difuso de constitucionalidade, que
possibilitado a todos os rgos judiciais indistintamente" (Rcl 8163 AgR,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em
03/11/2011).
No mesmo precedente acima citado, o eminente Ministro Marco
Aurlio interveio aduzindo que, "ultrapassada a barreira de conhecimento do
especial, o Superior Tribunal de Justia, como todo e qualquer rgo investido
do ofcio judicante, exerce e deve exercer - no est compelido a aplicar uma
lei inconstitucional - o controle difuso de constitucionalidade".

Nessa ordem de ideias, em artigo jurdico recm publicado, o


eminente Ministro Teori Albino Zavascki tambm lana novas luzes sobre a
celeuma e esquadrinha com clareza a possibilidade de jurisdio constitucional
no mbito do recurso especial, sobretudo em questes interdisciplinares, com
solues apoiadas transversalmente em diversos setores do direito, concluindo
que, no mais das vezes, as posies simplificadoras que afirmam,
peremptoriamente, ser competncia exclusiva do STF o conhecimento de
questes constitucionais partem de uma m compreenso do sistema.
Nesse sentido, confiram-se as palavras de Sua Exa.:
Foi talvez a dificuldade de acomodao a essa nova sistemtica,
indita em nossa histria, o fator determinante da acentuada
tendncia a estratificar, de modo quase absoluto, a competncia
das duas Cortes Superiores, como se no houvesse a abertura de
vasos comunicantes entre as suas principais funes
institucionais.
H certamente equvocos e exageros nessas posies
estremadas, notadamente se considerarmos o sentido amplo de
que se reveste o conceito de "guarda da Constituio" e, por
consequncia, o vasto domnio jurdico em que atua a jurisdio
constitucional. Realmente, a fora normativa da Constituio a
todos vincula e a todos submete.
[...]
Pois bem: qualquer que seja o modo como se apresenta o
fenmeno da inconstitucionalidade ou o seu agente causador, ele

est sujeito a controle pelo Poder Judicirio. A reside justamente


a essncia do que se denomina jurisdio constitucional: a
atividade jurisdicional do Poder Judicirio na interpretao e
aplicao da Constituio. Nessa seara, no h dvida que ao
STF cabe, precipuamente, a guarda da Constituio; todavia,
tambm certo que essa no atribuio exclusivamente sua.
Pelo contrrio, se nos tocasse apontar um signo marcante e
especial do Poder Judicirio brasileiro, esse certamente o da
competncia difusa atribuda a todos os seus rgos e a todos os
seus agentes para, at mesmo de ofcio, cumprir e fazer cumprir
as normas constitucionais, anulando, se necessrio, atos jurdicos,
particulares ou administrativos, concretos ou normativos, com elas
incompatveis. Em outras palavras: todos os rgos do Poder
Judicirio esto investidos da jurisdio constitucional, no
se podendo imaginar que tal atribuio seja estranha ao plexo
de competncia de um dos principais tribunais da Federao,
que o STJ.
[...]
No parece equivocado, de qualquer modo, o alvitre segundo o
qual o controle de constitucionalidade de normas uma funo
subutilizada no STJ, o que se explica, em alguma medida, pelo
desconhecimento de seu manejo e das suas virtualidades, mas,
sobretudo, porque, no sendo uma de suas funes tpicas, o
Tribunal prefere devolver o julgamento da matria constitucional
s instncias ordinrias, a exemplo do que faz com as questes
de fato e de prova, em hipteses em que indispensvel um novo
julgamento da causa.
[...]
preciso anotar, todavia, que as estatsticas registram apenas os
incidentes de inconstitucionalidade efetivamente instaurados e
levados apreciao da Corte Especial, em observncia norma
do art. 97 da CF ( LGL 1988\3 ) (princpio da reserva de plenrio).
Ora, essa uma - talvez a menos significativa - das vrias faces
com que se apresenta a jurisdio constitucional do Tribunal.
Referidos incidentes, com efeito, somente so instaurados nas
limitadas situaes em que um dos rgos fracionrios, valendose da tcnica da declarao de inconstitucionalidade com reduo
de
texto, faz juzo positivo de ilegitimidade da norma; no, porm,
quando faz juzo negativo, hiptese em que a apreciao da
questo se esgota no mbito do prprio rgo fracionrio,
dispensada a observncia da reserva de plenrio. E certamente
h jurisdio constitucional tambm nessa segunda hiptese. O
incidente dispensado, ademais, quando h precedente do STF
ou da prpria Corte Especial a respeito da questo constitucional
(art. 481, pargrafo nico , CPC ( LGL 1973\5 ) ).
[...]
Se acrescentarmos a todas essas situaes as muitas e muitas
outras em que as normas e princpios constitucionais so
invocados na jurisprudncia do STJ como parmetro para a
adequada interpretao e aplicao das leis federais e dos
tratados, haveremos de concluir que, mesmo em julgamentos
de recursos especiais, muito mais fecunda do que parece a
jurisdio constitucional do STJ (ZAVASCKI, Teori Albino.

Jurisdio Constitucional do Superior Tribunal de Justia. In.


Revista de Processo, vol. 212, Set/2012. p. 13).
________________________

De fato, o que se veda o conhecimento do recurso especial


com base em alegao de ofensa a dispositivo constitucional, no sendo
defeso ao STJ - alis, bastante aconselhvel - que, admitido o recurso,
aplique o direito espcie, buscando na prpria Constituio Federal o
fundamento para acolher ou rejeitar a violao do direito infraconstitucional
invocado ou para conferir lei a interpretao que melhor se ajusta ao texto
constitucional.
Por exemplo, em demandas de responsabilidade civil, como no
caso em exame, o comando legal segundo o qual aquele que, por ato ilcito,
causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo (art. 927 do CC/2002),
somente bem aplicado se a aventada ilicitude for investigada em todo
ordenamento jurdico, no plano legal e constitucional.
No caso em apreo, o confronto entre liberdade de informao e
os direitos da personalidade, a par de transitar tambm pelos domnios do
direito constitucional, pode ser bem solucionado a partir da exegese dos arts.
11, 12, 17, 20 e 21 do Cdigo Civil.
3. No mrito, afasto a alegao de ofensa aos arts. 131, 165, 286,
II e III, 302, 334, IV, 436, 458, II, e 535 do Cdigo de Processo Civil, tendo em
vista que o acrdo ora hostilizado enfrentou todas as questes essenciais ao
desate da controvrsia, no havendo ponto omisso, obscuro ou contraditrio
apto a nulific-lo.

Na verdade, tanto o acrdo proferido em grau de apelao


quanto a sentena ostentam fundamentaes robustas, tendo sido o delicado
tema ora em exame enfrentado com bastante esmero e profundidade em todas
as instncias, um sinal de que o Poder Judicirio, a despeito da avalanche de
processos que o soterra, mostra-se sensvel a demandas paradigmticas como
a presente.
Os arts. 14, inciso V, 17, incisos IV e V, e 18, caput e 2, do
Cdigo de Processo Civil, assim tambm os arts. 6, VIII, e 12 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, no foram objeto de prequestionamento, mostrando-se
mesmo irrelevantes ao desate da controvrsia.

4. A controvrsia ora instalada nos presentes autos diz respeito a


conhecido conflito de valores e direitos, todos acolhidos pelo mais alto diploma
do ordenamento jurdico, mas que as transformaes sociais, culturais e
tecnolgicas encarregaram-se de lhe atribuir tambm uma nova feio,
confirmando a mxima segundo a qual o ser humano e a vida em sociedade
so bem mais inventivos que o esttico direito legislado.
Neste campo, o Judicirio foi instado a resolver os conflitos por
demais recorrentes entre a liberdade de informao e de expresso e os
direitos inerentes personalidade, ambos de estatura constitucional.
Na verdade, o mencionado conflito mesmo imanente prpria
opo constitucional pela proteo de valores quase sempre antagnicos, os
quais, em ltima anlise, representam, de um lado, o legtimo interesse de
"querer ocultar-se" e, de outro, o no menos legtimo interesse de se "fazer
revelar".
Diversos precedentes deste Superior Tribunal de Justia
analisaram casos de confronto entre publicaes jornalsticas e alegadas
ofensas aos direitos da personalidade. As solues conferidas, nesses casos,
quase sempre estiveram inseridas em um contexto de ilicitude da publicao em razo de contedo difamatrio ou inverdico -, e em um cenrio de
contemporaneidade da notcia.
Bem por isso esta Quarta Turma, analisando os contornos de
eventual ilicitude de matrias jornalsticas, abraou a tese segundo a qual a
liberdade de imprensa, por no ser absoluta, encontra algumas limitaes,
como: "(I) o compromisso tico com a informao verossmil; (II) a preservao
dos chamados direitos da personalidade, entre os quais incluem-se os direitos
honra, imagem, privacidade e intimidade; e (III) a vedao de
veiculao de crtica jornalstica com intuito de difamar, injuriar ou caluniar a
pessoa (animus injuriandi vel diffamandi)" (REsp 801.109/DF, Rel. Ministro
RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/06/2012).
Por outro enfoque, assinalando o trao da contemporaneidade
que, de regra, marca a atividade jornalstica, na relatoria do REsp 680.794/PR,
Rel. Ministro Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em 17/06/2010,
afirmei que, embora no se permitam leviandades por parte do jornalista,
tambm no so exigidas verdades absolutas, provadas previamente em sede
de investigaes no mbito administrativo, policial ou judicial. Exige-se - como
assinalado no voto condutor do citado precedente -, com a rapidez e
velocidade possveis, uma diligncia sria que vai alm de meros rumores,

razo por que reafirmei tambm o dito popular segundo o qual "informao
velha no vira notcia", adgio que a histria, nos presentes autos, parece estar
a desmentir.
Agora, uma vez mais, o conflito entre liberdade de informao e
direitos da personalidade ganha a tnica da modernidade, analisado por outro
prisma, desafiando o julgador a solucion-lo a partir de nova realidade social,
ancorada na informao massificada que, diariamente, choca-se com a
invocao de novos direitos, hauridos que sejam dos j conhecidos direitos
honra, privacidade e intimidade, todos eles, por sua vez, resultantes da
proteo constitucional conferida dignidade da pessoa humana.
Nos presentes autos, o cerne da controvrsia transita exatamente
na ausncia de contemporaneidade da notcia de fatos passados, a qual,
segundo o entendimento dos autores, reabriu antigas feridas j superadas
quanto morte de sua irm, Aida Curi, no distante ano de 1958.
A tese dos autores a proclamao do seu direito ao
esquecimento, de no ter revivida, contra sua vontade, a dor antes
experimentada por ocasio da morte de Aida Curi, assim tambm pela
publicidade conferida ao caso dcadas passadas.
5. A tese do direito ao esquecimento ganha fora na doutrina
jurdica brasileira e estrangeira, tendo sido aprovado, recentemente, o
Enunciado n. 531 na VI Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF/STJ, cujo
teor e justificativa ora se transcrevem:
ENUNCIADO 531 A tutela da dignidade da pessoa humana na
sociedade da informao inclui o direito ao esquecimento.
Artigo: 11 do Cdigo Civil
Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de
informao vm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao
esquecimento tem sua origem histrica no campo das
condenaes criminais. Surge como parcela importante do direito
do ex-detento ressocializao. No atribui a ningum o direito de
apagar fatos ou reescrever a prpria histria, mas apenas
assegura a possibilidade de discutir o uso que dado aos fatos
pretritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que
so lembrados.

5.1. Cabe desde logo separar o joio do trigo e assentar uma


advertncia. A ideia de um direito ao esquecimento ganha ainda mais
visibilidade - mas tambm se torna mais complexa - quando aplicada internet,
ambiente que, por excelncia, no esquece o que nele divulgado e pereniza

tanto informaes honorveis quanto aviltantes pessoa do noticiado, sendo


desnecessrio lembrar o alcance potencializado de divulgao prprio desse
cyberespao. At agora, tem-se mostrado inerente internet - mas no
exclusivamente a ela -, a existncia de um "resduo informacional" que supera
a contemporaneidade da notcia e, por vezes, pode ser, no mnimo,
desconfortante quele que noticiado.
Em razo da relevncia supranacional do tema, os limites e
possibilidades do tratamento e da preservao de dados pessoais esto na
pauta dos mais atuais debates internacionais acerca da necessidade de
regulao do trfego informacional, levantando-se, tambm no mbito do
direito comparado, o conflituoso encontro entre o direito de publicao - que
pode ser potencialmente mais gravosa na internet -, e o alcance da proteo
internacional dos direitos humanos.
A Unio Europia, depois de mais de quinze anos da adoo da
Diretiva n. 46/1995/CE (relativa proteo das pessoas singulares no que diz
respeito ao tratamento de dados pessoais e livre circulao da informao),
que foi seguida pela Diretiva 2002/58/CE (concernente privacidade e s
comunicaes eletrnicas), acendeu, uma vez mais, o debate acerca da
perenizao de informaes pessoais em poder de terceiros, assim como o
possvel controle de seu uso - sobretudo na internet.
A Vice-Presidente da Comisso de Justia da Unio Europia,
Viviane Reding, apresentou proposta de reviso das diretivas anteriores, para
que se contemple, expressamente, o direito ao esquecimento dos usurios de
internet, afirmando que "al modernizar la legislacin, quiero clarificar
especficamente que las personas deben tener el derecho, y no slo la
posibilidad, de retirar su consentimiento al procesamiento de datos [...]", e que
o primeiro pilar da reforma ser el derecho a ser olvidado: "un conjunto
completo de reglas nuevas y existentes para afrontar mejor los riesgos para la
privacidad
en
Internet"
(http://www.20minutos.es/noticia/991340/0/derecho/olvido/facebook/.
em 2 de maio de 2013).

Acesso

Na mesma linha, em recente palestra proferida na Universidade


de Nova York, o alto executivo da Google Eric Schmidt, afirmou que a internet
precisa de um boto de delete. Informaes relativas ao passado distante de
uma pessoa podem assombr-la para sempre, causando entraves, inclusive,
em sua vida profissional, como no exemplo dado na ocasio, de um jovem que
cometeu um crime em relao ao qual as informaes seriam expurgadas de

seu registro na fase adulta, mas que o mencionado crime poderia permanecer
on line, impedindo a pessoa de conseguir emprego.
"Na Amrica" - afirmou Schimidt -, "h um senso de justia que
culturalmente vlido para todos ns. A falta de um boto delete na internet
um problema significativo. H um momento em que o apagamento uma coisa
certa" (Google's Schmidt: The Internet needs a delete button. Google's
Executive Chairman Eric Shmidt says mistakes people make when young can
haut them forever. Disponvel em: http://news.cnet.com/8301-1023_357583022-93/googles-schmidt-the-internet-needs-a-delete-button/. Acesso em
10 de maio de 2013).
Em maio de 2011, o espanhol El Pas, por intermdio da jornalista
Milagros Prez Oliva, tambm publicou interessante reportagem acerca do
denominado derecho al olvido, retratando caso da ginasta Marta Bobo,
noticiada no ano de 1984, no mesmo El Pas, em uma matria curta, mas
categrica: "Marta Bobo sufre anorexia". A reportagem dava conta de que trs
atletas, entre elas Marta Bobo, disputariam as medalhas de ginstica rtmica
nos Jogos Olmpicos, "pero Marta, con 29 kilos a sus 18 aos, con anorexia
diagnosticada, se encuentra en Los ngeles en contra de los consejos del
psiquiatra. Su situacin, no ya anmica, sino fsica, ha podido ser peligrosa".
Com efeito, atual e relevante o debate acerca do chamado
direito ao esquecimento, seja no Brasil, seja nos discursos estrangeiros, debate
que, no caso em exame, simplificado por no se tratar de informaes
publicadas na internet, cujo domnio do trfego evidentemente mais
complicado e reclama mesmo uma soluo - legislativa ou judicial - especfica.
5.2. Portanto, a seguir, analisa-se a possvel adequao (ou
inadequao) do mencionado direito ao esquecimento ao ordenamento jurdico
brasileiro, especificamente para o caso de publicaes na mdia televisiva,
porquanto o mesmo debate ganha contornos bem diferenciados quando
transposto para internet, que desafia solues de ndole tcnica, com ateno,
por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informaes e
circulao internacional do contedo, o que pode tangenciar temas sensveis,
como a soberania dos Estados-Naes.
6. Grosso modo, entre outras assertivas contrrias tese, afirmase que: i) o acolhimento do chamado direito ao esquecimento constitui atentado
liberdade de expresso e de imprensa; ii) o direito de fazer desaparecer as
informaes que retratam uma pessoa significa perda da prpria histria, o que
vale dizer que o direito ao esquecimento afronta o direito memria de toda a

sociedade; iii) cogitar de um direito ao esquecimento sinal de que a


privacidade a censura do nosso tempo; iv) o mencionado direito ao
esquecimento colidiria com a prpria ideia de direitos, porque estes tm aptido
de regular a relao entre o indivduo e a sociedade, ao passo que aquele finge
que essa relao no existe - um "delrio da modernidade"; v) o direito ao
esquecimento teria o condo de fazer desaparecer registros sobre crimes e
criminosos perversos, que entraram para a histria social, policial e judiciria,
informaes de inegvel interesse pblico; vi) ou uma coisa , na sua essncia,
lcita ou ilcita, no sendo possvel que uma informao lcita transforme-se
em ilcita pela simples passagem do tempo; vii) quando algum se insere em
um fato de interesse coletivo, mitiga-se a proteo intimidade e privacidade
em benefcio do interesse pblico e, ademais, uma segunda publicao (a
lembrana, que conflita com o esquecimento) nada mais faz do que reafirmar
um fato que j de conhecimento pblico; viii) e, finalmente, que programas
policiais relatando acontecimentos passados, como crimes cruis ou
assassinos clebres, so e sempre foram absolutamente normais no Brasil e
no exterior, sendo inerente prpria atividade jornalstica.
7.

Zygmunt

Bauman,

socilogo

polons,

unanimemente

reconhecido como um dos mais perspicazes pensadores do nosso tempo e


preciso intrprete dos sinais da modernidade - por ele nomeada de
"modernidade lquida" -, lana novas luzes acerca da atual configurao do
antigo conflito entre os espaos pblico e privado - entre a informao e a
privacidade.
Com boa dose de desesperana, Bauman afirma que um dos
danos colaterais dessa "modernidade lquida" tem sido a progressiva
eliminao da "diviso, antes sacrossanta, entre as esferas do 'privado' e do
'pblico' no que se refere vida humana", tendo nascido uma indita sociedade
confessional, em que espaos antes reservados explorao de questes de
interesses e preocupaes comuns so agora utilizados como "depositrios
geradores dos segredos mais secretos, aqueles a serem divulgados apenas a
Deus ou a seus mensageiros e plenipotencirios terrestres":
Se voc quer saber qual dos lados [das esferas pblica e privada]
est hoje na ofensiva e qual est (tenaz ou tibiamente) tentando
defender dos invasores seus direitos herdados ou adquiridos, h
coisas piores a fazer que meditar sobre o proftico pressentimento
de Peter Ustinov (expresso em 1956): "Este um pas livre,
madame. Ns temos o direito de compartilhar a sua privacidade
no espao pblico" (BAUMAN, Zygmunt. Privacidade, sigilo,
intimidade, vnculos humanos - e outras baixas colaterais da
modernidade lquida. In. Danos colaterais: desigualdades sociais

numa era global. Traduo de Carlos Alberto Medeiros. Rio de


Janeiro: Zahar, 2013, p. 110).
________________________

De fato, na atual sociedade da hiperinformao, parecem


evidentes os "riscos terminais privacidade e autonomia individual,
emanados da ampla abertura da arena pblica aos interesses privados [e
tambm o inverso], e sua gradual mas incessante transformao numa espcie
de teatro de variedades dedicado diverso ligeira" (BAUMAN, Zygmunt. Op.
cit., p. 113).
Desse modo, o antigo conflito entre o pblico e o privado ganha
uma nova roupagem na modernidade: a inundao do espao pblico com
questes estritamente privadas decorre, a um s tempo, da expropriao da
intimidade/privacidade por terceiros, mas tambm da voluntria entrega desses
bens arena pblica.
Constroem-se "amizades" em redes sociais em um dia, em
nmero superior ao que antes se construa em uma vida.
Porm, sem nenhuma dvida, mais grave que a venda ou a
entrega graciosa da privacidade arena pblica, como uma nova mercadoria
para o consumo da coletividade, sua expropriao contra a vontade do titular
do direito, por vezes um annimo que pretende assim permanecer.
Essa tambm tem sido uma importante - se no a mais importante
- face do atual processo de esgaramento da intimidade e da privacidade, e o
que estarrece perceber certo sentimento difuso de conformismo, quando se
assiste a olhos nus a perda de bens caros ao ser humano, conquistados no
sem enorme esforo por geraes passadas.
Sentimento difundido por indita "filosofia tecnolgica" do tempo
atual pautada na permissividade, para a qual ser devassado ou espionado ,
em alguma medida, tornar-se importante e popular, invertendo-se valores e
tornando a vida privada um prazer ilegtimo e excntrico, seguro sinal de atraso
e de mediocridade.
Como bem observa Paulo Jos da Costa Jnior, dissertando
acerca do direito de ser deixado em paz ou o direito de estar s (the right to be
let alone):
Aceita-se hoje, com surpreendente passividade, que o nosso
passado e o nosso presente, os aspectos personalssimos de
nossa vida, at mesmo sejam objeto de investigao e todas as
informaes arquivadas e livremente comercializadas. O conceito
de vida privada como algo precioso, parece estar sofrendo uma

deformao progressiva em muitas camadas da populao.


Realmente, na moderna sociedade de massas, a existncia da
intimidade, privatividade, contemplao e interiorizao vem
sendo posta em xeque, numa escala de assdio crescente, sem
que reaes proporcionais possam ser notadas (COSTA JNIOR,
Paulo Jos. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. 4 ed.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 16-17).
________________________

Portanto, diante dessas preocupantes constataes acerca do


inevitvel - mas Admirvel Mundo Novo - do hiperinformacionismo, o momento
de novas e necessrias reflexes, das quais podem mesmo advir novos
direitos ou novas perpectivas sobre velhos direitos revisitados.
8. Outro aspecto a ser analisado a aventada censura
liberdade de imprensa.
No ponto, nunca demais ressaltar o estreito e indissolvel
vnculo entre a liberdade de imprensa e todo e qualquer Estado de Direito que
pretenda se autoafirmar como Democrtico. Uma imprensa livre galvaniza
contnua e diariamente os pilares da democracia, que, em boa verdade,
projeto para sempre inacabado e que nunca atingir um pice de otimizao a
partir do qual nada se ter a agregar.
Esse processo interminvel, do qual no se pode descurar - nem
o povo, nem as instituies democrticas -, encontra na imprensa livre um vital
combustvel para sua sobrevivncia.
sintomtica, nesse sentido, a mensagem conjunta de Ban Kimoon, secretrio-geral da ONU, e Irina Bokova, diretora-geral da UNESCO,
proferida no dia 3 de maio de 2013 (Dia Mundial da Liberdade de Imprensa),
dando conta de que, nos ltimos dez anos, mais de 600 (seiscentos) jornalistas
foram mortos, muitos em cobertura de situaes no conflituosas, e que nove
entre dez casos de homicdios de jornalistas permanecem impunes,
circunstncia que renova a preocupao com a liberdade de imprensa ainda na
atualidade
(ntegra
da
mensagem
disponvel
em
http://www.unesco.org/new/pt/brasilia/about-this-office/singleview/news/joint_message_ununesco_on_the_ocasion_of_world_press_freedom_day_
2013/, acesso em 10.3.2013).

No obstante o cenrio de perseguio e tolhimento pelo qual


passou a imprensa brasileira em dcadas pretritas, e a par de sua inegvel
virtude histrica, a mdia do sculo XXI deve fincar a legitimao de sua
liberdade em valores atuais, prprios e decorrentes diretamente da importncia
e nobreza da atividade. Os antigos fantasmas da liberdade de imprensa,

embora deles no se possa esquecer jamais, atualmente, no autorizam a


atuao informativa desprendida de regras e princpios a todos impostos.
O novo cenrio jurdico subjacente atividade da imprensa apoiase no fato de que a Constituio Federal, ao proclamar a liberdade de
informao e de manifestao do pensamento, assim o faz tranando as
diretrizes principiolgicas de acordo com as quais essa liberdade ser exercida,
reafirmando, assim como a doutrina sempre afirmou, que os direitos e
garantias protegidos pela Constituio, em regra, no so absolutos.
Desse modo, depois de a Carta da Repblica afirmar, no seu art.
220, que "[a] manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer
restrio", logo cuida de explicitar alguns princpios norteadores dessa
liberdade, como a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e
imagem das pessoas (art. 220, 1). Na mesma direo, como que o 3 do
art. 222, em alguma medida, dirigisse o exerccio de tal liberdade, ao afirmar
que "[os] meios de comunicao social eletrnica, independentemente da
tecnologia utilizada para a prestao do servio, devero observar os princpios
enunciados no art. 221", princpios dos quais se destaca o "respeito aos
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia" (inciso IV).
Com isso, afirma-se com todas as letras que, no obstante a
Carta estivesse rompendo com o paradigma do medo e da censura imposta
manifestao do pensamento, no se pode hipertrofiar a liberdade de
informao, custa do atrofiamento dos valores que apontam para a pessoa
humana.
E por isso que a liberdade de imprensa h de ser analisada a
partir de dois paradigmas jurdicos bem distantes um do outro. O primeiro, de
completo menosprezo tanto da dignidade da pessoa humana quanto da
liberdade de imprensa; e o segundo, o atual, de dupla tutela constitucional de
ambos os valores.
Nos primeiros quadrantes do sculo passado, a atividade
informativa - embora fosse diariamente confrontada pela fora opressiva do
prprio Estado -, no o era com valores antes desprotegidos, e que s vieram a
receber relevncia constitucional em 1988. Basta lembrar que a doutrina
brasileira, em tempos pretritos, embora cogitasse da reparabilidade em tese
do dano moral, resistia em reconhecer o acolhimento desse direito no
ordenamento jurdico ptrio.

Nesse sentido, confira-se o registro histrico de Yussef Said


Cahali acerca do tema:
Uma coisa admitir a tese da reparabilidade do dano moral; outra
coisa reconhecer que o nosso direito civil, em suas fases
anteriores, a tivesse perfilhado.
Na fase da legislao pr-codificada, Lacerda de Almeida
manifestou-se adepto da teoria negativista da reparao: "As
cousas inestimveis repelem a sano do Direito Civil que com
elas no se preocupa".
Tambm Lafayette: "O mal causado pelo delito pode constituir
simplesmente em um sofrimento fsico ou moral, sem relao
direta com o patrimnio do ofendido, como o que resulta do
ferimento leve que no impede de exercer a profisso, ou de
ataque honra. Nestes casos no h necessidade de satisfao
pecuniria. Todavia, no tem faltado quem queira reduzir o
simples sofrimento fsico ou moral a valor: so extravagncias
do esprito humano".
[...]
Assim Orlando Gomes, reconhecendo que j ento prevalecia a
doutrina da reparabilidade do dano moral, mas como o Cdigo
Civil de 1916 no inseria qualquer preceito alusivo a ele,
contestava os que se manifestavam no sentido de que, perante o
nosso direito, o dano moral poderia ser reparado (CAHALI, Yussef
Said. Dano moral. 4 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011, fls. 39-40).
________________________

Vale dizer, o cenrio protetivo da atividade informativa que


atualmente extrado diretamente da Constituio converge para a liberdade
de "expresso, da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena" (art. 5, inciso IX), mas tambm
para a inviolabilidade da "intimidade, vida privada, honra e imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral
decorrente de sua violao" (art. 5, inciso X).
Nesse passo, a explcita conteno constitucional liberdade de
informao, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra,
imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da famlia, prevista no art. 220,
1, art. 221 e no 3 do art. 222 da Carta de 88, parece sinalizar que, no
conflito aparente entre esses bens jurdicos de especialssima grandeza, h, de
regra, uma inclinao ou predileo constitucional para solues
protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva
sempre observar as particularidades do caso concreto.
Essa constatao se mostra consentnea, a meu juzo, com o fato
de que, a despeito de a informao livre de censura tenha sido inserida no
seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5, inciso IX), a Constituio

Federal mostrou sua vocao antropocntrica no momento em que gravou, j


na porta de entrada (art. 1, inciso III), a dignidade da pessoa humana como mais que um direito - um fundamento da Repblica, uma lente pela qual devem
ser interpretados os demais direitos posteriores.
A clusula constitucional da dignidade da pessoa humana garante
que o homem seja tratado como sujeito cujo valor supera ao de todas as coisas
criadas por ele prprio, como o mercado, a imprensa e at mesmo o Estado,
edificando um ncleo intangvel de proteo oponvel erga omnes,
circunstncia que legitima, em uma ponderao de valores constitucionalmente
protegidos, sempre em vista os parmetros da proporcionalidade e
razoabilidade, que algum sacrifcio possa ser suportado, caso a caso, pelos
titulares de outros bens e direitos.
Na verdade, essa ideia de que o ser humano tem um valor em si
que supera o das "coisas humanas", alm de ser a base da construo da
doutrina da dignidade da pessoa humana, ensinamento que j vai para mais
de dois sculos, e pode ser condensado nas seguintes palavras de Kant:
Agora eu afirmo: o homem - e, de uma maneira geral, todo o ser
racional - existe como fim em si mesmo, e no apenas como meio
para o uso arbitrrio desta ou daquela vontade. Em todas as suas
aes, pelo contrrio, tanto nas direcionadas a ele mesmo como
nas que o so a outros seres racionais, deve ser ele sempre
considerado simultaneamente como fim. Todos os objetos das
inclinaes tm um valor apenas condicional, pois se no
existissem as inclinaes e as necessidades que nelas se
fundamentam seria sem valor o seu objeto. As prprias
inclinaes, porm, como fontes das necessidades, to longe
esto de possuir um valor absoluto que as torne desejveis em si
mesmas que, muito pelo contrrio, melhor deve ser o desejo
universal de todos os seres racionais em libertar-se totalmente
delas. Portanto, o valor de todos os objetos que possamos
adquirir pelas nossas aes sempre condicional. Os seres,
cuja existncia no assenta em nossa vontade, mas na natureza,
tm, contudo, se so seres irracionais, um valor meramente
relativo, como meios, e por isso denominam-se coisas, ao passo
que os seres racionais denominam-se pessoas, porque a sua
natureza os distingue j como fins em si mesmos, ou seja, como
algo que no pode ser empregado como simples meio e que,
portanto, nessa medida, limita todo o arbtrio (e um objeto de
respeito) (KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos
Costumes. Traduo: Guido Antnio de Almeida. So Paulo:
Discurso Editorial: Barcarolla, 2009, pp. 58-59).
________________________

Na legislao infraconstitucional, adota-se com suficiente clareza


essa pauta, em regra, preferencial pela dignidade da pessoa humana quando

em conflito com outros valores, como, por exemplo, os arts. 11, 20 e 21 do


Cdigo Civil de 2002:
Art. 11. Com exceo dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade so intransmissveis e irrenunciveis, no podendo
o seu exerccio sofrer limitao voluntria.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao
da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de
escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio
ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas,
a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se
lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se
destinarem a fins comerciais.
Pargrafo nico. Em se tratando de morto ou de ausente, so
partes legtimas para requerer essa proteo o cnjuge, os
ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias
para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.
________________________

No Supremo Tribunal Federal, por ocasio da anlise de um


conflito entre as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo
Brasileiro da Aeronutica, juntamente com tratados internacionais, prevaleceu
o primeiro por razes de natureza constitucional fundadas na proteo da
pessoa em detrimento do servio (RE 351.750, Relator(a): Min. MARCO
AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma,
julgado em 17/03/2009).
Colho do voto do Ministro Cezar Peluso o seguinte trecho:
Com efeito, o Cdigo de Defesa do Consumidor tem por escopo,
no regrar determinada matria, mas proteger certa categoria de
sujeito, ainda que tambm protegido por outros regimes jurdicos
(art. 7). Da seu carter especialssimo. Enquanto as normas que
compem o chamado Direito Aeronutico so especiais por fora
da modalidade de prestao de servio, o Cdigo especial em
razo do sujeito tutelado. E, como advm logo do princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana, h de, em caso de
conflito aparente de normas, preponderar o sistema direto
protetivo da pessoa em dano do regime jurdico do servio ou do
produto.
________________________

Resolvendo controvrsia idntica, na relatoria do REsp


1.281.090/SP, Quarta Turma, julgado em 07/02/2012, asseverei, com amparo
da doutrina do Ministro Herman Benjamin, que "enquanto o CBA
consubstancia-se como disciplina especial em razo da modalidade do servio

prestado, o CDC norma especial em razo do sujeito tutelado, e, como no


poderia deixar de ser, em um modelo constitucional cujo valor orientador a
dignidade da pessoa humana, prevalece o regime protetivo do indivduo em
detrimento do regime protetivo do servio" (BENJAMIN, Antnio Herman V.. O
transporte areo e o Cdigo de Defesa do Consumidor. in. Revista de direito do
consumidor, n. 26, abril/julho, 1998, Editora Revista dos Tribunais, p. 41).
Com efeito, no conflito entre a liberdade de informao e direitos
da personalidade - aos quais subjaz a proteo legal e constitucional da
pessoa humana -, eventual prevalncia pelos segundos, aps realizada a
necessria ponderao para o caso concreto, encontra amparo no
ordenamento jurdico, no consubstanciando, em si, a apontada censura
vedada pela Constituio Federal de 1988.
9. Outro aspecto a ser abordado o suposto comprometimento da
historicidade de um tempo com o acolhimento do direito vindicado no presente
caso - crimes e criminosos que entraram para a histria poderiam
simplesmente desaparecer -, assim tambm o conflito entre a tutela ora
buscada e o inegvel interesse pblico que h por trs de noticirios criminais.
9.1. No h dvida de que a histria da sociedade patrimnio
imaterial do povo e nela se inserem os mais variados acontecimentos e
personagens capazes de revelar, para o futuro, os traos polticos, sociais ou
culturais de determinada poca.
Assim, um crime, como qualquer fato social, pode entrar para os
arquivos da histria de uma sociedade e deve ser lembrado por geraes
futuras por inmeras razes.
que a notcia de um delito, o registro de um acontecimento
poltico, de costumes sociais ou at mesmo de fatos cotidianos (sobre trages
de banho, por exemplo), quando unidos constituem um recorte, um retrato de
determinado momento e revelam as caractersticas de um povo, na poca
retratada.
Nessa linha de raciocnio, a recordao de crimes passados pode
significar uma anlise de como a sociedade - e o prprio ser humano - evolui
ou regride, especialmente no que concerne ao respeito por valores ticos e
humanitrios, assim tambm qual foi a resposta dos aparelhos judiciais ao fato,
revelando, de certo modo, para onde est caminhando a humanidade e a
criminologia.

E, de fato, com uma inegvel sensao de progresso tico e


moral que as pginas de Cesare Beccaria so lidas atualmente, quando do
notcia de um gnero particular de delito:
[...] que cobriu a Europa de sangue humano e levantou funestas
fogueiras, onde corpos vivos serviam de pasto s chamas. Era um
alegre espetculo e uma grata harmonia para a cega multido
ouvir os gemidos dos miserveis, que saam dos vrtices negros
de fumaa, fumaa de membros humanos, entre o ranger dos
ossos carbonizados e o frigir das vsceras ainda palpitantes [...]
(BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas.
Traduo: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 6 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013 (Coleo RT - Textos Fundamentais),
p. 132).
________________________

O que se espera mesmo que as futuras geraes, por


intermdio do registro histrico de crimes presentes e passados, experimentem
idntico sentimento de evoluo cultural, quando, na posteridade, se falar em
Chacina da Candelria, Chacina do Carandiru, Massacre de Realengo, Doroty
Stang, Galdino Jesus dos Santos (ndio Galdino-Patax), Chico Mendes, Zuzu
Angel, Honestino Guimares ou Vladimir Herzog.
E h tambm quem queira exatamente o caminho inverso ao
esquecimento, o de perpetuar no imaginrio de todos suas tragdias
particulares at como forma de reivindicao por mudanas do sistema
criminal, fazendo de suas feridas uma bandeira, como foi o caso da
biofarmacutica Maria da Penha Maia Fernandes, importante personagem das
reformas legislativas concernentes punio e preveno da histrica violncia
domstica e familiar contra a mulher, cuja luta contribuiu para a edio da Lei
n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).
A historicidade da notcia jornalstica, todavia, em se tratando de
jornalismo policial, h de ser vista com cautela por razes bem conhecidas por
todos.
H, de fato, crimes histricos e criminosos famosos, mas tambm
h crimes e criminosos que se tornaram artificialmente histricos e famosos,
obra da explorao miditica exacerbada e de um populismo penal satisfativo
dos prazeres primrios das multides, que simplifica o fenmeno criminal s
estigmatizadas figuras do bandido vs. cidado de bem.

Essa caracterstica da imprensa voltada para o noticirio criminal


muito bem explicitada pela Juza Federal Simone Schreiber, em tese de

doutorado apresentada na UERJ sob a orientao de Lus Roberto Barroso,


que traz diversos estudos na rea do jornalismo e do processo penal. Como
exemplo, a autora citou o trabalho da jornalista e professora da Universidade
Federal Fluminense Sylvia Moretzohn, acerca da lgica que guia a atividade de
imprensa, pondo novas luzes na falsa ideia de "mdia cidad":
A jornalista e professora da Universidade Federal Fluminense
Sylvia Moretzohn, em acurado estudo sobre a lgica empresarial
da fabricao de notcia e a construo da verdade jornalstica,
pe em discusso algumas premissas de matriz iluministas que
supostamente norteariam a atuao da mdia e que, na verdade,
cumprem a funo (mistificadora) de conferir imprensa um lugar
de autoridade, pairando acima das contradies sociais e ao
mesmo tempo livre das burocracias e controles que amarram as
instituies estatais.
Segundo a autora, a ideia de que, no estado democrtico, a
imprensa cumpre a funo social de esclarecer os cidados,
reportando-lhes a verdade de forma desinteressada e neutra,
esconde o fato de que as empresas de comunicao agem, como
no poderia deixar de ser, sob uma lgica empresarial; de que as
eleies de pauta envolvem decises polticas (e no tcnicas); e
de que a "verdade" reportada nada mais do que uma verso dos
fatos ocorridos, intermediada pela linha editorial do veculo e pela
subjetividade dos jornalistas que redigem a matria (SCHREIBER,
Simone. A Publicidade Opressiva de Julgamentos Criminais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2008, p. 358).
________________________

O programa chamado Linha Direta - que guarda alguma


semelhana com o seu posterior Linha Direta Justia -, veiculado pala emissora
parte nos presentes autos, tambm ganhou especial ateno no mencionado
trabalho. Segundo Schreiber, o programa valia-se das seguintes tcnicas:
1. Em primeiro lugar, pontual flashes das cenas violentes
protagonizadas por atores (apenas flashes da reconstituio
dramatizada dos fatos, retratando o momento exato do
cometimento do crime, pois a reconstituio integral ser
apresentada ao longo do programa) e a apresentao da vtima,
sua biografia, geralmente atravs de depoimentos de seus
parentes e amigos, e naturalmente ressaltando suas qualidades e
seus sonhos, dramaticamente interrompidos pela tragdia
ocorrida.
2. A estria comea a ser contada atravs de dramatizao,
conjugada com depoimentos das testemunhas (estas reais).
Aquele que apontado como autor do fato criminoso raramente
ouvido e quando o , sua verso dos fatos imediatamente
colocada em dvida pelos esquetes de dramatizao. O ator que
desempenha o papel de criminoso, alm de guardar sempre
traos fsicos parecidos com os do prprio, semelhana que
acentuada pela constante transposio entre os arquivos
jornalsticos e a dramatizao, geralmente apresentado como

uma pessoa cruel, fria, qualidades destacadas pelo sorriso irnico,


pelo olhar, pela fala, e ainda pelos recursos sonoros utilizados.
3. A principal tcnica utilizada pelo Linha Direta a conjugao de
jornalismo e dramatizao. A transposio de imagens e dados
jornalsticos (fotos dos suspeitos, depoimentos dos familiares da
vtima e de testemunhas, depoimentos de policiais e promotores
responsveis pelo caso) para o ambiente de dramatizao se faz
muitas vezes de maneira bastante sutil, de modo a criar no
telespectador a certeza de que os fatos se passaram exatamente
da maneira como esto sendo mostrados pelos esquetes de
simulao.
Ao final do programa, o telespectador estar convencido da
verso apresentada, no restando qualquer dvida de que os
fatos se passaram daquela forma. A culpa do criminoso est
definitivamente comprovada. Saltam aos olhos, entretanto, os
riscos que podem advir de tal certeza. No difcil verificar em
alguns casos a fragilidade da verso dos fatos apresentados na
televiso (SCHREIBER, Simone. Op. cit., pp. 362-363).
________________________

Ainda conforme noticiado por Schreiber, o programa foi inclusive


objeto de aprofundada pesquisa pela cadeira "Laboratrio de Direitos
Humanos", oferecida pelo Programa de Ps-Graduao da UERJ, tendo sido
constatados episdios em que "determinados fatos apresentados na
reconstituio no pod[iam] ser confirmados por ningum, a no ser pelos
prprios criminosos, que, at ento, estavam foragidos e portanto no foram
ouvidos pela polcia ou pela Justia", assim tambm "algumas cenas de
simulao inspiradas em suposies, pois a verdade dos fatos apontados
simplesmente impossvel de ser confirmada" (MENDONA, Kleber. A punio
pela audincia. Um estudo do Linha Direta. Rio de Janeiro: Editora Quartet,
2002).
Outra perniciosa disfuno da explorao miditica do crime a
potencial influncia direta no resultado do julgamento de delitos submetidos ao
Jri, e, mais grave, mediante a veiculao de provas inadmissveis em juzo.
No novidade o uso, pelo jornalismo investigativo, de
microcmeras, de captao de som ambiente ou de depoimento de
"testemunhas" no identificadas, espcies de prova cuja utilizao em
processo criminal unanimemente rechaada pela jurisprudncia e doutrina.
Porm, em um crime de repercusso nacional, a notcia
jornalstica frequentemente est apoiada nessas provas colhidas
informalmente, s quais o popular - que posteriormente compor o Conselho
de Sentena - tem acesso direto de forma massificada, insistente e cansativa.

Em crimes dolosos contra a vida de grande repercusso, a


explorao miditica exacerbada faz com que o Conselho de Sentena tenha
contato com a "verdade jornalstica" em tempo imensamente superior
"verdade dos autos", extrada da prova legitimamente produzida no processo e
submetida ao contraditrio, circunstncia que influencia - quando no
efetivamente compromete - o julgamento justo, do ponto de vista do devido
processo legal substantivo, a que todo acusado tem direito.
Pelo menos em meia dzia de crimes noticiados nacionalmente
na ltima dcada, no se pode negar, os acusados j iniciaram o julgamento
condenados, e essa condenao popular prvia e sumria pode ser explicada
pela natural permeabilidade dos jurados ao hiperinformacionismo a que tiveram
amplo contato anteriormente.
Com efeito, penso que a historicidade do crime no deve
constituir bice em si intransponvel ao reconhecimento de direitos como o
vindicado nos presentes autos. Na verdade, a permisso ampla e irrestrita a
que um crime e as pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente
no tempo a pretexto da historicidade do fato , pode significar permisso de
um segundo abuso dignidade humana, simplesmente porque o primeiro
j fora cometido no passado.
Muito pelo contrrio, nesses casos o reconhecimento do direito
ao esquecimento pode significar um corretivo tardio, mas possvel das
vicissitudes do passado, seja de inquritos policiais ou processos judiciais
pirotcnicos e injustos, seja da explorao populista da mdia.
Portanto, a questo da historicidade do crime, embora relevante
para o desate de controvrsias como a dos autos, pode ser ponderada caso a
caso, devendo ser aferida tambm a possvel artificiosidade da histria criada
na poca.
9.2. Quanto ao interesse pblico subjacente ao delito, assim
tambm na cobertura do processo criminal, cumpre ressaltar que, pelo menos
nos crimes de ao penal pblica, esse interesse sempre existir, caso
contrrio nem seria crime, e eventuais violaes de direito resolver-se-iam nos
domnios da responsabilidade civil.
Nesses casos, alm de violao a direitos individuais, o crime
eleito pela lei como de ao penal pblica constitui leso a interesses da
prpria sociedade , ou no mnimo uma ameaa.

Assim, h legtimo interesse pblico em que seja dada publicidade


da resposta estatal ao fenmeno criminal, na esteira do alerta de Martin Luther
King, para quem a injustia que se faz a um uma ameaa que se faz a todos.
A injustia que se comete em um lugar uma ameaa justia em todos os
lugares.
No obstante, imperioso tambm ressaltar que o interesse
pblico alm de ser conceito de significao fluida -, no coincide com o
interesse do pblico, que guiado, no mais das vezes, por sentimento de
execrao pblica, praceamento da pessoa humana, condenao sumria e
vingana continuada.
Essa a doutrina constitucionalista sobre o tema:
Decerto que interesse pblico no conceito coincidente com o
de interesse do pblico. O conceito de notcias de relevncia
pblica enfeixa as notcias relevantes para decises importantes
do indivduo na sociedade. Em princpio, notcias necessrias para
proteger a sade ou a segurana pblica, ou para prevenir que o
pblico seja iludido por mensagens ou aes de indivduos que
postulam a confiana da sociedade tm, prima facie, peso apto
para superar a garantia da privacidade (MENDES, Gilmar Ferreira
[et. al.]. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007,
p. 373).
________________________

Por outro lado, dizer que sempre e sempre o interesse pblico na


divulgao de casos judiciais deve prevalecer sobre a privacidade ou
intimidade dos envolvidos, pode confrontar a prpria letra da Constituio, que
prev soluo exatamente contrria, ou seja, de sacrifcio da publicidade (art.
5, inciso LX):
A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
________________________

A soluo que harmoniza esses dois interesses em conflito a


preservao da pessoa, com a restrio publicidade do processo, tornando
pblica apenas a resposta estatal aos conflitos a ele submetidos, dando-se
publicidade da sentena ou do julgamento, nos termos do art. 155, do Cdigo
de Processo Civil e art. 93, inciso IX, da Constituio Federal.
10. Cabe agora enfrentar a tese de aplicao do direito ao
esquecimento no direito brasileiro.
No ponto, ressalto que pelo Direito que o homem, cravado no
tempo presente, adquire a capacidade de retomada reflexiva do passado

estabilizando-o - e antecipao programada do futuro ordenando-o e lhe


conferindo previsibilidade.
Caso contrrio, o tempo, para o ser humano, seria mero tempo
cronolgico, uma coleo de surpresas desestabilizadoras da vida (FERRAZ
JUNIOR, Trcio. Segurana jurdica, coisa julgada e justia. In. Revista do
Instituto de Hermenutica Jurdica, vol. 1, n. 3. Porto Alegre: Instituto de
Hermenutica Jurdica, 2005, p. 265).
Sobre o tema, Franois Ost, filsofo do direito e professor na
Faculdade Saint Louis, Bruxelas, assevera que a justa medida temporal a que
o Direito visa:
[...] permite entrever, na verdade, o duplo temor suscitado pela
ao coletiva: de uma parte, do lado do passado, o perigo de
permanecer fechado na irreversibilidade do j advindo, um destino
de carncia ou de infelicidade, por exemplo, condenada a
perpetuar-se eternamente; de outra parte, do lado do futuro, o
pavor inverso que suscita um futuro indeterminado, cuja radical
imprevisibilidade priva de qualquer referncia. Nenhuma
sociedade se acomoda com seus temores; tanto que todas elas
elaboram mecanismos destinados, pelo menos parcialmente, a
desligar o passado e ligar o futuro (OST, Franois. O Tempo do
Direito. Traduo lcio Fernandes. Bauru, SP: Edusc, 2005, p.
38).
________________________

Em termos de instrumental jurdico, o direito estabiliza o passado


e confere previsibilidade ao futuro por institutos bem conhecidos de todos:
prescrio, decadncia, perdo, anistia, irretroatividade da lei, respeito ao
direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Em alguns desses casos
como prescrio e anistia , a justia material, por vezes fetichista, sede vez
segurana jurdica que deve existir nas relaes sociais.
Especificamente quanto prescrio, afirma Ost ser ela o direito
a um esquecimento programado, ressaltando, porm, a especial aplicao do
direito ao esquecimento no direito ao respeito vida privada:
Em outras hipteses, ainda, o direito ao esquecimento,
consagrado pela jurisprudncia, surge mais claramente como uma
das mltiplas facetas do direito a respeito da vida privada.
Uma vez que, personagem pblica ou no, fomos lanados diante
da cena e colocados sob os projetores da atualidade muitas
vezes, preciso dizer, uma atualidade penal , temos o direito,
depois de determinado tempo, de sermos deixados em paz e a
recair no esquecimento e no anonimato, do qual jamais queramos
ter sado. Em uma deciso de 20 de abril de 1983, Mme. Filipachi
Cogedipresse, o Tribunal de ltima instncia de Paris consagrou
este direito em termos muito claros: [...] qualquer pessoa que se
tenha envolvido em acontecimentos pblicos pode, com o

passar do tempo, reivindicar o direito ao esquecimento; a


lembrana destes acontecimentos e do papel que ela possa ter
desempenhado ilegtima se no for fundada nas necessidades
da histria ou se for de natureza a ferir sua sensibilidade; visto
que o direito ao esquecimento, que se impe a todos, inclusive
aos jornalistas, deve igualmente beneficiar a todos, inclusive aos
condenados que pagaram sua dvida para com a sociedade e
tentam reinserir-se nela (OST, Franois. Op. cit. pp. 160-161).
________________________

10.1. Sobre o caso Marlene Dietrich julgado no Tribunal de Paris


-, Ren Ariel Dotti afirma ter sido uma pedra fundamental na construo do
direito ao esquecimento, tendo a corte parisiense reconhecido expressamente
que
as recordaes da vida privada de cada indivduo pertencem ao
seu patrimnio moral e ningum tem o direito de public-las
mesmo sem inteno malvola, sem a autorizao expressa e
inequvoca daquele de quem se narra a vida.
O direito ao esquecimento, como uma das importantes
manifestaes da vida privada, estava ento consagrado
definitivamente pela jurisprudncia, aps um lenta evoluo que
teve, por marco inicial, a frase lapidar pronunciada pelo advogado
Pinard em 1858: O homem clebre, senhores, tem o direito a
morrer em paz! (DOTTI, Ren Ariel. Proteo da vida privada e
liberdade de informao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980,
p. 92).
________________________

Na jurisprudncia de direito comparado, alm do que j foi acima


citado, colacionam-se outros julgamentos que reconheceram explicitamente o
direito ao esquecimento como uma decorrncia imediata do direito
privacidade, notadamente no caso Melvin vs Reid ocorrido em 1931, no
Tribunal de Apelao da Califrnia e o caso Lebach Repblica Federal da
Alemanha.
Em Melvin vs Reid, figurava no litgio Gabrielle Darley, que havia
se prostitudo e acusada de homicdio no ano de 1918, posteriormente tendo
sido inocentada. Gabrielle abandonara a vida licenciosa e constituiu famlia
com Bernard Melvin, readquirindo novamente o prestgio social. Ocorre que,
muitos anos depois, Doroty Davenport Reid produziu o filme chamado Red
Kimono, no qual retratava com preciso vida pregressa de Gabrielle. O marido
Melvin, ento, buscou a reparao pela violao vida privada da esposa,
tendo a Corte californiana dado procedncia ao pedido, entendendo que uma
pessoa que vive um vida correta tem o direito felicidade, no qual se inclui
estar livre de desnecessrios ataques a seu carter, posio social ou
reputao (DOTTI, Ren Ariel. Op. cit. pp. 90-91).

Em Lebach, 1969, um lugarejo situado na Repblica Federal da


Alemanha, ocorrera uma chacina de quatro soldados que guardavam um
depsito de armas e munies, tendo sido condenados priso perptua dois
acusados, e um terceiro partcipe a seis anos de recluso. Uma TV alem
produziu, ento, documentrio que retrataria o crime mediante dramatizao
por atores contratados, em cuja veiculao, todavia, seriam apresentadas fotos
reais e os nomes de todos os condenados, inclusive as ligaes homossexuais
que existiam entre eles. O documentrio seria apresentado em uma noite de
sexta-feira, dias antes de o terceiro condenado deixar a priso aps o
cumprimento da pena. Este pleiteou uma tutela liminar para que o programa
no fosse exibido, arguindo a proteo de seu direito ao desenvolvimento,
previsto na Constituio Alem. Ascendendo o caso at o Tribunal
Constitucional Alemo, a Corte decidiu que a rede de televiso no poderia
transmitir o documentrio caso a foto ou o nome do reclamante fossem
expostos. O acrdo recebeu a seguinte ementa:
1. Uma instituio de Rdio ou Televiso pode se valer, em
princpio, em face de cada programa, primeiramente da proteo
do Art. 5 I 2 GG. A liberdade de radiodifuso abrange tanto a
seleo do contedo apresentado como tambm a deciso sobre
o tipo e o modo da apresentao, incluindo a forma escolhida de
programa. S quando a liberdade de radiodifuso colidir com
outros bens jurdicos pode importar o interesse perseguido pelo
programa concreto, o tipo e o modo de configurao e o efeito
atingido
ou
previsto.
2. As normas dos 22, 23 da Lei da Propriedade IntelectualArtstica (Kunsturhebergesetz) oferecem espao suficiente para
uma ponderao de interesses que leve em considerao a
eficcia horizontal (Ausstrahlungswirkung) da liberdade de
radiodifuso segundo o Art. 5 I 2 GG, de um lado, e a proteo
personalidade segundo o Art. 2 I c. c. Art. 5 I 2 GG, do outro. Aqui
no se pode outorgar a nenhum dos dois valores constitucionais,
em princpio, a prevalncia [absoluta] sobre o outro. No caso
particular, a intensidade da interveno no mbito da
personalidade deve ser ponderada com o interesse de informao
da
populao.
3. Em face do noticirio atual sobre delitos graves, o interesse
de informao da populao merece em geral prevalncia sobre o
direito de personalidade do criminoso. Porm, deve ser
observado, alm do respeito mais ntima e intangvel rea da
vida, o princpio da proporcionalidade: Segundo este, a
informao do nome, foto ou outra identificao do criminoso nem
sempre permitida. A proteo constitucional da
personalidade, porm, no admite que a televiso se ocupe
com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo
ilimitado e alm da notcia atual, p.ex. na forma de um
documentrio. Um noticirio posterior ser, de qualquer
forma, inadmissvel se ele tiver o condo, em face da
informao atual, de provocar um prejuzo considervel novo

ou adicional pessoa do criminoso, especialmente se


ameaar sua reintegrao sociedade (ressocializao).
________________________

10.2. Assim como acolhido no direito estrangeiro, no tenho


dvida da aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenrio interno, com
olhos centrados na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da
dignidade da pessoa humana, mas tambm extrado diretamente do direito
positivo infraconstitucional.
A assertiva de que uma notcia lcita no se transforma em ilcita
com o simples passar do tempo no tem nenhuma base jurdica. O
ordenamento repleto de previses em que a significao conferida pelo
Direito passagem do tempo exatamente o esquecimento e a estabilizao
do passado, mostrando-se ilcito sim reagitar o que a lei pretende sepultar.
No mbito civil, por exemplo, a prescrio um grande sinalizador
da vocao do sistema estabilizao das relaes jurdicas.
Tambm no direito do consumidor, o prazo mximo de cinco anos
para que constem em bancos de dados informaes negativas acerca de
inadimplncia (art. 43, 1), revela ntida acolhida tese do esquecimento,
porquanto, paga ou no a dvida que ensejou a negativao, escoado esse
prazo, a opo legislativa pendeu para a proteo da pessoa do consumidor
que deve ser esquecida em detrimento dos interesses do mercado, quanto
cincia de que determinada pessoa, um dia, foi um mau pagador.
No crvel imaginar, por exemplo, que haveria alguma
legalidade na conduta de uma empresa que, a despeito do escoamento do
prazo de manuteno do nome do inadimplente nos bancos de proteo ao
crdito, fizesse veicular na mdia, para quem quisesse saber ou at mesmo
ad aeternum , as mesmas informaes desabonadoras constantes no
cadastro, a cuja passagem do tempo de manuteno a lei conferiu significado
prprio, que o esquecimento.
Porm, mesmo no direito penal que o direito ao esquecimento
se faz mais vicejante.
O art. 93 do Cdigo Penal prev o instituto da reabilitao, que
alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva, assegurando ao
condenado o sigilo dos registros sobre seu processo e condenao.
Na mesma linha, o art. 748 do Cdigo de Processo Penal afirma
que, concedida a reabilitao:

A condenao ou condenaes anteriores no sero


mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em
certido extrada dos livros do juzo, salvo quando requisitadas por
juiz criminal.
________________________

Ren Ariel Dotti, em comentrio ao instituto da reabilitao penal,


assevera que:
A reabilitao medida de Poltica Criminal, consistente na
restaurao da dignidade social e na reintegrao do condenado
ao exerccio dos direitos e deveres sacrificados pela sentena.
Nessa definio deve-se ter em linha de anlise dois aspectos
distintos: a) a declarao judicial de recuperao do exerccio de
direitos, interesses e deveres e da condio social de dignidade
do ex-condenado; b) o asseguramento do sigilo dos registros
sobre o processo e a condenao (DOTTI, Ren Ariel. Curso de
direito penal. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.
701).
________________________

A doutrina penalista, por outro lado, obtempera que o instituto da


reabilitao penal que s se perfaz mediante pleito do egresso do sistema
penitencirio, depois de cumpridas as exigncias do art. 94 do Cdigo Penal
est at em absoluto desuso, diante da possibilidade de o ex-detento obter os
mesmos efeitos de forma automtica por fora do art. 202 da Lei de Execues
Penais (Lei n. 7.210/84), que possui a seguinte redao:
Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida,
atestados ou certides fornecidas por autoridade policial ou por
auxiliares da Justia, qualquer notcia ou referncia condenao,
salvo para instruir processo pela prtica de nova infrao penal ou
outros casos expressos em lei.
________________________

Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci acrescenta:


[...] no h razo para ingressar com pedido de reabilitao se a
finalidade for garantir o sigilo da folha de antecedentes para fins
civis, pois o art. 202 da Lei 7.210/84 (Lei de Execuo Penal)
cuida disso [...].
Trata-se de medida automtica assim que julgada extinta a pena,
pelo cumprimento ou outra causa qualquer, prescindindo inclusive
de requerimento do condenado. Por outro lado, o mesmo se faz,
isto , comunica-se ao Instituto de Identificao, quando h
absolvio ou extino da punibilidade (NUCCI, Guilherme de
Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 9 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 973).
________________________

No ponto, importante o realce: se os condenados que j


cumpriram a pena tem direito ao sigilo da folha de antecedentes, assim

tambm a excluso dos registros da condenao no Instituto de Identificao,


por maiores e melhores razes aqueles que foram absolvidos no podem
permanecer com esse estigma, conferindo-lhes a lei o mesmo direito de serem
esquecidos.
A jurisprudncia do STJ tambm tranqila em reconhecer o
direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram pena ou dos
absolvidos:
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
INQURITO
POLICIAL
ARQUIVADO.
ABSOLVIO.
PROCESSO PENAL. CANCELAMENTO DE REGISTRO NA
FOLHA DE ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. RECURSO
PROVIDO.
1. O cancelamento dos dados nos terminais de identificao,
relativos a inqurito arquivado e a processo penal em que o ru foi
absolvido, pura e legtima conseqncia da garantia
constitucional da presuno de no culpabilidade.
2. Recurso provido.
(RMS 15.634/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO,
SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 05/02/2007, p. 379)
________________________
RECURSO ESPECIAL. PENAL. INQURITO POLICIAL.
ARQUIVAMENTO. INCLUSO DO NOME NOS TERMINAIS DO
INSTITUTO DE IDENTIFICAO. SIGILO DAS INFORMAES.
Se o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 748, assegura ao
reabilitado o sigilo de registro das condenaes criminais
anteriores, de rigor a excluso dos dados relativos a sentenas
penais absolutrias e inquritos arquivados dos terminais de
Instituto de Identificao, de modo a preservar as franquias
democrticas consagradas em nosso ordenamento jurdico.
Recurso provido.
(REsp 443.927/SP, Rel. Ministro JOS ARNALDO DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 10/06/2003, DJ 04/08/2003, p. 366)
________________________
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. DENUNCIAO
CALUNIOSA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. FOLHA DE
ANTECEDENTES.
CANCELAMENTO
DE
REGISTRO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO
PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento no
sentido de que, por analogia aos termos do art. 748 do Cdigo de
Processo Penal, devem ser excludos dos terminais dos Institutos
de Identificao Criminal os dados relativos a inquritos
arquivados, a aes penais trancadas, a processos em que tenha
ocorrido a reabilitao do condenado e a absolvies por
sentena penal transitada em julgado ou, ainda, que tenha sido
reconhecida a extino da punibilidade do acusado decorrente da
prescrio da pretenso punitiva do Estado.
2. Recurso provido para que sejam canceladas as anotaes
realizadas pelo Instituto de Identificao Ricardo Glumbenton-

IIRGD relativas ao Processo-Crime 240/92, em que ocorreu o


trancamento da Ao Penal n 240/05.
(RMS 24099/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA,
QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2008, DJe 23/06/2008)
________________________
ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA - ANTECEDENTES CRIMINAIS - INQURITOS
ARQUIVADOS - EXCLUSO DE DADOS DO REGISTRO DO
INSTITUTO DE IDENTIFICAO DA POLCIA CIVIL.
1. Por analogia ao que dispe o art. 748 do CPP, que assegura ao
reabilitado o sigilo das condenaes criminais anteriores na sua
folha de antecedentes, devem ser excludos dos terminais dos
Institutos de Identificao Criminal os dados relativos a inquritos
arquivados e a processos em que tenha ocorrido a absolvio do
acusado por sentena penal transitada em julgado, de molde a
preservar a intimidade do mesmo.
2. "A lei confere ao condenado reabilitado direito ao sigilo de seus
registros criminais, que no podem constar de folha de
antecedentes ou certido (arts. 93, do CP e 748, do CPP). O ru
absolvido, seja qual for o fundamento, faz jus ao cancelamento do
registro pertinente, em sua folha de antecedentes." (RMS
17774/SP. Rel. Min. PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, DJ
1.7.2004, p. 278).
Recurso provido.
(RMS 18.540/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJ 30/03/2007, p.
300)
________________________

10.3. Desde sempre se reconheceu que a verdade uma


limitao liberdade de informar. Vale dizer que a liberdade de informao
deve sucumbir frente notcia inverdica, como preceituam diversos
precedentes da Casa.
Em essncia, o que se prope aqui , a um s tempo, reafirmar
essa mxima, mas fazer acerca dela uma nova reflexo, que conduz
concluso de que essa assertiva, na verdade, de mo nica, e a recproca
no verdadeira.
Embora a notcia inverdica seja um obstculo liberdade de
informao, a veracidade da notcia no confere a ela inquestionvel licitude,
muito menos transforma a liberdade de imprensa em um direito absoluto e
ilimitado.
Nesse ponto, a verossimilhana da informao apenas um,
mas no o nico, requisito interno do exerccio da liberdade de imprensa.

Ningum

teria

dvida

quanto

ilicitude

da

divulgao

inconsentida acerca de hbitos sexuais de duas pessoas (annimas ou


pblicas), ou o modo pelo qual elas se relacionam na vida ntima, mesmo que
se trate de uma verdade incontestada.
Tomando-se como exemplo os j citados bancos de dados
restritivos de crdito, a lei impe que eles no sejam eternos. Nunca se cogitou
que a imposio a que se apaguem essas informaes consubstanciasse
censura ao direito de informar ou ao direito de ser informado, mesmo que
exista nisso um inegvel interesse pblico do mercado em se precaver contra
quem, um dia, no honrou com suas obrigaes contratuais.
Por esse motivo, fatos mais graves, do ponto de vista de seu
potencial difamante, no podem tambm permanecer eternamente na memria
da sociedade no por seu natural armazenamento neuropsquico, infenso a
qualquer reao jurdica , mas por obra de veculos de informao.
Como se afirmou anteriormente, ao crime, por si s, subjaz um
natural interesse pblico, caso contrrio nem seria crime. E esse interesse
pblico, que , em alguma medida, satisfeito pela publicidade do processo
penal, finca razes essencialmente na fiscalizao social da resposta estatal
que ser dada ao fato.
Se assim, o interesse pblico que orbita o fenmeno criminal
tende a desaparecer na medida em que tambm se esgota a resposta penal
conferida ao fato criminoso, a qual, certamente, encontra seu ltimo suspiro,
com a extino da pena ou com a absolvio, ambas irreversivelmente
consumadas.
E nesse interregno temporal que se perfaz tambm a vida til da
informao criminal, ou seja, enquanto durar a causa que a legitimava. Aps
essa vida til da informao, seu uso s pode ambicionar, ou um interesse
histrico, ou uma pretenso subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar
no tempo as misrias e vicissitudes humanas.
No se pode, pois, nestes casos, permitir a eternizao da
informao.
Especificamente no que concerne ao confronto entre o direito de
informao e o direito ao esquecimento dos condenados e dos absolvidos em
processo criminal, a doutrina no vacila em dar prevalncia, em regra, ao
ltimo, ressalvando-se como aqui se ressalvou , a hiptese de crimes

genuinamente histricos, quando a narrativa desvinculada dos envolvidos se


fizer impraticvel:
Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o
interesse pblico em torno dela, merece ser deixada de lado,
como desejar. Isso tanto mais verdade com relao, por
exemplo, a quem j cumpriu pena criminal e que precisa reajustarse sociedade. Ele h de ter o direito a no ver repassados ao
pblico os fatos que o levaram penitenciria (MENDES,
Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso de direito constitucional. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 374).
________________________

Mas no por isso tudo que a informao ou comunicao de


fatos criminoso sejam ilimitadas, infensas a qualquer restrio.
Mxime quando se tem em conta a divulgao de um fato
criminoso associado a certa pessoa a quem se atribua sua
autoria.
H uma primeira restrio que, na palavra de Hermano Duval, diz
com o direito ao esquecimento que assiste ao condenado, o que
para Costa Andrade representa um direito ressocializao do
criminoso, no estranho legislao ptria [...].
Por esse direito, ento, aquele que tenha cometido um crime,
todavia j cumprida a pena respectiva, v a propsito preservada
sua privacidade, honra e imagem.
Cuida-se inclusive de garantir ou facilitar a interao e
reintegrao do indivduo sociedade, quando em liberdade,
cujos direitos da personalidade no podem, por evento passado e
expirado, ser diminudos.
Isso encerra at corolrio da admisso, j antes externada, de que
fatos passados, em geral, j no mais despertam interesse
coletivo. Assim tambm com relao ao crime, que acaba
perdendo, com o tempo, aquele interesse pblico que avultava no
momento de seu cometimento ou mesmo de seu julgamento.
claro que essa considerao no se aplica queles crimes
histricos, que passam enfim para a histria, aos grandes
genocdios, como o exemplo nazista, citado por Costa Andrade.
Alis, pelo contrrio, esses so casos que no devem mesmo ser
esquecidos (GODOY, Claudio Luiz Bueno de. A liberdade de
imprensa e os direitos da personalidade. So Paulo: Atlas, 2001,
pp. 89-90).
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Com efeito, o reconhecimento do direito ao esquecimento dos


condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram
absolvidos em processo criminal, a meu juzo, alm de sinalizar uma evoluo
humanitria e cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento
jurdico que, entre a memria que a conexo do presente com o passado
e a esperana que o vnculo do futuro com o presente , fez clara opo
pela segunda.

E por essa tica que o direito ao esquecimento revela sua maior


nobreza, afirmando-se, na verdade, como um direito esperana, em
absoluta sintonia com a presuno legal e constitucional de regenerabilidade
da pessoa humana.
11. Voltando ao caso concreto, julgado em conjunto com o REsp.
n. 1.334.097/RJ, de se ressaltar que a demanda ora entregue Corte pode
ser subdividida em duas: a primeira, relativa ao pleito de indenizao pela
lembrana das dores passadas (ponto em que se insere a discusso acerca do
direito ao esquecimento), e uma segunda, relacionada ao uso comercial da
imagem da falecida.
11.1. No tenho dvida, como antes salientado, em afirmar que,
em princpio, assim com os condenados que cumpriram pena e os absolvidos
que se envolveram em processo-crime, as vtimas de crimes e seus familiares
tm direito ao esquecimento se assim desejarem , consistente em no se
submeterem a desnecessrias lembranas de fatos passados que lhes
causaram, por si, inesquecveis feridas.
Caso contrrio, chegar-se-ia antiptica e desumana soluo de
reconhecer esse direito ao ofensor (que est relacionado com sua
ressocializao) e retirar-lhe dos ofendidos, permitido que os canais de
informao se enriqueam mediante a indefinida explorao das desgraas
privadas pelas quais passaram.
No obstante isso, assim como o direito ao esquecimento do
ofensor condenado e j penalizado deve ser ponderado pela questo da
historicidade do fato narrado, assim tambm o direito dos ofendidos deve
observar esse mesmo parmetro.
Em um crime de repercusso nacional, a vtima por torpeza do
destino frequentemente se torna elemento indissocivel do delito,
circunstncia que, na generalidade das vezes, inviabiliza a narrativa do crime
caso se pretenda omitir a figura do ofendido.
Tal pretenso significaria, em ltima anlise, por exemplo, tentar
retratar o caso Doroty Stang, sem Doroty Stang; o caso Vladimir Herzog, sem
Vladimir Herzog, e outros tantos que permearam a histria recente e passada
do cenrio criminal brasileiro.
11.2. Com efeito, o direito ao esquecimento que ora se reconhece
para todos, ofensor e ofendidos, no alcana o caso dos autos, em que se
reviveu, dcadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domnio

pblico, de modo que se tornaria impraticvel a atividade da imprensa para o


desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi.
evidente e possvel, caso a caso, a ponderao acerca de como
o crime se tornou histrico, podendo o julgador reconhecer que, desde sempre,
o que houve foi uma exacerbada explorao miditica, e permitir novamente
essa explorao significaria conformar-se com um segundo abuso s porque o
primeiro j ocorrera.
Porm, no caso em exame, no ficou reconhecida essa
artificiosidade ou o abuso antecedente na cobertura do crime, inserindo-se,
portanto, nas excees decorrentes da ampla publicidade a que podem se
sujeitar alguns delitos.
Nesse sentido, confira-se a fundamentao do acrdo recorrido:
No mais, cuida-se de ao indenizatria em decorrncia da
exibio do nome e imagem de Aida Curi, vtima de homicdio
ocorrido nos anos 50, em programa denominado "Linha Direta
Justia ", que tem por objetivo abordar crimes marcantes na
sociedade brasileira e informar aos telespectadores o resultado do
julgamento dos processos. A publicao televisiva reconstruiu a
histria, baseando-se em dados colhidos no acervo judicirio e
depoimentos de testemunhas, jurados, familiares, promotores e
magistrados. Todas as informaes a respeito do caso eram
pblicas e de acesso a qualquer um que o desejasse.
[...]
Os fatos expostos no programa eram do conhecimento pblico e,
no passado, foram amplamente divulgados pela imprensa. A
matria foi e discutida e noticiada ao longo dos ltimos
cinquenta anos, inclusive, nos meios acadmicos. Uma entrada no
site de pesquisa Google registra mais de 470.000 anotaes com
o nome Aida Curi, o que torna amplamente pblico toda a
dinmica do evento retratado.
A R nada criou ou inventou, mas apenas cumpriu com sua
funo social de informar, alertar e abrir o debate sobre o
controvertido caso. Os meios de comunicao tambm tm este
dever, que se sobrepe ao interesse individual de alguns, que
querem e desejam esquecer o passado.
[...]
Na trilha do entendimento deste relator, definir se o programa
tinha cunho jornalstico ou era um documentrio questo
secundria e que no subsidiar a deciso, exatamente porque
entendo que como os fatos so pblicos e notrios, disponveis
para todos que desejam esclarecimentos ou informaes, no se
pode responsabilizar a r por disponibiliz-los para os seus
telespectadores (fls. 977-978).
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11.3. Por outro lado, o reconhecimento, em tese, de um direito de


esquecimento no conduz necessariamente ao dever de indenizar.

De fato, em matria de responsabilidade civil, a violao de


direitos encontra-se na seara da ilicitude, cuja existncia no dispensa tambm
a ocorrncia de dano, com nexo causal, para chegar-se, finalmente, ao dever
de indenizar.
No caso de familiares de vtimas de crimes passados, que s
querem esquecer a dor pela qual passaram em determinado momento da vida,
h uma infeliz constatao: na medida em que o tempo passa e vai se
adquirindo um direito ao esquecimento, na contramo, a dor vai diminuindo,
de modo que, relembrar o fato trgico da vida, a depender do tempo
transcorrido, embora possa gerar desconforto, no causa o mesmo abalo de
antes.
A reportagem contra a qual se insurgiram os autores foi ao ar 50
(cinquenta) anos depois da morte de Aida Curi, o que me faz concluir que no
h o abalo moral.
Nesse particular, fazendo-se a indispensvel ponderao de
valores, o acolhimento do direito ao esquecimento, no caso, com a
consequente indenizao, consubstancia desproporcional corte liberdade de
imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrana.
11.4. Finalmente, analiso a questo do uso indevido da imagem
da falecida irm dos recorrentes.
No ponto, cumpre realar que o STJ tem jurisprudncia firme
acerca do tema, que est cristalizada na Smula n. 403: Independe de prova
do prejuzo a indenizao pela publicao no autorizada de imagem de
pessoa com fins econmicos ou comerciais.
O mencionado Verbete tem especfica razo de ser, a qual nem
sempre bem compreendida, inclusive pela doutrina: que a imagem da
pessoa, alm de constituir um patrimnio autnomo do indivduo, ostenta um
duplo aspecto, um moral e outro patrimonial.
O valor moral da imagem vulnerado quando ela utilizada de
forma degradante e desrespeitosa, ao passo que o patrimonial ofendido
quando ocorre a explorao comercial direta da imagem de forma inconsentida,
na esteira da mxima segundo a qual a ningum dado enriquecer-se custa
de terceiros ou de sua imagem.
Da por que, havendo utilizao para fins econmicos ou
comerciais (segundo aspecto), dispensa-se a prova do dano (primeiro aspecto).

Exatamente por isso que nem toda veiculao inconsentida da


imagem indevida ou digna de reparao, mostrando-se frequentes os casos
em que a imagem da pessoa publicada de forma respeitosa e sem nenhum
vis comercial ou econmico.
Basta mencionar hipteses em que pessoas so captadas em
locais pblicos, sem destaque reforado, fazendo parte de um cenrio maior,
que o objetivo buscado por quem retrata.
Por isso que os precedentes que deram ensejo Smula n. 403
ou diziam respeito a uso degradante ou desrespeitoso da imagem, ou diziam
respeito ao uso comercial, geralmente, no ltimo caso, com explorao direta
da imagem e da notoriedade do retratado.
Nesse sentido:
1) O REsp 1.082.878/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2008, retratava ator de TV, casado,
fotografado por revistas de fofoca em local aberto, sem autorizao, beijando
mulher que no era sua cnjuge;
2) REsp 1.053.534/RN, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES,
QUARTA TURMA, julgado em 23/09/2008, dizia respeito a publicao de
fotografia, sem autorizao, por coluna social, veiculando notcia no
verdadeira, qual seja, a de que a recorrente e um ex-namorado se casariam
naquele dia, quando, na verdade, o homem da foto se casaria com outra
mulher;
3) REsp 207165/SP, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA
RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/10/2004, em que o foco da
notcia eram dois menores se beijando, cuja fotografia no fora consentida;
4) REsp 270.730/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 19/12/2000, DJ 07/05/2001, caso de conhecida atriz
(Mait Proensa), em que houve publicao desautorizada de imagem
exclusivamente destinada a certa revista, em veculo diverso do pretendido;
Outros casos em que ficou reconhecido o uso comercial indevido
da imagem ocorreram em um cenrio em que a prpria imagem era o cerne da
notcia, notadamente quando ela era potencial amplificador de publicidade:
1) REsp 521.697/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA,
QUARTA TURMA, julgado em 16/02/2006, em que se reconheceu o uso

indevido da imagem de atleta famoso, em livro cujo ttulo era: Estrala solitria:
um brasileiro chamado Garrincha;
2) REsp 86.109/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO,
QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2001, caso no qual se reconheceu o uso
indevido para fins comerciais da imagem do casal conhecido como Lampio e
Maria Bonita;
3) REsp 268.660/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA,
QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2000, precedente em que a escritora
Glria Perez pleiteava indenizao pelo uso comercial da imagem de sua filha
falecida, Daniella Perez;
4) REsp 74.473/RJ, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/1999, caso em que, uma vez
mais, reconheceu-se o dever de indenizar em ao ajuizada por herdeiros do
jogador Manuel Francisco dos Santos, conhecido como "Garrincha", vista da
utilizao de sua imagem em produo cinematogrfica intitulada: "Isto Pel".
Por outro lado, quando a imagem no , em si, o cerne da
publicao, e tambm no revela uma situao vexatria ou degradante, a
soluo dada por esta Corte foi a ausncia de dever de indenizar, como, por
exemplo, no REsp 85.905/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA
TURMA, julgado em 19/11/1999, DJ 13/12/1999, caso em que no foi
reconhecida a ilicitude da divulgao inconsentida de imagem, uma vez que o
autor da ao foi retratado de forma acidental, num contexto em que o objetivo
no foi a explorao de sua imagem.
No caso em exame, as instncias ordinrias reconheceram que a
imagem da falecida no foi utilizada de forma degradante ou desrespeitosa.
Na verdade, como reconheceu a sentena:
[...] a r ateve-se reproduo dos fatos ocorridos na poca,
enaltecendo, inclusive, a imagem da vtima (irm dos autores),
ao ressaltar seu comportamento recatado, sua ingenuidade, e
religiosidade, chegando a compar-la a Maria Gorete: ...uma
camponesa italiana que resistiu fria de um tarado sexual
pois no queria perder a pureza. Maria Gorete foi santificada
pela Igreja Catlica (fl. 864, com grifo no original).
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Por outro lado, segundo a moldura ftica traada nas instncias


ordinrias assim tambm ao que alegam os prprios recorrentes , no se
vislumbra o uso comercial indevido da imagem da falecida, com os contornos
que tem dado a jurisprudncia para franquear a via da indenizao.

Na verdade, os prprios recorrentes afirmam que, durante toda a


matria, o caso Aida Curi foi retratado mediante dramatizaes realizadas por
atores contratados, tendo havido uma nica exposio da imagem real da
falecida. Tal circunstncia refora a concluso de que diferentemente de uma
biografia no autorizada, em que se persegue a vida privada do retratado o
cerne do programa foi mesmo o crime em si, e no a vtima ou sua imagem.
No caso, a imagem da vtima no constituiu um chamariz de
audincia, mostrando-se improvvel que uma nica fotografia ocasionaria um
decrscimo ou acrscimo na receptividade da reconstituio pelo pblico
expectador.
12. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial.
como voto.