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MARCIO CESAR FONTES SILVA

A INVESTIGAO CRIMINAL, A POLCIA


JUDICIRIA E O MINISTRIO PBLICO

MESTRADO EM DIREITO

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


SO PAULO / SP
2006

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MARCIO CESAR FONTES SILVA

A INVESTIGAO CRIMINAL, A POLCIA


JUDICIRIA E O MINISTRIO PBLICO

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca Examinadora da


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para a obteno do ttulo de
MESTRE em Direito Processual Penal, rea de
concentrao Direito das Relaes Sociais, sob a
orientao do Professor Doutor Hermnio Alberto
Marques Porto.

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


SO PAULO / SP
2006

A INVESTIGAO CRIMINAL, A POLCIA


JUDICIRIA E O MINISTRIO PBLICO

MARCIO CESAR FONTES SILVA

_____________________________________________________
Professor Doutor Hermnio Alberto Marques Porto
Presidente e Orientador
1. Examinador

_____________________________________________________
Professor Doutor Oswaldo Henrique Duek Marques
2. Examinador

_____________________________________________________
Professora Doutora Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos
3. Examinadora

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


SO PAULO / SP
2006

Para
DEUS, pelo dom da vida que me destes,
sempre e sempre.
Ana Paula, minha adorada esposa, por seu
amor, carinho, compreenso e constante
incentivo, sempre e cada vez mais presente
em todos os momentos de minha vida.
Meus Pais, Irmos e Familiares, por tudo.

AGRADECIMENTOS

Ao professor e orientador Hermnio Alberto Marques Porto, pelo empenho,


dedicao, incentivo e orientao, sem os quais este trabalho no seria possvel. Mais que
professor e mestre, um amigo para toda a vida.

Aos professores Doutores do Programa de Estudos Ps-graduados em Direito da


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo pelas valiosas lies, pelas crticas e correes,
sempre em busca de aprendizado e aperfeioamento, todo o meu reconhecimento e gratido:
Oswaldo Henrique Duek Marques, Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos e Jacy de
Souza Mendona.

Aos dignssimos amigos e colegas Hamilton Iribure, Roberto Ferreira, Ricardo


Gouveia, Andr Vincius e Luciano Santoro, por todo o incentivo e ajuda que tornaram
possvel essa empreitada.

A todo o pessoal da secretaria da ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade


Catlica de So Paulo, em especial ao Rui Domingos e Terezinha Domingos pela
dedicao e empenho a resolver os problemas de ns alunos.

Ao pessoal das bibliotecas da PUC / SP, da USP, do IBCCRIM, do Tribunal de Justia


de So Paulo e do Tribunal Regional Federal, pela ajuda na pesquisa.

Ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq), pela


bolsa de estudos a mim confiada, sem a qual seria impossvel vencer esta etapa.

Aos meus colegas pelo convvio, pela amizade e pelo aprendizado conjunto.

SILVA, Marcio Cesar Fontes. A investigao criminal, a polcia judiciria e


o Ministrio Pblico. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, 2006. (Dissertao de Mestrado em Direito Processual Penal, rea de
concentrao Direito das Relaes Sociais).
Orientador: Professor Doutor Hermnio Alberto Marques Porto.

RESUMO

A monografia trata da investigao criminal, da polcia judiciria e do Ministrio Pblico, no


tocante quela atribuio. No h dvida que a Constituio da Repblica de 1988, outorgou a
funo investigatria criminal aos rgos de Polcia Judiciria: Polcia Federal e Polcia Civil
(estadual). Contudo, o Ministrio Pblico tem se aventurado nesta seara, aduzindo que
tambm possui atribuio para tanto, usando de diversos argumentos, dentre os quais: a teoria
dos poderes implcitos; autorizao infraconstitucional, ou seja, das leis orgnicas da
instituio, porquanto no sendo a investigao criminal atribuio exclusiva da Polcia
Judiciria, a Constituio no veda sua realizao pelo Ministrio Pblico; etc. Toda a
pesquisa foi realizada luz da Constituio e da legislao infraconstitucional em vigor,
abordando tambm elementos filosficos, histricos e jurisprudenciais. Inicialmente abordamse os fundamentos filosficos do ordenamento jurdico bem comum, sociedade, justia e
direito , vez que imprescindveis ao seu correto entendimento e compreenso. Logo aps so
estabelecidas as premissas constitucionais que importam ao tema. Depois so examinados os
fundamentos de existncia do processo penal sob a tica da instrumentalidade garantista. Em
seguida, passa-se ao estudo dos princpios e dos sistemas processuais penais, tudo em
conformidade com o desenho filosfico e constitucional traado. Prossegue a pesquisa
abordando o funcionamento da investigao criminal brasileira. Por fim, disserta-se sobre o
problema da impossibilidade do Ministrio Pblico brasileiro dirigir ou realizar diretamente
investigao criminal, expondo os motivos que levam a essa concluso, considerando-se que,
apesar de no ser atribuio exclusiva da Polcia Judiciria, a Constituio, expressamente,
previu as excees. Ademais o trabalho critica a iniciativa do Ministrio Pblico em elaborar
atos administrativos, buscando usurpar funo atribuda pela Constituio Polcia Judiciria,
quebrando, assim, a sistemtica vigente.
Palavras-chave: investigao, criminal, polcia, ministrio, pblico.

SILVA, Marcio Cesar Fontes. A investigao criminal, a polcia judiciria e


o Ministrio Pblico. So Paulo: Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, 2006. (Dissertao de Mestrado em Direito Processual Penal, rea de
concentrao Direito das Relaes Sociais).
Orientador: Professor Doutor Hermnio Alberto Marques Porto.

ABSTRACT

This Project deals with criminal investigation by both judicial police and Public Office in
Brazil, with respect to their constitutional attribution to it. There is no doubt that the
Constitution of the Republic attributed this function to the organs of Judicial Police, namely
Federal and Civil (State) Police, in 1988. Nevertheless, the Public Office has ventured in this
field, stating that they also have attributions, using various arguments, among them the theory
of implicit powers, subconstitutional empowering, that is, the organic laws of the institution,
since criminal investigation is not a exclusive attribution of Judicial Police, the Constitution
does not forbid its carrying out by the Public Office. The whole project was done in the light
of the Brazilian Constitution and subconstitutional current legislation, with reference to
philosophy, history and jurisprudence. Initially, we tackle with a philosophical foundation of
legal ordering the common good, society, justice and law, as they are basic for a correct
understanding of the issue at stake. Next we establish the relevant constitutional premisses.
Then we examine the founding of existence of penal process from the point of view of the
instruments of right ensuring. After that we study the principles and penal procedural systems,
within our philosophical and constitutional design. The research then moves to the
functioning of criminal investigation in Brazil. Finally, we deal with the impossibility of
Public Office to assume directing or directly performing criminal investigation, through the
reasons that lead us to that conclusion, and considering that, in spite of not being an exclusive
function of Judicial Police, the Constitution expressly foresees exceptions. The project also
presents a critical view of the Public Office initiative in elaborating administrative acts, which
represents an attempt to take over a function that the Constitution of Brazil attributes to
Judicial Police, and a breaking of the current system in use.
Key words: investigation, Judicial Police, Public Office.

SUMRIO

INTRODUO

11
Captulo I
BEM COMUM, SOCIEDADE, JUSTIA E DIREITO

1.1 Consideraes iniciais

14

1.2 O bem comum e a natureza humana

14

1.3 O homem como ser social

16

1.4 Bem comum e sociedade

19

1.5 Bem comum, justia e direito

21
Captulo II

A SNTESE CONSTITUCIONAL NECESSRIA


2.1 Consideraes preliminares

24

2.2 O Estado Democrtico de Direito

25

2.3 A interpretao constitucional

35

2.4 A separao ou tripartio do Poderes (funes estatais)

38

2.5 A Constituio e suas funes

43

2.5.1 Organizao do poder poltico

43

2.5.2 Limitao do poder

44

2.5.3 Os rgos constitucionais e a fixao das respectivas competncias

44

2.5.4 Poderes implcitos

45
Captulo III

FUNDAMENTO DE EXISTNCIA DO PROCESSO PENAL


INSTRUMENTALIDADE GARANTISTA
3.1 Consideraes preliminares

47

3.2 A instrumentalidade garantista

51

3.2.1 A exclusividade do direito de punir estatal e do processo penal

51

3.2.2 Direito penal como limite ao poder estatal (direito penal garantista)

53

3.2.3 A instrumentalidade processual penal

54

3.2.4 O garantismo e o processo penal

55

3.2.5 Instrumentalidade garantista e Estado Democrtico de Direito

60

Captulo IV
DOS PRINCPIOS E SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
SISTEMATIZAO COM CONGRUNCIA VALORATIVA
4.1 Consideraes preliminares: sistematizao coerente com a pauta valorativa

62

4.2 Sistemas persecutrios penais

64

4.2.1 O processo penal na Grcia

65

4.2.2 O processo penal em Roma

65

4.2.3 O processo penal entre os germnicos

66

4.2.4 O processo penal cannico

67

4.2.5 O sistema inquisitivo nas legislaes laicas

67

4.3 Sistemas de processo penal

68

4.4 Sistema processual penal brasileiro

69

4.5 Sistemas de investigao criminal quanto ao rgo encarregado

72

4.5.1 Investigao criminal policial

72

4.5.2 Investigao criminal judicial

75

4.5.3 Investigao criminal ministerial

79
Captulo V

A INVESTIGAO CRIMINAL NO BRASIL


5.1 Consideraes preliminares

86

5.2 Polcia e poder de polcia

87

5.2.1 Conceito de polcia

87

5.2.2 Poder de polcia

87

5.2.3 Breve histrico da investigao criminal

88

5.2.4 Sistemas de atos policiais de processo criminal

94

5.2.4.1 Sistema poltico

94

5.2.4.2 Sistema jurdico

95

5.2.4.3 Sistema ecltico

95

5.2.4.4 Sistema histrico

95

5.2.4.5 Sistemas predominantes na evoluo legislativa ptria

96

5.3 Atividade policial: polcia judiciria x polcia administrativa

96

5.4 Investigao criminal

103

5.4.1 Consideraes iniciais

103

5.4.2 Inqurito policial: breve histrico e conceito

104

5.4.3 Autonomia e instrumentalidade

108

5.4.3.1 Autonomia do inqurito policial

108

5.4.3.2 Instrumentalidade do inqurito policial

109

5.4.4 Fundamento de existncia

110

5.4.5 Caractersticas do inqurito policial

111

5.4.6 Inqurito policial: pea meramente informativa?

113

5.4.7 Inqurito policial: responsvel por sua realizao

113

5.4.8 Modos de iniciao do inqurito policial

114

5.4.9 Inqurito policial: direito de defesa e contraditrio

115

5.4.10 Validade das provas colhidas no inqurito policial para condenao do ru

117

5.4.11 Arquivamento do inqurito policial: smula 524, STF x art. 18, CPP

117

5.4.12 Outras investigaes criminais

120

5.4.13 A vtima no inqurito policial

120

5.5 Sntese conclusiva

123
Captulo VI

O PRETENSO PODER INVESTIGATRIO CRIMINAL DO MINISTRIO PBLICO


6.1 Consideraes preliminares

124

6.2 A competncia para realizar investigao criminal

128

6.3 A teoria dos poderes implcitos (Implied Powers Theory)

133

6.4 O quem pode o mais, pode o menos (?)

135

6.5 Funo legiferante do Ministrio Pblico de So Paulo

145

6.6 Outros posicionamentos contrrios investigao criminal direta


pelo Ministrio Pblico

154

6.7 Conseqncia da declarao da inconstitucionalidade da realizao


de investigao criminal pelo ministrio pblico

172

Captulo VII
A INVESTIGAO CRIMINAL NA REFORMA
PROCESSUAL PENAL PROJETADA
7.1 Brevssimas consideraes

173

CONCLUSO

176

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

179

INTRODUO
O direito processual penal um poderoso instrumento estatal, a servio da sociedade
como um todo e dos indivduos que a integram, se consubstanciando numa forma de
regramento que disciplina o direito de punir do Estado. Pretende o direito penal regular a vida
em sociedade, apenando aquelas condutas que destoem do esperado pela comunidade. Assim,
o processo instrumentaliza, vale dizer, estabelece as regras atravs das quais o Estado, e a
sociedade que este representa, pode infligir uma pena.
Destarte, a pesquisa comea pelo estabelecimento dos alicerces da temtica, cujo
objeto da pesquisa a investigao criminal, sua titularidade pelos rgos de Polcia
Judiciria e a possibilidade ou no do Ministrio Pblico realizar aquela atividade
diretamente. Assim, aborda-se inicialmente a questo do bem comum, da natureza social do
homem e da necessidade do estabelecimento do Direito, como forma de ordenamento da vida
social, informado pelo valor Justia.
A delimitao do objeto inicia-se no segundo captulo e se prolonga por toda a
exposio. Desse modo, estuda-se os princpios constitucionais que baseiam no s o estudo
do direito processual penal e da investigao criminal em si, mas todo e qualquer ramo do
direito. Claro que a linha de pesquisa faz com que o enfoque do sistema constitucional se
aproxime mais da seara criminal.
Aps os citados aportes filosficos e constitucionais, aborda-se a instrumentalidade
garantista como fundamento de existncia do direito processual penal, em consonncia com o
ideal estabelecido metajuridicamente e com o desenho constitucional vigorante, mormente
frente ao princpio maior do Estado Democrtico de Direito e ao princpio informador dos
direitos e garantis individuais, qual seja: a dignidade da pessoa humana.
Em seguida, abordam-se os princpios e os sistemas processuais penais, inclusive fazse uma breve digresso histrica sobre estes sistemas. Parte-se da idia do Estado
Democrtico de Direito como valor norteador do ordenamento jurdico e, ento, investiga-se
os sistemas processuais existentes, a fim de determinar, com exatido e coerncia com aqueles
princpios e valores, qual o sistema processual brasileiro.
Logo a seguir, enfrentam-se os sistemas de investigao criminal quanto ao rgo
encarregado de realiz-la ou dirigi-la, inclusive buscando-se mostrar as vantagens e

12

desvantagens de um sobre o outro, e para, no correr da explanao, demonstrar, cabalmente,


que o sistema adotado pelo direito brasileiro o da investigao criminal policial.
Passa-se ento a examinar-se mais detidamente a investigao criminal no Brasil.
Fixa-se conceitos, caractersticas, fundamentos, enfim, disserta-se sobre o funcionamento
como um todo da investigao criminal, em conformidade com o panorama filosfico,
constitucional e legal evidenciado. Alude-se na explanao, outrossim, comentrios a cerca de
temas que dizem respeito diretamente aos direitos e garantias individuais, mormente o direito
de defesa.
Aps passa-se problematizao que envolve o objeto do presente trabalho,
procurando-se colocar as posies antagnicas existentes sobre a possibilidade da realizao
direta da investigao criminal pelo Ministrio Pblico e da usurpao da atribuio
constitucional da Polcia Judiciria, titular, exime de dvida, da apurao das infraes
penais.
De forma dialtica, procura-se contrapor as vertentes conflitantes, trazendo seus
principais argumentos fticos, legais, doutrinrios e jurisprudenciais sem olvidar de se
posicionar frente a cada um deles, com o objetivo de se chegar a uma sntese conclusiva
satisfatria e condizente com os fundamentos, previamente e ao longo de todo o texto,
estabelecidos.
Nesse nterim, amealham-se as principais correntes doutrinrias e jurisprudenciais
sobre o tema em questo, inclusive preferindo-se aquelas mais longas e abrangentes, dado a
impossibilidade de colacionar todos os posicionamentos sobre o problema, mormente aqueles
que repetitivos. Traz-se, assim, ampla doutrina constitucional e processual penal para embasar
a impossibilidade da investigao criminal direta pelo rgo do Ministrio Pblico, porque
no condizente com o sistema posto, afrontando a Constituio, a legislao
infraconstitucional, os princpios e valores informadores do ordenamento, rompendo a
harmonia e a coerncia de toda a sistematizao.
Analisa-se, tambm, a questo da regulamentao dos pretensos poderes
investigatrios criminais do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, atravs da edio de
atos administrativos, em franco descompasso com o ordenamento jurdico ptrio. Neste
diapaso, critica-se, com veemncia e com base em doutrinadores de escol, alguns dos
dispositivos mais achacantes dos referidos atos.
Em seguida, faz-se uma breve incurso sobre o projeto de reforma processual penal
que pretende alterar a investigao criminal, trazendo inclusive as razes que levaram a

13

comisso de reforma nomeada, presidida pela insigne ADA PELLEGRINI GRINOVER, a adotar as
modificaes que pretendem ser realizadas.
Por fim, aps todo o desenvolvimento do trabalho, com o estabelecimento de alicerces
que fundamentaram a discusso do problema, chega-se concluso. Completa ainda a
organizao do trabalho a bibliografia, onde so apontados os trabalhos doutrinrios que
foram consultados com a finalidade de referendar as posies tomadas no curso da pesquisa.
Apesar de no ter a pretenso de esgotar o tema proposto e ventilado, espera-se ter
contribudo para o aprimoramento do pensamento jurdico e das discusses que certamente
ainda viro, principalmente em face da continuidade pelo Supremo Tribunal Federal do
julgamento de rumoroso caso em que a questo central do presente trabalho debatida.

Captulo I
BEM COMUM, SOCIEDADE, JUSTIA E DIREITO
SUMRIO: 1.1 Consideraes iniciais. 1.2 O bem comum e a natureza humana. 1.3

O homem como ser social. 1.4 Bem comum e sociedade. 1.5 Bem comum, justia e
direito.

1.1 Consideraes iniciais


Necessrio se faz trazer a lume, ainda que brevemente, a questo do bem comum,
buscando estabelecer seu contedo e, por conseqncia, sua definio, assim como sua
interconexo com a Justia e o Direito frente sociedade e ao indivduo. Outrossim,
no se pode descurar que o estudo do bem comum deve ser feito em conformidade com os
predicados fundamentais da natureza humana: racionalidade, liberdade e sociabilidade.

1.2 O bem comum e a natureza humana


Etimologicamente, em seu sentido tico, o verbete bem significa qualidade atribuda
s condutas humanas que lhe confere um carter moral, qualidade esta anunciada
subjetivamente como sentimento de aprovao, de dever frente determinada sociedade, ou
de modo absoluto, em qualquer tempo e lugar, quer para grupo determinado ou pessoa.
Tambm pode significar austeridade moral ou virtude quando se assevera, por exemplo,
que o homem tem uma disposio inata para fazer o bem.1
Segundo DE PLCIDO E SILVA o substantivo bem, expressa tudo aquilo que bom,
tudo aquilo que se mostra til a uma pessoa ou coletividade, que lhe vantajoso ou
agradvel.2 Neste sentido, o bem tudo o que corrobora com a existncia humana de modo
construtivo.3
O vocbulo comum quer dizer aquilo que pertence ao mesmo tempo a vrios
sujeitos, no sentido de comunho, de unio, entre dois ou mais indivduos para a consecuo

Nesse sentido: FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa. 3. ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 286; p. 848-849.
2
DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. 17. ed., rev. e atual. por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela
Alves. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 118.
3
Nesse sentido: SILVA, Marcio Cesar Fontes; IRIBURE JUNIOR, Hamilton da Cunha. Bem comum. Revista
dos Tribunais. V. 843, ano 95, janeiro de 2006, p. 732.

15

e fruio de algo;4 o que pertence a dois ou mais de dois, maioria ou a todos os seres ou
coisas.5
De se notar que nos enunciados supra, o termo bem est absoluta e intimamente ligado
natureza humana. S ao homem dada a aptido de ver, conhecer e fazer (ou no) o bem.
Isso porque o ser humano , em essncia, racional e livre. A inteligncia e a liberdade so,
destarte, atributos fundamentais da pessoa humana.6
atravs da razo que o homem pode conhecer o bem e o mal, o verdadeiro e o
falso, distinguindo-os, alm de poder identificar os valores das coisas. Baseando-se em seu
conhecimento, ainda que falho ou imperfeito, o homem pode atravs da sua liberdade
determinar-se, formar opinies e fazer opes, atuar ou no de um ou de outro modo,
conforme suas convices.7
Dessa forma, por exemplo, ele pode ver e compreender o bem, mas optar por outro
caminho, que certamente pode conduzi-lo ao mal e sua runa, uma vez que, devido sua
finitude, sua limitao no apenas existencial, mas principalmente intelectual, sua liberdade e,
por conseguinte, suas escolhas podem restar comprometidas.8
Nesse sentido a lio de CARLOS LINS que aduz que o homem um ser sujeito ao
princpio da finalidade, segundo o qual todo agente age em funo de um fim e o fim do
homem se dirigir sua perfeio.9 O homem potncia, por que capaz de se
aperfeioar, de construir sua existncia.10
Apenas o homem um ser que deve ser, que deve fazer-se, que deve aperfeioar-se,
porque somente ele pode ser mais do que , realizando-se ontologicamente e, neste diapaso,
partindo do nada ao absoluto.11 Os demais seres, diferentemente do homem, agem impelidos
somente pela causalidade, segundo leis bsicas naturais das quais no pode desvencilhar-se.12
4

LALANDE, Andr. Vocabulrio tcnico e crtico da filosofia. Traduo de Ftima S Correia, Maria Emlia V.
Aguiar, Jos Eduardo torres e Maria Gorete de Souza. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 177.
5
HOUAISS, Antnio. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 780-781.
6
Nesse sentido: SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 732. Aduzem os autores ainda que: O animal,
diferentemente do ser humano, age por instinto, por um impulso que lhe inato, sem qualquer razo ou
capacidade de discernimento entre bem e mal. Apenas age em conformidade com a lei natural que o
programou e com a contingncia da situao em que estiver. Assim, por exemplo, se diante de uma presa em
potencial e faminto ataca. Caso esteja saciado a deixa seguir seu caminho. Ao deparar-se com um predador
foge e caso no consiga faz-lo luta por sua sobrevivncia.
7
Idem, ibidem.
8
Nesse sentido: FORNACIARI JUNIOR, Clito. Noo de bem comum. Revista do curso de direito da
Universidade Federal de Uberlndia, n. 9 (1 e 2), 1980, p. 143 e 144.
9
BANDEIRA LINS, Carlos Francisco B. R. Breves reflexes acerca do bem comum. Revista Justitia. v. 95, ano
XXXVIII, 4. trimestre, So Paulo, 1976, p. 55.
10
Nesse sentido: SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 733.
11
MENDONA, Jacy de Souza. Ser e dever ser jurdico. Estudos de filosofia do direito. So Paulo: LEUD,
1983, p. 183-185.
12
BANDEIRA LINS, 1976, p. 55.

16

S faz o que pode fazer, age por agir, por instinto, apesar de dentro das suas limitaes, de sua
contingncia, ser apto a desenvolver-se. O Absoluto, o Ser Supremo, Deus, tambm no pode
ser nada mais alm do que . Ele pleno, no h o que aperfeioar. Assim, no h margem
para contingncia, porquanto no Lhe possvel fazer o mal, s o bem. 13
Em breve sntese atesta-se que cada pessoa livre para escolher o caminho de seu
desenvolvimento, segundo seu discernimento (que prprio e nico). Assim, lhe
proporcionada a possibilidade de realizar o mal que no quer e no o bem que deseja
Carta de So Paulo aos Romanos (Captulo 7, versculo 15) , de realizar ou no as
determinaes de sua natureza, de atualizar ou no suas potencialidades, por sua livre
vontade.14

1.3 O homem como ser social


Alm da racionalidade e da liberdade como predicados fundamentais, o ser humano
um ser social. A sociabilidade , assim, uma das propriedades essenciais do ser humano. Faz
parte de sua natureza ser scio, estar junto ao outro e com ele, em funo de si mesmo e do
outro, construir sua existncia.15
Alis, a histria humana, desde as mais remotas eras, traduz a certeza de que a
dependncia recproca uma lei constitutiva da natureza do homem.16 Isto pode ser visto
tanto em registros bblicos17 como em estudos paleonto-antropolgicos.18 Ao faz-lo, o ser
humano no apenas realiza seu prprio bem, mas tambm o do prximo.

13

Nesse sentido: SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 734.


MENDONA, Jacy de Souza. Fundamentos ontolgicos do imperativo jurdico. Estudos de filosofia do
direito. So Paulo: LEUD, 1983, p. 164. Em conformidade com a lio de Bandeira Lins, 1976, p. 55: O
homem, ser livre, aspira tambm perfeio, por fora de uma impulso moral, e sua liberdade mais no
do que o poder de atingir, por resoluo prpria, sua perfeio, ou de, por resoluo prpria, afastar-se
dela.
15
Nesse sentido: SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 735.
16
Nesse sentido a lio de TELLES JNIOR, Goffredo. Filosofia do Direito. Tomo 2. So Paulo: Max
Limonad, 196(?), p. 399-400, para o qual: O estado social o estado de natureza do homem.
17
Segundo estes, a primeira sociedade da qual se tem notcia foi constituda de um homem e de uma mulher,
Ado e Eva, nossos protoparentes, cuja origem remonta aos primrdios da criao, conforme relatado na
Bblia: Deus disse que no era bom que o homem ficasse s e resolveu dar-lhe uma ajuda que lhe fosse
adequada, uma companhia. Ento, Deus mandou ao homem um profundo sono e, enquanto ele dormia,
tomou-lhe uma costela. E da costela que tinha tomado-lhe, Deus fez uma mulher e levou-a para junto do
homem (Bblia Sagrada, Gnesis Captulo 2, versculo 18). A partir deste momento, o homem passou a viver
em comunidade e, desde ento, deixou de viver e de operar isoladamente. Doravante tudo que o homem fez
de bom, o fez em funo do bem comum, em benefcio no s de si, mas da comunidade da qual ele
membro.
18
Segundo estes, os diversos stios arqueolgicos encontrados, inclusive pinturas (ou gravuras) rupestres,
demonstram que o homem e seus ancestrais pr-histricos viviam em grupos, pequenas sociedades, a fim de
se proteger, de caar e de se alimentar. Em suma: de mais facilmente perpetuarem-se na existncia.
14

17

Os registros, estudos e fatos supracitados demonstram que a condio fundamental


para que os homens consigam atingir grande parte de seus bens a de associarem-se entre si.
Certo e incontestvel que o homem um ser imperfeito, no auto-suficiente, pois no basta a
si prprio. Para realizar-se e atingir muitos dos seus fins, ele precisa completar-se atravs de
seus semelhantes. Essa uma lei constante, vlida em todos os tempos e lugares.19
Atua, assim, conjunta e solidariamente com o outro, para si e para o outro, realizandose em comum, ou seja, na busca comum do seu prprio bem e do bem do outro. O ser humano
scio por natureza, pois a unio de todos em torno de fins comuns que lhes so inerentes, do
bem comum a realizar, a causa eficiente e o objetivo da vida em sociedade.20 Na esteira de
LUO PEA, tem-se que o bem comum do homem resulta de elementos complexos,
correspondendo a um reflexo e imagem de sua prpria natureza.21
Da a exatido da afirmao segundo a qual o bem comum um caminho, um
elemento indispensvel para a realizao do bem particular. O ser humano, enquanto membro
da sociedade, realizando o bem comum, realiza mais facilmente seus prprios fins.22
Segundo o pensamento de LACHANCE, citado por LUO PEA, se a perfeio do
homem a razo de ser da sociedade, isso resulta que o bem comum que esta persegue est
apto a produzir o desenvolvimento das potncias e atividades humanas.23 A sociedade um
meio para alcanar um fim que lhe transcendente: o bem comum.24
Neste diapaso, o homem, diferentemente dos animais, cuja existncia segue um
determinismo rgido, no apenas um ser, mas um dever-ser que a razo e a vontade devem
realizar. O homem deve construir sua existncia e, ao faz-lo, realiza uma situao de ordem
humana, com liberdade e expresso de sua racionalidade.25
O homem tem uma inclinao natural para colaborar na ordem que v ao seu redor e
em si prprio, como parte dela que . Tem, deste modo, aptido para transformar o convvio
gerado causalmente, em um convvio estruturado e ordenado em funo de fins racionalmente
descobertos. O convvio em que se encontrava, regido pela lei da causalidade, transforma-se
19

TELLES JNIOR, 196(?), p. 399.


Nesse sentido: BANDEIRA LINS, 1976, p. 55-56; MENDONA, Ser e dever ser jurdico, 1983, p. 185.
21
LUO PEA, 1961, p.183-184. (Traduo livre do autor)
22
Idem, ibidem. No mesmo sentido TELLES JNIOR, 196(?), p. 415, afirma que cada pessoa deve subordinarse ao todo social. Porm, e importante que se frise, a sociedade deve subordinar-se ao bem do homem
como meio para atingir um certo fim. A sociedade serve ao homem, instrumento a servio da pessoa
humana. O homem o principal, enquanto ser individualmente considerado. A sociedade, nesse diapaso,
existe como condio para realizao e aperfeioamento do ser humano, porque o homem criado
imagem e semelhana de Deus, no a sociedade.
23
LUO PEA, 1961, p. 184.
24
Idem, ibidem.
25
CMARA, Armando. Gnese do conceito de justia. Obras Escolhidas. Porto Alegre: EDIPUCRS, 1999, p.
68.
20

18

num convvio em que ele deve estar, regido agora pela lei da finalidade. Em outras palavras:
da ordem causal e determinada surge uma ordem finalstica e livre.26
Segundo GOFFREDO TELLES JNIOR, a sociedade natureza e contrato. natureza
porque surge naturalmente (porque da natureza humana inclinar-se para a vida social). Mas
tambm contrato porque viver em sociedade expresso da vontade humana constituda e
voltada realizao de determinados fins.27
Em conformidade com o ensinamento de CARLOS LINS, a razo e a histria mostram a
variedade de sociedades humanas, cada uma com seu bem comum a realizar, cada uma
distinta das outras em funo dos fins que buscam.28 Cada grupamento se rene em torno de
uma idia para a consecuo de um bem causa final da associao que no pode ser
realizado isoladamente.29
Primeiramente o homem encontra-se agregado sua famlia e numa comunidade
poltica, dois vnculos sociais necessrios, correspondentes imediatos de sua natureza ntima,
posto que ele no escolhe a famlia, tampouco o Estado onde quer estar.30 Aps este estgio
inicial, ao aprimorar sua capacidade intelectiva, torna-se apto a distinguir os fins comuns dos
indivduos que o cercam. Assim o homem livremente agrega-se a outros homens, forma
sociedades diversas, umas menores e outras maiores, com fins e interesses prprios, todas
inseridas no bojo social maior, o Estado (sociedade politicamente organizada).31 A sociedade
, desse modo, uma realidade de ordem nas relaes entre seres humanos, em face de um
fim comum.32
Segundo TELLES JNIOR a sociedade a unio tica de seres humanos, em busca de
fins comuns. E continua: Predisposto por sua natureza e conduzido por sua vontade, o
homem normal vive com seus semelhantes. (...) A sociedade no h de ser, evidentemente,
um simples agregado material de indivduos. Viver em sociedade no ficar uns ao lado dos
outros, como os paus de um monte de lenha. A sociedade uma multido organizada, onde

26

CMARA, Armando, 1999, p. 69-70. Outrossim, assevera-se que a sociedade uma unidade tica, um
organismo tico, pois constitui um todo harmnico, cujas partes, agindo livremente, se completam, e criam
um ambiente propcio ao aperfeioamento de cada uma. TELLES JNIOR, 196(?), p. 414-415.
27
O autor ainda aduz que, todavia, a sociedade no constitui uma necessidade absoluta para o homem, que,
excepcionalmente, pode prescindir da sociedade para atingir seus fins (por exemplo, os eremitas). TELLES
JNIOR, 196(?), p. 400-401.
28
BANDEIRA LINS, 1976, p. 56.
29
TELLES JNIOR, 196(?), p. 417-419.
30
PAULO VI. Constituio Pastoral Gaudium et Spes sobre a Igreja no mundo de hoje. n. 276. Petrpolis:
Vozes, 1974, p. 30.
31
FORNACIARI JUNIOR, 1980, p. 146.
32
Nesse sentido: SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 739.

19

uns suprem o que aos outros falta, e todos em conjunto realizam o que nenhum, isoladamente,
poderia conseguir.33
Nesse sentido aduz MARIA CMARA que a idia de bem comum refere-se existncia
humana e diz respeito vida do homem em sociedade.34 A sociedade, como visto supra, no
existe por si s e para si, mas pelo homem que seu substrato real, que lhe d forma e corpo,
que sua razo de existir.35
O indivduo, todavia, no deve sacrificar-se pela sociedade, nem esta por aquele. Nada
disto deve ser cogitado. O indivduo no deve desistir de seu bem prprio pelo bem comum,
nem este deve se subsumir quele. Indivduo e sociedade, bem particular e bem comum no se
anulam; complementam-se harmoniosamente, porque os fins do indivduo e os da sociedade
no se opem, eles se completam. claro que o bem de uma pessoa no igual ao de outra,
nem bem particular o mesmo que bem comum, mas entre eles no h qualquer oposio ou
conflito.36

1.4 Bem comum e sociedade


Apesar da imperfeio nata, da carncia ontolgica que lhe inerente, no h ser vivo
superior ao homem o qual, por fora de sua dignidade, possui direitos intangveis,
inalienveis e impostergveis.37
Entre os extremos do individualismo para o qual a sociedade no passa de mera
fico e o coletivismo (totalitarismo) para o qual a sociedade representa a realidade total e
nica , passando pelo materialismo que reduz o ser ao ter e em oposio a estas
concepes38, conclui-se pelo carter simultaneamente personalista e comunitrio do bem
comum.39
Nessa linha de raciocnio e com base no pensamento de SANTO TOMS

DE

AQUINO,

enuncia ANDR FRANCO MONTORO que o bem comum o bem de uma comunidade real, de
33

TELLES JNIOR, 196(?), p. 401.


CMARA, Maria Helena F. da. Bem comum. Revista Forense, v. 327, jul.-ago.-set. 1994, p. 297.
35
MARITAIN, Jacques. O homem e o Estado. Traduo de Alceu Amoroso Lima. 3. ed. Rio de Janeiro: Agir,
1959, p. 35. No mesmo sentido: SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 742.
36
BANDEIRA LINS, 1976, p. 58-59. O autor ainda afirma que se atingindo o bem comum, mais facilmente
sero atingidos os bens particulares (p. 60).
37
Idem, p. 60.
38
Para uma leitura mais aprofundada sobre as teorias do bem comum, recomenda-se: SILVA, Marcio; IRIBURE
JUNIOR, 2006, p. 739-747.
39
Ou personalismo humanista como prefere BANDEIRA LINS, 1976, p. 61. Nesse mesmo sentido MONTORO,
Andr Franco. Introduo cincia do direito. 25. ed. So Paulo: RT, 1999, p. 224, segundo o qual: Em
oposio a esses extremos, uma anlise objetiva da realidade nos leva a afirmar o carter, ao mesmo tempo
comunitrio e pessoal, do bem comum.
34

20

um todo do qual a pessoa parte. Assim, a pessoa est para a comunidade, como a parte est
para o todo. Todavia o homem no mero componente desse todo, no estando totalmente
subordinado aos ditames da comunidade, pois conserva o carter absoluto de sua
personalidade, seu ncleo interior.40
FRANCO MONTORO define o bem comum como sendo, simultaneamente, o fim da
sociedade, a finalidade ltima de toda lei e o objeto da justia social. Explica que os homens,
para viver e se aperfeioar participam de diversas sociedades: famlia, escola, trabalho, clube,
religio, etc., cada qual com um bem comum, ou seja, o bem daquela comunidade de pessoas.
E conclui que o bem comum consiste, fundamentalmente, na vida dignamente humana da
populao (Grifo nosso). 41
Segundo SANTO TOMS

DE

AQUINO pode-se distinguir no contedo do bem comum

trs espcies de bens distintas:42


1 - essncia do bem comum consiste na vida dignamente humana da populao (boa
qualidade de vida, ou welfare state dos anglo-saxes).43 Vive-se dignamente, quando
possvel desenvolver suas faculdades naturais e exercer as virtudes humanas como amizade,
cultura, etc.
2 - instrumento do bem comum consiste nos bens materiais, necessrios dignidade
da pessoa humana, como habitao, sade, educao, alimentao, transporte, vesturio, etc.
preciso um mnimo de bens materiais para garantir uma existncia digna.44

40

MONTORO, 1999, p. 224. Assim que expresses cientficas, culturais ou artsticas (teoremas matemticos,
peas de teatro e obras de arte) independem da vontade da sociedade civil. Igualmente decises
personalssimas, como a de contrair matrimnio, constituir famlia, de pensar de certo modo ou de abraar
determinada crena ou f religiosa, no podem sofrer qualquer influncia da coletividade. A Declarao
Universal dos Direitos do Homem, promulgada pela Assemblia Geral da ONU, em 10 de dezembro de
1948, aduz: Artigo 12 - Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia, no seu
domiclio ou na sua correspondncia, nem ataques sua honra e reputao. Contra tais intromisses ou
ataques toda a pessoa tem direito proteo da lei. Artigo 16 - I) A partir da idade nbil, o homem e a
mulher tm o direito de casar e de constituir famlia, sem restrio alguma de raa, nacionalidade ou
religio. Durante o casamento e na altura da sua dissoluo, ambos tm direitos iguais. II) O casamento no
pode ser celebrado sem o livre e pleno consentimento dos futuros esposos. III) A famlia o elemento
natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo desta e do Estado (note-se que este inciso fala
em proteo da sociedade e do Estado, no em intromisso ou interferncia). Artigo 18 - Toda a pessoa
tem direito de pensamento, de conscincia e de religio. No mesmo sentido, a Constituio da Repblica, de
05 de outubro de 1988, em seu artigo 5, incisos IV, VI e IX.
41
Idem, p. 219-220.
42
Idem, p. 221.
43
Artigo 1, inciso III, da Constituio de 1988, traz como um dos fundamentos do Estado Democrtico de
Direito a dignidade da pessoa humana.
44
Nesse sentido o Artigo 3, da Carta de 1988 dispe que: Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento
nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao. (Grifo nosso)

21

3 - condio do bem comum a paz, ou seja, um mnimo de unidade, tranqilidade


e segurana, a fim de garantir a existncia e a sobrevivncia da sociedade.45
Em apertada sntese, conforme o pensamento tomista, para que uma sociedade realize
o bem comum deve a mesma assegurar um mnimo de bens materiais, um mnimo de
liberdade e condies scio-culturais para uma existncia digna, num ambiente pacfico e
estvel.46

1.5 Bem comum, justia e direito


Afirma ARMANDO CMARA que na ordem humana (sociedade) h, necessariamente,
liberdade e razo. a razo que descobre os fins e a liberdade que consente em realizlos. O valor que informa esta ordem humana deve ser a justia, para que se realize o
bem comum. Assim, o homem elabora regras de convivncia, um ordenamento jurdico que
o encaminha, juntamente com seus consorciados, na direo de seu fim ltimo: sua perfeio,
sua plenitude. E conclui: Assim, o homem faz regras e normas que so precipitados
psicolgicos da idia de justia.47
O ser humano dinmico. Desenvolve-se intelectual e espiritualmente. Sua noo do
bem comum tambm se modifica. Assim, guiado para a realizao daquele e, em
conseqncia, de seu prprio bem, ele se aperfeioa e atualiza tambm as normas que regulam
e ordenam o convvio social em funo daquela finalidade. Aps o nascimento da norma
advm o surgimento da autoridade para interpretar e aplicar a norma oriunda do convvio
social com vistas ao fim comum. A normatividade, o regramento, o direito visa garantir a
existncia e a sobrevivncia do grupo, em conformidade com o bem comum que buscado.48
A norma justa aquela que coaduna as aes dos partcipes do convvio social ao bem
comum; que satisfaz as exigncias do bem comum e de sua perpetuao. O valor implcito
nestas normas e nelas expressados a Justia. Conforme aduz ARMANDO CMARA: O
Direito a objetivao da Justia, a Justia objetivada.49

45

Assim os artigos 5, caput, e 144 da Constituio da Repblica.


MONTORO, 1999, p. 222.
47
CMARA, Armando, 1999, p. 71-72. Onde houver uma sociedade, por menor e mais simples que seja,
espontaneamente h que surgir regras. As normas surgem como resultantes necessrias do convvio e para o
convvio, para atender um fim comum, que, por sua vez, tem carter dinmico, demandando sempre a
criao de novas normas para atender melhor as necessidades do bem comum. Aduz, no mesmo sentido,
BANDEIRA LINS que a justia que fundamenta a sociedade, que deve nortear o estabelecimento das regras
de convivncia visando sempre o bem comum dos cidados (Ob. cit., 1976, p. 61-62).
48
SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 749-750.
49
CMARA, Armando, 1999, p. 73-74.
46

22

Ao fixar normas, o legislador no deve ter em vista apenas a sociedade, mas tambm a
realizao dos fins dos indivduos que a compem. Claro que se deve elaborar normas
visando a conservao do grupo, pois sua destruio acarretaria a no consecuo do bem
comum e, por conseguinte, do bem do indivduo. Da poder-se concluir que tudo que for
contrrio ao bem comum antijurdico contra o direito, contra as regras de convivncia
social e, por isso, passvel de punio.50
Em contrapartida tambm foroso concluir-se que se tudo o que for contrrio
consecuo do bem comum antijurdico, logo tudo o que for conforme o bem comum
ser jurdico. Pode-se afirmar, portanto, que a justia a conformidade das condutas
humanas com o bem comum.51
O Direito pressupe o fato social. No h relao jurdica sem sociedade, pois desta
que nasce aquele. A finalidade do Direito , por conseguinte, possibilitar e facilitar a
realizao do bem comum. O bem comum elemento integrante e indissocivel da idia de
justia, na qual o direito se baseia. O direito deve realizar a ordem e favorecer a consecuo
do bem comum, mas sempre norteado pelo valor justia. dever do legislador, em
conformidade com a natureza humana, visualizar o bem comum e elaborar a norma que
melhor e mais facilmente conduza os integrantes da comunidade social a ele.52
A norma, em cada caso concreto, deve ser prudente e sabiamente interpretada para que
sua aplicao esteja sempre voltada para a realizao do bem comum.53 Nas palavras de
ANDR FRANCO MONTORO: A Justia est presente na elaborao da lei, na sua interpretao
e na aplicao.54 No dizer de LUIZ LEGAZ Y LACAMBRA: (...) sem a Justia, no podemos
definir o Direito. A Justia um horizonte da paisagem do Direito, horizonte que pertence
prpria paisagem.55
o homem, enquanto ser social, nas suas relaes com outros homens, o objeto do
56

direito. o direito, norteado pela justia, que regra e ordena o convvio social na direo da
realizao do bem comum. O direito, destarte, pode ser definido como o conjunto de regras e
50

Aqui reside um dos fundamentos que legitimam o Direito Penal como um dos meios de controle social. Com
as normas e sanes penais, a sociedade visa a proteo de seus integrantes e a realizao do bem comum,
punindo aqueles que porventura quebrem o contrato social.
51
CMARA, Armando, 1999, p. 75-76.
52
SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 750.
53
BANDEIRA LINS, 1976, p. 62-63.
54
MONTORO, Andr Franco. Estudos de filosofia do direito. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 55.
55
LEGAZ Y LACAMBRA, Luiz. Filosofia del derecho. Barcelona: Bosch, 1953, p. 443. (Traduo livre do
autor)
56
Neste sentido: RADBRUCH, Gustav. O homem no mbito do Direito. Revista Forense, v. 166, ano 53,
fascculos 637-638. Rio de Janeiro: Forense, jul.-ago. 1956, p. 479. Afirma o autor que: O homem social
ocupa o centro de referncia do Direito. Antes de ser reconhecido na qualidade de indivduo, o homem
pelo Direito reconhecido na qualidade de socius.

23

normas que regula e ordena a vida em sociedade, cujo valor implcito e norteador, tanto em
sua elaborao, quanto na sua interpretao e aplicao a justia, direcionando, por
conseguinte, todas as condutas humanas ao bem comum.57
O direito equaciona a sociedade, ao atribuir aos seres humanos, que a constituem, uma
reciprocidade de poderes e de deveres ou obrigaes. Assim, o limite do direito de cada um
o direito dos outros e todos estes direitos so respeitados, por fora dos deveres, que lhes
correspondem. desse modo que o direito harmoniza a vida e assim que s com o direito
dignamente se vive.58
A idia de justia integra a essncia do direito. Funda o ordenamento jurdico e d
sentido s prticas do direito. Nem sempre o Direito caminha Pari passu com a justia, ainda
assim ele a busca, ele nela deposita sua finalidade de existir e operar na vida social. O direito
deve ser o veculo para a realizao da justia. Em outras palavras, a justia deve ser a meta
do direito.59 Arremata FERRAZ JR: A justia confere ao direito um significado de razo de
existir. Diz-se, assim, que o direito deve ser justo ou no tem sentido a obrigao de respeitlo.60
O direito, por ser direito, deve expressar a justia. Esta no pode ser realizada seno
atravs do direito. Enquanto ideal a justia ineficaz, pois necessita do direito para se
concretizar. O direito , portanto, a forma atravs da qual a justia se materializa e esta , ao
mesmo tempo, a inspirao e a meta do direito.61

57

SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 751.


RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 6 ed., anot. e atual. com o novo Cdigo Civil por Ovdio Rocha
Barros Sandoval. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 53.
59
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2002, p. 445. Mais adiante, os referidos autores afirmam que a justia relaciona-se com o direito em
trs aspectos:1) serve como meta do Direito, dotando-o de sentido, de existncia justificada, bem como de
finalidade; 2) serve como critrio para seu julgamento, para sua avaliao, para que se possam aferir os
graus de concordncia ou discordncia com suas decises ou prticas coercitivas; 3) serve como
fundamento histrico para a sua ocorrncia, explicando-se por meio de suas imperfeies os usos humanos
que podem ocorrer de valores muitas vezes razoveis.
60
FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3 ed. So
Paulo: Atlas, 2001, p. 351.
61
SILVA, Marcio; IRIBURE JUNIOR, 2006, p. 751.
58

Captulo II
A SNTESE CONSTITUCIONAL NECESSRIA
SUMRIO: 2.1 Consideraes preliminares. 2.2 O Estado Democrtico de Direito.
2.3 A interpretao constitucional. 2.4 A separao ou tripartio do Poderes
(funes estatais). 2.5 A Constituio e suas funes. 2.5.1 Organizao do poder
poltico. 2.5.2 Limitao do poder. 2.5.3 Os rgos constitucionais e a fixao das
respectivas competncias. 2.5.4 Poderes implcitos.

2.1 Consideraes preliminares


O povo brasileiro, aps longo e conturbado perodo de regime militar, que durou mais
de vinte anos e cujas lembranas ainda estavam (e esto) presentes e vivas em sua memria,
ansioso por uma democracia, com liberdade e dignidade, em busca de felicidade e
autorealizao, elegeu, em 1986, representantes que, em conformidade com a Emenda
Constitucional n. 26, de 17 de novembro de 1985, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte livre e soberana, viriam a elaborar e a promulgar uma nova Constituio.
Este passado recente forjou toda uma disposio de esprito nos constituintes e que
permeou o texto final promulgado em 05 de outubro de 1988. Ento, deste modo, houve
particular preocupao em engessar o Poder Executivo, com a finalidade de evitar que seus
integrantes tornassem a concentrar todo o poder em suas mos.
O prembulo da Constituio de 1988 disps que o povo brasileiro, titular do poder
que fez editar a Constituio (soberania), atravs de seus representantes os parlamentares
constituintes , firmou o compromisso de instituir um Estado Democrtico, destinado a
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar,
o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a soluo pacfica das controvrsias (...).
pacfico que o prembulo constitucional verdadeira carta de intenes do Poder
Constituinte originrio, o que confere legalidade e legitimidade ao documento, ao tempo em
que proclama princpios e fixa as diretrizes filosficas, polticas e ideolgicas que informam o

25

texto da Constituio, alm de demonstrar de modo inequvoco a ruptura com a ordem


anterior e o surgimento jurdico do novo Estado.1
igualmente exime de dvida que, mesmo no integrando a Constituio em si e,
destarte, no contendo normas de valor jurdico autnomo, o prembulo deve ser observado
como elemento de interpretao e integrao dos diversos artigos que lhe seguem.2 O
prembulo, assim, no prevalece contra texto expresso da Constituio (corpo), mas, por
delinear diretrizes que permeiam todo o texto, uma de suas linhas mestras interpretativas.
Nesse diapaso, o artigo 1, da Constituio, define a Repblica Federativa do Brasil
como um Estado Democrtico de Direito e enumera, em seus incisos, os seus fundamentos.3
Segundo lio de GUERRA FILHO, todo o restante do texto constitucional deve ser entendido
como uma explicitao do contedo da frmula poltica escolhida pelo legislador constituinte:
Estado Democrtico de Direito.4
A Constituio da Repblica elenca, no toa, em seu Ttulo I, os princpios
fundamentais no os nicos, mas certamente os de maior importncia com a finalidade
precpua de advertir o intrprete que, passando pela anlise daqueles, faa uma leitura
adequada do restante do texto constitucional segundo os objetivos, fundamentos e formas de
convvio do Estado brasileiro estabelecidos na Lei Maior. Assim, estabelece a Constituio
da Repblica de 1988, logo nos artigos 1 e 2, seus fundamentos, no artigo 3, seus objetivos
fundamentais, e no artigo 4, a forma de relacionamento ou convivncia do Brasil com outros
pases.5

2.2 O Estado Democrtico de Direito


A frmula do Estado Democrtico de Direito o principal elemento caracterizador da
Constituio e vetor maior de orientao para a exegese de suas normas e, por conseguinte, de
todo o ordenamento jurdico. Enquanto opo valorativa e ideolgica, a frmula poltica

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5 ed., rev. e amp. So Paulo: Atlas, 1999, p. 45-46.
Idem, p. 46.
3
Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania;
II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico. (Grifo nosso)
4
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3 ed. So Paulo: Celso
Bastos Editor: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2003, p. 19.
5
ARAJO, Luiz A. David; NUNES JNIOR, Vidal S. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo,
Saraiva, 2001, p. 67-69.
2

26

inserida na Constituio se apresenta como um programa de ao a ser seguido por todos os


membros da sociedade.6
A Constituio da Repblica, logo em sua abertura, o que demonstra sua relevncia,
trata em seu Ttulo I dos Princpios Fundamentais. Princpio, em sentido tcnico-jurdico,
um valor ou vetor, que informa todo um sistema, inspirando-o, operacionalizando-o e
trazendo-lhe coerncia.7 Neste sentido BANDEIRA DE MELLO aduz que: 8
(...) princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e
servindo como critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a
lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido
harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes do
todo unitrio que tem por nome sistema jurdico.

Conforme ensinam ARAJO e NUNES JNIOR, no se deve estudar e interpretar a


Constituio de um Estado sem antes identificar os princpios que informam o documento.
Os princpios so, nesta linha de raciocnio, as vigas mestras do ordenamento jurdico, porque
estabelecem as estruturas bsicas, os fundamentos e os alicerces do sistema de cada Estado.9
Neste sentido a lio de ARI SUNDFELD: 10
Os princpios so as idias centrais de um sistema, ao qual do sentido lgico, harmonioso,
racional, permitindo a compreenso de seu modo de organizar-se. (...)A enunciao dos
princpios de um sistema tem, portanto, uma primeira utilidade evidente: ajuda no ato de
conhecimento.

Na precisa lio de CELSO RIBEIRO BASTOS, os princpios constitucionais guardam os


valores fundamentais da ordem jurdica, porquanto no objetivam regular situaes
especficas, mas lanam sua fora sobre todo o mundo jurdico. Os princpios no tm
preciso de contedo, so abstratos mesmo, e, desse modo, sobressaem-se, pairando sobre
uma rea muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. E conclui:
Portanto, o que o princpio perde em carga normativa ganha como fora valorativa a
espraiar-se por cima de um sem-nmero de outras normas.11
Os princpios informam o caminho a ser seguido, determinam a regra que dever ser
aplicada pelo exegeta e, assim, vincula-o. Como preleciona JORGE MIRANDA:
A aco (sic) mediata dos princpios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como
critrios de interpretao e de integrao, pois so eles que do a coerncia geral do sistema.

GUERRA FILHO, Processo Constitucional (...), 2003, p. 20.


JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. Barueri, SP: Manole, 2004, p. 1-2.
8
MELLO, Celso A. Bandeira de. Curso de direito administrativo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 573574.
9
ARAJO; NUNES JNIOR, 2001, p. 58.
10
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. So Paulo: Malheiros Ed., 1992, p. 137.
11
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 16 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 143-144.
7

27

E, assim, o sentido exacto (sic) dos preceitos constitucionais tem de ser encontrado na
conjugao com os princpios e a integrao h de ser feita de tal sorte que se tomem
explcitas ou explicitveis as normas que o legislador constituinte no quis ou no pde
exprimir cabalmente.12

A democracia se presta realizao de valores de convivncia humana, como


igualdade, liberdade e dignidade da pessoa. Assim, se mostra conceito mais abrangente do
que o de Estado de Direito, expresso jurdica da democracia liberal. O liberalismo, ao
evoluir, mostrou-se um modelo insuficiente, tornando-se mister o nascimento do conceito de
Estado Social de Direito, este nem sempre de contedo democrtico. Deve-se fazer uma
breve explanao acerca destes dois modelos, antes de se passar ao atual e acolhido pela
Constituio da Repblica de 1988 no artigo 1: Estado Democrtico de Direito, conceitochave do regime adotado.13
Algumas circunstncias histricas favoreceram a afirmao e consagrao da
necessidade de registro em documento do atestado de nascimento (ou de renascimento)
de uma organizao poltica nova, autnoma e soberana. Esse fenmeno associou-se ao
amadurecimento da sociedade em sua forma estatal, quando da ascenso, no sculo XVIII, do
modo capitalista de produo econmica e da ideologia laica, racionalista e liberal, com suas
necessidades de ampla e imparcial (ao menos aparentemente) regulamentao, adequada
organizao do exerccio do poder na sociedade.14
A idia motriz para se galgar esse objetivo foi a de contrato, tanto do ponto de vista
macro, como microssocial, j que diversos segmentos sociais se reuniram em tomo de um
pacto fundamental, do qual a Constituio a expresso direta, delegando poderes para que
se vele por sua integridade, segurana e direitos individuais, enquanto as relaes econmicas
tambm seriam regidas pelo respeito mtuo, ao se basearem em contratos de trabalho, de
compra e venda, etc.15
Observou-se, ento, um fenmeno de jurisdicizao das relaes sociais em geral,
que passam a ser idealizadas e formalizadas nas normas de uma ordenao cada vez mais
exaustiva, at se chegar formao de uma verdadeira dupla realidade: a do Direito, com seu
carter de dever-ser, ao lado da social que ele, Direito, se destina a regular.16

12

MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. V. 2. 2 ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1998, p. 198.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros
Editores, 2002, p. 112.
14
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituio. 2 ed. So Paulo: Celso Bastos Editor:
Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2002, p. 207.
15
Idem, ibidem.
16
Idem, p. 208.
13

28

O Estado de Direito surgiu como conceito liberal e suas caractersticas bsicas eram:
a) submisso de todos ao imprio da lei, entendida esta como ato emanado formalmente do
Poder Legislativo, composto por representantes dos cidados; b) separao de poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio de forma independente e harmnica; c) enunciado de
direitos e garantias individuais. Estes postulados continuam a ser aplicados ainda hoje como
conquista da civilizao liberal, que serviu de apoio aos direitos do homem, no mais meros
sditos, mas cidados livres.17
JOS AFONSO DA SILVA anota que o conceito original de Estado de Direito foi vtima
de concepes deformadoras, mormente por que seu significado depende da prpria idia
que se tem do Direito. Com base em CARL SCHMITT aduz que o Estado de Direito pode ter
tantos significados quanto a palavra direito. Assim, h Estados de Direito feudal, burgus,
social, etc., conforme o direito natural, racional e histrico. Ainda segundo o autor, a
concepo de jurdica de KELSEN tambm serviu deformao do conceito de Estado de
Direito, pois para este, Estado e Direito eram conceitos idnticos e, na medida que os
confundiu, automaticamente, todo Estado tornou-se Estado de Direito. E conclui:
Como, na sua concepo, s Direito o direito positivo, como norma pura, desvinculada de
qualquer contedo, chega-se, sem dificuldade, a uma idia formalista do Estado de Direito ou
Estado Formal de Direito, que serve tambm a interesses ditatoriais.18

Tal doutrina, em verdade, converte Estado de Direito em Estado Legal. Se o Direito se


confunde com mero enunciado formal da lei, destitudo de qualquer contedo, sem
compromisso com a realidade poltica, social, econmica, ideolgica enfim (...), todo Estado
acaba sendo Estado de Direito, ainda que seja ditatorial.19
O Estado de Direito e o liberalismo produziram tremendas injustias, por seu
individualismo e abstencionismo exacerbados, o que redundou em diversos movimentos
sociais no sculo XIX. Amoldou-se, ento, como Estado material de Direito, pretendendo
realizar a justia social e, assim, corrigindo o individualismo liberal atravs da afirmao
dos chamados direitos sociais, compatibilizando o modo de produo capitalista com a
consecuo do bem comum, tpico do Welfare State. Contudo, na expresso Estado Social de
Direito, o termo social tambm pode ter concepes e interpretaes das mais diversas.
Tanto que embasou a Alemanha nazista, a Itlia fascista e o Brasil da era Vargas (1930-1945),
Estados esses totalitrios e ditatoriais.20
17

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros
Editores, 2002, p. 112-113.
18
Idem, p. 113-114.
19
Idem, p. 114-115. Tambm nesse sentido: JUNQUEIRA, 2004, p. 2-3.
20
SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 115-117.

29

O Estado Democrtico, por seu turno, funda-se no princpio da soberania popular, que
pressupe a participao efetiva do povo na Administrao Pblica e a garantia dos direitos
fundamentais da pessoa humana. Toda a sociedade participa dos mecanismos de controle das
decises e dos rendimentos da produo.21
O surgimento da frmula do Estado Democrtico de Direito ocorreu justamente nas
sociedades europias, no perodo ps-Segunda Guerra Mundial, quando da falncia tanto do
modelo liberal de Estado de Direito, como tambm das frmulas polticas autoritrias que se
apresentaram como alternativa, sobretudo o fascismo e o nazismo.22
O Estado Democrtico de Direito, proclamado e fundado pela Constituio brasileira
de 1988 no artigo 1, denota a irradiao dos valores da democracia sobre todos os
elementos constitutivos do Estado e, pois, tambm sobre a ordem jurdica.23 Assim, o Direito
ajusta-se ao interesse coletivo. O Estado Democrtico de Direito pretende superar o Estado
capitalista e promover a real justia social, por meio do exerccio da cidadania e fundado na
dignidade da pessoa humana.24
O Brasil no simplesmente um Estado de Direito, mas Democrtico e de Direito.
O que significa entender a incorporao de todo o povo no mecanismo de controle das
decises e da real participao nos rendimentos da produo. No simples ditadura da
vontade da maioria, mas um modelo de Estado que respeita os indivduos, ainda que em
posio minoritria. Complementa JUNQUEIRA: As garantias mnimas s minorias, e sua
expresso mxima, o indivduo, so pressupostos necessrios da idia da democracia como
poder que emana do povo.25
Outrossim, o Estado Democrtico de Direito se sujeita, como todo Estado de Direito,
ao imprio da lei princpio da legalidade , no apenas formalmente, mas respeitando-se o
princpio da igualdade e a justia. Segundo a lio de JOS AFONSO DA SILVA:26
A lei efetivamente o ato oficial de maior realce na vida poltica. Ato de deciso poltica por
excelncia, por meio dela, enquanto emanada da atuao da vontade popular, que o poder

21

SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 117-118. Outrossim, o autor assevera que: (...) a igualdade do Estado
de Direito, na concepo clssica, se funda num elemento puramente formal e abstrato, qual seja a
generalidade das leis. No tem base material que se realize na vida concreta. A tentativa de corrigir isso,
como vimos, foi a construo do Estado Social de Direito, que, no entanto, no foi capaz de assegurar a
justia social nem a autntica participao democrtica do povo no processo poltico. Da justificar-se a
necessidade da criao do Estado Democrtico de Direito, como imperativo ao desenvolvimento das
potencialidades humanas.
22
GUERRA FILHO, Processo Constitucional (...), 2003, p. 24.
23
SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 119.
24
Idem, p. 119-120.
25
JUNQUEIRA, 2004, p. 4-5.
26
SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 121.

30

estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de maneira que os


membros da sociedade saibam, de antemo, como guiar-se na realizao de seus interesses.27

O Estado Democrtico de Direito caracteriza-se, principalmente, pela revalorizao


dos clssicos direitos individuais de liberdade, que remontam s revolues e respectivas
Declaraes de Direito americana e francesa do final do sculo XVIII, que passam a ser
vislumbrados e entendidos em outro patamar, de maneira a no ser demasiadamente
sacrificados em prol da realizao de direitos sociais. Noutras palavras: o indivduo no deve
ser sacrificado em nome da sociedade.28
O Estado Democrtico de Direito garante as liberdades fundamentais com a aplicao
da lei geral e abstrata por juzes independentes e imparciais, exigindo no apenas o
cumprimento da lei como produto formal da vontade da maioria, mas o respeito quelas
liberdades, essenciais ao princpio democrtico. Em suma: A demanda do Estado social no
pode alterar, enfim, o ncleo fundamental dos freios impostos pelo Estado de Direito e a
supremacia do indivduo que esteia a idia democrtica.29
O Estado brasileiro, como dito supra, Democrtico e de Direito. Qualquer idia,
valor ou norma contrria a tal realidade no deve ser considerada vlida ou existente pelo
legislador ou pelo aplicador do Direito. O princpio democrtico o fator legitimante do
sistema. Neste diapaso, no pode haver norma penal ou processual penal que no enfeixe os
valores do Estado Democrtico de Direito, sob pena de inconstitucionalidade. Por
conseguinte, o direito penal e processual penal no podem ser instrumentalizados fora dos
limites permitidos por tal vetor, que no seja a promoo da democracia e a busca dos fins do
Estado brasileiro, elencados no artigo 3, da Constituio de 1988.30
So trs, portanto, os elementos que compe a idia de Estado Democrtico de
Direito: a) leis que representam a vontade da maioria, porm respeitam os direitos
fundamentais das minorias; b) a primazia do indivduo; e c) a aplicao de leis gerais e
abstratas por juzes independentes e imparciais. Da, foroso perceber-se que a situao
topogrfica dos direitos individuais, arrolados como clusulas ptreas31, no incio do texto
constitucional artigo 5 , denota o relevo que quis dar o legislador constituinte aos direitos
27

O autor ainda elenca os princpios informadores do Estado Democrtico de Direito, com base no magistrio de
GOMES CANOTILHO, quais sejam: o da constitucionalidade; o democrtico; o da justia social; o da
igualdade; o da separao de poderes; o da legalidade; o da segurana jurdica; e um sistema de direitos
fundamentais (individuais, sociais, coletivos e culturais). (Ob. cit., p. 122).
28
GUERRA FILHO, Processo Constitucional (...), 2003, 25.
29
JUNQUEIRA, Finalidades da Pena, p. 5-6.
30 Idem, 6-8. Art. 3 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma
sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
31
Artigo 60, pargrafo 4, inciso IV, da Constituio da Repblica.

31

e garantias individuais, necessrios democracia e consecuo dos fins do Estado,


mormente o bem comum.32
Destarte, a previso expressa de direitos e garantias fundamentais no seu Ttulo II e, de
forma esparsa, em todo o seu corpo, ocupa lugar de destaque para sua interpretao. Assim,
para se chegar ao real sentido de qualquer dispositivo do texto constitucional, mister se faz
coadunar os direitos fundamentais com os princpios e objetivos fundamentais articulados no
Ttulo I da Carta.33
O Estado Democrtico de Direito tem, ainda, o compromisso de harmonizar e
equilibrar os interesses das esferas pblica (Estado) e privada (indivduo), assim como, entre
uma e outra, a coletiva, formada por interesses de indivduos integrantes de grupos sociais
formados para a realizao de determinados fins econmicos, polticos, etc.34
Os direitos fundamentais no tm somente uma dimenso subjetiva como direitos
individuais oponveis perante o Estado mas tambm uma dimenso objetiva, segundo a
qual os direitos fundamentais se mostram como princpios conformadores do modo como o
Estado que os consagra deve organizar-se e atuar.35
Alm dessas duas dimenses expostas, de se lembrar que os direitos fundamentais, em
face de sua evoluo histrica e incorporao pelos Estados de forma sucessiva, podem ser
vistos em geraes:36
1 - Liberdades pblicas ou direitos de liberdade direitos e garantias dos
indivduos que os resguardam em face de interferncias indevidas do Estado em suas esferas
jurdicas;
2 - Direitos sociais direitos a interferncias estatais a fim de suprir carncias da
coletividade;
3 - Direitos no mais do indivduo, nem da coletividade, mas do prprio gnero
humano, inerentes personalidade e vida humana, tais como, dentre outros: direitos ao
meio ambiente, ao desenvolvimento social e econmico.
Essas geraes, todavia no se substituram, mas se superpuseram. A posterior
agregou a anterior. E mais: assumiram uma nova estatura na medida em que os direitos da
gerao mais recente tornaram-se pressupostos ao entendimento e realizao mais adequada
32

JUNQUEIRA, Finalidades da Pena, p. 8.


GUERRA FILHO, Processo Constitucional (...), 2003, p. 29-30.
34
Idem, p. 25-26. Hodiernamente, as Constituies polticas, alm da concepo clssica de delimitao do
poder estatal em face do indivduo, devem tratar de interesses difusos e coletivos, ou seja, de certos grupos
sociais, entre si e frente a interesses individuais e estatais.
35
Idem, p. 38.
36
Idem, p. 38-39.
33

32

daqueles que os precederam e j se encontravam plasmados no ordenamento jurdico. Assim,


por exemplo, o direito de propriedade (primeira gerao), com o advento da segunda gerao,
s pode ser exercido observando-se sua funo social e, com o aparecimento da terceira
gerao, tambm a sua funo ambiental.37
De frisar-se que as normas jurdicas que consagram direitos fundamentais tm status
de princpios constitucionais e no de regras. Diferenciando as normas que so regras
daquelas que so princpios, GUERRA FILHO38 aduz que:
As regras trazem a descrio de estados-de-coisas formados por um fato ou um certo nmero
deles, enquanto nos princpios h uma referncia direta a valores. Da se dizer que as regras se
fundamentam nos princpios, os quais no fundamentariam diretamente nenhuma ao,
dependendo para isso da intermediao de uma regra concretizadora. Princpios, portanto, tm
um grau incomparavelmente mais alto de generalidade (referente classe de indivduos a que
a norma se aplica) e abstrao (referente espcie de fato a que a norma se aplica) do que a
mais geral e abstrata das regras.

Adiante, arremata o autor39 asseverando que:


(...) enquanto o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela perda de
validade de uma das regras em conflito, ainda que em um determinado caso concreto,
deixando-se de cumpri-la para cumprir a outra, que se entende ser a correta, as colises entre
princpios resulta apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique no
desrespeito completo do outro. J na hiptese de choque entre regra e princpio, curial que
esse deva prevalecer, embora a, na verdade, ele prevalece, em determinada situao concreta,
sobre o princpio em que a regra se baseia.

GUERRA FILHO ainda chama a ateno para outro trao caracterstico dos princpios
que sua relatividade. No existe princpio que deva ser acatado de forma absoluta e
irrestrita, sob pena de uma determinada pauta valorativa terminar por infringir uma
outra.40 Em prol da segurana jurdica, por exemplo, no se pode tolher a liberdade dos
indivduos sem uma razo concreta para tanto.
Dissertando a cerca de princpios, regras e procedimentos no direito, noutra
obra, GUERRA FILHO aduz que j no basta mais ver em uma constituio o instrumento de
defesa dos membros de uma sociedade poltica considerados individualmente, diante do poder
estatal, ao conferir queles direitos fundamentais e organizar esse poder impondo-lhe o
respeito delimitao legal de reas especficas e distintas de atuao, na forma de uma
tripartio de funes.41

37

GUERRA FILHO, Processo Constitucional (...), 2003, p. 39.


Idem, p. 44-45.
39
Idem, p. 45.
40
Idem, p. 45-46.
41
GUERRA FILHO, Teoria Processual (...), 2002, p. 15.
38

33

Hodiernamente, uma Constituio no mais se destina a proporcionar um retraimento


do Estado frente sociedade civil, como no principio do constitucionalismo moderno
(liberalismo). Muito pelo contrrio, o que se espera hoje de uma Constituio so linhas
gerais para guiar atividade estatal e social, no sentido de promover, o bem-estar individual e
coletivo dos integrantes da comunidade que soberanamente a estabelece.42
A regulao que no presente requisitada ao direito assume um carter finalstico e
um sentido prospectivo, pois, para enfrentar a imprevisibilidade das situaes a serem
reguladas ao que no se presta o esquema simples de subsuno de fatos a uma previso legal
abstrata anterior, precisa-se de normas que determinem objetivos a serem alcanados
futuramente, sob circunstncias que ento se apresentem.43
Distinguem-se as normas jurdicas que so formuladas como regras daquelas que
assumem a forma de princpio, por que as primeiras possuem estrutura lgica que
tradicionalmente se atribui s normas do Direito, com a descrio (ou tipificao) de um
fato, ao que se acrescenta a sua qualificao prescritiva amparada em uma sano (ou, na
ausncia desta, qualificao de fato permitido).44
J os princpios, mormente os fundamentais, igualmente dotados de validade positiva e
de um modo geral estabelecidos na constituio, no se reportam a um fato especfico, que se
possa

precisar

com

facilidade

ocorrncia,

extraindo

conseqncia

prevista

normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma opo por determinado
valor, a ser levado em conta na apreciao jurdica de uma infinidade de fatos e situaes
possveis, juntamente com outros princpios igualmente adotados, que, em determinado caso
concreto, podem conflitar uns com os outros, quando j no so mesmo, em abstrato,
antinmicos entre si.45
Os princpios fundamentais tambm so dotados de dimenso tica e poltica e
apontam a direo que se deve seguir para tratar de qualquer ocorrncia de acordo com o
Direito em vigor, caso ele no contenha uma regra que a refira ou que a discipline
suficientemente. A aplicao desses princpios, contudo, envolve um esforo intelectual muito
maior do que a aplicao de regras.46

42

GUERRA FILHO, Teoria Processual (...), 2002, p. 15-16.


Idem, p. 16-17.
44
Idem, p. 17.
45
Idem, ibidem.
46
Idem, p. 17-18.
43

34

Para aplicar as regras preciso um procedimento, para que se comprove a ocorrncia dos fatos
sob os quais elas devem incidir.47 Procedimentos so sries de atos ordenados com a finalidade

de propiciar a soluo de questes cuja dificuldade e/ou importncia requer uma extenso do
lapso temporal, para que se considerem aspectos e implicaes possveis.48
Em eptome, o princpio maior, anunciado no prtico da Constituio da Repblica,
responsvel pela organizao e estruturao da sociedade sob a gide estatal, a influenciar
todo o arcabouo jurdico ptrio, o princpio do Estado Democrtico de Direito, como
resultado da conjuno de duas exigncias bsicas, da parte dos integrantes da sociedade
brasileira, dirigida aos que atuarem em seu nome na realizao de seus interesses, e que
podem ser traduzidas no imperativo de respeito legalidade, devidamente amparada na
legitimidade.49
Este princpio tambm est inserido no artigo 1, caput, do Ttulo I da Constituio da
Repblica Dos Princpios Fundamentais , donde se evidencia que dele outros princpios
derivam diretamente. Outrossim, foroso recordar a lio de GOMES CANOTILHO que qualifica
como princpios fundamentais estruturantes o princpio do Estado de Direito e o
princpio Democrtico.50
Como princpio fundamental geral deve-se destacar, com proeminncia, o princpio
que impe o respeito dignidade da pessoa humana, enunciado no artigo 1, inciso III, da
Carta Poltica, entendido como ncleo essencial e intangvel dos direitos fundamentais,
verdadeiro norte valorativo destes. Por sua vez, estes podem ser entendidos como
princpios constitucionais especiais a materializar e concretizar, ainda que com certo grau
de abstrao, o princpio da dignidade da pessoa humana.51
Neste ponto se faz necessrio relembrar a imediata aplicabilidade dos direitos e
garantias fundamentais, independentemente de norma regulamentadora52, sendo cogente sua
observncia estrita pelo Estado, mormente daqueles caracterizados como direitos de
liberdade.53
Os princpios, ao contrrio das normas jurdicas carecem de concretude, ou seja, do
enquadramento preciso do fato e da respectiva conseqncia jurdica. Contudo, carregam

47

GUERRA FILHO, Teoria Processual (...), 2002, p. 18-19.


Idem, p. 19.
49
GUERRA FILHO, Processo Constitucional (...), 2003, p. 47-48.
50
GOMES CANOTILHO, Jos Joaquim. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1989, p. 129.
51
GUERRA FILHO. Processo Constitucional (...), 2003, p. 49-50.
52
Artigo 5, 1, da Constituio da Repblica de 1988: As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata.
53
GUERRA FILHO. Processo Constitucional (...), 2003, p. 51-52.
48

35

consigo um valor de tal monta que informam todo o ordenamento jurdico e adquirem, assim,
validade jurdica objetiva: positividade.54
Os princpios estruturantes, segundo GUERRA FILHO55 podem ser definidos como:
(...) aqueles que traduzem as opes polticas fundamentais, sobre as quais repousa toda a
ordem constitucional e, logo, toda a ordem jurdica, e que seriam, no Direito brasileiro, como
deflui j do Prembulo e do primeiro artigo de nossa Constituio, o princpio do Estado de
Direito e o princpio democrtico, bem como o princpio federativo.

No se pode descurar que a tenso dialtica entre o princpio do Estado de Direito e o


princpio Democrtico resolvida pelo princpio da proporcionalidade, segundo Guerra filho,
o princpio dos princpios, pois aqueles devem ser compatibilizados de forma que um no
anule o outro, mormente diante de interpretao especificamente constitucional ou
conforme a Constituio.56 A interpretao conforme a Constituio a interpretao de
acordo com as opes valorativas bsicas, expressas no texto constitucional. Doutrina esta
que aplicada pelo Tribunal constitucional alemo desde 1958.57
Mais uma vez discorrendo sobre a diferena entre as normas que so regras e aquelas
que so princpios, assevera GUERRA FILHO que os princpios, em virtude de sua natureza
abstrata e de valores reitores do ordenamento, podem existir implicitamente no sistema
normativo, enquanto que para as regras isso seria impensvel.58

2.3 A interpretao constitucional


Segundo LUS ROBERTO BARROSO59, os princpios constitucionais do Estado brasileiro
devem ser vistos sob trs ordens: a) os princpios fundamentais representam as decises
polticas basilares do legislador constituinte, dentre os quais destacam-se: o republicano, o
federativo e o Estado Democrtico de Direito (artigo 1, caput, da Constituio) e o da
separao de poderes (artigo 2); b) os princpios gerais no estruturam o Estado, mas
impem regras que limitam os Poderes em face dos indivduos, tais como: legalidade,
isonomia, liberdade, acesso ao Poder Judicirio, juiz natural e devido processo legal, todos
constantes do artigo 5 da Carta de 1988; e c) os princpios setoriais ou especiais informam
determinados setores do Estado, como os que regem toda a Administrao Pblica: princpios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (artigo 37, caput).
54

GUERRA FILHO. Processo Constitucional (...), 2003, p. 52-53.


Idem, p. 54.
56
Idem, p. 56.
57
Idem, p. 57.
58
Idem, p. 58.
59
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 147-150.
55

36

A interpretao da constituio no segue as mesmas regras hermenuticas dos demais


ramos do direito, pois na hierarquia das normas jurdicas, a norma constitucional situa-se no
ponto mais alto da pirmide, no sendo encimada por nenhuma outra. A norma
constitucional, neste diapaso, autolegitimante, coloca-se no vrtice superior da pirmide
normativa, donde irradia legitimao para todo o sistema jurdico. Noutras palavras: a
Constituio

indica,

ao

menos

genericamente,

qual

contedo

da

norma

infraconstitucional.60
A interpretao do texto constitucional, portanto, sui generis, porque se trata de um
corpo inicial de regras, que serve de vetor para todo o sistema infraconstitucional, tanto
de sua elaborao, quanto de sua interpretao. Por todo o at agora exposto, j se pode sentir
a necessidade de uma hermenutica constitucional diferenciada em relao tradicional, o
que requer o uso dos seguintes princpios de interpretao da Constituio:61
a) Princpio da supremacia da Constituio a legislao infraconstitucional deve
conformar-se Lei Maior, no aspecto formal (forma de criao) e no material
(compatibilidade com o texto constitucional).62
b) Princpio da unidade da Constituio determina que seja observada a
interdependncia das normas constitucionais num sistema integrado, onde cada uma encontra
sua justificativa nos valores mais gerais, expressos em outras normas, e assim sucessivamente,
at chegarmos ao mais alto desses valores, expresso na deciso fundamental do constituinte,
qual seja: a frmula poltica do Estado Democrtico de Direito. Deste modo, qualquer exegese
constitucional deve ser feita luz dessa ideologia que alicera a Constituio da Repblica de
1988 e pr-orienta toda hermenutica do texto constitucional.63 Assim, o hermeneuta deve
analisar a norma constitucional como parte de um todo sistematizado, a fim de interpret-la e
delimitar seu alcance.64
c) Princpio da mxima efetividade ou da eficincia determina que se atribua
norma constitucional a interpretao que lhe possibilite a maior eficcia de seu
mandamento.65 Assim, por exemplo, na interpretao constitucional que envolver um direito
fundamental e um direito constitucional no fundamental, deve-se atribuir a maior efetividade
possvel ao primeiro, sem, contudo, suprimir o segundo, ou seja, harmonizando-os.66
60

ARAJO; NUNES JNIOR, 2001, p. 62.


GUERRA FILHO. Processo Constitucional (...), p.58-59.
62
ARAJO; NUNES JNIOR, 2001, p. 63.
63
GUERRA FILHO. Processo Constitucional (...), p. 59.
64
ARAJO; NUNES JNIOR, 2001, p. 63.
65
GUERRA FILHO. Processo Constitucional (...), p. 60.
66
ARAJO; NUNES JNIOR, 2001, p. 63-64.
61

37

d) Princpio da cedncia recproca tambm chamado de Princpio da concordncia


prtica ou da harmonizao, determina que seja buscado, ao mximo, a harmonizao entre
bens e valores jurdicos conflitantes no caso concreto sob exame em face da Constituio,
fazendo-se uso do princpio da proporcionalidade, inerente e essencial ao Estado Democrtico
de Direito, o qual conclama o respeito simultneo dos interesses individuais, coletivos e
pblicos.67 Outrossim, tem-se que entre direitos de igual ndole constitucional, tal qual no
item anterior, deve-se procurar harmoniz-los, sem que a aplicao de um implique na
supresso do outro.68
e) Princpio da autenticidade de significado deve-se buscar o real sentido do texto
constitucional, devendo-se interpretar a Constituio no sentido mais coloquial possvel,
por que se trata de instrumento dirigido ao povo.69
f) Princpio da presuno de constitucionalidade deve-se presumir que toda norma
constitucional, salvo inconstitucionalidade gritante, at que o rgo competente reconhea-a
como tal, ou seja, no conforme a Lei Magna.70
g) Princpio da razoabilidade a exegese no pode levar o intrprete do texto a uma
posio absurda destoante da realidade.71 Segundo BARROSO, o princpio em tela um
parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico para aferir se eles esto informados pelo
valor superior inerente a todo ordenamento jurdico: a justia. E, mais adiante, aduz:
razovel o que seja conforme razo, supondo equilbrio, moderao e harmonia; o que no
seja arbitrrio ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em
dado momento ou lugar.72
h) Princpio da proporcionalidade decorrente do princpio da razoabilidade, pode-se
afirmar que, segundo o mesmo, o intrprete deve colocar-se a favor do menor sacrifcio do
cidado na hora de escolher os diversos significados da norma. No dizer de ARAJO e NUNES
JNIOR: Constitui medida de adequao dos meios aos fins perseguidos pela norma, sendo
que esta deve ser aplicada em sua justa medida.73
i) Princpio da fora normativa da Constituio as normas constitucionais devem ser
atualizadas em face da constante evoluo social, a fim de garantir-se sua eficcia e

67

GUERRA FILHO. Processo Constitucional (...), 2003, p. 61-62.


ARAJO; NUNES JNIOR, 2001, p. 64.
69
Idem, ibidem.
70
Idem, p. 64-65.
71
Idem, p. 65.
72
BARROSO, Interpretao (...), 1996, p. 204-205.
73
ARAJO; NUNES JNIOR, 2001, p. 65.
68

38

perpetuidade.74
j) Princpio da conformidade funcional aquele que estabelece a estrita
observncia, do intrprete constitucional, da repartio de funes entre os poderes estatais,
prevista constitucionalmente.75
l) Princpio da interpretao conforme a Constituio como j exposto supra, afasta
interpretaes contrrias ao real sentido das normas constitucionais, ainda que favorea o
cumprimento de outras delas. Estabelece, portanto, limites interpretao constitucional para
que no resulte numa interpretao contra legem.76

2.4 A separao ou tripartio do Poderes (funes estatais)


Segundo JOS AFONSO DA SILVA, o poder um fenmeno scio-cultural. Quer isso
dizer que fato da vida social. Pertencer a um grupo social reconhecer que ele pode exigir
certos atos, uma conduta conforme com os fins perseguidos; admitir que pode nos impor
certos esforos custosos, certos sacrifcios; que pode fixar, aos nossos desejos, certos limites e
prescrever, s nossas atividades, certas formas. Neste diapaso, mais adiante, o mesmo autor
define poder como a energia capaz de coordenar e impor decises visando realizao de
determinados fins.77
O Estado, detentor do poder poltico, tem, assim, por misso precpua coordenar,
regrar e limitar os fins perseguidos pelos diferentes grupos sociais e indivduos que o
compem, em funo da manuteno da ordem e da consecuo do bem comum. O Estado,
grupo social mximo, contudo, carece de vontade real e prpria. Manifesta-se, pois, atravs
de rgos que exprimem to somente vontades humanas. O conjunto destes rgos detentores
da vontade estatal chama-se Governo. Noutras palavras, aos rgos governamentais
incumbe o exerccio das funes poder poltico.78
Assim, diz-se que no h Estado sem poder. Este o pressuposto lgico daquele.
Assim sendo, afirma-se que o poder uno, indivisvel e indelegvel. Contudo, o
exerccio do poder pode ser concentrado nas mos de um s rgo estatal, ou fracionado e
distribudo entre vrios rgos. Essa diviso ou distribuio funcional do poder um processo
74

GUERRA FILHO. Processo Constitucional (...), 2003, p. 60.


Idem, ibidem. No mesmo sentido, mas usando a terminologia princpio da harmonizao funcional:
COMPARATO, Fbio Konder. Direito Pblico: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 65.
76
GUERRA FILHO. Processo Constitucional (...), p. 60-61.
77
SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 106-107.
78
Idem, p. 108. Anote-se que, em sentido estrito, costuma-se chamar Governo apenas o rgo que exerce a
funo executiva.
75

39

tcnico e historicamente eficaz de limitao do poder para evitar o arbtrio do Estado e de


seus rgos.79
Segundo CELSO BASTOS, a funo constitui um modo particular e caracterizado de o
Estado manifestar a sua vontade; e os rgos so, por conseguinte, os instrumentos de que
se vale o Estado para exercitar suas funes, descritas na Constituio, cuja eficcia
assegurada pelo Poder que a embasa.80
A concentrao do exerccio do poder, sempre lembrada pelas monarquias absolutas,
mostrou-se ineficaz e danosa, mormente para a segurana individual frente ao Estado, por
dar a algum a possibilidade de fazer de todos os outros o que lhe parecer melhor, segundo o
capricho do momento. Embora tenha ela a vantagem da prontido, da presteza de decises e
de sua firmeza, jamais pode servir liberdade individual, valor bsico da democracia
representativa.81
Foram concebidas algumas tcnicas para limitar o poder, dentre as quais destacam-se:
a) a diviso territorial ou espacial do poder atravs de descentralizaes e do prprio
federalismo; b) a circunscrio do campo de ao estatal reconhece-se uma esfera autnoma
do indivduo intangvel pelo Estado (v.g. declarao ou bula de direitos e garantias); e c) a
diviso funcional do poder forma clssica de separao dos poderes em trs funes:
legislativa, executiva e judiciria.82
A forma clssica de separao dos poderes distinguindo trs funes estatais
legislativa, executiva e jurisdicional e atribuindo-as a trs rgos autnomos e
independentes entre si, visa impedir ou dificultar ao mximo o arbtrio, estabelecendo um
sistema de freios e contrapesos entre aqueles, impossibilitando-os de agir isoladamente sem
ser freados uns pelos outros, salvaguardando-se, sempre, as liberdades individuais.83
Segundo ARAJO e NUNES JNIOR: A idia subjacente a essa diviso era criar um
sistema de compensao, evitando que uma s pessoa, ou um nico rgo, viesse a concentrar
em suas mos todo o poder do Estado.84 Como adverte NUNO PIARRA, a separao de

79

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. atual. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 115. No mesmo sentido: SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 108; ARAJO; NUNES JNIOR,
2001, p. 241.
80
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 18 ed. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 340.
81
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. atual. So Paulo: Saraiva,
1995, p. 115. O exemplo mais prximo que se pode oferecer o da ditadura que se instalou no Brasil com o
golpe de 1964, em que praticamente todo o poder estatal concentrou-se nas mos dos militares que estavam
na cpula e em cargos chaves do Poder Executivo, e durante a qual foram cometidos toda sorte de abusos e
desvios de poder.
82
Idem, p. 116.
83
Idem, ibidem.
84
ARAJO; NUNES JNIOR, 2001, p. 242.

40

poderes surgiu no para compreender e descrever minuciosamente as funes estatais, mas


com um intuito prescritivo e garantstico, ou seja, em nome da liberdade e da segurana
individuais.85
Ensina DALMO DE ABREU DALLARI que:86
O sistema de separao de poderes, consagrado nas Constituies de quase todo o mundo,
foi associado idia de Estado Democrtico e deu origem a uma engenhosa construo
doutrinria, conhecida como sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que
o Estado pratica podem ser de duas espcies: ou so atos gerais ou so especiais. Os atos
gerais, que s podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emisso de regras
gerais e abstratas, no se sabendo, no momento de serem emitidas, a quem elas iro atingir.
Dessa forma, o poder legislativo, que s pratica atos gerais, no atua concretamente na vida
social, no tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar a
uma pessoa ou a um grupo em particular. S depois de emitida a norma geral que se abre a
possibilidade de atuao do poder executivo, por meio de atos especiais. O executivo dispe
de

meios

concretos

para

agir,

mas

est

igualmente

impossibilitado

de

atuar

discricionariamente, porque todos os seus atos esto limitados pelos atos gerais praticados
pelo legislativo. E se houver exorbitncia de qualquer dos poderes surge a ao fiscalizadora
do poder judicirio, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de
competncia.

Da poder-se concluir que o poder poltico (ou estatal) uno, indivisvel e indelegvel,
mas que pode ser desmembrado em funes, que fundamentalmente so trs: a legislativa, a
executiva e a jurisdicional. A funo legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas,
impessoais e inovadoras da ordem jurdica, denominadas leis. A executiva atua de forma
concreta e individualizada em conformidade com as leis. A jurisdicional, por seu turno, tem
por escopo aplicar o direito aos casos concretos para dirimir conflitos de interesse.87
Ao contrrio da concentrao de poderes, quando um s rgo exerce todas aquelas
funes, a diviso ou separao de poderes consiste em atribuir a rgos diversos cada uma
daquelas, fundamentando-se em dois elementos, a saber: a) especializao funcional; b)
independncia orgnica. Cada rgo, assim, especializado no exerccio de uma funo e
independente dos outros, no existindo subordinao entre eles.88
Dita separao, ainda hoje base da organizao governamental nas democracias
ocidentais, o resultado emprico da evoluo constitucional inglesa, consagrando-se na Bill

85

PIARRA, Nuno. A separao dos Poderes como doutrina e princpio constitucional. Coimbra: Coimbra Ed.,
1989, p. 248.
86
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. 16 ed., atual. e amp. So Paulo: Saraiva,
1991, p. 184-185.
87
SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 108.
88
Idem, p. 108-109.

41

of Rights de 1689, que ps a autoridade do soberano no mesmo patamar da autoridade do


parlamento e ainda reconheceu a independncia dos juzes.89
Tal diviso do poder foi teorizada por LOCKE, na obra Segundo Tratado do Governo
Civil, mas ganhou repercusso com a obra O Esprito das Leis de MONTESQUIEU, vindo a ser
transformada em dogma pelo artigo 16, da Declarao dos Direitos do homem e do Cidado,
em 1789.90
A tripartio das funes estatais, consagrada por MONTESQUIEU, tem como
antecedentes a obra Poltica de ARISTTELES que identificou as funes deliberante,
executiva e judiciria do Estado, mas no as repartiu entre rgos independentes e
especializados, concentrando-as nas mos do soberano91 e a obra de LOCKE supracitada que
reconheceu as funes legislativa, executiva e federativa, recomendando a separao entre a
primeira e as duas ltimas, sendo estas concentradas nas mos de um nico rgo.92
Coube a MONTESQUIEU aprimorar, definir e divulgar a diviso ou separao das
funes estatais, atribuindo-as a rgos estatais distintos, independentes e autnomos entre si,
no mais concentradas nas mos do soberano. Contrapondo-se ao absolutismo, inspirou as
revolues americana e francesa do final do sculo XVIII.93
A separao propugnada por MONTESQUIEU e adotada pela Constituio brasileira de
1988, entretanto, no rgida, pois a prpria Carta prev expressamente a interpenetrao
dos poderes, vale dizer: o exerccio por um Poder de funo reservada a outro. Assim que o
Poder Executivo, muitas vezes, legisla, atravs de medidas provisrias ou por delegao do
Poder Legislativo, e julga, por exemplo, no contencioso administrativo; o Poder Legislativo,
s vezes julga, por exemplo, nos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica em
que o julgamento feito pelo Senado Federal, conforme o artigo 52, inciso I, da Lei Maior, e
administra quando, por exemplo, admite pessoal para suas secretarias; igualmente o Poder
Judicirio administra ao organizar suas secretarias e tambm participa da elaborao de leis
pela iniciativa reservada de certos projetos, por exemplo, artigo 96, inciso II, da
Constituio.94

89

FERREIRA FILHO, Curso de (...), 1995, p. 117.


Idem, ibidem.
91
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 6 ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2003, p.
179.
92
FERREIRA FILHO, Curso de (...), 1995, p. 117. JOS AFONSO DA SILVA anota que o princpio da separao
dos poderes tambm se encontra sugerido na obra Do Contrato Social de Rousseau. SILVA, Jos Afonso
da. Curso (...), 2002, p. 109.
93
Neste sentido: SILVA, Jos Afonso, Curso (...), 2002, p. 109; e LENZA, 2003, p. 179-180.
94
FERREIRA FILHO, Curso de (...), 1995, p. 118.
90

42

Em sntese, essa separao relativa, porque cada Poder exerce uma determinada
funo preponderantemente (funo tpica) e, de modo secundrio, pratica funes que
extrapolam sua esfera de atuao normal (funes atpicas). Outrossim, a separao de
poderes somada independncia e autonomia destes um dos critrios que permite
classificar o regime de governo como presidencialista, como o brasileiro.95
Aduz ainda LENZA, com propriedade, que: (...) Mesmo no exerccio da funo
atpica, o rgo exercer uma funo sua, no havendo a ferimento ao princpio da separao
de poderes, porque tal competncia foi constitucionalmente assegurada pelo poder
constituinte originrio.96
Cada rgo (Poder) atua segundo a parcela de competncia que lhe fora
constitucionalmente atribuda pelo poder constituinte. Tais atribuies so, a princpio,
indelegveis. Neste diapaso: Um rgo s poder exercer atribuies de outro, ou da
natureza tpica de outro, quando houver expressa previso (e a surgem as funes atpicas) e,
diretamente, quando houver delegao por parte do poder constituinte originrio, como, por
exemplo, ocorre com as leis delegadas do art. 68, cuja atribuio delegada pelo Legislativo
ao Executivo.97
A Constituio da Repblica prev, em seu artigo 2, que so Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. A
independncia dos poderes significa, na lio de JOS AFONSO DA SILVA98:
(a) que a investidura e a permanncia das pessoas num dos rgos do governo no dependem
da confiana nem da vontade dos outros; (b) que, no exerccio das atribuies que lhes sejam
prprias, no precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorizao; (c)
que, na organizao dos respectivos servios, cada um livre, observadas apenas as
disposies constitucionais e legais.

J a harmonia entre os poderes significa que pelas normas de cortesia no trato


recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tm direito.99
Assinala, por fim, JOS AFONSO

DA

SILVA que: nem a diviso de funes entre os

rgos do poder nem sua independncia so absolutas. H interferncias recprocas, por


meio de um sistema de freios e contrapesos, que objetiva o equilbrio imperioso realizao
do bem comum e imprescindvel para evitar o arbtrio e o desmando de um Poder em
detrimento do outro e especialmente em face dos governados.100
95

FERREIRA FILHO, Curso de (...), 1995, p. 119-120.


LENZA, 2003, p. 181.
97
Idem, p. 182.
98
SILVA, Curso de Direito (...), 2002, p. 110.
99
Idem, ibidem.
100
Idem, ibidem. O autor arrola os seguintes exemplos desse sistema: Se ao Legislativo cabe a edio de
96

43

E arrematam ARAJO e NUNES JNIOR asseverando que a diviso orgnica do poder


ampara-se em trs clusulas-parmetro: a independncia e harmonia entre os Poderes, a
indelegabilidade de funes e a inacumulabilidade de cargos e funes provenientes de
Poderes distintos. Ressalve-se, mais uma vez, que a Constituio da Repblica de 1988
prev, expressamente, excees quelas clusulas, fora das quais haver usurpao de funes
de um poder pelo outro.101
Em suma, consoante ARAJO e NUNES JNIOR102, a separao dos Poderes,
consagrada pelo artigo 2, da Constituio da Repblica, adota um regime segundo o qual a
cada Poder ficam atribudas funes que lhe so tpicas e outras que so atpicas, porm
necessrias manuteno de sua independncia. Afora isso, indispensvel existir normas
constitucionais expressas.

2.5 A Constituio e suas funes


Assevera GOMES CANOTILHO que a Constituio tem algumas funes clssicas,
dentre as quais destaca: funo de revelao de consensos fundamentais, funo de
legitimao da ordem poltica, funo de garantia e proteo, funo de organizao do poder
poltico e funo de ordem e ordenao.103

2.5.1 Organizao do poder poltico


A Constituio tem por funo primeira a organizao do poder poltico. Nesse
sentido, o magistrio de GOMES CANOTILHO: 104
Dado o seu carter de ordem fundamental do Estado pertence Constituio criar os
rgos constitucionais quer dos rgos soberanos quer dos rgos constitucionais simples.
Mas, alm da criao de rgos, pertence-lhe definir as competncias e atribuies desses
rgos de forma a que se cumpra, de forma tendencial, o chamado princpio da tipicidade de
competncias. Como j atrs se assinalou, as competncias e atribuies dos rgos de

normas gerais e impessoais, estabelece-se um processo para sua formao em que o Executivo tem
participao importante, quer pela iniciativa das leis, quer pela sano e pelo veto. Mas a iniciativa
legislativa do Executivo contrabalanada pela possibilidade que o Congresso tem de modificar-lhe o
projeto por via de emendas e at de rejeit-lo. Por outro lado, o Presidente da Repblica tem o poder de
veto, que pode exercer em relao a projetos de iniciativa dos congressistas como em relao s emendas
aprovadas a projetos de sua iniciativa. Em compensao, o Congresso, pelo voto da maioria absoluta de
seus membros, poder rejeitar o veto, e, pelo Presidente do Senado, promulgar a lei, se o Presidente da
Repblica no o fizer no prazo previsto (art. 66).
101
ARAJO; NUNES JNIOR, 2001, p. 244.
102
Idem, p. 246.
103
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3 ed. Coimbra:
almedina, 1999, p. 1.334.
104
Idem, p. 1.337.

44

soberania so apenas, e por via de princpio, aqueles que forem identificados pela prpria
Constituio.

2.5.2 Limitao do poder


Inerente ao constitucionalismo, desde sua consagrao no fim do sculo XVIII, a
idia de que a Constituio organiza o poder para limit-lo, prevenindo, na medida do
possvel, os abusos do Estado. Estabelece a organizao que limita o poder atravs de um
sistema de freios e contrapesos.105 A Constituio organiza o Estado e, na medida que
constri um sistema de limitao do poder, salvaguarda os direitos fundamentais.106

2.5.3 Os rgos constitucionais e a fixao das respectivas competncias


A Constituio, ao organizar o poder, reparte-o, vale dizer: atribui aos entes que cria
esferas de atuao prprias e no colidentes. Esta repartio, no caso ptrio, se opera em dois
nveis: o espacial, segundo o qual o Brasil um Estado federal (artigo 1, caput), dividido
em Unio, Estados-membros, Municpios e Distrito Federal; e o funcional, que com relao
a determinados entes, indispensveis a diferentes esferas federativas, a Constituio fixa-lhes
o perfil, as atribuies, etc., pouco ou nada deixando discricionariedade da unidade estatal a
que se vinculam. o caso do Ministrio Pblico (artigos 127 a 130); das Polcias (artigo 144),
dentre outros, rgos estes objetos do presente estudo.107
A Constituio reparte competncias, poderes de ao e de atuao entre rgos
constitucionais, para o fim de realizarem tarefas de que so incumbidos especificamente pela
prpria Carta.108 Desta repartio, em conformidade com GOMES CANOTILHO, resultam dois
princpios estreitamente associados entre si: o da indisponibilidade de competncias e o da
tipicidade de competncias. Segundo este ltimo, as competncias dos rgos
constitucionais (so), em regra, apenas as expressamente enumeradas na Constituio;
enquanto que, segundo o primeiro, as competncias constitucionalmente fixadas no
(podem) ser transferidas para rgos diferentes daqueles a quem a Constituio as
atribuiu.109

105

FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 2. Esta concepo aparece no
artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789: No tem Constituio a sociedade
em que no estiverem garantidos os direitos, nem estabelecida a separao dos poderes.
106
Idem, ibidem. No dizer de CANOTILHO, o fim permanente de qualquer lei fundamental a limitao do poder
(Ob. cit., 1336).
107
FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 3.
108
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2 ed. Coimbra:
almedina, 1998, p. 448.
109
Idem, p. 491.

45

2.5.4 Poderes implcitos


Segundo FERREIRA FILHO, deve-se recusar a adjuno de poderes implcitos queles
que explicitamente a Constituio atribui a determinado rgo constitucional.110 Nesta linha
de raciocnio, acentua GOMES CANOTILHO que: A fora normativa da Constituio
incompatvel com a existncia de competncias no escritas salvo no caso de a prpria
Constituio autorizar o legislador a alargar o leque de competncias normativoconstitucionalmente especificado. E complementa: No plano metdico, deve tambm
afastar-se a invocao de poderes implcitos, de poderes resultantes ou de poderes
inerentes como formas autnomas de competncia.111
Aduzem, nesse mesmo sentido, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA: 112
Mas so claros os limites dos poderes implcitos: eles no podem subverter a separao e
interdependncia dos rgos de soberania constitucionalmente estabelecida, estando em
especial excluda a possibilidade de eles afetarem poderes especificamente atribudos a outros
rgos.

Relembra FERREIRA FILHO que a tese dos poderes implcitos (implied powers) uma
construo doutrinria e jurisprudencial norte-americana, a partir da Constituio de 1787,
reconhecida por seu carter eminentemente sinttico, para propiciar o reconhecimento, em
favor de rgos e entes constitucionais, de determinados poderes instrumentais necessrios
consecuo de certas funes atribudas por aquela Constituio.113
No caso de uma Constituio do tipo analtica, mais que isto detalhista, como a
Constituio da Repblica brasileira de 1988, , no mnimo, inverossmil a ocorrncia de
poderes implcitos.114 Diferenciando as Constituies analticas das sintticas, assevera,
resumidamente, LENZA que:115
Sintticas seriam aquelas enxutas, veiculadoras apenas dos princpios fundamentais e
estruturais do Estado. No descem s mincias, motivo pelo qual so mais duradouras, na
medida em que os seus princpios estruturais so interpretados e adequados aos novos anseios
pela atividade da Suprema Corte. O exemplo lembrado a americana, que est em vigor h
mais de 200 anos ( claro, com emendas e interpretaes feitas pela Suprema Corte).

Quanto s interpretaes feitas pela Suprema Corte, verdadeiros precedentes judiciais


vinculantes, aduz HART, em comento ao sistema da Common Law, que, entretanto, aplica-se,

110

FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 3.


CANOTILHO, Direito constitucional, 1998, p. 493.
112
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; VITAL MOREIRA. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. 3
ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1993, p. 494-495.
113
FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 3.
114
Idem, ibidem.
115
LENZA, 2003, p. 38-39.
111

46

nesse mister, ao sistema norte-americano, que o direito, ou a Constituio, o que os tribunais


dizem que .116
E conclui LENZA dispondo sobre as Constituies analticas:117
Analticas, por outro lado, so aquelas que abordam todos os assuntos que os representantes
do povo entenderem fundamentais. Normalmente descem s mincias, estabelecendo regras
que deveriam estar em leis infraconstitucionais, como, conforme j mencionamos, o art. 242,
2, da CF/88, que estabelece que o Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro,
ser mantido na rbita federal. Assim, o clssico exemplo a brasileira de 1988.

116
117

HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbekian, 1980, p. 155-161.
LENZA, 2003, p. 39.

Captulo III
FUNDAMENTO DE EXISTNCIA DO PROCESSO PENAL
INSTRUMENTALIDADE GARANTISTA
SUMRIO: 3.1 Consideraes preliminares. 3.2 A instrumentalidade garantista.
3.2.1 A exclusividade do direito de punir estatal e do processo penal. 3.2.2 Direito
penal como limite ao poder estatal (direito penal garantista). 3.2.3 A
instrumentalidade processual penal. 3.2.4 O garantismo e o processo penal. 3.2.5
Instrumentalidade garantista e Estado Democrtico de Direito.

3.1 Consideraes preliminares


Como visto supra, o homem , por natureza, um ser coexistencial. Tende ao convvio
com seus semelhantes e, por isso, no subsiste isoladamente. Todos os seres humanos
dependem da interao, da cooperao e da confiana recprocos. Para alcanar seus
objetivos, sua plenitude, se obriga a viver com outros homens.
O homem, outrossim, um ser imperfeito e insatisfeito. Na busca de seus interesses,
de seu bem prprio e em meio a outros homens, pratica determinadas atitudes que podem vir a
gerar conflitos sociais. Esses conflitos intersubjetivos de interesses so disciplinados pelo
Direito para salvaguardar a manuteno da vida em sociedade.1 O direito penal surge nessa
realidade como instrumento de manuteno da paz social.2 No dizer de WESSELS3, a tarefa do
direito penal proteger os valores elementares do convvio social (bens jurdico-penais),
como garantidor da manuteno da paz pblica.
O crime, no mundo fenomnico, to somente um fato social, realidade intrnseca e
natural do convvio social, como se percebe desde a obra de BECCARIA4 at os dias de hoje e
como tal deve ser tratado. Desabafa JUNQUEIRA ao aduzir que se assiste impassivelmente

Neste sentido LOPES JR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. 2 ed., rev., amp. e
atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 1.
2
Neste sentido: JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de derecho penal Parte general. Trad. Jos Luis
Manzanares Samaniego. 4 ed. Granada: Comares, 1993, p. 2-3. Segundo Jescheck la misin del derecho
penal es la proteccin de la convivencia humana en la comunidad.
3
WESSELS, Johannes. Direito Penal Parte Geral. Trad. Juarez Tavares. Porto alegre: Srgio Fabris Editor,
1976, p. 3.
4
BONESANA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2003, p.
102. Assevera o Marqus de Beccaria: Como poderiam, portanto, as leis humanas, no entrechoque das
paixes e dos sentimentos opostos da dor e do prazer, impedir que no haja alguma perturbao e certo
desarranjo na sociedade?. E mais adiante aconselha que sejam elaboradas leis simples e claras e que no
favoream qualquer classe em especial; e que protejam igualmente cada membro da sociedade.

48

leso de milhares de vidas diariamente nas ruas das grandes cidades, no agreste nordestino,
enfim, nos mais diversos rinces do pas, pessoas marginalizadas5 em decorrncia de sistemas
econmicos e da falncia ou ineficincia das polticas pblicas adotadas, resultante de toda
uma conjuntura social e poltica, mas, entretanto, no se tolera, sem nsia por vingana, um
homicdio, um furto ou um estupro. E admoesta o autor: So todos fatos terrveis e,
igualmente, destrutivos. Por que um recebe tratamento de fatalismo e outro, de necessidade de
resposta brbara?.6
Ambos fazem jus a respostas democrticas de direito. No ensinamento de SILVA
FRANCO: 7
No h um nico modelo social. Numerosos fatores (polticos, culturais, sociais, religiosos,
econmicos etc.) determinam a existncia de uma pluralidade de modelos de sociedade, o que
implica, por via de conseqncia, a realidade de diferentes modelos de Estado. A existncia
dessa diversidade de opes 'condiciona, portanto, a orientao dos sistemas de controle
social'. Decidir por uma delas uma manifestao poltica, e, a partir dessa manifestao,
possvel identificar o modelo social a que pretende responder a ordem jurdica, ou seja, quais
as expectativas, os fins, que esperam alcanar os membros de uma comunidade determinada.
(grifo nosso)

O direito penal e processual penal devem assumir para o legislador, o intrprete e o


aplicador, a posio poltica de instrumentos a servio do convvio social em conformidade
com a Constituio. o que se chama princpio da conformidade dos atos do poder poltico
com as normas e os princpios constitucionais. Segundo GOMES CANOTILHO: (...) nenhuma
norma de hierarquia inferior pode estar em contradio com outra de dignidade superior princpio da hierarquia - e nenhuma norma infraconstitucional pode estar em desconformidade
com as normas e os princpios constitucionais, sob pena de inexistncia, nulidade,
anulabilidade ou ineficcia do princpio da constitucionalidade.8
Alm de Estado Democrtico de Direito, o Estado brasileiro tem como fins: construir
uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de
5

Um dos sentidos do termo marginal designa a pessoa que vive margem da sociedade ou da lei como
vagabundo, mendigo ou delinqente; fora-da-lei( FERREIRA, Aurlio B. de Holanda. Novo Dicionrio
Eletrnico Aurlio. Verso 5.0. So Paulo: POSITIVO INFORMTICA, 2004). De se lembrar, outrossim,
que aquele indivduo que no criminoso, porm no tem umlar, passa fome, sede e frio, no tem acesso a
educao e sade de qualidade, etc., um cidado (se que pode-se cham-lo assim) marginal, por que
vive e est margem da sociedade, ou seja, no faz parte do grupo daqueles que desfrutam de uma vida
verdadeiramente digna. Repise-se: algum pode ser considerado cidado marginal no no sentido
pejorativo da expresso, mas, simplesmente, por que no tem acesso a bens que certamente dignificariam
sua existncia e, assim, fariam-no parte da sociedade.
6
JUNQUEIRA, 2004, p. 8-9.
7
FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 4 ed. So Paulo: Revista dos tribunais, 2000, p. 46.
8
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2 ed. Coimbra: Almedina, 1998,
p. 1022.

49

todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao (artigo 3, Constituio da Repblica). Estes fins acentuam o vrtice
iluminista da primazia do indivduo de nosso ordenamento.9
Determinadas condutas humanas voluntrias e finalisticamente dirigidas , que
lesionam ou expem a perigo bens e valores reconhecidos e protegidos pelo ordenamento
jurdico, geram um juzo de desvalor da ao e do seu resultado perante a sociedade, o qual
se exterioriza atravs da aplicao de uma pena e, assim, configura a funo repressiva do
direito penal.10
Contudo, o direito penal no possui coero direta. Noutras palavras: no tem
atuao nem realidade concreta fora do processo correspondente. Para que a pena possa ser
aplicada, faz-se mister o cometimento de um injusto tpico e a existncia do prvio e devido
processo penal. A pena, nesse diapaso, efeito jurdico da ocorrncia do delito e tambm do
processo. Este, porm, no efeito do delito, mas decorrncia da necessidade de se impor a
pena quele que o cometeu por meio do processo penal. Assim, a pena depende da existncia
do delito e do processo penal. Se o processo terminar antes de desenvolver-se
completamente11 ou de forma invlida12, no h falar-se em imposio de pena.13
Segundo lio de Aury LOPES JR: Existe uma ntima e imprescindvel relao entre
delito, pena e processo, de modo que so complementares. No existe delito sem pena, nem
pena sem delito e processo, nem processo penal seno para determinar o delito e impor uma
pena.14 Legalidade e devido processo penal se interpenetram e se completam.
Da conjugao dos incisos LIV e LVII, do artigo 5, da Constituio de 1988, que
dispem, respectivamente, que ningum ser privado da liberdade e de seus bens sem o
devido processo legal e ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de
sentena penal condenatria, resulta o princpio do nulla poena sine judicio, um dos
princpios fundamentais do direito processual penal. Do delito nasce o direito de punir do
Estado. Porm, este no pode infligir a pena antes de verificar se a pretenso punitiva tem
fundamento, o que faz por meio do exerccio da jurisdio penal.15 Outrossim, se ningum

JUNQUEIRA, 2004, p. 11.


LOPES JR, 2003, p. 1-2.
11
Arquivamento, suspenso condicional, etc.
12
Nulidade.
13
LOPES JR, 2003, p. 2.
14
Idem, ibidem.
15
MARQUES, Jos Frederico. O processo penal na atualidade. Processo penal e Constituio Federal. Org.
Hermnio A. Marques Porto; Marco A. Marques da Silva. So Paulo: Acadmica, 1993, p. 16.
10

50

pode ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria,


evidente que s atravs de condenao penal pode ser aplicada a pena.16
Devido essa ntima relao entre o direito penal e o direito processual penal de se
notar que ao modelo apregoado de direito penal mnimo corresponde, necessariamente, um
processo penal de ndole garantista, vale dizer: que garanta os direitos do imputado e que
minimize os espaos imprprios da discricionariedade judicial. Desse modo, fundamenta a
independncia do Poder Judicirio e seu papel de controle de legalidade dos atos estatais.17
O desenvolvimento do processo penal est ligado prpria evoluo da pena, em face
da estrutura de cada Estado num determinado perodo. A titularidade do direito de punir pelo
Estado surgiu no momento em que se aboliu a vingana privada e reconheceram-se critrios
de Justia. O Estado, como ente jurdico representante da vontade poltica, assumiu o direito e
o dever de proteger a comunidade e o prprio criminoso aquele que transgrediu a ordem
jurdico-penal , a fim de cumprir sua misso precpua, qual seja: o bem comum.18
O Estado, ao se fortalecer, passou a exigir a utilizao de estrutura preestabelecida o
Poder Judicirio e o respectivo processo judicial em que seria solucionado o conflito e
sancionado o autor da violao ao bem penalmente protegido. O processo tornou-se, ento, a
nica estrutura legtima para a imposio de uma pena.19
Por conseguinte, o fundamento de existncia do processo penal est posto na prpria
essncia da Justia. Nisto reside a lgica do sistema, que vai orientar a interpretao e a
aplicao das normas processuais penais. De se lembrar tambm da recepo dos direitos
naturais pelas modernas constituies democrticas e de se perscrutar como concretizar esses
direitos fundamentais e inerentes ao ser humano.20
Conforme lio de JAMES GOLDSCHMIDT21, o processo penal demarca os elementos
autoritrios ou democrticos de uma Constituio. Assim, de antemo, pode-se afirmar que a
uma Constituio autoritria corresponde um processo penal autoritrio de natureza
utilitarista. De outro lado, a uma Constituio democrtica, como a brasileira de 1988,
arrimada no princpio do Estado Democrtico de Direito (artigo 1, caput), corresponde um
processo penal democrtico e garantista.

16

MARQUES, Jos Frederico. O processo penal na atualidade (...), 1993, p. 17.


LOPES JR, 2003, p. 2.
18
Idem, p. 2-3. No mesmo sentido ALONSO, Pedro Aragoneses. Instituciones de derecho procesal penal. 5 ed.
Madri: Rubi Artes Grficas, 1984, p. 7.
19
LOPES JR, 2003, p. 3.
20
Idem, p. 4.
21
GOLDSCHIMIDT, James. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal. Barcelona: Bosch, 1935, p. 67.
17

51

3.2 A instrumentalidade garantista

3.2.1 A exclusividade do direito de punir estatal e do processo penal


No direito privado, diferentemente do direito penal, as normas possuem eficcia direta,
imediata, pois os particulares detm o poder de praticar negcios jurdicos, de modo que as
normas de direito material (civis, comerciais, etc.) se aplicam de plano, sem a interveno dos
rgos jurisdicionais, chamados, apenas, para dirimir eventuais conflitos surgidos pelo
descumprimento do negcio.22
CLAUS ROXIN23 parte da premissa de que o direito penal enfrenta o delinqente de trs
maneiras distintas: ameaando, impondo e executando penas. Tais esferas de atividade estatal,
portanto, necessitam ser justificadas em apartado. Cada teoria se dirige a um dos aspectos
do direito penal de forma seqencial: a concepo da preveno geral cominao penal, a
idia de retribuio sentena e a teoria da preveno especial execuo penal. Consigna o
autor, assim, a necessidade de uma teoria unificadora dialtica dos fins da pena.
No momento da feitura da norma pelo legislador, a pena tem a funo de proteger bens
jurdicos por meio de intimidao coletiva e abstrata (preveno geral). A cominao da
pena se justifica, apenas e sempre, pela necessidade de proteo preventivo-geral e subsidiria
de bens jurdicos e prestaes.
Quando da determinao judicial, o juiz impe a pena, individualizando-a conforme o
caso concreto. Assim, materializa o magistrado a reprimenda contida abstratamente no tipo
penal (retribuio), gradua a pena em conformidade com a preveno especial e atende,
ainda, a reclamos de preveno geral. Pode-se dizer que a aplicao da pena serve para a
proteo subsidiria e preventiva, tanto geral como individual, de bens jurdicos e de
22
23

LOPES JR, 2003, p. 5.


ROXIN, Claus. Sentido e limites da pena estatal. Problemas fundamentais de direito penal. 3 ed. Vega:
Lisboa, 1986, p. 26-47. Segundo o pensamento do aludido autor, a teoria unificadora dialtica evita exageros
unilaterais e dirige os diversos fins da pena para vias socialmente construtivas, conseguindo o equilbrio de
princpios mediante restries recprocas. As melhores Constituies so as que, atravs da repartio de
poderes e de um sistema ramificado de outros controles ao poder, integram, no seu direito, diversos pontos
de vista e proporcionam ao indivduo o mximo de liberdade individual. A idia de preveno geral reduz-se
justa medida pelos princpios da subsidiariedade e da culpabilidade e pela exigncia de preveno especial
que atende e desenvolve a personalidade. Uma teoria da pena que no pretenda manter-se na abstrao ou
em propostas isoladas deve corresponder realidade, reconhece as antteses inerentes existncia social
para, de acordo com o princpio dialtico, poder super-las numa fase posterior. Ou seja: cria uma ordem
que demonstra que o direito penal s fortalece a conscincia jurdica da sociedade no sentido da preveno
geral se, ao mesmo tempo, preservar a individualidade de quem lhe est sujeito; que o que a sociedade faz
pelo delinqente tambm o mais proveitoso para ela; e que s se pode ajudar o criminoso reintegrando-o
sociedade, respeitando sua individualidade, sua personalidade e sua dignidade.

52

prestaes estatais, atravs de um processo que salvaguarde a autonomia da personalidade do


imputado e que, ao impor a pena, limite-se pela medida da culpa, ou seja, pelo princpio da
culpabilidade que limita o poder penal estatal num Estado Democrtico de Direito.
No momento da execuo da pena, sobeja seu carter de preveno especial em que
se pretende a (re)insero social e a (re)educao do condenado. No se deve forar sua
ressocializao, mas colocar disposio do delinqente todos os meios necessrios para
tanto, segundo seus talentos e aptides, vale dizer: respeitando-se sua individualidade.24
A essncia do direito penal, ainda que os tipos penais tenham funo de preveno
geral e de proteo, est na pena e esta no pode prescindir do processo penal. O monoplio
da aplicao da pena por rgos jurisdicionais, representa admirvel avano da humanidade.
O processo penal , nesta linha de raciocnio, instrumental em relao ao direito penal e
pena.25
o que GOMEZ ORBANEJA denomina de principio de la necesidad del proceso penal,
segundo o qual no h delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal
que no seja para determinar o delito e aplicar a pena. Tal princpio resulta da efetiva
aplicao no campo penal do adgio latino nulla poena et nulla culpa sine judicio, que
expressa o monoplio estatal da jurisdio penal e a instrumentalidade do processo penal.26
O Direito impe que s o Poder Judicirio, por meio do devido processo penal, pode
declarar o delito e impor a pena. Assim, cumpre aos tribunais reconhecer a existncia do fato
criminoso e determinar a pena proporcional aplicvel ao seu autor. Essa operao,
necessariamente, deve ser feita atravs de processo penal vlido e respeitadas todas as
garantias constitucionais do acusado.27
O processo penal constitui, assim, uma instncia formal de controle do crime. Para a
criminologia uma reao formal ao delito e tambm um instrumento de seleo, naqueles
sistemas jurdicos que adotam princpios como o da oportunidade e outros mecanismos de
consenso.28 Ademais, conforme assevera LOPES JR, assim como o direito penal excludente

24

Nesse sentido, dissertando sobre o movimento da Nova Defesa Social, em especial sobre a obra de MARC
ANCEL, com o mesmo ttulo: MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2000.
25
LOPES JR, 2003, p. 6.
26
ORBANEJA, Emilio Gomez. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tomo I. Barcelona: Bosch,
1951, p. 27. Anota LOPES JR, que: (...) A pena uma reao do Estado contra a vontade individual. Esto
proibidas a autotutela e a justia pelas prprias mos. A pena deve estar prevista em um tipo penal e
cumpre ao Estado definir os tipos penais e suas conseqentes penas, ficando o tema completamente fora da
disposio dos particulares (Ob. cit., p. 6)
27
LOPES JR, 2003, p. 6-7.
28
DIAS, Jorge Figueiredo; ANDRADE, Manuel Costa. Criminologia O homem delinqente e a sociedade
crimingena. Coimbra: Coimbra, 1992, p. 365 e ss.

53

(tanto quanto a sociedade), o processo e seu contedo aflitivo s agravam a excluso, eis que
se trata de inegvel cerimnia degradante que possui seus clientes preferenciais.29
Conforme preleciona Hermnio Alberto Marques Porto: o direito de punir, para ser
satisfeito e efetivado, encontra o meio na atividade persecutria oficial; tal atividade a
persecuo penal, justifica os atos investigatrios de levantamento dos informes sobre a
violao da norma penal substantiva; justifica, tambm, a manifestao da acusao para a
constituio do processo.30

3.2.2 Direito penal como limite ao poder estatal (direito penal garantista)
A funo primordial do direito penal no a punio do indivduo, como instrumento
da violncia estatal, tampouco a preveno da prtica de crimes. A legalidade penal visa,
principalmente, proteger o indivduo frente ao Estado. A lei penal no busca tornar possvel a
violncia estatal, mas a legitima, controla e vincula. A legalidade , destarte, uma conquista
individual e conseqncia direta da retomada do antropocentrismo, das alteraes estruturais
polticas e econmicas e, enfim, da evoluo da democracia, inspirada na Ilustrao e na
limitao do poder do Estado.31 Outrossim, de se lembrar que o direito penal e processual
penal tambm so garantias do cidado contra reaes particulares. 32
Na lio de JUNQUEIRA:
O Direito Penal positivado no um simples arrolar ordenado de sanes, mas um Direito de
liberdades. Garante ao cidado o conhecimento de toda atitude sancionada pelo ordenamento
de forma prvia da a importncia da publicidade para que possa conhecer os limites de
sua liberdade. A contrapartida a limitao da atuao estatal, que s pode agir nos estritos
contornos autorizados, sob pena de perda de legitimidade, com conseqncias jurdicas e
polticas graves e variveis.33

No se pode analisar o direito penal e processual penal fora de sua conjuntura


poltica, histrica e social, como mecanismo neutro de interveno, porque a atuao estatal
no neutra, mas impregnada de valor e finalidade.34 No dizer de SILVA SNCHEZ: 35

29

LOPES JR, 2003, p. 7.


PORTO, Hermnio A. Marques. Jri Procedimentos e aspectos do julgamento Questionrios. 9 ed. So
Paulo: Malheiros, 1998, p. 19.
31
JUNQUEIRA, 2004, p. 18-19. Segundo ANABELA MIRANDA RODRIGUES: S com Feuerbach, no entanto, o
princpio da legalidade expresso com o conhecido aforismo latino, vindo a reflectir e concretizar uma das
conquistas centrais da Revoluo Francesa. Mas, com o princpio, Feuerbach acolhia tambm o seu sentido
de garantia da liberdade do cidado frente ao poder punitivo do Estado - elemento integrante da ideologia
liberal nascida do Iluminismo dando-lhe uma formulao jurdico-penal. RODRIGUES, Anabela Miranda.
A determinao da pena privativa de liberdade. Coimbra: Coimbra Ed., 1995, p. 63.
32
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez et al. 5 ed.
Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 331 e ss.
33
JUNQUEIRA, 2004, p. 20.
34
Idem, p. 20-21.
30

54

(...) En definitiva, debe ponerse de relieve la naturaleza esencialmente axiolgica de la


construccin del sistema, o cual obliga a fundamentar de modo completo la opcin por unas
determinadas premisas valorativas como fundamentales en el mismo, as como cada una de
Ias valoraciones que, de modo sucesivo, se van integrando en los razonamientos al descender
en el nivel de abstraccin.

O direito penal e processual penal tm por fins principais a realizao efetiva do


Estado Democrtico de Direito e do respeito aos direitos e garantias individuais arrolados na
Constituio e, como fundamento histrico-filosfico, a primazia do indivduo em face do
Estado e da sociedade. As funes daqueles no podem ser incompatveis com os fins e o
modelo de Estado elencados na Carta Constitucional.36
O Brasil um Estado Democrtico de Direito. Esta foi a opo poltica do legislador
constituinte eleito para tanto. Isto ps em evidncia o indivduo, o bem comum como fim do
Estado e o respeito aos direitos e garantias individuais. O ordenamento jurdico no neutro,
mas influenciado por valores e princpios, que impedem a aplicao de normas destoantes do
texto constitucional. Neste diapaso, de se reconhecer o direito penal e processual penal como
garantias, porque estabelecem regras e limites para a perseguio e punio dos indivduos.37

3.2.3 A instrumentalidade processual penal


O processo um instrumento. Essa a razo bsica de sua existncia. O direito penal
ineficaz sem a pena e esta sem processo inconcebvel. A relao entre o direito material e o
processual inequvoca. A instrumentalidade do processo no apenas jurdica ou jurdicoprocessual. No um instrumento que tem por nica finalidade a satisfao de pretenso
acusatria ou a composio da lide (processo civil).38
Segundo DINAMARCO, a instrumentalidade processual classifica-se em negativa e
positiva. A primeira nega a existncia do processo como um fim em si mesmo e repudia os
exageros processualsticos e o aperfeioamento das formas (formalismo). A positiva
caracteriza-se pela preocupao em extrair do processo a mxima serventia obteno de
resultados e confunde-se com a questo da efetividade do processo, a fim de que ele cumpra
integralmente sua funo social, poltica e jurdica, mormente quanto a utilidade e justia das

35

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: Bosch, 1992, p.
83.
36
JUNQUEIRA, 2004, p. 22-23.
37
Idem, p. 23.
38
LOPES JR, 2003, p. 8.

55

decises.39
O processo, assim, no um fim em si mesmo, pois sua razo de existir reside no
carter de instrumento em busca de um fim, que no apenas jurdico. O processo deve
tambm atender funes sociais e polticas, denotando a finalidade metajurdica da jurisdio
e do processo. Por isso, o processo penal preocupa-se com a pacificao social, com o bem
comum e, desse modo, abandona frmulas exclusivamente jurdicas. Ainda aponta
DINAMARCO, a tendncia viso liberal da jurisdio que tutela o indivduo frente a possveis
abusos ou desvios de poder do Estado, equilibrando poder e liberdade.40
Foroso reconhecer o status do direito processual penal de instrumento autnomo a
servio do direito penal, do Estado e da sociedade, que, por si s, carece de fundamento de
existncia.41 O processo penal serve ao direito penal e, desta forma, tambm deve cumprir o
objetivo maior deste, qual seja: o de proteo do indivduo.42
Conclui-se, destarte, que a instrumentalidade do processo penal o fundamento de
sua existncia, mas com um trao caracterstico especial: um instrumento de proteo dos
direitos e garantias individuais, pois trata-se de instrumentalidade relacionada ao direito
penal e, por conseguinte, pena, s garantias constitucionais e aos fins polticos e sociais do
processo. o que se denomina instrumentalidade garantista.43

3.2.4 O garantismo e o processo penal


A teoria do garantismo penal, estruturada por LUIGI FERRAJOLI na obra Direito e
Razo, consiste basicamente na tutela de direitos fundamentais vida, liberdades civis e
polticas, expectativas sociais de subsistncia dos direitos individuais e coletivos que
representam valores, bens e interesses, materiais e pr-polticos, que fundam e justificam a
existncia de construes abstratas, como o Direito e o Estado, cuja fruio por todos
constitui a base substancial da democracia. A consecuo do bem comum e o respeito aos
direitos fundamentais so imperativos dos quais no pode se apartar o Estado.44
Com a constitucionalizao dos direitos naturais (liberais) pela maioria das
39

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p.
456.
40
Idem, p. 219.
41
Idem, p. 454.
42
LOPES JR, 2003, p. 10.
43
Idem, ibidem.
44
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. Trad. Ana P. Zomer; Fauzi H. Choukr;
Juarez Tavares; Luiz F. Gomes. So Paulo: Revista dos tribunais, 2004, p. 28-29. No mesmo sentido:
LOPES JR, Aury, Sistemas (...), p. 10-11.

56

constituies modernas e superado o conflito entre direito natural e direito positivo, o


problema enfrentado agora a divergncia entre o que o Direito e o que deve ser num
determinado sistema jurdico, vale dizer: entre a efetividade e a normatividade.
Sobre o tema assevera LOPES JR que:45
A efetividade da proteo est em grande parte pendente da atividade jurisdicional, principal
responsvel por dar ou negar a tutela dos direitos fundamentais. Como conseqncia, o
fundamento da legitimidade da jurisdio e da independncia do Poder Judicirio est no
reconhecimento da sua funo de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou
resultantes da Constituio. Nesse contexto, a funo do juiz atuar como garantidor dos
direitos do acusado no processo penal.

No garantismo, o juiz assume a funo de garante, e, portanto, no pode quedar-se


inerte frente a violaes ou ameaas de leso a direitos fundamentais constitucionalmente
consagrados. O juiz assume nova postura no Estado Democrtico de Direito. A legitimidade
de sua atuao no poltica, mas constitucional. Consubstancia-se na proteo dos direitos
fundamentais individuais e coletivos, ainda que contrariamente opinio majoritria.46
Assim, cumpre ao magistrado buscar a mxima eficcia da lei em face da parte mais
fraca. No momento do crime, esta a vtima que, por isso, recebe a proteo penal.
Entretanto, no processo penal, h o deslocamento da debilidade para o acusado, que sofre a
violncia institucionalizada (estatal) do processo e, posteriormente, da pena.47 Segundo
GUARNIERI, o acusado o principal protagonista do processo, pois em torno dele gravitam
todos os atos processuais.48
No dizer de NORBERTO BOBBIO, no prefcio da obra Direito e Razo de FERRAJOLI:49
(...) as grandes linhas de um modelo geral do garantismo: antes de tudo, elevando-o a modelo
ideal do Estado de direito, entendido no apenas como Estado liberal, protetor dos direitos de
liberdade, mas como Estado social, chamado a proteger tambm os direitos sociais; em
segundo lugar, apresentando-o como uma teoria do direito que prope um juspositivismo
crtico, contraposto ao juspositivismo dogmtico; e, por ltimo, interpretando-o como uma
45

LOPES JR, 2003, p. 11.


FRANCO, Alberto Silva. O juiz e o modelo garantista. Boletim IBCCRIM. So Paulo, n.56, p. 02, jul. 1997.
Explicita o autor que: O juiz e a Constituio devem ter, em verdade, uma relao de intimidade: direta,
imediata, completa. H um nvel de cumplicidade que os atrai e os enlaa. Na medida em que, de maneira
explcita ou implcita, d-se positividade constitucional aos direitos fundamentais da pessoa humana,
estabelece-se, ao mesmo tempo, um sistema de garantias com o objetivo de preserv-los. O juiz passa a ser o
garantidor desse sistema. No pode, por isso, em face de violaes ou de ameaas de leso aos direitos
fundamentais constitucionalmente consagrados, permanecer num estado de inrcia ou de indiferena, ou
mesmo admitir que o legislador infraconstitucional se interponha indevidamente entre ele e a Constituio.
Bem por isso, deve o juiz, no modelo garantstico, renunciar quer funo de boca repetidora da lei, quer
funo meramente corretiva da lei.
47
LOPES JR, 2003, p. 12.
48
GUARNIERI, Jose. Las partes em el proceso penal. Trad. Constancio Bernaldo de Quirs. Mxico: Jose M.
Cajica, 1952, p. 272.
49
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo teoria do garantismo penal. Trad. Ana P. Zomer; Fauzi H. Choukr;
Juarez Tavares; Luiz F. Gomes. So Paulo: Revista dos tribunais, 2004, p. 9-10.
46

57

filosofia poltica, que funda o Estado sobre os direitos fundamentais dos cidados e que,
precisamente, do reconhecimento e da efetiva proteo (no basta o reconhecimento!) destes
direitos extrai sua legitimidade e tambm a capacidade de se renovar, sem recorrer violncia
subversiva.

O sistema garantista sustenta-se em seis pilares bsicos, sobre os quais ergue-se o


processo penal:50
1)Jurisdicionalidade traduz-se na exclusividade do Poder Judicirio para impor a
pena atravs do processo como caminho obrigatrio e necessrio. Tambm representa o
direito ao juiz natural, a independncia da magistratura (que pressupe sua imparcialidade) e a
exclusiva submisso lei.
2)Inderrogabilidade do juzo significa a infungibilidade e indeclinabilidade da
jurisdio.
3)Separao das atividades e julgar e acusar (sistema acusatrio) visa garantir a
imparcialidade do juiz e submeter sua atuao prvia provocao atravs de ao penal. O
sistema acusatrio exige um juiz expectador, e no um juiz ator (tpico do modelo
inquisitrio).51
4)presuno de inocncia significa que o imputado deve ser considerado inocente at
o trnsito em julgado da condenao. Implica, outrossim, que o nus da prova incumbe
acusao e na obrigatoriedade de um processo penal vlido, com a observncia de todos os
direitos e garantias do acusado (devido processo legal, ampla defesa, contraditrio, etc.) e do
julgamento, ao final, por sentena. Destarte, obriga o magistrado, em face do acusado, a
manter uma posio negativa de no consider-lo culpado previamente mas,
principalmente, a adotar tambm uma postura positiva, ou seja, tratando-o, efetivamente,
como inocente at que se prove o contrrio.52 Exige, tambm, a fundamentao (motivao)
da sentena como instncia de controle da racionalidade do magistrado.
5)Princpio do contraditrio consiste no confronto entre as verses da acusao e da
defesa, estabelecendo a paridade de armas (igualdade processual) entre ambos, como
exigncia maior de Justia. O processo penal deve pautar-se pelo equilbrio e pela igualdade
de oportunidades s partes.
6)Fundamentao das decises judiciais visa garantir que houve, por parte do
magistrado, a observncia dos direitos e garantias do acusado, bem como de que existe prova
suficiente para derrubar o princpio da presuno da inocncia e, assim, lastrear a condenao.
50

LOPES JR, 2003, p. 13-23.


Idem, p. 14.
52
Idem, p. 16. O princpio da presuno da inocncia encontra-se consagrado no artigo 9, da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789.
51

58

Avalia-se, destarte, se a racionalidade (saber) da deciso judicial predominou sobre o


poder. Nos precisos termos de LOPES JR: O mais importante explicar o porqu da
deciso, o que o levou a tal concluso sobre a autoria e materialidade. A motivao sobre a
matria ftica demonstra o saber que legitima o poder, pois a pena somente pode ser imposta
a quem - racionalmente - pode ser considerado autor do fato criminoso imputado.53
H uma grande afinidade entre o modelo processual penal garantista e o direito penal
mnimo. Este se condiciona e se limita correspondendo ao mximo grau de tutela das
liberdades individuais em face do arbtrio punitivo estatal, bem como ao ideal de
racionalidade e de certeza.54
O direito penal mnimo objetiva, nesse diapaso, tutelar direitos fundamentais e,
assim, retrata a proteo do dbil contra o mais forte. Tal proteo se d pelo monoplio
estatal da pena e pela necessidade de prvio processo penal para sua aplicao. Implica,
tambm, na existncia de instrumentos e limites processuais, destinados a evitar os abusos por
parte do Estado na tarefa de perseguir e punir. Logo, a discricionariedade judicial dirige-se,
sempre, a reduzir a interveno penal enquanto no motivada por argumentos cognoscitivos
seguros. A dvida, desse modo, deve ser resolvida pela aplicao do princpio in dubio pro
reo e pela manuteno da presuno do estado de inocncia.55
Outrossim, de se aduzir que a verdade a ser perseguida no processo penal como
fundamento de condenao , por seu turno, uma verdade formal ou processual. Da,
somente pode ser obtida mediante o respeito das regras legais relativas aos fatos considerados
penalmente relevantes, mormente os procedimentos e as garantias da defesa. , assim, mais
controlada quanto ao mtodo de aquisio e mais reduzida quanto ao contedo informativo
que qualquer hipottica verdade material (ou real). limitada: pela acusao, que deve ser
formulada e apoiada em prova recolhida atravs de tcnicas preestabelecidas conforme a
norma; pela possibilidade de prova e oposio; e pela dvida, falta de acusao ou de
provas que impem a manuteno do status de inocncia do imputado e, por conseqncia, o
no acolhimento das hipteses acusatrias.56
53

Idem, p. 19. Aduz o autor: No modelo garantista no se admite nenhuma imposio de pena: sem que se
produza a comisso de um delito; sem que ele esteja previamente tipificado por lei; sem que exista
necessidade de sua proibio e punio; sem que os efeitos da conduta sejam lesivos para terceiros; sem o
carter exterior ou material da ao criminosa; sem a imputabilidade e culpabilidade do autor; e sem que
tudo isso seja verificado atravs de uma prova emprica, levada pela acusao a um juiz imparcial em um
processo pblico, contraditrio, com amplitude de defesa e mediante um procedimento legalmente
preestabelecido.
54
Idem, p. 20.
55
Idem, p. 20.
56
Idem, p. 21-22.

59

O formalismo do processo penal protege a liberdade dos indivduos contra a


introduo de verdades substancialmente arbitrrias ou incontrolveis. imprescindvel
destacar a existncia de verdadeiras penas processuais, porque o processo penal, alm de
representar uma pena por si s, tambm redunda num alto custo ao acusado que se v
vtima de uma imputao formal como instrumento de culpabilidade antecipada e de
estigmatizao pblica. Por outro ngulo, proliferam milhares de processos anualmente que
no se seguem de pena alguma e geram o status jurdico-social negativo e humilhante de
investigado, perigoso, reincidente, espera de julgamento, etc.57
O processo penal , assim, deformado, por que utilizado como instrumento de
perseguio, de intimidao e de punio antecipada pelos rgos estatais e pela imprensa,
com carter nitidamente infamante, retomando aquilo que foi denunciado por BECCARIA58 e
revisitado por MICHEL FOUCAULT59. Tal espetculo degradante, verdadeira execrao pblica,
decorre to somente da investigao ou da acusao por um fato delituoso, quando o
indivduo deveria estar amparado pelo princpio da presuno da inocncia.60
O garantismo, em arremate, encontra sua anttese no direito penal mximo e no
utilitarismo processual, bastante em voga em face da criminalidade crescente e da
ineficincia do poder pblico na sua represso e conseqente reduo para nmeros, ao
menos, aceitveis.
O utilitarismo relaciona-se idia do combate criminalidade a qualquer custo. Prega
um processo penal mais clere e eficiente, mesmo que em detrimento de direitos e garantias
individuais pretensamente em nome do interesse social e estatal de apurar e apenar condutas
delituosas mais rapidamente. Contudo, ao faz-lo, suprime direitos e garantias fundamentais e
aprofunda o quadro de excluso social que assola o Brasil, com o mote da mxima eficincia
no combate ao crime (antigarantista). O garantismo, calcado na observao dos direitos e
garantias fundamentais, necessrio pelo alto custo que o processo penal traz consigo.61
Assim que IBEZ, exemplificando, compara a busca e apreenso domiciliar e a
invaso de domiclio, afirmando que, materialmente, nada diferencia uma da outra.
Porm, formalmente, distinguem-se quanto ao respeito das garantias processuais, ao
princpio da proporcionalidade, necessidade da medida, bem como natureza e importncia
57

FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez et al. 5 ed.
Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 730-731.
58
BONESANA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. de Torrieri Guimares. So Paulo: Martin Claret, 2003,
p. 15-70.
59
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 27 ed. Petrpolis: Vozes, 2003, p. 9-56.
60
LOPES JR, 2003, p. 22.
61
Idem, p. 23. Para maior aprofundamento sugere-se a leitura da obra As misrias do processo penal do sempre
atual FRANCESCO CARNELUTTI.

60

do bem jurdico tutelado.62


O poder estatal deve reduzir-se a limites racionais e legais. Assim, o juiz,
arrimado, primordialmente, em critrios de necessidade e proporcionalidade, deve cingir-se a
causar o menor constrangimento possvel ao indivduo submetido persecuo penal
(investigao criminal e processo penal).63

3.2.5 Instrumentalidade garantista e Estado Democrtico de Direito


Assevera LOPES JR que a pena no a nica funo do direito penal. To importante
quanto a pena a funo de proteo do direito penal aos indivduos, por meio do princpio da
reserva legal, da prpria essncia do tipo penal e da complexa teoria da tipicidade.64 Assim, o
processo penal, como instrumento a servio do direito penal, tem uma dplice funo: a)
viabilizar a aplicao da pena; e b) garantir o respeito aos direitos e garantias individuais pelo
Estado. Outrossim, de se relembrar que o processo penal constitui ramo do direito pblico,
cuja essncia a autolimitao do pode estatal.65
Segundo BOBBIO, ao prefaciar a obra de FERRAJOLI, em conseqncia direta da teoria
liberal das relaes entre indivduo e Estado, conforme a qual, primeiro vem o indivduo e
depois o Estado, este j no um fim em si mesmo, porque , ou deve ser, somente um
meio que tem como fim a tutela da pessoa humana, de seus direitos fundamentais de liberdade
e segurana coletiva.66
A proteo individual tambm resulta de imposio do liberalismo que, insurgindo-se
contra os desmandos estatais, exigiu que o homem tivesse uma dimenso jurdica intangvel
pelo Estado ou pela coletividade. O Estado de Direito, desde sua origem, renegou o Estado
de Polcia responsvel direto pelo desrespeito sistemtico da liberdade do cidado.67
A democracia, nessa esteira de pensamento, um sistema poltico que coloca o
indivduo em primeiro plano frente ao Estado. Manifesta-se em todas as esferas da relao
Estado e indivduo, refletindo no fortalecimento do imputado no processo penal. O princpio
que norteia o processo penal o da proteo dos inocentes. Essa inocncia deve ser mantida
at a prolao de sentena penal condenatria transitada em julgado. Assim correto afirmar
62

IBEZ, Andrs Perfecto. Garantismo y proceso penal. Revista de la Facultad de derecho de la


Universidad de Granada. N. 2. Granada, 1999, p. 50.
63
LOPES JR, Aury, Sistemas (...), p. 23-24.
64
Idem, p. 24.
65
Idem, p. 24-25.
66
FERRAJOLI, 2004, p. 11.
67
LOPES JR, 2001, p. 25.

61

que o principal objeto da tutela penal no a salvaguarda da sociedade, mas a tutela da


liberdade processual do imputado, o respeito sua dignidade como pessoa, como efetiva parte
do processo.68
Num Estado Democrtico de Direito, no se pode tolerar um processo penal
autoritrio, pois o processo deve adequar-se Constituio e no o contrrio. Isso bsico,
todavia, na prtica, diuturnamente esquecido pelos operadores do direito e pelo legislador. A
estrutura processual penal deve reduzir ao mnimo o risco de erros e abusos, buscando evitar o
sofrimento injusto que dela deriva.69

68
69

LOPES JR, 2001, p. 26.


CARNELUTTI, Francesco. Derecho procesal civil y penal. Trad. Enrique Figueroa Alfonzo. Mxico: Episa,
1997, p. 308.

Captulo IV
DOS PRINCPIOS E SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS
SISTEMATIZAO COM CONGRUNCIA VALORATIVA
SUMRIO: 4.1 Consideraes preliminares: sistematizao coerente com a pauta
valorativa. 4.2 Sistemas persecutrios penais. 4.2.1 O processo penal na Grcia.
4.2.2 O processo penal em Roma. 4.2.3 O processo penal entre os germnicos. 4.2.4
O processo penal cannico. 4.2.5 O sistema inquisitivo nas legislaes laicas. 4.3
Sistemas de processo penal. 4.4 Sistema processual penal brasileiro. 4.5 Sistemas de
investigao criminal quanto ao rgo encarregado. 4.5.1 Investigao criminal
policial. 4.5.2 Investigao criminal judicial. 4.5.3 Investigao criminal ministerial.

4.1 Consideraes preliminares: sistematizao coerente com a pauta valorativa


A Constituio da Repblica traz os fundamentos institucionais, polticos e
ideolgicos do ordenamento jurdico, por se situar, com rigidez, no pice normativo
predominante sobre as fontes formais do Direito. Uma Constituio rgida, como a brasileira
de 1988, vincula todos os rgos e Poderes do Estado a seus preceitos, lhes impondo
obedincia aos princpios e valores nela contidos, como fonte material das normas que devem
regular governantes e governados no convvio social.1
Em conformidade com o pensamento de FREDERICO MARQUES, o direito processual
confere aos indivduos os instrumentos e remdios para a defesa de seus direitos, razo pela
qual a Constituio, que onde se definem os direitos bsicos da pessoa humana, traa e
prev garantias e meios para eficazmente garanti-los. O direito processual penal o ramo do
direito processual que encontra mais afinidade com a Constituio, em virtude de estar em
jogo a liberdade individual que ambos tutelam.2
Os princpios constitucionais estabelecem regras gerais e de obedincia
obrigatria, cuja fonte se encontra na prpria Carta. No dizer de FREDERICO MARQUES, (...)
so eles preceitos amplos e genricos, impostos pela Constituio, para assegurar os valores
ticos e polticos que ela consagra e adota.3
1

Neste sentido: MARQUES, Jos Frederico. O processo penal na atualidade. Processo penal e Constituio
Federal. Org. Hermnio A. Marques Porto; Marco A. Marques da Silva. So Paulo: Acadmica, 1993, p. 13.
2
Idem, p. 14.
3
Idem, p. 14-15. Assevera, ainda, FREDERICO MARQUES que: No tocante ao direito processual penal, o
princpio supremo em que todos os demais encontram os elementos que os tornam aplicveis e suscetveis
de se projetarem hit et nunc nos procedimentos penais aquele da independncia do Poder Judicirio, de

63

A jurisdio penal atua, assim, como jurisdio constitucional de liberdades, vez que
tutela imparcialmente o direito de liberdade do indivduo quando este se encontra sob a
ameaa ou atuao da persecuo penal, ou at mesmo quando enfrenta o legislador atravs
do controle de constitucionalidade.4
Na seara jurdica faz-se mister recorrer idia de sistema, que importante baliza de
cientificidade e de racionalidade da moderna dogmtica jurdica, como forma de impor limites
ao arbtrio, atravs da compatibilizao e coerncia entre princpios e regras. O princpio
da legalidade, de inquestionvel importncia, , contudo, insuficiente para a limitao
pretendida.5
O ordenamento ou sistema jurdico concebido a partir de valores reitores, ou seja,
valores que sobressaem e informam todo o sistema. Assim, CANARIS afirma que:
(...) garante-se que a ordem do Direito no se dispersa numa multiplicidade de valores
singulares desconexos, antes se deixando reconduzir a critrios gerais relativamente pouco
numerosos; e com isso fica tambm demonstrada a efetividade da segunda caracterstica do
conceito de sistema: a unidade.6

Desse modo possibilitam a harmonizao do todo com nexo e finalidades claras.7


Segundo CANARIS: A funo do sistema na Cincia do Direito reside, por conseqncia, em
traduzir e desenvolver a adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica. A
partir da, o pensamento sistemtico ganha tambm a sua justificao que, com isso, se deixa
derivar mediatamente dos valores jurdicos mais elevados.(Grifo nosso)8
No Brasil percebe-se a interpretao legal desprovida de aluses a valores ou idia
de sistema. Anota JUNQUEIRA que isso se deve influncia, da escola tcnico-jurdica,
doutrina cunhada por ARTURO ROCCO, que trouxe limites mais estreitos para o direito
criminal, divorciando-o da filosofia e da poltica.9 Prossegue JUNQUEIRA asseverando a
necessidade do entendimento daquele movimento como reao ao pensamento da escola
positiva, em seu contexto histrico (perodo interguerras), contestando a legitimao
democrtica do Poder Judicirio e tambm em face estagnao do desenvolvimento do
constitucionalismo poca.10
seus Juzes e Tribunais. O que est em conformidade com a Declarao Universal dos Direitos do Homem
de 1948, no art. 14, n. 1: Toda pessoa ter direito a ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por
um tribunal competente, independente e imparcial.
4
Idem, p. 16.
5
JUNQUEIRA, 2004, p. 12.
6
CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Trad. de A.
Menezes Cordeiro. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p. 20.
7
JUNQUEIRA, Finalidades da Pena, p. 12-13.
8
CANARIS, 1996, p. 280.
9
JUNQUEIRA, 2004, p. 13.
10
Idem, ibidem.

64

As idias de ROCCO remontam concepo totalitarista (fascismo e nazismo) que


culminou na Segunda Guerra Mundial, fato que marcou o ressurgimento de valores
humanitrios, dos ideais democrticos e da primazia do indivduo em face do Estado, a fim de
se evitar ideologias radicais que permitiram o massacre de milhes de vidas. Aps a guerra,
desloca-se o eixo de importncia do Estado Social para o homem, substrato real da sociedade
dotado de direitos e garantias.11
A concepo de ROCCO, ao contrrio do que se possa pensar, ainda est presente em
parte dos operadores do Direito no Brasil, que no reconhecem a autoridade dos valores na
compreenso do fenmeno jurdico, como se a letra posta da lei fosse a soluo completa de
todo conflito apresentado, numa leitura pouco contextualizada da j ultrapassada escola
tcnico-jurdica. A ausncia desse vetor contribui para a arbitrariedade, dado que a
valorao componente intrnseco ao processo interpretativo e decisrio, e toda tomada de
posio, inclusive a que (aparentemente) no aceita valorao, no deixa de ser poltica. Os
tipos penais, precisos e claros, que inicialmente foram concebidos como instrumentos de
garantia e de freio ao arbtrio estatal, maximizaram a interveno estatal, mormente ao
perseguir os indivduos no enquadrados no paradigma de sociedade pretendido.12
pura falcia afirmar-se que o mtodo lgico dedutivo implica em maior segurana
jurdica aos indivduos, visto que: O arbtrio vem exatamente da possibilidade de adoo
casustica e individual do valor regente em cada situao, ou seja, no h vnculos que
obriguem os operadores do Direito a trabalharem o ordenamento na mesma direo.13
No mbito criminal, sensvel o desrespeito aos valores que orientam os fins do
direito penal e processual penal. No momento em que se opta por um valor preponderante,
todo ordenamento jurdico, bem como sua interpretao, deve passar a segui-lo, possibilitando
a sistematizao, que diminui o arbtrio e fortalece as garantias democrticas. Alis, a
segurana jurdica um dos esteios do prprio Estado Democrtico de Direito. Arremata, com
preciso, JUNQUEIRA: que esses valores devem ser extrados da prpria Constituio da
Repblica e de seus princpios, mormente o Estado Democrtico de Direito, opo poltica e
valor maior da Carta de 1988.14

4.2 Sistemas persecutrios penais


11

Idem, p. 14.
Idem, p. 14-15.
13
Idem, p. 15.
14
JUNQUEIRA, 2004, p. 16-17.
12

65

4.2.1 O Processo Penal na Grcia


Os atenienses distinguiam os crimes pblicos, que prejudicavam a coletividade e cuja
represso cabia ao Estado, dos privados, que se constituam em leses menos graves e sua
represso incumbia parte. O processo penal caracterizava-se pela participao direta dos
cidados na acusao e na jurisdio, pela oralidade, ausncia de garantias para o acusado e
pela publicidade dos atos processuais.15

4.2.2 O Processo Penal em Roma


Os romanos, assim como os atenienses, tambm distinguiam os delitos em pblico,
quando o Estado tomava para si o papel repressivo, e privado, quando o Estado assumia o
papel de rbitro para solucionar o conflito entre os litigantes. O processo penal privado foi
caindo em desuso e quase que totalmente abandonado.16
No incio do perodo monrquico, o poder de julgar era ilimitado. Ao receber a notcia
do crime, o magistrado procedia s investigaes preliminares chamadas de inquisitio, aps as
quais impunha a pena. No havia acusao, tampouco qualquer garantia era dada ao acusado.
A fase processual chamava-se cognitio.17
A fim de limitar o arbtrio judicial surgiu a provocatio ad populum. O condenado
podia recorrer da deciso ao povo reunido em comcio, que decidia com base nos elementos
coligidos pelo magistrado na inquisitio. Tinha, assim, alguma semelhana com uma apelao.
Contudo, apenas os cidados romanos podiam valer-se de tal recurso.18
No fim do perodo republicano surge a accusatio, em que qualquer cidado, salvo
magistrados, mulheres, menores e pessoas com maus antecedentes, podia acusar outrem.
Iniciava-se com a postulatio dirigida ao quaestor pelo acusador. Uma vez aceita a postulatio,
esta era inscrita no registro do tribunal (inscriptio). O acusador tinha o dever de proceder a
investigaes para provar a acusao em juzo e acompanh-la at a deciso final.19 Anota
TOURINHO FILHO que, na poca de Ccero, o acusador dispunha de trs horas para
demonstrar a procedncia da acusao; igual prazo era conferido defesa.20
15 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. V. 1. 18 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
1997, p. 75-76. Destaca TOURINHO FILHO, com base em FAUSTIN HLIE, que os tribunais atenienses mais
importantes eram os da Assemblia do Povo, o Arepago, o Tribunal dos fetas e o Tribunal dos Heliastas.
16
Idem, p. 76.
17
Idem, p. 76-77.
18
ABREU, Florncio de. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. V. 5. 3 ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956,
p. 164 e ss.
19
TOURINHO FILHO, 1997, p. 77.
20
Idem, p. 78.

66

Durante o imprio, a accusatio foi substituda pela cognitio extra ordinem. O


magistrado amealhou atribuies outrora pertencentes ao acusador privado, tornando-se a um
s tempo acusador (Ministrio Pblico) e Juiz: o praefectus urbis ou o praefectus vigilum.
Procedia-se a uma investigao preliminar por meio de funcionrios assemelhados aos atuais
rgos de Polcia Judiciria: os curiosi, inerarchae, nuntiatores, stationarii e os digiti duri. A
apelao, neste procedimento, dirigia-se ao imperador. Com o tempo passou a magistrados de
grau superior.21
Outrossim, assevera TOURINHO FILHO22 que:
O processo da cognitio extra ordinem faz introduzir, entre os romanos, a tortura, para a
obteno de confisses. A princpio torturava-se o ru. Depois, no s o ru como tambm as
testemunhas para que falassem a verdade.

4.2.3 O Processo Penal entre os germnicos


Os germnicos tambm distinguiram os crimes em pblicos e privados. A justia para
os primeiros era administrada por Assemblia presidida pelo rei, prncipe, duque ou conde. A
confisso era a maior fonte de prova, mormente para a condenao do ru. Acusado e citado
para comparecer ante a Assemblia, o nus da prova incumbia ao ru, que deveria demonstrar
sua inocncia, sob pena de ser condenado.23
As principais provas eram os ordlios ou Juzos de Deus e o juramento. Este
consistia no juramento feito pelo acusado de no ter praticado o crime em questo, que podia
ser fortalecido pelos Juzes que declaravam, tambm sob juramento, que o acusado era
incapaz de cometer falsidades.24
O Juzo de Deus era uma prtica generalizada. Havia o duelo judicial no qual
quando o acusado vencia, era declarado inocente. Havia outros Juzos de Deus como o da
gua fria que consistia em arremessar o acusado na gua: se submergisse era inocente e se
permanecesse na superfcie era culpado e o da gua fervente, que consistia em colocar o
brao do ru na gua fervente e, se ao retir-lo no houvesse sofrido nenhuma leso, era
absolvido. J pelo Juzo de Deus do ferro em brasa, o acusado segurava por um
determinado tempo um ferro incandescente e, no se queimando, era inocentado.25

21

TOURINHO FILHO, 1997, p. 78-79.


Idem, p. 79.
23
Idem, p. 79.
24
Idem, p. 79-80.
25
Idem, p. 80. De se aduzir que ao invadir Roma apareceu um processo misto com elementos germnicos e
romanos.
22

67

4.2.4 O Processo Penal cannico


Inicialmente, a jurisdio eclesistica serviu para defender os interesses da Igreja e
retirar seus membros da jurisdio secular. TOURINHO FILHO assevera que:
At o sculo XII, o processo era de tipo acusatrio: no havia juzo sem acusao. O
acusador devia apresentar aos Bispos, Arcebispos ou Oficiais encarregados de exercerem a
funo jurisdicional a acusao por escrito e oferecer as respectivas provas. Punia-se a
calnia. No se podia processar o acusado ausente.

Aps o sculo XIII prevaleceu o sistema inquisitivo, tornando-se comum as denncias


annimas e a inquisio. A acusao, nos crimes de ao pblica, e a publicidade dos
processos foram abolidas. O magistrado procedia de ofcio. As testemunhas eram ouvidas em
segredo. O imputado era torturado visando sua confisso. O acusado no possua qualquer
garantia, nem ao menos defesa.26

4.2.5 O sistema inquisitivo nas legislaes laicas


O processo inquisitivo, originalmente afeto s jurisdies eclesisticas espalhou-se e
dominou as legislaes laicas da Europa continental. TOURINHO FILHO cita como exemplos:
na Espanha, o Libro de las Leyes (Las Siete Partidas); na Alemanha, a Lei Imperial de 1503
(Constitutio Criminalis Carolina).27
Admitiam-se as denncias annimas ou secretas na iluso de que facilitariam o
descobrimento dos delitos e de seus autores e, conseqentemente, sua punio pelos
magistrados.28 Na Frana, o processo era escrito, secreto e no contraditrio. No se permitia
a defesa, a tortura objetivando a confisso era a regra e o acusador e julgador
consubstanciavam-se numa s pessoa.29
Na Inglaterra, diferentemente da Europa continental, prevalecia a instituio do jri
(um de acusao e outro de julgamento) e o julgamento justo, em que se permitia o
conhecimento da acusao e do acusador e a defesa do imputado. Via-se na Inglaterra
instituies verdadeiramente liberais e que, de certo modo, influenciou movimentos de
combate ao sistema inquisitivo no sculo XVIII na Europa continental. Assim,
MONTESQUIEU, BECCARIA e VOLTAIRE insurgiram-se contra as torturas, as denncias e
processos secretos, a ausncia do direito de defesa e da publicidade e da motivao das

26

TOURINHO FILHO, 1997, p. 80-81.


TOURINHO FILHO, 1997, p. 81.
28
Neste sentido: MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Trad. de Santiago Sents Melendo e
Marino Ayerra Redn. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica Chile 2970, 1951, p. 5455.
29
TOURINHO FILHO, 1997, p. 82.
27

68

sentenas.30
Com o advento da Revoluo Francesa, essas idias foram incorporadas. A ao penal
tornou-se sempre pblica e exercida pelo Ministrio Pblico. O ofendido poderia pleitear to
somente a reparao do dano advindo do delito. O sistema ps-revoluo era misto:
inquisitivo na fase da instruo preparatria (escrito, secreto e no contraditrio); e acusatrio
na fase de julgamento (oral, pblico e contraditrio). Este sistema influenciou toda a Europa,
mormente com a expanso do imprio napolenico.31
Na segunda metade do sculo XIX, alguns cdigos europeus passaram a permitir
algum exerccio de defesa tambm na instruo preparatria. Assim, dentre outros, o cdigo
austraco de 1873, o alemo e o noruegus, ambos de 1877, o espanhol de 1882, o hngaro de
1896 e o francs de 1897. Este ltimo aboliu o carter inquisitivo da instruo preliminar,
convertendo-a em contraditria.32
No sculo XX, o cdigo italiano de 1930 e o francs de 1935 restauraram o carter
inquisitivo da instruo criminal, fazendo ainda hoje predominar na Europa, com maior ou
menor intensidade, o sistema misto, e, inclusive, no Brasil.33

4.3 Sistemas de processo penal


possvel identificar-se, historicamente, trs sistemas de processo penal, a saber: a)
inquisitivo; b) acusatrio; e c) misto.
O sistema inquisitivo aquele que se caracteriza pela concentrao dos poderes de
acusar e de julgar nas mos de uma nica pessoa: o magistrado. A confisso do ru buscada
a todo custo, pois considerada a rainha das provas. O procedimento escrito e sigiloso.
No h debates orais, tampouco publicidade. O julgador no pode ser recusado. No h
contraditrio, nem direito de defesa.34
O sistema acusatrio, que remonta ndia, Atenas e Roma republicana, e que
atualmente vigora em muitas legislaes atuais,35 ao contrrio do inquisitivo, atribui as
funes de acusar e julgar a rgos diversos. Em conformidade com GUILHERME

DE

SOUZA

NUCCI, tem por caractersticas: a) liberdade de acusao deferida ao ofendido e a qualquer


cidado; b) predomnio da liberdade de defesa; c) igualdade entre as partes no processo; d)
30

Idem, p. 82-83.
Idem, p. 83-85.
32
Idem, p. 85.
33
TOURINHO FILHO, 1997, p. 86.
34
Neste sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execuo penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 99.
35
TOURINHO FILHO, 1997, p. 86-87.
31

69

procedimento pblico e contraditrio; e) possibilidade de recusa do julgador; f) sistema livre


de produo de provas; g) predomnio da participao popular na justia criminal; e h) a
liberdade do imputado a regra em face do princpio da presuno de inocncia.36
Com a adoo do sistema acusatrio deu-se a processualizao da persecuo penal,
estruturado para a atuao de trs partes na relao processual. De se lembrar que, no sistema
inquisitivo, o processo penal, apesar de judicializado, no tinha contornos jurisdicionais, pois
o juiz atuava na persecuo penal, com poderes de autotutela do Estado na luta contra o
crime, em vez de, como se d no sistema acusatrio, ser rgo destinado a compor
imparcialmente o litgio penal, dando a cada um o que seu.37
O sistema misto ou acusatrio formal surgiu aps a Revoluo Francesa, sendo
introduzido na Frana pelo Code dInstruction Criminelle de 1808, sobretudo em decorrncia
da luta dos enciclopedistas contra o processo inquisitivo que vigorava at ento. Quase todas
as legislaes europias tambm adotaram-no.38 Caracteriza-se pela diviso do processo em
duas fases distintas: a de instruo preliminar ou prvia, de ndole inquisitiva; e a de
julgamento, com caracteres preponderantes do sistema acusatrio. Na primeira fase, o
procedimento secreto, escrito e no contraditrio. No segundo momento, o procedimento
caracteriza-se pela oralidade, publicidade e contraditoriedade. Tambm pela concentrao dos
atos processuais, interveno de juzes populares e livre apreciao das provas.39

4.4 Sistema processual penal brasileiro

O sistema de processo penal adotado no Brasil misto. Sob o ponto de vista nico
da Constituio de 1988, pode-se afirmar que o sistema adotado pelo legislador ptrio o
acusatrio. Contudo, o processo penal brasileiro regido pelo Cdigo de Processo Penal de
1941, elaborado segundo concepo fortemente inquisitiva, em plena Era Vargas e inspirado
no Cdigo de Processo Penal italiano de 1930 (Cdigo de Rocco), por sua vez arquitetado sob
a tica fascista que imperava naquele pas.40

36

NUCCI, Manual (...), 2005, p. 99.


MARQUES, Jos Frederico. O processo penal na atualidade (...), 1993, p. 18.
38
TOURINHO FILHO, 1997, p. 89.
39
NUCCI, Manual (...), 2005, p. 99-100.
40
Neste sentido: NUCCI, Manual (...), 2005, p. 100.
37

70

Processualistas do porte de TOURINHO FILHO,41 dentre outros, sustentam que o sistema


processual penal brasileiro acusatrio, com base nos princpios constitucionais vigentes
devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, presuno de inocncia, separao entre
acusao e rgo julgador, publicidade, etc. No entanto, no levado em conta o Cdigo de
Processo Penal que prev a colheita inicial de elementos comprobatrios da materialidade do
fato e indicirios de sua autoria atravs do inqurito policial, presidido por autoridade policial
Delegado de Polcia com caractersticas fortemente inquisitivas (procedimento secreto,
escrito, ausncia de contraditrio e ampla defesa, impossibilidade de recusa da autoridade
investigante, etc.).42
Esquece-se que, somente aps o oferecimento da denncia (ao penal), ou seja, com a
instaurao da persecuo penal em juzo, vigoram as garantias constitucionais
supramencionadas que aproximam o procedimento do sistema acusatrio. E adverte, neste
sentido, GUILHERME DE SOUZA NUCCI que:43
Ora, fosse verdadeiro e genuinamente acusatrio e no se levariam em conta, para qualquer
efeito, as provas colhidas na fase inquisitiva, o que no ocorre em nossos processos na esfera
criminal. O juiz leva em considerao muito do que produzido durante a investigao, como
a prova tcnica (alis, produzida uma s vez durante o inqurito e tornando defesa
extremamente difcil a sua contestao e/ou renovao, sob o crivo do contraditrio), os
depoimentos colhidos e, sobretudo - e lamentavelmente - a confisso extrada do indiciado.

O artigo 5, inciso LIV, da Constituio dispe que ningum ser privado da


liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O processo condenatrio prvio do
imputado deve atender a todos os ditames e corolrios do devido processo legal, nos precisos
termos do artigo 11 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de
1948: Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at
que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual
tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa.
A garantia da ampla defesa e todas aquelas que derivam do devido processo legal
devem ser respeitadas, cumpridas e obedecidas no juzo prvio, sem o que no se pode impor
a pena. Sem a observncia de tais garantias, carece de validade e eficcia a sentena
condenatria proferida naquele juzo.44
A Constituio de 1988 distingue claramente a investigao criminal da instruo
processual penal, logo em seu incio, conforme se verifica da redao do inciso XII, do artigo

41

TOURINHO FILHO, 1997, p. 90-91.


NUCCI, Manual (...), 2005, p. 100.
43
Idem, p. 100-101.
44
MARQUES, Jos Frederico. O processo penal na atualidade (...), 1993, p. 17.
42

71

5: inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das


comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;(Grifo
nosso).
Nesse diapaso, aduz FREDERICO MARQUES que: A extenso do devido processo legal
aos atos investigatrios decorre do prprio texto em que essa garantia vem declarada.
Todavia, esse devido processo no se identifica com o da instruo judicial, isto ,
processual. Do inciso LV, do artigo 5, depreende-se que o contraditrio e a ampla defesa
so assegurados aos acusados em geral, que s existem no processo, e no na investigao
policial, em que h apenas indiciado.45
Os incisos LXII a LXVII, do artigo 5, da Carta de 1988, estabelecem limites
atividade policial, em favor do preso ou do indiciado. Tambm incrimina-se a tortura,
conforme inciso XLIII, do artigo 5. A investigao policial contm atos informativos, o que
impede, por fora do princpio do devido processo legal, que alicercem condenao penal. Os
elementos colhidos no inqurito policial servem para formao da convico do Ministrio
Pblico, seja para o arquivamento dos autos do inqurito policial, seja para o oferecimento de
denncia. Contudo, tais elementos, por que no colhidos em contraditrio e sem a garantia da
ampla defesa, no podem constituir-se em provas para embasar a condenao do ru.46
Enuncia ROGRIO LAURIA TUCCI que o moderno processo penal delineia-se
inquisitrio, substancialmente, na sua essencialidade; e, formalmente, no tocante ao
procedimento desenrolado na segunda fase da persecuo penal, acusatrio.47 Em suma, o
sistema processual penal ptrio misto, vale dizer: inquisitivo na sua primeira fase; e
formalmente acusatrio na segunda. Outrossim, de se notar sua feio garantista em face
dos princpios, direitos e garantia fundamentais erigidos na Carta de 1988.48
Qualificar o sistema processual penal do Brasil como acusatrio olvidar que o juiz
pode produzir prova de ofcio (artigo 156, do Cdigo de Processo Penal), decretar a priso
preventiva do acusado de ofcio (artigo 311) e formar sua convico pela livre apreciao da
prova (artigo 157). Se o inqurito policial destinasse-se to somente formao da convico
do rgo acusatrio, no integraria os autos do processo, possibilitando ao magistrado valer45

Idem, p. 18.
Idem, p. 18-19. No mesmo sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. Investigaes pelo ministrio pblico.
Boletim IBCCRIM. V.12, n.145.So Paulo, dez. 2004, p. 4.
47
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 42.
48
Neste sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execuo penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 101.
46

72

se de elementos probatrios colhidos nele, alguns inclusive de repetio impossvel, para


condenar ou absolver algum.49

4.5 Sistemas de investigao criminal quanto ao rgo encarregado


Quanto ao rgo ou sujeito encarregado, os sistemas de investigao preliminar podem
classificar-se em: a) policial a titularidade da investigao criminal da Polcia Judiciria;
b) judicial a investigao criminal incumbe ao Poder Judicirio: o sistema do juiz
instrutor; e c) ministerial a investigao criminal incumbe a membro do Ministrio
Pblico: o sistema do promotor investigador.50

4.5.1 Investigao criminal policial


O sistema policial atribui Polcia Judiciria a direo da investigao preliminar
destinada a elucidar os crimes e levar seus autores a julgamento. A partir do conhecimento do
fato delituoso, seja atravs da notcia do crime ou de qualquer outra fonte de informao, a
autoridade policial encarregada instaura o procedimento administrativo prprio para o
desenvolvimento de intensa atividade de apurao, a fim de colher os elementos probatrios
necessrios para formar a convico do rgo de acusao.51
Outrossim, cabe autoridade policial traar as diretrizes da investigao, vale dizer:
definir os atos a serem praticados (ouvida do ofendido e do indiciado; oitiva de testemunhas;
determinao de percias, inclusive o exame de corpo de delito; identificao do indiciado;
etc), quem os far, e tambm como, quando e de que forma sero praticados. Caso necessite
restringir direitos individuais (Buscas e apreenses, prises cautelares, interceptaes
telefnicas, etc.) deve representar ao rgo judicial, solicitando-as.52
A Polcia Judiciria, neste diapaso, no auxiliar da investigao criminal, mas seu
titular. Preside a investigao preliminar, dirige a apurao das infraes penais e de sua
autoria com autonomia, no se subordinado funcionalmente ao Poder Judicirio, nem ao
Ministrio Pblico.53
Por bvio, a natureza do procedimento investigatrio realizado segundo esse sistema
administrativa. Os rgos de Polcia Judiciria, apesar do nome, no esto integrados ao
49

Idem, ibidem. No mesmo sentido: GOMES FILHO, Antnio Magalhes. A motivao das decises penais.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 234.
50
Nesse sentido: LOPES JR, 2003, p. 63.
51
Idem, ibidem.
52
LOPES JR, 2003, p. 63.
53
Idem, ibidem.

73

Poder Judicirio, tampouco so dotados de poder judicial. Integram a estrutura do Poder


Executivo, sendo, portanto, rgo da Administrao Pblica. O exemplo mais prximo desse
sistema o inqurito policial brasileiro, regulamentado nos artigos 4 a 23 do Cdigo de
Processo Penal vigente.54
Outrossim, anota LOPES JR que o sistema adotado no Brasil est em crise, devido no
satisfao da acusao, da defesa e do magistrado com os elementos fornecidos pelo inqurito
policial. Contudo, o autor ainda aduz que alguns sistemas de investigao preliminar so
apenas formalmente judiciais ou ministeriais, em face da realizao dos atos investigatrios
pela polcia.55
Num pas de dimenses continentais como o Brasil, a polcia o rgo que mais tem
condies de atuar em todo e qualquer lugar do territrio nacional. Noutras palavras: com
uma abrangncia bem maior que a do juizado de instruo ou do promotor investigador, a
investigao preliminar policial confere um maior alcance persecuo penal.56 Nem o Poder
Judicirio, nem o Ministrio Pblico conseguem chegar onde a polcia chega com a mesma
rapidez. Entretanto, infelizmente, de se frisar que essa presteza nem sempre se traduz em
eficincia.
A despeito das vantagens apontadas em supra a favor da investigao preliminar
policial, algumas desvantagens (ou inconvenientes57) so apontadas pela doutrina. Assim,
FIGUEIREDO DIAS E COSTA ANDRADE asseveram que a polcia o brao armado da sociedade
e representa a parte mais facilmente perceptvel do controle formal da criminalidade.58
Assim, dispe de um poder discricionrio (no arbitrrio) muito grande na persecuo
criminal, atuando quase sempre em face de determinados grupos sociais, via de regra j
estigmatizados59, deixando, por vezes, impunes criminosos de classe social mais elevada, o

54

Idem, p. 64.
Idem, ibidem.
56
Idem, p. 64-65. Esse argumento foi levantado em 1941, quando da elaborao do Cdigo de Processo Penal
vigente, explicitado por Francisco Campos no item IV da Exposio de Motivos do mesmo, e, ao que
parece, em face da conjuntura poltica, social e econmica do Brasil, ele continua vlido. Nem o Poder
Judicirio, nem o Ministrio Pblico brasileiros tm estrutura e pessoal suficiente para desenvolver essa
importante misso. Tampouco tm o treinamento adequado para tanto. E mais: a remunerao daqueles
muito superior dos integrantes das polcias.
57
Terminologia usada por LOPES JR, 2003, p. 65.
58
FIGUEIREDO DIAS, Jorge; COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia O homem delinqente e a
sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra Ed., 1992, p. 443 e ss.
59
Criminosos estereotipados, clientes preferenciais dos rgos policiais, crimes de maior ou menor vulto e
repercusso perante a imprensa e a sociedade, etc. Esses mesmos sintomas podem ser vistos e sentidos no
Poder Judicirio, no Ministrio Pblico e em diversos segmentos sociais.
55

74

que viola qualquer idia de igualdade jurdica. No dizer de FIGUEIREDO DIAS

COSTA

60

ANDRADE, a discricionariedade ftica da atuao policial apresenta as seguintes variveis:


a) Gravidade do delito a eficcia policial tende a aumentar nos crimes mais graves
ou de maior repercusso pblica. Devido ao nvel scio-cultural do agente policial, ele tende a
valorar os delitos mais prximos de sua realidade como de maior gravidade, no atribuindo a
mesma relevncia a crimes como os de colarinho branco (White collar crimes).
b) Atitude do sujeito noticiante do fato criminoso a polcia tende a apurar com mais
celeridade e presteza os crimes que so denunciados e acompanhados pelo ofendido ou quem
o represente.
c) Distanciamento scio-cultural da polcia em franco prejuzo aos princpios da
legalidade e da igualdade, bem como aos direitos fundamentais dos suspeitos, os agentes
policiais normalmente absorvem os critrios e as tendncias do meio em que atuam. A
diferena de tratamento entre suspeitos em delegacias de polcia de bairros de populao mais
pobre e aqueles de populao mais rica repugnado pelo Estado Democrtico de Direito.
d) Atitude do suspeito a postura do suspeito, independentemente dos elementos
probatrios que recaiam sobre ele, pode fazer com que a autoridade policial seja mais ou
menos rigorosa na apurao da infrao penal. Deste modo, o exerccio de direitos
consagrados e garantidos constitucionalmente podem soar como desafio autoridade.
e) Relacionamento com o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico aponta LOPES JR,
com base em FIGUEIREDO DIAS

COSTA ANDRADE, que via de regra os integrantes da

corporao policial provm das classes sociais mais baixas da sociedade. Apegam-se ao
positivismo puro, o que os identificam com movimentos como o Law and Order e o Estado
Policial. Em face disto, tendem a revoltar-se com a postura garantista dos tribunais e do
Parquet, considerados pelos policiais como burocratas que desmoralizam o servio e a
corporao policial. Estas animosidades, por vezes recprocas, geram prejuzos para a
apurao do fato e priso dos culpados e, em decorrncia, a toda sociedade. Falta aos rgos
estatais incumbidos da persecuo penal o necessrio entrosamento para a consecuo de to
importante misso.61
f) Interpretao das normas a polcia, no raramente, interpreta as normas jurdicas,
mormente aquelas que dizem respeito aos direitos e garantias fundamentais do sujeito passivo

60

FIGUEIREDO DIAS; COSTA ANDRADE, Criminologia (...), 1992, p. 454 e ss. No mesmo sentido: LOPES
JR, 2003, p. 66-69.
61
LOPES JR, 2003, p. 67.

75

da investigao criminal, diferentemente dos magistrados e dos promotores, inclusive


negando-lhes efetividade.
g) Status econmico e social do infrator a polcia mais suscetvel a presses
poltico-econmicas e da mdia do que o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico. Inclusive,
tambm no raras vezes, noticia-se a ocorrncia de casos de corrupo, de abuso de
autoridade e at de crimes gravssimos como participao em chacinas, conluio com o trfico
de drogas e de armas, etc.62
Contudo, apesar das crticas acima expostas, de se asseverar que a realidade brasileira
bastante diferente daquela encontrada em outros pases. Os delegados de polcia,
autoridades policiais incumbidas constitucionalmente da apurao das infraes penais e de
sua autoria, tanto integrantes da Polcia Federal, como das Polcias Civis (estaduais) so
bacharis em direito, aprovados em concurso pblico de provas e ttulos e treinados
especificamente para desenvolver essa importante funo constitucional. Possuem, assim, a
mesma formao superior exigida de juzes e de promotores.
Outrossim, tais crticas no devem ser generalizadas a toda a polcia, pois maus
profissionais existem em instituies pblicas e privadas, inclusive no Poder Judicirio e no
Ministrio Pblico. Reestruturar e reorganizar os rgos policiais uma medida premente
para adequ-los realidade da criminalidade atual. No basta apenas modificar as leis, mas
investir pesadamente em recursos materiais e humanos para aqueles rgos a fim de tornar
mais efetivo o combate criminalidade e, assim, atender aos anseios da sociedade.
De se lembrar que sobre a polcia recai o controle externo da atividade policial
exercido pelo Ministrio Pblico e a corregedoria da Polcia Judiciria de incumbncia do
Poder Judicirio. Se a polcia atua to mal assim, no desenvolvendo a contento seu mister, a
culpa tambm deve recair sobre esses rgos que, alis, e juntamente com a defesa, so os
destinatrios dos atos praticados pela autoridade policial.

4.5.2 Investigao criminal judicial


Tambm conhecida por investigao preliminar judicial ou sistema do juiz
instrutor,63 aquele sistema de investigao no qual o juiz instrutor, membro, por
conseguinte, do Poder Judicirio, a autoridade mxima da investigao criminal e responde
pelo incio e desenvolvimento da apurao das infraes penais.64

62

Idem, p. 66-69.
LOPES JR, 2003, p. 70.
64
Idem, ibidem.
63

76

Esclarea-se que a natureza jurdica da investigao preliminar a cargo do juiz


instrutor de procedimento judicial pr-processual. Outrossim, lembra muito bem LOPES JR
que quando a investigao couber ao Ministrio Pblico e este integrar o quadro do Poder
Judicirio, a natureza jurdica dessa investigao tambm de procedimento judicial prprocessual. Contudo, se o Parquet integrar o Poder Executivo, a natureza da investigao de
procedimento administrativo pr-processual.65
Neste diapaso, o juiz instrutor dirige a investigao e determina seu rumo, a
realizao das diligncias que entender necessrias para fornecer os elementos necessrios
para que o Ministrio Pblico forme sua convico e, se for o caso, exera a acusao, e,
tambm, para que ele, juiz, em fase intermediria, decida sobre o admisso ou no da
acusao.66
Outrora atuando como inquisidor, o juiz instrutor atuava como parte, investigando,
acusando, defendendo e julgando o imputado.67 O procedimento era escrito, secreto e no
contraditrio. Vigorava o sistema da prova tarifada. A confisso, normalmente conseguida
mediante tortura, e a prova testemunhal eram considerados os principais elementos
comprobatrios do delito e de sua autoria. Tambm cumpre anotar que o acusado era mero
objeto da persecuo penal e a priso era a regra. 68
Todavia, o modelo atual de investigao criminal judicial, com as particularidades de
cada pas que o adota, no mais permite essa atuao quase incontrastvel do Poder
Judicirio. A acusao incumbe ao Ministrio Pblico ou ao ofendido. Tambm no julga as
causas que instrui.69 Atua como juiz na busca e comprovao da verdade, no como
acusador.70
O juiz determina a instaurao da investigao criminal, dirige sua realizao e decide
a cerca de seu trmino. A Polcia Judiciria subordinada funcionalmente ao Poder
Judicirio, de modo que segue as deliberaes do juiz instrutor, quanto realizao de
diligncias, cumprimento de mandados, etc.71

65

Idem, ibidem (Em especial, a nota de rodap n. 6).


Idem, ibidem.
67
ALONSO, Pedro Aragoneses. Instituciones de derecho procesal penal. 5 ed. Madri: Rubi Artes Grficas,
1984, p. 11 e 42.
68
LOPES JR, 2003, p. 70. Para maiores esclarecimentos sobre a inquisio e seus procedimentos, aconselha-se a
leitura da obra: GONZAGA, Joo Bernardino. A inquisio em seu mundo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 1993.
69
LOPES JR, 2003, p. 70-71.
70
MANZINI, Vicenzo, Tratado de derecho Procesal Penal. Trad. Santiago Sents Melendo e Marino Ayerra
Redn. Tomo. II. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1951, p. 126.
71
LOPES JR, 2003, p. 71.
66

77

A prova colhida e produzida no apenas perante o juiz instrutor, mas por ele prprio.
Ele interroga o investigado, determina medidas cautelares pessoais ou reais, concede
liberdade provisria, designa defensor ao imputado que no o tenha, ordena inspees e
percias, reconhece pessoas e coisas, ouve o ofendido e as testemunhas, dentre outras
providncias.72 Porm, o faz sempre motivadamente.
Tanto pode investigar de per si como pode e geralmente o que ocorre ordenar
Polcia Judiciria a prtica de atos investigatrios que visem apurar a materialidade do fato e a
sua autoria. Via de regra, possibilita ao Ministrio Pblico e Defesa que solicitem a
realizao de diligncias, incumbindo a ele, magistrado, decidir a propsito de sua efetivao.
A iniciativa e a gesto instrutria incumbem ao rgo judicial. Atua na busca da verdade,
porm no se vincula ao Parquet, nem Defesa. Assim, ainda que o Ministrio Pblico seja
contrrio ao procedimento investigatrio, o juiz pode instaur-lo e lev-lo a termo.73
A imparcialidade princpio reitor da atividade jurisdicional para o cumprimento de
seu mister: a Justia.74 O juiz sujeito do processo, mas no parte. Atua como um
terceiro, suprapartes, com serenidade e alheio aos interesses das partes da causa. Sua
legitimao democrtica no deriva diretamente da vontade popular (legitimao poltica),
mas da Constituio, arrimada na proteo dos direitos e garantias fundamentais e na sua
independncia em relao aos outros poderes.75
Desse modo, a quebra da imparcialidade do magistrado desatende ao imperativo de
Justia. Por isso, o juiz instrutor, aquele que realiza a investigao, no o mesmo que
preside a fase processual: admisso da acusao e, ao final, julgamento por sentena. Na
Espanha, a Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 1882, previa esse sistema bifsico: uma fase
instrutria a cargo de um juiz; e uma fase processual entregue a outro. A Lei Orgnica 3/1967,
ratificada pela Lei Orgnica 10/1980, institui que a instruo preliminar e o julgamento
poderiam ser feitos pelo mesmo juiz.76
Em 1988, sob o fundamento da violao da imparcialidade objetiva, ou seja,
derivada da relao do magistrado com o objeto do processo, consagrado pelo Convnio para
72

Idem, p. 71-72.
Idem, p. 71-73. O autor ainda traz a colao o clebre caso Pinochet, no qual o juiz espanhol Baltazar
Garzn decidiu instaurar investigao criminal para apurar crimes cometidos pelo ex-ditador contra
cidados espanhis na poca do regime militar chileno. O Ministrio Fiscal, rgo incumbido da ao penal
pblica na Espanha, foi contra desde o princpio por entender que a Espanha no tinha competncia para
processar e julgar Pinochet. Aps toda a celeuma gerada pelo procedimento levado a cabo pelo juiz
supramencionado, o Parquet espanhol nunca acusou formalmente o ex-ditador chileno (p. 72, nota de
rodap n. 10).
74
Idem, p. 73.
75
Idem, p. 74-75.
76
LOPES JR, 2003, p. 76.
73

78

a Proteo dos direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais de 1950, o Tribunal


Constitucional daquele pas, restabeleceu o sistema da lei de 1882. Tendo atuado na primeira
fase, o juiz trazia consigo pr-julgamentos atos investigatrios e admisso da acusao em
relao ao imputado que o tornavam inapto a sentenciar imparcialmente e de modo justo. H,
em verdade, uma presuno absoluta de parcialidade do magistrado que atua nas duas fases.77
Assevera ainda LOPES JR que a preveno no sistema espanhol, destarte e
diferentemente do sistema brasileiro, uma causa de excluso de competncia. O juiz
instrutor prevenido e como tal no pode julgar.78 Sua imparcialidade resta comprometida
pelos pr-juzos que realizou durante a investigao preliminar.79
Aduz ainda o mesmo autor que a preveno no processo penal brasileiro afronta o
princpio da imparcialidade. Deste modo, um juiz que decide a cerca de habeas corpus ou de
mandado de segurana contra ato de inqurito policial tem sua imparcialidade comprometida
e, portanto, no pode julgar o processo que porventura advenha daquele. O juiz brasileiro que
preside a fase processual deve estar afastado da investigao, atuando verdadeiramente como
rgo garante e suprapartes.80
O sistema de investigao preliminar judicial, nesse diapaso, apresenta como grande
proveito sua realizao por um rgo suprapartes, desde que o juiz instrutor no atue na fase
processual. A celeridade e a efetividade tambm representam grandes vantagens. O juiz,
fundamentadamente, pode determinar restries de direitos fundamentais necessrias
elucidao do fato criminoso. Deste modo, a prova pode servir melhor acusao e defesa,
por que colhida e produzida por rgo imparcial, que procura no s as provas de processo
(acusao) como as de no-processo (defesa).81
Em contrapartida, o modelo acusatrio tem por princpio basilar a igualdade das partes
no processo, mantendo-se o juiz como sujeito imparcial, alheio investigao e inerte em face
do recolhimento de provas. O procedimento, assim, tem como caractersticas principais a
oralidade, a publicidade e o contraditrio. Cotejando-se com as caractersticas inquisitoriais
do sistema do juiz instrutor atuao de ofcio, segredo, procedimento escrito, etc. , v-se
que este vai de encontro aos postulados do sistema acusatrio.82

77

Idem, p. 76-77.
Idem, p. 77.
79
Idem, ibidem.
80
Idem, p. 79.
81
Idem, p. 79-81. O raciocnio tambm serve realidade brasileira, visto que, no Brasil, a Polcia Judiciria,
dirigida por Delegado de carreira e concursado, bacharel em direito, realiza investigao criminal e no
participa da fase processual da persecuo penal.
82
LOPES JR, 2003, p. 81.
78

79

Ainda em tom de crtica, foroso reconhecer que se uma mesma pessoa o juiz
instrutor determina um ato investigatrio, inclusive restritivo de direitos fundamentais, e
valora sua legalidade, isso ofende e compromete a eficcia das garantias individuais do
sujeito passivo e a prpria credibilidade da administrao da justia. inconcebvel que o
investigador eficiente seja igualmente o guardio diligente dos direitos e garantias
fundamentais do imputado. Quando o juiz investiga, em verdade, no atua de forma imparcial
e suprapartes, pois o faz ativamente. Em suma: o juiz instrutor atua como sujeito ativo na
investigao criminal.83
Outrossim, de se asseverar que a festejada celeridade do procedimento pode ser
comprometida pela atuao do juiz, que, por vezes, tende a converter a instruo preliminar
em plenria. Vale dizer: busca elementos probatrios em grau de certeza e no de
probabilidade, como da natureza da investigao preliminar. E, assim, o juiz da segunda
fase no pode lev-los em considerao (valor-los) quando da sua sentena, por que deve
repeti-los, pois a nica prova vlida a produzida no processo sobre o crivo do devido
processo legal, da ampla defesa e do contraditrio. Atos investigatrios no so atos de prova,
no podendo amparar uma condenao.84

4.5.3 Investigao criminal ministerial


A investigao criminal ministerial o sistema de investigao preliminar dirigida por
integrante do Ministrio Pblico e, por isso, tambm conhecida como sistema do promotor
investigador.85 Conforme mencionado no item anterior, este procedimento pode ter natureza
de procedimento administrativo pr-processual, quando o Ministrio Pblico integra o Poder
Executivo, ou de procedimento judicial pr-processual, quando integra o Poder Judicirio.
Anota LOPES JR que h uma tendncia atual de outorgar ao Parquet a direo da
investigao criminal, que a realiza pessoalmente ou por intermdio da Polcia Judiciria.
Esta, por seu turno, se subordina funcionalmente ao Ministrio Pblico, atuando segundo as
diretrizes deste, na colheita dos elementos probatrios necessrios a justificar o processo ou
o no-processo.86
Na Europa, por exemplo, Alemanha (1974), Itlia (1988) e Portugal (1995), cada um
com suas particularidades, reformaram suas respectivas legislaes processuais penais,
83

Idem, p. 82.
Idem, p. 83-84.
85
Idem, p. 85.
86
LOPES JR, 2003, p. 85. Nesse mesmo sentido, CHOUKR, Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na
investigao criminal. 2 ed., rev., amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 95.
84

80

substituindo o sistema do juiz instrutor pelo do promotor investigador. Na Espanha, a Lei


Orgnica 7/1988, que instituiu o procedimento abreviado, estabeleceu que o Ministrio Fiscal
(Parquet) pode iniciar e praticar atos investigatrios preliminares. Contudo, no instante que o
juiz instrutor ingressa na investigao, ele assume sua direo e o promotor deve remeter-lhe
todos os elementos coligidos e cessar de imediato suas investigaes.87
No sistema da investigao preliminar ministerial incumbe ao Ministrio Pblico
receber a notcia crime, determinar a instaurao do procedimento para apurar os fatos nela
contidos e realizar diretamente os atos investigatrios ou determinar que a Polcia Judiciria
os realize, a fim de formar sua convico (acusao formal ou arquivamento da
investigao).88
Assim como no sistema de investigao policial, o promotor investigador tambm
depende de autorizao judicial para a prtica de atos investigatrios que importem em
limitao de direitos e garantias fundamentais. Em ambos os sistemas, o juiz atua como
garante, no controle da legalidade dos atos de investigao.89
Argumenta-se favoravelmente ao sistema do promotor investigador que o Ministrio
Pblico parte formal, porm imparcial. No dizer de LOPES JR, a imparcialidade
consiste em colocar entre parnteses todas as consideraes subjetivas do agente.90 E
segundo GUARNIERI, o Ministrio Pblico constitui um agente pblico que tem corpo de
parte e alma de juiz.91
Defende-se o sistema em tela aduzindo-se que a investigao criminal uma atividade
preliminar e preparatria que serve apenas formao da convico do titular da ao penal,
seja o Ministrio Pblico ou o acusador privado (ofendido ou seu representante legal). Deve
ter carter administrativo e no judicial, reservando ao juiz a posio de garante
fortalecendo sua imparcialidade e Polcia Judiciria a funo de auxiliar da
investigao, sendo, assim, dirigida por promotor.92
Os atos investigatrios, segundo esse raciocnio, tm por objeto justificar o processo
ou o no-processo e fundamentar o requerimento de medidas cautelares e/ou restritivas de
direitos e garantias fundamentais.Deste modo, sob a tica da celeridade e da economia
processual, no implica a reiterao de atos judiciais na medida em que os atos praticados
87

Idem, ibidem.
Idem, p. 85-86.
89
Idem, p. 86.
90
Idem, p. 86-87.
91
GUARNIERI, Jose. Las partes en el proceso penal. Trad. Constancio Bernaldo de Quirs. Mxico: Jose M.
Cajica, 1952, p. 43.
92
LOPES JR, 2003, p. 87.
88

81

pelo promotor so administrativos e de limitado valor probatrio.93 De se lembrar, outrossim,


que cabe ao magistrado fazer o juzo prvio de admissibilidade da acusao (fase
intermediria) com base nos elementos colhidos e oferecidos pelo promotor investigador.94
Em suma, assevera-se a favor deste sistema, alm do que foi supracitado, que melhor
acusa quem por si mesmo investiga e melhor investiga quem vai, em juzo, acusar.95 Cr-se
que o Ministrio Pblico tem condies de elucidar o fato criminoso e decidir com
imparcialidade e justia se deve ou no acusar o imputado. Inclusive, deve o mesmo
diligenciar para colher elementos probatrios que sirvam Defesa.96
Todavia, nesta mesma linha de pensamento, pode-se apontar alguns srios e fundados
argumentos contrrios ao sistema do promotor investigador. Sob o ngulo histrico, associase a investigao ministerial ao utilitarismo judicial, ou seja, ao combate da criminalidade a
qualquer custo, em que os fins justificam os meios.97
Contudo, em conformidade com o pensamento de FERRAJOLI: (...) a razo jurdica do
Estado de Direito, com efeito, no conhece inimigos e amigos, mas apenas culpados e
inocentes. No admite exceo s regras, dado que estas no podem ser ignoradas cada vez
que convier ao Estado.98
E arremata FERRAJOLI: Y em la jurisdiccin el fin nunca justifica los mdios, dado
que los medios, es decir, las reglas e las formas, son las garantias de verdad y de libertad y
como tales tienen valor para los momentos difciles ms que para los fciles; em cambio, el
fin non es ya el xito a toda costa sobre el enemigo, sino la verdad procesal obtenida solo por
su mdio y prejuzgada por su abandono.99
Assinala GOMEZ COLOMER, com base em doutrina alem, que a reforma processual de
1974 da Alemanha adveio da necessidade de combate organizao terrorista BaaderMeinhof a todo custo. Dita reforma preocupou-se to somente em municiar a acusao com os
meios necessrios para garantir a eficcia da instruo criminal e a punio do sujeito passivo,

93

Idem, ibidem.
Idem, p. 88. Foroso aduzir ainda que, em conformidade com o princpio da imparcialidade e segundo o
modelo acusatrio, este juiz que decide a cerca de medidas cautelares e restritivas de direitos e garantias
fundamentais e faz o juzo de admissibilidade da acusao no o mesmo que julga a causa.
95
Idem, p. 89.
96
Idem, ibidem.
97
Idem, ibidem.
98
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn teoria del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrs Ibez et al. 5 ed.
Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 830 (traduo livre do autor).
99
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn (...), 2001, p. 830.
94

82

ainda que com graves e claros prejuzos a este, justificando o arbtrio para defender o
Estado de Direito.100
Igualmente, a reforma processual italiana de 1988 supervalorizou o Ministrio Pblico
para combater, a qualquer custo, a corrupo pblica, o crime organizado e, especialmente, a
mfia. Aduz LOPES JR, com base em DIAZ HERRERA e DURN (El secuestro de la justicia,
captulo IX) que, em 1992, a operazione mani pulite, iniciada por um grupo de sete
promotores de Milo e posteriormente ampliado, processou, em menos de uno, seis ministros,
mais de cem parlamentares e vrios diretores de empresas italianas. Em 1997, afirma ainda o
autor, esse nmero chegou a cinco mil pessoas, mais de vinte mil interrogatrios e mais de
quinhentas cartas rogatrias. Esses nmeros so assombrosos em face da alta taxa de
criminalidade e tambm pelo enorme nmero de inocentes submetidos injustamente ao
processo penal.101
A supremacia da lei, segundo LOPES JR, refletiu-se no imprio do Ministrio
Pblico. A perseguio, sem sombra de dvida foi eficaz, mas os casos de abuso de
autoridade, de perseguio poltica, de estigmatizao social e de toda sorte de prepotncia
revelaram um custo altssimo para o sujeito passivo, seus familiares e para toda a sociedade
que se viu nas mos de uma instituio superpoderosa.102
Outro inconveniente do sistema do promotor investigador geralmente apontado pela
doutrina a construo da j referida imparcialidade do Parquet, que esbarra no problema
da distino entre o indivduo, que ocupa o cargo e exerce a funo, da instituio em si.
Afirmar que o Ministrio Pblico uma parte imparcial, desconhecer a natureza humana e
sua subjetividade.103
Segundo lio de JAMES GOLDSCHMIDT, a exigncia de imparcialidade da parte
acusadora, no caso o Ministrio Pblico, cai no mesmo erro psicolgico que desacreditou o
sistema inquisitivo, qual seja: acreditar que uma mesma pessoa possa investigar o delito e
encarregar-se de colher provas que lhe sirvam para acusar e outras que sirvam ao imputado e
sua defesa.104 No h mecanismos que garantam ao Ministrio Pblico ser uma parte

100

GOMEZ COLOMER, Juan-luiz(...). La Instruccin del proceso penal por el Ministerio Fiscal: aspectos
estructurales a la luz Del derecho comparado. La reforma de la justicia penal Estdios em homenaje al
Prof. Klaus Tiedemann. Coord. Juan-luiz Gomez Colomer , e Jose-luis Gonzlez Cussac. Universidad
Jaume I1996, p. 469, em nota de rodap.
101
Neste sentido: LOPES JR, 2003, p. 90-91.
102
Idem, p. 91.
103
LOPES JR, 2003, p. 90-91.
104
GOLDSCHIMIDT, James. Problemas jurdicos y polticos del proceso penal. Barcelona: Bosch, 1935, p. 29.

83

acusadora imparcial.105 CARNELUTTI foi outro crtico veemente da construo artificial da


imparcialidade do Ministrio Pblico.106
Segundo o sistema acusatrio, o Ministrio Pblico foi criado como contraditor
natural do imputado. Essa a sua essncia. , portanto, ilgico exigir que ele seja imparcial
na feitura da investigao preliminar que visa subsidiar a acusao e colha, ao mesmo tempo,
elementos que possam embasar a tese defensiva que no processo futuro ser contraditada pelo
prprio Parquet.107
Constata-se que se no plano do dever ser o Ministrio Pblico deve atuar como
parte imparcial, no plano do ser isso impossvel. Psicologicamente, o promotor
investigador afetado pela investigao que conduz. Apaixona-se pela posio acusatria que
exerce no processo penal. Tende a, naturalmente, acumular mais provas contra o imputado,
desequilibrando a relao processual futura. Prever a lei que o Parquet deve tambm colher
provas em benefcio do acusado pensar nele como um rob, pr-programado e isento de
sentimentos e emoes, imune a paixes que possam vir a prejudicar o imputado e sua
defesa.108
Outrossim, ainda na mesma linha de pensamento, de se enfrentar a questo do
promotor prevenido. Conforme assevera LOPES JR: Pela lgica, se o juiz instrutor
considerado como prevenido, e como tal comprometida est sua imparcialidade e por isso no
atua no processo penal, o mesmo suceder com o promotor.109 O promotor que investigou
no pode acusar no processo, por que sua imparcialidade (artificial, como visto supra) resta
mais que comprometida em face das decises que tomou durante a investigao preliminar.110
Nas palavras de LOPES JR:111
(...) o Ministrio Pblico dever atuar no processo como uma parte oficial, pautada nos
critrios de justia e estritamente limitado pela legalidade. Pedir a condenao quando
existirem provas para isso ou solicitar a absolvio ante a dvida insupervel no faz do MP
um rgo imparcial, seno um acusador oficial que pauta sua conduta na estrita legalidade.
Imparcialidade atributo do juiz, e no das partes.

A imparcialidade do Ministrio Pblico , por todo o exposto, ledo engano, mero


sofisma. Por ser parte, no deve o Parquet ser o titular da investigao criminal, sob pena de
convert-la em atividade voltada unicamente aos desgnios da acusao, o que gera graves
105

LOPES JR, 2003, p. 91.


CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal. Tomo. II. Trad. Santiago Sents Melendo.
Barcelona: Bosch, 1950, p. 99 e ss.
107
LOPES JR, 2003, p. 91-92.
108
Idem, p. 92-93. No mesmo sentido: GUARNIERI, 1952, p. 320.
109
LOPES JR, 2003, p. 93.
110
Idem, ibidem.
111
LOPES JR, 2003, p. 93.
106

84

prejuzos ao imputado e o desequilbrio na relao processual futura. A investigao


preliminar sob direo do Ministrio Pblico no serve para fundamentar e preparar o
processo, servindo acusao, defesa e ao juiz, mas to somente primeira.112
No sistema italiano, reformado em 1988, criou-se um novo rgo, o juiz das
investigaes preliminares, a quem confiado o controle das operaes do rgo de
acusao, e sempre um magistrado do Ministrio Pblico. Abre espao s discusses,
deliberaes e debates sobre os fundamentos da acusao, em face das concluses da
investigao (audincia preliminar). Os debates se desenvolvem em local determinado, fora
da sala de audincias, onde a colheita da prova feita, com as partes do processo, mediante
exame direto. Normalmente, apresentao das provas e a discusso sobre sua validade
oral.113
A defesa e o imputado no tm condies de obrar por si ss na busca de elementos
que corroborem e comprovem a tese defensiva para o magistrado. A guisa de exemplo, isso
seria irrealizvel em face da realidade brasileira, mormente em face da impossibilidade
financeira da maioria dos imputados de contratar um advogado e/ou um investigador
privado.114
Assim, aduz a Constituio italiana, no seu artigo 24, que a defesa direito inviolvel
em qualquer estado ou grau do procedimento. Por essa razo, o artigo 356 do Cdigo de
Processo Penal italiano dispe que o defensor do investigado pela Polcia Judiciria tem a
faculdade de participar dos atos mencionados nos artigos 352 e 354 e da imediata abertura de
documentos sigilosos indicados no artigo 353, inciso II.115
Segundo ensinamento de MONTERO AROCA, isso vem a galope para acentuar a
desigualdade dos sujeitos na investigao preliminar, na relao processual e, inclusive, dos
indivduos perante a lei, porque uns que possuem condies de contratar advogado e/ou
investigador particular para diligenciar em seu favor, mas a grande maioria, no.116
E, segundo GUARNIERI, o promotor investigador se inclina a realizar provas de cargo
(favorveis ao processo ou acusao), deixando em segundo plano as de descargo
(favorveis ao no-processo ou defesa). Tende a colher material probatrio a favor da

112

Idem, p. 95.
BUONO, Carlos E. de Athayde; BENTIVOGLIO, Antnio Toms. A reforma processual penal italiana
reflexos no Brasil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
114
LOPES JR, 2003, p. 95.
115
MARQUES, Jos Frederico. O processo penal na atualidade (...), 1993, p. 18.
116
MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal uma explicacin basada em la razn. Valencia:
Tirant Lei Orgnica Blanch, 1997, p. 64 e ss.
113

85

acusao que tambm lhe incumbe.117 E mais: advirta-se que o acmulo de funes e o
excesso de tarefas certamente corroboram com essa tendncia, ou seja, fazem com que o
rgo ministerial procure e se preocupe apenas com aquilo que serve ao seu mister de titular
da ao penal pblica.
Esse patente desequilbrio cerceia a defesa na medida que impossibilita qualquer
resistncia imputao, principalmente quando do juzo de admissibilidade da acusao. Por
outro lado, o no contato prvio com o material probatrio colhido na investigao preliminar
induz defesa solicitar ao juiz, na fase de instruo processual, a produo de tudo que foi
colhido, dado que no teve a oportunidade de filtrar aquilo que teria alguma utilidade para
comprovar sua tese.118
Para amenizar, mas no efetivamente resolver, esse problema, as legislaes
italiana (artigo 358 do Cdigo de Processo Penal italiano) e alem (160 do Cdigo de
Processo Penal alemo (StPO)) prevem que o Ministrio Pblico diligencie no aporte de
elementos que importem defesa, inclusive atendendo requerimentos desta.119
Outrossim, com base em ARMENTA DEU e em pesquisa realizada pelo Instituto MAXPLANK, aduz LOPES JR que nos pases que adotam o sistema do promotor investigador, a
maioria das investigaes criminais realizada pela polcia, limitando-se o Ministrio Pblico
a uma mera reviso formal posterior.120 Em outras palavras: a adoo do sistema no
significa que efetivamente a investigao ser realizada pelo rgo ministerial. Na sntese de
FREYESLEBEN, s em casos de grande repercusso que, normalmente, o Ministrio Pblico
assume a conduo das investigaes.121

117

GUARNIERI, 1952, p. 355.


LOPES JR, 2003, p. 95-96.
119
Idem, p. 96.
120
Idem, ibidem.
121
FREYESLEBEN, Mrcio Luis Chila. O Ministrio Pblico e a Polcia Judiciria controle externo da
atividade policial. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 80.
118

Captulo V
A INVESTIGAO CRIMINAL NO BRASIL

SUMRIO: 5.1 Consideraes preliminares. 5.2 Polcia e poder de polcia. 5.2.1


Conceito de polcia. 5.2.2 Poder de polcia. 5.2.3 Breve histrico da investigao
criminal. 5.2.4 Sistemas de atos policiais de processo criminal. 5.2.4.1 Sistema
poltico. 5.2.4.2 Sistema jurdico. 5.2.4.3 Sistema ecltico. 5.2.4.4 Sistema histrico.
5.2.4.5 Sistemas predominantes na evoluo legislativa ptria. 5.3 Atividade
policial: polcia judiciria x polcia administrativa. 5.4 Investigao criminal. 5.4.1
Consideraes iniciais. 5.4.2 Inqurito policial: breve histrico e conceito. 5.4.3
Autonomia e instrumentalidade. 5.4.3.1 Autonomia do inqurito policial. 5.4.3.2
Instrumentalidade do inqurito policial. 5.4.4 Fundamento de existncia. 5.4.5
Caractersticas do inqurito policial. 5.4.6 Inqurito policial: pea meramente
informativa?. 5.4.7 Inqurito policial: responsvel por sua realizao. 5.4.8 Modos
de iniciao do inqurito policial. 5.4.9 Inqurito policial: direito de defesa e
contraditrio. 5.4.10 Validade das provas colhidas no inqurito policial para
condenao do ru. 5.4.11 Arquivamento do inqurito policial: smula 524, STF x
art. 18, CPP. 5.4.12 Outras investigaes criminais. 5.4.13 A vtima no inqurito
policial. 5.5 Sntese conclusiva.

5.1 Consideraes preliminares


Para a realizao de seu fim maior o bem comum , o Estado deve velar pela ordem
pblica e respeitar os direitos e garantias individuais (art. 5, CF). Contudo, em prol dos
interesses da coletividade, pode condicionar ou restringir o exerccio destes. Para tanto, faz
uso de seu poder de polcia, decorrente da supremacia do interesse pblico sobre o
particular, atravs de rgo policial capaz de manter a ordem pblica ou restaur-la, quando
isto se fizer necessrio.1
Segundo LVARO LAZZARINI2, pode-se definir ordem pblica como uma situao
de legalidade e moralidade normal, apurada por quem tenha competncia para isso sentir e
valorar. Abrange, por conseguinte, toda a ordem poltica, econmica e social, nestas
compreendidas a segurana das pessoas e de seus bens, assim como a salubridade e a
1

LAZZARINI, lvaro. Aspectos jurdicos do poder de polcia. Estudos de Direito Administrativo. 2 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 202.
2
Idem, ibidem.

87

tranqilidade pblicas. Adiante continua: A ordem pblica, em outras palavras, existir onde
estiver ausente a desordem, os atos de violncia, de que espcie for, contra pessoas, bens ou o
prprio Estado.
V-se, portanto, que ordem pblica e segurana pblica so conceitos prximos, mas
que no se confundem. Diz o artigo 144 da Constituio: A segurana pblica, dever do
Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica
e da incolumidade das pessoas e do patrimnio,... (grifo nosso). Da leitura do dispositivo se
denota que a segurana pblica apenas um dos aspectos da ordem pblica, podendo-se
defini-la como estado de ausncia de aes anti-sociais, marcado pela convivncia harmnica
e pacfica dos cidados e respeito s leis, conseguido atravs do exerccio do poder de
polcia, restringindo, se necessrio e nos limites legais, os direitos e garantias individuais.
Pode-se ento concluir que, ao garantir a segurana pblica, o Estado, atravs dos
rgos responsveis por aes de polcia ajudando, regulando e controlando as atividades
individuais, mormente quando nocivas ao interesse pblico , est assegurando a prpria
ordem pblica e, assim, promovendo a consecuo do bem comum.

5.2 Polcia e poder de polcia


5.2.1 Conceito de polcia
Etimologicamente, o vocbulo polcia deriva do latim politia, que procede do grego
politia, que originariamente tinha o sentido de organizao poltica, sistema ou forma de
governo e, mesmo, de administrao pblica.3 Em sentido amplo, polcia exprime a idia de
ordem pblica como base poltica do Estado, ou seja, o conjunto de regras para manter e,
quando necessrio, restaurar a paz, a tranqilidade e a segurana do grupo social.
Em meados do sculo XVIII, inicialmente na Frana, passou-se a dar sentido mais
restrito ao termo polcia, mais prximo concepo de segurana pblica, difundindo-se e
perenizando-se aps a Revoluo Francesa. Em seu sentido orgnico, polcia designa o
conjunto de instituies, fundadas pelo Estado, para que, segundo as prescries legais e
regulamentares estabelecidas, exeram vigilncia para que se mantenham a ordem pblica, a
moralidade, a sade pblica e se assegure o bem-estar coletivo, garantindo-se a propriedade e
outros direitos individuais.4 Incumbe-lhe prevenir e reprimir os delitos.

Neste sentido: ROCHA, Luiz Carlos. Organizao Policial Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 2; e De
Plcido e Silva. Vocabulrio Jurdico. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 616.
4
De Plcido e Silva, 2000, p. 616.

88

5.2.2 Poder de polcia


O poder de polcia o poder instrumental de que se vale a Administrao Pblica
para a realizao de seus fins e, conseqentemente, a consecuo do bem comum. inerente
Administrao e legitima a existncia e a atividade da prpria polcia, enquanto rgo
administrativo.
Segundo lvaro Lazzarini, o poder de polcia decorre da instituio de princpios que
impe respeito e cumprimento s leis e regulamentos, dispostos para que as ordens pblica e
jurdica sejam mantidas, em garantia do prprio regime poltico adotado, e para que as
atividades individuais se processem normalmente, garantidas e protegidas, segundo as regras
jurdicas estabelecidas. E adiante conceitua: ... o poder de polcia um conjunto de
atribuies da Administrao Pblica, indelegveis aos particulares, tendentes ao controle dos
direitos e liberdades das pessoas, naturais ou jurdicas, a ser inspirado nos ideais do bem
comum, e incidentes no s sobre elas, como tambm em seus bens e atividades.5

5.2.3 Breve histrico da investigao criminal policial


Na antiguidade, e durante muito tempo, dentre aqueles povos dos quais se tm
registros histricos, os poderes poltico, militar e jurdico se concentraram nas mos de uma
nica pessoa. E, com o surgimento de verdadeiros funcionrios de polcia, estes conservaram
este carter hbrido.6
Foi no Egito que surgiu o primeiro exemplo de polcia, cujos agentes acumulavam
funes de vigilncia das ruas e de magistrado. O Fara reunia as funes de magistrado
administrativo e judicial, auxiliado por um chefe de polcia, simultaneamente, juiz de
instruo, policial e carrasco.7
Os hebreus tambm incluram em suas legislaes medidas policiais.8 A cidade de
Jerusalm foi uma das primeiras no mundo dividida em quatro partes, cada uma delas
5

LAZZARINI, 1999, p. 202-203. O conceito legal de poder de polcia dado pelo Cdigo Tributrio Nacional,
verbis: Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de
interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do
mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico,
tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. E complementa
o pargrafo nico do mesmo artigo: Considera-se regular o exerccio do poder de polcia quando
desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel, com observncia do processo legal e,
tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.
6
Nesse sentido: LE CLRE, Marcel. Histria Breve da Polcia. trad. portuguesa de Nomia Franco Cruz.
Lisboa: Verbo, 1965, p. 11.
7
MORAES, Bismael Batista. Direito e Policia: uma introduo polcia judiciria. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1986, p. 16.
8
ROCHA, 1991, p. 3.

89

confiada vigilncia de um sar pelek, ou intendente de polcia.9 Nas cidades gregas havia um
prefeito incumbido da ordem pblica, representado em cada distrito por uma espcie de fiscal
ou defensor das leis.10
Na antiguidade romana, o Edil era, ao mesmo tempo, magistrado e chefe de polcia,
sendo auxiliado por funcionrios denominados Litores.11 LE CLRE afirma que em Roma o rei
Numa criou os questores, que, assistido por edis, velavam pela manuteno da ordem,
segurana, etc. Mais tarde foi nomeado um prefeito da cidade, que dispunha de todos os
poderes de polcia em Roma, tendo sido Agripa o primeiro titular, auxiliado por 14 curatores
urbis, divididos por 14 bairros. O policiamento, ento, era confiado aos stationarii,
verdadeiros agentes de polcia.12
Diz MENDES

DE

ALMEIDA JNIOR13 que, mais tarde, com a expulso dos reis, a

jurisdio criminal passou, sem contestao, para o Senado e para o Povo, os quais, s vezes,
a delegavam para os cnsules, que ficaram, entretanto, com as atribuies permanentes de
polcia, tais como a de tomar medidas preventivas, ordenar prises e executar as sentenas.
Na legislao visigtica, os magistrados enfeixavam poderes de polcia, para prevenir
crimes, e de justia, para reprimir as infraes cometidas.14 MENDES DE ALMEIDA JNIOR, em
matria de investigao criminal, afirma que foi por intermdio de Cnones da Igreja que
foram dados contornos bem definidos aos procedimentos de inquirio, inicialmente
aplicveis aos processos de heresia e, depois, estendidos a todos os crimes. Cita o autor,
inclusive, o Canon Quoniam Contra, que estabeleceu o processo escrito.15
Na idade mdia, os reis e senhores feudais organizavam e mantinham a sua prpria
guarda16, tanto para se defender de agresses externas, como para manter a ordem e a paz
internamente. Detinha o prncipe o poder do jus politiae para a manuteno da ordem pblica.
Igreja competia a manuteno da ordem moral e religiosa.
Na Frana, Decreto publicado em Paris, em 17.10.615, pelo rei Clotrio II, instituiu
junto aos condes do reino comissrios-inquiridores, cargo este empregado para denominar
os primeiros comissrios de polcia franceses. No final do sculo XIII, cada bairro de Paris

MORAES, Bismael, 1986, p. 17.


Idem, ibidem.
11
ROCHA, 1991, p. 3.
12
Apud MORAES, Bismael, 1986, p. 18.
13
ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes. O Processo Criminal Brasileiro. 4 ed. V. I. Rio de Janeiro So Paulo:
Freitas Bastos, 1959, p. 27-28. Aduz tambm que antes, todas as manifestaes do poder pblico, incluindo
a jurisdio criminal, pertenciam ao rei.
14
MORAES, Bismael, 1986, p. 19.
15
ALMEIDA JNIOR, 1959, p. 77-78.
16
ROCHA, 1991, p. 3.
10

90

estava confiado a tais funcionrios. BISMAEL MORAES aduz, com base em LE CLRE que, em
7.5.1526, o rei determinou fosse agregado ao preboste (magistrado com poderes
administrativos, judiciais e militares) um tenente de robe, especializado na investigao e
captura de criminosos. Esclarece haver sido este funcionrio, na Frana, o embrio da atual
Polcia Judiciria.17
Ainda na Frana, em 15.03.1667, Lus XIV criou o cargo de tenente de polcia, que
englobava alm de autoridade regulamentar, tambm jurisdio sobre os casos de flagrante
delito.18 Em 1720 foi criado um corpo policial, cujos integrantes so conhecidos at hoje
como gendarmes. Em 1796 foi criado o Ministrio da Polcia Geral da Repblica e a Chefia
da Polcia Judiciria (Departamento Criminal de Investigaes).19 Em 1907 criaram-se 12
unidades mveis de polcia Judiciria destinadas apurao de infraes em toda a Frana. 20
Atualmente, h duas foras policiais em territrio francs: a Polcia Nacional
organizada em 1966 e integrada por elementos da Prefeitura de polcia de Paris e da Sret
Nacionale, que foram fundidas num nico rgo e a Gendarmerie Nationale (corpo
fardado). Nas cidades, os Gardiens de la paix servem polcia municipal, responsvel pela
preveno e pelo controle do trnsito.21
O direito lusitano foi muito influenciado, inicialmente, pelas leis visigticas no fim
do sculo VII, no Conclio de Toledo, foi apresentado o Cdigo Visigtico (Forum Judicum
ou Liber Judicum), sob influncia das leis eclesisticas e romanas e, depois, pelos mouros
(rabes) que dominaram a Pennsula Ibrica por volta do sculo VIII.
HERMES VIEIRA e OSWALDO SILVA, citados por BISMAEL MORAES22, registram que, no
ano 1020, D. Afonso V, Rei de Castela, estabeleceu, para serem observadas na cidade de
Leo, regras de administrao tributria, policial, judiciria e de processo (Foro de Leo).
Esclarecem os historiadores que na jurisdio dos forais, ao menos nos primeiros tempos, a
atribuio de julgar no se separava das atribuies militares e policiais, sendo que o processo
tinha forma militar, em razo do combate judicirio, explicando isso o porqu de andarem
unidos os poderes judicial e policial. A partir da, vrias outras cidades e vilas passaram a
adotar regras ou foros semelhantes.

17

MORAES, Bismael, 1986, p. 21.


Idem, p. 22.
19
ROCHA, 1991, p. 3.
20
MORAES, Bismael, 1986, p. 22.
21
MUTRUX, Henri G, La police moderne au service du public, p. 939; STEAD, Philip John, The police of
Paris, p. 43; apud ROCHA, 1991, p. 4.
22
MORAES, Bismael, 1986, p.23.
18

91

As Ordenaes Afonsinas, publicadas em 1446, sistematizaram os antigos forais e


outras leis de inspirao romana e cannica, alm de usos e costumes que vigoravam em
Portugal.23
Nessa poca, a polcia administrativa era confiada a juzes e vereadores, assim como
aos almotacs; a polcia judiciria era confiada aos juzes, que tinham como auxiliares os
meirinhos, os homens jurados (homens escolhidos que juravam perante os Conselhos
cumprir os deveres de polcia), os vintaneiros (inspetores policiais de bairros). A polcia
noturna estava a cargo do alcaide das vilas; e, de dia, o alcaide devia proceder s prises,
sempre com mandado do juiz.24
Nesse perodo, polcia e magistratura se confundiam em um s organismo. Havia
juzes que compunham a polcia administrativa, alm dos alcaides-pequenos, estes com
funes estritamente policiais. Outros juzes exerciam as funes de polcia judiciria,
auxiliados por aquelas pessoas supracitadas.
Diz MENDES DE ALMEIDA JNIOR25 que D. Manuel, Rei de Portugal, em cujo reinado
foi descoberto o Brasil, promulgou, em 1521, as Ordenaes Manuelinas, nomeando juzes de
fora e introduzindo alteraes no processo criminal ento vigente, bem como incrementando a
escrita nos documentos, com o aparecimento dos tabelies e de outros auxiliares da Justia.
Nestas Ordenaes surgiram os ouvidores do crime juzes certos e permanentes , bem
como o regimento de quadrilheiros para o policiamento, acrescido aos alcaides-pequenos,
meirinhos e juzes de bairros. Tais ouvidorias perduraram at 1790.
Afirma LUIZ CARLOS ROCHA26 que o alcaide, alm de chefe da polcia local, era
Oficial de Justia e contava com o auxlio dos quadrilheiros, que policiavam os quarteires,
em substituio aos antigos inspetores de bairros. queles que viviam no Brasil, desde o seu
descobrimento, eram aplicadas as Ordenaes Afonsinas e, logo em seguida, as Ordenaes
Manuelinas. Quando Portugal ficou sob o domnio espanhol (1585), o processo criminal no
Brasil, colnia portuguesa, passou a ser regido pelo Livro V das Ordenaes Filipinas (D.
Filipe II), que iniciou sua vigncia em 1603 e perdurou por mais de trs sculos.
Ainda segundo LUIZ CARLOS ROCHA27, as Ordenaes Filipinas deram os primeiros
passos para a criao e desenvolvimento de polcias urbanas no Brasil ao disporem sobre o

23

MORAES, Bismael, 1986, p.23-24.


ALMEIDA JNIOR, 1959, p. 120.
25
Idem, p. 122-123.
26
ROCHA, 1991, p. 6.
27
Idem, p. 34.
24

92

servio gratuito de polcia, exercido pelos moradores organizados por quadras ou quarteires
e controlados primeiro pelos alcaides e depois pelos juzes da terra.
Pelo Alvar de 25.6.1760 criou-se em Portugal o cargo de Intendente de Polcia da
Corte e do Reino. Com a chegada e fixao da corte portuguesa no Brasil, D. Joo VI, pelo
Alvar de 10.08.1808, criou aqui o cargo de Intendente Geral de Polcia da Corte e do Estado
do Brasil, a ser exercido por um Desembargador do Pao, auxiliado por um Delegado em
cada Provncia. 28
Aps a proclamao da Independncia (1822) e a Constituio do Imprio (1824),
uma Portaria de 04.11.1825 criou o cargo de Comissrio de Polcia na Provncia do Rio de
Janeiro e em outras onde fosse necessrio, sendo auxiliado por cabos de polcia nos
respectivos distritos. Os Comissrios remeteriam os relatos dos acontecimentos aos juzes
territoriais e, em prazos razoveis, ao Intendente Geral.29
Uma Lei de 15 de outubro de 1827 criou em cada uma das freguesias e capelas
curadas o cargo de Juiz de Paz, dando-lhe atribuies policiais administrativas e judicirias.30
O Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia, de 29/11/1832 estabeleceu normas de
organizao judicirio-policial, manteve a diviso territorial do pas em Distritos, Termos e
Comarcas, bem como as atribuies policiais dos juzes de paz. Tambm determinou que um
dos Juzes de Direito das cidades populosas seria o Chefe de Polcia.31
Segundo o referido Cdigo, em cada distrito havia um Juiz de Paz, um escrivo,
inspetores de quarteiro e oficiais de justia. Os Juzes de Paz eram eleitos pelo povo, e os
inspetores de quarteiro e escrives eram nomeados pela cmara municipal. Os juzes
municipais e promotores da Corte eram nomeados pelo Governo e, nas Provncias, pelos
respectivos Presidentes, sob proposta das cmaras municipais em listas trplices, trienalmente
feitas. Os juzes de direito eram nomeados somente pelo Imperador.32
Seguiu-se a edio da Lei n 261, de 03.12.1841, regulamentada pelo Decreto n 120,
de 31.01.1842, que modificou vrias disposies do cdigo de 1832 e criou um corpo policial
centralizado e mais eficiente. Criou, no Municpio da Corte e em cada Provncia, o cargo de
Chefe de Polcia a serem auxiliados pelos respectivos Delegados e Subdelegados, nomeados
pelo Imperador ou pelos Presidentes de Provncia, com jurisdio criminal e policial. A

28

MORAES, Bismael, 1986, p. 27.


ALMEIDA JNIOR, 1959, p. 258.
30
PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo penal evoluo histrica e fontes legislativas. Bauru, SP: Jalovi,
1983, p. 346-348.
31
ALMEIDA JNIOR, 1959, p. 258.
32
ROCHA, 1991, p. 35.
29

93

guarda policial era subordinada nos Termos ao respectivo Delegado e, nos Distritos, aos
Subdelegados.33
A partir da, a polcia deixou de ser administrada pelo Intendente, cujo cargo foi
abolido, bem como pelos magistrados criminais da Corte e os ouvidores do crime e das
relaes e os das comarcas. Por essa lei, os chefes de polcia passaram a ser escolhidos entre
os desembargadores e juzes de direito; e os delegados e subdelegados dentre quaisquer juzes
e cidados, sendo todos amovveis e obrigados a aceitar a funo. As atribuies criminais e
policiais dos juzes de paz foram restringidas, quase que os equiparando aos delegados e
subdelegados. 34
A Lei n 2.033, de 20.09.1871, regulamentada pelo Decreto n 4.824, de 22.11.1871,
modificou profundamente o sistema adotado pela Lei n 261 de 1841, separando Justia e
Polcia. Foi o mencionado Decreto que criou, ao menos com esta denominao, o Inqurito
Policial.35
Com o advento da Repblica (1889), cada Estado-membro (antigas provncias) passou
a ter competncia para legislar sobre direito processual e sobre suas respectivas organizaes
judicirias. O sistema policial se manteve, sendo centralizado nos Estados, os quais passaram
a poder organizar suas prprias polcias.36
Em So Paulo foi criada a Fora Pblica Estadual fora repressiva do aparelho
estatal em 15.12.1831. Ainda em So Paulo, o servio policial foi reorganizado pela Lei n
522, de 25.8.1897, regulamentada pelo Decreto n 492, de 30.10.1897, rompendo-se, ento, o
vnculo de subordinao da polcia ao Poder Judicirio, inserindo-a como rgo do Poder
Executivo.37
O servio policial foi novamente reorganizado pela Lei n 979, de 23.12.1905, de
iniciativa do ento Presidente do Estado Jorge Tibiri, que criou a polcia de carreira
integrada por bacharis em direito.38 O cargo de chefe de polcia foi extinto, ficando o aparato
policial subordinado Secretaria de Estado da Justia e da Segurana Pblica. Pela Lei n
2.141, de 22.10.1926, foi criada a Guarda Civil de So Paulo, como seguimento uniformizado

33

ROCHA, 1991, p. 35.


MORAES, Bismael, 1986, p. 28.
35
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 74. Mesmo antes do
Decreto n 4.824 de 1871, os atos investigatrios que constituam o inqurito policial eram atribuies da
polcia, apenas sem esta denominao.
36
ROCHA, 1991, p. 36.
37
AZKOUL, Marco Antonio. A Polcia e sua Funo Constitucional. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p. 13.
38
Idem, ibidem. Tambm nesse sentido: MORAES, Bismael, 1986, p. 29.
34

94

da polcia de carreira, incumbida de levar ao conhecimento da autoridade policial de planto


(delegado de polcia) os casos de flagrante delito ou outra ao policial preventiva.39
O Cdigo de Processo Penal, Decreto-Lei n 3.689, de 03.10.1941, em vigor at hoje,
regula, em seus arts. 4 a 23, o Inqurito policial, principal atribuio da polcia judiciria. A
Constituio Federal de 1946 novamente voltou a centralizar na Unio a competncia para
legislar sobre direito processual.
Aps longo perodo de Estado de exceo, com o advento do golpe militar de 1964, a
Constituio da Repblica, promulgada em 05/10/1988, no artigo 22, inciso I, manteve a
competncia privativa da Unio para legislar em matria processual e, no Ttulo V Da
Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, Captulo III Da Segurana Pblica, no
artigo 144, estabeleceu um sistema policial descentralizado, erigindo em rgos
constitucionais a Polcia Federal, a Polcia Rodoviria Federal, a Polcia Ferroviria Federal,
as Polcias Civis, as Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, e permitiu aos
Municpios constiturem as suas prprias guardas.

5.2.4 Sistemas de atos policiais de processo criminal


Segundo a finalidade e a abrangncia dos atos policiais, JOO MENDES

DE

ALMEIDA

JNIOR40, considerando apenas as atividades policiais relacionadas com a segurana pblica,


afetas, portanto, alada criminal, sintetizou quatro sistemas de atos policiais de processo
criminal: poltico, jurdico, ecltico e histrico.
5.2.4.1 Sistema poltico
Preservando a ordem pblica e a segurana individual, prevenindo as infraes penais
ou, no tendo conseguido evit-las, colhendo as informaes necessrias e suficientes para
levar o autor do fato Justia, a polcia sempre administrativa. Seus agentes atuam
independentemente de qualquer autorizao judicial, sujeitando-se, no entanto, posterior
responsabilizao por eventuais abusos que tenham cometido.
Por este sistema, tambm conhecido como Ingls, a polcia prende quer em flagrante
delito, quer preventivamente depois do delito investiga o corpo de delito toma as
primeiras informaes; mas no inquire testemunhas, nem pratica qualquer outro ato que
acarrete contestao ou que importe direta acusao.41

39

AZKOUL, 1998, p. 15-17.


ALMEIDA JNIOR, 1959, p. 246-249.
41
Idem, p. 247.
40

95

5.2.4.2 Sistema jurdico


Segundo este sistema, tambm denominado sistema francs, a polcia age no s
prevenindo os delitos, no s trazendo seus autores Justia, mas tambm como auxiliar do
Poder Judicirio na persecuo penal, investigando e colhendo indcios e provas das infraes
penais.
Na lio de MENDES

DE

ALMEIDA JNIOR:42 Exercendo as funes da primeira

espcie, a polcia administrativa; exercendo as funes da segunda espcie, a polcia


judiciria, quer agindo por si, como no caso do flagrante delito, do corpo de delito e
conseqentes buscas e apreenses, quer agindo por mandado judicial, como no caso da
priso preventiva. Em resumo, a polcia no necessita de autorizao judicial para agir
preventivamente ou para a prtica de atos urgentes de conservao de indcios e provas da
materialidade do fato e de sua autoria. Entretanto, a polcia depende de prvia autorizao
judicial para a realizao de atos no urgentes.
5.2.4.3 Sistema ecltico
De se notar pelo exposto supra que, enquanto o sistema poltico considera apenas a
ordem social, o sistema jurdico enfatiza to somente a liberdade individual. Por isso,
conforme os defensores do sistema ecltico, deve-se considerar que uma no existe sem a
outra. Segundo MENDES

DE

ALMEIDA JNIOR43, a polcia teria, assim, uma dplice funo:

uma isolada (ou independente); e uma auxiliar (ou dependente).


Segundo o citado autor, a polcia atuaria isolada e independentemente quando
desenvolvesse funes essencialmente policiais, prevenindo e reprimindo infraes
relacionadas segurana pblica e ordem social. Funcionaria como rgo auxiliar ao
exerccio de atribuies de autoridades econmicas, ambientais, sanitrias, educacionais, etc,
ou seja, de atividades tipicamente administrativas, bem como auxiliando a justia preventiva,
repressiva e punitiva. Esse auxlio deve ter limites previamente definidos, assim como deve
desaparecer logo que no mais se fizer necessrio.44
5.2.4.4 Sistema histrico

42

ALMEIDA JNIOR, 1959, p. 247.


Idem, p. 247-248.
44
Idem, p. 248.
43

96

Neste sistema, os agentes policiais, a fim de garantir a ordem social e a segurana


pblica, teriam, alm de suas atribuies policiais normais com algo de discricionrio45,
funes outras com algo de judicirio. No dizer de MENDES

DE

ALMEIDA JNIOR, tudo

dependeria de determinar-se o exato grau de necessidade de desclassificar as funes


judicirias para as policiais, e de restringir, tanto quanto possvel, o arbtrio
(discricionariedade) aos estritos limites de necessidade, sem diminuir a energia aos meios de
ao da polcia.46
5.2.4.5 Sistemas predominantes na evoluo legislativa ptria47
O sistema poltico (ou ingls) predominou no Cdigo de Processo Criminal do
Imprio, de 29.11.1832. Na Lei n 261, de 03.12.1841, predominou o sistema histrico,
temperado por alguns princpios do sistema jurdico inseridos no Decreto n 120, de
31.01.1842, que a regulamentou. O sistema ecltico, no obstante ter sido invocado como
doutrina, nunca foi adotado no Brasil.
Desde a promulgao da Lei n 2.033, de 20.09.1871, regulamentada pelo Decreto n
4.824, de 22.11.1871, e at a atualidade, tem predominado no Brasil o sistema jurdico (ou
francs) para os atos policiais. A polcia previne as infraes penais, procura evitar que os
infratores fujam ao da Justia e, tambm, auxilia o Judicirio, apurando as infraes no
evitadas, colhendo os seus indcios e provas e levantando-lhes a autoria.48

5.3 Atividade policial: polcia judiciria x polcia administrativa


Anota TORNAGHI que a separao entre Justia e Polcia foi firmada, pela primeira
vez, na Frana, por ocasio do dito de 1667. Posteriormente, a separao dos poderes
princpio fundamental da organizao poltica liberal e dogma inserido no art. 16 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, elaborada em 1789, logo aps a Revoluo
Francesa concorreu para delimitar as atribuies judicirias e policiais e, conseqentemente,
permitindo a diviso clssica da polcia em Administrativa e Judiciria.49
45

Os agentes devem fazer um juzo de convenincia e oportunidade acerca das medidas a serem adotadas por
eles diante do caso concreto, agindo em conformidade com as limitaes legais e levando em conta critrios
de necessidade, proporcionalidade e eficcia.
46
ALMEIDA JNIOR, 1959, p. 248.
47
Idem, p. 248-249.
48
MORAES, Bismael, 1986, p. 31.
49
TORNAGHI, Hlio. Instituies de Processo Penal. V. 2. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 199-200. Afirma
Joo Mendes de Almeida Jnior que, na velha legislao portuguesa, logo que o Alcaide-mor deixou de ser
juiz e que para os Alcaides-pequenos ficaram suas atribuies definidas, j aparece bem determinado o
princpio da separao da polcia e da judicatura. E cita o Foral de Vila Real promulgado por D. Diniz: A
justia fique aos Juzes e o Alcaide-mor s tenha a guarda do castelo. Este princpio, inserido nas

97

Segundo MENDES DE ALMEIDA JNIOR50 foi a Assemblia Nacional Francesa que, em


1791, definiu assim a misso geral da polcia: A polcia, considerada em suas relaes com a
segurana pblica, deve preceder ao da justia; a vigilncia deve ser seu principal carter;
a sociedade considerada em massa o objeto essencial de sua solicitude.
No Brasil, o Decreto n 120 de 1842, regulamentando a Lei n 261 de 1841,
estabeleceu a diviso funcional da polcia em: Administrativa e Judiciria. Estabelecia que as
funes policiais eram incumbidas: ao Ministro da Justia (Chefe de toda a estrutura policial
do Imprio); aos Presidentes das Provncias; aos Chefes de Polcia no municpio da Corte e
nas Provncias; aos Delegados de Polcia e Subdelegados nos respectivos distritos; aos Juzes
Municipais nos respectivos termos; aos Juzes de Paz nos seus distritos; aos Inspetores de
Quarteiro nos seus quarteires; s Cmaras Municipais nos seus municpios e aos fiscais.
Fixou estrutura centralizada e hierarquizada do sistema policial, cujo chefe maior era o
Ministro da Justia. Segundo CANUTO MENDES

DE

ALMEIDA51, o regime do Decreto n 120

dividia o papel da polcia, em judiciria e administrativa. A polcia judiciria os Chefes de


Polcia, seus delegados e subdelegados tinha atribuies policiais e, dentre as jurisdicionais,
tinha a de formar a culpa dos delinqentes.
O Decreto n 120, ao dar polcia judiciria atribuies policiais e funes
jurisdicionais, gerou enorme confuso e crticas por anos, at que, finalmente, a reforma
judiciria de 1869-1870, culminou na Lei n 2.033, de 1871. Nesta no mais foram usados os
termos polcia administrativa e polcia judiciria.

Ordenaes Afonsinas (Livro I, Tt. III, 5), passado para as Manuelinas (Livro I, Tt. 56, 10 e 16), e
para as Filipinas (Livro I, Tt. 75, 10 a 16), mais tarde, foi envolvido em confuses, haja vista que com a
derrocada, aos poucos, da instituio dos Alcaides-pequenos, substitudos em suas funes pelos
quadrilheiros, juzes dos bairros, sendo conferidas aos juzes ordinrios muitas atribuies policiais,
concentradas nas mos dos Corregedores de comarcas tanto atribuies judicirias como as administrativas,
ficaram, em geral, os juzes criminais acumulando tambm funes policiais. Por sua vez, o Alvar de 1760,
que criou o cargo de Intendente Geral da Polcia, tentando separar as funes policiais das judicirias,
acabou por confundi-las ainda mais: se antes do Alvar os Corregedores, os Ouvidores, os Juzes de Fora e
os Juzes Ordinrios acumulavam funes policiais s judicirias, depois dele, foi o Intendente Geral da
Polcia que passou a acumular funes judicirias s policiais (Ob. cit., 1959, p. 253-254). Em suma,
facilmente se denota que o Alvar de 1760 no separou as funes policiais das judicirias, tampouco
distinguiu a polcia administrativa da polcia judiciria.
50
ALMEIDA JNIOR, 1959, p. 249. Os arts. 19 e 20 do Cdigo de 3 de Brumaire do ano IV (1794) fixaram a
distino entre a polcia administrativa e a polcia judiciria: A polcia administrativa ou judiciria. A
polcia administrativa tem por objeto a manuteno habitual da ordem pblica em cada lugar e em cada
parte da administrao geral. Ela tende principalmente a prevenir os delitos. A polcia judiciria investiga os
delitos que a polcia administrativa no pode evitar que fossem cometidos, colige as provas e entrega os
autores aos tribunais incumbidos pela lei de puni-los. Posteriormente, esta definio de polcia judiciria
foi adotada pelo Cdigo de instruo Criminal francs de 1808 (art. 8).
51
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios Fundamentais do Processo Penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1973, p. 64.

98

Assim assevera ALMEIDA JUNIOR: 52


Essa lei tornou incompatveis os cargos de polcia com os cargos de juiz municipal e com os
de juiz substituto; derrogou a disposio que tornava obrigatria a aceitao do cargo de
Chefe de Polcia, podendo ser feita a nomeao no s dentre os magistrados, como dentre os
Doutores e bacharis em direito que tivessem quatro anos de prtica de foro ou de
administrao; extinguiu a jurisdio dos Chefes de polcia, delegados e subdelegados, no que
respeita ao julgamento dos crimes policiais, assim como ao julgamento das infraes dos
termos de bem viver e segurana e das infraes das posturas das Cmaras Municipais;
extinguiu a competncia das autoridades policiais para o processo e pronncia nos crimes
comuns, ficando, porm, salva aos Chefes de Polcia a faculdade de proceder formao da
culpa e pronncia no caso de se acharem envolvidas nos acontecimentos pessoas cujo poderio
e prepotncia tolham a marcha regular e livre das justias do lugar do delito. Afora essas
restries, as autoridades policiais conservaram as demais atribuies, pertencendo-lhes
tambm: preparar os processos nos crimes policiais at a sentena exclusivamente e proceder
ex-officio quanto a estes crimes; proceder nos crimes comuns a diligncias para
descobrimento dos fatos delituosos e suas circunstncias, auxiliando assim a formao da
culpa; e conceder a fiana provisria.

Aps a proclamao da Repblica foi mantida a sistemtica da Lei n 2.033 de 1871.


Mantiveram-se as polcias estaduais e, mais tarde, criou-se a Polcia Federal. O Cdigo de
Processo Penal, Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, ainda em vigor, estabeleceu:
Art. 4. A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas
respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria.
A Constituio de 1988, como afirmado supra, no artigo 144, traou um sistema de
segurana pblica descentralizado, erigindo em rgos constitucionais a Polcia Federal, a
Polcia Rodoviria Federal, a Polcia Ferroviria Federal, as Polcias Civis, as Polcias
Militares e Corpos de Bombeiros Militares e as guardas municipais.
Este , ento, o panorama vigente do sistema de segurana pblica brasileiro. Alm
das leis especficas que regem a organizao e o funcionamento dos rgos responsveis pela
segurana pblica, de maneira a garantir a eficincia de suas atividades (v.g. Lei
Complementar n 207, de 05.01.1979, Lei Orgnica da Polcia civil do Estado de So Paulo),
tais rgos so regidos basicamente pela Carta de 1988, pelas Constituies Estaduais e pelo
Cdigo de Processo Penal (este, especificamente, s as atribuies de polcia judiciria).
Diante deste quadro, a tradicional (ou clssica) diviso funcional da polcia, em
administrativa e judiciria, entretanto, surge artificial e imprecisa. Adotada por vrios

52

ALMEIDA JNIOR, 1959, p. 278-279.

99

doutrinadores ptrios, de administrativistas a processualistas penais53, a polcia administrativa


teria carter preventivo, a fim de evitar a ocorrncia de delitos, e a judiciria atuaria
repressivamente, investigando e apurando os delitos que aquela no pode evitar. Ademais,
costuma-se dizer que aquilo que no atribuio da polcia judiciria, cabe administrativa.
Tal diviso no leva em conta toda a multifuncionalidade da atividade policial.54
Seno veja-se: no exerccio do poder de polcia, a polcia, rgo da Administrao Pblica
Direta, tem funes amplas, exteriorizadas por atividades administrativas. Toda polcia, em
sentido amplo, administrativa. Assim, no que tange o exerccio do poder de polcia, melhor
e mais adequado realidade, dividir a polcia, quanto ao seu objeto, em: administrativa
propriamente dita (ou em sentido estrito); e de segurana. Esta, por seu turno, subdividir-seia em: preventiva (ou dissuasria); e repressiva (ou judiciria).55 Assim, do gnero polcia
administrativa, ou simplesmente polcia, surgem como espcies a polcia administrativa em
sentido estrito e a polcia de segurana (preventiva ou judiciria).
A polcia, em gnero, visa manuteno da ordem pblica.56 A polcia administrativa,
em sentido restrito, visa zelar pelo bem-estar coletivo (tranqilidade, moralidade, salubridade,
etc), sendo regida por princpios e regras de Direito Administrativo, incidindo sobre bens,
direitos ou atividades e, se for o caso, impondo-lhes limitaes. Desenvolve atividades
estranhas alada criminal e dedica-se a funes tipicamente administrativas como servios
sanitrios e de utilidade pblica, expedio de documentos (atestados, alvars, licenas etc),
fiscalizao de produtos controlados (armas, munies, explosivos etc). Por exemplo: polcia
sanitria, polcia das construes, polcia industrial, polcia comercial, polcia de trnsito,
polcia ambiental, polcia aduaneira, polcia fiscal, etc. Seu estudo, porm, no objeto do
presente trabalho.
J a polcia de segurana cuida especificadamente da segurana pblica. Atua,
individual ou coletivamente, sobre todas as pessoas, incidindo precipuamente sobre a
liberdade de ir e vir. Tutela direitos individuais como a vida, a liberdade e a propriedade. Atua
53

Dentre outros: Bismael Batista de Moraes; Luiz Carlos Rocha; Jos Frederico Marques, Joo Mendes de
Almeida Jnior; Joaquim Canuto Mendes de Almeida Jnior; Maria Sylvia Zanella Di Pietro; Marco
Antonio Azkoul; Jlio Fabbrini Mirabete; Fernando Capez.
54
Neste sentido, Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Posio institucional da polcia, in Revista PGE/SP, n 29,
junho, 1988, p. 253.
55
MORAES PITOMBO, Posio (...), 1988, p. 253-254. Tambm Rocha, 1991, p. 7-8. H autores que adotam
diviso funcional diversa v.g. para lvaro Lazzarini, Hlio Tornaghi e Fernando da Costa Tourinho Filho, a
polcia : Administrativa (stricto sensu), de segurana (preventiva), ou judiciria (repressiva); para Carlos
Frederico Coelho Nogueira, a polcia se divide em: Administrativa (stricto sensu), preventiva (especfica ou
genrica, conforme atue preventiva ou ostensivamente), ou judiciria; para Hely Lopes Meirelles, a polcia
seria: Administrativa, de manuteno da ordem pblica, ou judiciria.
56
Segundo Hely Lopes Meirelles: inerente e se difunde por toda a Administrao Pblica. MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22 ed. atual. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 115.

100

prevenindo e reprimindo a criminalidade, preservando ou restaurando a ordem jurdica e a paz


social. Assim, garantindo a segurana geral das pessoas e de seus patrimnios, assegura a
prpria ordem pblica.
O que qualifica a polcia como preventiva ou repressiva no o rgo pblico que a
exerce, mas a atividade policial em si mesma desenvolvida.57 Deste modo, diz-se preventiva a
polcia que atua procurando evitar a ecloso do ilcito penal e repressiva aquela que atua aps
a consumao do fato penalmente relevante. O mesmo agente pblico pode exercer tanto uma
funo, quanto a outra, quando, por exemplo, durante uma misso de patrulhamento (funo
preventiva), prende em flagrante delito um delinqente (funo judiciria).
A atribuio de polcia preventiva bastante complexa e, por isso, opera com amplos
poderes discricionrios. regida por normas de Direito Administrativo e visa prevenir a
criminalidade, a fim de garantir a incolumidade das pessoas, a propriedade, a moralidade e a
tranqilidade social. O agente policial atua buscando impedir a violao da ordem e da
segurana pblica. Por vezes, ele atua num limite extremo em que, rpida e eficazmente, deve
aferir e valorar a situao e tomar uma deciso que se espera seja a melhor e a mais indicada
para o caso concreto. No necessita de autorizao judicial para evitar a prtica de um crime.
Faz um juzo prvio da convenincia e oportunidade da medida que adotar para impedir a
consumao do delito. Caso atue com abuso de poder excesso ou desvio isto poder ser
objeto de controle jurisdicional, mas sempre posteriormente, nunca antes.
Segundo o art. 144, 5, primeira parte, CF, o policiamento preventivo incumbncia
das polcias militares estaduais, verbis: s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a
preservao da ordem pblica. V-se que a polcia militar tem atribuies de polcia
ostensiva e de preservao da ordem pblica.
Sobre o tema, vale citar a lio de CARLOS FREDERICO COELHO NOGUEIRA:58
A polcia pode realizar tal misso por meio de policiamento preventivo: 1) especfico, indo
ao local em que seja iminente ou prxima a prtica de certo delito, dispersando as pessoas
porventura encontradas em atos preparatrios de crime, se necessrio ingressando em
domiclio alheio para impedir o cometimento do delito (art. 150, 3, II, in fine do Cdigo
Penal); 2) genrico, realizando policiamento ostensivo, destinado a evitar a prtica criminosa
atravs da presena fsica do policial, p ou em veculo, estacionado ou em movimento
(rondas), com isso procurando dissuadir o potencial delinqente da idia de cometer
delitos.

Adiante, continua: ... a polcia tem no s o dever de evitar a prtica do crime como,
quando necessrio, o de fazer cessar sua execuo, se possvel impedindo a consumao
delitiva atravs dos meios coercitivos necessrios e, se for o caso, dando voz de priso em

57
58

Nesse sentido: LAZZARINI, Limites do Poder de Polcia, Estudos de Direito Administrativo, 1999, p. 242.
NOGUEIRA, Carlos F. Coelho. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. V. I Arts. 1 ao 91. So Paulo:
EDIPRO, 2002, p. 141.

101

flagrante ao indivduo encontrado em tal situao (arts. 301 e 302, I do CPP) (Grifo nosso).
Assim agindo, a polcia militar atua repressivamente59, no mais preservando a ordem
pblica, mas restaurando-a, posto que violada. Nestas hipteses, logo aps a priso, os
agentes policiais militares devem apresentar o indivduo polcia judiciria.
A polcia repressiva tambm chamada de judiciria, porque, apesar de integrar a
estrutura do Poder Executivo, funciona como auxiliar da justia criminal, ou seja, desenvolve
atividade voltada persecuo penal, apurando tudo o quanto for necessrio elucidao das
infraes penais, sendo regida por normas processuais penais60.
Visa reintegrao do direito violado, perseguindo e apurando as infraes penais que
a polcia preventiva no conseguiu impedir, com o objetivo de auxiliar o Poder Judicirio e o
Ministrio Pblico na persecuo penal (investigar o delito, processar o suspeito e punir o
culpado), sendo vinculada, no exerccio de suas funes, s regras processuais penais e,
assim, controlada e fiscalizada pela autoridade judiciria competente, a quem, sem que tenha
natureza jurisdicional a sua atividade, deve fornecer um primeiro material de averiguao e
exame.61
A polcia judiciria funciona como uma verdadeira sentinela avanada da justia
criminal. seu primeiro auxiliar e atua como um brao armado da sociedade na represso
dos delitos, investigando-os, coligindo provas, descobrindo seus autores e levando-os aos
tribunais. Em suma, atua preparando a ao judicial.62
A atividade (ou funo) de polcia judiciria consiste na investigao criminal prvia
por meio do inqurito policial (arts. 4 a 23, CPP). Na lio de CARLOS CONSONNI FOLCIERI:
A polcia judiciria, com efeito, tem o escopo de receber, ainda que por iniciativa prpria,
notcia dos crimes, fazendo com que sejam acarretadas as conseqncias ulteriores, descobrir59

Trata-se de uma represso imediata. Poder-se-ia falar tambm em preveno, na medida em que, impedindo a
execuo de um crime e prendendo em flagrante o delinqente, a polcia estaria evitando um prejuzo maior
para a coletividade.
60
Segundo Hlio Tornaghi, a polcia judiciria (ou repressiva) regida por normas de direito processual penal.
Adiante explica: Se organicamente a Polcia Judiciria entronca na mquina administrativa do Estado,
funcionalmente ela se liga ao aparelho judicirio. No h nenhuma subordinao hierrquica, disciplinar,
entre a Polcia Judiciria e o Poder Judicirio ou mesmo o Ministrio Pblico, mas apenas interdependncia
funcional. S nesse sentido a polcia auxiliar da justia. TORNAGHI, Hlio. Compndio de Processo
Penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1967, p. 133-134.
61
LAZZARINI, Limites do Poder de Polcia, 2002, p. 245-246.
62
A polcia atua administrativamente, garantindo a segurana pblica de forma preventiva e de forma repressiva,
sempre no interesse da sociedade. Mas, conforme Guilherme de Souza Nucci (Cdigo de Processo Penal
Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.84), ao desencadear o inqurito policial, prembulo
necessrio para dar justa causa ao penal, no age exclusivamente no interesse do Poder Executivo,
sustentando a segurana coletiva, mas, ao contrrio, atua como auxiliar do Poder Judicirio e tambm do
Ministrio Pblico, para colher subsdios para eventual ao penal futura. H provas que so realizadas
definitivamente pela polcia judiciria, servindo de sustentculo a condenaes no processo penal, razo
pela qual deixam de ser atividade meramente administrativa, ganhando conotao jurisdicional.

102

lhes os autores, tornar estes certos para a justia, apurar o quanto possa servir aplicao da
lei.63
As atribuies de polcia judiciria da Unio incumbem, com exclusividade, Polcia
Federal (artigo 144, 1, IV, Constituio). Tambm atribuio sua a apurao das
infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e
interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras
infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso
uniforme, segundo se dispuser em lei (1, I). Em funo do que dispe a Smula 122 do STJ,
alm da investigao e apurao dos crimes de competncia da Justia Federal, compete
Polcia Federal os crimes de competncia estadual conexos com crimes de competncia
federal. O rgo de cpula da Polcia Federal o Diretor-Geral, de livre nomeao pelo
Presidente da Repblica (Decreto n 99.269, de 31.05.1990). A Instruo Normativa n 1, de
30.10.1992, do Diretor-Geral da Polcia Federal, estabeleceu, detalhadamente, as regras para a
realizao dos inquritos policiais federais64.
s Polcias Civis dos Estados e do Distrito Federal, dirigidas por Delegados de
Polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia
judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares (artigo 144, 4,
Constituio). Em conformidade com o texto constitucional tm competncia absoluta de
atribuies competncia geral para a apurao de todas as infraes penais no
especificadas como exclusivas da Unio haja vista que a competncia da Polcia Federal
pode ser entendida como competncia residual expressa.65 Assim, que esto incumbidas da
apurao dos delitos que no sejam da alada da Polcia Federal, nem das polcias judicirias
militares, previstas nos arts. 7 e 8 do Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n
1.002, de 21.10.1969), encarregadas dos crimes militares previstos no Cdigo Penal Militar
(Decreto-Lei n 1.001, de 21.10.1969). Como regra so subordinadas aos Secretrios de
Segurana Pblica. No Estado de So Paulo, tanto a Polcia Civil como a Militar so
subordinadas ao Secretrio de Segurana Pblica, e, em conformidade com o artigo 140, 1,
da Constituio Estadual, o rgo de cpula da Polcia Civil paulista o Delegado Geral da

63

FOLCIERI, Carlos Consonni. Polcia Judiciria. Trad. de Geraldo Amaral Arruda. RJTJSP, n 89. So Paulo:
Lex, 1984, p. 35.
64
COELHO NOGUEIRA, 2002, p. 145.
65
Nesse sentido: BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil. V. 5
- Arts. 136 a 144. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 278-279.

103

Polcia Civil, nomeado pelo Governador do Estado dentre os Delegados integrantes da ltima
classe da carreira.66

5.4 Investigao criminal

5.4.1 Consideraes iniciais


A razo primordial da criao de formas de investigao prvia, preparatria ou
preliminar67 amealhar um conjunto probatrio mnimo materialidade do fato tpico e
ilcito, e, ao menos, indcios de autoria ou participao que possa servir formao da
opinio delicti do acusador e dar justa causa ao penal, evitando-se, assim, acusaes
infundadas, temerrias ou caluniosas, e o custo processual intil destas acusaes.68
Por justa causa para a ao penal, entenda-se o conjunto de elementos probatrios
razoveis sobre a existncia do crime e da autoria.69 Este papel reserva-se, como regra, ao
inqurito policial. No entanto, o ordenamento jurdico ptrio prev a possibilidade do
ajuizamento da ao penal com base em outros elementos de informao (artigos 39, 5, 40,
46, 1, Cdigo de Processo Penal).
Tomem-se alguns exemplos cotidianos: se comerciante tem sua falncia decretada por
impontualidade, perante a sociedade, pode ter ocorrido motivo justo para tanto, como em
decorrncia da alta do dlar ou de planos econmicos mal sucedidos, o que no novidade no
Brasil; se locador despejado por inadimplncia, tambm pode ter ocorrido motivo
justificvel, como em decorrncia de desemprego, que tambm no novidade; tambm
reclamaes trabalhistas em que o empregador deixou de pagar alguma verba laboral ao seu
empregado, para a sociedade, pode ter ocorrido motivo plausvel. Nesse sentido, podem-se
citar inmeros exemplos em que ser processado no representa, necessariamente, desvalor
pessoal diante da comunidade.
66

COELHO NOGUEIRA, 2002, p. 146.


LOPES JR, (Ob. cit., 2003, p. 34), afirma que a terminologia mais adequada seria instruo preliminar, por
ser incoerente falar-se em investigao preliminar se no existe investigao definitiva, ao passo que
instruo preliminar corresponde a instruo definitiva levada a cabo na fase processual. Em face da
natureza do inqurito policial e da tradio brasileira preferimos empregar a expresso investigao
preliminar.
68
Segundo MOURA, Maria T. R. de Assis. Justa Causa para a Ao Penal: Doutrina e Jurisprudncia. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 237-238, quando a acusao oferecida inteiramente divorciada dos
elementos colhidos nas peas de informao, tanto a doutrina como a jurisprudncia admitem que o juiz no
s pode, como deve, rejeit-la, por falta de justa causa em seu significado mais estrito, porque, caso
contrrio, estar infligindo ao acusado coao que a lei no tolera. Tanto que para remedi-la, equiparou-a
ilegalidade para fins de habeas corpus (art. 648, I, CPP).
69
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 92.
67

104

Mas, no entanto, o investigado ou indiciado no inqurito policial, ainda que este venha
a ser arquivado, assim como o acusado perante a justia penal, ainda que absolvido ao final do
processo, carregar pelo resto da vida, aos olhos da sociedade, a marca de ter sido investigado
ou processado criminalmente. Da, portanto, a necessidade de se ter algum tipo de
investigao preliminar para dar justa causa ao penal.70
O sistema processual brasileiro adota algumas formas de investigaes prvias, a
saber: a) Poder Executivo: inqurito policial civil; inqurito policial militar; processo
administrativo disciplinar; processo administrativo no-disciplinar71 (stricto sensu); etc. b)
Poder Legislativo: as famosas CPIs (Comisses Parlamentares de Inqurito); etc. c) Poder
Judicirio: inqurito judicial (Lei de Falncias); a formao judicial do corpo de delito nos
crimes contra a propriedade industrial; etc.

5.4.2 Inqurito policial: breve histrico e conceito


A polcia rgo da administrao direta voltado garantia da paz pblica. Este
conceito remonta ao sculo XIX. Nesta viso, o inqurito policial se desenvolve na polcia
judiciria e voltado apurao e investigao de fatos criminosos, as circunstncias em que
ocorreram, bem como sua autoria e participao (art. 11, 3, Decreto n 4.824 de 1871).
No por mero acaso que a polcia responsvel pelo inqurito se denomina judiciria.
Tampouco por ter sido, ao longo da histria, subordinada ao Poder Judicirio ou dirigida por
membros desse Poder. A polcia um rgo do Poder Executivo e o inqurito policial um
procedimento administrativo, porm com ntida finalidade judiciria.
Afirma TOURINHO FILHO72 que em Roma, ao tempo do Imprio, durante o perodo da
cognitio extra ordinem, funcionrios conhecidos como curiosi, irenarche, stationarii,
nuntiatores e digiti duri, desempenhavam funo semelhante da atual polcia judiciria,
realizando investigaes para a apurao dos delitos cometidos.
As Ordenaes Filipinas, que vigeram no Brasil por mais de trs sculos, no falaram
em inqurito policial. O Cdigo de Processo Criminal de 1832 atribua aos juzes de paz
proceder ao auto de corpo de delito e formar a culpa (prova da materialidade do crime e
70

Na lio de GRECO FILHO (ob. cit., 1999, p. 97), exige-se justa causa para que o inqurito policial seja
instaurado, sendo necessrio, pelo menos: a) que o fato a ser investigado seja definido como infrao penal;
e que haja, ao menos em tese, a possibilidade de ser o investigado autor ou partcipe da infrao. No
existindo tais pressupostos, o inqurito policial no ter justa causa e poder ser trancado por habeas
corpus.
71
No mbito dos trs Poderes temos o processo administrativo que, eventualmente, pode servir para dar justa
causa ao penal.
72
TOURINHO FILHO, 1997, p. 186. Tambm COELHO NOGUEIRA, 2002, p.143-144.

105

indcios de autoria ou participao) aos delinqentes nos processos ordinrios (art. 12, 4).
Nesse tempo a formao da culpa era a base da acusao.
A Lei n 261 de 1841 entregou aos chefes de polcias, seus delegados e subdelegados,
as atribuies que at ento eram dos juzes de paz (arts. 4, 1, e 5), concorrentemente
com os juzes municipais (art. 17, 2). Aos juzes de direito das comarcas cabia a formao
da culpa dos empregados pblicos no privilegiados nos crimes de responsabilidade (art. 25,
1).
O Decreto n 120 de 1842, que regulamentou a Lei n 261, em seu art. 16 aludiu a
funes semelhantes s de polcia judiciria, quando da realizao de atos investigatrios e de
formao da culpa. A Lei n 2.033 de 1871 e o Decreto n 4.824 do mesmo ano reformaram a
Lei n 261 de 1841. A formao da culpa passou aos juzes de direito e municipais, incumbiu
os delegados e subdelegados de polcia da realizao de diligncias para a descoberta dos
fatos criminosos e suas circunstncias, transmitindo aos promotores pblicos os elementos
coligidos, mais o auto de corpo delito e a indicao das testemunhas mais idneas, ao mesmo
tempo em que remeteriam estas informaes autoridade competente para a formao da
culpa (art. 10, 1).
O termo inqurito policial s surgiu com o Decreto n 4.824, de 1871. Na prtica e
informalmente ele j existia, mas no com esta denominao. J naquele tempo se pretendia
com tal procedimento a averiguao da existncia da infrao penal, o descobrimento de todas
as suas circunstncias e a respectiva autoria, reduzido a instrumento escrito (arts. 11, 2, 38,
in fine, e 42).73 Ao disciplinar o inqurito policial, a reforma judiciria de 1871 o colocou
como funo auxiliar da formao da culpa.
Atualmente o inqurito policial se rege, preponderantemente, pela Constituio
Federal de 1988 e pelo Cdigo de Processo Penal, vigente desde 1941, onde se encontra
pormenorizado nos artigos 4 a 23.
Para TORNAGHI74, o inqurito policial a investigao do fato, na sua materialidade, e
da sua autoria. Visa fornecer os elementos necessrios para o titular da ao penal acusar o
autor do delito. Essa finalidade, ainda segundo o autor, se depreende dos arts. 4, 12, 16, 17,
18 e 19, todos do CPP. Tal conceito, contudo, desponta por demais restrito.
Na lio de GUILHERME

DE

SOUZA NUCCI, o inqurito policial um procedimento

preparatrio da ao penal, de carter administrativo, conduzido pela polcia judiciria e

73

PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Mais de cento e vinte e seis anos de inqurito policial perspectivas
para o futuro. Revista ADPESP. So Paulo, n 25, maro/1998, p. 11-13.
74
TORNAGHI, 1967, p. 167.

106

voltado colheita de provas para apurar a prtica de uma infrao penal e da sua autoria.75
Para o citado autor, os principais objetivos do inqurito policial seriam a formao da
convico do membro do Ministrio Pblico, a colheita de provas urgentes, via de regra
periciais, que podem desaparecer depois de algum tempo aps o cometimento do delito,
sendo, portanto, irrepetveis, e, tambm, a composio das indispensveis provas prconstitudas que servem de base vtima, em certos casos, para a propositura de uma ao
privada.
Deste modo, foroso concluir que o inqurito policial se presta a: a) determinar se uma
infrao penal foi cometida; b) identificar os autores e partcipes; c) colher o mximo de
informaes e elementos suficientes acusao ou para pedir o arquivamento do caso; e d)
colher provas que possam, com o tempo, vir a desaparecer.
Segundo ensinamento de Srgio Marques de Moraes Pitombo pode-se definir o
inqurito policial como um procedimento administrativo de natureza cautelar, tendente a
apurar fato que aparenta ser ilcito e tpico, buscando-se a prova de sua materialidade e a
averiguao de todas as suas circunstncias, bem como os indcios de sua respectiva autoria,
co-autoria ou participao, mediante investigao e instruo criminal, sempre luz dos
direitos e garantias individuais.76
Analisando-se este conceito, pode-se afirmar que o inqurito policial um
procedimento, porque no h contraditrio perfeito, como ocorre no processo judicial.
Tambm porque durante o mesmo praticado um conjunto de atos concatenados e
logicamente organizados77, tendentes a buscar e obter provas suficientes da materialidade do
fato e indcios de sua autoria, visando a formao da convico do acusador.
Diz-se ser administrativo por que realizado pela polcia judiciria, rgo do Poder
Executivo (o inqurito policial administrativo na sua forma, mas judicirio em sua
finalidade). Tem natureza cautelar por que visa colheita e preservao dos meios de prova
que no podero ser repetidos em juzo (provas perecveis), como por exemplo, o exame de
corpo de delito de leses corporais que, com o tempo, podem desaparecer.
Tendente apurao de um fato que aparenta ser ilcito e tpico por que, na busca de
provas de sua materialidade, de suas circunstncias, e, pelo menos, indcios de sua respectiva
autoria, co-autoria ou participao, pode ocorrer que, ao contrrio, chegue-se concluso da
inexistncia da infrao penal ou da impossibilidade da atribuio de sua autoria.
75

NUCCI, 2002, p. 57.


PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Inqurito policial: novas tendncias. 1 ed., 2 tiragem. Belm: CEJUP,
1987, p. 15-34.
77
O art. 6, CPP, traz todo um programa de trabalho para orientar e regrar a conduo do inqurito policial.
76

107

O inqurito policial contm atos investigatrios e tambm instrutrios. Na lio de


CANUTO MENDES

DE

ALMEIDA,78 os atos do inqurito policial podem ser classificados em:

atos puramente policiais e atos de valor judicial. Os primeiros so atos meramente


informativos prestados ao legitimado ativo para a ao penal. Caso sejam admitidos como
preparatrios, servem apenas para orientar a acusao na produo das provas, mas no
constituiro prova escrita vlida em juzo. Os atos de valor judicial, no entanto, so
considerados atos de instruo preliminar, quer considerados em relao ao fim preventivo do
juzo de acusao, quer em relao ao fim de preparo da instruo definitiva. Por exemplo: a
prova da idade da vtima (prova documental) no vai precisar ser repetida em juzo, pois j foi
produzida; h percias que so feitas, via de regra, no inqurito e que, no sendo falsas, nem
contendo vcios, seu valor probatrio projeta-se para a ao penal, no necessitando ser
repetidas em juzo; buscas e apreenses ocorrem, no mais das vezes, no curso do inqurito e,
medidas cautelares que so, acabam por indicar ou apontar a autoria do delito (impresses
digitais, sangue ou cabelo que possibilitam o exame de DNA etc), no sendo repetidas em
juzo, at porque determinadas por ordem judicial. Em contrapartida, as atividades tpicas de
investigao, como a averiguao e comprovao das informaes constantes da notcia
crime, so atos puramente policiais, tipicamente administrativos em seu contedo79. O
Delegado de Polcia autoridade da polcia judiciria encarregada do inqurito policial deve
atuar muito bem nas duas fases: na investigao e na instruo das provas. Seu trabalho tanto
poder demonstrar a inexistncia do fato, a inocncia de um suspeito, ou a impossibilidade de
atribuio da autoria (fundamentando o no-processo e o conseqente arquivamento do feito),
como poder vir a formar a convico do rgo acusatrio (funo preparatria do processo),
municiando a ao penal, e, quando bem feito, o inqurito policial quase sempre gera uma
acusao bem fundada e um provimento jurisdicional em conformidade com os anseios da
sociedade.80
78

MENDES DE ALMEIDA, 1973, p. 69-70.


H pases em que a investigao preliminar est a cargo do Ministrio Pblico e, por este estar integrado
constitucionalmente ao Poder Judicirio, tal atividade ter natureza jurdica de procedimento judicial. No
ser jurisdicional, mas judicial, porque mesmo o Ministrio Pblico integrando o Poder Judicirio, no tem
ele poder jurisdicional. o sistema adotado, v.g., na Itlia e em Portugal. Neste sentido LOPES JR, 2003, p.
37-38.
80
Segundo NUCCI (Ob. cit., 2002, p. 83), o desenvolvimento das investigaes policiais, em conformidade com
o CPP, concerne ao Ministrio Pblico, que o titular exclusivo da ao penal pblica (art. 129, I, CF), e ao
Poder Judicirio, que detm a jurisdio. O promotor de justia, como titular da ao penal, forma sua
convico baseando-se nas provas colhidas pela autoridade policial, detentora constitucional da presidncia
dos inquritos policiais Polcia Civil ou Polcia Federal, conforme a natureza do delito investigado (art.
144, 1, IV, e 4, CF). Enquanto o magistrado, segundo o Cdigo de Processo Penal, fiscaliza
diretamente a atividade da polcia judiciria, fixando-lhe prazos, propiciando-lhe a realizao de diligncias,
autorizando-lhe atos, emitindo ordens de priso, de busca, de apreenso, de quebra de sigilo telefnico,
79

108

Por fim, o inqurito policial deve ser realizado luz dos direitos e garantias
individuais (artigo 5, Constituio da Repblica), porque nele no h espao para
arbitrariedades, devendo ser pautado pelos princpios que regem toda a Administrao Pblica
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (artigo 37, Constituio)
divisando-se os interesses do acusado, da vtima e da sociedade.
5.4.3 Autonomia e instrumentalidade
A teor dos artigos 4, pargrafo nico, 12, 27, 39, 5, 40, 46, 1, todos do Cdigo
de Processo Penal, o inqurito policial no obrigatrio, muito pelo contrrio, facultativo e
dispensvel. Desse modo, fcil se ver que a acusao pode prescindir dele quando tiver em
mos elementos suficientes para formar sua convico sobre a ao penal.
No entanto, h que se notar que o inqurito policial existe para o processo, mas, ainda
assim, pode ser que haja o inqurito e no venha a ocorrer o processo. Pode-se, ento,
conforme o pensamento de LOPES JR, inferir da autonomia e da instrumentalidade do inqurito
policial.81
5.4.3.1 Autonomia do inqurito policial
A autonomia do inqurito policial reflete-se em trs planos:
a) Quanto aos sujeitos no h partes no inqurito policial, mas apenas sujeitos.
Aqueles que intervm no curso da investigao no so, necessariamente, os mesmos que
atuam no processo. Alm de status jurdico diverso sujeitos no inqurito policial e partes no
processo o inqurito policial pode iniciar e se desenvolver sem a sua presena, o que no
ocorre no processo.
b) Quanto ao objeto enquanto que o objeto do processo a pretenso acusatria, no
inqurito policial a notitia criminis e o grau de cognio que devem existir acerca da
materialidade e da autoria do delito.
c) Quanto aos atos os atos realizados no inqurito policial so distintos daqueles
praticados no processo, no s por serem distintos os sujeitos e o objeto, como demonstrado
supra, mas, principalmente, pelo contedo da interveno. O direito de defesa limitado na
fase pr-processual e a forma dos atos da instruo preliminar diversa do que sucede na fase
processual.
dentre outras, bem como requisitando diligncias. Em sntese, o juiz e o promotor acompanham, cada qual
na sua esfera de interesse, o desenrolar das investigaes, inclusive dela participando. O primeiro, por
exemplo, deferindo medidas cautelares de toda ordem e o segundo, por exemplo, acompanhando de perto a
colheita de provas, velando pelo cumprimento de prazos e requisitando diligncias.
81
LOPES JR, 2003, 41-44.

109

Valorativamente, o inqurito policial possibilita a transio entre a mera possibilidade


(notitia criminis) para uma situao de verossimilitude (indiciamento) e posterior
probabilidade (convergncia de indcios fortes e racionais), necessria para a adoo de
medidas cautelares e para o recebimento (admisso) da denncia ou queixa-crime.82 Apenas
na sentena que ser alcanado um juzo de certeza (condenao ou absolvio), ou mantido
o grau anterior de probabilidade que no autoriza um juzo condenatrio.

5.4.3.2 Instrumentalidade do inqurito policial


O inqurito policial no tem como fundamento a satisfao jurdica da pretenso
acusatria, nem a aplicao de pena. Seu objetivo imediato garantir o eficaz funcionamento
da justia penal, atravs da colheita dos elementos necessrios para instrumentalizar a
pretenso acusatria ou seu prprio arquivamento.83
Assim que no seu curso pode haver a produo antecipada de provas, a priso
cautelar do indiciado a fim de assegurar sua presena, bem como sua funo de filtro
processual, em que, basicamente, permite ao acusador decidir sobre acusar ou no, e serve ao
juiz para decidir sobre a admisso do pedido (receber ou no a acusao; acolher ou rejeitar o
pedido de arquivamento).
Pode-se afirmar que o inqurito serve ao processo em ambos os casos: tanto quando se
decidir pelo processo, como pelo no-processo, neste ltimo caso, evitando o elevado custo
econmico para o Estado, assim como os efeitos nocivos de acusaes ocas, vazias,
infundadas, contra o sujeito passivo.
No dizer de LOPES JR, o fato de evitar que prospere uma imputao (indiciamento) e a
futura ao penal infundada evita a estigmatizao social, refora a confiana do povo na
justia e evita os elevados custos econmicos de colocar em funcionamento toda a estrutura
estatal sem um suficiente fumus commissi delicti.84
82

Por possibilidade entenda-se que quando houver razes favorveis e contrrias hiptese, e que elas forem
equivalentes, isto basta para justificar a abertura do inqurito policial. Diz-se que existe probabilidade
quando houver predomnio das razes favorveis comprovao da existncia do delito e indcios de sua
autoria, sobre as razes contrrias a esta hiptese. Serve para justificar a aplicao de uma medida cautelar
pessoal (v.g. priso cautelar) e, conforme o grau de probabilidade para a admisso da ao penal. Caso no
atinja este nvel de cognio, permanecendo na mera possibilidade, justifica-se o pedido de arquivamento e,
conseqentemente, no deve ser exercida a ao penal, e se j exercida, no deve ser admitida.
83
Nesse sentido: MAZZILLI, Hugo Nigro. O Controle externo da atividade policial. Justia Penal. N. 7:
Crticas e Sugestes: Justia Criminal Moderna: proteo vtima e testemunha, comisses
parlamentares de inquritos, crimes de informtica, trabalho infantil, TV e crime. Coordenador: Jacques
Camargo Penteado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 92: No exame, pois, do exerccio da polcia
judiciria ou das investigaes criminais, no podemos, entretanto, ver o inqurito policial como um fim em
si mesmo.
84
LOPES JR, 2003, p. 43.

110

5.4.4 Fundamento de existncia


O inqurito policial, como forma de investigao preliminar a cargo da Polcia
Judiciria, justificado pela instrumentalidade garantista, pois, ao mesmo tempo em que
serve para instrumentalizar a ao penal, serve tambm para evitar acusaes e processos
infundados, que acarretariam um enorme prejuzo ao sujeito passivo e ao Estado.
Nesse diapaso, LOPES JR,85 anota que h trs fundamentos bsicos para o inqurito
policial (e quaisquer outras formas de investigao preliminar):
a) Busca do fato oculto o marco inicial da investigao a notitia criminis, que
dever ser averiguada e comprovada pela polcia judiciria. O autor do fato buscar ocultar
sua prpria conduta e tudo aquilo que a ela se relacionar (instrumentos, motivos etc), a fim de
garantir sua impunidade. Cabe polcia a descoberta deste fato normalmente a prpria
vtima ou testemunhas levam polcia a notcia do fato , a colheita de elementos probatrios
e a identificao dos autores e partcipes, visando subsidiar a ao penal com elementos
suficientes para o processo e o julgamento daqueles.
b) Salvaguarda da sociedade alm de servir para assegurar a paz e a tranqilidade
pblica, pela imediata reao estatal s condutas delitivas, tanto atravs de medidas
preventivas (uma investigao eficaz pode levar a polcia a impedir a consumao de delitos),
como repressivas (uma investigao bem feita pode rpida e eficazmente elucidar o fato e
levar seus autores justia), a salvaguarda da sociedade tambm se d aps a formalizao
do inqurito policial,86 como freio aos excessos da perseguio policial, atravs da
interveno do juiz, como garantidor da observncia dos direitos e garantias fundamentais.
c) Filtro processual a funo de evitar acusaes infundadas a principal razo de
ser do inqurito policial.87 Evit-las averiguar a notcia do crime (juzo de possibilidade),
85

LOPES JR, 2003, p. 45-62.


H prtica quase que institucionalizada de se instalar verdadeiros procedimentos investigatrios preliminares
ao prprio inqurito policial (escritos e oficiais), com a desculpa de no haver elementos suficientes para a
instaurao do inqurito. Como exemplo disto podemos citar a Instruo normativa n 1, de 30.10.1992, da
lavra do Diretor-Geral da Polcia Federal que estabeleceu detalhadamente as regras para a realizao dos
inquritos policiais federais e o IPP Investigao Policial Preliminar (arts. 183 a 195), procedimento ilegal,
que antecede ao prprio inqurito policial e, assim escapa ao controle e acompanhamento do Ministrio
Pblico e do Poder Judicirio.
87
Consta na Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, acerca da manuteno do inqurito policial e
da no adoo do juizado de instruo, em seu item IV, que: Foi mantido o inqurito policial como
processo preliminar ou preparatrio da ao penal, guardadas as suas caractersticas atuais. Adiante,
continua: H em favor do inqurito policial, como forma de instruo provisria antecedendo a propositura
da ao penal, um argumento dificilmente contestvel: ele uma garantia contra apressados e errneos
juzos, formados quando ainda persiste a trepidao moral causada pelo crime ou antes que seja possvel
uma exata viso de conjunto dos fatos, nas suas circunstncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e
circunspeta, a autoridade que dirige a investigao inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo
86

111

esclarecer o fato oculto (juzo provisrio e de probabilidade) e assegurar sociedade de que


no haver abusos no transcorrer da investigao. To ruim quanto a impunidade, processar
um inocente. O processo criminal uma pena, um verdadeiro tormento por si s e, ainda que
infundado e termine numa absolvio, o indivduo injustamente processado restar
estigmatizado socialmente e psicologicamente destroado.88
O simples indiciamento do sujeito passivo ato este realizado no curso do inqurito
policial que no recebe o devido tratamento legal pelo Cdigo de Processo Penal, que no
determina quando e por que faz-lo, tampouco qual a sua forma e quais direitos e cargas que o
indiciado passa a ter ou sua acusao formal, alm de graves efeitos jurdicos (v.g. medidas
cautelares pessoais, patrimoniais etc), geram graves e degradantes efeitos sociais, que
dificilmente sero apagados por uma sentena absolutria.
Alm de tudo isto, deve-se levar em considerao toda a publicidade abusiva e
desvirtuada tanto da investigao, como do processo, transformados em verdadeiros
espetculos Dantescos e fontes de autopromoo (ainda est vivo na memria o caso da
Escola Base em So Paulo).
5.4.5 Caractersticas do inqurito policial
Muitas das caractersticas do inqurito policial j foram citadas e explanadas no
decorrer do presente trabalho, tais como: sua autonomia; instrumentalidade; facultatividade; e
dispensabilidade. Tambm foi mostrado em supra que o inqurito policial, um procedimento
administrativo, mas com finalidade judiciria.
Outrossim, atendendo sua instrumentalidade, o inqurito policial um procedimento
sumrio,89 isto , a cognio realizada no seu curso, objetiva alcanar apenas um juzo de
probabilidade, no de certeza. Essa sumariedade, normativamente, inclusive, limita o
inqurito qualitativa e quantitativamente (ou temporalmente).
Porm, ao invs de investigar com critrio, restringindo-se ao imprescindvel, a fim de
coligir elementos suficientes para justificar a acusao (ou seu arquivamento), a polcia

crime, est sujeita a equvocos ou falsos juzos a priori, ou a sugestes tendenciosas. No raro, preciso
voltar atrs, refazer tudo, para que a investigao se oriente no rumo certo, at ento despercebido. Por que,
ento, abolir-se o inqurito preliminar ou instruo provisria, expondo-se a justia criminal aos azares do
detetivismo, s marchas e contramarchas de uma instruo imediata e nica? Pode ser mais expedito o
sistema de unidade de instruo, mas o nosso sistema tradicional, com o inqurito preparatrio, assegura
uma justia menos aleatria, mais prudente e serena.
88
Diz LOPES JR, 2003, p. 55, que: O sofrimento da alma um custo que ter que pagar o submetido ao
processo penal, e tanto maior ser sua dor como maior seja a injustia a que esteja sendo submetido. Tudo
isso pode ser evitado se a investigao preliminar cumprir com suas funes, evitando que acusaes
infundadas sejam levadas adiante.
89
LOPES JR, 2003, p. 100-109.

112

investiga mal e alonga excessivamente a investigao, inchando-o e extrapolando o prazo


para termin-lo. No obstante, por vezes, promotores e juzes corroboram para tanto.
Assim, por sumariedade qualitativa, entenda-se que o inqurito policial destina-se a
formar to somente um juzo de probabilidade para justificar a ao penal ou seu prprio
arquivamento. Deve buscar comprovar a materialidade do fato e, ao menos, indcios de
autoria ou participao. O restante reserva-se para a instruo definitiva a ser realizada na
fase processual.
Por sumariedade quantitativa (limitao temporal) entenda-se que o inqurito policial
no pode durar eternamente. Devem ser considerados a gravidade do delito e o fato de estar o
sujeito passivo solto ou preso cautelarmente, alm da complexidade do fato para se justificar a
dilao do prazo.
Regra geral, o inqurito policial deve findar em 10 (dez) dias para indiciado preso o
prazo comea a ser contado no momento da priso , ou 30 (trinta) dias para o indiciado solto
(art. 10, CPP). Nos processos de competncia da Justia Federal, o art. 66 da Lei n 5.010/66
prev o prazo de 15 (quinze) dias quando o sujeito passivo estiver preso cautelarmente,
prorrogvel por igual perodo, e de 30 (trinta) dias para o indiciado solto.
Nos termos do art. 9 do Cdigo de Processo Penal, o inqurito policial escrito.
Tambm sigiloso (art. 20, CPP). Vigora no Brasil o princpio da publicidade plena dos
atos processuais (artigos 5, LX, e 93, IX, Constituio da Repblica), que pode ser
restringida nos termos do art. 792, 1, do CPP se da publicidade da audincia, da sesso
ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao
da ordem (...).
Ou seja, em nome do utilitarismo judicial, como tambm em face do direito
intimidade, vida privada, honra e imagem do sujeito passivo (art. 5, X, CF), at porque
ao final do inqurito poder no haver o processo (arquivamento). Assim que a autoridade
policial, visando o perfeito andamento das investigaes e o conseqente esclarecimento dos
fatos (materialidade e autoria), bem como para a proteo da intimidade, vida privada, honra e
imagem do sujeito passivo, pode decretar o sigilo dos atos investigatrios.
Note-se que o fato criminoso de conhecimento pblico, porm a atuao da polcia
judiciria pode ser secreta, para no frustrar a investigao com o desaparecimento de
elementos probatrios importantes e, assim, possibilitar a impunidade do autor do fato. H
atos investigatrios que so praticados, inclusive, sem o conhecimento do sujeito passivo e de
seu defensor, v.g. a interceptao de comunicao telefnica (Lei n 9.296/96), cujo xito
depende exatamente do desconhecimento de sua existncia.

113

5.4.6 Inqurito policial: pea meramente informativa?


Dizer que o inqurito policial uma pea meramente informativa uma grande
bobagem! Como receber a denncia ou queixa com base, apenas, em informaes? Como
decretar a priso preventiva ou conceder a liberdade provisria s com base em peas
meramente informativas? Como instaurar o incidente de insanidade mental ou decretar o
seqestro dos bens de uma pessoa s com base em informaes? Seria, no mnimo, um
absurdo, uma contradio descabida, poder se praticar todos esses atos s com base em
informaes. J vimos que no inqurito policial so praticados atos puramente policiais (atos
de investigao) e atos de valor judicial (atos de instruo), que visam no apenas informar o
rgo acusatrio e embasar a acusao, mas tambm fundamentar uma medida cautelar,
produzir antecipadamente provas que podero perecer com o tempo.
5.4.7 Inqurito policial: responsvel por sua realizao
Segundo a Constituio de 1988, a polcia judiciria exercida pela Polcia Federal
(art. 144, 1, IV) e pelas Polcias Civis (art. 144, 4), cada uma na conformidade de suas
atribuies (mbito federal e mbito estadual).
A presidncia do inqurito policial cabe autoridade policial que o Delegado de
Polcia. O membro do Ministrio Pblico pode requisitar sua abertura, acompanhar a feitura
do inqurito, a realizao de diligncias, pois, como titular exclusivo da ao penal pblica
(art. 129, I, Constituio), o destinatrio natural das investigaes e, tambm, porque detm
o controle externo da atividade policial (art. 129, VII, Constituio). Mas, o Ministrio
Pblico no dirige a investigao.
indevido e ilegal instaurar procedimento escrito e oficial preliminar ao inqurito
policial, pois, este procedimento de gabinete, alm de ferir direitos e garantias constitucionais,
impossibilita o necessrio acompanhamento e controle do mesmo pelo Poder Judicirio e pelo
Ministrio Pblico.
A autoridade policial se informa sobre o fato tendente a ser tpico e ilcito, procede s
investigaes, colhe todos os elementos e as provas possveis, procedendo instruo que se
fizer necessria e cabvel (arts. 6 e 7, CPP), pois cada fato um fato, devendo ser
suficientemente circunstanciado e individuado quanto a sua materialidade (fato tpico e
ilcito), bem como quanto autoria e participao.

114

Alm de determinar as provas tcnicas que julgar necessrias, pode solicitar ao rgo
jurisdicional a realizao de atos que impliquem em restries a direitos fundamentais
(prises cautelares, buscas domiciliares, interceptaes telefnicas etc). Em seguida, a
autoridade policial, atravs de seu relatrio, circunstanciado e minucioso, se reporta ao Poder
Judicirio (arts. 13 e 23, CPP) que d vista ao Ministrio Pblico, para que este exera ou no
o seu mister de titular exclusivo da ao penal pblica (art. 129, I, Constituio).
No Estado de So Paulo a Portaria da Delegacia Geral de Polcia n 18, de
25.11.1998, que disciplina a tramitao do inqurito policial, dispondo sobre as medidas e
cautelas a serem adotadas na elaborao de inquritos policiais e garantias dos direitos da
pessoa humana. Representa uma importante inovao na medida em que coaduna o vetusto
Cdigo de Processo Penal aos ditames da Constituio de 1988.90 Infelizmente nem todas as
autoridades policiais aplicam os dispositivos da referida Portaria em sua integralidade.

5.4.8 Modos de iniciao do inqurito policial


Diz o art. 5, do CPP, que o inqurito policial pode ser instaurado:
a) de ofcio pela autoridade policial, atravs de portaria, quando esta tomar
conhecimento da prtica de uma infrao penal de ao penal pblica incondicionada.
Havendo priso em flagrante, o inqurito policial tambm ser instaurado de ofcio pela
autoridade policial (art. 8 e 304, 1, ambos do CPP).
b) caso a ao penal dependa de representao, sem esta o inqurito no poder ser
iniciado (art. 5, II, e 4, CPP).
c) no caso de crime de ao privada, a autoridade policial s poder instaurar o
inqurito mediante requerimento de quem tiver legitimidade para intent-la (art. 5, II, e 5,
CPP).
d) mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, caso a
notitia criminis de um fato cuja ao seja pblica e incondicionada chegue ao conhecimento
de um ou do outro.
e) mediante requisio do Ministro da Justia, nas hipteses elencadas em lei, v.g. art.
7, 3, b, 145, pargrafo nico, ambos do Cdigo Penal.

90

A dignidade da pessoa humana e deve ser o princpio norteador do inqurito policial (art. 1, III,
Constituio). Esse o esprito da Portaria DGP n 18/98, de cunho eminentemente garantista. O
investigado, antes de tudo, deve ser tratado como sujeito do inqurito policial. Neste sentido: CHOUKR,
Fauzi Hassan. Garantias constitucionais na investigao criminal. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001,
p. 260-262.

115

5.4.9 Inqurito policial: direito de defesa e contraditrio


Joaquim Canuto Mendes de Almeida, fundamentando-se na anlise e interpretao do
artigo 14 do Cdigo de Processo Penal (requerimento de diligncias pelo indiciado),
defendeu a tese da existncia do direito de defesa no inqurito policial91. Contra foi a posio
de Hlio Tornaghi92, vencedor na tica dos tribunais e da doutrina majoritria.
Nos ltimos anos, vrios pases tm adotado em seus sistemas processuais penais o
direito de defesa na investigao preliminar, como, v.g., a Espanha (Juizado de Instruo) e a
Itlia (Promotor Investigador).
No Brasil, ainda hoje, se defende a tese de que no inqurito policial no h acusao e,
portanto, no h o direito de defesa. Faz-se mister analisar o desenvolvimento do inqurito. A
regra que se lavra um BO (Boletim de Ocorrncia) e, em seguida, instaura-se o inqurito
policial, determinando o Delegado que se procedam a certas diligncias para apurar tanto a
materialidade como a autoria do fato. Partindo-se de um suspeito, pode-se dizer que, com o
andamento do feito e com os indcios e provas cada vez mais apontando na direo daquela
pessoa, a suspeita sobre ela aumentando cada vez mais, chegando-se a indcios cada vez mais
fortes, a autoridade policial procede ao indiciamento da pessoa, ou seja, ela sai da categoria de
mero suspeito para a categoria de indiciado. Observe-se que o indiciado tem sobre si alguma
imputao, at por que ele saiu da posio de suspeito para indiciado e, possivelmente, vai ver
sua vida toda devassada procura de mais e mais elementos e provas para v-lo incriminado e
condenado pela justia.
De se ver que o artigo 5, LV, Constituio, fala em (...) acusados em geral.... Ora,
h mais de uma espcie de acusado: o formalmente acusado e o informalmente acusado
como o indiciado/imputado na fase do inqurito policial. CANUTO MENDES

DE

ALMEIDA e,

tambm nesse prisma MORAES PITOMBO93, no pregam a existncia do contraditrio no


inqurito, mas defendem, to somente, a presena do direito de defesa, principalmente, aps o
indiciamento. Seguindo a linha de pensamento dos citados mestres, que deve ser possibilitado
ao indiciado o exerccio do direito de defesa, at por que, diante dos ditames da Magna Carta
de 1988, no h como se conceber que o indiciado seja considerado objeto da investigao,
mas sujeito passivo da mesma.94

91

MENDES DE ALMEIDA, 1973, p. 209-210.


TORNAGHI, 1967, p. 171.
93
PITOMBO, maro/1998, p. 18-19.
94
Nesse sentido: CHOUKR, Fauzi Hassan. Polcia e Estado de Direito na Amrica Latina. Garantias
constitucionais e processo penal. Gilson Bonato (Org.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 129-130.
92

116

O contraditrio, diferentemente, no cabe no inqurito policial, porque um


instrumento de soluo de um conflito pr-existente e concretamente lanado em juzo, isto ,
perante um terceiro imparcial. Podem surgir, ento, tese e anttese, numa relao de oposio
entre, ao menos, dois sujeitos processuais (parciais), que atravs do contraditrio participativo
chegam soluo do conflito. por fora do contraditrio que se exige a fundamentao das
decises judiciais, mormente das de mrito. O contraditrio pressupe a cincia bilateral dos
termos da causa e a possibilidade de contrari-los, sempre expostos perante o magistrado
(sujeito imparcial).
Diferencia-se do direito de defesa por que este simples oposio ou resistncia,
parcial ou total, diante de uma acusao formal (ou no), no necessariamente perante um
sujeito imparcial. Pode-se dizer, v.g., que num processo administrativo no h contraditrio
propriamente dito, apenas o direito de defesa, pois no h o sujeito imparcial, haja vista que a
prpria Administrao Pblica acusa e julga o funcionrio. A mesma idia se defende no
inqurito policial, ou seja, h o direito de defesa, mas no h o contraditrio. H uma
tendncia no direito administrativo de se permitir o exerccio do direito de defesa tanto na
sindicncia, como no procedimento administrativo.
Mas, em que instante deve-se permitir o exerccio do direito de defesa no curso do
inqurito policial? O artigo 14, Cdigo de Processo Penal, diz respeito ao comportamento da
vtima e/ou do indiciado em face dos meios de prova e do objeto da investigao coligidos no
inqurito policial. Como dito supra, deve-se dar a possibilidade do exerccio do direito de
defesa ao investigado a partir do seu indiciamento. Se ele foi preso em flagrante, o
indiciamento automtico, devendo-se dar o direito de defesa de imediato, em consonncia
com o disposto nos incisos LXII, LXIII e LXIV, do artigo 5 da Constituio.
Outrossim, de se perquirir sobre a necessidade da nota de culpa (artigo 306, Cdigo de
Processo Penal), muito menosprezada pelos processualistas ptrios. Em conformidade com a
Constituio de 1988, ao ser preso em flagrante e automaticamente indiciado, visa garantir o
exerccio do direito de defesa no inqurito policial.
Formas de exerccio do direito de defesa no inqurito policial: pode ser exercitado
externamente, por via do habeas corpus, mandado de segurana, ou habeas data; e,
internamente, nos termos do artigo 14, Cdigo de Processo Penal. o que se chama,
respectivamente, de exerccio exgeno e endgeno do direito de defesa. Por exemplo, se o
advogado impedido de falar com o preso (art. 7, III, Lei n 8.906/94), cabe o mandado de
segurana invocando-se o direito de defesa.

117

H centenas de habeas corpus impetrados para se evitar o indiciamento do imputado,


que muitas vezes usado como forma de coao ilegal do Delegado, posto que, aps o
mesmo, pode ser decretada a priso temporria do indiciado, bem como determinadas
medidas cautelares como seqestro, busca e apreenso etc. Por vezes, tm sido relatados casos
em que o indiciamento usado como instrumento de coao por autoridades policiais em face
do suspeito. Da a importncia, tambm, do controle externo da atividade policial.
5.4.10 Validade das provas colhidas no inqurito policial para condenao do ru
A regra que no se pode utiliz-las, pois no houve o contraditrio quando da sua
produo no inqurito policial, com exceo s provas periciais (tcnicas) impossveis de
serem postergadas, posto que urgentes (passveis de perecimento) e, por conseguinte,
irrepetveis. Contudo, nesses casos, o contraditrio deferido. Isto em teoria.
Na prtica, no entanto, os juzes tm usado no s aquelas provas tcnicas colhidas
cautelarmente no curso do inqurito policial, mas tambm os depoimentos colhidos, a
confisso do indiciado, para fundamentar a condenao do ru.

5.4.11 Arquivamento do inqurito policial: smula 524, STF x art. 18, CPP
A lei no permite que a autoridade policial determine o arquivamento de autos de
inquritos policiais (artigo 17, Cdigo de Processo Penal). Uma vez instaurado, o inqurito
policial deve ser remetido, juntamente com o relatrio das investigaes, ao magistrado, para
apreciao (artigo 10, Cdigo de Processo Penal).
Os autos do inqurito policial s podem ser arquivados pelo Juiz de Direito por falta
de justa causa para a ao penal (artigo 18, CPP), aps requerimento, neste sentido, do
Promotor de Justia, ou seja, por ter entendido no haver alicerce suficiente para o
oferecimento da denncia (art. 28, CPP)95. S o Ministrio Pblico, titular da ao penal, pode
requerer o arquivamento do inqurito policial. O magistrado, de per si, no pode determinar o
arquivamento do inqurito, sem que tenha havido pedido do rgo ministerial neste sentido.96
95

O sistema do Cdigo de Processo Penal para o arquivamento pode ser definido como hbrido. O art. 28 prev a
interferncia funcional do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio para o seu implemento. Exige, assim,
requerimento fundamentado do Parquet ao magistrado, que apreciar os fundamentos apresentados e julgar
o pedido. Caso o julgue improcedente, os autos do inqurito policial sero enviados ao Procurador Geral de
Justia, que, diante das razes do magistrado, poder oferecer a denncia, designar outro rgo ministerial
para faz-lo, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual o juiz estar obrigado a aceitar. Quem arquiva o
inqurito policial, em ltima anlise, o Poder Judicirio.
96
NUCCI, 2002, p. 90.

118

Em comento ao artigo 18 do Cdigo de Processo Penal, assevera AZEVEDO FRANCO


que o arquivamento do inqurito policial s pode ser autorizado pela autoridade judiciria, a
requerimento exclusivo do rgo do Ministrio Pblico, por falta de base para o oferecimento
de denncia, seja pela ausncia de prova da materialidade do fato delituoso, seja pela ausncia
de indcios de autoria do referido fato.97
Na lio de AZEVEDO FRANCO: 98
Quando o Ministrio Pblico requerer o arquivamento do inqurito, e tiver o seu pedido
atendido pela autoridade judiciria, poder a autoridade policial, enquanto no prescrever a
ao penal, proceder a novas pesquisas, desde que de outras provas tenha notcia, por isso que
o arquivamento, por falta de base para a denncia, no constitui coisa julgada, e, a todo
tempo, observado o prazo da extino da punibilidade pela prescrio da ao penal, a
denncia poder ser oferecida, se outras provas convincentes vierem a surgir. (Grifo nosso)

De qualquer modo, os autos do inqurito policial ficam arquivados no frum e, caso o


Ministrio Pblico deseje proceder a novas investigaes, requer o desarquivamento,
fundamentadamente, ao Poder Judicirio, e requisita polcia judiciria que realize novas
pesquisas. A prpria autoridade policial pode realizar novas investigaes, caso tenha notcia
de outras provas.
H divergncia doutrinria sobre a natureza jurdica do ato que determina o
arquivamento das peas do inqurito policial. Segundo PITOMBO99, tal ato deciso judicial
que tranca o processo. O autor totalmente contra a posio daqueles que afirmam que o ato
de arquivamento do inqurito policial tem natureza administrativa, portanto sem fora de
coisa julgada judicial, sob a justificativa de que o juiz atua como simples fiscal da
obrigatoriedade da ao penal pblica.100 Em seguida, relata algumas situaes que desafiam
os defensores desta ltima corrente: a) se o promotor de justia vislumbrar a ocorrncia de
prescrio e requerer ao juiz que declare extinto o jus puniendi e arquive o procedimento? b)
se o Ministrio Pblico requerer e o juiz reconhecer ser o fato atpico? c) se das investigaes
resultar demonstrado, cabalmente, causa de excluso da culpabilidade (ressalvado o caso do
art. 22, CP), ou de excluso da antijuridicidade, e o Ministrio Pblico requerer e o juiz
determinar o arquivamento? Em todas estas situaes, rotineiras inclusive, decide o juiz
administrativamente? De se pensar que no.

97

FRANCO, Ary Azevedo. Cdigo de Processo Penal. V. 1. 7 ed., rev. e aum. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p.
82-83.
98
Idem, p. 83.
99
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Arquivamento do inqurito policial, sua fora e efeito. Revista do
Advogado. N. 11. So Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo AASP, 1983, p. 12.
100
Nesse sentido: NUCCI, 2002,p. 91-92; FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Do arquivamento do inqurito
no Cdigo de Processo Penal.Revista de Processo, n 38, abril-junho, 1985, p. 29.

119

Na lio de PITOMBO,101 ao arquivar os autos do inqurito policial, o Poder Judicirio


decide sobre questo penal sobre as provas coligidas e consoante pedido motivado do
Parquet , declarando, assim, que no restaram comprovados o fato ou a autoria, ou que as
investigaes demonstraram que o fato era inexistente, atpico, ou a existncia de causa de
extino da punibilidade, ou de excluso da antijuridicidade, reconhecendo a falta de justa
causa para a ao penal. E conclui que a deciso judicial, que determina o arquivamento do
inqurito policial, pondo termo primeira fase da persecuo penal, possui natureza de
sentena, por conseguinte, favorvel ao indiciado, trancando o inqurito, ou decidindo
liminarmente sobre no ser caso de ao penal. O arquivamento consistir em sentena
terminativa fazendo coisa julgada formal, interrompendo o procedimento em curso, mas
no impedindo o desarquivamento dos autos do inqurito policial, desde que fundamentado
em provas novas (art. 18, CPP, e Smula n 524 do STF) , ou definitiva, fazendo coisa
julgada formal e material, atingindo o mrito da causa penal, tendo autoridade absoluta,
impedindo, assim, o desarquivamento dos autos.
Em sntese, a natureza jurdica da deciso de arquivamento do inqurito policial
reconhecendo excludente de ilicitude, inexistncia do fato, atipicidade, ou causa de extino
de punibilidade, de sentena de mrito. Portanto, impede o desarquivamento aos autos do
inqurito policial, sob pena de ser ilegal, abusivo e inconstitucional (art. 5, XXXVI,
Constituio da Repblica). Porm, se o arquivamento ocorreu, v.g., por insuficincia de
provas, trata-se de deciso interlocutria, podendo, assim, ser o inqurito desarquivado,
com fulcro no art. 18, do Cdigo de Processo Penal, e na Smula n 524 do Supremo Tribunal
Federal. Nesta hiptese, a sentena vale, to s, rebus sic stantibus e emergindo outros, bem
como relevantes meios de prova do fato e/ou da autoria deve o inqurito ser desarquivado,
podendo propiciar denncia.102
Outrossim, parece que o destinatrio da Smula n 524 do STF (Arquivado o
inqurito policial, por despacho do juiz, a requerimento do Promotor de Justia, no pode a
ao penal ser iniciada, sem novas provas), o magistrado. O destinatrio do art. 18 do
Cdigo de Processo Penal (Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade
judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas
pesquisas, se de outras provas tiver notcia), no entanto, o Ministrio Pblico. Todavia,

101
102

PITOMBO, 1983, p. 12-13.


Idem, p. 15.

120

num e noutro caso, s se pode pedir o desarquivamento dos autos do inqurito policial, caso
surjam provas substancialmente novas, no apenas formalmente novas.
5.4.12 Outras investigaes criminais
Conforme disposio legal expressa (art. 4, pargrafo nico, do CPP), outras
investigaes criminais podem ser presididas por outras autoridades, como v.g. o art. 33,
pargrafo nico, LC n 35/79 (LOMAN), em que havendo indcios da prtica de crime por
magistrado, os autos do inqurito policial, devero ser enviados ao Tribunal ou rgo
Especial para o julgamento, para que se prossiga com a investigao, conforme as
especificidades dos Regimentos Internos de cada Tribunal. Desvios funcionais do magistrado
sero apurados pela Corregedoria Geral de Justia, que competente para aplicao das
cabveis sanes administrativas.
Outras instituies, como o Ministrio Pblico tm normas prprias e anlogas para a
apurao de crimes ou infraes funcionais por parte de seus integrantes.
O inqurito policial no a nica forma de investigao criminal que pode sustentar
uma ao penal. Diz NUCCI: Admite-se que outros sejam, seus alicerces, desde que prevista
em lei a funo investigatria da autoridade. E adiante continua: So autoridades capazes de
produzir provas pr-constitudas para fundamentar a ao penal os oficiais militares (inqurito
policial militar), os chefes das reparties pblicas ou corregedores permanentes (sindicncias
e processos administrativos), os juzes, em funo anmala (inqurito judicial, destinado a
apurar crimes falimentares), os promotores de justia (inqurito civil, voltado a apurar leses
a interesses difusos e coletivos), os funcionrios de repartio florestal e de autarquias com
funes correlatas, designados para atividade de fiscalizao (inqurito da polcia florestal),
os parlamentares, durante os trabalhos das Comisses Parlamentares de Inqurito, entre outras
possibilidades legais.103
5.4.13 A vtima no inqurito policial104
As deficincias dos sistemas policial e judicial influem bastante no insucesso de
investigaes e processos, para a impunidade, mas a falta de colaborao da populao e, em
especial, da vtima para com a polcia e rgos judiciais, tambm. Por exemplo, nos crimes de

103
104

NUCCI, 2002, p. 62-63.


Todo esse item sntese do pensamento de: FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vtima no processo
criminal. So Paulo: Malheiros, 1995.

121

ao penal privada e de ao penal pblica condicionada representao, a investigao


criminal s se inicia aps requerimento ou representao do ofendido (art. 5, 5 e 4,
respectivamente, do CPP).
Os interesses da polcia e da vtima se conjugam, se relacionam e se interpenetram.
Um bom e pronto atendimento da polcia, com a devida ateno e considerao, faz com que
a vtima colabore ao mximo para uma investigao segura e produtiva da polcia.
Descontente, ela omitir dados relevantes, relutar em auxiliar, por fim, nem aparecer mais.
Nos casos dependentes de queixa e representao, s a vontade da vtima permitir a
priso daquele que pego em flagrante delito. O comportamento do agente em relao
vtima , por vezes, determinante para demonstrar a necessidade de uma priso cautelar, como
quando, v.g., o agente ameaa a vtima. Inclusive, a concesso da liberdade provisria ao ru
preso em flagrante pode ser negada se houver risco para a vtima.
Tambm h certas diligncias, nesta fase, que buscam satisfazer interesse pecunirio
da vtima. Assim, num furto de veculo, a vtima espera a apreenso e devoluo do mesmo.
Nos crimes de ao penal pblica a vtima tende a se afastar da investigao criminal,
enquanto que nos delitos de ao penal privada seu interesse e participao so sensivelmente
maiores.
bom lembrar-se que a investigao criminal destina-se a colher elementos para
esclarecer a autoria e o fato, preparando uma acusao bem fundada, evitando, assim, aes
penais sem justa causa.
Em resumo: 105
(...) pode-se afirmar que, na histria, a vtima, quando no esteve encarregada de trazer
testemunhas e produzir outras provas em crimes de ao penal privada, devia por fontes
prprias investigar o fato, podendo tambm se utilizar de rgos oficiais de investigao.
Mas, passando o Estado a considerar o crime como de interesse pblico porque coloca em
risco a segurana social, devendo, assim, ser reprimido, no s criou rgos prprios para
acusar, como tambm produziu organismos dirigidos investigao, ficando a vtima com o
papel de mera testemunha, sendo ouvida sobre os fatos, pouco podendo influir no
encaminhamento das diligncias. Quando quer acusar depende em regra da investigao a ser
feita pela polcia judiciria.

A vtima, quando se dirige ao rgo policial, nutre vrias expectativas quanto ao


servio que lhe ser prestado. Normalmente, se frustra, pois, para o rgo policial, ela s
mais uma vtima, mais um caso em sua rotina diria. As atenes maiores esto sempre
voltadas ao investigado, gerando aquilo que estudos recentes chamam de vitimizao
secundria do ofendido. um problema universal. Desestimulada, a vtima no mais retorna
105

FERNANDES, 1995, p. 68.

122

para saber do andamento do seu caso e, se atingida por novo delito, no mais o noticia. E
mais, difunde a notcia da ineficincia do sistema, desacreditando a polcia.
Outrossim, estimulando-se as vtimas a comunicarem os fatos criminosos,
incentivando-as a participar da investigao criminal, isso poder acarretar novas e maiores
desiluses, pois no h aparato estatal suficiente para atender toda a demanda. Deve-se, pois,
paralelamente, melhorar os recursos e a infra-estrutura do sistema, bem como desburocratizlo, permitindo um melhor atendimento s vtimas.
Papis que poder exercer no inqurito policial: a) o ofendido poder noticiar a
infrao atravs de uma delao simples, mera comunicao do delito, ou de uma delao
postulatria, em que, alm de noticiar o fato, requer ou representa autoridade policial para
que esta instaure o competente inqurito policial (art. 5, 5 e 4, CPP); b) poder solicitar
diligncias durante o inqurito policial (art. 14, CPP), que sero realizadas ou no a juzo da
autoridade policial, no cabendo qualquer recurso se esta indeferir o pedido de realizao da
diligncia. Porm, sendo caso de ao penal pblica, a vtima poder requerer a realizao da
diligncia ao Ministrio Pblico que, se convencido de sua necessidade, a requisitar
diretamente autoridade policial.106
A vtima poder influir e muito na investigao, contribuindo para o seu sucesso. Por
exemplo: depondo sobre circunstncias do crime, sua autoria e provas que possa indicar (art.
201); realizar o reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 e 227); etc.
Da sua recusa haver o confronto de dois valores relevantes: de um lado o interesse
pblico em apurar e punir, que tende a forar a vtima a colaborar, inclusive com medidas
coercitivas; de outro, o interesse da vtima que pretende proteger sua intimidade, honra e sua
integridade corporal. Na lio de Antonio Scarance Fernandes, na essncia dessa orientao
est o receio de novas vitimizaes a quem j sofreu com o crime.107 V.g. exames vexatrios,
temor a represlias etc.
Ademais, a vtima quer superar os prejuzos sofridos com o delito, v.g. a apreenso e
restituio da coisa obtida com o crime. Nos casos de infraes de menor potencial ofensivo,
desde o advento da lei 9.099/95, possvel a conciliao entre agente e vtima, evitando o
processo e a condenao, representando vantagem para a vtima que pode ter seu dano
reparado rapidamente e para o ru que pode no se ver processado, ou transacionar a pena, ou

106

Nos casos de ao penal privada, em que h o risco da decadncia, o ideal seria que a autoridade policial
realizasse a diligncia, quando esta no se revelar inteiramente destituda de fundamento, inclusive em casos
de ao penal pblica em que muito importante a colaborao da vtima para a sua apurao.
107
FERNANDES, 1995, p. 77.

123

sofrer sanes mais de ordem educativa que punitiva (restritivas de direitos) ou haver a
suspenso condicional do processo.
Por fim, relacionam-se alguns melhoramentos que poderiam ser teis para a vtima,
dentre os quais: a) deve ser avisada do andamento das investigaes; b) da situao do
suspeito ou indiciado; c) sobre o encerramento do inqurito policial e envio dos autos ao
Frum para que possa acompanhar a atuao do Ministrio Pblico (se inerte, abre-se a
possibilidade de queixa subsidiria art. 29, CPP; se pedir o arquivamento, a vtima poder
trazer novos elementos para reabrir as investigaes; se houver denncia, poder se habilitar
como assistente), ou no caso de ao penal privada, para que possa exercer seu direito de
queixa tempestivamente (art. 19, CPP).

5.5 Sntese conclusiva


O sistema de investigao criminal brasileiro, como visto em supra, o policial,
materializado no instrumento inqurito policial, atribuio principal dos rgos de Polcia
Judiciria ptrios: Polcia Federal e Polcia Civil (estadual), conforme previso expressa do
artigo 144, 1 e 4, da Constituio da Repblica.

Captulo VI
O PRETENSO PODER INVESTIGATRIO CRIMINAL DO
MINISTRIO PBLICO

SUMRIO: 6.1 Consideraes preliminares. 6.2 A competncia para realizar


investigao criminal. 6.3 A teoria dos poderes implcitos (Implied Powers Theory)
6.4 O quem pode o mais, pode o menos (?) 6.5 Funo legiferante do Ministrio
Pblico de So Paulo. 6.6 Outros posicionamentos contrrios investigao criminal
direta

pelo

Ministrio

Pblico.

6.7

Conseqncia

da

declarao

da

inconstitucionalidade da realizao de investigao criminal pelo ministrio pblico

6.1 Consideraes preliminares

A questo a cerca da possibilidade do Ministrio Pblico realizar ou presidir


investigao criminal diretamente, em face da Constituio da Repblica de 1988, no
complicada nem demanda grandes pesquisas doutrinrias, porque a prpria Constituio
responde com preciso e em definitivo que o Ministrio Pblico no tem competncia para
realizar investigao criminal direta.1
Primeiramente, no se deve levar em conta questes de convenincia ou oportunidade
do Ministrio Pblico ter (ou no) poderes investigatrios criminais, dado ser esta uma
discusso de lege ferenda, no de lege lata, porquanto o legislador constituinte fez uma
opo clara quando da elaborao da Carta de 1988.2
Alega-se, tambm, a corrupo de alguns rgos policiais e o descaso em apurar
crimes cometidos por outros policiais para justificar a tomada de rdeas da investigao
criminal pelo Parquet nestes casos. Convm lembrar que a corrupo no exclusiva de
rgos policiais, mas em diversas (seno todas) instituies pblicas, da mais baixa a mais
alta esfera municipal, estadual e federal, e nos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio,
como demonstram recorrentes e recentes exemplos divulgados na mdia de todo o pas. A
1

SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?. Revista Brasileira de Cincias Criminais. N. 49. So Paulo:
Revista dos Tribunais, julho-agosto de 2004, p. 368.
2
Idem, p. 369.

125

corrupo um mal disseminado por toda a Administrao Pblica e no monoplio da


Polcia Judiciria.3
H que se reconhecer, sem generalizaes indevidas e injustas, procedncia s crticas
relativas ineficincia e morosidade das investigaes criminais. verossmil o argumento
do Ministrio Pblico de que h policiais que deveriam atuar no combate criminalidade e
que, no entanto, envolveram-se com o crime organizado e em atos de corrupo, objetivando
impedir a investigao de delitos, assim como praticando atos de violncia4 ou de abuso de
poder. Esse envolvimento, contudo, no meramente policial, pois, uma das caractersticas
marcantes do crime organizado est no envolvimento de autoridades da cpula da
Administrao Pblica, visando garantir sua impunidade. H quem diga que o fato de a
polcia estar na linha de frente da investigao criminal contribui para a contaminao de
alguns de seus membros. Porm, no se pode garantir, exime de dvida, que se o Ministrio
Pblico assumir tal posio estaria imune aos mesmos riscos.5
Neste sentido assevera LUS ROBERTO BARROSO6 que:
Sem a pretenso de uma elaborao sociolgica mais sofisticada, e muito menos de
empreender qualquer juzo moral, impe-se aqui uma reflexo relevante. No sistema
brasileiro, a polcia que atua na linha de fronteira entre a sociedade organizada e a
criminalidade, precisamente em razo de sua funo de investigar e instaurar inquritos
criminais. Por estar frente das operaes dessa natureza, so os seus agentes os mais sujeitos
a protagonizarem situaes de violncia e a sofrerem o contgio do crime, pela cooptao ou
pela corrupo. O registro feito aqui, porque necessrio, sem incidir, todavia, no equvoco
grave da generalizao ou da atribuio abstrata de culpas coletivas.
Pois bem: no se deve ter a iluso de que o desempenho, pelo Ministrio Pblico, do papel
que hoje cabe polcia, manteria o Parquet imune aos mesmos riscos de arbitrariedade,
abusos, violncia e contgio.

Isto foi comprovado empiricamente com a experincia italiana. Assim, aduz JOS
AFONSO

DA

SILVA, at a reforma processual penal de 1989, naquele pas a investigao

criminal se dava atravs de juizado de instruo, quando este foi suprimido e os poderes
investigatrios criminais passaram s mos do Parquet. Esta troca na titularidade da
3

MORAES, Maurcio Zanoide de. Esgrimando com o professor Srgio Marcos de Moraes Pitombo: os
inexistentes poderes investigatrios criminais do Ministrio Pblico. Revista do Advogado. N. 78. So
Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, setembro, 2004, p. 70.
4
Por exemplo: ameaa, tortura, homicdios, etc.
5
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 369.
6
BARROSO, Lus Roberto. Investigao pelo Ministrio Pblico. Argumentos contrrios e a favor. A sntese
possvel e necessria. Parecer solicitado pelo Ministro Nilmrio Miranda, Secretrio Especial dos Direitos
Humanos e Presidente do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, apresentado durante a 151
Reunio Ordinria do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH, em sesso realizada
no dia 18 de fevereiro de 2004 e aprovado por unanimidade. Disponvel em:
http://www.pgr.mpf.gov.br/pgr/2camara/materias/temas/Poder_Investigacao_MP_Barroso_1.pdf, acessado
em 21/01/2006.

126

investigao preliminar decorreu da legislao antimfia e teve sucesso imediato com que a
conhecida operao mos limpas, levada a cabo pelo Ministrio Pblico italiano para
combater a mfia. Contudo, no demoraram a surgir denncias de abuso de poder. O
Procurador Di Pietro, importante membro do Ministrio Pblico no perodo, renunciara ao
cargo em razo daquelas denncias. O mesmo ocorreu, logo em seguida, com procuradores na
Siclia.7
No tocante ao aspecto sociolgico, de se anotar que a quase (ou a total) pandemia de
escndalos e crimes justificam o interesse da imprensa pela investigao de tudo e de todos.
Isto d audincia! Atia a curiosidade popular, til a interesses polticos e lucrativo!
Assim, qualquer rgo que se apresente como defensor da sociedade tem todo o apoio da
imprensa e, quem se opuser, seja em defesa dos direitos individuais ou da constitucionalidade,
torna-se oponente da imprensa e apresentado como ineficiente, inimigo popular e conivente
com a criminalidade.8
O Ministrio Pblico brasileiro uma instituio que goza de alta considerao e
respeitabilidade pblica por sua atuao tica e eficiente, que preciso ser conservada e
defendida. Nesta linha de raciocnio, um dos modos eficazes de faz-lo consiste exatamente
em mant-lo dentro dos estritos limites de suas funes institucionais, que no inclui a funo
de investigao criminal direta.9
Tambm a eficincia e a probidade no so privativas do Ministrio Pblico, da
Magistratura ou da Defensoria, pois, se assim o fosse, essas no precisariam ter rgos
corregedores e tribunais de tica assoberbados de trabalho. Vale lembrar que, recentemente,
promotores de justia e magistrados envolveram-se, inclusive, em homicdios, o que no pode
ser desconsiderado ao se analisar a questo de forma isenta e sria.10
7

SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 370.
8
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 73. Aduz adiante que a divulgao das investigaes, neste nterim,
sempre desproporcional, superando em intensidade e parcialidade a divulgao do resultado final do
processo, mormente quando absolutrio e nega aquilo que foi publicado inicialmente. Quando a suspeita
noticiada, com grande alarde e repercusso, que apontou para a condenao prvia e exemplar de um
indivduo no se confirma no julgamento final, isto explicado e negativamente criticado pela imprensa
como mais um caso de ineficincia do Poder Judicirio frente ao poderio econmico dos acusados,
habilidade ou fama de seus advogados ou s brechas da lei. Despertam, assim, no cidado, a sensao de
conivncia e assistencialismo do Poder Judicirio com os criminosos e seus defensores. A imprensa, como
um todo, preocupa-se mais em formar a opinio pblica do que em inform-la (Ob. cit., p. 73-74).
9
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 370. Segundo pesquisa de opinio pblica
encomendada pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP e realizada pelo
IBOPE, em fevereiro de 2004, o Ministrio Pblico alcanou o ndice de imagem positiva de 58%
(cinqenta e oito por cento), superior aos ndices dos advogados, polcia e dos poderes Judicirio, Executivo
e Legislativo. CONAMP. Pesquisa sobre o Ministrio Pblico no Brasil. Rio de janeiro: CONAMP, 2004.
10
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 70.

127

Foroso reconhecer que o Ministrio Pblico no superior a nenhuma outra


instituio. Sofre tambm presses internas, crticas, etc. Assim, no deve prevalecer sobre as
demais instituies pblicas e, na investigao criminal e no processo penal, Defesa, sob
pena de gerar um desequilbrio sistmico-constitucional. Tambm notrio que membros do
Ministrio Pblico tm se lanado em carreira poltica no Poder Executivo e no Poder
Legislativo, o que demonstra o interesse poltico de alguns de seus membros. Outrossim, se os
integrantes do Parquet fossem imunes a erros e falhas, no haveria razo para uma
Corregedoria prpria.
No caso dos rgos policiais, de se lembrar que, alm de corregedoria prpria, existe o
controle externo da atividade policial exercido pelo Ministrio Pblico e a corregedoria da
Polcia Judiciria exercida pelo Poder Judicirio. E mais: existem, ainda, rgos de
ouvidoria, que colhem e encaminham denncias contra policiais para aqueles incumbidos
de apur-las e as acompanham at seu final. Ainda h o controle informal da imprensa e de
toda a populao. Talvez, frise-se o talvez, existam tantas denncias contra policiais por
justamente serem os rgos mais cobrados e vigiados da Administrao Pblica.
Todas as instituies pblicas so fundamentais, porque preordenadas para a
consecuo do bem comum. Os funcionrios que cometam faltas administrativas ou atos
criminosos devem ser afastados e punidos sempre que se fizer necessrio. Porm, no se deve
generalizar um comportamento pessoal irregular para toda uma instituio e, em seguida,
esvazi-la de seus poderes, atribuies, obrigaes e deveres.11
Relembra ZANOIDE

DE

MORAES que impossvel negar que todas as instituies

pblicas e privadas so entes polticos que atuam na sociedade em defesa de seus interesses.
ingenuidade crer que existe instituio neutra ou isenta de influncias sociais e polticas.
Basta lembrar que o Procurador Geral de Justia dos Estados e o Procurador Geral da
Repblica so escolhidos pelos respectivos chefes do Executivo. O Supremo Tribunal
Federal, rgo de cpula do Poder Judicirio, tem seus integrantes nomeados pelo Presidente
da Repblica. Esse processo de escolha, contudo, em face do Ministrio Pblico e do Poder
Judicirio no retira de ambos, a atuao, em regra, legal, imparcial e isenta. Porm, derruba
qualquer alegao de total iseno poltica em suas decises, manifestaes ou escolhas. No
se pode acreditar que uma Instituio composta por homens, que so seres atavicamente

11

MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 70. Outrossim, aduz ainda o autor que no h apenas corrupo, na
acepo restrita dos artigos 317 e 333 do Cdigo Penal, mas tambm trocas de favores, exerccio de
influncia e prestgio, retribuies de auxlios e tantas outras formas de julgar poltica ou institucionalmente
uma questo que deveria ser apenas jurdica.

128

polticos, seja apoltica.12


E arremata o mesmo autor afirmando que acreditar que um policial no investiga bem
outro policial, acreditar tambm que um promotor no acusa bem outro promotor ou que um
magistrado no julgaria bem outro membro do Poder Judicirio. Caso contrrio, de que serve
as corregedorias? De que servem os mecanismos de controle recproco e externo previstos no
ordenamento jurdico?13
O correto que o mau funcionamento do sistema de investigao criminal afeto aos
rgos de Polcia Judiciria, do qual participam o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio,
como qualquer outro problema que se verifique, no tem o condo de transferir para outra
instituio sua competncia constitucionalmente estabelecida, nem autoriza que outra
instituio o assuma, ainda que subsidiria e excepcionalmente.14
O processo penal um campo profcuo de disputas pelo poder. O processo penal a
maior arma do cidado para evitar o arbtrio estatal na persecuo. Nele se digladiam as
instituies por mais funes, atribuies e obrigaes, para conseguirem mais fora poltica
sobre as demais diante da populao. Isso natural e, assim, no se pode retirar ou usurpar as
funes e atribuies que o sistema defere a cada instituio.15

6.2 A competncia para realizar investigao criminal


O insigne JOS AFONSO

DA

SILVA, enquanto assessor na Constituinte, participou e

ajudou na confeco das normas que deram ao Ministrio Pblico a feio atual, como
instituio constitucional permanente e autnoma. Apreciou o assunto desde o seu nascedouro
com o Anteprojeto da Subcomisso da Organizao do Poder Judicirio e Ministrio Pblico,
cujo relator foi o Deputado Plnio de Arruda Sampaio, oriundo do Ministrio Pblico, e que se
inspirou na organizao da instituio no Anteprojeto da Comisso de Estudos
Constitucionais (Afonso Arinos), da qual foi relator o ento Procurador-Geral da Repblica e
hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal Seplveda Pertence. Na elaborao desse
anteprojeto, durante os trabalhos da Assemblia Constituinte, estiveram presentes
Associaes do Ministrio Pblico, especialmente a do Ministrio Pblico de So Paulo, que

12

Idem, p. 71.
Idem, ibidem.
14
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 370-371.
15
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 71.
13

129

se mantiveram sempre em defesa das prerrogativas da instituio durante a elaborao da


Carta de 1988.16
Aduz JOS AFONSO DA SILVA que o texto do anteprojeto em comento (artigos 43 a 46),
aprovado pela subcomisso em 25 de maio de 1987, continha, em essncia, tudo que veio a
ser contemplado na Constituio, na qual no h uma palavra que atribua ao Ministrio
Pblico a funo investigatria direta. Constava do texto a funo privativa de promover a
ao penal pblica e o inqurito civil e a ao civil pblica, como tambm, sem
exclusividade, o poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao do inqurito
policial, de efetuar correio na Polcia Judiciria, sem prejuzo da permanente correio
judicial. Esta ltima, posteriormente, converteu-se em controle externo da atividade
policial.17
Prosseguindo nesse breve histrico, assevera o ilustre constitucionalista, que se o
Ministrio Pblico tivesse interesse em realizar ou dirigir investigaes criminais, seria de
esperar que constasse desse anteprojeto algo nesse sentido, j que o relator era um constituinte
afinado com a instituio.18
Contudo, somente com o Anteprojeto da Comisso da Organizao dos Poderes e
Sistema de Governo, em junho de 1987, cujo relator fora o Deputado Egdio Ferreira Lima,
inclura-se dentre as funes institucionais do Ministrio Pblico, alm da competncia para
requisitar diligncias investigatrias, tambm a superviso da investigao criminal, a
faculdade de promover ou requisitar autoridade competente a instaurao de inquritos e o
poder de avoc-los para suprir omisses. Isso se manteve no Projeto da Comisso de
Sistematizao. Porm, no Primeiro Substitutivo da Comisso de Sistematizao, em agosto
de 1987, do Relator Bernardo Cabral, excluiu-se a possibilidade de promover a instaurao
de inquritos, bem como o poder de avoc-los para suprir omisses. Em sntese: foi
suprimido exatamente aquilo que o Ministrio Pblico hoje pretende: o poder de
investigao subsidirio.
Outrossim, a funo de realizao do inqurito civil pblico migrou para outro
dispositivo constitucional conectando-se com a ao civil pblica. E mais: inseriu-se no
texto a obrigatoriedade da fundamentao da requisio de diligncias investigatrias e da
instaurao do inqurito policial. Vale dizer: tais funes tornaram-se indiretas e no

16

SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 371.
17
Idem, ibidem.
18
Idem, p. 371-372.

130

imperativas.19 Isso foi aprovado na Comisso de Sistematizao, almejando integrar o Projeto


de Constituio de novembro de 1987, a ser submetido ao Plenrio, em primeiro turno.20
Projeto Substitutivo do Centro sugeriu diversas redues nas funes institucionais
do Ministrio Pblico que no foram aceitas. O texto aprovado, com a fuso de diversas
emendas, restabeleceu a competncia para requisitar diligncias investigatrias e a instaurao
de inqurito policial, mas no deu ao Ministrio Pblico funo investigatria direta. Alude
JOS AFONSO DA SILVA21 que:
O Constituinte Plnio de Arruda Sampaio, defensor intransigente das prerrogativas da
instituio, sustentou, na tribuna, o acordo, mostrando que a instituio do Ministrio
Pblico foi delineada na Subcomisso do Poder Judicirio [de que ele foi relator, diga-se de
passagem] com o objetivo claro de cri-la forte, autnoma, independente do Executivo. O que
se quer um fiscal da lei com plenos poderes para exercer a ao penal, inclusive contra
aquele que o nomeia, contra o Presidente da Repblica (...). Alm dessa autonomia, um
segundo aspecto bsico da construo do Ministrio Pblico foi aprovado na subcomisso.
Consiste em conferir instituio atribuies maiores do que simplesmente a de perseguir os
criminosos: estamos dando-lhe tambm atribuio de defender a sociedade como um todo.
Defender quem no tem quem o defenda. Quem hoje que no tem quem o defenda: o ndio,
a natureza, o consumidor. Por isso, todo um elenco de competncias foi atribudo ao novo
rgo Ministrio Pblico, no mbito da perseguio do ilcito civil.

E arremata: No h uma palavra em favor da possibilidade de o Ministrio Pblico


proceder a investigao direta.22 E repise-se: foram palavras proferidas por um Deputado
Constituinte que defendia intransigentemente as prerrogativas constitucionais do Ministrio
Pblico.
O mencionado acordo integrou o segundo Projeto de Constituio apresentado em
junho de 1988, que foi submetido e aprovado pelo Plenrio, constituindo o Projeto de
Constituio de setembro de 1988, destinado redao final e mantido tal qual o Projeto de
Constituio de 20 de setembro de 1988. Assim, com os ajustes de redao, vieram a
constituir os arts. 127 a 130 da Constituio.23
Essa breve insero histrica no pretende investigar a inteno do legislador
constituinte e, assim, extrair o sentido das normas. Isto vai de encontro aos modernos mtodos
de interpretao constitucional, pois no a inteno do legislador que vale, mas a das normas
constitucionais. O sentido de cada dispositivo ou de cada conjunto de normas se extrai dos
19

SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 372-373.
20
Idem, ibidem.
21
Idem, p. 373.
22
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 373.
23
Idem, p. 374.

131

valores incorporados na Constituio. Essa incorporao ocorreu por ato dos constituintes,
no isoladamente, nem psicologicamente identificada, mas pela conjugao da vontade
constituinte e pela vontade culturalmente constituda, porque agiam em funo de
valores, acolhendo uns e recusando outros. Por isso se afirma que a Constituio um
sistema de valores. E tambm por isso que o processo de formao constitucional interessa.
No apenas para se interpretar as normas postas, mas tambm para conhecer os valores que
foram rejeitados, e que, por esse motivo, no podem ser invocados ulteriormente para a
composio de direitos ou de competncias, mormente quando a competncia pretendida foi
outorgada a outra instituio, como o caso, j que a Carta de 1988 atribuiu s polcias
Federal e Civis (estaduais) a funo de Polcia Judiciria e a de apurao das infraes penais
(artigos 144, 1 e 4).24
A separao de poderes elaborada pela Constituio a nica forma de garantir o
controle de legalidade entre todos os operadores do direito. Os rgos de Polcia Judiciria
devem ser controlados externamente e orientados pelo Ministrio Pblico como prev a Carta
Poltica (art. 129, incisos VII e VIII). Se todos os promotores pblicos o fizessem em cada
inqurito policial, as investigaes seriam mais rpidas e eficientes, no haveria abusos,
excessos ou ilegalidades. Em compensao, o Ministrio Pblico sabe que suas requisies
passam por uma Autoridade Policial que pode deixar de realiz-las se forem ilegais e que seus
atos passam pelo Poder Judicirio. Destarte, no se inclinaria a desrespeitar as leis.25
O inqurito policial, aps as requisies do Ministrio Pblico e os atos da Polcia
Judiciria, enviado ao Poder Judicirio (art. 10 do Cdigo de Processo Penal) para
verificao de sua legalidade e pode haver, outrossim, a interferncia da Defensoria (pblica
ou privada) que, em no concordando com o desenrolar da investigao, pode (e deve)
apresentar requerimentos para auxiliar no esclarecimento dos fatos26 ou, ainda, recorrer aos
tribunais competentes.27
Garante-se a legalidade no por crena de que uns so mais eficientes e probos que
outros, mas porque a publicidade e a motivao dos atos da Administrao Pblica e do
Poder Judicirio garantem o cumprimento e o respeito da legalidade e dos direitos
constitucionais. Em conformidade com FERRAJOLI28, so as denominadas garantias de
garantias ou garantias de segundo grau porque asseguram o respeito dos demais direitos e
24

Idem, p. 374.
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 71.
26
Por exemplo: realizao de percias, juntada de documentos, apresentao de rol de testemunhas, etc.
27
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 71.
28
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. 5 ed., Madrid: Trotta, 2001, p. 616 e seguintes.
25

132

garantias.29
No h, nos incisos do artigo 129 da Constituio, que define as funes institucionais
do Ministrio Pblico, qualquer autorizao aos membros da instituio a realizar ou dirigir
diretamente investigao criminal. Como foi demonstrado supra, o legislador constituinte
apreciou o assunto e o rejeitou. Da que no se pode querer restabelecer por via de
interpretao o que foi examinado e rejeitado.30
Assevera ZANOIDE DE MORAES, com muita propriedade, que a pretenso do Ministrio
Pblico realizar investigaes criminais eivada pelo vcio da inconstitucionalidade e a
justificao para assim operar deveras assistemtica.31
ADA PELLEGRINI GRINOVER tambm afirma que irretorquvel que o inqurito policial
o instrumento de investigao criminal da Polcia Judiciria e que a funo do Ministrio
Pblico em relao quele to somente exercer o controle externo da atividade policial,
requisitar diligncias investigatrias e/ou sua instaurao (artigo 129, incisos VII e VIII,
Constituio da Repblica).32
Pela anlise conjunta dos artigos 144, 1, incisos I e IV, e 129, incisos VII e VIII, da
Constituio da Repblica, combinados com o artigo 4, do Cdigo de Processo Penal, chegase concluso nica de que o inqurito policial ato privativo da polcia (Federal ou Civil),
nele podendo o Parquet intervir atravs do desempenho das funes previstas nos
supramencionados dispositivos constitucionais.33
Outrossim, aduz JOS AFONSO

DA

SILVA34 colacionando alguns exemplos do direito

comparado que:
Se a Constituio tivesse silenciado sobre o tema, ainda se poderia discutir sobre a
possibilidade de se ser a matria conferida ao Ministrio Pblico, por via de lei, como se fez
na Itlia, onde se retirou o poder investigatrio do juiz de instruo, passando-o, por lei, para
os Procuradores da Repblica que funcionam junto dos tribunais. Mesmo assim, o Ministrio
Pblico na Itlia no tem esse poder autonomamente, porque a Polcia Judiciria no depende
dele integralmente, mas da autoridade judiciria (Constituio italiana, art. 109), pois a
Constituio italiana s tem um dispositivo sobre o Ministrio Pblico para impor-lhe o dever
de exercer a ao penal (art. 112). A Constituio portuguesa tem dois artigos sobre o
29

MORAES, Maurcio Zanoide de. 2004, p. 71.


SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 374-375.
31
MORAES, Maurcio Zanoide de. Esgrimando com o professor Srgio Marcos de Moraes Pitombo: os
inexistentes poderes investigatrios criminais do Ministrio Pblico. Revista do Advogado. N. 78. So
Paulo: Associao dos Advogados de So Paulo, setembro, 2004, p. 68.
32
GRINOVER, Ada Pellegrini. Investigaes pelo ministrio pblico. Boletim IBCCRIM. V.12, n.145.So
Paulo, dez. 2004, p. 4.
33
GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigaes pelo ministrio pblico, 2004, p. 4.
34
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 375.
30

133

Ministrio Pblico, mas no dispe sobre sua competncia, deixando a matria para a lei (arts.
221 e 222), por isso a lei pde integrar a Polcia Judiciria na organizao do Ministrio
Pblico com competncia exclusiva para a instruo preparatria das infraes penais. Na
Espanha, no ao Ministrio Pblico que cabe a funo investigatria, s por si diretamente.
L a funo de averiguao dos delitos cabe Polcia Judiciria que, no entanto, no exerccio
dessa funo, depende do juiz, dos tribunais e tambm do Ministrio Pblico (Constituio,
art.126). Na Colmbia, sim, a Constituio d competncia direta Procuradoria-Geral da
Nao (Fiscala General de La Nacin) para investigar os delitos e acusar os presumidos
infratores ante os juzos e tribunais competentes (art. 250).

Estes exemplos do direito estrangeiro so teis para demonstrar que o sistema adotado
no Brasil prprio e peculiar, porque define expressamente, com exatido e sem
dependncia recproca as atribuies do Ministrio Pblico e da Polcia Judiciria, de modo
que a invocao de doutrina estrangeira sobre o tema no contribui para o seu
esclarecimento.35

6.3 A teoria dos poderes implcitos (Implied Powers Theory)


Argumentam os defensores da tese que entende possvel a realizao de investigao
criminal direta pelo Ministrio Pblico que, ainda que a Constituio no lhe tenha conferido
expressamente tal funo, pode-se aplicar a doutrina dos poderes implcitos, pois, se a
Constituio lhe outorga a funo privativa de promoo da ao penal pblica, lhe assegura
tambm os meios necessrios para tal desiderato.36
Essa concepo apresentada, data vnia, no correta. De se indagar, primeiramente,
se h entre a investigao penal e a ao penal uma relao de meio e fim. O meio para o
exerccio da ao penal consiste no aparato institucional o Ministrio Pblico com a
habilitao, competncia adequada e condies materiais para faz-lo (artigos 127 a 130 da
Lei Maior).37
A finalidade da investigao criminal, desse modo, no a ao penal em si, mas a
apurao do delito, de suas causas e de todas as suas circunstncias, bem como de sua autoria.
O resultado dessa apurao constitui a instruo penal preliminar, documentada no inqurito,
para fundamentar a ao penal e servir de base instruo penal definitiva.38

35

Idem, p. 375.
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 376.
37
Idem, ibidem.
38
Idem, ibidem.
36

134

Em segundo lugar, se faz mister asseverar que s h poderes implcitos no silncio da


Constituio. Nas palavras de JOS AFONSO DA SILVA: (...) quando ela no tenha conferido
os meios expressamente em favor do titular ou em favor de outra autoridade, rgo ou
instituio. Se, ao contrrio, ela outorgou expressamente a quem quer que seja o que se tem
como meio para atingir o fim previsto, no h falar em poderes explcitos. teratolgico
falar-se em poderes implcitos, se a Constituio fora explcita ao conferir tais poderes a
outra instituio.39
Outrossim, relembra JOS AFONSO

DA

SILVA um exemplo brasileiro verificado na

vigncia da Carta de 1891, quanto interveno federal nos Estados, disciplinada em seu
artigo 6, mas que no previu a figura do interventor. Ento, reconheceu-se, em face disso,
que era legtima a nomeao de um interventor no caso de interveno com o afastamento do
Governador. Apesar de o Presidente da Repblica reivindicar essa competncia, Ruy
Barbosa foi contra, pois nem a Constituio, nem lei alguma lhe outorgaram esse direito. Esse
poder cabia ao Congresso Nacional que, por lei, criava a interveno e, por isso, podia confila a um interventor.40
Adverte, nesse diapaso, ZANOIDE DE MORAES que correto assegurar que a teoria dos
poderes implcitos no se aplica quando a Constituio clara e expressa ao fixar atribuies.
o caso de seu artigo 144 que atribui, expressamente, a investigao preliminar dos crimes s
polcias Federal e Civis (estaduais). Utilizar-se de regra hermenutica aplicvel to somente
nas hipteses de silncio do legislador em casos que a Lei Maior clara, representa sofismar
de modo inconstitucional.41
Em arremate: a) s ha poder implcito quando a Constituio no cuida de
determinada matria; b) no cabe a um rgo a competncia que prevista para outro. No caso
em tela, a Constituio trata do tema e confere a realizao e direo da investigao criminal
aos rgos de Polcia Judiciria: Polcia Federal e Polcia Civil. Logo, foroso concluir, que
dita funo no cabe a nenhum outro rgo ou instituio, nem, portanto, ao Ministrio
Pblico, ainda que subsidiariamente.42
A teoria dos poderes implcitos no encontra guarida no sistema e na estrutura da
Constituio de 1988. No h falar-se em poder implcito de investigao criminal ao
Ministrio Pblico, dado a clareza na previso de suas funes. Porm, alerta GRINOVER que a
39

Idem, ibidem.
Idem, p. 377.
41
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 69.
42
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 377.
40

135

prpria Constituio, aps enumerar as funes institucionais do Ministrio Pblico no artigo


129, prev no inciso IX do mesmo, que lhe cabe exercer outras funes que lhe forem
conferidas, desde que compatveis com suas finalidades (...).43
Para estear os pretensos poderes investigativos criminais do Ministrio Pblico com
base nesse dispositivo, antes preciso saber se os mesmos so compatveis com as demais
funes elencadas nos incisos I a VIII do artigo 129. ADA PELLEGRINI GRINOVER afiana que
sim, reconhecendo a compatibilidade perfeita da investigao criminal com o exerccio
privativo da ao penal pblica, funo ministerial prevista expressamente no inciso I do
artigo 129 da Constituio. Aduz como argumento que:44
O MP o destinatrio das investigaes, devendo essas servir exclusivamente para a
formao de seu convencimento sobre acusar ou no acusar ou seja, sobre promover ou
no a ao penal pblica de que tem o monoplio. Nenhuma informao colhida durante as
investigaes poder servir de suporte para a deciso de mrito, e muito menos para a
sentena condenatria. J sustentei, em inmeros estudos, no serem provas aquelas que no
se formam em contraditrio, perante o juiz natural. E que, mesmo em relao s provas
tcnicas irrepetveis, como o exame de corpo de delito, dever instaurar-se o contraditrio
posterior, com plena participao das partes. Sendo assim, no h inconveniente na suposta
parcialidade do rgo de acusao quando seja ele um dos protagonistas das investigaes
criminais, cujo resultado no incidir sobre a sentena. O inqurito policial, assim como
qualquer outro tipo de investigao, s se destina formao do convencimento do MP, como
preparao do eventual exerccio da ao penal.

6.4 O quem pode o mais, pode o menos (?)


A Constituio, ao estabelecer atribuies, fixar competncias e outorgar funes,
estrutura o Estado e determina a rea de atuao de cada rgo e instituio. Resguardados os
direitos fundamentais, as normas que estabelecem funes estatais expressam mais que mera
capacidade e possibilidade de agir dos rgos pblicos. De fato, elas impem limites de
atuao. No podem, destarte, ser interpretadas de maneira ampla e extensiva, sobretudo
numa Constituio como a brasileira de 1988, ou seja, analtica em toda a sua extenso, no
circunscrita a regras gerais e abertas, mas a normas de contedo detalhado, minucioso e
especfico.45

43

GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigaes pelo ministrio pblico, 2004, p. 4.


Idem, ibidem.
45
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Atuao investigatria do Ministrio Pblico: um convite reflexo.
Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel Centro de Estudos Penais e Criminolgicos. Ano VI. N. 23,
dezembro de 2004, p. 6.
44

136

A Carta de 1988 atribui ao Ministrio Pblico, dentre outras, a funo privativa de


promover a ao penal pblica (artigo 129, inciso I). Este dispositivo delimita de forma clara
as funes de acusar e julgar, expurgando do ordenamento jurdico ptrio o sistema
inquisitivo, que concentra nas mos de um mesmo sujeito processual as funes de acusar e
julgar. Outrossim, impede a legitimao ativa da ao penal pblica a outros rgos ou
pessoas.46
Tem-se tentado extrair do dispositivo acima referido poderes investigatrios criminais
para o Ministrio Pblico. Essa exegese mostra-se errnea. Primeiramente, desconsidera-se a
diversidade terminolgica usada legislador constituinte, que, ao tratar do Ministrio Pblico,
atribui-lhe a funo privativa de promoo da ao penal pblica, mas no a de apurao das
infraes penais, que atribui a rgos policiais (artigo 144, 1 e 4). Evidencia-se, desse
modo, a distino entre investigar e acusar, que no podem ser mensuradas ou graduadas
quantitativa ou qualitativamente. So funes de natureza diversa, entregues pelo legislador
constituinte a rgos tambm diversos.47
Tem-se argumentado, com base na teoria dos poderes implcitos explicitada em
supra, que uma instituio que pode o mais titularidade exclusiva da ao penal48 pode
o menos realizar investigaes criminais para optar pelo processo ou no-processo.
Assim, aduz-se em favor da investigao direta do Ministrio Pblico que, se ele o titular da
ao penal pblica, tambm deve poder realizar investigaes, porque quem pode o mais,
que a ao penal, pode o menos, a investigao criminal. Ocorre que, no campo do direito
constitucional, isso no tem valor algum como regra interpretativa.
Neste sentido questiona com absoluta propriedade JOS AFONSO DA SILVA49: O que
mais e o que menos no campo da distribuio das competncias constitucionais? Como se
efetua essa medio, como fazer uma tal ponderao? Como quantific-las?. E responde:
No h sistema que o confirme. As competncias so outorgadas expressamente aos diversos
poderes, instituies e rgos constitucionais. Nenhuma mais, nenhuma menos. So o que
so, porque as regras de competncia so regras de procedimento ou regras tcnicas, havendo
eventualmente regras subentendidas (no poderes implcitos) s regras enumeradas, porque
submetidas a essas e, por conseguinte, pertinente ao mesmo titular. No o caso em exame,
porque as regras enumeradas, explicitadas, sobre investigao na esfera penal conferem esta
Polcia Judiciria, e so regras de eficcia plena, como costumam ser as regras tcnicas.

46

Idem, ibidem. A Constituio da Repblica excepciona a hiptese da ao penal privada subsidiria da


pblica, quando o Ministrio Pblico no intentar a ao penal no prazo legal (artigo 5, inciso LIX)
47
Idem, ibidem.
48
Artigo 129, inciso I, da Constituio da Repblica.
49
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 377-378.

137

Busca-se na titularidade de promoo da ao penal pblica (o mais), a


possibilidade implcita de realizar investigao criminal (o menos), como se aquela
englobasse esta em uma relao de continente e contedo, refletindo o brocardo: quem pode
o mais, pode o menos. Na verdade, as aes de investigar, acusar e julgar so diversas.
Ao se admitir gradao entre elas, cogente concluir que julgar engloba as demais.
Contudo, impensvel no atual estgio evolutivo da norma processual penal, restabelecer-se
o sistema inquisitrio.50
Este raciocnio padece de vcio de origem: a gradao de funes. Investigar
pressupe realizar pesquisa para reconstruir fato pretrito. calcada no plano ftico e dirigese obteno de hiptese afirmativa que, uma vez alcanada, autoriza a formulao de
acusao. Esta implica na sustentao daquela hiptese at a prolao de sentena judicial
definitiva que reconhea (ou no) sua procedncia ou no.51
A investigao, procedimento de instruo criminal preliminar, busca a verdade e os
meios de prov-la em juzo. A ao o ato que invoca a prestao jurisdicional penal. Como
qualquer procedimento, a investigao criminal uma sucesso de atos concatenados,
registrados e documentados nos autos do inqurito policial, que vai servir de base (justa
causa) para a propositura da ao penal (processo) ou de seu prprio arquivamento (no
processo), conforme apure a materialidade do crime, sua autoria e os elementos importantes
instruo definitiva. O resultado da investigao criminal, em suma, pode ser pressuposto da
ao penal ou do arquivamento dos autos do prprio inqurito policial.52
ZANOIDE DE MORAES ainda assevera que:53
A impropriedade do uso da teoria dos poderes implcitos nesse ponto ganha mais nfase se
verificarmos que a premissa do argumento, nesse tema (poderes investigatrios criminais do
Ministrio Pblico), falsa, pois, toma a atividade investigativa e a acusao judicial como
atos de mesma natureza jurdica, para da estender que podero ser feitos pelo mesmo rgo.
Os atos no tm a mesma natureza jurdica e no esto postos de forma hierrquica pela qual a
investigao seria o menos e a ao penal seria o mais. No se pode confundir anterioridade
com prevalncia ou com intensidade. A investigao anterior, no inferior ao penal.

Ao optar por diferenciar as funes de apurar (investigar) e acusar e as entregar,


expressamente, a rgos distintos, resta claro que o legislador constituinte no abre

50

ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, 2004, p. 6.


Idem, ibidem.
52
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 378. Em conformidade com o ensinamento de
Joaquim Canuto Mendes de Almeida, sem a investigao preliminar do fato criminoso e dos meios de
prov-lo em juzo, torna-se invivel a ao penal. MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Princpios
fundamentais do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 61.
53
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 69-70.
51

138

possibilidade alguma de se inferir por poderes implcitos. Pelo contrrio, pois a norma
constitucional , ao mesmo tempo, fonte e limite do poder.54
Ademais se o argumento em exame quem pode o mais pode o menos , ou o
argumento dos poderes implcitos fossem procedentes e verossmeis, a lgica e a coerncia
exigiriam que o Parquet assumisse a titularidade da funo investigatria que entendem
pertencer Polcia Judiciria. Porm, seus defensores aduzem que o Ministrio Pblico no
pretende assumir todas as investigaes criminais, mas obter diretamente em alguns casos e
quando o interesse pblico exigir, os elementos que necessite para formar seu
convencimento acerca da viabilidade da ao penal, em nome da celeridade e da eficcia.55
Outrossim, interessante frisar que o Ministrio Pblico afirma no querer abarcar
todos os casos de investigao criminal afeitos Polcia, vez que irretorquvel sua falta de
estrutura para tanto. Assim, pretende escolher, por critrios prprios, os casos que lhe
interesse investigar. Essa postura agrava o risco de deturpao do sistema de investigao
criminal desenhado pela Constituio da Repblica.56
Indigna-se ADA PELLEGRINI GRINOVER ao aduzir que:57
Nessas condies, no me parece oportuno, no atual sistema brasileiro, atribuir funes
investigativas ao MP. Em primeiro lugar, por uma razo prtica: o Parquet, declaradamente,
no tem estrutura para assumir todas as investigaes relativas a determinados crimes, sem
proceder a uma insustentvel seleo de casos. Em segundo lugar, em nome da busca da
maior eficcia possvel nas investigaes criminais: para tanto, necessrio que Polcia e MP
deixem de digladiar-se, querendo para si uma atribuio que, isoladamente, ser sempre
insatisfatria. preciso que as duas instituies aprendam a trabalhar em conjunto, como tem
ocorrido em alguns casos, com excelentes resultados. mister que Polcia e MP exeram suas
atividades de maneira integrada, em estreita colaborao. E necessrio promulgar uma nova
lei sobre a investigao criminal, que substitua o inqurito policial burocrtico e ineficiente de
que dispomos, estimulando a atividade conjunta da polcia e do Ministrio Pblico.

A investigao criminal que se quer, verdadeiramente, independe do rgo que a


realize, desde que seja eficaz e respeite os princpios constitucionais e os direitos e garantias
fundamentais.58
Reconhece-se, portanto, que a competncia da Polcia Judiciria. Todavia,
implicitamente deixa-se inferir que o Ministrio Pblico no tem poder de investigao

54

ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, 2004, p. 6.


SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 379.
56
MANIFESTO. Do indispensvel equilbrio entre instituies constitucionais Da inconstitucionalidade da
investigao criminal conduzida diretamente pelo ministrio pblico. Boletim do Instituto Manoel Pedro
Pimentel, 2004, p. 8-9.
57
GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigaes pelo ministrio pblico, 2004, p. 5.
58
GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigaes pelo ministrio pblico, 2004, p. 5.
55

139

criminal, caso contrrio, no reivindicaria exerc-la em situaes excepcionais. Pleiteia-se se


substituir Polcia Judiciria em determinadas situaes e quando o interesse pblico o
exige. Mas que situaes? Quando que o interesse pblico exige a investigao criminal
pelo rgo ministerial? O prprio Ministrio Pblico decide a seu alvedrio?59
Disso resultam trs problemas crticos: 1 - Definio quem, e segundo que critrios,
define a relevncia do caso a ser investigado pelo Ministrio Pblico; 2 - Distino de
relevncia de funo (importncia institucional) se h crimes mais relevantes que outros,
certamente a Polcia vai investigar os menos relevantes, o que vai gerar um descrdito da
instituio perante a sociedade, que fatalmente vai resultar na reduo de investimentos no
aprimoramento de agentes policiais, peritos e equipamentos; e 3 - a Polcia desacreditada,
desestimulada e carente de recursos, no vai cumprir seu papel constitucional de combate
maior massa de crimes, que o Ministrio Pblico no quer investigar, como os inmeros
homicdios ocorridos em favelas e a criminalidade de rua e cotidiana da vida do cidado
comum (furtos, roubos, estelionatos, estupros, dentre outros).60
inequvoco asseverar que toda investigao criminal, sem excees, de interesse
pblico. Uma simples bicicleta furtada pode parecer, em princpio, um crime de menor
importncia. Porm, sob o prisma da vtima, aquela pode ser seu bem mais valioso (ou at seu
nico bem), seu meio de transporte ou ferramenta de trabalho. Destarte, sob a perspectiva do
criminoso, este fato pode ser o incio de uma carreira criminosa que poder trazer mais e
maiores prejuzos para a sociedade, o que por si s demanda a necessidade de uma
investigao para o esclarecimento do fato e punio do culpado. Em todos os delitos exige-se
a realizao de investigao criminal prvia.61
No h falar-se, portanto, em relao de intensidade ou importncia entre os atos,
apenas de anterioridade, qual seja: a investigao criminal precede ao penal. So atos de
natureza jurdica distinta, realizados por rgos igualmente distintos, em conformidade com
expressa previso constitucional.62
A Constituio, em seu artigo 144, 1 e 4, reservou Polcia Federal e s Polcias
Civis reas de atuao exclusivas que no podem ser afetadas por norma infraconstitucional e,
menos ainda, por ato administrativo. Uma a realizao do inqurito policial, que a essncia
59

SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p.379.
60
MANIFESTO. Do indispensvel equilbrio entre instituies constitucionais Da inconstitucionalidade da
investigao criminal conduzida diretamente pelo ministrio pblico. Boletim do Instituto Manoel Pedro
Pimentel, 2004, p. 9.
61
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 379.
62
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 70.

140

da atividade de Polcia Judiciria e que no comporta a direo do Ministrio Pblico. A outra


a de apurao das infraes penais, ou seja, o poder investigatrio. Assim, desrespeita a
Constituio normas que atribuam ao Ministrio Pblico a faculdade de promover diretamente
investigaes criminais, como o fez o Ato n. 98, de 30/09/1996, do colendo Colgio de
Procuradores de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.63
Argumenta-se para justificar a possibilidade de o Parquet realizar investigaes na
seara criminal que a Constituio no deferiu Polcia Judiciria o monoplio da investigao
criminal.64 Levanta ADA PELLEGRINI GRINOVER a seguinte indagao: poder haver outro
instrumento de investigao criminal, que no seja o inqurito policial?. A resposta emerge
de imediato, pois certo que a Constituio de 1988 atribui expressamente o poder de
investigar a outros rgos, como as Comisses Parlamentares de Inqurito e os tribunais.65
Contudo, a Constituio no apregoa essa mesma funo ao Ministrio Pblico.
Outrossim, oportuno advertir que as emendas constitucionais que pretendiam atribuir poderes
investigatrios criminais ao Parquet foram todas rejeitadas, preservando-se o desenho
constitucional delineado em supra.66

Isso verdade, pois a Constituio prev as excees e, em nenhuma delas, contempla


o Ministrio Pblico. O 4, do artigo 144, ressalva a competncia da Unio, que prevista
no artigo 144, 1, inciso IV, e exclui da competncia da Polcia Judiciria a apurao das
infraes penais militares, em harmonia com o artigo 124, com base no qual atribui Polcia
Judiciria Militar, exercida por autoridades das corporaes militares, a funo de apurar os
crimes militares no respectivo mbito, atravs de inqurito policial militar (arts. 7 a 9 do
Cdigo de Processo Penal Militar).67
O poder investigatrio das Comisses Parlamentares de Inqurito CPIs, tambm
est expresso na Carta Constitucional (artigo 58, 3). Todavia, o inqurito parlamentar no
espcie de inqurito criminal, mas de inqurito, pois visa apurar fatos de natureza poltica,
administrativa, civil ou criminal. Neste sentido, assevera JOS AFONSO

DA

SILVA68 que,

conforme a parte final do 3 do art. 58, as concluses da investigao parlamentar nem


sempre dispensam o inqurito policial, como se tem visto, porque h interesses e mtodos
63

SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 379-380.
64
Idem, p. 380.
65
GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigaes pelo ministrio pblico, 2004, p. 4.
66
Idem, ibidem.
67
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 380.
68
Idem, p. 380-381.

141

polticos no inqurito parlamentar, nem sempre compatveis com uma instruo penal
preliminar que tem como finalidade precpua preservar a inocncia do investigado contra
acusaes infundadas e o organismo judicirio contra o custo e a inutilidade que essas
redundariam.69
De relembrar-se que comum a apurao indireta de crimes por ocasio de
sindicncias e processos administrativos, que se destinam a apurar ilcito administrativo e que,
durante os mesmos, apura-se a ocorrncia de infrao penal. Assim, rgos como o Banco
Central ou a Receita Federal realizam investigaes para apurar ilcitos financeiros ou
tributrios de sua competncia. Eventualmente, encontrando elementos probatrios da
existncia de crimes, os encaminham ao Ministrio Pblico.70
Conectando-se essa idia com a de que o inqurito policial facultativo, conforme o
artigo 4, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, que diz que a funo de Polcia
Judiciria no exclui a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma
funo, JOS AFONSO DA SILVA71 coloca o problema da seguinte forma:
A questo hoje consiste em saber se uma tal lei se sustenta em face do art. 144, 1 e 4, da
Constituio. Ser nitidamente inconstitucional, como qualquer lei ordinria ou complementar
que atribua a funo de Polcia Judiciria, vale dizer, de investigao na esfera penal, a
qualquer outra autoridade, rgo ou instituio.

Adverte GRINOVER que as investigaes criminais formais diferem das supracitadas,


por que acompanhadas do poder de coero. Exime de dvida que o sistema constitucional
atribui a funo de Polcia Judiciria e a apurao das infraes penais Polcia Federal e s
Polcias Civis. A primeira exerce, com exclusividade, as funes de Polcia Judiciria da
Unio (artigo 144), o que se refere to somente repartio de atribuies entre Polcia
Federal rgo da Unio com competncia para atuar em todo o territrio nacional e
Polcias Civis rgos estaduais com competncia restrita ao respectivo Estado , indicando
a indelegabilidade das funes da primeira s Polcias Estaduais.
Outrossim, alude-se que, ante a possibilidade de o Ministrio Pblico oferecer
denncia dispensando o inqurito policial, consoante os artigos 39, 5, e 40, ambos do
Cdigo de Processo Penal, estaria autorizada a iniciativa ministerial sem prvia atuao
policial, podendo o Parquet realizar diretamente as investigaes criminais que entender
pertinentes.

69

Nesse diapaso: MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Princpios (...), p. 17.


GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigaes pelo ministrio pblico, 2004, p. 4.
71
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 381.
70

142

Porm, conforme lio de ZANOIDE DE MORAES: h um desvio de perspectiva ao se


afirmar isso. Nas hipteses supramencionadas, os elementos necessrios formao da
convico do Ministrio Pblico para intentar a ao penal lhe so encaminhados pela vtima
ou seu representante legal (artigo 5, 1, Cdigo de Processo Penal), por Comisso
Parlamentar de Inqurito (artigo 58, 3, Constituio), ou por autoridade administrativa
(artigo 4, pargrafo nico, Cdigo de Processo Penal) ou judiciria (artigo 187, Lei n.
11.101/05). Ele dispensa o inqurito policial e, igualmente, no investiga, pois recebe de
antemo os elementos necessrios sua convico. Trata-se, assim, de situao bem diversa
de investigar diretamente por no possuir elementos bastantes para acusar.72
Argi ADA PELLEGRINI GRINOVER sobre que instrumento normativo pode autorizar,
com espeque no inciso IX do artigo 129 da Constituio da Repblica, a realizao de
investigao criminal pelo Ministrio Pblico. E responde, com fundamento no princpio da
reserva legal, que somente a lei pode faz-lo. E, para reforar este entendimento, relembra a
dico do 5, do artigo 128, da Constituio, que estabelece que as atribuies do Ministrio
Pblico sero estabelecidas por lei complementar.73
Segundo JOS AFONSO DA SILVA, a tese de que o inqurito policial facultativo no
bem correta. Ele dispensvel, quando a notitia criminis oferecida com elementos
suficientes para a propositura da ao penal. Por exemplo: as concluses de Comisso
Parlamentar de Inqurito; inqurito ou procedimento administrativo; enfim com quaisquer
outros elementos que se mostrem suficientes para habilitar o Ministrio Pblico a intentar a
ao penal (artigo 39, 5, Cdigo de Processo Penal).74
As excees apresentadas, insista-se, esto previstas na prpria Constituio da
Repblica. Se lei atribui a funo de Polcia Judiciria e de apurao das infraes penais a
outra instituio, isto contraria o disposto no artigo 144, 1 e 4, da Carta Poltica, e
inconstitucional. Ainda assim, nenhuma das excees supramencionadas, consignadas na
Constituio ou em lei, beneficia o Ministrio Pblico.75
Nem mesmo a tese de que o inqurito facultativo torna possvel o exerccio direto de
investigao na rea penal pelo Parquet, porque o inqurito policial s o quando h

72

MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 70.


GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigaes pelo ministrio pblico, 2004, p. 4.
74
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 381-382.
75
Idem, p. 382.
73

143

procedimento ou documento que constituam justa causa para a ao penal e, assim, autorize
sua dispensa, o que no defere ao Ministrio Pblico o poder de investigao direta.76
Nessas hipteses, se for o caso de precisar de mais esclarecimentos acerca do fato
criminoso, o Ministrio Pblico requisita a instaurao de inqurito policial e a realizao das
diligncias que entender cabveis. incongruente que realize diretamente diligncias
preliminares para, em seguida, julgar a qualidade de seu prprio trabalho investigativo, se
seus atos investigatrios resultaram (ou no) em elementos de convico suficientes e
legitimadores de uma ao penal com justa causa. Parece inverossmil que o rgo do
Ministrio Pblico reconhea que a investigao por ele empreendida no seja suficiente para
fundamentar a ao penal da qual titular.77
Aqui reside a crtica de que o Ministrio Pblico que dirige a investigao ou o faz
diretamente perde a imparcialidade que normalmente possui no momento que analisa os
autos do inqurito policial ou de outra forma de investigao legalmente prevista. Neste
sentido a Smula n. 234 do Superior Tribunal de Justia: A participao de membro do
Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou
suspeio para o oferecimento da denncia.
V-se que esta Smula no dispe acerca da conduo ou realizao direta de
investigao criminal pelo Ministrio Pblico. Participar, requisitando diligncias e
controlando as atividades policiais, conforme o mandamento constitucional contido no artigo
129, incisos VII e VIII, algo muito distinto de realizar ou dirigir investigaes criminais
diretamente.78
Outrossim, com a recente lei de falncias Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005
o Congresso Nacional poderia ter inovado na matria, mas no o fez, preferindo preservar o
sistema existente e manter o Ministrio Pblico afastado da realizao de investigaes
criminais. Assim, disps a referida lei:
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalizao do juiz e do Comit,
alm de outros deveres que esta Lei lhe impe:
(...)
III - na falncia:
(...)

76

Idem, ibidem.
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 70.
78
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 70.
77

144

e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de


compromisso, prorrogvel por igual perodo, relatrio sobre as causas e circunstncias que
conduziram situao de falncia, no qual apontar a responsabilidade civil e penal dos
envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei;. (grifo nosso)
V-se claramente que o administrador judicial quem realiza atos investigatrios e
apresenta relatrio sobre as causas e circunstncias que conduziram situao de falncia,
apurando, porventura, a possvel ocorrncia de crimes falimentares. O citado administrador
no o rgo ministerial, mas, conforme o artigo 21 da lei de falncias, profissional idneo,
preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa
jurdica especializada.
Ademais, corroborando com esse entendimento, dispe o artigo 186 da mesma lei que:
Art. 186. No relatrio previsto na alnea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei,
o administrador judicial apresentar ao juiz da falncia exposio circunstanciada,
considerando as causas da falncia, o procedimento do devedor, antes e depois da sentena, e
outras informaes detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsveis, se
houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperao judicial ou com
a falncia, ou outro delito conexo a estes. (Grifo nosso)
E o artigo seguinte dispe expressamente que:
Artigo. 187. Intimado da sentena que decreta a falncia ou concede a recuperao
judicial, o Ministrio Pblico, verificando a ocorrncia de qualquer crime previsto nesta Lei,
promover imediatamente a competente ao penal ou, se entender necessrio, requisitar a
abertura de inqurito policial. (Grifo nosso)
Deduz-se facilmente da dico dos citados dispositivos da novel lei de falncias, que o
Ministrio Pblico no realiza atos investigatrios criminais. Quem os faz o administrador
judicial, que, na mesma sistemtica do Cdigo de Processo Penal (artigo 10), envia o
relatrio com tudo que foi apurado ao juiz competente. Intimado da sentena judicial, se o
Parquet verificar, nos elementos que tem em mos, a existncia de crime falimentar, ele
denuncia o falido ou, caso entenda necessrio, requisita a instaurao de inqurito policial.
Repise-se: o Parquet no realiza investigao criminal diretamente, mas, em
consonncia com o sistema constitucional e processual penal brasileiro, requisita a abertura de
inqurito policial e, se for o caso, a realizao das diligncias que entender necessrias (artigo
13, inciso II, Cdigo de Processo Penal), dado o permissivo do artigo 188 da lei em exame
(Aplicam-se subsidiariamente as disposies do Cdigo de Processo Penal, no que no forem
incompatveis com esta Lei).

145

6.5 Funo legiferante do Ministrio Pblico de So Paulo


Conforme restou patenteado na explanao supra, no h na Lei Maior nada que
autorize o Ministrio Pblico a instaurar e presidir investigao criminal. No obstante, o
Parquet paulista, por via de inqurito civil pblico, previsto no inciso III, do artigo 129, da
Carta de 1988, tem realizado apuraes criminais, com flagrante desvio de finalidade, j
que aquele pea de instruo preparatria de ao civil pblica e no de ao penal. Ou
ento faz uso de procedimento previsto em atos administrativos oriundos da prpria
instituio Atos 98/1996 e 314/2003 , que torna o desvio ainda mais grave, porque
procedimento administrativo no meio idneo para proceder investigaes criminais
diretas. O fato mesmo de se recorrer a tais expedientes demonstra, saciedade, que o
Ministrio Pblico no recebeu da Constituio o poder para promover investigaes diretas
na rea penal.79
Aqueles atos administrativos extrapolam a competncia constitucional do Ministrio
Pblico. E o procedimento administrativo criminal representa um desvirtuamento do inqurito
civil pblico, que no pode ser convertido por vontade prpria em inqurito policial. O
inqurito civil destina-se a embasar a ao civil pblica, para os fins previstos no artigo 129,
inciso III, da Constituio. A apurao das infraes penais e a funo de Polcia Judiciria
so atribuies da Polcia Federal e das Polcias Civis, conforme previso expressa do artigo
144 da Carta Constitucional. No h, portanto, como legitimar a pretendida atribuio
ministerial de investigao criminal direta por meio de ato administrativo ou atravs de
legislao infraconstitucional sem que se verifique uma invaso de competncia e, por
conseguinte, uma afronta a normas e princpios constitucionais.80
Como citado em supra, ADA GRINOVER afirma que o instrumento normativo que pode
autorizar a realizao de investigao criminal pelo Ministrio Pblico, com fundamento no
princpio da reserva legal, somente lei complementar, consoante o 5, do artigo 128, da
Constituio.
Em So Paulo, o citado Ato Normativo n. 314-PGJ/CPJ, de 27/06/2003, regulamentou
o procedimento administrativo criminal referido no artigo 26 do Ato Normativo n. 98/96.
Sua ementa procurou dar-lhe legitimidade declarando que regulamenta, na rea criminal, o
79

SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 382-383.
80
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 383-384.

146

procedimento administrativo previsto no artigo 26, inciso I, da Lei 8.625/93 e repetido no


artigo 104, inciso I, da Lei Complementar Estadual 734/93 (Lei Orgnica do Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo).
Esses dispositivos legais, por seu turno, regulamentam o inciso VI, do artigo 129, da
Constituio da Repblica, que atribui ao Ministrio Pblico as funes de expedir
notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes
e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva. Ocorre que, nem
esse dispositivo, nem os citados supra, autorizam o procedimento administrativo criminal
disciplinado no artigo 2 do Ato 314/03.81
O artigo 26, inciso I, da Lei 8.625/93 estabelece que:
Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder:
I - instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos
pertinentes e, para instru-los:
a) expedir notificaes para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de no
comparecimento injustificado, requisitar conduo coercitiva, inclusive pela Polcia Civil ou
Militar, ressalvadas as prerrogativas previstas em lei;
b) requisitar informaes, exames periciais e documentos de autoridades federais,
estaduais e municipais, bem como dos rgos e entidades da administrao direta, indireta ou
fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios;
c) promover inspees e diligncias investigatrias junto s autoridades, rgos e
entidades a que se refere a alnea anterior.
No h no dispositivo, repetido literalmente pelo artigo 104, inciso I, da Lei
Complementar 734/93, nada que autorize a investigao criminal pelo Ministrio Pblico.
Autoriza sim, que o Parquet, no exerccio de suas funes, instaure inquritos civis e outras
medidas e procedimentos administrativos pertinentes. Todo o contedo de suas alneas
administrativo, ou refere-se a procedimentos como sindicncias, inquritos e processos
administrativos, que se destinam, nesta acepo, a apurar infraes disciplinares e eventual
aplicao de sanes administrativas (Lei Complementar Federal n. 75/93, artigo 246 e
seguintes; Lei Complementar do Estado de So Paulo n. 734/93, artigo 251 e seguintes).82

81
82

Idem, p. 384.
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 385.

147

Segundo ensinamento de ADA PELLEGRINI GRINOVER, as Leis Orgnicas do Ministrio


Pblico (Lei 8.625/93 e Lei Complementar 75/93) em vigor no prevem qualquer poder
investigatrio ao Ministrio Pblico. H atribuies ligadas ao exerccio da ao civil
pblica, tambm funo institucional do Ministrio Pblico nos termos do artigo 129, inciso
III, da Constituio. Complementa a autora aduzindo que:83
S lei complementar, que atribusse expressa e especificamente funes investigativas penais
ao rgo ministerial, teria o condo de configurar o instrumento normativo idneo para
atribuir outras funes ao MP, no contempladas nos incs. I a VIII do art. 129, com base na
previso residual do inc. IX.

E arremata em eptome: 84
Surge, portanto, outra concluso: sem a lei complementar acima referida, o MP no pode
exercer funes investigativas penais. Por via de conseqncia, so flagrantemente
inconstitucionais e desprovidos de eficcia os atos normativos editados no mbito do MP,
instituindo e regulando a investigao penal pelos membros do Parquet.

Assevera ainda ADA GRINOVER que o contedo de eventuais novas Leis


Complementares devem observar o princpio da reserva penal proporcional, que impe que
a lei deva sempre obedecer ao princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, como se
posiciona a doutrina e o Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos. E esclarece que
ao legislador cabe um mnimo de discricionariedade para definir o contedo da norma em
questo. Porm, sustenta que alguns temas, que no foram objeto dos atos normativos internos
do Ministrio Pblico de So Paulo, devem ser lembrados e, em seguida, os enumera:
a) a indicao das infraes penais em que caberia ao MP investigar, deixando-se claro que,
em todas elas, a investigao lhe competir. Afasta-se, assim, a preocupante seleo de casos
a que o rgo ministerial tem procedido, fixando-se os crimes em que a investigao do MP
poderia ser mais eficaz do que a da Polcia;
b) o estabelecimento de regras procedimentais, com controles pelo juiz (como acontece com o
inqurito policial);
c) a abertura de espao para a defesa, que deve poder acompanhar as investigaes, com a
previso da presena do defensor antes e durante o interrogatrio, nos termos do disposto nos
novos arts. 185 a 196 do Cdigo de Processo Penal - CPP, segundo a Lei n 10.792/03, os
quais so inquestionavelmente aplicveis ao inqurito policial e, conseqentemente, s
eventuais investigaes ministeriais.

Tais procedimentos no so idneos para referendar a realizao de investigaes na


esfera criminal e, desse modo, o referido dispositivo tambm extrapola as balizas

83
84

GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigaes pelo ministrio pblico, 2004, p. 4.


GRINOVER, Ada Pellegrini, Investigaes pelo ministrio pblico, 2004, p. 4-5. A autora refere-se aos atos
normativos editados pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo: Ato 98/1996 e Ato 314/03.

148

constitucionais das funes institucionais do Ministrio Pblico, at porque, no dizer de JOS


AFONSO DA SILVA: 85
(...) se so procedimentos, no exerccio de suas funes, e se em suas funes no entra a
investigao criminal direta, o procedimento administrativo no poderia converter-se em
inqurito criminal, sob a presidncia de um membro do Ministrio Pblico, como pretende o
Ato 314/2003, que assim contraria regras e princpios constitucionais.

Em conformidade com o magistrio de LAURIA TUCCI, fcil perceber-se que o


legislador brasileiro, tanto no plano constitucional, como no infraconstitucional, estabeleceu,
deste modo, clara e convincente distino entre as atribuies ministeriais na seara penal e
aquelas adstritas rea extrapenal. Assim, regrou o inqurito civil pblico e outros
procedimentos administrativos correlatos, de modo a conferir ao Parquet a sua realizao,
dirigindo a produo de provas e a colheita de todos os elementos de convico
indispensveis propositura de ao civil pblica, apropriada proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.86
Por outro lado, definiu, com clareza solar, as atribuies ministeriais na persecuo
criminal, restringindo-as: a) requisio de diligncias investigatrias e instaurao de
inqurito policial, fundamentadamente; b) ao acompanhamento da tramitao da investigao
criminal, realizada pela autoridade policial; e, c) ao controle externo da atividade policial, na
forma determinada em lei.87
A vedao aos procedimentos administrativos criminais do Parquet legal, porque lei
alguma a prev e a Constituio da Repblica de 1988 atribui, expressamente, a investigao
criminal Polcia Judiciria. Outrossim, de se afirmar que dita vedao encontra guarida no
sistema posto, pois essa pseudo-atribuio do Ministrio Pblico gera um desequilbrio
sistmico capaz de induzir o surgimento de ilegalidades e arbitrariedades, outrora (e ainda
hoje) observadas na histria da humanidade e das instituies estatais, mormente naquelas que
atuam sem controle sobre as demais pessoas ou instituies.
Aduz, nessa esteira, ZANOIDE DE MORAES que: 88
(...) o sistema jurdico pensado como um corpo nico e equilibrado na distribuio de
poderes, deveres, obrigaes, encargos e nus para cada um de seus integrantes, no podendo
um ente se assenhorear das funes e atribuies alheias sob pena de se impedir o
intercontrole entre as vrias Instituies (no caso, a Magistratura, o Ministrio Pblico, a
Defensoria e a Polcia Judiciria) e do qual apenas o cidado restar prejudicado.
85

SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 385.
86
TUCCI, Rogrio Lauria. Ministrio Pblico e investigao criminal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 77-78.
87
Idem, p. 78.
88
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 69.

149

O artigo 2 do Ato 314/93 dispe que o membro do Ministrio Pblico, no exerccio


de suas funes na rea criminal, poder, de ofcio ou em face de representao ou outra pea
de informao, instaurar procedimento administrativo criminal quando, para a formao de
seu convencimento, entender necessrios maiores esclarecimentos sobre o caso ou o
aprofundamento da investigao criminal produzida.
Ora, se o rgo do Ministrio Pblico tem conhecimento de um delito e no possui
elementos suficientes para a propositura da cabvel ao penal, lhe compete requisitar a
instaurao do inqurito policial ou a realizao de diligncias.89 No pode promov-lo de
ofcio, ou em face de representao ou de outra pea de informao. Outrossim, se necessita
de maiores esclarecimentos ou do aprofundamento da investigao criminal produzida, isto
no o autoriza a substituir-se autoridade competente (Polcia Judiciria) para praticar ele
mesmo os atos investigatrios de que necessita.90
Seu artigo 2, 1, inciso I, possibilita a instaurao do procedimento administrativo
criminal para a preveno da criminalidade. Desta assertiva extrai-se que uma investigao
pode ser iniciada sem que tenha ocorrido qualquer fato delituoso transformando todos em
potenciais suspeitos. Restringe-se a liberdade e invade-se a intimidade das pessoas com a
finalidade de prevenir a criminalidade, que sempre existiu e utpico achar que um dia
ser extirpada da sociedade por ser imanente ao indivduo e ao convvio social. Assim, v-se
que o dispositivo ora em comento viola frontalmente o princpio da legalidade processual.91
Se o procedimento administrativo criminal se limitasse ao aperfeioamento,
celeridade, finalidade e indisponibilidade da ao penal (Ato 314/03, artigo 2, 1, inciso
II), ou preveno e correo de irregularidade, ilegalidade ou abuso de poder relacionado
com a atividade de investigao (artigo 2, 1, inciso III), ou fiscalizao da execuo
de pena e medida de segurana (artigo 2, 1, inciso V), nada haveria a objetar, porque
so atribuies que esto dentro das funes do Ministrio Pblico.92
Transgride, outrossim, os ditames constitucionais, a pretendida investigao criminal
direta do Ato 314/03 travestida na expresso: aperfeioamento da investigao, visando
preservao ou obteno da prova, inclusive tcnica, bem como a validade da prova
produzida, para fins de persecuo penal (artigo 2, 1, inciso IV), que est definida na
alnea b, do inciso I, do artigo 26 do Ato 98/96, que confere aos membros do Ministrio
89

Consoante o artigo 129, inciso VIII, da Constituio da Repblica.


SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 385-386.
91
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 72.
92
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 386.
90

150

Pblico de So Paulo o poder de instaurar procedimentos administrativos para promover


diretamente investigaes criminais. Na prtica, rgos do Ministrio Pblico tm instaurado
procedimentos administrativos com o fim precpuo de apurar ilcitos criminais e no
administrativos, intimando supostos infratores, testemunhas, etc.93
Todavia, segue o Parquet procedendo a investigaes criminais diretas atravs de
procedimentos administrativos criminais PACs assim denominados pelo Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo , excluindo totalmente a Polcia Judiciria, alijando o Poder
Judicirio de quaisquer informaes e, via de regra, no permitindo o acesso da Defesa aos
autos, embora intime pessoas a comparecerem para prestar informaes. Tais intimaes, por
sua vez, no indicam a qualidade segundo a qual a pessoa ser ouvida: se como testemunha,
suspeita, futura indiciada, vtima ou informante. Somente dar-se cincia pessoa no momento
em que ouvida. Nunca antes, deixando alheios os defensores e as pessoas que, porventura,
queiram ter acesso prvio aos autos.94
H, assim, flagrante violao do disposto no artigo 7, incisos XIII e XV, da Lei n
8.906/94 e do artigo 185, 2, do Cdigo de Processo Penal, que, conquanto dirigido fase
judicial, tambm regula o interrogatrio por qualquer outra autoridade pblica, como, por
exemplo, Polcia Judiciria e Comisses Parlamentares de Inqurito, vez que a nica
regulamentao deste meio de prova no ordenamento jurdico ptrio.95
O artigo 18 do referido Ato Normativo prev, ao total arrepio do sistema jurdico
vigente, a possibilidade de o Ministrio Pblico arquivar o procedimento administrativo
criminal sem cientificar o Poder Judicirio. J o artigo 15, do mesmo Ato, determina que: o
presidente assegurar no procedimento administrativo criminal o sigilo necessrio
elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.
De se lembrar que, diferentemente dos membros do Poder Legislativo, cuja
legitimidade emana diretamente do povo que os escolhe, a legitimidade do Ministrio Pblico
(e do Poder Judicirio) deriva diretamente da legalidade, da motivao dos atos judiciais (que
no haveria, pois o Poder Judicirio no teria cincia do procedimento), da publicidade e da
moralidade dos atos da Administrao Pblica (artigo 37, da Lei Maior).
E, analisando-se conjuntamente os dois dispositivos (artigos 15 e 18), v-se que o
procedimento administrativo criminal restringe de sobremaneira o artigo 7, da Lei n.
8.906/94 (Estatuto da Advocacia), com claro rompimento da segurana jurdica e em prejuzo

93

Idem, ibidem.
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 68.
95
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 68.
94

151

de toda a coletividade. Acrescente-se que o artigo 14, 2, do Ato em comento, permite ao


presidente do procedimento administrativo criminal portanto, membro do Ministrio
Pblico a retirada de documentos dos autos, ao seu alvedrio e sem qualquer controle
judicial, contraditrio ou cincia defesa, que considere ser impertinente ao objeto da
investigao e indevidamente juntado aos autos. A ilegalidade e a inconstitucionalidade do
Ato Normativo do Parquet paulista salta aos olhos e assusta qualquer exegeta.96
Nesse diapaso, sem qualquer controle judicial e mesmo conhecimento da defesa,
eventual crime pode deixar de ser apurado, ou as provas de sua autoria ou da inocncia de um
investigado podem ser extirpadas dos autos. O Ministrio Pblico no est, como j antevisto,
imune a falhas e corrupo de seus membros.
Assim, assevera ZANOIDE DE MORAES que: 97
Somente a publicidade e participao equilibrada de todos os operadores do direito, cada
qual com sua funo, garante, aprioristicamente, a diminuio das injustias e ilegalidades em
qualquer atividade pblica. Com isso, no se garante apenas a verificao de que os culpados
sejam efetivamente punidos, mas tambm que os inocentes no sejam acusados injustamente
com base em autos investigatrios dos quais as peas por eles juntadas podem ser retiradas a
critrio

exclusivo

da

parte

investigadora/acusadora

(leia-se,

Ministrio

Pblico).

Desnecessrio afirmar que ilegtimo o Ministrio Pblico escolher qual o material que o
Poder Judicirio deve ou no conhecer sobre o caso.

Somente o Poder Judicirio pode restringir alguns direitos constitucionais, o que s


possvel e legtimo aps anlise do caso concreto. Permitir investigaes sigilosas e apartadas
do Judicirio aceitar a perda de atribuio dos rgos policiais e, tambm, de parte das
atribuies do prprio Poder Judicirio, que compem a denominada reserva de jurisdio,
segundo a qual somente o juiz competente pode, motivada, pblica e excepcionalmente,
determinar, por exemplo, a quebra de sigilo de dados e telefnico do cidado.98
O artigo 7, do mesmo Ato, permite que o presidente do procedimento administrativo
criminal, para instru-lo, requisite a conduo coercitiva pela Polcia Civil ou pela Polcia
Militar de quem no atender sua intimao (desrespeitando-se o direito de no produzir prova
contra si mesmo); requisite documentos de autoridades federais, estaduais e municipais, a
rgos da administrao direta e indireta de qualquer Poder da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, assim como de entidades privadas, alijando-se da verificao de sua
legalidade e oportunidade pelo Poder Judicirio.99

96

Idem, p. 72.
Idem, ibidem.
98
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 72.
99
Idem, p. 73.
97

152

De se lembrar que o debate quanto instalao no Brasil dos juizados de instruo foi
expressamente refutado na exposio de motivos (item IV) do vigente Cdigo de Processo
Penal. A Constituio de 1988, ao estabelecer atribuies especficas dos rgos estatais
encarregados da persecuo penal (Polcia, Ministrio Pblico, Defensoria e Poder
Judicirio), no permite ao Parquet a instaurao de qualquer procedimento investigatrio
criminal.100 No h qualquer regulamentao neste sentido que, como observa SCARANCE
FERNANDES, depende de previso especfica do ordenamento jurdico, o que s pode ser feito
por lei federal, em conformidade com o artigo 22, inciso I, da Lei Magna.101
Outrossim, anota ZANOIDE DE MORAES que, nos pases em que se adota o juizado de
instruo (e tambm o sistema de investigao pelo Ministrio Pblico), regulamentada a
participao de todos os operadores do direito na fase investigativa. Independentemente de
quem seja o titular garante-se a participao e o controle dos demais.102
O modelo de investigao criminal disciplinado pelo Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo viola o princpio maior da Constituio da Repblica de 1988: o Estado
Democrtico de Direito. Foi elaborado de forma ilegal, unilateral e insatisfatria; tem
carter nitidamente inquisitivo; no se subsume ao controle do Poder Judicirio; e retira a
possibilidade de participao do investigado, da vtima ou da Defensoria no acompanhamento
da investigao.103
No se trata de o Parquet concluir investigao administrativa ou inqurito civil
pblico que apurou, por via indireta, alguma infrao penal e, assim, intentar a ao penal
cabvel. Na verdade, serve-se o Ministrio Pblico de inqurito civil ou de procedimento
administrativo como meio de proceder a investigaes criminais, o que representa um desvio
de finalidade, uma fraude Constituio que no lhe confere tal poder.104
JOS AFONSO

DA

SILVA ainda critica duramente quem sustenta que quando o

Ministrio Pblico, no curso de inqurito civil, depara com infraes penais, pode ele
prosseguir nas investigaes criminais para apur-las, pois no h norma constitucional que
agasalhe esta hiptese. E cita, neste sentido, HUGO NIGRO MAZZILLI que conceitua o inqurito
civil como uma investigao administrativa prvia, presidida pelo Ministrio Pblico, que se
destina basicamente a colher elementos de convico para que o prprio rgo ministerial
100

Idem, ibidem.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3 ed., rev., atual., e amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 255.
102
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 73.
103
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 73.
104
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 386-387.
101

153

possa identificar se ocorre circunstncia que enseje eventual propositura de ao civil


pblica. Ora, se assim, no h como distorcer a funo desse instrumento transformando-o
num inqurito policial.105
Neste diapaso, cabe ao Ministrio Pblico tudo quanto previsto no artigo 129 da
Constituio da Repblica como suas funes institucionais, dentre as quais destaque-se que:
pode requisitar diligncias investigatrias, mas no promov-las; pode requisitar a instaurao
do inqurito policial, mas no presidi-lo; e pode promover o inqurito civil pblico, que se
destina a instrumentalizar a ao civil pblica e no a ao penal pblica.106
A ao civil pblica tem por objeto a apurao de responsabilidade por dano ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico e a outros interesses difusos e coletivos, e tambm proteo do patrimnio
pblico e social (artigo 1, da Lei 7.347/85; e artigo 129, inciso III, da Constituio da
Repblica). Destina-se condenao em dinheiro ou ao cumprimento de obrigao de fazer
ou no fazer (artigo 3, da Lei 7.347/85).
O procedimento dos rgos do Ministrio Pblico no encontra amparo legal na
Constituio, no Cdigo de Processo Penal, nem na legislao esparsa. equivocado o
Ministrio Pblico querer extrair dos poderes de investigao da ao civil pblica inqurito
civil pblico o fundamento jurdico a legitimar sua utilizao na seara penal dado as
diferenas patentes entre direito civil e direito penal, o que torna o supracitado procedimento
administrativo criminal ilegal e inaceitvel diante do sistema positivado.107
Assim, a Lei 7.347/85 e a Constituio da Repblica prevem e explicitam o inqurito
civil pblico, o qual no pode ser convertido em procedimento investigatrio de infrao
penal. Se no curso de inqurito civil ou de procedimento administrativo o rgo ministerial se
deparar com possvel infrao penal, seu presidente deve remeter as peas pertinentes
Polcia Judiciria, nos termos do artigo 129, inciso VIII, requisitando a instaurao do
competente inqurito policial, dado que o Ministrio Pblico no possui legitimidade
constitucional para realizar ou presidir investigao com o objetivo direto ou indireto de
apurao de infrao penal, porquanto esta, exceto quanto as infraes penais militares,
funo da Polcia Judiciria, dirigida por Delegado de Polcia (artigo 144, 4, da Lei
Maior).108
105

Idem, p. 387.
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho, 2004, p. 6.
107
MORAES, Maurcio Zanoide de, 2004, p. 68.
108
SILVA, Jos Afonso da. Em face da Constituio Federal de 1988, o Ministrio Pblico pode realizar e/ou
presidir investigao criminal, diretamente?, 2004, p. 387-388.
106

154

No se quer dizer que o Ministrio Pblico deva quedar-se inerte diante do fato
criminoso. Contudo no deve presidir investigao criminal. A Constituio ampliou o rol de
atribuies ministeriais como nunca foi visto no ordenamento jurdico brasileiro, exatamente
por querer e confiar num Ministrio Pblico autnomo e independente. Porm, o que no se
permite o alargamento de suas funes constitucionalmente previstas, para atribuir ao
Parquet o poder de realizar investigaes criminais sem a participao e fiscalizao de
outros rgos. No h desconfiana prvia em face do Ministrio Pblico. Mas certamente
haver se e quando ele atuar sem controle.109

6.6 Outros posicionamentos contrrios investigao criminal direta pelo


Ministrio Pblico
Aduz FERREIRA FILHO ao adentrar no tpico Problema e soluo: A investigao
criminal na Constituio de 1988 que irretorquvel, conforme o artigo 144, da Lei Maior,
que a competncia para a apurao das infraes penais atribuda expressamente Polcia.
E, como pode ser visto no artigo 129, que estabelece as funes institucionais do Parquet,
esta competncia no lhe estendida. Vale dizer: Entre estas importantssimas funes no
est a da investigao criminal.110
Passando-se anlise mais pormenorizada dos dispositivos que estabelecem as
funes do Parquet, depreende-se do inciso VIII que o Ministrio Pblico no tem
competncia para realizar, direta ou subsidiariamente, investigaes criminais. Com efeito,
pode requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os
fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais;. Se a Constituio d ao
Ministrio Pblico o poder-dever de requisitar a instaurao de inqurito policial,
obviamente o faz por que no lhe atribui o poder de realizar investigaes criminais por
qualquer outro meio que se queira enumerar ou nomear, como supedneo de tal inqurito.111
Alm disso, a Constituio atribui ao Ministrio Pblico, no inciso VII, a funo de
exercer o controle externo da atividade policial na forma da lei complementar mencionada
109

Idem, ibidem. Nesse sentido ZANOIDE aduz que: No se quer dizer que o Ministrio Pblico deva quedar-se
inerte diante do fato criminoso. No deve investig-lo de per si. A Constituio ampliara o rol de atribuies
ministeriais como nunca fora visto no ordenamento jurdico brasileiro, exatamente por querer e confiar num
Ministrio Pblico autnomo e independente. O que no se permite o alargamento de suas funes
constitucionalmente previstas, para atribuir ao Parquet o poder de realizar investigaes criminais sem a
participao e fiscalizao de outros rgos. No h desconfiana prvia em face do Ministrio Pblico.
Mas certamente haver se e quando ele atuar sem controle (Ob. cit., p. 69).
110
FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 4.
111
FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 4.

155

no artigo anterior;. Esta funo de controle da atividade policial evidentemente exclui a


realizao de atividade policial tpica, qual seja a realizao do inqurito, pois quem faz no
pode controlar e quem controla no pode fazer.112 Assim o em relao ao controle externo
das contas pblicas, realizado pelo Poder Legislativo com o auxlio dos Tribunais de Contas
(artigos 71 e 75, da Constituio de 1988).
A Constituio reserva ao Ministrio Pblico a promoo da ao penal pblica (artigo
129, inciso I), porm no a apurao preliminar propositura desta, ou seja, o inqurito
policial. O Parquet pode realizar inqurito civil pblico para subsidiar a ao civil pblica
(artigo 129, inciso III). Contudo, estes no se confundem com o inqurito policial e a ao
penal.113
Invariavelmente, por ocasio de inqurito civil ou de quaisquer outras de suas funes
regulares, pode o Ministrio Pblico deparar-se com indcios de um delito. Se tal acontecer,
sob pena de invadir esfera de competncia reservada constitucionalmente Polcia, mister que
requisite ao rgo policial competente Polcia Federal ou Polcia Civil, conforme o caso a
instaurao do cabvel inqurito policial, inclusive com a realizao das diligncias que, de
antemo, entender necessrias.114
Inclusive, o prprio Supremo Tribunal Federal j se pronunciou, no Recurso Ordinrio
em Habeas Corpus n 81.326-7/Distrito Federal, relatado pelo Ministro Nelson Jobim, julgado
em 06 de maio de 2002, publicado no DJ de 1 de agosto de 2003, cuja ementa assevera:
A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias
investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, VIII). A norma
constitucional no contemplou a possibilidade do Parquet realizar e presidir inqurito policial.
No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de
crime. Mas requisitar diligncia neste sentido autoridade policial.

Outrossim, de se acrescentar o elemento histrico de suma importncia. Conforme


aduz FERREIRA FILHO: 115
Em vrias oportunidades no passado mais longnquo e, na Constituinte de 87/88, foi proposta
a extenso da competncia do Ministrio Pblico. Visava-se com isto a autoriz-lo a realizar o
inqurito policial. Entretanto, em todas essas vezes e na Constituinte, insista-se foi isto
rejeitado pela representao popular.

Isto consigna que a Assemblia Constituinte de modo algum quis dotar, ainda que
implicitamente, o Ministrio Pblico de poderes investigatrios criminais. Em face de indcios
de crime a apurar, ou para realizar diligncias conexas com apurao j em curso, deve o
112

Idem, ibidem.
Idem, ibidem.
114
Idem, ibidem.
115
FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 5
113

156

rgo ministerial, nos termos do artigo 129, inciso VIII, requisitar diligncias
investigatrias ou a instaurao de inqurito policial Polcia Civil (artigo 144, 4) ou
Polcia Federal (artigo 144, 1, inciso I).
Outrossim, no pode o Ministrio Pblico exercer esses pretensos poderes
investigatrios criminais no mbito ou em decorrncia do apurado em inqurito civil ou ao
civil pblica. Ao identificar indcios de possvel infrao penal deve o Ministrio Pblico
requisitar, mais uma vez, o cabvel inqurito policial para o aprofundamento da apurao.
Neste mister, pode fazer uso do estabelecido nos incisos VII e VIII, do artigo 129, da Carta
Magna, para acompanhar o desenrolar da investigao.116
Do parecer supramencionado de LUS ROBERTO BARROSO117, permite-se transcrever
trecho do mesmo, no qual o autor expe algumas de suas concluses:
Parece fora de dvida que o modelo institudo pela Constituio de 1988 no reservou ao
Ministrio Pblico o papel de protagonista da investigao penal. De fato, tal competncia
no decorre de nenhuma norma expressa, sendo certo que a funo de polcia judiciria foi
atribuda s Polcias Federal e Civil, com explcita referncia, quanto a esta ltima, da
incumbncia de apurao de infraes penais, exceto as militares (art. 144, IV e 4).
Nesse contexto, no parece adequado reconhecer como natural o desempenho dessa
atribuio especfica pelo Ministrio Pblico, com fundamento em normas constitucionais que
dela no tratam (como o caso do art. 129, I, VI, VII e VIII), especialmente quando o
constituinte cuidou do tema de forma expressa em outro dispositivo (o art. 144). Pela mesma
razo, no parece prprio extrair tal concluso de clusulas gerais, como as que impem ao
parquet a defesa da ordem jurdica e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art.
127, caput) ou ainda das que tratam da segurana pblica como dever do Estado (art. 144,
caput) e da dignidade humana (art. 1, III).
Acrescente-se um argumento em favor desse ponto de vista. luz da teoria democrtica, e
considerando jamais ter havido deliberao constituinte ou legislativa em favor do
desempenho de competncia investigatria criminal pelo Ministrio Pblico, no se afigura
legtimo inovar nessa matria por via de uma interpretao extensiva. que, dessa forma,
estar-se-ia subtraindo da discusso poltica em curso e, conseqentemente, do processo
majoritrio, a deciso acerca do tema. (Grifo nosso)
(...) igualmente verdadeiro que o sistema constitucional no instituiu o monoplio da
investigao criminal por parte da Polcia. A prpria Constituio contempla hipteses de
investigao por outros rgos, como ocorre, por exemplo, com as Comisses Parlamentares
de Inqurito (art. 58, 3) e com o Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da
Unio (art. 71). A legislao infraconstitucional prev ainda outras hipteses que sempre
foram admitidas como constitucionais.118 Tambm no parece decorrer do texto constitucional
uma vedao expressa ou implcita ao desempenho eventual da atividade investigatria por
116

Idem, ibidem.
BARROSO, Investigao pelo Ministrio Pblico. Argumentos contrrios e a favor. A sntese possvel e
necessria. Parecer, 2004.
118 Por exemplo: a Lei Orgnica da Magistratura (Lei Complementar n 35/79, art. 33, pargrafo nico).
117

157

parte do Ministrio Pblico. Com efeito, colhe-se na letra expressa do art. 129, IX, da
Constituio a possibilidade de o Ministrio Pblico desempenhar outras funes que lhe
forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representao judicial e a consultoria de entidades pblicas.
Restaram assentadas, portanto, duas premissas: o sistema constitucional reservou Polcia o
papel central na investigao penal, mas no vedou o exerccio eventual de tal atribuio pelo
Ministrio Pblico. A atuao do parquet nesse particular, portanto, poder existir, mas
dever ter carter excepcional. Vale dizer: impe-se a identificao de circunstncias
particulares que legitimem o exerccio dessa competncia atpica. Bem como a definio da
maneira adequada de exerc-la.(Grifo nosso)
A legislao federal infraconstitucional atualmente em vigor no atribuiu de forma clara ou
especfica ao Ministrio Pblico a competncia de proceder a investigaes criminais.
Tampouco existe qualquer disciplina acerca das hipteses em que essa competncia pode ser
exercida, de como o Ministrio Pblico deve desempenh-la ou de formas de controle a que
deva estar submetida. No desimportante lembrar que a Polcia sujeita-se ao controle do
Ministrio Pblico. Mas se o Ministrio Pblico desempenhar, de maneira ampla e difusa, o
papel da Polcia, quem ir fiscaliz-lo? O risco potencial que a concentrao de poderes
representa para a imparcialidade necessria s atividades tpicas do parquet no apenas
fundamenta a excepcionalidade que deve caracterizar o exerccio da competncia
investigatria, mas exige igualmente uma normatizao limitadora. (Grifo nosso)
Desse modo, e de lege ferenda, de todo conveniente disciplinar, por meio de ato legislativo
prprio, as hipteses e a forma em que ser legtima essa atuao eventual e excepcional do
Ministrio Pblico.

LUS ROBERTO BARROSO, eminente jurista e autor do parecer em testilha, quer referirse, nesta ltima parte, impossibilidade e, por conseguinte, ilegalidade patente da emisso
de atos administrativos pelo prprio Ministrio Pblico para a regulamentao de funo que,
como visto em todo o exposto, no foi atribuda ao Parquet, seja pela Carta de 1988, seja pela
legislao infraconstitucional em vigor.
Em longo e precioso voto do qual foi relator, o Desembargador do Tribunal de Justia
de So Paulo MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA, tambm se posicionou contrariamente
tese da investigao criminal pelo Parquet.119 Aduziu o autor os seguintes argumentos, aos
quais far-se-o algumas inseres pontuais.
O procedimento administrativo criminal (PAC) foi criado pelos atos administrativos n.
314-PGJ/CPJ, de 27 de junho de 2.003, e 324-PGJ/CGMP/CPJ, de 29 de agosto de 2.003,
pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, nos moldes do Inqurito Policial, para
legitimar investigao criminal dirigida por rgos do Parquet estadual, para realizar, assim,
diligncias cabveis em espcie Polcia Judiciria, a fim de embasar eventual ao penal.
119

HABEAS CORPUS n. 440.810-3/7, Campinas/SP. 1 Cmara Criminal Extraordinria do Tribunal de Justia


do Estado de So Paulo. Relator Desembargador Marco Antonio Marques da Silva. Julgado em 18 de
fevereiro de 2004.

158

Os referidos Atos Normativos no tm fora ou natureza de Lei Complementar,


cuja iniciativa cabe ao Procurador-Geral de Justia, para regulamentar procedimentos
administrativos do Ministrio Pblico, no mbito Estadual.120 Outrossim, de se asseverar que
a edio dos atos em comento carece de legitimidade e de legalidade por violar o
procedimento legislativo acertado.121
A Constituio atribui ao Ministrio Pblico as funes de:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:
(...)
III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
(...)
VI expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia,
requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar
respectiva.
VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior.
VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial,
indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais.
Estas atribuies constitucionais, como se pode facilmente notar, no legitimam, nem
legalizam, procedimento administrativo criminal, sucedneo de inqurito policial. A norma
constitucional no contempla a hiptese de o Ministrio Pblico realizar ou dirigir inquritos
policiais, ainda que a investigao recaia sobre rgos ou agentes policiais. Sua atuao, no
mbito da persecuo penal, pautada e limitada pela Carta Constitucional.
A independncia do Ministrio Pblico, luz do princpio do Estado Democrtico de
Direito, no pode violar direitos e garantias individuais.
Neste sentido a lio de MARQUES DA SILVA:122
O poder punitivo do Estado decorre do conjunto de poderes que lhe atribui a Constituio
Federal para criar e aplicar o direito penal, sendo a criao das normas competncia exclusiva
do poder legislativo, enquanto sua aplicao do poder judicirio. Entretanto, este conjunto
de poderes no ilimitado, mas seus limites e extenso so definidos atravs dos princpios
que decorrem dos fundamentos apontados no artigo 1 da Constituio Federal de 1988.

A Constituio Federal clara ao limitar a atuao do Ministrio Pblico na


investigao criminal ao poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de
120

Artigo 94, inciso V, da Constituio do Estado de So Paulo, combinado com o artigo 128, 5, da
Constituio da Repblica.
121
Artigo 59 e seguintes, da Constituio da Repblica.
122
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso Justia Penal e Estado Democrtico de Direito. So Paulo:
Editora Juarez de Oliveira, 2001, p. 06.

159

inqurito policial (artigo 129, inciso VIII). Outrossim, a Constituio do Estado de So


Paulo, no pargrafo nico, do artigo 97, segue a mesma orientao ao tratar do Ministrio
Pblico, sem qualquer referncia a procedimento administrativo criminal substitutivo ou
subsidirio de inqurito policial, restringindo-se ao inqurito civil e aos procedimentos
administrativos de competncia do respectivo rgo.123
Igualmente a Lei 8.625/93 (Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico), que regula
de forma complementar as funes e o mbito de atuao do Parquet, no inciso I, do artigo
26, limita seus poderes instaurao de inquritos civis e procedimentos administrativos.
Possibilita, no tocante aos inquritos policiais, em seu inciso IV, a requisio de sua
instaurao e de realizao de diligncias, tambm em consonncia com a Lei Maior.124
Por conseguinte, no tem o Ministrio Pblico amparo legal para realizar diretamente
investigaes e diligncias criminais, atravs de procedimento administrativo prprio, ainda
que com a finalidade de apurar eventual infrao penal cometida por policial.
O Cdigo de Processo Penal, recepcionado pela Constituio em vigor, como se
depreende de seu artigo 4 e seguintes, prev o inqurito policial como instrumento de
investigao criminal da Polcia Judiciria. Neste diapaso, conforme a sistemtica
constitucional e processual penal, procedimento administrativo destinado a subsidiar a ao
penal e, em especial, o Ministrio Pblico.
Segundo CHAVES CAMARGO, no Estado Democrtico de Direito, os direitos e garantias
fundamentais refletem o seu fundamento que a dignidade da pessoa humana (artigo 1, III,
da Carta de 1988). Outrossim, submetem o poder punitivo estatal, ao estabelecer, tambm, os
limites deste poder. No Estado Democrtico de Direito, tal poder restringido pelo princpio
da interveno em ultima ratio na dignidade humana. Desde a ilustrao, o princpio da
legalidade, formulado por FEUERBACH, perpetuado no brocardo latino nullum crimen, nulla
poena sine lege, significa para a teoria da pena, entendida esta como coao psicolgica, a
exigncia de descrio legal tanto dos crimes, como das penas cominadas.125

123

Art. 97. (...) Pargrafo nico. Para promover o inqurito civil e os procedimentos administrativos de sua
competncia, o Ministrio Pblico poder, nos termos de sua lei complementar:
1 requisitar dos rgos da administrao direta ou indireta, os meios necessrios a sua concluso;
2 propor autoridade administrativa competente a instaurao de sindicncia para apurao de falta
disciplinar ou ilcito administrativo.
124
Art. 26. No exerccio de suas funes, o Ministrio Pblico poder:
I instaurar inquritos civis e outras medidas e procedimentos administrativos pertinentes (...);
IV requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial e inqurito policial militar,
observado o disposto no art. 129, VIII, da Constituio Federal, podendo acompanh-los.
125
CAMARGO, Antonio Luis Chaves. Sistemas de Penas, Dogmtica Jurdico Penal e Poltica Criminal.
Cultural Paulista, So Paulo, 2.002, p. 29.

160

Como assevera HASSEMER, a investigao criminal no pode, no Estado Democrtico


de Direito, no deve servir apenas para o efetivo combate criminalidade, mas, tambm, para
a jurisdicionalizao do processo penal.126 GUEDES VALENTE, neste mesmo sentido, aduz que
uma investigao criminal no deve destruir a essncia e o contedo dos direitos
fundamentais em troca de eficcia. Esta, conforme o autor, prejudica a apurao da infrao
penal e o descobrimento do real responsvel por ela, pois apenas busca um culpado.127
O legislador constituinte rejeitou todas as propostas de emendas Constituio, que
pretendiam sujeitar o inqurito policial direo do Ministrio Pblico128, alm de assegurar
as funes de Polcia Judiciria e a apurao de infraes penais s Polcias Federal e Civis,
deixando clara sua inteno de no proporcionar ao rgo ministerial tal atribuio, sob pena
de violao do sistema e dos princpios constitucionais.
Aduz MARQUES

DA

SILVA em voto proferido no habeas corpus n. 440.810-3/7,

Campinas/SP, julgado em 18/02/04, do qual fora relator:


No resta dvida, pois, que com o no acolhimento, quando da Assemblia Nacional
Constituinte de 1988, das pretenses de alguns parlamentares de ver um processo de
investigao criminal gerido pelo Ministrio Pblico, no pode este presidir ou realizar um
inqurito policial, ou mesmo procedimento administrativo investigatrio criminal de mesma
natureza e finalidade, vedando-se, tambm, a inquirio, de forma direta, de pessoas
investigadas ou suspeitas da autoria de delito, ficando limitado requisio de tais
providncias autoridade policial competente.

Afirmar-se que o Ministrio Pblico no pode realizar inqurito policial, mas que
atravs de procedimento administrativo prprio pode realizar investigao criminal e
diligncias diretamente, mero jogo de palavras, porque, conquanto no tenham a mesma
terminologia, tm a mesma natureza e finalidade: apurar a infrao penal.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal CARLOS VELLOSO, ao relatar o Recurso
n. 205.473, da 2 Turma, julgado em 15/12/1998 e publicado no DJ de 19/03/1999, aduziu:
Inocorrncia de ofensa ao art. 129, VIII, C.F., no fato de a autoridade administrativa deixar
de atender requisio de membro do Ministrio Pblico no sentido da realizao de
investigaes tendentes apurao de infraes penais, mesmo porque no cabe ao membro
do Ministrio Pblico realizar, diretamente, tais investigaes, mas requisit-las autoridade
policial, competente para tal (CF, art. 144 1 e 4).

H estreita delimitao constitucional de funes institucionais na persecuo penal. O


Ministrio Pblico, como titular da ao penal pblica, pode requisitar a instaurao de
inqurito policial, a realizao de diligncias investigatrias, acompanhar o inqurito policial,
assim como exercer o controle externo da atividade policial (artigo 129). Polcia Judiciria

126

HASSEMER, Winfried. Histrias das Idias Penais na Alemanha do Ps-Guerra. Lisboa: AAFDL, 1995, p.
70.
127
VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. Regime Jurdico da Investigao Criminal. Almedina: Coimbra,
2.003, p. 43.
128

Emendas Constitucionais ns. 945, 424, 1.025, 2.905, 20.524, 24.266 e 30.513.

161

incumbe, conforme mandamento constitucional, apurar as infraes penais atravs do


inqurito policial (artigo 144).
Subverter

comando

constitucional

redunda

em

verdadeiro

descompasso

institucional, lesa direitos e garantias fundamentais, na medida que desequilibra a relao


processual futura em ntido e ignbil prejuzo ao imputado e sua Defesa.
O habeas corpus n. 99.018-3/2, da 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo, em votao unnime, julgado em 26 de fevereiro de 1991, e relatado
pelo Desembargador WEISS DE ANDRADE asseverou:
A primeira questo que se pe nos autos leva a que se faa uma anlise, embora rpida e
sumria, da posio do representante do Ministrio Pblico no inqurito policial.
No se ignora que o art. 129 da Constituio Federal dispe que dentre as funes
institucionais do Ministrio Pblico est a de promover, privativamente, a ao penal pblica,
na forma da lei.
Mas, tambm no pode ser descartado que o diploma constitucional, em seu art. 144, par. 4,
estatui que s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem,
ressalvada a competncia da Unio, as funes de Polcia judiciria e a apurao de infraes
penais, exceto as militares.
Indisputvel, diante dos preceitos constitucionais, ser privativo da autoridade policial a
presidncia dos inquritos policiais.

Adiante afirmou que:


Nada a objetar quando o representante do Ministrio Pblico acompanha o desenrolar das
investigaes policiais e isto porque o Ministrio Pblico o titular da ao pblica, e
ningum melhor do que ele para acompanhar aquelas diligncias policiais.

E arrematou:
Mas entre acompanhar diligncias policiais e assumir, praticamente, a direo do inqurito
policial, a distncia grande.

Consoante Marques da Silva129, o argumento de que quem pode o mais pode o


menos, lastreado na teoria norte-americana dos poderes implcitos no merece guarida, por
que incabvel em face do cometimento explcito da funo de investigao criminal aos
rgos de Polcia Judiciria pela Constituio de 1988. Outrossim, de se anotar que a Carta
brasileira difere, quanto ao contedo e forma, da Constituio americana. A Constituio
ptria analtica, enquanto que a Carta americana de 1787 sinttica, de modo que, dada
essa sua caracterstica e por absoluta necessidade, passvel de se reconhecer poderes
implcitos s instituies em seu bojo.
Aduz MARQUES DA SILVA no habeas corpus antes mencionado que:
Alm da responsabilidade constitucional de interposio da ao penal pblica, sempre que
existirem indcios de autoria e provas de materialidade de um delito, compete ao Ministrio
129

Habeas corpus n. 440.810-3/7- So Paulo.

162

Pblico o exerccio do controle externo da Polcia Judiciria, na forma de rgo fiscalizador


de suas atividades.

E, mais adiante, conclui:


Se admitssemos o procedimento administrativo criminal, como legal e legtimo, estaramos
diante de uma superposio do Ministrio Pblico em relao Polcia Judiciria, em
exerccio de verdadeiro controle interno da Polcia, j que no estaria lhe sendo atribudo o
poder de investigar, mas de controlar a atividade pr-processual de colheita de provas,
incompatvel com quem pretende o exerccio fiscalizador destas atividades.

Se o Ministrio Pblico deve fiscalizar, de se inferir como possvel a ele investigar.


Alis, citado por MARQUES DA SILVA adverte SRGIO MARCOS DE MORAES PITOMBO que:130
Desponta a necessidade de emendar a Constituio da Repblica, posto que no deve o
Ministrio Pblico deter o controle interno e externo da polcia (art. 129, inc. VII). Tanto que
perca o controle externo, fica o srio problema de a quem entreg-lo. No guarda cabimento,
nem lgica, afirmar-se que, dirigindo o Ministrio Pblico a Polcia Judiciria, desnecessria
seria a funo de controle externo. Recordem-se os argumentos, que tangeram o legislador
constituinte a estabelecer o controle externo da polcia.

O Ministro do Superior Tribunal de Justia WILLIAN PATTERSON, no julgamento


do Recurso Especial n. 76.171/AL, publicado no DJ de 13 de fevereiro de 1996, afirmou que:
A requisio de diligncias investigatrias de que cuida o art. 129, VIII, CF, deve dirigir-se
autoridade policial, no se compreendendo o poder de investigao do Ministrio Pblico fora
da excepcional previso da ao civil pblica (art. 129, III, CF). De outro lado, haveria uma
Polcia Judiciria paralela, o que no combina com a regra do art. 129, VII, CF, segundo a
qual o MP deve exercer, conforme lei complementar, o controle externo da atividade
policial.

Igual orientao dada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso


Extraordinrio n. 233.072 - 4 / RJ, relatado pelo Ministro Nelson Jobim, publicado no DJ de
03 de maio de 2002, decorrente de impugnao de ato do Procurador Geral da Repblica, que
solicitara abertura de inqurito contra Deputado Federal (Inqurito n.1.828-7), como se v em
sua ementa:
RECURSO

EXTRAORDINRIO.

MINISTRIO

PBLICO.

INQURITO

ADMINISTRATIVO. INQURITO PENAL. LEGITIMIDADE. O Ministrio Pblico no


tem competncia para promover inqurito administrativo em relao conduta de servidores
pblicos; nem competncia para produzir inqurito penal sob o argumento de que tem
possibilidade de expedir notificaes nos procedimentos administrativos; pode propor ao
penal sem inqurito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso no
conhecido.

Em trecho do V. Acrdo o Ministro Jobim afirmou que:

130

PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Breves notas sobre o anteprojeto de lei, que objetiva modificar o
cdigo de processo penal, no atinente investigao policial. Revista CEJAP, n. 2, Campinas: Millennium,
2000, apud Habeas corpus n. 440.810-3/7-So Paulo.

163

O Ministrio Pblico no tem competncia para promover inqurito administrativo para


apurar condutas tipificveis como crimes de servidores pblicos. No caso, no h dvida de
que o pedido de indiciamento do senhor Deputado Federal J.D. est assentado em
Procedimento Investigativo com ntidas caractersticas de Inqurito Policial.
O Ministrio Pblico se substituiu Polcia Judiciria. Essa situao repelida pelo STF.

A justificativa de alguns defensores do procedimento administrativo criminal a cargo


do Ministrio Pblico assenta-se na titularidade da investigao criminal e da direo da
Polcia Judiciria pelo Ministrio Pblico em outros pases, mormente Itlia, Portugal e
Alemanha. Contudo, conforme adverte MORAES PITOMBO, os referidos Estados so unitrios,
com uma dependncia e, por vezes, verdadeira interferncia, do Poder Executivo nas
atividades do Ministrio Pblico e da Polcia Judiciria, ambos submetidos ao Ministrio do
Interior ou ao Poder Judicirio. E complementa aduzindo que, diferentemente daqueles, o
Brasil um Estado federativo e a autonomia de seus Estados-Membros, com rgos pblicos
prprios e com competncia exclusiva, produzem peculiaridades regionais e caractersticas
prprias aos rgos policiais e ao Ministrio Pblico da Unio e dos Estados.131
SCARANCE FERNANDES, posicionando-se sobre o tema, sustenta que o Ministrio
Pblico, em consonncia com a Constituio, pode requisitar a instaurao de inqurito
policial e acompanhar seu desenvolvimento, exercendo o controle externo da atividade
policial e requisitando diligncias em seu curso (artigos 129, incisos VII e VIII). Aduz ainda
que:132
Pela prpria Constituio Federal, sem exclusividade, incumbiu-se aos delegados de carreira
exercer a funo de polcia judiciria (art. 144, 4). No foi a norma excepcionada por outro
preceito constitucional. O que permitiu o art. 129, inc. VII, foi o acompanhamento do
inqurito policial pelo promotor de justia.

Mais adiante assevera que a investigao criminal direta pelo Ministrio Pblico
carece ainda de previses especficas no ordenamento jurdico positivo, evitando-se incerteza
a respeito dos poderes do promotor durante a investigao.133
Quanto s conseqncias do reconhecimento da legalidade do procedimento
administrativo criminal do Ministrio Pblico, ANTONIO EVARISTO

DE

MORAES FILHO

destaca, com propriedade, que:134


Ademais, sob o aspecto institucional esta faculdade de o Ministrio Pblico produzir,
diretamente, a prova da fase preliminar da persecutio implicaria outorgar-se a este rgo um
poder incontrolvel em matria de arquivamento das peas de informao. Com efeito, basta
131

PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes, 2000, apud Habeas corpus n. 440.810-3/7-So Paulo.
FERNANDES. Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 3ed., rev., atual. e amp. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 255.
133
Idem, ibidem.
134
MORAES FILHO, Antonio Evaristo de. As funes do MP e o inqurito policial. So Paulo: Revista
ADPESP, n.o 22, dezembro de 1996, p. 66-69.
132

164

imaginar-se que, num determinado caso o Ministrio Pblico efetuasse, na fase preliminar,
toda colheita da prova, dando-lhe, intencionalmente, ou no, um direcionamento favorvel ao
indiciado. Logo a seguir, na etapa processual subseqente, em face da fragilidade ou
insuficincia dos elementos que ele prprio coligira, pediria o arquivamento das peas,
arquivamento que se tornaria obrigatrio, mesmo em face da eventual discordncia do juiz,
caso o Procurador Geral ratificasse a opinio de seu subordinado (art. 28, CPP). Assim, em
questo de arquivamento, estaria instalada uma verdadeira ditadura do Ministrio Pblico,
com srio comprometimento do princpio da obrigatoriedade da ao penal.

A independncia institucional e o comprometimento jurdico de ao do Parquet que


desvirtue o texto Constitucional impe, no caso da ingerncia do Ministrio Pblico no campo
de atuao reservado constitucionalmente Polcia Judiciria, uma discusso que no nova.
ESPNOLA FILHO j havia se pronunciado sobre o tema: 135
Na base dessa incompatibilidade de exercer a mesma pessoa funes diferentes, no somente
so vedadas acumulaes, que, sobre serem legalmente proibidas, de modo geral, trariam um
chocante resultado de apresentar-se o rgo da justia encarnando personagens, cujas
atividades, no processo, se chocam, pela prpria natureza e finalidade, tambm no podendo
desenvolver-se livre e eficientemente, se oriundas de um nico autor. Mas, ainda, no se
tolera, tendo exercido uma determinada funo a respeito de certo crime, venha a pessoa a
atuar novamente, quando se devem examinar e dar valor aos atos, por ela prprio praticados
anteriormente, s concluses que chegou.

Esse comprometimento do Ministrio Pblico, na ordem jurdica constitucional,


tambm foi lembrado, noutro momento, por MORAES PITOMBO: 136
A acusao formal, clara e fiel prova, garantia de defesa, em Juzo, do acusado. Esperase, ento, do acusador pblico imparcialidade. Tanto que se permite argir-lhe a suspeio,
impedimento, ou outra incompatibilidade com determinada causa penal. o que se encontra
na Lei do Processo. Dirigir a investigao e a instruo preparatria, no sistema vigorante,
pode comprometer a imparcialidade. Desponta o risco da procura orientada de prova, para
alicerar certo propsito, antes estabelecido; com abandono, at, do que interessa ao
envolvido. Imparcialidade viciada desatende justia.

A imparcialidade do rgo ministerial, pretendida e defendida pelo ilustre jurista


citado, deve ocorrer no exato momento em que decide pelo processo (ao penal) ou noprocesso (arquivamento do inqurito policial). Se optar pelo processo, uma vez oferecida a
denncia, o Ministrio Pblico torna-se parte no sentido processual, no no material.
Atribuir ao Ministrio Pblico funes que no lhe so previstas, infringe a ordem
jurdica fundamentada no Estado Democrtico de Direito, e o leva a afastar-se de suas
atribuies naturais, mormente a de titular da ao penal pblica, visto que o Parquet deixaria
de atuar com imparcialidade, ao no se desvincular de atos pr-processuais que podem (e
certamente vo) influenciar seu livre convencimento. Isto viola, a um s tempo, a isonomia no
tratamento das partes (paridade de armas) e o devido processo legal, pois proporciona ao
membro do Ministrio Pblico, que se converte em autoridade policial, a adoo, no incio e

135

136

ESPINOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. V. II. 3 ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955, p. 312.
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Procedimento administrativo criminal, realizado pelo Ministrio
Pblico. Boletim Manoel Pedro Pimentel. So Paulo, jun-ago/2003, p.3.

165

durante as investigaes, de um posicionamento tendencioso, afastando indcios e provas que


proporcionem outra alternativa que no o esclarecimento de fato delituoso, a interposio de
ao penal e a punio do culpado.137
Neste diapaso, de se asseverar o risco que o Ministrio Pblico realizar diretamente
investigao criminal, por que, por no ter a obrigao legal de procurar evidncias e provas a
favor da tese do imputado, como ocorre em outros ordenamentos jurdicos138, o Parquet tende
a comprovar aquilo que ele quer ver comprovado, sem dar ateno (ou at excluindo) aquilo
que desfavorvel hiptese que persegue e, por conseguinte, propcia defesa do imputado.
Quanto ao equilbrio exigido na persecuo penal, posiciona-se MARQUES

DA

SILVA139, no sentido de que:


O devido processo legal, como dito anteriormente, importa num amplo espectro de garantias
que dele devem necessariamente decorrer para que se atenda a exigncia do Estado
Democrtico de Direito. O tratamento das partes ser sempre paritrio, em razo do princpio
da isonomia, pois, perante o Estado-jurisdio, no pode haver parte com destaque de
importncia. Autor e ru tm, enquanto partes, os mesmos direitos e deveres.

Assim, o Ministrio Pblico, como parte na ao penal, ao exercer funes


inquisitoriais, em procedimento administrativo criminal conduzido por ele, cria disparidade
odiosa e reprovvel no tratamento jurdico das partes, o que implica no afastamento do carter
de impessoalidade e imparcialidade da investigao, circunstncia que repulsa ao Estado
Democrtico de Direito institudo no Brasil.
Neste sentido: 140
O contraditrio impe a conduta dialtica do processo. Isso significa dizer que em todos os
atos processuais s partes deve ser assegurado o direito de participar, em igualdade de
condies, oferecendo alegaes e provas, de sorte que se chegue verdade processual como
equilbrio, evitando-se uma verdade produzida unilateralmente. , portanto, componente
essencial do due process of law, aplicando-se a todo e qualquer processo, entendido o termo
como srie de atos com a qual se pretende fundamentar uma deciso, seja judicial ou
administrativa.
Exige o Estado Democrtico de Direito que o contraditrio, sobre que assenta a garantia do
devido processo legal, revele-se como pleno e efetivo, e no apenas nominal ou formal.
Todos os meios necessrios tm de ser empregados para que no se manifeste posio
privilegiada em prol de um dos litigantes e em detrimento do outro, no rumo do xito
processual. Somente quando as foras do processo, de busca e revelao da verdade, so
efetivamente distribudas com irrestrita igualdade que se pode falar em processo
caracterizado pelo contraditrio e ampla defesa.

A Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro assim


se posicionou sobre a investigao criminal pelo Ministrio Pblico: 141

137

FRAGOSO. Jos Carlos. So ilegais os Procedimentos Investigatrios realizados pelo Ministrio Pblico
Federal. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n.o 37, ano 10, jan/mar 2.002, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais , 2.002, p. 241 e ss.
138
Por exemplo: Alemanha e Itlia.
139
SILVA, Marco Antonio Marques da, 2001, p. 17.
140
SILVA, Marco Antonio Marques da. Juizados Especiais Criminais. Saraiva: 1997, p. 46-47.
141
Habeas Corpus n. 615/ 96, Relator Desembargador Silvio Teixeira, julgado em 23.07.96, publicado no DJ em
26.08.96, Seo I, pg. 8.

166

O art. 127 da CF cuida do Ministrio Pblico, sendo que do art. 129, em nenhum de seus
incisos e pargrafos, consta a funo de investigao policial ou de polcia judiciria, que
exclusiva da Polcia Civil, como se v do art. 144, 4.
(...)
V-se o que parece que as funes do Ministrio Pblico, em termos de diligncias
investigatrias ou de inqurito policial, deve, limitar-se sua requisio, no podendo ele
passar da condio de seu acompanhante.
(...)
necessrio que as funes fiquem bem delineadas. Cada Poder, cada rgo ou membro do
Poder com suas atribuies e competncias bem definidas, sob pena de se descumprir a regra,
tambm constitucional, do devido processo legal.

ilegtima a atuao do Ministrio Pblico em procedimento administrativo criminal


prprio. A iseno do procedimento investigatrio policial, j comprometida pela
inexistncia de contraditrio e ampla defesa, resta completamente afastada ao permitir-se a
investigao criminal a cargo do Parquet e desequilibra a relao processual futura entre
acusao e defesa no Estado Democrtico de Direito.
Perde-se de vista eventual pedido de arquivamento da investigao, ante a ausncia de
elementos probatrios colhidos na fase inquisitorial ou, at, de eventual pedido de absolvio
ou mesmo recurso em favor do ru, promovidos pelo prprio Ministrio Pblico, viciando-se
a busca da verdade acerca do fato delituoso.
A funo primordial da investigao criminal colher elementos suficientes
formao do convencimento do Ministrio Pblico acerca do processo (oferecimento de
denncia) ou do no-processo (pedido de arquivamento). Ao realizar de per si investigao
criminal direta, o Ministrio Pblico perde a imparcialidade que possui ao analisar os autos do
inqurito policial. De se perquirir se o rgo ministerial admitiria as falhas e os erros de
investigao criminal conduzida por ele prprio e pediria, por conseguinte, o arquivamento de
todo seu trabalho.
Na sistemtica processual penal brasileira, a autoridade policial no pode ordenar o
arquivamento dos autos do inqurito policial (artigo 17, do Cdigo de Processo Penal).
Incumbe ao Ministrio Pblico pedir dito arquivamento autoridade judiciria competente.
Ao realizar investigao criminal, o membro do Parquet pediria, ao final, o arquivamento da
mesma? Tal mister no poderia levar a abusos ou desvios de finalidade?
No tocante a busca da verdade na persecuo penal, FRANCISCO MUOZ CONDE
adverte:142
(...) la afirmacin de que el objeto del proceso penal es la bsqueda de la verdad material
debe ser relativizada, y, desde luego, se puede decir entonces, sin temor a equivocarse, que en
el Estado de Derecho en ningn caso se debe buscar la verdad a toda costa o a cualquier
precio.
De todo lo dicho se deduce que el objeto del proceso penal es la obtencin de la verdad slo y
en la medida en que se empleen para ello los medios legalmente reconocidos. Se habla as de
una verdad forense que no siempre coincide con la verdad material propriamente dicha.
142

CONDE, Francisco Muoz. Bsqueda de la Verdad en el Processo Penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2.000,
p.101-102.

167

Este es el precio que hay que pagar por un proceso penal respetuoso con todas las garantas y
derechos humanos caractersticos del Estado social y democrtico de Derecho.

Nas consideraes do Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, no julgamento do


habeas corpus n. 4.769/PR (DJ, 06 de maio de 1996):
Ministrio Pblico e Magistratura no podem estar comprometidos com o caso sub judice.
(...)
Se um, ou outro atua na coleta de prova que, por sua vez mais tarde, ser a base do
recebimento da denncia, ou do sustentculo da sentena, ambos perdem a imparcialidade, no
sentido jurdico do termo.
(...)
Alm disso, tradicional, no se confundem trs agentes: investigador do fato (materialidade
e autoria), rgo da imputao e agente do julgamento.

Cita MARQUES

DA

SILVA, no habeas corpus supracitado, parecer de autoria do Sub-

Procurador Geral da Repblica JAIR BRANDO

DE

SOUZA MEIRA, no habeas corpus n.

8.106/DF, de 26 de novembro de 1998, que reconhece como atividade prpria de Tribunais de


Exceo a conduo de investigao criminal para arrimar posterior denncia por rgo do
Ministrio Pblico, por que ao substituir-se Polcia Judiciria, exacerba os limites
constitucionais de suas funes.
Outrossim, aduz MARQUES DA SILVA no acrdo j mencionado que:
O respectivo pensamento indica um restabelecimento da posio de verdadeiro inquisidor
ao Ministrio Pblico que, no exerccio da investigao e posterior apresentao da acusao,
privilegiando o que quer investigar, selecionando as provas colhidas, exercendo verdadeiro
poder sem controle ou fiscalizao de outros rgos institucionais, agiria de forma ilegal e
inconstitucional, como j destacado.
O agente investigador do fato (materialidade e autoria), no caso em espcie, a Polcia Civil,
exerce funes que no condizem com a titularidade da ao penal. As diligncias e
investigaes policiais, destinadas instruo do inqurito policial, distanciam-se claramente
das funes institucionais do Ministrio Pblico, devendo reconhecer-se que cabem queles
que tenham a titularidade de instaurao do referido procedimento administrativo, no
mbito da ordem jurdica nacional; quem seja, a Autoridade Policial.

A prpria Carta Constitucional clarssima ao prever, em seu artigo 144, 1 e 4,


que a apurao de infraes penais atribuio exclusiva dos rgos de Polcia Judiciria
(Polcia Federal e Polcia Civil).
Da, a afirmao de LUIZ ALBERTO MACHADO ao defender a inconstitucionalidade da
investigao criminal realizada ou dirigida pelo Ministrio Pblico: 143
(...) a lei no pode cometer as funes de elaborao de inqurito policial e de investigaes
criminais a quem no revista expressamente de autoridade policial, segundo a Constituio
Federal. A leitura que se deve fazer dessa atribuio administrativa constitucional ser uma
garantia individual, a garantia da imparcialidade e impessoalidade do Ministrio Pblico,
dominus litis e que, por isso, no deve, e no pode, investigar ou coligir informaes para o
exerccio da ao processual criminal.

No h possibilidade de legitimar-se o exerccio de investigao criminal por outro


rgo, seja por meio de ato administrativo ou outra medida legislativa infraconstitucional,

143

MACHADO, Luiz Alberto. Conversa com a polcia judiciria (Estadual e Federal). Revista ADPESP. N.
22, dezembro de 1996, p. 62.

168

sem afrontar preceitos constitucionais. JOS AFONSO


invaso de competncia delimitada na Constituio:

DA

SILVA assim aborda a questo da

144

(...) a Constituio reservou polcia civil estadual um campo de atividade exclusiva que no
pode ser invadido por norma infraconstitucional e, menos ainda, por disposies de ato
administrativo. Uma delas a de realizao do inqurito policial, que constitui o cerne da
atividade de polcia judiciria, que no comporta o controle do Ministrio Pblico, porque tal
controle ainda pertence ao Poder Judicirio, como bem o lembrou a Dra. Andyr de Mendona
Rodrigues, Subprocuradora-Geral da Repblica, no parecer supramencionado. A outra que
tambm polcia civil, polcia judiciria, se reservou a funo de apurao das infraes
penais, o que vale dizer o poder investigatrio, sendo, pois, de ntido desrespeito
Constituio normas que atribuam a rgo do Ministrio Pblico a faculdade de promover
diretamente investigaes, como o fez o art. 26 do ato 98/96.

Em deciso unnime da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no Recurso


Ordinrio em habeas corpus n. 81.326-7/DF, relatado pelo Ministro Nelson Jobim, julgado
em 06 de maio de 2.003, publicado no D J em 01 de outubro de 2.003, foi aduzido o que
segue:
Recurso Ordinrio em Habeas Corpus. Ministrio Pblico. Inqurito Administrativo. Ncleo
de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade Policial/DF. Portaria. Publicidade.
Atos de investigao. Ilegitimidade.
1. Portaria. Publicidade
A portaria que criou o Ncleo de Investigao Criminal e Controle Externo da Atividade
Policial, no mbito do Ministrio Pblico do Distrito Federal, no que tange a publicidade, no
foi examinada no STJ.
Enfrentar a matria neste Tribunal ensejaria supresso de instncia. Precedentes.
2. Inquirio de Autoridade Administrativa. Ilegitimidade.
A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do poder de requisitar diligncias
investigatrias e a instaurao de inqurito policial (CF, art. 129, VIII).
A norma constitucional no contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir
inqurito policial.
No cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de
crime.
Mas requisitar diligncia nesse sentido autoridade policial. Precedentes.
O recorrente delegado de polcia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos esto
sujeitos aos rgos hierrquicos prprios da Corporao, Chefia de Polcia, Corregedoria.
Recurso conhecido e provido.

O histrico do inqurito policial, por si s, indica de forma irreparvel que, caso o


legislador constitucional ptrio pretendesse atribuir a outro rgo que no os policiais,
representados por Delegados de carreira, a realizao e direo da investigao criminal, j o
teria feito de forma legal e legtima.
Sobre isso disserta o professor LUIZ FLVIO BORGES DURSO, ilustre Presidente da
Ordem dos Advogados do Brasil no Estado de So Paulo: 145
O inqurito policial, com tal denominao, surgiu em nossa legislao pela Lei n 2.033, de
20 de setembro de 1871. Para iniciar-se qualquer escrito sobre o inqurito policial, h que se
verificar seu posicionamento legal, pois o inqurito est previsto no ar. 4, do Cdigo de

144

SILVA, Jos Afonso da. Parecer Controle externo da atividade policial como uma das funes institucionais
do Ministrio Pblico entendimento do art. 129, VII, da Constituio Federal contedo da Lei
Complementar e seus limites constitucionais Competncias exclusivas das polcias. Revista ADPESP.
N.22, dezembro de 1996, p. 23.
145
DURSO, Luiz Flvio Borges. O Inqurito Policial e o Termo Circunstanciado. Revista CEJAP
publicao oficial do Centro de Estudos Jurdicos para Assuntos Policiais. N. 6, ano 4. So Paulo:
Millenium, junho de 2003, p.03.

169

Processo Penal, que estabelece exatamente o seguinte: A polcia judiciria ser exercida
pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a
apurao das infraes penais e de sua autoria.
(...)
Fico a meditar sobre a origem do inqurito policial, sua utilidade e convenincia e,
invariavelmente, concluo por sua indispensabilidade como supedneo a enfeixar as provas
que so produzidas durante esta importante fase, que preliminar ao processo criminal; alis a
fase que justifique o prprio processo. Assim, o inqurito policial uma pea de relevo e,
sendo dirigida por uma autoridade policial, objetiva, principalmente, a apurao dos fatos com
imparcialidade, porquanto o delegado de polcia que o preside, jamais acusa, como tambm
no defende, pois busca-se uma autoridade imparcial.

Assim, a funo e o cargo do delegado de polcia, decorrente da Lei n 261, de 03 de


dezembro de 1841, remonta instituio de uma autoridade, hoje, de carter centenrio.
O Delegado de Polcia, autoridade a quem incumbe, por expressa disposio
constitucional (artigo 144, 1 e 4), a apurao das infraes penais, um rgo imparcial,
porque desvinculado do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defesa. o Delegado de
Polcia, bacharel em Direito, a autoridade ideal para presidir procedimento investigatrio,
para delimitar e instruir eventual ao penal, sem vcios ou comprometimentos, buscando
provas do fato criminoso e a indicao de sua autoria. Isto afasta o determinismo cego e juzos
apressados e errneos, que o rgo ministerial, titular da ao penal, poderia gerar.
Sobre a possibilidade de se entregar a direo das investigaes criminais ao
Ministrio Pblico, anota TOURINHO FILHO que: 146
Por que essa troca de chefia? Afinal de contas, ao contrrio do que se d nos Estados Unidos,
Frana, Espanha e Portugal, por exemplo, o policial encarregado das investigaes, entre ns,
um bacharel em Direito. Tem a mesma formao jurdica dos promotores e juzes. Ento,
por que essa transposio de chefia? No se pode dizer, entre ns, o que se diz em Portugal,
que h um contraste bem acentuado no que respeita cultura e concepo do Direito entre a
Polcia e o Ministrio Pblico. Se delegados e promotores so bacharis em Direito, se
possuem a mesma formao universitria, no momento em que o promotor passar a dirigir as
investigaes, ele se transmuda em delegado. E a, qual seria a diferena? Daqui a alguns
anos, procurar-se-ia outro rgo para desempenhar a funo do promotor-investigador, dadas
as suas pretensas atitudes atrabilirias (...).

A interveno da Defesa cerceada no inqurito policial. Tambm, no h falar-se em


contraditrio no inqurito. Por conseguinte, se o Ministrio Pblico puder realizar diretamente
investigao criminal, a Defesa ficar prejudica, pois, em descompasso com o texto
constitucional, restaria violado o princpio da paridade de armas, ao proporcionar ao
Ministrio Pblico a direo de investigao policial. Inequvoco que haver um desequilbrio
146

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Devemos manter o Inqurito Policial?. Revista CEJAP. N. 3, ano
2. So Paulo: Millenium, fevereiro de 2001, p. 04-05.

170

na relao processual futura, pendendo para a acusao, e que o rgo jurisdicional fatalmente
ser incapaz de sanar.
Outrossim, a investigao uma atividade complexa, que exige conhecimentos
tcnicos especficos advindos de treinamento capacitador, aps o ingresso na carreira por
concurso pblico de provas e ttulos. Por mais bem intencionados que sejam os membros do
Ministrio Pblico que desejam realizar suas prprias investigaes criminais, eles no detm
treinamento e conhecimento especfico dessa seara.
SCARANCE FERNANDES assevera que h uma tendncia mundial em se atribuir a
presidncia da investigao criminal ao Ministrio Pblico, citando como exemplos Portugal
e Itlia.147 Em contrrio senso, aduz MARQUES

DA

SILVA, no acrdo j tantas vezes

mencionado, que:
A realidade social individuada de cada Nao h que ser parmetro indispensvel
colocao legal e mesmo jurdico-social de suas instituies, no desempenho, no caso
especfico do Brasil, das garantias e dos princpios orientadores do Estado Democrtico de
Direito, na forma como foi adotado pela nossa Constituio Federal.

Justificar a necessidade de procedimento administrativo criminal, principalmente


quando a suspeita da prtica de delito recai sobre policial, compromete o instrumento
inqurito policial e a instituio que o realiza, menosprezando-a, pois perfaz juzo de valor
sobre sua integridade, assim como da de seus membros. Questionar a capacidade
administrativa de apurar irregularidades funcionais e desconsiderar a capacidade e a
imparcialidade na realizao de investigaes criminais por Delegados de Polcia atentar
contra ditames constitucionais.
E mais: prprio dos rgos pblicos, em consonncia com o sistema constitucional
ptrio, em virtude dos poderes administrativos hierrquico e disciplinar, que rgos
superiores (chefia, coordenadoria, etc) ou de superviso ou controle (departamento jurdico,
corregedoria148, etc) investiguem condutas dos funcionrios da respectiva instituio,
apurando a existncia de falta administrativa, civil ou criminal, normalmente por meio de
sindicncias ou procedimentos administrativos e, ao final, processando o faltoso
administrativamente, ou, se for o caso, remetendo o apurado Polcia Judiciria ou ao
147
148

FERNANDES, Antonio Scarance, 2003, p. 255.


A Polcia Judiciria, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio tm rgos de corregedoria prprios. Quanto
Polcia Judiciria, ainda h rgos de ouvidoria em alguns Estados, como So Paulo, que recebem denncias
contra policiais e que as encaminham aos responsveis para sua apurao e acompanham o seu
desenvolvimento. Quanto ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, recentemente, a emenda
constitucional n. 45/04 criou o Conselho Nacional do Ministrio Pblico (o controle da atuao
administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres funcionais de seus
membros) e o Conselho Nacional de Justia (controle da atuao administrativa e financeira do Poder
Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que
lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura). Outrossim, de se reconhecer a existncia de um
controle informal desses rgos implacavelmente exercido pela imprensa.

171

Ministrio Pblico para que estes tomem as devidas e cabveis providncias: instaurao do
inqurito policial pelo primeiro; e oferecimento de denncia ou requisio de diligncias ou
da instaurao do inqurito policial pelo ltimo.
Em consulta realizada pelo Presidente do Sindicato dos Delegados de polcia do
Estado de So Paulo, apresentada em 21 de outubro de 2003, sobre a legalidade e legitimidade
dos Atos Normativos n 314-PGJ/CPJ, de 27 de junho de 2003, e 324-PGJ/CGMP-CPJ, de 29
de agosto de 2003, editados pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, MIGUEL REALE
JNIOR e EDUARDO REALE FERRARI anotam:
Inquestionvel o papel do Ministrio Pblico no que tange ao controle externo da atividade
policial, no significando, entretanto, que se legitime o ilegal procedimento administrativo
criminal, devendo o Promotor, em caso de irregularidades praticadas por policiais, tomar
imediatas providncias, vez que como titular da futura ao penal poder requisitar perante a
Corregedoria de Polcia o pertinente procedimento investigatrio, cabendo-lhe inclusive
acompanhar os atos do Corregedor Geral de Polcia, caso assim entenda pertinente, no lhe
atribuindo, todavia, o poder de investigar mas sim de controlar o mister policial.
(...)
Diverso constitui o papel do Ministrio Pblico nos casos de investigao por meio de
inqurito policial.
A lei, de fato, no contm palavras inteis. Se assim no fosse, no teriam sido diferenciados
os poderes dos rgos ministeriais em incisos diferentes para situaes diferentes.

De se destacar trecho do V. Acrdo proferido pela Segunda Turma Supremo Tribunal


Federal, no mencionado julgamento relatado pelo Ministro JOBIM, no habeas corpus n.
81.326-7/DF, julgado em 06 de maio de 2.003 e publicado no DJ de 01 de outubro de 2.003:
A polcia judiciria exercida pelas autoridades policiais, com o fim de apurar as infraes
penais e a sua autoria (CPP, art. 4).
O inqurito Policial o instrumento de investigao penal da POLCIA JUDICIRIA.
um procedimento administrativo destinado a subsidiar o MINISTRIO PBLICO na
instaurao da ao penal.
A legitimidade histrica para conduo do inqurito policial e realizao das diligncias
investigatrias, de atribuio exclusiva da polcia.
(...)
At a promulgao da atual Constituio, o MINISTRIO PBLICO e a POLCIA
JUDICIRIA tinham seus canais de comunicao na esfera infraconstitucional.
A harmonia funcional ocorria atravs do Cdigo de Processo Penal e de leis extravagantes,
como a Lei Complementar 40/81, que disciplinava a Carreira do MINISTRIO PBLICO.
Na Assemblia Nacional Constituinte (1988), quando se tratou de questo do CONTROLE
EXTERNO DA POLCIA CIVIL, o processo de instruo presidido pelo MINISTRIO
PBLICO voltou a ser debatido.
Ao final, manteve-se a tradio.
O Constituinte rejeitou as Emendas 945, 424, 1.025, 2.905, 20.524, 24.266 e 30.513, que, de
um modo geral, davam ao MINISTRIO PBLICO a superviso, avocao e o
acompanhamento da investigao criminal.
A Constituio Federal assegurou as funes de POLCIA JUDICIRIA e apurao de
infraes penais POLCIA CIVIL (CF, art. 144, 4).
Na esfera infraconstitucional, a Lei Complementar 75/93, cingiu-se aos termos da constituio
no que diz respeito s atribuies do MINISTRIO PBLICO (art. 7 e 8).
Reservou-lhe o poder de requisitar diligncias investigatrias e instaurao do inqurito
policial (CF, art. 129, inciso VIII)

De se recordar que o eminente professor LAURIA TUCCI arrola ainda outros


argumentos desfavorveis realizao de investigao criminal pelo Ministrio Pblico,
dentre os quais:

172

a)

a falta de estrutura do Ministrio Pblico para desenvolver a contento


investigaes criminais diretas;149

b)

afronta s garantias constitucionais e processuais penais do imputado, com


destaque para: o devido processo legal e seus corolrios: ampla defesa e
contraditrio; a isonomia processual; publicidade.150

6.7 Conseqncia da declarao da inconstitucionalidade da realizao de


investigao criminal pelo ministrio pblico

A eventual declarao de inconstitucionalidade da investigao criminal direta pelo


Ministrio Pblico em face de casos concretos anteriores deciso, em conformidade com a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, faz com que o ato inconstitucional seja nulo de
pleno direito.
Desde 1999, com o advento do artigo 27, da Lei n 9.868/99, que regula o processo e
julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de
constitucionalidade, e do artigo 11, da Lei n 9.882/99, que regula o processo e o julgamento
da argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio, o
Supremo Tribunal Federal admite que, por dois teros de seus membros, em casos de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, possa-se restringir os efeitos da
declarao de inconstitucionalidade ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.151
Entretanto, consoante lembrana de FERREIRA FILHO, no recente julgamento de caso a
cerca da reduo do nmero de vereadores das Cmaras Municipais brasileiras, o Supremo
Tribunal Federal seguiu no controle difuso o modelo previsto para o concentrado,
declarando a inconstitucionalidade, mas ressalvando os atos j praticados.152

149

TUCCI, 2004, p. 78-79.


Idem, p. 79-84.
151
FERREIRA FILHO, O poder investigatrio do Ministrio Pblico, 2004, p. 5. Note-se que esta restrio
dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade se d apenas para casos de controle concentrado.
152
Idem, ibidem. Recurso Extraordinrio n 197.917-8/ SP, relator Ministro Maurcio Corra, julgamento
concludo em 24 de maro de 2004, publicado no DJ de 07 de maio de 2004.
150

Captulo VII
A INVESTIGAO CRIMINAL NA REFORMA PROCESSUAL
PENAL PROJETADA
SUMRIO: 6.1 Brevssimas consideraes.

7.1 Brevssimas consideraes


Dentre os vrios projetos de alterao do Cdigo de Processo Penal que se encontram
no Congresso Nacional, destaca-se o Projeto de Lei n 4.209 de 2001, que pretende reformar
toda a atual sistemtica da investigao criminal.
Como aponta ROBERTO MAURCIO GENOFRE, a tnica da propositura a transferncia
de algumas atribuies de controle e superviso, hoje prprias da Magistratura, para o
Ministrio Pblico, inclusive o arquivamento do inqurito policial.1 Contudo, de se notar que
o juiz no restar totalmente alijado do inqurito policial. A reforma, nesse ponto, coerente
com os postulados garantistas e com o sistema acusatrio, reala a posio de garante do
magistrado.
Em conformidade com as normas hoje vigorantes, o Poder Judicirio j participa do
inqurito policial como garante da observncia do respeito aos direitos e garantias
individuais, mormente a liberdade individual (artigo 5, incisos LXI, LXII e LXV,
Constituio da Repblica). Outrossim, exerce estimado controle sobre o inqurito policial,
seja examinado os autos, concedendo prazos, requisitando diligncias necessrias ao
esclarecimento dos fatos, deferindo a realizao de medidas cautelares (prises provisrias,
interceptaes, ...), expedindo mandados, etc.
Da lavra de Ada Pellegrini Grinover, so estas as razes para a reforma da
investigao criminal:
Profundas so as modificaes introduzidas na investigao criminal. Antes de mais nada,
deixam-se perfeitamente caracterizadas as funes prprias da polcia judiciria, encarregada
das investigaes; do Ministrio Pblico, destinatrio da investigao, com atribuies de
superviso e controle; do juiz, imparcial e eqidistante, para a concesso de medidas
cautelares; da defesa, assegurada desde o momento em que o investigado passa formalmente
situao de indiciado; do ofendido, que pode exercer diversas atividades ao longo das
investigaes.
A agilizao e simplificao das atividades investigativas concretizam-se pela manuteno do
termo circunstanciado, para as infraes penais de menor potencial ofensivo; e, com relao
1

GENOFRE, Roberto Maurcio. O papel do juiz criminal na investigao policial. Boletim da Associao dos
Juzes para a Democracia. N. 23. So Paulo: Associao dos Juzes para a Democracia, ano 5, janeiromaro, 2001, p. 8.

174

s demais, pelo inqurito policial, presidido por delegado de polcia, cujos primeiros
resultados devem ser remetidos ao MP no prazo de 20 dias, sem prejuzo do prosseguimento
das investigaes ou do incio de outras entendidas necessrias, cujos resultados tambm
sero enviadas ao parquet. O MP, vista dos elementos encaminhados, poder desde logo
oferecer denncia ou promover o arquivamento, bem como requerer diligncias. O prazo final
para o encerramento das investigaes fixado em 60 dias.
Prev-se, ainda, que no caso de infrao penal atribuda a policial ou em casos especficos,
como nos crimes contra a ordem econmica e tributria, haja imediata comunicao do fato
ao MP, pela polcia ou pela autoridade administrativa que colheu as informaes.
O inqurito dever reunir elementos informativos na medida estritamente necessria
formao da opinio delicti do MP e concesso de medidas cautelares pelo juiz, no podendo
esses elementos servir de fundamento para a sentena, com exceo das provas produzidas
cautelarmente ou irrepetveis, sobre as quais se estabelecer o contraditrio posterior.
Est prevista, sempre que possvel, a utilizao dos recursos de gravao magntica,
estenotipia ou outra tcnica similar, inclusive audiovisual, destinada agilizao e maior
fidelidade das informaes.
Todos os atos praticados na fase de investigao devem ser motivados e os prazos ficam
sujeitos fiscalizao de todos os interessados MP, ofendido ou quem tenha qualidade para
represent-lo, investigado ou indiciado (situaes jurdicas bem diversificadas, configurando
o indiciamento a atribuio formal desse status ao investigado, para que a partir da, aps a
reunio de elementos informativos tidos como suficientes pela autoridade policial, lhe se
assegurem as garantias constitucionais).
As mesmas regras aplicam-se s investigaes destinadas ao penal de iniciativa privada,
para a qual se abre a legitimao s entidades previstas em lei para a defesa de interesses
difusos ou coletivos.
Reservadas as medidas cautelares ao juiz, nenhuma interferncia ter ele em relao
formulao da acusao ou promoo do arquivamento, esta toda processada no mbito do
MP, conferindo-se a fiscalizao da atuao ministerial, com o devido controle do ofendido, a
rgo superior, que a homologar ou ordenar que outro representante da instituio oferea
denncia.
Em concluso, vale ressaltar que a proposta representa, sobretudo, uma tentativa sria e
vigorosa de mudana de mentalidades, num desenho das funes institucionais que leva em
conta o modelo acusatrio e a necessidade de desburocratizao da investigao policial.

Como se v das razes invocadas pela Presidente da Comisso de Reforma do Cdigo


de Processo Penal, o juiz permanece como garante, porm distante da investigao criminal,
sendo chamado, apenas, quando houver necessidade de realizao de medidas cautelares. O
controle dos prazos, superviso e controle do andamento da investigao e at o arquivamento
do feito passaria ao Ministrio Pblico.
Ora, um dos pontos de maiores crticas ao sistema atual, principalmente da parte de
eminentes membros do Parquet, o excesso de poderes enfeixados na Polcia para a
conduo do inqurito policial, que a torna, por assim dizer, super-poderosa, e, decorrente
disto, leva a abusos de autoridade e outros crimes, como corrupo, tortura, etc. Veja-se,
contudo, que o projeto retira alguns poderes da Polcia Judiciria, instituio inequivocamente
bastante controlada por superiores hierrquicos, corregedoria, ouvidoria, pelo prprio
Ministrio Pblico, pelo Poder Judicirio, pela imprensa, por ONGs, etc e os entrega a
outra, o Ministrio Pblico, sobre o qual no recai um efetivo sistema de controle, apesar da
recente reforma da Emenda Constitucional n. 45, 08 de dezembro de 2004.
O projeto poderia aperfeioar os mecanismos de controle, inclusive e principalmente o
judicial, porquanto o Poder Judicirio o guardio maior dos direitos e garantias individuais,
assim como deveria o Poder Executivo modernizar e aparelhar as instituies responsveis

175

pelas atividades de polcia judiciria, sobretudo no aspecto humano: treinamento,


aparelhamento, condies de trabalho, etc. Trocar uma instituio sem pessoal, nem estrutura
por outra d uma falsa sensao de dever cumprido ou, pior, de problema resolvido.
Os Delegados de Polcia so to bacharis de direito quanto os membros do Ministrio
Pblico e do Poder Judicirio. O que abona que, em sendo atribuda a direo e conduo da
investigao criminal ao Parquet, se conseguiro melhores resultados das investigaes?
Recorde-se a crtica feita por ANTNIO EVARISTO

DE

MORAIS FILHO transcrita em supra

quanto ao arquivamento dos autos da investigao. Ademais, quanto no haveria de prejuzo


para a Defesa, haja vista que o Ministrio Pblico, na conduo das investigaes, poderia
agindo parcialmente, como na fase processual, e privilegiaria indcios e provas que
favoreceriam sua tese, em detrimento daqueles elementos que poderiam vir a ser
extremamente teis Defesa, inclusive para possibilitar o reconhecimento da inocncia do
ru. Assim, o Ministrio Pblico ficar numa posio ainda mais avantajada, posio esta que
poder afetar um dos princpios basilares do processo, qual seja o da paridade de armas.2

Para maiores crticas ao projeto, indica-se o artigo de SRGIO MARCOS DE MORES PITOMBO: Breves notas
sobre o anteprojeto de lei, que objetiva modificar o Cdigo de Processo Penal, no atinente investigao
policial. Estudos Criminais em homenagem a Evandro Lins e Silva. Organizador: Srgio Salomo Shecaira,
So Paulo: Mtodo, 2001, p. 337-351.

CONCLUSO
Por todo o exposto, a pesquisa permite chegar a concluses coerentes com a via
escolhida para sistematizao e organizao do trabalho, de acordo com as premissas
estabelecidas, mormente o bem comum, a justia, o princpio do Estado Democrtico de
Direito, a dignidade da pessoa humana, o respeito aos direitos e garantias fundamentais, o
sistema constitucional e infraconstitucional positivado.
O bem comum, como mote maior da coexistncia social, referenda a adoo de regras
jurdicas para disciplinar a vida em sociedade, solucionando e equacionando os conflitos
interpessoais, contudo informado por um vetor preponderante que a Justia. Assim, conclui-se
que a Justia informa e inspira o direito, quando de sua elaborao, interpretao e de sua
aplicao. O Direito confere vida Justia que, sem ele, no passa de um ideal intangvel.
O Estado Democrtico de Direito mostrou ser o pilar fundamental da estrutura
constitucional brasileira. Est previsto no prtico da Constituio da Repblica, logo em seu
artigo 1, e se realiza atravs de suas instituies e rgos, cujo funcionamento e princpios
norteadores expressam a separao, a harmonia e o equilbrio entre os poderes, assim como o
dever de respeito dignidade da pessoa humana. Do contrrio, o texto constitucional torna-se
to somente uma declarao vazia, deslegitimada e aqum da realidade social.
O princpio do Estado Democrtico de Direito informa, estrutura e organiza a prpria
Constituio e os rgos e instituies por ela criados. Norteia desde a interpretao de
simples regras aos conflitos entre princpios igualmente constitucionais. A Constituio
emerge nessa realidade como organizador do poder estatal, limitando e disciplinando as
funes e atribuies de cada ente, em prol do indivduo, da convivncia social e da
consecuo do bem comum. Outrossim, de se aduzir que o estabelecimento dessas regras
limitadoras ocorreram por opo expressa do legislador constituinte legitimado para tanto, e
no por mero capricho de momento.
O fundamento de existncia do processo penal a instrumentalidade garantista. A
partir do momento que o Estado tomou para si, com exclusividade, o direito de punir, se fez
mister, fixar regras e limites para essa atuao estatal. Assim, o direito penal limitado e
adstrito ao princpio da legalidade e o direito processual penal o instrumento de atuao do
direito penal, que despido de coercibilidade. Enfim, se o direito penal diz por que e

177

quando se deve punir, o processo penal estabelece como se deve faz-lo. Ademais,
conclui-se que a instrumentalidade garantista condizente com o princpio do Estado
Democrtico de Direito e como respeito dignidade humana, bem como aos direitos e
garantias fundamentais.
Apontados os fundamentos basilares do processo penal, passou-se ao estudo dos
sistemas persecutrios criminais e como resultado, afiana-se que vige no Brasil o sistema
processual penal misto, com caracteres inquisitivos, mormente na primeira fase (investigao
criminal), e com caracteres acusatrios, na fase processual (ampla defesa, contraditrio,
oralidade, publicidade, etc.).
Quanto ao sistema de investigao criminal adotado no Brasil, irretorquvel concluirse pela adoo do sistema investigatrio policial, no qual a titularidade da investigao
criminal atribuda aos rgos de Polcia Judiciria: Polcia Federal e Polcias Civis
(estaduais).
Assim est previsto com clareza solar no artigo 144, 1 e 4, da Constituio da
Repblica. Sobressai como regra a investigao criminal policial, atravs do instrumento
inqurito policial, que visa apurar as infraes penais e sua autoria.
Ao Ministrio Pblico a Constituio de 1988 reservou diversas atribuies, alargadas
como nunca antes foi visto, porm no disps sobre a possibilidade do Parquet realizar ou
dirigir investigao criminal direta. Autorizam, na seara da investigao criminal, os incisos
VII e VIII, do artigo 129, da Lei Maior, o controle externo da atividade policial e a requisio
da instaurao do inqurito policial e/ou de diligncias no curso deste.
A Constituio da Repblica de 1988 caracteriza-se por ser analtica, no deixando
margem adoo da teoria dos poderes implcitos, cunhada em face da Constituio norteamericana de 1787, reconhecidamente sinttica. Assim, o fato de ser o titular da ao penal
pblica (artigo 129, inciso I, Carta de 1988) no autoriza o Ministrio Pblico a realizar
investigao criminal.
Outrossim, quando a Constituio quis, ela excepcionou expressamente, como se pode
ver das Comisses Parlamentares de Inqurito. Atualmente, inclusive, h algumas emendas
constitucionais, dentre as quais a de n. 197/03, que pretendem atribuir ao Ministrio Pblico a
possibilidade de ele realizar investigao criminal de forma direta.
No restou tambm comprovado que, com base nos incisos III (inqurito civil pblico)
e VI (procedimentos administrativos de sua competncia), ambos do artigo 129, da
Constituio, pode o Ministrio Pblico, atravs de ato administrativo, dispor para si

178

atribuio que a Constituio expressamente no lhe confiou, usurpando funo


constitucionalmente prevista a outro rgo: a Polcia Judiciria.
Patenteado ficou que os pretensos poderes investigatrios do Ministrio Pblico
rompem com a coeso sistmica constitucional e processual penal, desequilibrando a relao
processual futura a favor do Parquet e, conseqentemente, em detrimento da Defesa. A
investigao ministerial viola diversos princpios constitucionais, dentre os quais: o da
paridade de armas (igualdade processual), ampla defesa, contraditrio, publicidade,
legalidade, etc.
Nesta linha de raciocnio, a pretendida investigao criminal pelo Ministrio Pblico
viola os fundamentos do Estado Democrtico de Direito, o funcionamento e a estrutura
estatal, desrespeita os direitos e as garantias fundamentais e a prpria dignidade da pessoa
humana.
Outrossim, alm de irrealizvel frente patente falta de estrutura e de recursos
humanos, tcnicos e materiais, a investigao criminal pelo Ministrio Pblico nada ou muito
pouco acresceria de benefcios populao no combate criminalidade, anseio maior desta.
Afirmar que ao polarizar a investigao criminal no rgo ministerial conseguir-se- um
combate mais efetivo e clere ao crime mera falcia, verdadeiro discurso demaggico, tal
qual as promessas de polticos.
Milagres no existem! O crime um fato complexo, multidisciplinar! No basta
alterar a lei ou trocar as peas de lugar. Precisa-se reduzir as desigualdades scias e realizar os
objetivos previstos pelo legislador constituinte no artigo 3 da Carta de 1988. Necessita-se de
investimentos em educao, sade, habitao, saneamento bsico, gerao de empregos, etc,
para que a criminalidade volva, pelo menos, a patamares aceitveis.
Em tempo, conclui-se que, no apenas emenda constitucional, mas tambm lei
complementar, repise-se, ao menos lei complementar, em consonncia com os artigos 128,
5, e 129, inciso IX, da Constituio, pode estabelecer a funo de investigao criminal para
o Ministrio Pblico.
Foram estas as concluses a que, sucintamente, se chegou.

BIBLIOGRAFIA

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