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DBORA QUEIROZ OLIVEIRA FERES RIBEIRO

ADOO DA PESSOA MAIOR E CAPAZ: DIREITO


AUTONOMIA DA VONTADE, LIBERDADE E A
DIGNIDADE HUMANA NA FAMILIA SOCIOAFETIVA

CENTRO UNIVERSITRIO FIEO OSASCO


2011

DBORA QUEIROZ OLIVEIRA FERES RIBEIRO

ADOO DA PESSOA MAIOR E CAPAZ: DIREITO


AUTONOMIA DA VONTADE, LIBERDADE E A
DIGNIDADE HUMANA NA FAMILIA SOCIOAFETIVA

Dissertao apresentada banca de defesa do Centro


Universitrio Fieo de Osasco, como exigncia para a
obteno do ttulo de Mestre em Direito (Direitos
Fundamentais), sob orientao da Professora Doutora Dbora
Gozzo.

CENTRO UNIVERSITRIO FIEO OSASCO


2011

Esta Monografia foi examinada pelos professores abaixo relacionados e aprovada com
nota final ______,______ (_____________________________)

Nomes legveis dos examinadores (Orientador e demais membros da banca)

__________________________________________________

__________________________________________________

__________________________________________________

1) Autorizao para consulta e reserva de direitos autorais

Autorizo a disponibilizao desta monografia na Biblioteca da Faculdade de Direito


FIEO - So Paulo para consulta pblica, mas no autorizo sua utilizao como
referencia bibliogrfica nem sua reproduo total ou parcial, nos termos da legislao
vigente sobre os direitos autorais.

So Paulo, ______ de____________de______Assinatura:_________________

FERES RIBEIRO, Dbora Queiroz Oliveira. Adoo da pessoa maior e capaz: direito
autonomia da vontade, liberdade e a dignidade humana na familia socioafetiva. Osasco
SP, 2011 [Dissertao para obteno do Ttulo de Mestre Centro Universitrio FIEOOsasco].

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................... 01
1.

DA FAMLIA: REFLEXES ......................................................................... 04

1.1

A formao da famlia: das tribos primitivas s famlias modernas .............. 07

2.

PRINCPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMLIA......................... 21

2.1

Apontamentos sobre o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana ............ 26

2.1.1

Terminologia baseada na pessoa................................................................. 26

2.1.2

Dignidade da pessoa humana na esfera dos Direitos Humanos .................. 29

2.1.3

Artigo 1, inciso III da Constituio Federal Brasileira de 1988 Princpio da

Dignidade Humana.................................................................................................... 32
2.1.4

As relaes familiares e a dignidade humana .............................................. 35

2.2

O afeto familiar ............................................................................................. 41

2.3

Da igualdade entre os integrantes da famlia ............................................... 45

2.4

A concretizao do artigo 3, inciso IV da Constituio de 1988 -

discriminao familiar ................................................................................................ 47


2.5

Responsabilidade e solidariedade entre os membros da entidade familiar .. 50

2.6

Principio do respeito pluralidade das famlias............................................ 52

2.7

Espcies de famlia brasileira ....................................................................... 54

2.7.1

Famlia Clssica ........................................................................................... 54

2.7.2

Famlia Monoparental ................................................................................... 55

2.7.3

Famlia Homoafetiva..................................................................................... 57

2.7.4

Famlia Reconstituda ................................................................................... 60

3.

DA FILIAO............................................................................................... 73

3.1

O valor do afeto na relao paterno filial ...................................................... 73

3.2

Presuno de paternidade............................................................................ 74

3.2.1

Filiao biolgica .......................................................................................... 75

3.2.2

Filiao socioafetiva ..................................................................................... 75

3.3

Poder familiar................................................................................................ 79

3.3.1

Suspenso e extino do poder familiar....................................................... 82

4.

DA ADOO................................................................................................ 87

4.1

Apontamentos histricos .............................................................................. 87

4.2

Descries da adoo no Direito Brasileiro .................................................. 98

4.3

Adoo na modernidade: laos de afeto ......................................................105

4.4

Enfoques conceituais da Adoo..................................................................107

4.5

Efeitos da Adoo: constatao Legal..........................................................110

4.6

Adoo: Finalidades e suas configuraes ..................................................116

4.6.1

Adoo por casais ........................................................................................118

4.6.2

Adoo pstuma...........................................................................................118

4.6.3

Adoo brasileira .......................................................................................119

4.6.4

Adoo por casal homoafetivo .....................................................................121

4.6.5

Adoo Internacional ....................................................................................123

4.6.6

Adoo unilateral ..........................................................................................124

5.

ADOO DA PESSOA MAIOR E CAPAZ ..................................................130

5.1

Alicerces da adoo do maior e capaz .........................................................131

5.2

Novo Estatuto da Adoo: imprecises para a adoo e maiores ...............133

5.2.1

A impreciso da expresso no que couber ................................................137

5.3

Princpios esclarecedores para o processo de adoo de pessoa maior e

capaz ......................................................................................................................140
5.3.1

Dignidade da Pessoa Humana na Adoo de pessoa maior e capaz ..........140

5.3.2

Princpios oriundos do Direito da Personalidade ..........................................143

5.3.2.1 Identidade familiar: Nome como elemento essencial da personalidade .......149


5.3.2.2 Autonomia da Vontade .................................................................................155
5.4

Processo de adoo da pessoa maior e capaz ............................................160

5.5

Caso para anlise: Adoo de Pessoa Maior e Capaz.................................165

5.6

Subseqentes Decises indicativas desnecessidade de citao do genitor

para compor o plo passivo na adoo de maior e capaz foram proferidas .............172
CONCLUSO ...........................................................................................................175
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................178

Aos inspiradores desta pesquisa: meu


marido Ricardo que, aqueceu o corao de
minha filha Stefanny que o adotou como pai.
...e que h mais de vinte anos, adentram
madrugadas contando histrias um ao outro
at que as respostas nasam com o sol.
Aos meus amados pais, irmos (da terra e
do cu) avs-anjos, sogra-me, cunhadosirmos e sobrinhos-filhos, obrigada por
tantas alegrias!

AGRADECIMENTOS
Agradeo imensamente a todos queles com quem convivi e que com todo
apoio me trouxeram at aqui, por isso os tenho como amigos. Em especial nossa querida
amiga Alessandra Gomes de Faria que incondicionalmente auxiliou todos os mestrandos
durante o curso.
Exprimo meu respeito e estima a Professora Doutora Anna Candida da Cunha
Ferraz, por seu talento em trazer excelncia ao curso de Mestrado.
Ao Professor Doutor Paulo Salvador Frontini, pelos momentos de saber regados
a cappuccino.
Sou grata a todos os Professores que ofereceram seus saberes a fim de formar
no apenas Mestres, mas, cidados dignos e seguros para continuarem suas caminhadas.
Com especial carinho Professora e Orientadora Dbora Gozzo, pelos grandes
ensinamentos e por sua absoluta dedicao. Sou-lhe grata por utilizar como mtodo de
ensino no apenas o conhecimento, mas, a generosidade.
Enfim, a todos da famlia UNIFIEO, pois cada integrante possuiu extrema
importncia em nossa formao. Obrigada!

Esperana
L bem no alto do dcimo segundo andar do
Ano
Vive uma louca chamada Esperana
E ela pensa que quando todas as sirenas
Todas as buzinas
Todos os reco-recos tocarem
Atira-se
E
delicioso vo!
Ela ser encontrada miraculosamente
inclume na calada,
Outra vez criana...
E em torno dela indagar o povo:
Como teu nome, meninazinha de olhos
verdes?
E ela lhes dir
( preciso dizer-lhes tudo de novo!)
Ela lhes dir bem devagarinho, para que
no esqueam:
O meu nome ES-PE-RAN-A...
(Mrio Quintana)

INTRODUO

A Constituio de 1988, no Captulo VII, do Ttulo VIII, versa sobre: a famlia,


a criana, o adolescente e o idoso. Contempla tambm a adoo. Porm, constatase que o caput do artigo 227 somente garante os direitos s crianas e aos
adolescentes, sem meno aos adotandos maiores de dezoito anos e capazes.
Muito se tem notado quanto s modificaes ocorridas no Direito de Famlia.
At o advento da Constituio Federal de 1988, a definio jurdica de famlia era
categoricamente limitada, vale lembrar que o Cdigo Civil de 1916 atribura o status
familiae exclusivamente quelas unies determinadas da entidade matrimonial.
A famlia moderna j no mais se forma para acrescer bens patrimoniais, nem
somente para procriar. A nova famlia necessita ser reconhecida e respeitada pela
diversidade em sua formao: monoparental, clssica, reconstituda, heterossexual
ou homossexual, ou seja, as pessoas se unem por amor. Deste modo,
compreendeu-se que o elemento primordial para a sua composio o afeto.
O princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1, inciso III da
atual Constituio da Repblica, que trouxe a pessoa para o centro do ordenamento
jurdico brasileiro, foi o marco de transformao do padro familiar, tendo-se que,
atualmente, esta entidade transmite segurana e bem-estar a seus membros.
O Estado, por sua vez, a partir do reconhecimento dos anseios das novas
famlias, as prestigia, patrocinando garantias fundamentais, tanto no que diz respeito
igualdade de condies entre os seus integrantes quanto igualdade de
tratamento legal e social desta famlia.
Porm, a liberdade como principio constitucional, a condio que permite
pessoa realizar seus desejos dentre eles o de construir sua famlia e comp-la com
filhos naturais, socioafetivos ou adotivos sem interferncia do Estado ou da
sociedade.
O afeto, em razo de ser condio essencial nessas relaes, como um bem
juridicamente tutelado, o primeiro requisito a ser valorado pelos Magistrados diante

s inmeras demandas de Direito de Famlia, especialmente aquelas relacionadas


filiao.
Alis, as questes referentes filiao tambm ganharam importncia
fundamental, diferentemente da condio de filho na antiguidade, ocasio em que
este era submetido ao rigoroso poder patriarcal. Hoje os filhos possuem direitos
assegurados sendo eles cientes dessas prerrogativas como pessoa e de sua prpria
dignidade. Aos pais compete o exerccio de funes imprescindveis, como a de
administrarem a formao dos filhos que por sua vez, lhes cabe obedincia e
respeito aos pais, na proporo em que recebem a boa criao.
A

Constituio

brasileira

ordenou,

em

seu

artigo

227,

quais

os

comportamentos que todos devem ter em relao aos filhos. Dentre estes
mandamentos, a igualdade entre filhos recepcionada no artigo 1.593 do Cdigo
Civil. Independentemente de sua origem, se naturais ou adotivos, a legitimidade que
possuem idntica, sem discriminaes.
Tendo-se presente as novas formaes familiares, o parentesco entre seus
integrantes, ao mesmo tempo, se transforma. Por vezes, quando um casal se
separa, aps certo tempo, resolve reconstruir sua vida amorosa com outra pessoa,
levando cada qual seus filhos junto a si, reconstituindo-se a famlia. Por
consequncia, todos recebem uns aos outros como parentes: padrasto ou madrasta
estimado como pai ou me; surge apego entre os filhos de cada um, e em meio a
toda esta organizao, avs, tios, primos etc., se aderem a esse novo ncleo
familiar.
Desta relao pautada no afeto, dedicao e responsabilidade construdos
durante anos de convivncia, nasce um sentimento paterno/filial to intenso entre
padrasto e enteado que, s vistas dos parentes e da sociedade, so reconhecidos
como pai e filho.
So muitos os casos em que, aps a separao do casal, um daqueles que
de fato genitor (a), se ausenta totalmente da vida do filho, fazendo com que se
tornem estranhos entre si. Por outro lado, aquele padrasto ou madrasta que sempre
esteve presente, contribuindo para a formao moral do seu enteado resolve adotlo como filho, e este, por sua vez, manifesta sua vontade de igual maneira, tendo-se

presente que este filho socioafetivo, j maior de idade e amadurecido para


reconhecer quais foram as pessoas que efetivamente fizeram parte de seu universo
familiar como recomenda o artigo 227 da Constituio Federal.
Ser a partir destas exposies que se ajustar o estudo a respeito da
efetivao da Adoo da pessoa maior e capaz. Frise-se que, neste caso o
enteado elege o pai/me que deseja para si, e na mesma condio do
padrasto/madrasta, tendo em vista que todos so capazes, portanto detentores de
liberdade revelada pela autonomia de vontade, para escolherem a construo desta
famlia.
Para se chegar aos motivos que levam as pessoas a constiturem suas
famlias de formas to variadas ser imperativo um breve estudo histrico de sua
formao. Do mesmo modo, a filiao tambm apresenta variaes, tendo em vista
que, da antiguidade modernidade o desejo de possuir um filho se modifica
conforme a necessidade, que poderia ser desde a continuidade do culto religioso at
a socioafetividade presente pelo instituto da adoo, frisando-se que este existe
desde os primrdios da civilizao. Assim, a narrativa ancestral ser trazida ao texto.
De todos os gneros do instituto da adoo, o da pessoa maior e capaz por
certo o menos frequente, no por se tratar de fatos isolados, ao contrrio, existem
inmeros casos concretos desta forma de adoo - mas porque um dos fatores que
dificultam tanto na propositura quanto nas apreciaes dessas demandas a prpria
Lei n. 12.010/2009, (que alterou alguns artigos do Estatuto da Criana e Adolescente
e suprimiu o Instituto da adoo no Cdigo Civil) que embora seja a nova Lei
reguladora do Instituto, ainda no apresenta clareza sobre a adoo do maior em
sua fixao, ocasionando a insegurana dos operadores do direito na propositura da
ao.
Motivo pela qual esta novel lei ser objeto do presente estudo. A saber: o que
diz a expresso no que couber, inserida no Artigo 1.619 desta Lei?
A partir dessa premissa, ser imprescindvel para se chegar a uma
uniformizao da opinio, a ponderao do fundamento de validade das normas
jurdicas e a prpria exteriorizao do Direito.

Ademais, no h doutrina especfica para o assunto, devendo os interessados


desse direito postular uma tese baseada em normas, princpios e nas poucas
Decises sobre o tema.
Para tanto, h de se desenvolver no presente estudo um raciocnio lgico e
estruturado, aduzindo os Princpios Constitucionais referentes pessoa e sua
dignidade, assim como o direito da personalidade e da autonomia da vontade,
basilares nesta forma de adoo.
De sorte, a fim de demonstrar-se a eficcia do tema, ser trazido um caso real
desta forma de adoo, para ser analisado em cada etapa do processo, e verificado
quais os argumentos sustentados em tal ao para ter alcanada a satisfao dos
interessados daquela atuao.
Aps a exposio neste estudo, dos princpios fundamentais inerentes
pessoa, lei e s normas como elementos essenciais para se efetivar a adoo da
pessoa maior e capaz, poder-se- enxergar que, mais do que um processo jurdico,
o que realmente predomina nesta relao paterno/filial o carinho recproco e
incondicional.

1 A FAMLIA: CONSIDERAES

Famlia aquele conjunto de pessoas unidas pelo verdadeiro amor,1 que


protegem umas s outras, e cujos integrantes realizam de tudo juntos: ensinam,
aprendem, amam, sofrem, riem, choram, desenvolvem-se, conquistam e, acima de
tudo, sonham juntas.
Para se atingir a noo da famlia moderna, isto , a formada pela recproca
fidelidade, igualdade, solidariedade, responsabilidade e ternura, a humanidade
transps os sculos por inmeras molduras.
Investigada a famlia em perodos anteriores, percebeu-se que, em todo
desenvolvimento humano, o que mais se modificou foi a estrutura e a convivncia
familiar.
Assim foram: as tribos selvagens primitivas, que viviam em promiscuidade
sexual, prevalecendo o incesto; famlia punaluana, que era baseada no casamento
grupal; famlia sindismica, relao aprimorada entre um homem e uma mulher;
famlia patriarcal, em que os integrantes da famlia se submetiam ao ptrio poder
(hoje poder familiar), o pai-chefe da famlia; famlia monogmica, de origem grega,
mas aperfeioada pelos germanos, na qual um homem se relacionava apenas com
uma mulher e vice-versa, e que persiste at os dias atuais.2
Na era moderna, j no existe apenas um modelo de famlia. Alis, a famlia
clssica, adotada por muitos sculos, s uma das espcies de relao de pessoas

Refere-se ao verdadeiro amor, pois que, no importa se so ou no unidos por laos de


consanguinidade e sim entes ligados pelo afeto.
2
Nessa altura, aparece o trabalho fundamental de Lewis Henry Morgan, A sociedade antiga (1877),
melhor tratada adiante neste trabalho, que constitui a base da obra que ofereo ao leitor. Aqui,
Morgan desenvolve com plena nitidez o que, em 1871, apenas conjeturava de modo vago. A
endogamia e a exogamia no forma anttese alguma; a existncia de tribos exgamas no est
provada, at hoje, em nenhuma parte. Todavia, na poca em que ainda dominava o matrimnio por
grupos e provavelmente existiu em toda a parte, num dado tempo a tribo dividiu-se num certo
nmero de grupos, de gens consanguneos por linha materna, entre as quais era expressamente
proibido o matrimnio, de maneira que, embora os homens de uma gens pudessem conseguir, e de
fato conseguiam, realmente faziam-no, conseguissem suas mulheres dentro de prpria tribo, eram,
no entanto, obrigados a de ir busc-las fora da sua gens. ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia,
da Propriedade Privada e do Estado. Prefcio Primeira Edio/ 1884. Coleo Grandes Obras do
Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala
s.d.p. 14.

unidas pelo afeto e mtua assistncia. Ultimamente, cada famlia possui sua frmula
na busca da felicidade.
De tal modo nascem as novas famlias: nuclear, composta por pais e filhos;
monoparental, constituda por um dos pais com seus filhos; parental, que se
caracteriza pela convivncia entre irmos; homoafetiva a unio de duas pessoas
do mesmo sexo, envolvidas pelo amor, com o desgnio de constituir uma famlia com
ou sem filhos; reconstituda ou pluriparental, a que decorre de novos matrimnios
ou unies estveis do casal, e que trazem seus filhos de outro relacionamento e
esses se vinculam com parentes deste novo ncleo familiar.3 exatamente neste
ltimo caso que poder ocorrer a adoo unilateral do filho socioafetivo j maior de
idade, tema central do estudo.
Certamente, a segurana e a harmonia familiar decorrem da entidade
estruturada pelo amor, em consecutivo comprometimento dos seus entes, para
alcanar o bem-estar de cada um, com o objetivo de atender o pleno
desenvolvimento da personalidade do indivduo. Porm, isso no bastaria se no
houvesse a acolhida pelo Estado.
A famlia eudemonista identificada pelo afeto e pela busca da felicidade
individual, vivendo um processo de emancipao de seus membros.4
Extrai-se das lies de Maria Berenice Dias, que sempre conferiu um trato
especial ao direito das famlias, a definio da famlia eudemonista:
A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitria da solidariedade
ensejam o reconhecimento do afeto como nico modo eficaz de definio
da famlia e de preservao da vida. Esse, dos novos vrtices sociais, o
mais inovador.5

O Artigo 226 da Constituio de 1988 dispe, no pargrafo 4, que Entende-se, tambm, como
entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Ainda reza o
pargrafo 7: Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel,
o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte
de instituies oficiais ou privadas. Por fim: 8 O Estado assegurar a assistncia famlia na
pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de
suas relaes.
4
WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da unio estvel. 2. ed. Porto Alegre: Sntese, 2003,. p. 32.
5
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias / Maria Berenice Dias. 7. ed., ver. atual. Ed.
Ver. Atual. E ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 54.

Da por que, alm do afeto, so garantidos famlia os princpios


fundamentais assecuratrios sua conservao. Proclamados pela Constituio de
1988, so estes os princpios da dignidade da pessoa; da igualdade; da liberdade;
da solidariedade; do pluralismo ou diversidade familiar;6 da proteo integral a
crianas e adolescentes; da personalidade; da proibio do retrocesso social e da
afetividade.7
As relaes familiares na modernidade so tratadas de maneira mais
humanizada a partir da considerao do afeto como bem jurdico tutelado
essencialmente no Texto Constitucional de 1988 e no Direito de Famlia, no qual
encontrada sua organizao jurdica.
A esse respeito, conclui Rolf Madaleno:
A Constituio Federal de 1988 realizou a verdadeira revoluo no Direito
de Famlia brasileiro, a partir de trs eixos: 1) o da famlia plural, com
vrias formas de constituio (casamento, unio estvel e a
monoparentalidade familiar); 2) a igualdade no enfoque jurdico da filiao,
antes eivada de preconceitos; e 3) a consagrao do princpio da
igualdade entre homens e mulheres.

O Estado promove a proteo da famlia, prevista nos artigos 226 ao 230 da


Constituio Federal, ampliando as concepes das entidades familiares, incluindo
aquela que pode ser formada por qualquer dos pais e seus descendentes, originria
ou no do casamento civil ou unio estvel, sendo os filhos provenientes de
concepo gentica ou por adoo, sem discriminaes.8
Contudo, dentre os assuntos que tratam da famlia, existe o Instituto da
adoo de filhos, em que so assentados de maneira especfica somente os casos
de adoo que versam sobre menores de dezoito anos. No prev, porm, de
maneira clara, a adoo da pessoa maior e capaz, ocasionando certas hesitaes
ao julgador que se depara com uma ao sobre o assunto.

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 65.
Na esteira dessa evoluo, o direito das famlias instalou uma nova ordem jurdica para a famlia,
atribuindo valor jurdico ao afeto. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed., ver.
atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 71.
8
BRASIL. Constituio Federal (- CF 1988). -Ttulo VIII - Da Ordem Social - Captulo VII - Da
Famlia, da Criana, do Adolescente, do Jovem e do Idoso.
7

Por tais motivos, isto , por este hiato legal, ao operador do direito caber
socorrer-se da analogia, da doutrina e da jurisprudncia, como no caso das novas
constituies familiares que se formaram no Brasil.
Estas

razes

conduzem

necessidade

de

fragmentar

algumas

consideraes que definiro a famlia como ncleo de proteo e desenvolvimento


da personalidade de seus entes, assim como: sua origem histrica; as formas de
famlia; princpios balizadores e legislao que a protege. Ponderando sobre estes
aspectos, poder-se- compatibilizar as teorias que ensejam na adoo da pessoa
maior e capaz.

1.1 A formao da famlia: das tribos primitivas s famlias modernas


A evoluo da famlia nos tempos pr-histricos consistia na diminuio
invarivel do meio onde prevalecia a comunidade conjugal entre os sexos, ambiente
que originariamente envolvia toda a tribo, isto , no havia distino entre pais,
mes, filhos, irmos, todos mantinham relaes sexuais entre si e gerando filhos,
definidos mais tarde como fruto de relacionamentos incestuosos.9
Historicamente, a relao familiar era determinada pelo poder patriarcal e no
pela relao de afeto. Nesta concepo, o pai tem total autoridade sob sua famlia:
mulher e filhos devem a ele extrema obedincia.
Em suas pesquisas, Friedrich Engels afirma que o estudo da histria da
famlia comea, de fato, em 1861, com o Direito materno, de Bachofen:
Nesse livro, o autor formula as seguintes teses: 1 primitivamente, os
seres humanos viveram em promiscuidade sexual (impropriamente
chamada de heterismo por Bachofen); 2 estas relaes excluam toda a
possibilidade de estabelecer, com rigor, a paternidade, pelo que a filiao
apenas podia ser contada por linha feminina, segundo o direito materno, e
isso verificou-se em todos os povos antigos; 3 como consequncia desse
9

O grande mrito de Morgan o de ter descoberto e restabelecido nos seus traos essenciais esse
fundamento pr-histrico da nossa histria escrita e o de ter encontrado, nas unies gentlicas dos
ndios norte-americanos, a chave para decifrar importantssimos enigmas, ainda no resolvidos, da
histria antiga da Grcia, Roma e Alemanha. A sua obra no foi trabalho de um dia. Levou cerca de
quarenta anos a elaborar os seus dados, at conseguir dominar inteiramente o assunto. E o seu
esforo no foi em vo, pois o seu livro , atualmente, um dos poucos que fazem poca. ENGELS,
Friedrich. A origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Prefcio Primeira Edio/
1884. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro
Mioranza. So Paulo: Escala, s.d. p. 14

fato, as mulheres, como mes, como nicos progenitores conhecidos da


jovem gerao, gozavam de grande apreo e respeito, alcanando, de
acordo com Bachofen, o domnio absoluto (ginecocracia); 4 a passagem
para a monogamia, em que a mulher pertence a um s homem, incidia na
transgresso de uma lei religiosa muito antiga (isto , do direito imemorial
que os outros homens tinham sobre aquela mulher), transgresso que
devia ser castigada, ou cuja tolerncia se compensava com a posse da
mulher por outros, durante determinado perodo.10

Nesta poca primitiva existiam outras formas de matrimnio, nas quais vrios
homens tinham em comum vrias mulheres, inclusive mantendo-se relaes sexuais
entre consanguneos.
A excluso progressiva, primeiro dos parentes prximos, depois dos parentes
distantes e, por fim, at das pessoas vinculadas apenas por aliana, torna
impossvel, na prtica, qualquer matrimnio por grupos; no fica seno o casal,
unido por vnculos ainda frgeis, essa molcula cuja dissociao origina no
matrimnio em geral.
A partir do momento em que a sociedade humana primitiva, formada por
pequenos grupos, se amplia e se desenvolve, inicia-se uma nova maneira de
organizao social.
Com o passar da vida humana, homens e mulheres, por costume viviam
juntos, ou um homem e vrias mulheres, ou uma mulher e vrios homens, para que
cultivassem relaes sexuais, criassem os filhos nascidos destas relaes e se
ajudassem mutuamente.11
Esta passagem foi estudada por grandes filsofos como Friedrich Engels,12 e
por Sigmund Freud (psicanalista), aproveitando-se das pesquisas do antroplogo

10

O volumoso tomo de Bachofen estava escrito em alemo, isto , na lngua da nao que menos se
interessava, ento, pela pr-histria da famlia contempornea. Por isso, permaneceu ignorado. O
sucessor mais imediato de Bachofen, nesse campo, revelou-se em 1865, sem nunca ter ouvido falar
dele. Trata-se de J. F. Mac Lennan, a anttese do seu predecessor. ENGELS, Friedrich. A origem da
Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Prefcio Quarta Edio/ 1891. Coleo Grandes
Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo:
Escala,s.d. p.19 e 21.
12
CAHALI, Yussef Said. Famlia e Casamento: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2002,
p. 302.
12
12
[...] Em A origem da famlia, da propriedade privada e do Estado: Friedrich Engels, atravs dos
sculos e dos milnios, a famlia foi mudando de feies, suas regras de constituio foram-se
alterando que, acrescidas de outros fatores, surgem outros grupos que vo alm do grupo familiar,
dando origem agricultura voltada para o comrcio, a indstria e um contato, forado, com outros
povos, por meio da expanso do territrio e da guerra, e a um decorrente sistema de troca, de
compra e venda, que chega at nossos dias como uma atividade comercial. ENGELS, Friedrich. A

10

norte-americano Lewis Henry Morgan, que realizou inmeros estudos sobre os


indgenas da Amrica do Norte e sua organizao social, na metade do sculo
XIX.13
Engels aproveitou o fundamento de Lewis Henry Morgan para escrever o livro
A origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado14 e Sigmund Freud o
cita em Totem e Tabu.15
Hebert Marcuse em Eros e Civilizao anotou que o ponto em comum
abordado a organizao social mais primitiva das sociedades humanas, por meio
de cls ou gens, como avocava Friedrich Engels. Sigmund Freud empregava esta
forma de organizao social mediante cls16 para distinguir os primeiros controles
dos instintos e suas implicaes para o ser humano.

origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Prefcio Primeira Edio/ 1884.


Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro
Mioranza. So Paulo: Escala, s.d. p.75.
13
Engels explica que Morgan, passou a maior parte de sua vida entre os iroqueses ainda hoje
estabelecidos no Estado de Nova York e foi adotado por uma de suas tribos (a dos senekas),
encontrou um sistema de consanguinidade, vigente entre eles, que entrava em contradio com seus
reais vnculos de famlia. Reinava ali aquela espcie de matrimnio facilmente dissolvel por ambas
as partes, que Morgan chamava famlia sindismica. Neste estgio, um homem vive com uma
mulher, mas de maneira tal que a poligamia e a infidelidade ocasional continuam a ser um direito dos
homens, embora a poligamia seja raramente observada, por causas econmicas; ao mesmo tempo,
exige-se a mais rigorosa fidelidade das mulheres, enquanto dure a vida em comum, sendo o adultrio
destas cruelmente castigado. O vnculo conjugal, todavia, dissolve-se com facilidade por uma ou por
outra parte, e depois, como antes, os filhos pertencem exclusivamente me. MORGAN, Lewis
Henry. A sociedade antiga, p. 552. Original: Ancient Society, or Researches in the lines of Human
Progress from Savagery through Barbarism to Civilization por Lewis H. Morgan, Londres, Mac Millan
and Co. 1877. Este livro foi impresso na Amrica e muito difcil encontr-lo em Londres. O autor
morreu h alguns anos. (Nota de Engels). ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da
Propriedade Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2
Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.p.39.
14
ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Prefcio
Primeira Edio/ 1884. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed.
Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala.
15
O totem o representante do tabu. O que um totem? Via de regra um animal e, mais
raramente, um vegetal ou um fenmeno natural, que mantm relao peculiar com todo cl [...] o
antepassado comum do cl [...] o seu esprito guardio e auxiliar, que lhe envia orculos. FREUD,
S. Totem e Tabu. Edio Standard Brasileira (ESB) das Obras Completas, v. XIII. 33. ed., Rio de
Janeiro: Imago, 1990, p. 21.
FREUD, Sigmund. Totem e Tabu - Alguns pontos de concordncia entre a vida mental dos selvagens
e dos neurticos (1913[1912-13]) [Totem und Tabu (Viena, 1913, G.S.,10,3; G.W., 9).Trad. Ingls:
Totem and Taboo (Londres, 1950; New York, 1952; Standard Ed. 13.)] Edio Standard Brasileira das
Obras Psicolgicas Completas de Sigmund Freud, v. Vol.XIII. Rio de Janeiro: Imago, IMAGO 1974.
16

Curioso destacar que estes cls se constituram como unidades matriarcais, em contradito com
nossa evoluo por seleo sexual e distino entre macho e fmea, das hordas primevas.. Freud
notava que uma causa para o cl ter se dirigido a ser matriarcal foi exatamente pelo papel do
predomnio na fase mais primitiva de um macho sobre diferentes fmeas, o que conferia ao grupo a
prevalncia de um pai, por meio da agressividade. Uma questo primordial para a sobrevivncia das

11

Friedrich Engels o utiliza como evoluo histrica e material das sociedades


humanas.17 At mesmo Karl Marx, em O capital,18 ponderava que a famlia, como
clula social, havia aparecido anteriormente s tribos, o que Georg Wilhelm Friedrich
Hegel retifica em seguida, na exposio dos manuscritos. Deste modo, a famlia
moderna, hoje conceituada, oriunda da organizao tribal.
Ao decorrer da evoluo, extinguem-se os baldrames tribais organizados por
cls, que se transformam em famlias, sob o domnio de um patriarca, em unidades
econmicas territoriais. A propriedade, que era compartilhada por todos, passa a ser
privada. Os casamentos monogmicos,19 assim, so arranjados para se manter os
bens entre as famlias com poder.20

espcies a possibilidade de troca de gens entre seres sem parentesco prximo. Esta caracterstica
foi selecionada como vantajosa para a nossa espcie tambm (Freud se ope a este argumento
porque poca em que escreveu Totem e Tabu, incio do sculo XX, no era comprovado
cientificamente que a consanguinidade era prejudicial aos humanos). MARCUSE, Herbert. Eros e
civilizao: uma interpretao filosfica do pensamento de Freud. 7. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
1978;.; DARWIN, Charles. A origem das espcies e a seleo natural. So Paulo: Madras, 2004. e
DARWIN, Charles. A origem do homem e a seleo sexual. Belo Horizonte: Itatiaia, 2004.
17
HEGEL, G. F. F e saber. So Paulo: Hedra, 2007, p. 53 e HEGEL, G. F. Introduo Histria
da Filosofia. So Paulo: Rideel, 2005, p. 72.
18
MARX, Karl. O capital. Crtica da Economia Poltica. Livro 1. So Paulo: DIFEL, 1987, p. 184.
19
[...] Por meio do casamento monogmico, resgata-se e preserva-se o patriarcado, o poder
masculino sobre a sociedade e o expande, atravs do controle dos instintos e do desenvolvimento da
base material da sociedade. Agora, os bens acumulados pelos homens ficam por herana para seus
descendentes diretos e no mais com o cl. A monogamia no aparece na histria, portanto,
absolutamente, como uma reconciliao entre o homem e a mulher e, menos ainda, como a forma
mais elevada de matrimnio. Pelo contrrio, ela surge sob a forma de escravizao de um sexo pelo
outro, como proclamao de um conflito entre os sexos, ignorado, at ento, na pr-histria. Num
velho manuscrito indito, redigido em 1846 por Marx e por mim, encontro a seguinte frase: A primeira
diviso do trabalho a que se fez entre o homem e a mulher para a procriao dos filhos. Hoje posso
acrescentar: o primeiro antagonismo de classes que apareceu na histria coincide com o
desenvolvimento do antagonismo entre o homem e a mulher, na monogamia; e a primeira opresso
de classes, com a opresso do sexo feminino pelo masculino. A monogamia foi um grande progresso
histrico, mas, ao mesmo tempo, iniciou, juntamente com a escravido e as riquezas privadas, aquele
perodo, que dura at nossos dias, no qual cada progresso simultaneamente um retrocesso relativo,
e o bem-estar e o desenvolvimento de uns se verificam custa da dor e da represso de outros. a
forma celular da sociedade civilizada, na qual j podemos estudar a natureza das contradies e dos
antagonismos que atingem seu pleno desenvolvimento nessa sociedade. ENGELS, Friedrich. A
origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do Pensamento
Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d. p.. 75.
20
[...] Assim, institui-se o casamento monogmico e com ele o controle da sexualidade feminina, onde
esta se volta apenas para a procriao e a preservao da descendncia masculina. A abrangncia
patriarcal surge com a afirmao de Aristteles de que no podem por natureza, ficar separados um
do outro, (homem e mulher), mas que, a mulher dependente do homem, pois que, esta sozinha no
capaz de procriar, nem subsistir e muito menos comandar uma cidade ou um exrcito, como no
poderia sozinha criar os filhos. [...] A cidade precede assim a famlia e at o indivduo, porque
responde a impulso natural. ARISTTELES. tica a Nicmaco. tica e poltica. So Paulo: Martin
Claret, 2006, p. 14.

12

Conforme o esclarecimento de Friedrich Engels, no mito da fundao de


Roma, a primeira demarcao no local foi a de certo nmero de gens latinas,21
reunidas em uma tribo. Logo se uniu a esta uma tribo Sabina,22 de cem gens, ao que
tambm se diz, e por ltimo uma tribo composta de elementos diversos, igualmente
de cem gens.23
Explica tambm o autor que fato reconhecido o de que, a gens24 romana era
uma instituio idntica grega25; e, se a grega era uma forma desenvolvida da
21

Dez gens formavam uma frtria, que aqui se chamava cria e tinha atribuies mais importantes
que as de sua correspondente grega. Cada cria tinha suas prticas religiosas, seus santurios e
sacerdotes; estes ltimos, constitudos num organismo, formavam um dos colgios sacerdotais
romanos. De dez crias se compunha uma tribo, que originalmente, como as demais tribos latinas,
deve ter tido um chefe eleito supremo comandante na guerra e gro-sacerdote. O conjunto das trs
tribos era o povo romano, o populus romanus. ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da
Propriedade Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2
Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala,s.d. p.139.
22
Sabina, Sabinium, em latim, uma regio da Pennsula Itlica habitada desde os tempos pr-histricos e povoada pela tribo dos Sabinos, Sabini, em latim. GIORDANI, Mario Curtis. Histria de
Roma. Petrpolis: Vozes, 1995, p. 38.
23
ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Coleo
Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So
Paulo: Escala,s.d. p. 139.
24
A palavra latina gens, que Morgan usa para designar esse grupo de consanguneos, procede,
como a palavra grega de idntico significado (genos), da raiz ariana comum gan (em alemo onde,
segundo a regra, o g - ariano substitudo pelo k kan), que significa engendrar. Da mesma forma,
significam linhagem ou descendncia as palavras gens, em latim; genos, em grego; dschanas, em
snscrito; kuni, em gtico (consoante a regra j referida); kyn, no antigo escandinavo e anglo-saxo;
kin, em ingls; e knne, no mdio-alto-alemo. Contudo, gens em latim e genos em grego empregam-se especialmente para designar esse grupo que se jacta de constituir uma descendncia comum (do
pai comum da tribo, no presente caso) e que est unido por certas instituies sociais e religiosas,
formando uma comunidade particular, cuja origem e natureza permaneceram at agora, apesar de
tudo, obscuras para todos os nossos historiadores. ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da
Propriedade Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2
Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.p.118.
25
[...] Pelo menos nos primeiros tempos da cidade, a gens romana tinha a seguinte constituio:
1.Direito de herana recproco entre os gentlicos; a propriedade permanecia na gens. Dada a
vigncia do direito paterno, na gens romana, da mesma forma que na grega, os descendentes por
linha feminina eram excludos na herana. Segundo a Lei das Doze Tbuas - o mais antigo
monumento conhecido do direito romano - em primeiro lugar herdavam os filhos, como herdeiros
diretos que eram; no havendo filhos, herdavam os agnados (parentes por linha masculina); e, na
falta destes, os demais membros da gens. Em caso algum, a propriedade saa da gens. Aqui
observamos a gradual infiltrao nos costumes gentlicos de novas disposies legais, criadas pelo
crescimento da riqueza e pela monogamia; o direito de herdar, a princpio igual para todos os
membros de uma gens, restringiu-se, em um tempo bastante remoto, aos agnados, e depois aos
filhos e netos por linha masculina. Na Lei das Doze Tbuas essa ordem aparece invertida,
naturalmente; [...] 4.- Obrigao de no casar dentro da gens. Em Roma, parece que jamais se
chegou a defini-Ia em lei escrita, mas era estabelecida como costume. Dos inmeros casais romanos
cujos nomes chegaram aos nossos dias, no conhecido um nico caso em que o marido e a mulher
tenham o mesmo nome gentlico. Outra prova dessa regra a do direito de herana, na forma com
que era adotado: a mulher saa da gens ao casar-se, perdia seus direitos agnticos, nem ela nem os
filhos que tivesse poderiam herdar de seu pai (dela) ou dos irmos deste. A gens no podia perder os
gens dos seus membros que morressem, como aconteceria fatalmente se outras leis de herana
prevalecessem. E essa regra no teria sentido se a mulher no fosse impedida de casar com um

13

unidade social, cuja forma primitiva foi observada entre os peles-vermelhas


americanos, o mesmo pode ser dito da gens romana. Por isso, abrevia-se o tema
em sua anlise.
Avanando um pouco mais na histria, chega-se origem da palavra
Famlia no conceito romano: famulus26 quer dizer escravo domstico e famlia o
conjunto dos escravos pertencentes a um mesmo homem.27
A estrutura da famlia romana era ligada essencialmente religio sendo o
pater familias, por suas atribuies o sacerdote que presidia o culto domstico
responsvel por manter sempre aceso o fogo sagrado no altar da famlia.
Quanto a esse culto domstico explica Raphael Correa de Meira:
Havia, assim, um altar em cada casa, e em torno desse altar a famlia se
reunia frequentemente, entoando os hinos religiosos que os antepassados
haviam ensinado. A famlia primitiva, em Roma, era, em suma, mais uma
associao religiosa, uma ordem de fundo mstico, que uma associao
natural de pessoas. E nesse tipo curioso de associao familiar atarefa
mais importante era por certo a preservao do culto, que cabia ao pater e
aos filhos vares que um dia haveriam de substitu-lo na direo das
cerimnias religiosas. 28

Jos Carlos Moreira Alves29 esclarece que a posio de uma pessoa dentro
da famlia romana muito importante para determinar-se a amplitude de sua
capacidade jurdica, no campo do direito privado. Asseverando que na acepo de

membro da sua gens; [...]. 8. Direito de adotar estranhos na gens. Era a adoo por uma famlia
(como entre os ndios americanos), que trazia com ela a adoo pela gens. masculina.. ENGELS,
Friedrich. A origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do
Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.
p.133-136.
26
Este termo (famulus) foi criado na Roma Antiga para designar um novo grupo social que surgiu
entre as tribos latinas, ao ser introduzido agricultura e tambm escravido legalizada. ALVES, Jos
Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1977,. II vol. p. 82.
27
E, quando a propriedade privada se sobreps propriedade coletiva, quando os interesses da
transmisso por herana fizeram nascer a preponderncia do direito paterno e da monogamia, o
matrimnio comeou a depender inteiramente de consideraes econmicas. Desaparece a forma de
matrimnio por compra, mas, em essncia, continua sendo praticado cada vez mais, e de modo que
no s a mulher tem seu preo, como tambm o homem, embora no segundo suas qualidades
pessoais e sim conforme a importncia de seus bens. Na prtica, e desde o princpio, se havia
alguma coisa inconcebvel para as classes dominantes era que a inclinao mtua dos interessados
pudesse ser a razo por excelncia do matrimnio. Isto s se passava nos romances ou entre as
classes oprimidas - que no se contavam para nada. ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da
Propriedade Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2
Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.p.89, 90.
28
MEIRA, Raphael Correia de. Direito Romano. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 122.
29
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14 Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2010, p. 114.

14

conjunto de pessoas ligadas pelo vinculo de parentesco, os juristas romanos


empregavam o termo famlia em dois sentidos:
1 - em sentido amplo (famlia communi iure), para traduzir o
conjunto de pessoas que descendiam de um parente comum e sob
cuja potestas (poder) estariam se ele fosse vivo; 2 - em sentido
restrito (famlia proprio iure), para designar o complexo de pessoas
que se encontravam sob potestas de um pater familias [...]. Note-se
que para ser pater famlias, preciso apenas que se trate de homem
que no esteja subordinado a ascendente masculino, no sendo
necessrio que tenha mulher e descendncia.

A partir da expresso famulus, entende-se que foi concebida pelos romanos


para designar um novo organismo social, cujo chefe (pater) conservava sob seu
poder a mulher, os filhos e certo nmero de escravos, com o ptrio poder romano e
o direito de vida e morte sobre todos eles.
A famlia natural, no direito romano clssico, acende a idia desta famlia ser
baseada no casamento e no vnculo de sangue30. A famlia natural o agrupamento
composto apenas pelos cnjuges e seus filhos, tendo por base o casamento e as
relaes jurdicas dele resultantes, entre os cnjuges, e pais e filhos.
A monogamia surge da centralizao de riqueza nas mos de um s homem.
Este provoca o desejo de transmitir seus bens acumulados a filhos legtimos,
afastando qualquer outro.31
Na Idade Mdia, a matrimonializao e patrimonializao adicionaram-se
sacralizao numa forma de sacramentalizao da unio sexual. Apenas as unies
sexuais que o padre bendissesse seriam verdadeiras, estveis, indissolveis.32

30

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14 Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2010, p. 607.
A sociedade gentlica e o Estado criam a diviso entre membros de gens privilegiados e no
privilegiados, gerando a oposio entre as duas classes de filhos adotivos e naturais. Princpio das
leis romanas: Direito de herana recproco entre os gentlicos; a propriedade permanecia na gens.
Dada a vigncia do direito paterno, na gens romana, da mesma forma que na grega, os
descendentes por linha feminina eram excludos na herana. Segundo a Lei das Doze Tbuas o
mais antigo monumento conhecido do direito romano em primeiro lugar herdavam os filhos, como
herdeiros diretos que eram; no havendo filhos, herdavam os agnados (parentes por linha
masculina); e, na falta destes, os demais membros da gens. Em caso algum, a propriedade saa da
gens. Aqui observamos a gradual infiltrao nos costumes gentlicos de novas disposies legais,
criadas pelo crescimento da riqueza e pela monogamia; o direito de herdar, a princpio igual para
todos os membros de uma gens, restringiu-se, em um tempo bastante remoto, aos agnados, e depois
aos filhos e netos por linha masculina. ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia, da Propriedade
Privada e do Estado. Coleo Grandes Obras do Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed.
Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.p.134.
31

15

Na classe senhorial, o matrimnio de alto nvel a sagrado pelos bispos


ou pelo prprio Papa assumiu propsito patrimonial e poltico imediatista.
Por si mesmos, ou por seus descendentes submetidos a um rigoroso
poder patriarcal, reis e prncipes, duques, marqueses, condes, sem excluir
abades, bispos e papas, serviram-se do sacramento do matrimnio para
selar alianas entre dotes feudais ou casas de nobreza, promovendo e
abenoando para sempre transaes de patrimnio e incorporaes de
poder poltico.33

O casamento civil, na instituio liberal, atrelava-se ao religioso, pois que a


sociedade ainda o acolhe como o verdadeiro casamento. Assim, o casamento civil
passa a ser respeitado como mera formalidade.34
A partir da, sucederam os cdigos e as leis civis dos Estados liberais, em
meticulosa matria das relaes patrimoniais relacionadas ao matrimnio civil.
A famlia, como unidade social, enfrenta uma srie de tarefas de
desenvolvimento, diferindo em nvel dos parmetros culturais, mas
possuindo as mesmas razes universais.35

O Cdigo Civil francs, de 1804, conhecido como Cdigo Napoleo, foi o


precursor desta matria, sendo inclusive o modelo para o Cdigo Civil brasileiro, de
1916.36
Em relao ao Cdigo de Napoleo, Rui Stoco leciona que:
Esse feixe de normas circunscreve o indivduo, do seu nascimento sua
morte, atravs do sistema do registro civil laico. Nele o casamento civil foi
32

BARROS, Srgio Resende de. Matrimnio e patrimnio. In: Revista Brasileira de Direito de
Famlia, n.08 -Jan-Fev-Mar/2001, p. 5.
33
BARROS, Srgio Resende. Trajetria da Famlia. Fonte : http://www.srbarros.com.br/pt/trajetoriada-familia.cont. Acesso em 10/01/2011.
34
O que existia, no Brasil em todo seu espao sob domnio portugus, era o costume de muitos
casarem sem nem conhecerem o consorte. Na maioria dos casos, o amor era algo inexistente,
bastava a vontade dos pais para unir seus filhos e os acordos estavam selados, sendo rarssimas as
excees. Receber o sacramento matrimonial, o selo religioso e o reconhecimento social de casados
era algo que estava facultado em muitos casos aos interesses particulares. Os contratos entre
famlias foram firmados e tiveram sua confirmao com o registro de casamento, um papel, ou
melhor, um documento que ainda hoje guardado pelos que o possuem e serve para conquistar ou
dar acesso a algumas benesses e direitos que s os casados desfrutam: ANDRADA, Diogo Paiva.
Casamento perfeito. Lisboa: Livraria S da Costa, 1944, p. 41.
35
MINUCHIN, Salvador. Famlias: funcionamento & tratamento. Porto Alegre. Artes Mdicas, 1990,
p. 30.
36
[...] O Cdigo Civil Francs, posto a lume em 1804, foi rebatizado Cdigo Napoleo, a partir de
1807, voltando a ser conhecido apenas como Cdigo Civil aps o Congresso de Viena, em 1815.
Em todo o mundo, especialmente no Novo Mundo, os juristas se mantinham fieis ao ttulo
personalista, at que, por um Decreto de 1852, se restabeleceu, por questo de elementar justia, o
nome oficial de Cdigo Napoleo, em unnime homenagem ao seu idealizador e artfice. SOUZA,
Sylvio Capanema de. Conferncia proferida na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
em 4 de junho de 2004, sob o ttulo A influncia do Cdigo Civil Francs no Direito Brasileiro, por
ocasio das festividades de comemorao do bicentenrio do Cdigo Civil Francs. In: Revista
da Emerj Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, v. 7, n. 26, 2004, p.47.

16

reconhecido, pela primeira vez, de maneira exclusiva. Ao pai de famlia foi


entregue um papel preponderante, com a finalidade de garantir a ordem no
seio da famlia e o divrcio mantido, mas sob uma forma muito mais
restritiva do que aquela concebida pela Revoluo, vindo a ser abolido no
perodo de 1816 a 1884. A propriedade foi transformada pela Declarao
dos Direitos Humanos de 1789 num direito inviolvel e sagrado.37

A este respeito ensina Gustavo Tepedino:


As codificaes elaboradas no transcorrer do sculo XIX, com
especial destaque para o Code Napoleon, delineavam o Direito Civil
como verdadeira coroa do individualismo. O Direito Civil recebeu a
tarefa de resguardar os interesses particulares, garantindo
estabilidade atividade privada e ao sujeito de direitos, afastando a
ingerncia estatal do mbito de atividades do indivduo, conformando
um mundo da segurana . 38

Neste mesmo diapaso Maria Celina Bodin de Moraes assevera que:


As regras de direito pblico afiguravam-se nitidamente distanciadas
das normas de direito privado, uma vez que ao direito pblico no
cabia interferir na esfera privada.39

Atendida a garantia da liberdade, no grau em que afirma a independncia da


pessoa, a propriedade foi assentada em princpio sagrado do liberalismo. La
proprit tant un droit inviolable et sacr, nul ne peut en tre priv... o princpio
que encerra a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, afixada
no frontispcio da Constituio francesa, de 1791.
relevante dizer que a partir da Revoluo Francesa se instaura a era
Moderna, e que a famlia adquire outro tipo de importncia, revelada como famlia
nuclear ou conjugal, mesclada pelos pais e seus filhos, resultando na ideologia do
indivduo privado, isolado e autossuficiente. 40

37

Palestra proferida no Seminrio em Comemorao ao Bicentenrio do Cdigo Civil francs


realizado pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, no auditrio do
Superior Tribunal de Justia (Braslia-DF), no dia 27 de setembro de 2004. Painel, painel presidido
pelo Ministro Edson Vidigal, Presidente do Superior Tribunal de Justia. STOCO, Rui.
Responsabilidade Civil no Cdigo Civil francs e No Cdigo Civil brasileiro. In: Estudos em
homenagem ao bicentenrio do Cdigo Civil francs, p. 5.
38
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil, In:
Temas de Direito Civil. 4 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 3.
39
MORAES, Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional, In Revista de
Direito Civil Imobilirio, Agrrio e Empresarial, vol. 65, 1993, p 3.
40
Nesta famlia, onde as tarefas produtivas agora so separadas do lar, amlgama que foi uma
caracterstica da Idade Mdia, proeminente a diviso dos papeis do casal matrimonial. mulher
cabe a organizao do consumo, os servios domsticos e a ateno aos filhos. Ao homem cabe
desempenhar as tarefas remuneradas fora do lar, como o nico responsvel pelo sustento econmico
da famlia. In: GRIZARD FILHO, Waldir. Famlias reconstitudas: novas unies depois da

17

Chegando ao sculo XX, notou-se que dentre as instituies sociais, a da


famlia foi a que mais teve alteraes, j que o Estado no pode mais intervir nas
relaes internas familiares,41 como preceituou a Declarao Universal dos Direitos
do Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, que assegurou s
pessoas humanas o direito de fundar uma famlia, estabelecendo o art. 16.3: A
famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo da
sociedade e do Estado.
Por tais razes, a famlia atual pode contar com a proteo do Estado,
constituindo essa proteo um direito subjetivo pblico, oponvel ao prprio Estado e
sociedade.42
A famlia contempornea, ou seja, aquela que predominava desde meados do
sculo XX at o incio do sculo XXI, caracteriza-se por apresentar modelos e
configuraes variadas, baseados em padres conjugais mais flexveis.

Por sua vez, a famlia passa a ser considerada dentro dos padres
humanitrios, e a intimidade e privacidade familiar incitam sua preservao como
bem jurdico tutelado.

Neste aspecto moderno de famlia, arrazoa Waldir Grisard Filho:


J na modernidade difunde-se a idia de valorizar os direitos da intimidade
e da privacidade. Sua incindvel conexo com a dignidade humana estimou
que estes deveriam ser os ltimos dos atributos da pessoa humana a
necessitar de limitaes, desta sorte consumado uma mudana do
enfoque que da famlia se tinha at ento, abandonando-se as concepes
abstratas e estreis que impediam o livre desenvolvimento da pessoa.43

separao. Prefcio/ Waldir Grisard Filho; prefacio Eduardo de Oliveira Leite. 2. ed., rev., atual.Ed.
Ver. Atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 61.
41
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1972, v. 5,
p. 27.
42

LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. Fonte: Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 307, 10/ maio/ 2004. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5201>.
Acesso em: 21/ maio/ 2011.
43

GRIZARD FILHO, Waldir. Famlias reconstitudas: novas unies depois da separao. Prefcio
Eduardo de Oliveira Leite. 2. ed., rev., atual. So Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 60.

18

A relao afetiva comeava ser construda sob menor presso social,


admitindo a maior possibilidade de experincia. A felicidade sexual44 e afetiva
recproca passa a ter importncia essencial no relacionamento, que tem seus limites
e funes ajustados pelo casal.
Mais recentemente, avocada por alguns doutrinadores da Era ps-moderna45
as pessoas tornaram-se livres para eleger com quem casar e escolher se tero ou
no filhos, quantos tero e como organizaro a prpria famlia.

A ps-modernidade menos um estado de coisas, exatamente porque ela


uma condio processante de um amadurecimento social, poltico,
econmico e cultural, que haver de alargar-se por muitas dcadas at sua
46
consolidao.

O Brasil uniu-se ao fator modernidade e a elaborao da nova Constituio


ensejou um efeito poltico-jurdico da maior relevncia: a preocupao do
constituinte com a famlia e sua dignidade.
Quanto a esse tema, colaciona-se a lio de Paulo Luiz Netto Lbo:47
A famlia, tendo desaparecido suas funes tradicionais, no mundo do ter
liberal burgus, reencontrou-se no fundamento da afetividade, na
comunho de afeto, pouco importando o modelo que adote, inclusive o que
se constitui entre um pai ou me e seus filhos. A comunho de afeto
incompatvel com o modelo nico, matrimonializado, que a experincia
constitucional brasileira consagrou, de 1824 at 1988. A afetividade,
cuidada inicialmente pelos cientistas sociais, pelos educadores, pelos
psiclogos, como objeto de suas cincias, entrou nas cogitaes dos
juristas, que buscam explicar as relaes familiares contemporneas. Essa
44

"No Afeganisto, mulher apaixonada tabu. proibido pelos conceitos de honra rigorosos do cl e
pelos muls. Os jovens no tm o direito de se encontrar para amar, no tm o direito de escolher.
Amor tem pouco a ver com casamento, ao contrrio, pode ser um grave crime, castigado com a
morte. Pessoas indisciplinadas so mortas a sangue-frio. Caso apenas um dos dois tenha de ser
castigado com a morte, invariavelmente a mulher. Mulheres novas so, antes demais nada, um
objeto de troca e venda. Um casamento um contrato entre famlias ou dentro de uma famlia. A
vantagem que o casamento pode ter para o cl que determina tudo - sentimentos raramente so
levados em considerao. In: SEIERSTAD, Asne. O livreiro de Cabul, 15. ed. edio, Rio de
Janeiro: Record, 2007,. p. 55.
45
Nesta concepo psmoderna, verificar: BITTAR, Carlos Alberto. O direito de famlia e a
Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 53-81; BITTAR, Eduardo C. B. O direito na psmodernidade. 2. ed., ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, p. 116-117;
GHERSI, Carlos Alberto. Manual de posmodernidad jurdica y tercera via. Buenos Aires: Gowa,
2001, p. 55 e 56; GRIZARD FILHO, Waldir. Famlias reconstitudas: novas unies depois da
separao. Prefcio Eduardo de Oliveira Leite. 2. ed., rev., atual. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 64.
46
BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na ps-modernidade: 2. ed. rev., atual. e. Ver. Atual. E ampl.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2009, p. 116.
47
LBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalizao das relaes de famlia. In: Direito de famlia na
Constituio de 1988. BITTAR, Carlos Alberto. (Org.) So Paulo: Saraiva, 1989, p. 67-71.

19

virada de Coprnico foi bem apreendida por Orlando Gomes: O que h de


novo a tendncia para fazer da affectio a ratio nica do casamento.48
No somente do casamento, mas de todas as entidades familiares e das
relaes de filiao.

Numa breve evoluo legislativa brasileira, o Cdigo Civil de 1916 assentava


que a famlia era constituda apenas pelo matrimnio e impedia sua dissoluo,
discriminando ao mesmo tempo os filhos havidos fora do casamento e os filhos
adotivos, excluindo-os dos direitos hereditrios.Ditava aquele Cdigo que a
desigualdade entre marido e mulher no mbito familiar, como se pode notar:
Artigo 233 do Cdigo Civil de 1916: O marido o chefe da sociedade
conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse
comum do casal e dos filhos (arts. 240 247 e 251)
Compete-lhe:
I- a representao legal da famlia;
II- a administrao dos bens comuns e dos particulares da mulher que ao
marido incumbir administrar, em virtude do regime de bens adotado, ou de
pacto antenupcial (arts. 178, 9, I, c, 274, 289, I e 311);
III- O direito de fixar o domiclio da famlia, ressalvada a possibilidade de
recorrer a mulher ao juiz, no caso de deliberao que a prejudique;
IV- prover a manuteno da famlia, guardadas as disposies dos art. 275
e 277.
Art. 245. A autorizao marital pode suprir-se judicialmente:
I- nos casos do art. 242, I a V;
II- nos casos do art. 242, VII, VIII se o marido no ministrar os meios de
subsistncia mulher e aos filhos.
Pargrafo nico: O suprimento judicial da autorizao valida os atos da
mulher, mas no obriga os bens prprios do marido.

Com o advento da Constituio Federal de 1988, instaurada a igualdade


familiar, protegendo-se seus membros equitativamente e ainda prestigiando outras
formas de unio familiar como, por exemplo, a unio estvel49 e a famlia
monoparental.
A Carta Poltica brasileira promove no 4 do seu artigo 226 o
reconhecimento da famlia monoparental como outra espcie de entidade
familiar, fruto, sobretudo, das unies desfeitas pelo divrcio, pela
separao judicial, pelo abandono, morte, pela dissoluo de uma estvel
unio, quando decorrente da adoo unilateral, ou ainda da opo de
mes ou pais solteiros que decidem criar sua prole apartada da
convivncia com outro genitor.50

48

FABRIS, Sergio Antonio. O novo Direito de Famlia., Porto Alegre, 1984, p. 26.
[...] A unio estvel no concorre com o casamento, como uma forma superior ou inferior de
entidade familiar, mas representa, sim, apenas mais uma opo a ser tomada. In: OLIVEIRA, Jos
Sebastio de. Fundamentos constitucionais do Direito de Famlia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 211.
50
MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 6.
49

20

Dedicou-se tambm a Constituio em seu artigo 227 6, igualdade entre


os filhos havidos ou no do casamento, e aos adotivos, e sua proteo integral
contra qualquer ato discriminatrio, ao garantir-lhes os mesmos direitos.
Observa Maria Berenice Dias, quanto a essas transformaes:
Essas profundas modificaes acabaram derrogando inmeros
dispositivos da legislao ento em vigor, por no recepcionados pelo
sistema jurdico.51

Como lembra Luiz Edson Fachin52, aps a Constituio, o Cdigo Civil perdeu
o papel de lei fundamental do direito de famlia.
O Cdigo Civil de 11 de janeiro de 2002 tentou se amoldar Constituio
Federal de 1988, que prestigiou fundamentalmente o Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana no artigo 1, inciso III. Contudo, ainda apresenta inmeras falhas e,
para corrigi-las, passou por vrias emendas para suprir as necessidades da
sociedade atual.
Maria Berenice Dias chama ateno ao fato de sua desordem estrutural
decorrer da incluso retalhada da nova concepo do direito das famlias e, alm
disso, critica sua elaborao, nos seguintes termos:
Foram inseridas, sem tcnica alguma, na fase final de sua elaborao,
certas regras de direito material preexistentes. Assim, o novo Cdigo,
embora bem-vindo, chegou velho. Por isso, imprescindvel que os
lidadores do direito busquem aperfeio-lo: proponham emendas
retificativas, realizem, quem sabe, at verdadeiras cirurgias plsticas, para
que adquira o vio que a sociedade merece.53

Paulo Netto Lbo concorda que houve falhas na lei civil e apresenta os
seguintes motivos:
O legislador, infelizmente, tambm cometeu inconstitucionalidades. Ao
tratar desigualmente as entidades familiares decorrentes do casamento e
da unio estvel, gerou o Cdigo Civil diferenciao sem respaldo
constitucional. A Constituio no estabelece qualquer hierarquia entre as

51

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. rev., atual ed. Ver. Atual. e ampl..So Paulo. Revista dos Tribunais, 2010, p. 31.
52
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996,
p. 83.
53
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed., rev., atual. ed. Ver. Atual. E ampl..So Paulo. Editora Revista dos Tribunais,. 2010, p. 31.

21

entidades s quais o Estado empresta especial proteo (CF 226). E o que


o constituinte no distinguiu, no pode diferenciar a lei ordinria.54

Em razo da atual conduo social, direcionada especialmente ao Direito de


Famlia, que Silvio de Salvo Venosa sugere que se crie um Cdigo de Famlia e
Varas e Cmaras recursais especializadas, abrangendo a edio de um Estatuto da
Famlia, como o Estatuto do Idoso e da Criana e Adolescente (ECA), de modo a
efetivar a proteo das diferentes espcies de formao familiar e de
relacionamentos heterossexuais e homossexuais.55
Como acata a lio de Celso Luiz Ludwig:
Assim, a premissa que a vida humana em comunidade o modo de
realidade do sujeito. O modo de realidade consiste em considerar a vida
humana como ela se apresenta a ns, nas situaes concretas do mundo,
na idade da globalizao e da excluso social. Os juzos descritivos
permitem o aparecimento do modo humano de ser seu modo de
realidade na sua condio emprica, portanto, no momento primeiro.
Depois, s depois, pode fundar-se em possveis juzos de valor. [...] A vida
humana a referncia. O que importa, no plano mais concreto, a
produo, reproduo e desenvolvimento da vida de cada sujeito. Essas
trs determinaes centrais do naturalmente vida o humano. A vida
humana em comunidade precisa objetivamente poder satisfazer certas
condies, mediaes adequadas para viabilizar as determinaes
mencionadas. Caso contrrio haver negao a aspectos da vida.56

O termo famlia57 empregado pelo constituinte de forma ampla, devendo a


funo de o instituto ser seu elemento unificador, uma vez que, a funo da famlia
definida pela experincia da unio e comunho de vida, comportando o
desenvolvimento de cada uma das pessoas que a integra, consecutivamente, esta
configurao dever obter amparo Estatal enquanto famlia, nos termos do caput do
art. 226 da Constituio Federal.

54

LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas para alm do numerus clausus.
In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia.
Famlia e cidadania. O novo CCB e a vacacio legis. Belo Horizonte. Del Rey, 2002,. 89-107, p. 95.
55
VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil, Direito de Famlia. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 25 e 26.
56
LUDWIG, Celso Luiz., Para uma Filosofia Jurdica da Libertao: Paradigmas da Filosofia,
Filosofia da Libertao e Direito Alternativo, 2006, Florianopolis.Conceito Editorial, 2006,. p. 183-185.
57
Os conceitos de famlia utilizados no Cadnico e na PNAD no so equivalentes. A Pesquisa
Nacional por Amostra de Domiclios - PNAD entende por famlia as pessoas residentes em uma
mesma unidade domiciliar, que partilham laos de parentesco, dependncia domstica ou normas de
convivncia, assim como a pessoa que more sozinha em uma unidade domiciliar (IBGE: 2008). J o
Cadastro nico para Programas Sociais do Governo Federal - Cadnico define famlia como a
unidade nuclear composta por um ou mais indivduos, eventualmente ampliada por outros indivduos,
que contribuam para o rendimento ou tenham suas despesas atendidas por aquela unidade familiar,
todos moradores em um mesmo domiclio (Decreto n. 6135/2007, art. 4, inciso I).

22

Valendo-se de consulta aos princpios constitucionais que regem o direito de


famlia e com fim a apurar a justia na sociedade contempornea (motivo de suas
especificidades que passou a ser vista como multicultural), denotar de extrema
importncia oferecer parmetros para que as decises judiciais respectivas ao
Direito de Famlia sejam mais justas ou adequadas aos novos modelos de
convivncia.
Neste passo, expressa-se oportuno o estudo dos princpios fundantes que
albergam a relao familiar, de maneira a orientar o julgador em suas decises
diante atribuio de um recente valor jurdico: o afeto.

23

2 PRINCPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMLIA


S o homem no existe em funo de outro e por isso pode levantar a
pretenso de ser respeitado como algo que tem sentido em si mesmo.58

Visualizou-se em capitulo anterior que a famlia contempornea se encontra


em vertiginoso movimento, e que o Direito de Famlia deve se adequar aos desejos
de seus componentes quando buscarem a tutela estatal para eventuais impasses ou
ajustamento.
Mudam as famlias, mudam os parmetros que conduzem a justia. Por ser o
Direito de Famlia uma norma de conduta humana, como o julgador resolve essas
novas situaes? E quais so os parmetros valorativos que o amparam?
De plano, aplicar-se-o as fontes do direito previstas no artigo 4 da Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro59, que orienta o juiz quando na omisso
da lei, a decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
do direito, para a busca da soluo mais justa60 possvel.
Os costumes, como uma importante fonte do direito, vo impulsionando os
operadores do Direito para uma constante reorganizao do Direito de
Famlia, obrigando-os a buscar em outras fontes do Direito os elementos
necessrios quilo que mais se aproxima do justo. Entre todas as fontes
do Direito, nos princpios gerais onde se encontra a melhor viabilizao
para adequao da justia no particular e especial campo do Direito de
Famlia.61

H a necessidade de se observar que os princpios que norteiam o Direito de


Famlia possuem valores ticos para que, alm disso, se possam aplicar queles
usos e costumes previstos.62

58

OLIVEIRA, Manfredo. A Filosofia na crise da modernidade. So Paulo: Loyola, 1992, p. 23.


Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. (Alterado pela L-012.376-2010)
60
[...] A existncia de injustia indicada pelo fato de que o homem que demonstra em seus atos as
outras formas de deficincia moral, de fato age de forma errada [...]. H, portanto, uma outra espcie
de injustia que a parte da injustia em geral, e um dos sentidos da palavra injusto que
corresponde a uma parte do que injusto por sentido amplo de contrrio lei {20} . [...] O justo ,
por conseguinte, uma espcie de termo proporcional (a proporo no uma propriedade apenas da
espcie de nmero que consiste em unidades abstratas, mas do nmero em geral) {30}. In:
ARISTOTELES. tica a Nicmaco. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret,. 2006, p. 106
e 109.
61
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 36.
62
s vezes aquilo que tico no est de acordo com os valores morais vigentes em um dado
ordenamento jurdico, e o que moral pode no ser tico, e afrontar determinados princpios
59

24

Espera-se dizer que o juiz no poder deixar de apreciar o caso se faltar


norma que o determine, em razo do artigo 5 da referida Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro, que disciplina que o juiz atender aos fins sociais, ao
que a norma se dirige e s exigncias do bem comum.
A Constituio abrangeu o Direito Civil a fim de permitir a concretizao dos
assuntos sociais ressaltantes no universo jurdico, incluindo o Direito de Famlia
baseado na contempornea realidade, mais humana e digna.
Nesta esteira, Guilherme Calmon Nogueira da Gama fez a seguinte reflexo:
O direito civil constitucionalizou-se, afastando-se da concepo
individualista tradicional e conservadora-elitista da poca das codificaes
do sculo passado.63

Essa uma caracterstica do chamado Estado social, sublinhou Maria


Berenice Dias, e que continua: que intervm em setores da vida privada como
forma de proteger o cidado, postura impensvel em um Estado Liberal que
prestigia antes e acima de tudo a liberdade.64
Se a Constituio deve possibilitar o vencimento da multiplicidade de
situaes problemticas que se transformam historicamente, ento seu
contedo deve ficar necessariamente aberto para dentro do tempo.65

O foco do legislador constituinte, sempre direcionado para a organizao do


prprio Estado, reposiciona-se para o indivduo e, alm disso, para a coletividade,
contemplando vastamente os direitos individuais, sem confinar seu campo de
alcance sobre os direitos difusos e coletivos.

jurdicos. Em uma palavra: nossas disposies morais (ou carter) nascem de atividades
semelhantes a elas. Por exemplo, negar a adoo de uma criana a um casal homossexual pode
estar de acordo com as concepes morais do juiz, mas no tico deixar a criana sem famlia
porque isto contraria aquelas convices morais [...]. CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios
fundamentais norteadores para o direito de famlia. Belo Horizonte:. Del Rey, 2005, p. 71.
Sobre moral Aristteles cuidava. por esta razo que devemos atentar para a qualidade dos atos
que praticamos, pois nossas disposies morais correspondem s diferenas entre nossas
atividades. ARISTOTELES. tica a Nicmaco. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo. Martin Claret.
2006, p. 41.
63
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Das relaes de parentesco. In: DIAS, Maria Berenice;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito da famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, (p. 101-132), p.106.
64
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. rev., atual. ed. Ver. Atual. E ampl.So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,. 2010, p. P. 36.
65
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha.
Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, p. 40.

25

Em face disso, o artigo 1 da Constituio Federal enfatiza que a Repblica


Federativa do Brasil, composta pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, organizou-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico.
Logo, os princpios fundamentais definidos no artigo 1 da Constituio de
1988, prontamente, em seu caput, assinalam a identidade e os fundamentos do
Estado brasileiro.
Anna Candida da Cunha Ferraz assim leciona:
a Constituio a expresso por excelncia da positivao de direitos
fundamentais no plano interno de cada Estado. o ponto de partida para a
instituio de um sistema de direitos, enquanto direitos positivos e efetivos,
no sentido estrito da palavra.66

Princpios e Garantias Fundamentais so a expresso indicativa da reunio


de dispositivos contidos na Constituio atual, designados a determinar direitos,
garantias e deveres aos cidados da Repblica Federativa do Brasil. Estes
dispositivos sistematizam as noes bsicas e centrais que regulam a vida social,
poltica e jurdica de todo o cidado brasileiro.
Robert Alexy, ao pontificar a natureza dos princpios como mandados de
otimizao:
Princpios so, portanto, mandamentos de otimizao. Como tais, eles
podem ser preenchidos em graus distintos. A medida ordenada do
cumprimento depende no s das possibilidades fticas, seno tambm
das jurdicas. Estas so determinadas, ao lado, por regras, essencialmente
por princpios opostos. As colises de direitos fundamentais supra
delineadas devem, segundo a teoria dos princpios, ser qualificadas de
colises de princpios. O procedimento para a soluo de colises de
princpios a ponderao. Princpios e ponderaes so dois lados de um
mesmo objeto.67

Luiz Guilherme Marinoni, alis, afiana que os direitos fundamentais apresentam


natureza de princpios:

66

FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Anotaes sobre o controle de constitucionalidade no


Brasil e a proteo dos direitos fundamentais. Revista Mestrado em Direito, Osasco, ano 4, n. 4,
2004, p. 02. 2004.
67
ALEXY, R. Coliso de Direitos Fundamentais no Estado Democrtico. Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS, v. 17, 1999, p. 275.

26

[...] frise-se que os direitos fundamentais tm natureza de princpio. Assim,


se os princpios constituem mandatos de otimizao, dependentes das
possibilidades, o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva (por
exemplo) que ento pode ser chamado de princpio tutela jurisdicional
efetiva tambm constitui um mandato de otimizao que deve ser
realizado diante de todo e qualquer caso concreto, dependendo somente
de suas possibilidades, e assim da considerao de outros princpios ou
direitos fundamentais que com ele possam se chocar.68

Na definio de Jos Francisco Cunha Ferraz Filho:


[...] os Princpios so as normas que expressam os valores mais altos da
sociedade, de tal forma que integrados na ordem constitucional, passam a
orientar todas as demais normas e regras do ordenamento jurdico que ela
baliza.69

Ao se fazer uma anlise do caput do art. 226, que assegura A famlia, base
da sociedade, tem especial proteo do Estado, o conceito apresentado traz uma
clusula geral de incluso. Dessa forma, o cotidiano, as necessidades e os
avanos sociais que se encarregam da concretizao dos tipos. E, uma vez
formados os ncleos familiares, merecem igualmente proteo legal.70
Os princpios regentes do direito de famlia possuem prestgio de fundamental
valor social, j que so eles que organizam conceitos e orientam todo o sistema
jurdico.
Da famlia, h direitos que garantem a infraestrutura fsica, como o direito
moradia e ao bem de famlia. H direitos que lhe promovem a estrutura
social, como o direito ao parentesco, o direito de contrair casamento ou de
permanecer em unio estvel, o direito igualdade entre os cnjuges, o
direito ao planejamento familiar, o direito ao poder familiar, o direito
obedincia filial, o direito paternidade, maternidade e adoo. H
direitos cujos objetos se voltam para a estrutura econmica da famlia,
como o condomnio patrimonial, a herana, a sucesso, os alimentos, as
penses. H direitos pertinentes superestrutura cultural, como o direito
vivncia domstica e convivncia familiar, o direito ao apoio da famlia.
Enfim, h direitos que zelam pela intraestrutura psquica da famlia: o
direito a conhecer o pai ou a me, o direito ao respeito entre os familiares,
e outros mais.71

68

MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 228.
69
FERRAZ FILHO, Jos Francisco Cunha. Comentrios ao artigo 1 da Constituio Federal.
Constituio Federal Interpretada artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. COSTA
MACHADO, Antonio Claudio da (Org.); FERRAZ, Anna Candida da Cunha (Coord.). Barueri: Manole,
2010, p. 05.
70
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVELD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008, p. 37.
71
BARROS, Srgio Resende de. O direito ao afeto. Belo Horizonte: Del Rey, ano IV, n. 8, maio
2002.

27

Os princpios que regem o Direito de Famlia so classificados de diversas


maneiras pela doutrina. Colacionam-se a seguir alguns deles.
Para Rolf Madaleno, os princpios so classificados da seguinte maneira:
[...] princpio da dignidade humana; princpio da autonomia de vontade;
princpio da liberdade; princpio da solidariedade familiar; princpio da
diversidade familiar; princpio da afetividade; princpio da igualdade da
filiao; princpio da proteo da prole e princpio de proteo ao idoso.72

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenveld ensinam que a sequncia


dos princpios assim ocorre:
Pluralidade das entidades familiares; princpio da igualdade entre homem e
mulher; possibilidade de mudana de nome pelo homem e pela mulher;
igualdade entre os filhos; planejamento familiar e paternidade responsvel;
facilitao da dissoluo do casamento.73

Para Carlos Roberto Gonalves, o seguimento dos princpios assim advm:


Princpio do respeito dignidade da pessoa humana; princpio da
igualdade jurdica dos cnjuges e dos companheiros; princpio da
igualdade jurdica de todos os filhos; princpio da paternidade responsvel
e planejamento familiar; princpio da comunho da vida baseada na
afeio; princpio da liberdade de constituir uma comunho de vida
familiar.74

Flvio Tartuce, por sua vez, dispe os princpios na seguinte ordem:


Princpio de proteo da dignidade da pessoa humana; princpio da
solidariedade familiar; princpio da igualdade entre filhos; princpio da
igualdade entre cnjuges e companheiros; princpio da igualdade na chefia
familiar; princpio da no interveno ou da liberdade; princpio do melhor
interesse da criana; princpio da afetividade; princpio da funo social da
famlia.75

Na verso de Maria Berenice Dias, finalmente, os princpios do Direito das


Famlias vm desta maneira acrescidos:

72

Este autor ainda subdivide, dentro do princpio da igualdade: igualdade e independncia; igualdade
e violncia invisvel; igualdade e idade; a terceira idade e o regime de bens; o idoso e a alterao do
regime de bens; o idoso e os alimentos; a solidariedade alimentar do idoso; o idoso e o devedor de
alimentos; o idoso e a efetividade das decises judiciais e a efetividade e priso do idoso por dvida
alimentar. MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 17-67.
7373
. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVELD, Nelson. Direito das Famlias. Rio de Janeiro:
Editora Lumen Juris, 2008,(resumo das pgs. 37-43).
74
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. v. VI. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. VI, p.
62.
75
TARTUCE, Flavio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro. Artigo especialmente escrito
para o seminrio virtual Temas atuais do Direito de Famlia, Fonte: www.ambitojuridico.com.br,
Acesso 14/05/2011.

28

Da dignidade da pessoa humana; da liberdade; da igualdade e respeito


diferena; da solidariedade familiar; do pluralismo das entidades familiares;
da proteo integral a crianas, adolescentes, jovens e idosos; da
proibio do retrocesso social e da afetividade.76

Embora haja um leque de princpios sob o ponto de vista doutrinrio, notou-se


que todos os autores trazidos so unanimes em apontar como valores basilares
pessoa os princpios da dignidade humana e o afeto nas relaes familiares.
Tanto a doutrina como a jurisprudncia nacional reconhecem que no h
hierarquia entre os princpios constitucionais. Entretanto, o princpio da dignidade da
pessoa humana auferiu status de macroprincpio em razo de abranger outros
princpios e valores ticos.77
Em considerao ao princpio da dignidade da pessoa humana como sendo o
macroprincpio inerente pessoa (pelo fato de sua existncia como tal), porque a
pedra angular para todos os demais princpios referentes condio humana que
surge a necessidade de contempl-lo mais profundamente em todos os captulos
desta pesquisa.

2.1 Apontamentos sobre o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana


A dignidade consequncia da noo de conjunto que caracteriza a pessoa.
Atente-se para o fato de que ele o ncleo que enfeixa os demais princpios que
gravitam a seu redor, compartilham todos de um nico objetivo: o bem-estar do
indivduo durante sua existncia.

2.1.1 Terminologia baseada na pessoa


Seria invivel desempenhar um estudo quanto ao Princpio da Dignidade
Humana sem antes analisar a ideia de pessoa humana.

76

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. rev., atual Ed. Ver. Atual. e ampl..So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, (resumo das pgs. 61-70).
77
essa tica que impulsionou Lacan (1937) a construir, buscando na antropologia de Claude Levi
Strauss, um conceito da famlia que pode ser visto e entendido acima de qualquer valor moral e em
qualquer tempo ou espao: a famlia uma estruturao psquica em que cada membro ocupa um
lugar, uma funo. CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de Famlia: uma abordagem
psicanaltica. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 13.

29

O empenho para definir o que a pessoa tem batido s portas do


pesquisador da psicologia, da filosofia, da sociologia e dos jurisperitos. Assim, sem
se aprofundar nas teorias de natureza metafsica de Immanuel Kant ou nas lies da
escola aristotlica sobre as razes filosficas da origem da pessoa, que o estudo
se reduzir doutrina jurdica da pessoa e proteo de sua personalidade.
Lembra Sebastio Cruz que o Direito Romano apresenta que foi esta a
primeira definio de pessoa: persona, que ligada ao indivduo humano.78
Jos Carlos Moreira Alves ensina que em Roma as pessoas eram assim
determinadas:
H duas categorias de pessoas: as pessoas fsicas ou naturais (os homens
que no os escravos) e as pessoas jurdicas ou morais (seres abstratos
aos quais, a ordem jurdica considera sujeitos de direitos; assim as
associaes e as fundaes).[...] As pessoas fsicas so os homens. No
entanto nem todo homem pessoa fsica (basta atentar aos escravos)
Para que o seja, so necessrios dois elementos: a) que o homem exista
para a ordem jurdica; e b) que ele tenha personalidade jurdica.79

Contudo, Walter Moraes revela que a pesquisa do conceito de pessoa como


ente distinto do fisiopsiquismo humano (ausente em Aristteles e na demais filosofia
grega), iniciativa da filosofia patrstica:
A palavra personalitas, bem como o correspondente conceito, criao
exclusivamente escolstica. Ao tempo de Alberto Magno e Toms de
Aquino, o pensamento filosfico-teolgico, organizado em Schola j h
mais de trs sculos e seguindo geralmente os padres da Filosofia
platnica, recebeu o contingente orgnico e metafsico do aristotelismo, e
com ele novos e inusitados padres de realismo, disciplina e exatido
racionais80

Como se nota, a definio de pessoa vem sendo denominada com o passar


dos sculos, mas o valor e a dignidade da pessoa como atualmente foi imposto no
eram conhecidos do homem ancestral.

78

CRUZ, Sebastio. Direito Romano I. Coimbra: Slivros, 1984, p. 197 et seq.;e ss; Vide tambm
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 13 ed., vol. I, 13. ed., 2002,
p. 98.
79

ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14 Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2010, p.98.
MORAES, Walter. Concepo Tomista de Pessoa um contributo, Um Contributo para a Teoria
do Direito da Personalidade.in Memria do Direito Privado. Revista do Direito Privado. So
Paulo:Ed. Revista dos Tribunais,. So Paulo. 2000. p. 191.
80

30

O homem antigo no tem a dimenso do futuro nem conhece a dignidade


irrepetvel da pessoa, sujeito histrico nico e singular.81

Dentro da construo moderna e, sobretudo, uma compreenso mais slida


sobre o indivduo como pessoa, Paulo Ferreira da Cunha partiu da seguinte reflexo:
A Pessoa, o Homem digno activo e consciente, , assim, um ser singular e
ao mesmo tempo integrado. Logo, equilibrado.82

Ainda para este autor, a pessoa :


Um ser pessoalmente concreto, irrepetvel e singularizado por si no
contexto de uma cultura tambm individualizada, afirmando-se no trabalho,
aperfeioando-se na sociedade, manifestando-se na polis e por isso
adquirindo a seu favor a dignidade imanente ao ser humano.83

Dentre as anlises, ainda acresce Paulo Ferreira que:


A pessoa adquire a sua mais imediata configurao na educao familiar
e, depois na escola. muito difcil encontrar uma pessoa digna que tenha
sido privada totalmente do abrao protector e enformador da Casa [...]84

E arremata seu raciocnio:


No estgio actual das nossas luzes, afigura-se-nos que a Pessoa digna
precisamente essa que igual a si prpria, sem servilismo e sem
enfatuamento, capaz de assentir ou recusar, porque capaz de pensar.
Pensa individualmente com os dados de uma insero cultural, com o
produto da interaco significativa com os demais, e age
responsavelmente como cidado. Trabalha, cria, frui artisticamente. Foi
educada em casa e na escola. atenta ao que passa. livre e
respeitada pelos seus concidados e pelos poderes.85

Manfredo Oliveira traz as lies de Immanuel Kant, ao dizer que: o homem


um fim em si mesmo e, por isso, tem valor absoluto, no podendo, por conseguinte,
ser usado como instrumento para algo, e, exatamente por isso, possui dignidade,
pessoa. 86
Decerto que a dignidade deve acompanhar a pessoa, seja por sua condio
humana, seja por justia, j que a lei confere este direito para proteg-la contra
comportamentos condenveis.

81

FORTE, Bruno. Para uma teologia da histria. Teologia da Histria Ensaio sobre a revelao,
o incio e a consumao. So Paulo: Paulus, 1995, p. 13.
82
CUNHA, Paulo Ferreira. Filosofia Jurdica Prtica. Editora Frum. Belo Horizonte. 2009, p. 262.
83
CUNHA, Paulo Ferreira. Filosofia Jurdica Prtica. Editora Frum. Belo Horizonte. 2009, p. 262.
84
CUNHA, Paulo Ferreira. Filosofia Jurdica Prtica. Editora Frum. Belo Horizonte. 2009, p. 263.
85
CUNHA, Paulo Ferreira. Filosofia Jurdica Prtica. Editora Frum. Belo Horizonte. 2009, p. 264.
86
OLIVEIRA, Manfredo. A Filosofia na crise da modernidade. So Paulo: Loyola, 1992, p. 23.

31

A dignidade um valor que reposicionou a pessoa com o passar dos tempos,


impulsionando-o a uma potencial conscincia de sua prpria liberdade, igualdade,
direitos e obrigaes. O Direito deve acompanhar as vontades e as necessidades
humanas; respeitando esta dignidade se cumprir seu real propsito, que o
alcance do equilbrio social e jurdico.

2.1.2 Dignidade da pessoa humana na esfera dos Direitos Humanos87


Partiu do comeo da era moderna o pensamento sobre direitos fundamentais
do homem e do cidado. Estes direitos foram vistos inicialmente como resposta
forma de resistir contra monarquia absoluta.
Tornaram-se direitos absolutos do indivduo, adversos aos poderes do rei.
Deste modo, as revolues liberais afirmaram direitos naturais e universais,
imprescritveis e inalienveis, ou seja, verdadeiramente, direitos irrestritos. Direitos
individuais, mas abstratamente comuns a todo indivduo humano, de toda a espcie
humana.
Eram os direitos humanos, que passaram a existir como o direito vida,
liberdade, igualdade, fraternidade, felicidade, segurana e outros igualmente
abstratos e gerais.
A atribuio pessoa dos Direitos Humanos88 teve seu incio na Constituio
de Bonn, artigo 1, com o seguinte teor: Die Wrde des Menschen ist unantastbar (A
dignidade da pessoa humana inviolvel).

87

Apenas para esclarecer, so inmeras as expresses para traduzir o conceito de direitos humanos.
A Constituio Federal do Brasil de 1988, trata-os, em vrios artigos, de diferentes formas, a saber:
Artigo 4, inciso II, refere-se a direitos humanos; Ttulo II direitos e garantias fundamentais;
Artigo 5, inciso XLI -= direitos e liberdades fundamentais; Artigo 5, LXXI -= direitos e liberdades
constitucionais;; Artigo 17 -= direitos fundamentais da pessoa humana; .
Artigo 34 -= direitos da pessoa humana; Artigo 34, VII, b -= direitos e garantias individuais; ADCT,
Artigo 7 -ADCT = direitos humanos. Enquanto que nos EUA, na afirmada como: Declarao
Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, afirmada como utiliza o termo direitos do
homem e direitos essenciais do homem..
A Carta da Organizao das Naes Unidas emprega a expresso direitos humanos no prembulo,
bem como, liberdades fundamentais.
88
A expresso direitos fundamentais (droit fondamentaux) foi originariamente utilizada na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana, em 1789. Enquanto a expresso
direitos humanos costuma ser empregada em referncia aos direitos reconhecidos pela ordem
jurdica supranacional, a expresso direitos fundamentais passou a se relacionar aos direitos

32

O Direito Internacional dos Direitos Humanos surgiu aps a Segunda Guerra


Mundial, em 1945, tendo como base fundadora a Carta das Naes Unidas, em
especial, a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Consiste ele em um
complexo das normas que regulam a promoo e a proteo universais da
dignidade da pessoa humana.

Anna Candida da Cunha Ferraz em precisa anotao expe que:


A Declarao Universal dos Direitos da Pessoa Humana simboliza a luta
contra o maior dos retrocessos na evoluo dos direitos humanos,
representado pelo desprezo e pelo esquecimento, por parte de significativa
parcela do mundo, daquele que o mais significativo dos direitos humanos
a dignidade humana. uma construo humana coletiva voltada, toda,
para o ser humano.89

A Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, garante que a


pessoa humana, independentemente de sua raa, religio, nacionalidade, etnia,
lngua, grupo social ou opinio poltica, seja tratada como sujeito de direito na ordem
internacional, na seguinte expresso:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o
fundamento da liberdade, da justia e da paz do mundo e artigo 1, todos
os homens nascem livres, iguais em dignidade e direitos. So dotados de
razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito
de fraternidade.90

Determina, ainda, que o princpio da dignidade da pessoa humana se torne


um Princpio de Direito Internacional Universalizado,91 uma vez que este consiste no
expressamente positivados nas Constituies de cada pas. PEREZ LUO, Antonio Enrique.
Derechos Humanos, Estado y Constitucin. Madrid: Tecnos, 1999, p. 30.
89
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. A Declarao Universal de Direitos da Pessoa Humana. In:
Coleo Direitos Humanos n. 6. Edifieo. Osasco 2008, p. 7-8.
90
A Constituio da Repblica Italiana (1947): Todos os cidados tm a mesma dignidade social e
so iguais perante a lei sem distino de sexo, raa, lngua, religio, opinio poltica e condies
pessoais e sociais (art. 3, 11 parte).
A Lei Fundamental da Alemanha (1949): A dignidade do homem intangvel. Respeit-la e
proteg-la obrigao de todo o poder pblicopublico (art. 1.1).
A Constituio da Repblica Portuguesa: Portugal uma Repblica soberana, baseada, entre outros
valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma
sociedade livre, justa e solidria (art. 1). E todos os cidados tm a mesma dignidade social e so
iguais perante a Lei (art. 3, 1 alnea). In: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterizao
jurdica da dignidade da pessoa humana. Revista Trimestral de Direito Civil. vol. 9. So Paulo:
Editora Padma. So Paulo. 2002, p. 04. 02-24.
91
O passo decisivo para a internacionalizao da temtica dos direitos humanos foi a edio da Carta
de So Francisco, em 1945, que criou a Organizao das Naes Unidas, que consagrava a vontade
da comunidade internacional em reconhecer e fazer respeitar os direitos humanos no mundo.
Reafirmando a f nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana,
na igualdade de direitos de homens e mulheres. Explcito, nos artigos 55 e 56, o dever dos Estados
de promover os direitos humanos.

33

conjunto de direitos e faculdades que prestigiam o favorecimento de garantias


internacionais institucionalizadas.92

Perez Luo define direitos humanos como sendo:


Os direitos humanos so frequentemente relacionados como uma
categoria mais ampla que direitos naturais, de modo que os direitos
humanos seriam aqueles direitos atribudos ao homem pelo fato de sua
existncia.93

Na linha de Hanna Arendt: Os direitos humanos no so um dado, so um


construdo.94 Celso Lafer fundamenta este pensamento:
Segundo Hannah Arendt, os direitos humanos constituem uma categoria
construda historicamente pelo homem, na medida em que se tornou
necessrio reconhecer uma especial dignidade a todos os homens
independentemente de sua cidadania, ou seja, sua vinculao a um
determinado Estado nacional.95

Em afinidade aos direitos humanos referentes famlia, Srgio Resende de


Barros cuidou do tema, certificando sua compreenso em palestra proferida na XII
Jornada de Direito de Famlia:96
Operando na sociedade geral ou em certo grupo social, direitos humanos
so poderes-deveres, ou seja, so poderes que ao mesmo tempo so
deveres, destinados a realizar a essncia humana na existncia humana
em condies de dignidade condizentes com o estgio atual da civilizao.
Tamanha a relevncia dessa misso, que no ser a falta de um nome
geral que ir obstruir o esforo de relacionar os direitos humanos com os
92

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos entrou em vigor em 1976, quando atingido o
nmero mnimo de adeses de 35 Estados. No Brasil, o Pacto foi ratificado, entrando em vigor em
1992.
93
PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado y Constitucin. Madrid: Tecnos,
1999, p. 30.
94
ARENDT, Hanna. Origens do Totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. So Paulo: Companhia das
Letras, 1997, p. 74.
95
Celso Lafer, fazendo uma anlise sobre a filsofa Hannah Arendt, que tratou dos direitos humanos
como construo da igualdade: Ns no nascemos iguais: ns nos tornamos iguais. A igualdade no
um dado ele no physis, nem resulta de um absoluto transcendente externo comunidade
poltica. Ela um construdo, elaborado convencionalmente pela ao conjunta dos homens atravs
da organizao da comunidade poltica. E mais adiante: [...] justamente para garantir que o dado
da existncia seja reconhecido e no resulte apenas do impondervel da amizade, da simpatia ou do
amor no estado de natureza, que os direitos so necessrios. [...] por essa razo que Hannah
Arendt reala, a partir dos problemas jurdicos suscitados pelo totalitarismo, que o primeiro direito
humano o direito a ter direitos. In LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. Um
dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia da Letras, 1988, p. 150,
153 e 154.
96
BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos e Direito de Famlia. Texto bsico da palestra
proferida no dia 29 de agosto de 2003, na XII Jornada de Direito de Famlia, realizada no Auditrio da
Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul, sob patrocnio do Instituto dos Advogados
do Rio Grande do Sul. http://www.srbarros.com.br/pt/direitos-humanos-e-direito-de-familia.cont.
Acessado em 18/02/2011.

34

poderes-deveres que interagem nos grupamentos familiares, a fim de


proteger a a humanidade desde o nascituro at ao mais idoso dos
sujeitos. E, por isso mesmo, quando assim relacionados, proponho sejam
eles chamados direitos humanos da famlia ou direitos humanos familiais,
podendo-se defini-los como sendo aqueles poderes-deveres que, na
qualidade de direitos humanos, decorrem do direito fundamental famlia,
a fim de concretiz-lo no grupo social mais bsico, que a famlia.

O direito vida importa no direito da famlia, por ser ele o responsvel por
iniciar a pessoa na ordem jurdica, a partir das entidades familiares, at a
capacidade civil e, por isso, a famlia o mais fundamental dos direitos humanos,
pois que possui como base o afeto.
Em outra ocasio, reflete Srgio Resende quanto ao valor do afeto nos
direitos humanos:
Eis um elenco de direitos humanos familiais. Todos, postos e dispostos em
funo da solidariedade humana, que comea na solidariedade interna
famlia. A humanidade se constri pela fora maior da solidariedade
humana, em cuja origem est a solidariedade familiar, fomentada pelo
afeto culminando no amor. O amor faz do indivduo humano um ser
humano. Identifica uns com os outros e gera em todos ns a solidariedade
entre todos ns. Se a famlia a matriz, a solidariedade a matriz dos
direitos humanos. Um homem trabalhando vinte horas no ergue um peso
que vinte homens erguem trabalhando juntos solidariamente durante
uma hora. A solidariedade gera uma fora maior: a fora da sociedade
humana. a nica fora capaz de construir com dignidade a humanidade
em toda a sociedade humana, o que historicamente partiu e, portanto,
eticamente deve partir do seu ncleo inicial: a famlia. Nesses termos, o
direito famlia se liga ao maior dos direitos humanos: o direito
humanidade.97

Inserido na famlia, derivam outros direitos humanos como: liberdade,


igualdade, fraternidade, felicidade, segurana, sade, educao e outros valores
humanos basilares, que se pautam nos direitos humanos e se traduzem na famlia,
na qual estes se materializam em direitos.

97

BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos da famlia: principiais e operacionais.: Texto
bsico da palestra proferida em 3 de dezembro de 2003, no II Encontro de Direito de Famlia do
IBDFAM/AM, realizado em Manaus, sob patrocnio da seccional do Amazonas do IBDFAM Instituto
Brasileiro de Direito de Famlia. Igualmente, da palestra ministrada no Curso de Direito de Famlia
promovido pelo Instituto dos Advogados de So Paulo, em 25 de novembro de 2003.

35

2.1.3 Reflexes sobre Artigo 1, inciso III da Constituio Federal Brasileira de


1988 Princpio da Dignidade Humana.
A Constituio Federal de 1988 consagrou uma respeitosa ordem jurdica no
Brasil, em verificao s vontades e perspectivas dos diversos grupos da populao,
e versada, sobretudo, reverncia aos direitos humanos, dignidade da pessoa
humana, de maneira igualitria e democrtica.
Afirmou Joaquim Jos Gomes Canotilho, acolhendo o preceito de Robert
Alexy, que a fundamentalidade de um direito se pauta com sua exclusiva dignidade
no ordenamento jurdico, adquirindo postura formal e material 98
A fundamentalidade formal provm da constitucionalizao dos direitos, como
considerado por Ingo Wolfgang Sarlet, oferecendo as dimenses que se seguem:
a) as normas de direito fundamental tm superior hierarquia em relao s
demais normas do ordenamento jurdico; b) esto submetidas aos limites
formais e materiais de reviso e emenda constitucional, previstos no artigo
60 da CF; c) em virtude do disposto no pargrafo primeiro do art. 5, tm
aplicabilidade imediata e vinculam todos os poderes pblicos.99

Por outro lado, a fundamentalidade material pauta-se na correlao tida entre


os direitos fundamentais e o ncleo de valores que informa a Constituio,
notadamente os princpios propostos no Ttulo I da Constituio da Repblica, em
meio aos quais se reala a dignidade da pessoa humana.
No

prembulo

do

texto

constitucional

de

1988,

foram

estatudos

expressamente como valores supremos da sociedade o exerccio dos direitos


sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justia.
Os direitos fundamentais presentes na Constituio de 1988 trazem sua
fundamentalidade garantida no texto constitucional positivo e na sua afinidade com
valores e objetivos incutidos na carta constitucional, sobretudo com a dignidade da
pessoa humana.
Ingo Wolfgang Sarlet aconselha que:
98

CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p.
498.
99
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 86-87.

36

A dignidade da pessoa humana deve ser refletida, como uma forma


de represso s injustias sociais, principalmente aos menos
favorecidos, que inmeras vezes so tratados como um objeto
qualquer. Ora, o Estado tem o dever de proteger a dignidade de todo
o ser humano.100

Adverte-se que este princpio fundamental est no rol das clusulas ptreas,
presente no artigo 60, pargrafo 4, IV, da atual Constituio brasileira.
Luiz Edson Fachin, em sua definio de dignidade humana como princpio
fundamental, assevera que:
A dignidade da pessoa humana princpio fundamental da Repblica
Federativa do Brasil. o que chama princpio estruturante,
constitutivo e indicativo das ideias diretivas bsicas de toda a ordem
constitucional. Tal princpio ganha concretizao por meio de outros
princpios e regras constitucionais formando um sistema harmnico,
e afasta, de pronto, a ideia de predomnio do individualismo atomista
do Direito. Aplica-se como leme a todo o ordenamento jurdico
nacional
compondo-lhe
o
sentido
e
fulminando
de
inconstitucionalidade todo processo que com ele conflitar. de um
princpio emancipatrio que se trata.101

Ana Paula de Barcellos defende a dignidade da pessoa humana como


verdadeira norma jurdica, dotada de imperatividade102.
Carmem Lcia Antunes Rocha, enaltecendo o princpio da dignidade humana
como superprincpio constitucional, referiu-se a este como uma nova forma de
pensar do sistema jurdico, e com isto a dignidade passou a ser princpio-fim do
Direito, e continua sua percepo lecionando:
Dignidade o pressuposto da ideia de justia humana, porque ela que
dita a condio superior do homem como ser da razo e sentimento. Por
isso que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou
social. No se h de ser mister ter de fazer por merec-la, pois ela
inerente vida e, nessa contingncia, um direito pr-estatal.103

Ingo Wolfgang Sarlet, em relao dignidade da pessoa humana, determina,


ademais, sua dupla dimenso:
100

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na


Constituio Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre:, Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 113.
101
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001,
p. 191.
102
BARCELLOS, Ana Paula de. Normatividade dos princpios e o princpio da dignidade da
pessoa humana na Constituio de 1988. Revista de Direito Administrativo, n. 221, Rio de Janeiro,
jul/set 2000, p. 175.
103
ANTUNES ROCHA, Carmem Lcia. O princpio da dignidade humana e a excluso social.
Anais do XVVI Conferencia Nacional dos Advogados Justia: realidade e utopia. Braslia: OAB,
Conselho Federal, v. I. 2000, p. 72.

37

[...] negativa e positiva. Segundo a dimenso negativa, ningum


poder atentar contra a dignidade de outrem, respeitando sua
autonomia. J a dimenso positiva coloca a dignidade da pessoa
humana como tarefa (prestao) imposta ao Estado, a dignidade da
pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de
preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoo da
dignidade, especialmente criando condies que possibilitem o pleno
exerccio e fruio da dignidade.104

Portanto, toda e qualquer ao do ente estatal deve ser considerada, sob


pena de inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, verificando se
cada pessoa tomada como fim em si mesmo ou como instrumento, como meio
para outros objetivos. Ela , assim, prottipo avaliativo de cada ao do Poder
Pblico e um dos elementos imprescindveis de atuao do Estado Brasileiro.105
Guilherme Calmon Nogueira da Gama assim define a dignidade humana:
A Dignidade , portanto, valor prprio e extrapatrimonial da pessoa
humana, especialmente no contexto do convvio da comunidade,
como sujeito moral.106

Afiana, ademais, Maria Berenice Dias:


Este princpio [...] o mais universal de todos os princpios. dele
que se irradiam todos os demais princpios ticos, como o princpio
da igualdade, da solidariedade, da liberdade, da autonomia privada,
da cidadania.107

Assim, no grau em que o princpio da dignidade humana acarreta o amparo


para a mantena da probidade fsica e moral do ser humano, ao mesmo tempo,
deve garantir qualidades apropriadas de vida para a pessoa e sua famlia,
asseguradas pela norma jurdica estatal.

104

SARLET, Ingo WolfgangI. W. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais: na


Constituio Federal de 1988. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002,. p. 47-48.
105
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1996, p. 51.
106
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova Filiao - O Biodireito e as relaes parentais.
Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2003., p. 131.
107
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3.3 ed. RT: So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006, p. 52.

38

2.1.4 A abrangncia da dignidade humana nas relaes familiares


A famlia moderna brasileira, conhecida como famlia nuclear, caracterizada
na conjugalidade e numa conexo afetiva, em que a unio do casal baseia-se nos
vnculos especificados pelo amor e nos cuidados dirigidos aos filhos, biolgicos ou
adotivos.
Em virtude disso, a famlia possui o papel primordial de proteger seus entes,
tendo, de maneira especial, mando para propiciar esteio moral a fim de decidir
conflitos internos, e igualmente podendo impedir defensivamente as agresses
externas.
A sua fundamentao legal vem salvaguardada no caput do artigo 227 da
Constituio Federal, que determina:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.

Famlia assim considerada por Carlos Roberto Gonalves:


Lato sensu, o vocbulo famlia abrange todas as pessoas ligadas por
vnculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral
comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoo. Compreende
os cnjuges e companheiros, os parentes e os afins.108

Gustavo Tepedino, em seu estudo, assevera que:


A partir da Constituio Federal de 1988 a famlia-instituio deu lugar
famlia-instrumento voltada para a dignidade e o desenvolvimento da
personalidade de seus membros, mais democrtica e na qual o vnculo
biolgico e a unicidade patrimonial so aspectos secundrios.109

Como se analisou, o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana


compreende diversas dimenses, delineadas no artigo 1, III, da Constituio federal
que veio aperfeioar integralmente o Direito Civil, essencialmente o Direito de
Famlia.

108

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Direito de Famlia. 5. ed., v. 5


edio,vol.VI. Saraiva: So Paulo, 2008, p. 01.
109
TEPEDINO, Gustavo. A tutela jurdica da filiao: aspectos constitucionais e estatutrios. In:
PEREIRA, Tnia da Silva. Estatuto da Criana e do Adolescente: estudos scio-jurdicos. Rio de
Janeiro: Renovar, 1992.p. 265.

39

Averiguando-se que a entidade familiar decorre fundamentalmente do


sentimento de afeto, possvel, portanto, dizer que a dignidade humana, como
princpio, igualmente se confere nesta esfera onde a pessoa exerce primordialmente
a sua dignidade, (por se encontrar num ambiente seguro para suas realizaes
pessoais, a partir das aspiraes, da educao, mtua assistncia e amor), tudo o
quanto baste para que um indivduo seja capaz de se desenvolver como um ser
humano melhor.
Regina Beatriz Tavares da Silva assenta que:
[...] Embora as relaes familiares tenham contedo principalmente afetivo,
sua preservao e a preservao de seus membros pelo Direito
indispensvel e decorre do princpio da tutela da dignidade da pessoa
humana, devendo ter como base a isonomia entre os cnjuges, a
igualdade entre os conviventes, a igualdade entre os filhos e a proteo de
todas as unies familiares, oriundas ou no de casamento, que hoje tm a
garantia constitucional. [...] Na famlia, a dignidade da pessoa humana, em
todo o alcance dessa expresso, deve ser assegurada tanto no curso das
relaes familiares como diante de seu rompimento, cabendo ao Direito
oferecer instrumentos para impedir a violao a esse valor maior.110

A consagrao da dignidade da pessoa humana importa na considerao do


indivduo, com excluso dos demais seres, como o centro do universo jurdico,
sendo que esse reconhecimento envolve todos os seres humanos, e cada um
destes individualmente considerados.
O princpio da dignidade humana hoje um dos esteios de sustentao
dos ordenamentos jurdicos contemporneos. No mais possvel pensar
em direitos desatrelados da ideia e conceito de dignidade. Embora essa
noo esteja vinculada evoluo histrica do Direito Privado, ela tornouse tambm um dos pilares do Direito Pblico, na medida em que o
fundamento primeiro da ordem constitucional e, portanto, o vrtice do
Estado de Direito.111

110

Regina Beatriz Tavares da Silva. O projeto de Cdigo Civil e o direito da famlia . Publicado em
www.intelligentiajuridica.com.br
em
outubro
de
2006.
Fonte:
http://www.reginabeatriz.com.br/academico/artigos/artigo.aspx?id=176. Acesso em 20/06/2011.
111

CUNHA, Alexandre dos Santos. Dignidade da pessoa humana: conceito fundamental do direito
civil. In: MARTINS COSTA, Judith (org.) A reconstruo do Direito Privado: reflexos dos
princpios, diretrizes e direitos fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 260 e
261.

40

A dignidade da pessoa humana funda-se numa sociedade justa e democrtica


em ateno aos preceitos dos Direitos Humanos declarados em 1948;112 na
concepo de Rodrigo da Cunha Pereira:
O Direito de Famlia s estar de acordo e em consonncia com a
dignidade e com os Direitos Humanos a partir do momento em que essas
relaes interprivadas no estiverem mais margem, fora do lao social.113

Em razo de alguns eventos histricos sofridos pela humanidade, como as


duas Grandes Guerras Mundiais, foi institudo o princpio da dignidade, que com
sua base de sustentao, fez com que esta mesma humanidade se reerguesse,
reconhecendo a Famlia como alicerce da pessoa e a igualdade como valor
essencial.
Para Antonio Junqueira Azevedo, existem duas concepes de pessoa
humana que sustentam a ideia de dignidade:
A primeira avocada de concepo insular, tendo como base o homem
como razo e vontade ou autoconscincia levando ao entendimento de
que ele e a natureza so respectivamente sujeito e objeto e somente o
propem um rquiem. A segunda a concepo de uma nova tica, em
que o homem deve se integrar natureza, a tica da vida do amor, e

112

Declarao Universal Dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela resoluo 217 A (III) da
Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948.
Prembulo
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia
humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no
mundo,
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos
brbaros que ultrajaram a conscincia da Humanidade e que o advento de um mundo em que os
homens gozem de liberdade de palavra, de crena e da liberdade de viverem a salvo do temor e da
necessidade foi proclamado como a mais alta aspirao do homem comum,
Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para
que o homem no seja compelido, como ltimo recurso, rebelio contra tirania e a opresso,
Considerando essencial promover o desenvolvimento de relaes amistosas entre as naes,
Considerando que os povos das Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua f nos direitos
humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos
homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condies de vida
em uma liberdade mais ampla,
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperao com
as Naes Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a
observncia desses direitos e liberdades,
Considerando que uma compreenso comum desses direitos e liberdades da mais alta
importncia para o pleno cumprimento desse compromisso [...].
113
CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia.
Belo Horizonte. Del Rey, 2005, p. 98.

41

para os quais cada pessoa humana condio de existncia, pois sem


vida no h pessoa e sem pessoa no existe dignidade.114

O constitucionalismo brasileiro que, a partir de 1934, tem sido influenciado


pelo direito germnico, e no ficou desatento ao tema, modificando-a,115 assim, em
favor do conceito moderno dirigido dignidade.
A Constituinte de 1988 esclareceu que o Estado Democrtico de Direito, que
institua, tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, prevista no artigo
1, inciso III,116 solenizada por ser:
a) de natureza extrapatrimonial, posto que o seu molesto possa implicar
em reflexos econmicos; b) direitos absolutos, com eficcia erga omnes,
pois o seu respeito conferido a todos (ao Estado e aos particulares); c)
irrenunciveis, no podendo o seu titular deles resignar; d)
intransmissveis, sendo invlida a sua cesso a outrem, mediante ato
gratuito ou oneroso; e) imprescritveis, uma vez que o decurso do tempo,
sem o seu uso pelo titular, no lhe causa a extino. Alm destas
caractersticas h mais duas, quais sejam, a irrenunciabilidade e a
intransmissibilidade.117

J Ivo Dantas assevera:


Dito fundamental, o princpio cuja funo de diretriz hermenutica lhe
irrecusvel traduz a repulsa constitucional s prticas, imputveis aos
poderes pblicos ou aos particulares, que visem a expor o ser humano,
enquanto tal, em posio de desigualdade perante os demais, a
desconsider-lo como pessoa, reduzindo-o condio de coisa, ou ainda a
priv-lo dos meios necessrios sua manuteno.118
114

AZEVEDO, Antnio Junqueira. Rquiem para uma certa dignidade da pessoa humana. In: CUNHA
PEREIRA, Rodrigo da (Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia
e cidadania. O novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, IBDFAM, 2002, p. 334.
115
Anna Candida da Cunha Ferraz ensina que a doutrina costuma estabelecer a diferena entre
reforma constitucional e mutao constitucional. A primeira consistente em modificaes
constitucionais previstas no prprio texto da Constituio (acrscimos, supresses, emendas), pelos
processos por ela estabelecidos para sua reforma; j a segunda, refere-se alterao do significado
da norma, mas no do texto expresso, por meio da interpretao judicial. In FERRAZ, Anna Cndida
da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio: mutaes inconstitucionais. So
Paulo: Max Limonad, 1986, p. 9.
116
O autor aponta as trs fases da histria constitucional brasileira: a) a primeira, influenciada nos
modelos francs e ingls do sculo XIX, teve sua realizao com a Constituio de 1824; a segunda,
inaugurada pela Constituio de 1891, representa uma aproximao com o exemplo norte-americano;
a terceira, ainda em curso, baseia-se na presena dos traos inerentes ao perfil alemo do sculo
XX, cujo incio fora marcado pela Constituio de 1934. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, p. 288.
117
Antonio Junqueira Azevedo afirma que o princpio da dignidade como fundamento de um Estado
Democrtico exige como pressuposto a intangibilidade da vida humana. AZEVEDO, Antnio
Junqueira. Rquiem para uma certa dignidade da pessoa humana. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da.
(Coord.). Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia Famlia e cidadania. O novo
CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte: Del Rey, IBDFAM, 2002, p. 334.
118
Interessante a leitura de Ivo Dantas ao afirmar que os princpios fundamentais formam o ncleo
central da Constituio, a irradiar o seu contedo sobre esta como um todo, ostentando hierarquia

42

Joaqun Arce Y Flrez-Valds avista, no respeito dignidade da pessoa


humana, quatro evidentes consequncias:
a) igualdade de direitos entre todos os homens, que uma vez integrarem a
sociedade como pessoas e no como cidados; b) garantia da
independncia e autonomia do ser humano, de forma a obstar toda coao
externa ao desenvolvimento de sua personalidade, bem como toda
atuao que implique na sua degradao; c) observncia e proteo dos
direitos inalienveis do homem; d) no admissibilidade da negativa dos
meios fundamentais para o desenvolvimento de algum como pessoa ou a
imposio de condies subumanas de vida.119

Lembra este autor que a tutela constitucional se volta em detrimento de


violaes no somente levadas a cabo pelo Estado, mas tambm pelos particulares.
Emanado ao reconhecimento jurdico da dignidade da pessoa humana,
provm a salvaguarda dos direitos da personalidade. Estes, consoante a exatido da
opinio de Carlos Alberto da Mota Pinto:
Configuram um contedo mnimo e imprescindvel da esfera jurdica de
cada pessoa, incidentes sobre a sua vida, sade e integridade fsica,
honra, liberdades fsica e psicolgica, nome, imagem e reserva sobre a
intimidade de sua vida privada.120

Ana Carolina Brochado Teixeira e Maria de Ftima Freire de S, ao tratarem


da dignidade da pessoa como fenmeno de interligao de todos os institutos
jurdicos, fizeram o seguinte apontamento:
Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa,
ligando todos os institutos realizao de sua personalidade, tal fenmeno
provocou a despatrimonializao e a personalizao dos institutos
jurdicos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do
121
direito.

Em uma admirvel definio sobre a dignidade da pessoa humana no Direito


de Famlia, Guilherme Calmon Nogueira Gama elucidou:
A dignidade da pessoa humana encontra na famlia o solo apropriado para
florescer.
A
ordem
constitucional
d-lhe
especial
proteo
ante os princpios gerais, que dirigem a sua carga eficacial para subsistema determinado. In:
DANTAS, Ivo. Princpios constitucionais e de interpretao constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1995, p. 86-90).)
119
Traduo prpria de FLREZ-VALDS, Joaqun Arce. Los principios generales del Derecho y
su formulacin constitucional. Madrid: Civitas, 1990, p. 149.
120
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Coimbra Editora, 1996,
p. 207.
121
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; S, Maria de Ftima Freire de. Fundamentos principiolgicos
do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Estatuto do Idoso. Revista Brasileira de Direito de
Famlia, Porto Alegre, IBDFAM/Sntese, n. 26, (p. 18-34), out-nov. 2004, p. 21.

43

independentemente de sua origem. A multiplicao das entidades


familiares preserva e desenvolve as qualidades mais relevantes entre os
familiares o afeto, a solidariedade, a unio, o respeito, a confiana, o
amor, o projeto de vida comum , permitindo o pleno desenvolvimento
pessoal e social de cada partcipe com base em ideais pluralistas,
solidaristas, democrticos e humanistas.122

A supremacia constitucional do princpio da dignidade da pessoa humana


alcanou a entidade familiar por reconhecer que o sustentculo elementar da
convivncia familiar o afeto.
Embora a palavra afeto no esteja expressamente contida na Constituio,
sua proteo se orienta a partir do princpio da dignidade humana dos integrantes da
famlia e, portanto, merecedores da tutela Estatal.
Diversos so os doutrinadores123 que assentam ser o afeto consagrado como
direito fundamental. Deste modo, mostra-se interessante abrir-se um item exclusivo
para sua apreciao.

2.2 O afeto: pilar das relaes familiares com status de Principio


Em verdade, o afeto um assunto relevante na contemporaneidade,
ultrapassando at mesmo as questes patrimoniais ou biolgicas, por isso, os
doutrinadores vem tratando incansavelmente o tema, cujas justificativas servem de
orientao jurisprudncia dos tribunais do Pas.124

122

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira. Das relaes de parentesco. In: DIAS, Maria Berenice;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito da famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 105.
123
Dentre inmeros autores que tratam do afeto: BARROS, Srgio Resende de. O direito ao afeto;
DIAS, Maria Berenice. Sociedade de afeto: um nome para a famlia; PEREIRA, Rodrigo da Cunha.
Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil; FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, relao
biolgica e afetiva; LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem
gentica: uma distino necessria; NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiao que se constri: o
reconhecimento do afeto como valor jurdico. Entre outros.
124
Interessante colacionar, a ttulo exemplar, uma das inmeras decises proferidas com base na
afetividade: Indenizao Danos Morais Relao Paterno-Filial Princpio Da Dignidade Da Pessoa
Humana Princpio Da Afetividade. Dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o
privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico, deve ser indenizvel, com fulcro
no princpio da dignidade da pessoa humana (Tribunal de Alada de Minas Gerais, 7 Cmara de
Direito Privado, Apelao Cvel 408.555-5. Deciso de 01/042004. Relator Unias Silva, v.u.).

44

Segundo Srgio Resende de Barros,125 no qualquer afeto que compem


um ncleo familiar. Se assim fosse, uma amizade seria elo formador de famlia, o
que ratifica a sua posio de ser necessrio o afeto familiar, como garantia
existncia de uma famlia.
Alice de Souza Birchal parte da ideia de que o prprio Estado garante o afeto
aos cidados, como se nota:
O Estado impe a si obrigaes para com seus cidados. Por isso elenca
a Constituio um rol intenso de direitos individuais e sociais, como forma
de garantir a dignidade de todos. Isso nada mais do que o compromisso
de assegurar afeto: o primeiro obrigado a assegurar o afeto por seus
cidados o prprio Estado.126

Para Guilherme Calmon Nogueira Gama, o princpio da afetividade um


princpio constitucional especfico do Direito de Famlia e pode ser avaliado como
proposio de princpio constitucional tcito, pois que:
Tal princpio, tambm considerado como de prevalncia do elemento
anmico da affectio nas relaes familiares, pode ser extrado da
interpretao sistemtica e teleolgica dos artigos 226, pargrafos 3 e 6,
227, caput e pargrafo 1, ambos da Constituio Federal.127

No ponto de vista de Pietro Perlingieri, a famlia, como formao social,


garantida pela Constituio, no por ser portadora de um direito superior ou
superindividual, mas por ser o local ou instituio em que se forma a pessoa
humana:
A famlia valor constitucionalmente garantido nos limites de sua
conformao e de no contraditoriedade aos valores que caracterizam as
relaes civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas
possam ser as suas modalidades de organizao, ela finalizada
educao e promoo daqueles que a ela pertencem. O merecimento de
tutela da famlia no diz respeito exclusivamente s relaes de sangue,
mas, sobretudo, quelas afetivas, que se traduzem em uma comunho
espiritual e de vida128

125

BARROS, Srgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia.
Porto Alegre:Sntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p. 8, jul./set. 2002.
126
A relao processual dos avs no direito de famlia: direito busca da ancestralidade, convivncia
familiar e alimentos. In: BIRCHAL, Alice de Souza. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 54.
127
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princpios Constitucionais de Direito de Famlia. So
Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 82.
128
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Traduo de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 243.

45

Sendo a afetividade129 reconhecida no sistema jurdico e o modelo de famlia


considerado de maneira igualitria, Silvana Maria Carbonera faz a seguinte
considerao: Houve a constitucionalizao de um modelo de famlia eudemonista
e igualitrio, com maior espao para o afeto e a realizao pessoal.130
Num aspecto filosfico-psquico, Rollo May trata o afeto do humano quanto ao
seu relacionamento social, e afirma que sem outro ser humano, viver na solido e
no aprender a amar:
O ser humano no tem aptido para viver isolado, portanto, carece da
aprovao social de determinado grupo, necessita ser estimado para
superar a sensao de isolamento, pois somente imersa no grupo
reabsorvida, como se voltasse ao ventre materno, esquecendo assim a
solido, embora ao preo da renncia sua prpria existncia como
personalidade independente. No consegue acionar os recursos internos
capazes de vencer a solido no correr dos anos, isto , o desenvolvimento
de seus recursos interiores, da fora e do senso de direo, para us-los
como base de um relacionamento significativo com os outros seres
humanos. Nessa desestruturao, a solido passa a ser a nica
companheira, ainda em presena dos outros, pois gente vazia no possui
base necessria para aprender a amar.131

Jacques Maritain, no livro Humanismo integral,132 leciona que o ser humano


deve realizar uma obra comum na terra: o amor. Conforme sua opinio, o
129

A afetividade como princpio fundamental pode ser encontrada no Projeto de Lei n. 2285/2007,
elaborado pelo IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia), artigo 5, que tramita no
Congresso Federal, objetivando instituir o "Estatuto das Famlias" e demonstrando a sua
importncia como alicerce para as mesmas. Importante transcrever os cinco primeiros artigos do
mencionado projeto: [...] Art. 1.1. Este Estatuto regula os direitos e deveres no mbito das
entidades familiares. Art. 2.2. O direito famlia direito fundamental de todos. Art. 3.3.
protegida como famlia toda comunho de vida instituda com a finalidade de convivncia familiar, em
qualquer de suas modalidades. Art. 4.4. Os componentes da entidade familiar devem ser
respeitados em sua integral dignidade pela famlia, pela sociedade e pelo Estado. Art. 5.5.
Constituem princpios fundamentais para a interpretao e aplicao deste Estatuto a dignidade da
pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gneros, de filhos e das entidades
familiares, a convivncia familiar, o melhor interesse da criana e do adolescente e a afetividade..
130
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia In: FACHIN, Luiz
Edson (coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 1998, p. 296.
131

MAY, Rollo. O homem procura de si mesmo. Trad. de urea Brito Weissenberg. Petrpolis:
Vozes, 2004, p. 29.
132
[...] porque a grande sabedoria pag no pode ser supressa da tradio humanista, devemos ser
advertidos em qualquer caso em no definir o humanismo pela excluso de toda ordenao ao superhumano e pela abjurao de toda transcendncia. Para deixar as discusses abertas, digamos que o
humanismo (e tal definio pode ser desenvolvida segundo linhas muito divergentes) tende
essencialmente a tornar o homem mais verdadeiramente humano, e a manifestar sua grandeza
original fazendo-o participar de tudo o que o pode enriquecer na natureza e na histria (concentrando

46

verdadeiro fim da humanidade est em realizar uma vida comum terrena, um regime
temporal de acordo com a dignidade humana e o amor, sendo este, sem dvida, um
trabalho rduo e heroico e que exige fora de vontade, pacincia e, sobretudo, f de
cada pessoa.
Giselle Cmara Groeninga traz uma considerao singular ao afeto:
Primeiramente dentro da famlia, e no seio das instituies, aprendemos a
interpretar os afetos, a realidade e a lei. Assim tambm se aprende a
balizar a agressividade e desenvolvemos formas de dar e receber amor, as
quais vo se transformar em solidariedade um capital essencial para o
exerccio da cidadania [...] O afeto um valor, inerente formao da
dignidade humana, tal como o direito herana gentica, guardadas as
propores. Relaes de fato em que se envolvem as pessoas na poca
atual.133

Na expresso de Guilherme Assis de Almeida:


O amor deve ser a mais estimada de todas as coisas existentes.
Esclarea-se que o amor, assim como os outros valores, uma coisa, mas
no algo concreto, palpvel. Por sua prpria natureza inexaurvel, jamais
se esgota, sempre podemos amar mais e melhor.134

A importncia do afeto foi destacada por Rolf Madaleno nos seguintes termos:
O afeto a mola propulsora dos laos familiares e das relaes
interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo
dar sentido e dignidade existncia humana.135

Paulo Luiz Netto Lbo136 coliga, na Carta Fundamental, quatro pilares do


princpio da afetividade, notemos:
1 - a igualdade dos filhos independentemente da sua origem, conforme
art. 226, 6 da CF;

o mundo no homem, como dizia mais ou menos Scheler, e dilatando o homem ao mundo); ele exige
ao mesmo tempo em que o homem desenvolva as virtualidades nele contidas, suas foras criadoras
e a vida da razo, e trabalhe por fazer das foras do mundo fsico instrumento de sua liberdade.
MARITAIN, Jacques. Humanismo integral. Traduo de Afrnio Coutinho. Rio de Janeiro:
Companhia Editora Nacional, 1945 (introduo sem n. de pgina).
133
O amor est desfazendo o crculo neurtico institudo por aquela formao familiar, como
escreveu Giselle Cmara Groeninga, e passa a ocupar outra posio nessa nova estrutura, unindo
pessoas por laos abstratos e num fim fraterno comum: o desenvolvimento pessoal, por meio do
ncleo familiar. GROENINGA, Giselle Cmara. O direito a ser humano: da culpa responsabilidade.
In: Direito de Famlia e psicanlise: rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003,
p. 102.
134
ALMEIDA,
Guilherme
Assis
de.
O
valor
do
amor.
Disponvel
em:
<http://www.mundodosfilosofos.com.br/ guilherme23.htm>. Acesso em: 20/03/2010.
135
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.65.
136
NETTO LBO, Paulo Luiz. Cdigo civil comentado, So Paulo: Atlas, coord. AZEVEDO, lvaro
Villaa, 2003. vol. XVI. p. 43-47.

47

2 - a adoo como escolha afetiva com igualdade de direitos ( 5 e 6


do art. 226 da CF);
3 - A comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,
incluindo os adotivos, com a mesma dignidade de famlia 4 do art. 226
da CF;
4 - O direito convivncia familiar como prioridade absoluta da criana e
do adolescente (art. 227).

Como afirma Maria Berenice Dias O prestgio do valor jurdico do afeto


consente eficazmente seus efeitos sobre a legislao civil Ainda segundo a autora:
a) ao estabelecer a comunho plena de vida no casamento (CC, art.
1.511); b) quando admite outra origem filiao alm do parentesco
natural e civil (CC, art. 1.593); c) na consagrao da igualdade na filiao
(CC, art. 1.596); d) ao fixar a irrevogabilidade da filiao (CC, art. 1.604); e)
quando trata do casamento e dissoluo (CC, arts. 1511 e seguintes; 1571
e seguintes), fala antes das questes pessoais do que dos seus aspectos
patrimoniais. No que tange Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) que
trata da Violncia contra a Mulher, o afeto est inserido no art. 5, III: "em
qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. 137

A declarao de Luiz Edson Fachin esboa um aspecto da famlia e a


estimao do afeto para a realizao pessoal do indivduo:
Na transformao da famlia e de seu Direito, o transcurso apanha uma
comunidade de sangue e celebra, ao final deste sculo, a possibilidade
de uma comunidade de afeto. Novos modos de definir o prprio Direito de
Famlia. Direito esse no imune famlia como refgio afetivo, centro de
intercmbio pessoal e emanador da felicidade possvel [...]. Comunho que
valoriza o afeto, afeio que recoloca novo sangue para correr nas veias
do renovado parentesco, informado pela substncia de sua prpria razo
de ser e no apenas pelos vnculos formais ou consanguneos. Tolerncia
que compreende o convvio de identidades, espectro cultural, sem
supremacia desmedida,
sem
diferenas discriminatrias,
sem
aniquilamentos. Tolerncia que supe possibilidade e limites. Um trip que,
feito desenho, pode-se mostrar apto a abrir portas e escancarar novas
questes. Eis, ento, o direito ao refgio afetivo.138

Arrematando, Joo Baptista Villela concentra o sentido do afeto em seu


escrito:
As relaes de famlia, formais ou informais, indgenas ou exticas, ontem
como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas,
137

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7 ed. ver. atual. e ampl.- So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2010, p.70, 71.
138
FACHIN, Luiz Edson. Contribuio critica teoria das entidades familiares extramatrimoniais.
coord. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e LAZZARINI, Alexandre Alves In: Repertrio de
jurisprudncia e doutrina sobre Direito de Famlia,. So Paulo: RT, 2003, p.317, 318.

48

de substncias triviais e ilimitadamente disponveis a quem delas queira


tomar afeto, perdo, solidariedade, pacincia, devotamento, transigncia,
enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido
arte e virtude de viver em comum. A teoria e a prtica das instituies de
famlia dependem, em ltima anlise, de nossa competncia em dar e
receber amor.139

Entendeu-se que o afeto emanado do ncleo familiar refletiu em todo o


ordenamento jurdico brasileiro, como uma joia preciosa, que esclarece ao se abrir o
estojo.
de ser relevado juridicamente o afeto em razo de sua estima como um
bem jurdico natural, inseparvel da tica e moral da pessoa. Igualmente um dever
absoluto de o Estado assegur-lo diante dos fundamentos de construo e formao
da dignidade como pessoa humana.

2.3. A importncia da igualdade entre os integrantes da famlia


O artigo 5 da Constituio da Repblica de 1988 apresenta cinco valores
fundamentais, que informam todo o rol de seus incisos, a saber: vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade.
A igualdade a que se refere este artigo a igualdade formal, isto , a que
permite o exerccio pleno da liberdade, no condicionando o homem a resultados
esperados pelo ordenamento jurdico, mas, possibilitando-lhe juridicamente o
espao fundamental para o exerccio das liberdades.140
O Texto Maior, em seu artigo 226, 3 e 5, perfilha a igualdade entre
homens e mulheres fazendo meno sociedade conjugal constituda pelo
casamento ou pela unio estvel.
Alvitre-se que o artigo 1 do atual Cdigo Civil emprega o vocbulo pessoa,
no mais homem, como descrevia o artigo 2 do Cdigo Civil de 1916, advertindo
que no se aceita qualquer forma de distino entre os gneros sexuais.
139

VILLELA, Joo Baptista. As novas relaes de familia. In: Anais da XV Conferncia Nacional da
OAB. Foz do Iguau, set. 1994, p.645.
140
FERRAZ FILHO, Jos Francisco Cunha. Comentrios ao artigo 5 da Constituio. In:
Constituio Federal Interpretada artigo por artigo, pargrafo por pargrafo/ COSTA
MACHADO, Antonio Claudio da (organizador); FERRAZ, Anna Candida da Cunha (coordenadora).
Barueri, SP: Manole, 2010, p. 16.

49

Tratar a iguais com desigualdade ou a desiguais com igualdade no


igualdade real, mas flagrante desigualdade. (Rui Barbosa)141

O princpio da igualdade e da diferena pressupe a igualdade formal, isto ,


perante a lei, e a igualdade material, que o direito equiparao mediante reduo
das desigualdades.142
Paulo Luiz Netto Lbo estabelece o princpio da igualdade, dimensionando-o
em dois segmentos:
a) a igualdade de todos perante a lei, considerada conquista da
humanidade, a saber, a clssica liberdade jurdica ou formal, que afastou
os privilgios da razo da origem do sangue, do estado social, e dotou a
todos de iguais direitos subjetivos. Todavia, so iguais os que a lei
considera tais. Assim, compreende-se que, at a Constituio de 1988, as
mulheres recebiam tratamento desigual, pois a lei as considerava iguais
entre si mas no em relao ao homem; b) igualdade de todos na lei no
sentido de vedar a desigualdade ou a discriminao na prpria lei, como
por exemplo, a desigualdade de direitos e obrigaes entre homens e
mulheres, na sociedade conjugal.143 (grifos do autor)

Designadamente, conhece o artigo 1.511, do Cdigo Civil de 2002, que o


casamento institui comunho plena de vida, pautado na igualdade de direitos e
deveres dos cnjuges, devendo essa igualdade ser compreendida na unio estvel,
alm disso, reconhecida como entidade familiar pelo art. 226, 3, da Constituio
Federal, e pelos artigos 1.723 a 1.727, do Cdigo Civil de 2002.144

Como consequncia do princpio da igualdade entre cnjuges e ou


companheiros, este princpio assentou que o comando familiar deve ser
desempenhado tanto pelo homem quanto pela mulher,145 de modo que, alm disso,
os filhos junto aos pais contribuem e opinam146 em favor da manuteno familiar.

141

BARBOSA, Rui. Orao aos moos. Rio de Janeiro. Elos, 1961, p. 28.
Exemplos de efetivao desta igualdade (material) so os textos normativos que concedem s
mulheres um tempo menor de trabalho para a aposentadoria; a licena maternidade maior que a
licena paternidade etc. CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princpios fundamentais norteadores para o
direito de famlia. Belo Horizonte. Del Rey. 2005, p.46
143
LBO, Paulo Luiz, Netto. As vicissitudes da igualdade e dos deveres conjugais no direito
brasileiro. Revista Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese/ IBDFAM, n 26, out.
nov./2004.
144
Prev o Enunciado n. 99 do Conselho da Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil,
que "O art. 1.565, 2, do Cdigo Civil no norma destinada apenas s pessoas casadas, mas
tambm aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, 3 e 7, da
Constituio Federal de 1988, e no revogou o disposto na Lei 9.236/96". O art. 1.565, 2, do
Cdigo Civil o dispositivo que prev que o planejamento familiar de livre deciso do casal.
145
No Cdigo Civil de 2002, o princpio da igualdade pode ser aplicado no que se refere aos incisos
III e IV do art. 1.556. Vez que, so deveres do casamento a assistncia mtua e o respeito e
142

50

Para Flvio Tartuce, esse exerccio de forma igualitria tambm consta do art.
1.634 do Cdigo Civil, que traz as suas atribuies, como:
a) dirigir a criao e a educao dos filhos; b) ter os filhos em sua
companhia e guarda; c) conceder aos filhos ou negar-lhes consentimento
para casarem; d) nomear-lhes tutor por testamento ou documento
autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou se o sobrevivo no
puder exercer o poder familiar; e) representar os filhos, at aos 16 anos,
nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que
forem partes, suprindo-lhes o consentimento; f) reclam-los de quem
ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obedincia, respeito e
os servios prprios de sua idade e condio.147

Maria Berenice Dias ajusta que a supremacia do princpio da igualdade


alcanou tambm os vnculos de filiao, ao ser proibido qualquer designao
discriminatria com relao aos filhos havidos ou no da relao de casamento ou
por adoo (CF art. 227, 6). Em boa hora o constituinte acabou com a abominvel
hipocrisia que rotulava a prole pela condio dos pais.148

2.4 Discriminao familiar - observncia do artigo 3, inciso IV da Constituio


de 1988
Estabelece a Constituio, em relao aos direitos familiais, como direitos
que afirmam no poder ser recusados a nenhum sujeito humano, em relao a
nenhum adjetivo humano, Artigo 3 Constituem objetivos fundamentais da
Repblica Federativa do Brasil: [...] IV - promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao .
A postura repreensiva de Maria Berenice Dias contra as

atitudes

preconceituosas ou discriminatrias vem sempre a acrescentar aos estudos relativos


ao Direito de (das) Famlias. Segue sua advertncia:

considerao mtua, ou seja, prestados por ambos os cnjuges, de acordo com as possibilidades
patrimoniais e pessoais de cada um.
146
Conhece o artigo 1.631 do Cdigo Civil que durante o casamento ou unio estvel o poder familiar
compete aos pais. Na falta ou impedimento de um deles, o outro exercer esse poder com
exclusividade. Em casos de eventual divergncia dos pais quanto ao exerccio do poder familiar,
assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para a soluo do desacordo.
147
TARTUCE, Flvio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro. Jus Navigandi, Teresina,
ano 11, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8468>. Acesso em: 30
mar. 2011.
148
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. ver. atual. e ampl.- So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2010, p.65.

51

O intrprete tambm tem de observar suas regras. Assim como a lei no


pode conter normas que arbitrariamente estabeleam privilgios, o juiz no
deve aplicar a lei de modo a gerar desigualdades. Em nome do princpio
da igualdade, necessrio assegurar direitos a quem a lei ignora.
Preconceitos e posturas discriminatrias, que tornam silenciosos os
legisladores, no podem levar tambm o juiz a se calar. Imperioso que, em
nome da isonomia, atribua direitos s situaes merecedoras de tutela.149

No se admite excluso, supresso ou prejuzo por qualquer razo. Ainda que


necessite do afeto como sustentculo. Com propriedade, o regime jurdico
estabelecido pelo Constituinte de 1988 ordenou a isonomia como mecanismo de
equilbrio nas relaes familiares, com respeito aos preceitos do direito de famlia.
Caso contrrio, ensejar em causas frequentes de inconstitucionalidade,
como bem observou Srgio Resende de Barros:150
Assim, por princpio, so inconstitucionais os tratamentos que desigualam
ou descartam a filiao afetiva em funo da biolgica ou vice-versa. Seja
porque nascidos do afeto, seja porque nascidos sem o afeto, os filhos no
podem sofrer, s por isso, nenhum detrimento. Em face desse princpio
so inconstitucionais, pois, as regras vertidas no fim do caput e no
pargrafo nico do art. 1.601 do Cdigo Civil de 2002, timbrando de
imprescritvel a ao do marido para impugnar a paternidade dos filhos
nascidos de sua mulher e facultando aos herdeiros do impugnante a
continuao da ao. Tais regras vm premiar o pai negligente e seus
herdeiros. Prestam-se ao vilipndio da dignidade da mulher e
degradao da maternidade. Ignoram e desrespeitam a convivncia
familiar e comunitria. Enfim, constituem uma forma de discriminao,
violncia, crueldade e opresso baseada na superada distino entre filhos
legtimos e ilegtimos. Tudo, ao contrrio dos princpios que com
absoluta prioridade a Constituio firma no caput e no 6 do art. 227.
O que leva a uma s concluso: no pode ser imprescritvel esse direito de
agir, nem incondicional o de prosseguir na ao.

Miguel Reale assegurou que:


O Cdigo Civil extinguiu a desprezvel distino entre filiao, substituiu os
captulos relativos filiao legtima (CC 1916, art. 337) e a filiao
ilegtima (CC 1916, art. 355)151 pelas expresses Dos filhos havidos no
casamento e Dos filhos havidos fora do casamento.

O efeito jurdico da filiao decorrncia natural da procriao. No mais


sobrevir que aqueles que biologicamente eram filhos, no fossem juridicamente
149

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. ver. atual. e ampl.- So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2010, p.66.
150
BARROS, Srgio Resende de. Direitos humanos da famlia: principiais e operacionais in: II
Encontro de Direito de Famlia do IBDFAM/AM 2003.
151
BRASIL. Novo Cdigo Civil brasileiro: Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo comparativo
com o Cdigo Civil de 1916, Constituio Federal, legislao codificada extravagante. In: obra
coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais; prefacio do Prof. Miguel Reale. 4 ed. Ver.
Atual. E ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p.619, 620.

52

atendidos como tais. filiao civil, que aquela resultante da adoo, deu-se o
mesmo status de filho consanguneo,152 bem assim para efeitos sucessrios.
Por isso, a norma constitucional cotejada no artigo 227 6 levou,
nomeadamente, revogao das regras de Direito Civil que atribuam melhores
direitos sucessrios aos filhos legtimos em relao aos ilegtimos, ou que
limitavam o reconhecimento de certas categorias de filhos ilegtimos.
Neste sentido, cite-se Pedro Belmiro Welter:
A primeira, a Constituio Cidad de 1988, ao reconhecer a igualdade da
filiao, no discrimina os filhos havidos, ou no, na constncia do
casamento, da unio estvel ou da comunidade formada entre o pai e/ou a
me e o filho, pelo que os filhos tm o direito constitucional paternidade e
maternidade biolgica ou socioafetiva.153

Rolf Madaleno154 faz sua considerao sobre o modelo de no discriminao


entre filhos:
Embora ao longo dos anos tenham surgido leis mitigando a discriminao
da prole, foi somente com a promulgao da Constituio Federal em 1988
que
terminou
definitivamente
sepultada
qualquer
designao
discriminatria relativa filiao, deixando finalmente de punir os filhos
que no tinham sido a felicidade de terem sido fruto amoroso das justas
npcias.

E prossegue sua anlise:


Embora ainda no tenha atingido o modelo ideal de igualdade absoluta de
filiao, porque esquece a lei a filiao socioafetiva, ao menos a verdade
biolgica e a adotiva no mais encontram resqucio algum de diferenciao
pela origem.155

Em respeito ao afeto familiar e dignidade humana, sob o ponto de vista


material, no se permite qualquer discriminao. Da porque no se poder criar
para os filhos nascidos fora do casamento um estado de inferioridade em relao
aos outros, que no decorra de insuperveis motivos derivados do prprio fato do
nascimento fora do casamento.
152

Cdigo Civil Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou
outra origem. Constituio Federal artigo 227, 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do
casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.
153

WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre a filiao biolgica e socioafetiva, In: Revista Brasileira
de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, n. 14, ano IV, jul./ago./set. 2002. p. 158 e159
154
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.66
155
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.66

53

2.5 Responsabilidade e solidariedade entre os membros da entidade familiar


A solidariedade est prevista no artigo 229 da Constituio Federal, que
consagra, ao mesmo tempo, o princpio da paternidade responsvel, uma vez que
os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores; da mesma sorte, os
filhos maiores e capazes tm o dever de amparo aos pais idosos, conforme dispe o
artigo 230 do Ordenamento Constitucional.
Vigora, portanto, uma circulao entre o dar e o receber, uma verdadeira
reciprocidade. Ela representa, num sentido maior, a prpria lgica do
universo como no se cansam de enfatizar bilogos e astrofsicos. Tudo,
galxias, estrelas, planetas, seres inorgnicos e orgnicos, at as
partculas elementares, tudo se estrutura numa rede intrincadssima de
inter-retro-relaes de todos com todos. Todos coexistem, inter-existem, se
ajudam mutuamente, do e recebem reciprocamente o que precisam para
existir e coevoluir dentro de um sutil equilbrio dinmico.156

A solidariedade familiar fato e direito; realidade e norma. No plano ftico,


convive-se

no

ambiente

familiar

para

compartilhamento

de

afetos

responsabilidades. No plano jurdico, os deveres de cada um para com os outros


impuseram a definio de novos direitos e deveres jurdicos.157
de verificar-se o princpio da solidariedade, na definio de Maria Berenice
Dias:
Solidariedade o que cada um deve ao outro. Esse princpio, que tem
origem nos vnculos afetivos, dispe de acentuado contedo tico, pois
contm em suas entranhas o prprio significado da expresso
solidariedade, que compreende a fraternidade e a reciprocidade.158

Saliente-se a linguagem utilizada por Rolf Madaleno, ao tratar deste princpio:


A solidariedade princpio e oxignio de todas as relaes familiares e
afetivas, porque esses vnculos s podem se sustentar e se desenvolver
em ambientes recprocos de compreenso e cooperao, ajudando-se
mutuamente sempre que se faz necessrio.159

Cludia Stein Vieira, acerca da questo da responsabilidade-tarefa, destaca:

156

157

BOFF, Leonardo. A orao de So Francisco, Vozes. So Paulo. 2010.

IBDFAM. VI Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. 2007. . Disponvel em:


<http://www.mp.sc.gov.brportal/site/portal/portal_impressao.asp?campo=6356&conteudo=fixo_detalhe
>.Acesso em:07/01/2010.
158
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. Ed. Ver. Atual. E ampl.- So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2010, p.66, 67.
159
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.63.

54

Devem os genitores, solteiros, casados, separados, divorciados ou vivos,


ter a exata conscincia de seu mister como pais e educadores de cidados
do futuro, sendo certo que atos por eles praticados podero gerar graves
prejuzos em face desses filhos. [...] Outro ponto em questo e to j
debatido diz respeito aos genitores que, mesmo reunindo condies
financeiras para tanto, negam prole por vezes o necessrio prpria
subsistncia, uma vez mais confundindo os menores com a imagem do
outro genitor.160

A solidariedade familiar tambm localizada no artigo 1.511 do Cdigo Civil,


assentando que o casamento se pauta na comunho plena de vida, sendo a base
do artigo 1.566, inciso III, deste Cdigo, ao proferir que h dever entre os cnjuges
na sua mtua assistncia.
A mtua assistncia conjugal aprimorada tanto no provimento material como
na comunho espiritual, quando se partilham os momentos de alegria ou de tristeza,
o bnus e o nus prprio de toda relao.
A assistncia espiritual foi sensivelmente discernida por Regina Beatriz
Tavares da Silva Papa dos Santos:
A recproca prestao de cuidados, ateno, colaborao e apoio de
ordem fsica e moral nas fases crticas, ocasionadas por enfermidades,
pela idade avanada, por questes de carter familiar, profissional,
financeiro, como tambm, nos momentos felizes do quotidiano, ligados, por
exemplo, ao trabalho, educao dos filhos e vida social.161

Em se tratando de assistncia alimentar, o artigo 1.568 do Cdigo Civil


determina que os cnjuges sejam obrigados a concorrer, na proporo de seus bens
e dos rendimentos do seu trabalho, para o sustento e educao dos filhos, pois esta
obrigao decorre do poder familiar a eles atribudo.
Paulo Lcio Nogueira adverte que a falta de assistncia poder recair em
crime de abandono material, previsto no artigo 244 do Cdigo Penal Brasileiro:
crime de abandono material a vontade consciente e livre de no prover a
subsistncia de cnjuge ou filho menor de dezoito anos. A sano penal do
crime de abandono material no se confunde com a sano civil
proveniente da execuo da penso alimentar.162
160

VIEIRA, Cludia Stein. A relao jurdica-afetiva entre pais e filhos e os reflexos na


responsabilizao civil. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Direito e
responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 47-48.
161
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Dever de assistncia imaterial entre
cnjuges. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1999, p.109.
162
NOGUEIRA, Paulo Lcio. Lei de Alimentos comentada (doutrina e jurisprudncia) 4 ed. So
Paulo: Saraiva 1994, p.23.

55

Com efeito, a assistncia incorre na reciprocidade entre cnjuges, prevista no


artigo 1.694 da Lei Civil, e no artigo 1.696, quando se tratar de parentes. Neste
ltimo caso, ocorre quando, com os filhos ao atingirem a maioridade, nasce a
obrigao alimentar recproca decorrente do vnculo parental.
Os laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no
somente do sangue. No estgio em que se encontram as relaes
familiares e o desenvolvimento cientfico, tende-se a encontrar a
harmonizao entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem
gentica, at como necessidade de concretizao do direito sade e
preveno de doenas, e o direito relao de parentesco, fundado no
princpio jurdico da afetividade.163

No cumprindo a obrigao alimentar164 imposta pela parentalidade, contra o


inadimplente incidir a impossibilidade de, no futuro, exigir subsdio daquele a quem
se negou prestar auxlio.
Contrariando o princpio da solidariedade, por exemplo, do pai que deixa de
prover alimentos ao filho, quando menor, ser descontada a possibilidade de
demandar alimentos futuramente.

2.6 Principio do respeito pluralidade das famlias


Determina o artigo 1.513, do Cdigo Civil em vigor, que: defeso a qualquer
pessoa de direito pblico ou direito privado interferir na comunho de vida instituda
pela famlia. Aborda-se a sagrao ao princpio da liberdade ou da no interveno
na esfera do Direito de Famlia.
Em realidade, este princpio sustenta-se diretamente no da autonomia
privada, que do mesmo modo, incide na esfera do Direito de Famlia, que foi

163

TARTUCE, Flvio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro.Disponvel em:


http://jus.uol.com.br/revista/texto/8468>. Acesso em: 3 abr. 2011.
164

Roborando o assunto, Rolf Madaleno: Desde as mais distantes origens, os alimentos prestados
por quem tem capacidade e dever de prove-los aos seus dependentes carregam sua natureza
jurdica a funo vital da sobrevivncia do ser humano enquanto em processo de crescimento e de
desenvolvimento fsico e mental. Os alimentos tambm servem de suporte ao dependente que,
embora civilmente capaz, ainda prossegue com os estudos de concluso de sua formao
profissional. Ainda quele que, por enfermidade grave, apresenta intransponvel obstculo e absoluta
impossibilidade de prover seu sustento com o resultado financeiro de seu prprio trabalho. In:
MADALENO, Rolf. Direito de Famlia em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed, 2004, p.
127.

56

considerado por Daniel Sarmento como o poder que a pessoa possui de


autorregulamentar os prprios interesses, como afirma:
[...] esse princpio tem como matriz a concepo do ser humano como
agente moral, dotado de razo, capaz de decidir o que bom ou ruim para
si, e que deve ter a liberdade para guiar-se de acordo com estas escolhas,
desde que elas no perturbem os direitos de terceiros nem violem outros
valores relevantes para a comunidade.165

Na atualidade, a famlia esteio de afeto, igualdade e respeito, requisitos


ideais para o desenvolvimento de seus integrantes. Em vista disso que se afirma
no existir mais um nico modelo familiar, e que realmente de nada influi a maneira
como ele se constitui. O que importa o valor do amor e da felicidade de seus
entes. Assim sendo, Rosana Fachin ponderou sobre o ideal familiar: na busca da
felicidade que o indivduo viu-se livre dos padres estticos para construir sua
famlia.166
Orlando Gomes, aludindo s acepes da expresso famlia, afirma existirem
diversas definies a respeito de seu emprego:
[...] o mais amplo refere-se s pessoas descendentes de ancestral
comum, unidas pelos laos de parentesco, s quais se ajuntam os afins.
Neste significado, abrange, alm dos cnjuges e da prole, os parentes
colaterais at certo grau, como tios, sobrinhos, primos e os parentes por
afinidade, sogros, genro, nora, cunhados a famlia: Strictu sensu, limita-se
aos cnjuges e seus descendentes, englobando tambm os cnjuges dos
filhos e, mais estreitamente ainda, refere-se ao grupo composto pelos
cnjuges e os filhos menores. A cada uso do vocbulo, a lei atribui
diferentes efeitos jurdicos.167

A hodierna Constituio no atrelou a famlia somente ao casamento, mas


compreendeu outros modelos de entidades familiares, tais como a unio estvel,
disposta no art. 226, 3, e as famlias monoparentais, no artigo 226, 4.168

165

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005, p.188.
166
FACHIN, Rosana Amara Girardi. Em busca da famlia no novo milnio. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p.147.
167
GOMES, Orlando. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 23
168
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e
pela mulher.

57

Todavia, essa pluralidade de entidades familiares no se exaure nos modelos


antigamente mencionados. A importncia da famlia no se reduz mais unio
constituda pelo casamento, com vistas procriao, e, deste modo, restringida
heterossexualidade do casal.

2.7 Os Novos modelos de famlia brasileira


No h como desconsiderar os vrios modelos familiares existentes no Brasil,
pois que, ser em razo desta variedade que o ato de se adotar um filho tem
ocorrido com maior frequencia.
Muito se tem notado que o desfrute do convvio familiar sugeriu o atual
conceito de paternidade socioafetiva como pode ocorrer no caso de um dos
consortes ou companheiro trazer seu filho de relao anterior e durante sua nova
unio (famlia reconstituda), nascer a afinidade entre padrasto/madrasta e o
enteado resultando assim no desejo de adot-lo como filho e este em t-los como
pais.
Diante disso, entende-se relevante para contribuir ao tema o estudo, mesmo
que sinttico, a respeito das novas composies familiares a luz do conceito do
afeto. Sendo todas elas reconhecidas pelo Estado e amparadas pela Constituio de
1988 em seu artigo 226, onde afirma ser a famlia a base da sociedade de modo
que todas os modelos familiares esto compreendidas naquela declarao
constitucional, a saber: a clssica, a monoparental, a homoafetiva e a reconstituda.

2.7.1 Famlia Clssica


a famlia extensa, a que envolve todas as pessoas ligadas pelo vnculo de
sangue e oriundas de um tronco ancestral comum. J a famlia stricto sensu

7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o


planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais
e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies
oficiais ou privadas.
8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.

58

compreende os consanguneos em linha reta e os colaterais sucessveis at quarto


grau.169
Contudo, o modelo familiar mais conhecido o formado por convenes e
regras sociais, denominado como famlia nuclear, sendo aquele formado pelos pais
junto a seus filhos comuns. Ao se casarem, os filhos no rompem o vnculo familiar
com seus pais e estes continuam fazendo parte da famlia; trazem os seus filhos
para o seio familiar.
Venervel a concluso de Fabola Santos Albuquerque, que afirma ser o
novo modelo da famlia fundado sobre os pilares da repersonalizao, da
afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo nova roupagem
axiolgica ao direito de famlia.170
Ao ensejo deste item, de se dizer que, em momento de mudanas, o
modelo de famlia nuclear no o nico prottipo para a sociedade, tendo em vista
que a familia uma das instituies mais dinmica que o mundo presenciou. Por
bvio no seu fim, porm se devem valorizar as demais constituies familiares, as
quais celebram o amor e a unio.

2.7.2 Famlia Monoparental


Ajustada na liberdade de construo da famlia atribuda pessoa, a Constituio de
1988 reconhece, em seu artigo 226, 4, a legitimidade de formao da famlia
composta por um dos pais com seus filhos (natural ou adotivo).
A famlia monoparental decorre de diversas causas, conforme estudos de
Demian da Costa Diniz:
O crescimento da famlia monoparental decorre de dois momentos
importantes: o primeiro, com a Grande Depresso de 1929, e o segundo
em decorrncia da Segunda Guerra Mundial, entre 1939 e 1945,
responsvel pela enorme ocupao da mo de obra feminina no mercado

169

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.05.
ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Poder familiar nas famlias recompostas e o art. 1.636 do
CC/2002. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.) .Anais do VI Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia. Afeto, tica e famlia e o novo Cdigo Civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey. 2004, p.
162.
170

59

de trabalho, passando a ocupar novas responsabilidades na configurao


familiar.171

Ao promover o reconhecimento da famlia monoparental,172 o legislador se


dirigiu aos casos em que as unies eram acabadas pelo divrcio ou separao entre
companheiros; pelo abandono ou morte, ou por adoo unilateral, afastando-se,
desta feita, qualquer forma de discriminao.
A primeira informao que se tem desta forma de famlia era a formada
apenas por marido e mulher, ou entre o casal companheiro, denominada famlia
bilateral.
Rolf Madaleno se posiciona nesta acepo:
Acolhe a Constituio Federal a famlia biparental do casamento e da
unio estvel e a famlia monoparental formada por qualquer dos pais e
seus descendentes, havendo quem proclame a ampliao da proteo
estatal de outras formas existentes de famlia, que teriam negligenciado
pelo legislador, como as relaes monoparentais surgidas da coabitao
de madrasta e enteado, das relaes familiares entre irmos, entre primos,
entre tio e sobrinho, e os relacionamentos homoafetivos.173

A monoparentalidade tambm pode ter uma causa acidental, afiana Jos


Sebastio de Oliveira que, com o falecimento de um dos cnjuges ou parceiros, ou
fatores de ordem econmica, temor pela perda de benefcios previdencirios e

171

COSTA, Demian Diniz. Famlias monoparentais, reconhecimento jurdico, Rio de Janeiro: Aide,
2002, p. 24.
172
Foram construdos os seguintes tipos de famlia, de acordo com a ordenao dos residentes
em relao pessoa de referncia no domiclio, para a PNAD 2006, e ao responsvel pela unidade
familiar (RUF) no Cadastro nico: (i) unipessoal: pessoa morando s, independentemente do sexo;
(ii) monoparental feminino: famlias compostas somente por pessoa de referncia/RUF do sexo
feminino e filhos; (iii) monoparental masculino: famlias compostas somente por pessoa de
referncia/RUF do sexo masculino e filhos; (iv) s casal: famlias formadas somente por pessoa de
referncia/RUF e cnjuge/companheiro; (v) casal com filhos: famlias compostas por pessoa de
referncia/RUF, cnjuge/companheiro e filhos; (vi) biparental e outros parentes: famlias compostas
por pessoa de referncia/RUF, cnjuge/companheiro e outros parentes, tenham ou no filhos; (vii)
monoparental feminino e parentes: famlias compostas por pessoa de referncia/RUF do sexo
feminino, sem cnjuge/companheiro, com filhos e outros parentes; (viii) monoparental masculino e
parentes: famlias compostas por pessoa de referncia/RUF do sexo masculino, sem
cnjuge/companheiro, com filhos e outros parentes; (ix) sem parentesco: arranjos em que a pessoa
de referncia/RUF no possui relao de parentesco com nenhum dos demais moradores (pessoa de
referncia e agregado(s) na PNAD 2006, responsvel legal e sem parentesco no Cadnico); e (x)
outros: os arranjos no abarcados nas categorias anteriores. Fonte: formulrio de cadastramento
nico para programas sociais.
IBGE.
Pesquisa
Nacional
por
Amostra
de
Domiclios.
Fonte:http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2000/nupcialidade_fecundidade/censo
2000_fecundidade.pdf
173
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.6.

60

descrena em novos relacionamentos, mes solteiras que assumem a produo


independente e ainda as relaes de concubinato.174
Na viso de Maria Berenice Dias, a monoparentalidade tambm se aplica na
inseminao artificial por mulher solteira, ou a fecundao homloga aps a morte175
do marido.176
De todo modo, mesmo tendo em conta tais limites, os estudos sobre os
padres de organizao das famlias brasileiras so consensuais em
apontar que estas tm passado por mudanas expressivas, entre as quais
se destacam a diminuio em seu tamanho e a diversificao em sua
composio, em que se sublinha o aumento dos arranjos monoparentais
femininos.177

Para se configurar uma famlia como monoparental, Jorge Shiguemitsu Fujita


diz que basta haver diferena de geraes entre um de seus membros e os demais,
desde que no haja relacionamento de ordem sexual entre eles. Mas no a
presena de menores de idade que permite o reconhecimento da famlia como
monoparental.

maioridade

dos

descendentes

no

descaracteriza

178

monoparentalidade como famlia um fato social.

2.7.3 Famlia Homoafetiva


A apreciao contempornea de famlia assinala um significado muito mais
estabilizado, compondo-se na atmosfera do comprometimento, do respeito e carinho
que aperfeioa o completo desenvolvimento dos indivduos que a integram.
Os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ao Direta
de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4277 e a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) n. 132, reconheceram a unio estvel para casais do mesmo
174

OLIVEIRA, Jos Sebastio de. Fundamentos Constitucionais do Direito de Famlia. So Paulo:


RT, 2002, p.216.
175
Anexo nico da Resoluo CFM N 1.957/10 - Normas ticas Para A Utilizao Das Tcnicas De
Reproduo Assistida: VIII Reproduo Assistida Post Mortem: No constitui ilcito tico a
reproduo assistida post mortem desde que haja autorizao prvia especfica do (a) falecido (a)
para o uso do material biolgico criopreservado, de acordo com a legislao vigente.
176
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. Ed. Ver. Atual. E ampl.- So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2010, p.208.
177
BERQU, E.; OLIVEIRA, M. C.; C, S. Arranjos Familiares no cannicos no Brasil. In: Anais do
VII Encontro Nacional de Estudos Populacionais. 1990, Caxambu, Belo Horizonte: ABEP, 1990,
p.17.
178
FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Famlia Monoparental. In: TARTUCE, Flvio: CASTILHO, Ricardo
(coords.). Direito Civil: Direito Patrimonial e Direito Existencial. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 692.

61

sexo. As aes foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral


da Repblica e pelo governador do Rio de Janeiro, Srgio Cabral.179
O Ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3, inciso IV, da CF veda
qualquer discriminao em virtude de sexo, raa, cor e que, nesse sentido,
ningum pode ser diminudo ou discriminado em funo de sua preferncia
sexual. O sexo das pessoas, salvo disposio contrria, no se presta
para desigualao jurdica, observou o ministro, para concluir que
qualquer depreciao da unio estvel homoafetiva colide, portanto, com o
inciso IV do artigo 3 da CF.
Os Ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar
Mendes, Marco Aurlio Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as
ministras Crmen Lcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o
entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedncia das aes e com
efeito vinculante, no sentido de dar interpretao conforme a Constituio
Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Cdigo Civil
que impea o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo
como entidade familiar.

A famlia homoafetiva baseada na unio amorosa de um casal de igual


sexo, com o anseio de instituir famlia, instituio esta que assegurada pelos
princpios constitucionais da dignidade, igualdade, liberdade e privacidade.
Quanto ao contedo do direito vida privada, alis, esclarece Jos Adrcio
Leite Sampaio que:
No centro de toda vida privada se encontra a autodeterminao sexual,
vale dizer, a liberdade de cada um viver a sua prpria sexualidade,
afirmando-a como signo distintivo prprio, a sua identidade sexual, que
engloba a temtica do homossexualismo, do intersexualismo e do
transexualismo, bem assim da livre escolha de seus parceiros e da
oportunidade de manter com eles consentidamente, relaes sexuais.180

179

ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178. A ao buscou a declarao de
reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Pediu, tambm, que
os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis fossem estendidos aos
companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo.
J na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, o governo do Estado do
Rio de Janeiro (RJ) alegou que o no reconhecimento da unio homoafetiva contraria preceitos
fundamentais como igualdade, liberdade (da qual decorre a autonomia da vontade) e o princpio da
dignidade da pessoa humana, todos da Constituio Federal. Com esse argumento, pediu que o STF
aplicasse o regime jurdico das unies estveis, previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil, s unies
homoafetivas de funcionrios pblicos civis do Rio de Janeiro. Notcias STF Quinta-feira, 05 de maio de
2011.
Supremo
reconhece
unio
homoafetiva.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931&caixaBusca=N.
20/05/2011.
180

acesso

Fonte:
em

LEITE SAMPAIO, Jos Adrcio. Crise e Desafios da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey.
2004, p. 277.

62

Posto que, atualmente, exista previso legal para o reconhecimento das


unies homossexuais como entidades familiares, nota-se que foram respeitados os
princpios e garantias fundamentais da Constituio.
Afirmou Sergio Schwaitzer Desembargador Federal, em prestgio aos
princpios constitucionais, nos casos concretos, que:
Um sistema aberto de princpios e regras (imperfeitas e inacabadas) que
deve se manter vivo, atento evoluo da realidade, cujas normas no
podem ser analisadas isoladamente, devendo se subsumir completamente
aos princpios constitucionais para obter seu sentido ltimo.181

Ressaltando-se que a Constituio probe qualquer discriminao, vedando


tambm a fundada na orientao sexual do indivduo, hiptese de diferenciao que,
por derivar da identidade dos sexos das pessoas abrangidas, por isso, socorrida
pela proibio de discriminao por ensejo de sexo, nos moldes do artigo 3, IV.
Ao perfilhar a dignidade da pessoa humana como um de seus elementos
essenciais, o Estado Democrtico de Direito, desde logo, protege os indivduos de
incurses legtimas em suas esferas pessoais: alm disso, assegura a supremacia
positiva de suas liberdades sobrevindas da autonomia da vontade.
inegvel a postura de entidade familiar das unies homossexuais erigida no
amor recproco e incondicional, na convivncia pblica e duradoura e na assistncia
mtua e, sobretudo no respeito.

181

BRASIL, TRF2 - Apelao Cvel: AC 200251010195768 RJ 2002.51.01.019576-8 Resumo:


Constitucional e Administrativo -Penso Estatutria -Concesso -Companheira Homossexual - Lei de
Regncia -Lei n. null8.112/90 (art. 217, I, "c") -Designao Expressa -Dispensabilidade Dependncia Econmica da Companheira -Presuno - Art. null241, da Lei n. null8.112/90 -U...
Relator(a): Desembargador Federal Sergio Schwaitzer Julgamento: 04/07/2007-rgo Julgador:
Stima Turma Especializada-Publicao: DJU - Data::25/09/2007 - Pgina::478
Tendo em vista a presuno de legalidade e legitimidade atribuda aos atos administrativos, presumese, at prova em contrrio, que a concesso de penso previdenciria pelo INSS autora, em razo
do bito de sua companheira, foi realizada em estrita observncia lei, o que, aliado ao fato de os
documentos constantes dos autos -como escritura pblica declaratria de dependncia econmica e
de convivncia more uxrio h mais de 15 (quinze) anos, extrato bancrio de conta-corrente em
nome da falecida servidora (titular) e da autora (2 titular) e contas telefnicas comprovando o mesmo
domiclio -serem mais do que suficientes comprovao da relao de companheirismo entre a
autora e a falecida servidora, mais do que razovel garantir quela o direito penso por morte
desta, a contar da data do indeferimento do pedido na esfera administrativa, conforme requerido na
inicial.

63

Portanto, atualmente inadmissvel que tais unies, por serem formadas por
pessoas do mesmo sexo, sejam tratadas como meras sociedades de fato, sem a
possibilidade de equiparao ao companheirismo.182
O legislador constituinte tomou, ainda, o princpio da igualdade de direitos,
sendo tranquilo na doutrina que, dependendo das inmeras diferenas existentes
entre as pessoas e situaes, poder haver tratamento desigual para elas, desde
que essa diferenciao seja fundada em justificativa racional.
Prenunciadora do reconhecimento da unio homoafetiva como entidade
familiar, Maria Berenice Dias advoga que:
Felizmente, comea a surgir uma nova postura. Reconhecidas as unies
homoafetivas como entidades familiares, as aes devem tramitar nas
varas de famlia. Assim, nem que seja por analogia, deve ser aplicada a
legislao da unio estvel assegurando-se partilha de bens, direitos
sucessrios e direito real de habitao.183

Contemplando-se que a parentalidade responsvel se caracteriza na


acuidade entre as pessoas empenhadas e vinculadas pela ternura e conscientes do
dever de colaborao entre parentes, procurando sempre se adequar na funo
social da famlia. Geram, assim, efeitos jurdicos em trs dimenses: pessoal, social
e patrimonial.
Nesta direo, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenveld alegam que:
A efetivao da solidariedade social se cristaliza atravs da tutela jurdica
da confiana, impondo um dever jurdico de no serem adotados
comportamentos contrrios aos interesses e expectativas despertadas em
outrem.184

182

A igualdade estabelecida na Declarao Universal dos Direitos Humanos nos artigos I e II, sendo
que, afirma Joo Baptista Herkenhoff quanto ao artigo II: "O artigo consagra assim a absoluta
igualdade de todos os seres humanos para gozar dos direitos e das liberdades que a Declarao
Universal assegura. O artigo II, neste seu primeiro pargrafo, completa o artigo I. [...] A clusula "sem
distino de qualquer espcie", no incio do pargrafo, e a clusula "ou qualquer outra condio", no
final do pargrafo, so clusulas generalizadoras da maior importncia. Essas clusulas, a meu ver,
probem todas as discriminaes, mesmo aquelas no enunciadas no texto. Assim, atentam contra os
Direitos Humanos as discriminaes contra o homossexual, contra o aidtico, [...] Todas as
discriminaes, mesmo veladas, que visem a rotular pessoas afrontam os Direitos Humanos.
Nenhuma excluso ou marginalizao de seres humanos pode ser tolerada." In: HERKENHOFF,
Joo Baptista. Direitos Humanos: uma idia muitas vozes. 3 ed., Aparecida/SP: Santurio, 1998
p. 84 - 85.
183
DIAS, Maria Berenice. Unio homoafetiva: o preconceito e a justia. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 178.
184
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. Rio de Janeiro:
Lmen Juris, 2007, p.65

64

, pois, indispensvel que as pessoas que convivem em famlia se envolvam


a cada dia, por meio das nobres manifestaes como as de carinho e cuidado
responsvel.
O Direito de Famlia brasileiro segmento do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel - Constituio Federal
de 1988, artigos 1, III, e 226, 7. Persiste igualmente, ao se aludir o princpio do
melhor interesse da criana e do adolescente nos artigo 227 e Lei n. 8.069/90
(Estatuto da Criana e do Adolescente)
Alem das Leis e dos Princpios, a importncia do afeto como baldrame
jurisprudencial, tem se fortalecido dia a dia nas decises, fundamentado no artigo
1.584, pargrafo nico do Cdigo Civil Brasileiro de 2002.
Observaram Eva Maria Lakatos e Marina de Andrade Marconi185 que a
famlia , em geral, considerada o fundamento bsico e universal das sociedades,
por se encontrar em todos os agrupamentos humanos, embora variem as estruturas
e o funcionamento. A famlia , em regra, um grupo caracterizado pela residncia
comum e que vive de modo cooperativo.
E portanto, respeitando as diferenas e composies das atuais famlias
brasileiras percebe-se que, o valor maior o comprometimento dos membros, no
importa se a famlia tradicional formada pelo casamento entre homem e mulher; se
os filhos so biolgicos, adotivos, socioafetivos, o que envolve os seus entes o
bem estar durante essa convivncia.

2.7.4 Famlia Reconstituda


So para efeito deste exame; definidas como famlias reconstitudas186 as
unidades domsticas compostas por casal e filhos, nas quais ao menos um destes
filho natural de somente um dos cnjuges.187

185

LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Sociologia geral. 7. ed. So Paulo: Atlas,
1999, p.321.
186
A doutrina brasileira traz varias denominaes referentes famlias, tais como: recompostas,
reconstitudas, tentaculares, mosaica, complexa e multinucleares.

65

Rosamlia Ferreira Guimares define esta relao como sendo:


Um novo tipo de famlia extensa, com novos laos de parentesco e uma
variedade de pessoas exercendo praticamente a mesma funo, como, por
exemplo, duas mes, dois pais, meio-irmos, vrias avs e assim por
diante, de maneira que se compe uma rede social cada vez mais
complexa, com novas relaes de poder, de gnero, com tendncia a uma
maior horizontalidade nas relaes, assim como a decises mais
explicitadas e desveladas.188

Semy Glanz a esse respeito:


Aps a ruptura dos casais, muitos refazem seus lares e, j tendo filhos,
acabam juntando os seus aos do companheiro ou cnjuge do segundo
casamento. Muitas vezes, ambos tm filhos e acabam tendo mais, donde o
surgimento dos irmos germanos e unilaterais.189

A famlia reconstituda j era experimentada nos tempos do Cdigo de


Hammurabi, que previa, no 177,190 que as segundas npcias da mulher
dependiam da autorizao dos juzes, que analisavam o cuidado aos filhos menores
dessa viva.
Contudo, antes de outorgar a autorizao para um novo casamento, os
prprios juzes inventariavam os bens do de cujus para que fossem administrados
pelo atual marido e pela mulher como representante dos filhos.
Em verdade, a famlia reconstituda se funda na Frana, nos sculos XVII e
XVIII. Nesta poca havia um elevado percentual de mortalidade. As novas npcias
representavam de vinte a quarenta por cento de todas as unies e, em mais de vinte
por cento dos casamentos, encontravam-se crianas de vrios leitos. Pode-se dizer

187

GRISARD FILHO, Waldyr. Famlias reconstitudas. Novas relaes depois das separaes.
Prefacio Eduardo de Oliveira Leite 2. Ed. Ver. E atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.
85.
188

GUIMARES, Rosamlia Ferreira. Os recasados nas famlias reconstitudas. So Paulo:


Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 1998, monografia apresentada ao Curso de Servio
Social, para obteno do ttulo de Doutor, p. 16.
189

GLANZ, Semy. A famlia mutante - sociologia e direito comparado: inclusive o novo Cdigo
Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 157-158.
190

177 - Se uma viva, cujos filhos so ainda crianas, quer entrar em uma outra casa, ela dever
entrar sem cincia do juiz. Se ela entra em uma outra casa, o juiz dever verificar a herana da casa
do seu precedente marido. Depois se dever confiar a casa do seu precedente marido ao segundo
marido e mulher mesma, em administrao, e fazer lavrar um ato sobre isto. Eles devero ter a
casa em ordem e criar os filhos e no vender os utenslios domsticos. O comprador que compra os
utenslios domsticos dos filhos da viva perde seu dinheiro e os bens voltam de novo ao seu
proprietrio. In: BOUZON, E. O Cdigo de Hammurabi. 2ed.Rio de Janeiro: Vozes, 1976, p.79,80.

66

que um quarto da populao havia sido confiada durante a infncia aos cuidados de
um padrasto ou de uma madrasta.191
O decreto n 181/1890, que regulamentou o casamento civil no Brasil aps a
Proclamao da Repblica em 15 de novembro de 1889, conferia viva o ptrio
poder (hoje poder familiar) sobre os filhos do casal extinto, cessando esse direito,
porm, se convolava novas npcias. Neste caso, ao filho era dado um tutor, embora
a me pudesse continuar com a guarda do menor.
Oportuno se torna dizer que apenas em 1962, com o advento da Lei n. 4.121,
versada como o Estatuto da Mulher Casada, alterou-se o que dispunha o artigo 393
do Cdigo Civil de 1916: A me que contrai novas npcias no perde, quanto aos
filhos de leito anterior, os direitos ao ptrio poder, exercendo-os sem qualquer
interferncia do marido.
A Constituio Federal do Brasil de 1988 traz consigo a possibilidade de
formao das segundas famlias, reconstrudas pelo afeto, conquistado pela
convivncia entre pessoas vindas de outra relao e que se encontram vinculadas
pela identidade.
Livre de preconceitos deve a sociedade, junto ao Judicirio, reconhecer as
novas formaes familiares em prestgio do bem-estar humano, garantindo,
principalmente s crianas e aos adolescentes tidos como enteados, um futuro que
lhes promova segurana emocional.
A respeito do preconceito, Maria Berenice Dias profere que:
No bastam os vocbulos disponveis para diferenciar o par formado por
quem egresso de relacionamentos anteriores. A prole de cada um
tambm no dispe de uma palavra que permita identificar quem seja, por
exemplo, o companheiro da me; o filho da mulher do pai diante de seu
prprio filho, e ainda o novo filho desta relao frente aos filhos de cada
um dos pais. Claro que termos madrasta, padrasto, enteado, assim como
as expresses filho da companheira do pai ou filha do convivente da me,
meio-irmo e outras no servem, pois trazem uma forte carga de
negatividade, ainda resqucio da intolerncia social, por lembrarem
vnculos pecaminosos.192
191

BURGUIRE, A. Historia de la Famlia. In: GROSMAN, Ceclia P.; ALCORTA, Irene Martinez.
Famlias ensambladas. Buenos Aires: Universidad, 2000, p. 45
192
DIAS, Maria Berenice. Sociedade de afeto: um nome para a famlia. In: Revista Brasileira de
Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. I, n. 1, abr./jun. 1999, p. 34.

67

A base protetora da famlia reconstituda encontrada no artigo 226 e


seguintes da Constituio. Por se tratar de um fenmeno factual na sociedade
brasileira, o 7 do artigo 226 da Constituio brasileira garante ser de livre deciso
do casal o planejamento familiar pautado na paternidade responsvel.
Rolf Madaleno, em prestgio famlia redesenhada ou reconstruda
(definies dadas por ele famlia reconstituda), pondera:
A famlia reconstruda produto de um processo que requer tempo193 para
que encontre a sua prpria identidade, com a mudana de hbitos e
rotinas que conduzam unificao da nova famlia, passando por todas as
suas etapas de aceitao, autoridade e afetividade.194

No Brasil, entre as cerca de 6,5 milhes de famlias passveis de


classificao, 91,8% so compostas por casal e filhos de ambos os pais, enquanto
8,2% (535.037 famlias) compem o grupo de reconstitudas. Isso significa que as
famlias reconstitudas correspondem, ao menos, a 3,5% das 15,07 milhes de
famlias inscritas no Cadastro nico (Cadnico).195
A partir da convivncia, formam-se naturalmente os vnculos afetivos entre os
integrantes da nova famlia; consequentemente incide a posse de estado de filho
entre pai/me e enteado.196
Neste diapaso, Paulo Luiz Netto Lbo lembra que a posse na relao
paterno-filial ocorre quando o papel de pai e o de filho assumido, ainda que no
exista entre eles vnculo biolgico.197

193

Registre-se neste sentido a lio de Irene e Ceclia: La familia ensamblada es producto de un


proceso que requiere un tiempo de desarollo para lograr su identidad y convertise en una unidad
cohesionada. El pasaje a una nueva forma de familia implica, en el nvel estrictamente material, un
cambio de hbitos, rutinas, rituales, a los cuales todos deben adaptarse. ALCORTA, Irene Martinez;
GROSMAN, Ceclia P. Famlias ensambladas: nuevas uniones despus del divorcio. Buenos
Aires: Universidad, 2000, p. 69.
194
MADALENO, Rolf Hansen. Direito de Famlia em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed,
2004, p.18.
195
Fonte: MDS/SENARC. IBGE/PNAD 2006. IBGE. Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios.
Rio de Janeiro, v. 27, 2006. Cadastro nico de 30/11/2007, p.1-125. Vide:
IBGE.
Pesquisa
Nacional
por
Amostra
de
Domiclios.
Fonte:http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2000/nupcialidade_fecundidade/censo
2000_fecundidade.pdf
196

Art. 1.636 do CC/2002 - O pai ou me que contrai novas npcias, ou estabelece unio estvel, no
perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem
qualquer interferncia do novo cnjuge ou companheiro.
Pargrafo nico. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou me solteiros que
casarem ou estabelecerem unio estvel.

68

Por este motivo, o Judicirio tem enfrentado algumas dificuldades em analisar


as demandas propostas desta modalidade familiar, uma vez que, pela ausncia de
lei especfica, o julgador tem se pautado nas normas de usos e costumes,
jurisprudncia e princpios constitucionais, como prev o artigo 4 Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro e em princpios constitucionais para interpretar e
aplicar o direito.
Contudo, no basta seguir apenas as regras. certo que, diante da
complexidade dos fatos resultantes da reconstruo familiar, h a extrema
necessidade de contemplao legal que revise o ordenamento jurdico das famlias,
para evitar a temida insegurana jurdica, a fim de se prevenir futuros traumas.
Assim que a falta de lei percebida pela doutrina predominante:
As famlias pluriparentais so caracterizadas pela estrutura complexa
decorrente da multiplicidade de vnculos, ambiguidade das funes dos
novos casais e forte grau de interdependncia. A administrao de
interesses visando equilbrio assume relevo indispensvel estabilidade
das famlias. Mas a lei esqueceu delas!198

Edgard Moura Bittencourt, alis, j chamava a ateno para esses casos,


mostrando-se otimista, ao dizer que estes casos no so to raros aos olhos dos
Tribunais:
As consequncias jurdicas das segundas npcias so aparentemente
simples, restringindo-se, segundo a lei, aos impedimentos matrimoniais, ao
ptrio poder e guarda de filhos do primeiro leito e s excees patrimoniais
do Direito de Famlia e no das Sucesses. [...] Igualmente descabe instalar
esses problemas no rol das raridades forenses, pois, reiteradamente, se
apresentam fatos e teses a provocarem o pronunciamento dos Tribunais.
No apenas ao segundo casamento, porque em verdade as regras se
estendem a um terceiro ou mais matrimnios.199

Segundo Gustavo Tepedino:


Cabe ao intrprete depreender das clusulas gerais os comandos
incidentes sobre inmeras situaes futuras, algumas delas sequer
alvitradas pelo legislador, mas que se sujeitam ao tratamento legislativo
197

LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma
distino necessria. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Afeto, tica, famlia e o novo
Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 510.
198

DIAS, Maria Berenice. Sociedade de afeto: um nome para a famlia. In: Revista Brasileira de
Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. I, n. 1, abr./jun. 1999, p. 34.
199
BITTENCOURT, Edgard Moura. Segundas npcias. Revista Forense, n. 206, fasc. 730-731-732,
p. 431-432.

69

pretendido por se inserirem em certas situaes-padro: a tipificao


taxativa d lugar a clusulas gerais, abrangentes e abertas.200

Decorre

das

famlias

reconstitudas

anseio

de

seus

integrantes

(especialmente os filhos) de se sentirem parentes uns dos outros neste novo ncleo,
alm dos laos de afeto daqueles que j possuem com seus parentes naturais.
O parentesco a vinculao entre as pessoas da famlia, suscitando efeitos
jurdicos em diferentes ramos do Direito, o que para Paulo Luiz Netto Lbo significa:
para alm do direito, uma das razes de ser do parentesco se funda no fato de
pertencer a determinado grupo familiar.201
Ao acompanhar-se o esprito do Direito de Famlia, que prestigia a cada dia
mais o vnculo afetivo, apropriado ser atender a socioafetividade como requisito
primordial ao estado paterno/filial na famlia reconstituda.
Com a evoluo da sociedade e da famlia, modificou-se o conceito de
filiao, que atualmente se estabelece independentemente da origem
gentica dos filhos, mas a partir da relao de afetividade e querer
externado (posse de estado de filho) entre pais e filhos de qualquer
origem.202

Arnold Wald assevera acerca deste parentesco:


A afinidade no parentesco, consistindo na relao existente entre um
dos cnjuges e os parentes do outro. um vnculo que no tem a mesma
intensidade que o parentesco e se estabelece entre sogro e genro,
cunhados, etc.203

Todavia, o parentesco por afinidade traz consigo diversos efeitos, j que o


prprio Cdigo Civil de 2002, alm de vincular tambm os parentes dos
companheiros. O artigo 1.595 apresenta dois pargrafos sobre este assunto,
dispondo que a afinidade um tipo de parentesco, limitando-o aos ascendentes,
descendentes e irmos dos cnjuges ou companheiros:
Art. 1.595 - Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro
pelo vnculo da afinidade.

200

TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In:


TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 9.
201
LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil comentado: direito de famlia, relaes de parentesco,
direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo Civil
comentado, v. XVI So Paulo: Atlas, 2003, p. 26.
202
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2005, v. V, p.79.
203
WALD, Arnold. O novo direito de famlia. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 34

70

1 - O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos


descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro.
2 - Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do
casamento ou da unio estvel.

Ademais, este artigo bem decidiu que a afinidade uma forma de parentesco.
Ao mesmo tempo, no segundo pargrafo do referido, assegurou que esse
parentesco no se extingue na linha reta, previso essa j existente no antigo
Cdigo.
Clvis Bevilaqua204 utilizava alm do parentesco consanguneo e o afim,
ainda a expresso parentesco civil, aplicado ao parentesco por adoo. Este
parentesco estabelecido por pessoas alheias consanguinidade e formado a partir
de uma sentena constitutiva prevista nos artigos 1.593 do Cdigo Civil205 e 47 do
ECA.206
Luiz Edson Fachin admite que o contido no artigo 1.593 do Cdigo Civil de
2002 permite a construo da paternidade socioafetiva, ao referir-se a diversas
origens do parentesco.207
Posta assim a questo, de se dizer que os pais/mes e enteados so
parentes atrelados pela socioafetividade, o que se acolhe na entonao outra
origem.
Paulo Luiz Netto Lbo afirma que a afetividade possui fundamento
constitucional; no sendo petio de princpio, nem fato exclusivamente sociolgico
ou psicolgico, dado que a natureza da famlia est fundada essencialmente nos
laos de afetividade, encontrando-se na Constituio Federal brasileira seus
fundamentos essenciais do princpio da afetividade, a saber:
[...] artigo 227, 5 e 6 (todos os filhos so iguais, e adoo como
escolha afetiva); artigo 226, 4, que trata da famlia monoparental e

204

BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Atual. Achilles
Bevilaqua. 12 ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1960. Vol. 2, p.232.
205
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.
206
Art. 47. O vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil
mediante mandado do qual no se fornecer certido.
207

Do mesmo modo lembra este autor que o Cdigo Civil de 1916 j propiciava esse entendimento na
exegese do inciso II do artigo 349. FACHIN, Luiz Edson. Boletim IBDFAM, n 19. Ano 3, maro/abril
2003, p.3.

71

a dignidade da famlia e artigo 227, que protege a convivncia


208
gentica.

Ao sopesar a conquista das famlias reconstitudas, e em razo da


possibilidade de ser consolidada a filiao socioafetiva, importante ser considerar
que este fato gerar efeitos jurdicos entre estes pais/mes e filhos, e por isso
merecem a eficaz proteo do Estado.
No mesmo sentido, Pietro Perlingieri assegura que:
A famlia merece tutela no apenas quando as relaes so fundadas no
sangue, mas, principalmente, quando se traduzem numa comunho
espiritual e de vida.209

Examinada que a sociedade necessita de proteo estatal, em um verificado


perodo e ao ensejo de um determinado fato, leis vo surgindo, a fim de se adequar
s garantias dos includos, no caso, essa classe de relaes de parentesco
solidificadas em vnculos afetivos.
Mais uma vez, Maria Berenice Dias210 faz suas preciosas consideraes,
quando muito bem resolve tais questes, ao avocar pelo princpio da proibio do
retrocesso:
A partir do momento em que o Estado, em sede constitucional, garante
direitos sociais, a realizao desses direitos no se constitui somente em
uma obrigao positiva para a sua satisfao passa a haver tambm
uma obrigao negativa de no se abster de atuar de modo a assegurar
a sua realizao. (grifos da autora)

E continua seu pensamento:


O legislador infraconstitucional precisa ser fiel ao tratamento isonmico
assegurado pela Constituio, no podendo estabelecer diferenciaes ou
revelar preferncias. Do mesmo modo, todo e qualquer tratamento
discriminatrio levado a efeito pelo Judicirio mostra-se flagrantemente
inconstitucional.211

208

LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil Comentado: Direito de Famlia, Relaes de
Parentesco, Direito Patrimonial: Arts 1591 a 1693, volume XVI. Coordenao lvaro Villaa
Azevedo So Paulo: Atlas, 2003. p. 43.
209
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Trad. Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 245.
210
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. Ed. Ver. Atual. E ampl.- So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. 2010, p.69, 70.
211
Maria Berenice assim elucida: Por exemplo, todas as omisses da lei, deixando de nominar a
unio estvel quando assegura algum privilgio ao casamento, devem ser tidas por inexistentes.
Quando a lei no fala na unio estvel, necessrio que o interprete supra essa lacuna. Assim onde
se l cnjuge, necessrio passar-se a ler cnjuge ou companheiro. E quando a lei trata de forma
diferente a unio estvel em relao ao casamento, de se ter simplesmente tal referencia como no

72

Ainda que haja a ausncia de regulamentao infraconstitucional expressa


sobre o caso, o Judicirio no est impedido de analisar as demandas propostas de
potenciais efeitos jurdicos, como so os pessoais e patrimoniais.
Conclui Waldyr Grisard Filho que:
O pacto constitucional de 1988 valorizou a famlia e a pessoa humana,
elevando a cidadania e a dignidade da pessoa humana a fundamento do
prprio Estado, privilegiando no os interesses da famlia, mas o bem-estar
de seus membros.212

Num sucinto arremate, enxergou-se que uma famlia constitucionalizada


causa ao mundo jurdico e social um clima mais democrtico, em que o princpio da
igualdade prestigia todos os seus membros familiares.
Com o passar dos sculos, o ptrio poder acaba por outorgar sua autoridade
ao poder familiar; impera absoluta isonomia entre os descendentes e todos
convivem sob os laos da parentalidade, pondo fim aos preconceitos e hierarquia
conferida a cada um.
Nesse passo, os indivduos de uma famlia vivem em favor da solidariedade e
co-participao, facilitando inclusive a realizao pessoal de cada um deles no
ambiente familiar amparado essencialmente pelo afeto daqueles com quem
compartilham o recinto do mais impenetrvel.
Pde-se notar que foi conferido maior destaque ao modelo familiar trazido
como reconstituda. A concentrao que se prope o estudo est ligada diretamente
ao vnculo entre pais e filhos afins e, sem presena do pai/me biolgico na vida
desses filhos.
O poder familiar e, por conseguinte, os direitos e deveres resultantes da
socioafetividade, foram assim ajustados ao estreitamento dos laos entre os
membros das famlias reconstitudas.
Consequentemente surge a socioafetividade paterno/filial; a posse de estado
de filho; a adoo e por fim, alcanando a maioridade ao filho que esteve sob os
escrita.(grifos da autora). DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. Ed. Ver. Atual. E
ampl.- So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010, p.70.
212
GRISARD FILHO, Waldyr. Famlias reconstitudas. Novas relaes depois das separaes.
Prefacio Eduardo de Oliveira Leite 2. Ed. Ver. E atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
2010, p.123.

73

cuidados do padrasto ou madrasta, traz consigo o direito de constitu-lo como


verdadeiros pais a partir do instituto da adoo, como ser examinado
subsequentemente.

74

3 A FILIAO: SINGULARIDADE AFETIVA

Ao longo da histria humana, foram modificados os diversos padres de


famlia. A interferncia no convencimento das pessoas sucessivamente no modus
familiar notou-se influenciado pela religio, sociedade, economia, ou poltica de cada
perodo.
Com o surgimento do princpio da dignidade humana, as pessoas passaram a
ser mais estimadas, no apenas como tais, mas igualmente por seus valores morais,
de modo a transformar as opinies do ordenamento jurdico, ensejando vrias
modificaes nas normas jurdicas, inclusive positivamante no Direito de Famlia, a
saber, a valorizao do afeto entre os integrantes familiares.

3.1. O valor do afeto na relao paterno filial


Em consequncia do valor do afeto a relao paterno-filial acompanhou tais
modificaes familiares decorrentes das variadas formas de sua constituio, sendo
o afeto primordialmente considerado, de modo a se tornar insupervel qualquer
outra condio.
Na esfera das relaes de famlia, assinala Gustavo Tepedino:
A completa substituio, empreendida pelo Texto Constitucional, da
famlia-instituio, tutelada em si mesma, pela famlia-instrumento,
voltada para o desenvolvimento da personalidade de seus membros.213

A supremacia da certeza do afeto o fundamento da no discriminao no


tratamento entre filhos biolgicos ou no; atribuindo a paternidade responsvel,
prevista no artigo 227 6 da Constituio de 1988, como proteo aos filhos
biolgicos ou no, fortalecendo a famlia, como consequncia.

213

TEPEDINO, Gustavo. A tutela Jurdica da Filiao (Aspectos Constitucionais e Estatutrio). In:


Tnia da Silva Pereira (coord.), Estatuto da Criana e do Adolescente Estudos SciosJuridicos. Rio de Janeiro, Renovar, 1991, p. 265.

75

Rodrigo da Cunha Pereira214 bem trata da afetividade como base essencial


nas relaes familiares discorrendo da seguinte maneira:
Para que um filho verdadeiramente se torne filho, ele deve ser adotado
pelos pais, tendo ou no vnculos de sangue que os vinculem. A filiao
biolgica no nenhuma garantia da experincia da paternidade, da
maternidade ou da verdadeira filiao. Portanto insuficiente a verdade
biolgica pois a filiao uma construo, que abrange muito mais do que
uma semelhana entre os DNAs. Afinal, o que essencial para a formao
de algum, para que possa tornar-se sujeito e capaz de estabelecer lao
social, que uma pessoa tenha, em seu imaginrio, o lugar simblico de
pai e de me

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka observa, quanto filiao:


Biolgica ou no, oriunda do casamento ou no, matrilinear ou patrilinear,
monogmica ou poligmica, monoparental ou poliparental, no importa.
Nem importa o lugar que o indivduo ocupe no seu mago, se o de pai, se
o de me, se o de filho; o que importa pertencer ao seu mago, estar
naquele idealizado lugar onde possvel integrar sentimentos, esperanas,
valores, e se sentir, por isso, a caminho da realizao de seu projeto de
felicidade pessoal.215

No atendimento aos jovens, descreve Iami Tiba a famlia de hoje como:


Ncleo afetivo, socioeconmico, cultural e funcional num esprito de equipe
no qual convivem filhos, meios-filhos, filhos postios, pais-tradicionais
revolucionrios separados - recasados, o novo companheiro da me e/ou
a nova companheira do pai. [...] para acabar com essa confuso
generalizada, o importante que a famlia funcione como uma equipe.
Cada integrante dessa equipe tem seus direitos e obrigaes, combinadas
e estabelecidas em acordo dos outros integrantes, no importa se o outro
filho, meio-filho ou filho postio. O que for bom para um no pode ser
ruim para outro, diz a tica familiar. A equipe familiar uma minisociedade
e deve fazer valer a cidadania familiar 216

Tanto na filiao biolgica como na afetiva, o filho e seus pais possuem o


direito da proteo estatal no que se refere ao afeto, construdo no princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana, pedra angular do Estado

214

CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 62-63.
215
HIRONAKA Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. In: Revista
Brasileira de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, IBDFAM, v. 1, n. 1, p. 7-17, abr./jun. 1999.
216
TIBA, Iami. Adolescentes, quem ama educa. 8 ed. So Paulo: Integrare, 2005, p. 147.

76

Democrtico de Direito e da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1, II e III, da


Constituio Federal).

3.2. Presuno de paternidade


O Cdigo Civil de 1916, quando conferiu a presuno da paternidade, no
esteve comprometido com a verdade biolgica ou sociolgica da filiao, mas com
dois objetivos sociais: o primeiro, de preservar a famlia formada pelo casamento; o
segundo, assegurar ao filho nascido na constncia do casamento o estado de filho
legtimo.217
Assim descrevia o artigo 363 do Cdigo Civil de 1916, sendo trs os
embasamentos para prever a paternidade e a maternidade: 1) se o tempo da
concepo a me estava concubinada com o pretendido pai; 2) se a concepo do
filho reclamante coincidiu com o rapto da me pelo suposto pai, ou suas relaes
sexuais com ela; 3) se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade,
reconhecendo-a expressamente.
[...] no se trata de presuno absoluta, podendo ser destruda pela prova
que o ru faa da possibilidade ou incerteza da paternidade presumida, o
que pode resultar, da exceo plurium concubentium.218

O Cdigo Civil de 2002 conservou, em seu artigo 1.597, os incisos do Cdigo


anterior, agregando outros trs motivos de presuno da paternidade e da
maternidade, ficando assim determinado: 3) havidos por fecundao artificial
homloga, mesmo que falecido o marido; 4) havidos, a qualquer tempo, quando se
tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; 5)
havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do
marido.

217

NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiao que se constri: O reconhecimento do afeto como


valor jurdico. So Paulo: Memria Jurdica, 2001., p. 77-8.
218
BRASIL, Ac. do TJES, Ap 035940053032, 1 Cam. Civ./1997.

77

3.2.1 Filiao biolgica


A Constituio Federal de 1988 tomou a regra singular de filiao gentica ou
socioafetiva, confiando a todos os filhos o direito legtima paternidade, assegurado
o igual tratamento jurdico para todos os filhos advindos ou no das npcias, o que
previsto no seu artigo 227, 6.
Uma vez situadas apenas duas filiaes no argumento jurdico brasileiro,
percebe-se que a verdade formal, fico jurdica, mera presuno jurdica da
perfilhao, foram invalidadas a partir da edio da Constituio Federal de 1988.

3.2.2. Filiao socioafetiva


Baseada na dignidade da pessoa humana e na igualdade dos filhos, como
regulamentos decisivos para a afirmao da filiao, vem a Constituio de 1988
para suprir no apenas o vazio do Cdigo Civil de 1916, mas, igualmente, o do
Cdigo Civil 2002, que deixou de referi-la.
Neste aspecto, Ronaldo Alves de Andrade adverte que:
Embora a filiao socioafetiva seja uma realidade reconhecida pelos
nossos tribunais e pela imprensa, infelizmente, o Cdigo Civil de 2002 no
se refere expressamente a essa espcie de filiao, embora o faa
implicitamente quando prev, por exemplo, a possibilidade de a guarda
dos filhos ser atribuda a outras pessoas que no os pais, se essa medida
atender o melhor interesse da criana art. 1.584, pargrafo nico. Nesse
sentido, veja-se o Enunciado 339 da IV Jornada de Direito Civil cuja
redao no deixa dvida quanto filiao socioafetiva: A paternidade
socioafetiva calcada na vontade livre, no pode ser rompida em detrimento
do melhor interesse do filho.219

A esse respeito Jos Luiz Gavio de Almeida ensina que:


Expressamente, o Cdigo atual chamou a afinidade de parentesco (art.
1.595). E, se h formao de parentesco entre uma pessoa e o filho de seu
cnjuge, trata-se de parentesco de primeiro grau e em linha reta por
afinidade. Mas essa a ligao (primeiro grau e linha reta) entre pais e
219

ANDRADE, Ronaldo Alves de. Reflexos jurdicos da filiao afetiva decorrentes do padrastio e do
madrastio. In: Direito de famlia no novo milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro
Villaa Azevedo/ SIMO, Jos Fernando; FUJITA, Jorge Shiguemitsu; CHINELLATO, Silmara Juny
de Abreu; ZUCCHI, Maria Cristina, organizadores. So Paulo: Atlas, 2010, p.515.

78

filhos. E, se filho, os seus direitos (mesmo sendo filho por afinidade,


conhecido como enteado) devem ser os mesmos que os demais filhos
(naturais e civis). [...] Nesse caso, a relao de filiao fica formada em
razo da vontade (daquele que resolve casar ou constituir unio estvel
com que j filho), somada determinao legal.220

Joo Baptista Villela, desde a dcada de 1970, defendia que no so apenas


os laos de sangue que determinam as relaes familiares, mas tambm os laos de
afeto e assim assinala:
sabido que a paternidade algo que se constri e que no est ligada
exclusivamente ao vnculo sanguneo, pois, ser pai ou ser me no est
tanto no fato de gerar quanto na circunstncia de amar e servir.221

Nestes termos, Maria Christina de Almeida aborda o tratamento isonmico


que se deve aplicar prole:
Ser filho algo mais do que ser geneticamente herdeiro de seu progenitor,
porquanto a figura paterna no pode ter contribudo biologicamente para o
nascimento daquele que seu filho, porm possibilitou que o vnculo fosse
construdo sobre outras bases, que no a gentica.222

Os aspectos da paternidade socioafetiva so muito bem explicados por Jos


Bernardo Ramos Boeira, que a define como uma relao psicoafetiva que
assegura ao filho um nome de famlia, afeto, amor, dedicao e abrigo assistencial,
que por si s justificam a verdadeira paternidade:
Na verdade, preciso que se diga que a paternidade socioafetiva nica
garantidora da estabilidade social, pois um filho reconhecido como tal, no
relacionamento dirio e afetuoso, certamente formar uma base emocional
capaz de lhe assegurar um pleno e diferenciado desenvolvimento como
ser humano.223

Na mesma direo, arrazoa Belmiro Pedro Welter:


A filiao socioafetiva [...] encobre as relaes sociais, regozijando-se com
o nascimento emocional e espiritual do filho, conectando a famlia pelo

220

ALMEIDA Jos Luiz Gavio de. Reconhecimento da filiao. In: Direito de famlia no novo
milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro Villaa Azevedo/ SIMO, Jos Fernando,
FUJITA, Jorge Shiguemitsu; CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu, ZUCCHI, Maria Cristina,
organizadores. So Paulo: Atlas, 2010, p.532.
221
VILLELA, Joo Baptista. Desbiologizao da paternidade. In: Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, ano XXVII, n. 21, maio 1979. p. 409.
222
ALMEIDA, Maria Christina de. DNA e estado de filiao luz da dignidade humana. Livraria do
Advogado: Porto Alegre, 2003, p. 177, 178.
223
BOEIRA, Jos Bernardo Ramos. Investigao de Paternidade: posse de estado de filho:
paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1999. p. 53, 54.

79

cordo umbilical do amor, do afeto, do desvelo, da solidariedade,


subscrevendo a declarao do estado de filho afetivo.224

Ainda afiana Belmiro Pedro Welter que coordenada a filiao paternidade


socioafetiva, pode ser configurada em quatro modos distintos: na adoo judicial, no
filho de criao, na adoo brasileira ou no reconhecimento voluntrio ou judicial
da paternidade. E as explica:
A filiao afetiva tambm se corporifica naqueles casos em que, mesmo
no havendo vnculo biolgico, algum educa uma criana ou adolescente
por mera opo, denominado filho de criao, abrigando em um lar, tendo
por fundamento o amor entre seus integrantes; uma famlia, cujo nico
vnculo probatrio o afeto. dizer, quando uma pessoa, constante e
publicamente, tratou um filho como seu, quando o apresentou como tal em
sua famlia e na sociedade, quando na qualidade de pai proveu sempre
suas necessidades, sua manuteno e sua educao, impossvel no
dizer que o reconheceu. .225

Necessrio destacar a hodierna deciso do Superior Tribunal de Justia 226


sobre a existncia da paternidade socioafetiva, reconhecendo-a e destacando-a a
respeito da filiao meramente biolgica:
Reconhecimento de filiao ao declaratria de nulidade inexistncia
de relao sangunea entre as partes irrelevncia diante do vnculo
socioafetivo. [...] O reconhecimento de paternidade vlido se reflete a
existncia duradoura do vnculo socioafetivo entre pais e filhos. A ausncia
de vnculo biolgico fato que por si s no revela a falsidade da
declarao de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A
relao socioafetiva fato que no pode ser, e no , desconhecido pelo
Direito. Inexistncia de nulidade do assento lanado em registro civil. O
STJ vem dando prioridade ao critrio biolgico para o reconhecimento da
filiao naquelas circunstncias em que h dissenso familiar, onde a
relao socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. No se pode impor os
224

WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoo judicial. In: Direitos


Fundamentais do Direito de Famlia, coord. WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 67.
225
WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoo judicial. In Direitos
Fundamentais do Direito de Famlia, coord. WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 133.
226
Neste sentido: Santa Catarina, Apelao Cvel n. 2005.000406-5, TJSC, 4 cmara de Direito Civil,
Min. Rel. Monteiro Rocha.
Neste sentido: TJRS, Apelao Cvel N. 70003110574 - Relator: Min. Luiz Felipe Brasil Santos, 14
de novembro de 2001; TJRS, Embargos Infringentes N 70004514964 - Relator: Min. Luiz Felipe
Brasil Santos, 11 de outubro de 2002.
Neste sentido: TARJ, AC 2006.001.51839 - Relator: Des. Conv. Mauro Nicolau Junior, 30 de janeiro
de 2007; TRF2, Ap. Cv. 910210227-7-RJ - Relatora: Juza Lana Regueira, 18 de maro de 1993;
TJSP, Ap. Cv. 133.401-5/4 - Relator. Des. Alberto Gentil, 04 de setembro de 2003.
Neste sentido: TJRS, Ap. Cv. 70014741557 - Relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel 07 de junho de
2006; TJDF, Ap. Cv. 20050110334548APC DF - Relator: Des. Jos Divino de Oliveira. Distrito
Federal, 03 de agosto de 2006; TJRJ, Ap. Cv. 2007.001.16970 - Relator: Des. Rogrio de Oliveira
Souza, 13 de junho de 2007; TJGO, Ap. Cvel 200701946991, 25 de setembro de 2007.

80

deveres de cuidado, de carinho e de sustento a algum que, no sendo o


pai biolgico, tambm no deseja ser pai socioafetivo. A contrario sensu,
se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relao de
mtuo auxlio, respeito e amparo, acertado desconsiderar o vnculo
meramente sanguneo, para reconhecer a existncia de filiao jurdica.
Recurso conhecido e provido.227

A relao socioafetiva resulta na posse de estado de filho quele quem


cuidou efetivamente da formao do seu enteado, esclarecendo que deste fato
incide efeitos jurdicos228.

227

228

STJ, REsp 878941 DF -Relatora: Min. Nancy Andrighi, 17 de setembro de 2009.

Em relao aos efeitos jurdicos ressalta-se o artigo 1.584 do Cdigo Civil de 2002:
(...) Pargrafo nico: Verificando que os filhos no devem ficar sob a guarda do pai ou da me, o juiz
deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferncia
levando em conta o grau de parentesco e relao de afinidade e afetividade, de acordo com o
disposto em lei especfica.
Seguido pela seguinte orientao legislativa: Apelao Cvel. Guarda de menor postulada pelo
padrasto. Pai biolgico ausente e me em pleno exerccio do poder familiar. O marido da me quer
assumir a condio de guardio da criana. Se um cnjuge pode adotar o filho do outro, no h razo
para no estender e ele a guarda da criana. Essa medida tem carter protetivo. O cidado adotou a
criana como filho socioafetivo, o pai que essa criana tem. O pai biolgico e registral, ao que
consta, uma pessoa afastada do ncleo familiar. de todo razovel deferir o exerccio da guarda ao
companheiro da me, sem afastar, claro, a guarda materna que continua subsistindo, pois o casal
convive sob o mesmo teto TJRS, Ap. Cvel n. 70015987100, 7 CC, Des. Rel. Luiz Felipe Brasil
Santos, julg. 23/08/2006. Sobre alimentos tambm j aceito pelos Tribunais brasileiros: Direito De
Famlia - Alimentos - Pedido Feito Pela Enteada - Art. 1.595 Do Cdigo Civil - Existncia De
Parentesco - Legitimidade Passiva. O Cdigo Civil atual considera que as pessoas ligadas por vnculo
de afinidade so parentes entre si, o que se evidencia pelo uso da expresso "parentesco por
afinidade", no pargrafo 1 de seu artigo 1.595. O artigo 1.694, que trata da obrigao alimentar em
virtude do parentesco, no distingue entre parentes consangneos e afins. TJMG, Ap. Cvel n.
1.0024.04.533394-5/001(1), 4 CC, Des. Rel. Moreira Diniz, pub. 25/10/2005. Amparado pelo artigo
1696 do CC.2002 - O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a
todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros.
Direito hereditrio entre me e filha afins: Direito Processual Civil - Direito de Famlia - Ao de
Investigao de Maternidade, cumulada com retificao de registro e declarao de direitos
hereditrios - impossibilidade jurdica do pedido - art. 267, inc. VI, do Cdigo de Processo Civil extino do processo sem resoluo do mrito. D-se a impossibilidade jurdica do pedido, quando o
ordenamento jurdico abstratamente vedar a tutela jurisdicional pretendida, tanto em relao ao
pedido mediato quanto causa de pedir. Direito Civil - Apelao - Maternidade Afetiva - atos
inequvocos de reconhecimento mtuo - testamento - depoimento de outros filhos - parentesco
reconhecido - recurso desprovido. A partir do momento em que se admite no Direito Ptrio a figura do
parentesco socioafetivo, no h como negar, no caso em exame, que a relao ocorrida durante
quase dezenove anos entre a autora e a alegada me afetiva se revestiu de contornos ntidos de
parentesco, maior, mesmo, do que o sanguneo, o que se confirma pelo contedo dos depoimentos
dos filhos da alegada me afetiva, e do testamento pblico que esta lavrou, trs anos antes de sua
morte, reconhecendo a autora como sua filha adotiva. (TJMG, Ap. Cvel n. 1.0024.03.186.459-8/001,
4 CC, Rel. Des. Moreira Diniz, publicado em 23/03/2007). Art. 1697 - Na falta dos ascendentes cabe
a obrigao aos descendentes, guardada a ordem de sucesso e, faltando estes, aos irmos, assim
germanos como unilaterais.

81

De contnuo avano, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul reconheceu


que esto presentes os elementos constitutivos da relao socioafetiva inserida na
posse de estado de filho quando assim decidiu:
A despeito da ausncia de regulamentao em nosso direito quanto
paternidade sociolgica, a partir dos princpios constitucionais de proteo
criana (art. 227 da CF), assim como da doutrina da integral proteo
consagrada na Lei 8.069/1990 (especialmente os arts. 4 e 6), possvel
extrair os fundamentos que, em nosso direito, conduzem ao
reconhecimento da paternidade socioafetiva, revelada pela posse de
estado de filho, como geradora de efeitos jurdicos capazes de definir a
filiao.229

Em outra ocasio, agora o Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG)


perfilhou o pedido de declarao de filiao socioafetiva, determinando que o
assento de nascimento da filha afetiva fosse alterado para constar o nome da me
afetiva, para, a partir de ento, ser a filha afetiva herdeira necessria da falecida
me. Significa avisar que a filha no era biolgica ou adotiva. O que realmente
influiu foi presena da posse de estado de filho.230
Visto isso, quanto maior e extremada a posse do estado de filho, tambm
maior ser a autoridade parental outorgada ao pai afim, e igualmente maior suas
responsabilidades. Indubitvel a acuidade de os juzes considerarem cada
episdio singularmente, para chegar a um resultado satisfatrio.
Na mesma acepo da mencionada deciso, a doutrina brasileira afirma que:
Cabe figurar a hiptese de, durante a menoridade, ter o filho constitudo,
com o companheiro da me, uma filiao socioafetiva. No pode
prevalecer o reconhecimento do genitor biolgico sobre o vnculo
constitudo pela convivncia familiar e que assumiu as vestes da
paternidade.231

229

TJRS, 7 Cm. Civ. Agln 599296654, rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, J. 18.08.1999,
www.tj.rs.gov.br,10/02/2010.
230
Parte da Deciso: (...) Direito Civil - Apelao - Maternidade Afetiva - atos inequvocos de
reconhecimento mtuo - testamento - depoimento de outros filhos - parentesco reconhecido - recurso
desprovido. A partir do momento em que se admite no Direito Ptrio a figura do parentesco
socioafetivo, no h como negar, no caso em exame, que a relao ocorrida durante quase dezenove
anos entre a autora e a alegada me afetiva se revestiu de contornos ntidos de parentesco, maior,
mesmo, do que o sanguneo, o que se confirma pelo contedo dos depoimentos dos filhos da
alegada me afetiva, e do testamento pblico que esta lavrou, trs anos antes de sua morte,
reconhecendo a autora como sua filha adotiva. (TJMG, Ap. Cvel n. 1.0024.03.186.459-8/001, 4 CC,
Rel. Des. Moreira Diniz, publicado em 23/03/2007).
231
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3 ed. RT: So Paulo, 2006. p.316.

82

Na maioria dos casos, j se nota que h uma adequao nos resultados


prticos. Na realidade, est sendo levado em considerao o afeto, os laos de
famlia como se legtima fosse, em conformidade com o princpio da dignidade da
pessoa humana.
Em incluso regulamentao dessa realidade, o Enunciado 103 da I
Jornada de Direito Civil deste modo firmou:

O Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco


civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a noo de
que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das
tcnicas de reproduo assistida heterloga relativamente ao pai (ou
me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da
paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho.

E ainda, na mesma Jornada, o Enunciado 108 apresenta que: No fato


jurdico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se luz do disposto
no art. 1.593, a filiao consangunea e tambm a socioafetiva.
Acompanhando essa disposio, a III Jornada de Direito Civil, de dezembro
de 2004, aprovou o Enunciado n. 256 nos seguintes termos: Art. 1.593: a posse de
estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.
Quanto aos efeitos da relao socioafetiva firmou a IV Jornada de Direito
Civil232:
Art. 1.694 Autor: Jones Figueiredo Alves, desembargador do TJPE
Enunciado: Para os fins do art. 1.696, a filiao scio-afetiva elemento
determinante da obrigao alimentar, pois essa filiao constitui
equivalente parental, com efeitos jurgenos. Desse modo, aquele(a) que
contrai npcias ou assume unio estvel com o(a) genitor(a) do menor
pode responder solidariamente, com os pais biolgicos, ou diretamente, na
ausncia de qualquer deles, pela obrigao de alimentos, uma vez
reconhecida a socioafetividade das relaes ocorrentes. Justificativa: A
filiao socioafetiva tem apresentado contornos doutrinrio e
jurisprudencial bem definidos diante da moderna concepo do Direito de
Famlia, em constante evoluo pela dignidade das entidades familiares
clssicas ou emergentes. No h negar, assim, seus efeitos jurgenos para
os fins da definio de paternidade responsvel. Nessa linha, questo
assaz relevante pertine obrigao alimentar, quando a relao
socioafetiva entre padrasto ou madrasta ou o convivente e o filho de um
deles faz demonstrar o vnculo de uma paternidade socioafetiva. Em tais
hipteses, deve ser considerado esse pai socioafetivo co-responsvel pela
232

Jornada de Direito Civil / Organizao Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Braslia : Conselho da
Justia Federal, 2007,p. 691.

83

prestao de alimentos, em face dos pais biolgicos, ou na falta de


qualquer um deles.

Nesta esteira, a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia assim assentou:


O que deve balizar o conceito de famlia , sobretudo, o princpio
da afetividade, que fundamenta o direito de famlia na estabilidade
das relaes socioafetivas e na comunho de vida, com primazia
sobre as consideraes de carter patrimonial ou biolgico.233
Alem disso, o princpio da afetividade localiza-se na esfera jurdicoconstitucional em diversas ocasies significativas, como: no art. 226, 4 e 7, e no
art. 227, 5 e 6, com efeito na identidade aperfeioada por um dos pais e seus
descendentes, biolgicos ou adotivos, na paternidade responsvel, na adoo
judicial e na isonomia entre todos os filhos, com incluso dos adotivos.
Por estas razes, o direito tem se atentado no sentido da desbiologizao da
paternidade234, em reconhecimento do vnculo socioafetivo, baseado na posse do
estado de filho, sobressaindo-se ao vnculo biolgico.

3.3. Poder familiar


A propsito do assunto do poder familiar, inserido no captulo V, do subttulo a
respeito de parentesco, na seo I, relativa s disposies gerais, expe o artigo
1.630, do Cdigo Civil de 2002, que: os filhos esto sujeitos ao poder familiar,
enquanto menores.

233

STJ - 4. Turma - Relator Ministro Luiz Felipe Salomo - REsp 945283/RN - Data Julgamento
15/09/2009 - Dje 28/09/2009.
234
Em 1979, a desbiologizao foi objeto de estudo, quando Joo Baptista Villela escreveu o artigo
"A Desbiologizao da Paternidade"; uma obra precursora na popularizao do vocbulo no meio
jurdico por denominar a relao entre pais e filhos verdadeiramente conviventes, noconsangneos, parentais ou no-parentais: [...] A desbiologizao da paternidade, que , ao mesmo
tempo, um fato e uma vocao, rasga importantssimas aberturas sociais. Em momento
particularmente difcil, quando o mundo atravessa aguda crise de afetividade, e dentro dele o pas
sofre com seus milhes de crianas em abandono de diferentes graus e espcies, a conscincia de
que a paternidade opo e exerccio, e no merc ou fatalidade pode levar a uma feliz aproximao
entre os que tm e precisam dar e os que no tm e carecem receber".[...] A famlia deixou de ser
unidade de carter econmico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de
afetividade e companheirismo, o que imprimiu considervel reforo ao esvaziamento biolgico da
paternidade. VILLELA. Joo Baptista. Desbiologizao da Paternidade. In: Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n 21, 1979, p.404.

84

Em continuao, o artigo 1.631 determina que durante o casamento e a


unio estvel, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um
deles, o outro o exercer com exclusividade.
O subsequente artigo 1.632 menciona a ininterrupo da sociedade parental,
mesmo posteriormente ao fim da sociedade conjugal, em benefcio do melhor
interesse da criana e do adolescente, que v na famlia sua segurana.235
A Constituio Federal designou um sistema exclusivo de proteo aos
direitos fundamentais de crianas e adolescentes, por se encontrarem na especfica
qualidade de pessoas em formao.
[...] crianas e adolescentes encontram-se em situao ftica especial e de
maior vulnerabilidade, ensejadora da outorga de um regime especial de
salvaguardas, que lhes permite construir e desenvolver suas
potencialidades humanas plenamente, em ateno ao primado sum cuique
tribuere, que decorre do princpio da igualdade.236

O poder familiar atribudo aos pais, para que estes resguardem a


integridade fsica e moral dos filhos; conservando os bons costumes em respeito
dignidade humana da criana e do adolescente que se encontram sob sua guarda e
responsabilidade.
Rosa Maria de Andrade Nery destaca quanto proteo fundamental da dignidade
da criana e do adolescente:
Que os chamados direitos fundamentais do homem no se confundem
nem se reduzem aos chamados direitos de personalidade, na acepo que
lhe d a doutrina civilista. Evidentemente que alm dos tradicionais direitos
da personalidade, os direitos fundamentais contemporaneamente
englobam toda uma vasta gama dos chamados direitos sociais. E isso no
pode ser esquecido. At porque, in casu, a efetivao dos direitos sociais

235

O Art. 393 no Cdigo de 1916 possua a seguinte redao:A me, que contre novas npcias,
perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos de ptrio poder (art. 329); mas, enviuvando, os
recupera. Ao artigo 380 do Cdigo Civil de 1916, foi acrescentado pela Lei 4121/62, conhecida como
Estatuto da Mulher Casada o pargrafo nico: Divergindo os progenitores quanto ao exerccio do
ptrio poder, prevalecer a deciso do pai, ressalvado me, o direito de recorrer ao juiz para a
soluo da divergncia. Atualmente, o Cdigo Civil de 2002 assim se expressa, no art. 1636:O pai
ou a me que contrai novas npcias, ou estabelece unio estvel, no perde, quanto aos filhos do
relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferncia do
novo cnjuge ou companheiro.
236
NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O Estatuto da Criana e do Adolescente e
o Novo Cdigo Civil Luz da Constituio Federal: princpio da especialidade e direito intertemporal.
In: NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (Coords.). Revista de Direito Privado, n.
12. So Paulo: Revista dos Tribunais out./dez. 2002, p. 17.

85

de crianas e adolescentes so peculiarmente basilares ao respeito da


dignidade humana dessas pessoas especiais.237

O atual princpio constitucional da absoluta prioridade foi firmado a partir do


artigo 3 da Conveno das Naes Unidas sobre os direitos da criana. Assim, a
Constituio Federal Brasileira de 1988, consolidou o princpio da prioridade
absoluta, em seu artigo 227,238 assentando a efetiva ateno aos direitos das
crianas e adolescentes em carter diferenciado e privilegiado.239
Trazendo as lies de Wilson Donizeti Liberati,:
Todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por
instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais,
autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem
considerar, primordialmente (com prevalncia), o interesse
superior da criana.240
O valor do princpio da prioridade est na Constituio, e ao considerar que
os filhos sejam cuidados por seus pais, valorizou a convivncia familiar ao direito
fundamental positivado, de crianas e adolescentes, estabelecendo que a famlia a
base da sociedade.
Este princpio igualmente est em conformidade com a convivncia familiar,
situada no ECA,241 para o qual toda criana ou adolescente possui o direito de ser
criado e educado no seio de sua famlia e, excepcionalmente, em famlia substituta.

237

NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O Estatuto da Criana e do


Adolescente e o Novo Cdigo Civil Luz da Constituio Federal: princpio da especialidade e
direito intertemporal. In: NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (Coords.). Revista
de Direito Privado, n. 12. So Paulo: Revista dos Tribunais out./dez. 2002 , p. 20.
238
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloclos a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
239
Proposto de forma superficial, esse princpio poderia sugerir e implicar um desnvel de tratamento
e de garantia de direitos proposto pela Constituio, ao mesmo tempo em que assegura que todos
so iguais perante a lei. E justamente com fundamento neste dispositivo constitucional que o
princpio da absoluta prioridade no atendimento aos direitos da criana e do adolescente se faz
paritrio com os direitos dos demais cidados: a criana e o adolescente, em sua peculiar condio
de desenvolvimento, requerem um tratamento jurdico especial. LIBERATI, Wilson Donizeti.
Adolescente e ato infracional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. p. 46.
240
LIBERATI, Wilson Donizeti. Adolescente e ato infracional. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.
p. 47.
241
O Estatuto da Criana e Adolescente (Lei 8069/1990) em seu artigo 3 prev: "Art. 3. A criana e
o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da
proteo intergral de que trata esta lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e
social, em condies de liberdade e dignidade."

86

Como, a partir da Constituio de 1988, artigo 226, 3, a famlia passou a


ser considerada de maneira mais democrtica, formada no apenas por genitores e
a prole, mas por genitores, casados ou no, e os filhos oriundos de unio estvel
entre o homem e a mulher, fundando uma sociedade familiar, e entidade familiar
(art. 226, 4), ou seja, numa comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes, que o poder familiar exercido por qualquer um dos pais.
Define Orlando Gomes que: O ptrio poder (poder familiar) dos pais nus
que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstncia da
parentalidade, no interesse dos filhos.242
E como diz Pietro Perlingieri: um verdadeiro ofcio, uma situao de direitodever; como fundamento da atribuio dos poderes existe o dever de exerc-los.243
de ser relevado que, se acaso os pais ou um deles, cometer algum ato
atentatrio integridade fsica ou moral do filho,244 poder ensejar, contra aquele
que cometeu o ato ilcito, punies que podero resultar na suspenso ou at na
extino do poder familiar, com o objetivo de afastar o pai/me que apresente perigo
eminente aos filhos.

3.3.1. Suspenso e extino do poder familiar


A Constituio Federal, em seu artigo 227, confere famlia o dever de
educar, bem como o dever de convivncia e o respeito dignidade dos filhos,
devendo esta zelar pelo desenvolvimento saudvel do menor. Tambm o artigo 229
desta Constituio impe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos.
Aos pais que se omitem quanto ao direito dos filhos, sobretudo, ao convvio
familiar, esto descumprindo com a sua obrigao legal, trazendo implicaes
malficas ao desenvolvimento moral, psquico e socioafetivo dos filhos. Se for
caracterizada qualquer ofensa aos direitos fundamentais do menor, aos pais ou
242

GOMES,Orlando. Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 389


PERLINGIERI, Pietro Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Trad.
Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 129.
243

244

O artigo 17 do ECA determina que "o direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade
fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da
identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais".

87

algum outro responsvel guardio da criana ou adolescente, esto sujeitos s


penalidades como a suspenso ou a extino do poder familiar, dependendo da
gravidade do ato.
Como leciona Maria Berenice Dias:
Quando um ou ambos os genitores deixam de cumprir com os
deveres decorrentes do poder familiar, mantendo comportamento
que possa vir em prejuzo do filho, o Estado deve intervir; prioritrio
preservar a integridade fsica e psquica de crianas e adolescentes.
O intuito da suspenso no punitivo, pois, visa muito mais
preservar o interesse dos filhos, afastando-os de influncia nociva.245

A suspenso do poder familiar ocorrer na hiptese em que os genitores


deixarem de cumprir com seus deveres perante os filhos. O Cdigo Civil, em seu
artigo 1.637, descreve as hipteses de suspenso e extino do poder familiar. A
suspenso impede, temporariamente, o exerccio do poder familiar.
So trs as hipteses de suspenso do poder familiar dos pais, contidas nos
artigos 1.637 e 1.638 do Cdigo Civil, que assim dispem:
Art. 1637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos
deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,
requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida que
lhe parea pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o
poder familiar, quando convenha. (grifos nossos)
Pargrafo nico: Suspende-se igualmente o exerccio do poder
familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude
de crime cuja pena exceda a dois anos de priso.

Quanto perda do poder famlia prescreve o artigo 1.638 do Cdigo Civil:


Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que:
I castigar imoderadamente o filho;
II deixar o filho em abandono;
III praticar atos contrrios moral e aos bons costumes;
IV incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente.

Sintetizando a entidade concernente ao poder familiar at sua perda, Maria


Helena Diniz coordena-o assim:

245

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2009., p. 392.

88

O poder familiar constitui um mnus pblico, isto , uma espcie de


funo correspondente a um cargo privado, sendo o poder familiar
um direito-funo e um poder-dever, [...] irrenuncivel, pois os pais
no podem abrir mo dele; inalienvel ou indisponvel, no sentido
de que no pode ser transferido pelos pais a outrem, a ttulo gratuito
ou oneroso, salvo caso de delegao do poder familiar, desejadas
pelos pais ou responsveis para prevenir a ocorrncia de situao
irregular do menor, [...] imprescritvel, j que dele no decaem os
genitores pelo simples fato de deixarem de exerc-lo, sendo que
somente podero perd-lo nos casos previstos em lei; incompatvel
com a tutela, no podendo nomear tutor a menor cujo pai ou me
no foi suspenso ou destitudo do poder familiar; conserva, ainda, a
natureza de uma relao de autoridade por haver vnculo de
subordinao entre pais e filhos, pois os genitores tm poder de
mando e a prole o dever de obedincia.246

Atinente extino, a interrupo definitiva do poder familiar resultante de


fatos naturais, como estabelece o artigo 1.635 do Cdigo Civil: Extingue-se o poder
familiar: I pela morte dos pais ou do filho; II pela emancipao, nos termos do
artigo 5, pargrafo nico; III pela maioridade; IV pela adoo; V por deciso
judicial, na forma do artigo 1.638.
Contudo, para o presente trabalho, interessa a extino do poder familiar em
virtude do filho j ter alcanado a maioridade prevista no artigo 5, pargrafo nico,
inciso III, do Cdigo Civil. E o artigo 1.635, que trata da extino do poder familiar
disposto em seu inciso III que a maioridade uma das causas extintivas do
referido poder.
De acordo com o artigo 4, I, do Cdigo Civil, so considerados como
relativamente incapazes os menores com idade abrangida entre os dezesseis anos
e os dezoito anos.247 Quanto incapacidade absoluta por idade, sero os menores
com idade inferior a dezesseis anos os absolutamente incapazes.248

246

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de famlia. v.5, 24 ed. So Paulo:
Saraiva, 2009, p. 539.
247

Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer:


I Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o
discernimento reduzido;
III Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV Os prdigos
nico A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.
248
Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer os atos da vida civil:
I Os menores de dezesseis anos.
II Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a
prtica desses atos.

89

Sucintamente, a capacidade de direito a aptido para ser sujeito de direitos


e obrigaes, e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil; enquanto a
legitimao consiste em saber se uma pessoa, em face de determinada relao
jurdica, tem ou no capacidade para estabelec-la, noutro sentido. Enquanto a
capacidade de gozo pressuposto meramente subjetivo do negcio jurdico, a
legitimao pressuposto subjetivo-objetivo.249
A lei descreve que a maioridade plena comea aos dezoito anos, pois que, de
acordo com as observaes de Silvio de Salvo Venosa:250
Aos 18 anos, em tese, o convvio social e familiar j proporcionou ao
indivduo certo amadurecimento, podendo compreender o alcance
dos atos que pratica. A maturidade plena para a vida civil
alcanada, no atual diploma, aos 18 anos.

Alcanando a maioridade, a pessoa se torna, ao mesmo tempo, apta para


exercer livremente sua autonomia da vontade; para realizar os atos que desejar em
razo do direito da personalidade (desde que aja com licitude), nos termos do artigo
1 do Cdigo Civil Brasileiro: toda pessoa capaz251 de direitos e deveres na ordem
civil.
s pessoas naturais a regra foi insculpida no artigo 2, cuja redao aponta
que sua personalidade civil comea do nascimento com vida. O realce desse estudo

III Os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
249
BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil, 23 ed. So Paulo: Saraiva, 1984,
vol. I. p. 60.
250

VENOSA. Slvio de Salvo. Capacidade de testar e capacidade de adquirir por testamento.


Fonte: http://www.silviovenosa.com.br/artigos. Acessado em 8/02/2010.
251

Para a psiquiatria a capacidade abrange trs os critrios norteadores da sua obteno: critrio biopsicolgico, pelo qual se observa a idade e maturidade psicolgica da pessoa, critrio psicopatolgico puro que leva em conta as condies e as situaes psicolgicas e patolgicas das
pessoas e critrio objetivo-excepcional que trata das diversas formas de aquisio da capacidade
pela via da emancipao. Purificao Fernandes (2002), a propsito desta dificuldade em definir o
processo de envelhecimento com exactido, prope quatro conceitos diferentes a ponderar: idade
cronolgica, correspondente idade oficial presente no Bilhete de Identidade, determinada pelo
calendrio, pelo passar do tempo; idade biolgica, correspondente ao estado orgnico e funcional dos
vrios rgos, aparelhos e sistemas, isto , posio do indivduo no seu ciclo de vida, e que pode
no coincidir com a idade cronolgica, implicando a observao das capacidades funcionais do
organismo; idade social, que se refere aos papis e hbitos do indivduo em relao ao seu grupo
social, podendo ser avaliada atravs de padres de comportamento, como por exemplo o
desempenho de funes sociais; e idade psicolgica, que no depende da idade nem do estado
orgnico, e se refere s capacidades de o indivduo se adaptar ao meio ambiente. FERNANDES,
Purificao, A Depresso no Idoso. 2 ed, Coimbra, Quarteto. 2002, p. 134.

90

redunda no fato de que, dada a gnese da personalidade, torna-se a pessoa sujeito


de direitos e obrigaes.
A legitimao antecipa-se desde j, no quer denotar outra realidade que no
a exclusiva aptido da pessoa para a prtica de determinado ato no universo
jurdico.252
Aproveitando esta capacidade plena, surge uma questo: pode-se pensar em
um indivduo que, aps a convivncia bem-aventurada com algum que o
considerou como filho, mesmo que no fosse seu genitor, mas que o amparou nas
ocasies de progressos e retrocessos arranjados pela vida, que lhe criou com amor,
por isso decorrendo a plenitude de seu carter e dignidade, a ponto de reconhec-lo
como pai?
Ao notar este caso, verifica-se que este mais um tema dos novos conceitos
de famlia, e o Direito, vigilante a tudo isso, no poderia deixar de perceber que a
vontade e as necessidades humanas refletem no mundo jurdico, e igualmente
procura adequar-se a elas.
por este caminho que a apreciao da adoo de pessoa maior e capaz
percorrer. Abordando-se o afeto nas relaes paterno-filiais e a capacidade plena
do filho socioafetivo para escolher os pais que deseja, em razo da prerrogativa da
maioridade civil e sua autonomia da vontade, como componente do direito da
personalidade.

252

Nelson Godoy Bassil Dower prescreve que se costuma distinguir ato jurdico, de negcio jurdico,
entendendo que, neste ltimo, h o propsito da vontade de obter um efeito jurdico imediato, ou seja,
a vontade do agente dirigida a determinado fim lcito, ao passo quem, naquele, o seu autor adquire
o direito independente da vontade. DOWER, Nelson Godoy Bassil. Curso moderno de direito civil.
2 ed. So Paulo: Nelpa, 1996, 1 vol.pg. 179

91

4 DA ADOO

Ser aludido, no presente capitulo, um dos direitos mais nobres que tem
acompanhado a pessoa pelo tempo: o direito adoo. Mesmo que no existisse o
afeto como condio nas relaes; que as codificaes que o ordenasse fossem
apenas por um interesse religioso ou patrimonial, ou que a famlia tivesse sido vista
apenas como uma imagem, a adoo j existiria.
A adoo acentuada como direito de personalidade, atado ao direito
primordial pessoa humana, como uma condio de direito natural do homem, ou
seja, aquele existente pelo fato de ser uma pessoa, ainda que no fosse positivado,
que se faz necessrio retroceder alguns sculos para o exame de como foram
ajustadas a famlia e a filiao.
A Constituio Federal de 1988 trata da adoo no artigo 227, pargrafos 5
e 6:
Art.227 [...];
5. A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que
estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de
estrangeiros.
6. Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo,
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.

Para um estudo continuado ser essencial desenvolver-se uma reflexo sobre


questes histricas, sociais e jurdicas dos adotantes e adotados envolvendo-os no
ambiente das famlias, em especial sobre o tema do afeto familiar e da proteo s
crianas e aos adolescentes em funo das definies da Constituio Federal, do
Cdigo Civil e do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Ao analisarem-se diversos artigos de lei, doutrinas e decises sobre o Direito
de Adoo, principalmente em relao ao novo regulamento da adoo, Lei 12.10/09
em especial seu artigo 1.619 o qual trata da adoo da pessoa maior e capaz e
neste ponto, o que se notar a convivncia anterior a maioridade do adotando com
seu adotante que contribuiu efetivamente para seu desenvolvimento.

92

4.1 Apontamentos histricos


Encontrado pela expedio de Lewis Henry Morgan,253 o Cdigo de
Hammurabi,254 do perodo de 1728 a 1686 a.C., ditava os princpios relativos
adoo na Babilnia.
Cuidou-se, especificamente nos pargrafos 185 a 195255 do Cdigo de
Hammurabi, de todas as regras da adoo. Note-se o quanto acentuando foi o
empenho dos legisladores (escribas do Rei Hammurabi) daquela poca em formular
normas adequadas s situaes em que ao adotado seria admissvel seu regresso
casa do pai biolgico.
Antnio Chaves, analisando o 185 do Cdigo de Hammurabi, ilustra que
Enquanto o pai adotivo no criou o adotado, este pode retornar casa
paterna; mas uma vez educado, tendo o adotante dispendido dinheiro e
zelo, o filho adotivo no pode sem mais deix-lo e voltar tranquilamente
253

Nesse contexto, surge a Antropologia, que teve o evolucionismo como princpio orientador.
Dividindo a evoluo em estgios, os etnlogos abandonaram o uso convencional do tempo e se
utilizaram de etapas construdas logicamente para referenciar o homem. Na escala evolutiva. Morgan,
em sua obra Ancient Society, descreve trs estgios que seriam aplicveis na explicao da escala
de evoluo humana: selvageria, barbrie e civilizao. ENGELS, Friedrich. A origem da Famlia,
da Propriedade Privada e do Estado. Prefcio Primeira Edio/ 1884. Coleo Grandes Obras do
Pensamento Universal, Volume 2 - 2 Ed. Revisada. Traduo Ciro Mioranza. So Paulo: Escala, s.d.
p.31.
254

BOUZON, E. O Cdigo de Hammurabi. 2ed. Rio de Janeiro: Vozes, 1976.


XI - Adoo, ofensas aos pais, substituio de criana:
185 - Se algum d seu nome a uma criana e a cria como filho, este adotado no poder mais ser
reclamado.
186 - Se algum adota como filho um menino e depois que o adotou ele se revolta contra seu pai
adotivo e sua me, este adotado dever voltar sua casa paterna.
187 - O filho de um dissoluto a servio da Corte ou de uma meretriz no pode ser reclamado.
188 - Se o membro de uma corporao operria, (operrio) toma para criar um menino e lhe ensina
o seu ofcio, este no pode mais ser reclamado.
189 - Se ele no lhe ensinou o seu ofcio, o adotado pode voltar sua casa paterna.
190 - Se algum no considera entre seus filhos aquele que tomou e criou como filho, o adotado
pode voltar sua casa paterna.
191 - Se algum que tomou e criou um menino como seu filho, pe sua casa e tem filhos e quer
renegar o adotado, o filho adotivo no dever ir-se embora. O pai adotivo lhe dever dar do prximo
patrimnio um tero da sua quota de filho e ento ele dever afasta-se. Do campo, do horto e da casa
no dever dar-lhe nada.
192 - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz diz a seu pai adotivo ou a sua me adotiva: "tu
no s meu pai ou minha me", dever-se- cortar-lhe a lngua.
193 - Se o filho de um dissoluto ou de uma meretriz aspira voltar casa paterna, se afasta do pai
adotivo e da me adotiva e volta sua casa paterna, se lhe devero arrancar os olhos.
194 - Se algum d seu filho a ama de leite e o filho morre nas mos dela, mas a ama sem cincia
do pai e da me aleita um outro menino, se lhe dever convenc-la de que ela sem cincia do pai e
da me aleitou um outro menino e cortar-lhe o seio.
195 - Se um filho espanca seu pai se lhe devero decepar as mos. BOUZON, E. O Cdigo de
Hammurabi. 2ed.Rio de Janeiro: Vozes, 1976.(sem n de pagina).
255

93

casa do pai de sangue. Estaria lesando aquele princpio de justia


elementar que estabelece que as prestaes recprocas entre os
contratantes devam ser iguais, correspondentes, princpio que constitui um
dos fulcros do direito babilonense e assrio.256

Jos Garces Cisneros, em artigo publicado na Revista Cubana de Direito, n.


257

34

:
[...] as razes mais profundas da adoo esto na ndia. Persas, rabes
egpcios, receberam dos hindus, com as crenas religiosas, as prticas e
costumes da adoo. Tais crenas impuseram a necessidade de deixar um
filho para que, com suas oraes, sacrifcios e flagelaes, pudesse abrir
as portas do cu a seus ascendentes. No havia outro meio de procurar-se
o repouso na tumba e a libertao na outra vida. Isto determinou o
costume to generalizado entre os antigos de proporcionar uma segunda
mulher ao homem que no havia tido descendncia com sua esposa
legtima. Ressalte-se que a prpria esposa escolhia a segunda,
culminando por proporcionar ao marido mulher de inferior beleza ou
condio. O filho nascido da segunda esposa era considerado nascido da
mulher de seu pai. Se a segunda mulher tampouco proporcionava ao
marido o filho desejado, permitia-se uma outra escolha. Se a terceira
tambm no lograsse conceber, a falta de descendentes se atribua ao
marido, caso em que estava livre para autorizar a conceber com outro
homem, cuja eleio s a ele incumbia. Se nenhum dos dois esposo e
esposa podia ter descendentes, dois caminhos se abriam, para
assegurar-se uma morte tranquila e posterior felicidade: a adoo ou a
vida cenobtica. A adoo, por outro lado, entre os povos antigos, fez
cessar o costume ultrajante dignidade conjugal, que permitia a
substituio do marido por um irmo, ao mesmo tempo que assegurava a
perpetuao do culto domstico.

A adoo apresentou-se na antiguidade como maneira de perpetuar o culto


domstico. Muito empregada dentre os povos orientais, verifica-se tal fato nos
cdigos de Urmamu258, 2050 a.C.; Hammurabi, 1728 a.C.; e Eshnunna.

256

CHAVES, Antnio. Adoo, adoo simples e adoo plena. So Paulo: Julex Livros, 1988.
Pg. 40
257
GARCS CISNEROS, Jos, La Adopcin. In: Revista Cubana de Derecho N.34, Ao XVII, p.82.
258
As leis de Manu estabelecia para os hindus: -Art. 543. Aquele que no tem filho macho pode
encarregar sua filha de maneira seguinte de lhe criar um filho dizendo: que o filho macho que ela
puser no mundo seja meu e cumpra em minha honra a cerimnia fnebre. - Art. 544. Foi dessa
maneira que outrora o prprio Prajapati Dkacka destinou suas cinqenta filhas a lhe darem filhos para
o crescimento de sua raa. - Art. 557. Quando um filho dotado de todas as virtudes foi dado a um
homem de maneira que ser exposta, esse filho, ainda que sado de uma outra famlia, deve recolher
a herana inteira, a menos que haja um filho legtimo; porque nesse caso, s pode ter a sexta parte. Art. 558. Um filho dado a uma pessoa no faz mais parte da famlia de seu pai natural e no deve
herdar de seu patrimnio; o bolo fnebre segue a famlia e o patrimnio; para aquele que deu seu
filho no h oblao fnebre feita por esse filho. - Art. 590. O menino que um homem desejoso de ter
filho que cumpra o servio fnebre em sua honra, compra ao pai ou me, chamado filho
comprado; que ele lhe seja igual, ou no, em boas qualidades; a igualdade sob a relao da classe,
sendo exigida para todos esses filhos. - Art. 593. O filho que perdeu seu pai e sua me ou que foi
abandonado por eles sem motivo, e que se oferece motu proprio a algum, se diz dado por si
mesmo.

94

Se um homem adotar uma criana e der seu nome a ela como filho,
criando-o, este filho crescido no poder ser reclamado por outrem diz o
art. 185 do Cdigo de Hamurabi (institutos contidos em oito dispositivos
185 a 193).259

Na Grcia, a adoo preenchia o desgnio de perpetuar o culto familiar pela


linha masculina, ou na ocorrncia de falecimento do pater familias que no deixasse
como herdeiro pessoa capaz de continuar o culto aos deuses-lares.
A Bblia, da mesma forma, aponta aplicao da adoo pelos hebreus em
uma passagem no livro de xodo, a propsito de uma mulher hebreia, chamada
Joquebede, a qual deu luz um filho durante o perodo em que o Fara (o rei) tinha
ordenado que todos os bebs machos fossem mortos, para controlar a populao
(xodo 1:15-22).
Joquebede preparou uma cesta com barro e betume, e ps o beb s
margens do rio. Uma das filhas do fara viu a cesta e apanhou a criana, que
acabou sendo adotada pela famlia real e, menino, foi chamado de Moiss. Ele se
tornou um servo fiel e abenoado de Deus (xodo 2:1-10).260
No Direito Romano, a adoo mantinha o mesmo objetivo de proporcionar
filhos queles que no possuam prole consangunea, perpetuando o nome do
adotante. Dispunham nas Institutas (Liv. 1, Tit. 11, 4) que o mais jovem no pode
adotar o mais velho, imitando a natureza, pois seria monstruoso um pai mais novo
do que o filho.261
Fustel de Coulanges, em estudo sobre a adoo no Direito Romano, ensina:
Quando se adotava um filho, era necessrio antes de mais nada, inici-lo
nos segredos do culto, introduzi-lo na religio domstica, aproxim-lo de
seus penates.262
Disponvel em: <http://www.laneros.com/attachment. php?attachmentid=130271&d=1205434194>.
Acesso em: 23 jul. 2010.
259
BOUZON, E. O Cdigo de Hammurabi. 2 ed.Rio de Janeiro: Vozes, 1976.(sem n de pagina).
260
As tradies do xodo e, com isso, a Sagrada Escritura como um todo, convidam seus leitores a
imitarem o modelo de comportamento representado pelas parteiras hebrias (Ex 1,15-22) e pelo
conjunto da filha do fara, da irm e da me de Moiss. Elas, simplesmente, se enlaam como elos
de uma corrente em defesa do menino, formando um crculo impenetrvel de ternura, no qual a fora
do fara no pode entrar. ALONSO SCHKEL, Luis, & GUTIRREZ, Guillermo, A misso de
Moiss: meditaes bblicas, So Paulo. Vozes. 1992, p. 13
261
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil- Direito de Famlia. 27 ed. So Paulo: Saraiva 1977 p.316.
262
Iseu, De Apollod. her., 1. Ccero, Pro domo, 13. Tcito, Hist., I, 15. In: COULANGES, Numa
Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Editora das Amricas, 1961, p.45

95

[...] Por isso a adoo era realizada por uma cerimnia sagrada, que
parece ter sido muito semelhante que assinalava o nascimento de um
filho, pela qual o adotado era admitido ao lar e se associava religio do
pai adotivo. Deuses, objetos sagrados, ritos, preces, tudo se tornava
comum entre ambos. Diziam-lhe ento: In sacra transiit (Passou para o
culto de sua nova famlia).263

Explica Jos Carlos Moreira Alves que a adoo em Roma era o ato jurdico
pelo qual se ingressava como filius em uma famlia e, conforme o adotado fosse um
alieni juris ou um sui juris, distinguiam-se dois tipos de adoo: a adoptio
propriamente dita e a ad rogatio.264
D.1.7.1.1: o nome da adoo, na verdade, genrico porque se divide em
duas espcies, das quais uma semelhantemente se diz adoo e a outra
ad-rogao (arrogao). Os filhos-famlias so adotados; os que so sui
iuris so ad-rogados.265

Todavia, o poder paterno era localizado num ordenamento jurdico sistmico, ,


recomendando que pudesse um chefe de famlia sem herdeiros adotar como filho
um infante (masculino) de outra famlia.
Deste modo, o menino adotado deveria receber o nome do adotante e herdar
seus bens. O princpio fundamental de que a adoo no poderia se afastar da
filiao natural: adoptio naturam, veio aspirado da antiguidade pelo direito civil atual.
Adoptio, tambm denominada datio in adoptionem, a adoptio o ato
jurdico pelo qual um alieni iuris ingressava na famlia do adotante como
seu filho ou neto.266

263

Valrio Mximo, VII, 7. Ccero, Pro domo, 13. COULANGES, Numa Fustel de. A cidade antiga.
So Paulo: Editora das Amricas, 1961, p.45.
264

A "adrogatio" implica a absoro de uma famlia por outra. O "adrogatus", que era um sujeito "sui
juris", sofre uma "capitis diminutio", que o converte em "alieni juris". O arrogado, bem como todos os
que esto sob o seu poder, entram sob o poder do adrogante, que adquire tambm o seu inteiro
patrimnio, em uma sucesso universal entre vivos. Inicialmente a "adrogatio" se fazia "per populum",
ou seja, "ex populi auctoritate", quer dizer, mediante a autoridade do povo reunido nos "comitia
curiata" em Roma (comcios curiados = assemblias das crias familiares componentes do povo
romano). Depois, na fase imperial, a "adrogatio" veio a fazer-se "per principalem rescriptio" ou
"imperatoris auctoritare", ou seja, mediante prescrio por intermdio do prncipe ou, ento, pela
autoridade do imperador. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14 Ed. Rio de Janeiro:
Forense. 2010, p.613.
265

Quod adoptionis nomen est quidem generale, in duas autem species dividitur, quarum, altera
adoption similiter dicitur, altera adrogatio. Adoptantur filii familias, adrogantur qui sui iuris sunt.
JUSTINIANO 11, Imperador do Oriente. Digesto de Justiniano, Liber Primus: introduo ao direito
romano/ imperador do Oriente Justiniano 1: traduo de Hlcio Maciel Frana Madeira 3 ed. ver.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Osasco, SP: Centro Universitrio FIEO-UNIFIEO. 2002.
266
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano. 14 Ed. Rio de Janeiro: Forense. 2010, p.613.

96

Explana Srgio Resende de Barros:


Criado por via de interpretao, com apoio em uma regra do texto das Leis
das XII Tbuas, que proclamava a liberdade do filius que fosse vendido por
trs vezes pelo seu pater. A regra era assim redigida: si pater filium ter
venum duit, filius a patre liber esto (se o pai vende o filho trs vezes, o filho
fica livre do pai). Com base nessa regra, a jurisprudncia assentou as
bases da adoo mediante trs vendas consecutivas do filho em certas
condies estabelecidas ad hoc, das quais resultava a sua passagem para
o poder de outro pai. Com o tempo, o procedimento evoluiu e simplificouse, graas sobretudo posterior influncia dos gregos, entre os quais no
havia um ptrio poder to rigoroso como no direito romano. Na poca
justinianeia, o procedimento se tornou bem simples, na forma de um
acordo perante a autoridade judicial.267

Lembra Antnio Chaves:


Foi a ad rogatio, em Roma, poderosa arma poltica, uma vez que,
mediante ela, se podiam obter as honras e a magistratura, passando-se da
classe dos plebeus para a dos patrcios e vice-versa, e, ainda, por seu
intermdio, se tornou possvel a designao de sucessor ao trono, ao
tempo do Imprio.268

Alm disso, Fustel de Coulanges ensina que a inteno da adoo era para
que o filho dedicasse oferendas aps a morte do pater:
O homem (nas sociedades antigas de um modo geral) aps a morte se
considerava um ser feliz e divino, necessitando da oferenda de
banquetes fnebres em sua homenagem pelos seus descendentes vivos,
sem as quais ele (o falecido), decairia para uma esfera inferior, logo
passando para uma categoria de demnio desgraado e malfazejo.269

Lembrando que os antigos entendiam que sua felicidade posteriormente


morte no estava atrelada a sua conduta em vida, mas sim na de seus
descendentes para consigo nos cultos fnebres.
Portanto, como esclarece ainda Fustel de Coulanges:
Adotar um filho era o ltimo recurso para se velar pela continuidade da
religio domstica,270 tendo a adoo a sua razo de ser apenas na
267

Srgio Resende de Barros. Status Familiae Fonte: http://www.srbarros.com.br/pt/-i-statusfamiliae--i-.cont. Acessado em 10/02/2011.


268

CHAVES, Antnio. Adoo, adoo simples e adoo plena. So Paulo: Julex Livros, 1988,
p.42.
269
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Editora das Amricas, 1961, p. 45.
270
Fustel de Coulanges salienta que a unio da famlia ocorria graas religio praticada: havia em
cada casa um altar e em torno dele a famlia se reunia toda manh para dirigir ao fogo domstico
suas primeiras oraes e toda noite para invoc-lo pela ultima vez. Durante o dia, junto a ele era
compartilhado o repasto. Fora da casa, mas muito prximo a ela, havia um tumulo; a segunda
morada da famlia, onde repousam varias geraes de ancestrais, que permanecem agrupados nesta

97

necessidade de se evitar a extino de um culto. Desta forma, adotar um


filho significava velar pela continuidade da religio domstica, pela
salvao do fogo sagrado, pela continuao das oferendas fnebres, pelo
repouso dos manes dos antepassados. Como a adoo no tinha outra
razo de ser alm da necessidade de evitar a extino do culto, seguia-se
da que no era permitida seno a quem no tinha filhos.271

Durante a Idade Mdia, influenciada pelo Direito Cannico (que apreendia ser
a famlia crist exclusivamente aquela proveniente do sacramento matrimonial),272 a
adoo desapareceu, pois que ningum mais a praticava.
J submergidos os requisitos histricos relacionados famlia romana,
sobreveio a medieval, germnica, em termos estritos, na qual a adoo era mal
vista, determinando os parentescos civis, fictos, oposto ao lao de sangue, conforme
lies de Claudio Vianna de Lima:
A prpria Igreja no simpatizava com a adoo, em que via um meio de
substituir a constituio da famlia legtima pelo casamento, uma
possibilidade de reconhecimento oblquo de filhos adulterinos e
incestuosos.273

Corroborando este estudo da igreja escreveu Hlio Borghi:


Os germanos conheceram vrios tipos de adoo, de carter patrimonial
adoptiones in hereditatem , explicados por no pertencer a propriedade
ao indivduo, mas a toda a comunidade familiar, s se conhecendo a
sucesso ab intestato. Sem descendncia e para resolver a sucesso
patrimonial, recorria-se adoo. Na Idade Mdia, desapareceu. Para isto
muito contribuiu a Igreja, que via a adoo como adversria do
casamento, pois se pessoas podiam ter filhos no naturais para imitao
da natureza e amparo delas na velhice, podiam dispensar o matrimnio,
desestimulando-se para este.274
segunda existncia e continuam formando uma famlia indissolvel. COULANGES, Numa Fustel de.
A cidade antiga. So Paulo: Editora das Amricas, 1961, p.39,40.
271
COULANGES, Numa Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Editora das Amricas, 1961, p. 85.
272
[...] a Igreja entende que a adoo um concorrente, um rival do matrimnio. [...] papa Nicolau I:
Inter eos non arbiramus esse quallibet posse conjugale connubium, quando quidem nec itere os qui
adoptione filii sunt, veneranda eleges Romae matrimonium contrahi permittunt [traduo livre] [...]
Autores que examinaram o assunto [...] observam que o instituto existiu entre os catlicos com o
nome de afiliao, [...] e tinha fins religiosos, como se v no Edito de Milo, de 313 d.C. A Igreja era
uma grande famlia, na qual ela, Igreja, era a me (mater) dos cristos e, estes entre si eram irmos
(frates) em Cristo. [...] O direito cannico reconhecia a adoo como instituto legtimo para transmitir a
herana, que era tambm legtima. E a Igreja aceitava essas adoes, que eram a adoptio in
hereditatem, romana, aplicada Igreja, com o nome de ad filiatio. Como o instituto era um meio
de se transmitir a herana ou parte dela, no tinha, como bvio, reflexos no ptrio poder. A adoo
no foi prevista na legislao cannica, sendo, de um lado, pouco tolerada; de outro, como instituto
que possibilitava Igreja o acesso de bens para as obras pias e de misericrdia [...]. SZNICK,
Valdir. Adoo. 2. ed. ampl. So Paulo: Universitria de Direito, 1993. p. 14-15.
273
LIMA, Cludio Vianna de. Legitimao adotiva: Lei n. 4.655, de 2 de junho 1965. Rio de
Janeiro, M. S. Rodrigues, 1965. p. 8.
274
BORGHI, Hlio. A Nova Adoo No Direito Brasileiro. RT 661/242. In. Waldyr Grisard Filho

98

Tanto foi assim que, em Portugal, havia uma plena deficincia de


normatizao jurdica em relao ao instituto da adoo, de maneira que a situao
pode ter levado alguns de seus Desembargadores daquela poca a refletir quanto
inexistncia da adoo em Portugal.
Despacho da Mesa do Desembargo do Pao, referente a um pedido de
adoo, Lisboa, 23/10/1776:
[...] Ainda que nos sejam muito frequentes neste Reino as ad-rogaes
entradas pelo Direito Civil dos Romanos para consolao dos que no tm
filhos, intervindo o escrito do Prncipe a boa razo e quem fundado esta
jurisprudncia, tem feito praticar estas graas em repetidas resolues de
Vossa Majestade tomadas em consulta da dita Mesa e na conformidade
destas se acha o suplicante nos termos de Vossa Majestade lhe conceder
o que pede [...]275

Em ulterior Despacho da Mesa do Desembargo do Pao, referente a um


pedido de adoo, Lisboa, 24/4/1788:276
[...] E ainda que as adoes especficas e ad-rogaes no estejam em
uso nesse Reino, como elas no so desconhecidas, antes sim muitas
vezes mencionadas no corpo do Direito Ptrio, pelo qual e tambm
expressamente incumbida esta Mesa a faculdade de as confirmar, sendo
outrossim certo, nas ponderadas circunstncias que os preditos
suplicantes podem dispor livremente de seus bens, parece-me que no
desmerecem a implorada graa [...]

Antonio Chaves ensina que os discursos dos Desembargadores do Pao


lisboeta sobre a prtica da adoo na sociedade portuguesa do sculo XVIII so
nitidamente contrastantes: enquanto nos anos de 1770 afirmava-se que a adoo
era frequente, nos anos de 1780 revelava-se a sua raridade.277 De fato, as
Ordenaes Filipinas legislao vigente em Portugal e em seus domnios no
Atlntico Sul foram omissas quanto ao instituto da adoo. Situao jurdica que
Ser Verdadeiramente Plena A Adoo Unilateral?
http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Waldyr/verdadeiramente.pdf.
Acessado
em
11/08/2010.
275
Arquivo Nacional da Torre do Torre (ANTT), Desembargo do Pao Estremadura, Corte e Ilhas,
mao 1332, caixa 1143, doc.: Autos de Requerimento de Thereza de Mello Carrolas/1776. In:
MORENO, Alessandra Zorzetto "Criando como filho": as cartas de perfilhao e a adoo no imprio
luso-brasileiro (1765-1822) tese de doutorado Fapesp. "Uma prtica de assistncia infncia rf
e exposta: o acolhimento domiciliar na cidade de So Paulo (1765-1824)", p.464.
276
ANTT, Desembargo do Pao Estremadura, Corte e Ilhas, mao 1388, caixa 1192, doc. 14: Autos
de Requerimento de Joaquim Jos Gil e Faustina Maria/1788. MORENO, Alessandra Zorzetto
"Criando como filho": as cartas de perfilhao e a adoo no imprio luso-brasileiro (1765-1822) tese
de doutorado Fapesp. "Uma prtica de assistncia infncia rf e exposta: o acolhimento
domiciliar na cidade de So Paulo (1765-1824)", p.464.
277
CHAVES, Antnio Adoo, adoo simples e adoo plena. So Paulo, Revista dos Tribunais,
2008, p. 29.

99

perdurou no Brasil at 1916 e em Portugal at 1966, quando foi modificada pela


promulgao de novos cdigos civis.278
Quanto adoo em Portugal, no se pode deixar de colacionar trecho de
uma pesquisa cientfica realizada por Alessandra Zorzetto Moreno, 279 que buscou
nos anais da histria daquele pas uma das cartas de adoes legais, que se
traduziam na transformao de filhos de criao em filhos adotivos por meio de
Cartas de Adoo, as quais tambm foram denominadas Cartas de Perfilhao:280
Em Portugal dos sculos XVIII e incio do XIX, estas cartas foram emitidas
pelos Monarcas e registradas nos Livros de Legitimao e Perdo ou nos
Livros de Ofcios e Mercs pertencentes documentao das
Chancelarias Rgias, atualmente, sob a guarda do Arquivo Nacional da
Torre do Tombo, em Lisboa. Na verdade, essas cartas resultavam de um
processo iniciado pelos adotantes junto ao Corregedor Civil de cada
Comarca judiciria. Esses processos possuam vrias partes: um
requerimento com um resumo do pedido e dos motivos que levavam o
casal, ou o indivduo, a adotar; uma escritura de adoo registrada em
cartrio pblico; um processo de inquirio de testemunhas feito pelo
mesmo Corregedor para investigar se os adotantes cumpriam as
obrigaes paternas (alimentao, vesturio, educao) e se os parentes
dos adotantes (eventuais herdeiros forados) concordavam com a adoo
(uma vez que o adotado era transformado em herdeiro) e, por fim, o
despacho do Corregedor. Esse processo era enviado ao Tribunal do
Desembargo do Pao, em Lisboa, que elaborava o seu parecer. Em caso
favorvel, elaborava-se a Carta de Adoo, que era registrada nos livros
das Chancelarias Rgias.281

278

CHAVES, Antnio Adoo, adoo simples e adoo plena. So Paulo, Revista dos Tribunais,
2008, p.34.
279
MORENO, Alessandra Zorzetto "Criando como filho": as cartas de perfilhao e a adoo no
imprio luso-brasileiro (1765-1822) tese de doutorado Fapesp. "Uma prtica de assistncia
infncia rf e exposta: o acolhimento domiciliar na cidade de So Paulo (1765-1824)", p.468.
280
Apesar das restries e da prpria lacuna legislativa concernente adoo, a incorporao de
filhos alheios nos arranjos domsticos parece ter sido uma prtica comum na Amrica Portuguesa e
no Reino. Essa incorporao podia ser feita de maneira informal, onde indivduos solteiros, casados
ou vivos acolhiam, alimentavam e educavam bebs, crianas e jovens oriundos de outras famlias.
Por outro lado, havia as adoes legais que se traduziam na transformao de filhos de criao em
filhos adotivos por meio de Cartas de Adoo, as quais tambm foram denominadas Cartas de
PerfilhaoNos sculos XVIII e incio do XIX, o termo perfilhao tambm foi utilizado nos casos de
reconhecimento de filhos sanguneos ilegtimos. Por sua vez, entre os historiadores brasileiros,
poucos se dedicaram ao estudo da prtica da criao de filhos alheios. Entre as excees, cf.
BACELLAR, Carlos. Famlia e sociedade em uma economia de abastecimento interno (Sorocaba,
sculos XVIII e XIX). Tese de Doutorado, USP, 1994, especialmente os captulos 7-9.
Contrariamente, o tema esteve presente na antropologia, tanto na Europa quanto no Brasil. Cf., entre
outros, GOODY, Jack. Adoption in Crosscultural perspective. Comparative Studies in Society and
History, vol. 11, 1969, pp.55-78; LALLEMAND, Suzanne. La circulation des enfants en socit
traditionnelle: prt, don, change. Paris, Harmattan, 1993; FONSECA, Claudia. Caminhos da Adoo,
So Paulo, Cortez, 1995
281
Sobre a competncia do Tribunal do Desembargo do Pao em relao s emisses das Cartas de
Adoo e Perfilhao, cf. Ordenaes Filipinas, Lisboa, Fundao C. Gulbenkian, 1985 (reimpresso
fac-similiar de 1870), Livro 1, Titulo 3, 1. No Arquivo Nacional da Torre do Tombo, os processos

100

Ainda Alessandra Zorzetto Moreno, citando Natalie Davis, assevera:


Por meio das cartas de adoo, possvel traar um perfil dos adotantes
identificando aspectos como origem social, condio civil, relacionamentos
sociais e familiares com a expresso das motivaes que levavam ao
acolhimento de filhos alheios e adoo que podiam perpassar relaes
de parentesco e solidariedade com os pais biolgicos ou relaes de
assistncia voltadas ao amparo a crianas rfs, abandonadas ou
desvalidas.
[...] Alm disso, podemos identificar as diferentes experincias familiares
existentes na sociedade portuguesa. Percebemos que essas experincias
no foram geradas somente a partir de relaes sanguneas, mas podiam
ser criadas por homens e mulheres que decidiam acolher e criar filhos
alheios como se fossem seus prprios filhos. Atitudes que acabavam
ludibriando as leis da natureza fazendo com que a maternidade, a
paternidade e a prpria filiao ultrapassassem os aspectos puramente
biolgicos e pudessem ser vivenciadas a partir de relaes
socioculturais.282

Se no bastasse, e do mesmo modo, os estudiosos se preocuparam com


aquela falha legislativa do sculo XX, levando-os a reiterarem a inexistncia da
adoo nos sculos precedentes.
Explica Mrio Costa o precedente ocorrido:
[...] desde a segunda metade do sculo XVII, a adoo perdeu todo o seu
alcance prtico, para mais tarde desaparecer mesmo da exposio terica
dos autores. O Cdigo de 1867 omitiu-a inteiramente. Alm disso,
remetendo historiadora portuguesa Izabel de S, que foi taxativa ao
afirmar que: No existe legislao em Portugal referente adoo de
crianas no sc. XVIII.283

Maria Luiza Marclio, como parte dos historiadores brasileiros, enfatizou que:
[...] sem o estatuto da adoo que surgiu na legislao brasileira apenas
no sculo XX s se podia adotar uma criana informalmente, como filhos
de criao sem direito sucesso. De maneira semelhante, Renato
Venncio argumentou que a prpria legislao desencorajou a adoo ao
garantir a manuteno do ptrio poder dos pais biolgicos em casos de
apresentados ao Tribunal do Desembargo do Pao de Lisboa (sculos XVIII e XIX) foram
organizados por regies geogrficas (sees) do Imprio Portugus e por tipo de despacho: deferido
ou indeferido. Identificamos os processos deferidos pela seo Corte/Estremadura e Ilhas, (que
abrangia os casos provenientes da Amrica) entre 1765 e 1822. Portanto, resta uma vasta
documentao
a
ser
pesquisada
pelos
historiadores.
Disponvel
em
http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9619-9618-1-PB.pdf Acesso em: 10/03/10
282
MORENO, Alessandra Zorzetto. Criando como filho": as cartas de perfilhao e a adoo no
imprio luso-brasileiro (1765-1822). Fonte: www.scielo.br/scielo.php Acesso em: 11 de maro de
2010.
283
COSTA, Mario J. A. A Adopo na histria do direito portugus. Separata da Revista Portuguesa
de Histria, tomo 12, Coimbra, Tip. Atlntica, 1965; S, Isabell G. A circulao de crianas na
Europa do sul: O caso dos expostos do Porto no sculo XVIII. Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian, 1995, p.87.

101

abandono dos filhos impedindo que outros indivduos pudessem adotlos.284

Conforme afirma a historiadora Kristin Gager,285 na Frana dos sculos XVI e


XVII, adveio uma ocorrncia similar: juristas, literatos e religiosos (catlicos e
protestantes) declaravam que a adoo no foi praticada no perodo. Em suas
anotaes, os autores argumentavam que adoo no condizia com a lei da
natureza, declarando-a inclusive anticrist, pois que as pessoas podiam corromper
suas caractersticas originais dar filhos a pessoas estreis e arriscar inserir no
mago da famlia legitimada crianas provenientes de relacionamentos impuros ou
ilegtimos.
Novamente, Kristin Gager realou que aquelas famlias traziam pretextos
particulares para no adotar. Fundamentalmente, porque existiam os alarmes
pessoais em declarar, diante comunidade, que o marido ou a mulher apresentava
esterilidade, que na ocasio foi coligada bruxaria e ao castigo pelos pecados.
Em seguida, vinham as questes atinentes herana e conservao do
patrimnio no meio consanguneo; logo, os pressupostos de pureza e integridade
das linhagens sanguneas desencorajavam a incluso de um membro alheio a essa
famlia.
Por fim, tinha-se o receio em adotar algum parente que podia ter sido
abandonado anonimamente trazendo, de tal modo, o perigo de um incesto futuro,
tema abordado na literatura antiga: a exemplar mitologia de dipo Rei. 286

284

MARCILIO, Maria L. Histria Social da Criana Abandonada. So Paulo, Hucitec, 1998, p.301;
VENNCIO, Renato P. Famlias abandonadas: a Assistncia criana de camadas populares no Rio
de Janeiro e em Salvador sculos XVIII e XIX. Campinas, Papirus, 1999, p.137.
285
GAGER, Kristin E. Blood Ties and Fictive Ties: adoption and family life in Early Modern
France. Princeton: Princeton University Press, 1996. Para uma anlise sobre a literatura envolvendo
expostos e abandonados, cf. BOSWELL, John. La Misericrdia Ajena. Barcelona, Muchnik Editores,
1999, pp.25-8; 114-121; 142-9. [Trad.: Marco Aurlio Galmarini de The Kindness of Stranger: The
Abandonment of Children in Western Europe from Late Antiquity to the Renaissance.] Sobre a
esterilidade como um pecado e a fecundidade como uma graa divina na tradio crist, cf.
ALEXANDRE-BIDON, Danile e LETT, Didier. (orgs.) Les enfants au Moyen Age Ve sicles. Paris,
Ed. Hachette, 1997, pp.24-26.
286
GAGER, Kristin E. Blood Ties and Fictive Ties: adoption and family life in Early Modern
France. Princeton: Princeton University Press, 1996. Para uma anlise sobre a literatura envolvendo
expostos e abandonados, cf. BOSWELL, John. La Misericrdia Ajena. Barcelona, Muchnik Editores,
1999, pp.25-8; 114-121; 142-9. [Trad.: Marco Aurlio Galmarini de The Kindness of Stranger: The
Abandonment of Children in Western Europe from Late Antiquity to the Renaissance.] Sobre a
esterilidade como um pecado e a fecundidade como uma graa divina na tradio crist, cf.

102

Somente com a Revoluo Francesa a adoo retornou pauta e, em


seguida, o Cdigo de Napoleo de 1804 a adicionou287. Lembrando que a legislao
francesa influenciou outras culturas, com incluso da brasileira.
Ajustado por Valdir Sznick, o Cdigo Civil francs previa quatro tipos
principais de adoo:
1. A ordinria, realizada atravs de contrato, sujeita homologao por
parte do magistrado, a qual concedia direitos hereditrios ao adotado, era
permitida somente a pessoas maiores de cinquenta anos que no tivessem
filhos, exigindo-se uma diferena de idade mnima de quinze anos entre
adotante e adotado; 2. A remuneratria, concedida a quem tivesse salvado
a vida do adotante, caracterizando-se pela irrevogabilidade; 3. A
testamentria, feita atravs de declarao de ltima vontade, permitida ao
tutor somente aps cinco anos de tutela; e 4. A tutela oficiosa ou a adoo
provisria, criada em favorecimento a menores, regulando questes de
tutela da criana.288

Pde-se observar, por meio dos estudos de Antonio Chaves que:


As Ordenaes Filipinas legislao vigente em Portugal e em seus
domnios no Atlntico Sul foram omissas quanto ao instituto da adoo.
Situao jurdica que perdurou no Brasil at 1916 e em Portugal at 1966
quando foi modificada pela promulgao de novos cdigos civis.289

Em verdade, na esteira do que se observou, compreensvel a impreciso no


tratamento da adoo, j que no existiam normas de Direitos Humanos e menos
ainda condies que levassem o individuo a ser considerado digno como Principio.

ALEXANDRE-BIDON, Danile e LETT, Didier. (orgs.) Les enfants au Moyen Age Ve sicles. Paris,
Ed. Hachette, 1997, pp.24-26.
287
Com a secularizao do saber, da moral, da poltica e do direito fomentada pela capacidade de
livre investigao, levando o homem moderno a opor a f e a revelao, o poder da razo de
entender, diferenciar e comparar. Assim ensina Valdir Sznick [...] Ocorrendo essa nova forma de
pensar ressurge o instituto da adoo em trs legislaes, no Cdigo dinamarqus em 1683
promulgado por Cristiano V, no Cdigo Prussiano, conhecido tambm como Cdigo de Frederico na
Alemanha em 1751, e no Codex Maximilianus da Bavria em 1756. O Prussiano, de inspirao
romana foi promulgado como lei por Frederico II, em 1794, regulamentando a adoo, tendo como
requisitos, o contrato por escrito submetido ao Tribunal, diferena mnima de idade, direito do
adotado a herana e por ltimo a irrevogabilidade da adoo. SZNICK, Valdir. Adoo. So Paulo:
Leud, 1993, p. 22.
288
SZNICK, Valdir. Adoo. So Paulo: Leud, 1993, p. 23.
289

CHAVES, Antnio. Adoo, adoo simples e adoo plena. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1980, p.34.

103

4.2. Histrico legislativo da adoo no Direito Brasileiro


Como visto no item anterior, o instituto da adoo foi inserido no Brasil, por
meio, do Direito Frances que, desde 1804 tratava da adoo como Instituto,
aplicvel no Perodo da Monarquia at a manifestao do Cdigo Civil de 1916.
Nessa poca, o procedimento era judicializado, pois que o artigo 2, n. 1, da Lei de
22 de setembro de 1828, conferiu aos juzes de primeira instncia a incumbncia de
confirmar a disposio dos interessados em audincia. 290
Uma vez que a consagrao deste instituto ocorreu com o advento do Cdigo
Civil (Lei n. 3.071/1916), por meio dos artigos 368 e seguintes, que se antecipou
como forma de constituio do ato a Escritura Pblica.
Assim, a regra prevista no artigo 375 asseverava: A adoo far-se- por
escritura pblica, em que se no admite condio, nem termo.
Para melhor visualizao, ser necessrio apontar a legislao aplicvel com
suas respectivas indicaes:
Lei n. 3.071/1916 Cdigo Civil, artigos 368 e seguintes. Escritura Pblica
Formalizada a Escritura Pblica, esta deveria ser levada ao Registro Pblico,
incumbncia atribuda ao Registro Civil das Pessoas Naturais, por meio de ato
averbatrio, como conheceu o artigo 2, b, V, do Decreto n. 4.827, de 1924, que
reorganizou os Registros Pblicos institudos pelo Cdigo Civil, assim situado das
averbaes: Art. 2 No registro civil das pessoas naturaes far-se-ha: [...]; b) a
averbao: [...] V das escripturas de adopo e dos actos que a dissolverem
(artigos 373 e 375).
Deve-se notar, no caso, que a averbao era colhida no assento inicial, sendo
que o Oficial provia certido exclusivamente com os novos dados, sem que pudesse
conter quaisquer informaes sobre o estado anterior do adotado.
O Cdigo Civil Brasileiro de 1916 regulava a adoo em seus artigos 368 a
378, denominada de adoo simples, pelos efeitos que determinava. Nesse sistema,
a adoo se conferia pelo meio de escritura pblica, sem intercesso judicial.

290

No foi o Ordenamento portugus o precursor do Instituto da adoo no Brasil, diante ao curioso


fato de o Direito Portugus justapor a adoo somente no ano de 1966.

104

Desse modo, o filho adotivo no dissolvia o vnculo com sua famlia biolgica,
mantendo a faculdade de permanecer com o nome originrio, assim como os
direitos e deveres alimentcios face aos pais consanguneos.
No formato do Cdigo de 1916, existiam limitaes conferidas queles que
apresentassem a vontade de adotar, dentre estas, de que o adotante no tivesse
filhos, pois que a adoo possua a funo essencial de oferecer a oportunidade
quele de adotar uma criana, j que no poderia gerar um filho, assim,
conservando-se a finalidade da adoo desde sua origem.
Ainda, somente poderiam adotar os maiores de cinquenta anos, e ao menos
dezoito anos mais velhos que o adotado, que no possussem prole legtima ou
legitimada.
Neste diapaso, Rosngela de Morais Souza afirma que:
[...] a adoo ainda possua o cunho de soluo dos problemas do
adotante, ou seja, de dar filhos ao casal que no os tivesse biologicamente
e, para a perpetuao do nome da famlia, distinto dos dias atuais, quando
predomina o carter humanitrio e protetor do direito da criana e do
adolescente, fazendo da adoo um dos institutos mais nobres do
mundo.291

Decreto n. 18.542/1928 O artigo 110, do Decreto n. 18.542/1928, previu a


realizao de averbao para constituir a adoo. No livro de nascimentos sero
averbadas as sentenas, que julgarem illegitimos os filhos concebidos na constancia
do casamento ou que provarem a filiao legitima, as escripturas de adopo e os
actos que a dissolverem, bem como os de reconhecimento judicial ou extrajudicial
de filhos illegitimos, salvo si este constar, do proprio assento. (Lei nmero 4.827 cit.,
art. 2, letra b, II, III e V.).
Decreto n. 4.857/1939 (art. 39, 1, V averbao) assim disps: Art. 39.
[...] 1 Sero averbados no registro: [...] V. As escrituras de adoo e os atos que a
dissolverem.
Lei n. 3.133/1957 (alterao do Cdigo Civil) Esta Lei surgiu para alterar o
Cdigo Civil, restringindo a idade mnima do adotante de cinquenta anos para trinta
anos. Passa a adoo, nesta ocasio, prestar como natureza assistencial, pois
291

SOUZA, Rosngela de Morais. Evoluo histrica da adoo. In: Revista Humanidades, Braslia.
UNB. n 27, 1992, p. 45.

105

admitia, a quem j tivesse filhos naturais, concretizar a adoo, ainda que no


perfilhasse direito hereditrio se os adotantes possussem filhos legtimos,
legitimados ou reconhecidos. Alm disso, foi diminuda a diferena de idade entre o
adotante e o adotado, de dezoito anos para dezesseis anos.
Havia autonomia de o casal adotar, independentemente de possuir filhos.
Contudo, exigia-se comprovao de estabilidade conjugal por um perodo de, no
mnimo, cinco anos de matrimnio.
Outra condio daquela Lei era que o parentesco resultante da adoo trazia
efeitos exclusivamente para o adotante e adotado. Com ressalva da transferncia do
ptrio poder (atualmente poder familiar), os demais direitos e deveres em relao ao
parentesco natural no se extinguiam.
Em incluso sucesso hereditria, ditava o artigo 377: Quando o adotante
tiver filhos legtimos, legitimados ou reconhecidos, a relao de adoo no envolve
a de sucesso hereditria." (atualmente totalmente revogado pela Constituio
Federal de 1988, que probe qualquer distino entre filhos legtimos ou
legitimados.)292
Passados os anos, em 2 de junho de 1965, entra em vigor a Lei n. 4.655, que
trouxe uma exclusiva e importante modificao ao instituto da adoo: permitiu o
cancelamento do registro de nascimento primitivo, substitudo por outro, com novos
dados.
Lei n. 4.655/65 (legitimao adotiva) Publicada este diploma legal, previu
a legitimao adotiva, aplicvel aos menores em estado irregular e com at cinco
anos de idade, com a inteno de conferir direitos iguais ao adotado e aos demais
filhos do adotante. Ordenava o consentimento dos pais do adotado e constitua a
adoo por deciso judicial.
Lei n. 6.697/1979 (instituiu o Cdigo de Menores) Fundadora de duas
espcies de adoo, a simples e a plena. A adoo simples, descrita nos artigos 27
e 28, aplicava-se a menor em circunstncia irregular e dependia de ordem judicial,

292

Artigo 227, 6 da Constituio Federal de 1988 Os filhos, havidos ou no na relao do


casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.

106

sendo efetivado pelo meio de alvar e escritura, que convencionaria a averbao no


registro de nascimento do menor.
Quanto adoo plena, era atribuda situao de filho para o adotado,
desvinculando-o totalmente dos pais e parentes naturais, salvo os impedimentos
matrimoniais. Sendo de aplicao adstrita aos menores de at sete anos de idade,
que igualmente se achassem em situao irregular. Com exceo a favor de menor
com mais de sete anos se, ocasio em que concluiu essa idade, j permanecesse
sob a guarda dos adotantes.
Tambm poderiam requerer adoo plena casais com mais de cinco anos de
casados, desde que um dos cnjuges tivesse mais de trinta anos de idade. A
sentena concessiva da adoo plena tinha efeito constitutivo e era inscrita no
Registro Civil mediante mandado, do qual no se fornecia certido, cancelando-se o
registro original do menor. Observando que h irrevogabilidade na adoo plena.
O Cdigo de Menores trazia em seu bojo um expressivo progresso quanto ao
amparo da criana e do adolescente, inclusive no que dizia respeito ao instituto da
adoo.
Este Cdigo foi o primeiro no Brasil a reconhecer as duas formas de adoo:
a plena e a simples293 (igualmente como o direito romano, que previa a adoo
plena e a minus plena).294
A adoo plena, prevista pelo Cdigo de Menores, extinguia todos os vnculos
do adotado com a sua famlia biolgica, mantendo-se apenas os impedimentos
matrimoniais.

293

Adoo simples a concernente ao vnculo de filiao que se estabelece entre o adotante e o


adotado, que pode ser pessoa maior ou menor entre 18 e 21 anos, mas tal posio de filho no ser
definitiva ou irrevogvel.
Adoo plena a espcie pela qual o menor adotado passa a ser, irrevogavelmente, para todos os
efeitos legais, filho legtimo dos adotantes, desligando-se de qualquer vnculo com os pais de sangue
e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais (CF, art. 227, 5 e 6; Lei 8069/90 (ECA), art. 41).
294
Para que houvesse a adoo plena era necessrio que os cnjuges fossem casados h mais de
cinco anos; tendo um deles idade igual ou superior a trinta anos e pelo menos mais que dezesseis
anos em relao ao adotado; fossem casados h cinco anos ou mais, salvo se um deles fosse estril;
tivesse o adotado no mais de sete anos, salvo se este j se encontrasse, poca em que completou
tal idade, sob a guarda dos adotantes; e houvesse estgio de convivncia entre adotantes e adotado
de, ao menos, um ano, salvo se o adotado fosse recm-nascido. No se consentia aos solteiros,
estrangeiros, vivos ou separados adotar, nestes dois ltimos casos, salvo se j iniciado o estgio de
convivncia de trs anos antes da morte sobrevinda ou da separao.

107

A partir da introduo do Cdigo de Menores no ordenamento jurdico


nacional, houve extraordinria evoluo no tratamento da questo da adoo, a
principal foi a preocupao do legislador com o melhor interesse do menor, e no
somente aos adotantes que no possussem filhos, de tal modo como sucedia no
direito antigo.
Do mesmo modo, Rosngela de Morais de Souza afirma que:
O art. 5 do Cdigo de Menores preceituou que a proteo aos interesses
dos menores sobrelevaria qualquer outro bem ou interesse juridicamente
tutelado. Desta forma, concluiu-se que o legislador deixou de se preocupar
com o bem-estar dos adotantes, como no princpio se fazia, para voltar
lei no interesse do adotado, favorecendo-o naquilo que fosse possvel [...]
considerando a evoluo do instituto da adoo, emerge claramente o
progresso social abarcado agora pelo patrocnio do bem-estar do menor,
no mais como forma de imitao da famlia natural, mas voltando-se para
aqueles que, privados da sorte, perderam seus pais em meio pobreza e
indigncia que assolam nossa sociedade.295

O que se observa neste Cdigo a ateno funo do bem-estar do


adotado e a quem essa adoo deve ser aplicada. A proteo da criana
priorizada em funo de qualquer outro fator que envolva a adoo, inclusive a
extino da clausula da impossibilidade dos adotantes em ter filhos.
Quando se refere adoo simples prevista pelo Cdigo de Menores, embora
possua trmite judicial, assemelhava-se adoo prevista no Cdigo Civil, salvo no
que tange a algumas diferenas, como o uso dos apelidos da famlia substituta, a
possibilidade de mudana de prenome, a destituio do ptrio poder (hoje poder
familiar) e a concorrncia em igualdade na sucesso hereditria.
A Constituio Federal de 1988 Vem consagrar o princpio da igualdade
entre os filhos, amparado no 6, do artigo 227, que assim celebrou: Os filhos,
havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos
e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao.
Ademais, o artigo 227, 5, previu que a adoo ser assistida pelo Poder
Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por
parte de estrangeiros. Assim sendo, se verifica que dentre a vigncia da
295

SOUZA, Rosngela de Morais. Evoluo histrica da adoo. Revista Humanidades, n 27,


1992, p. 46.

108

Constituio Federal de 1988, at a entrada em vigor da Lei n. 8.069 de 1990,


qualquer adoo resultava de sentena judicial, em razo da assistncia do Poder
Pblico, inclusive de pessoa maior de idade.
Lembrando que o texto constitucional apresenta norma de eficcia limitada,
isto , no autoaplicvel, foi imperativo sua regulamentao, resultando na
publicao da Lei n. 8.069/1990, que organizou o Estatuto da Criana e do
Adolescente ECA. Percebe-se por criana a pessoa com at doze anos de idade e
como adolescente at dezoito anos (art. 2, caput).
Alm disso, o artigo 39 desse diploma legal, que inseriu a subseo atinente
adoo assim instituiu: A adoo da criana e do adolescente reger-se- segundo o
disposto nesta lei.
Logo, a partir do Estatuto da Criana e do Adolescente, vivificaram duas
espcies de adoo, a Judicial, com origem nesse diploma legal, e a contratual,
fundamentada no Cdigo Civil.
Este Estatuto legal vinha modificar o instituto da adoo, e confirmar o que o
artigo 1 inciso III da Constituio Federal de 1988 j praticava, ou seja, proteger,
acima de tudo, o interesse da criana e do adolescente garantido fundamentalmente
sua dignidade:
Lei n. 8.090/90 - Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade,
ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de
desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais
garantidos na Constituio e nas leis.

Alm disso, foram feitas algumas alteraes com a finalidade de causar


mnimos percalos possveis adoo, tendo em vista o bem-estar da criana ou
adolescente.
Deste modo, a idade mxima do adotando passa de sete para dezoito anos
incompletos poca do pedido, salvo se, antes de completar tal idade, j estivesse
em companhia do(s) adotante(s), e a idade mnima dos adotantes passou de trinta
para vinte e um anos, independentemente de seu estado civil.
Mas de fato, foi com o surgimento da Constituio Federal de 1988, em seu
artigo 227, pargrafo 6, confirmado mais tarde com o advento do Cdigo Civil de

109

2002, que o Instituto da Adoo passou a ser considerado com outro enfoque: de
direitos fundamentais humanos.
Lei n. 10.406/2002 Cdigo Civil de 2002, artigos 10, III e artigos 1.618: Art.
1.618. A adoo de crianas e adolescentes ser deferida na forma prevista pela Lei
no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente. (Redao
dada pela Lei n 12.010 de 2009) Este Cdigo diferentemente do que dispunha o
Cdigo Civil de 1916, probe a adoo por escritura publica advertindo que deve
haver a homologao pelo juiz da escritura que institui a adoo restrita,
reconhecendo-se que a dispensa de homologao poderia dar lugar a abusos.
Por isso, o Cdigo Civil de 2002 eliminou a adoo contratual, extrajudicial,
por escritura pblica, dentro do que dispunha o artigo 1.623, pargrafo nico, ou
seja, deveria passar pelo crivo do Poder Judicirio, efetivando-se por sentena
constitutiva, ainda que a Escritura de adoo de maior de dezoito anos tivesse sido
formalizada antes da entrada em vigor do Cdigo de 2002.
Contudo, ainda no previa de forma clara como deveria ser realizada a
adoo da pessoa maior e capaz, pois que assentava o artigo 1.623 que: A adoo
obedecer a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Cdigo.
Pargrafo nico. A adoo de maiores de dezoito anos depender, igualmente, da
assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva.
Porm, a pedra angular da adoo se encontrava no artigo 1.625 do
ordenamento civil brasileiro, que assegurava que a adoo s seria permitida se
esta constitusse efetivo benefcio ao adotando.
Deste modo, ao Magistrado caberia analisar o pedido de adoo promovendo
um estudo acerca da convenincia, e no da declarao de filiao pelo meio
adotivo.
Ainda este requisito deveria ser interpretado conjuntamente ao artigo 43 do
Estatuto da Criana e do Adolescente, que consagra o princpio do melhor interesse
do menor.
Houve a necessidade de ser instituda a Lei n. 12.010, de 3 de agosto de
2009, que dispe sobre a adoo, alterando as Leis n. 8.090/90 (Estatuto da Criana

110

e do Adolescente); Lei n. 8.560/92 e ainda os dispositivos da Lei n. 10.406/2002 e


Decreto-Lei n. 5.452/43. A Lei Nacional da Adoo tem o objetivo de acelerar os
processos e impedir que crianas e adolescentes permaneam mais de 2 (dois)
anos em abrigos pblicos.296
Esta Lei revogou, entre outros, os artigos 10, inciso III; 1.618; 1.619; 1.620 a
1.629; 1.734, todos da Lei n. 10.406/2002, ou seja, o Cdigo Civil de 2002.
O suporte da adoo na legislao moderna est no fato da ateno do
Estado, extraordinariamente quando ocorrer a impossibilidade do menor continuar
um convvio com sua famlia biolgica, e resultante de violao ou ameaa a seus
direitos fundamentais.
Ser

deste

modo

que

excepcionalmente

diante

das

ocorrncias

extraordinrias, suceder a colocao do menor em famlia substituta e adequada a


lhe proporcionar afeto e respeito, aptos para seu desenvolvimento sadio e digno,

296

As regras da Lei 12.010/09 so as seguintes:


- As crianas e adolescentes no devem ficar mais do que 2 (dois) anos nos abrigos de proteo,
salvo alguma recomendao expressa da Justia. Os abrigos tambm devem mandar relatrios
semestrais para a autoridade judicial informando as condies de adoo ou de retorno famlia dos
menores sob sua tutela.
- Tambm prev que todas as pessoas maiores de 18 anos, independente do estado civil, podem
adotar uma criana ou um adolescente. A nica restrio para a adoo individual, que sempre ser
avaliada antes pela justia, que o adotante tenha pelo menos 16 anos a mais que o adotado.
- Os filhos adotivos podero conhecer e ter informaes sobre seus pais biolgicos. A permisso vale
para depois que o adolescente completar 18 anos. Com essa idade, ele poder ter acesso completo
ao seu processo de adoo.
- No caso da adoo por casais, eles precisam ser legalmente casados ou manter unio civil estvel
reconhecida pela autoridade judicial.
- As novas regras tambm preveem a criao de cadastros nacional e estadual de crianas e
adolescentes em condies de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados para adoo. A lei
tambm prev uma preparao prvia dos futuros pais e o acompanhamento familiar psacolhimento da criana ou adolescente.
- Para adoes internacionais, a lei exige ainda que o estgio de convivncia seja cumprido dentro do
territrio nacional por, no mnimo, 30 dias. Contudo, a adoo internacional ser possvel somente em
ltima hiptese, sendo a preferncia dada sempre a adotantes nacionais e, em seguida, a brasileiros
residentes no exterior. A medida est de acordo com a Conveno de Haia para a adoo
internacional.
- A lei tambm inova ao permitir que o juiz considere o conceito de famlia extensa para dar
preferncia a adoo dentro da famlia, mesmo no sendo os parentes diretos da criana ou do
adolescente. Nesses casos, tios, primos e parentes prximos, mas no diretos, tm preferncia sobre
o cadastro nacional e estadual de adoo.
- As crianas maiores de 12 anos podero opinar sobre o processo de adoo e o juiz deve colher
seus depoimentos e lev-los em conta na hora de decidir. A lei determina tambm que os irmos
devem ser adotados por uma nica famlia, exceto em casos especiais que sero analisados pela
Justia. Fonte: http://camaraecamara.wordpress.com/2009/08/04/lei-nacional-da-adocao-presidentelula-sanciona-lei-da-adocao-em-90-dias-apos-a-publicacao-provavel-040809-ela-entra-emvigor/acesso em 14/06/11.

111

garantido como funo familiar, prestigiado no caput do art. 227 da Constituio de


1988.
Materializada a adoo a partir da sentena constitutiva transitada em
julgado, haver as respectivas consequncias jurdicas, seja ela relativa adoo de
menores ou maiores. Mas, os respectivos efeitos sero examinados mais adiante,
aps a definio do Instituto da Adoo.

4.3. Adoo na modernidade: a ascenso dos laos de afeto


realidade que a humanidade se modifica de acordo com suas
necessidades; tambm se alteram os comportamentos das pessoas, conforme suas
relaes interpessoais que, por consequncia, refletem-se diretamente na famlia, a
qual tem acompanhado e se adaptado a essas transformaes.
Tem-se constatado que, se por um lado, nas famlias ps-modernas (mais
precisamente aps a instituio do divrcio no Brasil, no ano de 1977), os seus
entes consanguneos tm se afastando cada vez mais uns dos outros, diversamente
disso, nas relaes entre padrastos/madrastas, juntamente com enteados, tem-se
revelado uma verdadeira relao de amor, amizade e responsabilidades entre si.
Luiz Schettini Filho certifica que:
Cada vez mais se reconhece que no mbito das relaes afetivas que se
estrutura a personalidade da pessoa. a afetividade, e no vontade, o
elemento constitutivo dos vnculos interpessoais: o afeto entre as pessoas
organiza e orienta o seu desenvolvimento.297

Em geral, o que se pode notar uma maturidade nas relaes, o que,


portanto, assegura um maior sucesso na continuidade familiar, em razo do
nascimento do afeto, resultando na afinidade entre as pessoas envolvidas.
Rolf Madaleno em suas reflexes afirma:
Os filhos so realmente conquistados pelo corao, obra de uma relao
de afeto construda a cada dia, em ambiente de slida e transparente
demonstrao de amor pessoa gerada por indiferente origem gentica,
pois importa ter vindo ao mundo para ser acolhida como filho de adoo
por afeio. Afeto para conferir trfego de duas vias a realizao e a
297

SCHETTINI, FILHO, Luiz. Compreendendo o filho adotivo. Recife: Bagao, 1998. p.91

112

felicidade da pessoa. Representa dividir conversas, repartir carinho,


conquistas, esperanas e preocupaes; mostrar caminhos, aprender,
receber e fornecer informao. Significa iluminar com a chama do afeto
que sempre aqueceu o corao de pais e filhos socioafetivos, o espao
reservado por Deus na alma e nos desgnios de cada mortal, de acolher
como filho aquele que foi gerado dentro do seu corao.298

Para melhor perceber o motivo pelo qual as pessoas optam pela adoo,ser
preciso antes refletir sobre os aspectos que conceituam este ato, s assim que se
alcanar o ponto principal do tema, que se concentra na adoo da pessoa j maior
e capaz, advinda ou no de uma segunda relao familiar.

4.4. Enfoque conceitual da Adoo


Diante ao fato do Instituto da Adoo ter passado por inmeros momentos
histricos, sua conceituao seguiu o desenvolvimento da condio humana, motivo
que ensejou a adequao das leis s novas acepes.
Por esta ocasio, cabe trazer algumas definies acerca da adoo no Brasil.
Para Arnaldo Marmitt, pelo relevante contedo humano e social que encerra
a adoo muitas vezes um verdadeiro ato de amor, tal como o casamento, no
simples contrato.299
Maria Helena Diniz afiana que:
[...] a adoo vem a ser o ato jurdico solene pelo qual, observados os
requisitos legais, algum estabelece, independentemente de qualquer
relao de parentesco consanguneo ou afim, um vnculo fictcio de
filiao, trazendo para sua famlia na condio de filho, pessoa que,
geralmente, lhe estranha.300

Conforme Slvio de Salvo Venosa:


A adoo modalidade artificial de filiao que busca imitar a filiao
natural. Da ser tambm reconhecida como filiao civil, pois no resulta
de uma relao biolgica, mas de manifestao de vontade.301

Definiu Antnio Chaves sobre a adoo:


298

MADALENO, Rolf. Novas perspectivas no Direito de Famlia, Porto Alegre: Livraria do


Advogado, 2000, p.38.
299
MARMITT, Arnaldo. Adoo. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 7.
300
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva,
2007. p. 282
301
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de famlia. So Paulo: Atlas, 2007, p. 327.

113

Podemos ento defini-la como ato sinalagmtico e solene, pelo qual,


obedecidos os requisitos da lei, algum estabelece, geralmente com um
estranho, um vnculo fictcio de paternidade e filiao legtimas, de efeito
limitado e sem total desligamento do adotando da sua famlia de sangue.302

Quanto ao posicionamento de Wilson Donizeti Liberati, afirma ele ser um


negcio jurdico de natureza contratual:
[...] Entendem eles (contratualistas) que o ato bilateral tendo o seu termo
mtuo consenso das partes, produzindo, a partir da, os efeitos pretendidos
e acordado com plena eficcia entre as partes. Dentre eles, destacam-se
Eduardo Espnola, Euvaldo Luz, Gomes de Castro [...] Tophile Huc.303

Partindo-se da observao de Arnaldo Marmitt que bem se v a


participao do Estado na proteo da criana e adolescente quando:
Na adoo sobressai a marcante presena do Estado, estendendo suas
asas protetoras ao menor de dezoito anos, chancelando ou no o ato que
tem status de ao de estado, e que instituto de ordem pblica. Perfazse uma integrao total do adotado na famlia do adotante, arredando
definitiva e irrevogavelmente a famlia de sangue.304

Assevera Ferdinand Lassalle que, dentro do domnio constitucional, deve ser


o direito voltado realidade social, j que a adoo, no pas, ainda razo de
preocupao:
Os problemas constitucionais no so problemas de direito, mas do
poder; a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base
os fatores reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as
constituies escritas no tm valor nem so durveis a no ser que
exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade
social: eis a os critrios fundamentais que devemos sempre
lembrar.305
Observou Liberati que o instituto da adoo, a partir da Lei n. 8.069/90, ajusta
as relaes paterno-filiais diante ao universo jurdico:
Com a vigncia da Lei n. 8.069/90, a adoo passa a ser considerada de
maneira diferente. erigida categoria de instituio, tendo como
natureza jurdica a constituio de um vnculo irrevogvel de paternidade e
filiao, atravs de sentena judicial (art. 47). atravs da deciso judicial
que o vnculo parental com a famlia de origem desaparece, surgindo nova

302

CHAVES, Antnio. Adoo. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p.23.


LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional. So Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 17-18.
304
MARMITT, Arnaldo. Adoo. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 9-10.
305
LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Prefcio de Aurlio Wander Bastos. 4 ed.
Rio de Janeiro: Lumem Jris, 1998, p. 53.
303

114

filiao (ou novo vnculo), agora de carter adotivo, acompanhada de todos


os direitos pertinentes filiao de sangue.306

Em assonncia com lio precisa de Waldir Grisard Filho sobre o assunto,


parentesco por adoo :
A criao de uma relao paterno-materno-filial artificial, por meio de um
ato judicial complexo, pelo qual se faz de um filho biologicamente alheio
um filho prprio pressupondo uma realidade afetiva.307

Assinala Luiz Edson Fachin que a adoo no mero conceito jurdico, mas
sim, um instituto pautado no afeto:
Conceitos assim ditados, de pura conotao jurdica, fundados
exclusivamente na letra da lei, perseguem somente as razes legais de
seus efeitos e representam uma face apenas deste instituto, a menor
delas.308

Profere Guillermo A. Borda a respeito do sentimento que nasce a partir da


adoo:
Como ato humanitrio, plida sombra dos sentimentos que compromete
a realidade pessoal e familiar que pode gerar. Ela algo muito distinto da
beneficncia: um vnculo criado pelo amor, pela convivncia, s vezes
muito mais forte do que o que nasce do sangue.309

Registra-se que a definio exata para adoo impossvel de ser alcanada;


conforme o examinado, a adoo atravessou por consideraes, desde como um
vnculo legal, contratual, at chegar definio mais apropriada de filiao
socioafetiva.
Para que os pais possam ser qualificados como adequados, no ser a
consanguinidade que privilegiar a relao paterno/filial. O que os identifica a
reunio do afeto, respeito e ateno eficazes ao desenvolvimento intelectual, que
transforma pais e filhos em pessoas melhores.

306

LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criana e do Adolescente Comentrios. Rio de


Janeiro: Marques Saraiva, 1991, p. 86.
307
GRISARD FILHO, Waldyr. Famlias reconstitudas. Novas relaes depois das separaes.
Prefacio Eduardo de Oliveira Leite 2. Ed. Ver. E atual. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2010,
p.120.
308
FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. In: LIRA, Ricardo Pereira (Coord.).
Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.p.92.
309
BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil Parte general. 10. ed., Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1991, t. I, II.p.54.

115

4.5. Efeitos da Adoo: constatao Legal


A partir da entrada em vigor da Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, foram
revogados310 alguns dispositivos do Cdigo Civil de 2002 ao que se referiam ao
Instituto da Adoo, tais como: art. 10, inciso III; 1.618; 1.619; 1.620 a 1.629; 1.734.
Contudo, a nova Lei ainda no traz definio precisa quanto adoo da pessoa
maior e capaz, permanecendo inmeras dvidas acerca do procedimento.
No mais, ser necessria uma breve anlise doutrinria para esclarecer o
alcance e a funcionalidade das novas regras para adoo, de maneira que se obter
resposta questo da adoo de maiores de dezoito anos.
A irrevogabilidade da adoo era a regra inserida de forma implcita no artigo
1.626 do Cdigo Civil de 2002.
A adoo irreversvel, entrando o adotado definitivamente para a famlia
do adotante. A morte do adotante no restabelecer o poder familiar do pai
natural (Cdigo Civil, art. 1.626, caput).311

Ademais, outros efeitos surgiro qualificados como de ordem pessoal ou


patrimonial, regulamentados expressamente no Cdigo Civil de 2002.
A adoo gera efeitos pessoais e patrimoniais. No que acerte aos efeitos
pessoais, Carlos Roberto Gonalves assevera que: a adoo gera parentesco entre
adotante

adotado,

chamado

de

civil,

mas

em

tudo

equiparado

ao

312

consanguneo.

Ainda este autor, de acordo com a lei lembra que a adoo promove a
integrao completa do adotado na famlia do adotante, na qual ser recebido na

310

Presidncia da Repblica Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurdicos LEI N 12.010, DE 3 DE
AGOSTO DE 2009.
Vigncia Dispe sobre adoo; altera as Leis nos 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana
e do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 - Cdigo Civil, e da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo
Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; e d outras providncias.
311

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 24. ed. Ed. So
Paulo, Saraiva.. 2008 p. 429
312
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. VII. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.
358.

116

condio de filho, com os mesmos direitos e deveres dos consanguneos, inclusive


sucessrios.313
Consoante aos efeitos patrimoniais, o autor acima colacionado obtempera
que com relao ao direito sucessrio, o filho adotivo concorre, hoje, em igualdade
de condies com os filhos de sangue, em face da paridade estabelecida pelo art.
227, 6, da Constituio.314
Dentre os efeitos pessoais, observa-se que, com a adoo transitada em
julgado, cessam os vnculos existentes entre o adotado e seus familiares
consanguneos. Uma das reservas que se faz a este efeito pertinente aos
impedimentos matrimoniais que persistiro (art. 1.626 Caput do Cdigo Civil).
O seguinte est no episdio de um dos cnjuges ou companheiros adotar o
filho do outro, pois, mesmo assim, manter-se- o vnculo de filiao entre o adotado
e o cnjuge ou companheiro do adotante, e os respectivos parentes (1.626,
pargrafo nico do Cdigo Civil de 2002).
O adotado, quando inserido no mago familiar do adotante, constitui relaes
de parentesco no unicamente com este, mas igualmente com todos os seus
familiares (artigo 1.628, 2 parte do Cdigo Civil de 2002).
No momento de ser a adoo de um incapaz, extinguir-se- o poder familiar
pertencente aos pais biolgicos (artigo 1.635, IV, do Cdigo Civil de 2002), sendo
transferido definitivamente ao adotante, com todos os direitos e deveres inerentes
quele que o possui (artigos 1.630 e 1.634 do Cdigo Civil de 2002).
No se presume que haja poder familiar com relao aos maiores, pois que
esta extinta quando atingida a maioridade (artigo 1.635, III do Cdigo Civil de
2002)
Ao adotado ser facultada a mudana do prenome, a pedido seu ou do
adotante. No entanto, decorrer a utilizao do nome de famlia do adotante, que
ser transmitido aos descendentes (artigo 1.627 do Cdigo Civil de 2002).

313

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. VII. 3. ed. So Paulo: Saraiva: 2008, p.
358.
314
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. v. VII. 3. ed. So Paulo: Saraiva: 2008,
p.361

117

Conforme dispe o artigo 1.768 do Cdigo Civil de 2002, poder o adotado


promover ao de interdio contra seus pais adotivos, do mesmo modo o inverso.
Quando estabelecido o vnculo de filiao, o adotado passa a fazer parte do
rol das pessoas impedidas de serem testemunhas (artigo 405, 2, I do Cdigo de
Processo Civil), igualmente aos impedimentos relativos ao juiz (artigo 134, IV e V, do
mesmo Cdigo).
De igual importncia, na adoo surgem os efeitos patrimoniais, uma vez que,
com a transferncia da pessoa para outra famlia, esta ser juridicamente
considerada como nascida neste novo seio familiar.
Assim, toda conquista material dos antecedentes por afinidade se transmitiro
para o novo integrante e, sem nenhuma discriminao, quanto qualidade e
quantidade patrimonial.
A igualdade entre filhos vem dedicada na Constituio Federal de 1988, em
seu artigo 227, 6, que ao prestigiar o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana,
denomina como filho tanto o consanguneo quanto o adotivo.
Observa Paulo de Tarso Siqueira Abro:
So todos denominados filhos, sendo o adotado sucessor dos bens do
adotante em igualdade de condies aos filhos consanguneos. Ainda, o
direito de receber e o dever de prestar alimentos foram igualmente
alcanados pela isonomia constitucional. A obrigao alimentar, gerada
com a adoo, a mesma existente entre parentes consanguneos em
linha reta e em relao aos colaterais de segundo grau.315

Por isso, quanto aos alimentos, tambm no se importa a lei com a origem
consangunea, os pais, avs, tios, ou quem se encontrar em condies, dever
prestar alimentos no mesmo teor que prevem os artigos 1.694, 1.696 e 1.697 do
Cdigo Civil Brasileiro.
Enquanto o adotante mantiver o exerccio do poder familiar, tem a obrigao
de sustentar o adotado, pois isto um dever dos pais, sejam eles biolgicos ou
adotivos (artigo 1.634 do Cdigo Civil de 2002).
315

ABRO, Paulo de Tarso Siqueira. Comentrios ao artigo 227 da Constituio. In: Constituio
Federal Interpretada: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. COSTA MACHADO, Antonio
Claudio da Costa Machado (organizador); FERRAZ, Anna Candida da Cunha Ferraz (coordenadora).
Barueri, SP: Manole, 2010, p. 1221.

118

Nota-se que o direito de receber alimentos, igualmente ao dever de prestar,


previsto nos artigos 1.694, 1.696 e 1.697 do Cdigo Civil, foram, ao mesmo tempo,
impetrados pela equidade fundamental, abarcada constitucionalmente, isto , todos
os institutos jurdicos so envolvidos para garantir a segurana e o bem-estar da
criana e do adolescente.
Certamente, no caber aos pais biolgicos, e nem seus familiares, postular
alimentos do seu filho que foi adotado por outrem, visto que, constituiu-se a adoo,
acarretando a extino do ligamento parental anterior.
Quanto responsabilidade civil por fato de terceiro, os artigos 932, I; 933 e
934 deixam claro que o adotante responsvel pelos atos praticados pelo adotado,
devendo reparar os danos por este causado.
Na sucesso, concorrer o adotado com o cnjuge ou companheiro do
adotante, na herana por este deixada, como prevem os artigos 1.829, I e 1.790, I
e II.
Pertinente concorrncia, apresenta-se de modo que no ser tolerada
nenhuma discriminao entre os filhos do adotante, pois o artigo 227, 6 da
Constituio Federal, assegura que o adotado fica equiparado aos filhos biolgicos
em direitos e obrigaes.
Deve-se ainda observar que o adotado no esteja compreendido na exceo
do artigo 1.799, I, que trata da hiptese de prole eventual, ou seja, dos filhos ainda
no concebidos, das pessoas designadas pelo testador, em adquirir patrimnio por
meio deste testamento, se estas pessoas relacionadas no testamento forem vivas
quando aberta a sucesso.
Os filhos includos neste artigo somente podem ser os biolgicos, pela
justificativa de que se fosse de outra forma, poderia haver fraude na legislao
utilizando o instituto da adoo, como meio de suprir a vontade manifestada pelo
testador.
Neste sentido, preleciona Washington de Barros Monteiro:
Este no podia ter tido em vista tais beneficirios, quando elaborou o ato
de ltima vontade. Seu desejo no poderia, portanto, ser desviado ou
substitudo pela vontade arbitrria da pessoa designada. De outra forma,

119

fcil se tornaria a esta ltima burlar a disposio testamentria, bastandolhe realizar o ato de adoo.316

Em outro sentido, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka afirma:


Contemplar os ainda no concebidos representa, para o testador,
contemplar os filhos das pessoas que indicou, filhos estes que no
conheceu nem conhecer, quer porque no concebidos, quer ainda porque
no adotados antes de sua morte. Em qualquer das hipteses, h um
nico trao condutor do querer do testador: contemplar aqueles seres que
venham a ser filhos das pessoas por ele nomeadas em testamento.317

O que se quer dizer que a Constituio Federal de 1988 probe qualquer


tratamento discriminatrio relativo filiao, baseado no Princpio da Equiparao
de Todos os Filhos.
Por estas razes, se no legitimar os adotivos a herdar, na forma do artigo
1.799, I, do Cdigo Civil seria o mesmo que desprezar os mandamentos
constitucionais. Filhos so sempre filhos, independentemente da origem dos laos
que os unem aos seus pais, se biolgica ou simplesmente afetiva.
Conforme explica Glauco Barreira Magalhes Filho:
Se uma norma infraconstitucional admite vrias interpretaes, dar-se-
preferncia quela que reconhea a constitucionalidade da norma e
realize melhor os fins constitucionais. Imperioso, pois, reconhecer a
possibilidade de um filho no biolgico figurar como herdeiro na hiptese
dada.318

De aplicabilidade imediata, a regra constitucional da isonomia da filiao


obsta a que a norma contida no art. 1799, I, do Cdigo Civil, seja interpretada
restritivamente. Segundo Alessandra da Costa Matos e Emellin Layana Santos
Oliveira quanto a prole eventual:
[...] faz-se mister tecer algumas observaes acerca do prazo mximo em
que a adoo deve ocorrer para que o menor possa efetivamente tornar-se
sucessor do autor da herana. Aplica-se isonomicamente a regra contida
no art. 1,800, 4, da Lei Adjetiva, que determina o prazo mximo de dois
anos para a concepo do herdeiro esperado, sob pena de transferirem-se
os bens a ele designados ao quinho dos herdeiros legtimos, se o
contrrio no estipular o testador. Tem-se, portanto, que o adotado estar
316

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 35. ed. Atualizao de Ana Cristina
de Barros Monteiro Frana Pinto. So Paulo: Saraiva, 2003. v.6.pg. 44.
317
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao Cdigo Civil. Coordenao de
Antnio Junqueira de Azevedo. So Paulo: Saraiva, 2003. v.20. pg.93.
318
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e Unidade Axiolgica da Constituio.
2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, pg. 80.

120

legitimado a herdar o que a ele coube no testamento do de cujus se, ao


cabo de dois anos da abertura da sucesso, o processo de adoo estiver
concretizado ou, ao menos, em andamento.319

A este respeito, pode ser que o testador profira sua vontade enquanto o
processo de adoo ainda se encontre em tramitao judicial. Se acaso este falea
antes da convalidao da adoo, ter o adotado seus bens reservados.
A herana, ento, ser destinada s pessoas s quais o testador teve a
inteno de incluir como beneficirias.
O rompimento do testamento, disposto no artigo 1.973 do Cdigo Civil, se
estende ao adotado, visto que o filho adotivo equiparado ao filho natural. Este
rompimento ocorre quando, na poca da elaborao do testamento, o filho que no
existia ou no era conhecido fica como nico descendente sucessvel, ao sobrevir o
falecimento do testador.
O adotado, como sendo herdeiro necessrio do adotante, ter direito de haver
os bens deixados pelo de cujus, ento fiducirio,320 no caso de existir fideicomisso
(artigos 1.951 a 1.960 do Cdigo Civil).321
atribudo ao adotado o direito de revogar as doaes feitas por seu
adotante, em razo de ser herdeiro necessrio, tendo a prerrogativa de dispor
livremente apenas de metade do patrimnio, tendo a adoo se constitudo antes ou
aps a doao.

319

MATOS, Andressa da Costa; OLIVEIRA, Emellin Layana Santos de et al. Adoo e direito das
sucesses. Art. 1.799, I, do Cdigo Civil de 2002 e princpio da isonomia da filiao. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
13,
n.
1816,
21
jun.
2008.
Disponvel
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/11400>. Acesso em: 31 jan. 2011.
320

A substituio fideicomissria chamada pela doutrina de fideicomisso. Etimologicamente o


vocbulo fideicomisso deixa a entender a substituio sucessiva entre o autor da herana e aquele
herdeiro em primeiro lugar institudo, chamado de fiducirio, e entre este e o herdeiro por ltimo
nomeado, denominado de fideicomissrio. O norte da substituio reside na confiana, da expresso
latina fideitua committo, ou seja, confio em tua lealdade, entrego tua boa f. GONALVES, Carlos
Roberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. VII. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
321
Nesse sentido da igualdade de condies pessoais e patrimoniais a que se defere aos filhos
consanguneos e adotivos, advoga-se o posicionamento de conferir ao filho adotivo a possibilidade de
ser reconhecido como prole eventual para fins de substituio fideicomissria, pois nas palavras de
Glanz ora, a Constituio diz: tero os mesmos direitos, implicando dizer que o filho adotivo deve
gozar dos mesmos direitos e deveres de que desfruta o filho consanguneo, inclusive dos direitos
sucessrios que abrangem a instituio do fideicomisso em sede de prole eventual, seja esta prole de
sangue ou adotiva. GLANZ, Semy. A famlia mutante sociologia e direito comparado: inclusive
o novo cdigo civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pg.485.

121

A partir do analisado a real inteno do artigo 227, 6 da Carta


Constitucional de tratar todos os filhos de maneira similar e assegura que o
adotado fica equiparado aos filhos biolgicos em direitos e obrigaes.
O adotado (menor ou maior de idade) possui as mesmas prerrogativas do
filho consanguneo. E isto decorre da reverncia aos Princpios Constitucionais de
no discriminao entre filhos, j que a dignidade da pessoa humana no mbito
familiar emana do afeto.

4.6. Adoo: Finalidades e suas configuraes


Na presente analise, importante recordar que o instituto da adoo
apresenta ancestrais longnquos, sendo perfilhados por legislaes e culturas do
mundo inteiro.
Houve tempo em que a adoo possua o cunho de perpetuar o culto
domstico, em outro, para satisfazer o instinto paternal, depois para suprimir a falta
destes ao casal que no o pudesse gerar, lembrando que tais adotados eram
excludos dos direitos sucessrios.
Evoluindo-se no tempo, surgem novas percepes, as quais valorizam a
dignidade e o afeto entre adotante e adotado, estreitando mais os laos
sentimentais, fundamentais formao humana.
Nas palavras de Jorge Shiguemitsu Fujita:322
A relao paterno-materno-filial decorrente da adoo, talhada no afeto e
no amor, supera aquela estabelecida to somente na seara biolgica
porquanto se respalda na liberdade e na autodeterminao.

Registrem-se

as

lies

de

Joo

Baptista

Villela

baseadas

na

autodeterminao do adotante e adotando:


A paternidade adotiva no uma paternidade de segunda classe, ao
contrrio: suplanta, em origem, a de procedncia biolgica, pelo seu maior
teor de autodeterminao.323
322

FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Filiao na contemporaneidade. In: Direito de famlia no novo


milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro Villaa Azevedo/ SIMO, Jos Fernando,
FUJITA, Jorge Shiguemitsu; CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu; ZUCCHI, Maria Cristina;
organizadores. So Paulo; Atlas, 2010, p.476.

122

Este autor continua e abrilhanta ainda mais este instituto, dizendo:


No ser mesmo demais afirmar, tomadas em conta as grandes linhas
evolutivas do Direito de Famlia, que a adoo prefigura a paternidade do
futuro, por excelncia enraizada no exerccio da liberdade. Somente ao pai
adotivo dada a faculdade de um dia poder repetir aos seus filhos o que
Cristo disse aos seus apstolos: no fostes vs que me escolhestes, mas
fui eu que vos escolhi a vs. Suprema expresso da autonomia paterna,
que liberta, gratifica e faz crescer quem a pode manifestar e quem pode
ouvir.

Lembra Lcia Maria de Ftima que o filho tambm possui interesse na


adoo:
O filho tambm sujeito ativo na relao e no assujeitado, pois os pais
tambm precisam do afeto do filho para legitimar a paternidade, pois s
sero pais se o filho os legitimar.324

Compassivo ao tema, Rolf Madaleno resume a relao paterno-filial como


uma prece:
Os filhos so realmente conquistados pelo corao, obra de uma relao
de afeto construda a cada dia, em ambiente de slida e transparente
demonstrao de amor pessoa gerada por indiferente origem gentica,
pois importa ter vindo ao mundo para ser acolhida como filho de adoo
por afeio. Afeto para conferir trfego de duas vias realizao e
felicidade da pessoa. Representa dividir conversas, repartir carinho,
conquistas, esperanas e preocupaes; mostrar caminhos, aprender,
receber e fornecer informao. Significa iluminar com a chama do afeto
que sempre aqueceu o corao de pais e filhos socioafetivos, o espao
reservado por Deus na alma e nos desgnios de cada mortal, de acolher
como filho aquele que foi gerado dentro do seu corao.325

fcil compreender aps a constatao doutrinria contempornea, que a


verdadeira finalidade da adoo se resume cada vez mais em pessoas que se unem
por se reconhecerem afetivamente.
Quando se trata do amor entre pais e filhos por adoo, torna-se perceptvel
que o fortalecimento deste sentimento nutre a generosidade, pois que se assistiram
mutuamente durante a convivncia e desenvolveram a personalidade familiar por
estarem alicerados nos valores morais.
323

VILLELA, Joo Baptista. Desbiologizao da paternidade. In: Revista Forense Comemorativa,


100 anos. Coordenadores: Eduardo de Oliveira Leite e Jos da Silva Pacheco. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. T.4, p.247.
324
FREITAS, Lcia Maria de Ftima. Adoo Quem em ns Quer um Filho? In Revista Brasileira de
Direito de Famlia, n. 10. Porto Alegre: Sintese/ IBDFAM, jul./ago./set. 2001, p.153.
325
MADALENO, Rolf. Direito de Famlia em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed, 2004,
p.27.

123

Dentre as espcies da adoo, pode-se coorden-las em: adoo por casais;


adoo pstuma; adoo brasileira; adoo por homossexuais; adoo por
estrangeiros; adoo unilateral, sendo que em todos os casos de adoo o adotando
pode ser pessoa menor ou maior e capaz.
Esclarece-se, todavia, que por ser a adoo unilateral a que normalmente
ocorre na adoo da pessoa maior e capaz, que ser esta dissertada com
aquilatada ateno.

4.6.1. Adoo por casais


A adoo por duas pessoas aceita se elas forem casadas ou viverem em
unio estvel (art. 42, 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente326), na
ocorrncia em que somente uma delas deve ter, pelo menos, dezoito anos, trazida a
diferena de idade (adotante dezesseis anos mais velho que o adotando).
A unio estvel de que versa o dispositivo aquele antevisto pela
Constituio Federal, que o reconhece a unio entre o homem e a mulher como
entidade familiar (art. 226, 3).

4.6.2. Adoo pstuma


O legislador amparou os direitos do adotando no caso de suceder a morte do
adotante no curso do processo de adoo. Revelando preocupao a tais direitos,
institui-se a modalidade adoo pstuma ou post mortem antevista pelo 5, do
artigo 42 do ECA, e artigo 42 6 da Lei n. 12.010/09: A adoo poder ser
deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer
no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena.

326

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
(Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia [...] 2o Para adoo conjunta, indispensvel
que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade
da famlia. (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia

124

Por este dispositivo, na ocorrncia de morte do adotante no transcurso


processual, a adoo poder ser deferida, diante ao fato de ter se convalidado a
legtima vontade do adotante antes de sua morte.
A aludida forma de adoo dirige-se a permitir que, aps a morte do adotante,
ocorrida no curso do processo de adoo, se conclua o respectivo processo.
Segundo o disposto no 6, do artigo 47 do ECA, garantem-se os direitos
sucessrios, pois em caso de morte do adotante no curso do processo de adoo,
os efeitos desta adoo retroagiro data da abertura da sucesso do adotante,
coincidindo ao falecimento do prprio.

4.6.3. Adoo brasileira


Esta modalidade no autorizada pela legislao do Brasil e consiste em
registrar como filho biolgico, perante o Cartrio de Registro Civil das Pessoas
Naturais, criana de outrem em nome dos adotantes, sem passar pelo crivo do
Judicirio.
Lembra Rolf Madaleno que essa forma de adoo enseja em falso registro,
pois aquele que no o genitor ou genitora registra filho de outrem como se fosse
seu. Por isso considerado como crime em nosso Ordenamento Penal,327 porm a
327

Art. 242 - Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recmnascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil: Pena - recluso, de 2
(dois) a 6 (seis) anos. (Alterado pela L-006.898-1981). Pargrafo nico. Se o crime praticado por
motivo de reconhecida nobreza: Pena deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de
aplicar a pena. Parto suposto (1 figura do caput): - Objeto jurdico: Estado de filiao. - Sujeito ativo:
S mulher -Sujeito passivo: Os herdeiros prejudicados. - Tipo objetivo: Dar parto alheio como prprio
(no incluindo o oposto: dar o prprio parto como alheio). necessrio que haja a criao de situao
em que prenhez e parto so simulados e apresentado recm-nascido alheio como se fosse prprio;
ou ento o parto real com natimorto substitudo por filho de outrem independentemente do falso
registro civil. -Tipo subjetivo: O dolo, consistente na vontade livre e consciente de dar parto alheio
como prprio. Quanto ao elemento subjetivo do tipo finalidade inscrita no final do artigo (suprimindo
ou alterando direito inerente ao estado civil) refere-se to s s duas ltimas figuras (ocultao e
substituio) ou alcana, tambm as duas primeiras (parto suposto e registro de filho alheio). Duas
correntes: a) A finalidade exigida para todas as figuras do art. 242 (Beni Carvalho, Crimes contra a
Religio, os Costumes e a Famlia, 1943, p. 355). b) a finalidade s se refere s figuras de ocultar e
substituir (Magalhes Noronha, Direito Penal, 1995, v. III, p. 316; Romo Crtes de Lacerda,
Comentrios ao Cdigo Penal, 1959, v. VIII, p. 391). No existe punio a ttulo de culpa.Consuma-se
com a situao que altera efetivamente a filiao da criana; ou com a supresso ou alterao dos
direitos. Admite-se tentativa. Admite-se a co-autoria e participao de outras pessoas, parentes ou
no. Este crime absorve a eventual falsa inscrio no registro civil, hiptese em que sobre o termo
inicial da contagem do prazo prescricional h duas orientaes na doutrina: a) o termo inicial segue a
regra do art. 111, IV-CP, ou seja a partir da data em que o fato se tornou conhecido (H. Fragoso e

125

inteno nobre do ato pode impedir que o agente condenado venha a cumprir a
pena:
So, em verdade, registros de falsidade ideolgica, tipificados, em tese,
como crime no ordenamento jurdico brasileiro, conforme artigo 242 do
Cdigo Penal, mas cujo mote de dar afeto e ascendncia prole rejeitada
constri a paternidade ou maternidade socioafetiva e retira por sua
inteno altrusta a conotao pejorativa e ilcita, porque trata dos pais de
corao.328

Por outro lado, no h o que se falar em anulao do ato, justificando que a


lei no o autoriza, pois no houve vcio de vontade daquele que registrou o filho
como seu. Assim sendo, convalidada est a adoo.
[...] como a adoo irrevogvel (ECA 39, 1), no se pode conceder
tratamento diferenciado a quem faz uso de expediente legal.
Inquestionvel a vontade de quem assim age em assumir a paternidade,
no podendo ser aceito arrependimento posterior.329

Vale ainda dizer que a adoo brasileira se distingue da adoo intuitu


personae, que se caracteriza pelo desejo da me entregar seu filho a pessoa certa e
determinada, que possua melhores condies de cri-la.
H uma expectativa do direito nacional em aprovar a lei que trata do parto
annimo (Projeto de Lei n. 3.220/08, apresentado pelo Instituto Brasileiro de Direito
de Famlia), que versa sobre oferecer assistncia mdica e psicolgica gestante

Magalhes Noronha); b) obedece a regra geral cujo incio a partir da data da ocorrncia do fato.
Ao penal: Pblica incondicionada. O fato de ser nobre o motivo do parto suposto ameniza a pena e
permite a aplicao do perdo judicial, mas no descaracteriza o crime (TFR, RCr 1.113, DJU 2.4.87,
p. 5639).Registro de filho alheio (adoo brasileira) 2 figura do caput. - Objeto jurdico: O estado
de filiao. - Sujeito ativo: Qualquer pessoa. - Sujeito passivo: O Estado e as pessoas prejudicadas
pelo registro. - Tipo objetivo: Registrar com o sentido de declarar o nascimento, providenciar sua
inscrio no registro civil. A ao incriminada registrar como seu filho de outrem. Declarar-se pai ou
me de uma criana que na verdade no seu filho, mas de uma terceira pessoa. Houve o
nascimento, a criana existe, porm sua filiao diferente da que oficializada. - Tipo objetivo: o
dolo na vontade livre e consciente de registrar. Consuma-se com o efetivo registro (ou com a
supresso ou alterao, na hiptese de reconhecer-se o elemento subjetivo do tipo). Admite-se
tentativa. A retroatividade ou irretroatividade depende de que seja considerada a nova figura deste
artigo que substitui o falso da adoo brasileira, beneficia o agente ou, se ao contrrio, incrimina
agora quando antes ficava atpico pela falta do elemento subjetivo do tipo quando era em benefcio
da criana. [...] Absolve-se quem registra filho alheio como seu com a inteno de salvar a criana, e
agindo sem o intuito de alterar a verdade nem de prejudicar direito ou criar obrigao (TACrSP, RT
600/355; TJSP, RT 698/337, RJTJSP 162/303). [...] A nova redao do art. 242 no mais benigna,
de modo que no pode ser aplicada aos registros ocorridos antes de sua vigncia (STF, RT 591/410,
TJSP, RJTJSP 80/395). Fonte: www.loveira.adv.br/material/estado_de_filiacao.doc. Acesso em
17/06/2011.
328
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 485.
329
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. ed. ver. atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010, p.486.

126

que, no possuindo meios de criar seu filho, est predisposta a abort-lo ou at


cometer infanticdio.330
Assim, quando a criana nasce ela depositada anonimamente em um
hospital,331 que resguarda a identidade da me, isentando-a de qualquer
responsabilidade civil ou criminal. Depois, a criana entregue, tambm
anonimamente, para adoo.332
Neste aspecto, Dbora Gozzo apostila os aspectos jurdicos, sociais e morais
relativos ao parto annimo:333
A introduo no direito brasileiro de legislao disciplinando o nascimento
annimo mostra-se medida salutar, no intuito de evitar-se tanto o aborto,
quanto o infanticdio, bem como o abandono do filho por parte da me. Ele
seria entregue, por ocasio do parto, ao governo, ou a instituies
credenciadas, que se encarregariam da colocao dessas crianas em lar
substituto. No entanto, parece ser importante que os dados dessa mulher
sejam sigilosamente registrados, mas que possam ser usados, em

330

SP - Capital tem por dia mais de uma criana abandonada pela me


O secretrio municipal da Assistncia e Desenvolvimento Social de So Paulo, Floriano Pesaro,
acredita que o nmero de abandonos de crianas pelas mes tenha chegado no ano passado a 400
na capital - uma mdia de mais de uma criana por dia. O levantamento oficial ainda no foi
divulgado, mas o secretrio toma por base o nmero de casos do primeiro semestre; 197, a maioria
crianas de colo.
- Bebs so abandonados dia sim, dia no, na cidade de So Paulo - afirma Pesaro.
Protegidos somente pelo acaso, 12 bebs - muitos ainda com cordo umbilical - foram recolhidos em
ruas, matagais e at num bueiro e numa lixeira no estado de So Paulo, em 2007. Trs crianas
morreram. S este ano, j foram quatro registros de abandono no estado, dois na ltima semana.
Esses, no entanto, so apenas os casos que ganharam as pginas dos jornais. Outros episdios de
crianas abandonadas prpria sorte so registrados diariamente.
O dado alarmante encontra respaldo no aumento de leitos para crianas de zero a seis anos no
municpio. Desde 2006, foram criadas cinco casas - cada uma com capacidade de 20 leitos - somente
para atender menores nesta faixa etria. Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?clippings&clipping=2149.
Acesso em 08/02/2011.
331
E esse propsito pode ser alcanado na medida em que se confere parturiente o poder de
entregar, anonimamente, o filho para o Estado, a fim de que este o encaminhe imediatamente para a
adoo. GOZZO, Dbora. Nascimento Annimo: em defesa do direito fundamental vida.
Revista Mestrado em Direito (UNIFIEO), Osasco, Ano 6, n.2, 2006, p. 133.
332
(...) por esta razo defendemos a legalizao no ordenamento jurdico brasileiro do parto annimo
sob a tica de poltica pblica de proteo criana voltada constituio do direito ao estado de
filiao socioafetivo e convivncia familiar solidria e democrtica, de modo a realizar o melhor
interesse da criana. Por outras palavras, compreender o instituto como um plexo principiolgico
funcionalizado aos ditames constitucionais e densificando a dignidade e a integridade fsica e
psquica da pessoa humana, no caso da criana. ALBUQUERQUE, Fabola Santos. Parto Annimo
e o Princpio da Afetividade: uma discusso da filiao luz da Dignidade da Pessoa Humana.
Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br/ . Acesso em: 27/04/2011.
333
GOZZO, Dbora. Nascimento annimo: em defesa do direito fundamental vida. Revista
Mestrado em Direito. (UNIFIEO), Osasco. Ano 6. n. 2, 2006, p.136.

127

situaes-limite, como previa o art. 47, especialmente 4 da Lei n.


8.069/90.334

Pensando no melhor interesse do infante e em sua dignidade, que o


acompanhar durante a vida, que a legislao nacional dever se empenhar na
ampliao do instituto da adoo, cabendo ao Estado propiciar mecanismos
dinmicos para presteza e concretizao dos processos de adoo.

4.6.4. Adoo por casal homoafetivo


Considerando cada caso real, constata-se que a convivncia afetiva/adotiva,
estar sujeita a episdios que sustentam a composio familiar, de onde a criana
sinta-se abrangida como filho cercado por amor e responsabilidade.
Com a ocorrncia de no Brasil, haver regulamentao a unio homoafetiva.335
Faz com que os processos de adoo requerida por casais do mesmo sexo se torne
mais clere, ocasionando maior segurana jurdica a essas novas famlias formadas
pela amabilidade.
Ocorreu que os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4277 e a Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132, reconheceram a unio estvel para casais
do mesmo sexo336

334

Na Lei Francesa: Esclarea-se que o nascimento annimo, no caso da lei francesa, no to


annimo quanto parece num primeiro momento. Isto porque para que a mulher possa chegar ao
estgio de ter sua identidade resguardada no momento do parto, ela ter de ter passado por um
centro de aconselhamento para mulheres que queiram abortar ou abrir mo do recm-nascido aps o
nascimento. Nesse momento todos os dados pessoais dela sero armazenados e assim ficaro, para
que aquele filho possa, no futuro, e, eventualmente, ter o direito de conhecer sua origem biolgica.
Assim, dentro dos casos em que isso for possvel, protege-se a dignidade humana dessa pessoa.
GOZZO,
Dbora.
Falta
lei
para
garantir
anonimato
de
recm-nascido.
Fonte:
http://www.conjur.com.br/2007-out-26/falta_leio_garantir_anonimato_recem-nascido.
Acesso:
27/04/2011.
335

Notcias STF Quinta-feira, 05 de maio de 2011. Supremo reconhece unio homoafetiva. Fonte:
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931&caixaBusca=N.
Acesso
em
20/05/2011.
336

A deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) que equiparou a unio de pessoas do mesmo sexo
s unies estveis heterossexuais j surtiu efeitos, servindo como base para julgamento proferido
pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJ-MG) que concedeu a casal homoafetivo o direito de
adotar uma criana. Ao concederem, por unanimidade de votos, a adoo de um beb para um casal
de homossexuais, os desembargadores da 1 Cmara Cvel de Belo Horizonte mais uma vez
pensaram no melhor interesse da criana, como demandam casos envolvendo menor. Para
fundamentar a deciso, embasaram-se nos princpios constitucionais da igualdade, liberdade e
igualdade da pessoa humana, na recente deciso do Supremo Tribunal Federal (STF), que equiparou

128

Como ncleo de acolhida, a famlia o cerne de todos os temas da vida.


Local onde so discutidos e esclarecidos inmeros assuntos por seus integrantes, e
s neste seio que todos alcanaro uma correta direo.
H de se assegurar para a criana, ao adolescente ou para o maior capaz
adotados uma reunio composta por bons princpios polindo o carter psquico,
formando-a cultural e socialmente, para que tenham como valorizado o seu bem
maior: sua integra dignidade.
Prestigiando o artigo 5 da Constituio Federal, que ordena que Todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...]. Situa-se aqui o
baldrame para endossar a adoo por homossexuais.
A adoo por casal homossexual337 advm da vontade de duas pessoas do
mesmo sexo, que se unem por amor, e que desejam constituir uma famlia,
residindo, construindo e se amparando mutuamente, e que, ao perceberem a
necessidade de completar essa famlia e compartilhar o afeto, decidem adotar um
filho.
Entendemos que uma unio entre homossexuais, masculina ou feminina,
que possui as caractersticas de uma unio estvel onde viceja um lar
respeitvel e duradouro, cumprindo os parceiros os deveres assemelhados
aos conviventes, como a lealdade, a fidelidade, a assistncia recproca, o
respeito mtuo, numa verdadeira comunho de vida e interesse etc., no
poder ser havido como incompatvel com a natureza da medida, j que
apto a oferecer um ambiente familiar adequado educao da criana ou
do adolescente.338

os direitos dos homossexuais aos dos heterossexuais, considerando aquela unio como mais uma
unidade familiar, em pesquisas de especialistas no assunto, e na lei de Registros Pblicos, que no
probe o registro de nomes de pessoas do mesmo sexo na certido.[...] O desembargador Alberto
Vilas Boas afirmou que "pessoas do mesmo sexo que desejam se reunir para constituir famlia podem
ser diferentes para a tica de quem assim no o , mas, na essncia, so pessoas iguais a cada um
daqueles que compe a sociedade". Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?clippings&clipping=4722.
Acesso em 14/06/2011.
337

"Na Califrnia, h pesquisadores que, desde meados de 1970, vm estudando famlias formadas
por lsbicas e gays. Concluram que crianas com dois pais do mesmo sexo so to ajustadas
quanto as crianas com os pais dos dois sexos. Nada h de incomum quanto ao desenvolvimento do
papel sexual dessas crianas". DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual aspectos sociais e
jurdicos. In Revista brasileira de direito de famlia, n. 4, jan-fev-mar/2000, p. 9.
338
OLIVEIRA, Baslio de. Concubinato: novos rumos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1997, s.d.,p.
319.

129

Felizmente, os Tribunais tm decidido a favor da adoo pleiteada por casais


homossexuais339 em benefcio s crianas e adolescentes abandonados em
Instituies de Amparo ao Menor. Como dito: abandonadas, mas no esquecidas.
Da porque esses casais desejam tanto t-los como filhos.
No h mais lugar para preconceitos e discriminaes, o mundo anseia por
igualdade, justia e harmonia. Por isso, quanto mais crianas receberem carinho,
mais adultos benvolos contero este mundo.

4.6.5. Adoo Internacional


Em setembro de 1971, evidenciando as preocupaes da comunidade
internacional340 com o fenmeno recente da mundializao da adoo de crianas
estrangeiras, realizou-se em Milo, na Itlia, a Conferncia Mundial sobre Adoo e
Colocao Familiar, patrocinada pelo Comit Internacional das Associaes de
Famlias Adotivas e pelo Centro de Estudos Sangemini.341
Desde que preenchidos os requisitos do artigo 52 da Lei n. 12.010, de 3 de
agosto de 2009 que deu nova redao ao Estatuto da Criana e Adolescente,
versando que a adoo internacional observar o procedimento previsto nos artigos
165 a 170, isto , a colocao em famlia substituta estrangeira constitui medida

339

O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul em deciso indita e unnime reconheceu
o direito adoo a um casal formado de pessoas do mesmo sexo. A partir da outras aes
semelhantes tm recebido decises favorveis. TJRS, AC 70013801592, 7 Cm. Civ., j. 05.05.2006,
rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos.
340
Analisando-se o Direito estrangeiro observam-se trs princpios reitores da Conveno das
Naes Unidas sobre os Direitos da Criana e da Conveno de Haia de Direito Internacional Privado
relativa Proteo de Crianas e Colaborao em Matria de Adoo, de 29 de maio de 1993 o
superior interesse do menor, o princpio da excepcionalidade e a instituio da autoridade central e
entidades autorizadas encontraram acolhimento quase unnime no Direito interno mais recente de
diversos pases. O interesse do menor, por exemplo, reconhecido como principal objetivo da
adoo no Brasil (Estatuto da Criana e do Adolescente, art. 43), Bolvia (Cdigo do Menor, art. 63),
Colmbia (Cdigo de Menores, arts. 88 e 93), Equador (Cdigo de Menores, arts. 1, 8 e 9), Peru
(Cdigo das Crianas e Adolescentes, art. 8), Albnia (Lei 7.650/82, arts. 1, 2, 3, 4, 5 e 48), Romnia
(Lei de 5 de julho de 1991, arts. 6, 66, 81 e 85), Polnia (Cdigo de Famlia, arts. I 14, 119, 127), El
Salvador (Decreto 677/93, art. 16S) e
Honduras (Decreto-lei de 19 de outubro de 1992, Cap. II). CALUENTO, UbaIdino Solaci. Legislacin
atinente a la niez em las americas. Buenos Aires: Depalma, 1995. In, A Famlia na Travessia do
Milnio, Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, IBDFAM, Belo Horizonte, 2000,
pgs. 270.
341
COSTA, Tarcsio J.M. Adoo Transnacional: um estudo scio-jurdico comparativo da
legislao atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1988, p. 44.

130

excepcional, somente admissvel na modalidade da adoo, poder o estrangeiro,


por meio de sua legitimidade jurdica, demandar a adoo de menor brasileiro.
Rolf Madaleno faz uma notvel observao quanto adoo de crianas
brasileiras por adotantes estrangeiros:
Como visto, viceja no Brasil uma preferncia por crianas recm-nascidas,
de sade perfeita, com notria predileo por menores de tez clara e de
olhos azuis, enquanto inmeros estrangeiros interessados na adoo de
brasileiros desconsideram essas exigncias, e como dispem, no mais das
vezes, de melhores condies financeiras, de maior acesso sade e
educao, podem proporcionar aos adotados uma formao privilegiada e
integral.342

Em razo de cumprir o princpio do melhor interesse da criana ou


adolescente (finalidade primordial da adoo), e a partir das condies legais que
qualifique o estrangeiro, este poder adotar crianas brasileiras proporcionando-lhe
bem-estar e dignidade.

4.6.6 Adoo unilateral


Tendo-se presente a famlia monoparental, aquela formada por um s dos
genitores e seus filhos, em razo (mais comum) da viuvez, da separao ou do
divrcio, mas, tambm pela preferncia da maternidade ou paternidade celibatria,
que poder haver a reconstruo familiar.
Esta reconstruo ocorre quando o genitor guardio resolve se casar ou se
unir estavelmente com outra pessoa, formando-se uma nova famlia, propiciando
para o filho um padrasto ou madrasta com quem se cria o lao afetivo.
Ronaldo Alves de Andrade343 aborda muito bem a relao entre madrastio,
padrastio344 e os enteados, na seguinte expresso:

342

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.480, 481.
ANDRADE, Ronaldo Alves de. Reflexos jurdicos da filiao afetiva decorrentes do padrastio e do
madrastio. In: Direito de famlia no novo milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro
Villaa Azevedo/ SIMO, Jos Fernando Simo, FUJITA, Jorge Shiguemitsu Fujita; CHINELLATO,
Silmara Juny de Abreu Chinellato, ZUCCHI, Maria Cristina, organizadores. So Paulo: Atlas, 2010,
p. 513.
344
Antes do advento da lei do divorcio, o madrastio ou o padrastio somente ocorria nos casos de
viuvez, anulao ou decretao de nulidade do casamento, hipteses que permitiam novo
casamento, denominando-se madrasta a mulher que se casava com o homem anteriormente casado
343

131

Juridicamente, poderamos dizer que madrastio e padrastio a relao de


parentesco por afinidade em linha reta que se estabelece entre o filho
anterior ao casamento atual do homem ou da mulher. O estado familiar do
padrastio equipara-se ao do pai e o da madrasta, ao da me.

Quanto aos enteados, define o autor:


O estado do enteado e da enteada equipara-se ao de filho ou filha,
decorrente da uma relao de parentesco legal por afinidade em linha reta
descendente de primeiro grau, conforme dispe o art. 1.521, II, do Cdigo
Civil.

inegvel que, a partir desta convivncia familiar, vnculos afetivos se


formam entre padrastos/madrastas e enteados. Afinal o dia a dia induz a certa
interferncia na vida dos envolvidos, tendo-se em vista que h participao direta
em todas as decises familiares.345
Alm disso, estes padrastos, por estarem mais prximos dos enteados,
aperfeioam a educao e desenvolvimento destas crianas e adolescentes, por
participarem da vida cotidiana. neste momento que a confiana e respeito entre
eles so de fato despertados.
Ajustando o Direito com a Psicanlise, Rodrigo da Cunha Pereira declara que
nem sempre o pai biolgico quem exerce a verdadeira funo paterna:
essa funo paterna exercida por um pai que determinante e
estruturante dos sujeitos. Portanto, o pai pode ser uma srie de pessoas
ou personagens: o genitor, o marido da me, o amante oficial, o
companheiro da me, o protetor da mulher durante a gravidez, o tio, o av,
e padrasto o homem casado com mulher anteriormente casada. Os termos madrasta e padrasto
representavam algo ruim, pois como em geral se inseriam em famlia j constituda, para substituir o
papel da me ou do pai, em geral falecidos pois essa era a hiptese mais comum de extino do
casamento -, representavam a m sorte dos filhos nascidos na Constancia do casamento extinto, pois
passavam a ter um pai ou me substituto, pressupondo-se que no seriam tratados com carinho e
amor do pai ou me biolgicos. ANDRADE, Ronaldo Alves de. Reflexos jurdicos da filiao afetiva
decorrentes do padrastio e do madrastio. In: Direito de famlia no novo milnio: estudos em
homenagem ao professor lvaro Villaa Azevedo/ SIMO, Jos Fernando Simo, FUJITA, Jorge
Shiguemitsu Fujita; CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu Chinellato, ZUCCHI, Maria Cristina Zucchi,
organizadores. So Paulo: Atlas, 2010, p.512.
345
Para ilustrar esta convivncia o Filme Os seus os meus os nossos.Mostra a historia de Frank
Beardsley (Dennis Quaid) um vivo que tem oito filhos. Quando ele reencontra Helen North (Rene
Russo), sua namorada na adolescncia, os trinta anos em que no se viam parecem jamais ter
passado. Helen tambm viva e tem dez filhos. Sem contar aos filhos de ambos, eles decidem se
casar. Entretanto as respectivas famlias no conseguem se entender, principalmente pelas
diferenas de criao que cada famlia recebeu. Enquanto que os Beardsley so disciplinados, para
os North no existem regras. Com isso os filhos de Helen no gostam de ter que dividir a mesma
casa com um bando de arrumadinhos, enquanto os filhos de Frank no gostam de ter os bagunceiros
dos North ao seu lado. Tentando resolver os problemas, Frank e Helen criam um plano que far com
que todos tenham que trabalhar juntos. Ttulo original: (Yours, Mine and Ours) Direo: Raja Gosnell.
Lanamento: 2005 (EUA)

132

aquele que cria a criana, aquele que d o seu sobrenome, aquele que
reconhece a criana legal ou ritualmente, aquele que faz a adoo...,
enfim, aquele que exerce uma funo de pai.

Em virtude destas consideraes, Jacqueline Filgueras Nogueira informa que,


havendo conflitos de paternidade, a noo da posse de estado de filho a que deve
preponderar principalmente se considerarmos que atualmente as presunes
jurdicas, ou apenas os laos biolgicos, no bastam e no so mais suficientes para
demonstrar a verdadeira paternidade.346
Versa-se de ulterior expanso significativa, inserida pelo Estatuto da Criana
e do Adolescente, permitindo que os casais (cnjuges ou concubinos), legitimem a
situao dos filhos havidos de ulteriores relacionamentos, sem que o pai ou a me
percam o poder familiar. Alm do mais, aps a adoo, o poder familiar passa a ser
exercido em conjunto.
No dizer expressivo de Waldir Grisard Filho:
frequente, ento, que os filhos prprios de cada cnjuge ou
companheiro, sejam matrimoniais ou extramatrimoniais, e mesmo adotivos,
venham a ser adotados pelo outro, como mxima expresso de afeto entre
pais e filhos afins.347

Neste suposto, a biparentalidade ftica que se estabelece entre o cnjuge ou


companheiro da me ou do pai biolgico e o menor (parentesco por afinidade) pode
tornar-se de direito diante da possibilidade de ser concedida a adoo pela forma
prevista no 1, do art. 41, do Estatuto da Criana e do Adolescente:348 Se um dos
cnjuges ou concubinos (companheiro)349 adota o filho do outro, mantm-se os
vnculos de filiao entre o adotado e o cnjuge ou concubino (companheiro) do
adotante e os respectivos parentes.
Waldir Grisard Filho expe que os autores elencam trs formas possveis de
adoo unilateral:
346

NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A filiao que se constri: o reconhecimento do afeto


como valor jurdico. So Paulo: Memria Jurdica, 2001, p. 113.
347
GRIZARD FILHO, Waldir. Famlias reconstitudas: Novas Unies depois da separao; prefacio
Eduardo de Oliveira Leite. 2. Ed. Ver. Atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010,
p.184.
348
GRISARD FILHO, Waldir. Ser verdadeiramente plena a adoo unilateral? In: Revista Brasileira
de Direito de Famlia, Porto Alegre, vol. 11. P. 31-45, out-dez. 2010.
349
Apesar de atualmente no mais seja utilizada a palavra concubinato, significado pejorativo de
amsia, amasiamento ou abarregamento. Outrossim, o legislador j valeu-se do vocbulo
companheiro para designar o concubino no art. 165, I e II, do prprio ECA.

133

Identificam os autores trs hipteses em que pode ocorrer a adoo


unilateral. Uma, quando o adotando foi reconhecido apenas por um dos
genitores, que (s ele, portanto) expressamente consente na adoo por
seu cnjuge ou concubino. Outra, quando o adotando foi reconhecido por
ambos os genitores. Nesta hiptese, alm do consentimento de um deles,
condiciona-se adoo destituio do ptrio poder do outro. E outra mais,
quando tenha falecido o pai ou a me biolgica.350

A Lei n. 12.010/2009, abarcando o pargrafo 13, do artigo 50, da Lei


8.069/90, determina as nicas formas de adoo que podem ser feitas sem o prvio
cadastramento351 dos candidatos suscetveis a adoo. Portanto, vejam-se estes
dispositivos:
13 Somente poder ser deferida adoo em favor de candidato
domiciliado no Brasil no cadastrado previamente nos termos desta Lei
quando: (Includo pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigncia
I se tratar de pedido de adoo unilateral; (Includo pela Lei n. 12.010,
de 2009) (grifos nossos)
II for formulada por parente com o qual a criana ou adolescente
mantenha vnculos de afinidade e afetividade; (Includo pela Lei n. 12.010,
de 2009)
III oriundo o pedido de quem detm a tutela ou a guarda legal de criana
maior de 3 (trs) anos ou adolescente, desde que o lapso temporal de
convivncia comprove a fixao de laos de afinidade e afetividade, e no
seja constada a ocorrncia de m-f ou qualquer das situaes previstas
nos arts. 237 ou 238 desta lei. (Includo pela Lei n. 12.010, de 2009).

Outro ponto a ser debatido quanto utilizao do nome ou nome de familia


pelo filho afim. Nesta esteira, decidiu a Magistrada de Gois, Maria Luiza Povoa
Cruz:
O direito de usar o patronmico do padrasto reflexo da afetividade
existente, que se materializa no compromisso paterno de bem cuidar dos

350

GRISARD FILHO, Waldir. Ser verdadeiramente plena a adoo unilateral? In: Revista Brasileira
de Direito de Famlia, Porto Alegre, vol. 11. P. 31-45, out-dez. 2010.
351
o Estado Democrtico de Direito reclama a outorga ao filho afetivo de todas as formas de (re)
conhecimento voluntrio e judicial da paternidade e da maternidade. [...] o direito perfilhao tem
todo aquele, a quem falte o pai juridicamente estabelecido. Por pai jurdico entende-se o biolgico
e/ou o afetivo, em vista da igualdade constitucional entre a biologia e a afetividade, pelo que a
declarao do estado de filho no to-s biolgica, mas, principalmente, afetiva. Logo, os pais
afetivos, para obterem o registro do filho, no precisam de processo de adoo, podendo ajuizar ao
de investigao de paternidade socioafetiva (tendo o afeto como causa de pedir) ou admitir,
voluntariamente, a paternidade e/ou a maternidade, por escritura pblica, escrito particular,
testamento, manifestao direta e expressa perante o juiz (art. 1.609 do CC) exercendo os mesmos
direitos da filiao gentica. [...] H, pois, razo jurdico-social para agasalhar a manifestao
consensual ou judicial da paternidade e da maternidade socioafetiva, nos exatos termos deferidos
filiao consangunea, garantindo, assim, a igualdade entre as filiaes gentica e sociolgica e a
finalidade do instituto da adoo, que a de acolher a criana e o adolescente em uma famlia
socioafetiva natural. WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoo
judicial. Revista dos Tribunais, ano 93, v. 829, p. 53, nov. 2004. p. 53

134

interesses do menor. Nada mais justo que resguardar o que escolheu para
ser seu verdadeiro pai.352

Nancy Andrighi apreendeu, invocando o melhor interesse da criana, princpio


proclamado no artigo 100 do ECA, que ao se tratar de famlia recomposta, e atento a
isso, que o magistrado dever colher os elementos para decidir:
Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no
universo jurdico ampliado pelo entrecruzar de interesses, direitos e
deveres dos diversos componentes de famlias redimensionadas , deve o
Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstncias, no princpio do melhor
interesse da criana, exigindo dos pais biolgicos e socioafetivos coerncia
de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente
segurana s crianas introduzidas nessas inusitadas tessituras.353

Outros aspectos a serem considerados referem-se aos efeitos jurdicos que


compreendem esta adoo unilateral, como no caso em que o pai biolgico existe,
mas jamais demonstrou interesse por seu filho. Criado e integralmente assistido por
seu padrasto o tem como verdadeiro pai, de modo a surgirem os efeitos pessoais e
patrimoniais entre estes.
Considerando-se o princpio do melhor interesse da criana e adolescente, e
fundamentada na ausncia do genitor diante da proteo integral oferecida pelo
padrasto, que se questiona a possibilidade da adoo do nome de familia em favor
do enteado, sem a necessidade de manifestao do pai biolgico, ausente da vida
do filho.
Evidente que este ato depende de provas inequvocas da veracidade dos
fatos, como a essencial convivncia entre padrasto e enteado face o abandono
moral e material do genitor.

352

Tribunal de Justia do Estado de Gois Noticias - Maria Luiza Pvoa: direito de ter nova
assinatura leva em conta a afetividade. A juza Maria Luiza Pvoa Cruz, da 2 Vara de Famlia,
Sucesses e Cvel, concedeu nesta sexta-feira (31) menor H.D.G.E.S., de 17 anos, o direito assinar
o sobrenome do padrasto, O.D.E.B., com quem sua me casada h cinco anos. Em sua deciso, a
juza levou em conta a Lei 11.924/09, que alterou a Lei de Registros Pblicos e permitiu ao enteado
ter o sobrenome do padrasto ou madrasta. TJGO. Menor ganha direito de ter sobrenome do padrasto.
Fonte: http://www.tjgo.jus.br/bw/?p=15862. Acesso em 27/04/2011.
353

O pedido de adoo, formulado neste processo, funda-se no art. 41, 1, do ECA


(correspondente ao art. 1.626, pargrafo nico, do CC/02), em que um dos cnjuges pretende adotar
o filho do outro, o que permite ao padrasto invocar o legtimo interesse para a destituio do poder
familiar do pai biolgico, arvorado na convivncia familiar, ligada, essencialmente, paternidade
social, ou seja, socioafetividade, que representa.REsp 1106637/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, julgado em 01/06/2010, DJe 01/07/2010)

135

Sucede que o Superior Tribunal de Justia j decidiu, excepcionalmente, por


outra hiptese de dispensa do consentimento sem prvia destituio do poder
familiar, quando for observada a situao de fato, consolidada no tempo em que seja
favorvel ao adotado, assim vejamos:
Nada justifica condicionar a adoo ao consentimento expresso do genitor.
A necessidade da concordncia descabida. Muitas vezes abandonado
pelo pai, o filho passa a ter estreita vinculao com o companheiro ou
marido da me. Como o abandono serve de causa para a perda do poder
familiar (CC, 1.638, II), possvel ser requerida a destituio do genitor e a
adoo do filho pelo novo cnjuge ou companheiro.354

Maria Berenice Dias, acerca da citada deciso, constatou que:


Resistir a essa possibilidade revela sacralizao do vnculo familiar
originrio, ainda que desfeito, em detrimento do elo de afetividade que se
estabeleceu com quem assumiu os deveres parentais. Tentando amenizar
esse impasse, possvel o enteado acrescer o sobrenome do padrasto ou
madrasta, sem que para isso, seja necessria a autorizao do genitor.

Este tema ser mais bem tratado no momento oportuno, sobre a adoo da
pessoa maior e capaz, no item que se refere ao procedimento de adoo e
desnecessidade de citao do genitor.
Partindo destas observaes, desde a histria at a atualidade, os direitos da
adoo a que se prope este estudo, consistiro queles vinculados dignidade
humana em sua forma mais legtima, isto , ao direito humano inerente pessoa
pelo simples fato de ser humana. E a partir daqui a pesquisa seguir seu
verdadeiro rumo, conectando os direitos humanos fundamentais aplicados famlia,
para enlaar-se ao instituto da adoo, tudo num s elo.

354

Assim atendidos os demais requisitos legais, bem como o art. 5, respectivos incisos e o art.6 da
Resoluo 9/2005 do STJ, entendeu-se no haver restrio impeditiva para a homologao da
sentena estrangeira de adoo. Precedente citado: REsp 100.294-SP, DJ 19.11.2001 (STJ, SEC
259-HK, rel. Min Joo Otavio de Noronha, j. 04.08.2010).

136

5 ADOO DA PESSOA MAIOR E CAPAZ

Foram verificados, no transcurso deste estudo, aspectos convenientes


relativos famlia da atualidade. Ao mesmo tempo, os princpios norteadores ao
tema em respeito Constituio Brasileira atual e leis balizadoras que asseguram a
legitimidade da adoo, entre adotante e adotando que se reconhecem como
pai/me e filho.
Esta forma de adoo a ser versada agora, ocorrer quando uma pessoa que
se v amparada desde sua infncia, ou adolescncia, por algum que no seu
genitor, mas que a cria e contribui efetivamente para seu desenvolvimento moral,
intelectual e material, num ambiente propcio para o livre desenvolvimento da sua
personalidade, tornando-o um indivduo ntegro e digno convivncia social, o elege
como pai. Desponta-se uma forma de adoo na qual pai e filho socioafetivo
adotam-se um ao outro.
Consistir o presente captulo no tratamento dos aspectos da adoo da
pessoa que igualmente aceita adotar seus pais, vez que j maior de idade e com
inteira capacidade de deciso e gerncia de sua vida.
Alforriado do poder familiar daquele genitor que o abandonou durante a
infncia ou adolescncia, e que se no fosse um terceiro a contribuir para essa
formao como ser humano digno, provavelmente seu destino seria entregue
desventura.
Deste modo, acende a vontade desse filho socioafetivo, usando sua
autonomia, ao lado a seus atuais pais, de celebrarem essa relao solenemente, a
fim de serem reconhecidos externamente, como integrantes de uma famlia
identificada.
Adverte-se que ainda podem existir algumas questes quanto a este tipo de
adoo, isto , do maior de dezoito anos, tendo em vista que a lei ainda imperfeita
neste tema, por ter ajustado com efetividade apenas da adoo de menores. Por tais
motivos ser concentrado neste capitulo todos os assuntos referentes aos princpios
fundamentais inerentes pessoa: dignidade, personalidade e liberdade de
autodeterminao decorrente de sua autonomia e capacidade.

137

Quando houver deficincia da lei caber ao operador do direito buscar na


analogia, na doutrina e precedentes na jurisprudncia, e neste ltimo ponto, narra-se
que, por felcia, os Tribunais brasileiros tm demonstrado sensibilidade diante dos
entrechoques forenses e, por isso, tm decidido de modo eficaz e favorvel ao
emoldurarem

demanda

diante

ao

caso

concreto,

demonstrando

maior

compreenso ao campo frtil do Direito de Famlia.


Igualmente, os magistrados e os representantes do Ministrio Pblico se
vem em situaes ambguas no momento de decidir, diante da impreciso da lei
Por um lado a atual Lei da Adoo n.12.010/09 que deu nova redao ao Estatuto
da Criana e do Adolescente exige a assistncia efetiva do poder pblico, passando
pelo crivo do Judicirio e de outro o prprio Judicirio busca compreender a
aplicao dos termos legais s regras do Estatuto da Criana e do Adolescente, na
adoo do maior de dezoito anos.
O que se busca, na realidade, outorgar norma um sentido maior, de
acordo com a vontade do legislador, contudo a prpria letra da lei deixa dvida. Por
exemplo: o que vem sugerir o termo no que couber, inserido no Art. 1.619, da Lei
n. 12.010/2009? Quais as especificidades contidas nesta forma de adoo que
devero ser consideradas?
Desde j, fica afianado que o elemento diferenciado na adoo do maior e
capaz a desnecessidade da citao do genitor para compor o polo passivo da
ao, em razo se sua maioridade e capacidade civil plena. Contudo, este um
procedimento que causa divergncias entre Magistrados e Representantes do
Ministrio Pblico.
Reverenciando os regulamentos constitucionais, o fator que contribuir para
a anlise do tema ser essencialmente a liberdade e autonomia das pessoas na
escolha de sua identidade familiar.
Seguindo

no

desenvolvimento

destes

aspectos

principiolgicos,

que

abrangem a complexidade referente adoo do maior capaz, que se poder


impulsionar o provimento da ao, baseada na dignidade desta relao paterno/filial
convalidada.

138

5.1. Alicerces da adoo do maior e capaz


No tarefa fcil entregar deciso do Judicirio os casos em que, aps o
abandono de um dos genitores, a criana ou o adolescente deseja que aquele que o
criou, juntamente com um dos genitores, o adote para inclu-lo na identidade familiar.
Casos assim tm ocorrido especialmente em famlias cujos pais, depois de
separados, conhecem e se une cada um a outra pessoa levando consigo os filhos
do relacionamento anterior, construindo outra famlia, a qual proporciona a todos
seus membros (filhos, enteados, padrasto, madrasta etc.), meios essenciais de
desenvolvimento dignos evidenciando numa relao socioafetiva.
De nada implica se o genitor foi casado, unido ou se apenas manteve um dia
de relacionamento com seu parceiro anterior, o que interessa que a atual pessoa
com quem se uniu considera seu enteado como se filho natural fosse, identificandose um ao outro em completa harmonia, respeito e afeio.
Paulo Luiz Netto Lbo trata a adoo como uma escolha afetiva, por isso a
necessidade de segurana Estatal:355
O princpio da afetividade est implcito na Constituio. Nela encontramse fundamentos essenciais do princpio da afetividade. Por tratar-se de
escolha afetiva, passou a adoo a receber igualdade de tratamento no
que se refere a direitos, como se observa na leitura dos pargrafos quinto
e sexto do artigo 227 do texto constitucional, da mesma forma que o
pargrafo quarto do mesmo dispositivo legal prev a proteo da
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,
garantindo a dignidade da famlia, tendo em vista que a convivncia
familiar (e no a origem biolgica) prioridade absoluta assegurada
criana e ao adolescente (de acordo com o caput, in verbis...) 356

Explana ainda Paulo Luiz Netto Lbo que a afetividade, como princpio
jurdico, no se confunde com o afeto, como fato psicolgico ou anmico, porquanto
pode ser presumida quando este faltar na realidade das relaes.
355

LBO, Paulo Luiz Netto. Cdigo civil comentado, So Paulo: vol. XVI., AZEVEDO, lvaro Villaa
(coord.). So Paulo: Atlas, p. 48.
356
[...]. Se todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem, porque a Constituio
afastou qualquer interesse ou valor que no seja o da comunho do amor ou do interesse
afetivo como fundamento da relao entre pai e filho. A fortiori, se no h qualquer distino entre
filhos biolgicos e filhos adotivos, porque a Constituio os concebe como filhos do amor, do afeto
construdo no dia-a-dia, seja os que a natureza deu seja os que foram livremente escolhidos
[...].(grifos do autor). LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares constitucionalizadas: Para
alm do numerus clausus. Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 12, jan./fev./mar. 2002 p. 4647.

139

E prossegue: assim, a afetividade um dever imposto aos pais em relao


aos filhos e destes em relao queles, ainda que haja desamor ou desafeio entre
eles.
Desta forma, remata:
Por isso, sem qualquer contradio, podemos referir a dever jurdico de
afetividade oponvel a pais e filhos e aos parentes entre si, em carter
permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e
aos cnjuges e companheiros enquanto perdurar a convivncia.

Ao longo da pesquisa, j se verificou que, desde o Cdigo de Hammurabi, a


adoo era prestigiada com a finalidade de se manter o culto domstico. Com o
passar dos tempos, a adoo servia apenas para dar continuidade sucessria, se o
autor da herana no possusse outros filhos.
Hoje, a deciso de se ter um filho por adoo puramente voltado a vontade
de dividir o amor e compartilhar experincias. A construo de bens de famlia e sua
sucesso por este filho mera conseqncia de uma vida de unio e dedicao.

5.2. Novo Estatuto da Adoo: indefinies para a adoo de maiores


A denominada adoo comum, ou tradicional, dirigia-se aos maiores de
dezoito anos, e era prevista pelo Cdigo Civil de 2002, no artigo 1.618 e seguintes.
Poderia ser desempenhada por qualquer pessoa: solteira, casada, em unio estvel,
brasileira ou estrangeira, residente ou no no territrio nacional.
Este cenrio muda com o advento da Lei n. 12.010/2009 onde o artigo 1.618
do Cdigo Civil alterado pelo artigo 1.619 daquela Lei que assim prev a adoo
de pessoas maiores e capazes:
Art. 1.619. A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da
assistncia efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva, aplicandose, no que couber, as regras gerais da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990
Estatuto da Criana e do Adolescente. (Nova Redao)

A seguinte espcie de adoo a estatutria, encontrada no artigo 39 e


seguintes da Lei n. 8.069/90 do Estatuto da Criana e do Adolescente. aplicvel a
todos os menores e queles que, ao atingirem os dezoito anos, j estavam sob a
guarda ou tutela dos adotantes (art. 40 do ECA).

140

Nesta definio, o fator motivante era o emprego da legislao civil ou da


estatutria, isto , a considerao legal de maioridade ou menoridade, ante os
dispositivos legais.
Portanto, at os doze anos incompletos, a pessoa ser considerada criana,
posto que seja adolescente aquele em situao entre os doze e os dezoito anos de
idade.
A adoo na Constituio de 1988, situada no Captulo VII, do Ttulo VIII, que
versa: da famlia, da criana, do adolescente e do idoso. Contempla tambm a
adoo. Porm constata-se, que o caput do artigo 227357 somente garante direitos
s crianas e aos adolescentes, sem meno aos adotados maiores de dezoito anos
e capazes.
Infelizmente, o legislador constituinte no prestigiou a adoo da pessoa
maior e capaz, de maneira clara, mas, to somente a judicializao da adoo foi
ressaltada em relao s crianas e aos adolescentes.
E quando tratar da adoo do maior de dezoito anos depender da analogia
interpretativa da lei referente:
Como o texto constitucional trouxe norma de eficcia limitada, no
autoaplicvel, fez-se necessria sua regulamentao, o que ocorreu com a
publicao da Lei n. 8.069/1990, que instituiu o Estatuto da Criana e do
Adolescente ECA. Entende-se por criana a pessoa com at 12 anos de
idade e como adolescente at 18 anos (art. 2, caput). Ainda, o artigo 39
desse diploma legal, que introduziu a subseo referente adoo, assim
estabeleceu: A adoo da criana e do adolescente reger-se- segundo o
disposto nesta lei. Como se v, a partir do ECA, vigoraram dois tipos de
adoo, a Judicial, com origem nesse diploma legal, e a contratual,
fundamentada no Cdigo Civil.358

Enfatiza-se que o artigo 47 do ECA ordenou regras semelhantes s da Lei n.


4.655/65 e da Lei n. 6.697/79, quando menciona a judicializao da adoo, em
concordncia com o artigo 227 da Lei Maior, o qual afirma que: o vnculo da adoo
constitui-se por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil mediante
mandado do qual no se fornecer certido. Subsequentemente, o 2 conheceu

357

"Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar a criana e ao adolescente o


direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,...".
358
Fonte: http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id236.htm. Acesso em 10/03/2010.

141

que O mandado judicial, que ser arquivado, cancelar o registro original do


adotado.
Relativo a isso, antes de advir a Lei n. 10.406, que organizou o Cdigo Civil
de 2002, dois entendimentos eram firmados, referentes s questes registrais
obtidas para a constituio da adoo: primeiro concernente aos menores de dezoito
anos de idade, determinando a revogao do registro inicial e o cumprimento de
outro, considerado adequado a ser demandado na comarca do domiclio dos
adotantes; segundo, respectivo s adoes de maiores de idade, determinando uma
escritura pblica e averbao no Registro Civil das Pessoas Naturais.
Como consequncia da entrada em vigor da nova legislao, surge a questo
quanto se, foi ou no abolida a adoo extrajudicial, ou seja, por Escritura Pblica, e
em quais situaes poder ser aplicado o Cdigo Civil.
O artigo 10 do Cdigo Civil determina que: Far-se- averbao em registro
pblico: [...]; III os atos judiciais ou extrajudiciais de adoo.
O artigo 1.623 do Cdigo Civil de 2002 instrua que: a adoo obedecer a
processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Cdigo. O
pargrafo nico do mesmo dispositivo prescreve que a adoo de maiores de
dezoito anos depender, igualmente, da assistncia efetiva do Poder Pblico e de
sentena constitutiva.
Como o Cdigo Civil causou muitas indefinies no que se refere adoo,
foi necessrio a edio da Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, que dispe sobre
a adoo, alterando as Leis n. 8.090/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente); Lei
n. 8.560/92, e ainda os dispositivos da Lei n. 10.406/2002 (Cdigo Civil) e DecretoLei n. 5.452/43. (Consolidao das Leis do Trabalho).
Ainda restam dvidas referentes aos adotados maiores de dezoito anos e
capazes, uma vez que o artigo 1.619 da Lei n. 12.010/09 no regulamentou de
maneira eficaz quanto a esta forma de adoo. Alguns pontos precisam ser
solucionados.

Fundamentalmente,

ser

pertinente

analisar

indubitveis, a dignidade do adotando e adotante, conforme segue:

as

premissas

142

1) Os filhos naturais ou por adoo tero iguais direitos e qualificaes,


sendo proibida qualquer alcunha discriminatria relativa a filiao (artigo 227 6
CF).
Concordando com Paulo de Tarso Siqueira Abro:
Como o art. 227, em seu caput, trata das crianas e adolescentes, no
seria de se cogitar aqui os direitos daqueles que forem adotados com mais
de 18 anos? Tal situao, na nossa viso, cria uma discriminao
relativamente queles que, como filhos adotados com mais de 18 anos,
estariam em desigualdade nos aspectos isonmicos aqui elencados.359

De fato, a igualdade entre os filhos deve ser aplicada a todas as modalidades


de adoo, sem qualquer distino, inclusive no que se refere idade do adotando.
2) Art. 1.619 - A adoo ocorrer, por processo judicial: A adoo de
maiores de 18 (dezoito) anos depender da assistncia efetiva do poder pblico e de
sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei n.
8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente.
O Cdigo Civil de 1916 efetuava a adoo de pessoas maiores, de modo que
poderia ser lavrada por escritura pblica, exonerando os interessados do processo
via judicial. Contudo, este filho adotivo no participava da sucesso se houvesse
filhos naturais.
Aps a entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002, no mais se admitia este
procedimento extrajudicial. Portanto, a adoo de pessoa maior deveria passar pelo
crivo do Judicirio. A Lei 12.010/09 determina que se aplicaro as regras do ECA,
no que couber, para sua efetivao.
Gustavo Ferraz de Campos Monaco360 faz suas consideraes ao novo
instituto da adoo:

359

ABRO, Paulo de Tarso, Siqueira. Comentrios ao artigo 227 da Constituio. In: Constituio
Federal Interpretada artigo por artigo, pargrafo por pargrafo/ COSTA MACHADO, Antonio
Claudio da Costa Machado (organizador); FERRAZ, Anna Candida da Cunha Ferraz (coordenadora).
Barueri, SP: Manole, 2010, p.1221.
360
A descodificao pode ser de dois tipos: uma descodificao dita ascendente e outra chamada
descendente. A razo principal da descodificao ascendente a perda de centralidade do Cdigo,
por migrao de suas funes para a constituio do Estado e a conseqente submisso daquele a
este. CAMPOS MONACO, Gustavo Ferraz de. Novo regramento da adoo no direito brasileiro:
codificar o mesmo ou um exemplo de codificao a droit Constant? In: Direito de famlia no novo
milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro Villaa Azevedo/ SIMO, Jos Fernando,

143

No caso do sistema brasileiro de regulao da adoo, a edio da Lei n.


12.010 representa expressivo exemplo de que a tentativa de recodificao
do direito civil brasileiro, realizada de forma deficiente, causou certa
patologia no sistema de proteo da criana e do adolescente, exigindo
nova interveno do legislador na tentativa de bem sistematizar a matria.

E prossegue seu raciocnio:


Curiosamente, a opo legislativa foi a de sistematizar o assunto no bojo
do Estatuto da Criana e do Adolescente, diploma legislativo tpico do
perodo de descodificao, em detrimento do Cdigo Civil que, de bandeira
da recodificao, passa a exemplo de diploma mutilado pelo processo de
codificao dinmica, cuja necessria celeridade e plasticidade
recomendaram a regulao no mbito da legislao especial.

As dvidas persistem vivificadas sobre quais seriam os casos de incidncia


das normas previstas no Cdigo Civil de 2002, da Lei n. 12.010/09 e do ECA.
Necessariamente, o artigo 47 do ECA continua a ser aplicado para as adoes de
menores de dezoito anos de idade, ressalvados os casos a seguir descritos.
A adoo do maior um tema muito complexo e pouco discutido no mundo
jurdico, talvez por preconceitos e equvocos em seu tratamento. Devendo ser
repensado de forma construtiva, sopesando nos paradigmas e prticas do direito de
famlia na perspectiva da principiologia axiolgica de ndole constitucional que se
alcanar a resposta adequada.

5.2.1. A impreciso da expresso no que couber


A expresso no que couber enseja questionamentos quanto a sua posio
no mundo jurdico, isto , o que dever ser considerado em cada caso concreto, pois
que, existiro constantes desentendimentos entre juristas e julgadores na realizao
de um direito.
O artigo referente adoo da pessoa maior e capaz pode ensejar em falha
de interpretao do texto, at mesmo pelo vezo de se analisar um artigo sem
conseguir situ-lo na totalidade do sistema.
Seno vejamos:

FUJITA, Jorge Shiguemitsu; CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu, ZUCCHI, Maria Cristina,
organizadores. So Paulo: Atlas, 2010, p.551, 552.

144

Art. 1.619 - A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da


assistncia efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva, aplicandose, no que couber, as regras gerais da Lei n. 8.069, de 13 de julho de
1990 Estatuto da Criana e do Adolescente.

Assim, para se chegar a uma uniformizao da opinio referente a um direito,


ser imperativo partir do estudo das fontes normativas do Direito, que podem ter
vrias acepes,361 como sua origem, fundamento de validade das normas jurdicas
e a prpria exteriorizao do Direito.
Lembra Lus Roberto Barroso.362 que o Princpio da Fora Normativa
idealizado por Konrad Hesse363 considera que:
Toda norma jurdica precisa de um mnimo de eficcia, sob pena de no
ser aplicada, assim, este princpio estabelece que, na interpretao
constitucional, deve-se dar primazia s solues que possibilitem a
atualizao de suas normas, garantindo-lhes eficcia e permanncia.

Desde a Constituio de 1988, a interpretao das normas364 do direito de


famlia foi modificada, devendo ser decodificada sob uma tica garantista365

361

Usos e costumes. Na reiterada aplicao de certo costume pela sociedade que se pode originar
a norma legal. MARTINS Srgio Pinto, Instituies de Direito Pblico e Privado, 8 Edio So
Paulo: Atlas, 2008, fls.11 a 19.
362
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma
dogmtica constitucional transformadora. So Paulo, Saraiva, 1999, pg. 147.
363
Afirma Lenio Luiz Streck: [...] Assim, partindo de Gadamer, Hesse mostra como o momento da prcompreenso determina o processo de concretizao: a concretizao pressupe a compreenso do
contedo do texto jurdico a concretizar, a qual no cabe desvincular nem da pr-compreenso do
intrprete nem do problema concreto a solucionar. O intrprete no pode captar o contedo da norma
desde o ponto de vista quase arquimdico situado fora da existncia histrica, seno unicamente
desde a concreta situao histrica na qual se encontra, cuja elaborao (maturidade) conformou
seus hbitos mentais, condicionando seus conhecimentos e seus pr-juzos [...] O mtodo concretista
de Konrad Hesse parte da hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer. Para Hesse, o teor da
norma s se completa no ato interpretativo. A concretizao da norma pelo intrprete pressupe um
compreenso desta; essa compreenso pressupe uma pr-compreenso. STRECK, Lenio Luiz.
Hermenutica Jurdica (em) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito.
Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2000, pg. 244.
364

Lus Roberto Barroso enumera quatro singularidades das normas constitucionais: a) superioridade
hierrquica; b) natureza da linguagem; c) contedo especfico; d) carter poltico.[...] A superioridade
hierrquica expressa a supremacia da Constituio e a nota mais essencial do processo de
interpretao constitucional. ela que confere Lei Maior o carter paradigmtico e subordinante de
todo o ordenamento, de forma tal que nenhum ato jurdico possa subsistir validamente no mbito do
Estado se contravier seu sentido; a natureza da linguagem refere-se veiculao, no texto
constitucional, de normas de ndole principiolgica que apresentam maior abertura, maior grau de
abstrao e, conseqentemente, menor densidade jurdica; normas de carter poltico "quanto sua
origem, quanto ao seu objeto e quanto aos resultados de sua aplicao. BARROSO, Lus Roberto.
Interpretao e aplicao da Constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional
transformadora. So Paulo, Saraiva, 1999, pg. 107.
365

[...] A teoria garantista apresenta-se como um saber crtico e questionador, como instrumento de
defesa radical e intransigente dos direitos humanos e da democracia contra todas as deformaes do

145

Maria Celina B. M. Tepedino afiana que:


[...] do respeito hierarquia das fontes normativas, para a Constituio,
base nica dos princpios fundamentais do ordenamento. A unidade do
ordenamento caracterstica reconhecidamente essencial [...] da estrutura
e da funo do sistema jurdico. Ela decorre da existncia (pressuposta) da
norma fundamental (grundonorm), fator determinador de validade de toda
a ordem jurdica, e abrange a intolerabilidade de antinomias entre as
mltiplas proposies normativas (constituindo-se, assim, em um sistema).
A relao entre a norma fundamental e a Constituio, quanto questo
do fundamento de validade do ordenamento, tambm lgica, configurvel
atravs do mecanismo do silogismo jurdico; possibilita que se considere o
documento constitucional como conjunto de normas objetivamente vlidas,
e, concomitantemente, coloca-o como a instncia a que foi dada a
legitimidade para revalidar a ordem jurdica.366

As fontes formais so os modos de exteriorizao do direito. Exemplos seriam


as leis (fontes primarias do Ordenamento), doutrina, jurisprudncia e costume367
(fontes secundaria do Ordenamento) previstos nos artigos 4 Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro.368
Fontes materiais so o complexo de fatores que ocasionam o surgimento
de normas, envolvendo fatos e valores. So analisados fatores sociais,
psicolgicos, econmicos, histricos etc. so os fatores reais que iro
influenciar na criao da norma jurdica.369

Miguel Reale escolhe a expresso teoria do modelo jurdico por fonte formal.
Esta a estrutura normativa que ordena os fatos segundo valores, numa
qualificao tipolgica de comportamentos futuros, a que se ligam determinadas
consequncias.370
So fontes do Direito: a Constituio, as leis, os decretos, os atos do Poder
Executivo, os contratos, as convenes e os acordos coletivos. A Lei Maior d

direito e do Estado presentes nos modelos genocidas e totalitrios do pampenalismo contemporneo


CARVALHO, Salo de. Penas e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 83.
366
TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um Direito Civil Constitucional. In: FRANA, R.
Limongi (Coord.). Revista de Direito Civil Imobilirio, Agrrio e Empresarial, ano 17, v. 65, p. 24.
So Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1993.
367
Surge o costume da prtica de certa situao. No tem forma prevista ou escrito, nem
controlado. Perde sua vigncia pelo desuso, pois esta decorrncia de sua eficcia REALE Miguel.
Lies preliminares de direito.23.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 156-157
368
Dispe o art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, que, sendo a lei omissa o
juiz decidir o caso de acordo com os costumes. Classifica-se o costume em: (a) extra legem (fora da
lei) ou praeter (alm de) legem, que atua na hiptese de lacuna da lei (art. 4 da Lei de Introdua as
Normas do Direito Civil); secundum legem, segundo o que dispe a lei e que a interpreta; (c) contra
legem, que contraria o disposto na norma legal. O costume ab-rogatrio cria uma nova regra.
369
MYNES Eduardo Garcia. Introducin al estdio Del derecho. Mxico: Porrua, 1968. p. 51
370
REALE Miguel. O direito como experincia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.p.162 .

146

sustentao a todo ordenamento jurdico de determinada nao. Trazendo-se as


regras sobre produo das leis, direitos trabalhistas, de famlia, filhos, tributos,
previdncia social e at financeiras.
Maria Celina B. M. Tepedino afirma que a aplicao do direito no mais
puramente mecnica:
Que se resumiria no trabalho de verificar se os fatos correspondem aos
modelos abstratos fixados pelo legislador. Tais tcnicas de aplicao do
direito, instrumentos hermenuticos obrigatrios, apresentam-se ainda
reforados pela possibilidade que o ordenamento concede ao Juiz de
considerar insubsistentes normas ordinrias contrrias ao texto maior,
atravs do mecanismo do controle difuso de constitucionalidade. [...] Cabe,
[...] ao Magistrado a operao de controle e verificao do respeito
supremacia do documento constitucional. A aplicao direta das normas
constitucionais nas relaes interprivadas tem sido realizada, [...] pela
doutrina e pela jurisprudncia. 371

Ao examinar a Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998, Captulo


II Das Tcnicas de Elaborao, Redao e Alterao das Leis, Seo II Da
Articulao e da Redao das Leis, verifica-se:
Artigo 11 As disposies normativas sero redigidas com clareza,
preciso e ordem lgica, observadas, para esse propsito, as seguintes
normas: I para a obteno de clareza [...]
II para a obteno de preciso:
a) articular a linguagem, tcnica ou comum, de modo a ensejar
perfeita compreenso do objetivo da lei e a permitir que seu texto
evidencie com clareza o contedo e o alcance que o legislador
pretende dar norma; (grifos nossos)
b) expressar a ideia, quando repetida no texto, por meio das mesmas
palavras, evitando o emprego de sinonmia com propsito meramente
estilstico;
c) evitar o emprego de expresso ou palavra que confira duplo
sentido ao texto [...]

Como se nota, a prpria regra Constitucional veda a utilizao dos termos


imprecisos inseridos na lei, a redao deve ser clara para no ludibriar as partes
processuais e tampouco induzir a nulidades dos atos julgados.

371

TEPEDINO, Maria Celina B. M. A caminho de um Direito Civil Constitucional. In: FRANA, R.


Limongi (Coord.). Revista de Direito Civil Imobilirio, Agrrio e Empresarial, ano 17, v. 65, p. 30. So
Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 1993.

147

Sustenta

Saulo

Ramos

que:

no

Brasil

se

lei

no

diz

claramente,expressamente, detalhadamente, esperar que o direito surja de


interpretao extensiva equivale a exclu-lo. 372
imperioso assim, buscar uma maneira de bem interpretar as normas
constitucionais, que de acordo com Lus Roberto Barroso:
luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao
constitucional. Qualquer operao de realizao do direito envolve a
aplicao direta ou indireta da Lei Maior. Aplica-se a Constituio: a)
Diretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma do prprio
texto constitucional. [...]; b) Indiretamente, quando uma pretenso se
fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razes: (i) antes de
aplicar a norma, o intrprete dever verificar se ela compatvel com a
Constituio, porque se no for, no dever faz-la incidir. Esta operao
est sempre presente no raciocnio do operador do Direito, ainda que no
seja por ele explicitada; (ii) ao aplicar a norma, o intrprete dever orientar
seu sentido e alcance realizao dos fins constitucionais.373

Em outra ocasio assevera Lus Roberto Barroso:


[...] A interpretao dos dispositivos, conceitos e institutos de direito
infraconstitucional subordinam-se aos valores, princpios e regras
constitucionais, que devero condicionar seu sentido e alcance.374

Interpretando-se que a aplicao das regras do ECA375 devesse ser aplicado


nos casos em que o adotando estive sob companhia do adotante desde sua infncia
372

RAMOS, Saulo, Cdigo da Vida. Planeta do Brasil. 2007, p. 340.


BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (o triunfo
tardio do direito constitucional no Brasil). Fonte: http://www.georgemlima.xpg.com.br/barroso.pdf.
acessado em 04/05/2011.
374
Ensina tambm Lus Roberto Barroso que [...] A Constituio passa a ser, assim, no apenas um
sistema em si - com a sua ordem, unidade e harmonia - mas tambm um modo de olhar interpretar
todos os demais ramos do Direito.[...] Fenmenos doutrinrios importantes, como a denominada
constitucionalizao do direito civil, bem como de outros ramos do direito infraconstitucional, no
designam, propriamente, a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, na
verdade, a releitura ou reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional. Sobre o tema,
v. Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: premissas para
uma reforma legislativa, In: Gustavo Tepedino (org.). Problemas de direito civil-constitucional, 2001;
Luiz Edson Fachin (coord.). Repensando fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo, 1998;
Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil
65/21 e Judith Martins Costa (org.), A reconstruo do direito privado, 2002. In: BARROSO, Lus
Roberto. Parecer Invalidade de exerccio direto pelo Estado dos Servios Notariais e de
Registros. interpretao conforme a Constituio do art. 1.361, 1, do novo Cdigo Civil.
Fonte: http://www.irtdpjbrasil.com.br/NEWSITE/Barroso.htm. acessado em 18/06/2011.
373

375

[...] unificado o status jurdico de crianas e adolescentes, tanto no plano constitucional como no
da legislao infraconstitucional com a conseqente reunificao material do direito de famlia nas
relaes jurdicas envolvendo crianas e adolescentes , no plano infraconstitucional ficou mantida a
dualidade tcnico-estrutural, representada pela vigncia simultnea de dois diplomas legais (ECA e
Cdigo Civil), em relao ao tratamento de alguns institutos tpicos do clssico direito de famlia
(como poder familiar, guarda, tutela, adoo etc.), embora sem sobreposio completa do regramento
especfico a cada instituto [...]. NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O Estatuto da

148

ou adolescncia at alcanar a fase adulta para se efetivar a adoo, de modo a


presumir que entre adotante e adotando se tivesse observado os seguintes
requisitos daquela Lei:
O 1 do artigo 41 dispe que - Se um dos cnjuges ou
companheiro adota o filho do outro, mantm-se os vnculos de
filiao entre o adotado e o cnjuge ou companheiro do adotante e
os respectivos parentes, este requisito decorre das famlias
reconstitudas em geral (denominada de adoo unilateral) =
Podendo ocorrer a adoo aps anos de convvio, isto quando o
adotando j alcanou a maioridade. Aqui a importncia dada pelo
supracitado dispositivo legal ao princpio do melhor interesse da
criana, que est contido no artigo 227, caput, e no Estatuto da
Criana e do Adolescente em seus artigos 4, caput e nico, e 5
= Importa este interesse no caso do adotando ter sido criado pelo
adotante desde a infncia ou adolescncia e, portanto, atingindo a
fase adulta com excelente formao;
Art. 28 2 da Lei 12.010/09 - Tratando-se de maior de 12
(doze) anos de idade, ser necessrio seu consentimento, colhido
em audincia. A lei respeita a vontade do menor em relao a
escolha pela adoo = J adulto o adotando possui capacidade civil
revelando sua liberdade e autonomia de vontade para escolha dos
pais;
Art. 28 3 da Lei 12.010/09 (artigo 28 2 ECA) - Na
apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a
relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as
consequncias decorrentes da medida. O requisito primordial da
adoo o afeto = Atingindo a maioridade o adotando percebe que
sua vida foi efetivamente vigiada por quem o criou como se filho
fosse, envolvido por amor, cultivado por moral e responsabilidades;
Art. 20 do ECA - Os filhos, havidos ou no da relao do
casamento,

ou

por

adoo,

tero

os

mesmos

direitos

Criana e do Adolescente e o Novo Cdigo Civil Luz da Constituio Federal: princpio da


especialidade e direito intertemporal. In: NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade
(Coords.). Revista de Direito Privado, n. 12, p. 12. So Paulo: Revista dos Tribunais, out./dez. 2002.

149

qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias


relativas filiao. O enteado tambm usufrui desta prerrogativa =
Nos exatos moldes do artigo 227 6 da Lei maior, assim todos os
efeitos jurdicos aplicam-se aos pais e aos filhos, no implicando
sua origem;
Art. 25 do ECA - Entende-se por famlia natural a comunidade
formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Neste
caso o filho advindo de outra relao permanece com um dos
genitores que durante sua nova relao seu cnjuge ou
companheiro adota seu filho como dele fosse = No h descrio
quanto a idade do adotando, podendo a adoo ocorrer em
qualquer fase da vida;
Art. 40 do ECA - O adotando deve contar com, no mximo,
dezoito anos data do pedido, salvo se j estiver sob a guarda ou
tutela dos adotantes = Se menor a ao ser apreciada nas Vara
de Infncia e Juventude e se maior o adotando ser na Vara de
Famlia ;
Art. 41 do ECA - A adoo atribui a condio de filho ao
adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessrios,
desligando-o de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo os
impedimentos matrimoniais = Este artigo no faz referencia quanto
a idade do adotado, equiparando todas as relaes de filiao;
Art. 41 2 do ECA - recproco o direito sucessrio entre o
adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes,
descendentes e colaterais at o 4 grau, observada a ordem de
vocao hereditria. Quanto a sucesso hereditria necessrio
analisar o Cdigo Civil;
Art. 43. A adoo ser deferida quando apresentar reais
vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos. Este
dispositivo diz respeito ao melhor interesse do adotando sem
referir-se a sua idade.
Art. 46 do ECA - A adoo ser precedida de estgio de
convivncia com a criana ou adolescente, pelo prazo que a
autoridade judiciria fixar, observadas as peculiaridades do caso

150

(grifos nossos)

e 1 -

O estgio de convivncia poder ser

dispensado se o adotando j estiver sob a tutela ou guarda legal do


adotante durante tempo suficiente para que seja possvel avaliar a
convenincia da constituio do vnculo. (Redao dada pela Lei n
12.010, de 2009). = Afirma-se, portanto que, uma dessas
peculiaridades refere-se adoo do maior e capaz que desde sua
infncia ou adolescncia foi criado por seu adotante, configurandose igualmente o estagio de convivncia.
Completa-se posteriormente a essa analise que nas mesmas qualidades so
os efeitos pessoais376 e patrimoniais377 concernentes tanto aos filhos naturais quanto
aos adotivos no sugerindo se a adoo do menor ou do maior, na mesma
extenso conforme dispe o artigo 227, 6 da Constituio de 1988.
Destarte, aps o transito em julgado do processo de adoo j se produzem
todos os efeitos (artigo 47,7 ECA), conforme j salientado neste estudo (item 4.5).
Depois de verificados os consequentes e semelhantes efeitos civis gerado
pela adoo de filhos menores ou maiores, o que se tem a perceber o aspecto
singular da adoo da pessoa maior e capaz: ao que se refere se h ou no
376

A utilizao do patronmico paterno um direito do filho, o qual se baseia no vnculo de


parentesco, que se estabelece pela filiao biolgica ou scio-afetiva, sendo, pois um efeito de seu
reconhecimento.[...] existe um direito ao nome civil, direito de natureza pessoal e no-patrimonial,
participando com o estado, de que uma forma de expresso, do carter integrativo da
personalidade, ao mesmo tempo que envolve um interesse social. PEREIRA, Caio Mrio da Silva.
Reconhecimento de Paternidade e seus Efeitos. Rio de Janeiro: Forense 2006, p. 244.
377
O reconhecimento da paternidade social gera para o filho o direito a alimentos, isto , determina o
surgimento de obrigao alimentcia do pai para com o filho. [...] Imperioso, nesse momento, informar
que o direito a alimentos encontra respaldo legal no Cdigo Civil de 2002, em seus artigos 1.634 e
1.694, nos artigos 227 e 229 da Carta Magna de 1988, assim como no artigo 22 do Estatuto da
Criana e do Adolescente. Logo, a lei transformou os vnculos afetivos que existem nas relaes
familiares em encargo de garantir a subsistncia dos demais parentes. Assim tambm quanto aos
direitos sucessrios de acordo com os artigos 1.829 do Cdigo Civil de 2002 e 41, 2 da Lei
8.069/90, os direitos sucessrios so recprocos e estendem-se a todos os parentes sucessveis.
Desta feita, no cabe qualquer argumentao no sentido de que a declarao da filiao scio-afetiva
ocorrida antes da vigncia da Carta Poltica e Jurdica de 1988 no teria validade, alegando-se que
foi to-somente a partir da que a relao paterno-filial passou a ser juridicamente protegida, j que,
em se tratando de matria sucessria, aplica-se a legislao vigente poca da abertura da
sucesso, o que acontece quando o autor da herana veio a bito, como demonstra o artigo 1.794 do
Cdigo Civilista Ptrio: Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legtimos e testamentrios. [...] Logo, o filho sociolgico, ao lado dos demais descendentes, quando
da morte de seu pai, ser, pois, considerado herdeiro necessrio, de modo que ir ocupar o primeiro
lugar na ordem de vocao hereditria, consoante determinam os artigos 1.845 e 1.829, inciso I, do
Cdigo Civil de 2002, respectivamente. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 7. Ed.
Ver. Atual. E ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais , 2010, p. 442.

151

necessidade da citao do genitor ausente, portanto excludo da vida do adotando,


para aquele compor o polo passivo da demanda, a fim de expressar sua
concordncia.
, portanto, o foco de analise jurdico em Primeiro e Segundo Grau de
Jurisdio, por conseguinte, ser o objeto destacado do exame, desde j se assenta
que a maioria dos julgados concorda pela desnecessidade desta citao, pelos
seguintes motivos: a) dignidade humana do adotando; b) prestgio ao direito de
personalidade; c) maioridade e capacidade civil do adotando; d) dotado de liberdade
e autonomia da vontade. Partindo disso, foi indispensvel dedicar um captulo
especfico para defender essa opinio.

5.3. Princpios constitucionais aplicveis ao processo de adoo de pessoa


maior e capaz
5.3.1. Dignidade da Pessoa Humana na Adoo de pessoa maior e capaz
O homem o valor fundamental, algo que vale por si mesmo,
identificando-se seu ser com sua valia. De todos os seres, s o homem
capaz de valores, e as cincias do homem so inseparveis de
estimativas.378

O instituto da adoo deve ser estudado com especial acuidade quando tratar
da adoo da pessoa maior e capaz: aquela que, antes de tudo, deseja ser adotada
por quem lhe proporcionou afeto e ateno, como modelo real de dignidade
humana.
Durante sculos, o sistema da adoo privilegiou apenas oferecer filhos aos
casais que no os podiam ter; pouco importava a vontade dos filhos adotivos, pois a
lei no estabilizava o direito destes.
Da tradio antiga, que trazia o exclusivo desgnio de perpetuar o culto
domstico aos deuses-lares, at o advento da Constituio Federal de 1988, que
visa o melhor interesse da criana e do adolescente, a legislao passou por
inmeras modificaes at que se chegasse prevalncia, dos direitos do adotado
acima de qualquer outro.
378

REALE, Miguel. Filosofia do direito. So Paulo: Saraiva 1999, p. 210.

152

Prestigia-se, hoje, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana, garantindo


ao indivduo o bem-estar em toda a sua acepo.
Na Constituio de 1988 foi onde se verificaram as mais completas
circunstncias de proteo ao direito da personalidade da pessoa humana. Nesta,
revelam-se princpios fundamentais, como a dignidade da pessoa humana (art.1, III)
direitos e deveres individuais (artigo 5), direitos sociais (artigo 6), entre outros.
Harmonizado por Maria Berenice Dias:
na famlia que o princpio da dignidade da pessoa humana encontra [...]
solo apropriado para florescer, uma vez que a famlia tem proteo
constitucional independentemente de sua origem, independente de qual
seja o tipo de filiao. O objetivo desta nova famlia , precipuamente,
preservar e desenvolver as qualidades mais relevantes entre os familiares:
o afeto, a solidariedade, a unio, o respeito, a confiana, o amor, o projeto
de vida comum [...], acarretando, desta forma. [...] o pleno desenvolvimento
pessoal e social de cada partcipe, com base em ideais pluralistas,
solidaristas.379

Fundada na dignidade da pessoa humana, Gustavo Tepedino traz outras


caractersticas para a filiao:
A funcionalizao da famlia, ao priorizar a pessoa e o interesse dos
filhos; a despatrimonializao das relaes entre pais e filhos,
subordinando-se mais a valores extrapatrimoniais, como a dignidade da
pessoa humana, por exemplo; e a despenalizao das relaes
familiares, que confere proteo aos filhos independentemente de qual
seja a relao de seus genitores.380

Apropriado lembrar que, segundo Belmiro Pedro Welter, a paternidade


socioafetiva, que a base elementar da adoo, deve ser reconhecida e tratada de
maneira igualitria aos demais tipos de filiao, em razo do defraldamento do afeto
a direito fundamental.381
Continuando seu raciocnio, pondera o referido autor que impossvel
vislumbrar-se uma diferena jurdica entre o filho biolgico e o afetivo, ambos
membros de uma famlia e considerados iguais, em direitos e obrigaes, pela

379

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 3 ed. So Paulo Revista dos Tribunais:,
2006. p.53.
380
TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil, in:
Temas de Direito Civil. 4 Edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 395.
381
WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoo judicial: in Direitos
Fundamentais do Direito de Famlia, coord. WELTER, Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p.64.

153

Constituio vigente de 1988, [...] sob pena de revisitar a odiosa discriminao, que
seria, sem dvida, inconstitucional.382
Por estes motivos, e combinados aos direitos da personalidade, que se
localizam as bases que norteiam a adoo, em especial da pessoa maior, que
possui plena capacidade de escolher sua famlia, amparada pelos direitos
fundamentais ao nome, identidade, autodeterminao e autonomia da vontade
privada.
A partir da anlise dos princpios fundamentais assecuratrios pessoa que
se baseia esta forma de adoo, visto que o embasamento percebido em sua
vontade determinante ao ato de adotar, e o desejo em ser adotado por aquele com
quem conviveu.
5.3.2 Princpios emanados do direito da personalidade: identidade familiar:
nome como elemento essencial da personalidade
Definir o direito de personalidade tem sido tarefa rdua aos doutrinadores e
aos jusfilsofos,383 tendo-se em vista que a proteo a esse direito deve ser
correspondente importncia que possui a pessoa em sua singularidade.
De acordo com Adriano De Cupis:
Existem, deve-se dizer, certos direitos sem os quais a personalidade seria
apenas uma situao completamente insatisfeita, esvaziada de qualquer
valor concreto; direitos, sem os quais todos os demais direitos subjetivos
perderiam qualquer interesse para o indivduo: a ponto de se poder dizer
que, se estes direitos no existissem, a pessoa no poderia entender-se
como tal. So estes os chamados direitos essenciais, com os quais
identificam-se justamente os direitos da personalidade. Que a
denominao de direitos da personalidade seja reservada aos direitos
essenciais, justifica-se atravs da considerao de que estes se
constituem o ncleo mais profundo da personalidade.384
382

WELTER, Belmiro Pedro. Inconstitucionalidade do processo de adoo judicial. In: WELTER,


Belmiro Pedro; MADALENO, Rolf (coords.). Direitos Fundamentais do Direito de Famlia. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 67.
383
A passos cautelosos: o BGB alemo, que entrou em vigor em 1900, era um cdigo que rompia
em muitos pontos com a tradio do Code Napolen, sem, no entanto fazer aceno direto aos direitos
da personalidade. Embora tenha tutelado o direito ao nome ( 12) e destacado a vida, o corpo, a
sade e a liberdade como bens pessoais cuja leso obriga ao ressarcimento ( 823/I), no foi ele a
propor uma proteo sistemtica da personalidade. v. ASCENSO, Jos de Oliveira. Os direitos de
personalidade no Cdigo Civil brasileiro. Revista Forense, v. 342, 1998. p. 122.
384
DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalit, Milano, Giuffr, 1982, in Cicu-Messineo, tratadto de
diritto civile e comerciale. Traduo Rosa M. A. Nery. In: NERY, Rosa Maria de Andrade. Noes
Preliminares de Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 p. 13.

154

A proteo da personalidade vem numa acentuada considerao no direito


privado ptrio, de maneira que a tutela da pessoa natural385 construda com base
no preceito fundamental inabalvel da Constituio de 1988 em seu artigo 1, III, que
trata da dignidade da pessoa.
Podem-se conceituar os direitos da personalidade como cada uma das
expresses determinadas do poder que tem a pessoa sobre o todo ou
sobre partes da sua integridade fsica, psquica e intelectual, em vida e, em
alguns casos, aps a morte, e que constituem um mnimo necessrio e
apto a garantir a dignidade da pessoa e o amplo desenvolvimento da
personalidade.386

A fim de fornecer uma perspectiva para que se enxergue a realidade da


adoo, pensando na dignidade do adotando e personalidade, ser apropriado
mencionar as lies de Luis Roberto Barroso,387 no que se refere a relaes
afetivas:
Em meio a esses princpios e direitos fundamentais encontram-se alguns
que so decisivos para o enquadramento tico e jurdico da questo aqui
enfrentada. Em primeiro lugar, o mandamento magno da igualdade, a
virtude soberana, manifestado em inmeras disposies constitucionais.
Ao lado dele, o princpio da liberdade, que se colhe nos princpios da livreiniciativa (cuja dimenso, relembre-se, no apenas a de liberdade
econmica) e da legalidade, bem como em referncias expressas em todo
o texto constitucional. Acrescente-se, ainda, o princpio da dignidade da
pessoa humana, que ilumina o ncleo essencial dos direitos fundamentais
e do qual se irradiam, tambm, na esfera privada, os direitos da
personalidade, tanto na sua verso de integridade fsica como moral. E,
por fim, o princpio da segurana jurdica, que procura dar ao Direito
previsibilidade e estabilidade, bem como proteo confiana legtima dos
indivduos.

Nas palavras de Orlando Gomes:

385

De tais caractersticas deflui a dimenso humana da personalidade (humanitas), que constitui


trao comum de todos os seres humanos e que lhes garante dignidade (dignitas, Menschenwrde), a
qual se contm na caractersticas da individualidade (individualitas, Individualitt), designativa da
originalidade e irrepetibilidade de cada ser humano em especial. SOUSA, Rabindranath Valentino
Aleixo Capelo de. O direito geral de personalidade, Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p.112.
386
BARRETO, Wanderlei de Paula. In ARRUDA ALVIM e ALVIM, Thereza (coords.) Comentrios ao
Cdigo Civil Brasileiro, vol. I. Rio: Forense, 2005, p. 107.
387
todas as pessoas, a despeito de sua origem e de suas caractersticas pessoais, tm o direito de
desfrutar da proteo jurdica que estes princpios lhes outorgam. Vale dizer: de serem livres e iguais,
de desenvolver a plenitude de sua personalidade e de estabelecerem relaes pessoais com um
regime jurdico definido e justo. E o Estado, por sua vez, tem o dever jurdico de promover esses
valores, no apenas como uma satisfao dos interesses legtimos dos beneficirios diretos, como
tambm para assegurar a toda a sociedade, reflexamente, um patamar de elevao poltica, tica e
social." BARROSO, Luis Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas, 5. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001, p. 85.

155

Sob a denominao de direitos da personalidade, compreendem-se os


direitos personalssimos e os direitos essenciais ao desenvolvimento da
pessoa humana que a doutrina moderna preconiza e disciplina no corpo do
Cdigo Civil como direitos absolutos, desprovidos, porm, da faculdade de
disposio. Destinam-se a resguardar a eminente dignidade da pessoa
humana, preservando-a dos atentados que pode sofrer por parte dos
outros indivduos.388

A correta percepo da natureza desta relao vem amparada pelo


fundamento constitucional que prev o direito da personalidade, assegurando,
dentre outros, o direito ao nome.
Esses regramentos orientadores da disciplina buscam a anlise do direito
privado, no s tendo como base o Cdigo Civil, mas partindo de um ponto de
origem indeclinvel: a Constituio Federal. Essa disciplina , ento, denominada
Direito Civil Constitucional.
O desgnio maior do direito da personalidade 389 o de satisfazer o interesse
da pessoa, como sendo sujeito de direitos e obrigaes, de tal modo que os meios
de reao a violaes ou ameaas devem ser aplicados efetivamente em favor do
indivduo.
O corpo e a alma so substncias dependentes (uma da outra), da
natureza individual do homem, que tm vida (essncia) e potncias
prprias do gnero humano, capazes de se realizarem em atos e de se
revestirem de propriedades essenciais que lhe so inerentes: no difcil
reconhecer entre estes componentes da natureza humana (substncias,
potncias, atos, propriedades) objetos dos direitos bsicos de
personalidade390

Em 1867, Augusto Teixeira de Freitas codificou o Esboo de Cdigo Civil, que


mesmo inacabado, asseverou em comentrio ao artigo 36 que:

388

GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p.130.
Quanto terminologia do direito da personalidade Rosa Maria de Andrade Nery faz meno
concluso de Walter Moraes na seguinte ordem:
Concluindo o pensamento de Walter Moraes, o homem (substancia independente = suposto =
hipstase = pessoa) sempre sujeito de direito. Os objetos bsicos dos direitos de personalidade
(que no esto no sujeito) so os componentes da natureza individual do homem, estando na
natureza do homem (humanitas = humanidade) e no na pessoa: a) o corpo (substancia
dependente); b) a alma (substancia dependente; c) as potncias (dnamis) (vegetativa, sensitiva,
locomotiva, apetitiva, intelectiva); d) os atos (potencia realizada). Da por que conclui a respeito da
impropriedade da terminologia direito da personalidade, eis que esses objetos de direito no so
inerentes a personalidade, mas humanidade de cada um NERY, Rosa Maria de Andrade. Noes
Preliminares de Direito Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 134.
390
MORAES, Walter Concepo tomista de pessoa Um contributo para a teoria do direito da
personalidade, RT 590/19.
389

156

A personalidade um atributo de todos os homens [...] porque as leis so


feitas para o homem, e no o homem para as leis, o homem o ente
inteligente e livre, no uma tabula rasa em que o legislador construiu
codificaes arbitrrias.391

Personalidade, para Limongi Frana: so as faculdades jurdicas cujo objeto


so os diversos aspectos da prpria pessoa do sujeito, bem assim seus
prolongamentos e projees.392
Rosa Maria de Andrade Nery, chama ateno ao que Adriano De Cupis,
apresenta por sua definio do direito da personalidade:
Todos os direitos, enquanto destinados a dar contedo personalidade,
poderiam ser chamados de direitos da personalidade, mas a linguagem
jurdica reserva essa nomenclatura aos direitos necessrios e
imprescindveis ao contedo da prpria personalidade, essenciais sua
definio.393

Como caracterstica dos direitos da personalidade, Silmara J. A. Chinelato de


Almeida assim os enuncia: so direitos inatos, vitalcios, necessrios, essenciais, o
objeto

anterior,

so

direitos

inerentes,

extrapatrimoniais,

relativamente

indisponveis, absolutos, privados, autnomos.394


Na formulao de Paulo Mota Pinto a liberdade de desenvolvimento da
personalidade dos fundamentos de reconhecimento da dignidade humana:
A Afirmao da liberdade de desenvolvimento da personalidade humana e
o imperativo de promoo das condies possibilitadoras desse livre
desenvolvimento constituem j corolrios do reconhecimento da dignidade
da pessoa humana como valor no qual se baseia o Estado.395

391

TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Consolidao das Leis Civis. Braslia: Senado Federal,
2003.p.26.
392
LIMONGI FRANA, R. Manual Limongi. Instituies de Direito Civil, 3 ed. Direito Civil. So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, p. 567 e Direito da Personalidade. Coordenadas fundamentais:
So Paulo. Saraiva, 1999, p. 6-9.
393

NERY, Rosa Maria de Andrade Apud DE CUPIS, A. I diritti della personalit, p.13, in CicuMessineo, tratadto de diritto civile e comerciale. Traduo Rosa M. A. Nery. In: NERY, Rosa Maria de
Andrade. Noes Preliminares de Direito Civil/ Rosa Maria de Andrade Nery. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2002.p143.
394
ALMEIDA, Silmara J. A.Juny de Abreu Chinelato e. Tutela civil do nascituro. Prefacio Carlos
Alberto Bittar, Mario Emilio Bigotte Choro. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 293.
395
MOTA PINTO, Paulo. O Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade, In: Portugal-Brasil
ano 2000. Coimbra Editora. 1999, p.152.

157

Assim que a parte geral do novo Cdigo Civil Brasileiro inseriu um captulo
prprio, a versar sobre os direitos da personalidade, nos artigos 11 a 21,396 visto que
a proteo da pessoa converge ao Princpio Constitucional da Dignidade da Pessoa
Humana, e por esse motivo tutelada como clusula geral397.
O artigo 1 inaugura os dispositivos do Cdigo Civil Brasileiro de 2002, com o
texto que determina a igualdade entre as pessoas, a fim de serem amparadas pela
lei: toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil.
A partir de todas estas transformaes sofridas pelo direito civilconstitucional, os juristas e operadores do direito buscaram reestudar o
direito civil, inserido ou no no Cdigo, retomando as razes ideolgicas
que estavam praticamente abandonadas. Assim, surge a tutela publicstica
dos direitos da personalidade, no sendo limitada apenas ao Cdigo Civil
ou outras normas classificadas como civis privadas. Desta forma, devido o
modo pelo qual as vrias expresses de direitos personalssimos so
protegidas e tratadas, encontramos a personalidade como um valor
fundamental do ordenamento jurdico cuja base encontra-se no princpio
da dignidade da pessoa humana.398

Quer isto dizer que a generalidade da proteo alcana a pessoa na esfera


individual, coletiva, fsica ou jurdica, aptas ou no de exercerem sua vida civil (art.
3 e 4 do Cdigo Civil). A todas garantida a proteo contra ofensas ou ameaas
sua personalidade fsica ou moral.
O indivduo tem guarida legal desde o nascimento, conforme ordena o artigo
2 do Cdigo Civil, quando diz que a personalidade civil da pessoa comea no
nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro.
Contudo, Csar Fiza adverte:
O nascituro tambm possui tais direitos, devendo ser enquadrado como
pessoa. Aquele que foi concebido, mas no nasceu, possui personalidade
jurdica formal: tem direito vida, integridade fsica, a alimentos, ao
396

O legislador assim dividiu os 11 artigos que tratam dos direitos da personalidade no novo CC: nos
artigos 11 e 12, trata-se da natureza e da tutela destes direitos, enquanto todos os demais artigos
referem-se a especficos direitos da personalidade: o direito integridade psicofsica (arts. 13 a 15), o
direito ao nome e ao pseudnimo (arts. 16 a 19), o direito imagem (art. 20) e o direito privacidade
(art. 21).
397
Pode-se dizer que a pessoa humana, configura-se no mundo do Direito que a individualiza, como
sujeito de direitos e obrigaes, de modo que, se considerada no mbito do direito privado, ser
resguardada a sua dignidade, e na esfera do direito pblico, ser respeitada sua cidadania (ou no
exerccio desta em razo de suspenso legal).
398
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da Personalidade e Autonomia Privada. 2 ed..
So Paulo: Saraiva, 2007, p. 13.

158

nome, imagem. Sem dvidas que faltou coragem ao legislador em prever


tais direitos expressamente.399

Ademais, a proteo dos direitos da personalidade do nascituro400 deve, ao


mesmo tempo, ser desdobrado ao natimorto, que igualmente possui personalidade,
segundo perfilha o enunciado n. 1, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida
pelo Conselho da Justia Federal, em setembro de 2002, nos seguintes termos:
Art. 2: a proteo que o Cdigo defere ao nascituro alcana o natimorto no
que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e
sepultura.

Verificado na Lei Maior, a tutela da pessoa natural alicerada em trs


mandamentos fundamentais, a saber: a Proteo da Dignidade da Pessoa Humana
(art. 1, III); a Solidariedade Social, apontando para a erradicao da pobreza (art.
3, I e II); e a Igualdade em sentido amplo ou, isonomia, do artigo 5 caput.
No que se refere aos regramentos fundamentais, Flvio Tartuce assevera:
Esses os regramentos orientadores da disciplina que busca a anlise do
direito privado no s tendo como base o Cdigo Civil, mas partindo de um
ponto origem indeclinvel: a Constituio Federal. Essa disciplina
denominada direito civil constitucional. 401

Os direitos da personalidade so aqueles direitos intrnsecos pessoa e


sua dignidade, que se estende vida e integridade fsica, honra, imagem, ao
nome e intimidade.
Os direitos de personalidade seriam, por assim dizer, categoria das
situaes jurdicas de personalidade, no reduzida, apenas, a um
somatrio de direitos subjetivos, mas abrangendo diversos outros tipos de

399

FIUZA, Cesar. Cdigo Civil Anotado. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira. Porto Alegre:
Sntese, 1 Edio, 2004, p. 23.
400
Nascituro: o que h de vir ao mundo: est concebido (conceptus), mas cujo nascimento ainda no
se consumou continuando pars ventris ou das entranhas maternais: aquele que dever nascer,
nascere, de timo latino. Quer designar, com expressividade, o embrio (venter, embrio, foetus) que
vem sendo gerado ou concebido, no tendo surgido ainda a luz como ente apto (vitalis), na ordem
fisiolgica. Sua existncia infra-uterina (pars viscerum matris) no ventre materno (no uterus),
adstrita a esta contingencia at que dele se separe, sendo irrelevante se por parto natural ou artificial,
concretizando-se o nascimento com vida, existncia independente e extra uterina para a aquisio do
atributo jurdico de pessoa MAIA, Paulo Carneiro. Nascituro, in Enciclopdia Saraiva do Direito,
dirigida por R Limongi Frana, Saraiva, So Paulo. 1980, v. 54. p.126.
401
TARTUCE, Flvio. Os direitos da personalidade no novo Cdigo Civil.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
10,
n.
878,
28
nov.
2005.
Disponvel
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/7590>. Acesso em: 8 fev. 2011.

159

situaes jurdicas que poderiam, por fim, se identificar como uma


disciplina especfica: o direito da personalidade.402

Os direitos da personalidade so irrenunciveis e intransmissveis, conforme


conhece o artigo 11 do Cdigo Civil de 2002.
Acerca das garantias da pessoa contra ofensa personalidade, Rosa Nery
esclarece que:
A ofensa ao chamado direito de personalidade corresponde a uma quebra
da unidade da natureza humana. A pessoa um substrato, uma figura,
onde se rene a substncia composta, a natureza do homem. Da se dizer
que a natureza humana composta de esprito e matria: da dizer que o
homem feito de esprito e corpo. Essa unidade que faz a pessoa um
indivduo, irrepetvel, sem igual. [...] Por isso o dano ao chamado direito de
personalidade qualquer ofensa ao todo que compe o ser humano, como
unidade. a quebra da harmonia do todo. a falta de qualquer das partes
que constituem o todo.403

Ressalva Jos de Oliveira Ascenso que:


Os direitos de personalidade so direitos absolutos. Os direitos absolutos,
porque vigoram erga omnes, so numerus clausus, para que no acontea
que terceiros sejam surpreendidos ao verificarem estar vinculados por
direitos que desconheciam.404

Neste sentido, se houver ocorrncia de leso aos direitos de personalidade, o


artigo 12 do Cdigo Civil405 apresenta o princpio da preveno e da reparao
integral pessoa lesada, aproveita ainda a smula 37 do Superior Tribunal de
Justia, pela qual possvel cumulao de pedido de reparao material e moral,
numa mesma ao.
Como se percebe, os direitos da personalidade so direitos subjetivos, sem
explanarem ou possurem escopo de estimativa econmica. So direitos subjetivos

402

NERY, Rosa Maria de Andrade. Noes Preliminares de Direito Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p.142.
403
NERY, Rosa Maria de Andrade. Noes Preliminares de Direito Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.p.135.
404
ASCENSO, Jos de Oliveira. Pessoa, Direitos Fundamentais e Direito da Personalidade. In:
Novo Cdigo Civil Questes Controvertidas Parte Geral do Cdigo Civil. Serie Grandes
Temas de Direito Privado v. 6. So Paulo. Mtodo. p. 117-118.
405
Em apndice, sobre o art. 12 do Cdigo Civil, foi acatado enunciado na III Jornada de Direito Civil,
realizada pelo mesmo Conselho da Justia Federal, em dezembro de 2004, na seguinte acepo: "a
primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas de tutela especfica, aplicveis de
ofcio, enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser interpretada com resultado
extensivo". Assim de todo plausvel a fixao de preceito cominatrio, multa diria (astreintes), para
fazer cessar a leso aos direitos da personalidade.

160

no patrimoniais, no sentido de estarem previstos e tutelados pelo direito objetivo


quando houver imputao de responsabilidade.
Consequentemente, todos os direitos que sejam inatos e essenciais406
realizao da pessoa so direitos da personalidade, como o caso do direito
identidade pessoal, que significa o direito a ter um nome, que absoluto e inato.
Alm disso, integra a personalidade digna da pessoa sua autodeterminao
de escolha, autonomia da vontade ligada capacidade, e liberdade de exercer o
direito.
A partir de tudo o que foi exposto at aqui, e com definies suficientes para
atingir o escopo do estudo sobre a adoo da pessoa maior e capaz, que ser
relevante abordar, a partir do prximo item, outros pontos dos direitos da
personalidade, como o direito ao nome, como identidade da pessoa no meio em que
vive, uma vez que, no caso da adoo, o filho deseja ser identificado no meio
familiar e reconhecido como tal no mbito social.
Consideram-se a identidade familiar e o nome como elementos
essenciais do direito da personalidade. Fazendo parte desses direitos tambm: a
vida; a integridade fsica, a honra, a imagem, a intimidade e o nome. Por isso que
estas expressam a abrangncia desses direitos atrelados pessoa e sua dignidade
humana.
sabido que o ser humano naturalmente agregado a um grupo, j que no
vive isoladamente, e que o desenvolvimento de sua condio apenas foi realizvel
pela potencial colaborao do grupo de convivncia.
406

Define Adriano de Cupis: Todos os direitos, na medida em que destinados a dar contedo
personalidade, poderiam chamar-se direitos da personalidade. No entanto, na linguagem jurdica
corrente, esta designao reservada queles direitos subjectivos cuja funo, relativamente
personalidade, especial, constituindo o minimum necessrio e imprescindvel a seu contedo. Por
outras palavras, existem certos direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade
completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os outros
direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivduo o que equivale a dizer que, se eles
no existissem, a pessoa no existiria como tal. So esses os chamados direitos essenciais, com os
quais se identificam precisamente os direitos de personalidade. Que a denominao de direitos da
personalidade seja reservada aos direitos essenciais justifica-se plenamente pela razo de que eles
constituem a medula da personalidade. Esse conceito tido como essencial por Adriano de Cupis.
NERY JNIOR, Nelson; MACHADO, Martha de Toledo. O Estatuto da Criana e do Adolescente e o
Novo Cdigo Civil Luz da Constituio Federal: princpio da especialidade e direito intertemporal. In:
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade (Coords.). Revista de Direito Privado, n. 12,
out./dez. 2002. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 19.

161

Contudo, dentro desta convivncia, era necessria a individualizao do ser,


diferenciando-o

dos outros

indivduos do

grupo, no

somente por suas

caractersticas fsicas, mas o identificando como pessoa.


Desse modo, a identidade passa a existir na organizao social de maneira a
individualizar determinada pessoa. A importncia da identidade determinada para
que esta seja conhecida

407

na esfera social, como integrante daquela famlia, da

qual parte. De igual relevncia, a identificao garantia de eficcia nos negcios


e no convvio social, interessando no s pessoa como igualmente ao Estado e a
terceiros.
Vale recordar que o nome parte integrante da personalidade, ou seja, os
direitos da personalidade so aqueles direitos intrnsecos pessoa e sua
dignidade.408
Fernanda Ferrarini Cecconello refere-se aos direitos da personalidade:
So aqueles cujo objeto o modo de ser fsico ou moral das pessoas,
aqueles direitos que as capacitam e protegem sua essncia, sua persona,
as mais importantes virtude do ser.409

O nome, como direito da personalidade, irrenuncivel, no pode ser


transferido a outrem, inalienvel, imprescritvel e no tem condo valorativo
economicamente, por ser considerado um direito subjetivo extrapatrimonial, de
objeto imaterial.
Rubens Limongi Frana, ao fazer referncia a Marcel Planiol, repassa que o
nome, entre os povos primitivos, era nico e individual; um s vocbulo designava
as pessoas, que no o transmitia aos seus descendentes.410

407

Noscere ou gnoscere (conhecer ou ser conhecido), a palavra nome deriva do latim e em sentido
amplo, significa designao ou denominao que dada a uma pessoa, coisas, animais e plantas,
para que sejam reconhecidas. Desta forma, o nome de uma pessoa o sinal principal e visvel da sua
individualizao por isso considerado um dos principais direitos da personalidade, pois individualiza
a pessoa durante sua vida e tambm aps a morte. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil
brasileiro Parte geral. 4 ed., rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 127.
408
Os direitos da personalidade so irrenunciveis e intransmissveis, conforme descrito no art. 11 do
Cdigo Civil de 2002. E o art. 12 do novo Cdigo Civil traz o princpio da preveno e da reparao
integral nos casos de leso a direitos da personalidade.
409
CECCONELLO, Fernanda Ferrarini G. C. Direitos da Personalidade: Arts. 11 a 21. In: Revista
Panorama da Justia n 38, ano VI, 2003, p. 31.
410
FRANA, R. Limongi. Do nome civil das pessoas naturais. 3 ed. So Paulo: RT, 1975, p.28.

162

Historicamente, verifica-se que os povos romanos aplicavam um sistema mais


complexo, distinguindo, no nome completo, quatro elementos: o nomen, o
praenomen, o cognomen e o agnomen. O nomen ou gentilcio era o patronmico que
designava os membros da gens (famlia). Logo, todos os que faziam parte da gens
Cornelia se chamavam Cornelius. O praenomen, por sua vez, era o nome prprio,
que identificava cada um dos membros da famlia.411
Regulado o direito ao nome nos artigos 16 ao19 do Cdigo Civil Brasileiro de
2002, essencialmente o primeiro direito da personalidade em especie a ser objeto
de ateno jurdica.
Tradicionalmente regulado por usos e costumes de regies ou povos, o nome
da pessoa humana, sua anlise histrico-dogmtica evidencia a utilizao do direito
de propriedade, o direito subjetivo por excelncia, para a estruturao dos direitos
da personalidade.412
O artigo 16 do Cdigo Civil perfilha o direito universal ao nome, este
composto de prenome ( o nome prprio, ou nome de batismo, escolhido pelos pais
por ocasio do registro de nascimento) e sobrenome ( o segundo componente vital
do nome civil, pois indica a procedncia da pessoa, sua estirpe).413
de se considerar a explicao de Valter Ceneviva sobre o contexto:
[...] o nome e o prenome devem, de preferncia, sem
obrigatoriedade, incluir tanto o apelido da famlia da me quanto o do
pai, salientando que h uma razo de ordem prtica que a vida
moderna vem enfatizando para o uso de ambos os apelidos dos pais.
Nas grandes cidades, o drama da homonmia em relaes bancrias,
411

Os estudiosos acreditam que esse sistema vigorou na Lusitnia parte da pennsula ibrica
conquistada pelos romanos at a invaso dos godos. Posteriormente passou-se a adotar o nome
de santos ou do padrinho, no ato do batismo, donde o costume de chamar o nome prprio de nome
de batismo. Mais tarde, nas famlias nobres, acresceu-se ao nome prprio o nome do genitor: Afonso
Henriques, filho de Henrique, Afonso Sanches, filho de Sancho, Loureno Marques, filho de Marcos.
Assim, os filhos de Nuno, Mendo, Gonalo, Rodrigo, Pero, Fernando, Estvo e Lopo chamavam-se,
respectivamente, Nunes, Mendes, Gonalves, Rodrigues, Peres, Fernandes, Esteves e Lopes.
MENDES, Clvis. O nome civil da pessoa natural. Direito da personalidade e hipteses de
retificao. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2178, 18 jun. 2009. Disponvel em:
http://jus.com.br/revista/texto/13015. Acesso em: 11/05/2011.
412

PERLINGIERI, Pietro. La personalit umana nellordinamento giuridico. Napoli: ESI, 1982. In:
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.257.
413
No artigo 16 do Cdigo Civil, o prenome e o sobrenome (denominado nome ou apelido de famlia).
No segundo grupo h o agnome, o cognome (ou alcunha, apelido, hipocorstico, do gr.
hypokoristikn). O pseudnimo pode ser considerado como elemento secundrio. CENEVIVA, Walter.
Lei dos Registros Pblicos Comentada. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p.119

163

obteno de emprstimos, protestos de ttulos, certides dos


distribuidores, pe a claro a aflio de muitos. Da a recomendao
do registro com apelido duplo, de modo a diminuir o risco da
homonmia.414

O nome vem instrumentalizado pela Lei n. 6.015/73, em seus artigos 52 a 55,


que vinculam todo nascimento a ser levado ao conhecimento do registro civil, onde
ser anotado o nome da pessoa.
Geraldo Philofeno propunha o direito do indivduo de escolher seu prprio
nome e no os pais, as comadres e os vizinhos, que se ajuntam em volta do bero
para dar palpites assim que nasce uma criana.415
Protegido o nome como direito a personalidade da pessoa, Miguel Reale
ensina que:
[...] a proteo ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome,
no sendo admissvel o emprego por outrem do nome da pessoa em
publicaes ou representaes que a exponham ao desprezo pblico,
ainda quando no haja inteno difamatria.416

Regina Beatriz Tavares da Silva417 lembra que o nome o direito da


personalidade, que, na expresso do saudoso Prof. Carlos Alberto Bittar, opera a
ligao entre o indivduo e a sociedade em geral, identificando a pessoa em suas
relaes profissionais e sociais. Sua aquisio d-se pelo nascimento, com o
respectivo registro, podendo ser modificado, com o casamento, por meio da
aquisio do patronmico do cnjuge, na conformidade deste Cdigo Civil (art. 1.565,
1). A Constituio da Repblica, em seu artigo 5, tutela os direitos da
personalidade, estabelecendo sua inviolabilidade.

414

CENEVIVA, Walter. Lei dos Registros Pblicos Comentada. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 1995,
p.119, 121.
415

PHILOFENO, Geraldo. Temas Atuais de Direito Civil. Revista Jurdica da Faculdade de Direito
PUCCAMP. v. 6, mar/1988, p. 102,103.
416
Fonte: REALE, Miguel. Os Direitos da Personalidade. 17.I.2004.
http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm. Acessado em 12/03/10.
417
Por SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Cdigo Civil Comentado, 3 ed. FIZA, Ricardo
(Coord) Saraiva, 2004, pgs. 1429 e 1430 .

164

De Plcido e Silva, fazendo referncia ao nome civil, o conceitua como o


sinal de identidade, institudo pela sociedade, no interesse comum, a ser adotado
obrigatoriamente pela pessoa. 418
Neste sentido, anota Wilson de Souza Campos Batalha:
Certo que o nome civil da pessoa natural, enquanto signo de identidade
social, capaz de distingui-la das outras, sendo singular e nica, exigncia
objetiva do convvio humano, pois referncia indispensvel segurana
das relaes jurdicas.419

Serpa Lopes prossegue o raciocnio pronunciando: E nela, o nome, tomada a


expresso em seu sentido amplo, guarda particular relevo o patronmico porque
situa o indivduo em um determinado grupo familiar.420
A Lei n. 11.924/2009 alterou o art. 57 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de
1973, o qual passa a vigorar acrescido do seguinte 8:
O enteado ou a enteada, havendo motivo pondervel e na forma dos 2
e 7 deste artigo, poder requerer ao juiz competente que, no registro de
nascimento, seja averbado o nome de famlia de seu padrasto ou de sua
madrasta, desde que haja expressa concordncia destes, sem prejuzo de
seus apelidos de famlia. (Nova Redao)

Ainda na ordem dos efeitos pessoais, Carlos Roberto Gonalves421 ressalva


que: A adoo gera um parentesco entre adotante e adotado, chamado de civil,
mas em tudo equiparado ao consanguneo, integrando o filho adotivo na famlia do
adotante, com os mesmos direitos e deveres do pai natural.
De modo que o nome elemento essencial para identificao do adotado na
famlia, como afirma o mesmo autor: O nome do adotante conferido ao adotado,
tratando-se de direito prprio da mesma forma que os filhos consanguneos,
podendo a pedido alterar at mesmo o prenome.

418
419

SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 245.

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Comentrios Lei dos registros pblicos. 2. Ed. Ver. E
ampl. Rio de Janeiro: Forense. 1979. Vol. I, p.173, 175.
420
LOPES, M. M. de Serpa. Tratado dos registros pblicos. 4. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1960, vol. I p. 168.
421
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro Direito de famlia. 2. ed. rev. v. VI, So
Paulo: Saraiva, 2005, p. 348

165

O nome identifica o filho socioafetivo diante no somente da famlia, mas


perante a sociedade, e isto inclui toda sua relao jurdica. Neste aspecto, disserta
Serpa Lopes, com grande nfase:
No possvel, porm, deixar de considerar que o nome, com o ser um
direito, simultaneamente uma obrigao. Nele colabora um interesse
social da maior relevncia. Se, de um lado, o interesse individual atua para
identificao da pessoa, quer por si s, quer como membro de uma famlia,
por outro lado, h um interesse social na fixao dessa identidade, em
relao aos que venham a ter relaes jurdicas com o seu portador.422

Ensina Rodrigo da Cunha Pereira que a paternidade socioafetiva est


alicerada na posse de estado de filho, que nos remete clssica trade nomen,
tractus e fama. Assim, para que haja a posse de estado, neste diapaso,
necessrio que o menor carregue o nome da famlia, seja tratado como filho e que
sua condio oriunda da filiao seja reconhecida socialmente. este trip que
garante a experincia de famlia e nele o pressuposto do afeto. Afinal, quem cria um
filho que no traz consigo laos biolgicos pressupe-se que o desejo permeou esta
relao.423
O Superior Tribunal de Justia permitiu a supresso do nome de familia
paterno no nome de pessoa que comprovou ter sido abandonado desde cedo pelo
genitor e que sempre foi conhecido pelo sobrenome herdado da me. Ajustado o
parentesco por afinidade entre pais e filhos afins, necessrio se faz a adequao do
nome ou patronmico familiar para haver a incluso essencial dos entes numa
mesma famlia reconhecida socialmente.424

422

LOPES, M. M. de Serpa. Tratado dos registros pblicos. 4. Ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1960, vol. I, p. 167.
423

CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. 62-63.
424
Filho de criao -adoo - socioafetividade. No que tange filiao, para que uma situao de fato
seja considerada como realidade social (socioafetividade), necessrio que esteja efetivamente
consolidada. A posse do estado de filho liga-se finalidade de trazer para o mundo jurdico uma
verdade social. Diante do caso concreto, restar ao juiz o mister de julgar a ocorrncia ou no de
posse de estado, revelando quem efetivamente so os pais. [...] (TJ-RS -Ap. Cv. 70007016710 -8
Cm. Cv. -Rel. Des. Rui Portanova, - Julg. Acesso em 13-11-2003)

166

No direito brasileiro, essencialmente aps a Constituio de 1988, a pessoa


identificada pelo nome passa a ser o ncleo do ordenamento jurdico425; tanto
assim que houve a preocupao do legislador diante de presentes mudanas
sobrevindas na lei civil de 2002 em ampar-lo no artigo 16 respeitado como smbolo
da personalidade do indivduo426.
Tudo tem ocorrido graas ao

prestgio harmonizado pelo

princpio

fundamental da dignidade da pessoa humana como norma imperativa definidora das


relaes humanas na sociedade. Mas, sobretudo, as relaes familiares, celula
mater desta sociedade.

5.3.3 Aluso ao Direito Liberdade e Autonomia da Vontade


A vontade de construir uma famlia socioafetiva se revela a partir dos
Principios Constitucionais como o da Dignidade da Pessoa Humana acima
verificada. Todavia dentre os principios esclarecedores se encontra o direito de
Liberdade que de soberana importncia nas relaes familiares, vez que, justifica
a capacidade da pessoa em escolher aquele que compor seu ncleo familiar.
O artigo 226 7 da Constituio brasileira garante ser de livre deciso do
casal o planejamento familiar pautado na paternidade responsvel, cabendo ao
Estado proteger e propiciar recursos para a famlia.427
O direito de liberdade decisivo inclusive na pretenso de se adotar uma
pessoa maior como filho. Por sua vez, o adotando portador de liberdade e
425

Como exemplos, alguns casos julgados pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Na
Apelao n 209.101-4, a 1 Cmara de Direito Privado autorizou a mudana do nome de Luiz
Francisco Bordo para Lusa Francisco Bordo, mudando tambm o sexo de masculino para feminino
(JTJ-Lex 251/172, j. 9.4.2002, Rel. Elliot Akel).
426
[...] No estudo do nome, destacam-se o aspecto pblico e o aspecto individual. O primeiro tem
origem no fato de que o Estado tem o interesse em que os indivduos sejam, inquestionvel e
perfeitamente, individualizados no seio da sociedade, atravs do nome; o segundo refere-se ao
direito personalssimo do nome e de ser reconhecido atravs dele. Assim, pelo lado do Direito
Pblico, o Estado encontra no nome fator de estabilidade e segurana para identificar as pessoas;
pelo lado do direito privado, o nome essencial para o exerccio regular dos direitos e do
cumprimento das obrigaes. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. Volume 1. 5. ed.
So Paulo: Atlas, 2005 , p. 212.
427
Art. 226 - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais
e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies
oficiais ou privadas.

167

autonomia diante sua capacidade civil, igualmente apto a eleger como legitimo o
pai ou a me que o amparou durante a vida.
A liberdade no se dissocia da dignidade humana, na medida de ser revelada
na autodeterminao do individuo, na expresso de Andr Ramos Tavares:
[...] A dignidade da pessoa pressupe a autonomia vital da pessoa, a sua
autodeterminao relativa ao Estado, s demais entidades pblicas e s
outras pessoas [...] um direito absoluto na Constituio e intangvel.428

Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda ensina que A pessoa humana e,


com ela, a personalidade so noes pr-normativas, anteriores e superiores
ordem legislada429.
adequada instituio familiar a autonomia e a liberdade enquanto direitos
fundamentais para assegur-la da no interferncia do Estado no que tange a
escolha ou motivo para sua constituio.430 assim justificado por se tratar de uma
relao intima afetiva ou assistencial de livre opo, para que seja a manifestao
da autodeterminao de seus membros a eleger os meios e fins que os ajustem.
Neste aspecto preceitua a Declarao Universal dos Direitos Humanos de
1948:
Artigo 12-Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na
sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia, nem ataques
sua honra e reputao. Contra tais intromisses ou ataques toda a pessoa
tem direito a proteo da lei.

Esta declarao tambm faz referencia a liberdade da pessoa maior e capaz


de escolher sua famlia:

428

TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6.ed. atual. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 541-542.
429
a) No suporte ftico de qualquer fato jurdico, de que surge direito, h, necessariamente, alguma
pessoa, como elemento do suporte; b) no suporte ftico do fato jurdico de que surge direito de
personalidade, o elemento subjetivo o ser humano, e no ainda pessoa. A personalidade resulta da
entrada do ser no mundo jurdico. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito
Privado, 3 ed. Rio: Borsoi, 1971, tomo VII, p. 7
430
Vinculados concepo de que ao Estado incumbe, alm da no interveno na esfera da
liberdade pessoal dos indivduos, garantida pelos direitos de defesa, a tarefa de colocar disposio
os meios materiais e implementar as condies fticas que possibilitem o efetivo exerccio das
liberdades fundamentais, os direitos fundamentais a prestaes objetivam, em ltima anlise, a
garantia no apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas tambm da liberdade
por intermdio do Estado, partindo da premissa de que o indivduo, no que concerne conquista e
manuteno de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes pblicos.
MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na ordem constitucional.
Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002.
Disponvel na Internet:<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em:05/07/2011.

168

Artigo 16- 1. A partir da idade nbil, o homem e a mulher tm o direito de


casar e de constituir famlia, sem restrio alguma de raa, nacionalidade
ou religio. Durante o casamento e na altura da sua dissoluo, ambos
tm direitos iguais. [...] 3. A famlia o elemento natural e fundamental da
sociedade e tem direito proteo desta e do Estado.

A autonomia da vontade inicialmente foi adotada no mundo jurdico pelo


Direito Internacional Privado. Os jus-internacionalistas utilizavam este princpio
"vinculado idia de livre determinao, pelas partes envolvidas, das leis aplicveis
aos atos internacionais".
A adoo do princpio da autonomia da vontade pelo Direito Internacional
Privado compreende duas fases. O princpio da autonomia na vontade era passivo e
atuava como "elemento justificador dos motivos pelos quais a lei determinava a
aplicao de tal ou qual regra ao caso concreto".431
Immanuel Kant precursor da ideia de autonomia e vontade. Em sua obra
Crtica da Razo Pura,432 ele demonstra que a razo pura prtica por si mesma,
ou seja, ela d a lei que alicera a moralidade, a razo fornece as leis prticas que
guiam a vontade.
Para Kant, se os desejos, os impulsos, impresses, ou qualquer objeto da
faculdade de desejar forem condies para o princpio da regra prtica, ento o
princpio ser emprico, no ser lei prtica, no haver unidade nem
incondicionalidade do agir, e assim, no garantir a autonomia.433
A partir disso, Kant na Crtica da razo prtica formula o seguinte teorema:
"A autonomia da vontade o nico princpio de todas as leis morais e dos deveres
correspondentes s mesmas"434

431

SILVA, Luis Renato Ferreira da. Reviso dos Contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do
Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 11.
432
KANT, Immanuel. Crtica da Razo Pura. In: Os Pensadores. Trad. Valrio Rohden e Udo Valdur
Moosburger. So Paulo: Nova Cultural, 1996. p. 31.
433
[...]"Todos os princpios prticos materiais so, como tais, sem exceo, de uma mesma classe,
pertencendo ao princpio universal do amor a si mesmo, ou seja, felicidade prpria". KANT,
Immanuel. Crtica da Razo Pura. In: Os Pensadores. Trad. Valrio Rohden e Udo Valdur
Moosburger. So Paulo: Nova Cultural, 1996a p.33.
434
Pessoa e personalidade so dados preexistentes ordem legal; porm, no so realidades
meramente ontolgicas. Ao contrrio, o Direito deve trat-las em suas dimenses transcendentais,
notadamente em sua expresso tica-filosfica e axiolgica. No somente como ser
(ontologicamente), seno tambm como valor, inextricavelmente amalgamados. Isto, porque a
personalidade ostenta a caracterstica da unitariedade e da indivisibilidade, na medida em que
consiste na fuso do homo noumenon, dotado de liberdade, poder de auto-determinao (dimenso

169

A Constituio Brasileira a partir do artigo 1 consagra alguns princpios,


como: dignidade e direitos humanos; autonomia e responsabilidade individual;
consentimento; respeito da vulnerabilidade humana e da integridade pessoal;
privacidade e confidencialidade; igualdade, justia e equidade; no-discriminao;
respeito da diversidade cultural e do pluralismo; solidariedade e cooperao;
responsabilidade social e sade; aproveitamento partilhado dos benefcios; proteo
das futuras geraes.
Aparecem, ento, os princpios como da boa-f, da funo social, da
onerosidade excessiva, do abuso de direitos como mecanismos de regulao estatal
na esfera privada, todos reduzindo a esfera de autorregulao (autonomia
privada).435
Entende-se, segundo Maria Celina B. M. Tepedino, tradicionalmente por
direito civil aquele que se formulou no Cdigo de Napoleo, em virtude da
sistematizao operada por Jean Domat quem primeiro separou das leis civis as
leis pblicas436
A partir da constitucionalizao do Direito de Famlia, o indivduo se atrelou
chance de realizar livremente suas escolhas, descobriu um campo em que o Estado
no poderia intervir, num sentido inverso do contrato e da propriedade, que o Direito
tomou sobre o limite da escolha individual.
A inteligncia do artigo 226 primeiro garante a autonomia da famlia como
propsito da dignidade humana e assenta o Estado na defesa e proteo da
instituio inclusive para coibir a violncia no mbito familiar.
Assim a pessoa passa a ser livre em suas escolhas inclusive de como ser
constituda sua famlia e sua filiao, em prestigio a sua autonomia e
autodeterminao.
tica), e do homo phoenomenon, considerado em suas sujeies fsicas (dimenso fsica).KANT,
Immanuel. Crtica da Razo Prtica. Trad. Afonso Bertagnoli. 4 ed. Rio de Janeiro: Ediouro,
sd.1967. p.43.
435
GOMES, Orlando. Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo: RT, 1980, p.
43.
436
Le Leggi Civilli nel Loro Ordine Naturale, cuja obra serviu para a delimitao do contedo inserto
no Code e que, em seguida, viria a ser adotado pelas codificaes do sc. XIX. TEPEDINO, Maria
Celina B. M. A caminho de um Direito Civil Constitucional. In: FRANA, R. Limongi (Coord.). Revista
de Direito Civil Imobilirio, Agrrio e Empresarial, ano 17, v. 65, p. 21-32. So Paulo: Revista dos
Tribunais, jul./set. 1993.

170

O plano da autodeterminao estaria no poder de cada indivduo gerir


livremente a sua esfera de interesses, orientando a sua vida de acordo com as suas
preferncias.437
Em importancia a unidade do ordenamento jurdico e a superao da clssica
dicotomia direito pblico e direito privado, assim como, diante da nova Constituio
Federal e com ela os microssistemas (Estatuto da Criana e do Adolescente),
inegvel que o Cdigo Civil no mais seja o centro das relaes de direito privado 438
Mas o Direito deve satisfazer a realizao do indivduo isoladamente, tendo
em vista que, em sua essncia, so livres e iguais, e da concepo da pessoa
humana, como exrdio e desfecho de todo o direito.
Meditando sobre o assunto, Jos de Oliveira Ascenso nota que a prioridade
da pessoa implica constantemente a conjugao a dialctica da autonomia
pessoal e da integrao social. A sociedade instrumental, mas nela e por ela que
o homem se realiza.
Este autor ainda define a autonomia:
A autonomia surge para o Direito enriquecida em relao ao livre arbtrio. A
autonomia marca decisivamente a pessoa e tem de ser assegurada, sem o
que se ignora o carter axiolgico e tico da realizao pessoal. Mas a
prpria autonomia no o valor final, tambm um caminho para o fim do
desenvolvimento pessoal. Uma autonomia assegurada fora de qualquer
considerao tica no autonomia, arbtrio.439

Luigi Ferri distingue autonomia da vontade e autonomia privada.440


Autonomia da vontade a liberdade de agir que a pessoa exerce para
satisfazer seus anseios. Cada indivduo manifesta sua vontade real, a fim
de ter o objeto da sua vontade alcanado. Sendo assim, caso no haja
437

RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O problema do contrato: as clusulas contratuais gerais e o


princpio da liberdade contratual. Coimbra: Almedina. 1999, p. 22.
438
[...]os valores propugnados pela Constituio. [...] Os princpios e valores constitucionais devem se
estender a todas as normas do ordenamento, sob pena de se admitir a concepo de um mondo in
frammenti, logicamente incompatvel com a idia de sistema unitrio. TEPEDINO, Maria Celina B.
M. A caminho de um Direito Civil Constitucional. In: FRANA, R. Limongi (Coord.). Revista de
Direito Civil Imobilirio, Agrrio e Empresarial, ano 17, v. 65, p. 24. So Paulo: Revista dos
Tribunais, jul./set. 1993.
439
ASCENSO, Jos de Oliveira. Pessoa, Direitos Fundamentais e Direito da Personalidade. Novo
Cdigo Civil Questes Controvertidas Parte Geral do Cdigo Civil. In: Serie Grandes Temas de
Direito Privado v.6. So Paulo. Mtodo. p.123.
440
FERRI, Luigi. La autonomia privada. Trad. esp. Luis Sancho Mendizabal. Madrid: Revista de
Derecho Privado, 1969, p. 5, 6.

171

coerncia
entre
a
vontade
real
(interna)
e
a
vontade
manifestada/expressada (declarao de vontade), fala-se em um vcio da
vontade, ou, para alguns, vcio no consentimento (erro, dolo, coao etc.),
que pode invalidar o ato ou negcio jurdico feito sob aquela manifestao
viciada. Autonomia privada um princpio mais recente no direito privado,
que decorre do princpio da autonomia da vontade, divergindo dele na
medida em que as pessoas criam normas a partir da vontade (particular),
com o intuito de que elas mesmas executem e respeitem (contrato de
normas autnomas, segundo Bobbio).441

Francisco Amaral refere que a autonomia privada "funciona como princpio


aberto, no sentido de que no se apresenta como norma de direito, mas como idia
diretriz ou justificadora da configurao e funcionamento do prprio sistema jurdico".
A autonomia privada opera na rea das escolhas individuais, no espao concedido
pelo Direito para auto-regulao das relaes privadas.442
Luis Renato da Silva Pereira afirma que:
A autonomia da vontade funcionava como elemento a posteriori da
aplicao da lei. Posteriormente, o princpio da autonomia da
vontade passou a ser um princpio ativo e a ser solucionador de
conflitos, buscando-se, a priori, qual a vontade que autonomamente
determinava a aplicao desta ou daquela lei.443
Maria Celina Bodin Moraes adverte que:
O antagonismo entre o pblico e o privado perdeu definitivamente o
sentido, pois o Estado Democrtico de Direito tem entre os seus
fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa. Nesse diapaso, as relaes jurdicas
buscariam conferir efetividade Constituio e ao princpio da dignidade
da pessoa humana em todas as atividades no sistema jurdico brasileiro,
que est inserido no sistema global.444

Verena Nygaard Becker esclarece que:


O princpio da autonomia privada o princpio jurdico por meio do qual a
ordem jurdica sanciona a liberdade individual, que no plano poltico pode

441

BOBBIO, Norberto. Da Estrutura Funo. Traduo Daniela Beccaccia Versiani, Barueri.


Manole, 2007, p. 284.
442

AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 346
Luis Renato Pereira da Silva ainda assevera que, num primeiro momento, "tratava-se de um
princpio explicativo da realidade, j presumido pela lei ou por seu aplicador"; no segundo momento:
"Aqui sim exerce-se a vontade autonomamente, pois as partes escolhem a lei aplicvel ao caso como
escolhem as demais normas contratuais". SILVA, Luis Renato Ferreira da. Reviso dos contratos:
do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1998.p. 11.
444
MORAES, Maria Celina Bodin. A Caminho de um Direito Civil Constitucional. Estado Direito e
Sociedade, PUC/RJ, v. 1, 1991, p.356.
443

172

ser reconhecida de forma mais ou menos ampla, conforme as concepes


445
dominantes numa determinada sociedade num dado momento

Miguel Reale defende o direito livre iniciativa, ensinando:


Poderamos dizer, em suma, que so direitos da personalidade os a ela
inerentes, como um atributo essencial sua constituio, como, por
exemplo, o direito de ser livre, de ter livre iniciativa, na forma da lei, isto ,
de conformidade com o estabelecido para todos os indivduos que
compem a comunidade.446

A Constituio, ao tratar da famlia no artigo 226, dispe que ela a base da


sociedade, e que tem especial proteo do Estado. Note-se que este artigo referese proteo e no interveno do Estado.
Deste modo, ao indivduo lhe garantida total liberdade dentro do mbito
familiar, em acatamento ao artigo 5 da Constituio Federal, e aos princpios da
dignidade humana, seguido pela autonomia da vontade.
O Cdigo Civil Brasileiro vigente faz igual referncia autonomia da vontade
concernente ao Direito de Famlia, no artigo 1.513. defeso a qualquer pessoa, de
direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia.
, portanto, dever do Estado garantir a proteo famlia e aos seus
membros, o respeito autonomia da vontade, que j veio previsto inclusive na
Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948,447 que
assim a define: Art. 16, 3: A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e
tem direito proteo da sociedade e do Estado.
Alem disso, com fulcro no Decreto-lei n 99.710/90, que ratificou a Conveno
Internacional dos Direitos das Crianas, deve-se assegurar criana e ao
adolescente que tiverem capacidade de formular seus prprios juzos, podendo se
445

BECKER, Verena Nygaard. A categoria jurdica dos atos existenciais. Revista da Faculdade de
Direito de Porto Alegre, ano. 7/8, p. 15-53, 1973/1974, p 28.
446
Fonte: REALE, Miguel. Os Direitos da Personalidade. 17.01.2004.
http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm. Acessado em 12/03/10.
447
necessrio recordar que nem sempre foi assim, isto , um Estado no intervencionista como
adverte o Professor Paulo Luiz Netto Lbo: o Estado pode ser dividido em trs fases histricas:
absolutista, liberal e social. O Estado absolutista era marcado pela vontade soberana do monarca. O
liberal antpoda do Estado absolutista -, pela mnima interveno estatal, que se justificava pela
ascendncia da burguesia ao poder e a defesa da cidadania, do respeito dignidade humana e da
liberdade de aquisio, domnio e transmisso de propriedade. Por fim, o Estado Social retomou o
processo intervencionista do Estado absolutista, em que o poder poltico variava da democracia social
ao socialismo. A famlia por obvio, sofreu influencia dessas vicissitudes do Estado. LBO, Paulo
Luiz Netto. A responsabilizao e repersonalizao das relaes de famlia. Revista Brasileira de
Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese n 24, p. 136-156, jun./jul. 2004, p. 138.

173

expressar, demonstrando sua opinio, levando-se em conta a idade e a maturidade,


estando caracterizada neste momento a autodeterminao e a liberdade de escolha
da pessoa ainda que menor de idade.
De maneira decisiva, Caio Mario da Silva Pereira explica que:
As normas do Direito de Famlia so normas de direito privado, na medida
em que os interesses protegidos so predominantemente individuais,
tratando-se de uma relao entre particulares, embora haja interesse
coletivo. certo que os interesses da famlia e dos membros que a
compem no devem sofrer a interveno direta e ostensiva do Estado, a
quem compete apenas tutel-los.448

Adverte Rodrigo da Cunha Pereira que a interveno do Estado deve apenas


e to-somente ter condo de tutelar a famlia e dar-lhe garantias, inclusive de ampla
manifestao de vontade, e de que seus membros vivam em condies propcias
manuteno do ncleo afetivo.449
Luiz Edson Fachin cita a importncia da vontade individual de cada membro
familiar, e ainda esclarece que o interesse se parte de uma viso unitria para uma
dimenso plural da famlia450:
[...] samos daquela percepo transpessoal, em que os interesses da
instituio estavam acima do interesse dos membros que a compunham,
para uma viso eudemonista, em que o que conta na famlia ,
fundamentalmente, o conjunto dos interesses dos membros que a
compem e o direito de cada um deles de realizao pessoal e afetiva.451

Num outro momento, Luiz Edson Fachin salienta que se est distante de um
notrio processo de privatizao das relaes, com a propagao da interferncia
mnima do Estado no mbito das relaes privadas, notadamente nas relaes de

448

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil. Atual. Por Maria Celina Bodin de
Moraes. Rio de Janeiro: Forense, 2004. V. 5, p. 3-5.
449
PEREIRA, Rodrigo Cunha. Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia. Belo
Horizonte. Del Rey. 2005.
450
FACHIN. Luiz Edson. Comentrios sobre o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Braslia: Srie
Cadernos do CEJ, 2002, p. 27. Disponvel em: http://daleth.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/vol20.pdf.
Acesso: 28/04/10.
451
FACHIN. Luiz Edson. Comentrios sobre o Projeto do Cdigo Civil Brasileiro. Braslia: Srie
Cadernos do CEJ, 2002, p. 27. Disponvel em: http://daleth.cjf.gov.br/revista/seriecadernos/vol20.pdf.
Acesso: 28/04/10.

174

famlia. a chamada privatizao do Estado e desinstitucionalizao da


famlia.452
Num mesmo arco, duas pontas de anlise ligam o ncleo deste trabalho:
de um lado, a denominada privatizao do Estado, e de outro, a
desinstitucionalizao da famlia. Quanto primeira, tem-se que a nova
vestimenta do liberalismo se mostra, na teoria poltica, como se diz hoje,
do estado mnimo (isto , reduzido ao mnimo necessrio). Quanto
segunda, leva-se em conta que a famlia perdeu suas funes pblicas e
passou a ter apenas funes privadas, deixando de ser uma instituio
para chegar informalidade.

Rolf Madaleno demonstra a aplicabilidade da autonomia da vontade no Direito


de Famlia:
E, com efeito, na revoluo do direito familista, pode ser sentido o
afrouxamento das amarras que marcavam um intenso predomnio das
normas de aplicao imperativa, como pontual exemplo sucedia com o
artigo 230 do Cdigo Civil de 1916, proibindo a alterao incidental do
regime de bens conjugal, quando na atualidade a legislao civil admite a
mudana do regime de bens, ainda que sob a fiscalizao judicial.453

Em arremate, Jos de Oliveira Ascenso mescla s caractersticas humanas


a autonomia da vontade, nos seguintes teores:
A pessoa manifesta-se antes de mais nada na sua individualidade
biolgica. Sobre essa se desenvolve a caracterizao antropolgica.
O homem dotado de livre arbtrio. Este representa visto por si uma
capacidade de opo.
O homem um ser consciente. Tem conscincia do mundo ambiente.
Tem conscincia dos outros. Tem conscincia de si mesmo.
O homem tem capacidade de colocar a si mesmo fins. A liberdade de
escolha permite-lhe prosseguir ou no esses fins.
O homem tem a conscincia tica, do bem e do mal. Porque livre, seguea ou no. Porque tem a capacidade de optar e conduzir a sua vida, o
homem responsvel. (grifos nossos).454

Em relao autonomia da vontade na esfera da adoo pode-se trazer


como reforo ao estudo a afirmao de Jos Luiz Gavio de Almeida que:
A adoo cria relao jurdica de paternidade em quase tudo idntica
relao jurdica de paternidade natural. Tem nica forma de constituio: a
452

FACHIN, Luiz Edson. Da funo pblica ao espao privado: aspectos da privatizao da


famlia no projeto do Estado mnimo. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Direito e
neoliberalismo elementos para uma leitura interdisciplinar. Curitiba: EDIBEJ,1996, p. 144, 145.
453
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.61.
454
ASCENSO, Jos de Oliveira. Pessoa, Direitos Fundamentais e Direito da Personalidade. In Novo
Cdigo Civil Questes Controvertidas Parte Geral do Cdigo Civil. Serie Grandes Temas de
Direito Privado Vol.6. So Paulo. Mtodo, p.119.

175

sentena judicial. Mas no dispensa a vontade daqueles que pretendem


ser pais adotivos. No pode ser imposta, como tutela. E por isso,
possvel identificar na vontade a sua fonte. (grifos nossos)455

Em suma, a pessoa autnoma o sujeito capaz de decidir sobre seus


desgnios pessoais e de comandar sua vontade. Portanto, o respeito a autonomia
deve ser considerado em todos os campos (sociais, jurdicos e familiar) sobre as
opinies e escolhas, impedindo, da mesma forma, a obstruo de suas aes,
desde que no fira o direito de terceiros.
Delineados estes traos, pode-se observar que, em se tratando da adoo da
pessoa maior e capaz, caber ao adotando (igualmente ao adotante) respeito a sua
vontade de escolher o pai que deseja, tendo em vista os requisitos da convivncia
familiar e, fundamentalmente, o exerccio da sua autonomia da vontade inerente
dignidade da pessoa humana.

5.4. Pontos substanciais do processo de adoo da pessoa maior e capaz


Como insistentemente declarado nesta pesquisa, o motivo essencial para a
adoo o afeto. O amor e o companheirismo nascem e crescem entre essas
pessoas com o passar do tempo, e, quando j adulto, aquele que foi estimado como
filho, junto ao considerado como pai, decide adotarem-se um ao outro, constituindo
uma relao mais solidificada na acepo jurdica e social.
Por isso, tambm o filho adota os pais que deseja, por que ele aguardou a
maioridade e, alcanando sua capacidade civil passa a ser titular da liberdade
declarada pela autonomia da vontade. Afirma-se ento, que o adotando possui
aptido para resolver e (com vistas ao passado de sua vida), reconhecer aquele que
verdadeiramente presenciou e contribuiu para sua formao digna.
Para que se obtenha uma melhor visualizao deste procedimento judicial,
ser acostado um caso vivenciado por um padrasto e sua enteada que, com o
passar dos mais de dezoito anos de convvio dirio, repleto de cuidados, amor,
455

ALMEIDA Jos Luiz Gavio de. Reconhecimento da filiao. In: Direito de famlia no novo
milnio: estudos em homenagem ao professor lvaro Villaa Azevedo/ SIMO, Jos Fernando,
FUJITA, Jorge Shiguemitsu; CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu, ZUCCHI, Maria Cristina,
organizadores. So Paulo: Atlas, 2010, p. 529.

176

dedicao e respeito, atitudes aptas ao desenvolvimento pleno do ser humano,


decidiram adotar-se mutuamente, para serem reconhecidos juridicamente como pai
e filha.
Acompanhando o desenrolar da referida ao, notar-se-o as dificuldades
existentes no entendimento jurdico e quais os mecanismos legais que foram
utilizados para que fosse possvel alcanar o sucesso do pleito, de modo a abrir
caminhos para ulteriores demandas da mesma natureza.
A especificidade desta forma de adoo notada pela idade que possuem o
adotante e o adotando, sendo este j maior de idade e capacitado a gerir sua vida
plenamente, com base no artigo 5 do Cdigo Civil Brasileiro de 2002.
At o Cdigo Civil de 1916, a adoo das pessoas maiores e capazes era
realizada por escritura publica,456 dispensando-se a via judicial, o que muda com o
advento da Constituio de 1988 que exige que a adoo dependa da assistncia do
Judicirio.
Ainda aquele Cdigo de 1916 prescrevia que se fosse escolhida a adoo
simples, prevista no artigo 377 da lei civil, esta no envolveria sucesso hereditria
ao filho adotivo, se houvessem filhos naturais.
Se, por evento posterior adoo, surgissem filhos a concorrerem na herana
com o adotivo, este teria direito a apenas metade da herana, era o que previa o
artigo 1.605, 2 do Cdigo Civil de 1916.

456

Adoo de Maior C. Civil de 1916 ausncia de averbao no Registro de Nascimento ato jurdico
perfeito Tempus Regit Actum. Processual Civil. Adoo civil efetivada sob a gide do Cdigo de 1916.
Ato jurdico perfeito. Pretenso de averbao acolhida por sentena e que se prestigia. Improvimento
ao recurso. I- Escritura pblica de adoo lavrada em 1998, quando bastava a manifestao da
vontade livre das partes para a adoo concretizar-se quando se tratava de adotado maior de idade
concordando com o pedido; II- A despeito de ausente a averbao no registro de nascimento, esse
lapso no significa que a adoo no se completou, porquanto simples ausncia de publicidade do
ato no interfere na manifestao de vontade das partes que se revelou completa, tendo sido
ajuizada a presente ao porque o novo Cdigo Civil estatui em seu art. 1.623 que "a adoo
obedecer a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Cdigo", explicitando
seu pargrafo nico, que "a adoo de maiores de dezoito anos depender, igualmente, da
assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva"; III- Adoo concluda pela
manifestao de vontade das partes, plenamente capazes para o ato e em perfeita sintonia com a
legislao vigente "tempus regit actum"; IV - Improvimento ao recurso. Fonte:
http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31836/adocao_de_maior_de_idade.pdf
Acessado em 10/05/2011.

177

Precisamente a situao dos filhos adotivos se modifica a partir da vigncia


da Constituio de 1988, que traz em seu bojo o Princpio da igualdade da filiao
prestigiada, no artigo 227, 6, o qual traz que os filhos adotivos e naturais possuem
idnticos direitos, todos gozando da condio de filhos.
O artigo 1.619, da Lei 12.010/09,457 definidor da adoo de pessoas adultas,
exige que haja a necessidade do ato passar pelo crivo do Judicirio, isto , haver a
assistncia efetiva do poder pblico, representado pelo Ministrio Pblico, e
aplicando-se, no que couber, as regras do Estatuto da Criana e Adolescente.458

457

Lei n 12.010/09 Art. 1.619 A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da assistncia
efetiva do poder pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da
Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente.
458
As Legislaes pertinentes ao processo de Adoo so: Legislao federal Lei n 12.010, de 3 de
agosto de 2009.Dispe sobre adoo; altera as leis nos 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto Da
Criana E Do Adolescente, 8.560, de 29 de dezembro de 1992; revoga dispositivos da lei no 10.406,
de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil, e da Consolidao Das Leis Do Trabalho - CLT, aprovada
pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943; e d outras providncias.
Resoluo n 54, de 29 de abril de 2008 Dispe sobre a implantao e funcionamento Do Cadastro
Nacional De Adoo; Recomendao n 02/2006 do CNJ Recomenda aos Tribunais De Justia a
implantao de equipe interprofissional em todas as comarcas do estado, de acordo com o que
prevem os arts. 150 e 151 do Estatuto Da Criana E Do Adolescente (Lei n 8.069/90); Decreto n
5.491, de 18 de julho de 2005 (na pgina do planalto) Regulamenta a atuao de organismos
estrangeiros e nacionais de adoo internacional; Portaria n 26, de 24 de fevereiro de 2005 Institui
os procedimentos para o credenciamento de organismos estrangeiros que atuam em adoo
internacional no Estado Brasileiro; Portaria n 27, de 24 de fevereiro de 2005 SEDH Institui os
procedimentos para o credenciamento de organizaes nacionais que atuam em adoo
internacional em outros pases; Decreto legislativo n 60, de 1996 Aprova o texto da Conveno
Interamericana sobre conflitos de leis em matria de adoo de menores, celebrada em La Paz, em
24 de maio de 1984 Decreto legislativo n 63, de 1995.
Aprova o texto da Conveno sobre Cooperao Internacional E Proteo De Crianas E
Adolescentes em matria de adoo internacional, concluda em Haia, em 29 de maio de 1993;
Lei n 10.447, de 09 de maio de 2002 Institui o Dia Nacional Da Adoo Resoluo n 03/01 Conselho Das Autoridades Centrais Brasileiras Define regras para a adoo internacional;
Resoluo n 04/01 - Conselho Das Autoridades Centrais Brasileiras Define regras para a adoo
internacional (credenciamento de entidades); Resoluo n. 01/2000 Conselho Das Autoridades
Centrais Brasileiras Define regras e metas para adoo internacional; Resoluo n. 02/2000
Conselho Das Autoridades Centrais Brasileiras Dispe sobre a aprovao do regimento interno;
Decreto n 3.174, de 16 de setembro de 1999. Designa as autoridades centrais encarregadas de dar
cumprimento s obrigaes impostas pela conveno relativa proteo das crianas e
cooperao em matria de adoo internacional, institui o Programa Nacional De Cooperao Em
Adoo Internacional e cria o Conselho Das Autoridades Centrais Administrativas Brasileiras;
Decreto n 3.087, de 21 de junho de 1999. Promulga a conveno relativa proteo das crianas e
cooperao em matria de adoo internacional, concluda na Haia, em 29 de maio de 1993;
Portaria 48/99 Ministrio Da Sade Dispe sobre o Planejamento Familiar e d outras providncias;
Decreto legislativo n 01, de 14 de janeiro de 1999 Aprova o texto da conveno relativa proteo
das crianas e cooperao em matria de adoo internacional (*), concluda em Haia, em 29 de
maio de 1993; Decreto n 2.429, de 17 de dezembro de 1997 Promulga a Conveno Interamericana
Sobre Conflito De Leis Em Matria De Adoo De Menores, concluda em La Paz, em 24 de maio de
1984; Lei n 9.263, de 12 de janeiro de 1996.Regulamenta o 7, do art. 126, da Constituio
Federal, que trata do Planejamento Familiar, estabelece penalidades e d outras providncias; Lei n
8.560, de 29 de dezembro de 1992. Regula a investigao de paternidade dos filhos havidos fora do
casamento e d outras providncias; Decreto n 66.605, de 20 de maio de 1970. Promulga a

178

Os requisitos legais para a adoo da pessoa maior e capaz so os mesmos


para a adoo do menor, a saber: diferena de idade de dezesseis anos entre
adotante e adotado; consentimento do outro cnjuge, se casado for o adotante;
consentimento do adotando (como com os maiores de doze anos); impedimentos
matrimonias quanto famlia adotiva como em relao famlia anterior (natural);
proibio de ser adotado por avs, irmos, tutores e curadores, e por ltimo, direito
sucessrio assegurado.459
Todavia, insiste-se que o requisito primordial adoo, seja ela qual for, ser
sempre o lao afetivo que une os adotantes e adotados, advindo da plena e feliz
convivncia.

Conveno Sobre Consentimento Para Casamento, 1962; Decreto-lei n 659, de 30 de junho de


1969 Aprova a Conveno Das Naes Unidas sobre consentimento para casamento, idade mnima
para casamento e Registro De Casamento Legislao Estadual; Convnio para utilizao recproca
dos Cadastros Estaduais De Adoo; Manual de procedimentos para adoo CONSIJ; Lei
Estadual n 11.163, de 08 de junho de 1998 Dispe sobre a realizao do exame de DNA, nas aes
patrocinadas pela Defensoria Pblica Do Estado; Lei Estadual n 9.229, de 04 de fevereiro de 1991
Dispe sobre As Licenas Maternidade, Paternidade E Adoo.
459
A saber, o art. 42 do ECA elenca os requisitos necessrios para que possa haver a adoo, razo
pela qual se torna imprescindvel a sua transcrio na ntegra, in verbis: "Art. 42. Podem adotar os
maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. (Redao dada pela Lei n 12.010,
de 2009) Vigncia
1 No podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando.
2 A adoo por ambos os cnjuges ou concubinos poder ser formalizada, desde que um deles
tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia.
2 Para adoo conjunta, indispensvel que os adotantes sejam casados civilmente ou
mantenham unio estvel, comprovada a estabilidade da famlia. (Redao dada pela Lei n 12.010,
de 2009) Vigncia
3 O adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
4 Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar conjuntamente, contanto que
acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido
iniciado na constncia da sociedade conjugal.
5 A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a
falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena.
4 Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente,
contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estgio de convivncia
tenha sido iniciado na constncia do perodo de convivncia e que seja comprovada a existncia de
vnculos de afinidade e afetividade com aquele no detentor da guarda, que justifiquem a
excepcionalidade da concesso. (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia
5 Nos casos do 4 deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefcio ao adotando, ser
assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei n 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 Cdigo Civil. (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia
6 A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a
falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena. (Includo pela Lei n 12.010, de
2009) Vigncia
Da anlise do dispositivo acima transcrito, verifica-se que, basicamente, pode adotar a pessoa que
tenha mais de 18 (dezoito) anos, no seja ascendente ou irmo do adotando e seja pelo menos 16
(dezesseis) anos mais velho que o adotante. No caso de haver adoo conjunta, os adotantes devem
ser casados civilmente ou manter unio estvel, nos termos do que dispe o 2 do dispositivo supra
transcrito.

179

Apesar de tudo, tem-se notado muitas dificuldades dos Juzes de primeiro


grau em sentenciar favoravelmente a adoo de pessoas adultas, e por isto
exigindo-se dos patronos conhecimento ftico e jurisprudencial para prosseguir tais
demandas.
Contudo, ao alcanarem o segundo grau, estas demandas encontram amparo
e acolhida dos Emritos Julgadores, que tm cada vez mais reafirmado que: a
famlia base da sociedade460 bem constituda, e assim reformando a demanda
perdida em primeiro grau em decises favorveis, consolidando ento a nova
relao paterno/filial como se ver mais adiante (item 5.6).
Impede saber, neste momento, quais as dvidas que pairam sob o Judicirio,
e a partir da anlise destes fatos, constatar-se que no haver tantas outras
dificuldades para a declarao de procedncia das aes futuras.
A Competncia para se ingressar com a ao a da Vara de Famlia e,
subsidiariamente, quando esta no existir, ser a Vara Cvel. No poder ser
processada em Vara da Infncia e Juventude, em razo da maioridade do adotando.
Os artigos indicativos para a Adoo so: artigo 227, 6, da Constituio
Federal; artigos 47461 e 1.619 da Lei n. 12.010/2009; artigo 5 da Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro; artigo 5 e 1.635 do Cdigo Civil e artigos 226 e 227
da Constituio Federal.

460

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios a Constituio Brasileira de 1988. So


Paulo: Saraiva, 2000. p. 325.
461
Art. 47. Lei 12.010/2009
3 A pedido do adotante, o novo registro poder ser lavrado no Cartrio do Registro Civil do
Municpio de sua residncia.
4 Nenhuma observao sobre a origem do ato poder constar nas certides do registro.
5 A sentena conferir ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles,
poder determinar a modificao do prenome.
6 Caso a modificao de prenome seja requerida pelo adotante, obrigatria a oitiva do
adotando, observado o disposto nos 1 e 2 do art. 28 desta Lei.
7 A adoo produz seus efeitos a partir do trnsito em julgado da sentena constitutiva,
exceto na hiptese prevista no 6 do art. 42 desta Lei, caso em que ter fora retroativa data do
bito.
8 O processo relativo adoo assim como outros a ele relacionados sero mantidos em
arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua
conservao para consulta a qualquer tempo. (NR).

180

No corpo da Petio Inicial devero ser apresentados, nos fatos, tanto a


histria de vida dos Requerentes quanto s provas robustas462 desta relao,
conforme asseveram os artigos 332463 e 333, I, do Cdigo de Processo Civil,464 j
que se trata de fato constitutivo.
Antnio Cludio da Costa Machado, em comentrio ao art. 333, I, do Cdigo
de Processo Civil, ensina que:
Fato constitutivo aquele que apto a dar nascimento relao jurdica
que o autor afirma existir e ao direito que d sustentao pretenso
deduzida pelo autor em juzo. Normalmente, ao autor atribudo o encargo
de provar vrios fatos constitutivos e no apenas um tudo depender da
maior ou menor complexidade da causa de pedir apresentada na petio
inicial. A consequncia do no desincumbimento do nus da prova pelo
autor o julgamento de improcedncia do pedido.465

Mas, o que preocupa os julgadores o fato se deve ou no haver a


necessidade da citao do genitor para compor o polo passivo da ao.
Imprescindvel ser a colao de doutrina e jurisprudncia, que contribuiro para a
resposta.
Ao se atingir a maioridade civil, os pais perdem sua autoridade sob os filhos,
ou seja, perdem o poder familiar,466 conforme aponta o artigo 1.630 do Cdigo Civil:
Os filhos esto sujeitos ao poder familiar enquanto menores.

462

O Cdigo de Processo Civil elenca como meios de prova o depoimento pessoal (Art. 342 a 347),
exibio de documentos ou coisa (Art. 355 a 363), prova documental (Art. 364 a 399), confisso (Art.
348 a 354), prova testemunhal (Art. 400 a 419), inspeo judicial (Art. 440 a 443) e prova pericial (Art.
420 a 439).
463

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou
a defesa.
464

Art. 333. O nus da prova incumbe: I. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado, Saraiva, 3 ed.,
1997: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo: leis processuais civis extravagantes anotadas/
Antonio Claudio da Costa Machado Barueri, SP: Manole. 2006, p. 339.714
466
O poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em mnus, concebido como
encargo legalmente atribudo a algum, em virtude de certas circunstncias, a que se no pode fugir.
O poder familiar dos pais nus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da
circunstncia da parentalidade, no interesse dos filhos. GOMES, Orlando, Direito de Famlia, Rio de
Janeiro, Forense, 1998, p. 389.
Como diz Pietro Perlingieri: "um verdadeiro ofcio, uma situao de direito-dever; como
fundamento da atribuio dos poderes existe o dever de exerc-los". PERLINGIERI, Pietro.
Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. Rio
de Janeiro: Renovar, 1997, p. 129.
465

181

Com efeito, a condio do maior, por si s, afasta, ou ao menos reduz


consideravelmente, a intensidade da assistncia e proteo dadas ao menor. A
adoo do maior depende sempre do seu livre consentimento e a ruptura ou no dos
laos afetivos e da convivncia com a famlia biolgica, na prtica, independer da
atuao estatal, e dependero sempre da sua exclusiva vontade e interesse.467
Alm disso, mesmo que o adotando fosse ainda menor, no haveria
cabimento deste genitor (a) ser chamado na demanda, uma vez que, o abandono
material e moral dos pais naturais ensejaria na extino do poder familiar, como
anteriormente estudado (item 3.3.1).
Pautando-se na pertinncia fatdica da maioridade do adotando que os
Tribunais tm decidido pela desnecessidade da citao do genitor, conforme se
passar a expor para ilustrar este tema.

5.5 Caso para anlise: litigncia de adoo de pessoa maior e capaz e outras
decises
Um dos precedentes sobre a adoo de pessoa maior ocorreu quando aps
anos do convvio paterno/filial socioafetivo em uma famlia reconstituda (das
segundas npcias da me da jovem) pautada no mutuo respeito, solidariedade e
carinho com seu padrasto, resolvem ambos se reconhecerem juridicamente como
pai e filha, amparados pela autonomia e livre vontade.
A histria se apresentar na subsequente sinopse:
Aps a separao dos pais da jovem adotanda, no ano de 1990 (na poca
menor impbere), o genitor se ausentou completamente de sua vida. No provendo
alimentos e muito menos sua companhia na vida da filha, jamais participou de datas
comemorativas como aniversrios, Dia dos Pais, Natais etc.

467

Coordenadoria de Correies, Organizao e Controle das Unidades Extrajudiciais


Despachos/Pareceres/Decises 106869/2009 - Ruy Camilo, Corregedor Geral da Justia e Relator.
Acrdo DJ 1.068-6/9 Data incluso: 12/08/2009. Fonte: Portal do Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo.
https://www.extrajudicial.tjsp.jus.br/pexPtl/visualizarDetalhesPublicacao.do?cdTipopublicacao=5&nuS
eqpublicacao=2166. Acessado em 15/04/2011.

182

Consequentemente, no contribuiu para o desenvolvimento material ou


intelectual da prpria filha.
Com o passar do tempo, a genitora, a quem se deveu toda responsabilidade
em relao filha, reencontrou um amigo de sua infncia e mantiveram esta
amizade at que, aps um ano, assumiram sua unio, no ano de 1993. Formou-se,
assim, uma nova famlia, reestruturada no respeito e no amor e felicidade plena.468
A adotanda contava, na poca, com trs anos de idade, e a partir de ento, foi
criada por seu padrasto como filha, indicando-se que, desde o primeiro contato,
houve interesse deste padrasto em adot-la. Atente-se ainda que, mesmo possuindo
possibilidades, o casal resolveu que no teria outros filhos, j que para ele a enteada
foi tida como nica filha, definido pelo ordenamento como posse de estado de filho.
Passados os anos e cada dia mais prximos, por meio do estreitamento dos
laos de afeto entre padrasto e enteada, (esta j contando com vinte e um anos de
idade), ambos resolveram adotar-se como pai e filha, uma vez que a situao j
estava consolidada. A relao, no apenas com o agora adotante, mas estendida
sua famlia, necessitava de seu reconhecimento no mundo jurdico.
Ao ingressar com a Ao de Adoo de Pessoa Maior e Capaz, encontram
certas dificuldades diante do Juzo de Famlia,469 pois que no havia precedentes
que assegurassem a deciso de 1 grau.
O MM. Juzo designou audincia entre adotante, adotanda e a genitora
(casada com o adotante), sem a presena do genitor, uma vez que estava em local
incerto e no sabido, e pelo fato da adotanda contar com vinte e um anos de idade.

468

Erich Fromm: [...] O amor uma atividade, no um afeto passivo; ele um manter-se ligado, no
uma simples queda. De um modo geral, o carter ativo do amor pode ser descrito afirmando-se
que amar principalmente dar e no receber. FROMM, Erich. A arte de amar. Trad. Eduardo
Brando. So Paulo: Martins Fontes. 2006, p.28.
469
Ao exigir o processo judicial, o Cdigo Civil extinguiu a possibilidade da adoo mediante escritura
pblica e, por conseqncia unificou seu regime com o j estabelecido no estatuto da Criana e do
Adolescente. Toda e qualquer adoo passa a ser encarada como um instituto de interesse pblico,
exigente de mediao do estado, por seu Poder Pblico. A competncia exclusiva das Varas de
infncia e Juventude quando o adotante for menor de 18 anos, na forma do art. 148, III,do ECA, e das
Varas de famlia, quando o adotando for maior" LBO, Paulo Luiz Netto. Direito das Famlias. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 262 e 263

183

Contudo, o representante do Ministrio Pblico interps Agravo de


Instrumento ao Tribunal de Justia de So Paulo, para que houvesse a citao do
pai biolgico para compor o plo passivo da demanda.
Aos Autores, restou oferecer as suas Contrarrazes, demonstrando os fatos e
o direito que orientaram a demanda:
1) A Adotanda era maior de dezoito anos, capaz de gerir sua vida civil,
portanto, isenta do poder familiar, para decidir sua vida;
2) O genitor a havia abandonado desde quando possua trs anos de idade,
isto , j havia dezoito anos de ausncia do genitor em sua vida. Ademais, mesmo
que se soubesse o paradeiro deste genitor, ou que ela fosse ainda menor de idade,
o fato de este t-la abandonado j incidiria na perda do poder familiar por extino,
conforme dispe a lei.470
Do mesmo modo, o Representante do Ministrio Pblico suscitou que esta
adoo poderia servir para algum interesse escuso, de ordem patrimonial ou
sucessria. Entendimento este rechaado de plano,471 pois que a lei serve a
procedimentos lcitos, jamais para apoiar as fraudes.
Ademais ao juiz cabe seu poder discricionrio na apreciao de todos os
meios de provas produzidas no processo incluindo indcios e presunes se
necessrio, na busca da verdade real.
Em anuncia a Srgio Gischkow Pereira472:

470

O dever de sustento dos pais em relao aos filhos menores (tecnicamente crianas e
adolescentes), enquanto no atingirem a maioridade civil ou por outra causa determinada pela
legislao, decorre do poder familiar (arts. 229, primeira parte da CF/88; art. 22 da Lei n o. 8.069/90
ECA, arts. 1.630, 1.634 e 1.635, inciso III, do NCC); e, por outro lado, alguns parentes (arts. 1.694,
1.696/1.698 do NCC), cnjuges (1.566, inciso III, 1.694, 1.708 do CC atual) companheiros (arts.
1.694, 1.708, 1.724 do NCC) ou pessoas integrantes de entidades familiares lastreadas em relaes
afetivas.
471
Apenas a titulo de percepo ao tema, digamos que, algum resolve adotar uma pessoa que se v
abandonada por alguma deficincia (fsica ou mental) e algum resolve adot-lo como se filho fosse
porque manteve uma convivncia afetiva criando-se afinidade entre ambos?
Ou ainda quem sabe, se diante uma tragdia os pais que perdem seus filhos j maiores, acham por
bem adotar algum daquela idade para suprir sua dor e oferecer o amor que dariam aos filhos se
estivessem vivos?
Por que diante ao fato de existirem rfos de pai e me, tambm no se poderia aplicar a
terminologia: pais e mes rfos de filhos?
472
PEREIRA, Sergio Gischkow. Estudos de direito de famlia. Livraria do Advogado Editora.1.
2004, p.123, 124.

184

A adoo instituto por demais sublime e grandioso para que se


amesquinhe com exegeses restritivas, aliceradas no fechamento
egostico da famlia consangunea, em estranhas concepes sobre meiasfiliaes e no aceitar de uma desigualdade que s provocar problemas
psicolgicos ao adotado, tudo em nome de interesses menores, porque
puramente patrimoniais, ou seja, vinculados a herana.473

No que se diz respeito a mutua assistncia entre pais e filhos socioafetivos


Jos Luiz Gavio de Almeida explana que:
H que se levar em considerao, que a relao de filiao dupla, isto ,
deve ser vista sob interesse do filho, mas tambm do pai. No se h de
afastar os efeitos dessa relao jurdica para o pai que, por exemplo,
cuidou do filho durante sua vida e que, agora, na velhice pretende direitos
que da paternidade resultam. A paternidade biolgica nem sempre a
utilizada para garantir direitos em uma relao de filiao [...] A adoo
474
exemplo claro nesse sentido.

Consequentemente se houver direito sucessrio ou prestao alimentar


recproca, dever ser entre a Adotanda e o Adotado, j que tudo que a Adotanda
alcanou durante a vida foi graas aos cuidados e investimentos do Adotante.
Ademais, as provas robustas que integravam a ao demonstravam
claramente a veracidade dos fatos narrados, tais como: fotos que demonstravam a
unio durante mais de dezoito anos; boletos de pagamento de mensalidades
escolares nas quais constava o adotante como responsvel financeiro, entre outras.
Motivando desta forma a livre convico do magistrado.
Alm disso, as relaes, quaisquer que sejam, so encabeadas pelo
princpio da boa-f (art. 422 do Cdigo Civil), baseado na lealdade e respeito moral
e tica,475 que conforme assentou Anderson Schreiber, acabou expandindo-se a

473

Esta foi a critica de Srgio Gischkow contra a afirmao de Antonio Junqueira que sustentou ser a
adoo de pessoa maior alem de ferir a finalidade do instituto (pois inexiste razo para proteger os
maiores por meio da medida de colocao familiar) a adoo normalmente revestida, nesses casos,
de interesse escuso ou duvidoso, de ordem patrimonial ou econmica. CHAVES, Antonio. Adoo
simples e adoo plena. So Paulo. In : Revista dos Tribunais. 1993, p.607.
474
ALMEIDA, Jos Luiz Gavio de. Direito Civil: famlia. Rio de Janeiro. In: Direito Ponto a Ponto.
Elsevier, 2008 p. 19
475
Ensinou Miguel Reale que trs so os princpios basilares do novo Cdigo Civil: a socialidade, a
eticidade e a operabilidade. REALE, Miguel. O projeto do novo cdigo civil. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 1999, p. 7-12

185

outras espcies de relaes jurdicas, inclusive nas relaes de famlia, como critrio
de controle de legitimidade do exerccio da autonomia privada.476
Para Francesco Carnelutti, no seu sentido jurdico, a boa-f definida como:
A vontade conforme ao direito, ou, em termos mais sintticos, vontade do
direito e no apenas, portanto, opinio iuris. Assim se explica que no
constitua boa-f a convico de direito devida a uma vontade deficiente, de
onde procede a conhecida equiparao de m-f com culpa grave.477

No se deve questionar que a convivncia familiar ajusta-se no amor, no


respeito e na confiana. a declarao da boa-f objetiva nas relaes de
parentesco, de modo a no tolerar nenhum comportamento contraditrio.
No se deve questionar que a convivncia familiar ajusta-se no amor, no
respeito e na confiana. a declarao da boa-f objetiva nas relaes de
parentesco, de modo a no tolerar nenhum comportamento contraditrio.
Segundo Judith Costa Martins, a boa-f subjetiva tem o sentido de uma
condio psicolgica que normalmente se concretiza no convencimento do prprio
direito, ou na ignorncia de se estar lesando direito alheio. Por outro lado, a boa-f
objetiva deve ser entendida como regra de conduta fundada na honestidade, na
retido e na lealdade478
preciso insistir, tambm, no fato de que a pessoa maior de idade possui
capacidade de opo, como a pedra angular do direito de liberdade, seu livre
arbtrio, no dizer expressivo de Jos de Oliveira Ascenso:
[...] para o homem a quem a liberdade dada para ser construtor do seu
prprio destino, o que por isso responde pela maneira como realizar. A
liberdade assim indissocivel de uma dimenso tica por isso para l
do livre arbtrio est a liberdade moral. [...] O homem nasce livre
psicologicamente para tornar-se livre moralmente.479

Ao mesmo tempo, por se ter descoberto uma deciso sobre o mesmo caso,
ocorrido na Europa, acoplou-se aquela como orientao nas contra razes, dirigido
476

SCHREIBER, Anderson. O principio da boa-f objetiva no direito de famlia. In: PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (coord.). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Porto Alegre,
IBDFAM/Sntese, n 25. (p.127. 2-147, ago.set. 2004), p.12.
477
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. So Paulo: Lejus, 1999, p. 432.
478
MARTINS COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo
obrigacional. 1 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 412.
479
ASCENSO, Jos de Oliveira. Pessoa, Direitos Fundamentais e Direito da Personalidade. In Novo
Cdigo Civil Questes Controvertidas Parte Geral do Cdigo Civil. Serie Grandes Temas de
Direito Privado Vol.6. So Paulo. Mtodo. p.120.

186

ao Tribunal de Justia de So Paulo. Cumpre trazer a deciso alusiva


homologao de sentena estrangeira:
Sentena estrangeira contestada. Alemanha. Adoo de pessoas maiores
de idade. Citao do requerido no procedimento no exterior. Prova do
trnsito em julgado da deciso. Assinatura do juiz. Desnecessidade. 1.
Havendo previso, na legislao do pas de origem, de dispensa do
consentimento do pai biolgico para a adoo de pessoa que j atingiu a
maioridade, resulta desnecessria a prova da citao do requerido no
procedimento estrangeiro, bem como da sua intimao da correspondente
sentena. 2. Evidenciado que a deciso homologada (a) foi expedida pelo
tribunal competente; (b) contm o carimbo do juzo, bem como a
certificao da fidelidade da cpia ao original, por parte da funcionria da
justia escriv do cartrio; (c) cpia chancelada pelo consulado
brasileiro, resta demonstrada sua autenticidade, ornando-se desnecessria
a assinatura do juiz no documento. 3. Presentes os demais requisitos, bem
como verificado que o teor da deciso no ofende a soberania nem a
ordem pblica (arts. 5 e 6 da Resoluo STJ n. 9/2005). 4. Sentena
estrangeira homologada.480

Pautado nestas premissas que o Egrgio Tribunal negou o recurso


interposto pelo Ministrio Pblico, no seguinte teor:
Ementa: Agravo De Instrumento Adoo Adotanda maior de idade no
dependendo do consentimento do genitor. Inteligncia dos artigos 1.621 do
Cdigo Civil e 45 do ECA. Negaram Provimento ao Recurso do Ministrio
Pblico.481
o relatrio. Decido. A boa tese se encontra com o MM. Juiz. Da leitura
do artigo 1625 do Cdigo Civil compreende-se que o poder familiar se
extingue com a maioridade e consta dos autos que a adotanda tem 22
anos. Da mesma forma, depreende-se que a me casada em segundas
npcias com o adotante desde 1999. O pai biolgico, noticia a petio
inicial e alinhava o Ministrio Pblico, desinteressado pela filha. Esta, em
audincia (fls. 36), j manifestou sua anuncia com a adoo porque
considera pai o adotante com quem convive h 16 anos. Nesta toada, o
artigo 1621 do Cdigo Civil dispe ser desnecessrio o consentimento dos
pais para a adoo se extinto o poder familiar. Alm disso, tanto a norma
focalizada quanto o artigo 45 do Estatuto da Criana e do Adolescente
repetem o regramento segundo o qual o consentimento dos genitores ser
dispensado no que pertine criana e o adolescente se desconhecidos ou
480

Na Alemanha onde residiam as adotandas brasileiras maiores e capazes. A Vara de Tutela do


Juzo Cvel de Munique pediu a homologao da sentena que reconheceu a adoo das brasileiras
M.S.B. e M.I.S.B. pelo alemo K.M.N. Ambas so filhas biolgicas da atual esposa do requerente
alemo, que concordou com a adoo Sentena Estrangeira Contestada adoo Sentena
Estrangeira Contestada 2006/0106906-8 Relator(a) Ministro Teori Albino Zavascki (1124) rgo
Julgador CE - Corte Especial Data do Julgamento 15/08/2007 Data da Publicao/Fonte DJ
03/09/2007 p. 110
481
Agravo de Instrumento 994092742808 (6867644400) Relator(a): Gilberto de Souza Moreira
Comarca: Osasco rgo julgador: 7 Cmara de Direito Privado Data do julgamento: 16/12/2009 Data
de registro: 22/01/2010

187

destitudos do poder familiar. Logo, se dispensvel o consentimento dos


genitores da criana e do adolescente na hiptese de perda do poder
familiar, mais ainda autorizada a dispensa do consentimento do genitor a
partir da maioridade, cuja extino do poder familiar decorre da prpria lei.
A questo ainda foi ventilada no E. STJ1 para reconhecer a adoo nestes
moldes sem necessidade do consentimento dos genitores do adotando
que alcanou a maioridade. Por fim, inaplicvel espcie vertente o artigo
1612 do Cdigo Civil, uma vez que cuida da guarda de menores,
completamente desfocada das normas que regem a adoo. Dessa forma,
aberta a via para a adoo mesmo porque S.Q.O. j responde sozinha
pelos atos da vida civil.

Diante estas consideraes decisrias, o juiz do feito, que j havia apreciado


as provas acostadas nos autos, e em ateno aos princpios constitucionais, dentre
os quais, o da dignidade do adotante e adotando, sentenciou para que essa relao
seja constitutiva de pleno direito.
Sentena no rito da adoo possui finalidade constitutiva da nova relao
paterno-filial com natureza jurdica, conforme institudo pela Lei n. 12.010/09, em seu
artigo 47, 7: A adoo produz seus efeitos a partir do trnsito em julgado da
sentena constitutiva, exceto na hiptese prevista no 6 do art. 42 desta Lei,
caso em que ter fora retroativa data do bito (grifos nossos).
Como a sentena constitutiva se assinala por ser aquela que possui,
tonicamente, o efeito de modificar a situao ou relao jurdica anterior (eficcia
modificativa), esta modificao lato sensu pode ocorrer, criando, alterando ou
extinguindo uma situao ou relao jurdica. De tal modo, os efeitos da modificao
ocorrem fora da sentena, como consequncia desta eficcia, e so externos a ela.
Explica Pontes de Miranda, quanto ao momento da sentena constitutiva:
Ou se constitui positivamente, isto , com (cum) o que se decide se pe
plus, que diferencia o momento posterior; ou se constitui negativamente,
isto , se retira, com o ato, o que l estava; ou se altera o que l est como
se tem de alterar.482

A declarao, que eficcia comum a todas as sentenas, adere ao plus da


modificao, assim, constituir mais do que declarar. a constitutividade uma
mudana no mundo jurdico. Enquanto a declarao altera o mundo jurdico pela

482

165. Eficcia da sentena que decreta a nulidade.1.Fora e eficcia. 2. Desconstituio.


PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das aes, tomo IV. Sete tomos. So Paulo:
RT,Revista dos Tribunais, tomo IV 1973., p. 535 ss..

188

simples posio humana de falibilidade, a constituio cria, modifica ou extingue


uma relao ou situao jurdica.483
Retornando os autos, ao Juzo de origem foi proferida a sentena484
constitutiva, to aguardada pelos, agora pai e filha; foi expedido o respectivo
Mandado de Averbao no Registro Civil das Pessoas Naturais,485 para que fosse
lavrado um novo registro de nascimento que contivesse as seguintes notas:
1 Modificao do nome do genitor para constar o nome do adotante no
registro de nascimento da adotada;486
2 Retirada dos nomes dos avs paternos, incluindo-se os nomes dos pais do
adotante.
No presente caso, a situao paterno-filial juridicamente constituda apenas
assegurou civilmente o que j estava consolidado durante todos os anos de
convivncia familiar firmada no amor, companheirismo e dedicao mtua.
Qualidades que devem ser estimadas no momento de qualquer deciso referente a
adoo.

483

LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficcia e autoridade da sentena: e outros escritos sobre coisa julgada,
3ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. In: FILHO, Toms Par, Estudo sobre a Sentena
Constitutiva, So Paulo, Lael, 1973, p. 138 -140.
484

Lei 12.010/2009 Art. 199-A. A sentena que deferir a adoo produz efeito desde logo, embora
sujeita a apelao, que ser recebida exclusivamente no efeito devolutivo, salvo se se tratar de
adoo internacional ou se houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao ao adotando. ;
Art. 199-C. Os recursos nos procedimentos de adoo e de destituio de poder familiar, em face
da relevncia das questes, sero processados com prioridade absoluta, devendo ser imediatamente
distribudos, ficando vedado que aguardem, em qualquer situao, oportuna distribuio, e sero
colocados em mesa para julgamento sem reviso e com parecer urgente do Ministrio Pblico. ;
Art. 1.619. A adoo de maiores de 18 (dezoito) anos depender da assistncia efetiva do poder
pblico e de sentena constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei no 8.069,
de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente. (NR) (grifos nossos).
485

Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 Art.19 3 Nas certides de registro civil, no se


mencionar a circunstncia de ser legtima, ou no, a filiao, salvo a requerimento do prprio
interessado, ou em virtude de determinao judicial. (Includo pela Lei n 6.216, 30/06/75); O art. 47
do ECA, o vnculo da adoo constitudo por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil
mediante mandado do qual no se fornecer certido. Lei 12.010/2009 art.47. 3 A pedido do
adotante, o novo registro poder ser lavrado no Cartrio do Registro Civil do Municpio de sua
residncia. 4 Nenhuma observao sobre a origem do ato poder constar nas certides do registro.
486

Lei 12.010/2009 art.47. 5 A sentena conferir ao adotado o nome do adotante e, a pedido de


qualquer deles, poder determinar a modificao do prenome. 6 Caso a modificao de prenome
seja requerida pelo adotante, obrigatria a oitiva do adotando, observado o disposto nos 1 e 2
do art. 28 desta Lei.

189

Semelhantes ao caso analisado, subsequentes Decises indicaram quanto


desnecessidade de citao do genitor para compor o plo passivo na adoo de
maior e capaz.
O Tribunal de Justia do Distrito Federal, em sua deciso, chama a ateno
de que, na adoo de pessoa maior, haver a prerrogativa processual referente a
imutabilidade da coisa julgada apenas se houver algum vcio insanvel.
Agravo de instrumento. Adoo. Adotando maior. Citao do genitor.
Desnecessidade de consentimento. Eficcia da sentena.
Para o deferimento do pedido de adoo de pessoa que j atingiu a
maioridade civil desnecessrio o consentimento do genitor.
Consequentemente, a citao do genitor do adotando para integrar a lide
no obrigatria, sendo razovel que ela no se realize quando
desconhecido o seu paradeiro, dando-se efetividade ao princpio da
celeridade processual.
Os efeitos da sentena que defere a terceiro a adoo de pessoa maior
alcanam o genitor do adotando, mesmo no tendo ele integrado a lide,
entretanto, no lhe alcanar a imutabilidade da coisa julgada, podendo
ele, eventualmente, requerer a anulao da deciso, se existente algum
vcio insanvel.487

Natanael Caetano chama ainda a ateno ao seguinte precedente do citado


Tribunal, que confirma a desnecessidade de consentimento do genitor quando o
adotando j completou a maioridade, dispondo ser facultativa e no obrigatria a
manifestao do genitor, in verbis:
Civil e processual civil. Adoo. Maioridade civil. Genitores.
Desnecessidade de integrao ao feito. Consentimento manifestado nos
autos. Sentena confirmada. 1 desnecessria a integrao dos
genitores, na qualidade de partes, em autos de adoo de sua filha
biolgica por terceiros, j que cessado o poder familiar com a maioridade
civil da adotanda. 2 Mesmo sendo dispensado o consentimento dos
genitores da adotanda quanto ao pleito de adoo (art. 1621, 1 do CC),
acautelou-se o juiz quanto sua prvia manifestao nos autos, de modo
a garantir sua cincia e assegurar o resguardo de eventuais interesses
colidentes com a extino do vnculo parental e constituio de nova
situao jurdica. Apelao Cvel improvida.488

487

TJDF - Agravo de Instrumento: AI 103628020098070000 DF 0010362-80.2009.807.0000


Relator(a): NATANAEL CAETANO Julgamento: 09/09/2009 rgo Julgador: 1 Turma Cvel
Publicao: 21/09/2009, DJ-e Pg. 40
488
20060110294423APC, Relator Angelo Passareli, 2 Turma Cvel, julgado em 13/02/2008, DJ
19/02/2008, p. 1898.

190

Confira-se, tambm, a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,


no sentido de ser desnecessria a manifestao do genitor do adotando maior,
sobre o pedido de adoo, verbis:
Agravo de Instrumento. 1. Adoo de maior. Citao do Pai biolgico.
Desnecessidade. Extinto o poder familiar pela maioridade do adotando,
desnecessria a manifestao do pai registral ao pedido de adoo.
Aplicao analgica do contido no art. 1624 do novo Cdigo Civil que
dispensa a manifestao do representante legal para a adoo de menor
quando os pais j tenham sido destitudos do poder familiar. 2. A
manifestao paterna no ter influncia na deciso, pois o julgador
decidir com base nas melhores relaes pessoais, e, no caso,
configurada a paternidade socioafetiva, pela convivncia prolongada,
desde a infncia, entre adotante e adotando. Agravo provido. Unnime.489

O Tribunal do Rio de Janeiro tambm decidiu pela desnecessidade de citao


dos pais biolgicos, como se ver:
Agravo de instrumento. Direito de famlia. Adoo. Deciso judicial que
determinou a emenda da inicial para incluso no polo passivo dos pais
biolgicos da adotanda. Em se tratando de adoo de pessoa maior, as
regras do ECA tm aplicao subsidiria. Sendo possvel a adotanda
manifestar sua vontade, assim sua concordncia, no se faz necessria a
incluso no polo passivo de seus pais, principalmente considerando que
ela, desde os 8 anos de idade, estava sob a guarda da adotante, sem
manter vnculos de qualquer natureza com os pais biolgicos. Recurso ao
qual se d provimento de plano.490

Outra deciso deste Tribunal traz a destituio do poder familiar como


fundamento:
Adoo de maior pai biolgico desnecessidade de consentimento: agravo
de instrumento. Requerimento de adoo de maior de idade. Adotando que
concorda com a adoo. Desnecessidade de consentimento do pai
biolgico. Arts. 1630 e 1635, III, do Cdigo Civil. Os filhos s esto sujeitos
ao poder familiar enquanto menores, extinguindo-se tal poder com a
maioridade. Manifestao livre das partes no sentido de que se formalize a
adoo. Precedentes deste Tribunal. Deciso reformada. Provimento do
Recurso.491

489

Agravo de Instrumento N 70009232174, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 12/08/2004.
490
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 0064207-57.2010.8.19.0000 - Agravo De
Instrumento - 1 Ementa. Des. Luisa Bottrel Souza - Julgamento: 20/12/2010 - Dcima Stima
Cmara Cvel.
Fonte: http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31836/adocao_de_maior_de_idade.pdf
Acessado em 10/05/2011.
Fonte: http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31836/adocao_de_maior_de_idade.pdf
491
Processo No: 0043550-94.2010.8.19.0000 TJ/RJ - TER 17 MAI 2011 21:16:54 - Segunda Instncia
- Autuado em 31/08/2010 Classe: Agravo De Instrumento Assunto: Relaes de Parentesco Adoo de Maior rgo Julgador: Segunda Cmara Cvel Relator: Des. Leila Mariano.

191

Vigorantes as normas no tocante adoo de pessoas plenamente capazes,


maiores de dezoito anos, devidamente representadas por advogado, com
manifestao vlida do seu consentimento, os requisitos concesso da adoo
estaro contidos no pedido, e conforme a realidade dos fatos, a ao estar apta
deciso.
Ao mesmo tempo em que se pde observar a desnecessidade da citao do
genitor para compor a lide na adoo de pessoas maiores e capazes, ressalta-se
tambm que a quantidade destas demandas tem crescido nos ltimos anos,
comprovando-se, a partir deste fato, que o afeto paterno-filial realmente o valor
que entoa as relaes familiares.

Fonte: http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31836/adocao_de_maior_de_idade.pdf.Acessado em
10/05/2011.

192

CONCLUSO

As relaes familiares na modernidade so ajustadas de maneira mais


humanizada, a partir da importncia do afeto como bem jurdico tutelado
essencialmente na Constituio de 1988, e no Direito de Famlia, no qual
encontrada sua organizao jurdica, derivando da o termo da Constitucionalizao
do Direito de Famlia.

Alicerada na existncia da pluralidade de organizaes que se considera


famlia, o reconhecimento da afetividade nestas relaes se torna indiscutvel. Cabe,
ento, a cada pessoa a escolha de sua construo familiar, em respeito aos
princpios constitucionais assecuratrios sua conservao, e sem a interveno do
Estado. Este, alis, devendo apenas afianar a dignidade da pessoa humana dos
integrantes da famlia, pois que, primordial a todas as relaes.

A Constituio brasileira firmou a regra especial da desbiologizao da


paternidade: consagrando a filiao socioafetiva. Alm disso, confiou a todos os
filhos o direito legtima paternidade, assegurando o igual tratamento jurdico para
todos os filhos advindos ou no das npcias, previsto em seu artigo 227, 6.

O ato de se adotar pessoas como filhos existe desde os primrdios da


humanidade, localizado num ordenamento jurdico sistmico, recomendando que
pudesse um chefe de famlia sem herdeiros adotar como filho um infante (masculino)
de outra famlia, para transcursar o seu culto religioso. Posteriormente, tal
prerrogativa se deu para satisfazer o instinto paternal, depois para suprimir a falta de
filhos ao casal que no os pudesse gerar.

Evoluindo-se no tempo, surgem novas percepes, nas quais, atualmente,


so valorizados a dignidade e o afeto entre adotante e adotado, estreitando os laos
sentimentais fundamentais formao humana.

Dentre as modernas configuraes da adoo, pode-se coorden-las em:


adoo por casais; adoo pstuma; adoo brasileira; adoo por homossexuais;

193

adoo por estrangeiros; adoo unilateral e adoo de pessoa maior e capaz.


Todas aliceradas no afeto, na solidariedade mtua e na responsabilidade.

A adoo de pessoas maiores e capazes, como analisado, abalizada


essencialmente no direito de liberdade e autonomia da vontade do adotante e do
adotado em construir a famlia que deseja. Assim como faz parte do direito da
personalidade o nome familiar, estimado como elemento identificador do indivduo
em seu meio social, por isso, primordial a sua efetiva referncia.

Ante ao fato do legislador constituinte no ter prestigiado explicitamente a


adoo da pessoa maior e capaz, j que a judicializao da adoo foi ressaltada
exclusivamente em relao a crianas e adolescentes, surgiu o imperativo de se
buscar uma estrutura de proteo nos princpios fundamentais, nas regras e na
jurisprudncia, a fim de assegurar o assunto discutido.

A base referencial necessria trazida ao estudo foi o vitorioso caso concreto


referente adoo de maior, para que assim, o leitor pudesse ser convencido que a
legitimidade de ao pertence tanto ao adotante como ao adotando; que, por ser
maior e capaz de exercer plenamente sua vida civil, prescinde de citao do genitor
que o deixou ao desamparo.

No somente neste, mas em outros casos semelhantes, as decises dos


Tribunais tm sido favorveis, a partir da interpretao das normas e da observncia
aos Fundamentos Constitucionais, enfatizando-se, sempre, o princpio da dignidade
da pessoa humana.

H de se pensar na conscientizao e colaborao entre os operadores do


direito ao lado dos magistrados que, diante pluralidade moderna do Direito de
Famlia, enfrentaro reiteradas e diversificadas demandas. Por tais razes, devero
buscar mecanismos que reproduzam a realidade, para que o legislador perceba e
assente novas leis ajustadas s necessidades da sociedade.

194

Alm do mais, no se pode olvidar que as relaes de afeto possuem


inmeros aspectos. Nunca haver uma definio para o amor ou como, quando e
por quem se experimentar. Considera-se o amor o sentimento mais nobre do ser
humano, e, em virtude disso, quando este nasce, resta apenas dividi-lo plenamente,
no importa com quem.

De fato, aos poucos a justia vem abrindo seus olhos para as modernas
relaes familiares, considerando-se que o afeto e a felicidade so fraes da
dignidade humana, e que a personalidade muito mais do que um direito
juridicamente atribudo pessoa: ela tambm uma condio de segurana
psquica, essencial a sua formao.

Perante um mundo to intrigado por desavenas, no se pode desprezar


nenhum ato de carinho e solidariedade. A maioria das demandas judiciais versa
quanto discrdia e dissabores que levam inimizade entre as partes como seres
humanos.

Ao inverso disso esto as demandas que tratam da adoo: porque decorrem


do amor, razo da magnitude deste Instituto. Por tais razes, dever o Judicirio
acolh-las com presteza, sem delongas e sob a lente da Constituio, de modo a
satisfazer os valores nela consagrados.

195

BIBLIOGRAFIA

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COSTA MACHADO, Antonio Claudio da (organizador); FERRAZ, Anna Candida da
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TJRS -Ap. Cv. 70007016710 -8 Cm. Cv. -Rel. Des. Rui Portanova, - Julg.
em 13-11-2003.

Sentena Estrangeira Contestada 2006/0106906-8 Relator(a) Ministro Teori


Albino Zavascki (1124) rgo Julgador CE - Corte Especial Data do Julgamento
15/08/2007 Data da Publicao/Fonte DJ 03/09/2007 p. 110.
Agravo de Instrumento 994092742808 (6867644400) Relator(a): Gilberto de
Souza Moreira Comarca: Osasco rgo julgador: 7 Cmara de Direito Privado
Data do julgamento: 16/12/2009 Data de registro: 22/01/2010.

226

TJDF - Agravo de Instrumento: AI 103628020098070000 DF 001036280.2009.807.0000 Relator(a): Natanael Caetano Julgamento: 09/09/2009 rgo
Julgador: 1 Turma Cvel Publicao: 21/09/2009, DJ-e Pg. 40

20060110294423APC, Relator ANGELO PASSARELI, 2 Turma Cvel,


julgado em 13/02/2008, DJ 19/02/2008, p. 1898.

Agravo de Instrumento N 70009232174, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de


Justia do RS, Relator: Walda Maria Melo Pierro, Julgado em 12/08/2004.

Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro 0064207-57.2010.8.19.0000 Agravo de Instrumento - 1 Ementa. Des. Luisa Bottrel Souza - Julgamento:
20/12/2010

Dcima

Stima

Cmara

Cvel.

Fonte

http://portaltj.tjrj.jus.br/documents/10136/31836/adocao_de_maior_deidade.pdfAcess
ado em 10/05/2011.

Processo No: 0043550-94.2010.8.19.0000 TJ/RJ - TER 17 MAI 2011 21:16:54


- Segunda Instncia - Autuado em 31/08/2010

Classe: Agravo de Instrumento

Assunto: Relaes de Parentesco - Adoo de Maior rgo Julgador: Segunda


Cmara

Cvel

Relator:

Des.

Leila

Mariano.

Fonte:

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Filmes:

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Os Seus os Meus os Nossos. Ttulo original: (Yours, Mine and Ours)


Direo: Raja Gosnell. Lanamento: 2005 (EUA)

RESUMO
O trabalho a ser desenvolvido volta-se para o exame da importncia da
insero concretizada do filho socioafetivo ao ncleo familiar no qual foi criado
e amado por um padrasto ou madrasta, desde sua infncia at alcanar a fase
adulta. O instrumento adequado sua realizao a adoo. Contudo, cuidase, aqui, da anlise da adoo com vistas, particularmente, ao tratamento
desta quanto ao adotando j maior de idade e civilmente capaz e que, portanto,
titular dos princpios fundamentais da liberdade e autonomia para eleger
aquele que realmente o criou como se fosse filho. Diante inrcia da lei em
vigor no que diz respeito adoo de pessoa maior, a questo se ampara nos
direitos fundamentais, conferindo-se nfase ao princpio da dignidade humana.
PALAVRA-CHAVE: Adoo de pessoa maior e capaz; direto a liberdade,
autonomia da vontade e dignidade humana- famlia socioafetiva.

ABSTRACT
The work to be carried back to the examination of the importance of child
insertion achieved socioafetivo the household in which it was created and loved
by a stepfather or stepmother, from his childhood until adulthood. The
appropriate instrument for achieving its objectives is the adoption. However,
cares, here, an analysis of adoption with views, , particularly when dealing with
this as the age of majority already adopting and civilly capable and which
therefore is the holder of the fundamental principles of liberty and autonomy to
elect one who actually created it as if it were child. On the inertia of the law in
force regarding the adoption of adult person, the question whether to be bolster
on fundamental rights, which gives emphasis to the principle of human dignity.
KEYWORD: Adoption of adult and capable person; right to liberty, autonomy
and dignity-family affective socio

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