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Caderno de Direito Tributrio - 2006

Cristiano Carvalho

ESCOLA DA MAGISTRATURA DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO

Direo
Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon
Conselho
Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz
Desembargador Federal Antnio Albino Ramos de Oliveira
Coordenador Cientfico do Mdulo de Direito Tributrio
Juiz Federal Leandro Paulsen

Assessoria
Isabel Cristina Lima Selau

__________________________________________
CADERNO DE DIREITO TRIBUTRIO - 2006

Organizao e Reviso Diviso de Ensino


Maria Luiza Bernardi Fiori Schilling
Reviso Diviso de Publicaes
Arlete Hartmann
Leonardo Schneider
Maria Aparecida Corra de Barros Berthold
Maria de Ftima de Goes Lanziotti
Capa e Editorao Diviso de Editorao e Artes
Alberto Pietro Bigatti
Artur Felipe Temes
Marcos Andr Rossi Victorazzi
Rodrigo Meine

Apoio
Seo de Reprografia e Encadernao

Contatos:
E-mail: emagis@trf4.gov.br
Assessoria: (51) 3213-3040
Diviso de Ensino: (51) 3213-3041
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Diviso de Editorao e Artes: (51) 3213-3046

www.trf4.gov.br/emagis

Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

Apresentao

O Currculo Permanente criado pela Escola da Magistratura do Tribunal


Regional Federal da 4 Regio - EMAGIS - um curso realizado em encontros mensais,
voltado ao aperfeioamento dos juzes federais e juzes federais substitutos da 4 Regio,
que atende ao disposto na Emenda Constitucional n 45/2004. Tem por objetivo, entre
outros, propiciar aos magistrados, alm de uma atualizao nas matrias enfocadas,
melhor instrumentalidade para conduo e soluo das questes referentes aos casos
concretos de sua jurisdio.

O Caderno do Currculo Permanente fruto de um trabalho conjunto desta


Escola e dos ministrantes do curso, a fim de subsidiar as aulas e atender s necessidades
dos participantes.

O material conta com o registro de notveis contribuies, tais como artigos,


jurisprudncia selecionada e estudos de ilustres doutrinadores brasileiros e estrangeiros
compilados pela EMAGIS e destina-se aos magistrados da 4 Regio, bem como a
pesquisadores e pblico interessado em geral.

Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

COMO CITAR ESTA OBRA:

CARVALHO, Cristiano. Lanamento, presunes e fices no Direito Tributrio. Porto Alegre:


TRF 4 Regio, 2006 (Currculo Permanente. Caderno de Direito Tributrio: mdulo 1)

Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

NDICE
LANAMENTO, PRESUNES E FICES NO DIREITO TRIBUTRIO
Ministrante: Cristiano Carvalho
Ficha Tcnica..............................................................................................................................
Apresentao..............................................................................................................................

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Texto: Lanamento, Presunes e Fices no Direito Tributrio


Autor: Cristiano Carvalho
1 Ontologia e Epistemologia........................................................................................................

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2 Epistemologia jurdica..............................................................................................................

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3 A problemtica das presunes e fices jurdicas..................................................................


3.1 Linguagem, realidade social e institucional.......................................................................
3.2 Breve introduo Teoria dos Atos de Fala......................................................................
3.2.1 Atos ilocucionrios...................................................................................................
3.2.2 Fora ilocucionria...................................................................................................
3.2.3 Tipos de atos de fala e propsitos ilocucionrios....................................................
3.2.4 Direo de ajuste dos atos ilocucionrios................................................................
3.2.5 Macro-ato de fala.....................................................................................................
3.2.6 A sexta fora ilocucionria: ficcional........................................................................

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4 Sistema Jurdico: normas, princpios e regras.........................................................................


4.1 Teoria do Sistema Jurdico o direito como um processo comunicacional......................
4.2 Valores morais e valores jurdicos .....................................................................................
4.3 A autogerao do sistema jurdico.....................................................................................
4.4 Os elementos do sistema jurdico como atos de fala.........................................................
4.4.1 Normas, princpios e regras.....................................................................................
4.4.2 Definio de norma..................................................................................................
4.4.3 Diferenas entre princpios e regras........................................................................
4.4.3.1 Destinatrios e direo de ajuste.................................................................
4.4.3.2 Fora e propsitos ilocucionrios................................................................
4.4.3.3 Diferena quanto ao contedo proposicional..............................................
4.4.4 As regras jurdicas...................................................................................................
4.4.5 Metaregras e regras de comportamento..................................................................
4.4.6 Regras gerais e abstratas, individuais e concretas.................................................
4.4.7 O triplo propsito ilocucionrio das regras concretas..............................................
4.4.8 Lanamento tributrio como regra individual e concreta.........................................

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5 Presunes e Fices..............................................................................................................
5.1 Abertura e fechamento cognitivo dos antecedentes normativos.......................................
5.2 O direito e a verdade..........................................................................................................
5.3 Verdade real e verdade formal...........................................................................................
5.4 Breves consideraes sobre a prova................................................................................
5.5 Epistemologia do direito e epistemologia no direito......................................................
5.6 Prova, erro de fato e ao rescisria.................................................................................
5.7 As presunes no direito....................................................................................................
5.7.1 Introduo................................................................................................................
5.7.2 Conceito de presuno jurdica...............................................................................
5.7.3 As espcies de presuno.......................................................................................
5.7.3.1 Presunes hominis.....................................................................................
5.7.3.2 Presunes legais........................................................................................
5.7.3.3 Presuno absoluta ou jure et jure..............................................................

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5.7.3.4 Presuno relativa ou juris tantum...............................................................


5.8 As Fices Jurdicas..........................................................................................................
5.8.1 Introduo Histrica.................................................................................................
5.8.2 O perodo iluminista Jeremy Bentham e as fices............................................
5.8.3 Definio de fico jurdica......................................................................................
5.8.4 Fices e eqidade..................................................................................................
5.8.4.1 Introduo....................................................................................................
5.8.4.2 Princpios versus regras: o caso Riggs vs. Palmer......................................
5.8.4.3 As clusulas abertas do direito privado.......................................................
5.8.4.4 Integrao sistmica....................................................................................
5.8.5 So as fices verdades jurdicas?.......................................................................
5.8.6 Fices de primeiro grau desconsiderao da realidade objetiva........................
5.8.7 Fices de segundo grau desconsiderao da realidade institucional...............
5.8.8 Fices de terceiro grau desconsiderao da realidade jurdica..........................
5.8.9 a pessoa jurdica uma fico?..............................................................................
5.8.10 As fices jurdicas no direito tributrio.................................................................
5.8.10.1 As fices jurdicas tributrias frente aos princpios constitucionais.......
5.8.10.1.1 Princpio da Segurana Jurdica....................................................
5.8.10.1.1.1 Fices jurdicas e segurana juridical................................
5.8.10.1.2 Princpio do devido processo legal................................................
5.8.10.1.2.1 Fices e devido processo legal..........................................
5.8.10.1.3 Princpio da Capacidade Contributiva...........................................
5.8.10.1.3.1 Capacidade econmica e capacidade contributive.............
5.8.10.1.3.2 Direito tributrio e economia: acoplamento estrutural e
anlise econmica...................................................................................
5.8.10.1.3.3 Fices e capacidade econmica........................................
5.8.10.1.4 Princpio federativo........................................................................
5.8.10.1.5 Princpio da legalidade tributria....................................................
5.8.10.1.5.1 Fices e legalidade tributria.............................................
5.8.10.1.6 Princpio da tipicidade cerrada.......................................................
5.8.10.1.6.1 a tipicidade cerrada uma limitao de origem
exclusivamente constitucional?...............................................................
5.8.10.1.6.2 Fices e tipicidade cerrada................................................
5.8.10.1.6.3 O artigo 108 do Cdigo Tributrio Nacional e o argumento
por analogia.............................................................................................
5.8.11 O artigo 110 do CTN metaregra antifico.........................................................
5.8.12 As fices na regra-matriz de incidncia tributria................................................
5.8.12.1 Fico no critrio material......................................................................
5.8.12.1.1 O ICMS e os servios de bares e restaurantes...........................
5.8.12.1.2 O IPI e a industrializao sob encomenda..................................
5.8.12.1.3 O ISS e a lista de servios:..........................................................
5.8.12.2 Fico no critrio temporal.....................................................................
5.8.12.3 Fico no critrio espacial......................................................................
5.8.12.4 Fico no critrio pessoal.......................................................................
5.8.12.5 Fico no critrio quantitativo.................................................................
5.8.12.5.1 Base de clculo............................................................................
5.8.12.5.2 Alquota........................................................................................
5.8.13 A fico na regra individual e concreta administrativa desconsiderao da
personalidade jurdica.......................................................................................................
5.8.14 Diferena entre fices e presunes absolutas...................................................
5.8.14.1 O artigo 30 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil..................................
5.8.14.2 A pauta fiscal..........................................................................................
5.8.14.3 A tributao de coligadas e controladas no exterior..............................
5.8.14.4 A substituio tributria para frente.....................................................
5.8.15 Fico, simulao e dissimulao.........................................................................
Referncias Bibliogrficas...........................................................................................................

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Cristiano Carvalho

Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

LANAMENTO, PRESUNES E FICES NO DIREITO TRIBUTRIO

PROF. DR. CRISTIANO CARVALHO

1 ONTOLOGIA E EPISTEMOLOGIA
A Filosofia estabeleceu, h muito, a dicotomia entre sujeito cognoscente e
objeto, numa dualidade aparentemente inconcilivel, que redundou nos embates
epistemolgicos citados no tpico anterior. Como se d o conhecimento da realidade
exterior? A percepo meramente capta os objetos, ou o que percebemos so as
nossas prprias percepes? Existe uma realidade externa, ou meramente
construo de uma mente solipsista? Como ficam as falhas que os sentidos podem
cometer, remetem existncia de objetos externos ou meramente confirmam a
impossibilidade de qualquer conhecimento?
As diferentes respostas ou propostas podem levar a stios localizados em
plos diametralmente opostos. Desde a realidade objetiva meramente captada pelo
homem at a impossibilidade de qualquer conhecimento, concepes radicalmente
opostas ligadas, uma a uma, pela via do relativismo, a Ontologia e a Epistemologia
tm, muitas vezes, sido confundidas por pensadores de ontem e de hoje.
Ontologia significa uma concepo de como o mundo e a Epistemologia
significa a forma como conhecemos os eventos que ocorrem no mundo. Em rigor,
s possvel conceber uma epistemologia, se dermos como pressuposto lgico,
axiomtico, a existncia de uma realidade possvel de ser conhecida. A negao da
realidade externa fulmina qualquer possibilidade de projeto epistemolgico:
conhecer o qu, se nada h?
O grande erro de muitos cticos, relativistas radicais ou solipsistas inverter a
causalidade: achar que a mente que constitui a realidade ou que uma vez que s
possvel conhecer alguma coisa a partir da sua prpria perspectiva, ento, na
verdade, s temos acesso a nossa prpria mente e nada mais, sendo que a prpria
realidade pode ser uma iluso mental. O fato de a mente perceber o mundo, e de a
linguagem descrever o mesmo no constitui nem altera o mundo. A realidade em si
no objeto de conhecimento, mas condio de qualquer possibilidade de

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conhecimento das coisas que nela existem. 1 O prprio discurso da possibilidade ou


impossibilidade de conhecer s se torna inteligvel se tomarmos como premissa
inatacvel a existncia da existncia. Do contrrio, o prprio discurso ctico no s
autocontraditrio como auto-refutvel. Enfrentar-se-o essas questes em tpicos
seguintes, mas por ora, limito-me a firmar duas premissas fundamentais: a) a
existncia existe. Qualquer negao de tal metafsica fundamental destri a
inteligibilidade do discurso; b) como corolria inseparvel dessa premissa, segue-se
a segunda: possvel conhecer os eventos que existem e que ocorrem na realidade.
Alis, essa uma afirmao to bvia que peca pelo trusmo.
Cabe dizer que qualquer conhecimento eficaz se baseia em um mtodo
rigoroso, que busca delimitar seu objeto. Tal delimitao denominada comumente
de corte epistemolgico, que tem a funo de isolar o objeto de conhecimento de
forma que o cientista possa desenvolver conjecturas a seu respeito e posteriormente
submet-las ao teste emprico. certo que, por vezes, a delimitao do objeto no
pura, mas sim, influenciada por uma pr-conceitualizao por parte do investigador e
isso ocorre principalmente no campo das cincias humanas, devido maior
dificuldade de apreenso do objeto, cuja essncia , em parte, social, cultural. Mas
isso no significa que se deva relativizar radicalmente o conhecimento de cincias
humanas, sob pena de paralisao do processo de conhecimento. 2
A Ontologia pode ser objetiva, quando a existncia de algo
independe de observador e tambm subjetiva, quando o modo de existir
depende do observador. Por exemplo, as montanhas, os mares e as estrelas
independem do observador. Ainda que seus nomes sejam atribudos por ns,
os referentes desses nomes, i.e., os objetos reais existem ainda que a nosso
conscincia no mais esteja aqui para observ-los. Quando a raa humana
se extinguir, o universo seguir a sua trajetria, indiferente a ns.
Todavia,

coisas

como

dinheiro,

casamento,

contratos,

leis,

literatura, msica, etc, tm o seu modo de existir dependente do observador.


Portanto, a sua ontologia subjetiva, pois depende, para sua existncia, da
intencionalidade humana, i.e., da conscincia voltada para a sua constituio
1

Segundo John R. Searle: External world is thus not a thesis nor and hypothesis but the condition
of having certain sorts of theses or hypotheses. (Searle: 1995, p. 178)

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e apreenso. Um jogo de xadrez, por exemplo, no pode ser decomposto


apenas por seus atributos fsicos. O fato de certas pedras serem dispostas
num tabuleiro e movidas em tais e quais movimentos no basta para a
compreenso

do

que

seja

xadrez.

Um

ser

extraterrestre

que

no

conhecesse nada da cultura humana, incluindo jogos como esse, no seria


capaz de compreender o que est se passando numa partida de xadrez ou
qualquer outra atividade que envolva cooperao humana dentro do contexto
da cultura.
A Epistemologia tambm pode ser objetiva, quando o conhecimento
independe de juzos subjetivos e pode ser subjetiva, quando conhecer requer
juzos de subjetividade. Assim, posso conhecer cientificamente tanto objetos
ontologicamente objetivos quanto subjetivos. Por exemplo, posso dizer
objetivamente que tanto a Gisele Bndchen quanto a Ana Hickmann so
modelos profissionais. Entretanto, posso tambm afirmar que considero a
segunda mais bonita que a primeira. No primeiro caso, trata-se de um juzo
objetivo; no segundo subjetivo.

2 EPISTEMOLOGIA JURDICA
A temtica das presunes e fices jurdica leva, necessariamente, a
indagaes de cunho jurdico-filosficas. So institutos que cumprem funes
especiais no sistema jurdico, algumas vezes contrariando o senso-comum, outras
violando princpios jurdicos da mais alta envergadura.
Ao analisar o fenmeno jurdico venho desenvolvendo uma Epistemologia que
se apia em trs grandes teorias:

a)

A Teoria dos Sistemas

Entendida no como uma corrente especfica, mas sim como um amlgama


de diversas teorias, tais como a Ciberntica, Autopoiese, Teoria da Comunicao e
da Informao e Teoria do Caos, tendo todas essas linhas o objeto comum de
estudo: os sistemas dinmicos e complexos.

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Aplicada ao Direito, a Teoria dos Sistemas v o fenmeno jurdico como um


sistema auto-regulvel, autogerativo e auto-referencivel e, tambm, como um dos
subsistemas sociais em constante interao com outros subsistemas, tais como o
econmico, o cientfico, o poltico, o moral e o religioso.
A Teoria dos Sistemas considera que o direito positivo, entendido este como o
conjunto de todas as normas vlidas aqui e agora, tanto legais, como jurisdicionais
e administrativas, formado por atos comunicacionais ou atos de fala, organizados
numa determinada estrutura hierarquizada.

b)

A Teoria dos Atos de Fala

Considerando que o direito positivo um sistema formado por atos de fala,


i.e., comunicaes oriundas de um emissor e enviadas a determinados destinatrios,
d-se ento relevncia ao aspecto pragmtico da comunicao humana. Nesse
contexto, no h teoria mais desenvolvida que a Teoria dos Atos de Fala, criada
pelo filsofo ingls John L. Austin e posteriormente desenvolvida pelo filsofo
americano John R. Searle.
A Teoria dos Atos de Fala tem como foco principal a anlise da fora e
finalidades ilocucionrias da linguagem humana, em outras palavras, quais os
propsitos pretendidos pelos falantes ou emissores ao se comunicarem, bem como
os atos perlocucionrios, i.e., os efeitos acarretados pelos atos de fala nos ouvintes
ou receptores.

c)

A Anlise Econmica do Direito

Considerando que atos de fala acarretam efeitos concretos nos ouvintes, i.e,
conseqncias, nada mais oportuno que utilizar tambm a linha de pensamento
conseqencialista por natureza, que a Cincia Econmica, para analisar o Direito.
A Anlise Econmica do Direito, de origem norte-americana (tambm conhecida
como Law and Economics) uma corrente interdisciplinar, que busca firmar um
dilogo entre as Cincias Jurdica e Econmica, com nfase na utilizao das
ferramentas desta ltima para estudo do sistema jurdico.
A Economia no tem por objeto, ao contrrio do que reza o senso-comum,
somente categorias como taxas de juros, inflao, curvas de oferta e demanda, etc.

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O objeto por excelncia da Economia a Ao Humana, da qual o Direito apenas


uma de suas manifestaes.
A aplicao da teoria econmica ao Direito leva em conta principalmente o
fator eficincia das normas jurdicas, no como modo de subjugar questes jurdicomorais como a justia e a igualdade, mas sim pelo fato de que, muitas vezes, o
desconhecimento dos efeitos econmicos acarretados pelas normas faz com que as
intenes originais dos operadores do direito (dentre eles, os juizes) acabem tendo o
efeito contrrio ao pretendido.
Dessa forma, ferramentas como a Teoria dos Custos de Transao, das
Externalidades, Teoria dos Preos, etc, ensinam a perceber conseqncias reais do
direito. Tal perspectiva fundamental, pois uma vez que tomamos como premissa
que o direito um sistema em constante interao com os demais e, portanto, a
reao destes, positiva ou negativa, acabar influenciando a prpria auto-regulao
e autogerao jurdica.

3 A PROBLEMTICA DAS PRESUNES E FICES JURDICAS


Presunes e fices so tcnicas jurdicas utilizadas para solucionar
determinados problemas. So artifcios inseridos no artefato maior que o prprio
sistema jurdico, mecanismo regulador da conduta humana e verdadeiro calibrador
do sistema social como um todo. Considerando que as presunes e as fices so
tcnicas utilizadas para que as comunicaes jurdicas obtenham efeitos que no
obteriam de outra forma, a Teoria dos Atos de Fala ser o principal instrumento para
anlise desses institutos.

3.1 Linguagem, realidade social e institucional


A linguagem funciona como mecanismo de representao da realidade
e como mecanismo de comunicao. o meio pelo qual nos conectamos com
a realidade e que nos possibilita interagir com outros indivduos. Entretanto,
a linguagem no constitui a realidade objetiva, mas sim a pressupe.
H,

entretanto,

uma

parte

da

realidade

que

constituda

lingisticamente: a realidade institucional. Enquanto a realidade objetiva tem


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uma ontologia objetiva, existe independentemente do observador, a realidade


institucional ontologicamente subjetiva.
A

realidade

institucional,

que

compreende

toda

estrutura

social

lingisticamente desenvolvida, na qual vivem e agem os indivduos racionais,


pressupe a intencionalidade para tanto, entendida como a aptido da conscincia
de projetar-se para fora de si mesma.
As estruturas institucionais requerem a intencionalidade coletiva, que no
pode ser reduzida individual. Por intencionalidade coletiva entende-se a forma de
conscincia

e de ao realizada em termos cooperativos, no redutveis a

intencionalidade individual.
As instituies tm papel fundamental para a interao humana, restringindo
o raio da ao humana, impondo regras do jogo e permitindo que as organizaes
possam agir nesse contexto de regras constitutivas.
A linguagem uma forma de ao humana. E enquanto tal manifestase atravs de atos de fala.

3.2 Breve introduo Teoria dos Atos de Fala


Tentarei expor, da maneira mais sinttica possvel, a teoria referida acima. A
maneira mais eficaz para fazer isso limitar a exposio a conceitos e definies de
algumas de suas categorias-chave. Vamos a elas, ento:

3.2.1 Atos ilocucionrios


A comunicao uma espcie de ao humana, e a unidade mnima da
comunicao humana o ato de fala do tipo ilocucionrio.
Falar uma linguagem exercer um comportamento governado por regras. Em
outras palavras, falar realizar atos de acordo com regras.

Ainda que, na

prtica comum da linguagem os seus usos faam parte do pano de fundo de nossos
hbitos, a Teoria dos Atos da Fala busca sistematizar essas regras.
A diferena fundamental da Teoria dos Atos da Fala para outras cincias da
linguagem a de considerar o ato de fala como ncleo da linguagem. Toda
comunicao lingstica envolve atos lingsticos. Portanto, a unidade da
3

Cf. Searle. Speech acts, p. 22.

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comunicao lingstica no , como tem sido normalmente pressuposto, o smbolo,


palavra ou frase, ou mesmo o proferimento do smbolo, da palavra ou da sentena,
mas, sim, a produo ou enunciao do smbolo, palavra ou frase atravs da
performance do ato de fala. 4
John L. Austin, precursor da teoria, classificou os atos de fala em trs
categorias: 1) locucionrios; 2) ilocucionrios e; 3) perlocucionrios 5 .
Os atos locucionrios 6 so as frases enunciadas, sem levar em conta a
inteno e o uso que o falante lhe quer impor. Por exemplo, as seguintes frases: a)
Joo abre a porta; b) Joo, abra a porta? c) Joo, abra a porta!; todas as frases so
idnticas do ponto de vista semntico: possuem um sujeito, verbo e predicado e a
referncia idntica; a proposio a mesma: que Joo abre a porta. Onde est a
diferena? Em nvel pragmtico, isto , nos diferentes atos ilocucionrios. 7
Por outro lado, as frases Quando Joo viajar? e Voc pretende trocar de
automvel? tm diferentes contedos proposicionais, todavia idnticas foras
ilocucionrias.
Os atos ilocucionrios, portanto, denotam a inteno do falante ao utilizar a
linguagem: afirmar, perguntar, ordenar, descrever, expressar um desejo, etc.. sob
esse prisma que analisarei categorias como sistema jurdico, fato jurdico, norma,
princpio, regra, presunes e fices.

3.2.2 Fora ilocucionria


Como visto acima, ainda que a proposio possa ser a mesma, isto , a frase
ter o mesmo contedo semntico, a inteno empregada pelo falante ao comunicar
pode dar-se de vrias formas. Essa a fora ilocucionria.
Algumas formas de indicar a fora ilocucionria so a ordem das palavras e o
tom em que a frase expressa: a) voc sair do quarto; b) voc sair do quarto!; c)
voc sair do quarto? Alguns indicativos sintticos, como a exclamao e a

4
5
6

Searle (1968, p. 16).


A distino no adotada por Searle, que diferencia os atos de fala apenas em locucionrios e
perlocucionrios, denominando de proposio o que Austin chama de ato locucionrio,
Searle no aceita a classificao de Austin, e no utiliza a categoria atos locucionrios, preferindo
utilizar contedo proposicional dos atos de fala, o que significa a poro meramente
semntica da linguagem.
Conforme Searle e Vanderveken (1985, p.1).

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interrogao, podem, de acordo tambm com o contexto, indicar a fora


ilocucionria.
Assim, o ato de fala tem sempre uma fora ilocucionria, que indica o uso que
o falante est empregando no ato, que tem tambm um contedo proposicional. Um
ato de fala simples tem a seguinte frmula lgica F(p), onde F simboliza a fora
ilocucionria e p simboliza o contedo proposicional. Destarte, os exemplo acima
so atos de fala que contm o mesmo contedo proposicional com diferentes foras
ilocucionrias. O exemplo (a) um ato de fala de fora assertiva; o exemplo (b), de
fora diretiva e; o exemplo (c), tambm diretivo, porm, com diferente intensidade
em comparao com o exemplo (b), pois aqui no se trata de uma ordem, mas de
um pedido.
Nem sempre simples verificar intensidade da fora ilocucionria atravs da
prpria frase. Uma sentena que aparentemente um pedido, a depender do
falante, pode significar uma ordem. Por exemplo, se um estagirio disser ao dono da
empresa O senhor poderia me alcanar aqueles papis?, trata-se de um pedido; se
o dono da empresa disser ao empregado O senhor poderia me alcanar aqueles
papis, trata-se, muito provavelmente, de uma ordem, ainda que em tom polido.
Num outro contexto, por exemplo, fora do ambiente de trabalho, tanto uma frase
quanto a outra podem significar pedidos.

3.2.3 Tipos de atos de fala e propsitos ilocucionrios


John L. Austin props uma classificao dos atos ilocucionrios em cinco
categorias: veriditivos, exercitivos, compromissivos, expositivos e comportativos.
Trata-se, como afirmou o prprio Austin, de uma proposta meramente experimental,
no definitiva, sendo que ele mesmo no estava satisfeito com a classificao. 8
Searle, criticando as bases sobre as quais Austin erigiu a classificao,
prope outra, em seu clssico artigo Uma taxinomia dos atos ilocucionrios 9 ,
classificando

os

atos

ilocucionrios

em

cinco

tipos:

assertivos,

diretivos,

compromissivos, expressivos e declarativos.

8
9

Nas palavras de Austin (1999, p.151): I distinguish five very general classes: but I am far from
equally happy aboutall of them.
Artigo publicado no livro Expresso e significado (Searle, 2002 e).

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O propsito ilocucionrio o principal componente da fora ilocucionria de


um ato de fala, definindo os seus tipos. Tambm importante so as diferentes
condies de sinceridade, direes de ajuste, condies preparatrias, etc. Para
Searle, so tipos de atos ilocucionrios:

a)

assertivos esse propsito a de comprometer o ouvinte com

a verdade da proposio, apresentando-a como uma representao de um


estado de coisas no mundo (Searle: 2000, p. 137). O critrio de avaliao
dessa classe de atos ilocucionrios o verdadeiro/falso. A intensidade desse
tipo de ato de fala varivel, no obstante o estado psicolgico comum a
todos ser a crena em algo. Todavia o ato pode expressar uma hiptese
cientfica, uma previso, um fato ou mesmo um palpite. A direo de ajuste
a palavra-mundo, isto , o falante quer que o seu ato de fala ajuste-se, esteja
de acordo com o mundo;
b)

diretivos esse propsito significa a tentativa do falante em

alterar a conduta do ouvinte, levando-o a fazer algo. Isso pode incluir desde
atos de intensidade fraca, como pedidos e splicas, at atos de intensidade
forte, como comandos e ordens. A direo de ajuste a mundo-palavra, isto
, o falante quer que o mundo se ajuste ao seu ato de fala.
c)

compromissivos esses atos tm o propsito de comprometer

o falante com alguma linha futura de ao 10 , tambm em intensidades


variveis. A direo de ajuste a mesma dos atos diretivos, porm ao passo
que naqueles a realidade se ajustar ao ato porque o ouvinte ser induzido a
fazer o que lhe foi pedido ou ordenado, aqui o prprio falante que se
compromete a fazer algo expresso no seu ato de fala. Por exemplo, ao
prometer que vou dirigir com cuidado, j me comprometi a dirigir com cuidado.
A condio de sinceridade a inteno;
d)

expressivos o propsito ilocucionrio dessa classe o de

expressar um estado psicolgico, especificado na condio de sinceridade a


respeito de um estado de coisas, determinado no contedo proposicional.
Verbos ilocucionrios deste tipo so agradecer, parabenizar, desculpar-se,
10

Cf. Searle (2002 e, p.22)

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dar as boas-vindas, criticar, etc. A direo de ajuste nula, pois no se


pretende nem que o mundo se ajuste ao ato de fala, nem que o ato de fala
corresponda ao mundo; a verdade da proposio pressuposta. 11 Se, por
exemplo, parabenizo-o por ter sido aprovado em algum concurso, no meu
propsito descrever que voc passou no concurso nem tampouco fazer com
que voc seja aprovado. A enunciao correta de uma frase assim no pode
ser, portanto, Parabenizo-o que voc passou no concurso ou Parabenizo-o
que voc passe no concurso, mas, sim, Parabenizo-o por voc ter passado
no concurso;
e)

declarativos: conforme Searle 12 , [...] a caracterstica definidora

dessa classe que a realizao bem-sucedida de um de seus membros


produz a correspondncia entre o contedo proposicional e a realidade, a
realizao bem-sucedida garante a correspondncia entre o contedo
proposicional e o mundo: se sou bem-sucedido em realizar o ato de designlo presidente, ento voc o presidente; se realizo com sucesso o ato de
nome-lo candidato, ento voc candidato; se realizo com sucesso o ato de
declarar um estado de guerra, ento estamos em guerra; se sou bemsucedido em realizar o ato de cas-lo, ento voc est casado. O mero fato
de se realizar o ato de fala j altera o estado de coisas no mundo. A direo
de ajuste dupla: palavra-mundo e mundo-palavra, ao mesmo tempo em que
o ato corresponde ao mundo, pelo mero fato de sua enunciao (se o declaro
casado, voc est casado), o mundo ajusta-se ao fato declarado, pois a
declarao estabelece um novo status. Se o rbitro de futebol declara que o
jogador cometeu uma falta, ele cometeu, no importando, para efeitos da
partida, se ele realmente cometeu ou no; se o juiz de direito declara que
determinado sujeito cometeu um crime, para fins jurdicos, ele cometeu.

Note-se como a classe de atos declarativos tem importncia fundamental para


a realidade social da qual faz parte o direito. No obstante as declaraes serem
factuais, elas instituem situaes denticas, com respectivos direitos e deveres. Se
11
12

Idem ibidem, p. 23.


Ibidem, p. 26.

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se declara algum casado, ele passa a cumprir uma nova funo de status que no
possua antes da declarao, com conseqentes direitos e deveres relativos.

3.2.4 Direo de ajuste dos atos ilocucionrios


A direo de ajuste refere-se relao entre a linguagem e a realidade, as
palavras e o mundo por elas referido. Alguns atos ilocucionrios tm, como parte do
seu propsito, fazer o seu contedo proposicional corresponder ao mundo; outros
tm como propsito fazer o mundo corresponder ao seu contedo proposicional. No
primeiro caso, tm-se as predies, os relatos, os testemunhos, as teorias
cientficas, etc. No segundo caso, tm-se as ordens, os pedidos, as splicas, as
promessas, etc.
H ainda atos com dupla direo de ajuste e atos com direo de ajuste nula.
Os atos ilocucionrios com propsito declaratrio tm esse duplo ajuste e atos
ilocucionrios tm direo de ajuste nula.
Em sntese, h quatro e to-somente quatro direes de ajuste:
a)

direo de ajuste palavra-mundo a proposio tem de

corresponder a um independente estado de coisas no mundo, so seus


exemplos relatos, descries, hipteses, predies, promessas;
b)

direo de ajuste mundo-palavra o mundo alterado para se

ajustar ao contedo da proposio, sendo seus exemplos ordens, comandos,


splicas, pedidos;
c)

direo de ajuste dupla o mundo alterado para se ajustar

ao contedo proposicional que por sua vez representa o mundo como sendo
alterado, so seu exemplo declaraes;
d)

direo de ajuste nula no h inteno de realizar nenhum

ajuste porque o propsito do ato simplesmente expressar a atitude do


falante em relao ao estado de coisas representado pela proposio ou
suspender a relao entre linguagem e realidade, em comum acordo com o
ouvinte. Exemplos dessa direo so as expresses de felicidade ou de raiva,
ou as fices.

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Um exemplo constantemente citado por Searle (2002 e, p.5) foi escrito por
Elizabeth Anscombe: Suponhamos que um homem v ao supermercado com uma
lista de compras feito por sua esposa, onde esto escritas as palavras feijo,
manteiga, toucinho e po. Suponhamos que, enquanto anda pelo supermercado
com seu carrinho, selecionando esses itens, seja seguido por um detetive, que anota
tudo que ele pega. Ao sarem da loja, comprador e detetive tero suas listas
idnticas. No entanto, a funo das duas listas ser bem diferente. No caso do
comprador, o propsito da lista , por assim dizer, levar o mundo a corresponder s
palavras; ele deve fazer com que a lista se ajuste s aes do comprador. Isso
tambm pode ser demonstrado atravs da observao do papel do erro nos dois
casos. Se o detetive chegar em casa e de repente se der conta de que o homem
comprou costeletas de porco em vez de toicinho, poder simplesmente apagar a
palavra toicinho e escrever costeletas de porco. Entretanto, se o comprador
chegar em casa e a esposa lhe chamar a ateno para o fato de ter comprado
costeletas de porco em vez de toucinho, ele no poder corrigir o erro apagando
toucinho da lista e nela escrevendo costeletas de porco.
No exemplo acima, ambas as listas so o contedo proposicional, porm, de
diferentes atos ilocucionrios. A forma pela qual esse contedo se relacionar com a
realidade depender da fora ilocucionria, e a diferena quanto direo do
ajuste. A lista do detetive tem a direo de ajuste palavra-mundo (assim como as
teorias, os relatos, as predies), e a lista do comprador tem a direo de ajuste
mundo-palavra (assim como os pedidos, promessas, splicas, ordens).
No contexto jurdico, diramos que as normas jurdicas tm direo de ajuste
mundo-palavra, enquanto a doutrina jurdica tem a direo de ajuste palavra-mundo.

3.2.5 Macroato de fala


conhecida a histria do ator que, em plena atuao em pea de teatro, mais
especificamente uma comdia, percebeu um incio de incndio nos bastidores e
gritou, olhando para a platia, fogo!, tendo por resposta uma sonora gargalhada.
Tendo gritado novamente, novamente a resposta foi uma gargalhada. Se non vero,
bem trovato...

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Independentemente de a histria acima ser real ou no, ilustra de forma


precisa como o contexto capaz de dirigir o discurso, impondo uma macroestrutura
que impe o sentido global da comunicao. Outro exemplo, desta vez histrico, foi
o episdio em que Orson Wells, ao narrar em programa de rdio o livro de H.G.
Wells, Guerra dos Mundos, propositadamente no fixou o seu discurso em
fabulativo, ficcional, mas, sim, como uma descrio dramtica da realidade. Numa
poca de relativo pouco fluxo de informao, sendo que o principal veculo de
informao em tempo real era precisamente o rdio, o efeito da narrao foi
catastrfico: caos, confuso, pnico, violncia, etc.
O que importa que todo o discurso sempre estruturado de forma global,
tendo uma fora ilocucionria principal, ainda que haja diversos outros atos com
distintas foras ilocucionrias.
Wittgeinstein intuiu isso com a sua concepo de jogos de linguagem, mas a
Teoria dos Atos de Fala tratou de analisar este fenmeno mais precisamente,
trazendo a figura do macroato de fala.
A anlise pioneira nesse sentido foi desenvolvida por Teun A. Van Dijk, em
sua obra Text and Context (Van Dijk, 2001). Para Van Dijk, aes podem ser
combinadas com outras aes, para formar complexas e interligadas aes e
seqncias de aes. Essas aes so organizadas em unidades de nvel superior e
estruturadas hierarquicamente, planejadas e interpretadas como tal. Exemplificando,
se algum pretende viajar para Paris, ter que conectar diversas aes menores,
tais como reservar e comprar a passagem area, reservar o hotel, ir at o aeroporto,
efetuar o check-in, embarcar, desembarcar, pegar um txi, etc.. A marcao, ie.
Viajar, conforme o exemplo acima, a estrutura global que rene todas essas aes
de segunda ordem.
Uma ao no uma macroao em si, mas relativamente a outras aes.
Viajar para Paris, ainda que seja uma macroao relativa s aes de segunda
ordem referidas no exemplo, pode ser tambm uma ao inserida em outra
macroao. Posso viajar para Paris como parte de um plano maior, como fazer um
curso no exterior, visitar amigos, viajar por toda a Europa, etc.

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Considerando que comunicar um tipo de ao, os atos de fala tambm


podem ser vistos como elementos interconectados numa estrutura global. Uma
simples conversao ilustra a funo do macroato de fala:
A. Al?
B. Al, Pedro, aqui o Joo.
A. Ah! Oi, Joo, como vai?
B. timo. Vem c, voc ainda tem aquela bicicleta da Paula, que ela no
usa mais?
A. Sim, por qu?
B. Bem, que a Laura vai fazer aniversrio semana que vem, e ela quer
uma bicicleta. Como eu acho que a Paula no a usa mais, talvez eu pudesse
comprar de vocs para dar a Laura de presente.
A. Por mim, tudo bem. claro que eu primeiro tenho que perguntar a
Paula, mas tenho certeza que ela no vai se importar.
B. Que bom. Posso passar a amanh? E voc pergunta Paula?
A. Claro. At amanh.
B. Ento tchau, e obrigado.
A. Tchau.
Essa conversao simulada acima denota diversos atos ilocucionrios
(expressivos,compromissivos, diretivos, assertivos), mas a conversao como um
todo, entretanto, pode ser sintetizada como um pedido (Van Dijk: 2001, p.238239).
O macroato de fala, s vezes pode ser expresso; outras vezes, mais sutil,
dissimulado. Uma outra situao tpica a barganha. Numa negociao, por
exemplo, envolvendo a compra de um bem, teremos atos ilocucionrios assertivos
(descrio do bem pelo vendedor), diretivos (as ofertas e contra-ofertas),
expressivos (exclamaes tpicas nesse contexto, reclamando do preo ofertado e o
oferecido), compromissivos (comprometimento quanto qualidade do produto,
promessa de pagar pelo mesmo, de entreg-lo ao comprador, etc.), declarativos (a
tradio do bem declara a existncia de uma mudana de proprietrios e
instaurao dos respectivos direitos e deveres).

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Mas o contexto comunicacional instaurado pelo macroato de fala diretivo da


barganha, desde o incio do processo comunicacional instaurado pelo interesse do
comprador em adquirir a mercadoria do vendedor.
O macroato de fala denota uma espcie de pacto pragmtico entre os
comunicadores, condio necessria para que o processo comunicacional possa se
instaurar e fluir. No contexto jurdico, o macroato de fala a fora ilocucionria
diretiva, ainda que o discurso jurdico-normativo tenha atos ilocucionrios assertivos,
declarativos, expressivos, compromissivos e diretivos.
Destarte,

num

simples

processo

judicial,

podem-se

encontrar

atos

ilocucionrios assertivos (descrio de fatos), compromissivos (em caso de acordo),


declarativos (deciso judicial), expressivos (interjeies, formalismos, etc.) e
diretivos (imposio de condutas a serem cumpridas). Mas o macroato de fala de
fora ilocucionria diretiva, que fixa o contexto como normativo. A estrutura global da
comunicao jurdico-normativa tem por funo dirigir condutas, fazendo com que o
mundo se ajuste norma.
Assim como as aes em geral, as comunicaes so estruturadas e podem
inclusive formar sistemas com cdigos prprios de processamento de mensagens.
Por isso, um sistema social contemporneo tem subsistemas como o jurdico, o
econmico, o poltico, o moral, o religioso e o cientfico. E, sempre que um processo
comunicacional qualquer se instaurar, o macroato de fala prprio que firma o
respectivo contexto poder designar a conversao como prpria de algum daqueles
subsistemas sociais.

3.2.6 A sexta fora ilocucionria: ficcional


Uma sexta categoria de atos de fala aqui apresentada. No se confunde
com os assertivos, os diretivos, expressivos, declarativos ou compromissivos, pois
suas caractersticas fundamentais so distintas.
O propsito ilocucionrio desse tipo de ato no corresponder realidade,
comprometer o falante, expressar, declarar ou dirigir condutas, mas, sim, veicular
determinado contedo proposicional que no vinculado realidade.
A direo de ajuste no nem palavra-mundo, nem mundo-palavra, mas sim
nula.

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O elemento caracterizador desse ato de fala ficcional, que estabelece o


macroato de fala ficcional, expresso dentro da funo metalingstica da emisso.
Por exemplo, um livro de fico traz informaes nesse sentido ao leitor (era uma
vez...), e ainda que no trouxesse, h outros indcios de que seja ou no fico: o
autor, reconhecido ou no nesse ramo de atividade, o gnero, o ttulo, etc. Um filme
de cinema semelhante nesse aspecto. Uma pea de teatro j impe o macroato
simplesmente pelo prprio veculo e pelos elementos extralingsticos que cercam
esse tipo de manifestao artstica. Ningum vai ao teatro para ler notcias ou
assistir documentrios, ao passo que os veculos impressos e cinematogrficos se
prestam a essa funo.

4 SISTEMA JURDICO: NORMAS, PRINCPIOS E REGRAS.

4.1 Teoria do Sistema Jurdico o direito como um processo comunicacional


Qual o elemento puramente objetivo do direito que podemos encontrar?
Grosseiramente falando, so os emaranhados de leis, entendidas como documentos
nos mais diversos tipos de suportes fsicos. Da mesma forma que uma cadeira,
enquanto objeto material, ontologicamente objetivo, mas enquanto artefato com
funo atribuda pela intencionalidade, ontologicamente subjetiva, o direito,
enquanto diretivo da ao humana, tem essa funo atribuda pela crena coletiva
ontologicamente subjetivo.
Direito um sistema comunicacional diretivo de condutas. Comunicar uma
forma de ao humana. Epistemicamente o que encontramos so registros desses
atos comunicativos, ou atos de fala. Assim, onde houver comunicao, haver atos
de fala, sejam comunicaes cientficas, sejam polticas, religiosas ou jurdicas.
Estruturalmente, portanto, o direito um sistema, cujos elementos so
comunicaes. Essas podem ser analisadas pelas mais diversas cincias e teorias,
como a Teoria da Comunicao e da Informao, pela Lgica Formal, pela
Semitica. Por uma questo de preferncia, conforme j demonstrado, opto pela
teoria que se considera a mais desenvolvida, at agora, no campo da Pragmtica da
Linguagem, que a Teoria dos Atos de Fala. Nesse contexto, que ver-se-o o
fenmeno normativo e como subproduto seu, as fices jurdicas.
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4.2 Valores morais e valores jurdicos


Uma das maiores contribuies do positivismo jurdico foi algo que muitas
correntes doutrinrias contrrias at hoje no admitem, muitas vezes por uma mcompreenso do que significa essa separao. Por isso, comum confuso entre
o positivismo, enquanto mera proposta epistemolgica, com algo como um
legalismo 13 , pelo qual tudo que o legislador ordenar dever ser acatado sem
protesto.
Ocorre que dentre os subsistemas sociais e o seu ambiente, o macrossistema
social, existem os que so primordialmente normativos. O macroato de fala que
forma os contextos desses subsistemas tem fora ilocucionria diretiva. Assim, o
contexto moral, o religioso, assim como o contexto jurdico, fundamentalmente um
dever-ser, pois sua funo precpua orientar as condutas humanas.

4.3 A autogerao do sistema jurdico


O direito um sistema auto-regulativo, pois tem a capacidade de corrigir suas
falhas atravs do processamento das informaes que recebe do ambiente. Todavia
para que possa se auto-regular, ele precisa se autogerar. 14
A dinmica de todo sistema complexo ou autopoitico funciona assim: na sua
interao com o ambiente, busca manter seu equilbrio interno (homoestase), e, para
tanto, tem de processar as mensagens recebidas. De forma a continuar mantendo
essa auto-regulao, necessita ser hbil para produzir seus prprios elementos. Em
nvel biolgico, isso ocorre atravs da produo de clulas a partir do cdigo
gentico. Em nvel social, atravs da produo de atos de fala.
A produo de atos de fala jurdicos, cujo outro nome mais usual norma
est prevista pelo prprio sistema. Assim, no a economia, a poltica, a religio ou
a moral que fabricam direito, mas sim ele prprio, ainda que recebe influncia destes
e outros setores da sociedade. Todo sistema que fecha os olhos perante a
sociedade, historicamente acaba sendo trocado por outro.

13

14

Filsofos como Jeremy Bentham e Stuart Mill defenderam essa forma de legalismo, o que era
justificvel no contexto histrico de abuso e discricionariedade dos juizes de ento. Tal
legalismo asseguraria a segurana jurdica.
Cf. Cristiano Carvalho (2005).

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4.4 Os elementos do sistema jurdico como atos de fala


4.4.1 Normas, princpios e regras
A distino entre princpios e regras tornou-se uma obsesso na doutrina
jurdica, gerando dezenas de livros e artigos cujo tema gravita sempre em torno
dessa temtica. Cabe, entretanto, indagar se h, em primeiro lugar, uma distino
essencial entre tais figuras, e, em segundo lugar, se possvel encontrar no direito
positivo, alguma entidade que corresponda a estas categorias designadas pela
Teoria do Direito.
O que faz um princpio ser um princpio e uma regra ser uma regra? Poderse- realmente encontrar, nos textos normativos, algo que se possa identificar como
uma ou como outra espcie de norma (o que j leva ao problema da definio de
norma, por conseguinte)?
Da mesma forma, os juristas tm dado importncia demasiada aos chamados
princpios, como se esses fossem as clusulas de salvaguarda de objetividade
jurdica, capazes de solucionar todas as ambigidades e demais problemas
encontrados nos chamados hard cases. No obstante toda as construes tericas
desenvolvidas a partir dessa problemtica parece que a doutrina utiliza
demasiadamente analogias, metforas e figuras de linguagem para construir
entidades hipostasiadas, muitas vezes, sem fundamento na realidade objetiva do
texto jurdico. A funo prtica de tais construes , ou pelo menos deveria ser, a
de resolver problemas concretos de aplicao e resoluo de casos concretos.
Todavia o que encontramos, objetivamente, quando nos deparamos com o
direito positivo? Encontramos atos de fala - s vezes, simples, s vezes, complexos,
com diferentes foras ilocucionrias mas ainda assim, substancialmente atos de
fala. Sendo assim, nada mais apropriado que utilizar a prpria Teoria dos Atos de
Fala para compreender a dinmica da comunicao jurdica, identificando, definindo
e diferenciando os elementos do sistema e, ao mesmo tempo, despindo-os de uma
roupagem metafrica atribuda pelas teorias tradicionais do direito que, muitas
vezes, em vez de resolver e objetivar problemas, acabam travestindo o fenmeno
jurdico de uma obscuridade que em nada contribui para o seu efetivo conhecimento.
Com o que o intrprete se depara efetivamente ao lidar com o fenmeno
jurdico? Existe uma diferena no prprio texto, suficiente para que ele possa

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diferenciar os contedos normativos em princpios ou regras? Em outras palavras,


existe alguma diferena nas proposies normativas em si mesmas que possibilite
classificar essas disposies em princpios ou regras? Isso o que se quer analisar
neste ponto do trabalho.

4.4.2 Definio de norma


O mtodo de definio criado por Aristteles exige o critrio do gnero
prximo e diferena especfica. Assim, o direito positivo a classe ou conjunto
formado por determinados elementos; por sua vez, o elemento universal de do
sistema jurdico a norma. Essa, por sua vez, gnero que comporta duas
espcies: princpios e regras.
A norma , em essncia, um comando, uma ordem. Busca intervir na
realidade social atravs de comunicaes cuja finalidade motivar condutas
humanas. Portanto, normas so atos de fala, cuja finalidade ilocucionria a
diretiva. A direo de ajuste , considerando de forma ampla, a mundo-palavra
ou mundo-norma.
Sendo toda norma um ato de fala com finalidade ilocucionria diretiva, o que
diferencia uma espcie da outra, a saber, princpio e regra? Note-se que, pela mera
estrutura frsica dos enunciados normativos, no possvel distinguir uma espcie
da outra. Por exemplo, o princpio da estrita legalidade assim enunciado:
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios instituir tributos
sem lei que o estabelea (art. 150, I, da CF). Pelo fato deste enunciado estar
veiculado pela Constituio Federal, o mesmo considerado um princpio. Todavia
se a mesma disposio estivesse numa lei complementar ou numa lei ordinria,
poderia ser chamada de regra?
A doutrina costuma utilizar metforas e analogias para diferenciar as
categorias em tela, ora falando do sistema jurdico como um edifcio normativo, dos
princpios como alicerces, vigas mestras, etc., ao passo que as regras seriam
como portas, janelas, etc. inegvel que esse tipo de metfora tem utilidade
explicativa, utilizando-se de analogias para explicar o grau de importncia
hierrquica dos elementos do sistema, mas, todavia no suficiente para analisar
tecnicamente as suas diferenas.

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4.4.3 Diferenas entre princpios e regras


O que a Teoria dos Sistemas e a Teoria dos Atos de Fala podem contribuir
para esse tema analisar as referidas diferenas atravs das funes de cada
espcie normativa, bem como os seus emissores e receptores, direo de ajuste e
propsitos ilocucionrios.
No contexto geral do direito, a fora e a finalidade do macroato de fala
sempre diretiva. O direito, enquanto mecanismo homoesttico, calibrador do sistema
social, tem por funo precpua a estabilizao social. No contexto intra-sistmico,
contudo, os atos de fala normativos podem ter destinatrios distintos, bem como
direes de ajuste diferentes e mais de uma fora e finalidade.
Um ponto importante nesta distino que os princpios so elementos
lingsticos mais simples que as regras. Geralmente, os princpios so enunciados
atmicos, contidos num dispositivo legal, como por exemplo, os direitos individuais
do artigo 50 e demais incisos da Constituio. Para a compreenso do sentido de
enunciado como o direito de propriedade disposto no inciso do artigo 50 necessrio
que o indivduo esteja inserido num contexto social e institucional, onde haja funes
de status que dem significado aos termos direito e propriedade. Ainda assim, no
necessrio um processo de interpretao no sentido hermenutico da palavra, isto ,
para que o sujeito compreenda que a Constituio lhe assegura esse direito, ele no
precisa recorrer a uma reordenao lgica de enunciados normativos.

4.4.3.1 Destinatrios e direo de ajuste


Os princpios so normas. Todavia so normas, por assim dizer, de uma
categoria especial. So tradues axiolgicas, digitalizaes lingsticas de valores
sociais, internalizadas no sistema pelo legislador constituinte. Os destinatrios
imediatos dos princpios, e esse um ponto fundamental, no so os cidados
comuns, mas aqueles investidos de competncia jurdica, em outras palavras, os
rgos emissores de regras. Em suma, os princpios so normas endgenas, que
servem funo de controle da autogerao do sistema jurdico; os rgos
produtores de regras devem ater-se aos valores enunciados pelos princpios, sob
pena de terem seus atos normativos invalidados.

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As regras, por sua vez, podem ser tanto endgenas quanto exgenas, isto ,
ter por destinatrio o prprio sistema jurdico tanto quanto o sistema social. Em
outras palavras, podem ter a funo de informar a produo de outras regras, como
tambm motivar as condutas dos indivduos. Sendo assim, o critrio do destinatrio
no resolve de forma definitiva a diferena entre princpios e regras.
De qualquer forma, podemos diferenciar os princpios e regras pelo critrio do
destinatrio da seguinte forma:
Princpios rgos produtores de normas
rgos produtores de normas
Regras
Indivduos

Nesse sentido, a coercitividade dos princpios e das metarregras atinge


primariamente o prprio sistema jurdico na sua dinmica autogerao de normas.
o Estado, nas suas trs funes executiva, legislativa e judicial, que se v limitado
pelos comandos contidos nos princpios e nas metarregras, para que no crie
normas em desacordo com esses, sob pena de sua posterior invalidao.
Considerando que h normas endgenas (os princpios e as metarregras) e
normas exgenas (regras de comportamento), conseqentemente, a direo de
ajuste distinta. As normas que so dirigidas ao prprio sistema jurdico tem uma
direo de ajuste peculiar: palavra/sistema, ou melhor ainda, norma/sistema:
Figura 1: direo de ajuste:

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F : o falante, ou, em linguagem jurdica, a fonte do direito, o foco


emissor da norma.
: O ato de fala, isto , o princpio ou a metarregra
S : o ouvinte, isto , os rgos produtores de normas do sistema
jurdico.

Note-se que a funo dessas normas endgenas de calibrar o prprio


sistema, de forma a regular a sua autogerao normativa.

4.4.3.2 Fora e propsitos ilocucionrios.


A essncia do sistema jurdico a sua imperatividade. O direito tem a funo
de calibrador da ordem social e, para tanto, suas mensagens so essencialmente
ordens. Pelo prisma da Teoria dos Atos da Fala, todo elemento do sistema, a saber,
toda norma, tem fora e finalidade ilocucionrias diretivas, pois visam regular 15 a
conduta humana. que o macroato de fala que forma o contexto jurdico diretivo.
No obstante essa caracterstica universal, as normas podem variar quanto a
sua complexidade. E essa trajetria se d iniciando de atos de fala simples, com
uma s fora e finalidade ilocucionrias, at atos complexos, com dupla finalidade e
fora. a trajetria dos princpios s regras.
Enquanto atos de fala, os princpios tm finalidade ilocucionria simples,
puramente diretiva, e buscam, enquanto normas endgenas, que seus receptores,
os rgos emissores de regras, produzam atos perlocucionrios, isto , os sigam
como diretivos que so, quando produzirem novas normas no sistema.

4.4.3.3 Diferena quanto ao contedo proposicional


Por fim, a diferena entre princpios e regras d-se tambm quanto ao seu
contedo proposicional. As regras tm uma formulao implicacional (se p ento q),
ao passo que os princpios simplesmente dizem o que se pode e o que no de pode
fazer na autogerao jurdica. Porm algum poderia dizer: mas os princpios no

15

Regular tem dois sentidos aqui: 1) regular como ordenar, coagir o indivduo a determinadas
condutas e; 2) regular no sentido de calibrar, de trazer equilbrio sociedade. O direito no tem
a funo de dirigir a conduta humana, como j vimos.

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Cristiano Carvalho

teriam

mesma

estrutura

das

regras,

uma

vez

que

acarretam

inconstitucionalidade das regras que os desobedecem?


Em rigor, o que acarreta a inconstitucionalidade das regras so as prprias
regras. Se o Legislativo produz uma regra que posteriormente declarada
inconstitucional, porque no seguiu o procedimento correto ao legislar. As regras
de competncia so regras complexas, cujo sentido construdo a partir de diversos
enunciados, inclusive os que se referem aos princpios.
Por terem essa dimenso valorativa fundamental de qualquer sistema
dentico, que orienta a ao humana, no se pode admitir, por uma questo de
coerncia lgica, que haja contradio entre os princpios. Se se admitir essa
contradio entre, por exemplo, o direito de privacidade e o direito de liberdade de
expresso, impossvel construir um sistema jurdico. Note-se que essa
impossibilidade de contradio no lingstica, mas lgica, pois, em nvel
lingstico plenamente possvel (ainda que improvvel se a Constituio for escrita
com um mnimo de tcnica legislativa) que princpios sejam contraditrios.
Outrossim, quando para um mesmo caso concreto houver a possibilidade de
dois ou mais princpios serem, em tese, aplicveis, porm sejam aparentemente
conflitantes, caber ao aplicador um juzo de ponderao, a respeito de qual seja o
mais adequado. 16

4.4.4 As regras jurdicas


As regras so o tipo de norma que move o sistema, seja para promover a sua
autogerao, seja para comandar a conduta dos indivduos. A conduta humana, seja
a do legislador em sentido amplo, entendido como todo rgo competente para
produzir norma, seja a do cidado comum, s pode ser dirigida efetivamente atravs
das regras.
Quando se diz que os princpios so mandamentos supremos do sistema,
isso significa que informam como devem esses rgos procederem na produo de
normas. Entretanto apenas com base em princpios, no possvel produzir coisa
alguma.

16

Dworkin utiliza a metfora do peso (weight) para a avaliao do princpio mais adequado na
aplicao a um caso concreto.

29

Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

Da mesma forma, com base em enunciados soltos e desordenados,


sobremodo difcil para que o cidado cumpra com as normas. A condio
preparatria do contedo proposicional das normas pressupe que as mesmas
sejam inteligveis. Salvo em determinados tipos de conduta, onde se quer uma
absteno de ao por parte do cidado, por exemplo, normas penais, nos demais
casos, para que se possa cumprir com alguma determinao necessrio
logicamente ser capaz de compreend-la.
Um contrato mal redigido, com clusulas obscuras, torna-se difcil de ser
cumprido; leis tributrias confusas e prolixas geram dificuldades ainda maiores.
Nesses casos, necessrio uma atividade interpretativa, cujo fim ser reordenar
esse emaranhado de enunciados, numa estrutura lgica atravs da qual seja
possvel saber o que se pode e o que no se pode fazer.
A estrutura lgica de uma regra mais complexa que a de um princpio,
sendo logicamente do tipo implicacional: pq.

4.4.5 Metarregras e regras de comportamento


Para que se possa produzir norma necessrio seguir as regras
autoreferenciais do sistema, isto , regras que dizem como produzir outras regras.
Por serem regras acerca de outras regras, as denomino de metarregras.
As metarregras so normas endgenas, assim como os princpios, porm
estruturalmente mais complexas que estes. As metarregras so basicamente regras
de competncia, utilizando o lxico de Alf Ross. Portanto, seus destinatrios no so
cidados, mas os prprios rgos produtores de normas. Os princpios so
componentes formadores dessas metarregras, sendo que o legislador sabe como
fazer uma nova norma a partir do produto resultante de enunciados autorizativos
(por exemplo, criar imposto sobre a renda) e enunciados proibitivos (por exemplo,
estrita legalidade, irretroatividade, anterioridade, isonomia, etc.).
Sua direo de ajuste , assim como a dos princpios, sistema-norma, isto ,
o sistema, ao se autoproduzir, deve atender ao disposto nessas metarregras, sob
pena de ulterior invalidao da regra produzida em desacordo.
J as regras de comportamento tm por destinatrios os cidados comuns.
Cabe lembrar que um indivduo pode ser simultaneamente rgo do sistema e

30

Caderno de Direito Tributrio - 2006


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cidado comum, como, por exemplo, o legislador, o juiz e o fiscal. Obviamente, pelo
princpio da isonomia, as normas valem para eles tambm. Mas, enquanto as
metarregras lhes orientam a ao enquanto rgos produtores de normas, as regras
de conduta lhes orientam enquanto cidados comuns. Um juiz ter necessariamente
que seguir as primeiras ao proferir sentenas, bem como obedecer as ltimas ao
cumprir com suas obrigaes tributrias.

4.4.6 Regras gerais e abstratas, individuais e concretas


H basicamente duas espcies de regras no que tange a sua anlise pela
Teoria dos Atos de Fala: regras hipottico-condicionais e regras declarativas.
As regras condicionais so atos de fala com a estrutura se/ento, voltadas
para o futuro: Se matar algum/ento dever cumprir at 21 anos de recluso; se
vender mercadoria/ento dever pagar ICMS.
A estrutura lgica dessa regra Se p ento f(q), ou formalmente: PF(Q).
Note que o indicador de fora ilocucionria encontra-se antes da proposio
implicada. Isso no significa que o antecedente proposicional ou hiptese (por
exemplo, vender mercadoria) seja uma assero ou uma predio no sentido estrito,
sujeita a critrios de verdade/falsidade, pois o macroato de fala que informa o
contexto comunicacional diretivo. Assim, em termos sistmicos, a frmula pode ser
assim enunciada: Fd[PF(Q)], sendo que o Fd fora dos colchetes a fora
ilocucionria diretiva o macro-ato diretivo do direito.
Note-se que uma lei cientfica tem a mesma estrutura lgica acima
demonstrada: se uma partcula de matria for acelerada at a velocidade da
luz/ento sua massa tornar-se- infinita. Nesse caso, no se trata de um ato de fala
com fora ilocucionria diretiva (no obstante a estrutura condicional poder gerar
essa confuso, pois os termos so leis ou normas cientficas), pois o contexto
assertivo.
A especificao ou no do destinatrio que informar se a regra geral ou
individual. Mas a forma condicional do antecedente volta-se necessariamente, de
forma a atender s condies preparatrias do contedo proposicional, para o
futuro. Essa uma regra abstrata e sua direo de ajuste mundo-norma.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

A segunda espcie de regra quanto a estrutura interna a regra concreta.


Essa regra, como toda regra, tem estrutura implicacional no que tange a sua
proposio.

Mas

no

um

ato

de

fala

diretivo/condicional

sim

assertivo/declarativo/diretivo.
Como vimos, os atos de fala declarativos criam situaes novas apenas pela
fora da declarao. E isso pressupe um ato de aplicao da regra abstrata por
algum que tenha autoridade para tanto (condies de satisfao e condies
preparatrias do ato ilocucionrio): um agente da administrao tributria investido
de autoridade para, verificados os pressupostos (condies preparatrias da
proposio normativa, ou em outras palavras, elementos suficientes que informem a
ocorrncia de um fato gerador) declarar que determinado sujeito, por exemplo, Joo
da Silva proprietrio de um veculo automotor modelo X, placa Y, ano Z/logo
dever pagar o IPVA correspondente.
Ainda assim, no basta somente a fora ilocucionria declarativa nas regras
concretas. Se um juiz declara, numa sentena, a relao de paternidade entre o ru
e o autor da ao, no est somente estabelecendo direitos e deveres relativos, mas
sim impondo que determinadas obrigaes sejam efetivamente cumpridas. Da
mesma forma, ao implicar certos efeitos jurdicos, a autoridade precisa declarar a
ocorrncia de um fato. Por isso, as regras concretas, enquanto atos de fala, tm
tripla fora ilocucionria: declarativa, assertiva e diretiva. A autoridade competente
declara a ocorrncia de um fato e determina efeitos correspondentes, cujo contedo
so condutas a serem efetivamente cumpridas.
Uma vez que

uma das foras assertiva, est sujeita a critrios de

verdade/falsidade, porm, no da mesma forma que uma hiptese cientfica, pois o


macro-ato de fala jurdico diretivo e no assertivo como na cincia. Destarte, deve
ser que a autoridade enuncia(declarao) um fato de que Joo da Silva auferiu
renda (assero), logo dever pagar o IRPF (ordem). Ainda assim, a assero
pode ser provada como falsa, isto , no corresponde realidade, pois outra norma
determina essa possibilidade de prova em contrrio: o princpio do devido
processo legal.
A fora ilocucionria declarativa, dentro do contexto normativo, impe a
qualidade de argumento de autoridade legtimo, no falacioso, o que aconteceria

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

caso esse mesmo argumento fosse advindo de um cientista. Um cientista pode estar
errado em suas conjecturas, mesmo que seja uma autoridade reconhecida no seu
campo. Algum ser uma autoridade nesse sentido significa que a comunidade
cientfica o reconhece como sendo bem-sucedido nesse particular campo do
conhecimento. Mas o mero reconhecimento, ainda que possa at mesmo conferir
uma certa presuno de veracidade, no faz com que uma teoria seja verdadeira.
Recorrer a esse tipo de autoridade incorrer na famosa falcia do argumento de
autoridade, que julga o argumento no pelo seu contedo, e sim pela pessoa que o
proferiu.
O mesmo no ocorre com autoridades institucionalmente reconhecidas como
tal, pois, nesse caso, o argumento de autoridade prprio desse contexto. Uma
declarao de uma autoridade presumidamente legtima e verdadeira, at prova
em contrrio. Por que o que o juiz sentencia vlido e cogente? No por ser um
grande conhecedor da Cincia Jurdica (ainda que isso possa eventualmente
ocorrer), mas por ser pessoa investida de autoridade jurdica para produzir normas.
esse reconhecimento intersubjetivo da legitimidade da autoridade que confere a
validade para as normas emitidas.
claro que essa possibilidade de prova em contrrio tem limite, e esse limite
o prprio direito que dir quais , mas ele deve existir, de forma a atender outra
norma fundamental: a segurana jurdica ou certeza do direito.
A regra concreta pode ser individual ou geral, dependendo da definio
intensional (a) ou extensional (b) dos destinatrios da regra: (a)se esses forem
definidos como uma classe de sujeitos de direito (por exemplo, prestadores de
servio) ou (b) se o(s) sujeito(s) for(em) determinado(s) (por exemplo, Joo da
Silva).
A regra concreta tambm pode denotar a aplicao tanto de uma regra de
comportamento quanto de uma metarregra. No primeiro caso, trata-se da aplicao
de regras substantivas, como j vimos. No segundo caso, a prpria criao de
regras, dentro da dinmica autogerativa do sistema. Regra que introduz outras
regras no ordenamento, conforme a precisa lio de Paulo de Barros Carvalho.
Destarte, quando se cria uma lei, uma sentena, um lanamento tributrio, etc., fazse isso atravs de uma regra geral e concreta, que declara o exerccio da respectiva

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competncia, e injeta-se um ato normativo no ordenamento. um tpico ato de fala


declarativo/assertivo/diretivo. 17

4.4.7 O triplo propsito ilocucionrio das regras concretas


Sempre que um juiz profere uma sentena ou um fiscal lavra um auto de
infrao, seu propsito ilocucionrio no apenas declarativo. Diferentemente de
um juiz de paz, que simplesmente declara dois noivos marido e mulher e atinge a
direo dupla de ajuste das declaraes, uma regra concreta do tipo sentena ou
ato administrativo tambm tem de fundamentar as razes de seu proferimento. Os
princpios da segurana jurdica, do devido processo legal, da verdade real, da
tipicidade e da fundamentao dos atos administrativos requerem que o aplicador
do direito justifique as razes pelas quais est aplicando aquela regra ao caso
particular.
Essa fundamentao coloca um propsito assertivo no ato de fala. No se
trata de uma hiptese ou descrio no sentido comum do termo, mas, sim, o relato
da situao factual especfica que enseja aquela regra a ser aplicada ou, nos casos
de falta desta, o porqu de uma integrao por analogia ou mesmo de uma fico. E
essa fundamentao tem de basear-se na realidade, em vista dos diretivos
principiolgicos acima referidos.
No h que se confundir os critrios lgico-denticos da regra com a
assero dos fatos narrados na regra. O macro-ato de fala do direito sempre
diretivo, e isso fixa o contexto comunicacional, e uma das foras ilocucionrias das
regras concretas declarativa, o que pressupe a autoridade do emissor. Isso
afirma a validade da regra, mas no dispensa que a fundamentao corresponda
com a realidade. Se isso no ocorrer, o princpio do devido processo legal possibilita
que o interessado possa buscar, atravs de elementos tambm assertivos,
desconstituir as asseres proferidas pela autoridade, alegando erro de fato.
Note-se que as peties e peas dos autores e rus nas aes judiciais e
processos administrativos tm, por sua vez, enquanto atos de fala, dupla fora e
propsitos ilocucionrios. O autor ou o ru busca colacionar situaes factuais,
17

Conforme John R. Searle (2002e, p.44-45): [...] promulgar uma lei tem tanto um estatuto
declaracional (o conte;udo proposicional torna-se lei) quanto um estatuto diretivo (a lei
diretiva em sua inteno).

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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atravs de elementos de prova, de acordo com um procedimento previsto, e, via de


regra, o faz sob o ttulo dos fatos. Tambm buscam convencer a autoridade
julgadora sobre quais as regras aplicveis queles fatos ali arrazoados. Outrossim,
as peas processuais so atos de fala com fora e propsito assertivo, com direo
de ajuste palavra-mundo, pois tm a inteno de descrever a situao real e
tambm fora e propsito diretivo, pois requerem autoridade que julgue de acordo
com o seu pedido e, portanto, tm direo de ajuste mundo-palavra.
A regra concreta proferida por uma autoridade competente, seja um ato
administrativo que inaugura o processo administrativo, seja uma deciso recursal
tambm administrativa, seja uma sentena ou um acrdo judicial ter sempre tripla
fora e propsito ilocucionrio: a) assertivo, visto que a concluso da autoridade,
concordando ou no com alguma das partes, relatar os fatos; b) declarativa, visto
que a autoridade tem legitimidade para alterar o estado de coisas no mundo,
simplesmente proferindo a regra que declara acontecimentos e institui direitos e
deveres; e c) diretiva, pois para que o ato de fala seja bem-sucedido e no
deficiente, necessrio que o ato perlocucionrio prprio seja gerado: a regra seja
efetivamente cumprida.

4.4.8 Lanamento tributrio como regra individual e concreta


No obstante a definio contida no artigo 142 18 do Cdigo Tributrio, no h
dvida de que o lanamento uma regra individual e concreta, que busca formalizar
o evento tributrio ou fato gerador, de forma a aplicar a regra tributria geral e
abstrata ao caso particular.
Por ser uma regra individual e concreta, o lanamento um ato de fala com
tripla fora e propsito ilocucionrio: um ato assertivo, declaratrio e diretivo.
Enquanto ato assertivo, busca relatar fatos reais previstos pela regra geral tributria,
de modo a poder efetuar a subsuno do caso particular previso geral. Enquanto
18

O CTN define lanamento como procedimento administrativo. Paulo de Barros Carvalho h


muito revelou a falcia dessa definio, que confunde o processo com o produto. cedio que
em muitas ocasies no h necessidade de procedimento para que seja efetuado o
lanamento, entendido aquele como um fazer da Administrao fazendria previsto e regido
por regras procedimentais. Ainda que em outras situaes seja necessrio um prvio
procedimento, como por exemplo, uma fiscalizao no estabelecimento do contribuinte, esse
agir pode muito bem no resultar em lanamento, muito menos em auto-de-infrao, nos casos
em que o fiscal nada encontra o que tributar.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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ato declaratrio, em sua dupla direo de ajuste, constitui um novo status dentico
ao declarar que determinada relao jurdica foi constituda, com direitos e deveres
correlatos, entre Fisco e contribuinte. Finalmente, como ato diretivo, busca fazer com
que o mundo se ajuste norma, ou, em outras palavras, que o contribuinte cumpra
com o dever de satisfazer seu dbito tributrio para com o Estado.

5. PRESUNES E FICES

5.1 Abertura e fechamento cognitivo dos antecedentes normativos


Todo sistema dinmico complexo necessita relacionar-se com seu ambiente,
enviando e recebendo informaes, de forma a cumprir com suas duas funes
primordiais: auto-regulao e autogerao, sendo que a auto-referencialidade
condio necessria para que o sistema se autoproduza.
A abertura cognitiva d-se por meio dos antecedentes normativos. Lourival
Vilanova (1997, p.89) destaca a abertura por meio da hiptese: [...] o fato se torna
fato jurdico porque ingressa no universo do direito atravs da porta aberta que a
hiptese. Explicitando um pouco mais a assertiva, percebe-se que o sistema
jurdico, atravs de seus rgos produtores de normas (o legislador em sentido
amplo) observa a realidade social e seleciona aspectos dela, de forma a traz-la
para o seu interior.
Na compostura normativa, de forma a regular amplamente as relaes
humanas, primeiramente as situaes da realidade so traduzidas para o direito
atravs das hipteses normativas. O matar algum, o prestar servios de qualquer
natureza ou o nascer so situaes que, no obstante serem tradues jurdicolingusticas de situaes objetivas do mundo, so hipotticas porque se dirigem a
possveis e provveis (modo altico da possibilidade) situaes reais.
Nesse sentido, a metfora porta aberta do jusfilsofo pernambucano a
abertura cognitiva que o direito, enquanto sistema comunicacional tem, de forma a
voltar-se para o seu ambiente, de forma a interferir nele, regulando a ao humana.
Todavia apenas essa abertura cognitiva no suficiente. Como vimos, o processo
de positivao do ordenamento significa a concretizao e a individualizao das
normas. De forma a irritar mais fortemente o ambiente, formado pelo sistema social
36

Caderno de Direito Tributrio - 2006


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e demais subsistemas, mister que o direito passe das regras gerais e abstratas
para as individuais e concretas. Assim, o se matar algum converter-se- em dado
o fato de que Joo matou Paulo, o prestar servio em dado o fato de que Joo
prestou servio de consultor a Paulo ou, finalmente, o nascer converter-se- em
dado o fato de que Joo nasceu s 11:00h do dia 24 de setembro de 2004....
Em sntese, a abertura cognitiva ou semntica do sistema jurdico d-se pelos
antecedentes normativos, seja o antecedente da regra geral e abstrata (hiptese),
seja o da regra individual e abstrata (hiptese), seja o da regra geral e concreta
(relato do fato jurdico), seja o da individual e concreta (relato do fato jurdico).
Assim, da mesma forma que o legislador, ao colher situaes objetivas reais,
o faz por meio da hiptese normativa, o mesmo ocorre, por exemplo, no antecedente
dos contratos (hiptese), no antecedente dos veculos introdutores de normas
(declarao da criao da norma, pelo exerccio da competncia de que titular o
aplicador) e, por fim, no antecedente das regras individuais e concretas (declarao
de um estado de coisas que implica efeitos ).
Dependendo da matria regulada, h uma exigncia maior ou menor de
argumentos que busquem comprovar a veracidade dos fatos alegados. Outrossim,
se o autor (contribuinte) alega que, por exemplo, no auferiu renda e o ru (fisco) ao
contestar a ao alega que o contribuinte realizou o fato gerador da renda, o juiz ter
que decidir quais alegaes so verdadeiras, encerrando (ao menos naquela
instncia), o litgio. Percebe-se que decises so atos declarativos que se
sobrepem a atos assertivos 19 , dentro da autogerao de normas.
Assim, de modo a atender com o princpio do devido processo legal, quanto
maior a restrio liberdade imposta pela norma, maior deve ser a possibilidade do
indivduo provar o contrrio do que lhe est sendo imputado. Ao mesmo tempo,
maiores so as exigncias de comprovao de fatos que somados, provem que o
indivduo realizou determinada conduta prevista pelo direito como implicadora de
efeitos jurdicos. Decorre disso toda uma normatizao de procedimentos reunidores
19

Segundo John R. Searle (2002e, p.29): Alguns membros da classe das declaraes sobrepem-se
a membros da classe dos assertivos. Isso acontece porque, em certas situaes institucionais,
no nos limitamos a apurar os fatos, mas tambm precisamos que uma autoridade pronuncie
uma deciso sobre quais sejam os fatos, depois de concludos os procedimentos do inqurito. O
debate deve ter um fim e resultar numa deciso, e por essa razo que temos juizes e
rbitros.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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de elementos factuais, que dependendo do segmento normativo, levam o nome de


procedimento de fiscalizao, inqurito, etc.. o sistema abrindo-se ao mundo dos
fatos, de modo a verificar, dentro de procedimentos previstos, o que aconteceu e o
que no aconteceu de fato e assim mover-se nesse sentido, produzindo atos
comunicativos que iro atribuir conseqncias jurdicas respectivas.
Todavia de forma a dar operatividade em determinadas situaes, o sistema
jurdico fecha-se ao seu ambiente, no levando em conta a realidade. o que
acontece nas fices e nas presunes absolutas. As hipteses ou conseqentes de
normas que utilizam a forma como se, esto, conforme vimos, a desconsiderar os
aspectos do real, dos respectivos referentes dos termos conotativos do antecedente
e do conseqente. Em outras palavras, a hiptese que prev a situao do tipo O
servio considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento
prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domiclio do prestador (LC n0
116/03, art. 30, caput) configura uma desconsiderao parcial da realidade, pois
ainda que seja possvel que especfico servio tenha sido realmente realizado no
estabelecimento, a presuno no admite prova em contrrio. Trata-se de uma
presuno absoluta posta por lei complementar, de forma a integrar, uniformizar e
dar operatividade ao imposto municipal sobre servios. Se tal presuno conforme
a luz dos princpios constitucionais ser visto em tpico subseqente, mas o que
importa aqui demonstrar o fechamento da hiptese e do fato jurdico a situaes
da realidade.

5.2 O direito e a verdade


No incomum a expresso verdade jurdica utilizada por muitos juristas,
como sendo algo independente da verdade objetiva, do mundo dos fatos. uma
concepo normalmente associada vertente do positivismo jurdico, que busca
autonomizar o direito frente a outros domnios da realidade.
Todavia h que se tomar precaues quanto ao uso do termo. Verdade ou
verdadeiro enquanto adjetivo, predicado que se atribui a alguma coisa, uma
qualidade dos atos ilocucionrios assertivos, que buscam descrever o real. Quando
algum fala sobre algum aspecto do sistema jurdico, pode estar enunciando algo
verdadeiro ou falso. Mas e quando o fiscal ou o juiz enunciam um fato?

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A distino entre os tipos de discurso d-se atravs do macro-ato de fala que


os dirige. Num discurso que se paute primordialmente pelo critrio da verdade
objetiva, como, por exemplo, o discurso cientfico, o macro-ato assertivo.

objetivo primordial da cincia a busca da verdade. 20 O objetivo primordial do direito


a regulao de condutas, pois o seu macro-ato de fala diretivo.
Entretanto isso no significa, como querem alguns, que o direito desvinculese da realidade. Asseverar tal coisa incorrer num contra-sentido, uma vez que a
funo do direito justamente colher aspectos do real, de forma a motivar a conduta
humana, tambm pertencente ao domnio da realidade. Decorre exatamente disso a
abertura cognitiva do sistema jurdico, que se d atravs das tipificaes realizadas
pelo legislador e as subsunes efetuadas pelo aplicador das normas.
Propugnar que o direito cria suas prprias verdades taxar o sistema jurdico
como uma espcie de entidade esquizofrnica, que vive numa realidade paralela,
apartada do mundo real. O sistema jurdico, analogamente a um sistema vivo,
necessita captar a realidade que forma o seu ambiente, como condio de sua
sobrevivncia. Se o direito fecha-se a isso, deixa de interagir com a realidade,
incorrendo, se se permite mais uma analogia de cunho patolgico, num tipo de
autismo normativo. Parece haver uma confuso decorrente do fato de que, por ser o
direito um mecanismo artificial, projetado para determinados fins, pode ele operar
numa realidade apartada, isolada do mundo. Cabe desmistificar e demitificar o
Direito dessas miragens, em prol da sua sobrevivncia enquanto cincia.
Em outras palavras, quando o aplicador do direito assevera a veracidade de
um fato, sobre o qual o sistema prev certos efeitos, est fundamentando essa
assertiva. De forma anloga ao discurso cientfico, necessrio um discurso que
saia de si mesmo, se refira realidade externa ao direito. Se se diz que fulano
realizou determina operao sobre a qual incide o imposto sobre a renda,
necessrio trazer como suporte dessa afirmao elementos lingsticos que tenham

20

Tericos de formao marxista costumam subsumir todos os discursos poltica e, portanto, a


critrios de poder. Tal viso uma falcia, pois mesmo que um cientista busque prestgio,
reconhecimento, fama, fortuna, ou mesmo poder nessa concepo um tanto lata e imprecisa,
isso no transformar a sua teoria em verdadeira ou falsa. O que tornar a sua teoria boa ou
ruim a preciso que tenha em descrever aspectos da realidade que formam o seu objeto. Num
sistema democrtico, a preciso de sua teoria constitui uma condio necessria inclusive para
gerar conseqncias secundrias, subprodutos como o prestgio e o reconhecimento popular.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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como referente aes realizadas no mundo real, todavia colhidas, ao menos em


certos aspectos, pelas hipteses normativas.
Cumpre advertir que de forma alguma os fatos so essencialmente
lingsticos. Uma coisa so fatos, outra so enunciados que falam sobre fatos
apesar

de

necessitarmos

desses

ltimos

para

referirmo-nos

queles,

ontologicamente eles no se confundem. Afirmar o contrrio como confundir a


paisagem com o quadro que a retrata.

5.3 Verdade real e verdade formal


A dicotomia referida neste tpico vem sofrendo crticas por parte da doutrina.
Entendo tambm que a distino no mais til, no por causa das razes
usualmente alegadas, mas, simplesmente, porque no reflete a forma como o direito
brasileiro opera, especificamente o direito processual.
Segundo querem alguns, a distino referida nesse tpico seria ultrapassada,
uma vez que no existe realidade objetiva, toda verdade formal (pois depende da
linguagem que constitui os fatos), no h correspondncia entre linguagem e fatos,
mas, sim, entre linguagens to-somente, etc.
Tais erros provm de confuses envolvendo categorias filosficas, bem como
um mau uso da linguagem. Quase sempre, so gerados por uma confuso entre
Ontologia e Epistemologia.
Dizer que toda a toda verdade formal incorrer exatamente na falcia
referida acima. atribuir uma essncia ontolgico-lingustica palavra verdade,
quando o mximo que se pode pretender fazer coloc-la no terreno da
Epistemologia. confundir enunciados com os fatos sobre os quais esses
enunciados se referem. incorrer na falcia uso-meno. 21
Parece ter virado corrente na Cincia do Direito algumas contaminaes de
ordem ps-modernistas, relativistas e afins, que podem, se no tomados os devidos
cuidados, corroer o discurso jurdico, como, por exemplo, a afirmao de que a
verdade por correspondncia no aplicvel ao sistema jurdico ou assunes do
tipo pouco importa se o acontecimento real efetivamente ocorreu ou no, importa a
21

Segundo Searle (1999, p.30): Trata-se e uma falcia de uso-meno supor que a natureza
lingstica e conceitual da identificao de um fato exige que o prprio fato identificado seja
de natureza lingstica.

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verdade jurdica. Este trabalho no tem a preocupao de identificar as origens de


tais assertivas, pois as mesmas parecem ter se tornado uma espcie de senso
comum atualmente. Nem por isso, significa que estejam corretas.
A averso teoria da verdade por correspondncia, descontados outros
motivos quaisquer, baseia-se tambm em algumas concepes que so ou
simplesmente triviais ou simplesmente falsas. Uma delas dizer que se a
linguagem no esgota o objeto, no se pode admitir a verdade por correspondncia,
aplicando-se isso ao direito tambm 22 . Ora, mais uma vez parece que se est diante
de uma paralaxe cognitiva. Se se diz que est chovendo l fora, isto , se produz
esse ato ilocucionrio assertivo, nada mais preciso que verificar, olhando pela
janela, se realmente est chovendo ou no. Desde quando seria necessrio, de
modo a afirmar esse simples fato, que se produzissem compndios e mais
compndios sobre o fato de chover l fora, de forma a tentar esgotar esse objeto
(e, mesmo assim no conseguir, segundo afirmam eles), quando o nico ato
necessrio para confirmar a assero olhar pela janela?
certo que nem todos os processos de confirmao so simples assim, mas
absolutamente todos que se referem a situaes contingentes tm como pano de
fundo a verdade por correspondncia e jamais uma verdade lgica ou consensual,
seja l se queira dizer com isso. interessante notar que esses autores, como bem
aponta Popper (1972, p.285), emitem uma assero, quando negam existir a
verdade por correspondncia ou verdade real. Sob qual critrio ento devemos
julgar essas asseres? 23
Verdades lgicas servem para os discursos aos quais pertencem, ou seja, o
domnio da Lgica e da Matemtica, no para o discurso pertencente a razo prtica
como o direito, que busca se relacionar com o mundo real.
Como usualmente, consideraes do tipo das criticadas nesse tpico ou
estabelecem trusmos, ou simplesmente incorrem em erros. Se se trouxer a baila um
argumento do tipo no direito, toda a verdade formal, de forma a asseverar o rito
formalstico jurdico, poderamos simplesmente assegurar que a Cincia tambm
possui um rito formalstico. Um fsico que deseje demonstrar a confirmao de sua
22

Em rigor, quem afirma isso confunde a teoria pictrica de Wittgeinstein, do Tratactus, com a
teoria semntica da verdade, de Tarsky.

41

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teoria tambm ter que faz-lo atravs de um rigor matemtico no encontrado na


maioria das cincias humanas, dentre elas o Direito. Ao mesmo tempo, se
epistemicamente encontramos enunciados factuais jurdico-normativos veiculados a
partir de todo um procedimento regrado, isso no alcana a ontologia do direito e
sua relao com a verdade. Ontologicamente no h fatos no direito, mas sim
enunciados sobre fatos que podem ou no ser comprovados por mtodos
epistemolgicos dependendo do interesse do prprio direito em admitir tais atos
de fala assertivos como legtimas provas jurdicas. 24
A distino tradicional entre verdade real e verdade formal importante para
o Direito apenas porque ajuda a estabelecer uma diferena epistemolgica, no
ontolgica. Mas, na realidade do processo jurdico, no h fronteiras definidas de
aplicao para cada um desses princpios, no que tange a ramos especficos do
direito. De qualquer sorte, vamos s definies:
O princpio da verdade real uma exigncia de resgate do fato real, que
qualificado como jurdico por alguma norma do ordenamento, atravs de um mtodo
probatrio, tambm regrado juridicamente.
O princpio da verdade formal estabelece presuno jurdica de veracidade
dos fatos alegados por alguma das partes num processo jurdico, que satisfaa o
rgo julgador. regra que atribu, permitindo ou no prova em contrrio, um efeito
jurdico a enunciados sobre fatos no efetivamente comprovados, mas presumidos.
Tanto o princpio da verdade real como o da verdade formal so decorrentes
do devido processo legal e da segurana jurdica. Se, em determinados contextos,
necessrio buscar, com o mximo de preciso possvel, a ocorrncia real dos fatos,
em outros necessrio dispensar essa busca. Em ambas as situaes, o devido
processo e a segurana jurdica so os valores desejados, a depender do grau de
afetao da liberdade individual.
Num litgio envolvendo interesses privados, isto , uma relao jurdica onde
os sujeitos so indivduos ou organizaes regidos pelo direito privado, o princpio
da verdade formal pode ser a tnica. Em vista da segurana jurdica, as regras do
processo civil prevem precluses que impem presunes jurdicas, de forma a dar
23

Ocorrem aqui as falcias do regresso ao infinito e da auto-refutao. Ver item 2.13.1.6.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

fim ao litgio. Por exemplo, se o ru deixa de contestar a ao, incorre na revelia,


cujo efeito dar presuno de veracidade s alegaes factuais do autor 25 .
Por outro lado, em segmentos normativos onde a liberdade individual sofre
mais restries, o princpio da verdade real prepondera. Assim, para uma sano
penal poder ser imposta, por exemplo, crime de homicdio, sequer basta o
testemunho do autor do ilcito, sendo primordial que a prova material seja produzida
(o corpo da vtima seja encontrado). No direito tributrio a imposio da exao
requer tambm que haja comprovao dos fatos alegados pelo Fisco. Note-se que o
valor pretendido igualmente a segurana jurdica, obtida atravs de regras
concernentes ao devido processo legal. que no obstante a segurana ser o
objetivo em ambas as situaes descritas acima, a forma de alcan-la depende dos
objetivos pretendidos pelo direito. No direito civil a resoluo de conflitos de
interesses privados; no direito pblico, a resoluo de conflitos em que de um lado
encontra-se o interesse do indivduo e do outro, a coletividade 26 .
Todavia no h uma demarcao rgida. Encontramos tanto a verdade real
como a formal em processos cveis, penais ou tributrios. Em qualquer processo,
cabe a regra geral do nus da prova ao autor seja ele o particular, o Ministrio
Pblico ou o Fisco. Nesse sentido, no h diferena alguma em relao verdade
real ou verdade formal, pois a funo do direito ser aproximar-se ao mximo
possvel, dentro das suas limitaes epistmicas, dos fatos. O que impera, por
conseguinte, sempre o compromisso com a verdade real, expresso que peca
inclusive pela redundncia.
De igual sorte, tanto num processo civil como num penal ou tributrio, se o
ru perder o prazo para recorrer da deciso de primeiro grau, perder o direito para
tanto. Tenham ou no ocorrido realmente os fatos alegados pelo autor.

24

Determinado meio de prova pode ser considerado ilcito, o que invalida a prova dali resultante,
no considerando-a como lcita para fins jurdicos. o exemplo da confisso sob tortura.
25

Art. 319 do CPP: Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo
autor.

26

No direito americano, quando o litgio de natureza pblica, uma das partes denominada
povo dos Estados Univos ou povo do Estado de Nova Iorque, etc., de forma a
simbolizar a coletividade a qual o Estado representa.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

5.4 Breves consideraes sobre a prova


No se pretende, no escopo deste trabalho, esmiuar o tema da prova. Tal
laboro j foi empreendido com extrema competncia em recentes trabalhos de tomo,
como, por exemplo, a obra de Fabiana Del Padre Tom 27 sobre o tema. Todavia no
h como falar em temas como fico sem passar por questes correlatas, como
verdade, fato, prova e presuno. So categorias cujos sentidos se interpenetram.
E, da mesma forma como as categorias acima mencionadas foram tratadas luz da
Teoria dos Atos de Fala, o mesmo pode ser realizado com a prova, a comear pela
sua definio:
As provas so representaes lingsticas que se referem a fatos.
Podem ser diretas ou indiretas. No primeiro caso, so atos de fala assertivos
que se referem diretamente a algum fato; no segundo caso, so atos
assertivos que, ao se referirem a determinados fatos, implicam e sustentam
outros atos de fala assertivos, numa inferncia causal.
Uma prova ser direta simplesmente quando o contedo proposicional do ato
assertivo se referir a um fato. Por exemplo, se sou executado por dvida e apresento
a quitao do pagamento, estou apresentando um ato de fala que , ao mesmo
tempo, declaratrio (pois institui a minha quitao, isto , a minha desobrigao
perante o credor) e assertivo (pois relata o fato da satisfao da dvida). No h
prova mais direta que essa, tanto que, nesses casos, uma simples exceo de prexecutividade suficiente para dar cabo do processo executrio. 28
Bentham (Apud Jos Mendona: 1940, p. 43) ensina que a prova um fato
suposto verdadeiro, que se considera como devendo servir de motivo de
credibilidade sobre a existncia ou no existncia de outro fato. 29 Sendo assim, a
prova, nesse sentido, no se refere ao fato propriamente dito, mas tem a funo de

27
28

A Prova no Direito Tributrio (So Paulo: Noeses, 2006).


Se insistirmos, na linha ps-modernista, de que no se tem acesso aos fatos, toda prova seria
sempre indireta, pois se trataria to-somente de uma representao, de uma linguagem
independente da realidade. Mas no assim que a linguagem funciona. Ainda que possamos
eventualmente cometer erros, equvocos, sermos enganados, iludidos, no h razo para no
termos conviao que, boa parte das vezes, acertamos. Uma prova direta to-somente isso:
uma representao eficaz da realidade, um ato ilocucionrio assertivo bem-sucedido.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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servir de suporte argumentativo para a confirmao desse fato. 30 Trata-se da prova


indireta 31 .
Note-se que esse sentido de prova muito semelhante ao de presuno.
Ambos remetem a uma forma de raciocnio, a inferncia, pela qual, atravs da
aceitao de certas proposies, se chega concluso de outras.
Contudo a forma como o vocbulo utilizado incorre na falcia processoproduto, uma das mais freqentes na Cincia do Direito. Prova utilizada para
referir-se ao processo de produo de provas, s regras que determinam como deve
ser esse processo e tambm o produto desse processo. No h que se confundir,
entretanto, o processo de provar algo com as regras que regem esse processo nem
tampouco com o resultado desse processo.
Em sua essncia, prova o produto de um processo de verificao. um
problema epistemolgico, que admite graduaes, a depender da assero que se
quer verificar no que tange sua correspondncia com o mundo.
Se assevero um fato, como, por exemplo, a neve branca, o processo de
verificao simples basta a constatao emprica da relao da substncia
denominada como neve com a cor denominada como branca. Em termos
pragmticos, no necessrio, para os fins especficos desse processo de
verificao, adentrar em problemas tais como a natureza do branco, a natureza da
cor ou a natureza da correspondncia. So pseudoproblemas que no afetam ou
no deveriam afetar a constatao referida, pois no assim que agimos em nosso
dia-a-dia e tampouco a forma como o nosso background opera.
Algumas asseres obviamente requerem processos de verificao mais
complexos e custosos. Uma hiptese fsica ou biolgica requer uma srie de testes
com amostras ou manipulaes de objetos de forma a possibilitar a confirmao ou
infirmao de seus enunciados, isto , sua correspondncia ou no com os fatos,
sem mencionar a rigorosa enunciao matemtica muitas vezes essencial para o
rigor exigido de uma boa teoria. A Histria, que em muito se assemelha com o
30

Por exemplo, uma das asseres da Teoria da Relatividade de que a gravidade dos corpos
celestes atra inclusive a luz, encurvando o espao-tempo. A forma de comprovar essa assero
foram observaes de uma eclipse solar ocorrida no Brasil, em 1923. O fato dos raios solares
terem sido observados como curvados pela gravidade da Terra serviu como prova para o fato
enunciado pela Teoria da Relatividade, de que a gravidade tornao espao curvo.

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direito, busca reconstituir fatos atravs de elementos lingsticos que se reportem a


eles. Isso no significa que fatos possam to-somente ocorrer para a Histria, ainda
que no tenham realmente ocorrido. Se isso acontecer, porque estamos diante de
um mau historiador, que no foi eficiente na sua interpretao das provas por ele
encontradas. Igualmente, se, no direito, houver m-interpretao (e no h que se
defender que toda interpretao to boa como qualquer outra), pode ocorrer o
chamado erro de fato.
No sistema jurdico, o fenmeno da busca da verdade semelhante ao da
cincia, com a diferena primordial do macro-ato de fala que rege cada discurso.
Enquanto a cincia tem como cdigo binrio a verdade/falsidade e o seu macro-ato
assertivo, o mtodo cientfico busca ser o mais preciso e eficaz para atingir o seu
objetivo, que ser capaz de conferir certeza a uma dada teoria. No sistema jurdico,
o cdigo o lcito/ilcito, e o macro-ato diretivo. Destarte, os meios de confirmao
sobre serem epistemolgicos so regidos por regras jurdicas, enquanto na cincia
so regidos pelo mtodo cientfico.
O objetivo primordial do sistema jurdico no descobrir a verdade como a
Cincia, mas sim estabilizar a ordem social atravs da regulao de condutas,
utilizando-se da descoberta da verdade de acordo com suas regras.
O sistema jurdico tem como norte tico a busca da justia, valor que se
encontra fora dele, mas que lhe serve de guia. Para tanto, estabelece princpios,
como a segurana jurdica e a certeza do direito, e esses valores funcionam como
reguladores da busca da verdade jurdica. Nem sempre a descoberta da verdade, ou
em outras palavras, a constatao da ocorrncia de um fato, o valor mais
importante para o direito. Enquanto uma teoria cientifica pode levar dcadas para
ser provada e nem por isso tal mora lhe desqualifica, o direito impe prazos para
que fatos alegados se se constituam em fatos provados.
A segurana jurdica pode operar tanto em prol do indivduo como em prol da
coletividade (entendida como a soma dos interesses individuais e no como
entidade hipostasiada). Enquanto princpio, necessitar de sua aplicao por meio
das regras, pois a nica forma de ganhar clareza e preciso e servir como

31

Seria o caso de no ter o recibo de quitao e valer-se de prova testemunhal que confirme a
quitao da dvida.

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fundamento para soluo de casos prticos. Eurico Marcos Diniz de Santi (2005,
p.175) arguto ao preconizar que [...] as regras, claro, cristalizam valores que, ao
mesmo tempo em que se empobrecem em sua extenso, ganham clareza e
objetividade em sua inteno.
Portanto, a segurana jurdica prestigiada tanto pelo princpio decorrente da
verdade real, ordenador do resgate do acontecimento ftico que enseja a aplicao
da norma, quanto pelas regras que impem extines de direitos atravs de
estipulaes de prazos para produo de elementos probatrios.
Outrossim, ao mesmo tempo que o agente administrativo obrigado a buscar
o fato real que ensejar a aplicao do tributo, dispe de tempo limitado pelo direito
(prazo decadencial) para tanto.

5.5 Epistemologia do direito e epistemologia no direito


A prova uma questo de natureza epistemolgica. Seja na cincia, seja na
dinmica do direito positivo, busca-se basicamente comprovar a ocorrncia de fatos.
A comprovao de fatos cientficos far com que a cincia avance no entendimento
causal de determinada poro da realidade. A comprovao de fatos jurdicos
justificar a implicao de efeitos jurdicos determinados.
Por esse prisma, possvel perceber uma Epistemologia do direito e uma no
direito. Esta ltima significa formas regradas pelo ordenamento que determinam
como comprovar verdadeiros fatos alegados por uma das partes num
processo. Regras que obrigam, probem e permitem so aplicveis a esse processo
de natureza epistmica. A primeira significa a anlise sob o prisma cientfico do
direito positivo. A primeira tem por objeto os fatos; a ltima, a linguagem prescritiva
do direito.
Um cientista pode servir como perito num processo, bem como desenvolver
uma teoria, sob o enfoque da sua cincia particular, sobre o direito. Na primeira
funo, serve como instrumento para produo de linguagem confirmadora de fatos
alegados pelo autor ou pelo ru. Na segunda funo, serve como produtor de
linguagem cientfica sobre o direito positivo em algum de seus aspectos.
De qualquer forma, o mtodo cientfico ser utilizado tanto no contexto do
direito, quanto no contexto da cincia propriamente dita. A produo de provas num

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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processo requer esse mtodo muitas vezes, principalmente quando percias so


requeridas.

5.6. Prova, erro de fato e ao rescisria


Seria correto, do ponto de vista cientfico, afirmar que um erro de fato s
erro se admitido enquanto tal pelo prprio direito? Se se considerar o direito como
um sistema autopoitico, a resposta positiva. Mas isso no significa que, pelo
prisma da observao cientifica, externa ao direito, este no possa vir a cometer
erros jurdicos.
A Terra no passou a girar ao redor do sol aps a revoluo copernicana
ela sempre girou, apenas o geocentrismo ptolomeico que era errado. No houve
uma mudana da realidade em conseqncia da mudana da linguagem que a
descreve, mas, sim, o oposto. Como vimos, a direo de ajuste da linguagem
descritora da realidade palavra-mundo a descrio deve adequar-se ao real e
no o inverso. Nesse sentido, pela tica interna do sistema cientfico de ento (se
que se poderia cham-lo assim, uma vez que no havia uma sociedade
suficientemente complexa para possibilitar o desenvolvimento de subsistemas
autnomos) a verdade que a Terra era o centro do Universo. O heliocentrismo foi
uma concepo mais verdadeira que o geocentrismo falsa no que tange ao sol
ser o centro do universo, mas verdadeira quanto a Terra girar em seu torno e no
contrrio. Uma observao externa ao sistema cientfico da poca, ainda que interna
ao sistema contemporneo, nos permite perceber a falsidade daquela concepo.
O erro de fato significa, primeiramente, uma constatao metajurdica a
respeito da deficincia ilocucionria assertiva da regra concreta jurdica 32 . Em outras
palavras, uma regra concreta que falha ao descrever um fato (propsito assertivo),
no obstante constituir direitos e deveres (propsito declarativo) e ordenar o
cumprimento de condutas (propsito diretivo). Essa constatao poder ensejar o
ingresso do interessado no sistema jurdico, de modo a buscar desconstituir o fato
relatado no contedo proposicional da regra, atravs de diversos atos ilocucionrios

32

No necessariamente cientfica, mas necessariamente fora do sistema. Essa constatao pode ser
feita pela parte afetada ou at mesmo, em certas situaes, por terceiro interessado.

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assertivos que tm por objetivo apontar fato distinto daquele outrora relatado. Esses
atos so as provas.
Essa possibilidade de refutar fatos jurdicos se d pela abertura do sistema
jurdico ao ambiente. medida que metarregras autorizam essa refutao, novas
provas so produzidas de forma a reproduzir um novo fato, que, uma vez aceitas as
novas asseres como enunciados verdadeiros, novos efeitos jurdicos sero
implicados. Cumpre reafirmar que fatos no so enunciados, mas sim condies da
realidade que fazem com que aqueles sejam verdadeiros ou falsos. Ainda que uma
boa argumentao possa convencer a autoridade competente da veracidade dos
enunciados factuais, no significam que os mesmos correspondam realidade.
Sempre h lugar para a mentira, o logro e o engano mesmo (ou talvez de forma
mais freqente, devido ao jogo de interesses particulares) no sistema jurdico.
O Cdigo de Processo Civil Brasileiro prev, em seu artigo 485, a ao
rescisria de deciso transitada em julgado:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou
corrupo do juiz;
II - proferida
incompetente;

por

juiz

impedido

ou

absolutamente

III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da


parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar
a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em
processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria;
Vll - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja
existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por
si s, de Ihe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia
ou transao, em que se baseou a sentena;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de
documentos da causa;

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1o H erro, quando a sentena admitir um fato inexistente,


ou quando considerar inexistente um fato efetivamente
ocorrido.
2o indispensvel, num como noutro caso, que no tenha
havido controvrsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Note-se que, com exceo dos incisos I, II, IV e V, todas as demais situaes
podem se subsumir a matria de fato. Outrossim, o sistema abre-se para permitir
novas asseres factuais, que podem ensejar novos efeitos jurdicos. Um exemplo
paradigmtico que se adequa a previso do inciso VI e do pargrafo primeiro do
dispositivo legal so as aes judiciais de paternidade cujas pretenses dos autores
foram indeferidas por falta de provas, especificamente por inexistncia do teste de
DNA na poca em que tramitaram os processos. Uma vez desenvolvido e aplicado o
teste, foi possvel demonstrar a ocorrncia do fato da paternidade, de forma
insofismvel, desconstituindo as decises que inclusive j haviam transitado em
julgado. O universo mudou por causa da linguagem ou foi a linguagem, que poca
anterior nova tecnologia foi incapaz de demonstrar a verdade? O sistema jurdico,
na sua dinmica autopoitica, auto-regulou-se de modo a atender as novas
expectativas, produzindo, para tanto, novos elementos. Tal ordem artificial, contudo,
no passa de um pequeno aspecto da realidade. O universo, como sempre, segue o
seu rumo independentemente de ns ou do direito.

5.7 As presunes no direito


5.7.1 Introduo
As presunes operam no campo do possvel. So juzos que se referem
necessariamente a fatos do mundo.
Os juzos presuntivos ocupam importante lugar na cognio individual e na
interao social. a forma como o indivduo interage com a realidade e com os
outros indivduos, funcionando como mecanismo redutor de incertezas. No h
ningum que possua conhecimento ilimitado, completo sobre a realidade ao seu
redor a forma como interagimos, quando no h conhecimento prvio sobre a
reao da natureza ou de outros seres em relao nossa ao, atravs de

50

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tentativas que invariavelmente levam ao acerto ou ao erro, ou em outras palavras, a


aes bem-sucedidas ou mal-sucedidas.
Mesmo em aes comezinhas, como abordar o sexo oposto para fins
romnticos, assistir um filme que estreou no cinema, experimentar um novo
restaurante, blefar numa mesa de jogo, at a aes mais pensadas, como investir na
bolsa de valores, celebrar contratos, casar com algum ou mesmo elaborar uma
estratgia de batalha, os juzos de presuno esto sempre envolvidos, pois sempre
h uma margem maior ou menor de incerteza. Mesmo uma atitude de certeza diante
de uma opo, ao agir, envolve uma presuno prvia de que o resultado ser
exatamente aquele que se espera. Trata-se da forma prpria em que se age no
terreno da razo prtica.
No terreno da cincia, todavia, a presuno ocupa um juzo prvio no
processo heurstico. O cientista que elabora uma hiptese ou teoria presume,
obviamente, que a mesma efetivamente descreva alguma relao causal especfica
no mundo. Mas uma vez comprovada pela experincia, o juzo da presuno
substitudo pelo da certeza, ainda que outra teoria concorrente possa eventualmente
refutar a teoria anterior. Pensar sem certezas, como propugnam alguns, uma
atitude que paralisa a trajetria do conhecimento.
Assim como a moral, o direito positivo pertence ao domnio da razo prtica, o
que o leva a um campo de contingncias e incertezas, uma vez que no s no
possvel prever com exatido o comportamento dos agentes humanos, racionais e
dotados de livre-arbtrio, como tambm o resgate de fatos sociais e naturais, no
reproduzveis em laboratrio, se torna uma empreitada deveras rdua. A Histria,
enquanto cincia, enfrenta idntica dificuldade no resgate dos fatos, mas, apesar de
sua importncia suprema como preservadora e difusora da cultura humana atravs
dos tempos, no tem a responsabilidade e o nus de gerar efeitos denticos, muitas
vezes nefastos. Um mau historiador pode realizar danos imensos ao patrimnio
cultural da Humanidade, ao incorrer presunes errneas e ms interpretaes de
dados. O juiz pode retirar a liberdade econmica e a liberdade de ir e vir do
indivduo, atravs dos mesmos erros de juzo aplicados no contexto coercivo do
sistema jurdico.

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5.7.2 Conceito de presuno jurdica


O direito tem, por princpio, refletir a realidade, de modo a instituir-lhe certos
efeitos, criando funes de status especficas, denticas, constituidoras de direitos e
deveres. Todavia em determinados contextos, o direito fecha, total ou parcialmente,
a sua abertura cognitiva, satisfazendo-se com fatos indicirios de outros fatos, estes
ltimos desencadeadores de efeitos.
A definio proposta por Ernesto Eseverri Martinez precisa(1995, p.7): A
presuno um processo lgico conforme o qual, acreditada a existncia de um fato
o chamado fato base se conclui a confirmao de outro que normalmente o
acompanha o fato presumido sobre o qual se projetam determinados efeitos
jurdicos.
Presuno um processo lgico, um juzo que confere uma suposta
causalidade a dois fatos que meramente demonstram correlao. Num juzo
presuntivo, o que se tem como indubitvel um fato que , contudo, interpretado
como indcio de outro fato, no demonstrado, mas meramente provvel. Em
essncia, indcios ou signos-ndices so ensejadores de inferncias causais
presuntivas. Por exemplo, sinais exteriores de riqueza so fatos-signos presuntivos
de renda, na lio clssica de Alfredo Augusto Becker. Os sinais exteriores,
entendidos aqui como manifestaes sociais de riqueza material, so fatos-indcios
que, na pragmtica da linguagem, sugerem a existncia de outros fatos, com
margem razovel de probabilidade.
As presunes, portanto, so juzos que operam sempre no mundo dos fatos.
No h presuno que opere sobre as normas propriamente ditas.
Paulo de Barros Carvalho (1998a, p.105-106). aponta a distino entre
presuno e indcios. Segundo o eminente jurista, a presuno, quando acolhida na
lei, dispensa o fiscal de outras provas, bastando indicar o fato certo do qual se infere
o fato desconhecido, porm provvel. J o indcio o motivo para disparar todo o
procedimento probatrio do fato efetivamente ocorrido.
Em rigor, indcios so as condies necessrias para a formao de juzos
presuntivos. Sem indcios, no h presuno, pois so esses que levam
implicao do fato certo com o fato provvel. Nesse sentido, adverte Roland Arazi
(2001, p.127): quem tem que produzir convico em razo de seu nmero, preciso,

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gravidade e concordncia so os indcios; as presunes so a conseqncia do


laboro intelectual do juiz para extrair concluses dos indcios.
Ocorre que o direito, s vezes, autoriza a presuno como forma de integrar o
ordenamento e, s vezes, no. Seria muito mais cmodo, se os fatos no
precisassem ser comprovados, bastando somente a existncia de indcios. Assim
bastaria to-somente a existncia de depsitos bancrios na conta de um particular
para que o Fisco os considerasse como renda auferida para cobrar o imposto sobre
a renda; ou bastaria que algum estivesse nas imediaes de um crime de
homicdio e tivesse algum motivo em tese para comet-lo, para ser considerado
culpado.
O que impede o direito de funcionar assim a sua axiologia. O valor moral da
Justia e os valores jurdicos positivados como princpios, como a segurana jurdica
e o devido processo legal, impem o compromisso com a verdade, reservando s
presunes uma funo integrativa to-somente como calibragem ltima do sistema,
valendo como exceo, no como regra. o que Daniel Mendona (2000, p.226)
sustenta, ao colocar como funo bsica das presunes possibilitar a superao de
situaes de impasse do processo decisrio.

5.7.3 As espcies de presuno


A doutrina, tradicionalmente, classifica as presunes em quatro categorias
principais: presunes legais e presunes judiciais (hominis), no que tange a fonte,
e presunes jure et jure ou absolutas e presunes juris tantum ou relativas, no que
se refere admisso de prova em contrrio.
Em vista da auto-referencialidade do direito, todo tipo de procedimento e matria
necessariamente haver de ser previsto pelo sistema. Nesse sentido, toda presuno
legal, por essncia, conforme adverte Maria Rita Ferragut (2001, p.65) em sua obra j
clssica sobre o tema. A distino d-se quando o fato presumido j previsto
materialmente pela lei (presuno legal) ou quando a possibilidade do ato mental de
presumir prevista (presuno hominis).

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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5.7.3.1 Presunes hominis


So presunes aplicadas no contexto de um processo, administrativo ou
judicial. No direito tributrio, podem ocorrer tambm pela mo do agente
administrativo.
No obstante ter necessariamente de estar prevista pelo ordenamento, em
vista do princpio da legalidade, a presuno hominis se d no ato de aplicao do
direito.
No direito tributrio brasileiro parca a possibilidade de aplicao de juzos
presuntivos. A integrao do sistema por esse tipo de expediente esbarra nos
princpios da legalidade, da tipicidade e da verdade real, sempre que se pretender
aplicar tributo a fato meramente provvel e no comprovvel. Como exemplo, as
malfadadas tentativas da Receita Federal de considerar como fato gerador do
imposto sobre a renda meros depsitos bancrios geraram inclusive smula no
sentido contrrio. 33

5.7.3.2 Presunes legais


As presunes legais so aquelas criadas pelo legislador e podem ser tanto
de direito material como de direito processual. O fator diferenciador que se trata
aqui de uma regra geral e abstrata, enquanto a presuno hominis sempre uma
regra individual e concreta (ainda que o seu processo de produo seja autorizado
por uma regra legal).
Cabe dizer que no h diferenas substanciais entre as chamadas
presunes legais e as presunes hominis. Ambas estabelecem fatos implicadores
de fatos presumidos. Configura um erro afirmar que a presuno legal s como tal
num plano pr-jurdico, pois, uma vez estabelecida pelo legislador, passa a ser
uma verdade jurdica. Nada mais absurdo. Se assim fosse, no seramos capazes
de distinguir o que do que no presuno. Por exemplo, o critrio espacial do
imposto sobre servios, disposto pela LC n0 116/03 (art. 30), que coloca o servio
prestado e o imposto devido no local do estabelecimento do prestador, uma
33

Conforme a Smula n 182 do antigo Tribunal Federal de Recursos: ilegtimo o lanamento do


imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depsitos bancrios.

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presuno legal. E o porque estabelece como altamente provvel que a maioria


dos servios seja realmente prestada nos estabelecimentos dos prestadores, salvo
nas excees previstas pela prpria lei. evidente que no se trata de uma
verdade jurdica, se que faz sentido em falar tal coisa (mais um caso de paralaxe
cognitiva). A nossa compreenso do dispositivo a de que o legislador presume que
tais atividades ocorram dessa forma e no quer considerar outras eventuais
possibilidades. A presuno hominis opera exatamente da mesma forma, no que
tange estrutura lgico-racional. Um fato certo que aponta para outro no s
possvel como altamente provvel. claro que, na presuno legal, o argumento
implicacional no se encontra explicitado, mas a inferncia subentendida na lei. A
nica diferena quem est presumindo: no primeiro caso, o legislador; no segundo,
o aplicador. A inferncia no exemplo citado pode ser (re)construda assim: uma vez
que os prestadores de servio mantm o seu estabelecimento ou domiclio no
municpio (fato certo, comprovado pela inscrio municipal), supe-se que ali sejam
praticados ao menos a maioria dos respectivos servios (fato presumido). Perceba
que a presuno exemplificada, assim como diversas outras de mesma natureza,
tm uma funo smile quela apontada por Daniel Mendona: resolver um impasse,
solucionar um problema, tornar a tributao mais operacionvel. Como invivel
que o prestador tenha inscrio em todos os municpios onde porventura venha a
prestar servio e tambm invivel instituir mecanismos de responsabilidade do
tomador, principalmente quando este no for pessoa

jurdica, a sada criar a

presuno em tela.
Outro exemplo ainda mais cristalino o artigo Art. 319 do Cdigo de Processo
Civil: se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados
pelo autor. Trata-se de uma presuno legal, que pode ser assim entendida: se o
ru no contestar a ao (fato certo), presume-se que no o fez por concordar com
os fatos alegados pelo autor (fato provvel).
preciso abandonar preconceitos que excluem o legislador do campo do
jurdico, como se o processo legislativo fosse pr-jurdico. O legislador to parte
do processo autogerativo do direito quanto o juiz ou o agente pblico. Em muitas
situaes, a atitude mental a mesma, tanto de quem produz o direito material
como quanto de quem o aplica ao caso concreto.

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Tambm no uma verdade jurdica que, para o direito, o prestador


necessariamente presta servios no municpio onde fica seu estabelecimento.
uma legtima presuno, posta pelo legislador, com o fim de produzir determinados
efeitos.

5.7.3.3 Presuno absoluta ou jure et jure


a presuno que no admite prova em contrrio. No se confunde com a
presuno legal, pois esta pode ser tanto absoluta como relativa.
Ainda que o juzo seja essencialmente o mesmo da presuno hominis,
nesses casos, o legislador toma a liberdade de vedar a possibilidade de produo de
contraprovas em relao ao fato que est tipificando na regra abstrata.
No direito tributrio, em vista de todos os princpios que o regem, torna-se
difcil a manuteno de uma presuno absoluta, mesmo que instituda por lei. No
exemplo citado linhas atrs, os municpios onde servios de prestadores aliengenas
foram prestados, vm ingressando, h muito, no judicirio, com o fim de reinvindicar
receita tributria que entendem sua de direito, gerando inclusive jurisprudncia
pacfica, nesse sentido, nos tribunais superiores. No h regra legal que possa
contrariar princpios constitucionais tributrios.

5.7.3.4 Presuno relativa ou juris tantum


So as presunes que admitem prova em contrrio. Referem-se ao terreno
das provas 34 e podem tanto ser legais como hominis. O critrio diferenciador dessa
espcie de presuno o da possibilidade de demonstrar que no h nexo causal
entre o fato certo e o presumido. Por exemplo, posso comprovar no processo
administrativo que depsitos bancrios realizados em minha conta (fato certo) no
significam rendimentos meus (fato presumido), mas to-somente valores que foram
repassados a terceiros (novo fato que desconstitui o presumido).

34

Segundo. J. E Krings (1974, p.180): Les presumptions iuris tantum se meuvent presquexclusivement sur le
terrain des preuves. Ladministracion des finances se trouve toujors en tat dinferiorit vis vis du
contribuable sur le plan de la preuve. Aussi la prsumption lgale lui vient-elle en aide pour lui permettre
estime quelles prsentent un degr suffisant de verit. Telle est, en effect, la porte de la prsomption iuris
tantum.

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5.8 As Fices Jurdicas


5.8.1 Introduo Histrica
As fices so uma tcnica jurdica utilizada desde pelo menos os Direitos
Grego e Romano. Sua funo sempre foi essencialmente prtica, no intuito de
atribuir efeitos jurdicos em situaes onde a regra geral no se aplicava, ou quando
havia lacunas normativas, ou, ainda, com o fim de possibilitar a aplicao de valores
como a eqidade.
Os juristas romanos utilizaram a palavra fictio e os derivados de fingere de
forma assaz extensa, sem nunca haver propriamente restringido o seu significado,
talvez dada a caracterstica pouco terica do direito pretoriano de Roma. Segundo
Enrique Mar (2002, p.258-264) as palavras latinas fictio e fingere eram empregadas
no direito romano tanto nos significados de fico propriamente dita, como no
significado de simulao.
No primeiro significado, que o que nos interessa, as fices denotavam uma
construo jurdica normativa da qual se assume o conhecimento da completa
falsidade do contedo da norma. Esse contedo, contudo, prescrito por lei e
irrefutvel.
O surgimento das fices confunde-se mesmo com o surgimento do Direito
Clssico, fundado nos auspcios da civilizao ocidental greco-romana. Com o
surgimento do conceito de democracia e de igualdade perante a lei, ainda que essa
lei s valesse igualmente para cidados da polis grega e, posteriormente, cidados
de Roma, s leis foi dada uma importncia institucional a ponto de ser o marco
separador entre a

civilizao e a barbrie. Se isso, por um lado, ressaltava a

supremacia da lei, por outro lado, engessava sobremaneira a aplicao prtica do


direito, pois poucas formas legais eram previstas e tambm poucos instrumentos
jurdicos.
A principal razo do uso extenso de fices jurdicas na Roma antiga a
origem estritamente rgida do direito romano, visto que havia apenas cinco espcies
de procedimentos no direito civil, estritamente demarcados em relao aos
respectivos direitos substantivos e adjetivos correspondentes. Em decorrncia desse
extremo formalismo, onde qualquer diferena entre o caso particular e a previso
legal inviabilizava a ao civil, novas frmulas jurdicas foram introduzidas,

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possibilitando que o direito romano evolusse de uma forma mais cerrada para um
sistema do tipo pretoriano, mais adaptativo aos casos concretos e, para tanto, o uso
de fices mostrou-se imprescindvel.
Por exemplo, para que um indivduo que no fosse cidado romano pudesse
acionar ou ser acionado por furtum (furto), as Institutas de Gaius previam a fico
de consider-lo como se fosse cidado de Roma.
Outro exemplo era a capitis deminutio, pela qual a personalidade jurdica era
alterada consoante determinadas causas. Poderia ser mxima, quando se perdia o
status libertatis (estado de liberdade); mdia, quando se perdia o status civitatis
(estado de cidadania); ou mnima, quando o status familiae era alterado (estado de
famlia). Pelo direito civil romano, as obrigaes de um devedor se extinguiam se a
capitio deminutio ocorresse antes da origem da obrigao. De forma a proteger o
credor, o pretor ordenava ao juiz que considerasse como se a capitio deminutio no
houvesse ocorrido naqueles casos.
A Lei Iunia possibilitava tambm conferir a escravos alforriados o status de
cidados livres, ainda que no possussem personalidade jurdica e nem fossem
cidados romanos. Outra fico possibilitava conferir o status de nascido, portanto
de cidado romano, com todos os direitos correlatos, criana ainda por nascer; ou
ento, a clusula impossvel como se no tivesse sido escrita; ou ento, o
procurador representava o bem que estava em seu nome, como sendo seu (Costa:
2000, p.7).
O direito europeu medieval, extremamente influenciado pelo direito romano,
tambm se fartou de fices jurdicas. Assim como o pensamento dos filsofos
gregos, principalmente Plato e Aristteles, dominou a Filosofia medieval, o direito
romano era a autoridade jurdica, sendo a doutrina ensinada nas universidades de
Oxford, Toulouse, Salamanca, Bolonha e rleans. Os principais diplomas legais,
jurisprudenciais e tericos que chegaram Idade Mdia foram o Digesto, o Cdigo
Justiniano e as Institutas de Gaius e as de Justiniano e constituram toda a base do
direito europeu na Idade Mdia, inclusive no que se refere s fices.
Mesmo as categorias aristotlicas do rganon foram utilizadas para criao
de fices. Assim, o ser e o no ser (fico que considerava nascido o filho por
nascer), a quantidade, a qualidade, a relao (a fico da adoo como filiao), o

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tempo (fico de retroatividade), lugar (teoria do ausente-presente, como fico para


o revel para ser julgado ou do presente-ausente, para os loucos), etc.
Posteriormente, no perodo ps-renascentista, as fices continuaram a ser
aplicadas no direito europeu, sempre com a finalidade de adaptao do direito com
vistas a atender ao valor eqidade. Na Inglaterra do sculo XVIII, havia uma lei
penal que condenava obrigatoriamente pena de morte todos os culpados de grand
lacerny. Essa lei tipificava como grand lacerny todo roubo de um valor de pelo
menos duas libras. Por anos, os juzes ingleses avaliavam qualquer roubo, seja de
qual quantia fosse, como sendo sempre de 39 xelins, de modo a no condenar
ningum morte por tal tipo de ilcito (Perelman: 1996, p. 609).
No decorrer da Historia do Direito, as fices jurdicas foram utilizadas nos
mais diversos sistemas legais. Cabe dizer que a existncia exacerbada de fices
jurdicas denota um carter mais primitivo em uma determinada ordem normativa;
nesse sentido, muitas vezes uma fico jurdica tem uma funo smile s fices
artsticas, ou aos mitos transmitir um efeito jurdico encenando uma situao que
no condiz com a realidade. Um exemplo a execuo em efgie, uma fico que
era utilizada no Brasil, at o fim do sculo XIX, para simbolizar a execuo de
escravos fugidos; de modo a expressar inequivocadamente a perda do status de
vivo do escravo, um boneco era colocado em praa pblica e enforcado.
Em outras palavras, muitas vezes, as fices tm a funo didtica e
comunicativa, no sentido de transmitir com fora expressiva a atribuio ou retirada
de funes de status.

5.8.2. O perodo iluminista Jeremy Bentham e as fices


J no perodo aps o Renascimento at pouco depois do Iluminismo, mais
propriamente entre o sculo XVII e o XIX, o instituto da fico jurdica passou a ser
questionado. Tendo em vista o carter racionalista

cientificista do perodo,

compreensvel que um instituto que criava falsidades consentidas fosse seriamente


colocado em dvida, em vista da obsesso com a busca da verdade racional que
dominou a poca.
O interessante de observar que, apesar de possveis utilizaes, como
simulaes em determinados contextos, a fico em si foi criada com vistas a corrigir

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pontos do direito onde havia pouca margem para adequao da regra geral ao caso
concreto, desde o direito Romano. Todavia essa viso passou a ser vista como
arbitrria por pensadores importantes do Iluminismo, sendo que o crtico mais
clebre das fices foi o utilitarista ingls Jeremy Bentham.
Bentham, pensador poltico, jurista e um dos fundadores da moderna filosofia
da linguagem, identificava as fices com arbtrio de uma classe jurdica
corporativista do sculo XVIII na Inglaterra, a saber, os juizes e advogados. Um dos
pioneiros do positivismo jurdico 35 , Bentham era um ardoroso defensor da
codificao, que acreditava ser uma forma de evitar abusos dos juizes e tornar o
direito mais objetivo e claro, retirando uma capa de incerteza e obscuridade que
acabava por prejudicar a sociedade em geral. Ainda que Bentham tenha
corretamente identificado as fices como elementos puramente lingsticos, tinhalhes grande antipatia. Algumas de suas metforas para design-las eram hlito
pestilento sfilis jurdica, brinquedo para crianas, modo pernicioso e vil de
mentira, ou com frases de efeito como O que tens feito com fico? Poderias ou
no t-lo feito sem a fico? Se no, sua fico uma vil mentira: se sim, ento um
mentira tola. 36 Ou, ento, citando recomendaes doutrinrias das obras de sua
poca, que pareciam anedotas: cliente para o advogado: forjaram um ttulo de
cobrana contra mim. Advogado para cliente: no discuta, forje a quitao. E,
finalmente, uma analogia retrica: Ladro para capturar ladro, fraude para
combater fraude, mentira para responder mentira. Cada criminoso usa a arma que
tem mais prtica; o touro usa seus chifres; o tigre, suas garras; a cascavel, suas
presas; o advogado, suas mentiras. Ladres sem licena utilizam chaves falsas;
ladres licenciados utilizam fices (Apud Ogden, Op. Cit, p.145-147).
O grande adversrio terico de Bentham no direito era o mais importante
jurista de sua poca na Inglaterra, Sir William Blackstone. Jurista, juiz e parlamentar,
Blackstone era um conservador, no espectro poltico diametralmente oposto a
Bentham. Dentro do contexto da poca, Blackstone defendia e utilizava as fices
como um meio de obter a eqidade nas decises, exatamente na concepo greco35

No sentido de legalismo, no propriamente de positivismo epistemolgico, surgido mais


especificamente com outro ingls, John Austin.

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romana do termo, de modo a resolver problemas prticos de aplicao do direito.


Sua posio era a de que as fices, ainda que pudessem causar confuso aos
estudantes de direito, consideraes posteriores haveriam de verificar seu carter
benfico e til: especialmente se se observa que nenhuma fico deve estender-se
a ponto de produzir dano; sua verdadeira condio operativa a de prevenir um mal
ou remediar um inconveniente que poderia resultar de uma regra geral do direito
(Apud Mar: 2002, p.294-295).
Uma obra de Blackstone particularmente criticada por Bentham foi
Commentaries on the Laws of England , especialmente o captulo intitulado The two
bodies of the King, cujo mote era uma fico pela qual o
Rei imortal, porque legalmente no pode morrer ou no
pode ser menor de idade, ou que no somente incapaz de
errar, sendo que sequer pode pensar o mal, ou conceber uma
ao indevida: nele no cabe nenhuma loucura ou debilidade.
Ademais, o Rei invisvel, seu estado de absoluta e sobrehumana perfeio.

Quem estaria, contudo, mais correto quanto questo do Rei? Blackstone ou


Bentham?
Bentham no compreendeu a diferena entre o Rei enquanto instituio social
e poltica e enquanto entidade concreta, corprea, de carne e osso. Nesse ponto,
Blackstone foi mais longe, antevendo a diferena entre essas duas realidades. Ainda
que, do ponto de vista meramente poltico-filosfico, essa posio terica pudesse
eventualmente fazer apologia a um tipo de sistema poltico conservador 37 ,
absolutista, algo que Bentham e os demais pensadores iluministas eram contra,
uma perfeita compreenso da realidade institucional. O que Blackstone efetivamente
fez, ao utilizar a metfora do corpo do rei diferenciar, correta e precisamente, o
Rei enquanto instituio e o indivduo humano investido dessa funo.
Ainda assim, o Rei no sentido acima no uma fico, mas uma realidade
institucional. A fico d-se na medida em que necessria a personificao em
concreto do ser humano com a instituio, de modo a represent-la como a sua

36

37

No original: What you have been doing by the fiction could you, or could you not, have done
it without the fiction? If not, your fiction is a wicked lie: if yes, a foolish one. (Apud Ogden,
Op. cit, p. 141).
Algo anlogo famosa frase de Luis XIV, Letat cest moi. Considerando o perodo de reinado
absolutista na Frana, ainda que metafrica, essa frase correspondia completamente verdade.

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manifestao viva. Algo que, a partir da poca moderna, deixou de ser considerado
como uma descrio da realidade (ao contrrio dos Imperadores da China e do
Japo, que eram efetivamente considerados como descendentes dos deuses), para
converter-se numa ritualizao procedimental necessria para que o candidato ao
trono pudesse assumir a funo que lhe era de direito hereditariamente.
Bentham, numa postura cientificista algo protopositivista, considerava tais
fices como falsidades absurdas, sem se ater ao seu carter simblico. Todavia,
nem to ao cu, nem to Terra. certo que a utilizao indiscriminada de fices,
ao menos pela descrio benthamiana, ao que tudo indica, estava convertendo um
instrumento originalmente utilizado para adaptar o direito realidade, numa
completa inverso de valores: afastando-o mais e mais do real. Nesse diapaso, a
linha contempornea das fices, dadas as possibilidades alternativas de integrao
do sistema, tem sido no carter restritivo de sua utilizao.

5.8.3 Definio de fico jurdica


Perez de Ayala (1969, p.15) em sua clssica monografia sobre o tema, acerta
ao definir a fico jurdica como [...] uma valoracin jurdica contenida em um
precepto legal, em virtud de la qual se atribuyen a determinados o determinado
supuestos de hecho unos efectos jurdicos, violentando o ignorando su naturaleza
real (grifo nosso).
Todavia erra logo em seguida, ao comparar as fices com as hipteses
cientficas (Ibidem, p.15-16). Como vimos, as hipteses cientficas so conjecturas
acerca do real, logo, atos de fala com finalidade ilocucionria assertiva, cujas
proposies so submetidas ao critrio verdade/falsidade, comprometendo seu
emissor com a veracidade. Ainda que uma hiptese ainda no tenha sido submetida
ao teste emprico, muitas vezes por impossibilidade de ordem tcnico-material, nem
por isso deixa de ser uma tentativa de descrio da realidade.
As fices (e como subclasse delas, as fices jurdicas) no tm essa
funo. A sua funo pode ser, dentre outras, integrar lacunas, facilitar expedientes
fiscalizatrios ou arrecadatrios, etc., mas no cumprir com qualquer funo
veritativa.

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Chaim Perelman (1974, p.348) considera as fices jurdicas como tcnicas


utilizadas pelo juiz de forma a se contrapor realidade jurdica, quando, [...] por
alguma razo, as categorias ou as tcnicas jurdicas reconhecidas, aquelas que
fazem parte da realidade jurdica aceita, no fornecerem soluo aceitvel ao
problema de direito que se deve resolver(1996, p.604). Para o jusfilsofo belga, s
haver fico se houver [...] disposio deforme cientemente realidade
jurdica(Ibidem, p.608). Seu acerto , contudo, parcial, pois resume as fices
deformao da realidade jurdica, esquecendo-se da realidade natural e da realidade
institucional, que so tambm seu objeto.
Em obra recente sobre o tema, Delphine Costa (2000, p.51) define fico
jurdica como uma falsidade legtima(fausset legitime), ou uma verdade
falsa(verit fausse). No , data venia, uma definio rigorosa do instituto, pois
falsidade ou a expresso contraditria verdade falsa implicam outros tipos de ato
de fala, de propsito assertivo, que no o caso da fico.
Para Enrque Mar (2002, p.364) a fico jurdica constri a realidade jurdica
negando seu aspecto ntico, a realidade natural. H que se salientar, mais uma
vez, que as fices jurdicas podem desconsiderar tanto a realidade natural quanto a
institucional e a jurdica.
Podemos definir a fico a partir da funo da hiptese de incidncia atribuda
por Lourival Vilanova (1997, p.96): a hiptese o descritor de possvel situao
fctica no mundo (natural ou social, social juridicizada inclusive), cuja ocorrncia na
realidade verifica o descrito na hiptese. O que as fices fazem justamente no
levar em considerao as situaes naturais, sociais ou jurdicas, de modo a
produzir determinados efeitos jurdicos.
Sendo assim, vamos nossa definio de fico jurdica:
A fico jurdica um ato de fala, que propositadamente no vincula algum
aspecto da regra realidade jurdica, realidade institucional ou realidade
objetiva, de modo a assim poder gerar efeitos que no seriam possveis de outra
forma. A fico jurdica , portanto, uma desvinculao normativa entre o real e o
direito.
Cumpre insistir que a fico jurdica no uma mentira legal, ou uma
falsidade e, tampouco, uma verdade jurdica. No apenas no h no contexto

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jurdico-normativo critrios de verdade/falsidade da mesma forma que no discurso


cientfico, como a essncia da fico justamente de desconsiderao da realidade
com propsitos determinados. Em suma, substituir o real pelo irreal. 38 Insistir na
fico jurdica como sendo uma mentira , como bem aponta Luiz Eduardo Shoueri
(1996, p.100) exigir do intrprete uma prvia opo jusnaturalista.
Outrossim, no processo de produo de uma regra legal, judicial ou
administrativa, o rgo competente propositadamente constri algum elemento ou
elementos da regra de forma que no correspondam realidade, entendendo-se
esta como: a) a realidade jurdica propriamente dita, isto , os institutos e formas
jurdicas, os quais so desconsiderados ou travestidos, de forma a obter efeitos
distintos; b) a realidade institucional, a qual tem algum aspecto desconsiderado ou
travestido; e c) a prpria realidade objetiva, tambm tendo algum aspecto
desconsiderado ou transformado em termos jurdico-normativos.
A diferena que a fico jurdica guarda com o discurso ficcional propriamente
dito o macro-ato de fala que fixa o contexto discursivo. Enquanto, no discurso
ficcional, o macro-ato de fala ficcional por excelncia, e esse pacto pragmtico ,
via de regra, instaurado de forma bem-sucedida entre falante e ouvinte, emissor e
receptor, no discurso jurdico-normativo, o macro ato de fala eminentemente
diretivo. O pacto pragmtico no sentido do contexto normativo, de regulao de
condutas, de mandamentos, no de fico, o que acarreta potencialmente rupturas
na segurana jurdica a depender do contedo da regra que contm elemento
ficcional.

5.8.4 Fices e eqidade


O sistema jurdico um mecanismo falvel como todo artefato humano, e uma
das suas falhas justamente a impossibilidade de produzir regras gerais para todos
os fatos do mundo. Por mais que a legislao busque prever todas as situaes
possveis, esbarra em duas limitaes: a) a linguagem no consegue apreender
todos os aspectos do real e a norma to-somente traduz certos aspectos relevantes,

38

Segundo. A. Vanwelkenhuyzen (1974, p.261): La fiction, selon Henri De Page, est un procede de technique
juridique qui, dans lamnagement du rel et en vue de sa prhension par les rgres, substitue dlibrment
lirrel au reel.

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porm limitados; e b) a ao humana por demais complexa para que possa ser
prevista deterministicamente.
Essas falhas so lacunas semnticas no ordenamento, isto , falta de
previses expressas nas regras gerais, de forma a acomodar casos particulares
contingentes. Se uma teoria cientifica surpreendida por no ter previsto fatos da
natureza, e a averiguao destes refuta-la, a teoria deve ser abandonada. O mesmo
no pode acontecer com o direito, pois no pode o aplicador abster-se de dirimir o
conflito de interesses por falta de previso legal. Dever, ento, buscar integrar a
lacuna normativa, sempre atendendo a valores insertos nos princpios jurdicos.
Pode ser tambm que a regra legal exista, porm o caso concreto tem certas
particularidades que desajustam a simples subsuno disposio geral. O valor
que informa como corrigir essas falhas denominado, desde a Grcia Antiga, de
eqidade.
Segundo Aristteles (2002, Livro V, p.160), a equidade, embora justa, no
justia legal, mas retificao desta. Para o filsofo estagirita, a equidade uma
forma de corrigir injustias das leis, que no so oriundas de qualquer vcio do
legislador, mas, sim, devidas prpria natureza genrica que as leis devem ter, de
forma a serem aptas a regular a maioria dos casos. Vimos que, no direito romano, a
forma por excelncia de corrigir essas falhas legais eram as fices jurdicas, que
serviam de subterfgio para que os pretores e juzes pudessem alterar determinadas
situaes sem abertamente contrariar os dispositivos legais.
A possibilidade de integrar o sistema atravs de princpios uma forte forma
de argumentao jurdica, e uma das formas de argumento lgico e prtico de
integrao a analogia, que, entretanto, no se auto-justifica, necessitando ser
baseada principiologicamente. Certamente, dentre outros princpios fundamentais, a
equidade uma espcie de juzo de razoabilidade, sendo que, enquanto este se
irradia para todo tipo de norma produzida no ordenamento, a eqidade se refere
especificamente ao juzo de aplicao das regras aos casos particulares.
O vocbulo eqidade, originrio do grego epieikeia (), noo que
baseou em grande parte o direito romano (aequitas, em latim) tem um sentido de
equilbrio, da a idia de retificao das regras gerais pelas regras individuais.

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Busca-se, com o juzo de eqidade, corrigir imprevisibilidades ou imprecises da


regra geral. Mas qual o limite para isso?
Cumpre notar, antes de mais nada, que a eqidade no um mecanismo em
si mesma para eventuais correes ad hoc do sistema, mas, sim, um argumento
justificador dessa aplicao no subsuntiva. A forma integrativa propriamente dita
ser atravs de outras formas, tais como a analogia e as fices.
Ainda que ambas as formas acima referidas existam e sejam utilizadas de
fato, no se guiam apenas pelo valor da eqidade, mas tambm por outros
princpios mais ou menos preponderantes a depender da matria regulada.
A eqidade torna-se um argumento bastante limitado pela metarregra geral do
artigo 108 do Cdigo Tributrio, que veda a dispensa de tributo com base em tal
justificativa. Ainda que, numa etapa anterior da autogerao jurdica, a saber,
processo legislativo, seja possvel aplicar discrmens tais como isenes, benefcios
fiscais, remisses e anistias, ao aplicador da lei, seja o fiscal ou o juiz, essa
possibilidade no existe.
Nesse sentido, resta vedado ao aplicador da legislao tributaria dispensar o
contribuinte do pagamento do tributo, alegando a equidade, seja a forma de
dispensa pela analogia ou por uso de fico. o que poderia ocorrer pela
interpretao extensiva referente a regras isentivas ou remissivas de tributos a
contribuintes ou situaes no subsumidos nas regras legais.

5.8.4.1 Introduo
Por mais dinmico que seja um sistema jurdico em particular, a realidade
sempre ser mais dinmica. que o direito um mecanismo artificial de calibrao
da ordem social, e, no obstante tambm ser esta movida a atos comunicacionais,
sua dinmica espontnea. A nossa ao e interao cotidiana com nossos
semelhantes no requer, ao menos na maior parte do tempo, formalizaes do tipo
exigida pelo sistema jurdico.
Em decorrncia da prpria dinmica jurdica, o sistema possui o que se
denomina de lacunas, isto , falta de previso normativa expressa em relao a
situaes especficas da realidade. Todavia no pode o sistema parar por falta de
corda, necessrio que haja formas de integrao nesses casos, ou seja, adaptar o

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direito realidade que ele quer regular. O direito pertence ao domnio da razo
prtica, isto , serve para solucionar conflitos intersubjetivos, entre particulares ou
entre particular e Estado.
O problema das lacunas e da conseqente necessidade de integrao
relaciona-se com a questo da (in)completude do sistema jurdico. o ordenamento
jurdico um sistema aberto ou um sistema cerrado?
Contudo no pelo fato de o sistema poder resolver falhas, que elas no
existam a resoluo pressupe logicamente a existncia previa delas. 39 Cabe
indagar em que nvel lingstico as lacunas se encontram.
a) no nvel lgico-sinttico, a lgica jurdica, como decorrente da
lgica dentica ou lgica das normas, estabelece que h somente trs
modelizaes da conduta humana proibio, obrigao ou
permisso, inexistindo quarta possibilidade (lei do quarto excludo). A
mxima tudo que no for proibido permitido uma concluso lgica
do sistema dentico, o que nos leva a concluso que do ponto de vista
sinttico, o direito um sistema fechado, completo.
b) no nvel semntico, a estrutura lgica das regras universal,
consistindo num juzo hipottico-condicional se/ento. Mas o direito
regula situaes existenciais, que precisam ser conotadas pelas
hipteses normativas. Por ser um mecanismo artificial, o direito no
anda na mesma marcha da realidade, seja esta a natural, objetiva, seja
a institucional, que, no obstante ser cultural, espontnea. Por isso,
sempre o direito se encontrar de alguma forma defasado em relao
ao real, constituindo tal limitao parte de sua natureza.
Pois justamente por ser incapaz de prever toda a complexidade da ao
humana, que o direito apresenta o que se convencionou denominar de lacuna. Esta,
entendida como falta de previso, de tipificao pelo direito de determinada situao
real, existe to-somente no plano semntico.
c) nvel pragmtico, trata-se da dinmica do sistema jurdico, do
processo de autoformao do direito. Uma vez que o sistema se
39

A metfora utilizada por Auchourron e Bulygin (1993, p. 182) bastante ilustrativa: Esto es
exactamente lo mismo que afirmar que um traje no puede tener agujeros porque el sastre
siempre puede remendarlos!.

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orienta para a regulao das condutas mister que solucione


efetivamente os conflitos, conferindo certeza aos impasses. Portanto,
no possvel, deontologicamente falando, que existam lacunas
preciso resolver os casos concretos, seja pela integrao via
presunes, fices, analogias ou interpretaes extensivas, seja pela
soluo de no aplicar nenhuma regra material em vista da tipicidade
cerrada.

5.8.4.2 Princpios versus regras: o caso Riggs vs. Palmer


Cabe aqui uma breve digresso sobre a questo da Justia. O direito persegue
esse valor de natureza moral como uma espcie de Santo Graal. Por ser um valor, tem
apreciao subjetiva, o que dificilmente acarreta unanimidade em relao sua
consecuo prtica. Os valores so diretivos da razo prtica, nos orientam como agir,
porm ainda que sejam objetivados nas aes concretas, permanecem como
categorias universais da moral. Nesse sentido, o mximo que a ordem jurdica
consegue realizar criar princpios fundamentais que, em conjunto, sejam uma espcie
de caminho para alcanar o valor Justia, mais ou menos como o pote de ouro no final
do arco-ris.40 A idia central de todo sistema jurdico realizar o que seus criadores
entendem como correto, moral. Mas nem sempre atendem a todas as expectativas e
por isso que uma lei ou uma deciso judicial ser justa para uns e injusta para outros.
Nem sempre o que jurdico necessariamente justo, pois tal critrio de ordem
moral.
Kelsen afirma no haver efetivamente lacunas jurdicas no sistema jurdico.
Se logicamente no h obrigao nem proibio determinada conduta, logo ela
permitida, ainda que por falta de previso expressa. Trata-se, conforme Georg
Henrik von Wright (1977, p.86), da permisso fraca (weak permission), que pode
ser enunciada assim: tudo o que no for proibido permitido.

40

No quero incorrer aqui num subjetivismo moral completo, do tipo nihilista, mas, sim, salientar
que os valores so subjetivamente apreciados e preferveis entre si, dependendo da ideologia ou
pauta de valores de cada indivduo. Isso no impede que possa haver (e efetivamente h)
concordncia entre as pessoas, se tal deciso ou tal lei justa ou injusta. O que , para no
incorrer em termos absolutos, ao menos de extrema dificuldade, uma opinio unnime sobre
questes envolvendo valores aplicados na prtica.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

Ento, porque, muitas vezes, na falta de regra expressa o aplicador no


permite a conduta, mas cria regra ex-nihilo para o caso que est a julgar? Isso
condiz com a estrutura do sistema jurdico?
O carro de batalha utilizado por Ronald Dworkin no seu ataque terico ao
positivismo o caso americano Riggs Vs. Palmer, de 1889. Seguem os dados
relevantes do caso: Elmer Palmer, um rapaz de 16 anos de idade, evitou que o seu
av alterasse o testamento, no qual ele era o principal beneficirio, assassinando-o.
Aps cumprir a pena por homicdio, no havia nada que impedisse Palmer de
efetivamente receber sua herana, pois o direito de famlia norte-americano em nada
previa a situao de algum assassinar o seu prprio testador; alm disso, o
testamento vlido apontava Palmer como o principal herdeiro.
Em vista da eminente transferncia dos bens para o herdeiro principal, alguns
parentes de Palmer, que eram beneficirios secundrios no Testamento,
ingressaram no Judicirio de modo a contestar a transmisso. Todavia o Juiz de
primeiro grau manteve a determinao do testamento, pois toda as normas legais
relativas sucesso por testamento tinham sido plenamente atendidas. Isso foi
revertido por maioria na Court of Appeal do Estado de Nova Iorque, sob o argumento
de que [...] a ningum dado locupletar-se de sua prpria torpeza. 41
O principal argumento de Dworkin o de que o direito no composto
apenas por regras, mas tambm por princpios, pois nesse caso no havia regra,
mas, ainda assim, foi possvel descobrir um princpio moral aplicvel ao caso.
Segundo o jurista americano, as regras so falhas ao resolver casos difceis, pois
sua lgica tudo ou nada (all or nothing) (Dworkin: 1997, p.24). Assim, se duas
regras conflitam, uma delas no pode ser uma regra vlida(Ibidem, p.27).
Em rigor, no assim que o sistema opera. O prprio Dworkin admite que o
sistema pode regular esses conflitos atravs de outras regras, tais como hierarquia
das fontes, ou qual regra foi criada posteriormente, ou qual regra a mais

41

Em nosso sistema jurdico essa discusso nao teria lugar, uma vez que o Cdigo Civil prev tal
situao expressamente, no artigo 1.184, inciso I: So excludos da sucesso os herdeiros ou
legatrios:
I - que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste,
contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou
descendente.

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especfica 42 . E o fato de haver regras contraditrias no significa que os seu


contedos proposicionais conflitantes retirem a sua validade. O caso Riggs vs.
Palmer tambm no um caso de antinomia ou regras contraditrias, mas sim de
uma suposta lacuna, integrada pela aplicao de um princpio.
Cabe a questo: at que ponto pode o aplicador do direito integrar supostas
falhas normativas?
Para Kelsen 43 , como vimos, lacunas no existem. Se, no caso Riggs vs
Palmer, no havia restries normadas que vedassem o recebimento da herana
por parte do herdeiro assassino e ainda assim a Court of Appeals decidiu contra
Palmer, porque considerou a aplicao dessa permisso dbil como indesejvel
do ponto de vista axiolgico. Decidir com base no direito consuetudinrio por haver
uma lacuna , para Kelsen, uma fico:
Se ele (o legislador) formulasse esta atribuio de
competncia de uma maneira teoreticamente acertada, isto ,
sem qualquer fico, deveria preceituar: quando a aplicao
da ordem jurdica vigente , segundo a concepo ticopoltica do tribunal, insatisfatria no caso sob judice, o tribunal
pode decidir o caso segundo a sua livre apreciao (Kelsen:
1996, p.275).

Entretanto, conforme o jurista austraco, se a formulao legal fosse assim


enunciada, atribuir-se-ia poderes demasiados ao juiz, algo inaceitvel numa ordem
democrtica. Da a utilizao do que denomina de fico jurdica.
Quem est correto, Dworkin ou Kelsen?
Se Dworkin est correto ao dizer que efetivamente o sistema jurdico
composto tambm por princpios, ao mesmo tempo atribui uma qualidade talvez
superdimensionada a eles. Atualmente parece haver um total desprezo pelas regras,
a saber, por aquelas contidas nas leis, e uma total idolatria pelos princpios. Existem
inclusive movimentos no sentido de constitucionalizao de diversos ramos do
direito, no sentido de relativizao das regras expressas em prol de uma
interpretao aberta luz da Constituio.
42
43

Quanto a solues para antinomias, ver a excelente obra de Juares Freitas (A interpretao
sistemtica no Direito, 2004).
verifica-se que a existncia de uma lacuna s presumida quando a ausncia de uma norma
jurdica considerada pelo rgo aplicados do Direito como indesejvel do ponto de vista da
poltica jurdica e, por isso, a aplicao logicamente possvel do Direito vigente afastada

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No se pode esquecer, todavia que a prpria legislao fruto de valores


constitucionais positivados. A Constituio estabelece princpios to-somente para
garantir que o legislador no saia dos eixos, mas no para lhe colocar um cabresto
e, ao mesmo tempo, conceder poderes absolutos ao Judicirio.
Um dos principais princpios decorrentes a separao de poderes, clusula
ptrea em nossa Constituio. Essa separao objetiva e no um valor a ser
alcanado; o valor o Estado Democrtico de Direito.
No caso de uma conduta no ser proibida, ela permitida juridicamente,
ainda que possa ser condenada do ponto de vista moral. Essa separao
subsistmica fundamental para garantir a segurana jurdica. certo que h uma
tenso entre Justia e segurana jurdica, mas essa tenso no se d no mesmo
plano e, portanto, aparente. Apenas do ponto de vista externo do direito que se
pode avaliar a justia ou injustia de suas normas; do ponto de vista interno, o valor
justia positivado atravs dos princpios fundamentais que, em conjunto, tm a
funo de dar a feio de justia ao sistema, isto , fazer com que seja
razoavelmente conforme as expectativas sociais.
Cabe ao Judicirio, mesmo nos chamados hard cases, decidir por qual regra
aplicar ou mesmo deixar de aplicar a lei que considerar contrria Constituio.
Enquanto a funo do sistema jurdico calibrar a ordem social, corrigindo seus
desvios, a funo dos Tribunais calibrar a ordem jurdica, possibilitando solucionar
conflitos de interesse e estabilizar o sentido do contedo proposicional das normas.
Essa estabilizao visa, dentro da dinmica do devido processo legal, encerrar, num
dado momento, a discusso acerca de direitos e obrigaes entre as partes
envolvidas no litgio, de modo a cumprir com a segurana jurdica e, por fim, com o
valor moral da Justia. Ainda que inevitavelmente a parte perdedora no considere
que tenha sido feita a justia com a deciso, ao menos esta encerra a discusso. No
que tange segurana jurdica, melhor ter decises ruins do que incertezas.
Ainda assim, algumas solues, no obstante estarem de acordo com o
direito vigente, podem acarretar uma reao negativa da sociedade. O caso Riggs
versus Palmer parece trazer um desconforto: alguma coisa est errada com o
ordenamento, se for permitido que um assassino receba a herana pela qual
por esta razo poltico-jurdica, por ser considerada pelo rgo aplicador do Direito como no

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cometeu o crime. Parece, ento, que o crime realmente compensa, o que seria
contrrio aos valores morais da sociedade. Caberia, nesses casos, segundo diriam
alguns, que os Tribunais faam justia, corrigindo as falhas da lei. Soa at como um
jusnaturalismo que no ousa dizer seu nome.
Segundo a lio Alchourron e Bulygin 44 , o que estaria presente na situao
em tela no uma lacuna normativa propriamente dita, mas uma lacuna axiolgica:
en el language de los juristas em general y muy
especialmente em el de los jueces, se usa a menudo la
expresin laguna del derecho(o laguna de la ley)para
designar situaciones em las cuales, sibien existe uma solucin
por lo cual esas situaciones no son lagunas normativas
la solucin existente es axiologicamente inadecuada. Pero no
toda solucin injusta o mala supone una laguna; los juristas
hablan de lagunas en el sentido que tratamos de
caracterizar cuando la solucin es inadecuada porque el
legislador no tuvo en cuenta una distincin que deba haber
tomado en cuenta.

Outrossim, existir lacuna axiolgica no porque no haja soluo prevista


para o impasse, mas porque a soluo disponvel contraria os valores considerados
corretos para o direito. No caso Riggs versus Palmer a soluo prevista pelo
ordenamento de ento, se vista pela letra fria da lei, seria permitir a transmisso da
herana ao assassino. Mas tal soluo no era admissvel em termos axiolgicos,
logo a construo de um argumento principiolgico para atender a essa falta de
previso legislativa.
Como vimos, para Kelsen, essa construo implica uma fico jurdica, pois
permite-se tal integrao principiolgica no por haver lacuna normativa, mas pelo
simples fato do juiz ano concordar moralmente com a norma aplicvel. No mesmo
sentido, Chaim Perelman ( 1996, p.609):
As fices jurisprudenciais, que no so erro nem embuste,
mas procedimentos de tcnica judiciria, so por vezes
utilizadas por juzes que se recusam a aplicar uma disposio
legislativa, porque a acham inqua ou desarrazoada, e que
no tm o poder legal de modificar o texto de lei.

Em termos argumentativos, mais fcil justificar uma soluo como a imposta


pela Court Appeals em casos de lacuna normativa ou lacuna axiolgica. Nesses

44

eqitativa ou desacertada (Kelsen: 1996b, p. 274).


Op. cit, p. 157-158.

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casos, no parece que a Corte est julgando contra lege, mas, sim, que est
integrando falhas legislativas nao previstas pelo legislador.
O problema que esse tipo de expediente pode, eventualmente, resvalar
para um subjetivismo jurisdicional que resulte em violao separao dos poderes,
permitindo ao julgador que negue a aplicao das leis por consider-las contrarias
aos valores por ele preferidos.
Portanto, entre regras expressas e princpios, isto , entre obrigaes,
proibies ou permisses fortes e valores insculpidos em mandamentos de
generalidade prpria dos princpios, devem prevalecer sempre as regras. Do
contrrio, os prprios princpios, como a segurana jurdica, a separao dos
poderes, legalidade e o devido processo legal, dentre outros, que sero violados
pela arbitrariedade subjetivista do aplicador do direito.

5.8.4.3 As clusulas abertas do direito privado


Note-se que a soluo proposta pela Court of Appeals algo que, em nosso
sistema particular, poderia ser aplicvel ao direito privado (caso j no houvesse a
previso expressa dessa situao pelo Cdigo Civil), mas no ao direito tributrio,
em vista da tipicidade cerrada. Nesse caso, impera um princpio decorrente do valor
segurana jurdica, que se sobrepe como imperativo mximo, em razo do grau de
ferimento da liberdade individual trazido pela tributao. 45

45

Em sentido contrrio vem manifestando-se Marco Aurlio Greco (2005, p. 184-185) ao sustentar que o
paradigma do tipo cerrado encontra-se relativizado em vista de outros valores, tais como a solidariedade social.
Nesse sentido, defende tambm uma concretizao das chamads normas constitucionais programticas Contra tal
tipo de argumento levanta-se John R. Searle (2004), que afirma, com total razo, que direitos negativos contra o
Estado sempre so mais fceis de justificar, intelectualmente, moralmente e economicamente. Se tenho direito
liberdade de expresso, posso dizer cristalinamente que tenho esse direito face ao Estado e s demais pessoas.
Logicamente, um direito implica uma obrigao contrria, oposta numa relao jurdica. J um direito de cunho
positivo, como diz Searle, ou como diria Isaiah Berlin (s/d), de liberdade positiva gera uma obrigao contra
quem? Ou seja, possvel afirmar que todos tem direito alimentao, casa, emprego, etc., no mesmo sentido
que se diz que o direito liberdade de expresso garantido? Diriam os defensores da solidariedade social que
cabe ao Estado garantir esses direitos, porm, cabe uma ressalva. O Estado existe, em termos econmicos,
justamente por causa dos tributos pagos pelo cidado. Logo, esse que ter que arcar com os custos requeridos
para tanto. Resta saber se ir realmente desejar isso. A anlise econmica do Direito j comprovou, em inmeros
trabalhos, que tais tentativas, sobre serem fteis, s fazem gerar ineficincia econmica, e portanto, menos
chances ainda de alcanar o to desejado Estado do bem-estar social. Quanto coordenao de preferncias
individuais de forma democrtica para concentrar recursos para financiar a solidariedade social, Keneth Arrow
(1994) j demonstrou matematicamente, com seu Teorema Geral da Possibilidade, que isso simplesmente
impossvel, a no ser que seja feito num sistema totalitrio. O que, como diria Hayek (1990) o caminho para
onde todos os Estados do bem-estar social inevitavelmente sempre se dirigem, mais cedo ou mais tarde.

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O problema, entretanto, um pouco mais complexo que o mero recurso


tipicidade cerrada. Com a instituio da clusula aberta da funo social dos contratos,
no artigo 421 do Cdigo Civil brasileiro, a pacta sunt servanda relativizou-se, ano mais
imperando a mxima da autonomia das vontades. Passa a valer agora uma
possibilidade de interveno do juiz nos negcios privados, no porque contenham
ilicitudes, tais como fraude ou simulao, mas porque virtualmente possam ser
contrrios ao que ele entender como funo social.
Um planejamento tributrio, entendido como conjunto de prticas elisivas que
manipulem formas e institutos de direito privado com o fim precpuo de evitar ou
minorar tributao, poder ser visto como contrrio funo social, ainda que
plenamente de acordo com as regras vigentes. Se, pelo mbito do direito tributrio, o
fiscal no tem competncia para tanto, uma vez que mesmo a tentativa de instituir
uma regra geral antielisiva atravs do pargrafo nico do artigo 116 do CTN, criado
pela LC n0 102/01 falhou ao usar o verbo dissimular 46 quando deveria ter utilizado
elidir, o juiz poder, pelo mbito do direito privado gerar o mesmo efeito.

5.8.4.4 Integrao sistmica


Devemos pensar em termos sistmicos. Um sistema totalmente fechado,
ainda que no sentido de possibilitar, atravs do silncio normativo, determinadas
condutas, no ter vida longa. Algumas vlvulas de escape so necessrias, como
forma de calibragem interna e a possibilidade de criar regras com base em
argumentos principiolgicos uma forma de autopreservao do sistema. Alguns
poderiam dizer que, muitas vezes, os tribunais decidem politicamente. Isso
verdade, porm toda deciso que se refira razo pratica, ie., como devemos agir,
tem uma parcela poltica.
A essa funo calibradora do Judicirio caber tambm criar regras gerais,
mas de forma excepcionalssima, sob pena de quebra da separao dos poderes e
invaso da competncia legislativa, violaes a preceitos que acarretaro mais
repdio ainda do que eventuais decises injustas. No devemos esquecer que,
em nosso sistema, os juzes no so eleitos pelo voto, logo lhes atribuir poderes
46

Ora, a vedao dissimulao do fato gerador sempre ocorreu em nosso sistema, assim como em
qualquer outro, visto que dissimulardenota conduta ilcita do contribuinte, com o fim de
ocultar do Estado a ocorrncia de condutas ensejadoras de tributao.

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demasiados de inovao na ordem jurdica negar o princpio democrtico, ainda


que as leis possam eventualmente no nos agradar. funo do Legislativo alterar
as regras legais, no do judicirio.
Em rigor, os princpios, em sua funo de diretivos na autogerao do direito,
servem de fonte argumentativa para os juzes fundamentarem suas decises. Assim,
minimizando o radicalismo kelseniano, os juzes no tm liberdade absoluta ao
decidir qual melhor resultado para os litgios, pois sua fundamentao em princpios
no solta. Mesmo em sistemas no consuetudinrios como o nosso, necessrio
justificar as decises, sob pena de intenso feedback desfavorvel. E o resultado de
uma retroalimentao exacerbada gerada pela sociedade , eventualmente, a perda
da intencionalidade coletiva no sistema, o que pode at mesmo em casos extremos,
ocasionar a sua ruptura. Algum poderia dizer, Mas das decises dos Tribunais
superiores no cabe recurso. Logo eles podem decidir como bem lhes aprouver.
Ento porque no isso que efetivamente ocorre, ao menos como regra geral?
Note-se que, muitas vezes, o controle mais forte sobre o direito vem de fora
dele. Assim, a exigncia de fundamentar convincentemente as decises, tanto em
nvel judicial como administrativo, faz com que o direito se justifique perante a ordem
social, preservando e reafirmando a sua legitimidade (intencionalidade coletiva). No
momento que a ordem social cessa de crer no direito como um mecanismo capaz de
atender s suas expectativas, hora de substitu-lo por outro. A Histria repleta de
exemplos assim.
O argumento ctico de Kelsen peca por exigir do direito uma preciso e
imparcialidade prprias da Cincia, no possvel num mecanismo regulador de
condutas humanas. No cabe ao direito positivo ser teoreticamente perfeito, mas,
sim, eficaz enquanto sistema prescritor de condutas. Destarte, no possvel afirmar
que a possibilidade de decidir principiologicamente em casos onde h lacunas seja
uma fico, pois no se est alterando a natureza do direito. Quando um cientista
descobre uma relao causal na natureza, ao menos na sociedade contempornea,
dificilmente a sua lei cientfica trar conseqncias sociais 47 . J uma lei ou um
acrdo judicial podem acarretar conseqncias no previstas por seus criadores,
47

A revoluo copernicana acarretou forte represso da Igreja Catlica. Galileu Galilei, ao afirmar
o carter verdadeiro da teoria copernicana, foi obrigado a negar a si prprio sob pena de perder
a vida.

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da a ponderao que deve haver na hora de cri-los. 48 A Teoria do Caos demonstra


como impossvel prever todos os efeitos advindos de pequenas modificaes num
sistema complexo. Por outro lado, a Anlise Econmica do Direito busca analisar
provveis efeitos advindos das normas jurdicas atravs das ferramentas
epistemolgicas da Cincia Econmica.
Em sntese, o direito no um sistema matemtico, que funciona na base de
dedues de teoremas. Ainda que no se possa negar que, na maior parte dos
casos, ocorrem simples raciocnios subsuntivos, em algumas situaes existem
impasses onde necessrio tomar uma deciso, ainda que a soluo no seja fcil
e possa gerar problemas seja qual for o desenlace. Ainda assim, o procedimento
sempre indutivo. Parte-se da situao concreta para a norma aplicvel, e,
eventualmente, surgem situaes para as quais no h previso prvia ou, o que
muito mais comum, o contedo proposicional das regras ambguo em relao ao
caso em questo. 49
A justificativa plausvel para uma integrao via construo de uma regra
inovadora no sistema de que sua base principiolgica sempre esteve no sistema e
no veio de fora. Nesse ponto, Dworkin est errado ao argumentar que se pode
construir novos princpios para resolver casos, de forma ad hoc. Essa possibilidade
contraria frontalmente a segurana jurdica, um dos cnones mais importantes de
qualquer ordenamento que se paute pelos direitos fundamentais. Mormente, quando
o aplicador contrariar uma regra posta, tem de justificar sua deciso com base em

48

49

Steve Levitt (2005, Cap. 4) defende a teoria de que a deciso pr-aborto da Suprema Corte norteamericana (Roe versus Wade, em 1973) teve uma conseqncia no prevista, que foi a de
prevenir o nascimento de uma gerao de provveis infratores da lei, cujo efeito concreto foi a
queda da criminalidade.
O argumento de Hart (1986, p.139) que o direito, como toda linguagem, possui uma textura
aberta que pode gerar incertezas quando da aplicao aos casos concretos: Boa parte da teoria
do direito deste sculo tem-se caracterizado pela tomada de conscincia progressiva (e,
algumas vezes, pelo exagero) do importante facto de que a distino entre as incertezas da
comunicao por exemplos dotados de autoridade (precedente) as certezas da comunicao
atravs da linguagem geral dotada de autoridade (legislao) de longe menos firme o que
sugere este contraste ingnuo. Mesmo quando so usadas regras gerais e formuladas
verbalmente, podem, em casos particulares concretos, surgir incertezas quanto forma de
comportamento exigido por elas. Situaes de facto particulares no esperam por ns j
separadas umas das outras, e com etiquetas apostas como casos de aplicao da regra geral,
cuja aplicao est em causa; nem a regra em si mesma pode avanar e reclamar os seus
prprios casos de aplicao. Em todos os campos de experincia, e no s nos das regras, h
um limite, inerente natureza da linguagem, quanto a orientao que a linguagem geral pode
oferecer.

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valores pr-existentes a sua deciso, no sistema jurdico, no fora dele, ainda que
implcitos. E essa deciso no pode ser no sentido de preferncia entre a regra
posta e outra criada com base em princpios, mesmo que preexistentes. Entre uma
regra positiva e uma inovao, ainda que baseada em princpio, prevalece a
regra positiva, salvo se comprovada a sua incompatibilidade com a
Constituio. Essa postura atende no s segurana jurdica e ao Estado
Democrtico de Direito, valores nucleares, como tambm objetivamente as
decorrncias desses, que so a Separao dos Poderes e a Legalidade.
O caso Riggs versus Palmer no uma situao de lacuna normativa em
sentido estrito, pois todos os critrios para a transmisso de bens por herana foram
realizadas, logo as regras positivas foram atendidas. Outra regra positiva, qual seja,
a de punio pelo homicdio tambm foi cumprida.
O argumento para vedar a herana tambm um argumento por analogia; se
um ladro no pode ficar com o produto do seu roubo, tambm no poderia Palmer
receber a herana (a ningum dado locupletar-se de sua prpria torpeza). A
analogia, problemtica por natureza, peca nesse caso, pois o testamento no foi
redigido sob a mira de uma arma, sob coao. Se, contudo, fosse provado que havia
inteno efetiva de alterao do testamento e o homicdio foi a forma de evitar isso,
haveria, ento, o argumento necessrio para vedar a transmisso de bens para o
herdeiro homicida.
Em rigor, a balana pendeu entre os valores da Justia e da segurana
jurdica, prevalecendo, no caso em tela, a adequao do que a corte (no
unanimemente, sempre bom lembrar) achou como soluo axiologicamente
acertada.
Se, por outro lado, no h lacuna, mas ambigidade, no sentido das regras
frente aos casos particulares, a soluo baseada em princpios pode ser a nica
vivel. Mas os prprios princpios podem ser ambguos frente ao caso particular, e a
caber argumentao jurdica precisar o seu significado.

5.8.5 So as fices verdades jurdicas?


comum a definio de fico como sendo uma verdade jurdica, isto ,
uma construo que, ao mesmo tempo em que no corresponde a realidade

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exterior, proclama a sua independncia em relao a esta. uma viso tpica de


uma certa tendncia juspositivista, em considerar que o direito constri suas
prprias realidades, no sentido de autonomia em relao ao mundo real. 50
Essa definio peca por uma serie de falcias. Em primeiro lugar, pelo uso do
vocbulo verdade ao tratar do instituto da fico. O significado de fico
justamente algo que no pode levar em conta qualquer acepo de verdade, pois
isso leva a um sem-sentido semntico. Soa, no mnimo, estranho dizer que, por
exemplo, uma verdade literria que Sherlock Holmes viveu na Inglaterra do
sculo XIX; o que se pode dizer que verdade que nos livros de fico escritos
por Arthur Conan Doyle, o personagem Sherlock Holmes vivia na Inglaterra do
sculo XIX.
A utilizao do vocbulo verdade requer, necessariamente, alguma
vinculao, alguma relao correspondencial com a realidade, sob pena de perda de
seu sentido e, portanto, inteligibilidade do discurso. Outrossim, o mesmo critrio, por
bvio, aplica-se ao discurso jurdico-normativo.
Nesse sentido, uma verdade jurdica necessariamente uma constatao,
em nvel metalingstico (interno ou externo) de um enunciado normativo. Essa
constatao ou correspondncia em nvel externo significa um enunciado sobre a
norma ou o sistema, como, por exemplo, uma opinio cientfica ou um texto de
doutrina jurdica. Em nvel interno, a confirmao ou infirmao por parte de um
rgo jurdico, relativamente a algum fato jurdico.
Fices, nesse sentido, jamais podem ser verdades, pois significam uma
desconsiderao de correspondncia, seja em relao ao direito com a realidade,
seja do direito com o prprio direito (realidade institucional ou jurdico-institucional).
Se um fato dado como verdadeiro, isto , tendo ocorrido, uma regra que o
enuncie ter presuno de veracidade, podendo, em regra, ser desconstituda no
contexto do devido processo legal. Uma das funes ilocucionrias de uma regra
concreta, conforme vimos, assertiva, ainda que no seja a fora ilocucionria
primordial de qualquer regra que sempre diretiva. Todavia existe uma poro da
realidade que institucional e, dentro dessa estrutura lingstica, opera o direito,
enquanto uma das instituies. O direito tambm constri ou ajuda a construir esse
50

Nessa linha, ver Becker (1963, p. 463) e Perez de Ayala (1969, p. 16).

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intrincado arcabouo institucional, conferindo status jurdico a diversas instituies.


Instituies como a propriedade, o dinheiro, a famlia, o casamento, etc., tm a sua
dimenso jurdica (ainda que no se resumam a ela) em relao a isso operam
tambm fices.
Sempre que uma fico for criada, sua funo ser, por sua prpria definio,
uma desconsiderao a alguma poro da realidade: objetiva, institucional ou
jurdica. A finalidade ser obter algum efeito jurdico que no seria possvel se
alguma dessas realidades fossem levadas em conta. Ora, se para o direito, uma
pessoa jurdica pode ser considerada ru num processo por crime ambiental, isso
no significa que tal imputao constitua uma verdade, pois seno seria impossvel
a prpria inteligibilidade dos termos verdade, falsidade ou fico. Da mesma forma,
no uma verdade jurdica que, para fins de imposto sobre a renda, as empresas
individuais so pessoas jurdicas.
No primeiro caso, tem-se uma fico de primeiro grau; nos segundo, de
terceiro grau. Explicar-se-o essas categorias no tpico seguinte, mas por enquanto
adianta-se que as considerar como verdades no faz sentido no modo como se
utiliza a linguagem sabe-se que uma organizao no possui atributos racionais
para praticar crime doloso; da mesma sorte, para o direito brasileiro, pessoa jurdica
tem de necessariamente ser formada por, no mnimo, duas pessoas naturais. O que
se pode enunciar, contudo, que verdade que, para o direito penal ambiental
brasileiro, a pessoa jurdica ser considerada como se fosse pessoa natural, para
fins de crime ambiental; Igualmente, verdade que, para fins da legislao do
imposto sobre a renda, a empresa individual ser considerada como se fosse
pessoa jurdica.

5.8.6 Fices de primeiro grau desconsiderao da realidade objetiva


As fices de primeiro grau relacionam-se ao mundo real, realidade objetiva
ao domnio dos fatos.
Sempre que uma norma desconsiderar a realidade objetiva, desprezar fatos,
inventando situaes inexistentes ou ignorando situaes efetivamente ocorridas,
teremos essa espcie de fico.

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A regulao da dissoluo de sociedades no Cdigo Civil fornece um exemplo


de fico de primeiro grau. Lgica e factualmente uma sociedade, ainda que seja
uma instituio social e jurdica, requer elementos objetivos requer a unio de
scios para que possa existir.
Pois bem. Se um dos requisitos essenciais para a existncia de uma
sociedade so scios, isto , mais de um indivduo ou organizao formando a
sociedade, o que deveria ocorrer se, por qualquer razo, cessa essa pluralidade de
pessoas? Supondo que numa sociedade de dois scios, um deles excludo
judicialmente, no cessaria de existir automaticamente, por exigncia lgica, a
sociedade?

Assim dispe o Cdigo:


Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:
...
IV - a falta de pluralidade de scios, no reconstituda no
prazo de cento e oitenta dias.

Ainda que a sociedade no possua mais um de seus requisitos essenciais,


que a pluralidade de scios, a lei institui uma fico temporal, que desconsidera a
perda dos requisitos factuais de modo a manter a organizao como se fosse no
tivesse perdido os seus elementos de formao. No que a sociedade civil deixa
de ser sociedade, pois a mesma uma instituio social e jurdica, porm a fico
opera sobre os elementos factuais necessrios para a existncia daquela. E opera
pelo prazo de cento e oitenta dias.
Outra fico mais comum atribuir elementos volitivos pessoa jurdica.
Considerar que uma empresa celebra contratos, o que pressupe a autonomia da
vontade, adentrar numa fico, pois organizaes, em si mesmas, no possuem
atributos racionais que so a condio necessria para fazer escolhas e agir. Quem
faz tais coisas so indivduos em nome da organizao. Mas como se tais aes
fossem de fato realizadas pela pessoa jurdica.
No direito penal, a imputabilidade de crimes pessoa jurdica tambm uma
fico de primeiro grau, pois, considerando a premissa que necessrio o elemento
subjetivo, a culpabilidade em sentido amplo (dolo ou culpa em sentido estrito), no
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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

h como a pessoa jurdica cometer um crime. No direito positivo, um exemplo a Lei


n0 9.605/98, que institui os crimes contra o meio-ambiente e imputa sano penal s
pessoas jurdicas, no seu artigo 30 e pargrafo nico:
Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas
administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta
Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso
de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo
colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.
Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas
no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou
partcipes do mesmo fato.

Nesse sentido preleciona Hugo de Brito Machado (2002, p.2):

[...] no

bastam para a culpabilidade os elementos objetivos do fato e as circunstncias


objetivas que o envolvem. Integram-na tambm as circunstncias subjetivas, ligadas
ao agente.
evidente que no possvel colocar uma organizao atrs das grades,
mas possvel imputar sanes econmicas ou restritivas de direitos.

5.8.7 Fices de segundo grau desconsiderao da realidade institucional


As fices de segundo grau relacionam-se realidade institucional, de
ontologia subjetiva, formada pela estrutura comunicacional e dependente do
observador.
Via de regra, em razo da intensa normatizao jurdica da realidade
institucional, uma fico de segundo grau, muitas vezes, ocorre lado a lado com uma
fico de terceiro grau, que opera sobre a realidade jurdica. Mas no
necessariamente isso tem de ocorrer sempre. que a dimenso no jurdica das
instituies mais ampla que a jurdica, pois contm um lado informal que o direito
no pode se dar o luxo de possuir.
Talvez o exemplo mais forte dessa forma de fico seja a desconsiderao
que uma lei possa ter em face de costumes sociais formadores da estrutura
institucional informal.
A interveno normativa na economia uma forma de desconsiderao da
realidade institucional com vistas produo de efeitos jurdicos. O subsistema
econmico a teia institucional que permite aos indivduos agirem atravs da

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

racionalidade custo/benefcio (cdigo binrio), e a interveno por meio de normas


to-somente produzir determinadas conseqncias (por exemplo, tributao,
barreiras comerciais, estmulos ou desestmulos a investimentos, produo ou
consumo, etc.), mas no ser capaz de abolir o equilbrio oferta/demanda, pois esta
a maneira especfica como o mercado reage s aes econmicas.
Um exemplo disso foi o malfadado 30 do artigo 192 da Constituio,
felizmente revogado pela Emenda n0 40/03, que determinava como taxa real de
juros o limite mximo 12% ao ano. Tratava-se de uma fico pelo simples fato de
uma regra constitucional no ser capaz de revogar o comportamento dos agentes
econmicos, que configura uma ordem espontnea no sentido hayekiano da
expresso, mas to-somente colocar como sano correlata a pena por crime de
usura.

5.8.8 Fices de terceiro grau desconsiderao da realidade jurdica


Que realidade jurdica? A utilizao dessa expresso requer cautela. Como
j dito nesta tese, no h uma realidade jurdica autnoma em relao realidade
no-jurdica, pois a funo do direito justamente regular essa ltima e no viver
sua margem. Outrossim, o que denomino de realidade jurdica so institutos
jurdicos normados pelo direito de forma a melhor operar sobre o real social e
natural.
As instituies sociais possuem uma dimenso formal, normativa, que
estabelece funes de status, com correlatos direitos e deveres. A dimenso
normativa serve como capa protetora das instituies, pois coloca o Estado, detentor
do monoplio do uso da fora, como seu protetor e garantidor.
Erra quem diz que o direito cria as suas prprias verdades, a sua prpria
realidade, como se existisse uma completa independncia do sistema jurdico, ou
em outras palavras, uma estatizao da sociedade. O sistema jurdico nada mais
que um mecanismo artificial, uma tecnologia cuja funo reforar e impor
coercitivamente os valores morais que servem de sustentculo da estrutura
institucional. Ainda que seja autopoitico, no tem independncia no que tange
razo e aos propsitos de sua existncia.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

Chaim Perelman (1996, p.604) considera que to-somente o que chamo de


fices de terceiro grau como jurdicas:
a fico jurdica se opor, da mesma forma, no realidade,
como tal, mas realidade jurdica, embora para o observador
externo a prpria fico jurdica, enquanto procedimento de
tcnica jurdica, possa fazer parte do direito e, portanto, de
uma realidade jurdica diversamente determinada.

Cabe dizer que no assim que acontece. Se a fico jurdica fosse tosomente uma oposio realidade jurdica, no seramos capazes de identific-las
como tal. Se se pode identificar, ainda mais facilmente, quando uma fico desvirtua
a realidade natural do que a institucional ou a jurdica, porque o direito no passa
mesmo de uma capa normativa sobre a complexa estrutura institucional e sobre a
realidade objetiva.
A estrutura institucional muitssima mais forte que a estrutura jurdica. Isso
pode parecer paradoxal, uma vez que o sistema jurdico que detm o monoplio
da violncia. Resta perguntar: quem confere ao sistema jurdico esse monoplio?
importante lembrar que no pelo fato de o direito funcionar de forma
autnoma, atravs das trs funes que lhe conferem sua identidade de sistema
dinmico

complexo,

saber,

auto-regulao,

auto-reproduo

auto-

referencialidade, que o mesmo no tenha tido uma gnese, que sempre no


jurdica.
Quando a criatura se vira contra o criador, invariavelmente condena a si
prpria. No h ordem normativa que, uma vez contrariados os costumes que em
sua dinmica tecem a intrincada rede de comunicaes que forma a realidade
institucional, no acabe por ruir, mais cedo ou mais tarde. A Histria mostra isso. Por
mais coerciva que a ordem normativa possa ser, eventualmente perder a
intencionalidade coletiva que a sua condio necessria existencial.
Quando se verifica normas jurdicas que objetivam valores morais como no
matar, no roubar, no descumprir promessas, pagar suas dvidas, etc., simplesmente
se constata a digitalizao jurdica de condutas consideradas corretas pelo senso
comum, que anterior, lgica e cronologicamente, ao direito. justamente por isso que
buscar alterar as instituies via normas jurdicas sempre ser incorrer numa tentativa
intil e, sobretudo, ftil. Nisso cai por terra todas as teorias crticas do direito e seus
projetos de transformao da sociedade.
83

Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

Nesse sentido acerta em cheio Ives Gandra da Silva Martins (1996), ao


considerar que regras tributrias podem se converter em normas de rejeio social.
Da mesma forma faz-nos perceber que, no obstante o positivismo jurdico ser
fundamental como ponto de partida para a epistemologia do direito, pode tambm se
formar, talvez por um mau uso dos juristas, numa ferramenta que deixa de ser
potente para se tornar um obstculo para a compreenso do lugar do direito no
mundo.
Por esse prisma, o subsistema tributrio pode tornar-se um perigoso
instrumento de contrariedade realidade institucional. No custa lembrar que os
diversos conflitos ocorridos ao longo da histria podem ser colocados sob a
responsabilidade moral da tributao excessiva. A Independncia Norte-Americana
talvez seja a melhor ilustrao disso.
Pois bem. No momento em que o direito tributrio positivo, na sua condio
de camada sobreposta ao direito privado e, conseqentemente, ao sistema
econmico, comea a alterar a prpria realidade jurdica de modo a instituir tributos,
verifica-se que algo vai mal. o que se analisar mais detidamente ao verificar a
relao das fices na regra-matriz e sua relao com os princpios tributrios. Mas
cabe adiantar que, sempre que uma regra tributaria alterar conceitos oriundos
do prprio direito, estaremos diante de uma fico de terceiro grau.
Outrossim, se uma regra tributria considerar como servio algo que venda;
como venda p que servio; considerar faturamento como receita; considerar
rendimentos como renda, etc., verifica-se esse tipo de fico. H situaes, no
entanto, em que as fices tributrias no configuram inconstitucionalidades, mas,
para tanto, necessrio que no firam a capacidade econmica ou contributiva do
particular.
Para finalizar esse tpico, transcreve-se passagem de voto proferido pelo
Ministro Luiz Galloti:
Como sustentei muitas vezes, ainda no Rio, se a lei pudesse
chamar de compra o que no compra, de importao o que no
importao, de exportao o que no exportao, de renda o que
no renda, ruiria todo o sistema tributrio inscrito na Constituio".
(voto do Min. Luiz Gallotti, citado pelo Min. Marco Aurlio em voto no
RE 150764-PE - RTJ 147/1040).

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5.8.9 a pessoa jurdica uma fico?


certo que a pessoa jurdica no tem uma natureza ontolgica, um modo de
ser igual ao da pessoa natural. certo tambm que a expresso pessoa jurdica
remete a uma analogia com a pessoa natural, entendida como criatura humana
(Dicionrio Caldas Aulete, verbete pessoa jurdica vol. III, p. 3098). O direito
americano utiliza expresso ente legal (legal entity) que no se confunde com a
idia de concretude fsica da pessoa natural. Mas poder-se-ia considerar a pessoa
jurdica uma fico?
A doutrina sempre se dividiu quanto a essa questo. Para Savigny, pessoa
jurdica era uma fico; para Jhering, sequer teria qualquer existncia, sendo essa
privativa das pessoas naturais; para Orlando Gomes, pessoa jurdica tem existncia,
porm, apenas na realidade jurdica. Em minha opinio, todas essas posies, sem
exceo, pecam em algum ponto, em vista do secular reducionismo epistemolgico
jurdico.
Esse reducionismo implica quase sempre uma viso de antolhos sobre o
fenmeno institucional, vcio que s recentemente passou a ser sanado com a
interdisciplinaridade

entre

Direito

outras

cincias

sociais

assaz

mais

desenvolvidas, como a Economia e a Sociologia.


Como vimos, existem instituies e organizaes, que no se confundem entre
si. As primeiras so regras constitutivas da realidade social, ontologicamente subjetivas.
So as regras que (de)limitam a interao social, manifestando-se formal e
informalmente, atravs de cdigos de conduta prprios de cada comunidade. As
organizaes, por seu turno, so entidades dinmicas que agem no contexto dessa
estrutura institucional. Como tal, so formadas por indivduos, porm no se confundem
com esses e nem sequer a soma desses, mas, sim, outra entidade ontologicamente
considerada, constituda com propsitos determinados.
Nesse sentido, a pessoa jurdica, enquanto dimenso formal da organizao
no uma fico, pois existe. Sua existncia tem um modo peculiar, pois sua
ontologia subjetiva e cumpre a funo de reunir indivduos interessados em agir
conjuntamente, porm no em nome prprio. Esse modo de ser lingstico,
ontologicamente subjetivo e tem como condio necessria uma estrutura
institucional que lhe confira tal status.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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Assim como a pessoa natural, a pessoa jurdica portadora de direitos e


deveres, o que torna, por esse prisma, redundante tal expresso. Do ponto de vista
do direito, pessoa ser portador de direitos e deveres, ter personalidade jurdica.
Da a distino entre pessoa natural ou fsica, que a juridicizao da criaturahomem e a pessoa jurdica, organizao formada por indivduos que agem em seu
nome.
Quando se atribui pessoa jurdica, metaforicamente, aes que apenas
indivduos racionais podem realizar, do ponto de vista biolgico e psicolgico, a,
sim, a funo ilocucionria ficcional entra em jogo. Atribuir a uma pessoa jurdica
aes tais como cometer crimes seria hipostasiar a sua natureza de organizao,
antropomorfizando-a pessoa jurdica no um ser dotado de razo, capaz de
efetuar escolhas e agir apenas indivduos racionais tm essa caracterstica.
Quando se diz que uma pessoa jurdica realiza essas aes, em rigor, quem as
realiza de fato so indivduos em seu nome. 51

5.8.10 As fices jurdicas no direito tributrio


legtima a criao de fices jurdicas no direito tributrio? Quais os valores
legitimam a desconsiderao da realidade de forma a instituir obrigaes tributrias
geradoras de nus econmico na esfera privada?
O sistema jurdico um mecanismo emissor de atos de fala cuja essncia
ser diretivo de condutas. Mas, por ser um diretivo de condutas humanas, deve ter a
maior vinculao possvel com a realidade, principalmente nos segmentos onde
mais fere a autonomia individual. A desnaturao dos fatos, conforme definida por
J.E.Krings 52 , no deve ter o condo de criar situaes irreais cujo resultado no
corresponda a situaes denotadoras de capacidade contributiva do cidado.
Nesse sentido, so legtimas fices cuja nica funo seja tornar o
subsistema tributrio operacional, sem, no entanto, ferir a capacidade contributiva.

51

52

Nesse sentido, atribuir crimes a uma pessoa jurdica uma outra fico jurdica, pois quem
sofrer a sano penal sempre ser o seu representante legal, pois impossvel colocar uma
empresa atrs das grades.
La fiction se presente sous la forme dune dnaturation des faits. La loi substitue telle situation
de fait telle autre, sans avoir gard la ralit, et elle rend ainsi ls rgles propres la
situation fictive, aplicables la situation relle (Krings: 1974, p.184).

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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Fices que ultrapassem essa funo meramente integradora devem sucumbir ao


teste constitucionalidade.

5.8.10.1 As fices jurdicas tributrias frente aos princpios constitucionais


As

fices

jurdicas,

em

si

mesmas,

nada

tm

de

ilegtimas

ou

inconstitucionais. So expedientes utilizados nos atos de fala normativos e no seu


contedo proposicional, de modo que determinados aspectos da realidade no
sejam levados em conta. A criao de fico pelo legislador ou pelo juiz sempre tem
o propsito de resolver algum problema prtico, conforme aponta Perelman. Quanto
a isso no h dvida. Ainda assim, nem sempre essa soluo prtica est de acordo
com os princpios constitucionais.

5.8.10.1.1 Princpio da Segurana Jurdica


No contexto de um sistema poltico democrtico, as instituies desenvolvemse de modo a estimular e, ao mesmo tempo, restringir a ao humana. A realidade
institucional funciona para reduzir o nvel de incerteza intrnseco realidade, criando
uma estrutura na qual os agentes sociais sabem como se portar e quais
expectativas podem ter.
O sistema jurdico serve, ento, como estabilizador coercitivo dessa moldura
institucional, sendo, portanto, a instituio por excelncia de calibragem do sistema
social. atravs do uso monopolista da fora que o direito assegura a manuteno
da complexa estrutura institucional de uma sociedade.
O direito, entretanto, pode ser tanto um mecanismo assegurador das
instituies como tambm uma ameaa a elas. Cabe lembrar que no possvel,
num arroubo de engenharia social, criar artificialmente uma realidade institucional.
Ainda que as instituies sejam criao humana, elas o so medida que se
desenvolvem espontaneamente, conforme advertiu Hayek 53 . Algumas delas so, de
fato, criadas de forma planejada, como o caso dos sistemas constitucionais
modernos, mas a sua eficcia dar-se- desde que no violem a moldura das
instituies sociais, que so sempre anteriores preexistentes ao direito positivo. Os

53

o cerne de sua trilogia Law, legislation and liberty, onde o economista austraco, Prmio Nobel,
diferencia as ordens espontneas (cosmos) das ordens planejadas (taxis).

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jusnaturalistas chamariam isso de direito natural. A moderna Economia institucional


e a Sociologia das organizaes denominam isso simplesmente de instituies
informais, cuja intencionalidade coletiva, no entanto, muitssima mais poderosa
que a que sustenta uma instituio formal como a do direito. por isso que uma
ordem jurdica que viola os costumes est condenada rpida extino.
Esse quadro de estabilidade social, redutor de incertezas, tem como valor
correspondente no sistema jurdico, o princpio da segurana jurdica.
Uma definio bastante feliz a de Trcio Sampaio Ferraz Junior (1980, p.
51), para quem a segurana jurdica [...] a determinao permanente dos efeitos
que o ordenamento jurdico atribui a um dado comportamento, de modo que o
cidado saiba ou possa saber de antemo a conseqncia de suas prprias aes.
Essa definio vai ao encontro da noo de reduo de incertezas, funo
primordial de um sistema jurdico de um Estado Democrtico de Direito. Cabe
salientar que, por incrvel que parea, melhor ter decises desfavorveis ao
contribuinte, porm previsveis quanto ao seu contedo desfavorvel, que decises
ora pr ora contra. Ao menos nesse quadro circunstancial, possvel planejar a
conduta futura, pois, por mais que o posicionamento seja contrario atividade
privada, ao menos mais fcil prever as conseqncias jurdicas das aes
optadas, o que atende a segurana jurdica.
A segurana jurdica, que Paulo de Barros Carvalho (1991) denomina de
sobreprincpio um enunciado implcito na Constituio. que a consecuo de
diversos princpios expressos leva idia da segurana jurdica, a qual os julgados
dos Tribunais se referem como se fosse um dispositivo expresso na Carta Magna,
tal a sua fora argumentativa.
Como garantidora da estrutura institucional, a segurana jurdica significa um
freio jurdico a inovaes normativas que no cumpram rigorosamente limitaes
expressas na Constituio. Destarte, nunca se viola diretamente e imediatamente a
segurana jurdica, mas, sim, mediatamente, pela violao de outros princpios e
limitaes constitucionais. Por exemplo, se um tributo institudo retroativamente,
imediatamente o princpio da irretroatividade tributaria foi violado e, por conseguinte,
a segurana jurdica. Se o aumento de uma alquota feito por decreto, imediata e

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diretamente o princpio da estrita legalidade desrespeitado, logo, tambm o a


segurana jurdica.
Note-se que a segurana jurdica um valor-fim para que valores-meio e
limites objetivos constitucionais tenham justificativa para a sua obedincia. Assim, a
legalidade ou a irretroatividade no so valores em si mesmos. A razo de um
tributo ser institudo por lei e no por decreto no se deve, em ultima instancia, a
separao de poderes, a indelegabilidade da competncia legislativa, etc., mas, sim,
porque isso justifica-se em torno de valores-fim como a segurana jurdica.
Mesmo a segurana jurdica e a democracia, que, relativamente aos
princpios decorrentes, configuram como valores-fim, em relao a outros valores
mais primordiais, so valores-meio tambm. A razo de as instituies sociais
existirem, como vimos, de (de)limitar o raio de ao do indivduos ou de grupos de
indivduos. Nesse contexto, cabe ao direito servir de restritor oficial e solucionador
de conflitos e, sendo assim, ele intrinsecamente coercivo liberdade individual.
Para que a liberdade no seja uma realidade contraditria, onde a liberdade do mais
forte sobrepuja a dos demais, o sistema jurdico impe limites. Esses limites por sua
vez, devem ser tambm limitados no seu alcance, para que a natureza interacional
humana no seja por demais oprimida e isso resulte numa estagnao sistmica.
Assim, valores como a segurana jurdica e a democracia tm por fim ltimo a
preservao de uma ordem social livre, de uma sociedade aberta, no sentido dado
por Popper. A nica justificativa para vedaes a inovaes normativas ad hoc e a
manuteno de um regime democrtico que essas so as melhores formas
encontradas at agora (ou as piores, salvo todas as demais, conforme a clssica
frase de Winston Churchill) de preservao das liberdades individuais.

5.8.10.1.1.1 Fices jurdicas e segurana jurdica


As fices, como desconsideradoras da realidade objetiva, institucional ou
jurdica, podem ser tanto inofensivas como ameaadoras segurana jurdica. A
violao segurana jurdica dar-se- medida que a fico restrinja direitos
individuais ou crie custos para o particular.
Para fins de persuaso para o tribunal competente anular ou declarar a
inconstitucionalidade de uma fico jurdica, o argumento mais forte sempre

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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aquele que menciona princpios expressos, que levam ao conceito de segurana


jurdica. por isso que a verificao mais segura da inconstitucionalidade de uma
fico se dar quando primeiramente se verificar a violao aos princpios da
legalidade e da capacidade contributiva.
Em termos de anlise econmica do direito, a violao da segurana jurdica
significa instabilidade institucional, isto , o direito, enquanto instituio, no serve
mais como redutor de incertezas. As conseqncias so, obviamente, desastrosas.
Cabe, contudo, Teoria dos Atos de Fala explicar porque as fices podem ser
violadoras da segurana jurdica.
As fices jurdicas, e dentre elas, as tributrias, tm uma tendncia a serem
inerentemente contrrias segurana jurdica, e isso se deve prpria estrutura
discursiva do direito positivo.
Um discurso eminentemente ficcional, como por exemplo a literatura, fixa
claramente que o leitor no deve considerar o que est escrito como uma descrio
da realidade. Tampouco se trata de uma mentira ou de uma falsidade a verdade
ou no do contedo proposicional posta entre parnteses. J o contexto jurdiconormativo fixado por um macro-ato de fala de fora ilocucionria diretiva, ainda
que possa se compor de diversos atos ilocucionrios distintos, como os assertivos,
os diretivos, os declarativos e tambm os ficcionais. Assim, enquanto o receptor de
um texto eminentemente ficcional convidado a desconsiderar a verdade daquilo
em nome de outro valor, como, por exemplo, o entretenimento, no direito o receptor
coagido a processar as suas mensagens como ordens, comandos a serem
cumpridos.
Nesse contexto puramente diretivo, fices podem passar despercebidas, no
como o que so, mas como pseudo-realidades jurdicas. que nem sempre a
locuo normativa clara ao dispor que tal instituio social ou jurdica, para
determinados efeitos deve ser considerada como se fosse outra coisa, mas
simplesmente alterando conceitos sociais ou jurdicos redefinindo-os como se
realmente fossem daquela forma. Um claro exemplo a base de clculo da Cofins
disposta pela Lei n0 9.718/98, que transformou faturamento, uma concepo da
Cincia das Finanas e da Contabilidade, em receita, tambm definida por essas
cincias, como algo distinto do que a referida lei pretendeu definir. Assim,

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faturamento no eram mais ingressos advindos da atividade-fim da empresa, mas


sim todo e qualquer ingresso recebido. No houve qualquer como se fosse, mas
sim uma simples redefinio de um conceito extrajurdico, que obviamente no
caberia a uma lei tributaria dispor.

5.8.10.1.2 Princpio do devido processo legal


O devido processo legal, assim como os demais valores de origem moral
capturados na forma de princpios pelo sistema jurdico, no um diretivo universal
de toda ordem normativa. Juntamente com os princpios da segurana jurdica e da
legalidade, o devido processo legal ajuda a formar o carter democrtico do Estado
de direito. Todo sistema jurdico um Estado de direito, em razo de sua natureza
prescritiva, mas nem todo Estado de Direito democrtico. Para tanto, necessria
a juno dos princpios acima referidos.
Cabe dizer que, em rigor, um Estado totalitrio que tenha atingido estabidade
no s pode ter, como deseja manter, a segurana jurdica, entendida esta como
previsibilidade de condutas normatizadas. Um sistema opressivo tem por finalidade
manter o seu status quo, no permitindo quaisquer instabilidades e reprimindo toda
concreta ou virtual ameaa ao regime. Por isso, a importncia do devido processo
legal, pois esse configura uma porta aberta ao cidado para que ingresse no
mecanismo do sistema jurdico de forma a provocar determinada alterao que
atenda s suas expectativas.
A doutrina moderna classifica o princpio do devido processo legal em duas
espcies: substantivo e adjetivo, sendo que o primeiro significa um controle sobre a
produo de normas jurdicas e, o segundo, as garantias do processo, administrativo
e judicial.
Tanto uma quanto a outra requerem que o sistema jurdico seja provocado,
atravs de um procedimento especfico, que tenha por fim ajustar a sua estrutura
interna, de modo a corrigir o que a sociedade ou o indivduo entenda como desvio
do ordenamento. Em outras palavras, significa, no plano normativo, uma
possibilidade de refutar imposies de carter geral ou indidivual, emitidas pelo
Estado, porm tanto provocadas por este (direito pblico) como tambm pelo
particular (direito privado). por causa do devido processo legal que uma lei ou um

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dispositivo legal podem ser declarados inconstitucionais; que um ato coator do


Estado pode ser anulado por meio de habeas corpus ou mandado de segurana; e
que os indivduos podem recorrer de decises administrativas ou judiciais que
consideram injustas.

5.8.10.1.2.1 Fices e devido processo legal


atravs do contraditrio decorrente do princpio do devido processo legal
que o particular pode ingressar no sistema jurdico como parte de um litgio, de
forma a buscar a eliminao de uma fico jurdica.
Mormente, enquanto a segurana jurdica, a legalidade e a capacidade
contributiva sirvam de argumento para afastar os efeitos de uma fico jurdica num
caso concreto, o meio adequado para tanto ser justamente o contexto de um
processo administrativo ou judicial, garantido pelo due process of law.
Nesse sentido uma fico jamais poderia ser instituda com o objetivo de
prejudicar as garantias do processo, pois esse o instrumento precpuo de ajuste e
calibragem do sistema.
Por esse prisma, a distino entre fices e presunes legais torna-se
primordial. Em algumas situaes, o sistema permite uma integrao atravs da
utilizao de presunes no processo, como o caso da revelia como efeito advindo
da no-contestao pelo ru dos fatos alegados pelo autor (art. 335 do CPC). Tratase de uma presuno, isto , uma concluso construda tendo como pano de fundo
o domnio das probabilidades, e no uma desconsiderao da realidade como o
caso da fico. Se houvesse fico que institusse os efeitos prprios da revelia para
o ru que sequer tivesse sido citado da ao que lhe movida, uma clara violao
ao devido processo legal tomaria lugar no direito processual brasileiro.

5.8.10.1.3 Princpio da Capacidade Contributiva


5.8.10.1.3.1 Capacidade econmica e capacidade contributiva
A Constituio Federal no utiliza propriamente a expresso capacidade
contributiva, mas, sim, capacidade econmica. Todavia entendo que h uma
diferena cientfica entre as duas expresses.

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Capacidade econmica denota a situao patrimonial de um indivduo ou de


uma organizao. Capacidade contributiva denota o aspecto econmico relativo
situao prevista pela hiptese de incidncia tributaria. Poder-se-ia dizer que a
capacidade contributiva uma espcie de capacidade econmica e que essa a
sua condio necessria (no suficiente). Um indivduo e/ou uma organizao
podem ter capacidade econmica, mas no contributiva. A recproca no
verdadeira.
uma impropriedade afirmar que a capacidade contributiva tem a ver
somente com aspectos objetivos de manifestao de riqueza ou somente com
aspectos subjetivos, que levam em conta circunstncias especficas de cada
contribuinte. As duas posies, se tomadas de forma antagnica, implicam em
falcia reducionista, sendo que nenhuma delas, isoladamente, analisa de forma
apropriada o referido princpio.
A capacidade contributiva manifesta-se nas duas formas, objetiva e subjetiva.
De qualquer sorte, o fundamental para verific-la a relao lgica entre hiptese
de incidncia e base de clculo: para que o tributo respeite a capacidade
contributiva, imprescindvel que o que esta sendo tomado como base tributvel
tenha consonncia com a situao que enseja a tributao. certo que h outras
formas de violar a capacidade contributiva, como por exemplo, alquotas
excessivamente onerosas, mas, se no houver a consonncia entre critrio material
da hiptese de incidncia e base de calculo, verifica-se objetivamente que o
principio no foi atendido. Em outras palavras, condio necessria (porm no
suficiente) que haja relao de identidade entre a situao prevista pela hiptese e a
situao tomada como base de calculo para que a capacidade contributiva no seja
violada:

hiptese

conseqente
cm

bc

Figura 2: Capacidade contributiva como relao entre critrio material e base


de clculo.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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Exemplificando, se a hiptese prev como situao prestar servios de


qualquer natureza, a base de calculo do referido imposto tem necessariamente de
ser o preo do servio prestado; se for auferir renda, a base tem de ser a renda
auferida; se for vender mercadoria, a base tem de ser o preo da mercadoria
vendida.
Note-se que, ainda que o indivduo ou a empresa possa ter capacidade
econmica, no necessariamente ter capacidade contributiva em certas situaes.
So todos os casos em que se pretende cobrar tributo por algo no refletido na
hiptese, como, por exemplo, incluir, na base de clculo do imposto sobre a renda,
algo que no reflita exatamente renda (como, alis, acontece quando a legislao
no permite certas dedues da base de calculo).
Destarte, o que vai diferenciar a capacidade contributiva objetiva da subjetiva
simplesmente a natureza econmica da situao tributada. Tributos que tenham
por objeto a propriedade de bens tendem a ser objetivos, pois o prprio bem que
denota a capacidade contributiva. Roque Carraza (1995, p.62) oferece o ilustrativo
exemplo de um jovem de 18 anos, que ganha carro de alto luxo em sorteio realizado
em shopping center. Como no ainda tem renda prpria, no tem como arcar com o
IPVA. Nem por isso, deixa de ter capacidade contributiva pois esta demonstrada
simplesmente pelo bem tributado, o automvel, sendo, portanto, objetiva. Ainda que
possa parecer paradoxal, o jovem no possui capacidade econmica para arcar com
o tributo, mas possui capacidade contributiva objetiva.
Cabe no confundir falta de capacidade econmica com falta de capacidade
contributiva subjetiva. A primeira tem a ver com uma realidade no jurdica, referente
s condies patrimoniais do indivduo ou da organizao, enquanto a segunda se
refere poro dessa realidade tipificada pelo direito, inclusive e, principalmente, em
nvel constitucional. Por exemplo, o imposto sobre a renda informado pela
capacidade contributiva subjetiva, em razo da prpria natureza da situao
exacionada, a renda. Esta necessariamente leva em conta aspectos pessoais do
contribuinte, tais como rendimentos, receitas, despesas, etc., de forma a alcanar
um resultado positivo tributvel.

94

Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

Ainda que a capacidade contributiva muitas vezes se aproxime da capacidade


econmica, ambas no se confundem. Esta ltima assaz mais complexa que a
primeira. A renda, por exemplo, compreendida como o resultado patrimonial
positivo num perodo de um ano fiscal. Mesmo que prejuzos fiscais em anos
anteriores possam ser computados para fins de deduo do imposto a pagar, a
legislao sempre impe limites, enquanto a realidade econmica no funciona
assim. Outrossim, ainda que no existissem os atuais e discutveis limites a essas
dedues no direito brasileiro, certamente seria invivel no limitar de alguma forma
quantos anos de prejuzo podem ser considerados. Uma anlise econmica pode
considerar qualquer lapso temporal, sejam 10, 20, 30 anos ou at desde a origem da
empresa ou mesmo de suas antecessoras nos casos de fuso ou incorporao. O
direito tributrio no pode se dar a esse luxo, sob pena de inviabilizao de sua
eficcia.
Em sntese, pode-se considerar que h dois princpios, o da capacidade
econmica e o da capacidade contributiva. O primeiro simplesmente uma forma de
averiguar em que grau a liberdade econmica do particular foi atingida pelo direito; o
ltimo refere-se especificamente ao contribuinte em sentido estrito, tambm no que
tange a sua liberdade econmica. A diferena que a capacidade contributiva exige
que o indivduo tenha o predicado de contribuinte, isto , aquele que realiza a
situao prevista na hiptese de incidncia.
Uma outra situao que reflete a diferena entre capacidade contributiva e
capacidade econmica a responsabilidade tributria de terceiros. O responsvel
no aquele que realiza o fato gerador, mas que est vinculado, de alguma forma, a
sua ocorrncia, conforme o artigo 121 do Cdigo Tributrio. Logo, no tem a sua
capacidade contributiva levada em considerao, pois no contribuinte. No
entanto, a sua capacidade econmica, no caso da responsabilidade ser acionada
por falta de pagamento do contribuinte, ser tocada. 54

54

O mesmo no ocorre na responsabilidade por sucesso. Nesta, o sucessor, ainda que no tenha
realizado os fatos geradores anteriores sucesso, passa a ser proprietrio do bem tributado,
incorporando a relao jurdica prpria, sobre a qual incidem os tributos. A situao pregressa
do bem, inclusive relativa a dbitos tributrios, no apagada, subsistindo em relao a
alteraes na relao do bem com o seu proprietrio, inclusive quando outro individuo ou
organizao preenche esse posto.

95

Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

Isso obviamente no significa que o responsvel, por no ser contribuinte,


fique a merc de inconstitucionalidades, pois o princpio do direito de propriedade e
da livre iniciativa o protege de arbitrariedades. Mas uma impropriedade argumentar
que o responsvel ou qualquer outro que no o contribuinte possa vir a ter ferida a
sua capacidade contributiva, pois essa apenas relativa ao contribuinte, isto ,
aquele indivduo ou organizao que realiza a conduta prevista na hiptese de
incidncia da regra tributria.
Outrossim, tambm necessrio para identificar se a capacidade contributiva
foi respeitada, a relao de identidade entre o sujeito realizador da situao prevista
na hiptese de incidncia e o sujeito passivo na relao jurdica.

Hiptese

Relao Jurdica

sujeito

Figura 3: Capacidade contributiva como relao de identidade entre


sujeito realizador da

conduta na hiptese e sujeito passivo da relao

jurdica tributria.

Tambm fundamental que a o princpio da capacidade contributiva efetive o


que a Teoria dos Sistemas denomina de acoplamento estrutural, entre o direito
tributrio e a economia.

5.8.10.1.3.2 Direito tributrio e economia: acoplamento estrutural e anlise


econmica
O acoplamento estrutural, expresso um tanto metafrica, advm da teoria
autopoitica dos sistemas e significa a forma de interao prpria dos sistemas
complexos com o ambiente.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

Pela teoria autopoitica, os sistemas dinmicos e complexos so fechados no


que se refere a sua organizao interna, porm abertos cognitivamente s
informaes externas, e essa interao com o ambiente possibilitada pelo
acoplamento estrutural.
Quanto relao direito e economia, os acoplamentos estruturais por
excelncia so o contrato e a propriedade (Luhmann: 2004, p. 391). Essas
instituies sociais de ontologia subjetiva, dependentes do observador, podem ser
analisadas sob os mais diversos aspectos, tal a sua complexidade.
A Economia analisa os contratos e a propriedade sob um prisma diferente,
menos formalstico que o Direito. Enquanto, para este, o contrato um acordo
consensual entre as duas ou mais partes, de objeto lcito e celebrado por sujeitos
com capacidade civil, para a Economia uma instituio capaz de reduzir
incertezas, possibilitando que os agentes econmicos possam prever de forma mais
precisa os resultados de suas interaes.
Por sua vez, a propriedade, para o Direito, so direitos exclusivos em relao
a um determinado bem, e esse direito uma relao erga omnes, que exclui todos
os demais sujeitos de direito que no o proprietrio relativamente quele bem.
Outrossim, a propriedade, do ponto de vista jurdico , ao mesmo tempo, um plexo
de direitos subjetivos permissivos como fruio, alienar, legar, etc., bem como uma
proibio de restringir esses direitos do proprietrio, dirigida no s aos demais
indivduos como tambm ao Estado (ainda que essa vedao seja relativizada
quanto a este ltimo). Para a Economia, entretanto, a propriedade vista tambm
como uma instituio, sendo imprescindvel para que haja eficincia econmica, isto
, criao de riqueza e prosperidade nas Naes. 55
Como j dito nesse trabalho, o papel da Teoria dos Sistemas , quando muito,
justificar a interdisciplinaridade entre cincias, de modo a maximizar a analise dos
seus objetos. Mais do que isso, pedir muito das categorias isomrficas, dentre
elas, o acoplamento estrutural. Outrossim, para que se possa chegar mais perto da
55

Isso praticamente um consenso na Economia moderna, restando pouca credibilidade a teorias


economistas que sustentam que a propriedade alguma espcie de desvalor tico. Quanto a
importncia da propriedade como maximizadora de eficincia econmica, cabe citar alguns
autores e obras fundamentais sobre o tema: Ronald H. Coase, The problem of social cost
(1988); Douglas North, Institutions, institutional change and economic performance. (1990); e
Richard Pipes, Propriedade e liberdade (2001).

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

natureza do objeto estudado, necessrio recorrer a cincias especficas e, nesse


sentido, a teoria dos atos de fala e a analise econmica so de extrema valia.
O princpio da capacidade contributiva tem a funo, por esse enfoque, de
orientar normativamente como deve operar a clausura organizacional jurdica em
relao s instituies scio-econmicas como o contrato e a propriedade,
respectivamente, dimenses dinmicas e estticas do sistema econmico. O direito
far isso digitalizando essas instituies, que em grande parte so informais, em
regras especificas, de forma a diminuir incertezas nas interaes entre os atores
sociais.
Assim, o principio da capacidade contributiva, em consonncia com outros
princpios como o do no-confisco, bem como os do direito de propriedade, da livre
iniciativa e da segurana jurdica (que guardam basicamente a mesma funo,
porm irradiando-se para todo o sistema jurdico e no somente para o direito
tributrio), dentre outros, funcionam como diretivos internos do sistema, orientando o
seu processo de autogerao.
Destarte, o princpio da capacidade contributiva servir como elemento
calibrador desse acoplamento estrutural, de forma a evitar que (utilizando uma
expresso da Ciberntica) o direito cause excessivo rudo na economia, o que
poderia ocasionar instabilidades indesejadas. Considerando que ao direito tributrio
cabe justamente interferir no sistema econmico, e os efeitos decorrentes so a
criao e o aumento dos custos de transao, necessrio que haja limitadores
para isso.

5.8.10.1.3.3 Fices e capacidade econmica


A capacidade econmica e a capacidade contributiva so os principais
argumentos que operam juntos ao princpio da segurana jurdica, de forma a dar
contornos precisos de quando uma regra fere esta ltima.
Em outras palavras, a segurana jurdica violada no direito tributrio quando
a liberdade econmica do indivduo efetivamente tocada. Note-se que o
acoplamento estrutural entre direito e economia se d tanto nas atividades
dinmicas (livre iniciativa) como no fruto dessas atividades (propriedade). O direito
tributrio s tem razo de existir onde h propriedade privada, o seu objeto de

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

incidncia, seu suporte ftico. Ao mesmo tempo em que a tributao necessria


para possibilitar a existncia de um Estado para garantir a permanncia das
instituies sociais atravs do uso da fora, pode tornar-se um usurpador das
liberdades que operam nesse quadro institucional. Da a necessidade dos princpios.
Uma das formas de potencial usurpao da liberdade econmica a
tributao por meio de fices jurdicas. Se uma fico utilizada para tributar ou
mesmo para criar deveres instrumentais que acarretam custos para o contribuinte, a
capacidade contributiva ou econmica foi afetada. Em conseqncia, a tipicidade
cerrada e a segurana jurdica foram violadas, pois o custo econmico s pode advir
de um fato efetivamente ocorrido, de uma ao realmente exercida pelo contribuinte
ou responsvel.
Destarte, a criao de custo econmico no diretamente ligado aos fatos,
mas, sim, atravs de fices, fere os princpios da capacidade contributiva e da
capacidade econmica. E essa violao o elemento argumentativo inclusive para
comprovar a decorrente violao a segurana jurdica.

5.8.10.1.4 Princpio federativo


Um dos sustentculos do pacto federativo a repartio de competncias
tributrias. Considerando que a autentica autonomia significa fonte de receita prpria
e a principal fonte de receita so os tributos, a Constituio demarcou rigidamente
as competncias de cada ente federativo. No apenas as respectivas competncias
so demarcadas como tambm a Constituio confere lei complementar prevista
no artigo 146 a funo de calibragem do sistema tributrio nacional.
No obstante a exaustiva delimitao das competncias de instituio de
tributos, no incomum que os entes federativos violem essa conformao. A forma
precpua dessa violao, e a doutrina parece no perceber isso, justamente a
utilizao de fices. Considerando que o direito tributrio utiliza basicamente
formas e institutos de direito privado, pois so esses que regulam as atividades
econmicas dos cidados, a forma por excelncia de invadir competncia alheia
desconsiderar esses institutos.
Cada vez que isso ocorre, como, por exemplo, nos tributos que por sua
natureza se localizam numa zona fronteiria entre as mutuas competncias, o

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

princpio federativo violado. Essa violao principiolgica, entretanto, mediata,


pois primeiramente a metarregra antifico do artigo 110 que quebrada.
Quando um ente federativo desconsidera um instituto de direito privado por
meio de uma lei tributaria, no est revogando ou alterando esse instituto, mas tosomente considerando-o como se fosse outra coisa, para fins tributrios. E isso
nada mais do que uma fico jurdica.

5.8.10.1.5 Princpio da legalidade tributria


O princpio da legalidade tributria uma autntica redundncia, no sentido
pragmtico-comunicacional do termo, da legalidade geral disposta pelo artigo 50,
inciso II, da Constituio Federal. 56
A exigncia de instituio ou majorao de tributo por meio de lei no um
valor em si mesmo, mas to-somente um instrumento para atender a outros valores
tais como a segurana jurdica e o Estado democrtico de direito. O veculo legal
tem a funo de denotar qual a fonte produtora da norma, no caso, o Legislativo, e,
assim, informar que o valor democrtico da autotributao foi atendido.
certo que a autotributao, num sistema de democracia representativa
uma fico. 57 Se assim no fosse, no teramos as milhares de aes movidas pelos
contribuintes no af de impedir exaes tributrias. Estas mesmas seriam uma
impossibilidade lgica, pois considerar que o povo se autotributa e ao mesmo tempo
recorre a remdios jurdicos para impedir a cobrana de tributos seria incorrer na
falcia da relao jurdica reflexiva, onde algum postula contra si mesmo.
Ainda assim, a segurana jurdica melhor atendida quando uma regra
tributria que inova no ordenamento seja produzida por um poder colegiado e no
monocrtico, pois, assim, se d a discusso em torno do contedo normativo, bem
como o sistema fica mais aberto para comunicaes externas de cunho poltico e
social, isto , manifestaes da opinio pblica quanto ao tributo a ser criado ou
alterado.

56
57

Nesse sentido, ver Cristiano Carvalho (2005, p. 370).


Sequer um mito, pois dificilmente algum pode acreditar que h uma autentica autotributao
popular. Para Perelman (1996, p. 604), considerar que a lei uma manifestao do povo e
no de seus representantes, apelar para uma fico.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

Como princpio decorrente ou valor objetivo, a legalidade tributaria no


infalvel na sua funo de resguardar princpios fundantes ou valores constitucionais.
O mero atendimento ao veculo normativo no garante que o contedo das regras ali
dispostas no viole a Constituio.

5.8.10.1.5.1 Fices e legalidade tributria


A legalidade tributaria funciona como impeditivo para a instituio de fices?
A mera imposio do veculo legal, como dito linhas atrs, no impede que o
contedo normativo seja contrario aos valores constitucionais. Nesse sentido, do
ponto de vista meramente formal, a lei pode instituir fices tributarias sem ferir o
referido princpio.
Em termos pragmticos, o argumento da legalidade tributria para rechaar o
emprego de fices mostra-se um expediente fraco e pouco persuasivo.
necessrio e mesmo imprescindvel, o argumento da tipicidade cerrada.

5.8.10.1.6 Princpio da tipicidade cerrada


O sistema jurdico essencialmente coercivo. Sua teleologia dirigir a ao
humana, de forma universal, seja em sistemas pautados pelo regime democrtico,
seja em sistemas de cunho totalitrio.
Ainda assim, h segmentos do direito em que a coero mais acentuada,
onde a liberdade individual mais tolhida. No direito privado, busca-se dirimir
conflitos entre particulares. No direito pblico, a tenso entre Estado, como
representante da coletividade, e o indivduo. Dentre os segmentos do direito pblico,
os que mais ferem a liberdade so o direito penal e o direito tributrio. O primeiro
afeta a liberdade de ir e vir; o ltimo, a liberdade econmica.
As normas penais so enunciadas como sanes jurdicas, cuja funo
punir o particular, se esse incorrer numa das suas hipteses. Todavia o custo
econmico que o contribuinte tem para no sofrer sano penal , via de regra,
consideravelmente baixo: basta no agir de forma ilcita. Mormente, mesmo que o
particular realize algumas das condutas tidas como crimes ou contravenes na
legislao penal, s sofrer os efeitos respectivos atravs de uma deciso transitada

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

em julgado. As regras penais so o que Lourival Vilanova denomina como


secundarias, espcies de sanes aplicadas pelo Estado-juiz, aps um contraditrio.
As regras tributrias, por sua vez, so primrias e qualificam situaes lcitas
do dia-a-dia como ensejadoras de efeitos. Situaes comuns como ser proprietrio,
prestar servios, receber rendimentos, pagar empregados, realizar aplicaes
financeiras, vender mercadorias, etc., geram obrigaes de pagar tributos. Como se
isso no bastasse, a nica forma de satisfazer essas obrigaes aplicar
necessariamente

legislao

tributaria,

concretizando

regras

tributrias

propriamente ditas bem como deveres instrumentais e formais.


Em sntese, a teleologia do direito penal exige uma inao do particular. A
teleologia do direito tributrio exige aes.
Em regra, sequer possvel cumprir com uma obrigao tributria stricto
sensu sem atender a diversas outras obrigaes que gravitam ao seu redor. Uma
pessoa jurdica ativa necessita, dependendo da sua atividade, conhecer uma
complexa e extensa legislao tributria, de todas as esferas federativas, de modo a
no incorrer em ilcitos tributrios.
Como contrapeso a tal interferncia na esfera privada, diversas limitaes so
impostas produo de regras tributarias. Entre estas limitaes encontra-se o
princpio da tipicidade cerrada.
A tipicidade cerrada significa uma relao biunvoca entre o fato
relatado e a previso hipottica disposta pela regra tributaria 58 . Requer para o
seu atendimento uma limitao no processo de interpretao da adequao da regra
ao caso, de modo que a aplicao do tributo requer um juzo subsuntivo como
condio sine qua non.

58

Segundo Julio Fabrinni Mirabete (1989,p.116), a tipicidade a correspondncia, a adequao


perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrio contida na lei.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

5.8.10.1.6.1 a tipicidade cerrada uma limitao de origem exclusivamente


constitucional?
A doutrina costuma ser unnime ao declarar a estirpe constitucional da
tipicidade cerrada, como um princpio corolrio da estrita legalidade. 59 Mas onde se
encontra tal figura na Constituio Federal de 1988?
A locuo constitucional da estrita legalidade meramente impe, como
redundncia da legalidade geral, que tributo ou aumento de tributo tem de ser
veiculado por lei. Mas isso no circunscreve necessariamente que o juzo de
aplicao tenha de ser rigidamente subsuntivo.
A concepo de tipo cerrado no direito tributrio uma influncia advinda do
direito penal. O Cdigo Penal brasileiro, j no artigo 10, dispe que no h crime
sem lei anterior que o defina. No h pena sem previa cominao legal.
Note-se que o tipo cerrado penal uma tradio desse ramo do direito, ainda
que de natureza infraconstitucional. Nem por isso, considerado de menor fora.
Como no Brasil se firmou a imagem constitucional do direito tributrio, a doutrina
insiste em afirmar que a tipicidade cerrada corolria ou mesmo idntica estrita
legalidade. um vicio de preconceito gentico s leis, sendo comum a
desvalorizao de diplomas como o prprio Cdigo Tributrio Nacional 60 , como se a
origem constitucional de princpios os deixasses inclumes a alteraes. Ora, o fato
de um princpio estar inserido na constituio ou numa lei geral no o torna
invulnervel e, nesse sentido, muito mais objetivo e seguro o dispositivo do artigo
108 do CTN que qualquer interpretao constitucionalizante do direito.
Alberto Xavier (2001, p.19) por exemplo, afirma que
o princpio da determinao ou da tipicidade fechada (o
Grundsatz der Bestimmtheit de que fala FRIEDRICH) exige
que os elementos integrantes do tipo sejam de tal modo
precisos e determinados na sua formulao legal que o rgo
de aplicao do direito no possa introduzir critrios subjetivos
de apreciao na sua aplicao concreta. Por outras palavras:
exige a utilizao de conceitos determinados, entendendo-se
por estes (e tendo em vista a indeterminao imanente a todo
o conceito) aqueles que no afetam a segurana jurdica dos
59
60

a posio da melhor doutrina, como afirmam Paulo de Barros Carvalho, Alberto, Xavier, Sacha
Calmon, dentre outros eminentes tributaristas.
Em nossa tradio legislativa, mais comum alterar a Constituio Federal que o Cdigo
Tributrio Nacional. Basta comparar a quantidade de emendas constitucionais com a
quantidade de leis complementares alterando o CTN.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

cidados, isto , a sua capacidade de previso objetiva dos


seus direitos e deveres tributrios.

Pergunta-se: onde est essa exigncia? Parece que a preciso e


determinao so uma exigncia geral de toda e qualquer locuo normativa, no
apenas em prol da segurana jurdica, como simplesmente por uma razo de
eficcia e operatividade do direito. Para que algum possa cumprir uma regra,
necessrio antes compreend-la.
Em termos objetivos, o dispositivo que remete de fato tipicidade cerrada
encontra-se no propriamente na legalidade tributria, mas sim no artigo 146, III, a,
da Constituio, que dispe sobre as funes da lei complementar 61 :
Art. 146. Cabe lei complementar:
III estabelecer normas gerais em matria de legislao
tributria, especialmente sobre:
a) definio de tributos e suas espcies, bem como, em
relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos
respectivos fatos geradores, base de clculo e contribuintes;
...

Outrossim, encontrar apenas no artigo 150, I da Constituio, a tipicidade


cerrada , para dizer o mnimo, uma supervalorizao da legalidade. Este dispositivo
meramente repete a legalidade geral do artigo 50, inciso II, cuja funo resguardar
a separao dos poderes e a democracia no estabelecer uma metarregra
especfica sobre a estrutura da regra-matriz de incidncia tributria.
Quando a Constituio remete essa funo lei complementar, devemos
pensar em Cdigo Tributrio Nacional este o diploma por excelncia de
metarregras infraconstitucionais em matria tributria e, permito-me fazer aqui um
juzo de valor: o CTN o maior responsvel pela racionalidade, ainda que baixa, que
o sistema tributrio brasileiro possui. 62
Portanto, necessrio ir ao CTN para construir a metarregra da tipicidade
cerrada 63 , atravs da interpretao de alguns dos seus dispositivos:
61
62

63

Alberto Xavier nos diz que esse dispositivo consagrou o princpio da tipicidade, especificamente
na alnea a do inciso III.
Nesse sentido tambm Ives Gandra da Silva Martins (2005, p.33): O Brasil s no tem 5.500
sistemas tributrios correspondentes s 5.500 entidades federativas, porque o CTN
transformou-se no grande instrumento de integrao legislativa e permitiu que todos os
Estados, Distrito Federal e Municpios se adequassem lei explicitadora.
Nesse sentido, Yonne Dolcio de Oliveira (1995, vol. I, 157).

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

Art.97. Somente a lei pode estabelecer:


...
III a definio do fato gerador da obrigao tributria
principal, ressalvado o disposto no inciso I do 30 do artigo
52, e do seu sujeito passivo 64 ;
Art. 108.
...
10. O emprego da analogia no poder resultar na exigncia
de tributo no previsto em lei;
Art.114. Fato gerador da obrigao principal a situao
definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia;

Veja-se que as disposies acima so metarregras e, como tais, endgenas.


Seus destinatrios so os legisladores, juzes e agentes administrativos, todos
portadores de status de rgos normativos, integrantes da dinmica autogeradora
do sistema jurdico.
O artigo 97 e o artigo 114 so dirigidos a todos os rgos referidos acima, e
vale tanto para a criao como quanto para a interpretao e aplicao da legislao
tributria. O pargrafo primeiro do artigo 108 dirigido, por seu turno, ao agente
administrativo, que tem privatividade quando constituio do crdito tributrio pelo
lanamento (artigo 142 do CTN). No cabe ao juiz lanar tributos, mas to-somente
dizer da possibilidade ou no de aplicao em casos concretos.
O artigo 114 utiliza as categorias lgicas da condio necessria e da
condio suficiente, espcies de implicaes condicionais. Se p uma condio
necessria de q, ento q no pode ser verdadeira sem que p seja verdadeira. Se p
condio suficiente de q, ento, dada a verdade de p, q tambm verdadeira.
Exemplificando, para que o fiscal possa lanar o tributo, necessrio ter
competncia para tanto. Mas a mera competncia no garante que ele efetivamente
lance o tributo. Por outro lado, a existncia de lanamento condio suficiente
para que o contribuinte esteja obrigado a satisfazer a respectiva dvida.
No que se refere tipicidade, o fato gerador, entendido aqui como hiptese
de incidncia (situao definida em lei), requer, como condio necessria para a
sua aplicao a sua definio, que, uma vez feita, suficiente para permitir a sua
aplicao. Outrossim, deve haver uma relao bi-unvoca entre a descrio do fato
real e a sua tipificao legal, para que seja possvel a incidncia - e isso significa

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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tipo cerrado. Portanto, a regra individual e concreta deve guardar correspondncia


total com o tipo previsto pela regra geral e abstrata, isto , a funo ilocucionria
assertiva (descrio de um fato) daquela primeira tem de descrever a situao
prevista pela funo ilocucionria assertiva desta ltima (tipificao legal) essa
correspondncia entre regra concreta e regra abstrata a subsuno.
Em suma, a tipicidade cerrada , portanto, uma determinao quanto ao
raciocnio de interpretao e aplicao do tributo. O artigo 108 do Cdigo Tributrio
veda interpretaes analgicas, ainda que silencie quanto fico. Um exemplo
claro a taxatividade da lista de servios do ISS e, mais recentemente, a notributao do servio de provedor de internet, uma vez que o Superior Tribunal de
Justia decidiu pela no incidncia do ICMS sobre servios de comunicao. 65
Outra disposio fundamental, tambm de hierarquia infraconstitucional, a
vinculao da atividade administrativa tributria. Ainda que essa metarregra disposta
no artigo 142, pargrafo nico do CNT, seja destinada ao agente fiscal e no ao juiz,
a discricionariedade administrativa, existente em outros segmentos do direito
pblico, resta vedada no exerccio da competncia administrativa tributria.
Outrossim, no cabe ao fiscal juzos de subjetividade quanto aplicao da regra
(algum grau de subjetividade sempre haver no processo de interpretao do texto
legal, ainda que seja menor do que reza a doutrina atual, impregnada de
subjetivismo), uma vez que o fato seja averiguado. Ao mesmo tempo que o fiscal,
pela vinculao de sua atividade, obrigado a aplicar a regra ao caso concreto, s
pode faz-lo se o caso se subsumir regra.
Outrossim, o processo de produo da regra concreta tem de guardar, por
intermdio do propsito ilocucionrio assertivo, correspondncia entre o fato e a
regra. Por exemplo, no basta um servio enquanto tal ser suficiente como suporte
ftico para aplicao do ISS. mister que este esteja expressamente tipificado, no
autorizando interpretaes analgicas ou ficcionais.
A capacidade econmica e contributiva do particular o termmetro universal
para identificar os danos causados pelo desrespeito legalidade e tipicidade
64
65

O artigo 52 foi revogado pelo Decreto-Lei n 0 406/68.


Nossa posio pela incidncia, conforme tivemos oportunidade de manifestar no artigo A
incidncia do ICMS sobre o servio de provedor de internet. (Carvalho, Jobim: 2005). Seja

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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cerrada. atravs da verificao econmica de custos criados ao indivduo ou


organizao que poder se verificar tais abusos.

5.8.10.1.6.2 Fices e tipicidade cerrada


No necessrio muito esforo mental para concluir que em vista do referido
princpio, no possvel utilizar fico para aplicar a regra tributaria. Note-se que
isso no impede que a regra abstrata em si contenha elementos ficcionais, mas
veda que o aplicador utilize a fico para substituir algum aspecto do fato que no se
subsuma a regra tributria.
raro o uso de fices na aplicao da regra tributria, sendo mais comum a
tentativa de utilizao da analogia ou da interpretao extensiva. que esses tipos
de raciocnio so mais sofisticados e, portanto, do ponto de vista argumentativo,
mais eficazes. Mormente, muito mais persuasivo o fiscal ou o juiz argumentar que
determinada operao praticada pelo contribuinte subsume-se ao tipo legal ou que,
analogamente, a ela deva ser aplicada a mesma regra.
Cabe salientar que o artigo 108 do Cdigo Tributrio Nacional veda apenas a
analogia para cobrar tributo, mas nada diz sobre a interpretao extensiva ou a
fico. Decorre disso, a necessidade de fundamentar a tipicidade cerrada em nvel
hierrquico superior, isto , a Constituio Federal.

5.8.10.1.6.3 O artigo 108 do Cdigo Tributrio Nacional e o argumento por


analogia
Situaes como a referida no tpico (Princpios versus regras: o caso Riggs
vs. Palmer) so mais comuns em sistemas jurdicos baseados nos precedentes,
onde pululam decises baseadas em analogias. Nos sistemas tradicionalmente
codificados como o nosso, mais raro ocorrer o mesmo. 66 Mesmo os leading cases
giram em torno de discusses semnticas sobre o significado de institutos jurdicos,
mas a utilizao analogias reduzida.

66

como for, a tipicidade cerrada deixa tal atividade livre de tributao, pois a mesma no se
encontra prevista na lista de servios da Lei Complementar n 0 116/03.
Conforme Neil MacCormick (Op. cit., p.192): the opinion is frequently expressed that argument
by analogy is especially a feature of case law rather than of statute law. There is certainly a
degree of truth in this, in so far as bodies of case law are regularly built up by steady accretion

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

O Cdigo Tributrio Nacional dispe sobre o mtodo interpretativo para


integrar o sistema no caso de falta de disposio expressa:
Art. 108. Na ausncia de disposio expressa, a autoridade
competente para aplicar a legislao tributria utilizar
sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princpios gerais de direito tributrio;
III - os princpios gerais de direito pblico;
IV - a eqidade.
1 O emprego da analogia no poder resultar na exigncia
de tributo no previsto em lei.
2 O emprego da eqidade no poder resultar na dispensa
do pagamento de tributo devido.

O dispositivo acima determina o roteiro interpretativo a ser seguido em


caso de falta de disposio expressa frente a um caso concreto. A expresso
ausncia de disposio expressa significa literalmente uma lacuna
normativa ou uma situao na qual haja regra, porm ambgua frente ao caso
particular, tambm se enquadra no disposto?
Muitas vezes uma lacuna pode existir devido a uma ambigidade. Por
exemplo, um contrato de uso de uma marca estrangeira uma importao de
servio ou de mercadoria, ou nenhum dos dois? No que no haja regra,
mas as regras disponveis no so claras o suficiente. Integrar o sistema
deve ser entendido
normativas

ambguas.

como precisar o significado de disposies


E

isso

tambm

se

aplica

aos

conceitos

indeterminados, que geram a ambigidade referida.


A analogia, por si s, no um argumento auto-suficiente. Para que se
possa integrar o sistema com uma analogia, mister justific-la com base em
algum princpio. Ainda que o dispositivo no mencionasse a vedao de
tributar por analogia, o princpio da tipicidade cerrada impediria tal exao.
Por outro lado, se houver lacuna em situaes que no impliquem tributo
novo, possvel utilizar a analogia. Por exemplo, se falta a previso normativa
que diga com as guias de arrecadao para determinado tributo,
perfeitamente possvel que se utilize, por analogia, outros formulrios j

of decisions gradually extending the concrete application of a principle from case to analogous
case.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

existentes, porm originariamente institudos para outro tributo do mesmo


ente federativo. O princpio que servir de argumento para justificar essa
analogia o da eficincia administrativa.
Essa analogia pode implicar uma fico: por exemplo, uma circular
administrativa dispondo que deve-se utilizar as guias de arrecadao do
imposto sobre servios como se fossem da contribuio para custeio da
iluminao pblica.
Note-se que o dispositivo do CTN no menciona a possibilidade de
utilizao de fices jurdicas. No entanto, a aplicao das solues prevista
por essa norma geral de direito tributrio pode levar ao uso delas, desde que
no implique cobrana de novo tributo.

5.8.11 O artigo 110 do CTN metarregra antifico


Em decorrncia da complexidade da realidade social, o direito necessita
captar o referencial semntico da realidade, de forma a descrev-lo em suas
hipteses normativas. O corte adotado pelo legislador, bem como pela doutrina,
opera na realidade, de forma a reduzir sua complexidade, classificando as condutas
em sub-ramos normativos, tais como o direito constitucional, civil, penal,
administrativo, tributrio, dentre outros.
Enquanto alguns segmentos do direito positivo colhem situaes puras da
realidade social, dando-lhes efeitos jurdicos (nascer, legar, realizar trocas
econmicas, cometer atos violentos, etc.), o direito tributrio aproveita-se, em regra,
da prpria juridicizao do ordenamento para criar efeitos fiscais. Outrossim,
conforme a clssica lio de Gian Antonio Michelli, o direito tributrio um direito
de sobreposio.
Essa sobreposio significa que a regra tributria, no obstante conotar
situaes concretas da vida real, aproveita-se de institutos jurdicos previamente
criados, em regra pelo direito privado e, em menor grau, pelo direito pblico 67 .

67

Tributos sobre propriedade, operaes mercantis, prestao de servios, etc., so exemplos de


sobreposio ao direito privado. As taxas, por seu turno, incidem sobre situaes j reguladas
pelo Direito Pblico Administrativo, como a prestao de servio pblico e o exerccio do
poder de polcia.

109

Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

Pelo fato, contudo, de a regra tributria ser sobreposta a outros institutos e


situaes previamente reguladas pelo direito, no h autorizao para que a
legislao tributria modifique, em suas hipteses normativas, o direito que lhe
serviu de suporte. o contedo do art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional:
Art.110. A lei tributria no pode alterar a definio, o
contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito
privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio
Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas
do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar
competncias tributrias.

Qual o sentido normativo que se pode construir a partir do dispositivo


acima? Que o artigo 110 uma metarregra antifico. metarregra, pois refere-se
ao processo de produo normativo; e antifico porque veda a desconsiderao de
formas, institutos e conceitos de direito privado para fins de efeitos tributrios.
Note-se que, quando o legislador tributrio viola a regra acima referida, no
est alterando o instituto de direito privado, no sentido de revogar o regime jurdico
anterior pelo qual aquele se regia de forma a instituir uma nova sistemtica. No. A
sua inteno meramente desconsider-lo, deformando a sua natureza de forma a
to-somente gerar distintos efeitos tributrios daqueles que seriam gerados caso a
forma autntica do instituto fosse utilizada. Assim, se determinada atividade
econmica privada tem natureza de servio luz do direito privado, mas, mesmo
assim, a lei tributria lhe imputa efeitos que tpicos de venda de mercadoria, tal
norma no transformou servio em comrcio, mas to-somente considerou o
primeiro como se fosse o ltimo, para fins fiscais.
Ainda que o dispositivo no mencione expressamente o instituto da fico
jurdica, a natureza de sua vedao exatamente essa vedar a utilizao de
fico para instituio de tributo. Trata-se de uma fico de terceiro grau, pois se
refere a institutos j juridicizados pelo direito privado.

5.8.12 As fices na regra-matriz de incidncia tributria


A regra-matriz de incidncia tributaria de Paulo de Barros Carvalho
provavelmente o mais formidvel instrumento de interpretao da legislao
tributria que a Cincia do Direito Tributrio dispe.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

A aplicao da regra-matriz um expediente importante e necessrio de


objetivao do texto normativo, de forma a possibilitar, de modo muito mais eficiente,
juzos de constitucionalidade do tributo. Por isso, a sua importncia, inclusive para a
anlise da utilizao de fices na regra tributria.

5.8.12.1 Fico no critrio material


O critrio material da hiptese de incidncia o ncleo da conduta tipificada.
Em termos de contedo proposicional, constitudo por um sujeito, um verbo
transitivo direto e um predicado.
O critrio material uma abstrao que desconsidera o tempo e o espao,
concentrando-se na conduta pura. Por exemplo, prestar servio, realizar
operaes mercantis, auferir renda, etc., so tomadas puramente, fora das
imposies espao-temporais da realidade fsica.
O direito tributrio repleto de fices no critrio material da hiptese. Via de
regra, em vista do carter de sobreposio das normas tributarias, as fices so de
terceiro grau, isto , no consideram a realidade jurdica pr-existente para fins de
obter efeitos fiscais.
Os conflitos de competncia em matria tributria so uma fonte de fices
jurdicas. Quando um ente federativo invade a competncia de outro, geralmente o
faz desconsiderando o conceito do instituto de direito privado que est a tributar.
Como vimos, o artigo 110 do Cdigo Tributrio uma metarregra que veda a
alterao desses institutos, formas e conceitos, sendo que quando o ente federativo
transgride essa regra, o faz por meio de uma fico.
Os exemplos so vrios e muitos se subsumem dicotomia clssica do
direito privado, entre obrigaes de dar e obrigaes de fazer 68 . As primeiras
referem-se entrega onerosa de uma coisa ou direito, pr-existente, enquanto as
ltimas tm por objeto da prestao uma atividade.

69

O ISS enquadra-se como um

tributo incidente sobre uma espcie de obrigao de fazer, que so os servios de


68

69

tradicional a classificao, pelos civilistas, das obrigaes, separando-as em obrigaes de dar,


de fazer e de no fazer. Orlando Gomes (2000, p. 33) afirma inclusive que so apenas esses trs
modos da conduta humana que podem constituir objeto da obrigao. Todavia no que tange aos
conflitos de competncia tributaria, interessa-nos a dicotomia entre obrigaes
Ver. Clvis do Couto e Silva (1977, p. 156).

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

qualquer natureza; o ICMS (exceto sobre servios de comunicao e transportes,


que so obrigaes de fazer) e o IPI enquadram-se como tributos incidentes sobre
obrigaes de dar, respectivamente, mercadorias e produtos industrializados.
Em todos os exemplos a seguir o princpio federativo violado, o que torna as
fices em tela passveis de declarao de inconstitucionalidade. Vamos a eles:

5.8.12.1.1 O ICMS e os servios de bares e restaurantes:


A tributao pelo ICMS sobre o fornecimento de alimentao e bebidas em
bares, restaurantes e estabelecimentos similares (artigo 20 da LC 87/96) uma
fico, pois desconsidera a natureza de obrigao de fazer e a tributa como se
fosse venda de mercadoria. Ningum vai a um restaurante para comprar um fil com
fritas ou comprar um drinque, mas, sim, para contratar o servio especfico que
aquele estabelecimento presta, que se diferencia dos demais pela qualidade dos
pratos ali preparados, pela decorao do ambiente, pelo servio atencioso, etc..
Quando algum quer comprar comida, vai ao mercado e no a um restaurante ou
bar.
O Superior Tribunal de Justia tem jurisprudncia consolidada no sentido de
legitimar a cobrana de imposto sobre circulao de mercadorias, no apenas
recohecendo tratar-se de uma fico, como inclusive considerando-a correta. A
fundamentao no voto do relator, Ministro Garcia Vieira, no RESP n0 115083/96,
dispe que
[...] no fornecimento de alimentao, bebidas, etc., por
restaurantes, bares e outros estabelecimentos congneres,
existe a sada de mercadoria, pouco importando se o fregus
as consome, ali, no estabelecimento comercial ou em
qualquer outro local. Havendo circulao de mercadoria
incide o ICM, inclusive, por fico legal, sobre a parte do
servio (grifo nosso).

Ora, o que importa no local onde o fregus ir consumir o alimento ou a


bebida, mas, sim, a natureza da atividade econmica exercida, que, nesse caso,
flagrantemente servio e no venda de mercadoria.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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5.8.12.1.2 O IPI e a industrializao sob encomenda


A industrializao sob encomenda, atividade tributada pelo IPI, mais um
exemplo de desconsiderao da natureza da obrigao civil que o imposto utiliza
como suporte ftico-jurdico. que o IPI um imposto sobre o produto
industrializado (artigo 153, IV, da CF) e no sobre a industrializao em si, o que
significa que o objeto da exao a transmisso onerosa desses produtos, ou seja,
sua venda. Outrossim, os produtos industrializados subsumem-se ao conceito de
mercadoria, que significa bem de natureza fungvel, produzido em escala. Essa a
essncia da Indstria, desde a Revoluo Industrial.
Nesse sentido, quando algum contrata a industrializao de um bem
produzido sob suas especificaes, no est sob o regime das obrigaes de dar,
mas sim sob as de fazer. Ainda que componentes do bem industrializado sob
encomenda eventualmente possam ser tributados pelo IPI, em vista da sua
produo em escala, o mesmo no cabe quanto ao prprio bem customizado.

5.8.12.1.3 O ISS e a lista de servios


A lista de servios anexa Lei Complementar n0 116/03 um depositrio de
fices jurdicas, tais como: (a) o subitem 1.05., que tributa o licenciamento ou
cesso de direito de uso de programas de computao, tpica obrigao de dar 70 ;
(b) o item 3 e sub-itens seguintes, que tributam servios prestados mediante
locao, cesso de direito de uso e congneres, da mesma forma obrigaes de
dar e no de fazer, e (c) o item 19, que tributa os servios de distribuio e venda
de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartes, pules ou cupons de
apostas, sorteios, prmios, inclusive os decorrentes de ttulos de capitalizao e
congneres. Este ltimo exemplo to explcito, em vista da utilizao do vocbulo
venda, que dispensa maiores comentrios.

5.8.12.2 Fico no critrio temporal


Toda situao pertencente realidade necessariamente localizada num
determinado ponto da dimenso do tempo. A conduta humana, como integrante

70

Nesse sentido, ver RE 86815 RE 95251, disponvel no site do Supremo Tribunal Federal
www.stf.gov.br

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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dessa realidade, tambm ocorre sempre em algum momento, restando impossvel


escapar dessa invariante do real.
Todavia de forma a dar eficcia aos seus comandos, o direito pode intervir
nessa imposio da realidade, de forma a arbitrariamente fixar marcos temporais
no necessariamente correspondentes realidade. Nesse sentido, qualquer
alterao dessa espcie uma fico jurdica.
No direito tributrio os exemplo so abundantes. No momento em que algum
passa a ser proprietrio de um bem, essa relao se torna contnua, at que esse
sujeito se desfaa de seu bem por qualquer razo (alienao, execuo por dvida,
doao, etc.). Os tributos incidentes sobre a propriedade elegem marcos
especficos, via de regra determinados dias do ano fiscal para considerar que,
naquela data, para efeitos da incidncia do tributo, o contribuinte proprietrio
daquele bem. Assim com o IPTU e com o IPVA, cujo dia escolhido costuma ser o
primeiro do ano. Para o imposto sobre a renda pessoa fsica, o marco temporal
escolhido o ltimo dia do ano.
Em outros tributos, no h tal desconsiderao da realidade. O critrio
temporal do ISS o momento da concluso do servio. O critrio temporal do ITBI
o momento da transmisso do bem imvel, ainda que o pagamento curiosamente
tenha de ser feito antes da formalizao da transferncia.
O IPI sobre produtos importados do exterior tem como critrio temporal uma
fico, qual seja, o momento do desembarao aduaneiro da mercadoria (artigo 46,
inciso I, do CTN) e no a sua entrada ftica no territrio nacional.
Cumpre ressaltar que fices que meramente fixem um ditico temporal, sem
deformar a conduta real do contribuinte, so legtimas. o que se pode perceber
nos exemplos acima. Entretanto, h fices que violam frontalmente o prprio
arqutipo constitucional do tributo e configuram enunciados contraditrios com o
critrio material. o caso do artigo 12, inciso I da Lei Complementar n0 87/96, ao
dispor que considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento... da sada
de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro
estabelecimento do mesmo titular.
Em primeiro lugar, deve restar claro que o dispositivo cria uma fico jurdica
de segundo e terceiro graus, ao desconsiderar o momento em que se considera

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

concludo o negcio jurdico de mercancia, que a tradio do bem, aps o


pagamento correspondente. Como se no bastasse isso, desconsidera tambm a
prpria estrutura constitucional do imposto, que pressupe uma real operao
mercantil, e no a mera movimentao fsica da mercadoria.
Algum poderia contra-argumentar alegando que a Constituio se refere a
operao de circulao de mercadorias o que poderia muito bem significar a sua
mera movimentao fsica. Ocorre que essa mera movimentao espacial, de um
estabelecimento para o outro do mesmo contribuinte, no tem qualquer grandeza
econmica. A incidncia de um tributo pressupe, em vista do princpio da
capacidade contributiva, uma atividade de cunho economicamente aprecivel (artigo
30 do CTN) e isso se dar se interpretarmos circulao de mercadorias como um
negcio jurdico, contratual e oneroso, isto , entre distintos sujeitos de direito, com
respectivas obrigaes e deveres.
Portanto, a inconstitucionalidade argvel em vista de a capacidade
contributiva ser afetada sem a correspondente ocorrncia real da situao prevista
no critrio material, mas, sim, uma ocorrncia ficta. Se traduzirmos na linguagem
prpria das fices jurdicas, assim enunciar-se-a essa fico: considera-se a
operao mercantil como se houvesse ocorrido no momento da mera sada fsica
da mercadoria do estabelecimento do contribuinte.

5.8.12.3 Fico no critrio espacial


Assim como a dimenso temporal, a espacial, muitas vezes, pressuposta
pela prpria natureza do fato. Por exemplo, a regra geral do direito penal
considerar como local do fato tpico onde se deu a ao ou omisso ou onde se
produziu o seu resultado. J o direito tributrio, em prol de sua operacionabilidade,
muitas vezes desconsidera a realidade e cria uma fico jurdica espacial.
Um exemplo de fico espacial o critrio temporal dos impostos incidentes
sobre a importao de bens e mercadorias do estrangeiro. A entrada no territrio
nacional do bem ou mercadoria estrangeira considerada como sendo na repartio
aduaneira. Trata-se de uma fico de terceiro grau, visto que o direito internacional
responsvel pela demarcao de fronteiras territoriais, que no causa qualquer nus
indevido ao contribuinte.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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5.8.12.4 Fico no critrio pessoal


Este um terreno delicado para a instituio de fico jurdica. Como vimos,
para que se cumpra com a capacidade contributiva necessria a relao de
identidade entre o sujeito realizador da situao ftica descrita no contedo
proposicional da regra e o sujeito que ir ocupar o plo passivo na relao jurdica
obrigacional.
Erigir uma fico desconsiderando essa necessria identidade violar a
capacidade contributiva que deve integrar toda produo normativa, como diretivo
nuclear do sistema. Como exemplo temos a equiparao de organizaes que no
realizam

realmente

atividades

tributveis

com

aqueles

que

realizam,

desconsiderando a realidade institucional e jurdica, ao tributar pessoas jurdicas que


no ocupam o status dos reais contribuintes daquele tributo. O imposto sobre
produtos industrializados frtil dessas fices de segundo e terceiro grau, ao
equiparar determinadas empresas com estabelecimentos industriais, para fins de
exao tributria.
Outro exemplo bastante ilustrativo a questo do estabelecimento
permanente, que, como preleciona Heleno Trres (2003, p.85), nada mais que
uma fico jurdica, pois a legislao impe esse status a empresas no residentes
no Brasil, mas que realizam operaes em nmero suficiente para serem
consideradas como se residentes fossem.
Quanto ao sujeito ativo da relao, o emprego de fico torna-se
desnecessrio, em vista do instituto da parafiscalidade, pelo qual se atribui, atravs
de lei, a funo de fiscalizar e arrecadar tributos a pessoa de direito pblico ou
privado distinta daquela que criou o tributo. Poder-se-a sustentar, no entanto, que
ainda assim h uma fico quando coubesse pessoa de direito privado fiscalizar e
arrecadar tributos, como se fosse agente estatal imbudo de poder de polcia.

5.8.12.5 Fico no critrio quantitativo


5.8.12.5.1 Base de clculo
Considerando que a base de calculo a poro econmica objetiva pela qual
no apenas possvel, via de regra, identificar a verdadeira natureza do tributo

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


Cristiano Carvalho

como tambm o atendimento ou a violao capacidade contributiva, tal critrio


um stio sobremodo suscetvel de inconstitucionalizao da fico jurdica.
A base de clculo deve ser, em prol da capacidade contributiva, a forma a
medir as propores reais do fato, conforme a lio de Paulo de Barros Carvalho
(2002, p.325). Fechar essa abertura cognitiva para a realidade econmica atravs
de uma fico potencialmente violar o princpio da capacidade contributiva.
Talvez o exemplo mais paradigmtico de uma fico dessa natureza foi a,
felizmente, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na deciso do
RE n0 357.950 (em 9-11-2005), referente alterao da base de clculo das
contribuies PIS/COFINS pela Lei n0 9.718/98.
A referida lei, no seu artigo 20, dispunha, supostamente de acordo com o
texto constitucional ento vigente, que a base de clculo das contribuies era o
faturamento da pessoa jurdica. Contudo, no dispositivo seguinte (artigo 3), a lei
redefiniria faturamento como toda receita mensal ingressa na pessoa jurdica.
Verifica-se nisso uma autntica fico jurdica de segundo e terceiro graus,
pois se descontruirmos a locuo, a mesma assim poderia ser reenunciada: para
fins de clculo da PIS/COFINS considera-se a receita bruta mensal como se fosse
faturamento, para que os referidos tributos supostamente atendam a competncia
legislativa disposta no artigo 195 da Constituio.
Com a fico acima referida, no se alterou, em rigor, um conceito que , por
natureza, advindo da cincia das finanas e da contabilidade, mas desconsiderou-se
o mesmo para fins de cobrana das contribuies. Sequer a lei modificou a base de
clculo, pois a Constituio vigente na poca autorizava to-somente a tributao
sobre faturamento. A sada foi a criao desta fico jurdica. Cabe dizer que a
alterao posterior da competncia legislativa pela Emenda n0 20/98, que passou a
incluir a possibilidade de tributao sobre receita no teve o condo de sanar
retroativamente o vcio da lei n0 9.718/98.
Sob o prisma da Teoria dos Atos de Fala, esse tipo de fico falha na
condio de sinceridade do ato ilocucionrio, pois o seu emissor fixou o subcontexto
prprio da fora ilocucionria ficcional, dentro do contexto geral normativo. No h o
como se prprio do ato ficcional, mas apenas a colocao do contedo

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proposicional. Entretanto, ainda que a fico estivesse expressa, o seu carter de


afronta constituio permaneceria.

5.8.12.5.2 Alquota
A alquota uma palavra de origem latina (aliquot) cujo significado
quantidade que se contm em outra e que se divide em partes iguais (Dicionrio
Etimolgico Nova Fronteira, p. 32),i isto , quota-parte ou frao de um todo. Via de
regra se enuncia como um percentual sobre a base de clculo do tributo, de modo a
separar uma parte do valor da situao tributada a ser recolhida ao Estado.
Uma vez que a alquota um expediente de clculo do tributo e, portanto,
necessariamente objetiva, seria possvel convert-la numa fico? A resposta sim.
A alquota fictcia no tem a ver com alguma abstrao matemtica do tipo
nmero imaginrio, mas sim com a funo atribuda a ela. E isso se verifica com a
chamada alquota zero.
A alquota zero um expediente comum na legislao do IPI, sendo instituda
como algo supostamente distinto da iseno. Paulo de Barros Carvalho h muito
identificou a natureza isencional da alquota zero, mas por que ento a
jurisprudncia e a doutrina insistem em afirmar a distino entre as categorias
acima?
A regra tributria tem a funo de gerar efeitos prprios, quais so, ordenar
que o destinatrio cumpra uma conduta, que a de pagar o tributo. Da a fora e
propsitos ilocucionrios diretivos. A iseno uma metarregra, cuja funo
(de)limitar o exerccio da competncia administrativa de cobrar o tributo, na
aplicao (regras gerais e concretas lanamentos tributrios que veiculam regras
individuais e s concretas de comportamento) das regras matrizes aos casos
concretos (Carvalho: 2003a, p.47).
A Constituio Federal (artigo 153, 10) possibilitou ao Executivo manejar
quatro impostos (IPI, IOF, Imposto de exportao e imposto de importao) no que
tange s alquotas, por motivos de ndole claramente extrafiscais, ou, em outras
palavras, intervencionismo no mercado. Esse manejo significa uma exceo a dois
princpios: a) legalidade, considerando que o executivo pode aumentar ou diminuir
as alquotas via ato normativo infralegal, como o decreto; b) anterioridade, a

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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alterao passa a ter aplicabilidade imediata, se necessidade de respeito s


limitaes impostas pelo referido princpio.
Contudo a Constituio estabelece que essa manipulao dever atender s
condies e os limites estabelecidos em lei, ou seja, caber a lei estabelecer o
mnimo e o mximo das alquotas desses quatro impostos. Apenas um detalhe
sobremodo importante: o mnimo jamais poderia ser zero.
Segundo a teoria da iseno de Paulo de Barros Carvalho (2002, p.483), o
referido fenmeno se d atravs de uma mutilao parcial de um ou mais critrios
da regra-matriz de incidncia, pois, se a mutilao fosse total, equivaleria a
revogao da mesma. Exemplificando, uma iseno de IPVA para motoristas de txi
seria uma mutilao parcial, pois apenas uma subclasse dos contribuintes atingida
pela regra e no todos os proprietrios de veculos automotores. No caso da
alquota zero a mesma coisa, isto , determinados produtos so qualificados com
ela, mas no todos os produtos industrializados.
A minha posio(Carvalho: 2001a, p. 47) quanto ao fenmeno da iseno
distingue-se um pouco da de Paulo de Barros Carvalho, mas acredito que a
distino deve-se a uma variao de enfoque, mas no de essncia. Entendo a
iseno no como um choque entre regra de comportamento e regra de estrutura,
pois essa matfora implica o mesmo problema tanto criticado nas teorias de Becker
e Souto Maior Borges, isto , de cronologia de normas tributarias, implicando outra
metfora, a de velocidade da incidncia. No h propriamente regra de estrutura
modificando a regra-matriz, pois isso implicaria numa regra alterando o prprio
tributo ou seja, teramos duas ou mais regras-matrizes, uma para cada situao,
as no isentas e as isentas.
As isenes so enunciados que compem a metarregra, que a prpria
competncia administrativa, que autoriza gerar regras gerais e

concretas

(lanamentos, autos de infrao), que veiculam regras individuais e concretas


aplicaes da regra geral de comportamento ao caso particular. Destarte, para que o
agente administrativo possa lanar o tributo, ele tem primeiramente saber qual a
sua competncia, para tanto, e isso ele saber aps se inteirar dos enunciados que
determinam a aplicao do tributo e os que vedam. Desse resultado, ele saca a sua
competncia administrativa.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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Pois bem. No que a alquota zero se envolve com isso? Se esta , como quer
parte da doutrina e, infelizmente, a jurisprudncia superior, uma autntica alquota
que faz o tributo incidir, porm com resultado zero, ento, essa manipulao
infralegal no se subsume ao regime jurdico das isenes.
O artigo 179 do Cdigo Tributrio Nacional claro ao impor o princpio da
anterioridade revogao das isenes. Da mesma forma a Constituio, pois uma
coisa criar ou aumentar tributos por lei, outra delegar a competncia legislativa
para que o Executivo o faa. Note-se que isentar exercer a competncia
legislativa, da mesma forma que criar tributo s pode isentar quem tem
competncia para instiutir o tributo, isto , o Poder Legislativo. No momento em que
o legislativo estabelece como o mnimo a alquota zero (sendo que zero no pode
ser mnimo, em termos matemticos, pois um nmero nulo, sem valor algum), est
delegando a competncia que indelegvel. Dessa forma, quando o executivo
federal coloca produtos ou operaes sob alquota zero, est, em rigor, exercendo a
competncia indelegvel de isentar e, quando aumenta a alquota, da mesma forma
est instituindo tributo. E tudo isso sem respeitar a anterioridade.
A alquota zero uma fico jurdica de terceiro grau, pois busca
desconsiderar os prprios institutos jurdicos da iseno e do critrio quantitativo.
Falha na condio de sinceridade, pois a inteno no deixar claro que se trata de
uma fico, mas, sim, de uma verdade jurdica, isto , uma suposta incidncia de
tributo com expresso matemtica nula. Contudo, como sabemos, desde a teoria da
incidncia de Paulo de Barros Carvalho, que para que haja a mesma
imprescindvel a aplicao, como se aplicar um tributo de proporo matemtica
nula? Se o diretivo de uma regra tributria pagar o tributo, de forma a efetuar o
ajuste mundo-regra, como possvel atender a isso? No h de se confundir
aplicao de tributo com alquota zero a cumprimento de deveres instrumentais.
Quando o contribuinte sujeito a alquota zero tem de disponibilizar ao fisco
informaes sobre suas operaes, est a atender outras regras, que o Cdigo
denomina de acessrias e no aplicando o tributo propriamente dito, pois tal uma
tarefa impossvel. A regra que ordenar isso estar falhando quanto s condies de
satisfao do contedo proposicional, ordenando uma conduta impossvel.

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Caderno de Direito Tributrio - 2006


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5.8.13 A fico na regra individual e concreta administrativa desconsiderao


da personalidade jurdica
A atividade tributaria plenamente vinculada, o que significa, contrario sensu,
que vedada qualquer discricionariedade na aplicao da legislao 71 . Em suma, o
agente fiscal no pode optar entre agir e no agir, sob pena de incorrer em sano
administrativa.
Portanto, ainda que se possa discutir a legitimidade ou no de uma fico
legal, resta vedado que o fiscal possa criar ex nihilo uma fico ao expedir o seu
lanamento ou auto de infrao. Poder (ou dever) faz-lo se assim a lei
determinar. o que ocorre com o artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos
correspondentes a obrigaes tributarias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infrao de lei,
contrato social ou estatutos:
72

I as pessoas referidas no artigo anterior ;


II os mandatrios, prepostos e empregados;
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurdicas de direito privado.

surpreendente que a doutrina no perceba tratar-se a regra acima de uma


autntica fico jurdica, ou antes, uma determinao de aplicao, in casu, de uma
fico. Enquanto os doutrinadores costumam meramente referir-se ao dispositivo

71

Conforme Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 820-821), em decorrncia do princpio da


legalidade, a prpria discricionariedade uma liberdade relativa conferida ao administrador,
pois circunscreve-se rigidamente ao que a lei autoriza.
72
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cumprimento da obrigao principal pelo
contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas
omisses que forem responsveis:
I os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio;
V o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatrio;
VI os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio, pelos tributos devidos sobre os atos
praticados por eles, ou perante eles, em razo de seu ofcio;
VII os scios, no caso de liquidao de sociedade de pessoas.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em matria de penalidades, s de carter
moratrio.

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Cristiano Carvalho

como responsabilidade pessoal de terceiros, olvidam que o que est em jogo a


fico da desconsiderao da personalidade jurdica.
A desconsiderao da personalidade jurdica tem origem no direito norteamericano, regido pelo sistema da Common Law, como instrumento judicial prprio
para coibir ilcitos praticados em nome de uma pessoa jurdica, tais como fraudes e
simulaes.
A desconsiderao uma fico porque no tem o efeito de desconstituir ou
anular a personalidade jurdica da empresa, mas, sim, coloc-la entre parnteses,
como se no existisse naquele caso concreto, naquela relao jurdica especfica. O
pressuposto da regra de desconsiderao que os sujeitos referidos no dispositivo
tenham agido com dolo, isto , o elemento subjetivo de inteno do agente em
cometer um ilcito.
Cumpre advertir que o sentido da expresso infrao de lei no significa
todo e qualquer ilcito, pois se assim fosse, como bem aponta Renato Lopes Becho
(2005, p. 1038), s haveria a separao patrimonial entre contribuinte e responsvel
nos casos de absoluta licitude, isto , observncia de todas as regras jurdicas do
sistema. No. A interpretao deve levar em conta justamente o instituto da fico
da desconsiderao da personalidade jurdica, o qual leva em seu bojo o elemento
subjetivo de inteno de fraudar a lei por meio de uma pessoa jurdica.

5.8.14 Diferena entre fices e presunes absolutas


A diferena entre a fico e a presuno juris tantum no costuma gerar
qualquer dificuldade. Enquanto a primeira prescinde de qualquer tentativa de
verificao de fatos, a ltima tpica matria de prova. Vaihinger 73 vai direto ao
ponto, ao dizer que a presuno uma conjectura jurdica e a fico uma inveno
intencional e consciente.
Mas e quando o direito veda a constituio de prova em contrrio para
desconstituir fatos presumidos? Nesse caso, temos a chamada presuno jure et
jure ou presuno absoluta.

73

Segundo Vaihinger (1952, p. 36): The praesumptio is a conjecture, the fictio an intentional and
counscious invention.

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A lio de Alfredo Augusto Becker (1963, p.464) mostra-se equivocada, ao


dizer que a distino entre presuno e fico se da apenas no plano pr-jurdico,
quando o legislador est produzindo a lei, pois, no momento em que ingressam no
mundo jurdico, o fazem ambas como verdades jurdicas. 74 Se assim fosse, no
seria possvel distinguir entre uma e outra, e a distino sequer teria sentido. Como
que ento somos capazes de distinguir de pronto a presuno da fico?
Paulo Ayres Barreto (2001, p.138), ao discordar das concluses de Becker,
preciso ao descortinar o fenmeno em tela: os conceitos de fico e presuno
foram elaborados pela Cincia do Direito linguagem descritiva a partir dos textos
do direito positivo (linguagem prescritiva). do exame do direito positivo que se
identificar nesta ou naquela circunstncia, na construo de uma dada norma
jurdica, se se est diante de uma presuno ou uma fico jurdica. , assim,
de superior relevo perquirir se era facultado se o ordenamento jurdico vigente
permitia ao legislador, no processo de produo normativa, erigir a presuno ou
fico em questo; inexistente tal faculdade ou permisso, no poder subsistir,
remanescer como norma (lato sensu) a fico ou presuno legal (absoluta ou
relativa) construda, devendo a referida norma ser expulsa do ordenamento, pelos
meios nele previstos (grifo nosso).
Como distinguir, ento, a presuno absoluta da fico?
A presuno absoluta, ainda que no admita prova em contrrio, sempre se
refere a situao de possvel ocorrncia, ainda que se restrinja ao campo das
probabilidades. Em outras palavras, pertence ao campo do factvel, ao mundo dos
fatos. A fico, por outro lado, uma criao que no leva em conta a realidade
objetiva, a realidade social ou a prpria realidade jurdica, e essa desconsiderao
tem um propsito determinado, que produzir determinados efeitos jurdicos.
A presuno, seja qual for, sempre matria de fato e no matria de direito,
enquanto a fico pode ser erigida em relao s duas. Nesse ponto, erra Rubens
Gomes de Souza (1970, p.24) ao afirmar que tanto a presuno absoluta quanto
fico podem ser aplicadas tanto a fatos como a institutos jurdicos. Sempre que a
deformao for relativa a normas jurdicas, isto , conceitos, formas e institutos de
direito, teremos fico jurdica, mais precisamente fico jurdica de terceiro grau.
74

Nesse mesmo sentido, Rubens Gomes de Souza (1970, p.25).

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Quanto aos efeitos, cumpre dizer que so idnticos: gerar efeitos tributrios
sem a respectiva ocorrncia de um fato jurdico tributrio. E isso fere os
princpios da tipicidade cerrada, verdade real e capacidade contributiva.
Todavia nem a presuno nem a fico, ambas como figuras legais, ficam a
salvo do princpio do devido processo legal, na sua irradiao substantiva, que
significa apreciao pelo Judicirio, da constitucionalidade de tal criao normativa.

QUADRO COMPARATIVO ENTRE PRESUNES E FICES:

Matria

Presunes

fato

Prova em

Norma geral ou

contrrio

norma individual

Permite
(presuno

Presuno legal

relativa)/no

(norma geral)/

permite
(presuno
absoluta)
Fices

fato/direito

Ambas:

no permite

presuno
hominis (norma
individual)
ambas

5.8.14.1 O artigo 30 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil


Assim dispe o dispositivo acima referido: ningum se escusa de cumprir a
lei, alegando que no a conhece.
O artigo 30 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro uma disposio
comum em outros ordenamentos jurdicos e tem a funo de dar operabilidade ao
sistema. Ainda assim, seria tal metarregra uma fico ou uma presuno jurdica
absoluta?
Como vimos, as fices so formas de se atribuir efeitos jurdicos a situaes
que no encontram correspondncia com a realidade, seja esta entendida como
realidade objetiva, seja institucional ou jurdica. Por outro lado, quanto s
presunes absolutas, ainda que, em termos prticos, sejam bastante semelhantes
s fices, as situaes previstas nas suas hipteses normativas tm guarida na

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realidade, operando no terreno do factvel. A impossibilidade de prova em contrrio


no retira esse carter de correspondncia provvel da hiptese da regra presuntiva
com a realidade simplesmente existe uma metarregra que probe a produo de
prova com o intuito de desconstituir o fato jurdico presumido.
Outrossim, cabe ento a pergunta: possvel ou no que todos conheam o
direito?
Se considerarmos que o direito um sistema comunicacional, no qual h a
condio necessria de publicidade para que seus atos sejam vlidos, a resposta ,
indubitavelmente, sim.
A presuno em tela no afirma que todos conhecem de fato o sistema em
sua totalidade de atos normativos, mas, sim, que plenamente possvel conhecer as
normas vlidas e vigentes, uma vez que elas integram o mecanismo de
comunicao pblica do direito positivo. 75
Uma fico jurdica seria algo como dispor que todos devem organizar desde
j as suas atividades, de modo a se adaptarem legislao tributria que ser
criada no futuro, sob pena de sano. No s seria uma fico como um verdadeiro
sem-sentido jurdico, tal a sua desvinculao com a realidade.

5.8.14.2 A pauta fiscal


A chamada pauta fiscal so listagens dispostas em lei relativas a
preos de mercadorias, que presumidamente refletem as transaes de
mercados. Trata-se de uma legtima presuno legal, que pode ou no
permitir prova em contrrio, a depender da lei especfica. Adverte Maria Rita
Ferragut (2001, p.134) que s cabe a utilizao de pautas fiscais, se a prova
direta do preo praticado no mercado no puder ser produzida e no como
presuno absoluta, o que configuraria meio arbitrrio uilizado pelo Estado 76 ,
desprezando a real riqueza manifestada no fato jurdico.

75

Segundo CH. Huberlant (1974, p.190-191): La prsomption de connaissance de la loi vient oprer une
conciliation entre les deux ides opposes, qui, lune et lautre, inspirent laction de lautorit publique et le
systme de droit: la premire, fonde sur lintrt des personnes, savoir quon ne peut exiger lobissence
des citoyens une loi quils ne connaissent pas: la seconde, fonde sur lintrt de la collectivit, savoir
que la loi destine servir cet intrt doit tre obie par tous, y compris par ceux qui, en dpit des measures
de publication, nont pas acquis une conaissance de la loi.
76
Nesse sentido o RMS 13294/2002, julgado pela segunda turma do STJ.

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5.8.14.3 A tributao de coligadas e controladas no exterior.


A Medida Provisria n0 2158/01 instituiu tributao sobre lucro auferido por
coligadas e controladas no exterior, porm no remetidos para as controladoras no
Brasil, conforme o seu artigo 74:
Art. 74. Para fim de determinao da base de clculo do
imposto de renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no
9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida
Provisria, os lucros auferidos por controlada ou coligada no
exterior sero considerados disponibilizados para a
controladora ou coligada no Brasil na data do balano no qual
tiverem sido apurados, na forma do regulamento.

Note-se que a tributao a renda pressupe a sua disponibilizao e, nesse


caso, nada obsta, por questo de preferncia da controladora ou da coligada, que os
lucros no sejam distribudos, seja por reinvestimento na controlada ou coligada,
seja por mero planejamento fiscal. A tributao acima referida impede essa opo,
tributando, por presuno legal (?) absoluta, o lucro no disponibilizado.
Seria tal tributao uma presuno legal ou uma presuno absoluta?
Poder-se-ia argumentar ser a mesma uma fico, pois a mera auferio e no
disponibilizao de lucros no corresponde ao conceito de renda conforme disposto
pela Constituio Federal. Todavia no se est desconsiderando tal conceito, e sim
se presumindo que o fato da disponibilizao ocorreu, sem permitir prova em
contrrio. Trata-se, portanto, de uma presuno absoluta.
Cabe notar que a disponibilizao dos lucros no exerccio em que forem
gerados algo plenamente factvel. No obstante, presuno absoluta que
contraria os princpios da tipicidade, da verdade real e da capacidade contributiva,
caso os lucros no tenham sido efetivamente disponibilizados s controladoras e
coligadas no Brasil.
Uma autntica fico legal de terceiro grau seria, por exemplo, a tributao
sobre a renda cuja sistemtica fosse exclusiva no regime-fonte, sem qualquer ajuste.
Nesse caso, o conceito constitucional de renda seria desvirtuado, para fins
arrecadatrios, sendo que a tributao real se daria sobre rendimentos situao
no prevista pela Constituio Federal.

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5.8.14.4 A substituio tributria para frente


Trata-se de uma legtima tipificao de um fato presumido. Ao contrrio da
substituio tributria por assim dizer normal ou para trs, que implica
responsabilidade tributria do terceiro interessado na ocorrncia do fato gerador,
conforme dispe o artigo 128 do CTN, a substituio para frente sempre causou
espcie entre os juristas.
Institudo pela Emenda Constitucional n0 3/93, o 70 da CF autoriza a
atribuio de responsabilidade [...] pelo pagamento de imposto ou contribuio, cujo
fato gerador deve ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial
restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido. A LC n0
87/96, por sua vez, disciplinou, em nvel de norma geral de direito tributrio, o
mecanismo de restituio:
Art. 10. assegurado ao contribuinte substitudo o direito
restituio do valor do imposto pago por fora da substituio
tributria, correspondente ao fato gerador presumido que no
se realizar.
1 Formulado o pedido de restituio e no havendo
deliberao no prazo de noventa dias, o contribuinte
substitudo poder se creditar, em sua escrita fiscal, do valor
objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os
mesmos critrios aplicveis ao tributo.

A EC n0 3/93 instituiu competncia legislativa para a instituio, pelos


estados, de presuno legal relativa para o ICMS, o que significa que a lei estadual
passou a ser apta para instituir hiptese de substituio tributria referente a fatos
ainda no ocorridos, porm de presumvel ocorrncia. Uma vez que esses no se
efetivassem no mundo real, o tributo antecipado seria restitudo ao substitudo.
A pronta reao dos contribuintes e dos juristas em face de essa inovao foi
de perplexidade, pois, em vista do princpio da tipicidade e da verdade real, como
algum pode pagar pelo que ainda no fez? O equivalente imediato para essa
normatizao a imputao de um crime presumido, pelo qual o indivduo
cumprisse pena antecipadamente realizao do ilcito. Ainda que a restituio
fosse prevista pela EC n0 3/93 e pela LC n0 87/96, a sistemtica da tributao nesse
caso sofreria uma mudana de contexto: dos princpios acima referidos, passar-se-ia
para um regime de solve et repete, isto , pague antes e pea a devoluo depois.

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No cabe aqui, dados os inmeros textos j produzidos em nossa doutrina,


discorrer sobre a substituio tributria para frente e suas inconstitucionalidades.
Mas cabe, entretanto, analisar uma alterao quanto ao tipo de presuno. Se
primeiramente a presuno era legal, porm relativa, pois admitia a prova da norealizao do fato gerador, tendo como efeito conseqente a devoluo do tributo
(que seria um indbito nesse caso), graas canhestra interpretao dada pelo
Supremo Tribunal Federal 77 ao artigo 70 do artigo 150, da CF, a presuno
passou a ser absoluta.
O STF interpreta o dispositivo em tela com a mais pura literalidade possvel.
Assim, para a nossa Suprema Corte, a devoluo s assegurada quando no
ocorrer de forma alguma o fato gerador. Se esse se realizar com base de clculo
menor do que a presumida quando da substituio, no cabe a devoluo da
diferena recolhida a maior pelo substituto em nome do substitudo.
Como pontua Clelio Chiesa (2005, p.516),
o sentido do dispositivo constitucional claramente o de
proteger o contribuinte contra exigncias maiores do que as
que resultam da aplicao do modelo clssico do fato gerador
da obrigao tributria. No h uma autorizao constitucional
para cobrar mais do que resultaria da aplicao direta da
alquota sobre a base de clculo existente ao ensejo da
ocorrncia do fato legalmente previsto (fato gerador).

No se trata de uma fico jurdica, contudo, pois mesmo que a situao se


configure absurda, de possvel ocorrncia no mundo ftico. Ainda assim, a posio
do STF peca por dar as costas realidade ftica, negando cnones bsicos da
Anlise Econmica do Direito.

5.8.15 Fico, simulao e dissimulao


O vocbulo fico remete a fingir, inventar, fabular. O substantivo
simulao tem um significado semelhante: ao ou efeito de simular; fingimento;
disfarce (Dicionrio Caldas Aulete, p. 3.746). Por sua vez, dissimulao une o

77

Por exemplo, no RE-AgR 266523/MG, em 08/08/2000, cujo relator foi o Min. Maurcio Corra.

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significado de simulao a um elemento subjetivo de inteno de enganar, de lograr,


de malcia. 78
Relativamente aos verbos dissimular e simular, assim os diferencia
Baudrillard (1991, p.9), Dissimular fingir no ter o que se tem. Simular fingir ter o
que no se tem.
Seriam as referidas palavras sinnimas, significando a mesma coisa?
Ainda que, em determinados usos da linguagem, os termos possam referir-se
ao mesmo fenmeno, o mesmo no ocorre na pragmtica comunicacional do direito.
O Cdigo Civil Brasileiro (Lei n 10.406/02) define simulao no artigo 167:
Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado, mas subsistir o
que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
1o Haver simulao nos negcios jurdicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou
transmitem;
II - contiverem declarao, confisso, condio ou clusula
no verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou psdatados.

O prprio Cdigo Civil diferencia a simulao da dissimulao, dando efeitos


de nulidade no primeiro caso, mas fazendo subsistir o negcio jurdico dissimulado,
ou seja, oculto, desde que vlido formalmente (Carvalho, 2004b, p.67).
A dissimulao, no direito tributrio , obviamente, a ocultao do fato
gerador, tipo jurdico da evaso fiscal, crime previsto pela Lei n0 8.137/90. Vendas
de mercadorias ou prestaes de servio sem emisso da respectiva nota fiscal, de
forma a esconder situaes tributveis do fisco, so exemplos de dissimulao.
Simulao no direito tributrio, por seu turno, significa demonstrar ao fisco
situao que no existe efetivamente, com o mesmo fim de evadir tributos. Os fins
da dissimulao e da simulao so os mesmos, isto , evitar ilicitamente o
cumprimento das obrigaes tributrias. Um negcio jurdico cujo valor colocado
abaixo do real, atravs de conluio entre vendedor e comprador (por exemplo, venda
de imvel, cuja escriturao colocada com valor abaixo do real, tanto para encobrir
78

Dicionrio etimolgico Nova Fronteira, verbete dissimular, p. 271.

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o fato de que o comprador no tem origem declarada para os seus rendimentos,


como para evadir o pagamento de ganho de capital do vendedor) uma forma de
dissimulao.
Tanto a simulao quanto a dissimulao, no obstante guardarem as
diferenas entre si conforme apontado acima, tm o denominador comum de
ilicitude, de intuito fraudatrio contra o Estado. Isso no apenas coloca a
dissimulao e a simulao do lado ilcito do direito como tambm significa que a
sua prtica realizada pelo contribuinte face administrao tributria.
A fico criada por rgo competente do sistema jurdico, disposta em
norma jurdica. Isso j lhe confere presuno de legitimidade, visto o argumento de
autoridade que vlido para o discurso jurdico-normativo. No se trata de uma
mentira como o ato moral juridicizado como simulao ou dissimulao pelo
direito, mas, sim, uma imposio normativa, que no obstante poder ser considerada
eventualmente ilegal ou inconstitucional, at que isso ocorra, ser considerada
vlida no contexto jurdico.

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