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CURSO PERMANENTE MÓDULO II DIREITO ADMINISTRATIVO 12 DE NOVEMBRO

TEMA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS PALESTRANTE JUIZ INGO WOLFGANG SARLET

JUIZ INGO WOLFGANG SARLET:

É uma satisfação estar aqui por várias razões. Primeiro, porque é um espaço qualificadíssimo de discussão. Segundo, porque os Juízes Federais e os Desembargadores Federais, já há algum tempo, honram o nosso curso de mestrado na PUC, qualificando-o com a sua participação, que, além de prazerosa, tem sido cientificamente estimulante. Essa interação entre a teoria e a prática parece-me essencial, mas sei também que sempre existe quem tenha restrições relativamente ao investimento em termos de qualificação acadêmica e até mesmo em relação à inserção de Magistrados – especialmente no caso dos Magistrados, é preciso dizer – na área acadêmica, atuando como professores e participando ativamente do processo de formação das carreiras jurídicas. Tal inserção, contudo, é absolutamente essencial, sob pena de os cursos de graduação e também de pós-graduação virem a se transformar em cursos de advocacia e cursos de aperfeiçoamento para advogados que desejam lecionar e não mais cursos de Direito. Antes de adentrar o tema, é preciso demonstrar boa-fé, ou seja, exercer o dever de lealdade e também de informação (que, de resto, é fundamental), pois todos vocês sabem mais do que eu da teoria e prática do Direito Administrativo em geral, que não tem sido objeto de minhas investigações e de meus estudos prioritários, razão pela qual estarão bem melhor servidos com as aulas do professor Juarez Freitas, que é hoje um dos mais profundos conhecedores do assunto. Todavia, quanto aos direitos fundamentais, sinto-me autorizado a trazer alguma coisa para vocês que possa servir para a discussão. Então, vou usar o máximo dos direitos fundamentais e o mínimo de Direito Administrativo. A razão de ter sido convidado, assim a interpreto, só pode estar ligada ao fato de retomar questões relevantes em matéria de teoria dos direitos fundamentais e, à luz de alguns exemplos aplicáveis ao Direito Administrativo, tratar um pouco dessa vinculação entre o direito administrativo, a administração pública e os direitos fundamentais. Em termos de administração pública e direitos fundamentais, sempre é bom lembrar o recente e paradigmático exemplo da Carta de Direitos Fundamentais da União Européia, que consagrou expressamente o direito à boa administração. A Carta da União Européia, nesse sentido, apenas vem coroar uma série de experiências administrativo- constitucionais na própria União Européia, mas que temos no Brasil também. Diria que a Constituição de 1988, muito antes da Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, consagrou um direito fundamental à boa administração. Todos nós sabemos onde esse direito está, principalmente (não exclusivamente), ancorado: no artigo 1º, III, que consagra a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e no artigo 37, onde estão elencados os princípios diretivos da administração pública. Com efeito, uma boa administração só pode ser uma administração que promova a dignidade da pessoa e dos

direitos fundamentais que lhe são inerentes, devendo, para tanto, ser uma administração pautada pela probidade e moralidade, impessoalidade, eficiência e proporcionalidade. A nossa Constituição, como se percebe, foi mais adiante. Além de implicitamente consagrar o direito fundamental à boa administração, ela já previu expressamente os critérios, diretrizes, princípios que norteiam e permitem a concretização dessa idéia de boa administração. Então, diria que a nossa Constituição, na verdade, já antes da Carta da União Européia, pelo menos no âmbito formal, talvez tenha ido até mesmo além da própria União Européia. É claro que esses documentos transnacionais, internacionais são de modo geral bem mais cautelosos do que os constitucionais, pois administram uma série de compromissos de diversos Estados, optando por uma pauta mínima. Ou seja, quanto mais vamos para o âmbito internacional, mais a pauta é minimalista em termos de direitos fundamentais, o que se percebe especialmente no campo dos direitos sociais, econômicos e culturais. Assim, parece-me importante iniciarmos com essas considerações, destacando sumariamente como o Brasil se insere no panorama internacional e qual o ponto de partida de nossa análise. Uma outra coisa que gosto de frisar desde o início é que, quando falamos em direito fundamental à boa administração, não podemos (ou não deveríamos, no meu sentir) nos deixar seduzir por algumas novas tendências dogmáticas no Brasil. E chamo a atenção que são pessoas novas, das novas gerações, bem mais novas que eu inclusive, que têm sustentado isso enfaticamente. Refiro-me aqui, especialmente, ao número de jovens e talentosos autores que sustentam uma postura minimalista e restritiva em termos de atuação do Poder Judiciário, muito embora todos avanços que estamos vivenciando no que diz com

a efetivação judicial de direitos fundamentais sociais, tal como dá conta a própria

experiência que hoje me foi relatada pelos colegas da Justiça Federal, no que tange ao projeto conciliação em termos de ações envolvendo o financiamento da casa própria pelo nosso sistema financeiro, que é, em última análise, um modo de efetivar o direito à moradia. Tais conciliações também revelam como se pode beneficiar parcelas consideráveis de pessoas e, ao mesmo tempo, diminuir os custos dos sistemas judiciais e administrativos, que, por sua vez, podem ser reinvestidos para uma boa administração. Cuida-se de uma técnica, entre outras, que mostra que o Judiciário não faz a política em si, mas ele atua como importante elemento na promoção e implementação de determinadas políticas públicas. Friso isso motivado pela apreensão em relação aos escritos que têm reiterado a ilegitimidade do Judiciário para interferir no processo político, aplicando diretamente teorias como a de Habermas, o qual inclusive já reconheceu que parte das suas teses não é necessariamente compatível com as condições políticas, sociais, culturais e econômicas dos países periféricos. Assim, como diz Luiz Roberto Barroso, é preciso organizar a resistência, pois há até mesmo quem entenda que é um erro muito mais grave o Juiz obrigar o Estado a uma prestação social na área da saúde, já que isso implica violação do princípio democrático, do que o Estado não fornecer, pois se o Estado (no caso, a administração pública) está violando um direito fundamental, não é com outro erro que o Judiciário deve corrigi-lo.Como Juízes somos também pensadores que acreditam nas possibilidades (ressalvados alguns excessos, que não poderiam afastar a regra) e na própria necessidade de participar ativamente neste processo. Assegurar a dignidade e os direitos fundamentais não é tarefa exclusiva do Judiciário, mas é, sem dúvida, a mais nobre tarefa

também do Judiciário, já que todos os órgãos estatais encontram-se vinculados às normas

de direitos fundamentais.

Feita essa rápida introdução, vou explorar rapidamente mais um tópico para depois avançar com os direitos fundamentais. A tese é bastante singela, mas deve ser relembrada constantemente. Assim, é preciso afirmar que quem governa, no sentido de quem estabelece as diretrizes superiores do governo de um Estado, não é nem o administrador, nem o Juiz e nem o Legislativo, pois quem governa (ou deveria governar) é a Constituição, a partir dos parâmetros contidos nos princípios e nos direitos fundamentais. Os órgãos estatais, todos instituídos pela Constituição, são apenas agentes encarregados de implementar esse governo, cada um dentro de suas atribuições. Tal idéia harmoniza até mesmo com a noção tradicional (mas ora reconstruída) da Constituição como instrumento de governo. É claro que se está a falar de um instrumento de governo ampliado e que é expressão não mais de um Estado liberal do tipo burguês, mas sim de um Estado democrático (e social) de Direito, pelo menos no caso brasileiro. A Constituição, evidentemente, não excluiu o Judiciário desse governo. O Judiciário, portanto, é co- governante, é co-administrador, no âmbito das suas funções e das suas possibilidades. Isso não é uma opção por parte do Judiciário. A Constituição não nos convidou para ajudar a governar, mas nos convocou para participar desse processo permanente de implementação das metas de governo da Constituição. O mesmo ocorre com o Ministério Público, que é encarregado da defesa dos direitos sociais, interesses difusos, e assim por diante, e que também muitas vezes necessita encaminhar certas questões ao Judiciário para bem cumprir sua missão, sujeitando-se, dessa forma, também a uma espécie de controle, assim como o próprio Judiciário sofre controles por parte do Ministério Público e por parte de outros segmentos do Estado e da sociedade. Tendo em vista, ainda, a inafastabilidade do controle judiciário, não se percebe como impedir pura e simplesmente a participação efetiva do Judiciário no que diz com a efetivação – ainda que de modo variável – de todas as metas constitucionais. É a partir desses parâmetros e nessa perspectiva, ainda que elementar, que pretendo desenvolver a questão dos direitos fundamentais nas suas relações com a administração pública. Vou iniciar com questões conceituais e espero, a partir delas, trazer alguns exemplos, inclusive na área da administração pública, fazendo a conexão de modo satisfatório. A primeira coisa que temos de tratar ou retratar, nem que seja para refrescar a memória, é o conceito complexo, dinâmico e aberto de direitos fundamentais na nossa Constituição. É claro que aqui não vou explorar os detalhes da evolução dos direitos, mas partir do pressuposto de que o nosso catálogo é multigeneracional, pois abrange todas as gerações ou dimensões dos direitos fundamentais. Além disso, há que frisar aqui a abertura do catálogo constitucional de direitos, já tendo inclusive mencionado o exemplo possível do direito à boa administração. Na minha concepção, e sei que há posições divergentes, cometemos um equívoco ao vincular o art. 5º, § 2º, da Constituição apenas aos direitos previstos em tratados internacionais, quando, na prática, a relevância dos tratados internacionais é bem mais diminuta do que se faz crer, caso se levar a sério as possibilidades da abertura material dos direitos fundamentais, o que não quer dizer que os tratados não sejam relevantes e não tenham (em que pese o entendimento ainda prevalente no STF) hierarquia internacional dos tratados. Todavia, reduzir a incidência do art. 5º, § 2º, aos tratados é simplesmente esvaziá-lo significativamente de sentido. Em verdade, temos um grande número de direitos fundamentais, fora do Título II da Constituição, mas ainda assim consagrados na própria Constituição. Ademais, a abertura

material do catálogo abrange tanto um grupo de direitos implícitos, que vamos tratar logo em seguida, quanto um grupo de direitos expressamente positivados. Esse grupo de direitos expressamente positivados pode estar sediado nos tratados internacionais, mas também está na Constituição fora do Título II. Ainda que saibamos disso nem sempre usamos isso de forma apropriada. Reconhecendo a existência de direitos implícitos (que, na verdade, são direitos subentendidos em qualquer direito ou princípio expressamente positivado) e identificando os direitos dispersos no texto constitucional nós ampliamos o espaço do art. 5º, § 2º. Isso, obviamente, também pode gerar alguns riscos, como dá conta a crítica da banalização dos direitos pela sua excessiva multiplicação. Então, temos de ver justamente como podemos utilizar este potencial, evitando a banalização dos direitos. O art. 5º, § 2º, existe e foi previsto para que seja utilizado, não devendo ser tratado como letra morta da Constituição. Há que torná-lo produtivo. Fiquemos por ora apenas com o primeiro grupo que referi, que são os direitos expressamente positivados fora do Título II. Aqui bastam alguns exemplos que todos nós conhecemos, e que são fartamente usados, como é o caso da proteção do meio ambiente. Embora nos possa parecer elementar que se trate de um direito fundamental, apesar de previsto no art. 225 da CF, tal não é a conclusão necessária. Basta ver o que ocorreu na Alemanha, que é um País ainda hoje exemplo em termos de efetiva proteção ambiental e onde primeiro se começou a luta efetiva por um ambiente saudável, mas onde nem todos reconhecem que se cuide de um autêntico direito fundamental. Em primeiro lugar, a proteção ambiental foi expressamente inserida no texto constitucional apenas em 1994. De outra parte, foi inserida não no capítulo de direitos fundamentais, mas sim, na condição de objetivo e dever constitucional, uma ordem concreta ao legislador no sentido de implementar a proteção ambiental. Nem por isso, deixa-se de dar ao meio ambiente uma proteção efetiva e inclusive maior do que se dá entre nós. No Brasil, seja pela formulação empregada pelo Constituinte, seja pela sua relevância e pela adesão aos principais tratados em matéria de proteção ambiental, ele tem sido considerado, a despeito de sua localização no texto, um direito fundamental de terceira dimensão. A diferença de tratamento, em termos de considerar a proteção ambiental como direito fundamental, é significativa, pois faz com que se possa outorgar a esse direito a proteção contra eventual reforma constitucional, na condição de cláusula pétrea (limite material implícito à reforma), e afirmar a sua direta aplicabilidade, nos termos do art. 5, par. 1, da CF. O próprio STF já se pronunciou em favor da fundamentalidade da proteção ambiental, embora não tenha se referido à condição de limites materiais, pois não era o caso. Neste contexto, é preciso recordar o famoso caso do IPM, que todos conhecem, decidido em 1993, se não me falha a memória, e onde pela primeira vez (após 1988) se declarou a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional sob o argumento de que os limites constitucionais (materiais) ao poder de tributar geram correspondentes garantias fundamentais do cidadão. Com isso o Supremo chancelou a abertura do catálogo, reconhecendo pela primeira vez um direito fundamental expressamente positivado fora do Título II, aplicando a esse direito o regime dos direitos fundamentais, inclusive a proteção como “cláusulas pétreas”. O grande desafio nesta seara é o de utilizar critérios materiais para justificar a identificação de um direito fora do Título II. Temos alguns exemplos que nos parecem quase que incontroversos como ocorre com a motivação das decisões judiciais, a igualdade dos cônjuges e dos filhos etc. O problema é que não podemos “fundamentalizar” tudo o que consta nos títulos da ordem econômica e social apenas porque se trata de dispositivos que

guardam relação com os direitos do título II. É preciso haver consenso em torno de critérios materiais de fundamentalidade. O que sustento aqui é que, para reconhecer um direito fundamental fora do título II, ainda que seja na Constituição, preciso demonstrar a sua fundamentalidade material, que é presumida em relação aos direitos do Título II, pois para estes o Constituinte expressamente afirmou se tratarem de “direitos e garantias fundamentais”, o que, no meu sentir, não autoriza que o intérprete se coloque acima do Constituinte e diga que não é fundamental o que o próprio Constituinte já disse que é. É o que na prática significa. Do contrário, aí sim estarei transformando os poderes constituídos em constituintes. Os Juízes passariam a ser assembléias constituintes permanentes (ainda por cima não eleitas) o que, somado a vinculatividade das decisões dos tribunais superiores, onde determinadas interpretações passariam a equivaler a reformas constitucionais, com a diferença de que dificilmente seriam declaradas inconstitucionais pelo STF. Assim, cabe ao Juiz a demonstração da fundamentalidade material, justificando que uma posição já formalmente constitucional (como é o caso dos direitos dispersos na Constituição) possa realmente ser considerada como direito fundamental. Eis a razão, mais uma vez, para a utilização de critérios seguros de fundamentação. É evidente que todos vão concordar que a dignidade da pessoa humana assume aqui um papel fundamental. O erro está em dizer que a dignidade da pessoa humana assume um papel único, como alguns sustentam. Parece claro que se se puder demonstrar inequivocamente, no caso concreto, (inaudível) do direito específico, que ele é uma exigência concreta da dignidade da pessoa humana, e em muitos casos dá para sustentar isso perfeitamente, sem qualquer problema de subjetivismo extremado, tenho como chegar nesse resultado. Há situações onde o recurso à dignidade é completado por outros critérios, por vezes também vinculados e fundados na dignidade, como é o caso dos já citados exemplos da igualdade dos cônjuges e da igualdade dos filhos, que nada mais são do que uma concretização específica do direito geral de igualdade. Isso é só para demonstrar que os argumentos não podem ser reducionistas e que a dignidade da pessoa humana é “ovo de Colombo”, ou, na leitura obviamente conservadora de Forsthoff, uma espécie de “ovo universal do jurista”. É claro que a despeito de se refutar a visão conservadora do autor, simbolicamente até se pode lhe dar razão no sentido de que se deve evitar certos exageros, já que nem mesmo a dignidade da pessoa humana é o ovo a partir do qual tudo se cria e tudo se transforma. Ela é um princípio, o de mais elevada hierarquia, mas não o único princípio. Teremos sempre um conjunto de princípios como fundamentos de uma decisão concreta que eleja um direito como fundamental. A partir disso não fica tão difícil chegar a resultados constitucionalmente adequados. Creio que temos já um bom ponto de partida se fizermos um uso adequado e proporcional do instrumentário disponível. Além disso, é muito mais vantajoso, em termos argumentativos e constitucionais, privilegiar uma solução dentro do sistema constitucional do que por meio do recurso isolado aos tratados internacionais. Se eu tiver um direito fundamental fora do Título II, mas na Constituição, isso é muito mais forte em termos argumentativos e em termos normativos, do que buscarmos a solução exclusivamente em um tratado internacional, ainda que se possa fazê-lo, especialmente por razões de ordem pragmática, especialmente porque se contorna o problema da hierarquia constitucional dos tratados, que ainda persiste enquanto persistir a posição do STF ao lhes reconhecer apenas hierarquia legal. Em sendo adotado o rito hoje previsto no artigo 5º, § 3º, da CF, é possível afirmar que os direitos humanos previstos em tratados internacionais que vierem a ser incorporados na condição de emendas constitucionais passarão a ser limites materiais para reformas

futuras, o que, todavia, novamente depende da posição a ser adotada pela nossa Corte. De outra parte, remanesce o problema da hierarquia, pois a despeito de a emenda prevalecer sobre qualquer lei, sempre poderá ser declarada inconstitucional caso se entender que houve violação das cláusulas pétreas da nossa Constituição. Quanto aos direitos implícitos, cuida-se de utilizar a noção de que estamos, em verdade, reconhecendo novas hipóteses fáticas que compõem o âmbito de proteção das normas de direitos fundamentais. Em verdade, direitos implícitos são os que estão subentendidos no sistema constitucional, de tal sorte que os direitos e/ou princípios implícitos sempre são e só podem ser, direitos textuais implícitos, já que sempre estão contidos em outros explicitados no texto constitucional. Então, na verdade, o Juiz não está criando um novo Direito a partir do nada, quando reconhece um direito implícito, já que ele necessariamente haverá de partir do texto, do sistema constitucional. No fundo, como já apontado, quando se “define” um novo direito implícito, na prática, o Juiz simplesmente está a redefinir o âmbito de proteção ou o âmbito de aplicação normativa de um direito fundamental já preexistente. Em caráter ilustrativo, temos o recente exemplo do sigilo fiscal e bancário, a identidade genética da pessoa humana, o direito ao conhecimento da origem biológica etc. Não se cuida, portanto, de direitos realmente novos, mas sim, de reconhecer proteção jurídica a novas formas de violar outros direitos, como a dignidade, a intimidade, a privacidade, etc, como se verifica nos exemplos referidos. No mínimo, porque tem alguma dimensão em intimidade da vida privada presente. Questiono honestamente até que ponto a dignidade da pessoa humana é diretamente violada pela não-proteção do sigilo fiscal e bancário. De outra parte, há que superar a idéia de que apenas a dignidade da pessoa humana é o fundamento direto de todos os direitos fundamentais, como se poderia argumentar à luz de vários direitos consagrados na nossa Constituição, que são fundamentais ainda que não encontrem fundamento direto na dignidade. O conteúdo em dignidade da pessoa humana assume, assim como o núcleo essencial que qualquer direito possui, importância no que diz com as restrições aos direitos fundamentais e no que concerne à sua eficácia de um modo geral, ou mesmo no campo das colisões de direitos, pois é evidente que o direito à vida há de ter peso diferenciado do décimo terceiro salário. Assim, há que relembrar a distinção entre o núcleo essencial dos direitos e o núcleo em dignidade dos direitos, já que existe uma tendência de equiparar a ambos. As projeções da dignidade nos diversos direitos são variáveis. É por isso que posso explicar que o direito fundamental ao sigilo fiscal e bancário, por exemplo, tem sempre um núcleo essencial a ser assegurado, mas não necessariamente um conteúdo em dignidade da pessoa humana. No que diz com o conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais era isso que tinha a colocar, embora haja algumas situações controversas, como ocorre com o direito de greve dos servidores públicos. Aliás, com referência ao servidor público, pode se discutir duas dimensões: a primeira, se é, ou não, um direito fundamental; a segunda, qual a eficácia deste direito. São duas dimensões conexas, mas que podem ser discutidas isoladamente. Quanto ao primeiro aspecto, estou convicto que se trata de um direito fundamental, que corresponde às mesmas necessidades que fundamentam o direito de greve dos empregados na iniciativa privada.

PLATÉIA:

Professor,

(inaudível)

os

servidores

(inaudível) magistrados. (inaudível).

públicos

podiam

exercer

esses

poderes

JUIZ INGO WOLFGANG SARLET:

Existem algumas diferenciações que podem ser feitas. De modo geral, contudo, tenho dificuldade em reconhecer uma restrição do direito de greve, como direito fundamental, apenas a algumas categorias de servidores públicos. Isso significa, em última análise, ressuscitar a antiga tese de que, em determinadas relações de poder, certos grupos de pessoas não são titulares de certos direitos. O que hoje se admite tendencialmente é que pode haver uma restrição maior ou menor do direito, a depender da relação de poder e da natureza da função. Aí sim, no meu sentir, pode-se fazer uma distinção mais clara, menos perigosa entre juízes, diplomatas, enfim, de outras carreiras do Estado, e os demais setores públicos no que tange aos limites do exercício do direito de greve, que, evidentemente, devem observar a relevância do serviço prestado e a sua mínima. PLATÉIA:

E deputados estaduais, federais teriam (inaudível)?

JUIZ INGO WOLFGANG SARLET:

De certa forma sim, pois é difícil sustentar que não. Reconheço, de qualquer forma, que o problema é complicadíssimo.

PLATÉIA:

Temos de imaginar na prática: “Se não vier o meu 13º, vou fazer greve.”

JUIZ INGO WOLFGANG SARLET:

Concordo que este é um caso difícil, mas também reafirmo que a negação do direito e de sua fundamentalidade pode abrir uma brecha no sistema e justificar outro tipo de exceções. Uma interpretação restritiva no que diz com a proteção de direitos fundamentais sempre coloca mais em risco os direitos. A questão toda está na proporcionalidade e na sua aplicação concreta. Um deputado, Juiz, Promotor, professor, pode ficar cinco, seis, sete anos sem reajuste? E a greve por condições adequadas de trabalho e exercício da própria função? Não existe diferença substancial entre direito de greve do servidor público e direito de greve de qualquer outro empregado. A razão de ser da proteção, do reconhecimento desse direito está na possibilidade, dentro do sistema e sem abusos, de lutar por condições não salariais minimamente justas, saúde e condições dignas de trabalho etc., o que também pode se justificar no setor público, igualmente sujeito a toda sorte de abusos, como bem demonstra a situação do magistério.

INTERVALO