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ABORTO

DE ANENCFALO E INTERPRETAO EXEGTICA: UMA DISCUSSO


L U Z D A D E C I S O D O STJ N O HC N . 32.159/RJ.

Henrique Smidt Simon


Introduo.

Recentemente, decises das duas principais cortes do


pas levaram a pblico uma questo bastante controversa a ser
discutida dentro das normas e princpios do nosso ordenamento
jurdico: a juridicidade ou antijuridicidade da interrupo da gravidez de
feto portador de m formao fetal conhecida como anencefalia.
O

interessante

das

posturas

apresentadas

por

magistrados dos dois tribunais que elas so diametralmente opostas,


deixando clara a complexidade do assunto e a diviso que causa entre
membros da comunidade jurdica e segmentos da sociedade em geral.
Basta ver que o STJ tomou posio absolutamente contrria ao aborto
enquanto o caminho que se apresentou no STF tendeu licitude da
interrupo da gravidez em se tratando de feto anencfalo (ainda que
no Supremo Tribunal Federal a questo no tenha gerado precedente
o mrito no chegou a ser julgado, pois o habeas corpus ficou
prejudicado pela ocorrncia do parto). As anlises, aqui, sero
centradas nos argumentos expostos pela ministra Laurita Vaz, do STJ,
no intuito de se discutir a viabilidade do tipo de argumentao jurdica
tal como foi apresentada no voto da relatora.
Entretanto, a questo demasiadamente complexa para
merecer uma proposta de soluo acabada dentro dos limites deste

Mestre em direito pela UnB, professor do IESB, advogado.

artigo. O intuito principal analisar os argumentos do voto da ministra,


ressaltando suas relaes com o pensamento da Escola da Exegese,
dificuldades e as questes de princpio e moral envolvidas.
Por fim, deve-se esclarecer que no se tratar dos
conceitos mdicos relativos ao problema da anencefalia, nem de
questes tcnicas que digam respeito esse tipo de m formao fetal. O
que objeto de anlise so os pontos controversos relativos a alguns
problemas da teoria do direito bem como algumas concepes ticas
que esto envolvidas no debate que se apresenta.

1.

Apresentao geral dos fatos.

A problema discutido surgiu quando uma gestante da


cidade de Terespolis (Rio de Janeiro) requereu em juzo, por meio da
defensoria pblica do estado, a autorizao para realizar o aborto do
feto que carregava em seu ventre, pois tinha sido identificado como
portador de anencefalia, o que acarreta a impossibilidade de vida extrauterina (o beb s sobrevive alguns instantes minutos, horas aps o
parto, por meio de aparelhos; a morte ocorre em cem por cento dos
casos).
Em primeira instncia, o pedido foi negado, sob o
argumento de que o artigo 128 do Cdigo Penal no prev a licitude
desse tipo de aborto (tambm conhecido como aborto eugnico 1). Houve
apelao e, liminarmente, foi deferido o direito de a me abortar o feto,
deciso que foi confirmada pelo colegiado do Tribunal de Justia do Rio
1

A denominao aborto eugnico para o caso do anencfalo extremamente controversa, j que a questo que se coloca
em discusso quando se trata de anencefalia exatamente se o feto que possui essa m formao pode ou no ser considerado
vivo. Em outras palavras, so se pode dizer que a interrupo da gestao de feto anencfalo seja um procedimento para a
purificao de uma raa, nos moldes do que ocorria em Esparta ou na Alemanha nazista.

de Janeiro. Contra essa deciso do TJRJ foi impetrado habeas corpus


no Superior Tribunal de Justia (sob o fundamento de estar sendo
violado o direito vida do feto e, por reflexo, a sua liberdade), cuja
relatora foi a ministra Laurita Vaz. A ministra deferiu liminar para
suspender a deciso do Tribunal de Justia e, posteriormente, o writ foi
deferido unanimemente.
Contra a deciso do STJ foi impetrado outro habeas
corpus (este argumentando a violao da integridade fsica da me e da
sua liberdade), tendo como relator o ministro Joaquim Barbosa. O
processo chegou a ser levado a julgamento e o voto foi pronunciado em
plenrio. Contudo, o writ ficou prejudicado com a notcia do nascimento
do beb, que sobreviveu por sete minutos.

2.

A posio do Superior Tribunal de Justia (HC n. 32159/RJ).

2. a) Argumentos da ministra Laurita Vaz, relatora do habeas


corpus.
A ministra relatora do habeas corpus negou que, no caso
da existncia da anencefalia, fosse juridicamente possvel a prtica do
aborto. Isso porque o ordenamento j urdico brasileiro no prev esta
hiptese como sendo uma das que tornam lcita a prtica do aborto.
Assim, as duas possibilidades previstas no artigo 128 do Cdigo Penal
(aborto por indicao mdica para salvar a vida da gestante e por
indicao tica aborto sentimental em caso de estupro) seriam
numerus clausus.
Cumpre

ressaltar

que

relatora

do

HC

admite a

controvrsia da questo e que a falta de unanimidade quanto ao


assunto advm de percepes morais e religiosas. Contudo, segundo a
ministra,

questo

deve

ser

resolvida

tecnicamente,

independentemente de convices subjetivas pessoais. Em outras


palavras, h que se considerar o que estabelece a lei, pois o
ordenamento que determina o critrio de justo e injusto quando se est
em um Estado Democrtico de Direito, sob pena de se estar abrindo
espao ao arbtrio do magistrado.
Assim, ao estabelecer a impossibilidade do aborto de feto
anencfalo, recorre o voto vontade do legislador, argindo que a
possibilidade do aborto eugnico foi explcita e intencionalmente
retirada da proposta das excludentes de ilicitude com relao ao crime
discutido. Dessa forma, no seria tarefa do magistrado, que deve
aplicar a lei, ir contra o que o legislador deliberadamente determinou.
Se h necessidade de se alterar a lei, deve-se recorrer ao legislador
para que se faa isso, e no esperar que o Judicirio se posicione
contra a lei. Sob esses argumentos, o habeas corpus foi concedido por
unanimidade, negando o pedido de interrupo da gravidez.
2. b) Apreciao crtica dos argumentos o pensamento
exegtico e alguns dos seus problemas.
A argumentao desenvolvida pela relatora do habeas
corpus tem caractersticas tpicas do positivismo jurdico tal como
desenvolvido pela Escola da Exegese, que evidencia o auge das
doutrinas liberais aplicadas ao direito.
Evidentemente que no se deve minorar a importncia da
preocupao com a subjetividade apresentada no voto, j que ao juiz
no dado, numa expectativa ideal, que ele aja de acordo com suas

convices prprias, pois o mbito correto para deciso sobre valores


que vincularo os cidados exatamente a poltica o poder
Legislativo , que tem o respaldo da representatividade democrtica.
Entretanto, para no permitir a mera subjetividade,
recorreu-se, na resoluo da questo, vinculao estrita lei, tal
como proposto pelos principais tericos liberais dos sculos XVII, XVIII
e XIX. As doutrinas desses tericos tiveram seu maior exemplo de
aplicao pela Escola da Exegese. Para compreender-se melhor a
questo,

seria

interessante

apresentar

rapidamente

algumas

caractersticas do pensamento liberal.


As caractersticas gerais do liberalismo so: aceitao de
direitos naturais anteriores ao Estado e inerentes ao indivduo e
tentativa de controle do poder estatal. Mas, como isso leva Escola da
Exegese, movimento que configura o marco da percepo positivista do
direito?
Os movimentos liberais surgem no sculo XVII, com o
declnio e a crise da viso paradigmtica que possibilitava o Estado
Absoluto 2. As teorias liberais, que possibilitam a afirmao do
paradigma do Estado Liberal, tm como seus maiores expoentes Locke,
Montesquieu, Beccaria e Kant. Tendo em vista que viviam sob regimes
do tipo desptico (ainda que o despotismo fosse esclarecido, como o
caso de regime de Frederico II, na poca de Kant), o objetivo central
dos liberais era evitar o abuso de poder por parte daqueles que
exerciam o poder poltico, em busca da garantia da afirmao do
indivduo e sua proteo. Em outras palavras, garantia da liberdade de
ao, para que as escolhas no fossem impedidas de maneira
2
O argumento segue a linha do professor Menelick de Carvalho Netto, que divide os paradigmas de Estado modernos em
Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrtico de Direito (NETTO, 2000).

arbitrria.
Para tanto, haveria dois modos de se conter o poder do
Estado: impondo-se um limite externo e um interno 3. Os limites externos
ficariam por conta da identificao de direito naturais, inerentes a todo
indivduo e, portanto, anteriores ao Estado. Assim, os indivduos
sairiam do estado de natureza para garantir liberdade, igualdade e
propriedade, j que, como o direito natural no dotado de
coercibilidade, opta-se pela fundao de um estado civil onde o
soberano ser o garantidor desses direitos. Ou seja, as pessoas s
sairiam do estado de natureza para garantir de modo institucionalizado
aquilo que j est presente na natureza, mas que no pode ser
garantido e, portanto, est sujeito mera vontade do mais forte (esse o
maior problema do estado de natureza). Assim, cumpre ao Estado
garantir o mximo possvel a liberdade de seus sditos, limitando
apenas o abuso, as aes que impedem a liberdade legtima do outro.
Os limites da liberdade seriam estabelecidos pela lei, que vincula o
prprio soberano, pois, se ele no tem limites, no h garantia da
liberdade individual, maior problema apontado pelos liberais ao Estado
Absoluto.
No entanto, no h garantia de que, uma vez institudo o
Estado, aqueles que so responsveis pelo exerccio do poder
soberano no excedero os limites desse poder, desrespeitando os
direitos naturais. Para isso, teorizou-se um limite interno para o
exerccio do poder, qual seja a separao dos poderes. Assim, aqueles
responsveis por uma das funes do poder pblico no poderiam
interferir no exerccio das outras funes, de forma que os trs poderes

3
Para o que segue acera desses limites, confira-se as seguintes obras: BOBBIO, 1995 (principalmente a parte histrica); 1997
(principalmente a Parte I); 1997.

(Legislativo, Executivo de Judicirio) convivessem em harmonia. Desse


modo, se um poder no podia interferir no outro, quando isso
acontecesse, ou seja, quando um poder extrapolasse seu limite, os
outros poderiam control-lo.
Dessarte, sendo o Estado responsvel apenas pela
garantia dos direitos fundamentais de modo a evitar que um indivduo
impea que outro usufrua os seus direitos de maneira ilegtima, deve
faz-lo impondo limites legais. Entretanto, essas leis s sero legtimas
se estiverem de acordo com os direitos naturais que fundamentam a
existncia social do homem.
No entanto, como limitar o poder legislativo, que
justamente o responsvel pela criao das leis que determinam esses
limites? Uma alternativa possvel deixar para que o Judicirio corrija
a lei em sua aplicao. Como, ento, garantir que o juiz no imprima
suas prprias percepes subjetivas daquilo que justo, passando,
ento, a ser legislador sem legitimidade para tanto e sem poder ser
controlado? Tal fato, alm de ferir a separao dos poderes e permitir o
arbtrio do juiz, fere a segurana jurdica (pois o indivduo no saberia
mais como se comportar, se o juiz pudesse ignorar a lei sob o
argumento da garantia da justia, ou interpret-la de modo a dar um
significado que ele juiz achasse mais adequado) e a igualdade formal,
pois a sentena estabelece uma norma individual, enquanto a lei
vincula a todos de maneira geral.
Resta, aos liberais, ento, uma alternativa: vincular o
exerccio do poder legislativo vontade daqueles que celebraram o
contrato.

Isso

pode

ser

feito

ou

com

base

na

representao

determinada pelo princpio da maioria (Locke), ou pela participao


direta no processo de determinao da vontade poltica coletiva

(Rousseau), ou pela representao levando-se em conta a vinculao


vontade presumida dos contratantes, que no participam diretamente do
processo legislativo, mas tm a vontade coletiva, que levou
concepo da idia de contrato social, garantida (Kant).
Uma vez garantida a legitimidade do poder legislativo e a
necessidade de garantia das liberdades por leis gerais que tratam a
todos da mesma maneira (igualdade perante a lei), a lei passa a ser o
critrio objetivo do justo ou injusto, surgindo, inevitavelmente, o dogma
jurdico da supremacia do legislador. Os demais poderes esto
estritamente vinculados quilo que determina o Legislativo. Qualquer
desvio significa que esto criando normas prprias, o que fere o
princpio da separao dos poderes, a segurana jurdica e, portanto,
fere a base do pensamento liberal, a conteno do poder.
Da se torna inevitvel que o Judicirio restrinja-se ao
papel de mero repetidor e aplicador da lei ao caso concreto, sem poder
interpretar a norma, pois isso significaria dar um sentido diferente lei
legislada, o que nada mais que criar outra lei, criar direito novo.
Exemplar a seguinte passagem de Montesquieu:
Entretanto, se os tribunais no devem ser
fixos, os julgamentos devem s-lo a um tal ponto,
que nunca sejam mais que um texto fixo da lei. Se
representassem uma opinio particular do juiz,
viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente
quais os compromissos que nela so assumidos
(...) Poderia acontecer que a lei, que ao
mesmo tempo clarividente e cega, fosse em certos
casos muito rigorosa. Porm, os juzes da nao
no so, conforme j dissemos, mais que a boca
que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados
que desta lei no podem moderar nem a fora nem
o rigor. , pois, a junta do corpo legislativo que, em
uma outra ocasio dissemos representar um

tribunal necessrio, e que aqui tambm


necessria; compete sua autoridade suprema
moderar a lei em favor da prpria lei,
pronunciando-a menos rigorosamente do que ela
(MONTESQUIEU, 2002: 167 e 172).
Tambm Cesare Beccaria, buscando garantir a viso
liberal de proteo da liberdade do indivduo na criao e aplicao do
direito penal, defende a postura de mero aplicador da lei, criando a
figura da aplicao silogstica da norma:
A autoridade de interpretar leis penais no
pode ser atribuda nem mesmo aos juzes criminais,
pela simples razo de que eles no so
legisladores. (...) Quem ser ento o legtimo
intrprete da lei? O soberano, isto , o depositrio
das atuais vontades de todos, ou o juiz, cujo ofcio
apenas o de examinar se determinado homem
cometeu ou no ao contrria s leis?
Em cada crime, o juiz dever estruturar um
silogismo perfeito: a maior deve ser a lei geral; a
menor a ao conforme ou no lei: a
conseqncia, a liberdade ou a pena. Quando o juiz
for coagido, ou quiser formular somente dois
silogismos, a porta da incerteza estar aberta.
(...) A desordem, que nasce da rigorosa
observncia da letra de uma lei penal, no se
compara com as desordens que nascem da
interpretao. Tal momentneo inconveniente leva
correo fcil e necessria das palavras da lei,
causa da incerteza, mas impede a fatal licena da
razo, da qual nascem as arbitrrias e venais
controvrsias (BECCARIA, 1997: 32-34).
a partir dessas concepes tericas que se estabelece a
doutrina da Escola da Exegese. Segundo o modelo de atividade do juiz
propugnado por esta corrente, no cabe ao magistrado fazer qualquer
interpretao da lei, sob pena de estar se desviando daquilo que foi
querido pelo legislador, o que, segundo essa perspectiva, implica

inevitavelmente em violao da separao dos poderes e do princpio


da garantia da segurana jurdica. BOBBIO (1995: 84-89) elenca as
seguintes caractersticas da Escola da Exegese: a) inverso das
relaes tradicionais entre direito natural e direito positivo (o direito
vlido e que deve ser levado em considerao o positivado); b)
concepo rigidamente estatal do direito (direito aquele que vem do
Estado, a partir da criao racional do legislador o que leva ao
princpio da onipotncia do legislador); c) interpretao da lei fundada
na vontade do legislador (como decorrncia da caracterstica anterior,
deve-se sempre, quando o texto da lei no deixar claro com a simples
leitura, buscar a vontade do criador da lei, seja a vontade real por
esclarecimento do prprio legislador, ou pelo recurso aos documentos
histricos que indicam as opinies e as questes debatidas at o
momento da aprovao da lei seja a vontade presumida aquela que
se pode estabelecer quando, em caso de lacuna da lei, decorre do
prprio ordenamento recorrendo-se analogia e aos princpios gerais
do direito); d) culto ao texto da lei (o aplicador deve se ater quilo que
est escrito); e) respeito pelo princpio da autoridade (a principal
autoridade a lei, mas alguns dos primeiros comentadores do Cdigo
de Napoleo gozavam de autoridade a tal ponto que suas afirmaes
foram aceitas e passaram a ser repetidas pelos juristas posteriores).
Deve-se,

contudo,

ressaltar

que

as

caractersticas

apontadas decorem do contexto poltico e filosfico da poca. O culto


ao legislador e o apego completude do ordenamento e letra da lei
eram propcios garantia de uma teoria jurdica que no contestasse
aquilo que era posto pelo Estado (lembre-se de que se tratava da
Frana Napolenica). Alm disso, a codificao, que foi a principal

10

causa da doutrina exegtica 4, representava o auge da afirmao


racional do direito, tal como buscado pelos iluministas: o Cdigo
Napolenico era o documento legislativo mais prximo das almejadas
racionalidade, completude e simplicidade com relao ao direito
(FASS, 1994: 25-27), ao mesmo tempo em que afirmava e garantia os
direitos liberais: igualdade, liberdade negativa, e propriedade.
Nessa mesma linha, PERELMAN (1998: 32-33) ressalta
que as exigncias postuladas pelos tericos da Escola da Exegese
cumprem dois requisitos: garantia da separao dos poderes, de modo
a garantir que a vontade vinculante seja exatamente aquela do
legislador, que representa a vontade popular, e aproxima o direito das
cincias,

possibilitando

um

sistema

dedutivo

com

resultados

controlveis e certos, garantindo a imparcialidade daquele que deve


pesar ou calcular a aplicao da justia: o juiz. Aqui Perelman repete,
como caracterstica desse perodo, a frmula de Beccaria:
Uma vez estabelecidos os fatos, bastava formular o
silogismo judicirio, cuja maior devia ser fornecida
pela regra de direito apropriada, a menor pela
constatao de que as condies previstas na regra
haviam sido preenchidas, sendo a deciso dada
pela concluso do silogismo (PERELMAN, 1998:
33).
Essa caracterizao do liberalismo e da Escola da
Exegese serve para mostrar que a argumentao trazida pelo voto da
ministra Laurita Vaz est embasada nessas mesmas caractersticas que
descrevem esse perodo. O recurso literalidade do artigo 128 do
Cdigo Penal e vontade do legislador que excluiu conscientemente a
4

Segundo SOLER (1962: 8), os cdigos representavam uma limpeza nas fontes de direito, tornando a lei a nica fonte,
bem como implicaram em uma nova concepo de legislador: um legislador humano que capaz de colocar no cdigo a sua
vontade e de clarificar o sentido das expresses que usou. Assim, essas duas caractersticas se transformam nos pilares da
Escola da Exegese: monoplio da lei como fonte de direito e a vontade do legislador como contedo da lei.

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hiptese de aborto eugnico como recursos argumentativos contra a


possibilidade de existncia de lacuna no ordenamento para o caso do
aborto do anencfalo so, exatamente, as caractersticas j apontadas
como inerentes corrente analisada.
Ainda que sejam legtimas as ponderaes apresentadas
na deciso do Superior Tribunal de Justia, a argumentao, entretanto,
no adequada para o caso concreto que se apresentou ao Judicirio,
j que embasada em pressupostos que no so mais capazes de
responder complexidade dos problemas que surgem no mbito social.
Dessarte, as premissas que embasam o discurso do voto
no so mais sustentveis. Cabem aqui as crticas que j haviam sido
formuladas por KELSEN (1999). Primeiramente, no seria possvel
estabelecer a vontade subjetiva do legislador, pois no processo
legislativo hoje, ou mesmo na poca da produo do Cdigo Penal
Brasileiro, no d para se saber qual a vontade geral ou de todos ou da
maioria daqueles que participaram do processo de votao. Seria a
vontade

do

legislador

aquela

dos

lderes

dos

partidos?

Eles

representam a vontade subjetiva de todos os demais legisladores? Ou


os outros legisladores votaram para satisfazer pura e simplesmente a
vontade dos lderes? Deve-se levar em considerao que, o mais das
vezes, as leis, principalmente aquelas tidas como mais relevantes ou
mais polmicas, so criadas e redigidas de modo a permitir mais de
uma interpretao ou aplicaes mais estritas ou mais amplas, de modo
a permitir, no texto, a identificao das diferentes vises e dos
diferentes interesses daqueles que participam do processo legislativo.
DWORKIN (1999: 383) acrescenta, ainda, duas perguntas interessantes:
para se estabelecer a vontade do legislador o juiz no deveria levar em
considerao a vontade dos lobistas e dos demais grupos de presso

12

que determinam, muitas vezes, os rumos da votao legislativa? E


quando, como o caso, as leis foram aprovadas h dcadas, no se
deve considerar a vontade dos legisladores posteriores que no
modificaram ou revogaram a lei? Ademais, no caso especfico do aborto
por indicao eugnica, a permisso do aborto teria sido excluda do rol
das excludentes por motivos tcnicos: a medicina no tinha condies
de determinar se o feto apresentava ou no alguma doena (BRUNO,
1979: 175) (o que, no caso da anencefalia, no ocorre mais, sendo
faclima a sua deteco).
Alm disso, da vontade subjetiva do legislador que
deriva o seu carter vinculativo? Se assim for, qual a diferena entre
uma ordem do legislador e uma ordem de um bandido? Os dois so
imperativos que pretendem ser observados e com ameaa de sano. A
validade de uma norma no deriva de um ato de vontade, mas de um
critrio de validade superior que possibilita a criao da lei. Assim,
ganhando sentido objetivo, como uma norma geral, ela ser objeto de
interpretao de todos os destinatrios. Isso permite um outro tipo de
questionamento: ainda que houvesse um acordo sobre o significado da
norma, o juiz est, ao julgar um caso concreto, vinculado a um sentido
produzido historicamente? E as mudanas culturais e histricas que
alteram o sentido das expresses e palavras ligadas linguagem
ordinria? Uma sociedade est vinculada ao entendimento de uma
norma consolidada historicamente, ainda quando as palavras no mais
mantm o sentido anterior ou a mesma estabilidade significativa, ou,
ainda, quando os valores mudaram?
Considere-se, ainda, que, como produzida em linguagem
natural, a norma passvel de designar vrios sentidos, j que no h
como se escapar da polissemia das palavras que a compem. Para que

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o direito pudesse evitar esse problema, seria necessria a criao de


um sistema formal cujos signos tivessem garantida a univocidade dos
sentidos que determinam. Ou seja, tal como idealizado por (FREGE,
1978) para a linguagem cientfica, os signos utilizados deveriam estar
livres de qualquer ambigidade e possuir uma s referncia. Mais uma
vez, Perelman bastante claro quanto a essa questo:
Para construir este sistema perfeito, o sistema
de direito deveria ter todas as propriedades
exigidas de um sistema formal, a um s tempo
completo e coerente: seria necessrio que para
cada situao dependente da competncia do juiz
houvesse uma regra de direito aplicvel, que no
houvesse mais que uma, e que esta regra fosse
isenta de toda ambigidade.
Em um sistema axiomtico formalizado, esta
ltima exigncia sempre satisfeita, pois a
linguagem artificial, elaborada em lgica formal ou
aritmtica, exige a univocidade dos signos assim
como as regras de seu manejo. Se o sistema
completo, deveramos ter condies de demonstrar
cada proposio formulada na linguagem ou de
demonstrar sua negao. Se o sistema coerente,
deveria ser impossvel demonstrar dentro dele uma
proposio e sua negao.
A univocidade dos signos e das regras de
demonstrao garante a eliminao de qualquer
desacordo ou controvrsia concernente sua
interpretao. A exigncia de coerncia se impe
de modo imperativo, pois, se um sistema
incoerente, porque dele podemos deduzir uma
contradio,
torna-se
inutilizvel
e
faz-se
necessrio corrigi-lo. Quanto terceira exigncia, a
de completude, que permite decidir se uma
proposio do sistema , ou no, demonstrvel, ela
s satisfeita em pouqussimos sistemas formais,
pois a maioria deles comporta proposies sobre as
quais impossvel a deciso (PERELMAN, 1998:
33-34).

14

Conquanto a tentativa dos autores ligados corrente


exegtica tenha sido a de possibilitar um

sistema desse tipo

(PERELMAN, 1998: 34-35), deve-se, porm, considerar que, como j


dito, a norma jurdica produzida em linguagem natural e a partir de
acordos de vontade que pretendem objetivar atos de vontade, portanto
subjetivos, adstritos interpretao diversificada em cada contexto em
que se apresenta, j que o destinatrio da norma no pode esperar que
se decida qual a vontade do legislador para, s ento, seguir a norma.
Assim, compreende-se o motivo de as palavras das normas estarem
sempre sujeitas a mudanas e a divergncias quanto quilo que
designam.
Essa percepo foi, na teoria do direito, explicitada por
HART (2001: cap. VII). Para esse jurista, o direito apresenta sempre
uma zona de textura aberta, que impede uma exatido nos processos
de subsuno de fatos a normas gerais, pois os termos das normas,
produzidos

em

linguagem

natural,

nunca

determinam

uma

significao quando colocada em contextos diversos ou diante de um


caso concreto cujos elementos se combinam de forma mais complexa
que aquela prevista pela norma. Assim, segundo Hart, nos casos
simples sabe-se que o fato se amolda quilo que se estatuiu na norma,
mas quando a complexidade aumenta, no fica claro se os fatos podem
ser includos no mbito de possibilidades semnticas dos termos
colocados em abstrato pela norma. No caso em exame, por exemplo, a
vagueza 5 deriva da idia de vida (qual o conceito ou idia que designa
essa palavra) que se tem, j que a proibio do aborto tem como
objetivo proteger a vida como bem jurdico, bem como se exatamente
a mesma percepo de vida quando se trata do caso do homicdio.
5

Sobre os problemas da linguagem natural para o direito, polissemia e vagueza, cf. WARAT (1995: cap. III).

15

Assim, pode-se questionar se o feto, antes de ter atividade cerebral,


vivo, ou se, no caso especfico da anencefalia, o feto, mesmo aps o
perodo de formao do crebro e do crtex, ainda pode ser
considerado vivo, ou se a ausncia de atividade cerebral suficiente
para se afirmar a ausncia de vida, ou, ainda, caso se considere que o
feto anencfalo vivo, a certeza da inviabilidade da vida extra-uterina
ou no suficiente para descaracterizar a retirada do feto como aborto.
Outro argumento que deve ser considerado que a sada
exegtica no considera uma questo que leva inexoravelmente a uma
percepo de lacuna no direito: a partir da aplicao literal da lei no
possvel resolver o problema do conflito entre princpios que so ao
mesmo tempo vlidos, mas esto em oposio. No caso da discusso
referente ao habeas corpus, esto em conflito o princpio da proteo
da vida do feto e a liberdade e integridade fsica e moral da me.
Ambos

os

princpios

protegem

interesses

garantidos

constitucionalmente. A aplicao literal da norma do artigo 128 do


Cdigo Penal ignora a necessidade de proteo dos direitos da
gestante. Aqui se pode levar em considerao os argumentos de Peter
Hberle e Konrad Hesse sobre a constituio. Ora, se todos so
destinatrios das normas constitucionais e essas se pautam em uma
noo de legitimidade democrtica, todos tm de ser intrpretes da
constituio, pois, em seu dia-a-dia, o indivduo deve atribuir sentido s
normas constitucionais (HBERLE, 1997). Essa conscincia do papel do
cidado como destinatrio da norma constitucional e de seu papel como
elemento de concretizao de princpios permite que se possa afirmar
que a constituio ganha fora normativa (HESSE, 1991).
A partir dessa linha de idias, pode-se afirmar que, sob o
argumento tcnico, o que se fez foi afastar a questo de fundo que est

16

presente no mrito do litgio: a questo de se saber se um feto


anencfalo dotado de vida, fugindo-se, assim, do estabelecimento do
prprio conceito de vida.

Concluso.

A questo da possibilidade de autorizao do aborto de


feto anencfalo , inegavelmente, controversa na jurisprudncia e
doutrina brasileiras. E, sendo assim, nesse curto espao impossvel
esgotar os argumentos e discutir a questo a ponto de propor uma
soluo que seja, ao mesmo tempo, legal e legtima.
No se pode negar que so corretas e fundamentais as
preocupaes apontadas no voto da Ministra Laurita Vaz: ao judicirio
no

dado

decidir

de

acordo

com

convices

pessoais

dos

magistrados, criando o direito sem qualquer base de legitimidade.


dever do Judicirio garantir a segurana jurdica e os princpios que
regem a idia de democracia.
Nesse sentido, sem dvida alguma o juiz, ao argumentar,
criando o fundamento de sua deciso, tem de demonstrar que seu
julgado plausvel dentro do ordenamento jurdico vigente; ou seja, tem
de mostrar que seu entendimento decorre de uma possibilidade
interpretativa do sistema de direito. No mais possvel, entretanto,
sustentar que o ordenamento jurdico formado apenas por leis em
sentido estrito e as demais normas que delas decorrem dentro de uma
viso hierrquica simplista. H que se levar em considerao os valores
que so garantidos pelo direito positivo, principalmente quando eles
so protegidos de modo geral, na forma de princpios. Esses princpios

17

podem muito bem, num caso concreto, entrar em contradio, surgindo


uma antinomia que deve ser resolvida pelo magistrado de modo a
garantir a coerncia interna do direito, para que a interpretao mostre
o direito na sua melhor viso (DWORKIN, 1999: cap. VIII).
Assim, no caso do aborto de feto anencfalo, o magistrado
deve levar em considerao no apenas o artigo 128 do Cdigo Penal.
Deve ter em mente que a Constituio garante tanto a vida do feto
quanto a liberdade e integridade fsica e moral da me. Dessarte, h
que se discutir no a possibilidade pura e simples do aborto, mas o
caso especfico da anencefalia que faz a me passar por dificuldades
que no so aquelas inerentes a uma gestao comum. Cabe ao
Judicirio criar uma interpretao que d conta dessa concorrncia de
princpios sem fugir dos princpios gerais que regem o ordenamento
jurdico (algo que a aplicao literal do artigo 128 do Cdigo Penal no
capaz de fazer), at que, se assim entender, o Legislativo manifeste
sua posio sobre o assunto.
Desse modo, fica claro que a aplicao das normas penai s
nos moldes da Escola da Exegese apenas esconde o problema moral
principal que se coloca na questo do aborto do feto anencfalo: a
questo de se dar um conceito normativo de vida que seja condizente
com os princpios constitucionais em jogo, garantindo-se as idias de
separao dos poderes, segurana jurdica e aceitabilidade da deciso.

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