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UNIVERSITRIO DE BRASLIA
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FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS
CURSO DE DIREITO
NCLEO DE ESTUDOS CONSTITUCIONAIS Professora: Christine Oliveira Peter
da Silva

TPICOS DA AULA 7 CONCRETIZAO, COLISO E CONCORRNCIA DOS


DIREITOS FUNDAMENTAIS
Questes guias para debate:
1) No que consiste a concretizao dos direitos fundamentais?
2) O que a concorrncia dos direitos fundamentais?
3) O que a coliso de direitos fundamentais?
4) Qual a diferena entre concorrncia e coliso de direitos fundamentais?

8. Concretizao dos direitos fundamentais


A proteo dos direitos fundamentais vem preocupando os juristas que se dedicam
pesquisa do tema. Isso se deve ao fato de estarmos vivendo uma poca de crise de identidade e
eficcia dos direitos fundamentais, considerando que a realidade social, neste particular, est cada
vez mais distante do texto constitucional.
Basta uma olhada, ainda que superficial, para a dinmica dos fatos e acontecimentos para se
constatar que, no Brasil, o cidado no acredita sequer na existncia dos direitos fundamentais,
quem dir na sua proteo efetiva (ou seja eficcia). Alguns juristas tm chamado esse fenmeno de
crise de identidade dos direitos fundamentais 1, o que significa nada mais do que a descrena em tais
direitos, e o pior, a descrena na prpria Constituio2.
E nesse contexto, parece que a discusso entre Ferdinand Lassale (1863) e Konrad Hesse
(1959), sobre a eficcia da Constituio 3, ainda se apresenta bastante atual. O esforo de Hesse por
demonstrar que o desfecho do embate entre os fatores reais de poder e a Constituio no sentido
da vitria da Constituio, esta ainda no a realidade sensvel.
Os jornais brasileiros noticiam todos os dias que os direitos fundamentais consagrados no
texto constitucional de 1988 ainda so restritos a alguns cidados, os quais so tidos como
privilegiados, simplesmente por gozarem de direitos que deveriam, de uma forma ou de outra, ser
assegurados a todas as pessoas.
Entretanto, no objeto da presente pesquisa discorrer sobre as causas e conseqncias
sociolgicas da proteo e eficcia dos direitos fundamentais, nem das teorias jurdicas sobre a
eficcia das normas constitucionais4. Estes so dois aspectos relevantes da controvrsia que paira
sobre o tema, os quais, no entanto, no cabem nos estreitos limites da presente dissertao. Para o
1

Essa expresso foi utilizada pelo professor Ingo W. Sarlet em palestra proferida em Braslia, no III Congresso
Brasiliense de Direito Constitucional, promovido pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico, ocorrido nos dias 25 a 27
de outubro de 2000, em painel cujo tema era Proteo dos direitos fundamentais.
2
A expresso retirada de uma obra clssica de um autor norte americano: BLACK, Hugo Lafayette. Crena na
Constituio, trad. Luiz Carlos de Paula Xavier. Rio de Janeiro : Forense, 1970.
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Cf. nesse sentido as obras desses dois autores em que se discute a fora normativa das constituies dos sculos XIX e
XX.
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estudo aqui apresentado interessa um outro aspecto relevante: a problemtica da concorrncia,


coliso e restrio dos direitos fundamentais no mbito da jurisdio constitucional.
Em estudo apresentado como monografia de final de curso, sob o ttulo A proteo dos
direitos individuais fundamentais pelo Supremo Tribunal Federal, aprofundei a questo das
garantias processuais que asseguram a eficcia dos direitos fundamentais perante o Supremo
Tribunal, fazendo uma anlise crtica sobre a prtica do Supremo Tribunal, bem como a questo da
eficcia das normas constitucionais5, de modo que, aqui, me sinto a vontade para analisar tosomente um terceiro e importante aspecto da controvrsia: quando a jurisdio constitucional
chamada a pronunciar-se sobre os direitos fundamentais quais as situaes que a ela se apresentam
(situao de concorrncia, coliso ou restrio dos direitos fundamentais).
A proteo dos direitos fundamentais tema que ainda merece anlise mais cuidadosa, por
parte da doutrina jurdica especializada, uma vez que pouqussimas obras nacionais abordaram o
tema com a acuidade cientfica e profundidade tanto vertical quanto horizontal6 que ele merece.
Assim sendo, o presente captulo, advertindo o leitor da magnitude do tema da proteo dos
direitos fundamentais, abordar apenas um de seus aspectos, considerando que o tema da presente
pesquisa hermenutica dos direitos fundamentais, e a questo de sua proteo apresenta-se como
tema acidental, porm relevante, na medida em que ilustra a prtica da atividade hermenutica pela
jurisdio constitucional.
Uma das concluses interessantes, fruto das angstias dos estudos que resultaram no
presente trabalho, a de que s se revela possvel conceituar e estabelecer o mbito de proteo dos
direitos fundamentais se pensarmos em sua concretizao. Isso significa dizer que, somente
possvel dizer o real contedo de um direito fundamental, diante de um caso concreto em que um
possvel conflito posto resoluo.
4

Uma obra clssica na literatura jurdica nacional sobre as teorias de eficcia das normas constitucionais a do
professor Jos Afonso da Silva, pioneira no tema, cuja primeira edio de 1967 veio a preencher um espao importante
na literatura jurdica. Os conceitos e formulaes do professor Jos Afonso da Silva sobre Constituio e normas
constitucionais, sobre aplicabilidade e limites da eficcia das normas constitucionais ainda so referenciais na doutrina
jurdica especializada, e no obstante as crticas e fragilidade da formulao de Jos Afonso da Silva (discutvel perante
a doutrina mais moderna), ainda se apresenta como obra de inegvel valor cientfico, cuja leitura de faz obrigatria para
os estudos sobre o tema. Cf. SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais, 3 ed.. So Paulo :
Malheiros Editores, 1998.
5
Esta monografia no foi publicada, de modo que se o leitor tiver interesse em conhecer o seu contedo pode solicit-la
por meio de correio eletrnico: Chrispeter@uol.com.br
6
Esta expresso faz parte do meu vocabulrio particular, de modo que esclareo ao leitor seu significado. Uma obra
cientfica com profundidade horizontal aquela que aborda o tema, considerando todos os seus aspectos e temas
correlatos ao tema que se apresenta como seu objeto principal, ainda que no aprofunde todos eles. J uma obra
cientfica com profundidade vertical aquela que esgota todos os aspectos e temas correlatos ao objeto de sua pesquisa
em todos os seus desdobramentos. A partir dessas constataes podemos concluir pela impossibilidade de uma obra
cientfica ser completa em apenas um tomo, pois, para abordar a profundidade horizontal e vertical de um dado tema
revela-se necessrio um estudo de muito flego que pode demorar o tempo de uma vida inteira.
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Ora, com esta afirmao se est a abonar a tese daqueles autores que defendem que no h
norma jurdica seno norma jurdica interpretada, e, mais, daqueles autores que sustentam que a
interpretao das normas jurdicas s possvel a partir da experincia de sua concretizao7.
Segundo o professor Gilmar Ferreira Mendes, em obra recente sobre os direitos
fundamentais, a definio do mbito de proteo dos direitos fundamentais configura pressuposto
primrio e essencial para a proteo de tais direitos. 8 Para o professor Gilmar, lecionando de acordo
com a doutrina alem sobre o tema, o mbito da proteo de um direito fundamental abrange os
diferentes pressupostos fticos contemplados na norma jurdica e a conseqncia comum
estabelecida para eles, ou seja, aquela parcela da realidade que o legislador constituinte houve por
bem definir como objeto de proteo especial.9
Entretanto, no se deve confundir o mbito de proteo dos direitos fundamentais com a
conformao, restrio ou coliso de tais direitos, pois muito embora sejam conceitos correlatos,
que mutuamente se impliquem (principalmente se se trata de direitos fundamentais de defesa), eles
no se confundem. O professor Gilmar Mendes adverte que no integra o mbito de proteo dos
direitos fundamentais qualquer assertiva relacionada com a possibilidade de limitao ou restrio
de tais direitos.10
verdade que o exame das eventuais colises e restries dos direitos fundamentais, e aqui
volto a insistir, principalmente dos direitos fundamentais de defesa, pressupe a identificao do
respectivo mbito de proteo do direito fundamental 11. No obstante, o professor Gilmar adverte
que muitas vezes, a definio do mbito de proteo somente h de ser obtida em confronto com
eventual restrio a esse direito.12
A idia de restrio quase trivial, no mbito dos direitos fundamentais, pois, a prpria
Constituio enuncia, em diversas oportunidades, a possibilidade de serem estabelecidas limitaes
e restries a determinados direitos fundamentais. Revela-se importante o estudo acerca da
concorrncia, coliso e restrio dos direitos fundamentais, porquanto, nem sempre se pode afirmar
7

Nesse sentido conferir: COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre : Srgio Fabris
Editor, 1997, captulo 4, p.35-51.
8
Nesse sentido afirma o professor Gilmar: O exerccio dos direitos individuais pode dar ensejo, muitas vezes, a uma
srie de conflitos com outros direitos constitucionalmente protegidos. Da fazer-se mister a definio do mbito ou
ncleo de proteo (Schutzbereich) e, se for o caso, a fixao precisa das restries ou das limitaes a esses direitos
(limitaes ou restries = schranke oder eingriff). Cf. MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo
G. G. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia : Braslia Jurdica, 2000, p. 210-211.
9
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 211.
10
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 211-212.
11
Isso, entretanto, no significa que o mbito de proteo tenha relao direta e inexorvel com a dinmica de restrio,
conformao e coliso dos direitos fundamentais.
12
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 212.
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com segurana que determinado bem, objeto ou conduta est inserido no mbito de proteo de
determinado direito fundamental, sendo imprescindvel um constante e renovado esforo
hermenutico nesse sentido, o qual, no mais das vezes, d-se diante das situaes que sero adiante
apresentadas.
Um dos problemas de difcil soluo no contexto da dogmtica dos direitos fundamentais
o de determinar quando as posies jurdicas garantidas ao indivduo so posies aliceradas
autnoma e imediatamente nas normas constitucionais consagradoras de direitos fundamentais
(posies jurdicas constitucionais) ou so posies estruturadas com base em normas legais. As
primeiras so posies imediatamente derivadas da Constituio, independentemente da lei; as
segundas caracterizam-se como posies subjetivas, as quais dependem do direito infraconstitucional.13
Algumas normas constitucionais consagram deveres de entidades pblicas suscetveis de
serem regulados por lei e estreitamente associados ao prprio exerccio dos direitos fundamentais.
Trata-se de deveres no-relacionais, aos quais no correspondem direitos subjetivos por parte dos
cidados. Um problema que surge nesse contexto o de saber se estes deveres constitucionais,
considerados como pressupostos de direitos, liberdades e garantias, so suscetveis de serem ainda
includos no mbito de proteo dos direitos fundamentais.14
A problemtica abre amplo e vasto leque para o estudo e aprofundamento, entretanto, nem
todas as consideraes cabem no mbito do presente estudo, de modo que a seguir sero
apresentados os principais pontos do tema, os quais sero teis para o raciocnio desenvolvido no
nosso trabalho, considerando que, na doutrina jurdica brasileira, pouqussimos estudiosos j se
debruaram sobre o assunto, de modo que se faz necessrio fazer-lhe (ainda que breve) aluso.
8.1 Concorrncia de direitos fundamentais
A concorrncia de direitos fundamentais existe quando um comportamento do mesmo titular
preenche os pressupostos de fato de vrios direitos fundamentais. Existem vrias formas de
concorrncia. A primeira delas ocorre quando se configura um cruzamento de direitos fundamentais,
ou seja, o mesmo comportamento de um titular includo no mbito de proteo de vrios direitos
fundamentais. Outra forma de concorrncia verifica-se com a acumulao de direitos: aqui no
um comportamento que pode ser subsumido no mbito de vrios direitos que se entrecruzam entre

13

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, 3 ed. Coimbra : Editora Almedina,
1999, p. 1187.
14
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1188.
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si, mas, sim, um determinado bem jurdico a qual leva acumulao, na mesma pessoa, de vrios
direitos fundamentais15.
A concorrncia de direitos fundamentais no mencionada por muitos autores. Na verdade,
em geral, os autores que tratam da dogmtica dos direitos fundamentais ficam adstritos
problemtica de sua coliso e restrio, deixando de mencionar a situao de concorrncia.
O professor Canotilho, no acompanha a maioria dos constitucionalistas, e, no particular,
trata do assunto, ainda que de forma bastante sucinta. Afirma que o problema da concorrncia de
direitos oferece dificuldades quando os vrios direitos concorrentes esto sujeitos a limites
divergentes, devendo determinar-se qual, dentre os vrios direitos, assume relevo decisivo.16
Canotilho prope dois tpicos orientadores para a problemtica da concorrncia dos direitos
fundamentais: a) a soluo da concorrncia quando existem normas constitucionais especiais:
afirma o professor que, nesse caso, trata-se de concorrncia apenas aparente, pois a norma mais
especfica prevalece sobre a mais genrica, inevitavelmente; e b) a prevalncia dos direitos
fundamentais menos limitados ou que renam em maior grau elementos estruturantes de um dos
direitos: nessa segunda hiptese, o professor Canotilho ensina que no se trata de estabelecer uma
escala de valor de um em relao ao outro, mas, sim, de verificar se h reserva de lei para um dos
direitos; e qual a pretenso que o indivduo pretende realizar de forma mais direta e imediata17.
Na verdade, a concorrncia de direitos fundamentais ocorre quando uma determinada
situao ou conduta pode ser subsumida ao mbito de proteo de diversos direitos fundamentais,
colocando para o intrprete da norma o problema de saber qual das normas de direitos fundamentais
deve ser aplicada naquele caso, e, por conseguinte, qual a restrio a que estaria o titular daquele
direito submetido.
A concorrncia no suscita maiores controvrsias quando um dos direitos fundamentais
envolvido mais especfico que o outro, pois, nesse caso, aplica-se a regra geral de que o direito
mais especfico prevalece sobre o mais geral. Chama-se a hiptese de concorrncia aparente.
Entretanto, pode ocorrer de uma determinada conduta estar abrangida pelo mbito de
proteo de dois direitos individuais especiais. Nessa hiptese, tem-se uma concorrncia autntica,
impondo-se uma dupla vinculao do legislador: a primeira no sentido de observar a norma
fundamental mais forte (e, assim, fazer uma restrio menos incisiva na referida norma); e a
segunda para estabelecer uma restrio que tenha por base a proteo das duas garantias

15

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1189.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1190.
17
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1191.
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envolvidas.18 Nesse sentido, ensina o professor Gilmar Mendes: Se se trata de direitos individuais
de limites diversos, eventual restrio somente poder ser considerada legtima se compatvel com
o direito que outorga proteo mais abrangente.19
A concorrncia no apresenta maiores complicaes, porquanto, de uma forma ou de outra,
impe-se a proteo dos direitos individuais concorrentes, sem que seja imposta ao intrprete a
obrigao de optar por uma das normas (sacrificando, conseqentemente, a outra). Assim, o
intrprete, ao deparar-se com uma situao de concorrncia (aparente ou ideal), deve buscar a
soluo interpretativa que compatibilize o mbito de proteo das duas normas concorrentes.
8.2 Coliso de direitos fundamentais
H uma coliso autntica de direitos fundamentais quando o exerccio de um direito
fundamental por parte de seu titular colide com o exerccio do direito fundamental por parte de
outro titular. Por outro lado, h uma coliso imprpria de direitos fundamentais quando o exerccio
de um direito fundamental colide com outros bens constitucionalmente protegidos.
O professor Jos Carlos Vieira de Andrade, tratando das colises ou conflitos de direitos,
ensina que haver coliso sempre que se deva entender que a Constituio protege simultaneamente
dois valores ou bens em contradio concreta, ou seja, sempre que a esfera de proteo de um
determinado direito for constitucionalmente protegida de modo a intersectar a esfera de outro
direito igualmente fundamental e constitucional.20
Registre-se que a coliso ou conflito de direitos fundamentais encerra, por vezes, realidades
diversas, as quais nem sempre so diferenciadas com clareza por aqueles que aprofundam o tema. O
professor Canotilho prope, para uma melhor sistematizao desta complexa e pouco estudada
problemtica da coliso de direitos fundamentais, uma tipologia de conflito entre as normas de
direitos constitucionais. Aponta, para tanto, a necessidade de estudar-se a coliso de direitos
fundamentais entre vrios titulares de direitos fundamentais (coliso autntica) e a coliso de
direitos fundamentais e bens jurdicos da comunidade e do Estado (coliso no-autntica ou
imprpria)21.
Entre ns, tambm o professor Gilmar Mendes ensina que a doutrina sobre o tema trata de
coliso de direitos fundamentais em sentido estrito ou sentido amplo. As colises em sentido estrito
18

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 312.
19
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 312.
20
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra :
Almedina, 1987, p.220.
21
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1192.
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referem-se, to-somente, s colises de direitos fundamentais entre si. J as colises em sentido


amplo envolvem os direitos fundamentais e outros princpios e valores que tenham por escopo a
proteo de interesses da comunidade.22
Edilsom Farias, em obra especfica sobre o tema da coliso de direitos fundamentais, adota
tipologia similar, afirmando que a coliso dos direitos fundamentais pode suceder de duas maneiras:
quando o exerccio de um direito fundamental colide com o exerccio de outro direito fundamental
(coliso entre os prprios direitos fundamentais), e quando o exerccio de um direito fundamental
colide com a necessidade de preservao de um bem coletivo ou do Estado protegido
constitucionalmente (coliso entre direitos fundamentais e outros valores constitucionais).23
As colises de direitos fundamentais em sentido estrito podem-se referir a direitos
fundamentais idnticos ou a direitos fundamentais diversos, existindo, idealmente, quatro tipos
bsicos de colises: a coliso de direitos fundamentais na condio de direitos de defesa; a coliso
de um direito fundamental de defesa de carter liberal e um direito de proteo; a coliso do carter
negativo de um direito com o carter positivo desse mesmo direito; e, por fim, a coliso entre o
aspecto jurdico de um direito fundamental e o seu aspecto ftico, ou seja, a tenso entre o texto da
norma e a sua eficcia.24
As colises, em sentido amplo, geralmente envolvem direitos fundamentais e outros valores
constitucionalmente relevantes, de modo que comum a coliso entre o direito de propriedade e
interesses coletivos associados ou conflitos entre as liberdades individuais e a segurana interna
enquanto valor constitucional 25. Tais colises ocorrem quando interesses individuais tutelados por
direitos fundamentais contrapem-se a interesses da comunidade, reconhecidos tambm pela
Constituio, tais como: sade pblica, integridade territorial, famlia, patrimnio cultural,
segurana pblica e outros26.
Edilsom Farias ensina que os interesses comunitrios relevantes no so todos e quaisquer
bens jurdicos, mas exclusivamente aqueles bens coletivos protegidos pela Constituio, ressaltando
22

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 281.
23
Cf. FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao, 2 ed. Porto Alegre : Srgio Fabris Editor, 2000, p. 116-118; ver tambm
CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio. Coimbra : Editora Coimbra, 1991, p.
135.
24
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 281-282.
25
Nesse sentido conferir MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica
constitucional e direitos fundamentais, op. cit., p. 282; e FARIAS, Edison Pereira de. Coliso de direitos - a honra,
a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre : Srgio
Fabris Editor, 1996, p. 94 e ss.
26
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao, op. cit., p. 118.
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que a necessidade de salvaguardar tais bens coletivos

que justifica a restrio de direitos

fundamentais quando colidentes com valores comunitrios.27

8.2.1 Soluo das colises de direitos fundamentais


A doutrina apresenta algumas formas de soluo para as colises de direitos fundamentais: a
primeira diz respeito ao estabelecimento de uma hierarquia interna entre as normas de direitos
fundamentais; e a segunda, mais consentnea com o princpio da unidade da Constituio, informa a
necessidade de um juzo de ponderao de valores para eventualmente restringir-se um direito
fundamental em favor de outro.
Sobre a primeira soluo, o professor Gilmar Mendes ensina que, embora no se possa negar
que o princpio da unidade da Constituio no repugna a identificao de normas de diferentes
pesos numa determinada ordem constitucional, o estabelecimento de uma ordem hierrquica entre
as normas de direitos fundamentais pode desnatur-los por completo, e, conseqentemente
desfigurar tambm a Constituio, enquanto complexo normativo unitrio e harmnico.28
O professor portugus Jos Carlos Vieira de Andrade apresenta-se contra esta soluo,
afirmando que o conflito ou coliso de direitos fundamentais no pode ser resolvida com o recurso
idia de uma ordem hierrquica dos valores constitucionais, tendo em vista que no se pode
estabelecer uma hierarquia entre os bens, para, assim, sacrificar os menos importantes. As palavras
do professor so elucidativas nesse sentido: No pode, alm disso, ignorar-se que, nos casos de
conflito, a Constituio protege os diversos valores ou bens em jogo e que no lcito sacrificar
pura e simplesmente um deles ao outro.29
Ora, a melhor doutrina sobre o tema tem admitido uma valorao hierrquica das normas de
direitos fundamentais (principalmente os direitos de defesa) somente em casos especialssimos. O
princpio da dignidade da pessoa humana, que integra os postulados fundamentais da ordem
constitucional brasileira (art. 1, III, da Constituio Federal de 1988) geralmente considerado, nos
diferentes ordenamentos jurdicos, como parmetro para uma hierarquizao das normas
consagradoras de direitos fundamentais30. Tambm o direito vida considerado de maior valor no
27

FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao, op. cit., p. 118.
28
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 283.
29
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, op. cit., p. 221.
30
Nesse sentido, ensina o professor Gilmar: Embora o texto constitucional brasileiro no tenha privilegiado
especificamente determinado direito, na fixao das clusulas ptreas (CF, art. 60, 4), no h dvida de que, tambm
entre ns, os valores vinculados ao princpio da dignidade da pessoa humana assumem peculiar relevo (CF, art. 1,
III). MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 298-299.
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contexto interno das normas constitucionais, pois inquestionvel que dele se derivam todos os
demais direitos existentes (pelo menos no plano individual).
O professor Gilmar Mendes, fazendo aluso doutrina germnica sobre o tema, ressalta que
Drig consagra a seguinte frmula: valores relativos s pessoas tm precedncia sobre valores de
ndole material.31 Dessa forma, mesmo diante dos problemas que apresenta esta soluo, no se
pode descartar a sua existncia, pois, quando a coliso entre direitos fundamentais ocorre, pode ser
necessria a ponderao utilizando como parmetro a hierarquia diferenciada entre os diferentes
direitos fundamentais.
Vale registrar que to-somente o fato de haver uma previso expressa de restrio legal a
determinado direito no contm um juzo de desvalor em relao a ele, pois a restrio expressa
apenas traduz a idia de que a limitao imposta se faz necessria para a compatibilizao do
mbito de proteo daquele direito com outros valores constitucionais relevantes.
O professor Gilmar Mendes ensina que a coliso entre direitos fundamentais individuais
entre si ou com outros bens tutelados pela Constituio pode ser considerada como uma restrio
imanente a qual legitima a interveno na esfera do direito que no submetido expressamente a
uma limitao32.
Essa posio espelha a doutrina segundo a qual a coliso constitucional apresenta-se como
justificativa a uma interveno legislativa para a compatibilizao entre dois direitos. Tal soluo
teria a vantagem de no impor nenhuma limitao a priori, restringindo-se a legitimar eventual
restrio, que viesse a se fazer necessria diante do choque entre direitos, apenas no caso concreto
apresentado, valendo a anotao de que a limitao de um direito fundamental como justificativa de
soluo da coliso entre ele e outro direito fundamental, ou entre ele e outro valor
constitucionalmente protegido, deve ser uma exceo no contexto.
A soluo do conflito entre os direitos fundamentais, portanto, pode ser confiada ao
legislador quando a prpria norma constitucional remete lei ordinria a possibilidade de
restringir o mbito de proteo dos direitos fundamentais ou ao intrprete quando a ele incumbe
a tarefa de resolver o conflito, por meio da resoluo de um caso concreto que lhe levado
apreciao.
Assim, verificada a existncia de reserva de lei na Constituio, para pelo menos um dos
direitos colidentes, o legislador pode resolver o conflito comprimindo o direito restringvel, ou seja,
31

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 283.
32
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 284.
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aquele sujeito reserva de lei, respeitando, por razes bvias, o ncleo essencial dos direitos
envolvidos33.
O professor portugus Jos Carlos Vieira de Andrade afirma que as situaes e coliso e
conflito so freqentes e at normais, em face do alargamento do mbito e da intensidade de
proteo dos direitos fundamentais. Ensina que os espaos de conflito esto, na maior parte dos
casos, regulamentados por normas ordinrias, o que levanta a questo da fronteira entre os
conflitos de direitos propriamente ditos e as restries de direitos.34
Entretanto, quando no for possvel a soluo de restrio da norma de direito fundamental
pelo prprio legislador infraconstitucional legitimado para tanto, a soluo do conflito encontra-se
na interpretao do caso concreto a cargo da jurisdio constitucional, a qual dever atuar com
fundamento em um juzo de ponderao entre bens e valores.
Segundo o professor Canotilho, o juzo de ponderao e a valorao de prevalncia podem
ser efetivados tanto no nvel legislativo quando no momento da deciso judicial, considerando este
o momento de elaborao de uma deciso para o caso concreto. Assim, as normas de direitos
fundamentais devem ser entendidas como exigncias ou imperativos de otimizao a serem
realizadas, o mximo quanto possvel, de acordo com o contexto jurdico e a respectiva situao do
caso concreto para o qual se projetam. A concluso, portanto, a que se chega a de que no h uma
soluo ou um conjunto de solues de conflitos que seja vlido em termos gerais e abstratos. A
ponderao e a harmonizao no caso concreto , apesar da perigosa vizinhana de posies
decisionistas, uma necessidade inarredvel e ineliminvel.35
Para se proceder anlise da soluo do conflito dos direitos fundamentais, levando-se
considerao uma deciso judicial, Edilsom Farias afirma ser recomendvel partir da premissa
essencial de que existem dois tipos de contradio de normas jurdicas em sentido amplo: o conflito
de regras e a coliso de princpios.

36

A proposta de Edilsom Farias muito pertinente, pois,

dependendo do tipo de normas em confronto, as solues que se apresentam ao intrprete so bem


diferenciadas e os critrios de ponderao absolutamente distintos.
O conflito de regras impe ao intrprete um juzo de excluso, tendo em vista que tal
problemtica diz respeito validez da norma, ou seja, a pertinncia de apenas uma das normas ao
ordenamento jurdico. dizer, estabelecido o conflito entre duas ou mais regras jurdicas, apenas
33

FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao, op. cit., p. 118-119.
34
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra :
Almedina, 1987, p. 220 e nota 13.
35
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1195.
36
Sobre a distino das normas de direitos constitucionais em normas-regras e normas-princpios conferir o captulo II
dessa primeira parte de nosso estudo, tpico. 2.3.
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uma delas pode ser declarada vlida e pertencente ao ordenamento jurdico, pois o sistema jurdico
no tolera a existncia de regras jurdicas em oposio entre si.
Diante de um conflito de regras, o professor italiano Norberto Bobbio afirma que o
intrprete tem a sua disposio trs critrios para solver as antinomias aparentes 37: o cronolgico, o
hierrquico e o da especialidade,38 os quais, no mais das vezes, revelam-se incapazes para orientar o
intrprete no caso de coliso de direitos fundamentais, por tratar-se de normas-princpios, em sua
grande maioria.
O critrio cronolgico denominado de lex posterior utilizado para solucionar o conflito
de regras na hiptese de uma suceder a outra no tempo e verificar-se oposio entre ambas, situao
em que prevalece a norma posterior - lex posterior derogat priori. Tal critrio apenas refora a regra
geral do Direito de que a vontade posterior revoga a precedente, e a de que entre dois atos de
vontade de uma mesma pessoa vale o ltimo no tempo.39
O critrio hierrquico tambm chamado de lex superior aquele pelo qual se resolve o
choque entre duas regras jurdicas, dando-se preferncia quele que hierarquicamente superior
outra. Hiptese em que prevalece a norma de valor hierrquico superior - lex superior derogat lex
inferior. O professor Bobbio afirma que a inferioridade de uma norma em relao a outra consiste
na menor fora de seu poder normativo, a qual se manifesta justamente na incapacidade de
estabelecer uma regulamentao que esteja em oposio regulamentao de uma norma
hierarquicamente superior.40
Por fim, o critrio da especialidade tambm designado por lex specialis invocado para
dirimir o conflito de regras jurdicas incompatveis, sendo que uma constitui regra geral e a outra
especial - lex specialis derogat generali.41 Bobbio ensina que lei especial aquela que anula uma
lei mais geral, ou que subtrai de uma norma uma parte de sua matria para submet-la a uma
regulamentao diferente (contrria ou contraditria).42 Segundo o professor italiano, a passagem
da regra geral regra especial corresponde a um processo natural de diferenciao de categorias por
meio de uma descoberta gradual de tal diferenciao pelo legislador.43

37

O professor Norberto Bobbio afirma que somente as antinomias aparentes so solveis, tendo em vista que as
antinomias reais no apresentam soluo para o intprete. Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico,
trad. Maria Celeste C. J. Santos, apres. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, 10 ed. Braslia : Editora Universidade de
Braslia, 1997, p. 92.
38
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, op. cit., p. 91 e ss.
39
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, op. cit., p. 92-93.
40
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, op. cit., p. 93.
41
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, op. cit., p. 95-97.
42
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, op. cit., p. 96.
43
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, op. cit., p. 96.
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Entretanto, o prprio professor Norberto Bobbio reconhece a insuficincia dos critrios que
apresenta para a resoluo dos conflitos entre regras, afirmando que o critrio cronolgico s serve
quando duas normas incompatveis so sucessivas; o critrio hierrquico somente tem aplicao
quando as normas em conflito esto em nvel hierrquico diverso, e, por fim, o critrio da
especializao s tem razo de ser se houver um choque de uma norma geral com uma norma
especial.44 Ora, conforme possvel notar, apenas em situaes ideais que tais critrios podem ser
utilizados como regras de interpretao para a resoluo de conflito entre regras.
E no contexto especfico do conflito e coliso de normas de direitos fundamentais
(autnticos ou no-autnticos), apenas em rarssimos casos se revela possvel utilizar de tais
critrios para a sua resoluo. E, nesse ponto, discordamos do professor Edilsom Farias, para quem
tais critrios no so utilizveis para a resoluo da coliso entre direitos fundamentais 45. Ora, h
casos de coliso de direitos fundamentais em que, principalmente o critrio da especialidade, pode
ser utilizado para justificar um juzo de ponderao e a opo por uma soluo tal. Entretanto,
concordamos como o professor Edilsom quando ele afirma que as normas consagradoras de direitos
fundamentais apresentam-se como normas- princpios, as quais merecem uma gama de soluo
diferenciada daquela apresentada para as regras, quando em confronto, pois, no tenho dvidas em
afirmar que se existem so pouqussimas as normas-regras consagradoras de direitos fundamentais.
Seno vejamos.
A coliso de princpios, ao contrrio do conflito de regras (que tem lugar na dimenso da
validez), acontece, internamente, no mbito da validade do prprio ordenamento jurdico. O
professor Alexy afirma:
Las contradicciones de normas em sentido amplio que tienen lugar dentro del
ordinamiento jurdico son siempre colisiones de princpios y las colisiones de princpios se
dan siempre dentro del ordenamiento jurdico. Esto pone claramente de manifiesto que el
concepto de colisin de principios presupone la validez de los principios que entran en
colisin. Por ello, la referencia a la possibilidad de catalogar a los principios como
invlidos no afecta el teorema de la colision sino que simplesmente revela uno de sus
pressupuestos.46

44

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, op. cit., p. 97.


FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao, op. cit., p. 119.
46
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid : Centro de Estudios
Constitucionales, 1993, p. 105.
45

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Ora, as palavras do professor Alexy permitem a concluso de que no possvel resolver a


coliso entre princpios suprimindo um em favor de outro, pois no se trata de dizer que um vlido
e o outro no. A coliso deve ser solucionada levando-se em conta o peso ou importncia relativa de
cada princpio, com a finalidade de se escolher qual deles no caso concreto prevalecer ou sofrer
menos constrio do que o outro.
O professor Canotilho afirma a necessidade de elaborao de regras pelo direito
constitucional para a soluo dos conflitos de direitos fundamentais, regras essas que devem ser
construdas com base na harmonizao de tais direitos, e no caso, de ser imprescindvel a relao de
prevalncia de um direito ou bem em relao a outro, esta s deve ser colocada em prtica diante
das circunstncias concretas do caso, pois s nestas condies legtimo dizer que um direito tem
mais peso do que outro, ou seja, que um direito fundamental deve ser preferido em relao a outro.47
Assim, considerando que, em sua grande maioria, os direitos fundamentais so outorgados
por normas jurdicas que possuem as caractersticas de princpios, 48 a doutrina sobre a coliso de
princpios se aplica, aos casos de coliso entre direitos fundamentais.
Na esteira desse raciocnio, a doutrina prope a ateno para duas etapas metodolgicas, as
quais, se observadas, racionalizam o processo de interpretao, tendo em vista a soluo do conflito
entre princpios. A primeira delas diz respeito delimitao do mbito de proteo dos direitos
fundamentais envolvidos, e segunda refere-se ao juzo de ponderao que o intrprete-aplicador da
norma deve fazer a fim de solucionar a autntica coliso.

8.2.2 Tipologia da coliso de direitos fundamentais


Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira caberia, inicialmente, ao intrprete-aplicador
determinar o mbito de proteo dos direitos fundamentais em coliso, ou seja, identificar aquelas
situaes de fato protegidas pelas normas constitucionais em confronto. Tal tarefa tem o escopo de
verificar a existncia ou no de uma verdadeira coliso. Ora, esta primeira etapa pode excluir, desde
logo, a hiptese de coliso, confirmando tratar-se apenas de uma coliso aparente, se acaso no
houver choque entre os mbitos de proteo envolvidos. 49
Tambm Vieira de Andrade concorda que os professores Canotilho e Vital Moreira,
afirmando que h casos de coliso que no so verdadeiros, mas hipteses que exigem a
47

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio, op. cit., p. 1194.
Esta afirmao confirmada pelo professor Edilsom Farias, com fundamento no estudo da obra do professor alemo
Robert Alexy. Cf. FARIAS, Edilson Pereira de. Coliso de direitos a honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expresso e informao, op. cit., p. 121; e tambm ALEXY, Robert. Teoria de los
derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid : Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
48

49

CANOTILHO, J. J. Gomes e MOREIRA, Vital. Fundamentos da constituio, op. cit., p. 136.

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determinao dos limites imanentes dos direitos envolvidos. Nestes, como em muitos outros casos,
continua Vieira de Andrade, no se trata de coliso de direitos fundamentais, uma vez que a norma
constitucional no protege essas formas de exerccio de direitos, isto , esses tipos de situaes
esto excludos da esfera normativa enunciada pela constituio. E no havendo coliso, a soluo
do problema no tem que levar em conta o direito invocado, porque ele no existe naquela
situao. 50
Assim, conforme ensina o professor Edilsom Farias, uma importante conseqncia prtica
dessa primeira etapa que, constatando o intrprete que, no caso concreto, o mbito de proteo do
direito ou o limite imanente do direito excluem a forma e o tipo de exerccio do direito invocado,
no haver a preservao deste (atravs da garantia do ncleo essencial) por meio do processo de
ponderao, conforme sucede nos verdadeiros casos de coliso de direitos fundamentais51.
Bem, porm se efetivamente for verificada a existncia de uma autntica coliso de direitos
fundamentais, cabe ao intrprete-concretizador realizar a ponderao dos bens envolvidos, visando
a resolver a coliso, de forma a imprimir o mnimo de restrio possvel aos direitos envolvidos.
Ora, nessa etapa ganha relevncia, como princpios norteadores da tarefa interpretativa, os
princpios da unidade da constituio, da concordncia prtica e da proporcionalidade, dentre
outros, fornecidos pela doutrina.
A jurisprudncia tanto estrangeira quanto nacional tem se desenvolvido no sentido de
estabelecer critrios para o juzo de ponderao que se impe no caso de coliso de direitos
fundamentais. O professor Gilmar Mendes, em obra recente sobre o tema, expe alguns casos de
coliso de direitos fundamentais interessantes levados considerao da Corte Constitucional
alem.52 Segundo o professor Gilmar, por um lado, a anlise dessas decises demonstra a
complexidade e relevncia do processo de ponderao na prtica da Corte Constitucional alem e,
por outro lado, mostra que uma tentativa de sistematizao da jurisprudncia alem revela a sua
orientao no sentido de uma ponderao de bens tendo em vista o caso concreto, ou seja, uma
ponderao atenta para todas as circunstncias do caso em apreo. As palavras do professor Gilmar,
citando o professor alemo Robert Alexy em palestra proferida em 1998, no Rio de Janeiro, sobre o
tema da coliso de direitos fundamentais, no merecem parfrase:

50

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. op. cit., p. 217.
FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a
liberdade de expresso e informao, op. cit., p. 122.
52
Aqueles que se interessam pelo tema devem conferir a obra coletiva dos professores do Instituto Brasiliense de
Direito Pblico: MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e
direitos fundamentais, op. cit., p. 285-298.
51

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Para Alexy, a ponderao realiza-se em trs planos. No primeiro, h de se definir a


intensidade da interveno. No segundo, trata-se de saber a importncia dos fundamentos
justificadores da interveno. No terceiro plano, ento se realiza a ponderao em sentido
especfico e estrito. Alexy enfatiza que o postulado da proporcionalidade em sentido estrito
pode ser formulado como uma lei de ponderao, segundo a qual, quanto mais intensa se
revelar a interveno em um dado direito fundamental, mais significativos ou relevantes
ho de ser os fundamentos justificadores dessa interveno53.
Por fim, analisando o juzo de ponderao, no mbito da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, o professor Gilmar Mendes afirma ser evidente, tambm no direito brasileiro, o
relevo mpar do princpio da dignidade da pessoa humana como norteador da problemtica de
ponderao entre direitos fundamentais em confronto, sendo certo, outrossim, que o Supremo
Tribunal Federal est a se utilizar, conscientemente, do princpio da proporcionalidade como lei de
ponderao, rejeitando, com isso, toda e qualquer interveno que impe ao atingido um nus
intolervel e desproporcional.54
verdade que ainda h muito caminho a ser percorrido tanto pela doutrina quanto pela
jurisprudncia brasileira nessa seara, porm, no se pode deixar de reconhecer o avano da
produo cientfico-jurdica nesse sentido. Resta aos estudiosos aprofundarem o tema para oferecer
subsdios para que o Supremo Tribunal Federal exera, na sua inteireza, a misso constitucional que
lhe foi destinada: interpretar as normas constitucionais, resolvendo eventuais colises ou conflitos
entre elas.

53

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 298, nota 304.
54
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio M.; BRANCO, Paulo G. G. Hermenutica constitucional e direitos
fundamentais, op. cit., p. 307.
15