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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCIN SEGUNDA SUBSECCIN B
CONSEJERO PONENTE: DR. VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogot D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010)
REF: EXPEDIENTE No. 150012331000199900638 01
No. INTERNO: 0806-2010
AUTORIDADES DEPARTAMENTALES
ACTORA: MARLENE MORALES OLMOS
Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la demandante, contra la sentencia del 9 de
diciembre de 2009, por la cual el Tribunal Administrativo del Boyac, accedi parcialmente a las
splicas de la demanda instaurada por MARLENE MORALES OLMOS contra el Departamento de
Boyac, Municipio de Tunja.
LA DEMANDA
MARLENE MORALES OLMOS, en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho
consagrada en el artculo 85 del C.C.A., solicit al Tribunal Administrativo de Boyac declarar la
nulidad de los siguientes actos:
- Comunicacin No. S.A 1211 del 14 de abril de 1999, proferida por la Gobernacin de Boyac,
mediante la cual neg su vinculacin legal a la planta de personal.
- Comunicacin No. D.E 238 del 19 de abril de 1999, suscrita por el Alcalde Municipal de Tunja, por la
cual neg la existencia de la relacin laboral y sus derechos prestacionales.
- El acto ficto negativo producto de la falta de respuesta frente a las peticiones de afiliacin al Sistema
de Seguridad Social y a la Caja de Compensacin.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a ttulo de restablecimiento del derecho, solicit
condenar a las entidades accionadas a:
- Reconocer, liquidar y pagar las sumas de dinero por concepto de la diferencia salarial entre el valor
mensual cancelado y el que corresponde a los valores asignados por el Gobierno Nacional para los
"grados" (sic) del Escalafn Nacional Docente, y los derechos prestacionales tales como: primas de
alimentacin, navidad, clima, localizacin etc, subsidio familiar, vacaciones, auxilio de transporte,
dotaciones de calzado y vestido de labor, cesantas e indemnizaciones.
- Devolver los dineros por concepto de retencin en la fuente.
- Afiliarla a la entidad de Seguridad Social que corresponda y efectuar la totalidad de los aportes
durante todo el tiempo de prestacin de servicios, a fin de que pueda hacer uso de los beneficios que
otorga el sistema.

- Afiliarla a la Caja de Compensacin Familiar para que pueda hacer uso de los servicios que estas
entidades prestan.
- Pagar los intereses moratorias sobre cada uno de los valores que se lleguen a reconocer a favor,
desde el momento en que deban haberse cancelado y hasta cuando se efectu el pago.
- Pagar la correccin monetaria o indexacin de todas y cada una de las sumas de dinero.
- Vincularla a la planta de personal docente por reunir los requisitos exigidos para tal fin.
- Dar cumplimiento a la sentencia en los trminos previstos por los artculos 176 y 177 del C.C.A.
Sustent sus pretensiones en los siguientes hechos:
Prest sus servicios al Municipio de Tunja como Docente, mediante reiterados y sucesivos contratos y
rdenes de prestacin de servicios suscritos por el Alcalde el Municipio.
La administracin municipal no le ha pagado los salarios y prestaciones sociales, pues durante toda su
relacin se le cancel una asignacin mensual inferior a la que le corresponde, segn el Escalafn
Nacional Docente.
No fue afiliada a ninguna entidad de previsin, por lo tanto no ha sido beneficiaria del Sistema de
Seguridad Social.
A pesar de las reiteradas solicitudes de reconocimiento y pago de sus derechos laborales a la
Administracin Municipal, no ha tenido respuesta positiva, como tampoco ha logrado legalizar en
debida forma su vinculacin.
LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIN
De la Constitucin Poltica, los artculos 2, 6, 13, 23, 25, 29, 41, 49 Y 53. La Ley 244 de 1995.
La Ley 80 de 1993.
La Ley 70 de 1978 y su Decreto Reglamentario 1978 de 1989.
El Decreto 45 de 1996.
El Decreto 82 de 1995.
El Decreto 52 de 1994.
El Decreto 222 de 1983.
El Decreto 2277 de 1979.
Del Decreto 1950 de 1973, el artculo 7. El Decreto 3135 de 1968.
La demandante considera que los actos acusados estn viciados de nulidad, por las siguientes
razones:

Dentro de los fines esenciales del Estado Social de Derecho se encuentra el de garantizar la
efectividad de los principios y derechos y deberes consagrados en la Constitucin.
La actora prest en idntica forma los servicios como docente que los vinculados a travs de actos
administrativos, sin embargo fue remunerada de manera diferente.
No es posible retribuir la prestacin de un servicio pblico, como a bien tenga la administracin,
disfrazando un contrato laboral con una contratacin por medio de rdenes de prestacin de servicios,
con el propsito de no reconocer las prestaciones e indemnizaciones a que tiene derecho por la labor
desarrollada.
CONTESTACIN DE LA DEMANDA
El Municipio de Tunja acudi oportunamente a dar contestacin a la demanda, oponindose en su
escrito a todas y cada una de las pretensiones propuestas, con los siguientes argumentos (Fls. 75 a
82):
El Municipio contrat los servicios de los denominados docentes temporales, como es el caso, ante la
imposibilidad de vincularlos oficialmente en las plantas de personal, por lo tanto se celebraron
contratos de prestacin de servicios administrativos, los cuales slo generaban para los contratistas los
emolumentos expresamente convenidos y en ningn caso el pago de prestaciones sociales, conforme
a lo dispuesto en el Decreto 222 de 1983 y la Ley 60 de 1993.
El acceso a la vinculacin legal y reglamentaria con el Estado debe ser a travs de concurso de
mritos.
La entidad que se certific en educacin y que recibe el situado fiscal es el Departamento de Boyac,
por lo que es ste el nominador.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Boyac, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2009, accedi
parcialmente a las splicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fls. 136 a 143):
El resarcimiento del dao solicitado a travs de esta accin difiere sustancialmente del concepto de
restablecimiento del derecho, amn de que la obligacin de indemnizar, dado que en el supuesto de
que esta existiera, no puede surgir del acto que neg el pago de las pretendidas prestaciones, el cual
se apoya en una incuestionable realidad contractual que no ha sido invalidada, por lo que no puede
pretenderse que mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho se condene la
compensacin de los perjuicios propios de una controversia de tipo contractual.
Segn la jurisprudencia, an cuando la actora no haya escogido debidamente la accin, podr el juez
decretar de oficio la invalidacin del vnculo pero nicamente en lo que tiene que ver con la nulidad
absoluta del contrato.
Frente a las funciones desempeadas por quienes ejercen la docencia, la jurisprudencia del Consejo
de Estado ha reiterado que la subordinacin y la dependencia se encuentran insitas en la labor
desarrollada, es decir que resultan consustanciales al ejercicio docente.
Es claro que la situacin presentada en el presente caso se contrapone a los elementos propios de un
contrato de prestacin de servicios, respecto de quienes bajo tal modalidad ejercen la labor docente
bajo las mismas condiciones que los docentes oficiales.

Por tal razn, los contratos de prestacin de servicios no fueron otra cosa que la simulacin para
ocultar una relacin laboral, con lo cual el demandado incurri en la causal de abuso o desviacin de
poder, lo que genera la nulidad absoluta de los sucesivos contratos de prestacin de servicios,
conforme lo establece el numeral 3 del artculo 44 de la Ley 80 de 1993.
El principio de la realidad sobre las formas se agota cuando se permite dar por aceptada la existencia
de la relacin laboral sobre la contractual administrativa, pero no confiere la condicin de empleado
pblico.
Al no haberse demostrado dentro del proceso los elementos constitutivos de un empleo pblico, sera
incompatible ordenar el reintegro de un contratista a un cargo inexistente en la planta de personal, que
no tiene denominacin ni remuneracin y cuyas funciones no estn descritas en la ley.
EL RECURSO DE APELACIN
La demandante sustent el recurso de apelacin contra la sentencia del a quo, con los siguientes
argumentos (FIS. 153 Y 154):
Si bien es cierto el fallo objeto del recurso es favorable, tambin lo es que dentro del mismo slo se
hace el reconocimiento de las prestaciones sociales, dejando de lado los derechos a los porcentajes de
cotizacin a pensin, salud, riesgos profesionales y aportes a la caja de compensacin,
correspondiente al perodo reconocido en la sentencia (1993 a 1998), asimismo, tampoco reconoce el
cmputo del tiempo laborado para efectos pensiona les. Cuyo desconocimiento afecta la estabilidad de
la actora.
CONSIDERACIONES
Cuestin previa.
Previamente a resolver el problema jurdico es pertinente realizar algunas precisiones:
(i) La accin presentada por la demandante forma junto con la de simple nulidad el conjunto de las
impugnatorias, que se dirigen a obtener la nulidad de un acto administrativo unilateral expreso o
derivado del silencio administrativo.
Para acudir a la jurisdiccin, en ejercicio de las mentadas acciones (nulidad o nulidad y
restablecimiento del derecho), es pertinente y en virtud del principio de la decisin previa obtener el
pronunciamiento de la administracin respecto de los derechos pretendidos, ejercitando en este caso el
derecho de peticin en aras de lograr un acto administrativo expreso o la configuracin del silencio
administrativo negativo; en uno u otro caso, el acto expreso o el originado en la ficcin, es el
presupuesto para acudir al control jurisdiccional.
(ii) En el caso bajo estudio, la parte actora cumpli con el presupuesto previsto en el artculo 135 del
1,
Cdigo Contencioso Administrativo, agotando previamente la va gubernativa
de modo que la
administracin expres su voluntad mediante los actos demandados, cuya legalidad es susceptible de
ser controvertida por el camino de las acciones contenciosas impugnatorias como la de nulidad y
restablecimiento del derecho prevista en el artculo 85 del C. C.A.
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La demandante inici la accin de nulidad y restablecimiento del pretendiendo la nulidad de los actos
administrativos proferidos por los demandados que respondieron los derechos de peticin, al
nombramiento legal, el reconocimiento y pag:> de prestaciones sociales, la diferencia salarial y la
afiliacin a Seguridad Social y a la Caja de Compensacin Familiar, dejadas de percibir durante el
perodo que dur el contrato de prestacin de servicios

(iii) Cuando se ejercita la accin de nulidad y restablecimiento del derecho , no es procedente solicitar
la "nulidad del contrato" ni es dable al juez declararla, como erradamente lo hiz el a quo, ya que el
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mecanismo idneo para formular dicha pretensin es la accin contractual .
2

"En razn a la naturaleza de orden pblico de los derechos laborales, las clusulas que despojen al
titular de los derechos salariales y prestacionales mediante una relacin contractual disfrazada, al
decidir la accin de nulidad y restablecimiento del derecho se entienden inexistentes y en ese orden,
no se requiere una declaracin judicial que efecte dicho pronunciamiento porque el negocio de suyo
es inidneo para surtir efectos, debido a que la ausencia de uno de sus elementos esenciales hace
entender como no escritas sus clusulas" CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCIN SEGUNDA, SUBSECCIN "B" Consejero ponente: ALEJANDRO
ORDEZ MALDONADO Bogot, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil siete (2007) Radicacin
nmero: 25000-23-25-000-2002-06813-01 (6813-05) Actor: NELL Y AMPARO ACOSTA ARIAS
Demandado: MUNICIPIO DE FUSAGASUGA
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Sentencia de 1 de noviembre de 1994, Seccin Tercera, Consejo de Estado, Expediente Nro. 7960,
C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
Bajo estos supuestos, sucede que la demandante, invoc en la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho pretensiones propias de la misma (no de una accin contractual), y cumpli con los
presupuestos exigidos para su ejercicio. Por esta razn, es que el juzgador est obligado a emitir un
pronunciamiento de fondo, acorde a lo requerido. As entrar la Sala a estudiar la legalidad de los
siguientes actos administrativos: (i) oficio No. S.A 1211 del 14 de abril de 1999, (ii) oficio No. D.E 238
del 19 de abril de 1999, y (iii) del acto ficto negativo.
El problema jurdico a resolver por esta Sala se contrae a establecer si entre el Departamento de
Boyac, el Municipio de Tunja y la demandante existi una relacin laboral, y si tiene derecho al
reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasin de ese vnculo.
La Sala encuentra probado lo siguiente:
Obran los contratos de prestacin de servicios celebrados entre el Municipio de Tunja y la actora, en
los cuales, se obliga a prestar sus servicios como Docente, as:

El 7 de abril de 1999 present derechos de peticin ante la Gobernacin de Boyac y el Municipio de


Tunja solicitando: (i) proferir los actos administrativos correspondientes para nombrarla en legal forma
como docente, (ii) ordenar reconocer, liquidar y pagar las sumas de dinero que se le adeudan por

diferencia salarial y (iii) ordenar reconocer las prestaciones sociales consistentes en afiliarla a la
entidad de Seguridad Social y a la Caja de Compensacin Familiar (FI. 5 a 8 y 10 a 14).
La Gobernacin de Boyac a travs del Oficio No. 2272 del 8 de abril de 1999 dio trmite al derecho de
peticin presentado por la actora remitindolo al Secretario de Educacin del Departamento con el
objeto de que fuera respondida y atendida dentro de los trminos de Ley. (FI. 4).
El Secretario de Educacin de Boyac el 14 de abril de 1999, por Oficio No. SA-1211 respondi (FI. 3):
"En atencin a su derecho de peticin dirigido al seor Gobernador del Departamento y remitido a esta
Secretara mediante oficio radicado bajo el nmero 09904 del 9 de abril de 1999, a travs del cual
solicita el nombramiento de Marlene Morales Olmos como Docente, por estar amparada por la Ley 60
de 1993, comedidamente le inform que no es posible atender a su peticin, puesto que toda
vinculacin de personal docente al sector educativo debe hacerse por concurso, segn lo dispuesto en
la Ley 115 de 1994 y en la sentencia 045 de 25 de febrero de 1998 proferida por la Honorable Corte
Constitucional".
El 19 de abril de 1999, el Director de Talento Humano de la Alcalda Mayor de Tunja, Direccin de
Educacin Municipal, mediante Oficio No. D.E 238, REF: Derecho de peticin manifest (FI. 2):
"La vinculacin de su poderdante con el Municipio de Tunja es mediante contrato de prestacin de
servicios, enmarcado dentro de la Ley 80 de 1993 de contratacin administrativa, por lo tanto esta
relacin no genera vnculo laboral consecuente con las prestaciones reclamadas para su poderdante
(...)"
Mediante constancia del 1 de diciembre de 2000, la Secretara de Educacin, Cultura y Turismo,
Alcalda Mayor de Tunja certific que la demandante, labor como Docente en forma temporal, as: (FI.
10 C No. 2):

Las funciones para las cuales se le dieron rdenes de Prestacin de Servicios, fueron las de
desempearse como Docente de Preescolar, quien deba cumplir con los reglamentos establecidos en
las instituciones a donde prest sus servicios y bajo coordinacin del Director de dichos entes
educativos, cumpliendo la jornada laboral establecida en cada una de las instituciones que labor".
DE LA VINCULACIN A TRAVS DE CONTRATOS DE PRESTACIN DE SERVICIOS DE LOS
DOCENTES
El Decreto 2277 de 1979, defini la labor docente y en su artculo 2, dispuso:
"Las personas que ejercen la profesin docente se denominan genricamente Educadores. Se
entiende por profesin Docente:
El ejercicio de la enseanza en planteles oficiales y no oficiales de Educacin en los distintos niveles
de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definicin a los docentes que ejercen funciones de
direccin y coordinacin de los planteles Educativos, de supervisin e inspeccin escolar, de

programacin y capacitacin educativa, de conserjera de educacin de educandos, de educacin


especial, de alfabetizacin de adultos y dems actividades de educacin formal autorizadas por el
Ministerio de Educacin Nacional, en los trminos que determine el reglamento ejecutivo. ".
Esta definicin de la labor docente fue reafirmada por el artculo 104 de la Ley General de Educacin,
Ley 115 de 1994, al sealar que" El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de
un proceso de formacin, enseanza y aprendizaje de los educandos.
As las cosas, se tiene que las funciones desempeadas por los docentes no son independientes sino
que su ejercicio es de carcter personal y est sujeto al cumplimiento de los reglamentos propios del
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servicio pblico de la educacin. As lo ha manifestado en reiteradas oportunidades esta Corporacin :
4

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin Segunda


A, sentencia del 23 de octubre de 2008, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincn, expediente No.
0407-2007, actor: Ismael Muoz Sandoval.
"De lo anterior se infiere, que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se
preste personalmente y est subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las
polticas que fije el Ministerio de Educacin, a la entidad territorial correspondiente para que administre
dicho servicio pblico en su respectivo territorio, al pnsum acadmico y al calendario escolar.
No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario
desarrolla la administracin pblica a travs de sus autoridades educativas, pues no de otra manera
puede ejercerse la enseanza en los establecimientos pblicos educativos, sino por medio de los
maestros. ".
Por tanto, es claro para la Sala que la subordinacin y la dependencia se encuentran nsitas en la labor
que desarrollan los docentes; es decir, son consustanciales a su ejercicio.
En el presente caso, no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna entre la llamada vinculacin
contractual de la actora, y la actividad desplegada por los docentes empleados pblicos del Municipio
teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos del ente
territorial, desarrollaba la misma actividad material, segn la lectura de las documentales, tales como
los contratos y la certificacin. Esto permite concluir que sus labores fueron desempeadas de manera
personal y subordinada. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-555 de 1994, expres:
"Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes temporales, no parece
existir diferencia respecto de la que realizan los docentes - empleados pblicos. Si no se encuentra una
diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparacin que sea razonable,
perdera plausibilidad el rgimen jurdico asimtrico que, en las condiciones ya referidas, la Ley
contempla en los aspectos principales ( remuneracin, prestaciones, derechos y obligaciones), es ms
favorable para los docentes empleados pblicos. ".
(...)
"Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados, actividad de los docentes
temporales y actividad de los docentes empleados pblicos, que la nica particularidad que exhiben los
ltimos respecto de los primeros es la de recibir un trato a favor emanado del rgimen legal, cuya
aplicacin exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicacin distinta de la concesin de un
privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminacin, cuando ella es mirada desde la
ptica de los excluidos. ".
De esta manera puede afirmarse que, la demandante estaba vinculada al Municipio de Tunja, mediante
una relacin laboral.

Por otra parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-154 de 1997, expres claramente las
diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestacin de servicios, as:
"Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestacin de servicios
independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestacin
personal del servicio, la continuada subordinacin laboral y la remuneracin como contraprestacin del
mismo. En cambio, en el contrato de prestacin de servicios, la actividad independiente desarrollada,
puede provenir de una persona jurdica con la que no existe el elemento de la subordinacin laboral o
dependencia consistente en la potestad de impartir rdenes en la ejecucin de la labor contratada.
Del anlisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestacin de servicios y
contrato de trabajo, se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de
ellos reviste singularidades propias y dismiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines
perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En sntesis, el elemento de la subordinacin o dependencia es el que determina la diferencia del
contrato laboral frente al de prestacin de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que
quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener
frente a la administracin sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones
sociales; a contrario sens, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o
dependiente consistente en la actitud por parte de la administracin contratante en impartir rdenes a
quien presta el servicio con respecto a la ejecucin de la labor contratada, as como la fijacin de un
horario de trabajo para la prestacin del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago
de prestaciones sociales, as se le haya dado la denominacin de un contrato de prestacin de
servicios independiente. ".
As las cosas, observa Sala, que la demandante se encontraba en la misma situacin de hecho
predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda
alguna el servicio no se regulaba por rdenes de prestacin de servicios sino que, conforme al principio
de la primaca de la realidad sobre las formalidades, exista una relacin laboral, que impone la
especial proteccin del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, segn los
artculos 13 y 25 de la Constitucin Poltica.
Al respecto, en sentencia de 15 de junio de 2006, Consejero Ponente Dr. Jess Mara Lemos
Bustamante, se sostuvo:
"Los simulados contratos de prestacin de servicios docentes suscritos con la demandante,
pretendieron esconder una vinculacin de derecho laboral pblico, a pesar de que, como se explic, la
actora no puede ser considerada empleada pblica docente. Al no tener entonces esa calidad, mal
puede esta Sala decretar las prestaciones que reclama, por la sencilla razn de que tales prestaciones
sociales nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho
pblico, para el acceso al servicio pblico, alcanzan la condicin de servidor, cuestin que no es el
caso de la demandante.
Sin embargo, como se dijo anteriormente, la administracin desconoci el derecho a la igualdad
consagrado en el artculo 13 de la Constitucin Poltica, y con ello ocasion unos perjuicios que deben
ser resarcidos a la luz del artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo. (...)"
Ahora bien, en el caso de los docentes, el nombramiento procede luego de surtirse el proceso de
seleccin mediante concurso, segn lo previsto en el artculo 105, inciso 2, de la Ley 115 de 1994,
que textualmente dice:

"nicamente podrn ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educacin


estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten
los requisitos legales.".
Por lo que, para alcanzar la condicin de empleado pblico es necesario que se profiera un acto
administrativo que ordene la respectiva designacin; que se tome posesin del cargo, que la planta de
personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio.
Por tratarse de una relacin de carcter pblico y dadas las exigencias del servicio pblico. nadie
puede alcanzar la condicin de servidor sin que hayan cumplido todos los requisitos exigidos para ello.
En consecuencia, aunque las rdenes de prestacin de servicios docentes de la demandante
pretendieron esconder una relacin de derecho laboral pblico, la actora no puede ser considerada
empleada pblica docente, por lo que no es procedente su "vinculacin a la planta de personal", si no
cumple con los requisitos y etapas de ley para ello.
Por lo mismo, tambin se impone entender que el principio de la primaca de la realidad sobre las
formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artculo 53 de la Carta Poltica, no puede ampliarse
hasta conceder a favor de la demandante unas prestaciones sociales propiamente dichas, pues ellas
nacen a favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho para el acceso al
servicio, alcanzan la condicin de servidores pblicos.
Esta Corporacin ha sido clara en establecer, que a los docentes vinculados mediante contratos u
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rdenes de prestacin de servicios, se les debe reconocer a ttulo de reparacin del dao , el
equivalente a las prestaciones sociales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad
contratante, tomando el valor de lo pactado en el contrato de prestacin de servicios.
5

Mediante sentencia del 19 de febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucra Ramrez de
Pez, expediente No. 3074-2005, actora: Ana Reinalda Triana Viuchi, se indic que la liquidacin de la
condena en los contratos realidad se har por medio de una indemnizacin a ttulo de reparacin de
dao, textualemtne se dijo: "Respecto a la liquidacin de la condena, encuentra la Sala, que es
razonable la posicin que ha venido sosteniendo la Seccin Segunda de ordenar la indemnizacin
reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razn a la inexistencia del
cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la nica forma de tasar objetivamente la
indemnizacin de perjuicios, ya que la otra forma seria asimilarlo a un empleado de condiciones
parecidas presentndose una situacin subjetiva de la Administracin para definir esta identidad,
implicando reabrir la discusin al momento de ejecutar la sentencia.
As las cosas, se revocar parcialmente la sentencia del a qua, en el sentido de declarar la nulidad de
los actos demandados (i) Oficio No. S.A 1211 del 14 de abril de 1999, (ii) Oficio No. O.E 238 del 19 de
abril de 1999, y (iii) el acto ficto negativo y no de los contratos de prestacin de servicios como
equivocadamente lo orden el juez de primera instancia, como consecuencia de la existencia de una
relacin laboral entre las partes, acorde con lo expuesto en la cuestin previa.
Ahora bien, en relacin con el pretendido restablecimiento del derecho, consistente en el pago de las
prestaciones sociales, es necesario aclarar que este resulta procedente a ttulo de reparacin del dao,
por los aos de 1993 y 1998, tomando los honorarios pactados en cada uno de los contratos.
DE LOS APORTES A SEGURIDAD SOCIAL Y A LAS CAJAS DE COMPENSACIN.
Al respecto esta Corporacin vari la posicin para indicar que si se logra desvirtuar el contrato de
prestacin de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relacin laboral, es apenas lgico
que se produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea til para el reconocimiento de la
pensin de jubilacin, as como de la Seguridad Social (Salud), Caja de Compensacin y Subsidio
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Familiar .

Sentencia de 19 febrero de 2009, expediente No. 3074-2005, Magistrada Ponente Bertha Luca
Ramrez de Pez.
En relacin con los aportes a la Caja de compensacin familiar est Seccin estableci:
"(...) La Ley 21 de 1982 estableci la regulacin de las Cajas de Compensacin Familiar para cumplir
las funciones propias de la seguridad social, hallndose sometidas al control y vigilancia del Estado en
la forma establecida por la Ley; as como el subsidio familiar como aquella prestacin social pagada en
dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporcin al nmero
de personas a cargo, para aliviar las cargas econmicas que representa el sostenimiento de la familia,
como ncleo bsico de la sociedad.
De conformidad con esta normativa la demandante no disfrut, mientras dur su relacin contractual
desnaturalizada, de los beneficios que otorgan las Cajas de Compensacin como son, percibir el
subsidio familiar y acceder a los centros de recreacin, educacin y cultura, entre otros, presentndose
la imposibilidad de percibirlos por el transcurso del tiempo, por lo que los dineros que la Administracin
debi sufragar a ese ente deben ser pagados, a ttulo de indemnizacin, para que la actora los disfrute,
7
debindose ordenar su reconocimiento" .
7

Ibdem.

Posicin que acogemos en su integridad para ordenar el reconocimiento y pago de este concepto a
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ttulo de indemnizacin , de los aportes a la Caja de Compensacin.
8

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, sentencia del 19 de


febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Luca Ramrez de Pez, expediente No. 3074-2005,
actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.
Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensin y salud), se ordenar a la parte
demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotizacin que le correspondan de
conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las rdenes de prestacin de servicios
debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista. No obstante, en caso de que stos no se
hayan efectuado, atendiendo a la suscripcin mensual de los contratos, el demandado deber efectuar
las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la
demandante el porcentaje que a sta corresponde. En todo caso, el tiempo efectivamente laborado se
9
computar para efectos pensionales .
9

Ver sentencia de 11 de junio de 2009, exp. No. (0081-08), Consejo de Estado, Seccin Segunda,
Subseccin "A", Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gmez Aranguren.
DE LOS RIESGOS PROFESIONALES
El artculo 21 del Decreto Ley 1295 de 1994, establece que la obligacin de los riesgos profesionales
est a cargo del empleador, no obstante, como en el presente asunto la contratista, que fungi como
empleada, no prob que hubiese sufragado esta especie de seguro que cubre los siniestros derivados
de accidentes de trabajo, se infiere que jams disfrut de este beneficio, siendo inexistente el dao
10
antijurdico .
10

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, sentencia del 19 de


febrero de 2009, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucra Ramrez de Pez. expediente No. 3074-2005,
Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi.
En consecuencia, se revocar parcialmente la sentencia en el sentido de declarar la nulidad de los
actos acusados, y se adicionar en cuanto se ordenar pagar a la demandante: (i) los porcentajes de

cotizacin correspondientes a pensin y salud que debi trasladar a los Fondos o Cajas respectivos,
durante el periodo acreditado en que prest sus servicios, pero en el evento que no haya sido as, la
Entidad efectuar las cotizaciones a que haya lugar, descontando de las sumas que se adeudan a la
demandante el porcentaje que a sta corresponde, computando el tiempo laborado para efectos
pensionales y (ii) las cotizaciones de Caja de Compensacin, durante el periodo acreditado que prest
sus servicios (1993-1998).
DECISIN
En mrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Segunda, Subseccin B, administrando Justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,
FALLA
1. REVCASE el numeral primero de la sentencia del 9 de diciembre de 2009, por la cual el Tribunal
Administrativo del Boyac, declar la nulidad de las rdenes de prestacin de servicios entre
MARLENE MORALES OLMOS Y el Municipio de Tunja. En su lugar:
- DECLRASE la existencia del acto ficto producto de la falta de respuesta frente a las peticiones de
afiliacin al Sistema de Seguridad Social y a la Caja de Compensacin.
- DECLRASE LA NULIDAD de los Oficios No. S.A 1211 del 14 de abril de 1999, proferido por la
Gobernacin de Boyac, que neg su vinculacin legal a la planta de personal, y No. O.E 238 del 19
de abril de 1999, suscrito por el Alcalde Municipal de Tunja, que neg el reconocimiento de la relacin
laboral y sus derechos prestacionales, as como el acto ficto negativo producto de la falta de respuesta
frente a las peticiones de afiliacin al Sistema de Seguridad Social y a la Caja de Compensacin.
2. ADICINASE el numeral segundo de la sentencia del 9 de diciembre de 2009, por la cual el Tribunal
Administrativo del Boyac accedi parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por
MARLENE MORALES OLMOS contra el Departamento de Boyac, Municipio de Tunja, en los
siguientes trminos:
- ORDNASE al Departamento de Boyac, Municipio de Tunja a pagar a la demandante los
porcentajes de cotizacin correspondientes a pensin y salud que debi trasladar a los Fondos
respectivos, durante el periodo acreditado en que prest sus servicios (1993-1998), pero en el evento
que no haya sido as, la Entidad efectuar las cotizaciones a que haya lugar, descontando de las
sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a sta corresponde, conforme se expuso en
la parte motiva de esta providencia.
- DECLRASE que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestacin de servicios, se
debe computar para efectos pensionales.
- ORDNASE pagar al demandante, las cotizaciones de Caja de Compensacin durante el perodo
acreditado que prest sus servicios conforme a la parte motiva.
- CONFRMASE en lo dems la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.
- RECONCESE personera a la abogada MILENA ISABEL QUINTERO CORREDOR identificada con
cdula de ciudadana No. 33.367.526 de Tunja y tarjeta profesional No. 155.368 del Consejo Superior
de la Judicatura, como apoderada de la actora, en los trminos y para los efectos de la sustitucin
visible a folio 164 del expediente.
Cpiese, notifquese y devulvase el expediente al tribunal de origen. Cmplase.

La anterior providencia la estudi y aprob la Sala en sesin de la fecha.BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ
GERARDO ARENAS MONSALVE
VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

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