Conceptos Elementales Del Proceso

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CONCEPTOS ELEMENTALES DEL PROCESO

22 agosto, 2013 Alexander Rioja Bermudez Deje un comentario
Lo desarrollado siguientes lnea no es, ni pretende ser, una pieza jurdica sobre el tema, slo aspira a
convertirse en un documento de trabajo que compendie en forma breve y accesible alguna categoras
bsicas de ciencia procesal, cuyo relativo uso en nuestra actividad judicial se va a tornar en cotidiano con
la prxima vigencia del Cdigo Procesal Civil a partir de Enero de 1993.
Por esa razn, el presente documento se libera de tecnicismos, recorridos histricos y otros aderezos,
teniendo como objetivo concreto el emparentamiento esencial que existe entre el proceso y la realidad.
Conceptos
Elementales del
Proceso Civil[1]
Por Juan Monroy Glvez
Abogado, Vice-presidenle de la comisin
Reformadora del Cdigo Procesal Civil
y profesor de Derecho Procesal Civil en la
Universidad de Lima.
Presupuestos materiales de la jurisdiccin civil
Empecemos. El proceso civil existe slo porque en la realidad se presentan conflictos de
intereses o incertidumbres con relevancia jurdica que urge sean resueltas o despejadas para que haya
paz social en justicia. El conflicto de intereses no es otra cosa que la confluencia de intereses
contrapuestos sobre un mismo bien jurdico y el intento del titular de uno de los intereses de primar sobre
el inters del otro que a su vez resiste el inters ajeno. La incertidumbre jurdica es la falta de conviccin o
reconocimiento social en torno a la vigencia o eficacia de un derecho.
Estas situaciones que en los estadios primitivos de la civilizacin fueron resueltas directamente por sus
protagonistas utilizando la fuerza fue autorregulndose por cada cultura desde hace miles de aos
postulndose inicialmente la intervencin de un tercero quien al evitar la agresin directa entre
los interesados propona adems una solucin al conflicto. Diremos de paso que la necesidad de concluir
una incertidumbre con la ayuda de un tercero corresponde a una etapa posterior del desarrollo cultural de
las sociedades. La calidad del tercero su mtodo paro resolver el conflicto su aceptacin social y otros
aspectos de su funcin han tenido desarrollos diversos. Sin embargo de una u otra manera el devenir
histrico de su evolucin ha determinado un rasgo constante: la organizacin poltica ms importante
de una sociedad, el Estado, se ha hecho cargo con exclusividad de esta actividad.
Caso justiciable
Conviene precisar que no todo conflicto de intereses o Incertidumbre es posible de ser conducido a los
rganos del Estado para que estos le den solucin. Para que ello ocurra es necesario que ambos tengan
relevancia jurdica. Se considera que un conflicto de intereses o una incertidumbre tienen relevancia
jurdica cuando el tema contenido en ellos esta previsto en el derecho objetivo vale decir que hay una
norma legal que en algn sentido regula el tema debatido o incierto. Cuando esto ocurre estamos ante un
caso justificable, es decir, un asunto factible de ser llevado al Juez para su decisin. As por ejemplo una
deuda originada en un juego no regulado legalmente no es posible de pretensin procesal algunos actos
de gobierno (una declaracin de guerra exterior. por ejemplo) tampoco lo sern. Esto significa reiteramos
que slo sern susceptibles de ser convertidos en pretensiones procesales aquellos conflictos o
incertidumbres que tengan un reconocimiento en el sistema jurdico.
Jurisdiccin
Precisamente la llamada funcin jurisdiccional o ms especficamente jurisdiccin es el poder deber del
Estado destinado a solucionar un conflicto de intereses o incertidumbre jurdica de forma exclusiva y
definitiva, a travs de rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto,
utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a travs de
ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia.
Una breve explicacin de dos aspectos en apariencia contradictorios pero en realidad complementarios de
la definicin dada. La jurisdiccin es un poder porque es exclusiva no hay otro rgano estatal y mucho
menos particular encargado de tal tarea. Es un deber porque el Estado no puede sustraerse, basta que un
titular de derechos lo solicite para que se encuentre obligado a otorgarlo. Por eso se dice con certeza que
la Jurisdiccin tiene como contrapartida al Derecho a la Tutela jurisdiccional siendo este el que tiene toda
persona por el solo hecho de serlo, para exigirle al Estado active su funcin jurisdiccional, siendo este el
que le tiene toda persona por el slo hecho de serlo, para exigirle al Estado active su funcin jurisdiccional.
As lo regula el Artculo 1 del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Procesal Civil.
Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Derecho de accin y de contradiccin
El derecho a la tutela jurisdiccional como derecho pblico y subjetivo por el que toda persona. por el
slo hecho de serio est facultado a exigirle al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto, sea
conflicto de intereses o incertidumbre jurdica. Este derecho se caracteriza por ser pblico, subjetivo,
abstracto y autnomo.
Es pblico porque como todo derecho tiene un receptor u obligado cuando se le ejercita. En el presente
caso, el sujeto pasivo del derecho de accin es el Estado, hacia l se dirige el derecho, desde que su
ejercicio no es nada ms que la exigencia de tutela jurisdiccional para un caso especfico. Es subjetivo
porque se encuentra permanentemente presente en todo sujeto de derecho por la sola razn de serlo, con
absoluta relevancia de si esta en condiciones de hacerlo efectivo, exagerando la tesis podramos decir que
un concebido tiene derecho de accin, con prescindencia de su aptitud para ejercitarlo.
Es abstracto porque no requiere de un derecho sustantivo o material es decir, es un derecho continente
no tiene contenido; existe como exigencia, como demanda de justicia, como peticin de derecho con
absoluta prescindencia de si este derecho, justifica o exigencia tiene existencia. Por otro lado, el derecho
de accin es autnomo porque tiene requisitos, propuestas o teoras explicativas sobre su naturaleza
jurdica, normas reguladoras de su ejercicio, etc. Con absoluta prescindencia de la existencia de un
derecho material que se pretenda reconocer, declarar o constituir a travs de l. Es perfectamente factible
discutir sobre el derecho de accin, prescindencia del uso que le estemos dando o le pensemos dar, es
decir, del derecho que queremos sea protegido, reconocido o descartado.
El derecho de contradiccin tiene las mismas caractersticas del derecho de accin, incluso de identifica
con ste, tambin en la manera como se ejercita sin embargo hay una diferencia notable: carece de su
libertad en su ejercicio, vale decir, esta afectado de falta de voluntariedad. Puede ejercitar mi derecho de
accin casi cuando yo quiera, en cambio solo puede emplear mi derecho de contradiccin cuando alguien
usando su derecho de accin exija al Estado tutela jurdica y, a travs de ella, plantea una exigencia
dirigida contra m, es decir, los procesos se inician cuando se ejercita el derecho de accin, en cambio, el
derecho de contradiccin slo es posible ejercitarlo cuando un proceso se ha iniciado.
Tanto en derecho de accin como el de contradiccin se encuentran regulados por el nuevo Cdigo
Procesal Civil en sus artculos 2 y 3.
Pretensin material y Procesal
Al ser abstracto, el derecho de accin carece de exigencia material, es slo un impulso de exigir tutela
jurisdiccional al Estado. Sin embargo, realizamos tal actividad actividad cuando tenemos una exigencia
material y concreta respecto de otra persona es decir, cuando tenemos un inters que es resistido por otra.
Esta aptitud de exigir algo a otra persona se le denomina pretensin material. La pretensin material no
necesariamente es el punto de partida de un proceso, puede ocurrir que al ser exigido su cumplimiento
sta sea satisfecha, con lo que el conflicto no se habr producido.
Sin embargo, cuando la pretensin material no es satisfecha y el titular de sta carece de alternativas para
exigir o lograr que tal hecho ocurra, entonces slo queda el camino de la jurisdiccin. Esto significa que el
titular de una pretensin material, utilizando su derecho de accin, puede convertir sta en pretensin
procesal, la que no es otra cosa que la manifestacin de voluntad por la que una persona exige algo a
otra a travs del Estado (rgano jurisdiccional).
Demanda
El derecho de accin es el medio que permite esta transformacin de pretensin material a procesal. Sin
embargo, este medio, por ser abstracto, necesita de una expresin concreta, de all que se instrumente a
travs de un acto jurdico procesal llamado demanda, que es una declaracin de voluntad a travs de la
cual el pretensor expresa su pedido de tutela jurdica al Estado y a su vez manifiesta su exigencia al
pretendido.
Derecho de defensa
As como el derecho de accin, siendo el elemento percutor del proceso, no aparece en ste. algo
parecido ocurre con el derecho de contradiccin. Este ltimo se expresa en el proceso a travs del
derecho de defensa que es varias cosas a la vez. En principio, es la institucin cuya presencia asegura la
existencia de una relacin jurdica procesal, literalmente no existe proceso si identificamos existencia
con validez en aquel procedimiento donde no se haya podido ejercitar el derecho de defensa.
El derecho de defensa al igual que su gnero, el derecho de contradiccin, es abstracto. es decir. no
requiere de contenido, es puramente procesal, basta con concederle real y legalmente al emplazado fa
oportunidad de apersonarse al proceso, de contestar, probar, alegar, impugnar a lo largo de todo su
trmite, para que est presente.
El derecho de defensa puede manifestarse dentro del proceso en tres formas distintas.
Por un lado, hay una defensa de fondo, que no es otro cosa que una respuesta u posicin del emplazado
a lo pretensin intentada contra l por el demandante. As, ante una pretensin en la que se exige el pago
de una deuda, se contesta diciendo que tal deuda ya se pag: esta afirmacin es una tpica defensa de
fondo.
Una defensa previa es aquella que sin ser un cuestionamiento a la pretensin y tampoco a la relacin
procesal, contiene un pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no realice o
ejecute un acto previo. Si se demanda a los herederos de un deudor el pago de lo debido, stos padrn
alegar que desconocen an si la masa hereditaria presenta un saldo positivo, por lo que el proceso debe
suspenderse hasta conocer tal hecho. Esta es una tpica defensa previa, no se ataca la pretensin, slo se
dilato el proceso y su eficacia, a veces incluso de manera definitiva.
Finalmente, una defensa de forma consiste en el cuestionamiento de la relacin jurdica procesal o de la
posibilidad de expedirse un pronunciamiento vlido sobre el fondo por defecto u omisin en un
Presupuesto Procesal o en una Condicin de la Accin. Mejor que con un ejemplo, se entender la
definicin si describimos en qu consisten las instituciones procesales citadas.
Presupuestos Procesales
Los Presupuestos Procesales son los requisitos esenciales para la existencia de una relacin jurdica
procesal vlida. Sin embargo, es importante incidir en esto, la falta o defecto de un Presupuesto Procesal
no significa que no hay actividad procesal, sino que la ejecucin de sta se encuentra viciada. Esto es tan
cierto que slo se detecta la falta o defecto de un Presupuesto Procesal al interior de un proceso, es decir,
durante su desarrollo.
En un proceso quien es parte material es parte procesal, normalmente. Sin embargo, bien puede ser que
por razones de imposibilidad (como en el caso antes descrito), por razones de economa procesal (varias
personas en calidad de demandante o demandada), o por razones de conveniencia, quien es parte
material no desee participar en un proceso. En cualquiera de estos casos, es imprescindible el uso del
otro instituto que se conoce con el nombre de representacin procesal.
La representacin procesal permite que un tercero participe en el proceso realizando actividad procesal
vlida en nombre de una de las partes materiales. Por su origen, la representacin procesal admite la
siguiente clasificacin: Es legal cuando la parte material est impedida de actuar directamente por lo que
la ley debe proveer una persona que actu en su nombre, esta representacin esta regulada en los
artculos 63, 64 y 65 del nuevo Cdigo Procesal Civil. Es judicial cuando es el juez quien decide la
oportunidad de la representacin es el caso del art. 66 del nuevo Cdigo antes citado. Es voluntario
cuando la parte material, con plena capacidad procesal, decide conceder, decide conceder a otro
facultades para que en su nombre realice actividad procesal; esta representacin esta regulada en el
nuevo Cdigo en los artculos 68 y siguientes.
Quien ejercita su derecho de accin y lo viabiliza a travs de una demanda, debe cumplir con un conjunto
de requisitos al momento de su interposicin. Algunos de estos requisitos son de forma y regularmente
consisten en la obligacin de acompaar anexos a ala demanda o acompaar a sta de algunas
formalidades que la hagan viable. La firma del abogado, las tasas ao los aranceles correspondientes son
ejemplo de ella. Por otro lado, hay algunos requisitos llamados de fondo porque son intrnsecos, es decir,
estn ligados a la esencia de la demanda como acto jurdico procesal. As, identificar con precisin la
pretensin, precisar la calidad con que se demanda, plantear debidamente una acumulacin.
Tanto uno como otro, conforman lo que en doctrina se conoce con el nombre de Requisitos de la
demanda, otro Presupuesto Procesal de singular importancia y determinante, como los otros, para el
establecimiento de una relacin jurdica procesal vlida.
Condiciones de la accin
As como los Presupuestos Procesales son los elementos bsicos para la existencia de una relacin
jurdica procesal vlida; hay otros elementos trascendentes para el decurso normal del proceso, se trata
de las Condiciones de la accin. Este como muchos otros nombres en el derecho es absolutamente
impropio para comprender y/o describir lo que es la Institucin. Como lo vamos a advertir a continuacin.
En efecto, siendo el derecho de accin de carcter subjetivo y abstracto, es decir, inherente a la persona
por el solo hecho de serio y. adems, sin contenido, no tiene condiciones para su ejercicio. Lo que suele
haber es un conjunto de reglas bsicas reguladas por las normas procesales, que deben ser cumplidas
para su ejercicio idneo, estos son los Presupuestos Procesales a los que aludimos anteriormente.
Asimismo, conviene precisar que si bien un proceso esta viciado si se inicia con ausencia o defecto de un
Presupuesto Procesal, puede presentarse el caso que se inicie vlidamente, sin embargo, bastar que en
cualquier momento desaparezca o defecciones un Presupuesto Procesal para que la relacin procesal
que empez bien se torne viciada de ese momento en adelante.
Pacficamente se admiten como Presupuestos Procesales la Competencia, la Capacidad procesal y los
Requisitos de la demanda. La primera es el ejercicio vlido de la jurisdiccin, es decir, es la
expresin regular concreta y autorizada de un rgano jurisdiccional respecto de un caso concreto. La
competencia es una institucin procesal cuyo objetivo es hacer ms efectiva y funcional la Administracin
de Justicia.
De los cinco elementos que conforman la competencia, cuatro de ellos la materia, la cuanta, el turno y el
grado. Son impuestos por la norma con carcter definitivo e inmodificable, ni siquiera por las partes, por lo
que suele decirse que conforman la llamada competencia absoluta. Sin embargo, el quinto elemento, el
territorio, conforma la llamada competencia relativa: esto es as porque ha sido prevista a favor de la
economa de las partes, por esa razn puede ser convenida en sentido distinto por las partes incluso
admitida en contrario por una de ellas, con lo que despus ya no se puede discutir su incumplimiento. Esto
ultimo se conoce con el nombre de Prorroga de la competencia. El tema de la competencia est regulado
entre los artculos 5 al 47 del nuevo Cdigo.
La capacidad procesal es la aptitud para ejecutar actos procesales vlidos por parte de los elementos
activos de la relacin jurdica procesal (el Juez, las partes, los terceros legitimados y los rganos de auxilio
judicial) . se le identifica con la capacidad civil de ejercicio, cotejo que no slo no es
necesariamente exacto, sino que adems desconoce el discurrir propio de la ciencia procesal. La
capacidad procesal es decidida y delimitada por la propia norma procesal en atencin a la existencia y una
madre menor de 14 aos puede demandar alimentos para su hijo, an cuando sea incapaz absoluta desde
una perspectiva civil.
La capacidad procesal no necesariamente es lo mismo que la capacidad para ser parte. Este concepto,
el de parte, hay que individualizarlo. Es parte material la persona que es titular, activa o pasiva, de la
relacin jurdica sustantiva, es decir, el presunto derecho agraviado o agente del presunto agravio
cometido. La calidad de la parte material est ligada a la posicin que se tiene respecto de la pretensin
material, es decir, es la ligazn directa, actual e inmediata con lo que se va a discutir y decidir, se es el
titular de la pretensin (pretensor) o la persona a quien se le exige sta (pretendido). En cambio es parte
procesal quien realiza actividad procesal al interior de un proceso por derecho propio (por ser parte
material) o en nombre de otra (de la parte material). As en el ejemplo del proceso de alimentos antes
citado, el hijo de la madre menor de edad es parte material en el proceso dado que es titular del derecho a
recibir alimentos, sin embargo no es parte procesal porque, por razones biolgicas digamos que tiene seis
meses de edad est imposibilitado de realizar actividad procesal directamente. Por otro lado, advertimos
que la capacidad para ser parte y la capacidad procesal est regulada en los artculos 57 y 58 del nuevo
Cdigo, respectivamente.
Sin embargo, los Presupuestos Procesales slo nos permitiran una relacin procesal vlida: ellos no
aseguran que el Juez se encuentre apto para expedir vlidamente una sentencia sobre el fondo, es decir,
pronunciarse sobre la pretensin. Esta posibilidad slo se la concede el cumplimiento de otros
elementos lo que, en conjunto, conforman el instituto de las Condiciones de la Accin. Entonces, se
denomina as a los requisitos procesales que permiten al Juez expedir un pronunciamiento vlido sobre el
fondo.
Por oposicin, lo expresado significa que si una condicin de la accin fuera omitida o se encontrara pero
de manera imperfecta, el Juez no podra expedir sentencia refirindose a la pretensin discutida, por lo
menos vlidamente, debido a que hay un defecto procesal que se lo impide. Esto significa que el Juez, al
advertir la omisin o defecto, debe aclarar en la sentencia que no puede pronunciarse sobre el fondo y,
asimismo, debe describir la condicin de la accin omitida o imperfecta que determino el impedimento a fin
que el interesado, si la vigencia del derecho material se lo permite, intente un nuevo proceso. Esta
sentencia que no se pronuncia sobre el fondo recibe el nombre de inhibitoria.
En la prctica bien pudiera ocurrir que el Juez expida un fallo sobre el fondo pero dicha decisin no ser
vlida lo que es ms, podr ser declarada as en cualquier momento antes de su ejecucin, con lo que
tomara en intil todo lo hecho para su obtencin.
En doctrina suele aceptarse pacficamente que las condiciones de la accin son tres: la voluntad de la ley,
el inters para obrar y la legitimidad para obrar.
No participamos de la idea que la voluntad de la ley es una Condicin de la accin. Este concepto
refiere a la necesidad que toda pretensin procesal tenga sustento en un derecho que, a su vez,
tenga apoyo en el ordenamiento jurdico. Esto significa que lavoluntad de la ley es ms que su nombre,
no se reduce a la necesidad de ubicar un norma en el derecho positivo que sustente la pretensin. En
nuestra opinin, ms que una Condicin de la accin, la voluntad de la ley, es un elemento intrnseco al
proceso, es la exigencia que la pretensin procesal sea a su vez, pretensin jurdica, es decir, un caso
justiciable, concepto ya descrito anteriormente.
MODELO ESCRITO DE DEMANDA DESALOJO
10 noviembre, 2009 Alexander Rioja Bermudez Deje un comentario
Secretario:
Expediente N:
Cuaderno: Principal
Escrito N: 1
Sumilla: Demanda de desalojo por falta de pago.
JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DEL CALLAO
JOS AUGUSTO RUIZ SUREZ, identificado con DNI N 15350761, con direccin domiciliaria en Jr. El
Pescador N 210 El Callao, sealando domicilio procesal en Jr. Buenos Aires N 305 El Callao; a Ud;
atentamente digo:
Tal como aparece del testimonio de la Escritura que contiene el poder otorgado por la Sra. Romelia
Vicenta Gutirrez Vda. De Ascencio, con intervencin del Notario Pblico, doctor Juan Vargas Prez, tengo
la condicin de apoderado judicial con facultad especial, para interponer demandas judiciales, conciliar,
transigir y otros. A tenor de lo dispuesto por los Arts. 585 y 586 del Cdigo Procesal Civil, interpongo como
Apoderado Judicial de la Sra. Romelia Vicenta Gutirrez Vda. De Ascencio y en la va de proceso

sumarsimo, demanda de desalojo en contra de los Sres. Javier Reyes Sandoval, Rosa Sarias Salas y
Boris Reyes Salas, domiciliados en la Calle Ciro Alegra N 243 Bellavista El Callao, a fin de que,
dndole por resuelto el contrato de arrendamiento, se disponga la desocupacin de la casa habitacin
ubicado en la calle Ciro Alegra N 243 Bellavista El Callao, cuyo inmueble es de propiedad de la
demandante, en base a lo siguiente:
I.- PETITORIO:
1. Pedimos que el juzgado ordene se nos restituya en la posesin la casa habitacin que ocupan los
demandados, por haber incurrido en la causal de resolucin de contrato de arrendamiento, por haber
dejado de pagar la renta convenida por ms de dos meses y medio; se d por terminado el contrato de
arrendamiento, dando por fundada la presente demanda de desalojo por falta de pago.
2. Acumulativamente, solicitamos que se nos pague la renta de la casa habitacin materia de la presente
demanda que han dejado de pagar, hasta la fecha de la entrega materia del bien.
3. El pago de la renta o alquiler mensual dejado de pagar, tambin solicitamos se incluya los intereses
legales del dinero.
II.- FUNDAMENTOS DE HECHO:
1. La Seora Romelia Vicente Gutirrez Vda. De Asencio, es propietaria del inmueble urbano de 500 m2
de rea, ubicado en la calle Ciro Alegra N 243-Bellavista El Callao, el cual se encuentra registrado a
nombre de la demandante, segn ficha N 19700, Tomo 56, asiento 145 de los Registros Pblicos del
Callao.
2. Por Contrato de Arrendamiento de fecha 01 de noviembre del 2006, la recurrente hizo entrega en
calidad de arrendamiento la mencionada casa habitacin a los demandados, por el alquiler de US$ 600.00
mensuales a favor de la demandante.
3. Es el caso que los demandados han dejado de pagar la renta convenida correspondiente a los meses
de Enero 2007, Febrero 2007 y Marzo 2007, habiendo ellos incurrido en causal de resolucin del contrato
de arrendamiento indicado.
4. Con fecha 17 de marzo se les notific a los demandados sobre la resolucin de contrato y la devolucin
del inmueble materia de la demanda.
5. El inmueble materia de la demanda se entreg a los demandados en buen estado de conservacin y
con todos los bienes accesorios propios de una casa habitacin. Al trmino del contrato mencionado se
estableci que los demandados deban devolver el inmueble en iguales condiciones en que lo recibieron.
6. Se debe tener en cuenta que conforme lo seala la doctrina en el proceso de desalojo se busca
resolver un litigio cuyo objeto es la restitucin de un predio a su legtimo usuario, quien exige la devolucin
del uso a quien viene ocupndolo sin justo ttulo o habiendo perdido este. (SAGASTEGUI URTEAGA,
Pedro (2006): Proceso de Desalojo. LEJ. Lima Pg. 9)
III.- FUNDAMENTOS JURDICOS
Constitucin
1. Conforme lo seala el artculo 70 de la Constitucin que garantiza el derecho a la propiedad, me
encuentro privado de la misma al no poder hacer uso y disfrute de mi bien inmueble.
2.- Concordante con el artculo 2 inciso 16 referido al derecho a la propiedad, derecho del cual me
encuentro investido conforme al ttulo que acompao a la presente demanda
Cdigo Civil
1.- Conforme lo establece el artculo 923 del Cdigo Civil, el cual define el derecho de la propiedad, me
encuentro impedido de usar y disfrutar de este derecho, ante la imposibilidad de detentar el mismo
2.- El artculo 1666 C.C. define el arrendamiento contrato que ha sido suscrito por mi persona en calidad
de arrendador con la persona del demandado en calidad de arrendatario..
3.-El artculo 168 el demandado arrendador del bien de mi propiedad se encuentra obligado entre otras
cosas: inciso 2) A pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenido, incumplimiento que se ha
venido dando pese a los requerimientos, hecho que ha dado origen a la interposicin de la presente
demanda.
4.- Que asimismo, conforme lo seala el artculo 1697 del mismo cuerpo legal el contrato de
arrendamiento puede resolverse: inciso 5) en caso de incumplimiento, de cualesquiera de sus
obligaciones; y ante el incumplimiento en el pago de la renta se hace efectiva la causal antes aludida
5.- El artculo 1371 del C.C. define la figura de la resolucin contractual, el mismo que se deja sin efecto
por causal sobreviviente a su celebracin, hecho que se da en el caso materia de nuestra pretensin.
6.- El artculo 1429 del C.C. el cual regula la resolucin de pleno derecho y habindose remitido la carta
notarial requiriendo el cumplimiento de su obligacin la misma que no fue realizada, esta se hace efectiva
de pleno derecho.
7.- Finalmente, que al quedar resuelto el contrato, el arrendatario demandado, tiene la calidad de precario,
de conformidad con el artculo 911 del C.C.
Cdigo Procesal Civil
1. Estn facultados para promover el proceso de desalojo el propietario y toda persona que es
considerado tener derechos, en aplicacin de lo dispuesto por el Art. 586 del C.P.C. y, por consiguiente, la
recurrente, como propietaria del bien tiene legitimidad procesal para promover el presente proceso de
desalojo.
2. Los demandados han incurrido en causal de resolucin del contrato de arrendamiento, en aplicacin del
Art. 1697 del C.C., que establece que quien no paga ms de dos meses y medio, por la renta del bien,
incurre en mora, que es causal de resolucin de contrato de arrendamiento.
3. El desalojo se sustenta en la causal de falta de pago segn el Art. 591 C.P.C., mediante la cual se
sustenta la carta notarial de aviso de fin de contrato y devolucin del inmueble.
Jurisprudencia
El proceso de desalojo est destinado a obtener la restitucin de un predio ocupado por una persona, en
los distintos supuestos en que es procedente, de tal manera que consentida o ejecutoriada la sentencia, el
lanzamiento se ejecuta contra todos los que ocupen el predio.
Cas 497-98- Ancash. El Peruano 04-05-1998. Pg. 871.
en un proceso sobre desalojo por ocupacin precaria, el actor debe acreditar fehacientemente su derecho
de propiedad con relacin al bien sub litis y que la parte demandada ejerce una posesin sin ttulo que la
respalde o habindolo tenido ste ha fenecido.
Cas 2479-99 La Libertad, El Peruano, 11-01-2000 p. 4526.
IV. VIA PROCEDIMENTAL
El presente proceso deber tramitarse bajo las reglas del proceso SUMARISIMO
V.- MEDIOS DE PRUEBA
Ofrecemos los siguientes medios de prueba:
1. El mrito del Contrato de Arrendamiento de fecha 01 de noviembre del 2006, celebrado con los
demandados. Documento que demuestra la existencia de una relacin contractual en la que se establece
que la falta de pago tiene una casual de resolucin de contrato de arrendamiento.
2. Copia de la ficha 19700, tomo 56, asiento 145 expedida el 10 de abril del 2007 por los Registros
Pblicos del Callao, documento que acredita la condicin de propietaria de la recurrente, respecto del bien
materia de la presente demanda.
3. Copia de la Carta Notarial entregado a los demandados en aviso al fin del contrato y la devolucin del
inmueble.
VI.-ANEXOS:
1.A Copia del DNI del representante del recurrente.
1.B Testimonio del poder que otorg doa Romelia Vicenta Gutirrez Vda. De Ascencio, a nombre del
recurrente a fin de que la represente en todos los actos en el poder sealados.
1.C Copia de la ficha de fecha 10 de abril del 2007 expedida por los Registros Pblicos del Callao.
1.D Copia de la Carta Notarial de fecha 17 de marzo del 2007.
1.E Copia del acta de Conciliacin
1.F. Aaranceles Judiciales por ofrecimiento de Pruebas y por cedulas de notificacin
POR TANTO:
Al Juzgado, pedimos admitir la presente demanda y declararla fundada en su oportunidad.
Callao, 23 de Abril del 2007.
INADMISIBILIDAD DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA
13 octubre, 2009 Alexander Rioja Bermudez Un comentario
I. INTRODUCCIN
El principio fundamental de carcter constitucional de la inviolabilidad de la defensa se concreta en materia
procesal, principalmente, en la contestacin de la demanda. El demandado podr as hacer frente a las
alegaciones del accionante y de paso quedan fijados los alcances del conflicto, esto es, los hechos sobre
los que recaer la prueba, dado que la sentencia definitiva versa necesariamente sobre las cuestiones
planteadas tanto por el demandante como por el demandado.
Ahora bien, por ms que la contestacin responda a la necesidad de garantizar la defensa, al igual que la
demanda, debe contar con determinados requisitos formales fijados taxativamente en el Cdigo Procesal
Civil. El incumplimiento de estos, supone, en principio, la concesin de un plazo de subsanacin que fija el
juez.
Los problemas se presentan, sin embargo, cuando la contestacin no es subsanada. El primero se vincula
a la razn por la cual se rechaza la contestacin. As, por ejemplo, no resulta discutible el rechazo
definitivo de la contestacin si el demandado no expresa la fundamentacin jurdica en la que basa su
defensa. Sin embargo, sera ms cuestionable tal rechazo si simplemente no se cumpli con adjuntar el
pliego interrogatorio que corresponda a uno de los testigos ofrecidos, no correspondera en este caso
declarar inadmisible nicamente la prueba testimonial presentada y no la contestacin completa?
El segundo problema tiene que ver con la declaracin de rebelda. As, ante la falta de subsanacin,
resulta de aplicacin el artculo 458 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual si transcurre el plazo para
contestar la demanda y el demandado no lo hace, se le declarar rebelde? O sea, se debe equiparar la
situacin de aquel que de algn modo contest pero no subsan, que la de quien de plano guarda total
silencio frente a la accin en su contra?
II. CONTRADICCIN Y CONTESTACIN
Antes de seguir, cabe precisar que frente al derecho de accin existe el de contradiccin. As, pues, al
igual que el accionante exige la tutela jurisdiccional efectiva del Estado para que se protejan sus intereses,
de igual modo el destinatario de la accin puede procurar la defensa de los suyos. Ello lo hace ejercitando
su derecho de contradiccin.
La forma de viabilizar este derecho es a travs de la contestacin de la demanda, pero tambin cabe la
reconvencin. El emplazado puede optar tambin por allanarse y cumplir la obligacin, pero lo comn es
que se nieguen los hechos y derechos alegados por el demandante, de modo que la contestacin es un
acto jurdico procesal mediante el cual el demandado responde, casi siempre, contradiciendo y pidiendo
proteccin jurdica. Finalmente, cuando el emplazado reconviene, agrega su propia pretensin al proceso
iniciado en su contra.
El artculo 442 del Cdigo Procesal Civil regula los requisitos que debe cumplir la contestacin de la
demanda. Son, en lo que corresponda, los mismos requisitos exigidos para la demanda. Adicionalmente el
demandado tiene que pronunciarse sobre cada hecho expuesto en la demanda, advirtindose que su
silencio sobre algn punto podr ser asumido como una aceptacin de lo dicho por el demandante.
Igualmente, constituye un deber del demandado pronunciarse expresamente sobre los documentos cuya
autenticidad o recepcin le haya sido atribuida.
III. INADMISIBILIDAD Y REBELDA
El juez declara inadmisible un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se cumple
defectuosamente. Por regla general los requisitos de forma son subsanables, dado su carcter extrnseco.
En tal sentido, la inadmisibilidad es un modo preventivo de nulidad procesal que se introduce al proceso,
ponindose de manifiesto la omisin o defecto formal en que incurri la parte y con la finalidad de que,
como condicin para la admisin del escrito o recurso, tal irregularidad sea subsanada. Si el demandando
no cumpliera con subsanar el defecto u omisin sobrevendr una sancin, que se traduce en el rechazo
del escrito y, en nuestro caso, de la contestacin de la demanda.
Lo cierto es que la no presentacin de la contestacin supone un grave perjuicio para el demandado,
dadas las implicancias de la declaracin de rebelda, esto es, la presuncin de veracidad de lo sealado
en la demanda. Ahora bien, tal como ya lo preguntamos esta situacin se extiende a los casos de falta de
subsanacin, luego de presentada una contestacin con errores formales o solo debe vincularse a la
ausencia de contestacin alguna? Debe entenderse que abarca ambos supuestos, pues la declaracin de
inadmisibilidad supone, en el fondo, la no contestacin, que es precisamente el presupuesto para la
aplicacin del artculo 458 antes citado, lo que deriva en la declaracin de rebelda.
La declaracin de rebelda genera una percepcin de verosimilitud de los hechos que sustentan la
demanda, al punto de ser mrito suficiente para conceder medidas cautelares contra el emplazado. Sin
embargo, la rebelda no es suficiente por s sola para que el juez admita la verdad de lo afirmado por la
otra parte, porque la sentencia debe ser pronunciada valorando los hechos y pruebas existentes, e incluso
pueden actuarse pruebas de oficio.
IV. ANLISIS DE AUTO QUE DECLARA INADMISIBLE LA CONTESTACIN
En el presente caso nos encontramos frente a un auto que declara inadmisible la contestacin a una
demanda y da un plazo de tres das para subsanar. La particularidad, sin embargo, est en el motivo de la
inadmisibilidad y el apercibimiento ante la falta de subsanacin: que, el artculo doscientos veintitrs del
Cdigo Procesal Civil acotado seala los requisitos para el que propone la declaracin de testigos, esto es
que debe indicar el nombre, domicilio y ocupacin. El desconocimiento de la ocupacin deber ser
expresado por el proponente. Asimismo debe especificar el hecho controvertido respecto del cual va a
declarar; que, es de advertirse del escrito que antecede, que no se ha dado cumplimiento a lo
expresado en los considerandos anteriores, por cuyas razones y estando adems a los dispositivos
glosados: Se declara INADMISIBLE el escrito de contestacin que antecede, concedindole el demandado
el plazo de TRES das a fin de que subsane las omisiones incurridas, bajo apercibimiento de tenerse por
no presentado el escrito que antecede.
Entonces, al no haberse sealado la ocupacin y el hecho sobre el cual iba a declarar el testigo, se
dispone la inadmisibilidad de la demanda y se concede un plazo para la subsanacin, lo cual es correcto.
Sin embargo, resulta cuestionable que ante la falta de subsanacin el apercibimiento sea que se tenga por
no presentado el escrito,
Y es que, en realidad, no hay razn que justifique que no se admita la contestacin cuando el error formal
versa sobre un medio probatorio, no obstante que esto sea una prctica judicial comn. La razn no
descansa solo en la necesidad de salvaguardar el derecho de defensa del demandado, no vindose
perjudicado por un defecto formal absolutamente accesorio, sino porque adems el propio Cdigo
Procesal Civil concibe un momento para la admisin de los medios probatorios, dentro de la etapa del
saneamiento probatorio. Es cierto que en esta etapa se hace un anlisis ms de fondo, vinculado a la
pertinencia de los medios probatorios frente a los puntos controvertidos, pero dilucidndose tambin aqu
las tachas y oposiciones. En suma, se evidencia del propio Cdigo que un medio probatorio es objeto de
un anlisis de admisibilidad especfico, por lo cual si al ser ofrecido en la contestacin no se cumple con
algn requisito formal, como sucedi en el presente caso, el medio probatorio deber ser rechazado, pero
ello no tiene por qu afectar a toda la contestacin.
Lo contrario supone admitir la posibilidad de que pueda rechazarse una contestacin por un defecto formal
respecto de un medio probatorio que finalmente puede ser declarado impertinente o inadmisible al
momento de efectuarse el saneamiento probatorio, en caso, por ejemplo, de que no fuera acorde a los
puntos controvertidos. Esto no tiene mayor lgica y, en el fondo, resulta injusto.
ACTO O PIEZA PROCESAL
RESOLUCIN QUE DECLARA INADMISIBLE LA CONTESTACIN
Exp. Nro. 172
Resolucin Nro. OCHO
Lima, diecisiete de mayo de mil novecientos noventicuatro.AUTOS Y VISTOS; y Considerando; Primero: que, conforme lo dispone el artculo cuatrocientos
cuarentids del Cdigo Procesal Civil, al contestar la demanda el demandado debe observar los requisitos
previstos para la demanda; pronunciarse con respecto a cada uno de los hechos expuestos de la
demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genrica pueden ser apreciados por el juez como
reconocimiento de verdad de los hechos alegados; exponer los hechos en que funda su defensa en forma
precisa, ordenada y clara; ofrecer los medios probatorios, entre otros; Segundo: que, el artculo ciento
ochentinueve del Cdigo Procesal establece que la oportunidad para ser ofrecidos los medios probatorios
por las partes, es en los actos postulatorios; Tercero: que, el artculo doscientos veintitrs del Cdigo
acotado seala los requisitos para el que propone la declaracin de testigos, esto es que debe indicar el
nombre, domicilio y ocupacin. El desconocimiento de la ocupacin deber ser expresado por el
proponente. Asimismo, debe especificar el hecho controvertido respecto del cual va a declarar; Cuarto:
que, es de advertirse del escrito que antecede, que no se ha dado cumplimiento a lo expresado en los
considerandos anteriores, por cuyas razones y estando adems a los dispositivos glosados: Se declara
INADMISIBLE el escrito de contestacin que antecede, concedindole el demandado el plazo de TRES
das a fin de que subsane las omisiones incurridas, bajo apercibimiento de tenerse por no presentado el
escrito que antecede.
Sara Taipe Chvez
JUEZA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL.
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PIEZAS PROCESALES > INADMISIBILIDAD DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA
SI EL AUTO ADMISORIO NO CONCUERDA CON LA DEMANDA SE PODR ESTABLECER UNA
ADECUADA RELACIN JURDICA PROCESAL?
13 octubre, 2009 Alexander Rioja Bermudez Deje un comentario
SI EL AUTO ADMISORIO NO CONCUERDA CON LA DEMANDA Se podr establecer una adecuada
relacin jurdica procesal?
SI EL AUTO ADMISORIO NO CONCUERDA CON LA DEMANDA
Se podr establecer una adecuada relacin jurdica procesal? De la demanda se aprecia que el acreedor
(ejecutante) la interpuso contra su deudora y sus fiadores, sin embargo, en el auto admisorio se indic
como ejecutados a los fiadores y como ejecutante a la deudora. Lo cual origin que el Colegiado
exonerara en la prctica de toda obligacin y responsabilidad a la deudora. En consecuencia, los vicios
procesales de primera instancia han originado la transgresin del fin concreto del proceso, ya que no se
han cumplido con establecer una adecuada relacin jurdico procesal que tenga correspondencia con lo
demandado.
CASACIN / CAS. N 745-2001 LIMA (Publicada el 1 de marzo de 2002)

CAS. N 745-2001 LIMA Lima, ocho de noviembre del dos mil uno.- La Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa en la fecha, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Jack Lemor Bezdin contra la
resolucin de vista de fojas ciento cincuenta, su fecha quince de diciembre del dos mil, que declar nula la
sentencia apelada slo en el extremo que declara fundada la demanda contra Fbrica de Confecciones
Sociedad Annima, por constituir un exceso de pronunciamiento y confirma la referida sentencia en el
extremo en que se declara infundada la contradiccin y fundada la demanda; con lo dems que contiene y
fue materia de alzada. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES HA SIDO DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO: Concedido el recurso de casacin a fojas ciento sesentids, fue declarado procedente por
la causal contenida en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por la contravencin de las
normas que garantizan el derecho al debido proceso a infraccin de las formas esenciales para la eficacia
y validez de los actos procesales, refiriendo como contravenciones que: a) al momento de presentarse la
demanda, la ejecutante tena pleno conocimiento del domicilio real y actual de la coejecutada Fbrica de
Confecciones Sociedad Annima; no obstante ello, consigna en la demanda, la anterior direccin de la
coejecutada, lo conlleva a que sta no sepa de este proceso hasta la fecha de la audiencia nica; b) luego
del concesorio del recurso de apelacin contra la sentencia, el A quo perdi jurisdiccin y competencia, sin
embargo expidi dos resoluciones; c) la de vista sin fundamento ni justificacin, refiere que la
codemandada Fbrica de Confecciones Sociedad Annima no tiene responsabilidad ni obligacin respecto
de la deuda demandada, cuando la citada empresa ha aceptado el pagar puesto a cobro, siendo lo
ocurrido que al no haber sido correctamente notificada no ha podido hacer valer su derecho, lo cual no da
validez para que el Colegiado la exonere de toda obligacin. Por otro lado, refiere como infracciones de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales que; d) la peticin de nulidad de
Fbrica de Confecciones Sociedad Annima no fue resuelta; e) una vez emitido el concesorio de la
apelacin, esta instancia ya no tena jurisdiccin ni competencia, sin embargo se expidieron hasta dos
resoluciones posteriores; f) se ha interpretado equivocadamente los vicios procesales de primera
instancia, al exonerarse de toda obligacin y responsabilidad a la codemandada Fbrica de Confecciones
Sociedad Annima; y g) se ha omitido un pronunciamiento respecto a la conformidad y validez del pagar
puesto a cobro, en el que no se aprecia el nombre de los fiadores solidarios, tan slo firmas ilegibles, lo
cual contradice lo estipulado en el inciso 8 del artculo 61 de la Ley de Ttulos Valores. 3.CONSIDERANDOS: Primero.- En sede de nulidades procesales, stas suponen un estado de anomalidad
del acto procesal, de manera que al declararse la nulidad procesal, ello implica resguardar la garanta
constitucional a un debido proceso; en ese sentido, se afirma que: las nulidades
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LA DEMANDA Se podr establecer una adecuada relacin jurdica procesal?
EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA
EXP. N 487-96 RESOLUCIN N UNO.
AUTO DE INADMISIBILIDAD
Lima, primero de abril de mil novecientos noventiseis.
AUTOS Y VISTOS Y ATENDIENDO: Con la copia de libreta electoral, tasa judicial, licencia de conduccin,
atestado policial, fotografas, constancia de trabajo, boletas de pago en copia legalizada y proforma que se
acompaa; AL PRINCIPAL Y OTROSIES, Primero: A que la presente demanda no rene los requisitos de
admisibilidad sealados en los artculos cuatrocientos veinticinco y cuatrocientos veinticuatro del Cdigo
Procesal Civil; Segundo: A que siendo as se desprende de los anexos del presente petitorio que se
acompaa, copia simple de la licencia de conduccin del actor; en contraposicin de lo sealado en el
ltimo prrafo del artculo doscientos treinticinco del Cdigo Procesal Civil; en cuanto se seala que la
copia del documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por auxiliar
jurisdiccional respectivo, notario pblico o fedatario segn corresponda; Tercero: por lo que en aplicacin
del punto dos del artculo cuatrocientos veintisis; SE DECLARA INADMISIBLE la presente demanda y se
ordena que el actor subsane la omisin sealada dentro de un plazo de cinco das, bajo apercibimiento de
rechazarse la presente demanda y ordenar su archivamiento respectivo.
MARTN CHAHUD SIERRALTA.- JUEZ.- MARTN HUAMN.- SECRETARIO.
LIMA, 12 DE ABRIL DE 1996
EXP. N 487-96 RESOLUCIN N DOS.
AUTO DE ADMISIBILIDAD
Lima, doce de abril de mil novecientos noventiseis.
AL PRINCIPAL PRIMER Y SEGUNDO OTROSI: Con las copias legalizadas que se acompaa; tngase
por subsanada la omisin sealada en resolucin de fecha primero de abril de mil novecientos noventiseis;
y dando cuenta el petitorio de demanda; AL PRINCIPAL, TERCER, CUARTO Y QUINTO OTROSI: Con la
copia de libreta electoral, de licencia de conducir y de la tarjeta de propiedad, copias certificadas del
atestado policial, fotografas, (), constancia de trabajo, boletas de pago, y proforma que se acompaa, y
atendiendo: Primero: a que la parte actora ha cumplido con los requisitos de admisibilidad sealados en
los artculos cuatrocientos veinticuatro y cuatrocientos veinticinco del Cdigo Procesal Civil; Segundo: a
que la pretensin indemnizatoria que se demanda est dentro de los alcances sealados en el punto
stimo del numeral cuatrocientos ochentisis del Cdigo acotado; Tercero: Por lo que siendo as; admtese
la presente demanda como una de naturaleza ABREVIADA; confirindose traslado de la misma a don
RUBN LEONARDO KREBS GERIOLA a fin de que se apersone a proceso y haga valer su derecho con
arreglo a los plazos sealados en el artculo cuatrocientos noventiuno del Cdigo antes sealado; y
tngase presente los medios probatorios ofrecidos AL PRIMER OTROSI: tngase presente la delegacin
de facultad que se confiere a la doctora GLORIA MARA ESQUIVEL OVIEDO; AL SEGUNDO OTROSI:
tngase presente a la persona que se indica para la notificacin por nota.
DR. M. CHAHUD.- JUEZ.-M. HUAMN.- SEC.- LO QUE NOTIFICO A UD.
LIMA, 16 DE ABRIL DE 1996.
EXP. N 606.01. RESOLUCIN NMERO UNO.
AUTO DE INADMISIBILIDAD
Surquillo, tres de julio del dos mil uno.
AUTOS Y VISTOS, Primero: A que, toda persona tiene derecho a acudir al rgano jurisdiccional a efectos
de recibir tutela efectiva para la resolucin de sus conflictos, sin embargo para que el Juez pueda calificar
positivamente una demanda, la misma deber cumplir con los requisitos a que se se contraen los artculos
424 y 425 del Cdigo Procesal Civil y no deber encontrarse inmersa en los artculos 426 y 427 del mismo
cuerpo de leyes referidos a la inadmisibilidad e improcedencia de la misma; Segundo: Que, la accionante
expresa en el petitorio de su demanda que pretende el desalojo en la va sumarsima, acompaando para
tal efecto el acta de conciliacin extrajudicial y expresando como sustento de su pretensin el
incumplimiento del acuerdo conciliatorio; sin embargo no explica por qu pretende el trmite en la va
sumarsima y no en la va de ejecucin de resolucin judicial; por cuya razn, la recurrente deber precisar
y explicar cules son las razones fcticas y jurdicas para preferir la va sumarsima; por estas
consideraciones y de conformidad con el artculo 426 del Cdigo Procesal Civil, se declara INADMISIBLE
la demanda, concedindole al actor el plazo de TRES DAS a efectos que cumpla con subsanar lo
ordenado por esta judicatura bajo apercibimiento de RECHAZARSE en caso de incumplimiento
devolvindose los anexos bajo constancia en autos.
ANLISIS
I. CUESTIONES PRELIMINARES
La demanda es la materializacin del derecho de accin, pues con su interposicin se exige al rgano
judicial la tutela de un derecho. Con la admisin de la demanda se da inicio al proceso judicial,
entendindose por ste al conjunto dialc-tico de actos procesales realizados por los sujetos que
conforman la relacin jurdica procesal con la finalidad de solucionar un conflicto de intereses o
incertidumbre jurdica.
Sin embargo, una demanda dar inicio a un proceso que slo cumpla los presupuestos y condiciones que
exige la ley, a ser calificados por el juez. ste slo admitir a trmite la demanda cuando esta ltima
contenga todos los requisitos principales de forma y de fondo necesarios. El fin es evitar una posterior
sentencia inhibitoria, es decir aquella que no resuelve el fondo del litigio, sino que slo se pronuncia sobre
la existencia de omisiones o defectos relativos a los presupuestos procesales o a las condiciones de la
accin. A ese efecto el juez, al recibir la demanda, efecta dos exmenes:
A) Examen de admisibilidad.- Se verifica si la demanda contiene o no todos los requisitos de forma, es

decir los requisitos extrnsecos e intrnsecos de la demanda contenidos en los artculos 424 y 425 del
Cdigo Procesal Civil (1). Si el examen de admisibilidad resulta positivo, el juez admitir la demanda,
contrario sensus, la declarar inadmisible y ordenar al demandante subsane la omisin o defecto en un
plazo no mayor de diez das (en el proceso sumarsimo el plazo ser de tres das). Si el demandante no
cumpliera con lo ordenado, el juez rechazar la demanda y ordenar el archivo del expediente.
El demandado tambin puede cuestionar la existencia de los requisitos de la demanda interponiendo, por
ejemplo, la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda.
B) Examen de procedibilidad: Este examen supone verificar si la demanda contiene todos los requisitos de
fondo. Si el juez constata que a la demanda le falta en forma manifiesta algn requisito de fondo, la
declarar de plano improcedente, expresando los fundamentos de su resolucin y disponiendo la
devolucin de los anexos.
Dentro de los requisitos de fondo de la demanda se encuentran las condiciones de la accin (legitimidad e
inters para obrar), la vigencia del derecho reclamado, la competencia del rgano jurisdiccional, el nexo
causal entre lo que se peticiona y los hechos, la posibilidad fsica y jurdica del petitorio y la correcta
acumulacin de pretensiones.
II. EL PAGO DE LA TASA COMO REQUISITO DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
Surge la duda respecto a si el abono de las tasas judiciales debe o no constituir un requisito de
admisibilidad de la demanda, pues, a diferencia de los que sucede con otros actos procesales, como la
presentacin del recurso de casacin, para los que se exige expresamente el pago de la tasa respectiva,
ha de observarse que en los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil no se instituye como requisito
de la demanda la presentacin de la tasa judicial por ofrecimientos de pruebas, no obstante lo cual las
demandas suelen no admitirse ante la falta de dicho anexo.
La base legal de este proceder estara en la Resolucin Administrativa N 005-96-SE-TP-CME-PJ, que
establece que se debe de adjuntar el recibo de las tasas y aranceles judiciales a los recursos o solicitudes
presentados ante las autoridades administrativas y judiciales del Poder Judicial, pues de lo contrario no
sern admitidos dichos recursos o solicitudes. Ello tendra que ser interpretado en vinculacin con el inciso
1 del artculo 426 del Cdigo Procesal Civil, por el cual se declaran inadmisibles aquellas demandas y
contestaciones que no cumplan con los requisitos legales (2).
III. LA CONSTANCIA DE SUFRAGIO
Con relacin a la falta de la constancia de haber sufragado en las ltimas elecciones, cabe sealar que
conforme al artculo 29 de la Ley N 26497, Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado
Civil (publicada en el diario oficial el 12/7/95), la constancia de sufragio era requisito para todos los actos
civiles, comerciales, administrativos, judiciales y, en general, para todos aquellos casos en que por
mandato legal el documento de identidad debe ser presentado (3).
No obstante ello, 16 de febrero del 2001 fue publicada en el diario oficial la Resolucin N 158-2001-JNE,
cuyo artculo segundo modifica el rgimen de la ley arriba citada, estableciendo que para que efectuar los
actos mencionados ya no es necesario que en el documento de identidad aparezca la constancia u
homolograma respectivo de sufragio, o de dispensa por omisin a la votacin e instalacin de mesas de
sufragio y pago de multa por omisin a la votacin, por lo cual actualmente ya no resulta judicialmente
exigible este requisito.
IV. FORMALIDADES DEL AUTO DE ADMISIBILIDAD O INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
Mediante los autos el juez resuelve el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, el
saneamiento, interrupcin, conclusin y las formas de conclusin especial del proceso; la admisin,
improcedencia o modificacin de medidas cautelares, y, por supuesto, la admisibilidad o el rechazo de la
demanda, adems de la reconvencin. En general, cualquier decisin que requiera motivacin para su
pronunciamiento.
En los autos, como en cualquier otra resolucin judicial, no se deben consignar abreviaturas. Las fechas y
las cantidades se escriben con letras. Las referencias a disposiciones legales y a documentos de identidad
pueden escribirse en nmeros. Las palabras y frases equivocadas no se borrarn, sino se anularn
mediante una lnea que permita su lectura. Al final del texto se har constar la anulacin. Est prohibido
interpolar o yuxtaponer palabras o frases.
En el caso especfico del auto de inadmisibilidad de la demanda, para que tenga validez debe cumplir con
las siguientes formalidades:
1. La indicacin del lugar y fecha en que se expide;
2. El nmero de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden;
3. La relacin correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que
sustentan la decisin, la que se sujeta al mrito de lo actuado y al derecho;
4. La declaracin de inadmisibilidad de la demanda.
5. El plazo en el cual el demandante deber subsanar el defecto u omisin incurrido al momento de
presentar la demanda.
6. Media firma del juez y firma completa del especialista legal o secretario.
Para la validez del auto que admite la demanda, tendr que cumplir con los siguientes requisitos:
1. Los requisitos sealados en los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 precedentes.
2. La expresin clara y precisa que se declara admisible la demanda.
3. La declaracin de dar por ofrecidos los medios probatorios
4. La concesin del traslado de la demanda al demandado.
5. La va en la cual se va a tramitar la demanda
6. El plazo en el cual el demandado deber contestar la demanda.
V. COMENTARIO DE LOS CASOS QUE SE ADJUNTAN
1.- Auto de inadmisibilidad (Exp. N 487-96)
En el auto que se transcribe proveniente del expediente signado bajo el N 487-96 se cumple con sealar
el nmero de resolucin, el lugar y la fecha de expedicin de dicho auto. Asimismo se puede apreciar que
la demanda fue declarada inadmisible por el Juez del 8 Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, debido
a que no reuna los requisitos extrnsecos e intrnsecos de la demanda, por cuanto no se present copia
certificada por notario pblico de la licencia de conducir del demandante, pues para que la copia de un
documento pblico tenga el mismo valor que el original debe de ser certificada por funcionario pblico,
segn lo dispone el artculo 235 del Cdigo Procesal Civil (4). En tal sentido, se concedi al demandante
el plazo de cinco das para que subsane la omisin sealada, bajo apercibimiento de ser rechazada la
demanda.
Por ltimo, el auto en comentario no cumple con un requisito de forma, lo que se puede observar de su
texto original, ya que no contiene la media firma del juez del 8 Juzgado Especializado de en lo Civil de
Lima, siendo suscrita slo por el secretario del juzgado, incumplindose de esta forma con lo dispuesto por
el artculo 122 del Cdigo Adjetivo (5).
2.- Auto de admisibilidad (Exp. N 487-96)
Por resolucin nmero dos, de fecha 12 de abril de 1996, se declar admisible la demanda presentada por
el Sr. Renzo Eduardo Maynetto Orrelana tras haber cumplido con presentar la copia legalizada de su
licencia de conducir, subsanando de esta manera los defectos incurridos al momento de presentar la
demanda.
La presente demanda fue tramitada en el proceso abreviado, es por ello que se corri traslado al
demandado para efectos de que pueda ejercer su derecho de contradiccin dentro del plazo legal. Es
decir, el demandante tuvo tres das para plantear tachas a los documentos presentados por el
demandante; cinco das para interponer una defensa forma o previa; y por ltimo, 10 das para contestar la
demanda, tenindose presente que los das se contabilizan a partir de la fecha en que el demandado es
notificado.
Por otra parte, se puede apreciar que en el auto en comentario se dieron por ofrecidos las pruebas
documentales presentadas por el demandante. Asimismo, el juez manifiesta que ha tomado conocimiento
la delegacin de las facultades que le confiere el demandante a su abogada; de la misma forma se puede
apreciar que el demandante designa a una persona para que tome conocimiento de las notificaciones por
nota.
Para concluir con el anlisis de este auto tambin se puede notar que el texto original de la referida
resolucin tampoco lleva la media firma del juez, incumplindose de esta forma con lo dispuesto por el
artculo 122 del Cdigo Adjetivo.
3.- Auto de inadmisibilidad (Exp. N 606-2001)
El juez en la presente causa (an en trmite) cumpli con la obligacin constitucional de fundamentar su
decisin, pero lo hace equivocadamente. Puede verse as el segundo considerando de la resolucin
analizada, el que carece de sustento legal, pues ni el Cdigo Procesal Civil ni la Ley de Conciliacin
Extrajudicial exigen que la pretensin derivada del incumplimiento del acuerdo conciliatorio se tenga que
tramitar necesariamente a travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales.
Si la referida pretensin se puede tramitar en otra va procesal, el demandante tiene el derecho de elegir la
mejor de ellas sin tener que explicar las razones por las que prefiere la va elegida, como aqu se lo exige
el juzgador. En el fondo, con el presente fallo se est creando un requisito de admisibilidad no estipulado
en la ley. Este fallo vulnera las normas que garantizan el debido proceso, por tanto la forma correcta como
se debi resolver el presente caso era declarando admisible la demanda ya que se haban cumplido con
todos
los
requisitos
de
admisibilidad
y
procedencia.
Por ltimo, el texto original del auto en comentario tampoco lleva la media firma del juez del Juzgado de
Paz Letrado, siendo suscrita slo por el secretario del juzgado, vulnerndose al igual que con los autos
precedentes el requisito de forma dispuesto por el artculo 122 del Cdigo Adjetivo, lo cual nos lleva a
pensar que en el mbito judicial los secretarios de juzgados o especialistas legales de los juzgados
corporativos son los encargados de redactar los autos.
Documento Actual:
129 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 35 Agosto 2001 > ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS
PROCESALES > EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA
RECHAZO IN LIMINE SENTENCIA TC
EXP. N. 05037-2007-PA/TC
LIMA
MARINA DE GUERRA
DEL PER
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 13 de abril de 2009
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Marina de Guerra del Per contra la resolucin de la
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
fojas 41, su fecha 13 de junio de 2007 que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de
amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 4 de octubre de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Segunda
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de que se deje sin efecto legal y se declare nula
la sentencia de fecha 12 de mayo de 2006, que revocando la sentencia de fecha 26 de abril del 2005,
declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por doa Luz Reyes Obregn a favor de su
esposo, el Oficial de Mar Rubn Caballero Prez, contra el Capitn de Navo Pablo Monzn Cevallos y
otros. Sostiene que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, especficamente el derecho a la
defensa, pues no fue emplazada en el proceso de hbeas corpus seguido contra oficiales de la Marina de
Guerra del Per, proceso que fue interpuesto aduciendo la inconducta funcional de un servidor pblico
perteneciente a la institucin recurrente, por lo que resultaba necesario emplazar a la Procuradura Pblica
del Ministerio de Defensa.
2. Que con fecha 6 de octubre del 2006 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
declar improcedente la demanda en aplicacin del artculo 5 inciso 6, pues se pretende cuestionar los
mismos hechos que fueron conocidos en otro proceso constitucional. La recurrida, por su parte, confirma
la apelada considerando que es de aplicacin el artculo 30 del Cdigo Procesal Constitucional, dado que
se trata de un hbeas corpus por detencin arbitraria, por lo que no es necesario notificar previamente al
responsable de la agresin.
3. Que sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sostenido en reiteradas oportunidades que el uso
del rechazo in limine de la demanda constituye una alternativa a la que slo cabe acudir cuando no exista
ningn margen de duda respecto del desarrollo de un proceso en el que se hayan respetado los derechos
fundamentales, lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un
razonable margen de debate o discusin, la aplicacin del dispositivo que establece tal rechazo liminar
resulta impertinente.
4. Que en el presente caso, no caba rechazar in limine la demanda, toda vez que de la revisin de autos,
se desprende que sta debi admitirse a trmite con el objeto de examinar si se han vulnerado las
garantas del derecho fundamental al debido proceso de la recurrente, especficamente su derecho de
defensa, entre otros aspectos. En consecuencia procede declarar nulo todo lo actuado y ordenar que se
admita a trmite la demanda.
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per y con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
RESUELVE
1. Declarar nulo todo actuado a partir de fojas 289.
2. Remitir los actuados a la Corte Superior de Justicia de Lima para los fines de ley.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 05037-2007-PA/TC
LIMA
MARINA DE GUERRA
DEL PER
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones:
1. Con fecha 4 de octubre de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Segunda Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima con la finalidad de que se declare nula la sentencia de
fecha 12 de mayo de 2006, que revocando la sentencia de fecha 26 de abril de 2005 declar fundada la
demanda de habeas corpus interpuesta por doa Luz Reyes Obregn a favor de su esposo, el Oficial de
Mar Rubn Caballero Prez, contra el Capitn de Navo Pablo Monzn Cevallos y otros. Sostiene que se
ha vulnerado su derecho al debido proceso, especficamente el derecho a la defensa, puesto que no fue
emplazada en el proceso de habeas corpus seguido contra oficiales de la Marina de Guerra del Per,
proceso que fue iniciado aduciendo la inconducta funcional de un servidor pblico perteneciente a la
institucin recurrente, por lo que resultaba necesario emplazar a la Procuradura Pblica del Ministerio de
Defensa, para que realice el descargo pertinente.
2. La Primera Sala Civil de Lima declar la improcedencia liminar de la demanda en atencin a que se
est cuestionando hechos que fueron conocidos en otro proceso constitucional. La Sala revisora confirma
la apelada considerando que es de aplicacin el artculo 30 del Cdigo Procesal Constitucional, puesto
que se trata de un habeas corpus por detencin arbitraria en el que no es necesario notificar al
3. En el proyecto en mayora se seala que () el uso del rechazo in limine de la demanda constituye
una alternativa a la que slo cabe acudir cuando no exista ningn margen de duda respecto del desarrollo
de un proceso en el que se hayan respetado los derechos fundamentales, lo que supone, por el contrario,
que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusin, la
aplicacin del dispositivo que establece tal rechazo liminar resulta impertinente, resolviendo finalmente
por declarar la nulidad de todo lo actuado, admitiendo en consecuencia a trmite la demanda sin dar
mayor razn para esa decisin en cuanto se recurre al tema de nulidad.
4. Entonces tenemos que este Colegiado ha considerado que no caba rechazar in limine la demanda sino
admitirla a trmite puesto que se debe examinar si se ha vulnerado las garantas del derecho fundamental
al debido proceso. En consecuencia encontramos en este caso que este Tribunal est rechazando la
motivacin de la resolucin recurrida por haber incurrido en un error al juzgar. Consecuentemente si se

trata de un error en el razonamiento lgico jurdico -error in judicando o error en el juzgar-, lo que
corresponde es la correccin de dicha resolucin por el Superior, en este caso el Tribunal Constitucional,
revocando la decisin del inferior y ordenando admitir a trmite la demanda de amparo. En consecuencia
no comparto el fundamento 4 y el fallo porque propone declarar la nulidad de todo lo actuado a pesar de
que se afirma la verificacin de un error in judicando en la resolucin recurrida.
5. Suele definirse la nulidad como la sancin de invalidacin que la ley impone a determinado acto
procesal viciado, privndolo de sus efectos jurdicos por haberse apartado de los requisitos o formas que
la ley seala para la eficacia del acto. Es importante dejar establecido que la funcin de la nulidad en
cuanto sancin procesal no es la de afianzar el cumplimiento de las formas por la forma misma sino el de
consolidar la formalidad necesaria como garanta de cumplimiento de requisitos mnimos exigidos por la
ley. Por tanto es exigible la formalidad impuesta por la ley y detestable el simple formalismo por estril e
ineficaz.
6. En el presente caso se estara afirmando que resulta viciado de nulidad la resolucin (auto) que calific
la demanda de amparo, lo que implica afirmar que no se cumpli con respetar los requisitos formales
establecidos en la ley para la emisin de dicho acto procesal, sin explicar en qu consiste el referido vicio
procesal en el que habran incurrido las instancias inferiores al emitir las resoluciones (autos) de
calificacin de la demanda por los que, motivadamente y en ejercicio de su autonoma, explican
fundamentos de fondo que los llevan al rechazo liminar.
7. Podra considerarse, por ejemplo, que el acto procesal de calificacin de la demanda lleva imbibita un
vicio de nulidad cuando decide con una resolucin que no corresponde al caso (decreto en lugar de un
auto), o porque no se cumple con la forma prevista (no fue firmada por el Juez), o porque la resolucin
emitida no alcanz su finalidad (no admiti ni rechaz la demanda) o porque carece de fundamentacin
(no contiene los considerandos que expliquen el fallo). Pero si se guardan las formas en el procedimiento y
el acto procesal contiene sus elementos sustanciales, lo que corresponde ante una apelacin contra ella
es que el superior la confirme o la revoque.
8. Si afirmamos en el caso de autos que el auto apelado es nulo su efecto sera el de la nulidad de todos
las actos subsecuentes, entre stos el propio auto concesorio de la apelacin, la resolucin de segunda
instancia y el concesorio del recurso de agravio constitucional, resultando implicante afirmar que es nulo
todo lo actuado y sin embargo eficaz el pronunciamiento del Tribunal que precisamente result posible por
la dacin de dichas resoluciones.
9. Por estas razones considero que no resulta aplicable la sancin de nulidad para la resolucin recurrida
pues no se trata de sancionar como vicio lo que significa una consideracin de fondo, distinta y opuesta a
la que sirvi de fundamento para la dacin del auto que es materia de la revisin
10. Entonces lo que corresponde es verificar si se debe confirmar o revocar el auto de rechazo liminar en
atencin a lo vertido por el demandante y a las instrumentales presentadas por ste.
11. Se observa de autos que el demandante cuestiona la sentencia expedida en un proceso de habeas
corpus, en el que se estim la demanda afectando los intereses del demandante en el presente proceso
de amparo. Por tanto se evidencia que lo que pretende la entidad demandante por medio del presente
amparo es que se anule la resolucin emitida en dicho proceso aduciendo para ello la vulneracin de su
derecho de defensa, sin tener presente que la estimacin de la demanda por parte del juez constitucional
est referida a que se corrobor el agravio a su derecho constitucional de libertad individual o de derechos
conexos, no pudindose pretender por medio del proceso constitucional de amparo cuestionar una
resolucin emitida en un proceso regular, ya que significara que cualquier resolucin judicial podra ser
revisada por el juez constitucional por la sola alegacin de un demandante, siendo al final revisores de lo
actuado en sede ordinaria, lo que es inaceptable ya que los procesos constitucionales tienen como nica
finalidad la proteccin urgente de los derechos fundamentales de la persona humana, cuando la violacin
es cierta e inminente.
12. Por lo expuesto se debe confirmar el auto de rechazo liminar y en consecuencia desestimar la
demanda por improcedente.
En consecuencia considero que se debe confirmar el auto de rechazo liminar y desestimarse la demanda
por IMPROCEDENTE.
S.
VERGARA GOTELLI
CATEGORA: ETAPA DECISORIA
LA VALORACION CONJUNTA PROBATORIA TAMBIEN COMPRENDE LAS ACTUACIONES DE

OFICIO
4 marzo, 2016 Alexander Rioja Bermudez Deje un comentario
LA VALORACION CONJUNTA PROBATORIA TAMBIEN COMPRENDE LAS ACTUACIONES DE
OFICIO
http://www.dialogoconlajurisprudencia.com/boletines-dialogo/Enero2015/DetalleBoletinDialogo-15-12015.html
La Corte Suprema en merito a la Casacin N 3929-2013 que el criterio valoracin conjunta de las pruebas
no solo se circunscriben a aqullas ofrecidas por las partes en sus escritos postulatorios, sino tambin a
las actuadas con posterioridad a dicha etapa, e incluso las pruebas incorporadas de oficio al proceso.
En un proceso por mejor derecho de propiedad, la recurrente demand que detenta el derecho de
propiedad por una fraccin de 570 m2, sobre un inmueble con una mayor extensin de 997.10 m2. .
Sostiene que su dominio es preferente al de los emplazados pues su derecho lo adquiri conjuntamente
con su hijo, con la venta que suscribi con el abuelo de los demandados en 1994. Para tal efecto acredit
en el proceso las escrituras pblicas que sustentan las sucesivas transferencias, el expediente sobre un
proceso de Reivindicacin y la inscripcin registral de sus derechos, tanto de la recurrente como de los
demandados obrantes en las copia certificadas de las partidas remitidas por la Zona Registral.
As en el decurso procesal, el A quo declar improcedente la demanda por no existir conexin lgica
entre los hechos y el petitorio, pues existira incertidumbre respecto de las reas y linderos que impediran
individualizar el bien. Por otro lado el Ad quem ha considerado que la demanda es improcedente en tanto
no se acredit prueba documental inscrita que acredite su derecho de propiedad sobre el mismo bien de
los demandados, situacin disonante con lo dispuesto en el artculo 427 inciso 6 del Cdigo Procesal
Civil.
Fue entonces que estando vulnerado su derecho constitucional a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales la recurrente se presenta en la instancia casatoria, pues no se explica cmo es que la Sala
Superior ha concluido que la demandante no ha indicado y menos probado con cul documento acredita el
derecho de propiedad que se arroga, cuando tales documentos obran de forma suficiente en el expediente
principal y sus acompaados.
Finalmente en merito al recurso casatorio, la Sala Suprema afirma que el fallo del Ad quem es incorrecto
porque si el criterio consista en desestimar la demanda por falta de pruebas, lo lgico era que procediera
de conformidad con el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil, mas no declarar la improcedencia de la
misma; vulneracin del principio de congruencia procesal previsto en los artculos VII del Ttulo Preliminar
y 50 inciso 6 del Cdigo Procesal Civil, que afecta al derecho constitucional de la motivacin de las
resoluciones judiciales. An ms no existi una valoracin probatoria en conjunto, en tanto el magistrado
no intento esclarecer los hechos al no utilizar sus facultades de ley como la actuacin probatoria de
oficio.
Etapa decisoria
CORTE SUPREMA ESTABLECE DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD FORMAL Y NULIDAD MATERIAL
CORTE SUPREMA ESTABLECE DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD FORMAL Y NULIDAD MATERIAL
http://www.dialogoconlajurisprudencia.com/boletines-dialogo/Febrero2015/DetalleBoletinDialogo-10-22015.html
La Sala Suprema en merito a la Casacin N 2569-2013 CAJAMARCA sobre un proceso de Ejecucin
de Garanta, ha hecho un distingo entre la nulidad formal del ttulo a ejecutarse y la nulidad sustancial; en
tanto la primera est referida a los vicios de forma de su celebracin, mientras que la nulidad substancial
incide en los vicios que afectan la validez del acto jurdico.
La conocida financiera canadiense Scotiabank Per S.A.A demand a Alcides Eduardo Urteaga Alcalde,
su esposa Nancy Yolanda Rojas Cabanillas y la empresa Urteaga
Servicios Generales E.I.R.L cumplan con cancelar la suma de US$882,632.64, bajo apercibimiento de
sacar a remate el bien inmueble dado en garanta en merito a una hipoteca .Debido a ello, Urteaga
Servicios Generales E.I.R.L formul contradiccin al mandato de ejecucin, sustentndola en la causal de
nulidad formal del ttulo, porque en la Escritura Pblica de Modificacin y Ratificacin de Garanta
Hipotecaria nicamente intervino como hipotecante Alcides Eduardo Urteaga Alcalde, mas no su
cnyuge quien tambin es propietaria del inmueble, por lo que resulta imposible ejecutar la hipoteca por
el monto demandado, pues en ningn momento fue garantizada por la sociedad conyugal.
As, absolviendo el traslado de la contradiccin, Scotiabank Per S.A.A reconoci que la coejecutada no
intervino en el acto de modificacin y ratificacin de la hipoteca, mucho menos en su aclaracin; empero
tal omisin no afecta de nulidad formal al ttulo, porque el derecho de propiedad sobre el inmueble recae
exclusivamente sobre el coejecutado Alcides Urteaga, quien aparece como nico titular inscrito en los
Registros Pblicos y detenta el estado civil de soltero.
No obstante, el A quo declara fundada la contradiccin formulada e infundada la demanda interpuesta, por
cuanto la modificacin y ratificacin hipotecaria fue pactada por uno solo de los miembros de la sociedad
conyugal, pese a que el bien inmueble tiene la condicin de ser un bien social al haber sido adquirido
durante el matrimonio. En ese sentido la hipoteca fue un acto nulo, conforme a lo previsto en los artculos
301 y 311 inciso 1 del Cdigo Civil.
Por otro lado, al formular su recurso de apelacin Scotiabank sostuvo que en el acto ratificador de la
hipoteca , la coejecutada consinti los actos jurdicos materia de esta demanda ; y an cuando este acto
no haya podido ser inscrita en los Registros Pblicos (por haber sido tachado el ttulo), ello se debe a que
la Registradora ha sealado que la Hipoteca ha sido constituida nicamente por el seor Urteaga, por
tener la calidad de bien propio, lo que en consecuencia permite validar su defensa, en el sentido de que la
participacin de la seora Rojas no resultaba trascendental ni relevante para dar validez y eficacia de la
hipoteca. As, la Sala Superior desestim la contradiccin, declarando fundada la demanda ejecutiva,
porque la coejecutada acept la constitucin de la hipoteca al participar en la escritura pblica de
ratificacin.
Finalmente denuncindose indebida motivacin a las resoluciones judiciales, la indebida interpretacin
normativa con relacin los artculos 301 y 311 inciso 1 del Cdigo Civil(rgimen de los bienes en las
sociedades gananciales), la sociedad conyugal interpuso recurso extraordinario de casacin; a lo cual la
Sala Suprema destac que la hipoteca materia de controversia no se constituy conforme a los requisitos
previstos en la ley,, deviniendo en un acto jurdico inexistente. As tambin, con motivo a las alegaciones
de Scotiabank, la Corte Suprema hizo un distingo respecto de la nulidad formal del ttulo y la nulidad
sustancial; en tanto la primera se refiere a vicios en la forma de su celebracin, pues todos los actos tienen
una forma determinada, unas veces impuesta por la Ley como condicin de su existencia (ad
solemnitatem), otras para su constatacin (ad probationem); mientras que la segunda incide en los vicios
del acto jurdico y que puede referirse a la voluntad de los contratantes, a su objeto o a su fin.
La Suprema concluy que cuando se alegue la nulidad formal del ttulo, sta solo puede sustentarse en
aspectos de la forma de su celebracin, tal como se reitera inclusive en el artculo 720 inciso 1 del Cdigo
Procesal Civil, segn el cual procede la ejecucin de garantas reales siempre que su constitucin cumpla
con las formalidades que la ley prescribe.
Ver resolucin
Etapa decisoria
NO ES AMPARABLE LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO BAJO LOS SUPUESTOS DE

NULIDAD DEL ACTO JURDICO
No es amparable la nulidad de un acto administrativo bajo los supuestos de nulidad del acto jurdico
http://www.dialogoconlajurisprudencia.com/boletines-dialogo/Junio2015/DetalleBoletinDialogo-18-6-15.html
La Corte Suprema en merito a la Cas. N 2574-2011 LAMBAYEQUE, ha sealado que si bien es cierto es
que todo acto administrativo constituye en principio un acto jurdico, su impugnacin no encaminarse en
virtud a las causales de nulidad del acto jurdico previstas en el Cdigo Civil; toda vez que los actos
administrativos cuentan con una regulacin especial, contenida en la Ley del Procedimiento Administrativo
General Ley N 27444, la cual no solo norma los aspectos relativos a su produccin y caracteres, sino
tambin de modo concreto, en su artculo 10, los vicios que causan su nulidad.
Resumamos el caso: El recurrente demand por nulidad de acto jurdico la nulidad del Ttulo de
Formalizacin de la Propiedad Rural que fue otorgado en virtud al Proyecto Especial de Titulacin de
Tierras y Catastro Rural del Ministerio de Agricultura a favor de una tercera persona sobre un inmueble
que declara ser de su propiedad. Amparndose para ello en las causales de nulidad del acto jurdico
previstas en los incisos 7 y 8 del artculo 219 del Cdigo Civil.
As, el Juez de Primera instancia declar fundada la demanda pero el A quem, revoc la sentencia
apelada declarndola improcedente la demanda al considerar que el ttulo de propiedad otorgado por el
Proyecto Especial de Titulacin de Tierras (PETT) al amparo del Decreto Legislativo N 667 no constituye
un acto jurdico generado entre particulares, sino que, por el contrario, tiene la naturaleza de un acto
administrativo. Sin embargo el demandante prest recurso de casacin denunciando que los actos
jurdicos cuestionados son nulos de pleno derecho y, que por lo tanto, correspondera a la va ordinaria
declarar la nulidad de los mismos; y ii) respecto al artculo 242 del Cdigo Procesal Civil y los artculos V
del Ttulo Preliminar y 219, incisos 4, 7 y 8, del Cdigo Civil.
Cabe sealar que Proyecto Especial de Titulacin de Tierras (PETT), tiene como objetivo el promover el
acceso a la propiedad de los predios rurales y mejorar la calidad de vida de los campesinos, sealando
que para lograr este objetivo el Programa impulsar y coordinar acciones para apoyar las gestiones
tendientes a formalizar el derecho de dominio de predios rurales privados, el saneamiento de ttulos que
conlleven la falsa tradicin y para acompaar a los interesados en la realizacin de trmites
administrativos, notariales y registrales no cumplidos oportunamente
Finalmente en instancia casatoria el Colegiado seal que al existir una norma especfica el artculo 10
de la Ley N 27444 que regula las causales de nulidad del acto administrativo, es evidente que es sta la
que debe regir la impugnacin de los ttulos de propiedad otorgados por el Proyecto Especial de Titulacin
de Tierras (PETT), bajo el amparo del Decreto Legislativo N 667, y no as el artculo 219 del Cdigo Civil,
el cual debe ceder ante la aplicacin de la norma especial antes mencionada, en virtud al principio de
especialidad.
Etapa decisoria
NO ES CORRECTO EXIGIR UNA CONEXIN LGICA ENTRE LA PRETENSIN PRINCIPAL Y LA
PRETENSIN SUBORDINADA
NO ES CORRECTO EXIGIR UNA CONEXIN LGICA ENTRE LA PRETENSIN PRINCIPAL Y LA
PRETENSIN SUBORDINADA
http://www.dialogoconlajurisprudencia.com/boletines-dialogo/Agosto2015/DetalleBoletinDialogo-17-815.html
La Corte Suprema en merito a la Casacin N 9007-2013 LIMA, publicada en el Diario Oficial el Peruano
este ltimo 30 de julio, ha enfatizado que el pronunciamiento de la pretensin propuesta como
subordinada, depender precisamente de la desestimacin de la que ha sido interpuesta en calidad de
principal, por lo que no es correcto que el Colegiado Superior exija, como lo hace en la resolucin de vista,
una conexin lgica entre ambas pretensiones.
El Comit Frente de Defensa de la Urbanizacin Mariscal Cceres Sector II, interpuso demanda
contenciosa administrativa contra la Municipalidad Distrital de San Juan de Lurigancho. Pidiendo como
pretensin Principal; la nulidad total de la Resolucin Gerencial, que dispone que la Sub Gerencia de
Obras Privadas contine con el trmite de la Licencia de Obra Nueva, solicitada por una asociacin de
comerciantes para construir un mercado local; y como Pretensin Subordinada, que se cumpla con la
clausura definitiva del Mercado que ilegalmente viene ocupando la precitada Asociacin.
Sin embargo , la Tercera Sala Transitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima,
mediante sentencia de vista declar Improcedente la demanda; tras considerar que si bien el artculo 87
del Cdigo Procesal Civil, prescribe que la pretensin subordinada queda sujeta a la eventualidad de que
la propuesta como principal sea desestimada, no es menos cierto que al haberse dispuesto por la
Resolucin Gerencial cuestionada; no se podra realizar en sede judicial la clausura del mercado, pues la
misma ya fue declarada en sede administrativa. Por lo tanto, al no advertir una adecuada conexin lgica
entre las pretensiones del demandante, estando debe declararse improcedente la demanda.
As mediante recurso de casacin, el comit vecinal demand la aplicacin indebida del artculo 85 del
Cdigo Procesal Civil, alegando que el inciso 2) del acotado dispositivo legal seala que es posible
acumular pretensiones en un proceso cuando estas no sean contrarias entre s, salvo que sean
propuestas en forma subordinada o alternativa. Asimismo seal que no es necesario que entre las
pretensiones propuestas en su demanda, la primera propuesta como principal.
Desde luego, la Corte Suprema seal que por definicin legislativa prevista en el artculo 87 del Cdigo
Procesal Civil, la acumulacin objetiva originaria es subordinada cuando la pretensin queda sujeta a la
eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada. En consecuencia, en este tipo de
acumulacin de pretensiones el sujeto titular de las mismas identifica a una de ellas como pretensin
principal y a la otra como subordinada, esta identificacin se realiza precisamente porque las pretensiones
resultan contradictorias en cuanto a sus fundamentos.
Finalmente orden a que todo rgano jurisdiccional que conozca de las pretensiones deber pronunciarse
en el orden fijado por el demandante, primero por la pretensin principal y nicamente en el supuesto en
que sta no prosperara, deber pronunciarse respecto a la pretensin subordinada.
Etapa decisoria
L REQUISITO DE SINGULARIDAD EN LA UNIN DE HECHO
8 febrero, 2016 Alexander Rioja Bermudez Deje un comentario
EL REQUISITO DE SINGULARIDAD EN LA UNIN DE HECHO
http://www.dialogoconlajurisprudencia.com/boletines-dialogo/Febrero2016/DetalleBoletinDialogo-28-0216.html#not01
La Corte Suprema en la Casacin 2848-2014 LA LIBERTAD asever que segn el requisito de la
singularidad, es posible reconocer la unin de hecho a pesar de que una de las partes haya incurrido en
infidelidad en perjuicio de la otra siempre y cuando en la otra relacin de infidelidad no coexistan todos los
elementos del concubinato.
La seora M.C.L interpuso demanda contra la Sucesin de C.A. C a fin de que se declare judicialmente la
relacin de convivencia que sostuvo con l, pues segn refiri su conviviente vivi con ella hasta la fecha
de su muerte, manteniendo una relacin convivencial continua e ininterrumpida ms an que producto de
esa relacin tuvieron un hijo.
Asimismo alega que todos los hechos se prueban de manera irrefutable con los documentos que se
adjuntan como la Partida de Nacimiento de su hijo, Acta de Defuncin de su ex conviviente, y es que
dichos documentos no los hubiera tenido sino hubiese tenido una relacin convivencial. Siendo entonces
los documentos que satisfacen a cabalidad el Principio de Prueba escrita que exige el artculo 326 del
Cdigo Civil.
Por otro lado, la mujer demandada aleg ser la verdadera conviviente porque mantuvo una relacin con el
occiso desde el 2000 hasta su deceso, habiendo incluso encargndose de tramitar todo lo referente a su
velorio y posterior entierro, haber tenido una cuenta bancaria con el finado y haber procreado una hija.
Estando las cosas para resolver el A-quo declar fundada la demanda y en consecuencia declara
judicialmente la existencia de la unin de hecho propia mantenida entre la demandante. Sin embargo el A
quem desestim lo resuelto con anterioridad pues no existe la caracterstica de singularidad, con
referencia a la supuesta relacin convivencial alegada por la demandante.
Motivo por el cual la recurrente denunci en sede casatoria bajo el argumento que la Sala Superior
sentencio de manera incongruente a la definicin que hace del requisito de singularidad en las
convivencias, concluye que no existi dicho requisito, nicamente inatencin a que su ex conviviente
fallecido habra sealado su domicilio personal en la ciudad de Trujillo, desvalorndose los medios
probatorios que escoltan su accin.
Fue as, que al resolver la Corte Suprema advirti que la Sala Superior analiz debidamente los medios
probatorios actuados en el presente proceso concluyendo que no existe la caracterstica de singularidad.
Esto significa que es posible reconocer la unin de hecho a pesar que una de las partes haya incurrido
en infidelidad en perjuicio de su compaera o compaero, siempre y cuando en aquella otra relacin no
coexistan todos los elementos del concubinato, puesto que si bien la recurrente seala que ha vivido
desde el 2007 hasta su muerte, sin embargo, la demandada recibi las prendas y enseres del fallecido
por ser familiar directo, habiendo declarado como su domicilio en diversos documentos el mismo que la
demandada. A lo que se agrega que fue declarada como beneficiaria del causante.
CAS. 2848 2014 LA LIBERTAD DECLARACIN JUDICIAL DE CONVIVENCIA.
Lima, diez de abril de dos mil quince.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
Vista la causa nmero dos mil ochocientos cuarenta y ochodosmil catorce, en Audiencia Pblica de la
fecha, de conformidad con el dictamen fiscal emitido por la Seora Fiscal Suprema en lo Civil, y producida
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia.
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Mara Elena Castillo Leyva, de fojas trescientos treinta y
seis, contra la sentencia de vista de fecha quince de octubre de dos mil trece, de fojas trescientos
veintids, expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad que revoc la sentencia apelada que declar fundada la demanda y, reformndola la declara
infundada.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha veintiocho de octubre de dos mil catorce, de fojas
treinta y ocho del presente cuadernillo, declar procedente el recurso de casacin interpuesto, por la
causal de infraccin normativa de carcter procesal de los artculos 196 y 197 del Cdigo Procesal Civil,
bajo el argumento que la Sala Superior de manera incongruente a la definicin que hace del requisito de
singularidad, concluye que no existi dicho requisito, nicamente inatencin a que su ex conviviente
fallecido habra sealado su domicilio personal en la ciudad de Trujillo, que las prendas del mismo fueron
entregados a Vilma Mercedes Prez Daz a quien se le consign como familiar directo a una supuesta
lnea de crdito obtenido de manera conjunta con su conviviente; lo cual es totalmente errado, por cuanto,
no se han valorado los medios probatorios que escoltan su demanda con los que acredita el requisito de
singularidad, ni siquiera han merecido un anlisis desestimatorio; y ms aun no se ha valorado el propio
dicho de la parte demandada.
Acota que no se ha valorado que Vilma Mercedes Prez Daz quien alega ser la conviviente, es casada,
tal como lo ha acreditado con la Carta nmero 0077722010/GRI/SGARF/RENIEC, donde se denota que
la actualizacin el dieciocho de octubre de dos mil siete (siete aos despus de la fecha en que
supuestamente estaba conviviendo con su concubino) consign como su estado civil casada, como ella
misma lo reconoce pues su esposo es Vctor Manuel Collantes Zegarra, adems de vivir en Lima, tal como
se desprende de su Documento Nacional de Identidad DNI; adems precisa que no se ha tenido en
cuenta que la direccin consignada en el Documento Nacional de Identidad DNI de su conviviente es el
del lugar donde resida la madre de ste con su padrastro; y que ello no des acredita su convivencia ni
menos acredita que en el mismo haya convivido con la demandada, adems con el Informe del Colegio
Scola Mara Montessori de la Ciudad de Lima, se acredita que la menor hija que la demandada tuvo con
su conviviente estudi en dicha institucin en el periodo escolar del ao dos mil siete al dos mil diez, hecho
imposible de realizar si la demandada hubiere convivido con su pareja en el domicilio de los padres de l.
Seala que si bien su conviviente seal en algunos documentos el domicilio de sus padres, ello desvirta
su convivencia, pues l lo hizo con la finalidad que siempre se recepcionen documentos pues al trabajar
fuera de la ciudad de Trujillo en su condicin de polica, ello hubiera quedado acreditado si se hubiera
oficiado a la Polica Nacional del PerP.N.P. para que informe los lugares de destaque de su conviviente y
a los Registros Pblicos para que indiquen quienes son propietarios del inmueble que su conviviente
seal como domicilio en algunos documentos.
Agrega que la declaracin jurada de Luz Machuca Cortegana es falsa pues es imposible que la
demandada haya convivido con su conviviente en la ciudad de Trujillo pues ha demostrado que sta viva
en la ciudad de Lima; que se ha valorado inadecuadamente la lnea de crdito del Banco Falabella, pues
no se trataba de una lnea de crdito que tuvieron su conviviente con la demandada, sino de una tarjeta de
crdito nicamente a nombre de su conviviente, en la que ste le dio una tarjeta adicional a la demandada
(con su consentimiento) para que la demandada la utilice en la alimentacin y cuidado de la hija de la
demandada, de all que la notificacin de cobranza la dirigen a l y no a la demandada. Precisa que la
existencia de una hija no acre dita una relacin convivencial.
Seala que la contravencin de las infracciones denunciadas inciden en el fallo, por cuanto al no valorar
los medios de prueba ofrecidos por su persona, e incluso los ofrecidos por la demandada ha omitido
pronunciarse sobre cuestiones fundamentales que amparan su derecho. Finalmente precisa que su pedido
casatorio es de nulidad a fin que se ordene a la Sala se pronuncie expresamente sobre los documentos
expedidos por el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil Reniec, la partida de nacimiento de la
menor Karla Luz Milagros Aliaga Prez, el informe del Colegio Scola Mara Montessori, los consumos de
la Tarjeta de Crdito CMR por parte de la demandada, el titular registral del inmueble ubicado en Pasaje
Luther King nmero seiscientos noventa y ocho La Perla Trujillo.
CONSIDERANDOS:
Primero: A fin de verificar si en el caso de autos se ha configurado la causal de infraccin normativa
procesal, es necesario sealar que Mara Elena Castillo Leyva interpone demanda contra la Sucesin de
Carlos Antonio Aliaga Cortegana a fin de que se declare judicialmente la relacin de convivencia que
existi con Carlos Antonio Aliaga Cortegana desde el mes de diciembre de dos mil siete hasta el once de
diciembre de dos mil diez, alegando que:
a) Su conviviente Carlos Antonio Aliaga Cortegana falleci el once de diciembre de dos mil diez, fecha
hasta la cual han convivido, siendo su ltimo domicilio real en la Calle Miguel ngel nmero quinientos
ochenta y uno, Urbanizacin Santo Dominguito de la ciudad de Trujillo;
b) Con su conviviente han mantenido una relacin convivencial continua e ininterrumpida desde el mes de
diciembre de dos mil siete hasta el once de diciembre de dos mil diez en que falleci en la ciudad de
Pacanga de Chepen;
c) Producto de su relacin convivencial han procreado a su hijo Carlos Antonio Fernando Aliaga Castillo;
d) Durante todo ese periodo su relacin convivencial se ha desarrollado de manera continua
ininterrumpida y conforme corresponde a un hogar debidamente constituido, slido y acorde a los
lineamientos de convivencia e interrelacin con la sociedad y;
e) Todos los hechos se prueban con los documentos que se adjuntan de manera irrefutable que la
recurrente ha mantenido una relacin con vivencial con Carlos Antonio Aliaga Cortegana, para mayor
prueba lo acredita con la copia legalizada por ante Notario Pblico del Carn de la Polica Nacional del
Per, Partida de Nacimiento de su hijo, Acta de Defuncin de su ex conviviente, dichos documentos no los
hubiera tenido sino hubiese tenido una relacin con vivencial, documentos que satisfacen a cabalidad el
Principio de Prueba escrita que exige el artculo 326 del Cdigo Civil.
Segundo: Al contestar la demanda Vilma Mercedes Prez Daz seala que:
a) La demandante no acredita de manera fehaciente haber cumplido con los requisitos legales que
enuncia el citado dispositivo legal; puesto que nicamente pretende sostener su dicho en base a unas
supuestas constancias domiciliarias emitidas con fecha posterior al fallecimiento de Carlos Antonio Aliaga
Cortegana y a requerimiento de la propia demandante y donde las autoridades que rubrican aquellos
documentos pretenden hacer creer que ellos han conocido dicho afinca miento ininterrumpido desde
diciembre del ao dos mil siete hasta noviembre del ao dos mil nueve;
b) La demandante pretende acreditar la veracidad de su pretensin en el hecho de que segn aduce
tendra en su poder documentos personales del difunto Carlos Antonio Aliaga Cortegana, que darn
cuenta de su convivencia, tal aseveracin de ninguna manera acredita el cumplimiento de los
presupuestos contenidos en el artculo 326 del Cdigo Civil;
c) La recurrente es quien ha venido manteniendo una relacin convivencial estable con Carlos Antonio
Aliaga Cortegana desde aproximadamente el ao dos mil hasta la fecha en que aconteciera su penoso
fallecimiento, habiendo incluso encargndose de tramitar todo lo referente a su velorio y posterior entierro,
y fue hasta ese momento en que se enter de la existencia de la hoy demandante y;
d) Existen documentos que el propio Carlos Antonio Aliaga Cortegana suscribi en vida y que obran en la
direccin de los diferentes fondos de seguro que existen en dicha institucin, entre otros a la recurrente en
condicin de conviviente y de su menor hija K arla Luz Milagros Aliaga Prez.
Tercero: El A quo ha declarado fundada la demanda y en consecuencia declara judicialmente la
existencia de la unin de hecho propia mantenida entre la demandante Mara Elena Castillo Leyva y
Carlos Antonio Aliaga Cortegana, la misma que se mantuvo desde diciembre del ao dos mil siete hasta el
fallecimiento de este ltimo el once de diciembre de dos mil diez; considerando que:
1) En cuanto a la cohabitacin y comunidad de vida, la actora sustenta su pretensin con el Acta de
Nacimiento de su hijo Carlos Antonio Fernando Aliaga Castillo habido con el occiso Carlos Antonio Aliaga
Cortegana, el mismo que naciera el veinticuatro de noviembre de Dos mil nueve, conforme se aprecia del
Acta de Nacimiento de fojas ocho;
2) De fojas doscientos treinta y uno el Sub Oficial Tcnico 1SOT1 Aliaga Vlchez Aloiso, declar que
desde el dieciocho de marzo hasta el once de diciembre de dos mil diez labor en la Comisaria de
Pacanga al mando del Mayor de la Polica Nacional del Per, Carlos Antonio Aliaga Cortagena, quien
ejerci el cargo de Comisario y durante su permanencia fue visitado en reiteradas veces por Mara Ele na
Castillo Leyva a quien presento como su esposa habiendo acompaado en reuniones de confraternidad y
camarera;
3) La declaracin jurada de fojas doscientos treinta y cuatro de Teresa Abigail Daz Guarniz, quien declara
que Carlos Antonio Aliaga Cortegana ha vivido en su domicilio por espacio de dos aos, desde diciembre
del ao dos mil siete a noviembre del ao dos mil nueve, conjuntamente con su esposa Mara Elena
Castillo Leyva;
4) De la contestacin de la demanda Vilma Mercedes Prez Daz, solicita se declare infundada la
demanda por considerarse ella la legtima conviviente del occiso, sustentando su pretensin con los
medios probatorios que apareja dicha contestacin, versin que es refutada por la actora, por cuanto
afirma que dichos documentos pertenecientes a su ex conviviente, le fueron entregados al hermano del
occiso quien estuvo acompaado de Vilma Mercedes Prez Daz, conforme lo acredita con la constancia
de entrega de enseres de fojas doscientos setenta y cuatro;
5) Si bien el occiso ha procreado una hija con Vilma Mercedes Prez Daz y que lleva el nombre de Karla
Luz Milagros Aliaga Prez conforme lo afirma la prenombrada, quien seala ser legitima conviviente,
tambin lo es que dicha persona segn el acta de fojas ciento veinticuatro emitida por el Registro Nacional
de Identificacin y Estado Civil Reniec es una persona casada, hecho que se corrobora con la
documental de fojas ciento veintisis; por lo tanto, no estara inmersa dentro de su condicin de
conviviente, lo que no ocurre con la condicin de la actora, quien ha acreditado con la documental de fojas
nueve, tener condicin de soltera;
6) De los medios probatorios ofrecidos por la actora acredita que su convivencia con Carlos Antonio Aliaga
Cortegana ha sido en forma constante y permanente, dndose todos los elementos que exige el artculo
326 del Cdigo Civil.
Cuarto: El Colegiado Superior, ha revocado la apelada que declara fundada la demanda y reformndola la
declara infundada, considerando que:
1) Del material probatorio debidamente ofrecido, se aprecia que de folios doscientos a doscientos dos obra
la Constancia de Entrega de Prendas y Enseres del fallecido Carlos Antonio Aliaga Cortegana, que hizo el
Mayor de la Polica Nacional del Per,
Segundo Huamn Barbarn, comisario de la Comisaria de Pacanga, a favor de Vilma Mercedes Prez
Daz, por ser familiar directo, segn se indica, quien declar como su domicilio el ubicado en el Pasaje
Luther King nmero seiscientos noventa y ocho, Urbanizacin La Perla, de la ciudad de Trujillo, lugar
donde el extinto Carlos Antonio Aliaga Cortegana tambin haba declarado como su domicilio ante distintas
entidades, conforme se verifica, por ejemplo de las documentales obrantes a fojas ciento cuarenta y cinco,
ciento cuarenta y seis, ciento cuarenta y siete, ciento cuarenta y nueve, ciento cincuenta y, ciento
cincuenta y uno, que por cierto difiere del domicilio dado por la actora;
2) De los documentales de folios ciento sesenta y dos a ciento sesenta y seis se desprende que el occiso,
conjuntamente con Vilma Mercedes Prez Daz, obtuvieron una lnea de crdito por parte del Banco
Falabella, generndose de esta manera las dos Tarjetas de Crdito CMR obrantes a fojas cientos sesenta
y dos, e inclusive al haber stos registrado cuotas de pago vencidas, el mencionado Banco curso la
notificacin de cobranza obrante a fojas ciento sesenta y seis a Carlos Antonio Aliaga Cortegana en la
misma direccin domiciliaria de Vilma Mercedes Prez Daz; precisndose que, de acuerdo con lo que
estipula el artculo 33 del Cdigo Civil El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona
en un lugar;
3) En la relacin convivencial presuntamente sostenida entre la demandante, Mara Elena Castillo Leyva, y
Carlos Antonio Aliaga Cortegana, no existe la caracterstica de singularidad, conforme a los trminos
expuestos procedentemente.
Quinto: El debido proceso tiene por funcin asegurar los derechos fundamentales consagrados en la
Constitucin Poltica del Per, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la
tutela jurisdiccional de los derechos individuales, a travs de un procedimiento legal en el que se d
oportunidad razonable y suficiente de ser odo, de ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de
obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo preestablecido en la ley procesal.
Sexto: El inciso 3 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil establece que las resoluciones deben contener
la mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con las consideraciones, en orden
nmero correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho
con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado; asimismo el
inciso 4 del artculo 122 del citado Cdigo, seala que las resoluciones contienen la expresin clara y
precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.
Stimo: Analizada la sentencia de vista impugnada, se advierte que la Sala Superior ha analizado
debidamente los medios probatorios actuados en el presente proceso concluyendo que no existe la
caracterstica de singularidad, que implica que es posible reconocer la unin de hecho a pesar que una de
las partes haya incurrido en infidelidad en perjuicio de su compaera o compaero, siempre y cuando en
aquella otra relacin no coexistan todos los elementos del concubinato, puesto que si bien la recurrente
seala que ha vivido desde diciembre del ao dos mil siete a noviembre del ao dos mil nueve en el
Casero Nueve de Octubre S/N, Distrito de Cascas, Provincia de Gran Chim, Regin y Departamento de
La Libertad y desde diciembre del ao dos mil nueve al once de diciembre de dos mil diez en la Calle
Miguel ngel nmero quinientos ochenta y uno, Urbanizacin Santo Dominguito de la ciudad de Trujillo;
sin embargo, la demandada Vilma Mercedes Prez Daz recibi las prendas y enseres del fallecido Carlos
Antonio Aliaga Cortegana que hizo el Mayor de la Polica Nacional del Per, Segundo Huamn Barbarn,
comisario de la Comisara de Pacanga, lugar donde labor Aliaga Cortegana con fecha doce de febrero de
dos mil doce conforme se tiene de fojas doscientos, por ser familiar directo, habiendo declarado como su
domicilio el ubicado en el Pasaje Luther King nmero seiscientos noventa y ocho de la Urbanizacin La
Perla de la ciudad de Trujillo, lugar que tambin declar como su domicilio Carlos Antonio Aliaga
Cortegana en las documentales de fojas ciento cuarenta y cinco, ciento cuarenta y seis, ciento cuarenta y
siete, ciento cuarenta y nueve, ciento cincuenta y, ciento cincuenta y uno, respetivamente; adems con
Vilma Mercedes Prez Daz obtuvieron una lnea de crdito del Banco Falabella, por el cual obtuvieron dos
Tarjetas de Crdito CMR a nombre de stos, conforme se tiene de fojas ciento sesenta y dos es ms el
citado Banco al registrar cuotas de pago vencidas le curso la notificacin de cobranza a Carlos Antonio
Aliaga Cortegana en la misma direccin antes sealada conforme se tiene de fojas ciento sesenta y seis, a
lo que se agrega que ha sido declarada como beneficiaria del causante.
Octavo: En cuanto a la alegacin de la recurrente de que la demandada Vilma Mercedes Prez Daz es
casada, debe sealarse que en el presente proceso solo se discute la declaracin judicial de convivencia
interpuesta por la recurrente, mas no de la demandada al no haber esta reconvenido, por lo que los
argumentos esgrimidos a l respecto no pueden prosperar.
Noven o: Finalmente los dems argumentos denunciados se encuentran orientados a que este Supremo
Tribunal reexamine el material probatorio, situacin no prevista en sede casatoria conforme lo prev el
artculo 384 del Cdigo Procesal Civil.
Por las razones anotadas, se advierte que la sentencia impugnada no infringe los artculos 196 y 197 del
Cdigo Procesal Civil, por lo que es de aplicacin el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, por lo que
declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Mara Elena Castillo Leyva, de fojas trescientos
treinta y seis; NO CASARON la sentencia de vista de fecha quince de octubre de dos mil trece, de fojas
trescientos veintids;
DISPUSIERON La publicacin de la presente resolucin en El Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por Mara Elena Castillo Leyva contra la Sucesin de Carlos Antonio
Aliaga Cortegana y otros sobre Declaracin Judicial de Con vivencia; y los devolvieron. Ponente Seor
Miranda Molina, Juez Supremo:
Etapa decisoria
OCMA, EL VILLANO DE LA PELCULA
OCMA, EL VILLANO DE LA PELCULA
http://diariolaregion.com/web/ocma-el-villano-de-la-pelicula/
febrero 2, 2016 Region COLUMNISTAS No comments
Escribe: Renzo Cavani
Profesor PUCP, AMAG y USIL
En nuestro pas, hay jueces que dejan mucho que desear. Un juez malo es a menudo el villano de la
pelcula. Pero tambin hay otros jueces que son buenos, honestos y responsables, cuyo accionar no suele
ser del agrado de los litigantes. Y all, a veces, el villano es otro: la Oficina Nacional de Control de la
Magistratura (OCMA) Cmo as? Pues dado que no hay una inconducta funcional propiamente dicha,
sancionan por la adopcin de tal o cual criterio jurisdiccional. O sea, amonestan, multan, suspenden y
hasta destituyen por interpretar el ordenamiento jurdico.
Hace pocos meses, una entidad administrativa perdi un arbitraje, siendo condenada a pagar 5 millones
de soles. La empresa victoriosa (un contratista) acudi al Poder Judicial, iniciando un proceso de ejecucin
de laudo arbitral. La demanda fue admitida y la entidad invoc el art. 47 del TUO de la Ley del Proceso
Contencioso-Administrativo. Este artculo regula un procedimiento para la ejecucin de sentencias firmes
en lo que respecta al cobro de obligaciones de dar suma de dinero a ser cumplidas por la Administracin
atendiendo al pliego presupuestario. As, la entidad solicit pagar dentro de seis meses y proponiendo un
cronograma de pagos.
Poco despus, el demandante solicit un embargo en forma de retencin de las cuentas de la entidad. El
juez accedi y orden el embargo de todas sus cuentas. La visita inopinada de la OCMA no se hizo
esperar. Al da siguiente, el juez tuvo que dar marcha atrs y anul su propia resolucin argumentando que
no se haba precisado qu cuentas seran de dominio pblico (inembargables) o de dominio privado
(embargables). Y lo hizo as a pesar de que en su descargo en la investigacin preliminar iniciada por la
OCMA, tras la queja de la entidad, seal que no haba forma posible de conocer de antemano qu
cuentas corresponden a ingresos propios o no. Aqu, qu duda cabe, hubo fuerte presin para levantar la
cautelar.
La entidad administrativa era el Gobierno Regional de Loreto (GOREL), y el juez, Alexander Rioja
Bermdez. Hoy, la OCMA est a punto de suspenderlo por quince das sin goce de haber. No ser la
primera ni la ltima vez que lo hace. No, al menos, hasta que alguien tome cartas en el asunto.
Pero hablemos sobre este caso.
Cuando se demanda la ejecucin del laudo arbitral, poco importa que se trate o no de una entidad
administrativa: las normas aplicables para la ejecucin de la medida cautelar son las del Cdigo Procesal
Civil. Bsicamente son cuatro las razones por las que resulta totalmente inviable la tesis (jurdica!) que el
Gobierno Regional plante:
(a) El art. 47 habla expresamente de sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de
suma de dinero. Nada dice en la regulacin pertinente sobre la medida cautelar (arts. 38-40). Es, por
tanto, inaplicable.
(b) El art. 47 tiene pleno sentido en un proceso contencioso-administrativo porque lo que se est
discutiendo son actuaciones de las entidades administrativas que, muchas veces, fueron validadas en un
procedimiento administrativo con dos instancias. En la ejecucin del laudo arbitral tenemos no otra cosa
que un acto equivalente a una sentencia judicial con cosa juzgada, que el juez, por mandato legal, debe
ejecutar en sus propios trminos.
(c) No es posible hablar de una aplicacin supletoria de la regulacin especial de la LPCA al proceso
de ejecucin de laudo arbitral. Para ello, en primer lugar, sera necesario norma expresa o, en su defecto,
que as se justifique por la naturaleza de la legislacin a ser aplicada. Tiene mucho sentido, por ejemplo,
aplicar supletoriamente el CPC en la LPCA, aun cuando la Primera Disposicin Final de esta ltima no lo
diga. Ello es as porque en el CPC, inclusive, estaba regulada la propia accin contenciosoadministrativa. Ahora, entender lo contrario, o sea, pensar que las disposiciones para el litigio entre
privados y Administracin deba aplicarse a la lgica de los pleitos de derecho civil, comercial, etc. resulta
una completa sinrazn.
(d) Finalmente, no es posible realizar una aplicacin analgica del art. 47 puesto que, en primer lugar,
debera argumentarse por la existencia de una laguna en el CPC. Una laguna presupone la existencia de
un supuesto de hecho sin consecuencia jurdica expresa. Y cul sera tal supuesto de hecho? Qu
norma de la regulacin del proceso cautelar estara incompleta? Y si existiese por qu recurrir a la
LPCA? Yo sinceramente no lo veo. Es ms que probable que la defensa del Gobierno Regional siquiera lo
haya pensado.
Qu tenemos, entonces? Pues muy simple: el juez estaba obligado a aplicar las normas del CPC, como
de hecho lo hizo, sin favorecer ni dar tratamiento especial al Gobierno Regional por ser Administracin.
Ello pulverizara la paridad de armas entre las partes.
Usted, amable lector, claro est, puede estar en desacuerdo con mi interpretacin. Pero con lo que no
podra estar de acuerdo es que se trata de una discusin estrictamente interpretativa. En el caso narrado,
no existe ningn acto que configure una falta disciplinaria. La Ley de Carrera Judicial, pensada para
proteger la autonoma de los jueces -esto es bueno advertirlo- en ninguna parte contempla algo
semejante. Ni tampoco podra hacerlo, so pena de inconstitucionalidad.
Sancionar por empleo de un criterio jurisdiccional es terrible. Pero sancionar por un empleo absolutamente
adecuado de un criterio jurisdiccional ya roza la vileza y mala fe. Y digo ms: es aquel que sanciona y no
el buen juez quien debera ser destituido y denunciado por interferir en un proceso judicial y por violar la
independencia judicial, ambos expresamente prohibidos por nuestra Constitucin. La OCMA no es ni
puede ser un juez revisor o una instancia ms.
Hay buenos jueces en el Per. A esos hay que protegerlos y defenderlos, primero que nada, aunque
suene inverosmil, de los abusos de sus colegas que trabajan en los rganos de control.
Renzo Cavani (Lima, 1986): Profesor de derecho procesal civil en la Maestra con mencin en Derecho
Procesal de la PUCP, en la AMAG y en la Facultad de Derecho de la USIL. Magster por la UFRGS.
Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del IBDP y ABDPro. Conferencista y consultor jurdico.
Etapa decisoria
RECONOCIMIENTO DE PATERNIDAD NO PUEDE ESTAR SUJETO A PLAZOS

26 septiembre, 2015 Alexander Rioja Bermudez Deje un comentario
PESE A NORMAS LEGALES QUE ESTABLEZCAN PLAZOS DE CADUCIDAD
Reconocimiento de paternidad no puede estar sujeto a plazos
http://laley.pe/not/2777/reconocimiento-de-paternidad-no-puede-estar-sujeto-a-plazos/
En una reciente sentencia de la Corte Suprema se ratifica el criterio
jurisprudencial por el cual el reconocimiento de paternidad puede
accionarse en cualquier momento. Lea aqu los detalles de este fallo, que
declara inaplicable los plazos de caducidad para dicha pretensin,
previstos en el Cdigo Civil de 1936, que pretendan aplicarse
ultractivamente.
La verdad sobre la paternidad gentica no puede estar subordinada a plazo alguno de caducidad, pues
toda persona tiene derecho a su identidad. Por lo tanto, ninguna norma, ya sea vigente o que pretenda
aplicarse ultractivamente (como el Cdigo Civil de 1936) podra desconocer dicho derecho constitucional.
As lo estableci la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia
en la sentencia recada en el Proceso de Amparo N 4167-2011-Callao. En este proceso se cuestionaba
un auto de vista emitido en el trmite de un proceso sobre filiacin judicial de paternidad extramatrimonial,
que declaraba fundada la excepcin de caducidad bajo las reglas previstas en el artculo 379 del Cdigo
Civil de 1936.
El caso que motiv esta decisin fue el siguiente: una persona interpuso demanda de filiacin de
reconocimiento de paternidad y la dirigi contra la sucesin de su padre biolgico. En dicho proceso, la
parte demandada hizo prevalecer una excepcin de caducidad debido a que el demandante naci durante
la vigencia del derogado Cdigo Civil de 1936, cuerpo legal que en su artculo 379 sealaba que no podr
intentarse la accin para que se declare la paternidad despus de trascurridos tres aos de la mayora del
hijo. Sin embargo, en el caso del inciso 2 del artculo 366 (cuando el hijo se halle en la posesin constante
del estado de hijo ilegtimo del padre), la accin subsiste hasta la expiracin del ao siguiente al
fallecimiento del presunto padre.
El Juez del Cuarto Juzgado de Familia de Huancayo aplic el referido artculo 379 y estim la excepcin
de caducidad presentada por los miembros de la sucesin. Frente a lo resuelto, el demandante decidi
cuestionarlo a travs de una accin de amparo debido a que consider que se vulneraban sus derechos
constitucionales fundamentando su demanda en que el principio de imprescriptibilidad de la filiacin de
paternidad ya est regulado por nuestro Cdigo de 1984.
Las razones del amparo: la prevalencia de la verdad gentica
La demanda de amparo fue declarada fundada por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte
Superior de Justicia de Junn, declarndose inaplicable el artculo 379 del Cdigo de 1936, toda vez que
atenta contra el derecho a la identidad del demandante en el proceso de filiacin de paternidad
extramatrimonial y por cuanto la verdad gentica no puede estar subordinada a un plazo.
Apelada la sentencia, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema
confirm los criterios asumidos por la instancia previa y declar la inaplicacin del artculo 379. La Corte
consider que las normas de rango constitucional deben de primar sobre las normas de rango procesal,
todo ello en razn de que el derecho a la identidad tiene jerarqua constitucional y al estar este
reconocido por nuestro ordenamiento jurdico actual no tendra porque ser desplazado por una norma
anterior. Finalmente, se declar nulo el auto de vista que declar fundada la excepcin de caducidad de la
filiacin y, por lo tanto, orden proseguir con el proceso.
Etapa decisoria
SUNARP AGILIZA PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIN SUCESIN INTESTADA Y TRANSFERENCIA
DE PROPIEDAD SE INSCRIBIRN EN UN NICO TRMITE
10 julio, 2015 Alexander Rioja Bermudez 3 comentarios

sssssA partir de ahora, la inscripcA partir de ahora, la inscripcin de la sucesin intestada y la
transferencia de los bienes del causante a favor de sus beneficiarios podr realizarse mediante un solo
trmite. Queda, entonces, en el pasado el doble trmite que deba hacerse para que los bienes dejados
por una persona fallecida puedan ser inscritos a favor de sus herederos y sean oponibles a terceros.
As lo dispone la Directiva que regula en sede registral el trmite simplificado de inscripcin de la sucesin
intestada y de la transferencia de dominio operada en los predios de propiedad del causante, Directiva N
06-2015-SUNARP/SN. Dicha norma fue aprobada mediante Resolucin N 166-2015-SUNARP-SN y
publicada en el diario oficial El Peruano el martes 16 de junio de 2015.
De esta manera, la inscripcin de la sucesin en el Registro de Sucesiones Intestadas y de la
transferencia consecuente en el Registro de Predios podr realizarse con un nico trmite y en mrito al
mismo ttulo. Eso s, la titularidad dominial del causante debe encontrarse previamente inscrita en el
Registro de Predios.
Trmite a seguir
El solicitante deber consignar en el formato de solicitud de inscripcin el nmero de partida del predio o
predios del causante. Si en la solicitud de inscripcin de sucesin intestada no se precisa el nmero de
partida de los predios respecto de los cuales operara la transferencia, la calificacin se circunscribir solo
al Registro de Sucesiones.
Cuando se requiera la inscripcin de la transferencia por sucesin intestada y esta no se encuentre inscrita
en el Registro de Sucesiones Intestadas, la calificacin e inscripcin de ambos actos corresponder al
registrador del Registro de Predios.
Si se solicita la inscripcin de la sucesin intestada y adems se seala en el formato de solicitud de
inscripcin el nmero de partida de los predios de propiedad del causante, la calificacin e inscripcin
tanto de la sucesin intestada como de la transferencia subsecuente corresponder al registrador del
Registro de Sucesiones Intestadas.
Para ello, se requiere que la oficina registral en la cual se encuentran registrados el o los predios, cuyas
partidas han sido precisadas en la solicitud, debern concordar con la oficina competente para la
inscripcin de la sucesin intestada. Asimismo, el ttulo deber contener solo la sucesin intestada de un
causante, salvo que se trate de cnyuges o concubinos integrantes de uniones de hecho cuyo
reconocimiento se encuentre previamente inscrito.
Esta directiva entrar en vigencia a los 10 das hbiles contados desde su publicacin, encargndose su
correcta aplicacin a los registradores pblicos y vocales del Tribunal Registral, los gerentes de Propiedad
Inmueble y de Personas Jurdicas y Naturales de la Zona Registral N IX Sede Lima, as como los jefes
de las unidades registrales de los rganos desconcentrados de la Sunarpin de la sucesin intestada y la
transferencia de los bienes del
Etapa decisoria
PAGAR FUERA DEL PLAZO NO EVITA EJECUCIN DE LA HIPOTECA
2 marzo, 2015 Alexander Rioja Bermudez Un comentario
Si el acreedor ya resolvi el contrato
Pagar fuera del plazo no evita ejecucin de la hipoteca
http://laley.pe/not/2248/pagar-fuera-del-plazo-no-evita-ejecucion-de-la-hipoteca/
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La Corte Suprema ha indicado que cuando el acreedor da por vencidas todas las cuotas del crdito,
debido a que el deudor incumpli el pago de alguna de ellas, este no podr contradecir vlidamente la
ejecucin aunque pague las cuotas que deba.
Una vez que el acreedor da por vencidas todas las cuotas del crdito debido a que el deudor incumpli
el pago de alguna de ellas, este no podr contradecir vlidamente la ejecucin aunque pague las cuotas
que deba. En estos casos deber seguirse con la ejecucin del bien hipotecado y los pagos efectuados
por el deudor solo podrn tomarse en cuenta para la liquidacin respectiva.
As lo ha establecido la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, al sentenciar un proceso de ejecucin
de garanta hipotecaria. En dicho pronunciamiento (Cas.N 1392-2013-Tacna del 30/06/2014), se precisa,
adems, que el efecto directo de la resolucin del contrato dispuesta por el acreedor es dar por vencidos
todos los plazos estipulados y exigir el pago inmediato del ntegro de las cuotas y proceder a la
ejecucin de la garanta hipotecaria.
Pero ya pagu
El BCP concedi un crdito hipotecario a una sociedad conyugal, quien cancel de forma puntual las
primeras cuotas del crdito previstas en el cronograma de pagos. No obstante, por diversos problemas
econmicos, incumpli el pago de siete cuotas consecutivas, a pesar de las facilidades otorgadas por el
banco.
La reaccin del BCP fue resolver el contrato y dar por vencidas todas las cuotas del crdito.
Posteriormente interpuso una demanda de ejecucin de garanta, a fin de que los deudores cumplieran
con pagar la deuda de ms de $ 12,000 dlares, o rematar el bien hipotecado para recuperar dicho
importe.
La pareja formul contradiccin al mandato de ejecucin argumentando la inexigibilidad del pago. Su
argumento fue que, al momento de contestar la demanda, ya se encontraban al da en las cuotas
previstas en el cronograma de pagos y que, incluso, ya haban adelantado algunas cuotas an no
vencidas. En calidad de prueba, adjuntaron los recibos respectivos.
Tanto el juzgado como la Sala Civil Permanente de la Corte Superior de Tacna desestimaron la
contradiccin, por lo que se dispuso el primer remate pblico del inmueble dado en garanta. La Sala
seal que el pago de la deuda vencida fue efectuado pero no dentro del plazo establecido en el
cronograma de pagos. Agreg que el ejecutado (cancel) la deuda vencida cuando ya se haba
interpuesto la demanda de ejecucin de garantas.
Disconformes con esta decisin, los ejecutados la impugnaron mediante casacin. Al resolver el recurso,
la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema consider que, al momento del pago, el banco ya haba
hecho uso de la clusula octava del contrato, la cual lo facultaba, ante el incumplimiento del pago de una
o ms cuotas, a resolver el contrato, exigir el pago ntegro de las cuotas y proceder a la ejecucin de la
garanta.
La Corte tambin concluy que los montos depositados por los ejecutados forman parte de la obligacin
contrada y que, por lo tanto, dicha suma debera descontarse en ejecucin de sentencia.
Etapa decisoria
LOS SIETE PUNTOS QUE DEBES CONOCER SOBRE LA MODIFICACIN AL CDIGO PROCESAL
CIVIL. LA LEY
30 diciembre, 2014 Alexander Rioja Bermudez Deje un comentario
Al da Noticia Legal Informes Tribunales Opinin Entrevistas Otros Digo Internacional Tecnologa
http://laley.pe/not/2015/los-siete-puntos-que-debes-conocer-sobre-la-modificacion-al-codigo-procesal-civil/
Cecilia Cerna
Martes, 30 de diciembre de 2014 | Leda 483 veces
MODIFICAN 36 ARTCULOS DEL CPC
Los siete puntos que debes conocer sobre la modificacin al Cdigo Procesal Civil
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Noticia clasificada en: Cdigo Procesal Civil Congreso de la Repblica
Con el objetivo de promover celeridad procesal, se han modificado 36 artculos
del Cdigo Procesal Civil. En esta nota entrate cules son los principales
cambios que, en su gran mayora, entrarn en vigencia el 10 de febrero del
prximo ao.
La modificacin parcial del Cdigo Procesal Civil ya ha sido publicada mediante la Ley N 30293, del 29 de
diciembre del 2014. A continuacin un rpido resumen de los principales cambios realizados con el
objetivo de brindar mayor celeridad a los procesos civiles:
1. La incompetencia del juez se debe declarar en la calificacin de la demanda
Se establece que la incompetencia del juez por razn de materia, cuanta, grado, turno y territorio (cuando
esta es improrrogable) debe declararse de oficio como regla generalsolo al momento de calificar la
demanda.
No obstante, el juez, de manera excepcional, podr declarar su incompetencia en cualquier estado y grado
del proceso. Para ello, se entiende, el juez deber motivar adecuadamente dicha declaracin. As lo
establece la modificacin del artculo 35 del Cdigo Procesal Civil.
2. El juez ya no declarar improcedente la demanda por incompetencia sino que la remitir al juez
competente
Ahora, el juez que declare su incompetencia deber disponer la inmediata remisin del expediente al
rgano jurisdiccional que considere competente para conocer la causa. Por lo tanto, ya no podr declarar
la improcedencia de la demanda, como suele ocurrir actualmente. As lo seala el nuevo texto del artculo
36 del Cdigo Procesal Civil.
Asimismo, se establecen las siguientes reglas: i) tratndose de un conflicto por la materia, se deber
remitir el proceso al rgano jurisdiccional superior de la especialidad; ii) si se trata de incompetencia por
cuanta, se remitir el proceso a la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente; y, iii) en caso de
incompetencia por razn del territorio, se remitir el proceso a la Sala Civil correspondiente de la Corte
Superior o de la Corte Suprema, segn corresponda.
3. Excepciones a los requisitos de la acumulacin objetiva
Adems de los tres requisitos ya establecidos para la procedencia de la acumulacin objetiva (asuntos de
competencia del mismo juez, no sean contrarias entre s y sean tramitables en la misma va
procedimental), se agregan dos supuestos adicionales (artculo 85):
a. Cuando las pretensiones sean tramitadas en distinta va procedimental. En estos casos, las
pretensiones acumuladas se tramitan en la va procedimental ms larga prevista para alguna de las
pretensiones acumuladas.
b. Cuando las pretensiones sean de competencia de jueces distintos. Aqu la competencia para conocer
las pretensiones acumuladas corresponder al rgano jurisdiccional de mayor grado.
4. Notificaciones de edictos a travs de la web del PJ
La publicacin de los edictos se realizar a travs del portal web oficial del Poder Judicial, y ya no
mediante el diario oficial. El CPC prev adems que, si ello no fuera posible por condiciones tecnolgicas
o por lejana del rgano jurisdiccional, el edicto se publicar en el diario de mayor circulacin de la
circunscripcin. As lo establece el nuevo texto del artculo 167.
A falta de diarios, la publicacin se har en la localidad ms prxima que los tuviera. En cualquiera de los
casos, la publicacin debe efectuarse por un periodo de 3 das hbiles, agregndose al expediente la
constancia de su publicacin web.
5. Se podrn actuar pruebas de oficio siempre que las partes la hayan citado en el expediente
Se establece que, excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar conviccin el juez de primera o de segunda instancia, se podr ordenar la
actuacin de los medios probatorios pertinentes que el juez considere necesarios para formarle
conviccin, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso (artculo 194).
Al actuarse dicha prueba de oficio, el juez deber cuidar de no reemplazar a las partes en su carga
probatoria, y, adems, deber asegurarles el derecho de contradiccin de la prueba. Igualmente se
establece que en ninguna instancia o grado se debe declarar la nulidad de la sentencia por no haberse
ordenado la actuacin de las pruebas de oficio.
6. Indebida acumulacin de pretensiones ahora ser subsanable
Otra de las modificaciones del CPC permitirn en adelante que la indebida acumulacin de pretensiones
sea considera un defecto subsanable, y no uno que cause la improcedencia de la demanda, como suceda
con la antigua redaccin (artculos 426 y 427 del CPC).
En efecto, el artculo 426 seala que el juez declarar inadmisible la demanda cuando esta contenga una
indebida acumulacin de pretensiones, lo que significa que podr ser subsanada en el plazo de 10 das
como ya prevea el Cdigo.
7. S proceder en los procesos sumarsimos el ofrecimiento de pruebas en segunda instancia
Finalmente se establece que en adelante se permitirn en los procesos sumarsimos el ofrecimiento de
medios probatorios en segunda instancia, as como la presentacin de medios probatorios extemporneos
a la que se refiere el 429.
Asimismo tambin sern procedente en estos procesos la modificacin y ampliacin de la demanda a la
que hace alusin el artculo 428, y la posibilidad de ofrecer medios probatorios referentes a hechos no
invocados en la demanda que confiere el 440 del CPC. Ninguna de estas situaciones eran permitidas en
los procesos sumarsimos antes de esta modificacin (artculo 559).
Bonus 1: Se establece una vacatio legis para estas modificaciones, las cuales entrarn en vigencia el 10
de febrero del 2015 (30 das hbiles de la publicacin de la Ley N 30293 en el diario oficial El Peruano);
salvo lo dispuesto para la notificacin por edictos en el portal web del PJ (art. 167), que entrar en vigencia
en un plazo mayor: 19 de junio del 2015 (es decir, a los 120 das hbiles de la publicacin de la norma).
Bonus 2: Los procesos judiciales iniciados antes de la entrada en vigor, se debern adecuar a estas
modificaciones en el estado en que se encuentren, para lo cual el Poder Judicial dictar las medidas
necesarias.
Bonus 3: A los 30 das hbiles de la entrada en vigencia de estas modificaciones, se publicar un nuevo
Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil.
QU DEUDAS SE INSCRIBIRN EN EL REGISTRO DE DEUDORES MOROSOS?

30 mayo, 2014 Alexander Rioja Bermudez Deje un comentario
EN 45 DAS PODER JUDICIAL IMPLEMENTAR REGISTRO
Qu deudas se inscribirn en el Registro de Deudores Morosos?
http://laley.pe/not/1435/-que-deudas-se-inscribiran-en-el-registro-de-deudores-morosos-/
No solo se inscribirn a los inquilinos que no cumplen con pagar la renta.
Tambin a los demandados que no sealen bien libre de gravamen en un
proceso nico de ejecucin o en la etapa procesal de ejecucin de sentencia de
cualquier proceso. Qu ms trae la Ley que crea el Registro de Deudores
Morosos?
Fotografa: La Repblica
El acceso a la informacin del Registro de Deudores Morosos debe ser de gratuito y pblico. Para ello
Poder Judicial cuenta con 45 das hbiles para implementar en su portal web un aplicativo que permita el
libre acceso a dicho registro a la ciudadana.
Igualmente, el Poder Judicial deber unificar este registro con otros que administre, como por ejemplo, el
de Deudores Alimentarios.
As lo ordena la Ley que crea el Registro de Deudores Judiciales Morosos, Ley N 30201, publicada en el
diario oficial El Peruano el pasado mircoles 28 de mayo. Dicha norma entrar en vigencia a los 45 das
hbiles de su publicacin, y deber ser reglamentada por el Poder Ejecutivo dentro de los 30 das hbiles
de su entrada en vigencia.
Algunas interrogantes bsicas para entender mejor la utilidad de este registro:
1. Qu deudas se inscribirn en el Registro de Deudores Morosos?
Se inscribirn en el Registro de Deudores Judiciales Morosos el incumplimiento de las acreencias
originadas en resoluciones firmes que declaren el estado de deudor judicial moroso.
Esto podr producirse en tres supuestos:
a) En el caso de arrendatarios morosos, que comentamos aqu (art. 594 del Cdigo Procesal Civil).
b) Cuando el demandado no seale bien libre de gravamen en un proceso nico de ejecucin (art. 692-A
del Cdigo Procesal Civil).
c) Cuando el demandado no seale bien libre de gravamen en la etapa procesal de ejecucin forzada de
una sentencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado o sumarsimo (art. 692-A del Cdigo
Procesal Civil). No se encuentran bajo el mbito de este registro las obligaciones derivadas de procesos
judiciales contra el Estado.
2. Cancelacin de la inscripcin
Una vez pagada la deuda, la inscripcin debe quedar sin efecto de pleno derecho. Para lograr la
cancelacin del registro, la norma prev dos caminos.
El primero es que el propio juzgado de origen oficie al rgano de gobierno del Poder Judicial la
cancelacin de la inscripcin.
El segundo camino procede a pedido de cualquier persona. As, acreditando el pago de la deuda, deber
solicitarse al Poder Judicial la cancelacin del registro. Para ello, se tendr un plazo no mayor a 7 das
calendario, contados desde la fecha de presentacin de la solicitud.
3. Modificaciones a la legislacin concursal
Tambin se ha modificado los artculos 34, 50 y 97 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley N
27809. Igualmente se han derogado los artculos 30 y 31, as como el numeral 36.2 de la mencionada
norma.
DESPACHO DEL PRIMER JUZGADO CIVIL DE LORETO PRESENTA CARGA CERO
Despacho del Primer Juzgado Civil de Loreto presenta carga cero
Publicado el 21 may, 2014 |http://diariolaregion.com/web/2014/05/21/despacho-del-primer-juzgado-civil-deloreto-presenta-carga-cero/
Inform Magistrado Alexander Rioja Bermdez.
No es un regalo de nadie, sino producto de un trabajo silencioso
compartido durante ms de cuatro aos.
Pese a los ms de cuarenta das de paralizacin de los servidores del Poder
Judicial, los despachos judiciales han venido laborando con regularidad, lo
que se manifiesta en la produccin de las sentencias por parte de los jueces
de la Corte Superior de Justicia de Loreto.
En tal sentido, el despacho del Primer Juzgado Civil, a cargo del magistrado Alexander Rioja Bermdez,
ha informado a la Presidencia de la Corte de Loreto que cuenta con CARGA CERO, es decir que no tiene
expedientes para sentenciar, debido a que ha ido expidiendo las sentencias en los expedientes que se
encontraban bajo su cargo, aprovechando el tiempo tras la paralizacin de labores y que no se llevaban a
cabo las diligencias programadas.
Dr. Rioja, la huelga no impidi emitir sentencias?
El hecho que los trabajadores jurisdiccionales estaban efectuando un justo reclamo, no ha impedido que
los expedientes que ya haban ingresado al despacho para sentenciar, sean resueltos durante dicho
tiempo.
Reflexion diciendo a los jueces se nos exige que trabajemos ms y esta es una muestra de ello, la
carga cero, es el resultado de una trabajo de ms de cuatro aos en esta judicatura, como juez
supernumerario y ahora como juez titular, no es un regalo de nadie, sino producto de un trabajo silencioso
compartido con todos los que integran este Primer Jugado Civil, para quienes transmito mis felicitaciones y
agradecimiento. Y, conforme sealaba Thomas Alva Edinson, las personas no son recordadas por el
nmero de veces que fracasan, sino por las veces que tienen xito.
Manifest que el despacho est abierto para la atencin de pblico, litigantes y abogados que desean
saber el estado de sus procesos. Mientras las diligencias fueron reprogramadas. A la fecha las demandas
ingresadas durante la paralizacin estn siendo calificadas y descargadas en el sistema. El despacho
contina laborando en beneficio de la colectividad loretana.
Cabe destacar que adems de su funcin como magistrado es docente universitario y articulista en
revistas especializadas como Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Constitucional y Gaceta Civil y
Procesal Civil, adems de autor de libros.
Cmo hace para tener tiempo y dedicarse a la actividad jurisdiccional a la vez?
Bueno, creo que nos debemos dar tiempo para todo, siempre se me cuestionaba por escribir artculos
jurdicos y descuidarme de mi despacho, esto es una prueba que no es as, no es necesario que utilice las
horas de despacho para escribir, quiz mis horas de sueo se ven reducidas para dedicarlas a la
investigacin y comentarios jurdicos, ello no impide que como cualquier ser humano pueda salir a departir
y entretenerme.
Por qu es el nico magistrado que publica una agenda judicial de sus actividades en el despacho?
Lo real y cierto es que algunos abogados y personal, muchas veces guardan informacin respecto del
estado de los procesos judiciales con la finalidad de beneficiarse econmicamente, si un ciudadano sabe
que su proceso est por ser sentenciado o ha presentado una demanda y el abogado no le quiere
informar, bastar con revisar su diario y verificar el estado de sus proceso, si ya est para la calificacin, si
ya se le rechaz, si su expediente est para sentencia o se encuentra resuelto o si ya se program alguna
audiencia. No ser necesario que venga al despacho y mucho menos ingresar al internet. Ello permite
mayor transparencia y evitamos exista un aprovechamiento por personas inescrupulosas que daan la
imagen de los jueces y del Poder Judicial.
Vale preguntarse frente a esta revelacin cuntos magistrados ms se sumarn y publicarn su agenda
judicial, que parece el sistema ms prctico y democrtico en la informacin hacia los interesados. Es un
logro en cuanto a la transparencia de la informacin que puede mostrar la Corte de Loreto. Esperamos
poder seguir informando de esta manera situaciones que contribuyan al mejoramiento de la imagen de los
jueces y servidores del Poder Judicial, concluy el magistrado Alexander Rioja. (D.Lpez)
LAS 7 SENTENCIAS MS VISTAS EN ABRIL DE LA CORTE SUPREMA
AS RESOLUCIONES MS COMENTADAS POR NUESTROS LECTORES
Las 7 sentencias ms vistas en abril de la Corte Suprema
http://laley.pe/not/1302/las_7_sentencias_mas_vistas_en_abril_de_la_corte_suprema_/
Durante abril en LaLey.pe hemos difundido diversas y recientes jurisprudencias del Poder Judicial. Estas
son las 7 que han tenido ms likes y que han reunido el mayor inters de nuestros lectores
Todos los meses difundimos los ms recientes pronunciamientos de la Corte Suprema, buscando siempre
aquellos que tomen posicin sobre los temas ms controversiales de la prctica judicial. Abril no ha sido la
excepcin. A continuacin, un resumen de las resoluciones ms destacadas, segn las preferencias de
nuestros lectores:
1. Se definen las diferencias entre complicidad primaria y secundaria
Una importante precisin jurisprudencial: es cmplice primario quien realiza actos que sean esenciales
para que el autor pueda cometer el delito, mientras que cmplice secundario es aquel que realiza
cualquier contribucin que no sea esencial para la comisin del delito.
As determin la Corte Suprema el tipo de aporte que debe verificarse para condenar por complicidad a
una persona. Para ello, afirm que la va idnea es tomar en consideracin los criterios de imputacin
objetiva partiendo de los postulados de la teora del dominio del hecho. Ms detalles sobre este relevante
fallo aqu.
2. Lmites para la tercera preferente de pago
La Corte Suprema precis que el artculo 534 del Cdigo Procesal Civil, que establece que la tercera de
derecho preferente puede interponerse antes que se realice el pago al acreedor, debe ser interpretado en
el sentido de que bastar un pago parcial al ejecutante para que dicha tercera sea improcedente. No se
requiere un pago ntegro, como lo exige el Cdigo Civil. Lea la nota completa aqu.
3. No procede pago de costos y costas en procesos contencioso-administrativos
Tambin se public un nuevo precedente vinculante, por el cual los jueces deben abstenerse de condenar
al pago de costos y de costas procesales a las partes que intervienen en el proceso contencioso
administrativo. Este precedente busca que los jueces no omitan la aplicacin del artculo 50 del TUO de la
Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Decreto Supremo N 013-2008-JUS. Mayores
detalles aqu.
4. Contratacin irregular de profesora no constituye delito de peculado
La Corte Suprema tambin precis que la contratacin irregular de un docente no genera una apropiacin
indebida de caudales o efectos del Estado cuando efectivamente se cumple el servicio para el que fueron
encomendados. Estos casos solo constituyen responsabilidad administrativa. Vea la nota aqu.
5. Juez puede incorporar pruebas oficio no permitidas a las partes
La exigencia a las partes de presentar pruebas de actuacin inmediata en el proceso sumarsimo no
alcanza al juzgador, quien podr actuar de oficio toda clase de medios probatorios. As lo estableci la
Corte Suprema, en un proceso de desalojo por precario, en el cual afirm que el juez puede incorporar de
oficio pruebas que no sean de actuacin inmediata. Ms informacin aqu.
6. Informe policial es determinante en caso de lesiones por violencia familiar
En los casos de violencia familiar, los jueces deben valorar el informe policial a fin de establecer quin es
la persona que caus las lesiones. No hacerlo supone la vulneracin del principio de unidad de la prueba,
previsto en el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil, aplicable a los procesos penales. Vea la nota aqu.
7. No hay delito de colaboracin al terrorismo si agente actu por miedo insuperable
Finalmente, la Corte Suprema aclar que no pueden interpretarse como voluntarios aquellos actos de
colaboracin que se realizaron por miedo a las amenazas contra la propia vida y de terceros realizadas
por grupos terroristas. En estos casos, corresponde eximir de responsabilidad penal al procesado que
acta bajo un miedo insuperable. Nuestro anlisis completo aqu.
CORTE SUPREMA PRECISA ART. 1592 DEL CDIGO CIVIL NO PROCEDE EL RETRACTO SI EL
ADQUIRENTE ES COPROPIETARIO
1 abril, 2014 Alexander Rioja Bermudez Deje un comentario
http://laley.pe/not/1133/no_procede_el_retracto_si_el_adquirente_es_copropietario/
Corte Suprema precisa que si bien el copropietario tiene el derecho de retracto, este no procede si los
compradores haban adquirido previamente mediante sucesin intestada un porcentaje de los derechos y
acciones del citado predio.
No proceder el retracto cuando el adquirente ya tena la calidad de copropietario antes de celebrado el

contrato de compraventa. As lo ha precisado la Corte Suprema en una reciente sentencia, en la cual
seala que para que se ejerza vlidamente este derecho es requisito indispensable que el comprador sea
un tercero extrao al predio.
As lo ha estipulado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en la Casacin N 780-2012-Lima.
Sujetos que intervienen en el retracto
El retracto es el derecho o facultad que la ley otorga a determinadas personas para sustituirse o
subrograse al comprador en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. As lo destaca el
artculo 1592 del Cdigo Civil.
Sobre el particular, la Suprema seala que en todo proceso de retracto intervienen tres personas.
Tenemos al vendedor, que es la persona que enajena una cosa de su patrimonio sin propsito alguno de
retraerla; al comprador, que es la persona que recibe la cosa mediante el pago de su justo valor; y, al
retrayente, que es la persona a quien la ley le concede el derecho de pedir preferentemente para s la
cosa vendida, siempre que deje indemne al comprador.
En el caso, los recurrentes interpusieron demanda de retracto contra la vendedora y los compradores,
pese a que estos ltimos tenan ya la calidad de copropietarios desde antes de celebrado el contrato de
compraventa materia de retracto. La razn: haban adquirido va sucesin intestada el 16% de los
derechos y acciones del predio.
Por tal motivo, al sostener que no procede el retracto contra el comprador copropietario, la Corte Suprema
declar infundada la demanda y el recurso casatorio.
Dato legal:
El artculo 1599 del Cdigo Civil establece quines son los titulares del derecho de retracto. Adems del
copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas, tambin tienen ese derecho el litigante, en
caso de venta por el contrario del bien que se est discutiendo judicialmente; y el propietario, en la venta
del usufructo y a la inversa.
Asimismo pueden ejercer el derecho al retracto el propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus
respectivos derechos; los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no
puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las dems partes del bien a servidumbres o a
servicios que disminuyan su valor; y el propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de
una finca rstica cuya cabida no exceda de la unidad agrcola o ganadera mnima respectiva, o cuando
aqulla y sta reunidas no excedan de dicha unidad.
IV PLENO CASATORIO CIVIL SENTENCIA DE CASACIN N 2195 2011. UCAYALI DESALOJO
POR OCUPANTE PRECARIO
1. Una persona tendr la condicin de precaria cuando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin
ttulo para ello, o cuando dicho ttulo no genere ningn efecto de proteccin para quien lo ostente, frente al
reclamante, por haberse extinguido el mismo.
2. Cuando se hace alusin a la carencia de ttulo o al fenecimiento del mismo, no se est refiriendo al
documento que haga alusin exclusiva al ttulo de propiedad, sino a cualquier acto jurdico que le autorice
a la parte demandada a ejercer la posesin del bien, puesto que el derecho en disputa no ser la
propiedad sino el derecho a poseer.
3. Interpretar el artculo 585 del Cdigo Procesal Civil, en el sentido que por restitucin del bien se debe
entender como entrega de la posesin que protege el artculo 911 del Cdigo Civil, para garantizar al
sujeto a quien corresponde dicho derecho a ejercer el pleno disfrute del mismo, independientemente si es
que es propietario o no.
4. Establecer, conforme al artculo 586 del Cdigo Procesal Civil, que el sujeto que goza de legitimacin
para obrar activa no slo puede ser el propietario, sino tambin, el administrador y todo aquel que se
considere tener derecho a la restitucin de un predio. Por otra parte, en lo que atae a la legitimacin para
obrar pasiva se debe comprender dentro de esa situacin a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su
derecho a permanecer en el disfrute de la posesin, porque nunca lo tuvo o el que tenia feneci.
5. Se consideran como supuestos de posesin precaria a los siguientes:
5.1. Los casos de resolucin extrajudicial de un contrato, conforme a lo dispuesto por los artculos 1429
y 1430 del Cdigo Civil. En estos casos se da el supuesto de posesin precaria por haber fenecido el
ttulo que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastar que el Juez, que
conoce el proceso de desalojo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolucin prevista por la ley
o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolucin. Excepcionalmente,
si el Juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podr resolver declarando la infundabilidad
de la demanda, mas no as la improcedencia.
5.2. Ser caso de ttulo de posesin fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artculo
1704 del Cdigo Civil, puesto que con el requerimiento de la devolucin del inmueble se pone de
manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituir un caso de ttulo fenecido el
supuesto contemplado por el artculo 1700 del Cdigo Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de
arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuacin del mismo
hasta que el arrendador le requiera la devolucin del bien. Dada esta condicin, recin se puede asumir
que le poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su ttulo.
5.3. Si el trmite de un proceso de desalojo, el Juez advierte la invalidez absoluta y evidente del ttulo
posesorio, conforme lo prev el artculo 220 del Cdigo Civil, slo analizar dicha situacin en la parte
considerativa de la sentencia sobre la nulidad manifiesta del negocio jurdico-, y declarar fundada o
infundada la demanda nicamente sobre el desalojo, dependiendo de cul de los ttulos presentados por
las partes es el que adolece de nulidad manifiesta.
5.4. La enajenacin de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros pblicos,
convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueo, salvo que el adquiriente se hubiere
comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artculo 1708 del Cdigo Civil.
5.5. Cuando el demandado afirme haber realizado edificaciones o modificaciones sobre el predio materia
de desalojo sea de buena o mal fe-, no justifica que se declare la improcedencia de la demanda, bajo el
sustento de que previamente deben ser discutidos dichos derechos en otro proceso. Por el contrario, lo
nico que debe verificarse es si el demandante tiene derecho o no a discutir de la posesin que invoca,
dejndose a salvo el derecho del demandado a reclamar en otro proceso lo que considere pertinente.
5.6. La mera alegacin del demandado, en el sentido de haber adquirido el bien por usurpacin, no basta
para desestimar la pretensin de desalojo ni declarar la improcedencia de la demanda, correspondiendo al
Juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el demandado su derecho invocado, sin que
ello implique que est facultado para decidir sobre la usurpacin. Siendo as, se limitar a establecer si ha
surgido en l la conviccin de declarar el derecho de poseer a favor del demandante. De declararse
fundada la demanda de desalojo por precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en otro proceso
donde se tramite la pretensin de usucapin, puesto que el usucapiente tendr expedito su derecho para
solicitar la inejecucin del mandato de desalojo o en todo caso para solicitar la devolucin del inmueble.
6. En todos los casos descritos, el Juez del proceso no podr expedir una sentencia inhibitoria, sino que
deber de pronunciarse sobre el fondo de la materia controvertida, en el que corresponda, conforme a los
hechos y la valoracin de las pruebas aportadas.
7. En lo que concierne a lo dispuesto por el artculo 601 del Cdigo Procesal Civil, cuando ya ha prescrito
el plazo para interponer la pretensin interdictal, el accionante no podr optar por recurrir al desalojo para
lograr la recuperacin de su bien.
FECHA: 14de agosto de 2013
FUENTE: Poder Judicial
LA NORMA JURIDICA
LECTURA 03
LA NORMA JURDICA
Por: DE LUCAS, Javier y otros
1.- PRESCRIPCIONES Y NORMAS
I.1. Las diversas funciones del lenguaje
Si, como hemos comentado con anterioridad, el derecho tiene una dimensin normativa, esto significa que
est compuesto de normas, ahora bien, el estudio de la norma jurdica nos remite necesariamente a la
nocin de norma en general. Ya en el captulo segundo llevamos a cabo una primera aproximacin a la
nocin de norma al subrayar su pertenencia al mundo del debe ser. Ahora, y con objeto de perfilar de los
distintos usos y funciones.
Es evidente que no siempre empleamos el lenguaje con la misma intencin, del mismo modo, sino que
podemos distinguir diversos usos o funciones del lenguaje, entre las que destacan las siguientes:
1.
Funcin descriptiva o informativa: tiene lugar cuando el lenguaje se emplea para describir ciertos
estados de cosas, para suministrar informacin sobre la realidad que puede ser verdadera o falsa. Las
proposiciones que tienen esta funcin se llaman proposiciones descriptivas, informativas o asetricas.
Tambin se las denomina aserciones. Por ejemplo, est lloviendo o no llueve desde hace aos
2.
Funcin expresiva o emotiva; tiene lugar cuando el lenguaje se utiliza para manifestar estados de
nimo, sentimientos e incluso para suscitarlos en el interlocutor. Por ejemplo ojal deje de llover
3.
Funcin ejecutiva, operativa, constitutiva o preformativa: se da en aquellos casos en los que

pronunciar ciertas palabras en determinadas condiciones o situaciones implica al mismo tiempo del
Derecho. Esta funcin del lenguaje es de utilizacin muy frecuentemente e importante en el mbito del
Derecho. Pinsese en las palabras con las que los contrayentes manifiestan su consentimiento en el acto
de celebracin del matrimonio, o en las palabras con las que las partes expresan su consentimiento en el
acto de celebracin de un contrato y, en general, cualquier otra proposicin con la que una persona, de
conformidad con las normas vigentes crea relaciones de pretensin u obligacin o de las que surgen
expectativas.
4.
Funcin prescriptita o directiva: se produce cuando el lenguaje se emplea para influir en el

comportamiento de otro u otros cursos, con la intencin de modificarlo. A las proposiciones que tienen esta
funcin se les suele llamar proposiciones prescriptitas o tambin directivas. Por ejemplo cierra la puerta
o deberas coger el paraguas. Las normas, y en particular las normas jurdicas (ya se trate de un
artculo de una ley, del fallo de una sentencia o de una clusula de un contrato), se presentan desde la
perspectiva de los usos o funciones del lenguaje, como proposiciones prescriptitas, es decir como
directivas. Ahora bien, las directivas pueden presentar muy diversa intensidad. Pueden consistir en
sugerir recomendar, aconsejar, indicar, pedir, rogar, reclamar, suplicar, ordenar, mandar, imponer, etcSe
suele decir que, en general, las normas se incluyen en las directivas ms fuertes (esto es, las rdenes,
mandatos o imposiciones) a las que se suele denominar prescripciones. No obstante, conviene tener en
cuenta dos observaciones.
Primera, que no toda prescripcin es una norma; en especial, no lo son las que se basan slo en la mera
superioridad fsica (como por ejemplo, la orden).
Segunda, que tampoco toda norma es una prescripcin. En primer trmino es dudoso que lo sean los
permisos que ocupan, sin embargo, un lugar importante dentro de las normas y, en particular dentro de las
normas jurdicas. Ms adelante nos referiremos con cierto detenimiento al problema de las normas
permisivas.
No obstante lo que all se ver, puede decirse con carcter general que los permisos tienen cierta relacin
con las rdenes, pues para que se diga que alguien ha dado permiso para realizar cierta conducta, ese
alguien debe tener capacidad para ordenar la conducta opuesta, es decir, para imponer como obligatoria la
conducta que est permitido no realizar, o para prohibir la conducta que est permitido llevar a cabo
(Nino).
1.2 Tipos de normas segn von Wright
Hemos sealado en el epgrafe anterior que no todas las normas son prescripciones, y nos hemos referido
al problema que suscitan al respecto las normas permisivas cuyo carcter de prescripciones
puede resultar dudoso. Ahora bien, con independencia del problema que plantean los permisos o
autorizaciones, que acabamos de comentar brevemente y sobre el que volveremos despus, hay algunos
significados habituales de la palabra norma que, en cambio, no encajan dentro de la categora de las
prescripciones. A este respecto puede resultar de inters exponer brevemente la clasificacin de las
normas propuestas por el lgico finlands Georg Herinl von Wright en su libro Norma y accin. En esta
obra, von Wright empieza considerando que la palabra norma es ambigua y vaga, esto es, que se usa
en muchos sentidos y a menudo con un significado poco claro. No obstante, seala este autor que el
trmino norma no es ambiguo en un sentido ordinario, porque los varios significados del mismo
presentan afinidades conceptuales y parentescos lgicos entre s. Por esta razn, declara que los diversos
significados de la palabra norma pueden tambin ser considerados como especies o tipos de normas y
de esta manera llevar a cabo una clasificacin.
As pues von Wright establece y distingue entre tres tipos principales de normas: las que llama reglas, las
directrices o normas tcnicas, y las prescripciones.
Las primeras, que l denomina reglas, son aquellas que definen determinan una actividad humana. Nino
hablar de reglas definitorias determinativas para referirse a este primer grupo de normas que distingue
von Wright. El prototipo de las mismas son las llamadas reglas de los juegos (por ejemplo, el ajedrea o
del ftbol). Esta determinan qu movimientos estn permitidos y cules no, y algunas veces exigen un
movimiento determinado dentro del juego de que se trate; de este modo definen el juego mismo y la
actividad de los jugadores. De una persona que no juega de acuerdo con las reglas establecidas diramos
que juega incorrectamente, o simplemente que no juega. Asimismo von Wright declara que las llamadas
leyes o reglas de la lgica y de las matemticas podran ser incluidas dentro de este tipo de normas.
Las reglas de la gramtica de un idioma natural son otro ejemplo de este primer tipo de normas. De una
persona que no habla conforme a estas reglas, decimos que habla incorrectamente o simplemente que no
juega. Asimismo von Wright declara que las llamadas leyes o reglas de la lgica y de las matemticas
podran quizs ser incluidas dentro de este tipo de normas.
Las reglas de la gramtica de un idioma natural son otro ejemplo de este primer tipo de normas. De una
persona que no habla conforme a estas reglas, decidimos que habla incorrectamente o que no habla ese
idioma. No obstante, hay que tener cuenta que las reglas de la gramtica son de una flexibilidad y
mutabilidad; estn en constante proceso de desarrollo. Por eso es muy difcil decir de forma exhaustiva y
precisa cules son las reglas en un momento dado de la historia de un idioma.
El segundo tipo principal de normas son las que se llaman directrices o normas tcnicas. Estas hacen
referencias a algo que hay que hacer si se quiere alcanzar un determinado fin. Ejemplos caractersticos de
normas tcnicas son las instrucciones de uso, tales como si quiere lavar en fro, presiona la tecla roja
La tercera clase de normas son las llamadas prescripciones. Segn von Wright, los rasgos caractersticos
de las prescripciones son los siguientes: a) estn dadas o dictadas por alguien, es decir, dimanan o tienen
su origen en una autoridad normativa; b) van dirigidas a algn da agente, llamados sujetos normativos.
Normalmente, la autoridad que dicta la norma quiere que el (los) sujeto(s) adopte(n) una cierta conducta;
c)para que el (los) sujetos (s) conozcan(n) su voluntad, la autoridad promulga la norma en cuestin; d)
para dar efectividad a su voluntad, la autoridad aade a la norma una sancin, esto es, la amenaza de un
castigo por desobedecer la norma.
En trminos generales, las prescripciones son los mandatos, los permisos y las prohibiciones dados por
alguien que se encuentran en una posicin de autoridad-autoridad normativa y que se dirigen a los
agentes sujetos(s) normativos(s)- en relacin con su conducta. Segn con Wright, son prescripciones
tanto las leyes del Estado o las rdenes militares, como las rdenes o permisos dados por ls padres a sus
hijos. Obsrvese, por tanto que este autor incluye tambin los permisos o normas permisivas dentro de las
prescripciones.
Junto a estas tres especies o tipos principales, von Wright seala otros tres tipos de normas que son las
costumbres, los principios morales y las reglas ideales, las cuales se caracterizan porque presentan
afinidades con ms de uno de los grupos principales de normas.
En el apartado siguiente veremos cmo esta clasificacin general de normas propuestas por von Wright
puede aplicarse al mbito jurdico para contribuir a una mejor comprensin de las normas jurdicas, ya que
permite apreciar una pluralidad de perspectivas, as como lo inadecuado de intentar una explicacin de
todas las normas jurdicas reconducindolas a un esquema unitario.
En el apartado siguiente veremos cmo esta clasificacin general de normas propuestas por von Wright
puede aplicarse al mbito jurdico para contribuir a una mejor comprensin de las normas comprensin de
las normas jurdicas, ya que permite apreciar una pluralidad de perspectivas, as como lo inadecuado de
intentar una explicacin de todas las normas jurdicas reconducindolas a un esquema unitario.
II ESTRUCTURA Y CLASES DE NORMAS JURIDICAS
II.1 Supuesto de hecho y consecuencia jurdica
Entrando ya en el estudio de las normas jurdicas y por lo que respecta a su estructura, podemos sealar
que en el mbito de la teora del Derecho se suele decir que las normas jurdicas se estructuran en torno a
dos elementos: el supuesto de hecho o condicin cannica: Si es A (supuesto de hecho), debe ser B
(consecuencia jurdica).
El supuesto de hecho es la hiptesis o condicin cuya actualizacin desencadena las consecuencias
jurdicas previstas en la norma.
El nexo que une la consecuencia jurdica al supuesto de hecho no es un nexo de causalidad necesaria
como el que existe entre causa y efecto en el mbito de los fenmenos naturales. Cuando se produce el
supuesto de hecho, la consecuencia jurdica no tiene lugar automtica en el mundo de la realidad. Si una
persona comete un delito, ello no quiere decir que automticamente se vea sometida a una pena. El nexo
entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica se presenta pues, como una respuesta del
ordenamiento jurdico para un determinado supuesto de hecho.
El supuesto de hecho puede consistir en un hecho jurdico o en un acto jurdico. Los hechos jurdicos son
acontecimientos puramente naturales, independientes de toda accin humana a los que el ordenamiento
jurdico atribuye consecuencias jurdicas; por ejemplo el abandono del cause de un ro por variar
naturalmente el curso de las aguas. A este acontecimiento natural el artculo 370 del Cdigo civil le
atribuye consecuencias jurdicas al regular cmo se distribuir la propiedad del cause abandonado entre
los propietarios ribereos. En otras ocasiones el supuesto de hecho es un acto jurdico, esto es, una
accin o un comportamiento humano al que se atribuyen consecuencias jurdicas. Los actos jurdicos
pueden ser lcitos o ilcitos. Los primeros pueden ser debidos u obligados por ejemplo, cumplir una
obligacin vlidamente contrada; la consecuencia jurdica que el Derecho liga a este acto es la extincin
de la obligacin (art. 1156 de Cc.) y pueden ser tambin actos libres (permitidos) que la persona puede
realizar o no, como es, por ejemplo, vender una cosa. La categora ms importante de los actos jurdicos
libres la constituyen los llamados negocios jurdicos (como el contrato y el testamento) cuya consecuencia
jurdica consiste en la creacin de derechos y obligaciones.
En ocasiones, el supuesto de hecho consiste en un comportamiento que normalmente se presenta como
opcional, esto es, como libre, no como obligatorio o prohibido, puesto que en determinadas circunstancias
el ordenamiento jurdico desea promover la realizacin de ciertas acciones u omisiones, y para ello
establece como consecuencia jurdica de la realizacin de dicho comportamiento la atribucin de ventajas
o incentivos para quienes los lleven a cabo: premios, recompensas, exenciones o deducciones fiscales,
etc, a lo que Bobbio llama sanciones positivas, a las que nos referimos ms adelante. El supuesto de
hecho puede consistir tambin en un acto ilcito, esto es, una conducta que viola un precepto del
ordenamiento jurdico. El acto ilcito puede ser penal (delitos y faltas) o civil (como, por ejemplo, el
incumplimiento de obligaciones contractuales, tales como el comprador que no paga el precio, el
arrendatario que no paga la renta, etc) Cuando el supuesto de hecho es un acto ilcito la consecuencia
jurdica es una sancin (negativa en este caso): pena (en el supuesto de ilcitos penales), indemnizacin
de daos y perjuicios (en el supuesto de ilcitos civiles), etc
II.2 Otras perspectivas de anlisis
Por otras parte cmo apuntbamos antes, la proyeccin al mbito jurdico de las consideraciones de von
Wright acerca de los diferentes tipos de normas y, en particular sis anlisis acerca de los elementos de la
clase de normas que l llama prescripciones, pueden contribuir a una mejor comprensin de las normas
jurdicas, de las diversas estructuras que stas presentan y de las distintas perspectivas desde las que
pueden ser analizadas.
As hay disposiciones jurdicas que pueden ser interpretadas como reglas definitorias. Segn Nino este es
el caso de las disposiciones que definen palabras empleadas por otras normas; por ejemplo, el artculo
142 del Cdigo civil define lo que se entiende por alimentos a los efectos del propio Cdigo; el artculo
355 del Cdigo civil define los frutos a los efectos del propio Cdigo; el artculo 239 del Cdigo penal
define lo que se entiende por llaves falsas a los efectos del delito de robo con fuerza en las cosas.
Tambin son definiciones legales las que sirven para delimitar o definir una institucin jurdica; por
ejemplo, el artculo 10 del Cdigo penal que define una institucin jurdica por ejemplo el artculo 10 del
Cdigo penal que define los delitos y las faltas; el artculo 467 del Cdigo civil respecto del usufructo el
artpiculo 1445 del Cdigo civil respecto de la compraventa, etc. Asimismo, otros autores opinan que las
definiciones legales o genuinos conceptos jurdicos (Alexy) tienen un contenido normativo, es decir, que
son normas, como, sucede con la expresin legtima defensa u otros ejemplos de definiciones legales
que podemos encontrar en el ordenamiento como los anteriormente citados. Sin embargo hay autores
(Alchourron y Bulygin) que entienden que las definiciones legales no son normas sino enunciados de otro
tipo que forman parte del ordenamiento jurdico e influyen sobre los efectos de otros enunciados que s
son normativos, esto es, las definiciones legales no son realmente normas, pero en conexin con otras
normas pueden tener relevancia normativa, y slo son jurdicas si se encuentran integradas o aparecen
como enunciados de un sistema jurdico.
Otras normas jurdicas pueden ser consideradas como directrices o normas tcnicas, ya que establecen
los medios de los que hay que disponer si se quiere tcnicas aquellas que establecen la observancia de
ciertas formalidades o el cumplimiento de ciertos requisitos o condiciones que hay que respetar o
la observancia de algn plazo si es que quiere conseguir determinados efectos jurdicos (Bobbio, Nino).
Por ejemplo, en el Derecho espaol, para constituir un derecho real de hipoteca es necesaria la escritura
pblica y la inscripcin en el Registro de la Propiedad; para otorgar testamento abierto se requiere ka
intervencin de un notario hbil para actuar en el lugar del otorgamiento (art. 694 del Cdigo civil), etc. La
inobservancia de este tipo de normas comporta la no concesin del fin, esto es, de los efectos jurdicos
buscados, as por ejemplo sin escritura pblica e inscripcin en el Registro de la Propiedad no surge el
derecho real de hipoteca; si no se cumple las formalidades que establece el Cdigo civil para otorgar
testamento, ste no ser vlido ni , por lo tanto, producir efectos jurdicos, es decir, que no dar origen a
derechos y obligaciones.
Ahora bien, y sin perjuicio de lo anterior, puede decirse que la mayor parte de las normas jurdicas aunque
no todas pertenecen a la especie de normas que von Wright llama prescripciones (Nino). Este autor
enumera como elementos de las prescripciones los siguientes: el carcter, el como elementos de las
prescripciones los siguientes: el carcter, el contenido la condicin de aplicacin, la autoridad, el o los
sujetos, la ocasin, la promulgacin y la sancin.
El carcter, el contenido y la condicin de aplicacin integran lo que von Wright llama el ncleo normativo,
que representa una estructura lgica que tienen en comn las prescripciones con otros tipos de normas.
Estos elementos seran los ingredientes comunes de todos, o de casi todos los tipos de normas. A partir de
estos anlisis sobre los elementos de las prescripciones podemos abordar el examen de la estructura,
tipos y caractersticas de normas jurdicas.
II.3 El carcter: normas imperativas y normas permisivas
De acuerdo con los anlisis de von Wright, el carcter de una norma depende de que sta establezca que
determinad as acciones o actividades deban ser hechas o no deben ser hechas o pueden ser hechas
En efecto el derecho consta de dos tipos fundamentales de normas:
-De normas llamadas imperativas que imponen obligaciones de hacer (obligaciones en sentido estricto) o
de no hacer (prohibiciones). En el primer caso se habla de imperativos positivos o preceptos positivos, y
en el segundo de imperativos negativos o preceptos negativos.
Y de normas permisivas o facultativas que confieren potestades, facultades o poderes (se trata de los
llamados derechos subjetivos a los que se haca referencia en el tema primero), privados o pblicos.
Thomasius ya sostuvo que uno de los rasgos distintivos del Derecho respecto de la moral reside en que
mientras la moral consiste en un conjunto de preceptos positivos, de obligaciones, en cambio el Derecho
constara tan slo de preceptos negativos, de prohibiciones. Pero esta postura de Thoasius fue criticada
entre otros por Leibniz, y mucho ms recientemente por Bobbio quien seala que la funcin del Derecho
no es slo la de hacer posible la coexistencia de las libertades externas de las personas, para lo cual
ciertamente bastara con los preceptos negativos, con las prohibiciones, sino que al Derecho le
corresponde tambin la funcin de promover la recproca cooperacin entre las personas que conviven
juntas y para ello son necesarias tambin las obligaciones positivas.
Por lo dems, es un hecho que los ordenamientos jurdicos reales contienen normas que imponen
obligaciones (preceptos positivos) y normas que establecen prohibiciones (preceptos negativos). Ambas
clases de preceptos de preceptos estn presentes en todas las ramas del Derecho, predominando unos
u otros segn el sentido sancionatorio o promocional del sector jurdico de que se trate. As, las normas
penales tienen casi siempre el carcter de normas prohibidas. La estructura de las normas penales
consiste en la imputacin de una pena a un determinado comportamiento. Por ejemplo, el artculo 138 del
Cdigo penal indica que: El que matare a otro ser castigado como reo de homicidio, con la pena de
prisin de diez a quince aos. De esta estructura de las normas penales se deduce fcilmente y como un
antecedente lgico de las mismas, la prohibicin de realizar el comportamiento (en el ejemplo anterior,
matar) al que se le imputa una pena. Pero tambin encontramos normas prohibidas en otros mbitos del
Derecho. Pinsese en la prohibicin del abuso de derecho que establece el artculo 7.2 del cdigo civil
o en normas prohibidas tan cotidianas como las de trfico que contiene la Ley de Seguridad Vial:
prohibicin de adelantar con raya continua, de circular en direccin prohibida, de conducir ebrio, etc
Por lo que respecta a las normas de obligacin, tambin encontramos muchas normas de este tipo en los
ordenamientos jurdicos positivos. Por ejemplo las normas que imponen la obligacin de pagar los
impuestos (los diversos impuestos); en el mbito del Derecho civil, las que imponen la obligacin de pagar
las deudas y en general de cumplir las obligaciones vlidamente contradas, o las numerosas normas que
establecen obligaciones en el mbito del Derecho de familia (entre los cnyuges, entre padres e hijos,
etc). Incluso en el mbito del Derecho penal hay preceptos que implican obligaciones positivas. As, por
ejemplo de la penalizacin de la omisin del deber de socorro (art. 195 del cdigo penal) se desprende
que existe la obligacin positiva de socorrer a la persona que se halle desamparada y en peligro
manifiesto y grave cuando sea posible hacerlo sin riesgo propio ni de terceros
II.4 Consideracin especial e las normas permisivas
Adems, junto a las normas que establecen preceptos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones),
el Derecho comprende tambin normas que contienen permisos, esto es, que confieren facultades
potestades poderes o derechos.
Son normas permisivas las normas constitucionales que reconocen los derechos y libertades
fundamentales (libertad ideolgica, religiosa y de culto; libertad de expresin; derechos de reunin y
manifestacin; de asociacin; de participacin poltica; de sindicacin, etc); las normas que conceden y
regulan las facultades para celebrar negocios jurdicos (contratos, testamentos, etc)a travs de los
cuales la autonoma privada establece y configura libremente relaciones jurdicas dentro de ciertas
condiciones y lmites muy amplios que la ley establece, etc
Es importante aclarar que respecto de multitud de comportamientos la permisin de la mera ausencia de
norma, de conformidad con el postulado segn el cual todo lo que est prohibido, ni es obligatorio, est
permitido; pero en tales casos no existen propiamente normas permisivas. El problema de las normas
permisivas se plantean respecto de aquellas normas que expresamente atribuyen facultades o conceden
permisos.
Hecha esta aclaracin previa, diremos que las normas permisivas pueden consistir en permisos de hacer
(permisos positivos) y permisos de hacer (permisos negativos).
Con frecuencia se dice que las normas permisivas no hacen sino derogar, limitar o exceptuar una norma
imperativa (de obligacin o de prohibicin). As los permisos positivos (de hacer) seran la negacin de una
prohibicin. Por ejemplo, la eximente de legtima defensa sera una norma permisiva que establecera
una excepcin a la norma que prohbe matar (Capella). Y los permisos (de no hacer) seran propiamente
de una obligacin. Por ejemplo, el art. 492 del cdigo civil contiene una norma permisiva negativa segn la
cual la obligacin del usufructuario de prestar fianza antes de entrar en el goce de los bienes (obligacin
impuesta por el art. 491.2) no es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo
de los bienes vendidos o donados ni a los padres usufructuarios de los bienes de los hijos, ni al cnyuge
sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren los padres o el cnyuge ulterior
matrimonio . La norma permisiva del art. 492 establece una excepcin, respecto de determinadas
personas y en determinadas circunstancias, a la obligacin de presta fianza del art. 491.2 del cdigo civil.
Sin embargo, es evidente que no todos los permisos derogan una prohibicin o una obligacin
preexistente. Pero, an en tales casos, sera vlida la interpretacin dada por von Wright segn la cual
cuando la autoridad permite un comportamiento, lo que hace en realidad es comprometerse a no interferir
en ese comportamiento.
Por lo dems, se suele llamar la atencin en el mbito jurdico sobre el hecho de que las normas que
imponen deberes u obligaciones (positivos o negativos) y las normas que conceden facultades,
potestades, poderes o derechos, se encuentran tan ntimamente entrelazadas que en rigor constituyen un
nico fenmeno visto desde dos ngulos, en la medida en que el derecho y el deber no son sino las dos
caras de la relacin jurdica. Una norma que impone un deber a una persona atribuye al mismo tiempo a
otra u otras, o a la sociedad en su conjunto, el derecho de exigir su cumplimiento. Del mismo modo, una
norma que atribuye un derecho impone al mismo tiempo a otro un deber, ya sea positivo o meramente
negativo, de respetar el libre ejercicio de ese derecho y de permitir su ejecucin.
II.5 El contenido: normas abstractas y concretas
Von Wright seala como segundo elemento de las prescripciones el contenido esto es, la accin, acciones
o actividades que la norma declara obligatorias-por ejemplo, cumplir las obligaciones vlidamente
contradas-, o prohibidas- como es el matar a otro, robar, etc- o permitidas. As hacer propaganda poltica,
reunirse pacficamente y sin armas.etc.Desde el punto de vista, se distingue dentro de las normas jurdicas entre normas abstractas que no se
refieren a tal o cual accin, sino a categoras o clases de acciones (el pago de los impuestos, la prestacin
de alimentos entre parientes, el homicidio, la falsificacin de documentos, el depsito, el mandato, etc) y
normas concretas que se refieren a acciones.
II.6. La condicin de aplicacin. Las normas jurdicas como normas hipotticas
El tercer elemento de las prescripciones que sealaba von Wright es la condicion de aplicacin. Se trata
de las circunstancias que tienen que darse para que exista la oportunidad de realizar el contenido de la
norma. Segn su condicin de aplicacin, las normas se clasifican en categricas e hipotticas.
Son categricas aquellas normas cuyas condiciones de aplicacin son tan slo las que surgen de su
mismo contenido, Por ejemplo, la norma cierra la puerta es categrica porque no prev mas condiciones
de aplicacin que las que se infieren de su mismo contenido -que la puerta est abierta-.
Son hipotticas aquellas normas que prevn condiciones de aplicacin adicionales que no se infieren de
su contenido. Por ejemplo, si llueve, cierre la puerta. Una norma es hipottica cuando establece
condiciones no ya para la realizacin de la accin, sino para que esa realizacin pueda calificarse como
obligatoria, prohibida o permitidaPues bien, por lo que respecta a la condicin de aplicacin, suele decirse que las normas jurdicas son
siempre hipotticas en la medida en que contienen, como antes veamos, un supuesto de hecho o
condicin de aplicacin y una consecuencia jurdica, de modo que la atribucin de la consecuencia jurdica
que la norma prev se somete a la condicin de que se realice el supuesto de hecho.
II. 7 Las clases de normas jurdicas segn la autoridad
La autoridad es quien dicta la norma.
Segn la autoridad que dicta la norma se distingue, dentro de las normas jurdicas, entre leyes en sentido
estribito (dictadas por el poder legislativo de las Comunidades Autnomas); decretos leyes (dictados por el
ejecutivo con el posterior refrendo del Legislativo); decretos legislativos (dictados por el Ejecutivo, previa
delegacin del legislativo); decretos legislativos (dictados por el ejecutivo, previa delegacin del
legislativo); reglamentos, que son las disposiciones emanadas del poder ejecutivo y dentro de los cuales
se distinguen diversos tipos precisamente por la autoridad que los dicta: decretos del Consejo de
Ministros, rdenes de las Comisiones delegadas de Gobierno, rdenes ministeriales y disposiciones de
autoridades y rganos inferiores; etc.
II.8 El/los sujetos normativos: normas generales y particulares
Otro de los elementos de las prescripciones que seala von Wright es el o los sujetos normativos que son
los destinatarios de las normas.
Segn el destinatario, se distingue dentro de las normas jurdicas entre normas generales que se dirigen a
todos los sujetos de una clase, esto es, a todos los sujetos que se encuentran en una misma situacin (el
comprador, el vendedor, el menor, el mayor de edad, etc) y no a un individuo o individuos concreto (s), y
normas particulares o individuales que se dirigen a un sujeto o sujetos determinado (s). Las normas
legales en sentido amplio suelen ser generales. Casos tpicos de normas particulares o individuales son
las que se establecen en las sentencias, los negocios jurdicos, los actos administrativos, etc.
Ello no obstante, en el plano terico se discute el carcter normativo de las normas individuales, porque en
ocasiones se sostiene que la individualidad es incompatible con la normatividad.
Por lo dems, la exigencia de que las normas legales sean generales obedece a postulados de justicia, de
acuerdo con los cuales el principio de igualdad demanda que las leyes traten del mismo modo los que se
encuentran en la misma situacin, lo que tampoco es un obstculo al reconocimiento, segn los casos y
circunstancias, de normas jurdicas con carcter particular o individualizadas.
II.9 La ocacin: mbito territorial y temporal de aplicacin de las normas jurdicas
Otro de los elementos de las prescripciones, segn von Wright es la ocasin que se refiere a la
localizacin espacio-temporal en que debe cumplirse el contenido de la norma.
Segn la ocasin espacial, podemos distinguir dentro de las normas jurdicas entre normas supraestatales
(como sucede con el ordenamiento comunitario europeo), estatales o vigentes en todo el territorio de un
determinado Estado, o tambin en el caso espaol, vigentes en una Comunidad autnoma, en un ente
local o municipio.
En cuanto a la ocasin temporal, y por lo que respecta a las normas legales (entendiendo por tales no slo
las leyes en sentido estricto, sino tambin las disposiciones generales emanadas del poder ejecutivo), su
mbito temporal de aplicacin comienza con su entrada en vigor. Una vez entran en vigor, la regla general
es que las normas siguen vigentes hasta que sean derogadas. Ello no obstante, existen leyes temporales
o transitorias dadas para un determinado plazo o para una cierta situacin, cuya vigencia cesa cuando
transcurre el plazo o desaparece la situacin para la que han sido dictadas.
II.10 La promulgacin: normas escritas y consuetudinarias
La promulgacin, en el sentido de von Wright, es la formulacin de la norma su expresin en algn
lenguaje para que el(los) destinatarios(s) pueda(n) conocerla. No hay que confundir este sentido de la
palabra promulgacin con su sentido tcnico jurdico. Conforme a este ltimo, la promulgacin es el
acto solemne por el cual el Jefe del Estado atestigua la existencia de la ley y ordena a las autoridades que
la cumplan y la hagan cumplir en todas sus partes.
II.11 El problema de la sancin
El ltimo elemento de las prescripciones a que alude von Wright es la sancin. Este autor la define como
una amenaza de castigo, explcito o implcito, por desobediencia de la norma
Esta nocin corresponde al concepto de sancin negativa, esto es, una consecuencia desagradable ligada
a la infraccin de una norma.
El tema de la sancin en cuanto elemento de las normas jurdicas es de una particular importancia y
especialmente problemtico y discutido. Como enseguida veremos, ni siquiera la consideracin de la
sancin como un elemento de la estructura de las normas jurdicas es una cuestin pacfica o
ampliamente aceptada.
TOMO 178 DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA JULIO 2013
EDITORIAL
_EDITORIAL
PRESENTACIN
PRESENTACIN
9
ESPECIAL DEL MES:
LA PRESENTACIN DE LA DEMANDA INTERRUMPE LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA?
Resoluciones
1
3
Resolucin
Necesidad de introducir cambios que permitan que la sola
interposicin de la demanda tenga efecto interruptivo
Entrevista a Fernando Vidal Ramrez
2
3
Sobre el cmputo del plazo y la interrupcin de la prescripcin.

Nuevos criterios jurisprudenciales
Manuel Muro Rojo
2
5
La interrupcin de la prescripcin. Nuevas interpretaciones

alrededor del inciso 3 del artculo 1996 del Cdigo Civil
Omar Sumaria Benavente
3
3
La interrupcin de la prescrpcin. Se configura con la sola

interposicin de la demanda o con el emplazamiento?
Comentario
A. Flavio Saavedra Dioses
JURISPRUDENCIA POR TRIBUNALES

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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Informe
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contenido constitucional. A propsito de la STC Exp. N 15062012-PHD
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Consorcios sin contabilidad independiente. Atribucin de

rentas, crditos y otras obligaciones formales
Informe especial
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28
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Solicitud de acogimiento a pago fraccionado del deudor

solidario interrumpe la prescripcin. Breve nota sobre los
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JURISPRUDENCIA VINCULANTE
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
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CONSTITUCIONA
L
LABORAL
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para calificar un acto como hostigamiento sexual?
30
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Comentario: Jennifer A. Infantas Paz de Noboa

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31
1
PLENOS JURISDICCIONALES
PLENOS JURISDICCIONALES
Conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional Comercial
2012
31
7
Comentario
DICTMENES FISCALES
DICTMENES FISCALES
Corresponde que se declare nula la sentencia por falta de
valoracin adecuada de la prueba
32
5
Comentario
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
Traslado, levantamiento y cancelacin
gravmenes en partidas independizadas
Comentario
David Jonatan Garca Snchez
TOMO 177 DIALOGO CON LA JURISPRUDENCIA JUNIO 2013
de
cargas
33
3
9 julio, 2013 Alexander Rioja Bermudez Deje un comentario

EDITORIAL
_EDITORIAL
PRESENTACIN
PRESENTACIN
BUZN DE CARTAS
1
1
Buzon de Cartas
ESPECIAL DEL MES:
JURISPRUDENCIA VINCULANTE Y PREDICTIBILIDAD DE LOS FALLOS
Comentario
La Corte Suprema y los precedentes vinculantes en materia

penal
Giammpol Taboada Pilco
1
7
Alcances generales del precedente constitucional vinculante

en el Per
Christian Donayre Montesinos
3
1
El derecho en movimiento. El Tribunal Registral y los

precedentes de observancia obligatoria
Samuel Hernn Glvez Troncos

La (im) predictibilidad de la justicia comercial
3
9
Sergio N. Casassa Casanova
4
5
JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES

JURISPRUDENCIA CIVIL.
Nuestra jurisprudencia y la responsabilidad civil mdica.
Reflexiones sobre su aplicacin
Jairo Cieza Mora
5
1
La prescripcin extintiva de la pensin de alimentos
Anlisis
y
crtica
jurisprudencial
Alberto Meneses Gmez
Entre
corchetes
comentarios
y
anotaciones
Negligencia de abogado genera prdida de chance en su

cliente. Alcances de la indemnizacin por prdida de
chance
Comentario: Joe Navarrete Prez
7
4
8
1
Pago de cuota antes de requerimiento judicial no impide dar

por vencidas las restantes
8
9
Se otorga tenencia a favor de la madre ante el sndrome de
alienacin parental infundido por el padre. Sndrome de
alienacin parental contra la madre
Comentario: Luis Crdenas Rodrguez

En separacin de hecho es relevante enfermedad de uno
de los cnyuges
9
4
9
8
JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL
Acumulacin procesal y distincin de pretensiones:
impugancin y nulidad de actos societarios
J. Mara Elena Guerra Cerrn
10
3
Valoracin probatoria en los actos postulatorios del

proceso civil
Anlisis
y
crtica
jurisprudencial
Alexander Rioja Bermdez
Entre
corchetes
comentarios
y
anotaciones
Es procedente acumular la obligacin de suscribir un

contrato y el otorgamiento de escritura pblica
11
5
12
6
Declaracin de heredero debe resolverse en la peticin de
herencia aunque no se haya solicitado en la demanda
13
0
En sede casatoria no se puede valorar el ttulo de
posesin si no se acredit existencia de justo ttulo
13
3
Cuestionamiento a los resultados de la prueba de ADN
debe realizarse va observacin y no en apelacin.
Ofrecimiento no aporta un nuevo dato fctico que desvirte
la decisin de que el demandante no es el padre
Comentario: cner Crdova Lpez
13
6
JURISPRUDENCIA COMERCIAL
Transferencia de participaciones sociales de titularidad de
una sociedad de gananciales
Anlisis
y
crtica
jurisprudencial
Oswaldo Hundskopf Exebio
14
1
Precedimiento para ejercer el derecho de suscripcin

preferente no es exigible cuando acuerdo de aumento se
adopta en junta universal
15
5
Anuncio publicitario que incluye afirmacin leche
evaporada no alude necesariamente a leche de vaca
16
1
Ofrecer beneficios econmicos a colegios distorsiona
proceso de seleccin de textos escolares. Distorsiones de
mercado en el mbito de los servicios educativos
Entre
corchetes
comentarios
y
anotaciones
Comentario: Juan Carlos Cortez Tataje
16
9
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Resistencia a la conversin de la pena en los delitos de
incumplimiento de prestacin alimentaria. Interpretacin
literal como la reina de los mtodos de interpretacin
Informe especial
Claudia Haydee Dvila Chicoma
18
5
Tribunal Constitucional o Tribunal Constitucional Penal?

De nuevo sobre los lmites a las funciones del supremo
intrprete de la Constitucin
Anlisis
y
crtica
jurisprudencial
Elky Alexander Villegas Paiva
19
0
Configuracin de la posicin de garante en el delito de

homicidio por omisin impropia
19
4
Traslados de base ronderil para cumplir la sancin
impuesta por la ronda campesina no configura secuestro
21
1
Sala de apelaciones solo puede efectuar control de la
estructura racional de la prueba actuada en primera
instancia
Entre
corchetes
comentarios
y
anotaciones
21
5
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
La vinculacin interna de la decisiones jurisdiccionales y la
represin de actos homogneos
Informe
jurisprudencial
Jos Rodolfo Naupari Wong
21
9
Municipalidad puede adoptar las medidas para revertir los

efectos de hbeas corpus por el cual se reabri un local
clausurado
Entre
corchetes
comentarios
y
anotaciones
22
9
Exigir al MEF el uso de la reserva de contingencia para
nivelar remuneraciones de los magistrados constituye
intromisin
23
2
No es vlido rechazar pedido de informacin por el no
pago de tasa de reproduccin. No puede imponerse al
interesado la carga de apersonarse a averiguar si su
solicitud va a ser atendida
Comentario: Gonzalo Muoz Hernndez
23
6
Quien alega no estar en la posibilidad de conocer

informacin agraviante debe acreditarlo en el proceso. El
derecho de rectificacin como una garanta de naturaleza
procesal
Comentario: Giancarlo Cresci Vassallo
24
1
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional
sobre la reforma del sistema privado de pensiones
Anlisis
y
crtica
jurisprudencial
Entre
corchetes
comentarios
y
anotaciones
Csar Abanto Revilla
24
5
Contratos modales sucesivos celebrados por entidades

pblicas con una persona se desnaturalizan. El concepto
de actividad se extiende a la contratacin temporal en
entidades pblicas con rgimen laboral privado
Comentario: lvaro Garca Manrique

Relacin laboral reconocida por la autoridad administrativa
25
2
de trabajo impide despido sin causa justa. La

desnaturalizacin de la tercerizacin como sancin al no
renocimiento de los derechos laborales
Comentario: Brucy Paredes Espinoza
25
6
JURISPRUDENCIA REGISTRAL
La hipoteca de seguridad y la hipoteca de trfico en la
jurisprudencia del Tribunal Registral
Anlisis
y
crtica
jurisprudencial
Julio Eloy Feria Zevallos
26
1
Titularidad del predio no se modificar cuando el cnyuge

propietario del suelo efecta la construccin
27
0
En la venta de derechos y acciones de varios
copropietarios debe consignarse las cuotas ideales a
transferirse
27
5
No procede levantar una hipoteca que fue excluida del
ttulo que la extingui respecto de otros predios
Entre
corchetes
comentarios
y
anotaciones
28
0
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
Anlisis
y
crtica
jurisprudencial
Un tribunal creador de normas a travs de la analoga. A

propsito de la Resolucin N 707-2013-TC-S1
28
5
Es exigible cualquier disposicin legal vinculada al objeto
contractual pese a no estar detallada en las bases
29
6
Nulidad de oficio no se realiza sobre la base de
presunciones
30
3
Incertidumbre de amenaza sobre elambiente dan lugar a la
adopcin de medidas de cautela y reserva. Hacia la
construccin del amparo en materia constitucional
Entre
corchetes
comentarios
y
anotaciones
Comentario: Erick Leddy Garca Cerrn
31
1
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Medidas cautelares en los procesos constitucionales
Comentario
Rosa Cecilia Cerna de Lucio
LA SENTENCIA TIPOS DE SENTECIA REQUISITOS VICIOS

4 julio, 2013 Alexander Rioja Bermudez 4 comentarios
LA SENTENCIA TIPOS DE SENTECIA REQUISITOS VICIOS
Repblica Bolivariana de Venezuela
Universidad Jos Antonio Pez
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas
Asignatura: DERECHO PROCESAL CIVIL II
32
5
Profesora: BERMUDEZ GONZALEZ, Roraima R.

LOS MODOS DE TERMINACION DEL PROCESO:
LA SENTENCIA:
Definicin.
Tipos de sentencia.
Requisitos de la sentencia
Vicios de la sentencia
Ampliacin y aclaratoria.
Experticia complementaria del fallo.
MODOS DE AUTO COMPOSICION PROCESAL:
La transaccin. requisitos y efectos.
El convenimiento.
El desistimiento.
La conciliacin
LA SENTENCIA
La funcin jurisdiccional est destinada a la creacin por parte del juez, de una norma jurdica individual y
concreta, necesaria para determinar el significado o trascendencia jurdica de la conducta de los
particulares, por lo tanto, la sentencia es esa norma jurdica individual y concreta creada por el juez
mediante el proceso para regular la conducta de las partes en conflicto,
Adems de ello, dado que la pretensin procesal es el objeto del proceso, es deber del juez examinarla
para declararla con o sin lugar, es decir procedente o improcedente, por lo que podemos concluir que la
sentencia tambin puede ser considerada como acto de tutela jurdica, esto es, la resolucin del juez que
acoge o rechaza la pretensin que se hace valer en la demanda.
Conjugando ambas ideas tenemos una definicin ms amplia de sentencia:
La sentencia se define entonces como el mandato jurdico individual y concreto, creado por el juez
mediante el proceso, en el cual se acoge o rechaza la pretensin que se hace valer en la demanda.
Elementos de la definicin:
a) La sentencia es un mandato jurdico individual y concreto.
Cuando el Juez decide, no hace ms que subsumir la conducta concreta de las partes con la
consecuencia jurdica querida por la ley, esto es, tomar como norma general o modelo, la Ley, es decir, la
norma de derecho positivo en la cual se sustenta, en ella encuadra los hechos que quedaron probados y
crea as, una norma especial nica y exclusivamente para esas partes y para ese caso concreto, siendo
por lo tanto una lex specialis que evidencia el proceso de creacin normativa que va del mandato jurdico
abstracto (lex generalis) al mandato jurdico concreto (sentencia: lex specialis).
Es decir, la sentencia hace concreto y especifico un mandato jurdico que antes slo estaba expresado
en forma general y abstracta en la Ley.
b) Esta ley especial (sentencia) es creada por el juez mediante el proceso.
La sentencia debe ser dictada por el juez, que es sujeto del proceso y, adems debe dictarse en las
condiciones de forma, lugar y tiempo, predeterminadas en la ley para el proceso al cual pone fin. Tal
como lo hemos comentado, la sentencia dictada por una persona distinto al juez, bien sea porque ya ha
sido destituido, porque esta suspendido o porque simplemente este sujeto esta usurpando funciones de
juez, sin serlo, en estos casos, ese acto, NO ES UNA SENTENCIA, es inexistente, (no es que sea nula, es
INEXISTENTE) tal como lo dispone el Art. 246 C..P.C., mientras que la sentencia que sea dictada por un
juez, pero sin cumplir estrictamente las condiciones formales establecidas por la ley, ser nula tal como lo
ordena el art. 244 eiusdem.
c) Acoge o rechaza la pretensin que se hace valer en la demanda.
El principal poder del juez, es el poder de decisin de la controversia, lo que supone que el juez debe
examinar la pretensin procesal en el fondo, esto es, en el mrito, para acogerla o rechazarla, pues la
pretensin es en si misma, el objeto del proceso.
En toda pretensin hay una afirmacin del demandante de que entre el y el demandado existe una
determinada relacin o estado jurdico, que el demandante afirma ha sido violado o amenazado o en
estado de incertidumbre (derecho subjetivo) por lo que el PETICIONA que el juez dicte una resolucin
que reconozca la consecuencia jurdica que segn el actor, le concede la ley en relacin a los hechos y
circunstancias afirmados, esta resolucin que pide el demandante es la sentencia.
Para que el juez pueda declarar con lugar la demanda, esto es, acoger la pretensin, necesita examinarla
en su mrito, y que al hacerlo, la encuentre fundada, es decir, que las afirmaciones de hecho contenidas
en la demanda, resulten verdaderas y debidamente probadas en el proceso. En caso contrario, el juez
niega o rechaza la pretensin, es decir, declara SIN LUGAR o IMPROCEDENTE la demanda.
Clasificacin
de
las
sentencias
La clasificacin de las sentencias puede hacerse con arreglo a diversos criterios. Nos referimos a
continuacin a dos de ellos, que consideramos de inters, no slo doctrinal, sino positivo:
Por la oportunidad en que son dictadas:
a) Definitivas
b) Interlocutorias: b.1) Interlocutorias con fuerza de definitivas
b.2) interlocutoria Simple
b.3) Autos de Mero Tramite
b.4) Definitivas formales
Por su contenido: 1) Merodeclarativas
2) De condena
3) Constitutivas
A) Por su posicin en el proceso, las sentencias se clasifican en definitivas e interlocutorias.
a) La sentencia definitiva es la que se dicta por el juez al final del juicio y pone fin al proceso, acogiendo o
rechazando la pretensin del demandante. Es la sentencia de mrito. La sentencia por excelencia. La que
da siempre satisfaccin al derecho de accin, pero que slo satisface la pretensin cuando se declara con
lugar la demanda.
b) Las sentencias Interlocutorias: Son aquellas que se dictan a lo largo del proceso, para resolver
cuestiones incidentales, por ejemplo, las sentencias que resuelven la incidencia de cuestiones previas; la
admisin o negativa de una prueba; la negativa de acordar una medida cautelar, etc.
Las sentencias interlocutorias se pueden a su vez subdividir en:
1) Interlocutorias con fuerza de definitivas, que son aquellas que ponen fin al juicio, como las que
resuelven las Cuestiones previas de los ordinales 9, 10 y 11 del Artculo 346 C P.C., declarndolas con
lugar, por lo que su efecto es de desechar la demanda y extinguir el proceso (Art. 356 C.P.C.) o la que
declara la perencin de la instancia (art. 267 del CPC.)
2) interlocutoria Simple: que son las dems sentencias que deciden cuestiones incidentales, sin que en
ningn caso pongan fin al juicio. Mediante este tipo de sentencias, el juez resuelve las peticiones y
alegatos de las partes relativas al desarrollo del proceso, por ejemplo: Las sentencias que resuelven
oposiciones a pruebas, solicitudes de nulidad y reposicin, etc.
3) Autos de Mero Tramite: Son en realidad sentencias interlocutorias que dicta el juez por necesidad del
proceso, para ordenarlo o impulsarlo, pero que no resuelven ningn punto controvertido, ni alguna peticin
de alguna de las partes, ellas no tienen previsto el recurso procesal de apelacin y son revocables por
contraro imperio, es decir, las puede revocar el propio juez que las dict (excepcin al principio d
eirrevocabilidd de los fallos 252 cpc) constituyen en realidad meros auto de sustanciacin, siendo como
son, providencias que pertenecen mas bien al impulso procesal. (310 cpc)
4) Definitivas formales: La llamadas sentencias llamadas de reposicin o sentencias definitivas formales
contempladas en el Artculo 245 C.P.C. , segn el cual la sentencia puede ser de reposicin de la causa
por algn motivo legal y al estado que en la propia sentencia se determine.
Son las sentencias dictadas en la oportunidad de la sentencia definitiva pero que no se pronuncian en
cuanto al fondo de la controversia, sino que se limitan a reponer la causa al estado que ellas mismas lo
determinen, y anulan las actuaciones realizadas ante el a-quo y el superior, incluyendo las sentencias que
hayan sido dictadas.
Actualmente el CPC en el art. 209 establece que la declaratoria del vicio de la sentencia por el tribunal de
alzada, no ser motivo de reposicin de sta, y el tribunal debe resolver sobre el fondo del litigio,
apercibiendo a los jueces inferiores de la falta cometida. Esto NO ES una sentencia definitiva formal, esto
es, simplemente una sentencia definitiva que dicta la alzada, conociendo al fondo y sin reponer la causa.
Pero cuando el Juez de Alzada (O el TSJ) encuentren que en el curso del proceso (en el iter procesal) en
primera instancia o en alzada, se han cometido vicios procesales que afectan la validez del proceso y que
menoscaban el debido proceso o el derecho a la defensa, los jueces deben ordenar la reposicin de la
causa al estado en que el acto viciado se vuelva a realizar conforme a derecho. Tal como se lo permite el
245 cpc. Se hace la salvedad de que el vicio se debe haber cometido en el curso del proceso y no en la
sentencia, pues si es as, lo que procede NO ES LA REPOSICION de la causa, sino que el Juez de alzada
sentencie al fondo, sin ordenar que primera instancia vuelva a sentenciar.
IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACION:
La clasificacin antes vista, que distingue la sentencia definitiva y la interlocutoria, tiene la mayor
trascendencia entre nosotros, porque todo el rgimen de la apelacin y tambin la oportunidad del
anuncio del recurso de casacin, se basa en aquella distincin. As, por ejemplo, toda sentencia definitiva
tiene apelacin (Artculo 288 C.P.C.) y las interlocutorias, slo cuando producen gravamen irreparable
(Art. 289 C.P.C.).
A pesar que la norma indica que tienen apelacin solamente cuando produzcan gravamen irreparable, el
principio general es que contra las sentencias interlocutorias SIEMPRE se oiga la apelacin, salvo que la
ley expresamente lo niegue, ejemplo, art. 357 cpc, la decisin sobre cuestiones previas de los ordinales
del 2 al 8 del 346 no tienen apelacin.
La apelacin contra las sentencias definitivas se oye siempre en DOBLE EFECTO o LIBREMENTE o
en EFECTO SUSPENSIVO, o es decir, la apelacin SUSPENDE el curso del juicio, porque el expediente
se va completo para el superior, y solo se realizan actos procesales destinados a decidir la apelacin
Por su parte, la apelacin contra las sentencias interlocutorias se oye siempre en el efecto DEVOLUTIVO
o es UN SOLO EFECTO porque no se suspende el curso de la causa, ya que el expediente se queda en
el tribunal de la causa, y lo que se enva al superior, son copias certificadas de los autos necesarios y
mientras se decide la apelacin en la alzada, el juicio continua desarrollndose en primera instancia.
De las sentencias de ltima instancia que pongan fin al juicio, se puede anunciar recurso de casacin
dentro de los diez das siguientes a la publicacin del fallo. Al proponerse el recurso contra la sentencia
que puso fin al juicio, quedan comprendidas en l las interlocutorias que hubieren producido un gravamen
no reparado en ella, siempre que contra dichas decisiones se hubieren agotado oportunamente, todos los
recursos ordinarios (Art. 312 C.P.C.).
Por su contenido especfico las sentencias se clasifican en (Sentencias Merodeclarativas, de condena y
constitutivas.
Llmase sentencias declarativas, de condena y constitutivas, aquellas que recaen sobre una pretensin de
esas diversas especies.
Recurdese que la accin concebida como derecho subjetivo procesal de las partes, o derecho cvico, no
admite clasificacin alguna, por lo tanto se debe hablar de clasificacin de PRETENSIONES y no de
acciones
a) La pretensin de condena, como su nombre lo indica, es aquella en que se pide al juez la condena del
demandado a una prestacin, de dar, hacer o no hacer. En estos casos, generalmente el sujeto activo
de la pretensin trata de obtener la satisfaccin de un derecho mediante el cumplimiento de la obligacin
recproca que est a cargo del deudor y que ha quedado insatisfecha. El demandante, que es acreedor
de la obligacin, considera que el demandado, esto es, su deudor, ha incumplido una obligacin, que ha
habido una violacin del derecho por parte del obligado, y mediante la pretensin, este demandante exige
que el demandado le CUMPLA la prestacin debida y en caso de que no la cumpla, que el tribunal
CONDENE a que la cumpla.
Para poder pronunciar la condena, el tribunal debe encontrar que la demanda est FUNDADA en
derecho, esto es, que examinado su contenido, y analizadas las pruebas, el tribunal encuentre que las
afirmaciones de hecho o de derecho expuestas en la pretensin son verdaderas y justifican la resolucin
pedida. Esto supone una previa declaracin del tribunal acerca de la existencia de la obligacin reclamada
y posteriormente, en caso de incumplimiento de la condena, la ejecucin forzada jurisdiccional. Por ello,
en toda pretensin de condena se pide al tribunal la declaracin oficial sobre la existencia del derecho
reclamado y de la obligacin insatisfecha, y tambin la condena del deudor a la prestacin debida. Esto
es, toda sentencia condenatoria, es a su vez, una sentencia declarativa.
b) La pretensin de mera declaracin o mero declarativa, o de declaracin de simple o de mera certeza,
como tambin se la denomina, es aquella en la cual no se pide al juez una resolucin de condena a una
prestacin, sino la mera declaracin de la existencia o inexistencia de una relacin jurdica. Aqu no se
trata del incumplimiento de una obligacin o transgresin del derecho, sino de la declaracin de una
relacin jurdica que EXISTE con anterioridad a la sentencia, pero qu se encuentra en estado de
incertidumbre.
En general se admite que esta forma de tutela jurdica tiende a conseguir la realizacin ms acabada del
orden jurdico objetivo y la proteccin de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sin esperar a que el
equilibrio que aquel orden establece y ordena respetar, se halle menoscabado y roto. En estos casos, lo
que mueve a la parte a activar el aparato judicial es la incertidumbre del derecho o relacin jurdica, la cual
para su reconocimiento pleno, requiere de la investidura de una decisin judicial que la declare.
El nuevo cdigo la admite expresamente en el Artculo 16, segn el cual: El inters puede estar limitado a
la mera declaracin de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relacin jurdica.
Ntese como el legislador PROHIBE expresamente que se admitan las demandas merodeclarativas,
cuando se observa que lo pretendido es, en realidad, otra cosa, por ejemplo: Si Juan firm un documento
donde declara que le adeuda a pedro Bs. 100 y que los pagar en determinada fecha, no podr Juan
demandar a Pedro, por pretensin mero declarativa, a fin de que el tribunal declare que Pedro es deudor
de Juan, por qu?? Porque lo que en realidad quiere Juan, su inters, es que Juan le cumpla la obligacin,
que le pague, por lo tanto, su inters se vera satisfecho con una demanda por cobro de bolvares.
c) La pretensin constitutiva es aquella en que se pide al juez una resolucin mediante la cual se crea, se
modifica o se extingue una relacin jurdica. Este tipo de pretensiones se debe plantear en estos dos
tipos de situaciones:
A) En los casos en los cuales la Ley exige que el cambio de ciertas rela-ciones o estados jurdicos, no
puede ocurrir, sino previa declaracin por el tribunal, de que en determinado caso, se han dado los
requisitos que la ley exige a fin de que ese cambio pueda producirse; en estos casos, la sentencia es
INDISPENSABLE porque aunque los sujetos de la relacin estn DE ACUERDO en la modificacin o
extincin, la misma no se produce por acuerdo de voluntades, sino por la sentencia del juez, ejemplos:
nulidad del matrimonio, divorcio, interdiccin, etc.
B) Cuando la ley exige que a falta del consentimiento de ambos contratantes, la relacin no pueda
modificarse ni suprimirse, sino mediante la constatacin por el tribunal de las condiciones fijadas por la ley
para su mo-dificacin o cesacin. En estos casos, la sentencia del juez no es necesaria, cuando los
sujetos interesados pueden -de comn acuerdo- lograr la modificacin (ejemplo: resolucin de contratos
por mutuo consentimiento 1.159 cc) y slo cuando los sujetos NO PUEDEN PONERSE DE ACUERDO
para que opere el cambio o modificacin o extincin de la relacin, es cuando resulta necesaria la
sentencia que as lo declare (por ejemplo: demanda de resolucin de contratos por incumplimiento de una
de las partes).
Requisitos de la sentencia
Como la sentencia, debe acoger o rechazar la pretensin que se hace valer en la demanda y que es
objeto del proceso, es por lo que debe haber una completa y total correspondencia entre la sentencia y la
pretensin, pues de otro modo la funcin de la sentencia, como acto de tutela jurdica, no podra
cumplirse.
Para ello, es necesario que la sentencia examine y analice los elementos de la pretensin: sujetos, objeto
y ttulo y, adems, que analice todas las pruebas que han aportado las partes, valorando las legales y
pertinentes, y desechando las que no aporten nada al proceso.
REQUISITOS FORMALES DE FONDO (243 CPC)
1. La indicacin del tribunal que la pronuncia.
2. La indicacin de las partes y de sus apoderados. (DETERMINACION SUBJETIVA)
3. Una sntesis clara, precisa y lacnica de los trminos en que ha quedado planteada la controversia, sin
transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos. (PARTE NARRATIVA)
4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisin. (PARTE MOTIVA)
5. Decisin expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensin deducida y a las excepciones o
defensas opuestas, sin que en ningn caso pueda absolverse de la instancia. (PARTE DISPOSITIVA o
DISPOSITIVO DEL FALLO)
6. La determinacin de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisin (DETERMINACION OBJETIVA)
REQUISITOS FORMALES EXTRINSECOS Deliberacin
Documentacin
Publicacin (246 247 cpc)
Se pronuncia en nombre de la Repblica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley
En esta disposicin se evidencia que la sentencia debe constar de tres partes:
Parte Narrativa, la motiva y la dispositiva.
En la NARRATIVA se indica, entre otras cosas, los nombres de las partes, los datos que las identifican, la
pretensin y la defensa. Esta indicacin ha de ser una sntesis clara, precisa y lacnica (breve, exacto,
conciso) de los trminos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del
proceso que constan en autos.
La exigencia de una sntesis clara, precisa y lacnica de los trminos en que ha quedado planteada la
controversia, se refiere a la expresin en la parte narrativa de los trminos del problema judicial o thema
decidendum, entendido como el problema circunscrito a los trminos de la demanda y de la contestacin
que debe ser hecha en toda sentencia, pues de lo contrario, mal podra decirse que el juez resolvi con
arreglo a la pretensin y a la defensa. Es igualmente un vicio copiar in extenso los actos del proceso
(libelo, contestacin, escritos de pruebas etc) porque ello va contra la concisin y claridad del fallo, por lo
que igualmente este tipo de sentencias son nulas.
En la parte motiva se expresan los razonamientos de hecho y de derecho en que el juez fundamenta su
decisin. Con esta exigencia, se protege a las partes contra lo arbitrario, de tal modo que la sentencia sea
dictada fundamentada en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa, cuya
expresin en la sentencia hacen que esta contenga en s misma la prueba de su conformidad con el
derecho y de que los elementos de la causa han sido cuidadosamente examinados y valorados.
En la parte DISPOSITIVA se contiene la decisin propiamente, que debe ser expresa, positiva y precisa,
con arreglo a la pretensin deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningn caso
pueda absolverse de la instancia, y la determinacin de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisin.
Esto significa, de una parte, que el juez est constreido a decidir sobre TODAS las cuestiones que las
partes le hayan propuesto, pero SOLAMENTE sobre esas cuestiones, porque los lmites de la controversia
se encuentran ceidos por los hechos alegados por el actor como fundamento de la pretensin y por los
hechos a su vez invocados por el demandado como fundamento de las excepciones o defensas opuestas
(principio de congruencia); La decisin debe expresarse en trminos que revelen claramente y sin lugar a
dudas, el pensamiento del sentenciador en lo dispositivo, el cual no puede ser implcito o tcito, ni
contener expresiones vagas u oscuras (Art. 254 C.P.C.) ni requerir de inferencias, interpretaciones o
razonamientos para saber que fue lo decidido.
La sentencia debe nombrar las partes y sus apoderados y a cualquier interviniente voluntario o forzado en
la causa; pero, como se ver ms adelante, lo que desea legislador es que se establezca, sin duda, entre
quienes recae el fallo, toda vez que el efecto de cosa juzgada de la sentencia, tiene sus lmites subjetivos
determinados por las partes que han intervenido en la controversia.
Debemos destacar que NO ES NECESARIO que esas menciones aparezcan en la parte dispositiva del
fallo, y por el contrario, ya es costumbre en los tribunales, que los nombres de las partes y sus
apoderados, se expresan en la parte narrativa del fallo, incluso en una especie de formato preelaborado
que ya utilizan casi todos los jueces, donde se mencionan las partes y sus apoderados, el motivo del
juicio, el tipo de sentencia, el nmero de expediente etc. Cumpliendo as satisfactoriamente la exigencia
del legislador.
La sentencia debe determinar la cosa u objeto sobre la cual recae la decisin:
Aqu ha de entenderse la palabra cosa no slo en su sentido material, sino tambin inmaterial, como son
los derechos u objetos incorporales. En sentido propio, la ley quiere referirse en este caso al objeto de la
pretensin, que es un elemento de sta y constituye el inters jurdico que se hace valer en, la pretensin.
Este objeto puede ser ya una cosa corporal: inmueble, mueble o semoviente, o bien un derecho u objeto
incorporal, que as como debe determinarse en el libelo de la demanda (Art. 340 C.P.C.), debe serlo
tambin en la sentencia (Art. 243 C.P.C.).
Ejemplo: Si en materia de reivindicacin, no se determina la extensin de terreno que se ordena entregar,
por sus medidas y linderos, hay indeterminacin objetiva; o cuando se condena a pagar intereses, sin
determinar el quantum de la condenatoria, ni ordenar su determinacin por una experticia complementaria
del fallo, conforme al Art. 249 C.P.C.
La sentencia debe contener los fundamentos en que se apoye (MOTIVACION)
Como se ha visto antes, con esta exigencia se protege a las partes contra lo arbitrario, para que la
decisin del juez aparezca como el resultado de un juicio lgico fundado en el derecho y en las
circunstancias de hecho comprobadas en la causa. No han de consistir los fundamentos en simples
afirmaciones del juez, sino en las razones y demostraciones de lo resuelto en el dispositivo del fallo.
Deben expresarse en el fallo las razones de derecho que condujeron a lo dispositivo, lo que implica la
mencin de las normas jurdicas que el juez utiliz para determinar el contenido material (la sentencia).
La vinculacin del juez al derecho no significa que ha de atenerse exclusivamente a las disposiciones
legales y argumentos de derecho que le sometan las partes, es decir, a los jueces les est permitido suplir
argumentos de derecho que no hubieren sido alegados ya que precisamente su labor jurisdiccional implica
su obligacin de aplicar las adecuadas y correctas normas jurdicas para resolver la controversia, aun
cuando estos sean distintos a los alegados por las partes, y esa facultad-deber est recogida en el
principio de que el juez conoce el derecho (iura novit curia).
En cuanto a la llamada cuestin de hecho, el juez debe llegar a la de la existencia de los hechos alegados
en la demanda y en la contestacin, es decir, debe considerarlos DEMOSTRADOS o ESTABLECIDOS
como tambin suele mencionarse, y expresar en la sentencia las razones que le han llevado a esta
conviccin, es decir, las pruebas que ha analizado y el valor que les ha atribuido. (509 cpc)
En esta materia, lo que tiene valor como apreciacin de las pruebas y de fundamentacin congruente, no
es la mera afirmacin que haga el juez de haber apreciado y comparado las pruebas, sino el
procedimiento lgico seguido en el anlisis y en la utilizacin de los recaudos y dems elementos del
proceso, labor que debe quedar evidenciada en el propio cuerpo de la sentencia.
De modo que no es admisible que el juzgador emplee ciertas frases muy frecuentemente utilizadas, tales
como: resulta demostrado de las pruebas evacuadas, aparece comprobado de autos, etc., las cuales
no son motivos fundados, sino meras peticiones de principio, porque aceptan como demostrado o
probado, precisamente aquello mismo que se debe demostrar.
Tampoco lo est permitido al juez elegir caprichosamente las pruebas en que ha de fundar su
razonamiento y conclusin, porque obligado como est a atenerse a lo alegado y probado en autos, debe
analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido, aun aquellas que en su criterio sean
inidneas para ofrecer algn elemento de conviccin. (509 cpc).
LOS REQUISITOS DE FORMA EXTERNOS:
a) La DELIBERACION:
Las deliberaciones o discusiones de los jueces, son secretas, pues los integrantes del tribunal se renen,
discuten e incluso votan por una solucin concreta cuando el tribunal es unipersonal, es decir, un solo
juez, ese momento de las deliberaciones es interno, privado, queda en la conciencia del juzgador, el cual
razona, analiza, sopesa las distintas posibilidades y toma una decisin.
As pues, como la deliberacin es secreta, se supone que ninguna persona DISTINTA a los jueces, podra
saber el resultado ANTES de que se publique la decisin Todos los jueces no tienen que estar de
acuerdo, es decir, puede haber uno de ellos (o ms de uno, si es un tribunal de 5 o 7 miembros), que
disienta o no est de acuerdo con el resto de la mayora, en esos casos, ese juez, puede extender el voto
salvado a continuacin de la sentencia, exponiendo las razones jurdicas por las cuales se abstiene de
apoyar la mocin (Art. 246 C.P.C.).
b) La documentacin es la redaccin por escrito de la sentencia y la atestacin de su fecha y de la firma
de los miembros del tribunal. La sentencia debe ser escrita tal como lo son los actos procesales de las
partes y del tribunal Sin la forma escrita, no puede haber sentencia, de tal modo que no podr
considerarse existente el fallo por la simple deliberacin que haya conducido a una opinin mayoritaria .
Se requiere tambin que en la sentencia se coloque la fecha del mismo y la firma de sus autores. La fecha
es requisito temporal, demostrativo de cuando se produjo el pronunciamiento del fallo, si lo fue dentro del
lapso o fuera del mismo, a los fines de conocer los lapsos para ejercer los recursos contra la misma, o
cuando adquiere cosa juzgada por no haberse ejercido los recursos contra la decisin.
Por su parte, la firma, es una prueba de la autenticidad y de la autora de la decisines decir, demuestra
que quien emiti la sentencia es en realidad el funcionario pblico competente para ello. La ley exige que
la sentencia contenga la fecha en que se haya dictado y la firma de los miembros del tribunal (Art. 246
C.P.C.). La sentencia se pronuncia, o se dicta, en el momento en que el documento que la contiene, es
firmado y fechado por los integrantes del tribunal, pues mientras la firma no se estampe, los firmantes
pueden variar de opinin Si la sentencia es dictada por un tribunal unipersonal, debe contener la firma
del juez y la del secretario, ya que este acta con el juez y suscribe con l todos los actos, resoluciones y
sentencias (Artculo 104 C.P.C.).
c) La publicacin es el momento final del proceso de exteriorizacin de la sentencia.
Se requiere la publicacin para que la sentencia adquiera eficacia en el mundo jurdico. Antes de ser
publicada, la sentencia se mantiene en privado y no comienzan a correr los lapsos que concede la ley para
pedir aclaratorias o ampliaciones, o para interponer los recursos de apelacin o de casacin.
La ley establece es la forma de la publicacin: el Art. 247 C.P.C. expresa que las sentencias definitivas se
publicarn agregndolas al expediente, en el cual se pondr constancia del da y la hora en que se haya
hecho la publicacin.
LOS VICIOS DE LA SENTENCIA
Tal como se ha mencionado, toda sentencia es NULA por faltar cualquiera de los requisitos del art 243 del
CPC, o por las causas sealadas en el art. 244 eiusdem, por lo tanto, analizando los requisitos de la
sentencia, podremos ir estableciendo los vicios:
1. La indicacin del tribunal que la pronuncia.
2. La indicacin de las partes y de sus apoderados. (DETERMINACION SUBJETIVA) Vicio:
INDETERMINACION SUBJETIVA que no es ms que la falta de indicacin de los nombres de las partes y
de sus apoderados.
3. Una sntesis clara, precisa y lacnica de los trminos en que ha quedado planteada la controversia, sin
transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos. (PARTE NARRATIVA) Vicio: FALTA DE
SINTESIS.
4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisin. (PARTE MOTIVA) VICIO: INMOTIVACION
5. Decisin expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensin deducida y a las excepciones o
defensas opuestas, sin que en ningn caso pueda absolverse de la instancia. (PARTE DISPOSITIVA o
DISPOSITIVO DEL FALLO) VICIO: INCONGRUENCIA
6. La determinacin de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisin (DETERMINACION OBJETIVA)
VICIO: INDETERMINACION SUBJETIVA
Modos anormales de terminacin del proceso:
Son aquellos actos o hechos procesales que le ponen fin al juicio, de un modo distinto del normal, que es
la sentencia, bien sea porque as lo han querido las partes (o solo una de ellas) o bien sea por el solo
transcurso del tiempo.
Los actos a travs de los cuales las partes le ponen fin al proceso, por su propia voluntad, se llaman actos
de autocomposicin procesal y los mismos deben ser realizados necesariamente- por los sujetos que
estn legitimados para ello, es decir, por las partes (demandante y demandado).
No corresponde en esta etapa estudiar los modos de terminacin por el transcurso del tiempo (perencin o
caducidad), por lo que nos limitaremos a estudiar los modos de AUTO-COMPOSICION PROCESAL:
Entre ellos encontramos:
EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA Y/O DEL PROCEDIMIENTO
ELCONVENIMIENTO
LA TRANSACCION
LA CONCILIACION
EL DESISTIMIENTO
El desistimiento es una figura procesal PROPIA DEL DEMANDANTE, pues siendo que la DEMANDA le
pertenece al demandante, solo l puede abandonarla es decir, manifestar su desinters en que se
contine con el trmite de la misma.
El desistimiento puede ser de dos tipos:
DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA
DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO
Desistimiento de la demanda
A travs de esta figura, el actor pone fin al juicio pero ADEMAS y esto es lo ms importante, con el
desistimiento de la demanda EL DEMANDANTE RENUNCIA DEFINITIVA E IRREVOCABLEMENTE al
derecho cuyo reclamo plante en la demanda.
Es decir, el actor no se limita a dejar sin efecto la demanda interpuesta, sino que RENUNCIA al derecho
controvertido en el juicio, y esto es, precisamente lo que distingue el desistimiento de la demanda, del
desistimiento del procedimiento, que se analizar ms adelante.
264 CPC: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el
demandado convenir en ella.
El Juez dar por consumado el acto, y se proceder como en sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun
antes de la homologacin del Tribunal.
Este tipo de desistimiento de la demanda ( de la accin, como an lo llaman algunos), no requiere del
consentimiento del demandado, aun cuando se produzca despus de la contestacin.
Anteriormente se denominaba a esta figura desistimiento de la accin pero recurdese que la accin es el
derecho pblico que los ciudadanos tienen frente al Estado, de invocar la garanta constitucional de una
tutela efectiva y oportuna, por lo tanto, no es posible que un ciudadano RENUNCIE A LA ACCION COMO
DERECHO CONSTITUCIONAL, por lo que actualmente se habla de desistimiento de la demanda
precisando que en este, el demandante renuncia tanto al juicio que ya ha iniciado, como al derecho que
pretendi hacer valer en ese juicio, por lo que ya no podr volver a plantear esa demanda.
El Desistimiento del procedimiento
Es el acto por el cual el actor retira la demanda, manifiesta su inters en abandonar temporalmente la
pretensin, pero reservndose el derecho de volver a plantear la demanda, es decir, no se renuncia al
derecho inmerso en la pretensin, sino nicamente al proceso que ya se inici.
Es posible que el actor desista del procedimiento, porque en nuestro proceso civil rige el principio
dispositivo, que impide la iniciacin y continuacin de un proceso sin instancia de parte Nemo iudex sine
actore
Recurdese que segn el art. 14 del CPC, el juez puede impulsar de oficio el proceso y tambin puede
declararlo perimido (Art. 267); ya que el Estado tiene en el proceso un inters superior a los intereses de
los particulares, pero ello no implica en ningn caso que una vez presentada la demanda, el demandante
pueda DISPONER de ella, ya que contina siendo su INTERES procesal el que mueve el proceso.
Ahora bien, conforme a lo que dispone el art. 265 del CPC, si el desistimiento se efectuare despus del
acto de la contestacin de la demanda, no tendr validez sin el consentimiento de la parte contraria, ello
se explica porque esa RENUNCIA es slo momentnea y el actor puede promover de nuevo la demanda,
por lo que el demandado puede tener inters en que se siga con el juicio actual, porque, por ejemplo, la
demanda esta mal redactada, o ya se haban decretado medidas y el demandado logr que las
suspendieran, o porque en fin, existe algn tipo de ventaja procesal que el demandado desea aprovechar.
Recurdese que al producirse la contestacin, ya el actor no puede reformar la demanda, y si la misma
est deficientemente redactada y el demandado tiene posibilidades altas de resultar exitoso, lo ms
probable es que no desee que el demandante desista, ya que al cabo de 90 das ste podr intentar
nuevamente la demanda, esta vez, correctamente redactada. Por todas estas razones, se requiere el
consentimiento del demandado cuando el desistimiento del procedimiento se produce despus de la
contestacin de la demanda.
Efectos del desistimiento
Al desaparecer el proceso desaparecen tambin las medidas preventivas que hayan podido dictarse
durante el decurso del proceso. Los recursos contra las providencias interlocutorias distintas a la de
homologacin tambin.
Se produce una inadmisibilidad pro tempore de la demanda, si el demandante pretende volver a plantear
su pretensin antes de que transcurran 90 dias (266 cpc)
Convenimiento
El convenimiento o allanamiento a la demanda es la manifestacin de voluntad del demandado,
mediante la cual reconoce y admite plenamente la pretensin del demandante, y ante la cual el tribunal
debe proceder a darle el efecto de una sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada.
Tanto en el desistimiento como en el convenimiento, existe el abandono unilateral de la propia pretensin
procesal, en beneficio de la parte contraria, en el caso del CONVENIMIENTO el demandado simplemente
reconoce como ciertos todos los hechos alegados en el libelo, y reconoce que es aplicable la
consecuencia jurdica invocada, por lo que ya no existe CONTENCION no hay objeto a decidir por parte
del tribunal, pues las propias partes se dieron su sentencia, el demandante con su demanda y el
accionado conviniendo en la demanda.
El desistimiento de la demanda provoca un pronunciamiento contrario o adverso al demandante, y el
convenimiento un pronunciamiento adverso al demandado, y favorable al demandante.
El convenimiento difiere de la confesin porque quien conviene admite los hechos concretos que sirven de
base a la pretensin, y adems admite la afirmacin de derecho contenida en la demanda, es decir, la
calificacin jurdica que da el actor a la relacin sustancial controvertida.
Irrevocabilidad del convenimiento
Expresamente el legislador as lo consagra en el art. 263 del CPC. Esa irrevocabilidad solo se refiere al
desistimiento de la demanda y al convenimiento.
Lo cual est consagrado por una parte, por el principio de adquisicin procesal, segn el cual, los
resultados de las actividades procesales son comunes entre las partes, y por tanto, una puede aprovechar
el acto de la otra (segn lo afirma el maestro Chiovenda).
La otra causa que justifica la irretractabilidad del convenimiento y retiro de la demanda estriba en el inters
que tiene el Estado de poner fin a los pleitos, ya que al solucionarse una controversia mediante sentencia
definitivamente firme que alcance cosa juzgada MATERIAL (y no solo formal) no se puede proponer
nuevamente la demanda.
El desistimiento del procedimiento, previsto en el artculo 265 del Cdigo de Procedimiento Civil, si es
revocable por el actor, antes de que el demandado preste su consentimiento o el tribunal lo homologue.
Transaccin
La transaccin es UN CONTRATO segn lo dispone el art. 1.713 del Cdigo Civil la transaccin es un
contrato por el cual las partes, mediante recprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven
un litigio eventual.
Es en principio un negocio jurdico por lo tanto, no es simplemente un acto procesal, en el cual, por
contrato las partes resuelven la causa o relacin sustancial sometida a beligerancia en el juicio, y en el
que, por mutuo acuerdo y previo el otorgamiento de mutuas y recprocas concesiones, desaparece por va
de consecuencia la relacin procesal esto es, el litigio o proceso ya instaurado.
La importancia prctica de distinguir el convenimiento de la transaccin estriba en el hecho de que, por el
primero el demandado queda obligado por virtud de la ley al pago de las costas (salvo acuerdo en
contrario) y la homologacin sirve como ttulo ejecutivo para la correspondiente intimacin de honorarios.
En el caso de la transaccin la ley presupone lo opuesto, que no hay condena en costas, salvo pacto en
contrario (Art. 277).
En la transaccin judicial debe estar siempre presente una doble renuncia a algunas de las pretensiones
procesales: Por ejemplo, el actor desiste de su pretensin (o parte de ella cuando, por ejemplo, renuncia a
una parte de los daos, o a la indexacin) y el demandado por su parte, tambin debe acceder a cumplir
algunas de las prestaciones reclamadas, renunciando a otras.
Basta que en la autocomposicin haya una minima renuncia a algo de lo aspirado, por ejemplo, al pago de
las costas, o la concesin de un plazo paga pagar o para desocupar el inmueble, etc., para que se
considere que se han dado concesiones recprocas en el orden de los derechos procesales.
Una vez que se han producido las reciprocas concesiones, el juez debe homologar la autocomposicin
procesal, y si ninguna de las partes apela de ese auto del tribunal, la misma adquiere el carcter de cosa
juzgada y no puede volver a plantearse en ningn proceso futuro.
Fuerza ejecutiva de la transaccin
El procedimiento ejecutivo que sigue a la transaccin proviene de ella misma y no del juicio previo, es
decir, una vez que se ha homologado la transaccin y la misma adquiere firmeza, lo que se ejecuta es la
transaccin misma, no los derechos reclamados. La transaccin se ejecuta como si fuera la sentencia
definitivamente firme del juicio, por esa razn los abogados deben ser cuidadosos al momento de
redactarla.
Recurdese que el principio res inter alios acta iudicata implica que la sentencia se ejecuta solo entre
quienes fueron parte en el juicio, igualmente si la transaccin solo se celebr entre el demandante y uno
de los co-demandados, solo ese codemandado podr ser ejecutado por virtud de la misma.
Por otra parte, con respecto a terceros, la misma tambin contra algn tercero AUNQUE NO HAYA SIDO
PARTE EN EL JUICIO, si particip en el acto de autocomposicin; en efecto, la ejecucin obrar contra
cualquier tercero transigente, aunque no haya sido parte en el juicio.
La transaccin es novativa cuando el deudor primitivo contrae para su acreedor una prestacin que tiene
por ttulo el nuevo contrato. El ttulo inmediato de ejecucin en caso de incumplimiento es la transaccin
celebrada y no el documento o hecho fundamental que gener la demanda.
Cuando la transaccin engloba a alguna de las partes pero no a todas, la ejecutoria tiene que respetar la
unidad del proceso. Por ello, la parte demandante no puede solicitar la ejecucin judicial contra quienes
hayan transigido, si insiste en su pretensin de que, en ese mismo juicio, se juzgue y sentencie el crdito
respecto de los otros deudores que no transigieron, por lo que debe desistir de la demanda respecto de
stos ltimos, si aspira a ejecutar la transaccin respecto de quienes transigieron.
Tipos de Transaccin
La transaccin puede ser clasificada en:
Extrajudicial la que es celebrada sin que exista ningn juicio ya en curso, y por lo tanto con ella solo se
busca precaver un juicio eventual.
Judicial: La que es celebrada en las propias actas del expediente, en la cual, sin duda alguna, se
requiere la homologacin del tribunal para que adquiera fuerza ejecutoria.
Extralitem cuando es celebrada fuera de las actas del expediente, ante un notario u otro funcionario
pblico, pero que se refiere a un juicio ya en curso.
La Transaccin Extralitem, no surte efectos procesales ni puede ejecutarse, hasta tanto no sea
homologada de acuerdo a lo previsto en este artculo 256.El principio de presentacin, consagrado en el
artculo 12 (quod non est in actis non est in mundo) establece que un acto o hecho procesal solo surte
efectos en el proceso a raz y a partir de consignacin en autos, ello con la finalidad de evitar
desigualdades e inseguridad jurdica.
El otro tipo de transaccin extrajudicial, la que precave un litigio eventual, tiene entre las partes la misma
fuerza que la cosa juzgada, de acuerdo al artculo 1.718 del Cdigo Civil y 255 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por lo tanto, si ha sido celebrada por notara o aun mediante documento privado, y se
instaura juicio sobre lo mismo, el demandado puede oponer la cuestin previa de cosa juzgada (ord. 10
Art. 346), aunque no exista homologacin del Tribunal competente.
EL ANIMUS DOMINI EN PROPIEDAD DEL ESTADO
EL ANIMUS DOMINI EN PROPIEDAD DEL ESTADO
RECONOCER QUE EL BIEN OCUPADO ES PROPIEDAD DEL ESTADO NO AFECTA EL ANIMUS
DOMINI PARA USUCAPIR (15/04/2011)
En la Casacin N 1192-2009-AREQUIPA, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema de Justicia dilucida un problema que ha sido objeto de pronunciaminetos contradictorios a
nivel supremo: la posesin como propietario a efectos de una prescripcin adquisitiva cuando el
prescribiente ha manifestado en otra va que el bien pertenece al demandado por prescripcin. As, en
este fallo se fija como criterio que haber reconocido un agente el derecho de propiedad del Estado en la
va administrativa sobre un predio (lo que puede extenderse al mbito judicial) no excluye el animus domini
del poseedor, pues los procesos de precripcin adquisitiva deben estar dirigidos contra el propietario que
no se encuentra en posesin del bien por ms de diez o cinco aos. Lo contrario significara desconocer la
existencia del sujeto pasivo de la relacin jurdica en dichos procesos.
Este nuevo criterio es contrario al que, por ejemplo, expuso la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia en la Casacin N 1784-2002-LA LIBERTAD, en la que se dijo que un demandante no cumpla
con el requisito fundamental de poseer como propietario para adquirir la propiedad por prescripcin
adquisitiva porque en un proceso de desalojo anterior seguido por la otra parte afirm que el bien
perteneca a este. No obstante, nosotros consideramos acertado el criterio de Sala de Derecho
Constitucional y Social, debiendo reconocerse el animus domini necesario para la usucapin a los
poseedores en este tipo de situaciones.
En el caso que ahora se analiza, los demandantes plantearon una prescripcin adquisitiva, alegando estar
en posesin de un inmueble por un tiempo que exceda todos los plazos previstos para que opere dicha
figura, al haberlo adquirido en el ao 1981 e interpuso la demanda en el 2003. Sin embargo, el bien se
encontraba inscrito como bien estatal, por lo cual paralelamente aquellos solcitaron admnistrativamente su
adjudicacin en venta directa. El obastculo que se les presentaba para la prescripcin, sin embargo, era
determinar si cumplan con el requisito del animus domini, por cuanto mediante el trmite de la
adjudicacin hicieron una manifestacin de que el bien era de propiedad del Estado.
Tanto la primera instancia como la Sala Superior del proceso de prescripcin adquisitiva declararon
infundada la demanda. Ya en casacin, sin embargo, la Sala Suprema declar fundado el recurso y, en
consecuencia, se reconoci el derecho de propiedad de los prescribientes sobre el inmueble. En la
argumentacin, se seal que exista el animus domini en los poseedores tomando en cuenta que en el
predio los actores construyeron su vivienda, se dedicaron al mejoramiento y nivelacin del terreno,
pagaron el impuesto predial ante la Municipalidad, entre otras pruebas irrefutables del ejercicio de hecho
de las facultades y atribuciones propias de un propietario comportndose como tal.
A esto, dijo la Sala Suprema, no poda oponerse el hecho de la solicitud en la va administrativa de la
adjudicacin en venta directa del terreno. Y es que el haber reconocido el derecho de propiedad del
Estado sobre el predio no implica que los poseedores no hayan tenido animus domini, pues la usucapin
se dirige precisamente contra el propietario que no se encuentra en posesin del bien. Agrega la Sala
Suprema que suponer lo contrario significara desconocer la existencia del sujeto pasivo de la relacin
jurdica en los procesos de prescripcin adquisitiva.
Efectivamente, esta argumentacin se condice con la razn de ser de la prescripcin adquisitiva de
dominio. Ntese que no estamos aqu en presencia de poseedores que hayan recibido la posesin del
bien directamente del Estado y que el ttulo que sustenta su posesin no era un arredamiento ni nada
similar, sino una compravneta celebrada con los anteriores poseedores. Esto quiere decir que por ms que
no pudieran escudarse en una supuesta buena fe debido a la inscripcin del bien en registros, s era
posible sostener que existi animus domini por todos los actos desarrollados de manera continua, pacfica
y pblica por un plazo que exceda en muchos los diez aos previstos en el Cdigo Civil. Y es evidente
que la prescripcin adquisitiva de dominio puede operar frente a bienes registrados.
En consecuencia, consideramos arreglada a Derecho la presente sentencia al reconocerles a los
poseedores el animus domini pese a haber solicitado la adjudicacin directa del bien en la va
administrativa.
IMPROCEDENCIA/INFUNDABILIDAD
La improcedencia no es lo mismo que la infundabilidad. Una diferencia importante y no simplemente
sutil
Es moneda corriente que en los estrados judiciales, entre magistrados y abogados del foro,
laimprocedencia como la infundabilidad a menudo sean consideradas como sinnimos de una misma
calificacin negativa de la pretensin, por tanto, sin mayor diferencia y, sobre todo, trascendencia, sin
advertir que en relacin a sus efectos son total-mente distintas, aun cuando compartan como denominador
comn el hecho que ambas son utilizadas de manera exclusiva por el juez en actos estrictamente de
carcter decisorio, entendidos estos como aquellos que ponen fin a una cuestin(29) suscitada a iniciativa
de cualquiera de las partes o eventualmente del juez.
As, la primera, en buena doctrina por lo general no genera cosa juzgada, situacin distinta a la ocurrida
con la declaracin de infundabilidad, la cual en rigor siempre hace a la cosa juzgada, caracterstica
propia de este tipo de declaracin. Dicho de otro modo, si bien la improcedencia concluye el
procedimiento al igual que la infundabilidad, sin embargo, debe tenerse en cuenta que aquella en
palabras del profesor Monroy Palacios se encuentra referida a todo aspecto ajeno al fondo de la cuestin
y, por lo tanto, referido a la validez del procedimiento al que da lugar o ms genricamente a la validez de
un eventual pronunciamiento sobre el fondo, que se traduce en un mecanismo para denunciar una
invalidez cuyo defecto invocado es considerado como insubsanable ( Entindase por cuestin a toda
situacin procesal controvertible, provocada por la parte o de oficio que concluye con una decisin. Cfr.
MONROY PALACIOS, Juan Jos. Admisibilidad, procedencia y . Ob. cit., p. 302); situacin diferente que
ocurre con la infundabilidad que se encuentra reservada para los casos que hacen al mrito de la cuestin,
y que es decretada por deficiencia probatoria.
Por tanto, no cabe ninguna duda que ambas son categoras procesales distintas, que encierran su propio
contenido, y que la ltima de ellas conlleva un pronunciamiento mucho ms gravoso que la primera, pues
no es lo mismo recibir una declaracin de improcedencia a una de infundabilidad, debido a que la segunda
produce efectos fatales respecto de la pretensin procesal propuesta.
En tal sentido reformar una decisin de primer grado de improcedente por infundada la demanda, cuando
solo ha mediado recurso de apelacin del demandante, y no ha habido apelacin del demandado o
adhesin de este, por supuesto que implica una reforma en peor, por lo que este tipo de decisiones
implican siempre una vulneracin al principio de la interdiccin de la reforma en peor.
Si bien la infundabilidad y la improcedencia prima facie constituyen un pronunciamiento negativo de la
demanda, lo cual de manera inadvertida podra llevar a considerarlas como equivalentes; sin embargo, por
sus efectos estamos frente a dos instituciones radicalmente distintas. As, mientras la primera hace a la
cosa juzgada, la segunda denuncia una invalidez del procedimiento, cuyo defecto invocado es
considerado como insubsanable. Por tanto, la infundabilidad es mucho ms gravosa que la improcedencia,
por ello, la reforma de la sentencia de improcedente a infundada, sin que medie recurso de la otra parte o
adhesin, constituye una clara vulneracin del principio de la interdiccin de la reforma en perjuicio del
apelante
LA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO
CMO SE PUEDE MANIFESTAR LA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL (Martn Alejandro
HURTADO REYES(*)(**))
A lo largo de su exposicin, el autor hace notar que el principio de congruencia procesal frecuentemente
utilizado por nuestra Corte de Casacin para fundamentar sus diversos pronunciamientos tiene una
complejidad bastante particular, la cual no podr superarse si no se cuenta con un slido esquema terico
que permita una correcta aplicacin de la institucin.
RESOLUCION
CAS. N 3270-2007-LAMBAYEQUE. Declaracin Judicial de Unin de Hecho. Lima, doce de agosto del
dos mil ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; vista la causa nmero tres mil doscientos setenta dos mil siete, en Audiencia Pblica de la
fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, de conformidad con el dictamen fiscal emitido por la
Fiscala Suprema en lo Civil, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por Gladis Hilda Guevara Miranda en su calidad de curadora de los
codemandados Mara Gladis, Marlene del Consuelo y Carlos Enrique Arista Guevara mediante escrito de
fojas quinientos cincuenta y cuatro, ampliado mediante escrito de fojas diecisis-B obrante en el cuaderno
de casacin, contra la resolucin de vista emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, de fojas quinientos cuarenta, su fecha nueve de mayo del dos mil siete, que
confirm la sentencia contenida en la resolucin nmero treinta y tres del seis de diciembre del dos mil
seis, que declar fundada la demanda sobre Declaracin Judicial de Hecho que declara que don Nicols
Arista Alcalde con doa Miriam Soledad Gamarra Glvez han formado una sociedad de hecho dando
origen a una sociedad de gananciales; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: que, el recurso de casacin fue
declarado procedente por resolucin de fecha primero de octubre del dos mil siete, por la causal prevista
en el inciso tercero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, la recurrente sustenta
su denuncia en que conforme lo seal en su escrito de apelacin ha cuestionado la decisin del a quo
por haberse pronunciado respecto del inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal,
pese a que la pretensin reclamada se limita a la Declaracin Judicial de Concubinato sin embargo, al
resolverse la controversia se ha ido ms all del petitorio contraviniendo el artculo stimo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, puesto que no existe en la demanda pretensin acumulativa
originaria alguna conforme a lo exigido en el artculo ochenta y siete del Cdigo Procesal Civil; y,
CONSIDERANDO: Primero: Que, antes de absolver la denuncia, efectuada por la recurrente conviene
hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, es de advertir que a fojas cuarenta
y dos Miriam Soledad Gamarra Glvez interpone demanda de Declaracin Judicial de Unin de Hecho
contra la Sucesin del que en vida fue Nicols Arista Alcalde, solicitando que el rgano jurisdiccional
proceda a la Declaracin Judicial de Concubinato de la recurrente con Nicols Arista Alcalde y surta sus
efectos legales; Segundo: Que, tramitada la demanda de acuerdo con su naturaleza, el juez de la causa la
ha declarado fundada mediante sentencia de fojas cuatrocientos ochenta y cuatro, su fecha seis de
diciembre del dos mil seis. Como fundamentos de su fallo sostiene que de autos se colige que los
justiciables han vivido juntos antes de nacer su menor hija, esto es, desde antes de mil novecientos
ochenta y nueve; que no tienen impedimento legal alguno y que han vivido como matrimonio, como se
aprecia de la partida de nacimiento de la nia, y la vida familiar se aprecia de las fotografas tomadas en
ocasiones diferentes como se acredita de fojas veintisiete a treinta y seis, lo que hace corroborar la
permanencia de dicho estado, as como la adquisicin de bienes muebles propios para el normal
funcionamiento del hogar, as como un inmueble adquirido mediante contrato de adjudicacin y
subrogacin de prstamo hipotecario Proyecto de la Cooperativa de Vivienda Santa ngela, de la Urb.
Ana de los ngeles sito en el lote quinto, manzana D, Urbanizacin Ana de los ngeles, Chiclayo (hoy
calle Andrs Avelino Cceres nmero setenta y siete de la misma urbanizacin), de fecha seis de mayo de
mil novecientos noventa y uno legalizado el cuatro de enero de mil novecientos noventa y seis y,
cancelada la hipoteca en la ficha nmero uno seis tres siete ocho del Registro de Propiedad Inmueble,
segn documentos que obran de fojas dos a trece; que asimismo se acredit que adquirieron el vehculo
marca Ford del ao mil novecientos ochenta y cinco, de placa de rodaje BB-dos mil trescientos cincuenta y
ocho, segn se acredita de fojas dieciocho a diecinueve; que todo lo expuesto, acredita que la
demandante con Nicols Arista Alcalde han permanecido como matrimonio por un periodo mayor de dos
aos, siendo aplicables las reglas de la convivencia o unin de hecho que seala la ley civil vigente;
Tercero: Que, apelada la sentencia mencionada, el Superior Colegiado la ha confirmado, mediante
sentencia de fojas quinientos cuarenta, su fecha nueve de mayo del dos mil siete, sosteniendo que debe
tenerse en cuenta que conforme al artculo trescientos diecinueve del Cdigo Civil, para las relaciones
entre los cnyuges el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de notificacin
de la demanda de divorcio, la que resulta anterior al dos de junio de mil novecientos ochenta y ocho, fecha
de la resolucin judicial en virtud de la cual se hace constar el divorcio de la apelante con don Nicols
Arista Alcalde, segn consta del certificado de fojas doscientos nueve; y por lo tanto, tambin anterior a las
fechas de adquisicin de inmueble y vehculo como se precisa en la resolucin impugnada; Cuarto: Que,
respecto a la denuncia formulada por la recurrente, es pertinente sealar que el derecho al debido
proceso, establecido en el artculo ciento treinta y nueve inciso tercero de la Constitucin Poltica,
comprende entre otros derechos, el de obtener una resolucin fundada en derecho de los jueces y
tribunales, y exige que las sentencias expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, en
concordancia con el artculo ciento treinta y nueve inciso quinto de la Carta Magna, que se encuentren
suficientemente motivadas con la mencin expresa de los elementos fcticos y jurdicos: que sustentan en
forma congruente su decisin, lo que viene preceptuado adems en el artculo ciento veintids inciso
tercero del Cdigo Procesal Civil y artculo dcimo segundo de la Ley Orgnica del Poder judicial. Adems,
la exigencia de la motivacin suficiente constituye tambin una garanta para el justiciable, mediante la
cual se puede comprobar que la solucin del caso en concreto viene dada por una valoracin racional de
los elementos fcticos y jurdicos relacionados al caso y no de una arbitrariedad por parte del juez, por lo
que una resolucin que carezca de motivacin suficiente no solo vulnera las normas legales citadas, sino
tambin los principios constitucionales consagrados en los incisos tercero y quinto del artculo ciento
treinta y nueve de la Constitucin del Estado; Quinto: Que, el principio de congruencia se encuentra dentro
del contenido constitucional del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales, encontrndose
regulado en el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el cual establece: El juez
debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes. Siendo que, en virtud de dicho principio, el juez
debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las
partes. La infraccin a este principio determina la emisin de sentencias incongruentes como: a) la
sentencia ultra petita, cuando se resuelve ms all del petitorio o los hechos; b) la sentencia extra petita,
cuando el juez se pronuncia sobre el petitorio o los hechos no alegados; c) la sentencia citra petita, en el
caso que se omite total pronunciamiento sobre las pretensiones (postulatorias o impugnatorias)
formuladas; d) la sentencia infra petita, cuando el juzgador no se pronuncia sobre todos los petitorios o
todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos que infringen el debido proceso. Sexto:
Adicionalmente, la vulneracin de este principio tambin se configura cuando el juez omite pronunciarse
respecto de todos los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente, en concordancia con
el artculo ciento veintids inciso cuarto del Cdigo Procesal Civil, el cual establece que: Las resoluciones
judiciales contienen (..) 4) la expresin clara y precisa de lo que se dice u ordena, respecto de todos los
puntos controvertidos (..), ello en razn de que con la fijacin de los puntos controvertidos se definen los
hechos que son materia de controversia entre las partes del proceso y que es materia de litis, siendo
aquellos extremos los cuales deben ser resueltos por el rgano jurisdiccional en su funcin de administrar
justicia. Si fuera lo contrario resultara que el rgano jurisdiccional deje algn conflicto sin resolver, lo que
devendra en una insatisfaccin de las partes sin dar por concluido el conflicto social observado; Stimo:
Que, en el presente caso, la demandante seal como petitorio, conforme se observa de su escrito de
demanda, a fojas cuarenta y dos, que el rgano judicial correspondiente declare la unin de hecho
conformada entre la demandante Miriam Soledad Gamarra Glvez, con el que en vida fuera don Nicols
Arista Alcalde. Asimismo, en la audiencia de conciliacin, de fojas ciento noventa y dos, su fecha dieciocho
de mayo del dos mil cinco, se fijaron como puntos controvertidos: 1) determinar si la demandante mantuvo
relaciones similares a la del matrimonio con Nicols Arista Alcalde desde mil novecientos ochenta y siete
hasta el treinta de diciembre del dos mil tres; 2) determinar si la vida en comn se bas en el respeto,
colaboracin mutua y fidelidad, siendo pblica su relacin como matrimonio; 3) si esta relacin estuvo
libre de impedimento matrimonial durante el tiempo de convivencia antes sealado; 4) determinar si
durante el tiempo en que convivieron como matrimonio adquirieron un inmueble y un vehculo precisados
en la demanda; 5) si la relacin marital habida con Nicols Arista Alcalde fue continua y permanente;
Octavo: Que, como se observa de los puntos controvertidos en el punto cuarto, se estableci si el bien
inmueble y el vehculo precisado en la demanda fueron adquiridos dentro de la relacin convivencial, de
modo que form parte de la controversia que origin el presente proceso, encontrndose adems
consentida por las partes al no presentar ningn medio impugnatorio en la audiencia respectiva en las que
se los fij no obstante haber sido debidamente notificados conforme se observa de fojas doscientos uno a
fojas doscientos ocho, no realizando la recurrente cuestionamiento alguno; Noveno: Que, como se aprecia
de autos, el a quo ha resuelto la presente causa en clara relacin con los puntos controvertidos fijados en
la audiencia correspondiente, conforme lo establece el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Civil, no observndose vulneracin alguna al principio de congruencia como elemento del
derecho constitucional a la motivacin de las resoluciones judiciales, por lo que no existe contravencin de
las normas que garantizan el debido proceso, como se seal en el dictamen de la Fiscala Suprema en lo
Civil, por tanto el recurso de casacin no puede ser estimado; Dcimo: Que, en conclusin, al no
configurarse la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, el
recurso de casacin deviene en infundado, debiendo procederse conforme a lo dispuesto en los artculos
trescientos noventa y siete y trescientos noventa y ocho del Cdigo Procesal citado; Undcimo: Que por
las consideraciones expuestas a tenor de lo establecido en el artculo trescientos noventa y siete del
Cdigo Procesar Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Gladis Hilda
Guevara Miranda en su calidad de curadora de los codemandados Mara Gladis, Marlene del Consuelo,
Carlos Enrique y Jos Manuel Arista Guevara mediante escrito de fojas quinientos cincuenta y cuatro,
ampliado mediante escrito de fojas diecisis-B obrante en el cuaderno de casacin, en consecuencia, NO
CASARON la resolucin de vista emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, de fojas quinientos cuarenta, su fecha nueve de mayo del dos mil siete; CONDENARON a la
parte recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del presente recurso, as como
a la multa de dos unidades de referencia procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Miriam Soledad Gamarra Glvez
contra Ever Arista Torres y otros sobre Declaracin Judicial de Unin de Hecho; y los devolvieron. Vocal
Ponente seor Sols Espinoza.
SS. TICONA POSTIGO, SOLS ESPINOZA, PALOMINO GARCA, CASTAEDA SERRANO, MIRANDA
MOLINA
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. PRESENTACIN
A partir del contenido de la Casacin N 3270-2007-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano
el 04/08/09, pp. 25365 y 25366, podemos perfilar la base terica que sustenta el principio procesal llamado
de congruencia procesal y ver su lado patolgico que es la incongruencia, es decir, los yerros sustentados
en una afectacin a este principio, en los que puede incurrir el juez al emitir actos procesales.
Si bien, en el caso en concreto la Sala Civil de la Corte Suprema se refiere estrictamente (por denuncia del
impugnante) a una de las modalidades de incongruencia en las que se puede incurrir: por no haber
resuelto todos los puntos (rectius hechos) controvertidos. Ello no es bice para desarrollar con mayor
amplitud los casos en los que se puede presentar esta figura en el proceso civil. Sobre la ejecutoria
materia de anlisis se har una mencin en la parte final del presente artculo.
El contenido del presente trabajo tiene por finalidad perfilar los alcances del principio de congruencia en el
proceso civil y cmo se puede presentar en este contexto el lado patolgico del instituto (aun con
posibilidad de no agotar sus contornos), sabiendo de antemano que la afectacin al principio de
congruencia puede perjudicar la relacin procesal. De ah, la importancia de su estudio.
II. DEL VOCABLO CONGRUENCIA E INCONGRUENCIA
Conforme al Diccionario de la Real Academia el vocablo congruencia deriva del latn congruent. Significa
conveniencia, coherencia, relacin lgica. Los significados que brinda este diccionario en general no se
encuentran muy alejados de la esencia de la institucin jurdica que analizaremos brevemente en este
trabajo.
Por el contrario, el vocablo incongruencia (presentado como su contracara) puede tener usos y
significados que en la vida cotidiana lo hacen aparecer como un trmino que manifiesta algo negativo. A
partir del citado diccionario la palabra incongruencia deriva del latn incongruent, que significa falta de
congruencia y se refiere a un dicho o hecho faltos de sentido o de lgica.
Entonces, tenemos que el vocablo incongruencia aparece en sentido coloquial como un vicio o atentado a
la congruencia. Ello se explica porque nos hemos familiarizado con el trmino incongruencia para
sostener, por ejemplo, que la conducta de ciertas personas resulta incongruente con las ideas y
principios que dice tener, lo cual se resume en que se dice una cosa y se hace otra.
As entendidas las cosas tenemos que el trmino incongruencia tiene un significado negativo en sentido
coloquial, pero, como veremos, tambin se presenta la misma situacin cuando se denuncia la
incongruencia de determinados actos procesales.
III. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL
1. Generalidades
Consideramos que el principio de congruencia procesal se encuentra interrelacionado con otros tpicos de
mucha importancia en el Derecho Procesal. Concretamente sealamos que este se vincula estrechamente
con el derecho a la motivacin de resoluciones judiciales y a la bsqueda de una decisin que respete los
parmetros de logicidad.
No cabe duda que el principio de congruencia est ligado y forma parte del contenido esencial o
constitucionalmente protegido del derecho a la motivacin de resoluciones judiciales (1), ya que el juez, al
realizar la motivacin de sus decisiones, no solo debe cuidar que estas sean lgicas sino tambin
congruentes. La motivacin se vaciara de contenido si el razonamiento efectuado por el juez no soporta
un test de logicidad y congruencia.
Por lo tanto, sostenemos a priori que la motivacin no se agota con la sola fundamentacin fctica y
jurdica, sino que se requiere adems que la argumentacin que la sustenta debe ser congruente y lgica.
La transmisin del pensamiento del juez al momento de resolver determinado petitorio debe cumplir con
los parmetros ya indicados, en caso contrario se puede postular la afectacin al derecho constitucional a
motivar las decisiones judiciales.
2. El Derecho a resolucin motivada, razonable y congruente
Las sentencias se deben razonar, porque la racionalidad aplicada a los hechos, constituye un requisito
natural para que las partes conozcan los motivos que han provocado la persuasin y certeza representada
en la decisin(2).
La motivacin de las resoluciones judiciales es un aspecto que debe ser garantizado por cualquier
Constitucin en un Estado Democrtico y Social de Derecho, esto es, que sirva como garanta para que el
justiciable conozca cules son los motivos que llevaron al juez a resolver en determinado sentido, evitando
la arbitrariedad y el secretismo.
Le corresponde al juez no solo el deber de motivar sus decisiones, pero no para dar cuenta de un
elemento formal de cumplimiento ineludible (pues puede ser una motivacin aparente), sino que de su
contenido se pueda verificar la existencia de una decisin no arbitraria. Con ello tenemos que la sentencia
es vlida solo si cumple con el deber de motivacin, y que esta motivacin forme parte esencial de toda
resolucin judicial.
Una cosa es la motivacin expuesta como signo o como acto de comunicacin de un contenido seala
Taruffo y otra es la motivacin como fuente de indicios. Para el primer segmento, la sentencia se
interpretar al conjuro de los intereses y en funcin de los instrumentos tcnico-jurdicos que elucubran el
discurso; mientras que para el segundo, el auditorio en general la sociedad examinar el discurso como
fuente de indicios que dejarn traslucir los elementos que puedan haber influenciado sobre su redaccin
(v. gr. el nivel cultural y la opiniones del juez)(3).
La tutela que otorga el Estado a travs del proceso no se debe proveer de manera arbitraria; por el
contrario, las resoluciones que forman parte del proceso judicial (autos y sentencias) deben tener una
motivacin razonable y congruente. Esto implica no solo que las resoluciones judiciales tengan los
fundamentos de hecho y de derecho (motivacin que se exige en nuestro sistema de manera errada) sino
que esta motivacin sea razonable, es decir que cumpla con los principios lgicos (control de logicidad) y
adems que sean pronunciamientos congruentes.
Desde el punto de vista de la lgica, la motivacin debe responder a las referidas leyes que presiden el
entendimiento humano. Deber tener, por lo tanto, las siguientes caractersticas: 1) debe ser coherente, es
decir constituida por un conjunto de razonamientos armnicos entre s, formulados sin violar los principios
de identidad, de contradiccin y del tercero excluido, y para ello deben ser congruentes, no contradictorias
ni inequvocas; 2) la motivacin debe ser derivada, es decir, debe respetar el principio de razn suficiente,
para lo cual el razonamiento debe estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y
de la sucesin de conclusiones que sobre la base de ellas se haya determinado, a la vez que de los
principios de la Sicologa y de la experiencia comn; y, 3) finalmente, la motivacin debe ser adecuada a
las normas de la Sicologa y la experiencia comn(4).
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC N 8123-2005-PHC/TC:
Uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean
motivadas en proporcin a los trminos del inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin garantiza que los
jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentacin jurdica que los
ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado
guarde relacin y sea suficiente y proporcionada con los hechos que al juez penal corresponde resolver.
3.
La congruencia como principio esencial del proceso
Conforme a la doctrina este principio tiene origen en las Partidas, concretamente en la Ley 16 Ttulo 22 de
la Partida III non debe valer el juyzio que da el juzgador sobre cosa que fue demandada ante l (),
siendo recogido por la Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa de 1881 en su artculo 359: las sentencias
deben ser claras, precisas y congruentes con las dems pretensiones deducidas oportunamente en el
pleito.
Comnmente, el principio de congruencia se ha entendido a travs del aforismo ne eat judex ultra petita
partium, el cual implica que el juez no puede dar a las partes ms de lo que piden, es decir, que se ha
restringido este principio a la identidad entre lo resuelto y lo pedido por el actor (en la demanda) y el
demandado (en la contestacin). Si no se produce esta identidad entre lo pedido por las partes y lo
concedido por el juez se habla de una decisin judicial incongruente.
Entonces, la palabra clave en la congruencia es la correspondencia, identidad, adecuacin entre dos
elementos: la pretensin y lo que se decide de ella en la sentencia, la que se puede entender segn Karla
Vilela(5) en tres vertientes: i) la adecuacin de la sentencia a las pretensiones de las partes; ii) la
correlacin entre las peticiones de tutela y los pronunciamientos del fallo; iii) la armona entre lo solicitado
y lo decidido.
Ello responde al fenmeno que se presenta en el proceso civil, el cual por su naturaleza responde a ser
pblico, por estar regido por normas procesales que tienen esta cualidad; sin embargo, lo que se discute
dentro de l son intereses privados que corresponden estrictamente a las partes, por eso se dice que el
juez resuelve intereses de privados, por lo cual no puede ir ms all de lo que piden y discuten las partes.
No obstante, es necesario mencionar que el proceso tambin tiene conexin con intereses pblicos, pues
le interesa a la comunidad tomar conocimiento de cmo vienen resolviendo sus jueces en casos
concretos, buscando establecer una predictibilidad de las decisiones judiciales y controlando la funcin
jurisdiccional(6). Este principio es considerado en la doctrina como una manifestacin del principio
dispositivo(7). Otros autores como Serra Domnguez han expresado ms bien que este principio
descansa en todos los principios que integran el proceso, aunque es ms evidente en el principio
dispositivo y en el de contradiccin.
La doctrina lo reconoce como principio procesal de congruencia, aunque otros prefieren llamarle norma,
aqu encontramos a Andrs de la Oliva quien lo define como la norma que expresa los lmites del juicio
jurisdiccional, esto es, el mbito que debe alcanzar y el que no debe sobrepasar la sentencia,
fundamentalmente en el mbito volitivo (de los pronunciamientos del fallo), pero tambin en el intelectual y
lgico (de los fundamentos del fallo).
Se puede decir, citando a Guasp, que la congruencia se define como la conformidad que debe existir entre
la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, ms la oposicin u
oposiciones en cuanto delimitan ese objeto(8).
Este principio procesal tiene otras aristas, pues esta falta de identidad se puede dar entre lo resuelto y lo
pedido, pero asimismo puede estar referido a las partes, como tambin a los hechos de la litis: en la
primera estamos ante la incongruencia objetiva(9); en la segunda ante la incongruencia subjetiva y en la
tercera la incongruencia fctica. En resumen, hay una exigencia impuesta al juez en el proceso: la de
establecer siempre una identidad respecto a las pretensiones, partes y hechos del proceso y lo resuelto en
la sentencia(10).
Pero, como veremos en adelante, la patologa de la congruencia se puede presentar en diversos mbitos
del proceso, no solo est referida a la pretensin y a lo resuelto en la sentencia, pues se requiere siempre
que la actividad del juez al resolver cualquier pedido sea congruente con lo pedido.
IV. MANIFESTACIONES DE INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL
1. Incongruencia con relacin a la pretensin procesal
En este tipo de incongruencia se aprecia una disfuncin en el manejo de las pretensiones, un tratamiento
inadecuado por parte del juez con respecto a los elementos objetivos y subjetivos de la pretensin
procesal: el petitorio, la causa petendi y elementos subjetivos de la pretensin (demandante y
demandado).
Para conocer cmo se manifiesta el principio de congruencia en el proceso civil a partir de la figura de la
pretensin procesal, debemos hacer un anlisis de las situaciones patolgicas que genera ms bien su
contravencin, nos referimos a la incongruencia(11), as tenemos:
1.1. Incongruencia objetiva
En la incongruencia objetiva existe un divorcio entre lo resuelto por el juez y lo que es objeto del proceso,
es decir, con peticin expresa de la demanda (pretensin), lo expuesto como defensa por el demandado
(contestacin y reconvencin). Esta incongruencia se presente de tres formas, la citra petita, la extra petita
y la ultra petita. Cabe aclarar que esta nomenclatura la asumimos, siendo conscientes que la doctrina
utiliza muchas otras veces, pero que en su contenido expresan la misma idea (12).
1.1.1. Citra petita
Llamada tambin incongruencia infra petita. La incongruencia citra petita se da cuando el juez en su
decisin final no emiti pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones propuestas por las partes o
sobre un punto controvertido. Esta omisin pone en evidencia la falta de identidad entre lo resuelto y lo
pedido por las partes. Por ejemplo, si la demanda contiene una acumulacin objetiva, originaria y
accesoria de pretensiones (digamos como pretensin principal la resolucin contractual y como pretensin
accesoria la de indemnizacin por daos y perjuicios), sin embargo el juez solo resuelve la primera
obviando la segunda. En tal caso la incongruencia objetiva sercitra petita.
Este tipo de incongruencia se manifiesta como una omisin de pronunciamiento, esta omisin quiebra la
identidad entre lo pedido y lo resuelto (si fueran pretensiones) o la falta de correlacin entre los puntos
controvertidos fijados y los resueltos en la decisin (pues se deben resolver todos, sin excepcin).
1.1.2. Extra petita
La incongruencia extra petita(13) se presenta en un proceso cuando el juez, al emitir pronunciamiento, se
pronuncia sobre un pedido o pretensin no propuesto por las partes; es decir, decide sobre algo que no
fue discutido en el proceso por las partes; en consecuencia, se aparta del thema decidendum. Por
ejemplo, cuando se demanda la ejecucin de clusula penal sin que el demandado solicite su reduccin, y
el juez declara fundada la demanda ordenando la ejecucin de dicha clusula penal, sin embargo decide
que esta se debe ejecutar en un monto menor al pactado por las partes. En este caso la incongruencia
objetiva se presenta, ya que el juez resuelve algo que no fue pedido formalmente por las partes (reduccin
de clusula penal).
Esta disfuncionalidad tiene como elemento central el exceso, esto es, nos encontramos frente a un
supuesto en el cual el pronunciamiento excede a lo pedido por las partes (respecto del petitorio o los
hechos, por lo cual, la incongruencia puede ser objetiva y subjetiva).
Se incurre en esta incongruencia expresa Vilela cuando una sentencia concede algo que no es
precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes, o bien se hace una declaracin que no se
corresponde con las pretensiones deducidas por las partes. En el orden procesal y, en concreto, en la
resolucin judicial la autonoma sealada se manifiesta en el sometimiento del juez a lo estrictamente
solicitado por las partes en el proceso (14).
Devis Echanda(15) sostiene que se produce tal incongruencia cuando el sentenciador sustituye una de
las pretensiones del demandante por otra y cuando, adems de otorgar las primeras, concede algo
adicional.
Por su parte, Peyrano precisa que la incongruencia objetiva extra petita se da cuando el rgano
jurisdiccional otorga algo que no ha sido impetrado por las partes, en tanto que habr incongruencia citra
petita si aquel omite pronunciarse sobre la viabilidad de alguno de los pedidos deducidos.
Esta modalidad de incongruencia (la extra petita) tiene excepciones, pues el juez puede emitir
pronunciamiento sin que se hayan demandado cuando la ley lo autoriza, como por ejemplo en los
procesos de divorcio o separacin convencional, donde si no se demanda alimentos, tenencia o rgimen
patrimonial, el juez est obligado a pronunciarse sobre ellos de manera positiva o negativa en la sentencia,
siempre que no haya una sentencia emitida sobre dicho aspecto en otro proceso.
Conforme a nuestra legislacin (Cdigo Civil) se pueden presentar excepciones a esta forma de
incongruencia: como es el caso del artculo 66 (referida a que el juez puede expresar la declaracin de
ausencia aun cuando se haya demandado la muerte presunta), el artculo 358 (cuando el juez declara la
separacin de los cnyuges aun cuando se hubiese demandado el divorcio) y el artculo 220 (declaracin
de nulidad del acto jurdico por el juez cuando resulte manifiesta).
No se produce incongruencia extra petita cuando el juez resuelve una pretensin que no fuera
demandada, siempre que la misma est referida a una acumulacin legal accesoria de pretensiones, como
por ejemplo cuando se ordena el pago de una indemnizacin a favor del cnyuge que resulte perjudicado
con la separacin, en los divorcios por separacin de hecho (artculo 345-A del CC), aunque este supuesto
es controvertido en sede judicial. Lo mismo ocurre en el divorcio por otras causales o en los procesos de
nulidad de matrimonio, donde el juez puede sealar una indemnizacin por dao moral, aun si no hubiese
sido demandado (artculos 351 y 283 del CC). Sirven tambin como ejemplo los intereses legales que se
generan cuando es declarada fundada la demanda de indemnizacin por responsabilidad civil
extracontractual, pues el juez debe pronunciarse sobre ellos sin que exista pedido expreso (artculo 1985
de CC).
Otro supuesto de excepcin al principio de congruencia lo podemos encontrar en el artculo 38.2 de la Ley
del Proceso Contencioso Administrativo, el cual seala: La sentencia que declare fundada la demanda
podr decidir en funcin de la pretensin planteada lo siguiente: () 2. El restablecimiento o
reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean
necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada, aun cuando no
hayan sido pretendidas en la demanda.
1.1.3.Ultra petita
La incongruencia ultra petita(16) se presenta cuando el juez otorga ms de lo que realmente pidieron las
partes. El criterio que se maneja en esta incongruencia para poder determinar cundo se da ms de lo
pedido por las partes, es un criterio cuantitativo, es decir, basado en el quntum o monto del petitorio. As,
si el demandante pide que el demandado le pague la suma de S/. 10.00, entonces el juez no debe tomar
una decisin donde se le reconozca un pago mayor al demandante que el solicitado, como por ejemplo
ordenar el pago final de cmo S/. 15.00; sin embargo, el juez en su pronunciamiento s puede reconocer a
favor del actor una suma menor (v. gr., S/. 8.00), esto como resultado de que en el debate procesal se
haya logrado probar que no le corresponde al actor el pago total, sino una suma menor. En tal caso no hay
incongruencia ultra petita.
Hay incongruencia objetiva por exceso sostiene Peyrano, y por ende resolucin ultra petita, cuando el
rgano jurisdiccional concede ms de lo reclamado; en tanto que habr por defecto, cuando el tribunal, sin
razn verdadera, otorga menos de lo reclamado(17).
Esta incongruencia no funciona en el proceso laboral, donde el juez puede dar una suma mayor de la
solicitada por el trabajador, si por disposicin de la ley le corresponde el pago de una suma mayor por
beneficios sociales, indemnizacin por despido arbitrario, horas extras u otros conceptos. En la prctica se
presenta este fenmeno cuando la liquidacin acompaada a la demanda no se ajusta a lo establecido en
la norma laboral concreta, por lo cual el juez est obligado a realizar un reclculo, lo que pone en
evidencia que aun en estos casos el tema es cuantitativo.
Esto significa que el juez laboral en nuestro sistema se encuentra autorizado para dictar sentencia ultra
petita visada por la norma procesal (artculo 48 inciso 3 de la LPT). No obstante, debe quedar claro que el
juez laboral tambin se encuentra prohibido de emitir sentencia con incongruencia extra petita, pues no
puede declarar fundado un concepto remunerativo o similar que no haya sido expresamente demandado.
1.2. Incongruencia subjetiva
Esta incongruencia est referida a los sujetos del proceso, es decir a los sujetos que integran la relacin
jurdica como demandante y demandado, partiendo del aforismo res inter alius acta (tomada del Derecho
Civil), para especificar que los efectos directos de la sentencia solo deben afectar a las partes del proceso,
pero admitiendo tambin la generacin de efectos reflejos de la decisin judicial.
Refiere la doctrina que se habla de incongruencia subjetiva cuando la decisin judicial no emite
pronunciamiento sobre alguno de los sujetos de derecho que conforman la parte activa o pasiva del
proceso (omisin, citra petita) o esta decisin emite pronunciamiento a favor o en contra de un tercero que
no form parte de la relacin jurdica procesal por falta de emplazamiento (exceso, extra petita). En este
ltimo caso estaremos asistiendo a la vulneracin al debido proceso, concretamente por afectacin del
principio de bilateralidad o audiencia, aunque como hemos ya sealado, este segundo supuesto puede
estar coberturado por una excepcin, cuando se trata de los efectos reflejos de la decisin.
Se produce este tipo de incongruencia cuando se emite sentencia a favor o en contra de quien no era
parte del proceso, o cuando sus alcances no se comprenden en la sentencia a quien s fue parte de esta.
Una sentencia que se pronuncie respecto de sujetos que no han sido partes es, simplemente, una
sentencia ineficaz e incongruente. Pero ya no solo se exige identidad de sujetos, sino identidad de su
calidad. Aunque siempre hay que tener en cuenta las posibles intervenciones de terceros como
litisconsortes (tanto facultativos como necesarios) que podran haberse integrado en el proceso (18).
Este principio tiene restricciones en materia laboral cuando se trata de proteger al trabajador contra un
empleador que pretende burlar los derechos o crditos laborales de este, como por ejemplo, mediante la
aplicacin del principio laboral de persecutoriedad del negocio, que tambin se le conoce como
despersonalizacin del empleador, es decir, cuando el empleador, realizando maniobras legales, pretende
la modificacin del rgimen de propiedad de la empresa con el afn de rehuir a las obligaciones laborales.
Esto quiere decir que la cosa juzgada persigue al empleador del trabajador aunque este pretenda
esconderse tras argucias legales y, por ende, evitar la responsabilidad derivada de la relacin laboral. Se
presenta esta situacin cuando el empleador fue declarado insolvente y por ello se procedi a la disolucin
y liquidacin de la empresa, o cuando se produce el incumplimiento de las obligaciones laborales con los
trabajadores porque el empleador incurri en simulacin o fraude a la ley, transfiriendo sus activos a otras
empresas o a terceros o cuando busca generar causales simuladas para el cierre del centro de trabajo.
Estas situaciones las encontramos reguladas en el artculo 3 del D. Leg. N 856, referido a los crditos
laborales.
1.3. Incongruencia fctica
Uno de los elementos objetivos de la pretensin procesal son los hechos, los que constituyen el material
fctico que secundan la llamada causa petendi; sin aquellos, no podemos estructurar adecuadamente un
proceso. En este proceso los hechos constituyen el supuesto de hecho de la norma jurdica que se
pretende aplicar en la sentencia.
Los hechos pueden ser aportados por el demandante al postular su pretensin; y el demandado, al ejercer
resistencia. El juez no puede aportar hechos (por ser un tercero imparcial), por lo cual el tratamiento de los
hechos al resolver debe ser adecuado; de lo contrario se incurrir en incongruencia fctica.
La incongruencia de los hechos o del material fctico tiene lugar cuando el juez omite el cumplimiento de
la mxima iudex secundum allegata et probata partium decidere deber, es decir cuando emite resoluciones
que se apartan de los hechos y los medios probatorios propuestos por las partes (pues no olvidemos que
lo que se prueba en el proceso son hechos).
Corresponde a las partes en virtud del principio dispositivo (aunque la doctrina actualmente hace una
diferenciacin entre este principio y el de aportacin) aportar los hechos y los medios probatorios en que
se sustentan dichos hechos, de tal forma que una resolucin ser incongruente si toma en cuenta hechos
no involucrados ni alegados en el proceso por la partes. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda
incorporar de oficio al proceso medios probatorios que ayuden a resolver el conflicto de intereses; es decir,
el juez puede basar su decisin valorando medios probatorios incorporados al proceso de oficio, pero lo
que no puede hacer es resolver tomando en cuenta hechos distintos a los alegados por las partes.
Se excede el juez (extra petita) cuando resuelve sobre situaciones no planteadas por la partes, invocando
hechos no alegados; pero omite el juez cuando no resuelve cuestiones planteadas por las partes
oportunamente (citra petita), dejando de lado hechos de suma importancia en el proceso. Debe tenerse en
cuenta siempre que sobre los hechos admitidos por las partes ya no cabe discusin alguna, pero s
pronunciamiento en la decisin.
Cuando las partes aceptan un hecho de manera uniforme y pacfica no habr nada que discutir en el
proceso sobre tal hecho, es decir, que si el actor afirma en su demanda que se celebr un contrato de
arrendamiento con fecha de vencimiento al 31 de diciembre de 2008 y el demandado, al contestar la
demanda, acepta tal hecho, entonces este punto no ser controvertido y no ser necesario un debate, ni
admisin o actuacin de medios probatorios para probar algo que no se necesita probar. Esta situacin
hipottica es recogida por el artculo 190 inciso 2 del Cdigo Procesal Civil. En tal caso, si se produce un
acuerdo entre las partes sobre la ocurrencia de un hecho y el juez en su decisin no lo considera estamos
hablando de una incongruencia infra petita.
En cuanto a los elementos fcticos, el tribunal incurre en incongruencia cuando el juez no sentencia segn
lo alegado y probado por las partes. As, existe incongruencia si el fallo se basa en algn dato fctico no
introducido expresamente por la parte como fundamento de su accin o de su excepcin. La limitacin
impuesta por la congruencia consiste en que no puede el tribunal introducir por s mismo un hecho
relevante o fundamental (19).
2. La incongruencia relacionada con los puntos controvertidos
Los hechos en el proceso son de singular importancia. El proceso tiene como base un hecho que el
legislador ha considerado como supuesto de hecho de la norma determinada, cuya aplicacin el
demandante pide hacer efectiva en la sentencia.
Por lo cual, para determinar si los hechos que postularon las partes en el proceso tienen coincidencia con
el supuesto de hecho (elemento abstracto) de la norma que se invoca, primero se deben fijar, luego
interpretar y finalmente se debe hacer su calificacin jurdica.
En el tema que nos convoca nos encontramos apenas en la primera etapa, es decir, en la que se deben
fijar los hechos relevantes al proceso, pero no con el objetivo de calificarlos o interpretarlos, sino
simplemente para probarlos, para determinar si se produjeron o no, en la tesis probatoria ms actual para
determinar la verdad sobre estos.
Entonces, como vemos, fijar los hechos (nuestra legislacin le llama puntos controvertidos) significa
determinar cules son los puntos de desencuentro en una litis. Estos son el resultado de la contrastacin
de la posicin que sustenta el pretensor al proponer su pretensin y de las alegaciones que realiza quien
resiste o se opone a la pretensin.
Con la norma procesal primigenia corresponda al juez fijar los puntos controvertidos; ahora la situacin
ha cambiado, pues corresponde primero a las partes proporcionar los hechos de la litis que consideran
se han transformado en controvertidos (entendido este vocablo no como falta de consenso o
correspondencia, sino ms bien como antagonismo), para lo cual cuentan (ahora) con un plazo especfico.
Con su propuesta o sin ella, corresponder al juez desarrollar esta actividad.
Los puntos controvertidos resultan de singular importancia en el proceso civil, pues sobre ellos gira la
actividad probatoria, ya que los puntos sobre los cuales no existe controversia no requieren de actividad
probatoria (aunque s de pronunciamiento expreso en la sentencia).
Siendo ello as, si el juez fija (tomando en cuenta lo actuado y lo propuesto por las partes) como puntos
controvertidos A, B y C, entonces tenemos como desencadenante natural que sobre estos elementos debe
realizarse actividad probatoria; ello porque precisamente ser la base para resolver la controversia, sin
perder de vista que no es admisible que se considere quin acredit en el proceso tal o cual hecho, ya que
la prueba incorporada al proceso pertenece a este y no a las partes (principio de adquisicin).
Ahora bien, si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, tendremos tambin que el esfuerzo
probatorio tena como limitacin comprobar la verdad de los hechos que sustentan estos puntos.
Finalmente, para cerrar el circuito, corresponder al juez desarrollar la argumentacin necesaria en la
sentencia para determinar sobre la base de la prueba cules puntos controvertidos se probaron y cules
no. Ello significa que si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, entonces el juez tendr el deber de
pronunciarse sobre todos ellos, no puede omitir ninguno ni pronunciarse sobre puntos controvertidos no
fijados o pronunciarse parcialmente sobre alguno de ellos. Si ello ocurre, el pronunciamiento (excesivo u
omisivo) afectar el principio de congruencia procesal.
No se debe perder de vista que la fijacin de puntos controvertidos no debe exceder a lo que las partes
pretenden en el proceso, ni tampoco desnaturalizarlo. Igualmente, debemos evitar considerar como puntos
controvertidos, una mera descripcin de lo que piden las partes. En el desencuentro de las afirmaciones
asumidas por las partes podemos encontrar los puntos en controversia.
La idea de la congruencia procesal tiene como punto de partida el establecimiento de un lmite, el cual no
puede ser rebasado de forma positiva ni negativa. Por lo cual, coincidimos con la ejecutoria en cuestin
cuando seala () que la vulneracin de este principio tambin se configura cuando el juez omite
pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente ().
3. La incongruencia relacionada con la impugnacin
Para entender la incongruencia en la teora de la impugnacin, debemos referirnos primeramente al
llamado principio de limitacin, en el cual podemos encontrar adems dos importantes instituciones como
son el principio tantum devolutum quantum apellatum y la reformatio in peius, aunque para enfocarnos en
nuestro tema solo veremos el primero.
El principio de limitacin tiene que ver con la actividad jurisdiccional del rgano revisor de la resolucin
impugnada y responde a la necesidad de que este no pueda ir ms all (lmite) de los temas propuestos
por el impugnante; es decir, el rgano revisor tiene una limitacin formal que implica avocarse solo a
resolver las cuestiones propuestas por quien impugna, salvo que se trate de temas vinculados a la
indefensin o atentado contra el derecho al debido proceso, en los que pueda involucrar temas no
vinculados por quien impugna(20).
En la prctica muchas veces los jueces de grado no respetan el principio de limitacin y absuelven el
grado argumentando situaciones no propuestas por el impugnante o resuelven la controversia con hechos
que no integraron el proceso, lo cual resulta arbitrario y desnaturaliza no solo el objetivo principal de la
impugnacin, sino que afecta el debido proceso.
3.1. Sobre el principio tantum devolutum quantum apellatum
Este principio, a decir de Alsina, significa que los poderes del tribunal de apelacin se hallan limitados por
la extensin del recurso, por ello sufre una limitacin en los casos en que el recurso se interpone contra
una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo
que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o
sea que los poderes del tribunal de apelacin se hallan limitados por la extensin del recurso(21).
El rgano revisor a quien se transfiri la actividad jurisdiccional tiene una limitacin al momento de resolver
la apelacin: su actividad estar determinada por los argumentos de las partes contenidos en la apelacin,
su adhesin o el escrito de absolucin de agravios(22). No puede ir ms all de lo que el impugnante
cuestiona. Cabe aclarar que el cuestionamiento que propone el apelante debe estar en concordancia con
lo que se propuso en la demanda; y lo que se argument en la contestacin de demanda, bsicamente a
los puntos controvertidos sujetos a prueba.
Este principio pone la limitacin al rgano revisor para que se pronuncie sobre el contenido de la
apelacin. No se puede pronunciar sobre lo no pedido por el recurrente. Solo lo que cuestiona el apelante
(principio dispositivo) del acto procesal impugnado es materia de conocimiento del tribunal superior, lo que
dej consentido o lo que atac ya no debe ser materia de pronunciamiento por el revisor(23).
Esta limitacin tiene estrecha relacin con el principio de congruencia(24), pues el rgano jurisdiccional de
grado no puede ir ms all de los lmites de la impugnacin, ni dejar de pronunciarse sobre los agravios
propuestos por el impugnante. Si lo hace, la decisin judicial resulta incongruente. La resolucin que emita
el juez del recurso debe tener estrecha correspondencia con lo propuesto como agravio por la parte que
impugn y la absolucin de la contraria. Lo que por voluntad de las partes qued consentido no puede ser
materia de pronunciamiento por el juez ad quem.
Couture, al referirse a este principio de la impugnacin, seala que conducen hacia esa prohibicin los
principios del nemo iudex sine actore; expresin clsica del proceso dispositivo vigente en nuestros
pases; del ne procedeat iudex ex officio, que prohbe, en lnea general, la iniciativa del juez fuera de los
casos sealados en la ley; y el principio del agravio que conduce a la conclusin () de que el agravio es
la medida de la apelacin (). El juez de la apelacin conviene repetir, no tiene ms poderes que los que
caben dentro de los lmites de los recursos deducidos. No hay ms efecto devolutivo que el que cabe
dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum(25).
En la prctica, el juez de grado al resolver la impugnacin tiene dos deberes: uno que podramos llamar
comisivo y otro de abstencin. Por el primero, el juez est obligado a realizar un conducta que se ajuste a
lo peticionado por el impugnante; ello quiere decir que debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los
agravios postulados por el impugnante (aunque pueden impugnar ambas partes, en cuyo caso deber
pronunciarse especficamente sobre los agravios de cada uno de los apelantes de forma separada). El
segundo tiene que ver con la abstencin del juez respecto de la impugnacin, por el cual no le est
permitido al juez emitir pronunciamiento sobre agravios no propuestos por el apelante, ni crear agravios,
pero sobre todo no tocar los extremos de la sentencia que quedaron consentidos. La competencia del juez
que resolver la impugnacin solo alcanza a la revisin de aquello que fue materia de impugnacin. Por
ejemplo, no podr emitir pronunciamiento respecto de actos procesales que ya han trasuntado la cosa
juzgada o de los cuales la posibilidad de impugnacin ha precluido.
Es por ello que este principio tiene un amarre directo con el principio dispositivo (solo las partes proponen
los agravios) y con el principio de congruencia (lo resuelto debe guardar relacin con lo impugnado, debe
haber identidad, correspondencia entre los agravios y el pronunciamiento, pues el juez debe resolver cada
uno de ellos, no omitir ningn agravio). Los agravios limitan la actividad del juez de grado, sus agravios
constituyen el mbito exclusivo sobre el cual debe resolver: tantum devolutum quantum apellatum (De la
Ra)(26).
No debemos olvidar que la apelacin (supuesto en el que se presenta este principio) constituye un recurso
ordinario, por lo tanto, el juez de grado se encuentra en amplitud no solo de conocer la forma sino tambin
el fondo del proceso, apreciar los hechos y valorar nuevamente la prueba. As lo expone Loutayf: Mientras
el mbito de conocimiento del juez de primera instancia est delimitado por las pretensiones y oposiciones
formuladas en los escritos introductorios, el mbito de conocimiento del tribunal de alzada, a ms de ello
tambin est limitado por lo que haya sido objeto de apelacin y de agravios. Pero dentro de aquello que
es materia de revisin por la alzada, el tribunal de apelaciones asume la plenitud de la jurisdiccin y se
encuentra en la misma situacin que en la que se encontraba el juez en grado para resolver tales
asuntos(27).
Este principio no restringe la facultad integradora del juez del recurso(28), pues en caso de impugnacin
puede integrar la sentencia recurrida y agregar lo que corresponda en dicha sentencia. Esto corresponde
al juez cuando puede verificar que en la resolucin impugnada aparece una omisin de pronunciamiento
expreso sobre alguna pretensin o sobre algn tema de discusin en el proceso (no aparece en la parte
del fallo); sin embargo, s fue desarrollada en la parte considerativa de la sentencia. As, tenemos el
ejemplo que si el juez de fallo omiti emitir pronunciamiento expreso en la parte resolutiva de la sentencia
sobre la contrademanda propuesta por el demandado, pero s desarroll los considerandos
correspondientes (para ampararla o desestimarla), corresponder al juez del recurso integrar la resolucin
impugnada agregando el pronunciamiento sobre la contrademanda, tomando en cuenta para ello los
considerando desarrollados por el juez de fallo. Esta posibilidad de integrar una resolucin apelada corre
sealada en el artculo 372 del CPC, el mismo que indica que () sin embargo puede integrar la
resolucin apelada en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte considerativa.
Es posible involucrar en esta falta de adecuacin entre lo que se apela y lo que se resuelve
(incongruencia), cuando el juez de grado omite resolver las llamadas apelaciones diferidas que merecen
pronunciamiento conjuntamente con el tema de fondo.
4. La incongruencia relacionada con la tutela cautelar
La peticin cautelar y la decisin cautelar pueden no tener un punto de encuentro en la congruencia
procesal, si consideramos a esta solamente en la rgida frmula: que debe darse solo lo pedido, ni ms ni
menos. Pero, como sabemos, la situacin puede presentarse diferente en materia cautelar, ello debido a
que el juez puede dictar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte y no incurrir en
incongruencia. A ello se le suele llamar poder de cautela.
Es distinta la perspectiva cuando al tema cautelar lo observamos desde el plano de la adecuacin, es
decir, de la correspondencia que debe existir entre la medida cautelar que se concede y lo que se busca
cautelar o proteger con la medida judicial a partir de la naturaleza de la pretensin postulada. Es en este
mbito en el que se observa con mayor nitidez la congruencia procesal vinculada a uno de los
presupuestos que debe tener en cuenta el juez al momento de emitir la decisin cautelar: la
adecuacin(29).
Nuestro CPC, en su artculo 611, describe el contenido de la adecuacin: el juez, atendiendo a la
naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dicta medida
cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada () (resaltado nuestro). Entonces, cuando
se presenta adecuacin entre la tutela cautelar dictada por el juez y la naturaleza de la pretensin procesal
contenida en la demanda, la decisin cautelar desde esta vertiente resulta correcta y se manifiesta aqu un
cabal cumplimiento al principio de congruencia procesal en el tema de tutela cautelar.
Mas por el contrario, si el juez del proceso decide emitir un mandato cautelar que no guarda
correspondencia o relacin con la pretensin procesal y lo que se pretende asegurar en el proceso,
entonces estaremos frente a un supuesto de incongruencia en materia cautelar. Por ello, considero que la
congruencia o incongruencia del mandato cautelar debe ser establecida a partir del cumplimiento o
incumplimiento del presupuesto de adecuacin por parte del juez al emitir el mandato cautelar. De otro
lado, el juez no quebranta el deber de congruencia de sus decisiones si concede una medida cautelar
distinta a la solicitada, lo que debe cuidar mucho es que la cautela dictada tenga correspondencia con lo
que se pretende en el proceso(30).
5.
La incongruencia relacionada con los principios lgicos
Habamos sealado inicialmente que el principio de congruencia procesal se identifica mucho con el
vocablo identidad, tambin con el de correspondencia, coherencia, entre otros. Precisamente, al hacer un
estudio sobre los principios lgicos encontramos un principio que responde al mismo nombre: nos
referimos al principio lgico de identidad.
El profesor Mixn Mass incorpora este principio dentro de la lgica bivalente sealando que, desde el
punto de vista lgico, su adecuada comprensin es muy til para el empleo correcto de conceptos y juicios
as como para la inferencia correcta. Por eso se dice que en el proceso de raciocinio preciso todo
concepto y juicio debe ser idntico as mismo, y en la lgica bivalente se escribe as: a es a para los
juicios y A es A para los conceptos(31).
El propio Mixn seala de manera general que una aplicacin cotidiana del principio lgico de la identidad
consiste en el ineludible cuidado de usar palabra con significacin unvoca en el contexto que se la
emplea. Asimismo, exige que los juicios sean estructurados con significacin clara y precisa. Por el
contrario, el empleo de la ambigedad, homonimia y anfibologa son casos tpicos de infraccin del
principio lgico de identidad; en cambio, el uso de sinnimos en casos necesarios permite mantener el
principio de identidad referido al objeto.
Una de las reglas ms importantes de la lgica consiste en que durante todo el trayecto de la operacin
mental debe tomarse los conceptos con un contenido invariable. Si alguien comienza atribuyendo a un
concepto un cierto contenido, debe mantenerlo a travs de todo el curso de su razonamiento; pues, de
otro modo, estara manejando en realidad otro concepto y, al finalizar su inferencia, se encontrara no con
el concepto primitivo. Este es el principio lgico de identidad(32).
As, en el proceso judicial las partes deben mantener durante todo el proceso sus afirmaciones y
negaciones respecto de los hechos vinculados al proceso, los cuales en nuestro sistema procesal se
proponen en la etapa postulatoria. No es admisible que las varen en el desarrollo del proceso de acuerdo
con sus intereses, pues distorsionaran la materia controvertida. Siendo ello as, el juez, al momento de
emitir la sentencia, debe sustentar su decisin en los hechos propuestos por las partes, no en hechos no
invocados por estas. Sera inconcebible que las partes propongan determinados hechos y pruebas en el
proceso y el juez decida el conflicto con hechos y pruebas distintas.
Santiago Prez ensea que este es el primero de los principios de la lgica aristotlica que se expresa con
la frmula A es A, lo que implica que una idea es igual a s misma y no puede cambiar en el momento en
que se piensa. Desde el punto de vista semntico, la identidad implica que una cosa es siempre la misma,
a pesar de los diferentes nombres que se le puedan aplicar o de los diversos contenidos que ostente; pero
este principio sera mal entendido si se limitara a la identificacin constante entre sujeto y predicado,
porque si as fuera entraramos en el terreno de la redundancia o del crculo vicioso(33). Es inadmisible
cambiar una idea por otra, pues se corre el peligro de incurrir en suplantacin de concepto o de tesis.
El juez debe tener cuidado al estructurar la sentencia de no usar palabras vagas y, en caso de usar un
vocabulario tcnico, darse el cuidado de aclarar su contenido, evitando que ellas puedan dar lugar a
mltiples significados. Por ello, Delia Pedrosa seala que el principio de identidad significa la estabilidad
de un significado, determinado por el contexto dado(34).
A criterio del profesor Reynaldo Bustamante, se afecta este principio cuando el juez introduce
indebidamente al proceso hechos que no han sido afirmados por las partes, o respecto de los cuales no
han tenido oportunidad de alegar y probar, o cuando valora medios probatorios que no guardan relacin
lgica-jurdica con los hechos que constituyen el supuesto fctico de la norma jurdica cuya aplicacin se
solicita o discute(35). Para este aspecto lgico debe tomarse en cuenta los principios de congruencia y de
pertinencia.
A este principio tambin se le conoce como de congruencia, en el sentido de que el juez debe decidir con
identidad lo que solicitan las partes, no encontrndose habilitado de ir ms all de lo peticionado, por lo
cual a este principio se le identifica como una manifestacin del principio de congruencia procesal, aunque
tiene las otras aristas que se han mencionado.
6. La incongruencia en la casacin
En el sistema casatorio establecido con la vigencia del CPC en el ao 1993, se acceda al recurso
postulando causales previamente establecidas en la ley procesal, de tal forma que la impugnacin
quedaba delimitada por la finalidad de la causal involucrada en el recurso, esto es, por error in iudicando o
por error in procedendo.
De tal forma que si el impugnante postulaba una causal in procedendo (por ejemplo por afectacin al
debido proceso) no resultaba admisible pronunciarse sobre el tema de fondo, ello debido a que esta
causal buscaba la rescisin de lo decidido y propiciaba el reenvo. O a la inversa, si se postulaba una
causal in iudicando (por ejemplo aplicacin indebida de determinada norma de Derecho material) la Sala
de Casacin no poda pronunciarse sobre la aplicacin indebida de una norma distinta a la cuestionada y
menos hacer el reenvo; tena que resolver el fondo, inclusive actuando en sede de instancia.
En la prctica judicial el primer supuesto ha tenido algunas flexibilizaciones (aun existiendo norma expresa
y basado en los principios de economa y celeridad procesal), en tanto que el segundo se manifiesta ms
rgido(36), porque se complica la situacin si se postula la inaplicacin del artculo 1321 del CC y la Sala
Suprema resuelve que se inaplic el artculo 1322 del mismo Cdigo. Aqu s aparece un claro respecto a
la congruencia procesal, pues la pretensin impugnatoria delimit la decisin de la Sala Suprema a una
norma especfica; la denuncia limita el recurso.
Tenemos que, en apariencia, se quebraba el principio de congruencia si la Sala Suprema emita
pronunciamiento sobre una causal no postulada, si inventaba una causal y resolva el proceso a partir de
ella, como por ejemplo, cuando la Sala Suprema declaraba la nulidad de la sentencia de vista y ordenaba
que se emita nuevo pronunciamiento cuando la causal postulada era in iudicando. A la inversa se
postulaba una causal in procedendo (en el cual se presupone el reenvo), pero resolva el tema de fondo
sin hacer reenvo.
Sin embargo, debemos indicar que en algunos casos las salas supremas han desarrollado criterios en los
que implcitamente propician la idea de que en el recurso de casacin no funciona (en todos los casos) el
principio de congruencia, esto es, que la Sala Suprema no queda vinculada per se a la causal postulada
por el impugnante, as lo apreciamos en diversos pronunciamientos (37).
Sin duda la casacin se constituye como un recurso, aunque sabemos que es extraordinario, lo que lo
hace distinto a la apelacin; pero, la disposicin legal es taxativa (artculo 396) y por afectacin al debido
proceso y tutela procesal efectiva la Sala Suprema debe hacer el reenvo, salvo en los casos en que
pueda declarar improcedente la demanda. Si no se procede conforme a lo que dispone la norma procesal,
entonces se desnaturalizaran las reglas preestablecidas para el justiciable y afectaran sus derechos
cuando se brinda una respuesta distinta a la esperada.
En la nueva estructura del recurso de casacin la situacin aparece con mayor complicacin, pues a partir
del contenido del artculo 392-A la Corte Suprema tendr la facultad de conceder el recurso de casacin
por una causal distinta a la propuesta por el impugnante, ello en aras de dar cumplimento a los fines de la
casacin. Lo cual implica que la Sala Suprema oficiosamente puede admitir y resolver un recurso de
casacin con motivacin distinta a las que involucr el postulante en su recurso.
En fin, solo queda ver cmo se presenta el panorama en nuestra Corte Suprema a partir de la aplicacin
de la ley que reform el recurso de casacin civil.
V.
LA FLEXIBILIZACIN DE LA CONGRUENCIA
Cabe mencionar que actualmente ya se vienen haciendo estudios respecto de la flexibilizacin del
principio de congruencia buscando el otorgamiento de una tutela jurisdiccional realmente efectiva. As,
tenemos los estudios realizados por Mabel de los Santos, quien sostiene que en la enunciacin de las
condiciones del debido proceso y su vinculacin con los principios procesales esenciales no corresp
RESPONSABILIDAD
BOLN 1029A www.jurisprudenciacivil.com
Sumilla: .aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o
peligrosa causa un dao a otro, est obligado a repararlo, responsabilidad que no toma en cuenta los
elementos del dolo o la culpa sino nicamente el agente que provoc el dao al emplear bienes riesgosos
o
realizar
actividades
riesgosas.
En
el
presente
caso
est
acreditado
que
la
demandada
FAMESA
EXPLOSIVOS
S.A.C.
comercializa
bienes
peligrosos como es la dinamita, por tanto, la demandada debe responder por
los
daos
en
virtud
a
la
responsabilidad
objetiva
(riesgo
creado)
contemplada
por
el
artculo
1970
CC,
por
lo
que
debe
fijarse
un
monto
indemnizatorio
por
todo
concepto
(dao
moral,
dao
emergente
y
lucro
cesante)
en
la
suma
de
cien
mil
nuevos
soles
a
cargo
de
la
empresa
demandada, el mismo que es fijado prudencialmente.
.del
examen
y
estudio
de
autos
no
se
ha
llegado
a
comprobar
que
se
configure
el
supuesto
contemplado
en
el
artculo
1972
del
Cdigo
Civil
(hecho
determinante
de
Tercero),
pues
segn
las
instancias
de
mrito
el
accionar
del
Tercero
lo
constituye
el
asalto
al
camin
por
una
banda
de
delincuentes,
sin
embargo,
segn
las
conclusiones
del
atestado..,
se
determin
que
presuntamente
los
integrantes
de
la
banda
delincuencial
Los
Julcaneros
seran
los
autores
del
delito
de
robo
agravado
en
el
grado
de
tentativa
del
vehculo
que
transportaba
el
material
explosivo,
incluso
se
estableci
que
no
se
poda
determinar
fehacientemente
las
causas
que
originaron
la
explosin
del
vehculo
cargado
de
dinamita
pulverulenta,
todo
ello aunado al hecho de que los vehculos de placa de rodaje WH-6276 y
YH-1341,
que
transportaban
la
carga
de
dinamita,
no
estaban
autorizados
para
el
transporte
del
material
explosivo,
por
lo
que
mediante
Resolucin
Directoral
N
02708-2003-N-4703-2,
obrante
a
fojas
cuarenta
y
nueve,
la
Direccin de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Municin y
Explosivos
mult
con
dos
Unidades
Impositivas
Tributarias
a
la
empresa
demandada, al haber autorizado el traslado de la dinamita en un vehculo que
careca de autorizacin expedida por la DISCAMEC, (resolucin que no ha sido

cuestionada
por
la
demandada),
por
consiguiente,
estos
hechos
incuestionablemente
no
constituyen
el
supuesto
contenido
en
el
citado
artculo
1972,
por
cuanto
no
se
encuentra
debidamente
acreditado
que
delincuentes
hayan
provocado
la
explosin
del
material
explosivo,
tanto
ms
si
aquella
era
transportada
en
un
vehculo
no
autorizado,
por
lo
que
se
concluye
que
el
indicado
artculo
es
impertinente
para
dirimir
la
controversia,
configurndose
por
tanto
la
infraccin
normativa
por
aplicacin indebida del mismo.
.La demandante, en nombre propio y en representacin de sus menores hijos,
recurre
ante
el
rgano
jurisdiccional
a
fin
de
que
la
demandada
FAMESA
EXPLOSIVOS
S.A.C.,
le
pague
una
indemnizacin
por
daos
y
perjuicios
ascendente
a
la
cantidad
de
cien
mil
dlares
norteamericanos,
ms
los
intereses
respectivos,
costas
y
costos
del
proceso,
por
la
prdida
de
su
esposo
el
sub
Oficial
Tcnico
de
la
Polica
Nacional
del
Per,
Augusto,
ocurrida
el
diecisiete
de
Junio
de
dos
mil
tres,
mientras
custodiaba
el
camin
con
placa
de
rodaje
WH-6276,
el
que
transportaba
la
dinamita
que
estall
en
el
trayecto
del
viaje.
LEER MS
Etapa decisoria
ERROR EN HABER CONSIGNADO LOS DATOS DE LA ACEPTANTE DE LA LETRA
Bol. N 1030B www.jurisprudenciacivil.com
Sumilla:
.el
error
en
haber
consignado
los
datos
de
la
aceptante
de
la
letra como girado y haber suscrito la misma como girador no vicia el acto
jurdico,
pues
de
su
texto
(letra
de
cambio)
y
las
especiales
circunstancias
se
puede
determinar
inequvocamente
a
la
persona
tomadora
o
beneficiaria
de
la
letra
de
cambio,
al
objeto
o
al
acto
designado,
por
lo
que
tal
circunstancia
no
afecta
la
validez
del
ttulo
valor
puesto
a
cobro,
ms
an
si la parte demandada no ha alegado ser una persona distinta a la emplazada
en el presente proceso .
.el
rgano
Ad
quem
ha
establecido
que
en
la
letra
de
cambio,
est
debidamente
identificada
la
persona
que
gira
la
letra
de
cambio,
Jenny
Ivana, y que aun cuando no figure su firma ni su documento de identidad, no
le quita el mrito ejecutivo a la letra de cambio, pues se ha cumplido con
el
requisito
de
establecer
en
forma
inequvoca
a
la
persona
giradora
de
la
letra
de
cambio,
siendo
una
formalidad
que
no
reviste
trascendencia,
que
en
la
letra
de
cambio
aparezca
la
firma
y
el
documento
de
identidad
de
la
persona que gira la letra de cambio, tanto ms que la propia demandada est
reconociendo
como
tomadora
o
beneficiaria
a
Jenny
Ivana
Farfn
Ziga;
razonamiento
que
en
este
caso
concreto,
segn
considera
esta
Sala
Suprema,
se encuentra arreglada a derecho.
.la
Sala
Superior
ha
resuelto
el
caso
en
el
sentido
que,
segn
lo
establece
el
artculo
119.2
de
la
Ley
27287,
los
requisitos
sealados
()
podrn constar en el orden, lugar, forma,
modo y/o
recuadros especiales que
libremente
determine
el
girador
o,
en
su
caso,
los
obligados
que
libremente
determine
el
girador,
por
tanto,
basta
que
los
requisitos
se
encuentren
puestos
en
el
ttulo
valor,
sin
que
sea
relevante
donde
se
coloquen,
el
orden, la forma, ni el modo de anotarlos. Aade que el precitado artculo se
caracteriza
por
su
flexibilizacin,
respetando
un
mnimo
de
formalidad,
pero
sin
esquemas
exagerados
que
terminen
sacrificando
la
razonabilidad
del
derecho
invocado,
inclinndose
por
el
contrario
a
una
interpretacin
teleolgica
de
las
normas
para
hallar
su
racionalidad,
de
modo
tal
que
la
decisin
sirva
para
componer
realmente
los
conflictos
y
no
poner
en
peligro
la
buena
fe
en
las
relaciones
comerciales.
Sealan
que
se
debe
tomar
en
cuenta
que
en
la
letra
de
cambio
objeto
de
Litis
est
debidamente
identificada la persona que gira la letra de cambio, que viene a ser Jenny
Ivana Farfn Ziga, aunque no figure su firma ni su documento de identidad,
situacin
sta
que
no
le
quita
el
mrito
ejecutivo
a
la
letra
de
cambio,
pues se ha cumplido con el requisito de establecer en forma inequvoca a la
persona tomadora o beneficiaria de la letra de cambio, siendo una formalidad
que no reviste trascendencia, que en la letra de cambio aparezca la firma y
el documento de identidad de la persona que gira la letra de cambio, tanto
ms que la propia demandada est reconociendo como tomadora o beneficiaria a
Jenny Ivana Farfn Ziga. De otro lado, sealan que no est acreditado que
la letra de cambio fue girada en blanco y que la ejecutante la llen en
forma
ilegal.
Concluyen
que
revisados
los
actuados,
se
aprecia
que
la
ejecutada no ha cumplido con acreditar el pago de la deuda. .
.advierte
que
la
subsanacin
de
la
irregularidad
formal
observada
en
la
letra
de
cambio
objeto
de
litis,
as
como
la
aplicacin
de
las
normas
sustantivas materia de casacin no van a influir ni trascender en el sentido
de
la
decisin
final,
en
todo
caso,
la
interpretacin
del
artculo
119.2
de
la
Ley
27287
que
efecta
el
rgano
Ad
quem
concuerda
con
la
voluntad
objetiva de la norma y, siendo as, el conflicto de intereses se ha resuelto
conforme
a
derecho;.
LEER MS
Etapa decisoria
TASACIN COMERCIAL ACTUALIZADA,
Sumilla:
.prescribe
como
requisito
para
la
procedencia
de
la
ejecucin
de
garantas,
que
sta
debe
ser
aparejada
con
el
documento
que
contenga
la
tasacin
comercial
actualizada,
debe
considerarse
que
las
facultades
otorgadas
al
juzgador
por
el
artculo
194
del
Cdigo
adjetivo
para
la
actuacin
de
pruebas
adicionales
de
oficio,
resultan
aplicables
al
tema
de
la ejecucin de garantas, en virtud de la concordancia con el artculo 729
de
la
citada
codificacin
que
habilita
al
juez
para
ordenar,
si
as
lo
estima,
una
nueva
tasacin.
Ello
determina
que
la
aplicacin
del
artculo
720
del
Cdigo
Procesal
Civil,
no
pueda
invocarse
con
carcter
excluyente
fuera de las situaciones que prescribe, vale decir por ejemplo, el hecho que
debe
adjuntarse
tasacin
actualizada
a
la
demanda,
porque
se
trata
de
un
dispositivo
que
contempla
excepciones,
como
la
que
se
ha
referido
en
relacin a la posibilidad de que el juez ordene nueva tasacin. Entendida al
margen
de
estas
consideraciones
resultara
nula
la
posibilidad
del
juez
para
aplicar
la
facultad
conferida
en
el
mencionado
artculo
729
del
citado
Cdigo,
por
tanto
no
se
ha
incumplido,
en
este
caso
los
presupuestos
del
aludido
artculo
720
del
Cdigo
Procesal
Civil,
lo
cual
significa
que
la
obligacin
contenida
en
el
ttulo
es
cierta
expresa
y
exigible,
tal
como
informa el artculo 689 del Cdigo adjetivo.
.los
jueces
de
la
Segunda
Sala
Civil
Subespecialidad
Comercial
de
la
Corte
Superior de Justicia de Lima por Resolucin nmero seis de fecha treinta de
junio
de
dos
mil
diez,
confirmaron
la
resolucin
nmero
seis
,de
fecha
veinticuatro
de
septiembre
de
dos
mil
nueve,
que
declar
infundada
la
contradiccin
y
dispone
se
proceda
al
remate
del
inmueble
dado
en
garanta
por
considerar
que
si
bien,
un
estado
de
cuenta
de
saldo
deudor
debera
consignar
la
fecha
de
emisin
y
las
tasas
de
intereses
aplicables,
dichas
omisiones
no
generan
necesariamente
vicio
en
el
documento,
puesto
que
tales
datos
sern
esenciales
cuando
se
realice
una
liquidacin
propiamente
dicha,
es decir cuando al saldo deudor capital se le aplique alcuotas de intereses

por determinado periodos. Por tanto, cuando el estado de cuenta de la deuda,
slo
contenga
datos
informativos
sobre
la
situacin
del
saldo
de
capital
adeudado,
no
puede
considerarse
que
el
documento
se
encuentre
viciado.
Asimismo la Sala considera que la demandada no ha cumplido con acreditar, de
qu
forma
la
tasacin
se
encuentra
desactualizada
y
que
debe
considerarse
que
el
requisito
de
presentar
una
tasacin
actualizada
no
es
de
imperativo
cumplimiento,
puesto
que,
incluso
en
la
etapa
de
ejecucin,
el
juez
si
lo
considera
pertinente,
puede
disponer
la
realizacin
de
una
tasacin.
Esto
en
aplicacin
del
artculo
729
del
Cdigo
Procesal
Civil
.
LEER MS
Etapa decisoria
EL TTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUAN
EL TTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO() (Hctor Enrique LAMA MORE
153 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia 153 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia Tomo 107 Agosto
2007 JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES JURISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL ANLISIS Y
CRTICA JURISPRUDENCIAL > EL TTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO(*) (Hctor
Enrique
LAMA
MORE())
En el presente trabajo, el autor analiza la figura del ttulo posesorio como causa del derecho de posesin y
su relacin con figuras como el justo ttulo, el ttulo putativo, la interversin del ttulo de posesin, las
posesiones
mediata,
inmediata
e
ilegtima,
y
su
desarrollo
jurisprudencial.
I.
INTRODUCCIN.
IMPORTANCIA
DE
LA
POSESIN
Si tienes una manzana para consumirla, o tienes un vehculo por ejemplo, automvil, bicicleta, etc. y lo
conduces desplazndote de un lugar a otro con fines laborales o de simple esparcimiento; cuando se
accede a un inmueble para vivir en l o para instalar un negocio o realizar alguna actividad de tu inters o
entregndolo a otro obtienes un provecho; o tienes un par de zapatos y con ellos en tus pies realizas tus
cotidianas actividades; y, en general, cuando tomas cualquier bien o cosa respecto del cual tienes algn
inters, y con l satisfaces alguna de tus necesidades incluidas las ms elementales o naturales,
extraas o inverosmiles, las ms simples o complejas, las de orden material o espiritual, las de naturaleza
cientfica o esotrica, etc., ejerces de hecho sobre dicho bien un poder que el sistema jurdico le
reconoce al propietario; y sin interesar si eres o no el dueo de tales bienes, tal ejercicio desplegado
fcticamente, expresa un derecho real que nuestro sistema jurdico reconoce como posesin; tal evento,
que constituye seoro fctico sobre bienes aunque en algunos casos se presente como algo extrao o
paradjico es objeto de proteccin por el Derecho. El ejercicio de este derecho posesorio tiene una
clara connotacin social y econmica, y tiene obvia incidencia en la vida misma de las personas. De ah la
importancia
de
su
estudio
y
la
de
su
correcta
regulacin
por
el
Derecho.
La posesin, como se puede apreciar, se encuentra presente en la mayora de actividades que de modo
cotidiano
realizan
las
personas
en
general.
Diversos autores han comentado sobre la importancia de la posesin; as, desde Argentina, Ricardo Jos
Papao y otros(1), sealan que la posesin es el contenido de los derechos reales, pues en la mayora de
estos sin ella no sera posible el ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares.
La posesin hace realidad el derecho de propiedad; la propiedad sin posesin es propiedad vaca, sin
contenido, es solo abstraccin, es simplemente un derecho, no es realidad; tal situacin respecto de la
posesin resulta perfectamente aplicable a cualquier otro derecho real sea a los de goce, como a los de
realizacin de valor o de garanta. Lo particular de la posesin es que tambin puede presentarse sola,
es
decir,
de
modo
independiente
de
cualquier
otro
derecho
real.
En esto corresponde distinguir, como bien lo hace Messineo(2), entre el derecho a la posesin, que cierta
terminologa muy antigua la identifica como ius possidendi, que se presenta como la potestad de tener la
posesin pudiendo o no corresponder en acto a la posesin efectiva pero que de todos modos se funda
en un ttulo, del derecho de posesin (ius possessionis), considerada en s misma, en cuanto ejercicio
efectivo, independientemente de la circunstancia de que, como base de la posesin, est un fundamento o
ttulo, y que segn indica el citado autor puede corresponder a quienquiera.
Efectivamente, la posesin puede presentarse como consecuencia del ejercicio de un derecho de
propiedad o de otro derecho real o personal o en virtud de un derecho conferido por la ley (ius possidendi);
o puede aparecer en su ejercicio sin ms, en s, es decir sin considerar que exista o sea consecuencia
de otros derechos reales (ius possessionis). En este ltimo supuesto, como lo refiere Hernndez Gil(3), se
evidencia su autonoma; no obstante, se nos presenta como una figura compleja; debido a las diversas
ideas que sobre ella se han expuesto en la doctrina(4), las que, como se sabe, expresan conceptos
distintos acerca de la posesin; apareciendo en paralelo y muchas veces como referencia una figura
muy
cercana
pero
de
naturaleza
distinta:
la
tenencia.
Se trata, en realidad, del ejercicio de un poder sobre bienes que para ser considerada como tal, es decir
como posesin en el sentido estricto, se requiere de cierta cualidad, la que debe tenerse en cuenta para
distinguirla de otras figuras, algunas de las cuales son reconocidas por el derecho. Por ello se debe tener
presente que, salvo que la ley regule lo contrario, la posesin debe ser considerada como la potestad o
seoro fctico que, con inters propio, ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento
econmico y la satisfaccin de sus necesidades; debiendo considerarse poseedor aquel que, aun cuando
reconozca en otro la propiedad, en los hechos obra o se conduce como propietario usando o disfrutando el
bien(5).
El concepto antes referido compatible con nuestro sistema jurdico permite una rpida diferenciacin del
que le corresponde a la tenencia. Pues si la persona tiene el bien en su poder pero en inters ajeno, es
decir, por encargo o siguiendo instrucciones de otro, estaremos frente a la tenencia. La doctrina la
identifica como servidor de la posesin(6); algunos autores la identifican como tenencia relativa, en razn
de que se tiene el bien, no obstante no se posee por la relacin de dependencia o de autoridad y
subordinacin, que tiene con determinada persona, que es precisamente el poseedor; es el caso de la
relacin generada por el arma entregada al soldado, el inmueble entregado al guardin, el negocio
entregado
al
administrador,
etc.
Sin embargo, existen otros supuestos de tenencia distintos al servidor de la posesin, como es el caso de
aquellos que tienen el mero contacto con los bienes o que obran en su poder por razones de naturaleza
accidental o pasajera, a los que se les conoce como tenencia absoluta, en razn de que tienen contacto
fsico sobre los bienes sin que los haya recibido en virtud de una relacin de subordinacin con persona
alguna; es el caso de los grilletes que tiene el preso, o la butaca que se tiene en el teatro o cine; el campus
universitario cuando el alumno camina en l; o la revista que le fue prestada al pasajero por su compaero
de
viaje
para
ser
leda
y
devuelta
de
inmediato;
etc.
Siendo que tenedor y poseedor se presentan ante terceros como personas que tienen en su poder bienes,
resulta necesaria una idnea regulacin de ambas instituciones jurdicas. En la tenencia quien tiene el bien
pero no lo posee. En la posesin se tiene el bien en virtud de un ttulo o sin ttulo alguno.
En esta oportunidad centraremos nuestra atencin en la posesin y el rol del ttulo en el ejercicio de este
derecho
real.
Una apreciacin rpida de nuestro Cdigo Civil en materia referida al derecho posesorio permite una
inmediata, sencilla e importante conclusin: no existe un adecuado e idneo tratamiento normativo sobre
el ttulo en la posesin de bienes. Ello pese a la relevante incidencia que este elemento tiene en la
calificacin sobre la licitud, validez o legitimidad del seoro fctico sobre bienes o del ejercicio que de
hecho llevan adelante las personas de los poderes jurdicos que el sistema reconoce al propietario.
II.
IDEA
O
CONCEPTO
DEL
TTULO
EN
LA
POSESIN
1.
Ttulo
posesorio
como
acto
jurdico
Diversos autores, nacionales como extranjeros, han sealado que el ttulo, en torno al cual gira la
posesin, no es necesariamente un documento, sino el acto jurdico que dio origen a la posesin; con ello
se incide, predominantemente, en la autonoma de la voluntad, concentrando la atencin en el ttulo
posesorio adquirido bajo la forma derivativa, es decir, obtenido de otra persona. As, por ejemplo, el
profesor sanmarquino Max Arias Schreiber(7), al comentar sobre la necesaria existencia del ttulo como
uno de los elementos de la posesin ilegtima de buena fe, refiere que este no es otra cosa que el acto
jurdico por el cual se transmite la posesin de un bien, ya sea en propiedad, usufructo, arrendamiento o
comodato, entre otros; aun cuando al final establece, de modo genrico, que el ttulo viene a ser la causa
generadora del derecho, en estricto su atencin se encuentra centrada en la manifestacin de la voluntad.
Salvat(8) nos refiere que la palabra ttulo se emplea en Derecho para designar, sea al acto jurdico que ha
dado nacimiento al derecho, la causa de l, sea el documento que lo constata y sirve de prueba de su
existencia; pero aclara que cuando se refiere a la posesin ilegtima regulada en el artculo 2355 del CC
de su pas la palabra ttulo est empleada en el primero de los dos sentidos indicados, es decir, el que lo
considera
como
acto
jurdico,
que
constituye
la
causa
de
su
derecho.
En nuestro pas, el profesor Jorge Avendao(9) sigue la idea expuesta por el citado jurista argentino
Raymundo Salvat al precisar que la palabra ttulo en la posesin ilegtima est empleada en trminos
del acto jurdico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesin; el profesor
Avendao insiste en esta calificacin al precisar que la posesin ser ilegtima cuando falta el ttulo, es
decir, que hay ausencia del acto jurdico que da lugar a la posesin legtima. No obstante, el citado jurista
peruano, al igual que Salvat, aclara que puede ocurrir que el ttulo siendo perfectamente vlido haya sido
otorgado por quien carezca de derecho; es el caso de un contrato de arrendamiento extendido por un no
propietario. Concluye sealando que a pesar de la existencia de un ttulo vlido, el arrendatario sera un
poseedor ilegtimo, pues estara derivando su derecho de una persona carente de facultad para otorgarlo.
2.
Ttulo
como
causa
del
derecho
posesorio
Si bien es correcto afirmar que el ttulo de la posesin puede estar referido al acto jurdico que constituye
la causa del derecho posesorio, como lo han expuesto los autores antes citados; es tambin vlido afirmar
que ello es solo una de las expresiones que puede tener el ttulo posesorio. Debemos entender, como as
lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que el ttulo que da sustento a la posesin y que la justifica
jurdicamente, puede estar referido no a la manifestacin de voluntad de determinada persona acto
jurdico, sino a fuente distinta, como la ley o un hecho o acontecimiento jurdico que de modo vlido
justifica prima facie en algunos caso de modo temporal el ejercicio del derecho posesorio de una
persona.
Previamente, es preciso establecer que en la idea que se tiene sobre la posesin de bienes muchas veces
se prescinde de la existencia del ttulo; as, como bien lo precisa Messineo(10), aun sin ttulo, la posesin
tiene relevancia para el Derecho; pero, agrega algo muy importante, no se excluye tampoco que adems
del hecho de la posesin, exista un ttulo como fundamento de la posesin misma. En tal caso, la posesin
es manifestacin derivada de otro poder. As, concluye, que la posesin con ttulo, frente a un eventual
juicio petitorio se encuentra en una situacin mejor que el poseedor sin ttulo.
Como se puede apreciar, para este autor, el ttulo es la causa que da justificacin jurdica a la posesin; no
obstante, aclara, que si el ttulo de la posesin deriva del ttulo del derecho subjetivo, no forma un todo
nico con l, pues si se posee por ser arrendatario o inquilino, el ttulo de la posesin est en el
arrendamiento o en el alquiler; cosa distinta es que sea arrendatario o inquilino pues tal posibilidad puede
existir sin que se tenga la posesin, o sea, antes de comenzar a poseer.
En nuestro pas Toribio Pacheco(11), comentando el Cdigo Civil Peruano de 1852, refirindose a la
posesin con ttulo o sin ttulo, seal con singular precisin que en materia posesoria se entiende por
ttulo un hecho capaz de producir efectos civiles o la causa de un derecho verdadero o aparente.
Aludiendo a la posesin como base de la prescripcin, seala que ser ttulo el hecho que ha dado origen
a
la
posesin,
es
decir
la
causa
de
esta.
Esta definicin se presenta de manera ms amplia y permite un espectro mayor en el estudio y tratamiento
del ttulo posesorio, superando el estrecho marco que impone la autonoma de la voluntad acto jurdico.
En esta misma lnea se enmarca la definicin hecha por el jurista Julio Verdugo, en su obra Del ttulo en la
posesin citado por el profesor chileno Victorio Pescio(12), quien al referirse a las diversas
significaciones asignadas por el Derecho al vocablo ttulo, centrndose a la posesin sostiene que es la
causa jurdica de la posesin, esto es, aquel hecho o conjunto de hechos de los cuales se deriva la
posesin
como
una
consecuencia
jurdica.
3. Ttulo posesorio concebido como el derecho que la ley reconoce al poseedor
El derecho que la ley reconoce al poseedor, respecto de un bien determinado, puede constituir la causa
del derecho a la posesin del citado bien. As ha quedado establecido en reiterada jurisprudencia nacional,
veamos.
Hace unos meses tuve la oportunidad de tener a la vista los actuados judiciales de un proceso de
desalojo, en el que consta la Casacin N 3135-99 Lima, de fecha 13 de junio del ao 2000, expedida
por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica(13). Se trata de un proceso iniciado por
ante el vigsimo Juzgado Civil de Lima donde el demandante pretende la restitucin de un inmueble de su
propiedad, indicando como fundamento que este se encuentra ocupado por la demandada con quien no le
une vnculo contractual, que no cuenta con ttulo alguno y que por ello tiene la condicin de precaria; en
autos se acredita que la demandada resida en dicho inmueble con su menor hijo tenido con el
demandante fruto de relaciones de convivencia. El juzgado ampara la demanda teniendo en cuenta el
estado procesal de rebelda de la demandada y dispone la restitucin del bien; apelada la sentencia, la
Sala Superior la confirma, con el argumento que el menor hijo de la demandada viene percibiendo del
demandante una asignacin anticipada de alimentos y que en ella se incluye lo indispensable para el
sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Interpuesto el recurso de casacin la Sala Civil Suprema
declara fundado dicho recurso, casa la sentencia de vista y actuando en sede de instancia revoca la
sentencia del juzgado y reformndola declara infundada la demanda. En dicha ejecutoria se establece que
la posesin ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser
una posesin precaria, pues su ttulo posesorio es justamente su calidad de hijo (resaltado nuestro);
agrega el colegiado supremo que el solo hecho de acudir a los hijos con una pensin alimenticia, no
exime al padre de la obligacin de proporcionarles vivienda, pues este hecho, debe ser tomado en cuenta
a efectos de fijar la pensin, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo; finaliza precisando
que de obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estara obteniendo de
forma
indirecta
el
desalojo
del
hijo,
quien
no
tiene
la
calidad
de
precario.
Haciendo abstraccin de los asuntos procesales rebelda de la demandada, situacin procesal del menor,
etc. se pueden extraer del citado pronunciamiento supremo algunas conclusiones en materia sustantiva,
referidas
al
ttulo
posesorio
y
su
validez:
a. El ttulo posesorio que es la causa o fundamento de la posesin es el derecho que la ley reconoce al
poseedor.
En
tal
supuesto
el
ttulo
no
es
un
acto
jurdico.
b. En el presente caso, la ley impone al padre la obligacin de proporcionar habitacin o vivienda a sus
menores hijos dentro del concepto de alimentos; tal derecho del menor es el ttulo posesorio respecto
del
bien,
de
propiedad
del
padre,
donde
reside.
c. La madre, que ejerce la tenencia del menor, cuenta tambin con ttulo posesorio, en la medida que
ejerce la tenencia de su menor hijo y resida con l en el mismo inmueble. A diferencia del menor, su ttulo
posesorio no es el derecho a vivienda como sucede en el caso del menor es, en estricto, un derecho
distinto, es el que emana de su condicin de madre y de la propia tenencia que ejerce respecto del menor,
el que a su vez concurre con el derecho del menor de no ser separado de quien le provee los cuidados, en
este
caso,
su
progenitora.
Tiene ttulo posesorio justificativo quien construy edificacin en terreno ajeno, en tanto no se decida en
sede judicial el destino de la edificacin bajo las reglas de la accesin. La Casacin N 1763
-Lambayeque(14),
LEER MS
Etapa decisoria
EL TTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO
EL TTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL PERUANO(*) (Hctor Enrique LAMA MORE(**))
153 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > 153 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 107
Agosto 2007 > JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES > JURISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL >
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL > EL TTULO POSESORIO EN EL DERECHO CIVIL
PERUANO(*)
(Hctor
Enrique
LAMA
MORE(**))
En el presente trabajo, el autor analiza la figura del ttulo posesorio como causa del derecho de posesin y
su relacin con figuras como el justo ttulo, el ttulo putativo, la interversin del ttulo de posesin, las
posesiones
mediata,
inmediata
e
ilegtima,
y
su
desarrollo
jurisprudencial.
I.
INTRODUCCIN.
IMPORTANCIA
DE
LA
POSESIN
Si tienes una manzana para consumirla, o tienes un vehculo por ejemplo, automvil, bicicleta, etc. y lo
conduces desplazndote de un lugar a otro con fines laborales o de simple esparcimiento; cuando se
accede a un inmueble para vivir en l o para instalar un negocio o realizar alguna actividad de tu inters o
entregndolo a otro obtienes un provecho; o tienes un par de zapatos y con ellos en tus pies realizas tus
cotidianas actividades; y, en general, cuando tomas cualquier bien o cosa respecto del cual tienes algn
inters, y con l satisfaces alguna de tus necesidades incluidas las ms elementales o naturales,
extraas o inverosmiles, las ms simples o complejas, las de orden material o espiritual, las de naturaleza
cientfica o esotrica, etc., ejerces de hecho sobre dicho bien un poder que el sistema jurdico le
reconoce al propietario; y sin interesar si eres o no el dueo de tales bienes, tal ejercicio desplegado
fcticamente, expresa un derecho real que nuestro sistema jurdico reconoce como posesin; tal evento,
que constituye seoro fctico sobre bienes aunque en algunos casos se presente como algo extrao o
paradjico es objeto de proteccin por el Derecho. El ejercicio de este derecho posesorio tiene una
clara connotacin social y econmica, y tiene obvia incidencia en la vida misma de las personas. De ah la
importancia
de
su
estudio
y
la
de
su
correcta
regulacin
por
el
Derecho.
La posesin, como se puede apreciar, se encuentra presente en la mayora de actividades que de modo
cotidiano
realizan
las
personas
en
general.
Diversos autores han comentado sobre la importancia de la posesin; as, desde Argentina, Ricardo Jos
Papao y otros(1), sealan que la posesin es el contenido de los derechos reales, pues en la mayora de
estos sin ella no sera posible el ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares.
La posesin hace realidad el derecho de propiedad; la propiedad sin posesin es propiedad vaca, sin
contenido, es solo abstraccin, es simplemente un derecho, no es realidad; tal situacin respecto de la
posesin resulta perfectamente aplicable a cualquier otro derecho real sea a los de goce, como a los de
realizacin de valor o de garanta. Lo particular de la posesin es que tambin puede presentarse sola,
es
decir,
de
modo
independiente
de
cualquier
otro
derecho
real.
En esto corresponde distinguir, como bien lo hace Messineo(2), entre el derecho a la posesin, que cierta
terminologa muy antigua la identifica como ius possidendi, que se presenta como la potestad de tener la
posesin pudiendo o no corresponder en acto a la posesin efectiva pero que de todos modos se funda
en un ttulo, del derecho de posesin (ius possessionis), considerada en s misma, en cuanto ejercicio
efectivo, independientemente de la circunstancia de que, como base de la posesin, est un fundamento o
ttulo, y que segn indica el citado autor puede corresponder a quienquiera.
Efectivamente, la posesin puede presentarse como consecuencia del ejercicio de un derecho de
propiedad o de otro derecho real o personal o en virtud de un derecho conferido por la ley (ius possidendi);
o puede aparecer en su ejercicio sin ms, en s, es decir sin considerar que exista o sea consecuencia
de otros derechos reales (ius possessionis). En este ltimo supuesto, como lo refiere Hernndez Gil(3), se
evidencia su autonoma; no obstante, se nos presenta como una figura compleja; debido a las diversas
ideas que sobre ella se han expuesto en la doctrina(4), las que, como se sabe, expresan conceptos
distintos acerca de la posesin; apareciendo en paralelo y muchas veces como referencia una figura
muy
cercana
pero
de
naturaleza
distinta:
la
tenencia.
Se trata, en realidad, del ejercicio de un poder sobre bienes que para ser considerada como tal, es decir
como posesin en el sentido estricto, se requiere de cierta cualidad, la que debe tenerse en cuenta para
distinguirla de otras figuras, algunas de las cuales son reconocidas por el derecho. Por ello se debe tener
presente que, salvo que la ley regule lo contrario, la posesin debe ser considerada como la potestad o
seoro fctico que, con inters propio, ejerce una persona sobre un bien para su aprovechamiento
econmico y la satisfaccin de sus necesidades; debiendo considerarse poseedor aquel que, aun cuando
reconozca en otro la propiedad, en los hechos obra o se conduce como propietario usando o disfrutando el
bien(5).
El concepto antes referido compatible con nuestro sistema jurdico permite una rpida diferenciacin del
que le corresponde a la tenencia. Pues si la persona tiene el bien en su poder pero en inters ajeno, es
decir, por encargo o siguiendo instrucciones de otro, estaremos frente a la tenencia. La doctrina la
identifica como servidor de la posesin(6); algunos autores la identifican como tenencia relativa, en razn
de que se tiene el bien, no obstante no se posee por la relacin de dependencia o de autoridad y
subordinacin, que tiene con determinada persona, que es precisamente el poseedor; es el caso de la
relacin generada por el arma entregada al soldado, el inmueble entregado al guardin, el negocio
entregado
al
administrador,
etc.
Sin embargo, existen otros supuestos de tenencia distintos al servidor de la posesin, como es el caso de
aquellos que tienen el mero contacto con los bienes o que obran en su poder por razones de naturaleza
accidental o pasajera, a los que se les conoce como tenencia absoluta, en razn de que tienen contacto
fsico sobre los bienes sin que los haya recibido en virtud de una relacin de subordinacin con persona
alguna; es el caso de los grilletes que tiene el preso, o la butaca que se tiene en el teatro o cine; el campus
universitario cuando el alumno camina en l; o la revista que le fue prestada al pasajero por su compaero
de
viaje
para
ser
leda
y
devuelta
de
inmediato;
etc.
Siendo que tenedor y poseedor se presentan ante terceros como personas que tienen en su poder bienes,
resulta necesaria una idnea regulacin de ambas instituciones jurdicas. En la tenencia quien tiene el bien
pero no lo posee. En la posesin se tiene el bien en virtud de un ttulo o sin ttulo alguno.
En esta oportunidad centraremos nuestra atencin en la posesin y el rol del ttulo en el ejercicio de este
derecho
real.
Una apreciacin rpida de nuestro Cdigo Civil en materia referida al derecho posesorio permite una
inmediata, sencilla e importante conclusin: no existe un adecuado e idneo tratamiento normativo sobre
el ttulo en la posesin de bienes. Ello pese a la relevante incidencia que este elemento tiene en la
calificacin sobre la licitud, validez o legitimidad del seoro fctico sobre bienes o del ejercicio que de
hecho llevan adelante las personas de los poderes jurdicos que el sistema reconoce al propietario.
II.
IDEA
O
CONCEPTO
DEL
TTULO
EN
LA
POSESIN
1.
Ttulo
posesorio
como
acto
jurdico
Diversos autores, nacionales como extranjeros, han sealado que el ttulo, en torno al cual gira la
posesin, no es necesariamente un documento, sino el acto jurdico que dio origen a la posesin; con ello
se incide, predominantemente, en la autonoma de la voluntad, concentrando la atencin en el ttulo
posesorio adquirido bajo la forma derivativa, es decir, obtenido de otra persona. As, por ejemplo, el
profesor sanmarquino Max Arias Schreiber(7), al comentar sobre la necesaria existencia del ttulo como
uno de los elementos de la posesin ilegtima de buena fe, refiere que este no es otra cosa que el acto
jurdico por el cual se transmite la posesin de un bien, ya sea en propiedad, usufructo, arrendamiento o
comodato, entre otros; aun cuando al final establece, de modo genrico, que el ttulo viene a ser la causa
generadora del derecho, en estricto su atencin se encuentra centrada en la manifestacin de la voluntad.
Salvat(8) nos refiere que la palabra ttulo se emplea en Derecho para designar, sea al acto jurdico que ha
dado nacimiento al derecho, la causa de l, sea el documento que lo constata y sirve de prueba de su
existencia; pero aclara que cuando se refiere a la posesin ilegtima regulada en el artculo 2355 del CC
de su pas la palabra ttulo est empleada en el primero de los dos sentidos indicados, es decir, el que lo
considera
como
acto
jurdico,
que
constituye
la
causa
de
su
derecho.
En nuestro pas, el profesor Jorge Avendao(9) sigue la idea expuesta por el citado jurista argentino
Raymundo Salvat al precisar que la palabra ttulo en la posesin ilegtima est empleada en trminos
del acto jurdico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesin; el profesor
Avendao insiste en esta calificacin al precisar que la posesin ser ilegtima cuando falta el ttulo, es
decir, que hay ausencia del acto jurdico que da lugar a la posesin legtima. No obstante, el citado jurista
peruano, al igual que Salvat, aclara que puede ocurrir que el ttulo siendo perfectamente vlido haya sido
otorgado por quien carezca de derecho; es el caso de un contrato de arrendamiento extendido por un no
propietario. Concluye sealando que a pesar de la existencia de un ttulo vlido, el arrendatario sera un
poseedor ilegtimo, pues estara derivando su derecho de una persona carente de facultad para otorgarlo.
2.
Ttulo
como
causa
del
derecho
posesorio
Si bien es correcto afirmar que el ttulo de la posesin puede estar referido al acto jurdico que constituye
la causa del derecho posesorio, como lo han expuesto los autores antes citados; es tambin vlido afirmar
que ello es solo una de las expresiones que puede tener el ttulo posesorio. Debemos entender, como as
lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que el ttulo que da sustento a la posesin y que la justifica
jurdicamente, puede estar referido no a la manifestacin de voluntad de determinada persona acto
jurdico, sino a fuente distinta, como la ley o un hecho o acontecimiento jurdico que de modo vlido
justifica prima facie en algunos caso de modo temporal el ejercicio del derecho posesorio de una
persona.
Previamente, es preciso establecer que en la idea que se tiene sobre la posesin de bienes muchas veces
se prescinde de la existencia del ttulo; as, como bien lo precisa Messineo(10), aun sin ttulo, la posesin
tiene relevancia para el Derecho; pero, agrega algo muy importante, no se excluye tampoco que adems
del hecho de la posesin, exista un ttulo como fundamento de la posesin misma. En tal caso, la posesin
es manifestacin derivada de otro poder. As, concluye, que la posesin con ttulo, frente a un eventual
juicio petitorio se encuentra en una situacin mejor que el poseedor sin ttulo.
Como se puede apreciar, para este autor, el ttulo es la causa que da justificacin jurdica a la posesin; no
obstante, aclara, que si el ttulo de la posesin deriva del ttulo del derecho subjetivo, no forma un todo
nico con l, pues si se posee por ser arrendatario o inquilino, el ttulo de la posesin est en el
arrendamiento o en el alquiler; cosa distinta es que sea arrendatario o inquilino pues tal posibilidad puede
existir sin que se tenga la posesin, o sea, antes de comenzar a poseer.
En nuestro pas Toribio Pacheco(11), comentando el Cdigo Civil Peruano de 1852, refirindose a la
posesin con ttulo o sin ttulo, seal con singular precisin que en materia posesoria se entiende por
ttulo un hecho capaz de producir efectos civiles o la causa de un derecho verdadero o aparente.
Aludiendo a la posesin como base de la prescripcin, seala que ser ttulo el hecho que ha dado origen
a
la
posesin,
es
decir
la
causa
de
esta.
Esta definicin se presenta de manera ms amplia y permite un espectro mayor en el estudio y tratamiento
del ttulo posesorio, superando el estrecho marco que impone la autonoma de la voluntad acto jurdico.
En esta misma lnea se enmarca la definicin hecha por el jurista Julio Verdugo, en su obra Del ttulo en la
posesin citado por el profesor chileno Victorio Pescio(12), quien al referirse a las diversas
significaciones asignadas por el Derecho al vocablo ttulo, centrndose a la posesin sostiene que es la
causa jurdica de la posesin, esto es, aquel hecho o conjunto de hechos de los cuales se deriva la
posesin
como
una
consecuencia
jurdica.
3. Ttulo posesorio concebido como el derecho que la ley reconoce al poseedor
El derecho que la ley reconoce al poseedor, respecto de un bien determinado, puede constituir la causa
del derecho a la posesin del citado bien. As ha quedado establecido en reiterada jurisprudencia nacional,
veamos.
Hace unos meses tuve la oportunidad de tener a la vista los actuados judiciales de un proceso de
desalojo, en el que consta la Casacin N 3135-99 Lima, de fecha 13 de junio del ao 2000, expedida
por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica(13). Se trata de un proceso iniciado por
ante el vigsimo Juzgado Civil de Lima donde el demandante pretende la restitucin de un inmueble de su
propiedad, indicando como fundamento que este se encuentra ocupado por la demandada con quien no le
une vnculo contractual, que no cuenta con ttulo alguno y que por ello tiene la condicin de precaria; en
autos se acredita que la demandada resida en dicho inmueble con su menor hijo tenido con el
demandante fruto de relaciones de convivencia. El juzgado ampara la demanda teniendo en cuenta el
estado procesal de rebelda de la demandada y dispone la restitucin del bien; apelada la sentencia, la
Sala Superior la confirma, con el argumento que el menor hijo de la demandada viene percibiendo del
demandante una asignacin anticipada de alimentos y que en ella se incluye lo indispensable para el
sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Interpuesto el recurso de casacin la Sala Civil Suprema
declara fundado dicho recurso, casa la sentencia de vista y actuando en sede de instancia revoca la
sentencia del juzgado y reformndola declara infundada la demanda. En dicha ejecutoria se establece que
la posesin ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre, nunca va a ser
una posesin precaria, pues su ttulo posesorio es justamente su calidad de hijo (resaltado nuestro);
agrega el colegiado supremo que el solo hecho de acudir a los hijos con una pensin alimenticia, no
exime al padre de la obligacin de proporcionarles vivienda, pues este hecho, debe ser tomado en cuenta
a efectos de fijar la pensin, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo; finaliza precisando
que de obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor, se estara obteniendo de
forma
indirecta
el
desalojo
del
hijo,
quien
no
tiene
la
calidad
de
precario.
Haciendo abstraccin de los asuntos procesales rebelda de la demandada, situacin procesal del menor,
etc. se pueden extraer del citado pronunciamiento supremo algunas conclusiones en materia sustantiva,
referidas
al
ttulo
posesorio
y
su
validez:
a. El ttulo posesorio que es la causa o fundamento de la posesin es el derecho que la ley reconoce al
poseedor.
En
tal
supuesto
el
ttulo
no
es
un
acto
jurdico.
b. En el presente caso, la ley impone al padre la obligacin de proporcionar habitacin o vivienda a sus
menores hijos dentro del concepto de alimentos; tal derecho del menor es el ttulo posesorio respecto
del
bien,
de
propiedad
del
padre,
donde
reside.
c. La madre, que ejerce la tenencia del menor, cuenta tambin con ttulo posesorio, en la medida que
ejerce la tenencia de su menor hijo y resida con l en el mismo inmueble. A diferencia del menor, su ttulo
posesorio no es el derecho a vivienda como sucede en el caso del menor es, en estricto, un derecho
distinto, es el que emana de su condicin de madre y de la propia tenencia que ejerce respecto del menor,
el que a su vez concurre con el derecho del menor de no ser separado de quien le provee los cuidados, en
este
caso,
su
progenitora.
Tiene ttulo posesorio justificativo quien construy edificacin en terreno ajeno, en tanto no se decida en
sede judicial el destino de la edificacin bajo las reglas de la accesin. La Casacin N 1763
-Lambayeque(14),
LEER MS
Etapa decisoria
PODER JUDICIAL RECONOCE A TRABAJADORES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LORETO
31 diciembre, 2011 Alexander Rioja Bermudez Un comentario
Poder Judicial reconoce a trabajadores de la Corte Superior de Justicia de Loreto
http://diariolaregion.com/web/2011/12/28/poder-judicial-reconoce-a-trabajadores-de-la-corte-superior-dejusticia-de-loreto/
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JUDICIAL,
NOTICIAS,
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del
Da
Publicado en diciembre 28, 2011 Haz Un Comentario y Opina
Son premiados con bonos de productividad que se har efectivo el 29-12-2011
El esfuerzo de 28 trabajadores de la Corte Superior de Justicia de Loreto ha sido reconocido por el
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial , quienes sern premiados con el bono de productividad el da 29 de
diciembre, adems que ubica a algunos juzgados entre los diez primeros a nivel nacional.
Han sido premiados los jueces y trabajadores del primer y segundo juzgado civil, que despachan los
doctores ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ y CESAR MILLONES ANGELES, respectivamente, el juzgado
de comisaras y el juzgado de paz, son los cuatro juzgados que estn dentro de los diez mejores a nivel
nacional, esto en base a la productividad y a la calidad de sus resoluciones que han emitido, lo que ubica
a
la
Corte
dentro
de
un
sitial
expectante
a
nivel
nacional.
El presidente de la Corte Superior de Justicia de Loreto, Aldo Atarama, sobre este tema dijo, a pesar de los
logros no estamos satisfechos, porque siempre queremos ms , esperando que los trabajadores sigan
esforzndose ms para que en los prximos aos no solamente sean cuatro juzgados, sino la mayora de
la Corte de Loreto, que en sus diferentes categoras obtengan galardn, pues el hecho de estar dentro de
los diez primeros puestos a nivel nacional , no slo es el bono econmico, sino es el reconocimiento al
esfuerzo, al trabajo que se ha hecho, por eso es que se ha estado felicitando a los trabajadores
beneficiarios
para
estimularlos
a
mejorar
el
trato
a
los
ciudadanos.
Quisiramos que los beneficiarios de esta oportunidad narren a sus compaeros de trabajo, sus formas de
trabajar, de atender a las personas y de resolver los procesos, para que de esta forma se haga una
prctica reproductiva en todos los juzgados con la finalidad que estn nuevamente disputando puestos a
nivel nacional, lo que ubica a la corte de mirada y de compromiso mayor para superar nuestras metas,
destac
.
LEER MS
Etapa decisoria
COPROPIEDAD
13 mayo, 2011 Alexander Rioja Bermudez 6 comentarios
Copropiedad. Aspectos generales
En qu se diferencia la copropiedad del patrimonio autnomo?
El patrimonio autnomo se presenta cuando dos o ms personas tienen un derecho o inters comn
respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica. En la copropiedad, cada condmino conserva los
derechos de disposicin y administracin sobre el bien en proporcin a su cuota; en cambio, el patrimonio
autnomo es un ente abstracto no sujeto a divisin, razn por la cual no son aplicables a este las reglas de
la copropiedad.
La sociedad conyugal constituye un patrimonio autnomo, por tanto corresponde a ambos cnyuges la
administracin del patrimonio social (EXP. N 928-98. 02/09/1998).
Las azoteas de la propiedad horizontal se encuentran en copropiedad?
Son requisitos de la propiedad horizontal la existencia en una edificacin, de dos o ms secciones de uso
exclusivo, de dos o ms propietarios de secciones, y bienes de uso comn y servicios comunes, cada bien
objeto de propiedad separada lleva inherente a l un derecho de copropiedad sobre los dems elementos
del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute. Las azoteas son consideradas como bienes de
dominio comn, salvo que en los ttulos de propiedad de las secciones aparezca clusulas en contrario tal
como lo dispone el inciso h) del artculo 39 del citado Decreto Ley N 22112, y siendo que en el presente
caso conforme a la escritura aclaratoria y los planos, la azotea est constituida por el tanque de agua,
pozos de luz y ventilacin, ingreso y reas libres, y dividida en tres sectores, se desprende que existen
zonas de dominio exclusivo y zonas de dominio comn, por lo que resulta necesario asignar a las primeras
un porcentaje de participacin en las zonas comunes segn lo sealado en el artculo 2 del Decreto Ley N
22112, porcentaje que debiera adecuarse en todo caso al referente de rea construida aludido por el
precitado artculo (RES. N 033-97-ORLC/TR. 30/01/1997).
Puede aplicarse las normas de la copropiedad al rgimen patrimonial de la persona jurdica?
No resulta pertinente la aplicacin de los artculos 971 inciso 1 y 986 del Cdigo Civil, relativos a la
disposicin y particin de los bienes en copropiedad, cuando los autos se circunscriben a determinar la
disposicin de bienes que son de propiedad de una persona jurdica, la cual se rige por sus estatutos y las
leyes pertinentes (CAS. N 1424-99-Puno. 03/10/2001).
El fondo comn de una asociacin puede ser entendido como copropiedad?
El Artculo 125 del Cdigo Civil establece que mientras est vigente la asociacin no se puede pedir la
divisin y particin del fondo comn. No podr asumirse la existencia de copropiedad y por ende de
acciones y derechos correspondientes a los asociados sobre el fondo comn (RES. N 311-2001-ORLCTR. 23/07/2001).
Puede indemnizarse por exclusin en la copropiedad si el bien comn es usado parcialmente?
No puede ampararse la indemnizacin si el bien comn sujeto a copropiedad viene siendo usado
parcialmente por el demandado y por alguno de los codemandantes. Constituye presupuesto para la
indemnizacin por el uso del bien por parte del condmino, la exclusividad (EXP. N 946-97. 03/11/1999).
La falta de emplazamiento a todos los copropietarios que constituyen litisconsorcio necesario infringe el
debido proceso?
Habiendo el emplazado en la contestacin de la demanda comunicado que el bien materia de desalojo

resultaba ser una copropiedad con los herederos de su extinta esposa doa Livia Mirano Ypez, y haber
acompaado la resolucin de sucesin intestada correspondiente, es obvio que el juzgador en aplicacin
de la norma procesal precitada, concordante con el artculo 95 del mismo Cdigo debi emplazar a todos
los conformantes de la indicada sucesin en virtud a que, la resolucin a recaer en el presente proceso les
afectara a todos por igual, por lo que al no haber obrado del modo indicado, se ha infringido la norma
procesal en comento (CAS. N 1722-01-Cuzco. El Peruano, 02/02/2002).
Cmo son asumidos por los copropietarios los gastos de conservacin, tributos, cargas y gravmenes?
No puede aprobarse la liquidacin sin efectuarse el descuento por los conceptos de gastos de
conservacin, pago de tributos, cargas y gravmenes, ya que el pago de los impuestos no puede ser
eludido, puesto que ese gasto debe ser asumido a prorrata entre todos los copropietarios (EXP. N 29022001. 18/07/2001).
Cmo se realiza el pago de mejoras en el caso de copropiedad?
Para requerir el pago de las mejoras resulta irrelevante discutir la posesin, pues lo que importa es
determinar el estado de copropiedad, la realizacin de las mejoras necesarias y tiles y el pago de las
mismas, no siendo de aplicacin el artculo 917 del Cdigo Civil, sino las disposiciones sobre pago de
mejoras de los copropietarios (CAS. N 1054-00-Lima. 18/07/2000).
Puede solicitarse administracin judicial en el caso de copropiedad?
El nombramiento de un administrador judicial de bienes resulta procedente en los casos de copropiedad
de los mismos. Es nula la sentencia que precisa y enumera los bienes sobre los que recaera la
administracin cuando existe desacuerdo en la relacin de los mismos. Se debe iniciar previamente un
proceso de inventario judicial para determinar la real existencia de los bienes (EXP. N 21829-2000.
23/01/2001).
Se necesita la intervencin de todos los copropietarios para la declaratoria de fbrica?
Resulta indispensable la intervencin en el formulario registral de la totalidad de copropietarios y de ambos
cnyuges, en la declaratoria de fbrica de un bien sujeto a copropiedad, a tenor de lo establecido en los
artculos 971 inciso 1 y 315 del Cdigo Civil, en razn a que mediante dicha declaracin se formaliza un
acto jurdico que importa disposicin y no administracin, por cuanto a travs de la construccin de una
edificacin se est modificando sustancialmente la composicin del inmueble, acto que implica un egreso
anormal del patrimonio (RES. N 174-2001-ORLC-TR. 20/04/2001).
El beneficio de reduccin de la base imponible del impuesto predial es aplicable tambin a los
copropietarios?
Que la propiedad que grava el Impuesto Predial, debe ser entendida como aquel derecho o poder jurdico
que recae sobre determinado predio o inmueble, bien se trate sobre su totalidad o sobre parte de l,
siendo este ltimo caso el de la copropiedad, en el que el bien le pertenece por cuotas ideales a cada
copropietario, () no se hace distingo alguno entre el pensionista propietario exclusivo y el pensionista
copropietario de un inmueble, indicando, nicamente, entre otros requisitos, que el pensionista sea
propietario de un solo inmueble a nombre propio; () en este orden de ideas la propiedad de un solo
inmueble a nombre propio, cabe ser ejercida en forma exclusiva, sea sobre la totalidad del inmueble o
sobre una cuota ideal de este, en caso de la existencia de copropietarios; () bajo esa premisa, se
concluye que el beneficio no solo es aplicable a los pensionistas que sean propietarios exclusivos de la
totalidad de un inmueble sino tambin a los pensionistas copropietarios (EXP. N 1076-99. RTF 345-3-99.
26/08/99).
El arrendamiento del bien comn por parte de uno de los copropietarios puede ser ratificado por los
otros?
Las decisiones sobre el bien comn se adoptan por unanimidad cuando se trata de disponer, gravar o
arrendar el bien. Sin embargo, el contrato de arrendamiento de un bien indiviso celebrado por uno solo de
los copropietarios es vlido cuando los dems lo ratifican expresa o tcitamente (EXP. N 2231-92.
10/09/1993).
II. Mecanismos de tutela de la copropiedad

Todos los copropietarios tienen inters y legitimidad para obrar para ejercer la accin reivindicatoria?
Existiendo un bien indiviso se deben considerar las disposiciones relativas a la copropiedad.
Cualquier copropietario puede reinvindicar el bien, teniendo legitimidad e inters para obrar (EXP. N 2737-97. 24/06/1997).
Cualquier copropietario puede reivindicar el bien en copropiedad?
Cualquier copropietario puede reivindicar el bien comn, debiendo tenerse en cuenta que dicho bien se
encuentra ocupado por los demandados que carecen de ttulo al haberse declarado la nulidad de la
escritura pblica de venta de las acciones y derechos del inmueble que poseen (CAS. N 602-98Cajamarca. 17/09/1998).
El copropietario puede interponer demanda de desalojo?
Al haber quedado establecida la calidad de heredera de la demandante y la interposicin de la demanda,
adems por derecho propio, ello es suficiente razn para establecer que resulta de aplicacin al caso, el
artculo 979 del Cdigo Civil que permite al copropietario promover, entre otras, la demanda de desalojo
(CAS. N 1178-98-Ica. 25/09/1998).
Para que el copropietario pueda demandar desalojo por precario debe independizarse previamente el
bien?
No se exige al copropietario que se haya producido la independizacin del bien a fin de que pueda
demandar el desalojo por ocupacin precaria, ms si la independizacin requiere previamente de la
divisin y particin del bien que quieran efectuar los copropietarios, lo que va a depender nicamente de la
voluntad de estos y que no constituye impedimento para que se inicie cualquier tipo de accin relacionada
con el bien (CAS. N 2174-2001-Loreto. El Peruano, 02/02/2002).
Procede el interdicto de retener contra un copropietario si la posesin se ejerce en forma conjunta?
() tratndose de interdicto de retener, este se interpone cuando el poseedor es perturbado en su
posesin, por actos ejecutados por el demandado o por encargo de l, con indicacin de la fecha en que
se practicaron. los actos perturbatorios deben ser comprobados de manera objetiva, siendo para este
caso la inspeccin judicial.
() no prospera la accin, cuando la posesin se viene ejerciendo en forma conjunta, como es el caso de
los copropietarios (CAS. N 1698-97-Ica. 24/05/1999).
III. Copropiedad. Actos de disposicin
La compraventa de un bien en copropiedad sin la intervencin de un copropietario adolece de nulidad?
Es nula la compraventa efectuada por uno de los copropietarios excluyendo maliciosamente al otro
copropietario del bien materia de litis, habiendo este demostrado fehacientemente su condicin de tal
(CAS. N 3017-2000-Lima. 30/05/2001).
Cundo se configura la nulidad de compraventa de bien indiviso?
El copropietario tiene derecho a disponer y gravar su cuota ideal as como sus frutos; lo cual no ocurre en
este caso, pues se trata de un copropietario que practica sobre parte del bien un acto que importa el
ejercicio de propiedad exclusiva; y por ende, tal acto ser vlido solo desde el momento en que el que lo
practic se adjudique dicha parte del bien; siendo nulo por ello el contrato privado de compraventa, ya que
los codemandados tenan pleno conocimiento que el bien sub materia es indiviso y forma parte de un
terreno de mayor extensin (RES. N 3695-97. 20/07/1998).
Si se enajena el bien en copropiedad Qu opciones tiene el adquirente si no intervinieron todos los
copropietarios?
Si un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, acto que importe el ejercicio de propiedad
exclusiva, dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a dicho
copropietario.
Tratndose de bienes parcialmente ajenos, corresponde al comprador la opcin, entre solicitar la rescisin
del contrato, o la reduccin del precio. El acto de adquisicin efectuado por el comprador no se invalida
por el solo hecho que el transfiriente del bien haya sido propietario de una parte de este, en razn que
aqul puede hacerlo valer, por lo menos, en la parte que le corresponda al vendedor.
No tiene la condicin de precario si el contrato de compraventa constituye un ttulo vlido para poseer el
predio de litis, mxime si no se encuentra probado que tal contrato haya sido dejado sin efecto o declarado
su invalidez judicialmente (EXP. N 832-98. 23/07/1998).
Desde qu momento son vlidos los actos de propiedad exclusiva realizados por el copropietario?
Si el cnyuge vendi parte del inmueble que mantena en condominio con su hija por lo que resultan de
aplicacin los artculos 977 y 978 del Cdigo Civil, sobre todo este ltimo, que establece que si un
copropietario practica sobre todo o parte del bien acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva,
dicho acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien practic el acto
(CAS. N 130-T-97-La Libertad. 06/11/1997).
La validez de los actos de propiedad exclusiva estn sujetos a una condicin legal?
El artculo 978 del Cdigo Civil no sanciona con nulidad el acto que importe el ejercicio de propiedad
exclusiva que un copropietario practica sobre todo o parte de un bien, debido a que la norma mencionada
precisa que ese acto solo ser vlido desde el momento en que se adjudica el bien o la parte a quien
practic el acto, lo que significa que el acto est sujeto a una condicin para su validez, lo cual no es
permitido cuando un acto jurdico es nulo (EXP. N 1155-99. 01/10/1999).
Para hipotecar un bien en copropiedad se necesita la intervencin de todos los copropietarios?
Para gravar con una hipoteca la totalidad de las acciones y derechos de un inmueble, debe de contarse
con la intervencin de todos los copropietarios. Si estos son sociedades conyugales, se requerir la
intervencin de los integrantes de cada sociedad conyugal (CAS. N 1053-2000-Lima. El Peruano
02/01/2001).
Para gravar y disponer del bien comn se necesita la unanimidad de los copropietarios?
Para disponer, gravar, arrendar, dar en comodato o introducir modificaciones en el bien sujeto a
copropiedad, se requiere que la decisin se adopte por unanimidad de todos los copropietarios; sin
embargo, cada uno de ellos puede disponer o gravar libremente su cuota ideal (EXP. N 1579-92Amazonas. 10/08/1993).
Para transferir la propiedad comn es necesario que celebren el contrato todos los copropietarios con
derecho inscrito?
De conformidad con el inciso 1) del artculo 971 del Cdigo Civil la transferencia de dominio de inmuebles
solo puede ser otorgada por todos los copropietarios con derecho inscrito (RES. N 183-98-ORLC/TR.
06/05/1998).
IV. Cuotas sociales
Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales?
Se presume la igualdad de las cuotas correspondientes a cada copropietario si no se acredita una
participacin diferente, en aplicacin de la presuncin juris tantum prevista en el artculo 970 del Cdigo
Civil (CAS. N 426-95-La Libertad. 06/11/1996).
Cmo se determina las cuotas de los copropietarios?
Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario.
Si no existe evidencia que se haya asignado algn porcentaje de propiedad a cada uno de los dos
copropietarios, debe presumirse que cada copropietario es propietario del cincuenta por ciento de
derechos y acciones del referido predio (EXP. N 27-99. 05/10/1999).
El copropietario puede disponer de su cuota ideal?
La venta por el copropietario de su cuota ideal no supone la venta del inmueble y es fsica y jurdicamente
posible, por lo que no cabe aplicar las normas sobre disposicin del bien comn (unanimidad) y nulidad del
acto jurdico. En tal sentido, no se configura la inaplicacin como causal para interponer el recurso de
casacin (CAS. N 264-94. 31/07/1996).
Cmo se determina el porcentaje de derechos y acciones que corresponden a cada copropietario?
Para consignar los porcentajes de acciones y derechos que corresponden a cada propietario de un
inmueble sujeto al rgimen de copropiedad, resulta necesaria la extensin de la escritura pblica con la
intervencin de todos los copropietarios en la cual se precisen dichos porcentajes, o en su defecto el
procedimiento judicial correspondiente. Mientras tanto, de acuerdo al artculo 970 del Cdigo Civil, las
cuotas de los copropietarios se presumen iguales (RES. N 023-99-ORLC/TR. 03/02/1999).
V. Divisin y particin de los bienes en copropiedad
Quin puede solicitar la particin del bien en copropiedad?
La particin es el modo especial y tpico de liquidacin y extincin de la copropiedad y puede ser invocado
por cualquiera de los copropietarios o de sus acreedores, pues, siempre se quiere facilitar la consolidacin
de la propiedad.
Si la sociedad conyugal es demandante, el cnyuge codemandante ejerce la representacin de su
sociedad, al amparo del artculo 65 del CPC, pudiendo solicitar la divisin y particin del inmueble en su
condicin de copropietarios del mismo (EXP. N 19888-98. 30/09/1999).
Qu debe acreditarse para amparar la demanda de divisin y particin?
Al haberse acreditado la copropiedad del inmueble en cuotas ideales y debido al requerimiento de los
copropietarios, su pretensin sobre divisin y particin debe ser amparada (EXP. N 2497-99. 01/12/1999).
En el proceso de divisin y particin puede cuestionarse la validez del contrato que constituye la
copropiedad?
En un proceso de divisin y particin no se puede cuestionar la validez del testimonio de escritura pblica
de compraventa en el cual el apelante aparece como casado, testimonio del cual derivan los derechos de
copropiedad del inmueble sublitis, debiendo el apelante hacer valer su derecho en va de accin en un
proceso autnomo (EXP. N 4290-98. 05/11/1999).
La divisin y particin del bien comn debe realizarse por pblica subasta?
Cuando se trata de una copropiedad cuya particin fsica no ha sido posible por acuerdo de partes
antes del proceso ni durante el desarrollo del mismo, las partes deben expresar en audiencia especial si
estn o no de acuerdo con la adjudicacin en comn o en la venta contractual, como lo determina el
artculo 988 del Cdigo Civil. Solo en la posibilidad de descartar de modo formal y expreso estas
alternativas proceder la venta en pblica subasta. En esta audiencia especial el juez debe invocar la
conciliacin proponiendo frmulas que su prudente arbitrio le aconseje (EXP. N 251-2002. 02/05/2002).
Si el bien es dividido materialmente se necesita de la intervencin de todos los copropietarios para
disponer de la porcin de cada uno?
Al no haberse determinado la porcin material que corresponde a cada copropietario permitiendo la
formacin de derechos autnomos de propiedad sobre cada parte del bien, habindose limitado
nicamente a la asignacin de reas, se puede colegir que la inscripcin del acuerdo contenido en ttulo
no pone fin al estado de indivisin del predio, mantenindose la copropiedad del mismo mientras no se
culmine con la divisin y particin conforme a los artculos 983 y siguientes del Cdigo Civil; por lo que, en
tanto no se efecte la citada particin, los actos de disposicin sobre porciones materiales del predio
indiviso debern contar con la intervencin de todos los copropietarios, conforme al artculo 971 inciso 1)
del mismo Cdigo (RES. N 417-98-ORLC-TR. 29/10/1998).
VI. Copropiedad y sociedad conyugal
Los bienes conyugales pueden constituir copropiedad?
Los bienes de la sociedad conyugal no constituyen copropiedad de los referidos cnyuges, sino un
patrimonio autnomo, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las
correspondientes a la copropiedad, razn por la que ningn cnyuge es titular de acciones y derechos. La
propiedad no es actual ni virtual y solo se concretiza fenecida la sociedad conyugal (EXP. N 3845-98.
12/05/1999).
Las normas de copropiedad son aplicables al rgimen de bienes sociales?
Las normas sobre copropiedad no son aplicables a los bienes sociales, puesto que los cnyuges no son
copropietarios de alcuotas ni tienen derechos hasta que se produzca la liquidacin de la sociedad de
gananciales. Por tanto, el acto de disposicin de los derechos sobre los bienes sociales no es una
compraventa de bien ajeno (CAS. N 3169-2001-Cono Norte-Lima. 29/01/2002).
En qu se diferencian los bienes sociales de los bienes en copropiedad?
Los bienes gananciales o sociales son aquellos que adquieren los cnyuges a ttulo comn, lucrativo u
oneroso, durante la vigencia del matrimonio, y tienen fin cuando este fenece; distinguindose de la
copropiedad, en tanto esta se define como el dominio de un bien tenido en comn por varios sujetos,
quienes son titulares de cuotas ideales en igual proporcin respecto de este. Los bienes sociales
constituyen un patrimonio autnomo e indiviso, lo que implica la imposibilidad de ejecutar un bien de la
sociedad de gananciales con el que uno de los cnyuges garantiz una obligacin determinada, antes de
que tal sociedad de bienes tenga fin (CAS. N 158-00-San Martn. 09/05/2000).
Si se determina que las partes no son cnyuges pero aportaron en la adquisicin del bien se produce la
copropiedad?
Si es incorrecta la mencin que se hace en la escritura pblica y ficha registral, sobre la identidad de la
esposa del demandado, merece su invalidacin.
Al margen de no tener la demandada la calidad de cnyuge del emplazado, su condicin de copropietaria
del inmueble no puede cuestionarse, al subyacer del acto jurdico una comunidad de esfuerzo y patrimonio
en el acto de adquisicin, que tiene como efecto un derecho que la Ley considera inviolable y que no
puede afectarse por una indebida mencin en una escritura pblica (EXP. N 3010-98. 12/10/1998).
Procede la demanda de divisin y particin para liquidar la sociedad de gananciales?
La accin de divisin y particin entablada para liquidar la sociedad de gananciales resulta improcedente
porque la ley no concede dicha accin en funcin de esa situacin jurdica. Su liquidacin debe efectuarse
conforme a las reglas contenidas en el artculo 320 y siguientes del Cdigo Civil (EXP. N 1182-90-Junn.
03/04/1991).
VII. Copropiedad y prescripcin adquisitiva
Los copropietarios pueden adquirir por prescripcin adquisitiva el bien comn en copropiedad?
Si sobre el inmueble y fbrica objeto de la demanda existe una copropiedad, la demanda no puede ser
amparada por imperio del artculo 985 del Cdigo Civil que expresamente niega que un copropietario o sus
herederos puedan adquirir por prescripcin los bienes comunes (EXP. N 498-2001. 08/11/2001).
Procede la prescripcin adquisitiva del bien en copropiedad?
Si bien el art. 950 del Cdigo Civil reconoce y regula el derecho a adquirir la propiedad de un bien por
prescripcin adquisitiva, tal modalidad de adquisicin no procede en el rgimen de copropiedad, en cuyo
caso, tal como lo dispone el art. 985 del citado Cdigo, ninguno de los copropietarios ni sus sucesores
pueden adquirir por prescripcin los bienes comunes (CAS. N 398-96. 04/11/1996).
Por qu el copropietario no puede adquirir por prescripcin el bien comn?

Ninguno de los copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripcin los bienes comunes
porque quien posee el bien, lo efecta personalmente pero no en nombre de los otros copropietarios. La
coexistencia de un poseedor mediato y un propietario negligente que permite, tolera e ignora el hecho de
la posesin por un tercero, son los elementos bsicos para la usucapin (EXP. N 2086-97. 27/01/1998).
Si solo un copropietario sigue un proceso de prescripcin adquisitiva, los dems estn afectados por la
cosa juzgada de ese proceso?
Si en un proceso de prescripcin adquisitiva en donde el actor haba admitido en una declaracin jurada,
reconocida en la diligencia preparatoria, que el bien inmueble era de propiedad de una pluralidad de
sujetos (al actor y todos sus hermanos) sealando, adems, que como los documentos se encuentran a su
nombre, hace tal declaracin a fin de proteger los derechos de los otros copropietarios, comprometindose
a independizar el bien una vez obtenido el ttulo de propiedad iniciando as a ttulo personal la accin de
prescripcin adquisitiva del bien logrando que se le declare propietario, entonces deber quedar
establecido que en dicha causa no fue discutido el derecho expectaticio de los otros copropietarios, por lo
tanto, dicho proceso no genera cosa juzgada debiendo evaluarse en forma objetiva la manifestacin de
voluntad del actor del proceso de prescripcin adquisitiva plasmada en la citada diligencia preparatoria
(CAS. N 2904-2002 LIMA. El Peruano 01/08/2005).
VIII. Copropiedad y derecho sucesorio
Para la divisin y particin los herederos deben acreditar su calidad de copropietarios?
Procede la divisin y particin del inmueble que mantienen en copropiedad los herederos as como de las
acciones de la empresa, pues se ha acreditado la referida copropiedad en su calidad de herederos del
causante (EXP. N 1455-99. 02/09/1999).
El heredero puede reivindicar el bien en copropiedad?
Cualquiera de los copropietarios puede reivindicar el bien comn y promover todas las acciones
pertinentes que le confiere la Ley, siendo ese el caso del demandante, a quien, por la calidad de heredero
que ostenta respecto del inmueble sublitis, se le confiere la calidad de copropietario respecto de este y de
los dems bienes que forman parte de la masa hereditaria (CAS. N 1760-2000 Huaura. 05/10/2000).
El albacea tiene facultades para recibir la renta de un bien sujeto a copropiedad?
Las facultades de administracin del albacea estn referidas nicamente a los bienes que forman la
herencia, la cual comprende tanto los bienes como las obligaciones de las que es titular el causante al
momento de su fallecimiento. En el caso de que exista copropiedad con respecto a un bien dado en
arrendamiento, el albacea no est facultado para recibir el ntegro de la renta abonada por el arrendatario;
siendo, de esta manera, invlido el pago que haya recibido (CAS. N 1888-2000 HUAURA. El Peruano,
30/04/2001).
LEER MS
Etapa decisoria
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD. PREGUNTAS Y RESPUESTAS JURISPRUDENCIALES
13 mayo, 2011 Alexander Rioja Bermudez 8 comentarios
Cmo se transmite la propiedad mueble?
Conforme a lo prescrito en el artculo 947 del Cdigo Civil, la transferencia de propiedad de una cosa
mueble determinada se efecta con la tradicin a su acreedor, salvo disposicin legal diferente, por lo que,
en consecuencia, al estar demostrado que los bienes embargados han seguido en poder de la
demandada, el derecho de propiedad de la actora no est probado, en aplicacin de la citada norma (CAS.
N 3202-98-Ica. 02/06/1999).
Cmo se transmite la propiedad inmueble?
Conforme al derecho comn el artculo novecientos cuarenta y nueve del Cdigo sustantivo dispone que la
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin
legal diferente o pacto en contrario; y en aplicacin de este dispositivo, el derecho de propiedad del actor
se constituy con anterioridad a la medida cautelar trabada (CAS. N 706-2002-Junn. 16/07/2002).
Puede establecerse contractualmente que los gastos registrales y notariales de la transferencia sern a
cargo del comprador?
La disposicin del artculo 1549 del Cdigo Civil, relativo a la obligacin del vendedor de perfeccionar la
transferencia de propiedad del bien, no constituye norma de orden pblico, pudiendo pactarse en contrario
dada su naturaleza supletoria de la voluntad de las partes. De acuerdo con ello, es vlido el pacto por el
cual se establece que los gastos notariales y registrales sern de cargo de la compradora (CAS. N 89696. 13/11/1997).
Cmo se realiza la transferencia de la propiedad vehicular?
Para que sea pertinente el artculo 947 del Cdigo Civil sobre la transferencia de propiedad de bien
mueble, y se tenga por perfeccionada la transferencia conforme a l, es requisito previo la formalizacin
del respectivo contrato de transferencia vehicular y su inscripcin en los Registros Pblicos para ser
constitutivo de derecho (CAS. N 2731-2002-Lima. El Peruano, 02/08/2004).
Puede enajenarse un bien ajeno?
La ley admite la compraventa sobre un bien ajeno, siempre que el comprador conozca de dicha ajenidad,
en cuyo caso sern aplicables las normas que regulan la promesa de la obligacin o el hecho de un
tercero. Fuera de este supuesto, la venta de un bien ajeno como propio constituye una modalidad de
estafa denominada estelionato, tipificada en el inciso 5 del artculo 197 del Cdigo Penal. En este sentido,
ser nulo aquel contrato de compraventa por el cual se pretenda transferir la propiedad de un bien ajeno
como si fuera propio, de conformidad con el inciso 4 del artculo 219 del Cdigo Civil, que establece la
nulidad del acto jurdico que tenga un fin ilcito. La accin de nulidad podr ser impuesta por quien tenga
inters, en este caso, el propietario del bien objeto del acto ilcito en cuestin; accin de naturaleza distinta
a la de rescisin que el artculo 1539 reserva para el comprador engaado, pudiendo ambas acciones ser
ejercidas indistintamente (CAS. N 1017-97-Piura. 19/10/1998).
El embargo en forma de inscripcin impide la venta del bien?
Tratndose de un embargo en forma de inscripcin sobre bien inmueble, dicha medida no impedira la
enajenacin del bien gravado, ya que el nuevo propietario asumira la carga hasta por el monto del
gravamen. Por ello, resulta evidente que la compraventa celebrada por las demandadas resulta conforme
a ley, dado que no se perjudica el derecho de la demandante, por cuanto esta mantiene su medida
cautelar inclume (CAS. N 2289-2001-Lima. El Peruano, 02/12/2002).
Si la transferencia de propiedad se efecta antes de interponerse el embargo procede la demanda de
tercera?
Al existir un derecho real frente a un derecho crediticio, de carcter personal, prevalecer el primero. Para
la oposicin de derechos de diferente naturaleza sobre inmuebles se aplican las reglas del derecho
comn.
Si la transferencia de propiedad fue anterior al embargo en cuestin, deviene en fundada la tercera, pues
se ha embargado un bien que ya no era de propiedad de los ejecutados, no siendo necesario, para
perfeccionar la transferencia, la inscripcin de la misma (EXP. N 2583-99. 10/11/1999).
Los bienes de la zona comn de la junta de propietarios pueden ser materia de transferencia?
No pueden ser materia de arrendamiento o transferencia las reas que forman parte de la zona comn, sin
acuerdo previo de la Junta de Propietarios (CAS. N 13-95. 26/12/1995).
En la promesa de compraventa cul es el plazo para realizar la transferencia?
El contrato preparatorio Promesa de compraventa est sujeto a plazo resolutorio, toda vez que, en este
tipo de contratacin, el plazo es para el mantenimiento de la promesa y no para la exigencia de su
cumplimiento. Vencido el trmino pactado sin que se haya celebrado el contrato de compraventa las partes
quedan liberadas de sus promesas. Por lo mismo, aquel que prometi la enajenacin del bien no puede
argumentar que solo al vencimiento del plazo estipulado podr exigrsele la venta prometida, como s
sucedera si dicho plazo fuera suspensivo (CAS. N 24-T-97. 19/09/1997).
Cmo se transfiere la propiedad en el retracto?
El retracto no tiene como objeto el anular la compraventa materia de la accin, sino el de sustituir al
comprador por el retrayente. Por lo que, siendo el comprador quien adquiere el bien, ser l y no el
vendedor quien deba transferir su derecho al titular del retracto (CAS. N 31-95-Cusco. 13/10/1995).
Qu normas regulan la transmisin de la propiedad por donacin?
La trasmisin de propiedad por donacin o anticipo de legtima se rige por normas especiales de
preferente aplicacin y requiere de las formalidades ad solemnitatem que regulan dicha transferencia
(CAS. N 408-95. 08/08/1996).
Se aplican las reglas de la dacin en pago a la compraventa?
Si la sentencia de vista, expresa que no todas las reglas de la compraventa son aplicables de manera
absoluta al caso de dacin en pago, dicha conclusin, no niega la posibilidad de que alguna de las normas
del contrato de compraventa sean aplicadas en la dacin en pago pactada. Consecuentemente, al haber
expresado el colegiado que en el presente caso era aplicable el artculo 1561 del Cdigo Civil, relativo a la
resolucin del contrato por falta de pago del saldo, no incurre en contradiccin con lo expresado
anteriormente (CAS. N 3698-2001-Lima. 14/11/2002).
II. Perfeccionamiento
En qu momento y lugar se perfecciona la compraventa?
El contrato de compraventa queda perfeccionado en el momento y en el lugar en que la aceptacin es
conocida por el oferente y cuando se exterioriza la voluntad de vender y de pagar el precio.
El derecho de propiedad no puede oponerse con xito a la de un tercero acreedor a travs de una accin
de nulidad del acto jurdico de constitucin de hipoteca. Para prevalecer un derecho de propiedad sobre el
que sirvi para la constitucin de la garanta, debe invocarse la tercera excluyente en la forma que manda
la ley (EXP. N 1626-98. 20/07/1998).
Cmo se acredita el perfeccionamiento de la transferencia de un bien mueble?
La desafectacin de bien de un tercero, que prevee el artculo 624 del Cdigo Procesal Civil, solo procede
cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a persona distinta del demandado.
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada, se efecta con la tradicin a su acreedor
y se acredita el perfeccionamiento del acto traslativo de dominio mediante documento privado, el que
produce eficacia jurdica desde la presentacin del mismo ante el notario pblico para que certifique la
fecha o legalice las firmas (EXP. N 2212-98. 25/06/1998).
Cmo se perfecciona la transferencia de un bien mueble registrable?
De acuerdo al precepto contenido en el artculo 1549 del Cdigo Civil, es obligacin esencial del vendedor
perfeccionar la transferencia de propiedad del bien vendido, que en el caso de un bien mueble registrable
se efectuar mediante la inscripcin de la transferencia en el registro correspondiente. Por lo tanto, y no
obstante que el bien haya sido entregado al comprador y el precio pagado al vendedor, la obligacin de
perfeccionamiento seguir pendiente y su incumplimiento podr ser invocado por el comprador como
causal de resolucin del contrato de compraventa (EXP. N 5525-99. 28/03/2000).
Para otorgar la escritura pblica es necesario cancelar el precio?
Cuando el artculo 1549 del Cdigo Civil establece que es obligacin esencial del vendedor perfeccionar la
transferencia de la propiedad del bien materia de la venta, se entiende que la transferencia del dominio se
ha realizado plenamente y lo que se persigue es la elevacin a escritura pblica con fines registrales. Es
decir, se trata de un acto jurdico vlido que simplemente se pretende formalizar. Por lo que, el documento
privado que contenga el contrato de compraventa por el cual se transfiera la propiedad de un bien ser
suficiente para amparar la demanda de otorgamiento de escritura pblica, no siendo necesario que el
comprador cancele el precio del bien, pues el vendedor mantiene su potestad de reclamar su pago o
plantear la resolucin de contrato (EXP. N 3054-98. 23/12/1998).
La falta de pago del precio impide que el contrato pueda perfeccionarse?
La falta de pago del precio del bien materia del contrato de compraventa no impide que el comprador
solicite que su contraparte formalice el acto jurdico celebrado. Segn el artculo 1549 del Cdigo Civil, es
obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien (EXP. N 99-14464.
23/01/2001).
Si se pacta el levantamiento de cargas y gravmenes esto forma parte de la obligacin de perfeccionar la
transferencia?
Si en un contrato de compraventa el vendedor se ha obligado a sanear el bien objeto de la transferencia
mediante el levantamiento de las cargas y gravmenes que tuviera, la ejecucin de dicha obligacin
deber ser entendida como parte del cumplimiento de la obligacin esencial que tiene el vendedor de
perfeccionar la transferencia del bien, de acuerdo a la norma del artculo 1549 del Cdigo Civil. Tomando
en cuenta adems que la transferencia de la propiedad del bien es una obligacin elemental del vendedor,
cuyo cumplimiento es por tanto recproco y simultneo (salvo pacto en contrario) a la del pago del precio a
cargo del comprador, su incumplimiento otorgar a su acreedor el derecho de suspender la ejecucin de la
prestacin a su cargo, en aplicacin de la excepcin de incumplimiento regulada por el artculo 1426 del
acotado cdigo (EXP. N 2473-99. 10/12/1999).
Si el bien es entregado pero an no se formaliza la transferencia puede resolverse el contrato?
De acuerdo al precepto contenido en el artculo 1549 del Cdigo Civil, es obligacin esencial del vendedor,
perfeccionar la transferencia de propiedad del bien vendido, que en el caso de un bien mueble registrable
se efectuar mediante la inscripcin de la transferencia en el registro correspondiente. Por lo tanto, y no
obstante que el bien haya sido entregado al comprador y el precio pagado al vendedor, la obligacin de
perfeccionamiento seguir pendiente y su incumplimiento podr ser invocado por el comprador como
causal de resolucin del contrato de compraventa (EXP. N 5525-99. 28/03/2000).
III. Aspectos registrales
Para adquirir la propiedad es necesario que se inscriba en los Registros Pblicos?
Para adquirir una propiedad no es necesario que el ttulo que la contiene se inscriba en el registro
respectivo, por cuanto la inscripcin registral en nuestro sistema es declarativa y no es constitutiva de
derechos (CAS. N 2452- 2002-La Libertad. El Peruano, 03/02/2003).
La inscripcin es necesaria para perfeccionar la transferencia de la propiedad?
La demandante es propietaria del inmueble con anterioridad a la medida de embargo porque lo adquiri
por escritura del 21 de marzo de 1995 y la medida cautelar se inscribi el 23 de octubre del mismo ao, ya
que la inscripcin en los Registros Pblicos no es constitutiva de derechos, por lo que no exige dicha
inscripcin para que la transferencia quede perfeccionada (CAS. N 1836-97-Lima. 22/05/1998).
Qu naturaleza jurdica tienen la inscripcin de la transferencia de la propiedad?
La inscripcin del embargo sobre un bien proveniente del incumplimiento de una obligacin de dar suma
de dinero y la inscripcin de la transferencia de la propiedad de dicho bien, constituyen actos dirigidos a
otorgar la oponibilidad registral a derechos de carcter personal en el primer caso, y de carcter real en el
segundo; entre los cuales no ser aplicable la oponibilidad que brinda la prioridad registral, por ser esta
una institucin jurdica prevista solo para aquellos derechos de igual naturaleza. (CAS. N 1784-99-Lima.
26/10/1999).
Qu documentos se necesitan para la inscripcin de la transferencia de la propiedad?
Se observa el presente por cuanto se adjuntan al mismo copias simples de un proceso de otorgamiento de
escritura pblica de compraventa, documentos que no dan mrito a inscripcin ni calificacin; sin embargo,
entendindose que lo que se desea registrar es la transferencia de propiedad, deber adjuntar, para su
debida calificacin, la escritura pblica de compraventa (R. N 462-2000-ORLC-TR. 21/12/2000).
Cules son los criterios de preferencia para determinar la propiedad de un bien?
El criterio preferencial que se establece para la concurrencia de acreedores de un mismo bien inmueble,
se sustenta en la buena fe del acreedor y en la inscripcin primera del ttulo de transferencia de propiedad
a su favor, mas no en la inscripcin de una demanda de otorgamiento de escritura pblica (EXP. N 61495. 10/04/1996).
La inscripcin de la demanda de otorgamiento de escritura pblica puede oponerse a la inscripcin de
otro contrato de compraventa realizado con posterioridad?
La inscripcin de la demanda sobre otorgamiento de escritura pblica, relativa al perfeccionamiento de la
transferencia de propiedad de un bien, ser oponible a la inscripcin del contrato de compraventa de dicho
bien efectuada con posterioridad, en virtud del principio de prioridad registral, y en tanto que ambos son
derechos de naturaleza real (EXP. N 3607-98. 16/11/1998).
IV. Regulacin en el derecho sucesorio
Cmo se transfiere un bien de la masa hereditaria?
Para la transferencia de un bien comprendido en la masa hereditaria, deben expresar su manifestacin de
voluntad todos los coherederos de la causante, pues dichas personas tambin tienen derechos de
propiedad sobre los bienes inmuebles. Al realizarse la disposicin por uno solo de los herederos, la misma
adolece de nulidad absoluta (EXP. N 4138-2000. 10/07/2001).
Si uno de los herederos transmite la propiedad sin el consentimiento de los otros la transmisin es
vlida?
Dada la calidad de herederos de la causante, los accionantes tambin tienen derechos de propiedad sobre
los inmuebles, siendo que la disposicin que realiza el nico heredero adolece de nulidad absoluta, puesto
que la manifestacin de voluntad de los herederos mencionados, en su calidad de copropietarios de
dichos lotes, no se haba exteriorizado a efectos de configurar una transferencia vlida (EXP. N 41382000. 10/07/2001).
Qu sucede con los bienes transferidos por el heredero aparente?
Los bienes transferidos por el heredero aparente o por uno de los coherederos a favor de terceros, en el
caso de que no se pueda reivindicar los bienes hereditarios, no son materia de divisin y particin; sin
embargo, el poseedor de los bienes, dentro de los cuales debe incluirse al sucesor aparente o al
coheredero, est obligado a restituir la totalidad o parte del precio al heredero perjudicado (CAS. N 79399-Ancash. 04/10/1999).
V. Pacto de reserva de propiedad
Cmo se realiza la transferencia en la compraventa con reserva de propiedad?
En un contrato de compraventa en el que el vendedor se haya reservado la propiedad del bien hasta el
momento de la suscripcin de la escritura pblica, esta condicin suspensiva implicar el cumplimiento de
un acto relativo al perfeccionamiento de la transferencia, que a su vez es una obligacin esencial del
vendedor, que junto con la obligacin del comprador de pagar el precio definen el objeto de la
compraventa. Por lo cual, la reserva de propiedad a la que se hace referencia deber entenderse en el
sentido ms adecuado a la naturaleza y objeto del acto, es decir, de conformidad con el precepto del
numeral 1583 del Cdigo civil, que establece que en virtud del pacto de reserva de propiedad se suspende
la obligacin del vendedor de transferir la propiedad del bien hasta que el comprador haya pagado todo o
una parte del precio convenido, teniendo como consecuencia que el comprador adquiera automticamente
el derecho a la propiedad del bien una vez pagado el importe del precio concertado (EXP. N 1018-2001.
23/07/2001).
Cmo se perfecciona la transferencia en la compraventa con reserva de propiedad?
Si como consecuencia de un contrato de compraventa la transferencia de propiedad del bien queda

reservada hasta el momento en que se efecte la cancelacin total del precio pactado, la obligacin
esencial del vendedor de perfeccionar dicha transferencia quedar tambin supeditada al pago del precio,
por lo que, mientras no se cumpla esta obligacin no podr otorgarse la escritura pblica que permita el
perfeccionamiento de la transferencia (CAS. N 3758-02-Lima. El Peruano 30/10/2003).
Quin asume el riesgo de la prdida del bien en una compraventa con reserva de propiedad, si es que
aun no se ha cancelado el precio?
En un contrato de compraventa sobre un bien inmueble en el que se haya pactado la reserva de la
transferencia de la propiedad de este hasta el momento de la cancelacin del monto total del precio, y
habindose entregado dicho bien al comprador a la celebracin del contrato, el riesgo de la prdida del
bien ser asumido por el comprador, aunque la misma haya acontecido por causa no imputable a ninguna
de las partes, toda vez que desde el momento en que se produce la entrega, el riesgo de la prdida del
bien pasa al comprador, aunque el vendedor conserve an la propiedad del mismo en virtud de la reserva
pactada (CAS. N 280-00-Ucayali. 12/05/2000).
Qu sucede si se ha pactado reserva de propiedad y an no se ha cancelado el precio, y el automvil
materia del contrato ocasiona un accidente?
En la compraventa puede pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya
pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunque el bien haya sido entregado al comprador.
Si no se ha acreditado que el codemandado a la fecha del siniestro habra cancelado el saldo del precio
del vehculo materia de compraventa para que operara la transferencia a favor de este, se colige que la
empresa codemandada al momento del siniestro conservaba an la propiedad del vehculo; por lo tanto, el
propietario del vehculo instrumento de un accidente, asume solidariamente con el conductor, la
responsabilidad civil por los daos personales o materiales que este ltimo hubiere ocasionado a terceros
(EXP. N 3345-97. 03/04/1998).
VI. Regulacin en el derecho de familia
La enajenacin de un bien social sin la participacin del otro cnyuge qu consecuencias jurdicas tiene?
En caso de que uno de los cnyuges disponga de un bien social sin la participacin del otro nos
encontraremos ante un caso de nulidad virtual, es decir, ante un acto jurdico que se opone a una norma
imperativa. En este caso no se podra equiparar la transferencia a un contrato de bien ajeno, dado que la
norma que consagra la disposicin de bienes sociales por ambos cnyuges es imperativa (CAS. N 21172001-Lima. 08/07/2002).
Si se celebra un contrato y adquiere un bien como soltero, pero se modifica dicho contrato como casado
el bien es propio?
Si del contrato se observa que el inmueble fue adquirido por la cnyuge cuando esta era soltera; en
consecuencia, dicho bien resulta ser un bien propio, no importando que su cnyuge intervenga en la
modificacin del contrato y en la ratificacin de la garanta hipotecaria, puesto que la transmisin del citado
bien a favor de la cnyuge ya se haba perfeccionado tiempo atrs, incluso antes de la celebracin de su
matrimonio (EXP. N 44-02. 10/04/2002).
VII. Efectos frente al arrendamiento
Si vence el plazo del arrendamiento y el arrendador enajena el bien el arrendatario es precario?
El inquilino de un contrato de duracin determinada, cuando ha vencido el plazo y no desocupa el
inmueble, no queda constituido en ocupante precario, porque sigue siendo inquilino y, por consiguiente,
obligado a pagar la renta, por lo que de igual manera por la enajenacin del bien arrendado, el inquilino
contina siendo arrendatario, con la obligacin de pagar la renta al nuevo propietario; () esto no significa
que en estas dos situaciones el propietario no puede solicitar el desalojo, sino que no lo puede hacer por
la figura del ocupante precario, porque el arrendatario no puede ser ocupante precario (CAS. N 725-95Lima. 19/06/1997).
Si la arrendadora vende el bien materia de arrendamiento se produce la cesin de posicin contractual?
Habindose celebrado un contrato de compraventa entre la arrendadora y la adquiriente, ahora

demandante, no se produce la cesin de posicin contractual prevista en el artculo 1435 del Cdigo Civil,
pues se requiere que la otra parte preste su conformidad (EXP. N 1859-99. 20/09/1999).
Qu sucede si se enajena un bien arrendado y el contrato de arrendamiento no fue inscrito?
En el caso de enajenacin del bien arrendado, y si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquiriente
proceder a darlo por concluido siguiendo el procedimiento establecido en el artculo 1703 del Cdigo
Civil, sin que este orden de cosas pueda convertir al arrendatario en poseedor precario del inmueble que
ocupa; toda vez la precariedad en el uso de bienes inmuebles, no se determina nicamente por la carencia
de un ttulo de propiedad de arrendatario, sino que debe entenderse como tal, la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que ostenta el ocupante
obviamente en armona con el orden pblico y las buenas costumbres (CAS. N 2540-99-Lima.
18/01/2000).
En qu caso el arrendador que enajen el bien materia de arrendamiento puede demandar el desalojo?
Tratndose de la enajenacin por adjudicacin de un inmueble arrendado, y siendo que los efectos de la
inscripcin de dicha adjudicacin hubieren sido suspendidos por resolucin de autoridad competente; el
arrendador primigenio podr ejercer sus derechos como tal mientras dure dicha suspensin. En tal
sentido, podr demandar el desalojo del bien arrendado, ms an si el contrato de arrendamiento no se
encontrare inscrito en los Registros Pblicos (CAS. N 673-98. 14/10/1998).
Cmo puede resolver el contrato el adquirente de un bien que era materia de arrendamiento?
Cuando el arrendamiento no se halla inscrito, para que fenezca el ttulo del arrendatario en el caso de la
enajenacin del inmueble arrendado es necesario que el adquirente proceda con las formalidades
establecidas en el Cdigo Civil para resolver el contrato y luego de ello, proceder el desalojo por
ocupacin precaria del arrendatario (CAS. N 1157-2003-Lima. El Peruano, 30/11/2004
LEER MS
DERECHO DEL TERCERO DE BUENA FE JORGE AGUIRRE MONTENEGRO

Derecho
Del
Tercero
De
by
Jorge
Aguirre
http://lawiuris.wordpress.com/2008/11/16/derecho-del-tercero-de-buena-fe/
Buena
Fe
Montenegro
ARTICULO 2038
El tercero que de buena fe ya ttulo oneroso ha contratado sobre la base de mandato o poder inscrito en el
registro del lugar de celebracin del contrato, no ser perjudicado por mandato, poder, modificaciones o
extinciones de stos no inscritos.
1. Introduccin
El artculo bajo comentario es sumamente rico en supuestos interpretativos, y por lo mismo, merece
tambin la revisin de los distintos argumentos que en la doctrina lo justifican, para propender en la
bsqueda de la manera ms propia de aplicarlo. Siendo as, nos parece aconsejable proponer desde el
inicio una situacin que lo ejemplifique, para que a partir de ah, desgajarlo en cada una de sus
posibilidades cuanto fuere posible.
Imaginemos entonces la siguiente situacin: Pedro vive en Lima y tiene una casa en Trujillo, la cual desea
vender, para tal fin otorga mandato a favor de Mara, quien logra vender la casa a Juan.
Este sera un supuesto sumamente simplificado en el que tendramos que definir varios aspectos; entre
ellos, saber si Juan es el tercero a que alude el artculo bajo comentario, es decir, si cumple rigurosamente
con todas las caractersticas que para este se han previsto (buena fe, onerosidad, etc.); determinar qutipo
de tercero constituye, vale decir, si en efecto es un tercero registral y de qucaractersticas; indagar acerca
de si es importante el lugar en que se encuentra situada la casa, entre otros aspectos.
2. Relacin con el artculo 2037
Existe una estrecha vinculacin entre el artculo 2037 y el que comentamos, en razn al lugar en que
deben inscribirse los poderes y/o mandatos (artculo 2037), y en funcin al lugar de celebracin de
determinado contrato, para efectos de proteger al llamado tercero del artculo 2038, as como sobre la
base de la obligatoriedad o no de que el mandato o poder est inscrito.
Por un lado -conforme hemos sealado en el comentario al artculo 2037-, la inscripcin del mandato o
poder no es obligatoria, y por lo tanto, puede omitirse su inscripcin y ejercitarse vlidamente el mismo. En
ese sentido, dicho artculo propone que la inscripcin se realice en el lugar donde permanentemente va a
ejercitarse el mandato o la representacin, y lo cierto es que el ejercicio del poder o mandato se puede
realizar en cualquier parte del pas o incluso fuera de l; por lo tanto, la decisin de inscribir el mandato en
una u otra Oficina Registral es arbitrario. En nuestro ejemplo, aun cuando Pedro quiere vender su casa
situada en Trujillo, su mandataria, Mara, puede ejercer el mandato (celebrar la compraventa) en Lima, con
lo cual el mandato debi inscribirse, a tenor de lo sealado por el artculo 2037, en la ciudad de Lima, pero
queda claro, siempre es facultativa dicha inscripcin, pues tambin pudo realizarse la compraventa en
Arequipa o Tumbes.
Por su parte, el artculo 2038 constrie al tercero a que, para ser protegido y amparado por el
ordenamiento, deba contratar indagando en el mismo lugar de la celebracin del contrato(l) si existe un
mandato o poder vigente; empero, en este caso, s ser requisito sine qua non que el mandato se
encuentre inscrito, pues este ltimo aspecto es una de las caractersticas que debe ostentar el llamado
tercero para ser tal.
3. Relacin con el artculo 2014
En este caso existe una vinculacin relativa del artculo 2038 con el artculo 2014 del mismo cuerpo
normativo -que regula la fe pblica registral-, pues una rpida mirada al tenor de ambos artculos nos
podra llevar a sostener que en los dos casos estamos frente a un tercero registral, aun cuando con
diferentes requisitos para su configuracin, lo cual resulta incorrecto.
El personaje del artculo 2014 del C.C. ostenta diversas caractersticas que lo convierten en un tercero
registral, en tanto cumpla con todos los requisitos que le plantea dicho artculo. As se aprecia de la simple
lectura del mismo, de entre las cuales nos interesa destacar una de sus caractersticas: el tercero registral
debe ser un titular registral, es decir, debe haber inscrito su derecho para que a partir de su inscripcin
pueda oponer el mismo a la relacin que le es adversa.
En tanto que, si se repara en el tenor del artculo 2038, este no recoge a un tercero registral pues -entre
otros aspectos-, el contratante no es titular registral, es decir, no inscribe su derecho. Nos explicamos: lo
nico que reclama el artculo bajo anlisis -para estos efectos- es que exista un mandato o poder inscrito,
y no que se inscriba el contrato que se celebra en base a la existencia de dicho mandato o poder. Siendo
as, quien celebr un contrato se bas en la fe del Registro segn el poder o mandato est inscrito, pero
nada ms; los aspectos de oponibilidad(2) del contrato (la compraventa de Juan) frente a otros derechos
en el tiempo, se regirn por otras reglas, y dicho contrato solo estar protegido -sobre la base de este
artculo- contra la eventual amenaza de quien quiera desconocer el mandato o poder para impugnar sobre
la base de ello el contrato celebrado.
(1) Ntese que se descarta expresamente la etapa de negociacin o de ejecucin del contrato.
Por tal motivo, no es propio llamar al contratante del artculo 2038 el tercero, y si se mantiene tal
denominacin, habr que ser cautelosos en no confundirlo con un tercero registral, pues ni siquiera
alcanza la categora de tercero registral genrico. Recurdese que en el ordenamiento jurdico peruano
existen varias clases de terceros registrales (dadas sus diferentes caractersticas) -vase a tal efecto los
artculos 1135, 1708, 2020, 2014 de este Cdigo, entre otros-, sin llegar el llamado tercero del artculo
2038 a alcanzar dicha categora, pues -entre otras razones- no tiene inscrito su derecho a oponer (3).
En el ejemplo que hemos planteado existen dos posibilidades: a) si Juan que es el adquirente (tercero del
artculo 2038) no inscribe la compraventa del predio, nicamente estar amparado por este artculo para
oponer la inscripcin del mandato o poder sobre el cual bas su contratacin, pero nicamente sobre este
aspecto; b) si en cambio, inscribe su derecho de propiedad, estar amparado por el artculo 2038 de la
misma forma, esto es, nicamente para oponer la inscripcin del mandato o poder sobre el cual bas su
contratacin, pero si quisiera oponer su compraventa inscrita a otra que le es adversa, se ver protegido
mas bien por el artculo 2014 del Cdigo si cumple con los dems requisitos previstos en este ltimo.
En conclusin, no podemos dejar de reconocer que la institucin registral, dentro de los lmites del artculo
2038, dispensa cierta proteccin a este contratante (llamado en el artculo 1ercero); pero se trata de una
proteccin indirecta o de segundo plano, pues queda claro que no se trata de un titular registral en estricto;
si se convierte en titular registral -dada la inscripcin de su contrato- entran en juego otros artculos.
(2) Vista la oponibilidad desde el sentido contrario, .el principio de inoponibilidad significa que el adquirente
no inscrito de un derecho sobre inmuebles no lo puede ejercer frente al tercero con derecho inscrito sobre
el mismo inmueble, ni tampoco aquel puede formular pretensiones perjudiciales en contra de este. DiezPicaza, citado por Gnther Gonzales B. Curso de Derechos Reales, pp. 611-612.
(3) Garcla Garcla resume las notas que definen al tercero registral genrico (desde el punto de vista del
Derecho Registrallnmobiliario), limitndolo a aquel titular registral adquirente de un derecho o situacin
juridica en una relacin juridica inscrita, contemplado fuera de su condicin de parte, respecto a otra
relacin jurldica con la que tiene una conexin transversal o lineal, y que no puede quedar afectado o
perjudicado por esa otra relacin juridica no inscrita, ni por los vicios o defectos de dicha relacin, que no
consten expllcitamente en el Registro. Derecho Inmobiliario Registral. T. 11, p.53.
4. Requisitos sustantivos para merecer proteccin
El artculo bajo anlisis plantea diversos requisitos para acoger al tercero que ah aparece regulado:
a) El acto jurdico debe basar su celebracin en un mandato o poder inscrito y debe necesariamente
tratarse de un contrato.
b) Aun cuando el artculo no reclama que dicho contrato (a.e. una compraventa) se encuentre inscrito, s
debe estar registrado necesariamente el poder o mandato, y el lugar de inscripcin de este ltimo deber
ser aquel en el que se celebra el contrato. Bajo ese orden de ideas, si la modificacin o extincin del poder
o mandato inscrito no se encuentra registrada, esta omisin no le es oponible al contratante, quien
entonces mantiene su adquisicin.
Asimismo, cuando en su parte final el artculo alude a otro () mandato o poder () no inscritos (oo.),
entendemos que se trata de casos que pueden importar la revocacin o sustitucin tcita del poder
inscrito. Vase a dichos efectos los artculos 151, 159, entre otros.
c) El contratante debe tener buena fe. En qu momento se debe tener la buena fe? A propsito de la
redaccin del artculo 2014 de este Cdigo, la doctrina ya se ha planteado la interrogante, y es casi
unnime (conforme a la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo) en que la buena fe debe de existir al
momento de la celebracin del contrato. Para llevar al extremo las cosas, hay que mencionar que tampoco
requiere perdurar esta buena fe. Conforme a GARCA GARCA (citado por CABRERA) una vez que exista
buena fe en el momento del otorgamiento del ttulo, ya no importa que, con posterioridad, se produzca
mala fe, o sea conocimiento de la situacin extraregistral (oo.) Pues su buena fe qued cerrada y completa
en el momento de la declaracin de su voluntad(4).
De otro lado, es claro que la buena fe contiene un presupuesto negativo, y es que se concepta la misma
como desconocimiento de la inexactitud registra!. No se trata de creer (concepto con implicancias
distintas) que lo inscrito es exacto; basta con desconocer. Habr entonces mala fe si se conoca de la
inexactitud del Registro. Lo importante es desconocer o conocer y no creer o dejar de creer. En el Derecho
Hipotecario lo que importa es el homo ignorans o el homo sapiens, y no el hombre creyente (5). Incluso,
conforme manifiesta Hencke en el sentido positivo -a propsito del desconocimiento que implica la buena
fe-, no equivale a conocimiento las dudas sobre la exactitud del registro, y no existe ninguna obligacin de
informarse(6).
d) La adquisicin ha de ser a ttulo oneroso, es decir, que la contratacin habr importado un sacrificio de
orden patrimonial para la parte que busca acogerse a los beneficios de este artculo. Contrario sensu, la
adquisicin gratuita (a.e. donacin) desampara al confusamente llamado tercero.
A propsito de la onerosidad que el artculo reclama, no podemos dejar de plantear nuestra
disconformidad con este requisito y que se refleja tambin para el artculo 2014 del Cdigo.
(4) CABRERA, Edilberto. El Procedimiento registra! en el Per, p. 115
(5) GARCIAGARCIA. Citado por Cabrera E. Op. cit., p. 113
La lgica que justifica la onerosidad es la siguiente: el tercero registral es, a decir de algunos estudiosos,
una feliz solucin y la ms importante dentro del sistema registral declarativo (no constitutivo) que hemos
adoptado. Si bien ello es correcto, en la otra cara de la moneda, el tercero registral reporta -en no pocas
oportunidades- una contrariedad amparada por las normas registrales, que no se condice con aquellas del
Derecho comn: pinsese en el caso de la doble venta, en que segn el artculo 949 del Cdigo Civil, el
adquirente de la primera venta es ya un propietario por la sola consensualidad manifestada; sin embargo,
toda vez que no inscribi (y la inscripcin no es obligatoria), el adquirente de la segunda venta, al registrar
su compra de quien ya no era propietario es amparado por el artculo 2014, a pesar del artculo 949; mas
solamente ser amparado si adquiri a ttulo oneroso como en el caso de la compraventa, pues se
entiende que ha desembolsado parte de su peculio; en tanto que, si la adquisicin es a ttulo gratuito (a.e.
donacin), no se le ampara, pues nada desembols, y por lo mismo, no soport sacrificio patrimonial
alguno, dado lo cual se rescata al adquirente del artculo 949 (primer adquirente) y se le hace respetar.
En el caso del artculo 2038, si bien -conforme hemos sealado- no nos encontramos ante un tercero
registral, para ampararlo desde la ptica del artculo, se ha previsto la onerosidad (de la contratacin), tal
cual el artculo 2014.
Nuestra propuesta es porque se elimine la onerosidad a fin de amparar toda adquisicin, sea gratuita u
onerosa. Algunos pases no recogen la onerosidad(7), bajo la misma lgica que secunda en Espaa
(aplicable totalmente al sistema registral peruano) las censuras a este requisito, suponiendo injusta su
inclusin, pues deja en incierto los derechos de los adquirentes por ttulo gratuito, que es al fin y al cabo
tan respetable como el oneroso; aadiendo que, si bien el donatario o el heredero no desembolsaron
cantidad alguna ni se privaron de nada al adquirir el inmueble, esta adquisicin hizo variar su fortuna y
contando con ella contrajeron acaso compromisos que no les sera fcil cumplir, originndoseles perjuicios
incontestables, que no es justo sufran por la apata del verdadero dueo(6).
(6) HENCKE. Citado por Gonzales B. El requisito de la buena fe en el principio de fe pblica registral: La
visin jurisprudencial. En: Dilogo con la Jurisprudencia N 58. Julio. 2003, p.123.
(7) Para no decir Alemania, entre otros paises, Suiza que mantiene un sistema causal como el nuestro, es
un ejemplo importante. . LEER MS
Etapa decisoria
TRAS UN ACCIDENTE, QU DAOS SON INDEMNIZABLES?
Tras
un
accidente,
http://www.indemnizacionaccidente.es/
Qu
daos
son
indemnizables?
Los daos que se pueden indemnizar son el fallecimiento, las lesiones permanentes, invalidantes o no, y
las incapacidades temporales. Adems de las indemnizaciones correspondientes, se abonarn tambin los
gastos de asistencia medica y hospitalaria y, en su caso, los gastos de entierro y funeral. Y en cualquier
momento los tribunales pueden sustituir total o parcialmente la indemnizacin por una renta vitalicia. En
caso de muerte, el Baremo se cuestiona quines son los deudos de la vctima, quines tienen derecho a
ser indemnizados por el dolor de su prdida y las causas econmicas que provoque el suceso. Por eso, se
define si la vctima tiene cnyuge, hijos mayores o menores, hermanos o padres a su cargo, etc. De las
circunstancias familiares va a surgir ya una indemnizacin. Pero sta se corrige, al alza o a la baja, por
varios factores. El primero de ellos, y fundamental, los ingresos de la vctima. Esto es, la indemnizacin
vara segn fuese la capacidad de la vctima de generar ingresos, que ahora cercena el fallecimiento.
Otros factores correctores son que la vctima sea un cnyuge separado con derecho a pensin, el
fallecimiento de los padres en el accidente, que la vctima o el receptor de la indemnizacin sufriesen
previamente algn tipo de discapacidad, la concurrencia de la propia vctima en el accidente (por ejemplo,
que cruzase a pie una autopista), que haya hijos de cnyuge separado, que la vctima fuese hijo nico o
que fuese una embarazada y se perdiese el feto. Incluso la edad o la profesin de una persona pueden ser
argumentos para aumentar o disminuir la indemnizacin. Por ejemplo, no recibe la misma cuanta una
viuda de un fallecido de 30 aos, que la viuda de un fallecido de 60. La primera recibe mayor dotacin
econmica que la segunda. Tambin en funcin de la profesin puede haber correcciones al alza o a la
baja. Si una persona que trabaja de modelo sufre lesiones en el rostro podr ver incrementada la
indemnizacin frente a otra persona con una profesin en la que su aspecto fsico no sea tan relevante.
Cuanta de las indemnizaciones por accidente
La clasificacin de lesiones que establece el Baremo oscila en un rango que va del 1 al 100, de menor a
mayor gravedad, y est sujeta a la negociacin. Es frecuente que a la hora de valorar un dao se
produzcan discrepancias entre el mdico de la compaa de seguros, el mdico forense y el facultativo al
que acude el propio lesionado. En estos casos es el juez quien debe decidir qu puntuacin se da, ya que
el baremo deja un margen de maniobra. En lneas generales puede considerarse que una secuela
puntuada con un 1 puede ser una leve cicatriz no visible, mientras que una secuela valorada con 100 es
un traumatismo craneoenceflico que incapacita a una personas tanto fsica como mentalmente. Pero
entre estos dos extremos se producen infinitas posibilidades. Por ejemplo, el sndrome posconmocional se
valora entre 5 y 15 puntos en funcin de los sntomas posteriores (dolores de cabeza, alteraciones del
sueo, de la memoria, del carcter, etc.), cuestiones todas ellas cargadas de subjetividad.
Tipos ms habituales de indemnizacin:
Incapacidad temporal: compatible con indemnizaciones por otros motivos. Se calcula multiplicando el
nmero de das de incapacidad por la indemnizacin que corresponda segn la edad, sumando a su vez
ciertas cantidades que resultan de aplicar determinados factores de correccin. Se ha establecido una
cantidad de 56 euros por da de estancia hospitalaria, y entre 25 y 46 euros cuando la vctima no necesite
permanecer ingresada. Esta cifra se eleva entre el 10% y el 75% segn el volumen de ingresos de la
vctima.
Fallecimiento: si la vctima est casada, el cnyuge recibir entre 45.139 y 90.278 euros, segn la edad
del fallecido, en tanto que a los hijos menores se les asignarn 37.616 euros, con independencia de la
edad del progenitor. El resto de los hijos, padres y hermanos menores dependientes de la vctima tambin
tienen derecho a indemnizacin. Los factores de correccin son, en primer lugar, los perjuicios econmicos
derivados del fallecimiento (que elevan la indemnizacin entre el 10% y el 75% en relacin al volumen de
ingresos de la vctima). Tambin aumentan la indemnizacin por muerte las circunstancias familiares
especiales: discapacidad fsica o psquica, que la vctima fuera hijo nico, fallecimiento de ambos padres
en el accidente, que la vctima estuviera embarazada
Lesiones permanentes: la legislacin establece una clasificacin de 1 a 100 puntos que valora la gravedad
de la lesin y que hace variar la indemnizacin de un mnimo de 469 euros, si la vctima es mayor de 65
aos con lesin de gravedad 1 (una leve cicatriz no visible), hasta un mximo de 2.734 euros si es menor
de 20 aos con gravedad 100 (una incapacidad total). Estas cantidades pueden verse incrementadas al
aplicar los factores de correccin, que incluyen los perjuicios econmicos (aumento de entre el 10% y el
75%), los daos morales (hasta 75.232 euros ms) y las lesiones que desencadenen la incapacidad
laboral de la vctima (entre 15.046 y 75.232 euros). Asimismo, se eleva la indemnizacin cuando la vctima
sufra una gran invalidez (tetraplejia, paraplejia, ceguera, estado de coma o vegetativo crnico, entre
otros),
hasta
300.927
euros.
Como se Calcula la Indemnizacin por daos y perjuicios?
Las indemnizaciones se reclaman como medio para aliviar o resarcirse uno mismo de los daos y
perjuicios que le ha ocasionado un tercero, por tanto, su cuanta debe estar acorde con la cuantificacin
objetiva de tales daos y perjuicios.
Una indemnizacin, por su propia concepcin terica, no debe suponer un lucro para quien la recibe, sino
una compensacin por el perjuicio causado.
Teniendo en cuenta estas premisas, la mayor dificultad estriba en conocer la frmula de cuantificacin de
los daos personales, esto es, daos morales, lesiones y/o muerte, por la imposibilidad de reintegrar al
perjudicado a su situacin anterior al siniestro.
Sea cual fuere el origen del hecho que d lugar a indemnizacin, siempre que se trate de una reclamacin
por daos y perjuicios personales (lesiones, muerte o invalidez); es una prctica asentada en nuestra
jurisprudencia admitir como baremo o sistema de valoracin de tales daos, el que publica cada ao la
Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones estableciendo las cuantas de los daos causados
a
personas
en
accidentes
de
circulacin.
Baremo
de
valoracin
para
el
ao
2006
Valoracin de indemnizacin por daos en accidentes de circulacin
Resolucin de 24 de enero de 2006, de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la
que se da publicidad a las cuantas de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e
incapacidad temporal que resultarn de aplicar durante 2006, el sistema para valoracin de los daos y
perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin. (Ver en PDF)
* ANEXO I.
El texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor,
aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establece que anualmente, con efectos
de primero de enero de cada ao, debern actualizarse las cuantas indemnizatorias que se recogen en el
sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin
y, en su defecto, quedarn automticamente actualizadas en el porcentaje del ndice general de precios al
consumo correspondiente al ao natural inmediatamente anterior.
En este ltimo supuesto, y con la finalidad de facilitar el conocimiento y aplicacin del sistema, la Direccin
General de Seguros y Fondos de Pensiones debe dar publicidad a las cuantas resultantes.
Habida cuenta que segn datos del Instituto Nacional de Estadstica, el ndice general de precios al
consumo se increment en 3,7 % en el periodo de referencia, procede actualizar en tal cuanta para el
ejercicio de 2006 el sistema de valoracin precitado.
Sobre la base de cuanto antecede, esta Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones ha
acordado:
Dar publicidad a travs de esta Resolucin a las indemnizaciones, vigentes durante el ao 2006, para
caso de muerte, lesiones permanentes e incapacidades temporales, que resultan de aplicar el sistema
para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulacin,
recogido en el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de
Vehculos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, incorporndose como
anexo las cuantas actualizadas.
Madrid, 24 de enero de 2006.
El
Ricardo
ANEXO I.
Director
Lozano
General,
Arags.
TABLA I
Indemnizaciones
bsicas
por
muerte
incluidos
daos
morales
Perjudicados/beneficiarios (1) de la indemnizacin (por grupos excluyentes) Edad de la vctima
Hasta
65
aos
Euros
De
66
a
80
aos
Euros
Ms
de
80
aos
Euros
GRUPO
I
Vctima
con
cnyuge
(2)
Al
cnyuge
96.614,12
72.460,59
48.307,06
A
cada
hijo
menor
40.255,89
40.255,89
40.255,89
A
cada
hijo
mayor:
Si
es
menor
de
veinticinco
aos
16.102,35
16.102,35
6.038,38
Si
es
mayor
de
veinticinco
aos
8.051,18
8.051,18
4.025,59
A
cada
padre
con
o
sin
convivencia
con
la
vctima
8.051,18
8.051,18
A cada hermano menor hurfano y dependiente de la vctima 40.255,89 40.255,89

GRUPO
II
Vctima
sin
cnyuge
(3)
y
con
hijos
menores
Slo
un
hijo
144.921,18
144.921,18
144.921,18
Slo
un
hijo,
de
vctima
separada
legalmente
112.716,47
112.716,47
112.716,47
Por
cada
hijo
menor
ms
(4)
40.255,89
40.255,89
40.255,89
A
cada
hijo
mayor
que
concurra
con
menores
16.102,35
16.102,35
6.038,38
A
cada
padre
con
o
sin
convivencia
con
la
vctima
8.051,18
8.051,18

GRUPO
III
Vctima
sin
cnyuge
(3)
y
con
todos
sus
hijos
mayores
III.1
Hasta
veinticinco
aos:
A
un
solo
hijo
104.665,30
104.665,30
60.383,83
A
un
solo
hijo,
de
vctima
separada
legalmente
80.511,76
80.511,76
48.307,06
Por
cada
hijo
menor
de
veinticinco
aos
(4)
24.153,53
24.153,53
12.076,76
A cada hijo mayor de veinticinco aos que concurra con menores de veinticinco aos 8.051,18 8.051,18
4.025,59
A
cada
padre
con
o
sin
convivencia
con
la
vctima
8.051,18
8.051,18

III.2
Ms
de
veinticinco
aos:
A
un
solo
hijo
48.307,06
48.307,06
32.204,71
Por cada otro hijo mayor de veinticinco aos ms (4) 8.051,18 8.051,18 4.025,59
A
cada
padre
con
o
sin
convivencia
con
la
vctima
8.051,18
8.051,18

GRUPO
IV
Vctima
sin
cnyuge
(3)
ni
hijos
y
con
ascendientes
Padres
(5):
Convivencia
con
la
vctima
88.562,94
64.409,41
Sin
convivencia
con
la
vctima
64.409,41
48.307,06
Abuelo
sin
padres
(6):
A
cada
uno
24.153,53
A cada hermano menor de edad en convivencia con la vctima en los dos casos anteriores 16.102,35
GRUPO
V
Vctima
con
hermanos
solamente
V.1
Con
hermanos
menores
de
veinticinco
aos:
A
un
solo
hermano
64.409,41
48.307,06
32.204,71
Por cada otro hermano menor de veinticinco aos (7) 16.102,35 16.102,35 8.051,18
A cada hermano mayor de veinticinco aos que concurra con hermanos menores de veinticinco aos
8.051,18
8.051,18
8.051,18
V.2
Sin
hermanos
menores
de
veinticinco
aos:
A
un
solo
hermano
40.255,89
24.153,53
16.102,35
Por cada otro hermano (7) 8.051,18 8.051,18 8.051,18
(1) Con carcter general:
1.
Cuando
2.
se
trate
de
hijos,
se
incluirn
tambin
los
adoptivos.
Cuando se fijen cuantas distintas segn la edad del perjudicado o beneficiario se aplicar la edad que
tuviese ste en la fecha en que se produjo el accidente de la vctima.
(2) Cnyuge no separado legalmente al tiempo del accidente.
Las uniones conyugales de hecho consolidadas se asimilarn a las situaciones de derecho.

(3) Se equiparan a la ausencia de cnyuge la separacin legal y el divorcio. No obstante, si el cnyuge
separado o divorciado tiene derecho a la pensin regulada en el artculo 97 del Cdigo Civil, le
corresponder una indemnizacin igual al 50 % de las fijadas para el cnyuge en el grupo I.
En los supuestos de concurrencia con uniones conyugales de hecho o, en su caso, de aqullos o stos
con cnyuges no separados legalmente, la indemnizacin fijada para el cnyuge en el grupo I se
distribuir entre los concurrentes en proporcin a la cuanta que les hubiera correspondido de no haber
concurrencia.
(4) La cuanta total de la indemnizacin que corresponda segn el nmero de hijos se asignar entre ellos
a partes iguales.
(5) Si concurriesen uno que conviviera y otro que no conviviera con la vctima se asignar a cada uno el 50
% de la cuanta que figura en su respectivo concepto.
(6) La cuanta total de la indemnizacin se distribuir al 50 % entre los abuelos paternos y maternos.
(7) La cuanta total de la indemnizacin que corresponda segn el nmero de hermanos se asignar entre
ellos a partes iguales.
TABLA II.
Factores
de
correccin
para
las
indemnizaciones
bsicas
por
muerte
Descripcin
Aumento
(en
porcentaje
o
en
euros)
Porcentaje
de
reduccin
Perjuicios
econmicos
Ingresos
netos
anuales
de
la
vctima
por
trabajo
personal:
Hasta
24.153,53
euros
(1)
Hasta
el
10
De
24.153,54
a
48.307,06
euros
Del
11
al
25
De
48.307,07
hasta
80.511,76
euros
Del
26
al
50
Ms
de
80.511,76
Del
51
al
75
Circunstancias
familiares
especiales
Discapacidad fsica o psquica acusada (anterior al accidente) del perjudicado/beneficiario:
Si
es
cnyuge
o
hijo
menor
Del
75
al
100
(2)
Si
es
hijo
mayor
con
menos
de
veinticinco
aos
Del
50
al
75
(2)
Cualquier
otro
perjudicado/beneficiario
Del
25
al
50
(2)
Vctima
hijo
nico
Si
es
menor
Del
30
al
50
Si
es
mayor,
con
menos
de
veinticinco
aos
Del
20
al
40
Si
es
mayor,
con
ms
de
veinticinco
aos
Del
10
al
25
Fallecimiento
de
ambos
padres
en
el
accidente
Con
hijos
menores
Del
75
al
100
(3)
Sin
hijos
menores:
Con
hijos
menores
de
veinticinco
aos
Del
25
al
75
(3)
Sin
hijos
menores
de
veinticinco
aos
Del
10
al
25
(3)
Vctima
embarazada
con
prdida
de
feto
a
consecuencia
del
accidente
Si
el
concebido
fuera
el
primer
hijo:
Hasta
el
tercer
mes
de
embarazo
12.076,76
A
partir
del
tercer
mes
32.204,71
Si
el
concebido
fuera
el
segundo
hijo
o
posteriores:
Hasta
el
tercer
mes
8.051,18
A
partir
del
tercer
mes
16.102,35
Elementos correctores del apartado primero.7 de este anexo Hasta el 75
(1) Se incluir en este apartado cualquier vctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos.
(2) Sobre la indemnizacin que corresponda al beneficiario discapacitado.
(3) Sobre la indemnizacin bsica que corresponda a cada perjudicado.
TABLA III.
Indemnizaciones bsicas por lesiones permanentes (incluidos daos morales)
Valores
del
punto
en
euros
Puntos Menos de 20 aos De 21 a 40 aos De 41 a 55 aos De 56 a 65 aos Ms de 65 aos
1
715,90
662,77
609,63
561,22
502,32
2
737,99
681,70
625,41
576,75
510,28
3
757,82
698,64
639,43
590,62
518,33
4
775,40
713,56
651,69
602,82
522,68
5
790,71
726,48
662,20
613,35
527,12
6
803,79
737,37
670,95
622,19
530,40
7
821,07
752,20
683,32
634,37
536,74
8
836,63
765,53
694,39
645,30
542,20
9
850,53
777,34
704,14
654,96
546,77
10-14
862,73
787,65
712,58
663,38
550,48
15-19
1.013,94
928,08
842,20
781,06
614,30
20-24
1.152,81
1.057,06
961,30
889,15
672,59
25-29
1.291,41
1.185,68
1.079,96
996,98
732,12
30-34
1.421,16
1.306,12
1.191,08
1.097,93
787,66
35-39
1.542,28
1.418,55
1.294,83
1.192,19
839,34
40-44
1.655,01
1.523,22
1.391,43
1.279,90
887,26
45-49
1.759,54
1.620,28
1.481,03
1.361,25
931,48
50-54
1.856,12
1.709,98
1.563,84
1.436,43
972,12
55-59
1.984,62
1.829,05
1.673,48
1.536,28
1.029,88
60-64
2.110,60
1.945,79
1.780,99
1.634,18
1.086,49
65-69
2.234,12
2.060,24
1.886,37
1.730,17
1.142,01
70-74
2.355,21
2.172,46
1.989,71
1.824,26
1.196,43
75-79
2.473,92
2.282,46
2.091,02
1.916,52
1.249,79
80-84
2.590,31
2.390,32
2.190,33
2.006,97
1.302,09
85-89
2.704,41
2.496,06
2.287,70
2.095,64
1.353,38
90-99
2.816,29
2.599,72
2.383,15
2.182,58
1.403,67
100 2.925,96 2.701,35 2.476,75 2.267,85 1.452,96
TABLA IV.
Factores de correccin para las indemnizaciones bsicas por lesiones permanentes
Descripcin
Aumento
(en
porcentaje
o
en
euros)
Porcentaje
de
reduccin
Perjuicios
econmicos
Ingresos
netos
de
la
vctima
por
trabajo
personal:
Hasta
24.153,53
euros
(1)
Hasta
el
10
De
24.153,54
a
48.307,06
euros
Del
11
al
25
De
48.307,07
hasta
80.511,76
euros
Del
26
al
50
Ms
de
80.511,76
Del
51
al
75
Daos
morales
complementarios
Se entendern ocasionados cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los
90
puntos.
Slo
en
estos
casos
ser
aplicable
Hasta
80.511,76
Lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupacin o actividad habitual de la
vctima
Permanente
parcial:
Con secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupacin o actividad habitual, sin impedir la
realizacin
de
las
tareas
fundamentales
de
la
misma
Hasta
16.102,35
Permanente
total:
Con secuelas permanentes que impidan totalmente la realizacin de las tareas de la ocupacin o actividad
habitual
del
incapacitado
De
16.102,36
a
80,511,76
Permanente
absoluta:
Con secuelas que inhabiliten al incapacitado para la realizacin de cualquier ocupacin o actividad De
80.511,77
a
161.023,54
Grandes
invlidos
Personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las
actividades ms esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o anlogas (tetraplejas,
paraplejas, estados de coma vigil o vegetativos crnicos, importantes secuelas neurolgicas o
neuropsiquitricas con graves alteraciones mentales o psquicas, ceguera completa, etc.):
Necesidad
de
ayuda
de
otra
persona:
Ponderando la edad de la vctima y grado de incapacidad para realizar las actividades ms esenciales de
la vida. Se asimilan a esta prestacin el coste de la asistencia en los casos de estado de coma vigil o
vegetativos
crnicos
Hasta
322.047,06
Adecuacin
de
la
vivienda
Segn caractersticas de la vivienda y circunstancias del incapacitado, en funcin de sus necesidades
Hasta
80.511,76
Perjuicios
morales
de
familiares:
Destinados a familiares prximos al incapacitado en atencin a la sustancial alteracin de la vida y
convivencia derivada de los cuidados y atencin continuada, segn circunstancias Hasta 120.767,65
Embarazada
con
prdida
de
feto
a
consecuencia
del
accidente
(2)
Si
el
concebido
fuera
el
primer
hijo:
Hasta
el
tercer
mes
de
embarazo
Hasta
12.076,76
A
partir
del
tercer
mes
Hasta
32.204,71
Si
el
concebido
fuera
el
segundo
hijo
o
posteriores:
Hasta
el
tercer
mes
de
embarazo
Hasta
8.051,18
A
partir
del
tercer
mes
Hasta
16.102,35
Elementos correctores del apartado primero.7 de este anexo Segn circunstancias Segn circunstancias
Adecuacin
del
vehculo
propio
Segn caractersticas del vehculo y circunstancias del incapacitado permanente, en funcin de sus
necesidades Hasta 24.153,53
(1) Se incluir en este apartado cualquier vctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos.
(2) Habr lugar a la percepcin de esta indemnizacin, aunque la embarazada no haya sufrido lesiones.
TABLA V
Indemizaciones por incapacidad temporal
Compatibles con otras indemnizaciones
1.
Indemnizacin bsica (incluidos daos morales):
Da
Euros
Durante
Sin
Impeditivo
No impeditivo 26,40
de
baja
la
estancia
estancia
Indemnizacin
diaria
hospitalaria
hospitalaria:
60,34
(1)
49,03
(1) Se entiende por da de baja impeditivo aqul en que la vctima est incapacitada para desarrollar su
ocupacin o actividad habitual.
2.
Factores de correccin:
Descripcin
aumento
disminucin
Perjuicios
Ingresos
Hasta
Porcentajes
Porcentajes
netos
anuales
24.153,53
de
euros
la
econmicos:
vctima
Hasta
por
trabajo
el
personal:
10
De
24.153,54
a
48.307,06
euros
Del
11
al
De
48.307,07
hasta
80.511,76
euros
Del
26
al
Ms
80.511,76
euros
Del
51
al
Elementos correctores de disminucin del apartado primero.7 de este anexo Hasta el 75
25
50
75
Fuente:
NoticiasJurdicas.com
EN CASO DE ACCIDENTE DE TRAFICO CON SEGURO, QUE DEBO HACER PARA RECLAMAR LA
INDEMNIZACION?
DINERO O ARREGLO?
El artculo 1 de la Ley 50/1980 establece, como propia definicin de un contrato de seguro, lo siguiente:
El contrato de seguro es aqul por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para
el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los
lmites pactados, el dao producido al asegurador o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas.
Es decir, que en todo caso, es un derecho del asegurado cobrar, en dinero, las indemnizaciones a las que
pudiera tener derecho.
Pero, por si esto no estuviera claro, el prrafo segundo del artculo 18 de la citada Ley establece:
Cuando la naturaleza del seguro lo permita y el asegurado lo consienta, el asegurador podr sustituir el
pago de la indemnizacin por la reparacin o la reposicin del objeto siniestrado.
Por lo tanto, solo cabe decir que en cualquier caso, el asegurado siempre tiene derecho a percibir el
dinero, y como opcin alternativa para daos materiales, y siempre que l lo consienta, puede sustituir
dicho
dinero
por
la
reparacin
o
sustitucin.
CON CUNTO DINERO SE DEBE INDEMNIZAR?
La cantidad de dinero a indemnizar depende del dao efectivo causado al vehculo o a las personas, y
est en funcin de lo que en cada pliza y cada compaa estipula en las Condiciones Generales y
Particulares de la pliza. A continuacin se har una breve resea de lo que la Ley establece al respecto
como lmites.
El prrafo primero del artculo 18 de la Ley 50/1980 dispone:
El asegurador est obligado a satisfacer la indemnizacin al trmino de las investigaciones y peritaciones
necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daos que resulten
del mismo.
En cuanto a daos fsicos a las personas, la Administracin, anualmente, establece un baremo de
indemnizaciones en funcin de los daos.
En cuanto a los daos materiales, la Ley 50/1980 dispone, en sus diferentes artculos, lo siguiente:
Artculo 26. El seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado. Para la
determinacin del dao se atender al valor del inters asegurado en el momento inmediatamente anterior
a
la
realizacin
del
siniestro.
Es decir, que, aunque el asegurado tiene derecho a obtener una indemnizacin suficiente para cubrir los
daos recibidos, dicha indemnizacin no podr ser mayor, de forma que el asegurado pudiera salir
beneficiado.
Artculo 27. La suma asegurada representa el lmite mximo de la indemnizacin a pagar por el
asegurador
en
cada
siniestro.
Esto es importante, es decir, el lmite de dinero que figure en la pliza reza para cada siniestro, y no podr
aplicarse al conjunto de varios siniestros. Si el lmite es, por ejemplo, de un milln, en caso de haber, por
ejemplo, 3 siniestros de 3.000 euros. cada uno, todos estarn cubiertos, pues el importe de cada uno est
por debajo del lmite, aunque la suma total la supere.
Artculo 28. No obstante lo dispuesto en el artculo 26, las partes, de comn acuerdo, podrn fijar en la
pliza o con posterioridad a la celebracin del contrato el valor del inters asegurado que habr de tenerse
en cuenta para el clculo de la indemnizacin.
Se entender que la pliza es estimada cuando el asegurador y el asegurado hayan aceptado

expresamente en ella el valor asignado al inters asegurado.
El asegurador nicamente podr impugnar el valor estimado cuando su aceptacin haya sido prestada por
violencia, intimidacin o dolo, o cuando por error la estimacin sea notablemente superior al valor real,
correspondiente
al
momento
del
acaecimiento
del
siniestro,
fijado
pericialmente.
Quiere esto decir que, aunque generalmente el importe asegurado corresponde con el valor del objeto (el
valor del coche, por ejemplo), podr fijarse un valor distinto, si as lo acuerdan la compaa y el asegurado.
Artculo 29. Si por pacto expreso las partes convienen que la suma asegurada cubra plenamente el valor
del inters durante la vigencia del contrato, la pliza deber contener necesariamente los criterios y el
procedimiento para adecuar la suma asegurada y las primas a las oscilaciones del valor de inters.
Clusula interesante: en el caso de que se haya acordado que la pliza cubre todo el valor del objeto (por
ejemplo, el valor del coche en un seguro de daos propios), habr que fijar un criterio para variar el precio
de la pliza en funcin de las variaciones del precio del bien. Es decir, que si un coche se va depreciando
(como as es en la realidad), la prima a pagar tambin deber reflejarlo, bajando su importe en este
ejemplo. Atencin, que se indica que ser as solamente cuando se haya pactado entre la compaa y el
asegurado.
Artculo 30. Si en el momento de la produccin del siniestro la suma asegurada es inferior al valor del
inters, el asegurador indemnizar el dao causado en la misma proporcin en la que aqulla cubre el
inters asegurado.
Las partes, de comn acuerdo, podrn excluir en la pliza, o con posterioridad a la celebracin del
contrato, la aplicacin de la regla proporcional prevista en el prrafo anterior.
La famosa regla proporcional, en este caso aplicada al infraseguro: Si se asegura un coche por valor
menor del que tiene en realidad, a la hora de recibir indemnizaciones, stas sern menores en la misma
proporcin. Un ejemplo: si un vehculo valorado en 18.000 euros se asegura por un valor mximo de
12.000 euros, esto supondr que la prima a pagar ser inferior, por ejemplo, de 1.200 euros/ao, en lugar
de 1.800 euros/ao. Pero tambin ocurrir que, en caso de un siniestro que genere una indemnizacin de,
por ejemplo, 3.600 euros, en la prctica se recibiran slo 2.400 euros, al aplicar la proporcin.
Artculo 31. Si la suma asegurada supera notablemente el valor del inters asegurado, cualquiera de las
partes del contrato podr exigir la reduccin de la suma y de la prima, debiendo restituir el asegurador el
exceso de las primas percibidas.
Si se produjere el siniestro, el asegurador indemnizar el dao efectivamente causado.
Cuando el sobreseguro previsto en el prrafo anterior se debiera a mala fe del asegurado, el contrato ser
ineficaz. El asegurador de buena fe podr, no obstante, retener las primas vencidas y las del perodo en
curso.
Ahora se refiere a la posibilidad del sobreseguro, es decir, que se pague una prima elevada debido a que
el vehculo se ha valorado en ms cantidad de la que vale efectivamente. En este caso, pueden ocurrir dos
cosas: por un lado, se puede exigir el restablecimiento de los importes, ajustndolos al valor real, con lo
que la prima se reducir, y la compaa deber devolver lo que haya cobrado indebidamente. Pero si este
caso se da por mala fe del asegurado, hay que tener mucho cuidado: la pliza ser invlida, y el
asegurado, en la prctica, no estar cubierto. Mucha atencin a este aspecto.
QU PLAZO HAY PARA INDEMNIZAR?
El artculo 16 de Ley 50/1980 establece:
El tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario debern comunicar al asegurador el acaecimiento
del siniestro dentro del plazo mximo de siete das de haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la
pliza un plazo ms amplio.
El artculo 18 de la citada Ley, as mismo, dispone que:
El asegurador est obligado a satisfacer la indemnizacin al trmino de las investigaciones y peritaciones
necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daos que resulten
del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deber efectuar, dentro de los cuarenta das a partir de la
recepcin de la declaracin del siniestro, el pago del importe mnimo de lo que el asegurador pueda deber,
segn las circunstancias por el conocidas.
Ahora bien, el importe mnimo no tiene por qu ser el importe total, con lo cual, si se diera el caso,
cundo debe una compaa pagar la diferencia entre el importe mnimo y el importe real?
Al respecto, aunque la Ley no lo indica en un artculo taxativamente, si que viene a reconocerlo en el
apartado 3 del artculo 20 de la Ley 50/1980, cuando se establece que:
Se entender que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestacin en el plazo
de tres meses desde la produccin del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mnimo de lo
que pueda deber dentro de los cuarenta das a partir de la recepcin de la declaracin del siniestro.
Desde el da en que ocurri el siniestro, hasta que la compaa aseguradora est obligada a abonar las
indemnizaciones
debe
transcurrir,
como
mximo:
40/47 das (en funcin de cuando el usuario declare el siniestro) para indemnizar el importe mnimo que
pueda
deber.
Tres
meses
para
indemnizar
el
importe
total.
QU OCURRE SI UNA COMPAA NO QUIERE INDEMNIZAR?
Es conocido que en la realidad, algunas veces no se produce el pago de indemnizaciones en el plazo de
40/47 das desde que se produjo el siniestro.
En tal caso, el motivo ms usual es que la compaa de seguros no quiere indemnizar, por lo que de
nuevo, la Ley arbitra medidas a favor de usuario para favorecerle.
Todo ello est contemplado en el artculo 20 de la Ley 50/1980, pero debido a su extensin e importancia
se va a tratar detenidamente.
Cundo se entiende que existe mora?, es decir, cuando se entiende que la compaa aseguradora no
quiere indemnizar lo que le corresponde?. Para determinarlo, he aqu lo dispuesto en el apartado 3, que
establece:
Se entender que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestacin en el plazo
de tres meses desde la produccin del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mnimo de lo
que pueda deber dentro de los cuarenta das a partir de la recepcin de la declaracin del siniestro.
Ahora
bien,
el
apartado
8
dispone:
No habr lugar a la indemnizacin por mora del asegurador cuando la falta de satisfaccin de la
indemnizacin o de pago del importe mnimo est fundada en una causa justificada o que no le fuere
imputable.
As pues, por un lado la Ley indica que, si no se ha pagado al llegar los 3 meses desde la produccin del
siniestro, entonces es un caso de impago, pero por otro lado deja una puerta abierta a la compaa, al
permitir que haya causa justificada para ese retraso. Esto puede ser una peligrosa brecha por donde la
compaa puede escudarse para no pagar, a travs de la bsqueda de excusas de cualquier tipo.
Qu medida de castigo establece la Ley para el caso de que una compaa de seguros no quiera pagar
las indemnizaciones que le corresponden? Aqu es de aplicacin el apartado 4, el cual dice:
La indemnizacin por mora se impondr de oficio por el rgano judicial y consistir en el pago de un
inters anual igual al del inters legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado
en el 50 %; estos intereses se considerarn producidos por das, sin necesidad de reclamacin judicial.
No obstante, transcurridos dos aos desde la produccin del siniestro, el inters anual no podr ser inferior
al 20 %.
Es evidente que se generan unos intereses, de forma que, cuando el asegurado cobre efectivamente su
indemnizacin, sta estar incrementada en la cantidad citada.
Desde que fecha empezarn a computar los intereses? Al respecto, el apartado 6 establece:
Ser trmino inicial del cmputo de dichos intereses la fecha del siniestro.
No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido l deber de

comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la pliza o, subsidiariamente, en el de siete das de
haberlo conocido, el trmino inicial del cmputo ser el da de la comunicacin del siniestro.
Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el prrafo primero de este nmero
quedar exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad
a la reclamacin o al ejercicio de la accin directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso ser
trmino inicial la fecha de dicha reclamacin o la del citado ejercicio de la accin directa.
Aqu se ve la importancia de comunicar el siniestro lo ms rpido posible, de cara a evitar posibles
complicaciones en el cobro de los intereses en caso de retrasos en el pago de la indemnizacin.
Hasta que fecha computarn los intereses? Al respecto, el apartado 7 establece:
Ser trmino final del cmputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mnimo de lo que el
asegurador pueda deber, el da en que con arreglo al nmero precedente comiencen a devengarse
intereses por el importe total de la indemnizacin, salvo que con anterioridad sea pagado por el
asegurador dicho importe mnimo, en cuyo caso ser trmino final la fecha de este pago. Ser trmino
final del plazo de la obligacin de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes
supuestos el da en que efectivamente satisfaga la indemnizacin, mediante pago, reparacin o
reposicin,
al
asegurado,
beneficiario
o
perjudicado.
Aqu hay dos casos: el correspondiente al pago del importe mnimo, y el caso del pago del importe total.
Para los intereses correspondientes al pago del importe mnimo, el plazo ser, en la prctica, tres meses;
es decir, se generarn intereses sobre el importe mnimo desde el da del siniestro hasta los tres meses (o
menos, si se paga antes), momento en que la compaa debera pagar la cantidad total. A partir de aqu, si
contina el impago, los intereses se calcularn sobre el total de la indemnizacin que debera haberse
pagado.
PLAZO MXIMO PARA RECLAMAR UNA INDEMNIZACIN
El plazo mximo que el usuario tiene a su disposicin para reclamar una indemnizacin que le
corresponda derivada de un siniestro, es, de conformidad con lo dispuesto en l articulo 23 de la Ley
50/1980,
de:
Dos
aos
para
daos
materiales.
Cinco aos para daos fsicos a las personas
As mismo, el Juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas de un contrato de seguro
es el del domicilio del asegurado, tal y como establece el artculo 24 de la citada Ley, siendo, adems, nulo
cualquier otro pacto en contrario.
Fuente: revista.consumer.es y www.arpem.com LEER MS
Etapa decisoria
LOS PRINCIPIOS PROCESALES
Los
principios
http://diariolaregion.com/web/2010/07/09/los-principios-procesales/
procesales.
Por: Alexander Rioja Bermdez Juez Especializado del Primer Juzgado Civil de Maynas.
Valiente
capitn,
nada
Miguel de Cervantes Saavedra.
grande
puede
lograrse
sin
muchas
dificultades
Podemos entender a los principios procesales como aquellas directivas u orientaciones generales en las
que se inspira cada ordenamiento jurdico procesal. Los Principios Procesales, en su conjunto y dentro de
determinado ordenamiento jurdico, permiten describir y sustentar la esencia del proceso, y adems ponen
de manifiesto el sistema procesal por la que ha optado el legislador. Esto constituye el fundamento por la
que los principios aparecen en el Ttulo Preliminar del Cdigo, como es el caso de nuestra norma procesal
civil.
Adems, se seala que los principios generales del derecho constituyen una de las herramientas jurdicas
que suplen los vacos o deficiencias normativas, que puede emplear el juez o el intrprete en general. Esta
funcin slo puede cumplirse cuando los principios sean normas fundamentales, trascendentes,
universales, sin que sean necesariamente positivas.
stos, pueden ser extralegales, pero en ningn caso son extra-jurdicos, en consecuencia, resultan ser
fenmenos jurdicos que tienen como funciones: crear, interpretar e integrar el sistema jurdico. Juan
Monroy ha sealado que: En el caso de los principios generales del derecho, se tiene una idea confusa
de ellos. Por un lado, suele considerrseles pilares bsicos sobre los que se asienta una determinada
concepcin del derecho; y por otro, se les considera un desarrollo frustrado de los estudios jurdicos.
(MONROY Glvez, Juan (1996) Introduccin al Proceso Civil, Temis De Belaunde & Monroy Santa fe de
Bogot- Colombia. Pg. 75)
Asimismo, precisa que los principios generales del derecho no constituyen verdades inmutables e
incontrovertibles, causadas en un espritu superior o en un grupo de sabios indiscutidos, capaces de
desafiar la fuerza destructiva del tiempo y, por tanto, de ser edificios victoriosos en medio de las ruinas
humeantes de una ciencia que cada da renueva sus contenidos para hacer efectiva su utilidad social. De
hecho, los principios vienen a constituir concepciones del derecho que han tenido un importante
reconocimiento en un momento histrico determinado, con la suficiente contundencia como para mantener
su aceptacin relativa en sociedades y tiempos distintos a aquellos en los que tuvieron origen, es decir
estas perduran en el tiempo pero se van transformando y desarrollando. (MONROY Glvez, Ob. Cit. Pg.
75-76.
GOZAINI seala que: El desarrollo del proceso permite observar un conjunto de principios que
estructuran las denominadas reglas adjetivas del procedimiento. Es el ritual, propiamente dicho. El reflejo
de cmo se hace un proceso a partir de la orientacin que fundamenta cada sistema jurdico procesal. Es
decir, que nos encontramos ante aquellas situaciones genricas, que informan el desarrollo del proceso
desde el momento de la presentacin de la demanda hasta su etapa ejecutiva, convirtindose en garanta
del justiciable y del rgano jurisdiccional en la realizacin de sus diversos actos jurdicos procesales.
(GOZAINI, Osvaldo A. (1996): Teora General del Derecho Procesal. Ediar. Bs. As. Pg. 97.)
Pero el nmero de stos, regulados o no en una norma procesal o constitucional no determina que se
encuentren amparados unos, y otros no, sino que estos pueden aparecer y ser aplicados por el juzgador
en el caso concreto, por ello COUTURE seala que la enumeracin de los principios procesales que rige
el proceso no puede realizarse en manera taxativa, porque surgen naturalmente de la ordenacin, muchas
veces impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley. Pero la repeticin obstinada de una
solucin puede brindar al intrprete la posibilidad de extraer de ella un principio. Puede darse la posibilidad
que sea el propio legislador el que considere necesario exponer los principios que dominan la estructura
de su obra, para facilitar al intrprete la ordenacin adecuada de las soluciones. (COUTURE, Eduardo
(1977): Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Depalma. Bs. As. Pg. 182.)
Es por ello que en este trabajo researemos algunos principios relativos al proceso y al procedimiento
conforme lo seala la doctrina procesal, sin perjuicio de aquellos otros que por cuestiones de tiempo y
espacio dejaremos pasar.
La doctrina procesal moderna distingue dentro de los principios procesales, los principios del proceso y los
principios del procedimiento. Los primeros son aquellos que resultan indispensables para la existencia de
un proceso, sin su presencia el proceso carecera de elementos esenciales para ser admitido como tal.
Los segundos, son los que caracterizan e identifican la presencia de un determinado sistema procesal.
Principios del proceso.
Son principios del proceso: a) Exclusividad y obligatoriedad de la funcin jurisdiccional; b) Independencia
de los rganos jurisdiccionales; c) Imparcialidad de los rganos jurisdiccionales; d) Contradiccin o
bilateralidad; e) Publicidad; f) Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley; g) Motivacin de
las resoluciones judiciales; h) Cosa juzgada.
Principios del procedimiento.
Los principios del procedimiento pueden dividirse en dos grandes grupos 1) aquellos pertenecientes al
sistema privatstico, como son: a) Iniciativa de parte; b) Impugnacin privada; c) Congruencia procesal; d)
Defensa privada; y los pertenecientes al sistema publicstico, como: a) Direccin del proceso; b) Impulso
oficioso; c) Inmediacin; d) Oralidad; e) Concentracin; f) Publicidad; g) Economa procesal; h) Celeridad
procesal; i) Socializacin del Proceso; j) Bilateralidad; k) Lealtad y buena fe; y l) Preclusin.
En su oportunidad trataremos cada uno de estos principios que resultan necesarios e indispensables ser
desarrollados
para
una
mejor
praxis
de
nuestra
labor.
LEER MS
Etapa decisoria
MEDIDA CAUTELAR EN FAVOR DE RELIGIOSO DE LA SALLE.
HNO
PAUL
MC
http://www.roriente.org/?p=2387
AULEY
NO
SE
VA
DEL
PAIS
En (Noticias) por Radio Oriente el 07-07-2010 PODER JUDICIAL LORETANO ADMITE MEDIDA
CAUTELAR EN FAVOR DE RELIGIOSO DE LA SALLE.
SUSPEDEN RESOLUCION MINISTERIAL, SI EL PODER EJECUTIVO QUIERE EXPULSAR DEL PAIS A
HNO PAUL DEBE SEGUIRSE EL DEBIDO PROCESO
El titular del Primer Juzgado Civil de Maynas, Alexander Rioja Bermdez, admiti la accin de amparo
presentada por la defensa del religioso britnico Paul Mc Auley, donde solicita que se suspenda la
ejecucin de la resolucin ministerial mediante la cual se cancela su residencia en el Per por su presunta
participacin en actividades de carcter poltico, como marchas de protesta y dems actos que constituyen
una alteracin del orden pblico.
Rita Ruck Riera, abogada defensora del Mc Auley, explic que con esta decisin judicial se suspende
automticamente la ejecucin la resolucin ministerial donde se sealaba que el presidente de la Red
Ambiental Loretana (RAL) deba abandonar el territorio nacional este mircoles.
Esto nos da tranquilidad para que el hermano Paul pueda hacer valer sus derechos en la va
administrativa. Con esta decisin judicial l (Mc Auley) se puede quedar en el pas. A partir de la fecha
tenemos quince das para impugnar la resolucin administrativa del Ministerio del Interior, sostuvo.
En tanto, la vicepresidenta del Frente Patritico de Loreto (FPL), Gladys Vsquez, salud la decisin del
Poder Judicial declarar fundado el Habeas Corpus a favor del religioso britnico.
Es un da para festejar pues el hermano Paul es un hombre que solo ha demostrado amor por nuestra
tierra. La constitucin de nuestro pas ampara a la persona humana y su derecho a expresarse libremente.
Agrademos a la prensa por hacer eco de la protesta del pueblo, declar.
Como se recuerda, el 1 de julio, Mc Auley recibi una resolucin del Ministerio del Interior (MININTER)
donde se le inform de la cancelacin de su residencia en nuestro pas.
En la resolucin ministerial 0571-2010-IN, se alude un atestado policial del Departamento de Seguridad
del Estado de la V Divisin Territorial PNP, con fecha del 18 de agosto del 2009.
En dicho informe, se afirma que Mc Auley ha venido participando en diferentes actividades de carcter
poltico, como marchas de protesta () y dems actos que constituyen una alteracin del orden pblico.
Cabe indicar el religioso britnico no posee procesos ni juicios pendientes por este tipo de acciones. En
cambio, se le reconoce por acompaar de manera permanente a las comunidades indgenas de las zonas
del Maran y el Pastaza.
Radio La Voz de la Selva
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msComentarios:
1
Comentario
en
HNO
PAUL
MC
AULEY
NO
SE
VA
DEL
PAIS
Eduardo Farro Portero el 8 Jul 2010 a las 2010-07-08T03:48:33-07:000000003331201007 #
El Gobierno actual atraviesa una crisis de descomposicin de ideas y valores, de instituciones plagadas
de Corrupcin y Violencia que afectan la vida Nacional y amenazan la existencia del propio Estado.
La falta de independencia del Poder Judicial ante la injerencia y presin del poder poltico, junto a la
ineficiencia y la corrupcin, constituyen problemas que histricamente han afectado al servicio de
administracin de justicia del Per deteriorando la imagen y la moral de los magistrados, quebrantando la
credibilidad de la judicatura ante la opinin pblica, generando un sentimiento de desconfianza frente a la
justicia
oficial
y
su
desaprobacin
social.
Hoy tenemos que saludar al Titular del Primer Juzgado Civil de Maynas Dr. ALEXANDER RIOJA
BERMUDEZ, al admitir la Accin de Amparo presentado por la defensa de nuestro hermano Britnico
PAUL MC AULEY, dicha accin de amparo pretende suspender la Ejecucin Arbitraria de la Resolucin
Ministerial N 0571-2010-IN , pues bien dada, sus convicciones ticas, de su independencia de criterio y
de su estatura moral, que sirve para elevar la autoestima de la magistratura; nuestro juez de Maynas se
constituye en pilares de la justicia, y defensor de la democracia y de los derechos fundamentales de las
personas
de
la
Repblica
del
Per.
Mc Auley realiza trabajo en nuestra Amazonia Peruana con la RED AMBIENTAL DE LORETO RAL, en
defensa de las comunidades Achuar las mismas que vienen siendo contaminadas por las grandes
empresas transnacionales que dejan migajas para el Per y que viene destruyendo nuestras tierras y
contaminando
nuestros
ros.
Cabe indicar por la denuncia iniciada a PLUSPETRO, por el derrame de 300 barriles de petrleo crudo al
ri Maraon se inicia la persecucin al religioso Britnico a quien el actual gobierno pretende callar con su
expulsin del Per, pues Garca sigue pensando que nuestros compatriotas de las comunidades indgenas
son ciudadanos de segunda clase. NO SEOR no lo somos ni lo aceptaremos .
Con profunda satisfaccin, el partido poltico Bien Peruano, conducido por nuestro Lder el General
EDWIN DONAYRE GOTZCH y el Comit Ejecutivo Nacional, respaldamos al reverendo Pal Michael John
Tomas Macauley le exigimos al gobierno de turno revoqu esta expulsin.
(Fdo)
Jos
Coordinador
Partido Poltico Bien Peruano
Eduardo
Farro
Regin
Portero
Norte
bienperuanoregnorte@hotmail.com Local Central Calle San Jos N 1176 Telef. 074-257580 Celu.
0198466711
RPM
#
964669
Chiclayo
Per.
LEER MS
Etapa decisoria
PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
PRINCIPIO
DE
CONGRUENCIA
Por:
Jorge
Appes
Pelliza
Abogado
*
Miembro
integrante
del
Cuerpo
de
Profesores
de
Posgrado
de
Actualizacin
de
Derecho
Procesal
Civil
Facultad
de
Derecho
de
la
Universidad
Nacional
de
Cuyo
(Mayo
a
Octubre
de
2.007)
*
Prof.
de
Derecho
Procesal
Civil
Parte
Especial
Univ.
Champagnat.El principio de incongruencia columbrado por la Ley 16 de la Partida III es de antigua data, (dice: non
debe valer el juicio que da el juzgador sobre cosa que no fue demandada ante l),pero su sistematizacin
cientfica como su consagracin en los cdigos de procedimientos es de reciente data.El ordenamiento que marco rumbos en la materia fue la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola de 1881 que
estatuye en su art. 359 las sentencias deben ser claras precisas y congruentes con las demandas y
con
las
dems
pretensiones
deducidas
oportunamente
en
el
pleito.Es sabido ensea Guasp que la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una
correlacin total entre los dos grandes elementos definidores del esquema contencioso: la pretensin y la
decisin.- (Guasp, Derecho Procesal Civil, Madrid, ed. del Instituto de Estudios Polticos, tomo I, 1956).
Se ha destacado que la congruencia se concreta en definitiva en una comparacin entre dos vrtices: las
pretensiones
de
las
partes
y
la
resolucin
del
juzgador.Rosember y Couture sealan que la sentencia es la respuesta a la demanda y a las cuestiones introducida
al
debate
por
el
demandado.Ricer puntualiza: La congruencia exige solamente correlacin entre la decisin y los trminos en que
quedo
oportunamente
planteada
la
litis,
comprende
los
siguientes
aspectos:
a)
Resolucin
de
todas
las
pretensiones
oportunamente
deducidas.b) Resolucin nada mas que de las pretensiones ejercitadas, o sea prohibido resolver pretensiones no
ejercitadas.c) Aplicacin de estas reglas a las cuestiones introducidas al debate por el demandado,
osea resolucin de todas las cuestiones planteadas por el mismo y nada ms que ellas.(Ricer, Abraham, La congruencia en el proceso civil, Revista de Estudios Procesales, N.5, pag. 15/26)
PRINCIPIO
DE
CONGRUENCIA
LA FE DEL HOMBRE EN S MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVS DEL PROCESO 236
AAV
Evidentemente existe una conexin entre la congruencia y el principio dispositivo, es decir,el seoro pleno
de las partes sobre el proceso, dominio que se perdera si se permitiera al rgano jurisdiccional que
sopesara
hechos
no
alegados
por
los
litigantes
o
concediere
cosas
no
reclamadas.
FUNDAMENTOS
DE
LA
INCONGRUENCIA
No hay coincidencia entre los doctrinarios en cuanto al fundamento del principio de congruencia.El gran tratadista espaol Aragoneses sostiene que el fundamento seria el de una atendibilidad
imparcial.- Devis Echandia discrepa con la posicin antes mencionada manifestando
que la imparcialidad del funcionario mira a que su criterio no este influido por ningn sentimiento que no
sea el de la recta aplicacin de la ley, lo que puede ocurrir aunque el Juez no
transite
por
alguno
de
los
vicios
que
producen
la
incongruencia.Otra teora pretende fundar la congruencia en la necesidad de impedir un exceso de
poder por parte del tribunal civil.- Por nuestra parte pensamos que el mejor fundamento a la
congruencia es el principio dispositivo y el de la garanta constitucional de la defensa en juicio
de las personas y de los derechos.- Serra Domnguez afirma, que la congruencia descansa en
todos los principios que informan el proceso, pero reconoce que los que ms se destacan en esta
materia en el proceso civil son los principios dispositivos y de contradiccin.- En igual sentido
Aragoneses admite la intima conexin existente entre la congruencia y el principio dispositivo,
entendido este ultimo como el dominio completo que las partes poseen sobre su derecho sustancial
y los derechos procesales en el sentido de que son libres de ejercitarlos o no.El anlisis jurisprudencial sobre el tema de los fallos de Corte Suprema de Justicia de la
Nacin demuestra que el requisito de Congruencia tiene firme y claro sustento constitucional
especialmente en la garanta de la defensa en juicio de las personas y de los derechos.TIPOS
DE
INCONGRUENCIA
Entendemos que la incongruencia se da en relacin a los 3 elementos esenciales del proceso:
1.
En
cuanto
a
las
partes
2.
En
cuanto
a
la
cosa
reclamada
y
3.
En
cuanto
a
los
hechos
de
la
litis.En cuanto a las partes puede ser por exceso (cuando se ha demandado a una persona
por Daos y perjuicios y la sentencia condena al demandado y a otra persona mas a pagarlo);
por Defecto (cuando se demanda a dos o mas personas y la sentencia omite pronunciamiento
en cuanto a la procedencia de la pretensin de una de ellas); y mixta (cuando la sentencia
prospera
contra
una
persona
distinta
a
la
demandada).La incongruencia en cuanto a la cosa reclamada tambin puede ser por exceso (cuando
se reclama la entrega de una cosa y la sentencia condena a la entrega de una cosa y a la entrega
de una suma de dinero; o simplemente se da cuando la decisin condena a pagar una suma
mayor que la reclamada); por defecto (cuando se reclaman dos o mas cosas y la sentencia
237
El
Mundo
Procesal
rinde
Homenaje
al
Maestro
Adolfo
Alvarado
Velloso
AAV
omite pronunciamiento sobre una de ellas o cuando condena a pagar una cantidad menor que
la
admitida
por
el
demandado).La incongruencia fctica se da por exceso cuando la sentencia resuelve sobre una cuestin
no planteada y por defecto cuando la decisin omite resolver una cuestin que planteo
oportunamente
y
mixta
cuando
se
resuelve
una
cuestin
distinta.La jurisprudencia es coincidente en el sentido de que la sentencia en juicio civil debe
limitarse al juzgamiento de las cuestiones que han sido objeto del litigio entre las partes y estas
no pueden modificar la situacin que emerge de la traba de la litis.- En conclusin afirmamos
que
las
decisin
judiciales
deben
atenerse
a
los
trminos
de
la
litis.LA
CONGUENCIA
Y
EL
PRINCIPIO
IURIS
NOVIS
CURIA
A esta altura de la exposicin es necesario preguntar como juega en esta materia el principio
iuria novis curia afirmamos que esta facultad del rgano jurisdiccional de aplicar el derecho
y calificar jurdicamente la situacin fctica del caso debe ser ejercitada en base a los hechos de
la
causa
oportunamente
introducidas
pro
las
partes
en
litigio.10: SENTENCIA ARBITRARIEDAD PRINCIPIO DE CONGRUENCIA TRES FORMAS
DE
VIOLARLO
ANALISIS
JURISPRUDENCIAL
Respecto a la incongruencia como tipo de arbitrariedad, debemos tomar como punto
de partida que el principio de congruencia exige que haya correlatividad entre los
pretendidos en autos y lo resuelto en la sentencia, siendo tres formas de violarlo: a)
sentencia ultra petitum (art. 77 C.P.L.) que otorga a una parte mas de lo exigido por
ella; b) fallo cifra petitum que no se pronuncia sobre las pretensiones que debe dirimir;
c) pronunciamiento extra petitum que decide cuestiones no sometidas a la resolucin
del juez.- (Autos N. 56.893 Portillo Hctor S. Y ot. en j: Lledo Ral Vicente / Hctor
S.
Portillo
y
ot.
15/12/1995
S.C.J.)
13:
RECURSO
DE
INCONSTITUCIONALIDAD
INCONGRUENCIA
CLASES
La incongruencia puede ser cuantitativa: otorgar ms de lo pretendido por el actor,
menos de lo admitido por el demandado o cosa distinta a lo reclamado; o cualitativa:
pronunciarse sobre hechos no alegados por las partes, o sobre excepciones no opuestas,
u omisin de decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas.- (Autos
N. 56.021 Petroqumica Cuyo S.A.I.C. en J: Appendino Osvaldo / Petroqumica
Cuyo
S.A.I.C.
16/03/1.995
S.C.J.)
FLEXIBILIZACION
DEL
PRINCIPIO
La congruencia constituye, al fin, un presupuesto lgico de una sentencia que respete los
parmetros enunciados a lo largo de este trabajo y donde estn en juego principios tan caros al
derecho procesal, como el dispositivo, el contradictorio y el de la legtima defensa en juicio.- Por
lo tanto, all donde se oye hablar de la flexibilizacin de la congruencia debe tenerse particular
cuidado, ya que, a veces, se utiliza esta expresin para justificar la decisin basada en el arbitrio
del
Juez.Debe concluirse, que la congruencia, ms que un principio procesal constituye una
LA FE DEL HOMBRE EN S MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVS DEL PROCESO
238
AAV
regla o presupuesto lgico de la sentencia, cuyo estudio compete al ms amplio marco del
anlisis
de
la
decisin
judicial,
su
proceso
de
formacin
y
su
legitimidad.MANDATO
PREVENTIVO
Y
EL
PRINCIPIO
DE
CONGRUENCIA
Una manifestacin que se ajusta a las ideas de flexibilizacin del principio de congruencia
es el llamado Mandato Preventivo.- Esta figura, sistematizada por Peyrano, en algunos de sus
pronunciamientos, marca un plus sobre lo que las partes han peticionado.- Es decir, no se ha
respetado la congruencia concebida como encaje o ensamble perfecto entre la pretensin o
posicin, y sentencia y nada ms, sino que se ha agregado algo consistente en una manifestacin
del poder jurisdiccional, que apunta a la evitacin de situaciones como las que han sido resueltas.Por lo tanto, pensamos que el mandato preventivo resulta contrario al principio de congruencia,
en tanto que el mismo no ha sido solicitado por ninguna de las partes en litigio.- En este caso, se
podra sustituir el espritu tuitivo, que informa al mandato preventivo, por una comunicacin que el
Juez debera realizar al Organismo al que correspondiere la responsabilidad del contralor del lugar o
cosa,
que
produjo
el
dao.
LA
INCONGRUENCIA
EN
LA
ALZADA
Las reglas generales de la congruencia se proyectan en segunda instancia, as vemos que
todos
los
ordenamientos
procesales
establecen
normas
que:
a) vedan al tribunal de alzada pronunciarse sobre captulos, puntos o cuestiones que no
fueron
oportunamente
sometidos
a
decisin
en
primera
instancia.b) en segunda instancia la congruencia exige una correspondencia entre la decisin y lo
que es materia de recurso.- El acto con el cual el recurrente funda su recurso (informe
memorial o expresin de agravios) determina las cuestiones sometidas a decisin del
tribunal
de
Alzada.En
segunda
instancia
pueden
darse
los
siguientes
casos
de
incongruencia:
1) Cuando el tribunal de alzada decide cuestiones que han quedado consentidos.- Si el
Juez resuelve captulos no impugnados.- O cuando el tribunal de alzada modifica la
sentencia en perjuicio del apelante violando as el principio que prohbe reformar la
decisin
en
detrimento
del
recurrente,
se
pronunciara
ultra
petita.2) Cuando no decide cuestiones que si son materias de recursos, cuando el tribunal de
alzada omite decidir cuestiones que son materias de recursos, se pronunciara citra
petita.Calamandrei: Igualmente en la apelacin el nuevo examen del Juez de segundo grado
se ejercita slo en cuanto las partes lo provoquen con su gravmen en apelacin, lo mismo que
en primer grado la mirada del Juez se halla limitada, por decirlo as por al mirilla del sistema
dispositivo y no esta en condiciones de ver sino la que las partes colocan dentro del campo
visual
contemplado
desde
esa
estrecha
abertura.Ello involucra que la misma correspondencia que debe mediar entre todos los aspectos de
la litis y la resolucin del a-quo debe existir entre las quejas y sus contestaciones interpuestas
ante
le
superior
y
lo
resuelto
por
el
ad-quem.239
El
Mundo
Procesal
rinde
Homenaje
al
Maestro
Adolfo
Alvarado
Velloso
AAV
Y
as
ha
sido
receptado
jurisprudencialmente
(leer
fallo).
5: RECURSO DE APELACIN CUESTIONES DIVERSAS EN LA ALZADA.- El tribunal
Ad Quem solo puede emitir pronunciamiento valido, con respecto a las cuestiones involucradas
en la pretensin de la actora y las oposiciones de los demandados, esgrimidas ante el Juez A
Quo.- Una vez trabada la litis con demanda y contestacin no pueden las partes modificar
la relacin procesal originaria y a sus limites debe ceirse el decisorio jurisdiccional. Los principios
de igualdad, bilateralidad y equilibrio procesal, fundados en la garanta del proceso y en la
inviolabilidad de la defensa en juicio, son el basamento a su vez del principio de congruencia,
ntimamente relacionad con la litis contestatio.- Esta constituye el encuadre infranqueable
dentro del cual debe procederse a la produccin de la prueba, a su valoracin y como se dijo,
adecuarse el pronunciamiento que se dicte, so peligro de incurrir en extra o ultra petito de
dictarse una sentencia incongruente o arbitraria, por resolver cuestiones no debatidas.- (Autos
N. 23.139 O.M.G. S.A. / Walter O. Garca y ots.- 4 Cam. Civil 31/07/1997).
CONCLUSIONES:
La congruencia naci como un principio tcnico, destinado a frenar los avances del
Estado, encarnado en la persona del juez, y evitar de ese modo el gobiernos de los JUECES.Toda tirana, si es humana es inaceptable.- A lo largo de la lectura y reflexin de lo mucho que
existe escrito sobre este principio, llegamos a la conclusin que en l se encuentran
comprometidos principios irrenunciables del Derecho Procesal Civil como son el Contradictorio
y el de la Legtima Defensa en juicio.- Con lo dicho anteriormente, debe bastarnos para
convertirnos en defensores a ultra sansas de respeto de este principio en todas las resoluciones
judiciales.- No aceptamos de ningn modo, la flexibilizacin del mismo, puesto que sera abrirle
la puerta a la posibilidad de arbitrariedades que conspiran contra la Democracia, el principio
Republicano de Gobierno y la Paz Social.- Por ello, este trabajo tiene por objeto la pretensin de
que los colegas, tanto los que ejercen la profesin de abogado como litigantes, tomen conciencia
de la importancia de este tema y se conviertan en sus valerosos defensores. Y los jueces, que
tambin son colegas, pero que tienen la funcin de juzgar, lo hagan respetando este principio,
que tiende a la conservacin de la Justicia y por ende, a la Paz Social.- El juez debe estar sujeto
a la ley, y por lo tanto, al principio de congruencia que estamos analizando. Basta leer a Piero
Calamandrei en El Elogio de los Jueces Pg. l98, ms an el juez, deca Montesquieu, ni
siquiera necesita los ojos para ver la ley, puesto que l es un instrumento inanimado ,una especie de
vocero a travs del cual habla por s sola la ley : la bouche de la loi .- Por lo pronto, aunque el juez
mientras juzga llegar a olvidar sus opiniones y su condicin personal, siempre tendra el deber,
de aplicar fielmente la ley, de interpretarla; pero interpretarla, quiere decir remontarse a la
ratio de donde ha nacido, o sea en sustancia, a la inspiracin poltica que circula en ella y la
hace socialmente actual.- Ello hace pensar que en toda interpretacin jurdica hay cierto margen
de
eleccin
poltica.Pero es difcil, en realidad, que el juez al interpretar la ley (lo cual significa volver a pensar en
ella y hacerla revivir en s), logre separarse de s mismo al punto de que en su juicio no entren, aun sin
darse cuenta, sus propias opiniones polticas, su fe religiosa, su condicin econmica, su clase social,
sus tradiciones regionales o familiares y hasta sus prejuicios sociales y fobias .- Piero Calamandrei
en El Elogio de los Jueces, Pg. 199.- La cita que hemos realizado, nos hace ver, an con
mayor claridad, que no se puede estar sometido a la pura interpretacin judicial .Esta
interpretacin debe estar sometida al principio de la legalidad. Y en consecuencia, a los que
informan la estructura procesal clsica, especialmente al de Contradiccin y al de la Legtima
Defensa en Juicio. Por ello, este principio no puede ser flexible ni sufrir excepcin, es sin que se
lesionen derechos incalculables como la seguridad jurdica y la igualdad ante la ley. LEER MS
Etapa decisoria
LA CONGRUENCIA PROCESAL COMO REGLA DE UNA SENTENCIA
LA
CONGRUENCIA
PROCESAL
COMO
REGLA
DE
UNA
SENTENCIA
IMPARCIAL
por
Marcos
Afonso
Borges
Profesor Emrito de la Universidad Federal de Gois. Prof. Honorario de la Pontificia Universidad
Bolivariana de Medelln, Colombia. Miembro Titular de la Academia Brasilea de Letras Jurdicas y
de
la
Academia
Goiana
de
Derecho.
Abogado.
http://www.institutoderechoprocesal.org/upload/biblio/contenidos/La_congruencia_procesal_MARCOS_BO
RGES.pdf
Sumario
1. Introduccin. 2. Principios procesales. 3. Sentencia. 4. El principio de congruencia o
dispositivo.
5.
Conclusin.
1.Podemos definir proceso como el conjunto de actos practicados por las partes, por el
Juez, y por los rganos auxiliares del Poder Judicial que, entrelazados, tienen por
objetivo
la
prestacin
jurisdiccional
solicitada
por
va
de
la
accin.Siendo as, como la jurisdiccin e la accin, el proceso tambin est basado en
principios que le son propios, dichos fundamentales, y que varia de pas a pas y de
procesalista a procesalista, de forma que no hay unanimidad de entendimiento acerca
del
tema.
2.
Dicho
esto
podemos
indicar,
como
fundamentales
los
siguientes
principios
procesales, sin embargo como ya fue expresado, de la opinin de los doctos.
a) Principio de la iniciativa de parte. Por este, cabe a la parte la iniciativa de provocar
la maquina judicial, una vez que una de las caractersticas de la jurisdiccin es ser una
funcin provocada. Se consustancia en la mxima latina ne procedat index ex
officio.
b) Principio de la congruencia o dispositivo. Solamente a los litigantes les es dado
delimitar el mbito de la demanda, de lares in iudicio deducta, sindole vedado al
juez la bsqueda de hechos no alegados cuya comprobacin se debe a las partes. Al
juez le cabe, solamente, decidir la litis en los lmites en que ella fue puesta y de acuerdo
con las pruebas producidas por los contendiente, ni extra, ni ultra, ni citra
petita.
c) Principio contradictorio. En la relacin procesal han de existir, por lo menos, dos
partes, actor y demandado. El primero deseando que el segundo sea sometido a su
voluntad
y
el
segundo
resistiendo
a
esa
deseo.
d) Principio de igualdad ante la ley o de tratamiento igualitario de la partes en Juicio.
En el proceso las partes tienen que tener los mismo derechos y los mismos deberes.
e) Principio de la amplia defensa. Los litigantes tienen el derecho de utilizar todos los
medios
legales
para
la
defensa
de
sus
derechos.
f) Principio del debido proceso legal. Nadie ser privado de la libertad o de sus bienes
sin
el
debido
proceso
lega.
g) Principio de la eventualidad o de la preclusin. Los actos procesales deben ser
practicados en el momento y por el lapso de tiempo establecido por la ley bajo pena de
no
poder
hacerlo
ms,
en
otro
momento
procesal.
h) Principio de la lealtad procesal. Durante el desarrollo del proceso, deben las partes
actuar con lealtad, buena fe, ejerciendo sus actividades con moralidad, probidad,
diciendo
siempre
la
verdad.
i) Principio del impulso oficial. Una vez instaurada la relacin procesal, hay inters
colectivo en ver solucionado cuanto antes la contienda, pudiendo para eso el juez
impulsar
el
proceso,
independientemente
del
requerimiento
de
la
parte.
j) Principio de la publicidad. Todos los actos practicados en el proceso, a no ser las
excepciones
legales,
son
pblicos.
k) Principio del libre convencimiento del juez o de la persuasin racional. En la
apreciacin de la prueba, el juez tiene libertad de convencimiento, atendiendo a los
hechos
y
circunstancias
conStantes
en
autos,
pudiendo
inclusive
determinar
la
produccin de la prueba que entienda necesaria. Sin embargo, libre convencimiento no
significa arbitrariedad, porque el juez est limitado a lo que disponga la ley, en cuanto
a
la
forma
y
a
la
prueba
de
los
actos
jurdicos.
l)Principio de la oralidad. Por l, todos los actos del proceso deben ser producidos
delante del juez oralmente. Esto no quiere decir, que, por su adopcin que debe ser
excluidos del proceso los dichos escritos. Esto quiere significar que en el proceso debe
haber predominancia de la oralidad sobre las piezas escritas. Decurrente de esta
principio tenemos 1) Principio de la inmediatez o de la inmediacin. Por el cual el juez
que instruye el proceso debe juzgarlo. Cerrada la instruccin, el juzgador que presidi,
que mantuvo contacto directo com la prueba, debe decidir lo hecho. Corolario de este
es la identidad fsica del juez, sin el cual no se puede hablar de inmediatez; 2) Principio
de concentracin. En un slo momento procesal se debe practicar el mayor nmero
posible
de
actos,
a
fin
de
conseguir
una
solucin
rpida;
3)
Principio
de
irrecurribilidad
de
los
despachos
(decisiones)
interlocutorias.
Para
conseguir
la
celeridad de los despachos (decisiones) interlocutorias no deben ser pasibles de
recursos, sin perjuicio de su examen por el rgano superior de jurisdiccin al momento
del
examen
del
recurso.
m)Principio del doble grado de jurisdiccin. Teniendo en vista que el juez es una
persona humana sujeto a las tentaciones y a errores, y que nadie se conforma con
una decisin desfavorable, los actos decisorio, mediante prueba del interesado, debe
ser
pasibles
de
recurso
para
un
rgano
colegiado
jerrquicamente
superior.
o) Principio de la funcin social del proceso. Al proferir la sentencia el juez deber
tener en cuenta la situacin de las partes y las consecuencias sociales del acto,
teniendo en vista que la igualdad consiste en el idntico tratamiento a los iguales y
desigualdad
a
los
desiguales,
en
la
medida
de
la
desigualdad.
p) Principio de la cosa juzgada. Una vez agotados todos los medios recursivo, con o sin
la utilizacin de los mismos, para intentar anular o modificar la sentencia, esta se torna
ley entre las partes, adquiriendo la calidad de inmutable, en virtud del transito en
juzgado.
3. Establecido esto, como ya tuvimos oportunidad de afirmar en otros escritos, la
sentencia es la coronacin de toda la actividad de aquellos que participan en la
relacin procesal. Esto porque, aplicando el derecho material, que es general y
abstracto a una situacin particular y concreta ella restablece la paz social violada
por la litis, o por intereses que, aunque no en conflicto, necesitan para ser atendidos,
de
la
sancin
judicial.
Teniendo en vista que el acto de sentenciar se constituye en una actividad intelectiva y
de estructura lgica, consustanciada en un silogismo en que la premisa mayor es la
norma legal a ser aplicada, la premisa menor el hecho y la conclusin la aplicacin de
la norma al hecho. Para que ella tenga validez, es necesario que obedezca algunas
condiciones, o requisitos, dichos esenciales que son: a) el relato que contendr el
nombre de las partes, la suma del pedido y de la respuesta del demandado, asi como el
registro de los principales acontecimientos habidos en el transcurso del proceso; b) los
fundamentos o motivacin, en que el juez analizar las cuestiones de hecho o de
derecho y c) la conclusin, en la que el juzgador resolver las cuestiones que las partes
le
sometieron.
Dentro de los requisitos arriba sealados, sobresalta en importancia la motivacin o
fundamentacin, porque es por medio de ella que el director del proceso demuestra
cuales fueron los elementos fcticos y jurdicos que lo llevaron a la conclusin por la
procedencia o no del pedido, de la demanda. Si esto es verdad, no menos cierto es, que
en la exteriorizacin de la sentencia, la conclusin tiene una posicin destaca, no
solamente
en
lo
pertinente
a
su
contenido,
como
tambin
a
su
efecto.
Sobre este primer aspecto, la sentencia tendr como contenido, no el tipo de
prestacin jurisdiccional invocado, mas si la naturaleza del derecho material puesto en
juicio. De este modo, el se consustanciar en la aplicacin de una norma civil, penal

electoral, laboral, penal militar, agraria, tributaria, administrativa, etc. o sea, aquella
que
sirvi
de
sustrato
al
derecho
material
que
el
autor
dice
tener.
En lo que se refiere al segundo, los efectos, estos se manifiestan en el sentido procesal
de la prestacin jurisdiccional, en cuanto al tipo que se desea, bien como con respecto
a la amplitud obligacional del acto judicial. As es que, aquellos, teniendo en vista la
posicin
doctrinaria
de
cada
uno,
producen:
1)
la
declaracin
constitucin;
una
declaracin constitucin y condenacin, o una declaracin constitucin y condenacin
con
forma
ejecutiva;
2)
una
ejecucin,
o
3)
una
cautela.
Con efecto, tomando por soporte la doctrina largamente desarrollada por Liebman, en
el sentido de que la sentencia, como acto procesal pice del proceso de conocimiento,
una vez agotados los medios recursivos o no habiendo sido utilizados los mismos en los
plazos establecidos en ley, afecta la situacin de inmutabilidad, o sea, de cosa juzgada
que no es un efecto, mas una cualidad del acto decisorio-, podemos afirmar salvo mejor
juicio, que en la realidad su eficacia posee dos facetas. La primera respecto a la
eficacia
natural
y
la
segunda,
respecto
a
la
eficacia
procesal.
Sobre la primera, la sentencia vale para todos, no obliga a todos, sobre la segunda
obliga a las partes que participaron del proceso, pasando a adquirir autoridad de cosa
juzgad, en virtud de su inalterabilidad, cualquiera que sea la naturaleza del derecho
material
llevado
a
apreciacin
judicial.
4. Pues bien, vimos en lneas anteriores que uno de los principios fundamentales del
proceso es el principio de congruencia o dispositivo, toda vez que su aplicacin
acarrea cuestiones pertinentes a la actuacin del juzgado e la sentencia por l
dictada.
As , si adoptamos el mencionado principio de forma rgida, en antagonismo al
principio inquisitivo, el juez tendr una posicin de mero espectador, esttica, una vez
que el no puede producir prueba y ni decidir fuera de aquello que las partes colocaron
en juicio. Si al contrario adoptamos una posicin liberal otorgando al juez poderes casi
ilimitados no solamente en la conduccin de lo hecho como tambin en la produccin
de la prueba, corremos el riesgo de propiciar una verdadera dictadura judicial.
Respecto a esto, de las posiciones antagnicas, el legislador brasilero adopt con
relacin al principio arriba sealado, una posicin media, disponiendo que el juez
decidir la litis en los lmites en que fue propuesta, siendo prohibido conocer de
cuestiones no suscitadas, a cuyo respecto la ley exige la iniciativa de la parte (art. 128
CPC); que cabr al juez de oficio o a requerimiento de parte, determinar las pruebas
necesarias
a
la
instruccin
del
proceso,
descartando
las
diligencias
intiles
o
meramente dilatorias (art. 130 CPC). Y, todava, que el juez apreciar libremente la
prueba atendiendo a los hechos y circunstancias constantes en autos, aunque todava
no alegadas por las partes, pero deber indicar en la sentencia los motivos que le
forman
el
convencimiento
(art.
113
CPC).
Con
el
advenimiento
del
Cdigo
de
Defensa
del
Consumidor
(Ley
8.078,
de
11/09/1990), fueron aumentados los poderes del juez en el proceso y en materia de
prueba, estableciendo la mencionada ley en su artculo 6 inciso VIII, que en miras a la
facilitacin de la defensa de los derechos del consumidor podr el juez invertir la carga
de la prueba, en el proceso civil, a su favor (consumidor) cuando a criterio del
juzgador, fuere verosmil la alegacin o cuando fuere hiposuficiente, segn las reglas
de
la
experiencia.
De esta forma, adems de poder el director del proceso determinar la realizacin de
prueba que entienda necesaria, puede tambin invertir la carga de la misma en
beneficio
del
consumidor,
basado
en
criterios,
a
nuestro
sentir,
eminentemente
subjetivos.
De hecho el, el vocablo verosmil quiere decir lo que tiene apariencia de verdadero y
hiposuficiencia
de
vulnerabilidad,
de
fragilidad,
de
debilidad,
conceptos
estos
abstractos
y
pues,
reptase,
subjetivos.
A pesar de eso, los jueces brasileros, bajo el fundamento no solamente de la existencia
de previsin legal, como tambin bajo el argumento de que el proceso es un
instrumento de atendimiento a las demandas de fondo social, vienen determinadas de
forma, a nuestro entender casi sistemtica, la inversin de la carga de la prueba, de
modo que, de persistir este comportamiento, tendremos dentro de poco, en vigencia
como regla general, el entendimiento de que la carga de la prueba no le cabe a quien
alega, y si a quien el juez as determine, retirando la imparcialidad del juzgador en la

conduccin y solucin de la demanda, que es uno de los presupuestos bsicos de
validez
del
proceso.
Ntese,
oportunamente,
que
no
compete
al
Poder
Judicial
la
atencin
a
las
reivindicaciones sociales, tarea del Ejecutivo y del Legislativo, ya que la funcin es de
dar
a
cada
uno
lo
que
es
suyo,
en
los
lmites
establecidos
por
la
ley.
El aumento de los poderes del juez, de esta forma, retira de l el presupuesto
inexcusable
de
la
imparcialidad.
5. En vista de lo expuesto concluimos que el principio de congruencia o dispositivo
debe ser aceptado como regla imprescindible para una sentencia imparcial, por lo
tanto coherente con el estado actual de evolucin procesal y con la realidad de
nuestros das, en el sentido de que el juez no puede tener solamente una actuacin
esttica,
de
mero
observador,
pero
tambin
dinmica
determinando,
cuando
sea
necesario, y de oficio, la prosecucin del proceso, practicando solamente actos de
impulsin, siendo le por tanto, vedada la indicacin y determinacin de los medios
de prueba, que entendiera pertinentes. La actuacin del juzgado debe restringirse a
la prueba producida por las partes, una vez que l es su destinatario, y como tal no
puede
determinarla
ni
producirla.
Con esta orientacin creemos, salvo mejor apreciacin, estaremos resguardando la
independencia del juez como pieza fundamental de la relacin procesal, con una
actuacin totalmente desinteresada, cuidando, nicamente, la entrega de la prestacin
jurisdiccional. LEER MS
Etapa decisoria
LA CONGRUENCIA PROCESAL
X CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA
12, 13 Y 14 de Noviembre Azul, Pcia. de Buenos Aires
La congruencia procesal
Dr. Jorge Horacio Zinny
Sumario: 1 Concepto.- 2 La congruencia en la sentencia.-3 La incongruencia en la sentencia.-4 La
congruencia en la ejecucin de sentencia.-5 Defensa del vencido ante la ejecucin incongruente.1.-Concepto.- Si el proceso judicial es un mtodo racional de debate, un instrumento para la solucin
pacfica de los conflictos intersubjetivos de intereses que se suscitan en la convivencia, resulta evidente,
para que para que tal finalidad se alcance, debe haber una exacta relacin o correspondencia
(concordancia) entre la pretensin del actor, la oposicin del demandado (resistencia, en los trminos de
Alvarado Velloso), los elementos de prueba vlidamente colectados e incorporados y la decisin del
tribunal.-Esta concordancia recibe el nombre de congruencia, a la que Ayarragay, siguiendo a Aragonese
Alonso, define como un principio normativo que limita facultades resolutorias del juez, por el cual debe
existir identidad entre lo resuelto y controvertido, oportunamente, por los litigantes, y en relacin con los
poderes atribuidos en cada caso al rgano jurisdiccional por el ordenamiento jurdico1.Por su parte, Devis Echanda la define como el principio normativo que delimita el contenido de las
resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones
formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones
penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio pblico o
del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurdica entre lo
resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos
que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas2.-Entiende este autor que los derechos
de accin y de contradiccin imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una
sentencia, cuyo alcance y contenido estn delimitados por las pretensiones y las excepciones que
complementan el ejercicio de aquellos derechos3
No obstante que en general- siempre se hace referencia a lo concordancia entre la pretensin y la

sentencia, la congruencia es una exigencia lgica que est presente en todo el proceso uniendo entre si a
las distintas etapas que lo componen.- As, ha de haber concordancia (congruencia) entre la pretensin y
la oposicin (resistencia).-Tambin ha de haber congruencia entre los hechos afirmados por las partes
como fundamento de sus respectivas posiciones y los elementos de prueba vlidamente colectados e
incorporados.- Tambin ha de haber congruencia entre la accin deducida y la sentencia; una congruencia
interna en la sentencia misma y, finalmente, debe existir concordancia entre la sentencia y su ejecucin.1.1..-Encontramos concordancia (congruencia) entre la pretensin y la resistencia en cuanto los hechos y
los argumentos jurdicos que se oponen al progreso de la pretensin tienen que referirse, lgicamente, a
las afirmaciones y argumentaciones en que esta se funda.-Este ligamen reviste el carcter de carga
procesal desde que los ordenamientos procesales establecen que el demandado, al contestar la demanda,
deber afirmar o negar categricamente los hechos afirmados en la demanda, so pena de que su silencio
o respuestas evasivas puedan ser tomadas como confesin4.Tambin debe haber congruencia entre los hechos afirmados por una de las partes que han sido
controvertidos por el adversario y los elementos de prueba incorporados al proceso, en cuanto estos estn
dirigidos a constatar (confirmar) a aquellos.- Esto tambin tiene el carcter de carga en cuanto, en general,
los cdigos procesales disponen que las partes slo podrn ofrecer prueba respecto de los hechos
afirmados y controvertidos.Finalmente, debe haber congruencia entre la pretensin, la oposicin (resistencia), los elementos de
prueba vlidamente colectados y la decisin jurisdiccional, desde que esta debe ser dirigida,
exclusivamente a las partes del proceso (actor y demandado) secundum allegata et probata, esto es,
dando especfica respuesta a lo alegado y acreditado por las partes, de manera que exista identidad
jurdica entre el litigio llevado a los estrados judiciales y la decisin.Cabe advertir que, no obstante que en el desarrollo del tema me referir a la sentencia, la congruencia es
una regla que rige en toda resolucin judicial.2.-La congruencia en la sentencia.-La congruencia en la sentencia puede ser analizada desde un punto de
vista interno y desde un punto de vista externo.2.1.-Desde el primero, la congruencia significa la concordancia o coherencia que debe existir entre las
distintas partes que constituyen la sentencia.-As, en la primera parte (resultandos), el juez fija los lmites
subjetivos y objetivos del pronunciamiento, en estricta correlacin entre lo que ha sido objeto de la
pretensin y de la oposicin (resistencia), estableciendo conforme a lo dicho- quienes son las partes, esto
es, los sujetos a los que alcanzarn los efectos de la decisin, identificando por sus respectivos nombres y
apellidos al actor y al demandado (lmite subjetivo), y que es lo que ha sido materia de debate fctico,
fijando as la plataforma de lo que ser objeto de decisin (lmite objetivo).-En definitiva, esta primera parte
ha de ser congruente con el contenido de la demanda y de la oposicin desde que, desde el punto de vista
subjetivo, la decisin slo afectar a las partes, y desde el punto de vista objetivo, slo ser objeto de
decisin el conflicto en el estricto marco de lo que ha sido expuesto por las partes, es decir, la resolucin
deber abarcar los elementos de la pretensin, esto es, los sujetos, el objeto y la causa de pedir.En la segunda parte (considerandos) el magistrado, en primer trmino, analizar la prueba colectada e
incorporada vlidamente, correlacionndola con lo que ha sido motivo de debate fctico, a fin de fijar los
hechos que han sido debidamente acreditados (confirmados), para luego discurrir jurdicamente sobre
ellos, dando respuesta a los argumentos esgrimidos por el actor y por el demandado, respectivamente.Esta segunda parte debe estar en exacta concordancia con la primera, de manera tal que slo y
nicamente puede tener en cuenta y explayarse respecto de los hechos invocados y debatidos por las
partes ,y los argumentos esgrimidos por ellas que han sido motivo de exposicin en la primera,
seleccionando e interpretando la norma aplicable.- En definitiva, esta segunda parte debe guardar
coherencia, esto es, congruencia, con la primera.En el desarrollo de los considerandos el juez va construyendo y delineando lo que ser la tercera y ltima
parte de la sentencia, esto es, su decisin.- En definitiva, esta tercera parte debe ser congruente con la
primera y con la segunda, esto es, debe contener un mandato que sea una consecuencia lgica de los
resultandos y de los considerandos.A modo de conclusin dira que, desde el punto de vista interno, la congruencia se muestra de tal manera
que es suficiente conocer los considerandos para saber cual es el contenido del dispositivo, porque este
es el resultado al cual se llega a travs del razonamiento del juez expuesto en los considerandos, que a su
vez se fundan en la relacin de causa.2.2- Desde el punto de vista externo, la congruencia debe ser mirada, por un lado, en relacin a la
pretensin hecha valer en juicio y la oposicin a ella, y por otro en relacin a la ejecucin de lo resuelto.El primer aspecto consiste en la exacta correspondencia que debe existir entre la sentencia, o ms
concretamente, entre la parte dispositiva de ella y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto
del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan este objeto5.- En este sentido se
pronuncia Guasp afirmando que se trata de una relacin entre dos trminos, uno de los cuales es la
sentencia misma, y ms concretamente su fallo o parte dispositiva, y el otro el objeto procesal en sentido
riguroso.la pretensin procesal y la oposicin a la misma en cuanto lo delimita o acota, teniendo en
cuenta todos los elementos individualizadotes de la objeto: los sujetos que en l figuran, la materia sobre
que recae y el ttulo que jurdicamente lo perfila.Desde el punto de vista externo, la congruencia opera como una garanta para las partes, en cuanto limita
las facultades decisorias del juez a la pretensin y la oposicin, y a la plataforma fctica en que ellas se
asientan, porque esta al decir de Devis Echanda- contiene la causa petendi y ttulo jurdico invocado
como la fuente de donde se quiere deducir el derecho pretendido6, salvo que la ley permita traspasar ese
lmite como ocurre en el procedimiento laboral.El segundo aspecto consiste en la exacta correspondencia entre el mandato contenido en la resolucin,
por regla en la parte dispositiva, y lo que constituye el objeto de la ejecucin.-Sobre este aspecto volver
ms adelante.3.-La incongruencia en la sentencia.- Las sentencia o mejor, las resoluciones judiciales- dictadas en
violacin al principio de congruencia contienen en si mismas un vicio que las hace anulables.- Esto es as
porque la incongruencia, esto es, la ausencia de correspondencia entre lo pedido y, en su caso,
probado-, su oposicin total o parcial, y la resolucin del juez que decide la controversia quebranta la
garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio.-En efecto, el demandado condenado
ms all de lo pedido o fuera de lo pedido, estara obligado a cumplir una prestacin que no le ha sido
exigida y de la que no ha podido defenderse; por su parte, el actor, al que no se le satisface alguna o
algunas de sus prestaciones porque la sentencia guarda silencio al respecto, sufrira un perjuicio
injustificado en su patrimonio del que tampoco habra estado en condiciones de defenderse y, por
consiguiente, de evitar Es un error in procedendo, un vicio procesal y no un defecto u error sustancial,
corregible por la va impugnativa que prevea la norma, segn el tipo de resolucin de que se trate.3.1.-La incongruencia, esto es, la ausencia de correspondencia, puede resultar: a)- porque se otorga o
deniega algo distinto a lo pedido o por una causa petendi diferente a la invocada (extrapetita), salvo que el
juez est legalmente autorizado para hacerlo como ocurre en el procedimiento laboral si est probado; b)porque se otorga cuantitativamente ms de lo pedido (ultrapetita), pero no se configurar, como en el caso
anterior, si el juez est legalmente autorizado para hacerlo, o si decreta una medida que es consecuencia
legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o resuelve7; c)porque se otorga o deniega menos de lo pedido y admitido por el adversario, salvo que la conformidad sea
legalmente inadmisible (infrapetita); d)- porque se omite pronunciamiento acerca de alguno de los
extremos de la pretensin o de la oposicin, o se difiere el pronunciamiento, salvo el caso de
prejudicialidad, o se remite a otro proceso sin que as lo ordene la ley (citra petita).No hay que confundir la omisin de pronunciamiento con la resolucin que condena genricamente y deja
para un incidente posterior fijar el monto o la cuanta, porque este tipo de decisin aparece cuando se
prueba el derecho reclamado pero no su importe.-Tampoco se configura este vicio cuando se deja de
resolver sobre peticiones subsidiarias si prospera la principal, o cuando se trata de peticiones alternativas
a voluntad del adversario y se hace lugar a la elegida, guardando silencio respecto de las restantes.4.-La congruencia en la ejecucin de sentencia8.-Cabe advertir que slo son susceptibles de ejecucin las
sentencias de condena, o sea, aquellas que imponen al vencido el cumplimiento de una obligacin, sea de
dar, de hacer o de no hacer.-Por consiguiente, la ejecucin de sentencia es el procedimiento establecido
en la ley para el cumplimiento forzado del mandato contenido en la sentencia, una vez que esta ha
quedado firme y ejecutoriada, cuando este no ha sido satisfecho voluntariamente por el obligado dentro
del plazo establecido para hacerlo en la propia decisin.-Es, en definitiva, la actividad que desarrollan los
sujetos procesales para obtener el cumplimiento efectivo de lo ordenado en la sentencia, esto es, la
satisfaccin material de la pretensin triunfante.4.1.-Si la ejecucin consiste en el cumplimiento forzado del mandato sentencial, debe existir entre aquella
y este una exacta correlacin (congruencia), de manera tal que se cumpla acabadamente lo decidido.-Por
consiguiente resulta menester establecer cual es la parte de la sentencia que contiene lo decidido, es
decir, la que acoge favorablemente la pretensin, porque ello es lo que ser motivo de ejecucin; en
definitiva, si la ejecucin de sentencia comprende todo el acto o solamente la parte dispositiva.Segn Couture9 dos son las corrientes doctrinarias elaboradas al respecto.-La primera, que fuera
dominante en el siglo XIX y cuyo mayor exponente fue Savigny, sostiene que la sentencia es un todo nico
e inseparable de tal manera que no puede desmembrarse los fundamentos del dispositivo sin destruir la
unidad lgica y jurdica de la decisin.-La segunda, a la que adhiere el mismo Couture10 y tambin
Chiovenda11, afirma que slo el dispositivo de la sentencia es objeto de la decisin, de donde resulta que,
para estos autores, lo ejecutable de una sentencia es la parte que contiene una orden concreta por que es
all donde se encuentra lo decidido, un mandato susceptible de cumplimiento.-En definitiva, para esta
corriente lo ejecutable es la parte resolutoria de la sentencia.Ahora bien, reitero que lo ejecutable es lo decidido y ello se encuentra normalmente en la parte dispositiva,
pero puede ocurrir que parte de lo decidido se encuentre en los considerandos y lo dispositivo se remita a
ellos en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lgico absolutamente inseparable de lo
dispositivo o cuando por un error formal no han sido incluidos en este.4.2.-La satisfaccin material de la pretensin triunfante se obtiene mediante el cumplimiento forzado por el
vencido del imperativo contenido en la sentencia, que puede consistir en una obligacin de dar, de hacer o
de no hacer.-Cada una de estas obligaciones, a su vez, admite distintas modalidades.-As la primera
puede tratarse de dar cosas o sumas de dinero, y en este caso sea que se trate de cantidades lquidas o
de cantidades ilquidas, o en parte lquidas y en parte ilquidas.-La segunda puede ser en hacer por si o
por otro y por ltimo, la tercera puede consistir en no hacer o en deshacer lo hecho.4.2.1.-La ejecucin de la sentencia que ordena dar cosas es tal vez la que menos problemas plantea
desde el punto de vista de la congruencia.- En efecto, la ejecucin sers congruente cuando por los
procedimientos establecidos en la ley- se obtenga exactamente la cosa indicada en las condiciones
establecidas en la sentencia.-El problema surge cuando la cosa no puede ser entregada por haberse
destruido fsicamente, en cuyo caso, de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 505 del
Cdigo Civil, la cuestin debe resolverse obteniendo por cuenta del deudor una cosa igual, o en su defecto
determinndose la indemnizacin correspondiente.Si la cosa es fungible, ser congruente con la sentencia la autorizacin que el juez acuerde al vencedor en
la etapa de ejecucin para adquirir, por cuenta del vencido, una cosa igual a la que debi entregarse.- En
cambio, si se tuvieron en cuenta condiciones particulares de la cosa y, por tanto, esta es infungible,
entonces no habr otra solucin para que la ejecucin sea congruente- que determinar el importe de los
daos y perjuicios sufridos por el vencedor a fin de procurarle el pago de la indemnizacin que
corresponda, determinacin que se practicar por va incidental dentro del mismo trmite de ejecucin de
sentencia.4.2.2.-En el caso de dar sumas de dinero, la ejecucin congruente de la sentencia supone no solamente
tener en cuenta el inters del vencedor de que su pretensin sea materialmente satisfecha- sino tambin
la situacin patrimonial del vencido, de tal manera que la ejecucin no lo coloque en un estado de
insolvencia absoluta, o que se cause un perjuicio mayor del imprescindible.-Es por eso que todos los
cdigos de procedimiento han regulado el orden de bienes sobre los que se ha de trabar embargo, dando
preferencia a aquellos que sean de ms fcil realizacin y, a la vez, que revistan el carcter de suntuarios
o que no sean imprescindibles para la actividad del vencido (por ejemplo, el automvil para el viajante de
comercio) o que constituyen el ajuar indispensable del hogar (por ejemplo, la cocina, la heladera, etc.),
amplindose cada vez ms el crculo de bienes de este tipo inejecutables.Finalmente, la ejecucin no puede ir ms all de lo ordenado en la sentencia que constituye su ttulo
ejecutivo, de manera que no sera congruente si en ella se incluyesen rubros que no fueron pretendidos, y,
por tanto, no fueron objeto de decisin, o que hubiesen sido desistidos por el pretendiente o rechazados
en la decisin.-
4.2.3.-En el caso de las obligaciones de hacer, el Cdigo Civil dispone que cuando el obligado no
cumpliese con su obligacin, podr ser forzado a realizar el hecho, salvo que fuese necesario usar
violencia contra su persona.-Por consiguiente, ser congruente la ejecucin cuando se presione sobre el
vencido a fin de que cumpla con la obligacin (por ejemplo, aplicando astreintes).-Fracasado el
procedimiento y si la prestacin no puede ser cumplida por el juez en sustitucin del vencido (por ejemplo,
en el caso de la escrituracin de un inmueble), ser congruente con la sentencia la autorizacin que se
otorgue al vencedor para que el hecho sea realizado por un tercero a costa del deudor (por ejemplo, la
construccin de una pared o la tala de un rbol), en las mismas condiciones establecidas en la sentencia,
aunque el precio sea superior y siempre que guarde una relacin lgica con la naturaleza del hecho a
realizar y con el precio que para ese tipo sea comn cobrar en el lugar del cumplimiento de la obligacin.Finalmente, si la obligacin no puede ser cumplida por un tercero porque se tuvieron en cuenta las
condiciones especiales del vencido (por ejemplo, el pintor que no realiza el cuadro contratado), ser
congruente con la sentencia la fijacin de una indemnizacin de daos y perjuicios, que ser determinada
en el mismo procedimiento de ejecucin, como en el caso de la obligacin de dar cosas no fungibles.4.2.4.-La sentencia que ordena no hacer contiene un mandato negativo que slo ser ejecutable cuando
sea violado y se realice lo prohibido.-En tal caso ser congruente la ejecucin cuando se ordene destruir lo
hecho, siendo a cargo del vencido los costos que ello origine.-Pero si no fuere posible volver las cosas al
estado anterior, ser congruente con la sentencia que en el mismo trmite de ejecucin se establezca el
monto de la indemnizacin a pagar por el deudor.En todos los casos en que la ejecucin se resuelva en la fijacin de una indemnizacin, el cobro de esta
deber efectuarse por los trmites previstos para el caso de dar sumas de dinero.5.-Defensa del vencido ante la ejecucin incongruente.-La garanta constitucional de la inviolabilidad de la
defensa en juicio, en la que se fundamenta la exigencia de la congruencia, rige tambin en esta etapa
procesal.El Cdigo Procesal Civil de la Nacin, al igual que el actualmente vigente en la Provincia de Crdoba,
disponen que, instada la ejecucin de sentencia, se otorga al vencido un plazo muy breve para oponer
excepciones, taxativamente enumeradas y que slo pueden fundarse en cuestiones surgidas con
posterioridad
al
fallo.LEER MS
Etapa decisoria
LOS COMPONENTES DE LA INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS
24 febrero, 2010 Alexander Rioja Bermudez 2 comentarios
Los componentes de la indemnizacin por daos y perjuicios
La indemnizacin por daos y perjuicios consiste en la accin que tiene el acreedor o el perjudicado para
exigir del deudor o causante del dao una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a
aqul le hubiese reportado el cumplimento efectivo, ntegro y oportuno de la obligacin o a la reparacin
del mal causado. En este sentido se pronuncia el artculo 1101 del Cdigo Civil: Quedan sujetos a la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones
incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de
aqullas.
Las indemnizaciones por daos y perjuicios se clasifican en dos clases, en funcin de su procedencia.
Contractuales son las que debe pagar un deudor en caso de incumplir una obligacin contractual, con el
fin de resarcir al acreedor por su incumplimiento. Extracontractuales son aquellas que no proceden de un
contrato. Su causa se debe a una accin dolosa o culpable que provoca un dao a otras personas.
Por otra parte, la indemnizacin por daos y perjuicios, con independencia de su origen o procedencia,
tiene por objeto indemnizar al acreedor de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento
de la obligacin o por la realizacin del acto ilcito. Siendo esta indemnizacin preferentemente de carcter
pecuniario (salvo en determinados supuestos de obligaciones extracontractuales que pueden dar lugar a
una reparacin especfica), se debe proceder a valorar econonmicamente distintos aspectos o
componentes que si bien, son fcilmente teorizables, plantean en la prctica notorias dificultades de
concrecin. En este sentido, el artculo 1106 del Cdigo Civil establece que: La indemnizacin de daos y
perjuicios comprende, no slo el valor de la prdida que hayan sufrido, sino tambin el de la ganancia que
haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artculos siguientes.
El citado precepto da cobertura legal al denominado dao emergente y lucro cesante. El dao emergente
es el dao o prdida sufrida por el acreedor y el lucro cesante la ganancia dejada de obtener a
consecuencia del incumplimiento contractual o de la accin u omisin generadora de la responsabilidad
extracontractual.
La jurisprudencia normalmente exige un criterio restrictivo en la valoracin de la prueba en los casos de
fijacin del quantum indemnizatorio, remitiendo su valoracin a los criterios generalmente aplicados por los
rganos judiciales. As las STS de 25 de marzo de 1991 y de 26 de marzo y 19 de junio de 2007
establecen que: la funcin de calcular los daos indemnizables es atribuida exclusivamente por la
doctrina jurisprudencial a los rganos judiciales, quienes lo llevarn a cabo caso por caso valorando las
probanzas unidas a las actuaciones, sin que puedan hallarse sujetos a previsin normativa alguna, que
por su carcter general no permite la individualizacin del caso concreto
Por otra parte, el mero incumplimiento contractual o produccin del hecho ilcito no produce de forma
automtica el nacimiento de la indemnizacin por daos y perjuicios. La probanza de este incumplimiento
o realizacin del hecho doloso o culposo incumbe al perjudicado, el cual debe probar el nexo de
causalidad entre el hecho y el dao producido. As las STS de 8 de noviembre de 1983, 3 de julio de 1986,
28 de abril de 1989, 15 de junio de 1992, 13 de mayo de 1997 y 29 de marzo de 2001, sostienen que si
bien el incumplimiento puede dar lugar a indemnizacin, ello no significa que se haya abandonado la
doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los
daos y perjuicios y su reparacin, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba
de su existencia y cuanta
Para finalizar este breve exposicin cabe mencionar el concepto de dao moral. El dao moral se suele
definir como todo aquel dao que no tiene naturaleza puramente patrimonial y podran concebirse como
todo aquellos que afectan a los bienes o derechos inmateriales de las personas. El dao moral, que tiene
su anclaje en el artculo 1902 del Cdigo Civil, requiere que sea cierto, real y existente, sin perjuicio que la
resolucin judicial pudiera cuantificar determinados daos morales futuros.
La Jurisprudencia tiende a admitir que todos los daos, patrimoniales o morales, siempre que sean reales
y se hayan probando, dan lugar a la correspondiente reparacin. Desde la primera STS que declar la
susceptibilidad de reparacin del dao moral, de fecha 6 de diciembre de 1912, el debate doctrinal sobre
la indemnizacin por daos morales se ha circunscrito exclusivamente al mbito de la responsabilidad
contractual.
La cuestin terica que se plantea hoy en da en relacin con las obligaciones extracontractuales estriba
en determinar si el dao moral y el dao material o patrimonial deben englobarse bajo un mismo concepto
o si, por el contrario, responden a dos conceptos diferentes. La doctrina mayoritaria se pronuncia a favor
de esta ltima tesis, al afirmar que slo el dao patrimonial puede ser propiamente resarcido, mientras que
los daos morales nunca son resarcibles, sino, de algn modo, compensables. En este sentido la
Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la pretensin de indemnizacin del dao moral
cuando tiene por objeto el pago de una cantidad de dinero, ms que una funcin reparadora, cumple la
finalidad de ser una compensacin de los sufrimientos del perjudicado o pretium doloris.
LEER MS
Etapa decisoria
SENTENCIA FALTA LEGRITIMIDAD PARA OBRAR
SUMILLA: El motivo de la demanda interpuesta es sobre mejor derecho de propiedad y reivindicacin
de un terreno.
El demandante sostiene en su demanda que el inmueble denominada Fundo Pancha Paula, ubicado en
el Distrito de Puente Piedra lo adquiri a ttulo oneroso de Escritura Pblica del 2 de junio de 1975,
debidamente inscrito en la ficha N 343326 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y el personal
del juzgado valorando la ficha registral de fojas 179 del expediente acompaado advierte la descripcin del
inmueble en el asiento 1-B y en el asiente 9-C el nombre del actor como propietario del mismo.
El juzgado ha establecido que con la glosada documentacin el demandante ha demostrado ser el
propietario de la accin y como tal con suficiente capacidad y legitimidad para obrar en la forma como ha
procedido, de modo que la resolucin de la Sala Civil ..
CAS. N 1442-98 CONO NORTE
Lima, 7 de octubre de mil novecientos noventiocho.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA: vista la
causa N 1442-98; con el acompaado, en audiencia pblica en la fecha, y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:
Se Trata del Recurso de Casacin de fojas 312, interpuesto por el demandante Carlos Domingo Cassasa
Bacigalupo contra el auto de vista de fojas 280, su fecha 15 de abril del presente, expedido por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, que revocando el auto apelado de fojas 165,
de fecha 14 de agosto de 1997, declara fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandante; deducida a foja s46 por el representante legal de al asociacin Asentamiento Humano
Cerro Pancha Paula .
El recurrente sustenta su recurso de casacin en los inciso 1, 2 y 3 del artculo 386 del C.P.C., pero por
resolucin de fecha 16 de julio del presente ao, se declar procedente nicamente por la causal de
inaplicacin de normas de derecho material; que fundamentando que dicha causal refiere que su
legitimidad para obrar en la forma como ha procedido est de manifiesto con su calidad de propietario del
inmueble que pretenden reivindicar; cuyo ttulo de propiedad ese encuentra inscrito en los registros
pblicos conservando su valor en tanto judicial mente no haya sido declarado nulo, razn por la que
agrega, se ha resuelto la causa inaplicando los artculos 968, 2013 y 2016 del Cdigo Civil, as como el
artculo 70 de l Constitucin Poltica del Estado.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que con motivo de la demanda interpuesta por don Carlos Domingo Cassasa Bacigalupo contra
la asociacin Asentamiento Humano Cerro Pancha Paula sobre mejor derecho de propiedad y
reivindicacin de un terreno denominado Pancha Paula, ubicado dentro de las medidas y linderos que se
mencionan en la demanda copiada a fojas 237; inicialmente destinada a la agricultura; el representante del
asentamiento demandado a fojas 46 dedujo la excepcin de falta de legitimidad del demandante.
Segundo.- Que, sustenta la mencionada excepcin en que el terreno que ocupa la demandada, es un
cerro de dominio pblico; que la asociacin asentamiento humano cerro Pancha Paula ha sido
reconocido como tal por Resolucin de alcalda N 555 del 8 de junio de 1995, ratificada por resolucin N
001-95-MLM/SMDU, de fojas 19 y 22 respectivamente, encontrndose en el Registro de Personas
Jurdicas, razn por la incluso la demanda de desalojo por ocupacin precaria que les iniciara
anteriormente fue declarada infundada.
Tercero.- Que el demandante sostiene en su demanda copiada a fojas 237, que el inmueble denominada
Fundo Pancha Paula, ubicado en el Distrito de Puente Piedra lo adquiri a ttulo oneroso de Escritura
Pblica del 2 de junio de 1975, debidamente inscrito en la ficha N 343326 del Registro de la Propiedad
Inmueble de Lima y el personal del juzgado valorando la ficha registral de fojas 179 del expediente
acompaado advierte la descripcin del inmueble en el asiento 1-B y en el asiente 9-C el nombre del actor
Cassasa Bacigalupo como propietario del mismo.
Cuarto.- que por lo expresado en el considerando precedente, sin entrar a una calificacin categrica, el
juzgado ha establecido que con la glosada documentacin el demandante ha demostrado ser el
propietario de la accin y como tal con suficiente capacidad y legitimidad para obrar en la forma como ha
procedido, de modo que la resolucin de la Sala Civil que revoca la apelada ha tenido lugar efectivamente
por inaplicacin de los artculos 968, 2013 y 2016 del Cdigo Civil como el articulo 70 de la Constitucin
del Estado relacionados con el derecho de propiedad y la legitimidad que sobre el particular otorga el
Registro; que por estas razones y en aplicacin de los dispositivos legales invocados; declararon
FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas 312, interpuesto por el demandante; y en consecuencia NULA
la resolucin de vista de fojas 280 su fecha 15 de abril del presente ao y actuando en sede de instancia
CONFIRMARON la resolucin apelada que obra en copia certificada a fojas 165, su fecha 14 de agosto de
1997 que declara INFUNDADA la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante:
MANDARON que el proceso contine conforme a su estado; ORDENARON se publique la siguiente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Carlos Domingo Cassasa Bacigalupo
con la asociacin Asentamiento Humano Cerro Pancha Paula, sobre Reivindicacin; y los devolvieron.
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Etapa decisoria
INTERES PROCESAL SENTENCIA
SALA
DE
CASACIN
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Diciembre/RC665-051202-00374.htm
SOCIAL
Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el procedimiento que por accin mero declarativa y oferta de pago de diferencia de prestaciones
sociales siguen las sociedades mercantiles TOPS AND BOTTOMS INTERNACIONAL C.A. y MUNDO
JEANS VENEZOLANOS, representadas judicialmente por los abogados Rafael Eduardo Larrazabal, Ivn
Varela Delgado, Humberto Roldn Humpierres y Ral Freites Ruiz, contra el ciudadano NORMAN JOS
HERNNDEZ, representado judicialmente por los abogados Gilda Crquer Vega y Mariana A. Amparan
Crquer; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de
Caracas, conociendo en alzada, dict sentencia en fecha 10 de julio del ao 2000, mediante la cual
declar parcialmente con lugar la accin merodeclarativa incoada y con lugar la oferta de pago por la
suma de seis millones ciento doce mil setecientos setenta y tres bolvares con ochenta y siete cntimos
(Bs. 6.112.773,87).
Contra el fallo anterior anunci recurso de casacin la parte demandada, el cual, una vez admitido fue
formalizado oportunamente. Fue consignado extemporneamente el escrito de impugnacin.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Casacin Social, se design Ponente al Magistrado Alberto
Martini Urdaneta.
Concluida la sustanciacin del presente recurso de casacin y en virtud de la eleccin del Dr. Alfonso
Valbuena como Magistrado integrante de esta Sala de Casacin Social en fecha 20 de Diciembre del ao
2000, se le asign la ponencia del presente asunto, quien con tal carcter la suscribe, previas las
siguientes consideraciones:
CASACIN DE OFICIO
En ejercicio de la facultad que le confiere el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil, de casar de
oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden pblico y constitucionales que all encontrase,
aun cuando no se las hubiese denunciado, la Sala pasa a decidir, sobre la base de las siguientes
consideraciones:
En el presente caso intentan las demandantes una accin merodeclarativa a la cual acumulan una oferta
de pago de prestaciones sociales.
Ahora bien, mediante esa accin merodeclarativa pretenden las demandantes obtener un pronunciamiento
mediante el cual aspiran que se de certeza a los siguientes hechos: que existi una relacin laboral entre
ellas y el demandado cuya duracin fue desde el 1 de julio de 1993 hasta el 06 de abril de 1998, as como
que la misma termin por despido justificado, que el demandado reconviniente no es sujeto de aplicacin
del artculo 125 de la Ley Orgnica del Trabajo ni de la Disposicin Transitoria N 673 eiusdem; del monto
que corresponde al accionado reconviniente por concepto de corte de cuenta de la indemnizacin de
antigedad y compensacin por transferencia al dieciocho (18) de junio de 1997; de las cantidades que se
le deben al demandado por concepto de antigedad causada despus de la entrada en vigencia de la
reforma de la Ley Orgnica del Trabajo, por concepto de vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono
vacacional, antigedad, utilidades e intereses sobre prestaciones sociales.
El artculo 16 de nuestro Cdigo Procesal Civil, precepta lo siguiente:
Para proponer la demanda el actor debe tener inters jurdico actual. Adems de los casos previstos en la
Ley, el inters puede estar limitado a la mera declaracin de la existencia o inexistencia de un derecho o
de una relacin jurdica. No es admisible la demanda de mera declaracin cuando el demandante puede
obtener la satisfaccin completa de su inters mediante una accin diferente.
La norma transcrita precedentemente, se refiere a las llamadas acciones mero declarativas o acciones de
mera certeza, las cuales consisten en la activacin de la funcin jurisdiccional del Estado en la bsqueda
de un pronunciamiento de ley que permita despejar la duda o incertidumbre acerca de si se est en
presencia o no, de una relacin jurdica determinada o de un derecho. Expresamente, seala la norma
mencionada que dicha accin, no podr proponerse cuando el interesado pueda conseguir que su inters
sea satisfecho ntegramente mediante una va distinta.
Respecto de este tipo de pretensiones, el Profesor Arstides Rengel Romberg, en su Tratado de Derecho
Procesal Civil Venezolano, seala:
La pretensin de mera declaracin o declarativa, o de declaracin de simple o mera certeza, como
tambin se la denomina, es aquella en la cual no se pide al juez una resolucin de condena a una
prestacin, sino la mera declaracin de la existencia o inexistencia de una relacin jurdica. Aqu no se
trata del incumplimiento de una obligacin o transgresin del derecho, sino de la declaracin de una
relacin jurdica que existe con anterioridad a la sentencia, pero que se encuentra en estado de
incertidumbre.
En general se admite que esta forma de tutela jurdica tiende a conseguir la realizacin ms acabada del
orden jurdico objetivo y la proteccin de los derechos subjetivos de los ciudadanos, sin esperar a que el
equilibrio que aquel orden establece y ordena respetar se halle de hecho menoscabado y roto, porque el
dao puede originarse tanto de la falta de una prestacin como de la incertidumbre del derecho.
De igual forma, el Maestro Luis Loreto indica:
La actuacin de la voluntad de la ley se verifica por medio de la jurisdiccin en dos momentos
significativos: el de conocimiento y el de ejecucin. Por el primero -que es el que interesa a nuestro
estudio- se aspira a declarar o a determinar jurdicamente lo que por el acaecer histrico y las
imputaciones normativas a los hechos es la voluntad de la ley. La voluntad abstracta hecha concreta antes
del proceso se individualiza en la sentencia que la patentiza y proclama como verdad oficial (pro veritate
accipitur). En cuanto a la sentencia se limita a la mera declaracin de la relacin material preexistente ().
Los efectos de la tutela jurdica solicitada por los litigantes en las acciones de mera declaracin les son
conseguidos por la sentencia que declare la existencia o no existencia de la relacin jurdica que ha
formado objeto del proceso, ora como consecuencia de su pura eficacia declarativa sujeta a rectificacin,
ora de manera estable y permanente, como consecuencia de la autoridad de la cosa juzgada. (Luis
Loreto. Ensayos Jurdicos.)
De manera, que el fin que se pretende obtener con una sentencia de naturaleza mero declarativa, se
circunscribe a la obtencin del reconocimiento por parte de un rgano de administracin de justicia del
Estado, de la existencia o inexistencia de un vnculo jurdico o derecho, pero sin que tal fallo sea
condenatorio en esencia. Logrndose, en consecuencia, la proteccin a la posible lesin que puede sufrir
un derecho o vnculo jurdico en virtud del desconocimiento o duda de su existencia.
La jurisprudencia de este Tribunal Supremo de Justicia, tomando en consideracin la Exposicin de
Motivos del Proyecto del Cdigo de Procedimiento Civil (Congreso de la Repblica, Secretara,
Exposicin de Motivos y Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil. Imprenta del Congreso, Caracas,
1985, pg. 7) donde seal que Sin embargo, a fin de no dejar a la interpretacin jurisprudencial el
alcance y lmites de esta demanda de mera declaracin, se acoge en el Proyecto la limitacin aconsejada
por la mejor doctrina, segn la cual no es admisible la demanda de mera declaracin cuando el
demandante puede obtener la satisfaccin completa de su inters mediante una demanda diferente(),
ha afirmado lo siguiente:
Entre las condiciones requeridas para que pueda darse la accin de declaracin, aparte de la voluntad de
la ley de la cual se pide la declaracin; y de la legitimatio ad causam, debe destacarse el inters en obrar.
Este inters en obrar consiste en una condicin de hecho tal, que el actor sufrira un dao sin la
declaracin judicial. Esta condicin de hecho no consiste en una violacin del derecho que es el
presupuesto corriente de las sentencias de condena, sino ms bien de la incertidumbre del derecho ante la
opinin comn por lo que se precisa no slo que el derecho sea satisfecho por el obligado, sino tambin
que sea cierto como derecho en la sociedad.
Esta incertidumbre debe ser tambin objetiva en el sentido de que no basta que el titular de un derecho
est incierto acerca del propio derecho, sino que es necesario un hecho exterior objetivo que haga incierta
la voluntad de la ley en la conciencia del titular o de los terceros. (Sentencia de la Sala de Casacin Civil,
de fecha 8 de julio de 1999.)
De lo transcrito anteriormente, se desprende que uno de los requisitos para interponer la accin mero
declarativa, estriba en el hecho de que el proponente sufrira un dao o perjuicio si no se consigue la
declaracin del ente administrador de justicia, pero considerando previamente como elemento de
inadmisibilidad, que el actor puede conseguir la satisfaccin completa de su inters mediante una
demanda diferente.
Asimismo del contenido del artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil, ya citado, se evidencia que las
acciones mero declarativas tienen como finalidad la declaracin de la existencia o inexistencia de un
derecho o una relacin jurdica. No obstante ello, la demanda presentada en este caso comprende
peticiones relativas al establecimiento no slo de la existencia de una relacin laboral, sino tambin de su
inicio, finalizacin, el motivo de su trmino, as como el monto de conceptos salariales, cuya cantidad, por
ser controversial, est sujeta a alegatos de ambas partes y a su demostracin.
Es decir, que lo pretendido por la parte actora no puede estar comprendido en una sentencia de naturaleza
declarativa, la cual suministra tutela jurdica con la nica y pura declaracin del derecho, sino que por el
contrario desnaturalizara la finalidad de reconocimiento vinculante de la accin de certeza, por cuanto los
conceptos sobre los cuales versa el petitorio de la demanda se refieren a hechos que slo pueden ser
discutidos en el curso de un procedimiento ordinario laboral.
En el presente caso, el contradictorio no surge en cuanto a la declaracin de la existencia o no de la
relacin laboral, porque ambas partes admitieron ese hecho, ni respecto a la titularidad de los derechos
que la Ley le confiere al demandado por su condicin de trabajador, sino que la contencin se circunscribe
al monto al que ascienden dichos derechos.
Por otra parte, y en cuanto al requisito de inters actual, exigido por el artculo 16 del Cdigo de
Procedimiento Civil para esgrimir pretensiones en las que se persigue la mera declaracin de existencia o
inexistencia de una relacin jurdica o de un derecho, es necesario puntualizar que el exigido por el citado
precepto legal es el inters procesal que deviene de la falta de certeza.
El inters procesal, como lo explica el Dr. Ricardo Henrquez La Roche, en su obra Cdigo de
Procedimiento Civil. Tomo I. es:
La necesidad del proceso como nico medio (extrema ratio) para obtener con la invocacin de la
prometida garanta jurisdiccional del Estado, el reconocimiento o satisfaccin de un derecho que no ha
sido reconocido o satisfecho libremente por el titular de la obligacin jurdica y al respecto la doctrina
distingue tres (3) tipos de inters procesal: el que deviene del incumplimiento de una obligacin, el que
deviene de la ley (procesos constitutivos) y el que deviene de la falta de certeza. Este ltimo caso, es el
que corresponde a los procesos mero declarativos, porque existe una situacin confusa, de incertidumbre,
sea por falta o deficiencia del ttulo, sea por amenaza de perturbacin al ejercicio del derecho o peligro de
dao, que autoriza la intervencin en va preventiva para crear la certeza oficial que aleje anticipadamente
el peligro de la transgresin posible en el futuro, evitando el dao que se causara si la ley no actuase.
Considera la Sala que tampoco est presente, en el caso bajo anlisis el hecho objetivo que hace incierta
la voluntad de la Ley, puesto que no consta en autos que el trabajador demandado haya negado ser titular
de los derechos que le confiere la Ley por su condicin y los cuales quiere la parte actora sean
reconocidos mediante sentencia.
Sobre este tipo de acciones ya se ha pronunciado en diversas oportunidades esta Sala de Casacin Social
e incluso mediante sentencia de fecha 08 de marzo del ao 2001, caso en el cual se consider admisible
la accin mero declarativa intentada por cuanto los demandantes lo que pretendan era el reconocimiento
de un vnculo jurdico de naturaleza laboral, pero tal criterio jurisprudencial no resulta aplicable al presente
asunto, en razn de que aun cuando en materia laboral se permite el ejercicio de acciones mero
declarativas, la demanda incoada no cumple con ninguno de los requisitos para su admisin, como se
expres precedentemente.
En consecuencia esta Sala considera que la decisin recurrida al haber declarado parcialmente con lugar
la accin mero declarativa intentada infringi por falta de aplicacin el artculo 16 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por cuanto no advirti el juzgador que las pretensiones contenidas en la demanda no
podan ser satisfechas mediante una sentencia declarativa.
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala en uso de la facultad que le confiere el artculo 320
del Cdigo de Procedimiento Civil CASA DE OFICIO Y SIN REENVO el fallo recurrido, y en consecuencia,
declara la inadmisibilidad de la demanda propuesta por las sociedades mercantiles TOPS AND BOTTOMS
INTERNACIONAL C.A. y MUNDO JEANS VENEZOLANOS contra el ciudadano NORMAN JOS
HERNNDEZ, por infraccin del artculo 16 del Cdigo de Procedimiento Civil, por falta de aplicacin. Por
tanto resulta innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, conforme a lo
establecido en el artculo 322 eiusdem. As se establece.
DECISIN
En mrito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin
Social, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley CASA DE OFICIO y sin
reenvo la sentencia de fecha 10 de julio del ao 2000, dictada por el Juzgado Superior Segundo del
Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas; en consecuencia, se declara
inadmisible la demanda, y por consiguiente se anulan todas las actuaciones procesales, incluyendo el auto
de admisin de la demanda, as como todos los actos posteriores a dicho auto.
Publquese y regstrese. Remtase el expediente al Tribunal de la causa, es decir, Juzgado Tercero de
Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas. Particpese
esta decisin al Tribunal Superior de origen, todo de conformidad con el artculo 326 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de
Justicia, en Caracas, a los cinco (05) das del mes de diciembre de dos mil dos. Aos: 192 de la
independencia y 143 de la Federacin.
El Presidente de la Sala,
_________________________
OMAR ALFREDO MORA DAZ
El Vicepresidente,
______________________
JUAN RAFAEL PERDOMO
Magistrado-Ponente,
____________________________
ALFONSO VALBUENA CORDERO
La Secretaria,
_________________________
BIRMA I. TREJO DE ROMERO

RC N AA60-S-2000-000374
COSA JUZGADA
20 enero, 2010 Alexander Rioja Bermudez 3 comentarios
COSA
JUZGADA
La cosa juzgada hace de lo blanco, negro; origina y crea las cosas; transforma lo cuadrado en redondo;
altera
los
lazos
de
sangre
y
cambia
lo
falso
en
verdadero.
Dstico
de
los
Glosadotes
acerca
de
la
magia
de
la
cosa
juzgada.
CAPTULO
I
COSA
JUZGADA
FUNDAMENTO
HISTRICO.
La cosa juzgada seala Savigny no es una consecuencia natural o necesaria deducible del concepto del
oficio del juez. Al contrario, cuando se pone en duda la justicia de la sentencia, parece natural emprender
un nuevo examen del asunto. La experiencia histrica demuestra cmo, en diversas pocas de la
evolucin de las instituciones judiciales, se ha considerado conveniente el establecimiento de un rgimen
jerrquico de instancias sucesivas en busca de la justicia de la decisin; y cmo se ha comprobado en
muchos casos, que la decisin del ltimo juez no es siempre la mas justa, ni la ms conforme con el
derecho.
Esto plantea el desidertum entre mantener la vigencia de una sentencia fruto del error o de la
prevaricacin del juez, o prolongar la incertidumbre en las relaciones jurdicas y patrimoniales, sin lmite de
tiempo,
hasta
alcanzar
una
sentencia
justa.
Es una cuestin de poltica del derecho dice Savigny establecer cul de estos dos peligros o daos sea
mayor y optar por la solucin ms conveniente. Son pues, como afirma tambin Chiovenda, razones de
oportunidad, consideraciones de utilidad social, las que hacen poner un trmino a la investigacin judicial,
y
tratar
la
sentencia
como
ley
irrevocable
para
el
caso
concreto.
En el primitivo derecho romano, la eficacia de la decisin se fundaba en el compromiso que asuman las
partes en la litiscontestatio, no en la autoridad del Estado, como se ve del pasaje de Ulpiano: stari autem
debet sententiae arbitri quam de re dixerit, sive aequa, sive iniqua sit; et sibi imputet, qui compromisit (se
debe estar a la sentencia que el rbitro diese sobre la cosa, sea justa o injusta; y clpase a s mismo el
que
se
comprometi).
Posteriormente, la evolucin del concepto del Estado, la extensin del Imperium y el nuevo concepto de la
jurisdiccin, que llevaron al Estado a asumir la funcin pblica de administrar justicia mediante los jueces,
hicieron intil el contrato de litiscontestatio de las primeras pocas, y bajo Justiniano, la fuerza de la
sentencia se fund en la cosa juzgada, entendida como presuncin de la verdad, segn
el pasaje de Ulpiano: ingenuum accipere debemus etiam eum, de quo sententia lata est, quamvis fuerit
libertinus: quia res iudicata pro veritate accipitur (debemos tambin tener por ingenuo a aquel que por
sentencia se declar serlo, aunque fuese libertino, porque la cosa juzgada se tiene por verdad).
Este fundamento dado a la cosa juzgada en el derecho justiniano fue recogido en el Cdigo Civil
napolenico bajo el influjo y la autoridad de Pothier, que hizo de la teora de la presuncin de verdad no
ya el fundamento poltico-social de la cosa juzgada, sino su fundamento jurdico y dogmtico, incluyndola
entre las presunciones legales; y as ha pasado a los cdigos modernos que siguieron el modelo francs,
entre ellos el nuestro, que incluye entre las presunciones legales, a la autoridad que da la ley a la cosa
juzgada; lo que bien entendido significa, como seala Chiovenda, que es ilcito buscar si un hecho es
verdadero o no, al objeto de invalidar un acto de tutela jurdica. El nuevo Cdigo de Procedimiento Civil
opt por introducir en el ttulo que trata de los efectos del proceso, una formulacin normativa de la cosa
juzgada en su doble funcin: formal y material, las cuales sern examinadas ms adelante.
CONCEPTO.
Si como hemos visto, el fin del proceso es lograr la paz social en justicia, dicho fin slo podr cumplirse
cuando las decisiones judiciales no admitan cuestionamiento, es decir cuando la decisin del juez sea
indiscutible.
El Cdigo Procesal Civil, en el artculo 123, nos precisa qu debe entenderse por COSA JUZGADA.
Artculo
123.Cosa
Juzgada.
Una
resolucin
adquiere
la
autoridad
de
cosa
juzgada
cuando:
1.
No
proceden
contra
ella
otros
medios
impugnatorios
que
los
ya
resueltos.
2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin
formularlos.
La cosa juzgada slo alcanza a las partes y a quienes de ellas derivan sus derechos. Sin embargo se
puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes, si hubieran sido citados con
la
demanda.
La resolucin que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de los dispuesto en los
artculos
178
y
407.
En el idioma alemn el concepto de cosa juzgada se expresa con los vocablos RECHT y KRAFT, derecho
y fuerza, fuerza legal o fuerza dada por la ley. En el idioma castellano, como en todos los idiomas latinos,
cosa juzgada es RES IUDICATA, lo decidido, lo que ha sido materia de decisin judicial.
Es la calidad, autoridad o status que adquiere la resolucin motivada, emanada de un rgano
jurisdiccional,
cuando
ha
adquirido
carcter
definitivo.
Couture propone otra definicin () la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existe
contra
ella,
medios
impugnatorios
que
permitan
modificarla.
Esta institucin es importante porque a travs de ella se establece que la voluntad del Estado manifestada
en la ley tiene un carcter definitivo e inmutable, de tal manera que se evita la continuacin de una
controversia cuando ha recado sobre ella la decisin judicial. De esta manera se construye la seguridad
jurdica
y
se
fortalece
la
eficacia
de
la
funcin
jurisdiccional.
Calvo Baca: es la autoridad y la fuerza que la Ley atribuye a la sentencia resuelta en juicio contradictorio.
La Roche: es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia por haber precluido, sea por
consumacin o falta de actividad oportuna de los recursos que contra ella concede la Ley.
Chiovenda: el bien juzgado se convierte en inatacable; la parte a la que fue reconocido, no slo tiene
derecho a conseguirlo prcticamente frente a la otra, sino que no puede sufrir sta ulteriores ataques a
este derecho y goce (autoridad de la cosa juzgada), salvo raras excepciones en que una norma expresa
de
la
ley
disponga
cosa
distinta.
Los Romanos: la justificaron con razones prcticas de utilidad social. Para que la vida se desenvuelva lo
ms segura y pacficamente posible, es necesario asegurar el goce de los bienes de la vida y garantizar el
resultado del proceso. Ulpiano deca debemos tener como cierto aquello que por sentencia se declar;
aunque
no
fuese
cierto.
A esta concepcin Romana, se contrapuso durante varios siglos, por razones histricas una concepcin
opuesta, que sobrevalor el elemento lgico del proceso, que vio en el proceso, sobre todo, cuestiones a
resolver y en la sentencia una decisin de cuestiones. Tambin la explicacin de la cosa juzgada se busc
fuera de la realidad, y hubo quien imagin un contrato entre las partes por el cual es aceptada
presuntivamente la sentencia, aun siendo injusta, y quien atribuy a la palabra del Juez un carcter de
verdad
presunta,
retorciendo
los
textos
romanos.
Todava a principios del siglo XIX el concepto de la presuncin de verdad dominaba; por una parte, fue
adoptado por el Cdigo Civil Francs Pothier, del que pas al italiano y al nuestro como presuncin juris
tantum,
en
el
artculo
1359
in
fine
del
Cdigo
Civil.
Por otra parte, signific el punto de arranque de las divagaciones trascendentales con que una cierta
doctrina deduca la justificacin de la cosa juzgada del concepto del oficio del Juez.
Almendigen, autor de Metafsica del Proceso Civil (1800), escribi (pg. 159): El fundamento jurdico de
la cosa juzgada no est en la necesidad de la seguridad definitiva; est en la santidad del Estado y en la
sabidura de su eleccin; est en la necesidad de venerar en los rganos de sus leyes (los Jueces), la
justicia misma personificada, la misma RATIO LOQUENS, que los ciudadanos deben reconocer en el
Estado
como
rgano
de
la
vida
jurdica.
En contra de esta concepcin reaccion la Escuela Histrica Savigny (Sistema, VI, p.250), considera la
cosa juzgada como una Ficcin de Verdad; encuadra la justificacin de la cosa juzgada en las razones
prcticas
aducidas
por
los
romanos.
Definida la cosa juzgada como una Ficcin de verdad, como una Verdad Formal, como una
Presuncin de verdad, la sentencia del juez se presenta como cosa conforme a la verdad para la gran
mayora
de
los
ciudadanos
ajenos
al
litigio
(justificacin
poltica).
Jurdicamente, la cosa juzgada no se refiere a la afirmacin de la verdad de los hechos, sino a la
existencia
de
una
voluntad
de
ley
en
el
caso
concreto.
La apreciacin sobre los hechos es obra sobre la inteligencia del Juez, necesaria como medio para
preparar
la
formulacin
de
la
voluntad
de
la
Ley.
A veces el Juez no puede ni siquiera razonar sobre los hechos, pero l al dar una formulacin de la
voluntad de la Ley, el elemento lgico en el proceso pierde toda importancia. Los hechos vuelven a ser lo
que fueron; el ordenamiento jurdico no se preocupa en absoluto de averiguar cmo sucedieron en
realidad las cosas, y no le interesan los posibles errores lgicos del Juez, slo se limita a afirmar que la
voluntad de la Ley en el caso concreto es lo que el Juez afirma que es.
El Juez, pues, en cuanto razona, no representa al Estado, lo representa en cuanto afirma su voluntad. La
sentencia es nicamente la afirmacin o negacin de una voluntad del Estado que garantiza a alguno un
bien de la vida en el caso concreto; y a esto nicamente puede extenderse la autoridad de la cosa
juzgada, con la sentencia se consigue solamente la certeza de la existencia de una tal voluntad, y, por
tanto,
la
inatacabilidad
del
bien
reconocido
o
negado.
LA
AUTORIDAD
DE
LA
COSA
JUZGADA
Si lo que ha sido resuelto por la sentencia se le agrega IMPERIUM caracterstico, se tiene lo que se llama
autoridad de cosa juzgada, que es la calidad o atributo de la sentencia que emana de un rgano
jurisdiccional,
cuando
ha
adquirido
carcter
definitivo
(COUTURE).
NATURALEZA
JURDICA
SUSTANCIAL, es decir de carcter civil, as vemos como la legislacin sustantiva la incluye dentro de las
presunciones absolutas. Es una presuncin juris et de juris. Adems, es de orden pblico, en el sentido
de
que
pueden
ser
alegada
y
probada
en
cualquier
momento.
La cosa juzgada es una exigencia poltica y no propiamente jurdica: no es de razn natural, sino de
exigencia prctica. Lo que se busca es una sentencia que decida de una vez por todas y en forma
definitiva el conflicto pendiente. El proceso apunta hacia la cosa juzgada, por ello se afirma que la relacin
entre proceso y cosa juzgada, es de medio y fin. Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin cosa juzgada
no
hay
proceso,
tan
slo
un
procedimiento.
La cosa juzgada es un atributo de la jurisdiccin. Los actos legislativos y administrativos no renen las
condiciones
de
irrevisable,
inmutable
y
coercible
que
tiene
la
cosa
juzgada.
COSA
JUZGADA
FORMAL,
MATERIAL
Y
APARENTE.
La cosa juzgada, puede ser formal, material o aparente; siendo este ltimo concepto exclusivamente de
ndole
jurisprudencial.
Cosa
Juzgada
Formal.
Primeramente debemos aclarar lo que es una sentencia definitivamente firme formal.
Cuando decimos que la sentencia puede ser definitivamente firme, estamos hablando definitivamente
firme desde el punto de vista formal. Formal en el sentido de que la sentencia puede ser objeto de otra
sentencia posterior, en otro juicio; que confirme o invalide la anterior. Poniendo por ejemplo los juicios de
interdiccin, en los cuales la persona es declarada legalmente interdicta, es decir; incapaz de realizar
ciertos actos de disposicin y de administracin por determinados problemas psicolgicos, pues bien; esas
sentencias definitivas son de ndole formal, no material. Por qu formal? porque esta sentencia, juicio o
proceso, puede ser objeto de un nuevo litigio, o que convalide esta sentencia anterior, o definitivamente la
anule. Pero esto por qu? Porque este nuevo proceso, la parte interesada, es decir; el interdicto va a
demostrar que la incapacidad no existe. Y al no existir la incapacidad, el Juez debe fallar restituyndole
todas las facultades, tanto jurdicas como administrativas. Por esta razn se les denomina sentencias de
ndole formal, porque aceptan revisin a futuro, que puede modificar la anterior o puede crear una nueva
situacin.
Las
distintas
configuraciones
de
la
cosa
juzgada
formal
son
las
siguientes:
En primer lugar la sentencia Definitiva susceptible de algn Recurso Ordinario contra ella (Recurso de
Apelacin).
En segundo lugar la Sentencia Definitivamente Firme Ejecutoriada susceptible de Recurso Extraordinario
contra ella (Recurso de Casacin), que da origen a un juicio autnomo que anula sus efectos.
En conclusin en este tipo de cosa juzgada nos encontramos frente a una resolucin judicial, que an
agotada la va de los recursos, tiene una eficacia meramente transitoria o inestable. Estas decisiones van
a ser obligatorias tan slo con relacin al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo
en cuenta en el momento de decidir, de tal manera que en un procedimiento posterior, mudado el estado
de las cosas, la cosa juzgada puede modificarse. Dicha modificacin no significa su revisin en un proceso
posterior
V.
gr.:
la
sentencia
en
un
proceso
de
alimentos.
La cosa juzgada formal es un presupuesto de la cosa juzgada en sentido material.
Cosa
Juzgada
Material.
La Sentencia Definitivamente Firme Ejecutoriada, es aquella no susceptible de Recurso Ordinario o
Extraordinario contra ella y que constituye Ley entre las partes en los lmites de la controversia decidida y
que es vinculante en todo proceso futuro; su eficacia trasciende a toda clase de juicio.
COMENTARIO: En la sentencia definitivamente firme material, el contenido, la causa, la decisin no puede
ser modificada ni por una sentencia futura, ni por ningn recurso ordinario o extraordinario.
Esto ltimo es la diferencia entre una sentencia de ndole formal y una sentencia de ndole material.
En conclusin en este tipo de cosa juzgada, denominada tambin sustancial, estamos frente a
resoluciones judiciales que adems de tener el carcter inimpugnable, son inmutables, es decir, no
admiten
la
posibilidad
de
modificacin
en
un
procedimiento
posterior.
Asimismo, la autoridad de la cosa juzgada en sentido material no permite en lo sucesivo ser desconocido
el
derecho
otorgado,
siendo
sus
fundamentos
de
orden
paz
y
estabilidad.
Cosa
Juzgada
Aparente.
La cosa juzgada aparente, an cuando no aparece en los libros del texto, la encontramos en las
sentencias de la Corte Suprema. La cosa juzgada aparente, se configuraba cuando la sentencia naca con
vicios en su formacin, es decir, cuando la decisin del litigio no estaba ajustada a la normativa jurdica
vigente, sin embargo se produca la decisin causando pues el debido perjuicio a la parte recurrente. Esta
parte recurrente, por supuesto ante la Corte Suprema; alega los vicios en la formacin de la sentencia.
COMENTARIO: Al existir estos vicios, la decisin no est ajustada a derecho, an cuando hay una cosa
juzgada; an cuando hay una sentencia definitiva, que puede ser inclusive definitivamente firme, este tipo
de sentencias puede ser objeto de recursos, como el de casacin y el de invalidacin.
COMENTARIO: Estos recursos extraordinarios, especficamente el de casacin, es el que le ha permitido
a la Corte Suprema, invalide la cosa juzgada de este tipo de sentencias, por cuanto ha nacido viciada en
su
origen.
EFICACIA
DE
LA
COSA
JUZGADA.
Todo lo anterior nos lleva a la consideracin de la cosa juzgada porque esta, an cuando sea material
puede ser revisada, an cuando el Principio doctrinario y jurdico diga que no es as.
La
cosa
juzgada
entonces
ser
eficaz:
1.
Inimpugnabilidad.
Se refiere, a que la Sentencia de cosa juzgada no puede ser revisada por ningn Juez cuando se hayan
agotado ya todos los Recursos que d la Ley, inclusive el Recurso de invalidacin.
COMENTARIO: Es inatacable. No acepta recurso alguno, sea ordinario o extraordinario. Cuando la
sentencia se basa en autoridad de cosa juzgada, esta es inatacable o inimpugnable.
En
conclusin
que
la
Ley
impide
su
cuestionamiento.
2.
Inmutabilidad
o
inmodificable.
Consiste, en que la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso
sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los trminos de una sentencia pasada en cosa
juzgada.
COMENTARIO. Porque no la podemos cambiar (el mismo Juez) en su contenido o la causa, el tema.
COMENTARIO: En la cosa juzgada Material, la eficacia de la cosa juzgada trasciende a toda clase de
juicio, porque esta no puede ser decidida en ningn otro tipo de Juicio. Y cuando esa cosa juzgada se
repite en determinada sentencia, es decir; surge como un modelo a seguir para otras sentencias donde se
diluciden en otras causas, con otras partes el mismo contenido; entonces adquiere esa cosa juzgada el
carcter
de
Jurisprudencia.
En conclusin no es posible alterar los trminos de la sentencia, ni de oficio ni a peticin de parte. Excepto
en
lo
previsto
en
los
artculos
178
y
407
del
Cdigo
Procesal
Civil.
3.
Coercibilidad.
Consiste en la posibilidad de ejecucin forzada en los casos de sentencia de condena.
COMENTARIO. Porque es susceptible de ejecucin. La sentencia basada en autoridad de Cosa Juzgada
puede ser ejecutada, es decir, adquiere ejecutoriedad desde el mismo momento que se le solicite al Juez
que
ejecute
la
Sentencia
de
manera
amistosa
o
forzosa.
En conclusin existe eventualmente, la posibilidad de la ejecucin forzada de lo decidido, especialmente
en
las
sentencias
de
condena.
LMITES
OBJETIVOS
Y
SUBJETIVOS
DE
LA
COSA
JUZGADA.
Los lmites Objetivos Y Subjetivos de la cosa juzgada no es ms que un contrapunteo doctrinal que en el
fondo, sirve para aclarar algunas cosas pero no nos otorga nuevas luces sobre lo que es la cosa juzgada.
Lmites
objetivos
de
la
cosa
juzgada.
Los lmites objetivos de la cosa juzgada estn compuestos por dos elementos:
<![if !supportLists]>1. <![endif]>Identidad de cosas u objeto o de hechos: se refiere al derecho
reconocido, declarado o modificado por la sentencia en relacin a una o varias cosas determinadas.
<![if !supportLists]>2. <![endif]>Identidad de causa petendi: Es la razn de la pretensin o sea los
hechos en que se funda sta. La causa petendi est conformada por los hechos trascendentales dejando
de
lado
los
circunstanciales.
<![if !supportLists]>- <![endif]>Por un lado, SAVIGNY y el derecho comn alemn sostiene que la
sentencia es una unidad con todas sus partes correspondientes entre s, y que pueden tener igual grado
de
eficacia
entre
todas
ellas.
<![if !supportLists]>- <![endif]>En contrapartida, COUTURE seala que, en principio, las premisas y
considerandos del fallo no hace cosa juzgada; pero por excepcin adquieren esa autoridad cuando lo
dispositivo se remite a ellos en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lgico absolutamente
inseparable.
Lmites
Subjetivos
de
la
cosa
juzgada.
Nos referimos a las personas a quienes alcanza la cosa juzgada. En principio, tan slo alcanza a los que
han litigado, y se extiende naturalmente a sus herederos, en virtud del principio de sucesin, tambin
obliga al derechohabiente a ttulo singular. En algunos supuestos la cosa juzgada contra el representante
alcanza al representado, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que pudieran surgir entre ambos.
Reiterada jurisprudencia ha establecido que la cosa juzgada no afecta a los terceros que no han
intervenido en el proceso (los terceros deben haber sido citados con la demanda).
CAPTULO
II
EXTENSIN
A
TERCEROS
DE
LA
COSA
JUZGADA.
Los lmites subjetivos de la cosa juzgada no es ms que extender los efectos de la cosa juzgada a
terceros, al resto, a todos los dems, a la sociedad. Por lo tanto esa intervencin de los terceros en el
proceso para pedir la revisin o para oponerse a la conformacin de la sentencia es lo que llamamos
Extensin a terceros de la cosa juzgada. Esto a su vez es una de los lmites subjetivos de la cosa
juzgada. Porque la cosa juzgada tiene all un lmite, tiene una pared que le impide surgir todos los
efectos a todos. En este caso los terceros tienen la oportunidad de hacer valer los derechos que les
correspondan
mediante
los
mecanismos
que
la
Ley
le
otorga.
1. El Derecho Moderno ha aceptado voluntariamente aquellas instituciones de origen germnico que
permiten a quien tiene inters que una sentencia alcance tambin a un tercero envolviendo a ste en la
esfera
de
la
eficacia
de
la
sentencia.
2. Esto ocurre en la tercera, en la intervencin obligada en la llamada en garanta, en la citacin en juicio
de tercero pretendiente o interesado, cuando estos terceros pueden ser perjudicados por los juicios que se
den entre otros, an pendientes o ya resueltos como la intervencin voluntaria y la oposicin de terceros y
si
tuvieran
que
reconocer
la
cosa
juzgada.
3.
La
Tutela
se
refiere
a
ambas
clases
de
terceros:
COMENTARIO. La tutela se refiere a ambas clases de terceros, tanto el que reclama el derecho que le
menoscaba la cosa juzgada, como el que es llamado para que responda por el derecho de las partes que
estn
en
litigio.
a. Aquellos que se dicen ser sujetos de una relacin jurdica incompatible con la relacin discutida y que
por tanto, seran perjudicados jurdicamente si tuvieran que reconocer la cosa juzgada.
b. Con el tercero propietario de un fundo, con relacin a la sentencia entre partes, sobre la propiedad del
mismo
fundo;
y
c. Aquellos que, no siendo perjudicados jurdicamente por la sentencia estn obligados a reconocer la
cosa juzgada, como los acreedores con relacin a las sentencias de condena de su deudor, o que se
encuentren en uno de los casos excepcionales en los que la sentencia excluye tambin las acciones
de
terceros
o
contra
terceros.
Entonces los terceros pueden frente a la sentencia, encontrarse en cualquiera de estas situaciones:
i. Terceros completamente indiferentes, los cuales no pueden impedir la formacin de la sentencia, ni
oponerse a la sentencia ya formada, sino que deben reconocer pura y simplemente la cosa juzgada.
ii. Terceros que no deben reconocer la cosa juzgada porque son titulares de una relacin incompatible con
la
relacin
resuelta.
Y por tanto, seran perjudicados jurdicamente si tuvieran que reconocer la cosa juzgada.
Estos pueden tambin defenderse simplemente, alegando que se trata de una cosa juzgada entre partes.
Pero, puesto que la existencia misma de una sentencia incompatible con su derecho puede ser un
obstculo
al
goce
completo
de
ste,
la
ley
le
permite:
Impedir la formacin de tal sentencia, interviniendo en el proceso en defensa de su derecho
(Intervencin
Principal),
y
Oponerse sin limitaciones y sin ningn plazo a la sentencia anteriormente formada.
iii. Terceros que deben reconocer la cosa juzgada porque son titulares de una relacin compatible con la
relacin resuelta, o bien porque su relacin depende de las partes, o bien porque su derecho es el mismo
que fue objeto de decisin, pero son perjudicados de hecho por la cosa juzgada.
COMENTARIOS
AL
CDIGO
PROCESAL
CONSTITUCIONAL
Cosa
juzgada
o
cosa
jugada?
Por:
Domingo
Jess
Anglas
Castaeda
El artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional establece que en los procesos Constitucionales, solo
adquiere cosa juzgada la decisin final que se pronuncia sobre el fondo, lo que implica una innovacin
dado que el artculo 8 de la Ley 23506 deca: La resolucin final constituye cosa juzgada nicamente si es
favorable
al
recurrente.
Artculo
6.Cosa
Juzgada.
En los procesos con constitucionales slo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisin final que se
pronuncie
sobre
el
fondo.
Artculo
8.Autoridad
de
cosa
juzgada.
Oponibilidad
La resolucin final constituye cosa juzgada nicamente si es favorable al recurrente. Puede oponerse a
quien
pretendiera
ejecutar
o
ejecutarse
igual
agresin.
8 de diciembre de 1982 .Ley de Hbeas Corpus y Amparo. Ley No. 23506
En consecuencia, no se constitua cosa juzgada si la demanda era desestimada, sea que se pronunciar
sobre el fondo o por la forma. Ello no interesaba, por cuanto la disposicin se fundamentaba bsicamente
en dos razones: a) la trascendencia del derecho constitucional; y b) la inexistencia de etapa probatoria en
el proceso de amparo, de manera que se prefiri dejar abierta la posibilidad que en la va ordinaria, donde
si hay etapa probatoria, con plena cognicin, se emita un segundo pronunciamiento, siempre y cuando as
lo
decidiese
el
Justiciable
y
tuviera
aun
expedita
una
va
ordinaria.
Es decir, con la Ley 23506 quien acuda al proceso de amparo y perda, poda luego acudir a la va
ordinaria, dado que el fallo desfavorable no le constitua cosa juzgada, sea que se tratare de sentencia de
mrito (la que se pronuncia sobre el fondo) o inhibitoria (la que se pronuncia sobre la forma).
Emitir pronunciamiento sobre el fondo significa resolver sobre el conflicto sometido a conocimiento del
rgano jurisdiccional. Es decir, emitir pronunciamiento sobre la cuestin controvertida declarando el
derecho de las partes. Esto se hace mediante una sentencia llamada de mrito o de fondo.
En cambio, emitir pronunciamiento sobre la forma significa resolver sobre la invalidez de la relacin
procesal. Esto se hace mediante una sentencia llamada inhibitoria o de forma.
Se le llama inhibitoria precisamente porque el Juez se inhibe de resolver sobre el fondo, ello ocurre solo
excepcionalmente, cuando al elaborar la sentencia advierte una causa que evidencia la invalidez de la
relacin procesal. Por ejemplo, incompetencia, caducidad, falta de legitimidad para obrar del demandante,
entre otros. Sin embargo, esto que debiera ser excepcional en un proceso tramitado en va ordinaria, es
regla general en los procesos constitucionales, por cuanto de deducirse excepciones, estas se resuelven
en la sentencia previo traslado a la parte contraria, conforme lo prescribe el artculo 10 del Cdigo
Procesal
Constitucional.
En cambio, en los procesos tramitados en va ordinaria siempre hay previo a la sentencia un estadio de
saneamiento procesal, donde se resuelve sobre la validez o invalidez de la relacin procesal. As, en la
audiencia nica, si se trata de un proceso sumarsimo; en la audiencia de saneamiento y conciliacin, si se
trata de un proceso abreviado; en la audiencia de saneamiento o auto de saneamiento, en un proceso de
conocimiento; y finalmente, en la audiencia nica en un proceso ejecutivo, solo cuando el demandado
ejerce
contradiccin
deduciendo
excepciones.
La diferencia entre la sentencia de fondo y de forma, as como la excepcionalidad de esta ltima, es hecha
frente por el ltimo prrafo del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, artculo que describe al decreto, al
auto y la sentencia. Este ltimo prrafo seala lo siguiente: Mediante la sentencia el Juez pone fin a la
instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la
cuestin controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la
relacin
procesal.
Tambin se debe precisar que la terminologa que corresponde utilizar cuando se expide una sentencia de
fondo es fundada o infundada, dependiendo si el demandante prob los hechos que sustenta su
pretensin o no los prob. En ese sentido, el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil: Si no se prueban los
hechos que sustenta la pretensin, la demanda ser declarara infundada.. A contrario sensu si se prueban
los
hechos
que
sustentan
la
pretensin
la
demanda
ser
declarara
fundada.
La terminologa que se debe utilizar en caso de emitirse una sentencia de forma es improcedente. Debe
utilizarse, porque es un error muy comn en los rganos jurisdiccionales confundir las terminologas,
donde se advierte casos en que se declara infundada una demanda cuando debi declararse
improcedente
o
viceversa.
Entonces, centrndonos en nuestro tema, con el Cdigo Procesal Constitucional si la resolucin
desfavorable es una resolucin de mrito, es decir, que se pronuncia sobre el fondo, constituye cosa
juzgada, de tal manera que el Justiciable ya no debe acudir a la va ordinaria, porque si lo hace le
deducirn con xito la excepcin de cosa juzgada. Sin embargo, el cambio de postura no se justifica, dado
que el Justiciable podra haber perdido por falta de cognicin al no existir etapa probatoria.
No se olvide, que si en un proceso no se prueban los hechos que sustentan la
pretensin sta debe declararse infundada, constituyndose en consecuencia una sentencia de fondo, y
con ello cosa juzgada. Sin embargo, habr que esperar que en stos casos la judicatura se incline ante la
falta de probanza, de declarar improcedente la demanda por carecer los proceso constitucionales de
amparo, habeas corpus, habeas data y cumplimiento de etapa probatoria, como efectivamente as es la
orientacin sentada en innumerables pronunciamientos del Tribunal Constitucional, como por ejemplo en
las sentencias expedidas en los Expedientes 032-97-AA/TC con fecha 15/Ene/98, 811-96-AA/TC con
fecha 14/Jul/97 y 172-97-AA/TC con fecha 27/Oct/97. Sin embargo, tambin encontramos sentencias
como la expedida en el Expediente 151-96- AA/TC en que se declara infundada la demanda al concluirse
que en el caso en concreto la dilucidacin de la controversia requerira del actuacin de medios
probatorios.
Por lo dems, los casos presentados en la casustica, en que habindose perdido el proceso de amparo
se acude a la va ordinaria son escasos, de tal manera que el cambio de rgimen no se justifica, por
cuanto con ello se desdibuja la naturaleza garantista de los procesos constitucionales. Y a esto se alude
cuando en el subtitulo del presente comentario aludo a la cosa jugada.
CAPTULO
III
NULIDAD
DE
COSA
JUZGADA
FRAUDULENTA.
Se encuentra establecido en el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil y de forma clara nos explica qu se
entiende
por
nulidad
de
cosa
juzgada
fraudulenta.
Se establece que hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa
juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a travs de un proceso de conocimiento la nulidad de
una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando
que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusin, afectando el derecho a un debido
proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por ste y aqullas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado
por
la
sentencia.
En
este
proceso
slo
pueden
conceder
medidas
cautelares
inscribibles.
Si la decisin fuese anulada, se repondrn las cosas al estado que corresponda. Sin embargo, la nulidad
no
afectar
a
los
terceros
de
buena
fe
y
a
ttulo
oneroso.
Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagar las costas y costos doblados y una multa no
menor
de
veinte
unidades
de
referencia
procesal.
Respecto a la cosa juzgada han existido posiciones extremas, tales como los que sostienen su
inmutabilidad, dejando de lado el valor justicia, manteniendo a ultranza los valores de certeza y seguridad
jurdica; otra posicin que estima la revisin o un nuevo juicio, y finalmente existe una tercera posicin
intermedia, que admite la necesidad de certeza y seguridad; pero advierte que no puede prevalecer si
existen
situaciones
fraudulentas,
nosotros
coincidimos
con
esta
ltima
postura.
COMENTARIO: Asimismo podemos concluir, si bien es cierto que la caracterstica de la cosa juzgada es
la inmutabilidad de la accin debemos precisar que la cosa juzgada puede ser revisada a travs del
proceso
de
nulidad
de
cosa
juzgada
fraudulenta.
Fraude
procesal.
CARNELUTTI sostiene que es forma de desviar el proceso de su curso, o de su final natural, esto es, que
la
decisin
de
la
litis
sea
justa.
DEVIS ECHANDA considera que el fraude procesal es un cncer procesal, que corrompe la esencia del
proceso y burla el inters de la sociedad en la correcta y justa solucin del conflicto.
El fraude comprende una maniobra dolosa de una de las partes o de terceros intervinientes; pero tambin
puede provenir del juez, del auxiliar jurisdiccional e inclusive de los rganos de prueba. Lo que se pretende
alcanzar es un fin ilcito, pero que tiene consecuencias especficas de aprovechamiento o beneficio ilegal
en
perjuicio
de
alguna
de
las
partes
o
terceros.
PEYRANO hace referencia a un entuerto que es cualquier circunstancia que redunda en que la sentencia
final no refleja fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso concreto, y bajo ese
enfoque, no slo se comprende el fraude, sino situaciones fortuitas y de fuerza mayor.
Modalidades
del
fraude
procesal.
<![if
!supportLists]>a)
<![endif]>Fraude
en
el
proceso.
Se presenta durante el trmite del proceso, cuando se realizan actos procesales buscando perjudicar a
alguna de las partes o a un tercero. Esta situacin puede generar la declaracin de nulidad de lo actuado,
cuando quien fue afectado plantee el pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo, salvo que
conozca del proceso cuando ya se haba expedido sentencia y sta ha adquirido la autoridad de cosa
juzgada.
<![if
!supportLists]>b)
<![endif]>Fraude
por
el
proceso.
En este supuesto el proceso es utilizado como instrumento para conseguir un objetivo ilcito. La sentencia
con autoridad de cosa juzgada es utilizada como sello de legalidad, a fin de disfrazar una conducta dolosa.
V. gr.: los procesos ficticios de obligacin de dar suma de dinero para frustar las expectativas de un
acreedor
real.
Mecanismos
para
lograr
la
revisin
de
la
sentencia
fraudulenta.
<![if !supportLists]>- <![endif]>Incidente de nulidad. Requiere la existencia de un proceso en trmite, si
ya
se
dict
la
sentencia
ya
no
cabe
esta
posibilidad.
<![if !supportLists]>- <![endif]>Recurso extraordinario de revisin. Tambin opera dentro del proceso y
va constituir una nueva instancia donde se realiza un examen o anlisis de lo resuelto. Adems slo
contempla supuestos de fraude, sino situaciones relacionadas con la prueba, casos fortuitos y de fuerza
mayor.
<![if !supportLists]>- <![endif]>Proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Ha tomado distintas
denominaciones como: accin autnoma de nulidad, accin revocatoria autnoma, pretensin
nulificante de sentencia firme, entre otras. Es considerando como el mecanismo ms adecuado para
cuestionar una sentencia definitiva, siendo acogido por nuestro Cdigo Procesal Civil (artculo 178).
Nulidad
de
la
Cosa
Juzgada
Fraudulenta
en
el
Cdigo
Procesal
Civil.
El Cdigo Procesal Civil de 1993 introduce en el derecho procesal nacional la figura de la nulidad de la
cosa juzgada fraudulenta, plegndose a la doctrina procesal mayoritaria y la legislacin procesal
comparada actualizada, pues opta por la accin autnoma de nulidad. Esta accin por complejidad es
tramitada
en
la
va
del
proceso
de
conocimiento.
Caractersticas:
<![if !supportLists]>- <![endif]>Es un remedio excepcional. Slo procede cuestionar una decisin que
ha adquirido la calidad de cosa juzgada si se presentan las causales expresamente establecidas en el
ordenamiento
jurdico.
<![if !supportLists]>- <![endif]>Es residual. Deben haberse agotado los otros mecanismos de
impugnacin
que
se
establecen
dentro
del
proceso.
<![if !supportLists]>- <![endif]>Efectos limitados. De declararse fundad la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, slo se vern afectados aquellos actos viciados por el fraude.
Requisitos
para
la
procedencia:
1. La sentencia sea definitiva y haya adquirido la autoridad de cosa juzgada. El demandante debe
demostrar que agot todos los medios impugnatorios, salvo que demuestre que el fraude afect el Debido
Proceso, al no permitrsele impugnar. No es posible plantear esta accin, si la sentencia qued consentida,
pues en ese supuesto se renunci a su posterior cuestionamiento, demostrando que se va a aceptar los
efectos
de
lo
resuelto.
2. La decisin judicial debe ser producto de la conducta fraudulenta. Se entiende que el fraude ha sido
determinante para la solucin adoptada por el rgano jurisdiccional, de lo contrario, creemos que carecera
de
trascendencia.
3. La sentencia ha causado un perjuicio. Debe existir un agravio o perjuicio a alguna de las partes o
terceros.
4. Tiene legitimidad para plantear la demanda, quien fue perjudicado con lo resuelto. Toda persona que
haya sido agraviada por la decisin fraudulenta, de tal manera que pueden acudir a este proceso, las
partes, los terceros legitimados, los que tengan inters directo en el proceso e incluso el Ministerio
Pblico.
5. La demanda debe plantearse dentro del plazo que establece la ley. En nuestro Cdigo Procesal Civil se
establece como plazo para interponer la demanda, dentro de los seis meses de ejecutada la resolucin o
de haber adquirido la calidad de cosa juzgada si no fuera ejecutable. Un sector de la doctrina nacional
considera que el plazo debera computarse desde el momento en que se toma conocimiento del fraude.
Adems nuestro Cdigo Procesal Civil considera como causales de esta pretensin el dolo, fraude y
colusin. Cabe indicar que la norma procesal debi limitarse a indicar como causal para solicitar la revisin
de la sentencia definitiva exclusivamente el fraude procesal, puesto que el dolo (intencin de causar dao)
se encuentra implcito en el fraude, y la colusin no es sino una modalidad que puede adoptar esta figura.
Por otro lado, en el artculo 178 se consideraba, por un error de redaccin, como una causal de nulidad,
la afectacin del Debido Proceso. Lo que se intenta expresar en este artculo es que el fraude implica una
afectacin
al
Debido
Proceso.
De declararse fundad una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, el efecto inmediato es
levantar la autoridad de cosa juzgada de la decisin cuestionada establecindose las condiciones para
una revisin. Si esa sentencia fuese producto de otros actos viciados, entonces corresponde retrotraer las
cosas
al
estado
anterior,
debiendo
anularse
los
actos
afectados.
Si por el contrario, se desestima la demanda, el efecto inmediato ser la condena de costas y costos,
adems
de
la
sancin
que
se
pueda
imponer
por
la
conducta
indebida.
JURISPRUDENCIA:
1. No puede constituir dolo o fraude la expedicin de una sentencia por el solo hecho que produce agravio
a la parte vencida y por no considerar la difcil situacin econmica en la que se encuentra.
Cas. No. 3487 2000 Ica, El Peruano, 02 05 2002, PG. 8672
1. El juicio de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, es un proceso declarativo, donde no existe cuanta y
es otro proceso respecto del que se ha solicitado su nulidad y el arancel abonado es el que corresponde a
una
cuanta
indeterminable,
o
sea
el
correcto.
Cas. No. 2598 2001 Tacna, El Peruano, 01 04 2002, pg. 8520.
1. Puede demandarse la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta cuando una declaracin judicial deviene
en rrita como consecuencia de un proceso seguido con fraude, colusin o afectando el derecho a un
debido proceso; que, dichas causales deben estar debidamente acreditadas para amparar la pretensin
del supuesto agravio, ya que de lo contrario, se estara haciendo mal uso de este instituto procesal, pues
podra pretenderse equvocamente una revisin de un proceso en el que hubiera perdido el accionante.
Cas. No. 1300 2001 Ancash, El Peruano, 01 04 2002, Pg. 8501.
1. El fraude procesal constituye la causa genrica por la cual se puede impugnar una sentencia definitiva
y se entiende por ella, como lo hace el profesor Jorge Peyrano, como toda conducta activa u omisiva,
unilateral o concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del juez o de sus auxiliares, que
produce un apartamiento de parte del proceso o de todo el proceso, de los fines asignados, desviacin
que, por cualquier circunstancia y sin que medie culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los
remedios legales
instrumentados a
otros
efectos
por
el ordenamiento
respectivo.
1. La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no da lugar a la revaloracin de las pruebas que se
hubieran actuado en el proceso anterior para dar lugar a una nueva decisin sustentatoria, sino que tiene
por objeto acreditar las causales que se invocan al proponerla para obtener finalmente la nulidad de la
sentencia
cuestionada.
1. Un auto no puede ser objeto de nulidad de cosa juzgada fraudulenta por cuanto con los autos se
sustancia
el
proceso
cuando
requieren
actos
de
trmite.
Cas. No. 1567 2001 Junn, EL Peruano, 01 03 2002, Pg. 8465.
1. El inicio de un proceso sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta, supone la existencia de
presunciones sobre el dolo, fraude o colusin producidos entre una de las partes del proceso cuya
sentencia
se
cuestiona
y
los
magistrados
que
intervinieron
en
el
mismo.
Cas.
No.
1948
98Ica,
El
Peruano,
01
03
2001,
Pg.
6963.
1. Slo son pasibles de nulidad de cosa juzgada fraudulenta las sentencias que hacen cosa juzgada
material, protegidas por la excepcin de cosa juzgada, y no as las sentencias que slo reciben la calidad
de
cosa
juzgada
formal,
como
las
de
otorgamiento
de
pensin
alimenticia.
Cas. No. 1473 97 Cajamarca, El Peruano, 09 12 1998, Pg. 2190.
1. Para la procedencia de la Accin de Cosa Juzgada Fraudulenta conforme a la doctrina, deben concurrir
los siguientes requisitos: a) una sentencia de mrito o sentencia definitiva; b) una sentencia emitida en un
proceso seguido con dolo, fraude, colusin o afectando el derecho a un debido proceso, o un fallo
producto de conducta fraudulenta; c) que con dicha sentencia se haya causado un perjuicio efectivo; d)
que exista una adecuada relacin causal entre las consecuencias daosas y la sentencia cuestionada; e)
que quien demanda la nulidad sea la persona perjudicada y que adems no haya propiciado o consentido
el acto o proceso fraudulento, interponiendo los recursos impugnatorios de ley, y f) que la demanda sea
interpuesta
dentro
del
plazo
previsto
por
ley.
Cas. No. 722 97 Junn, El Peruano, 26 11 1998, Pg. 2134.
1. Cabe la interposicin del remedio procesal de nulidad de cosa juzgada fraudulenta bajo la alegacin de
que la sentencia consentida se ha expedido basndose en una prueba esencial, que con posterioridad se
ha
descubierto
y
ha
sido
obtenida
por
medios
fraudulentos.
Cas. No. 3113 98 Lima, El Peruano, 30 11 2000, Pg. 6500.
1. El proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta es un proceso especialsimo contra el que no caben
deducir las excepciones de conclusin del proceso de conciliacin, litispendencia, ocas juzgada y
transaccin.
Cas. No. 96 200 Lambayeque, El Peruano, 30 11 2000, Pg. 6446.
1. El fraude procesal debe ser entendido como toda conducta activa u omisiva, unilateral o concertada,
proveniente de los litigantes, de terceros, del juez o de sus auxiliares, que producen un apartamiento de
parte del proceso todo, de los fines asignados (sean fin inmediato o mediato), desviacin que por cualquier
circunstancia, y sin que medie culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los remedios legales
instrumentados
a
otros
efectos
por
el
ordenamiento
respectivo.
Cas. No. 3217 98 Lima, El Peruano, 21 01 2000, Pg. 4632.
1. No se requiere la ejecucin de la sentencia de condena para la interposicin de la demanda, porque la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta es una pretensin impugnatoria que no suspende los efectos de la
sentencia o auto homologado por el Juez, por eso la norma procesal acotada solamente ha previsto la
concesin
de
medidas
cautelares
inscribibles.
Cas. No. 3217 98 Lima, el Peruano, 21 01 2000. Pg. 4632.
1. Entre otras caractersticas de la pretensin nulificante de cosa juzgada fraudulenta, destaca la idea de
que se trata de un remedio excepcional y residual; es decir, es excepcional, por cuanto opera en las
circunstancias que slo la ley procesal establece; y es residual (subsidario), por cuanto opera cuando por
lo menos el perjudicado haya intentado agotar los mecanismos impugnativos internos del proceso en el
que se ha expedido la resolucin fraudulenta, de ah que funciona como ltima ratio para enervar o impedir
la
produccin
de
la
cosa
juzgada
viciada
con
fraude
procesal.
Cas. No. 3145 99 Arequipa, El Peruano, 17 09 2000, Pg. 6297.
1. El artculo ciento setenta y ocho del Cdigo Procesal Civil dispone que la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta se interponga hasta dentro de seis meses de ejecutada, es decir mientras no concluya
el proceso con la ejecucin del fallo no se puede interponer la demanda de nulidad, pero resulta evidente
que est referido a los justiciables de ese proceso, o sea a los que han sido partes del mismo:
CORRECCIN
DE
RESOLUCIONES
Sobre la correccin de resoluciones el Cdigo Procesal Civil nos manifiesta en su artculo 407 lo
siguiente:
Antes que la resolucin cause ejecutoria, el Juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trmite alguno,
corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numricos y ortogrficos pueden
corregirse
incluso
durante
la
ejecucin
de
la
resolucin.
Mediante la correccin las partes tambin piden al Juez que complete la resolucin respecto de puntos
controvertidos
pero
no
resueltos.
La
resolucin
que
desestima
la
correccin
solicitada
es
inimpugnable.
JURISPRUDENCIA:
1. La correccin, al igual que la aclaracin, son remedios procesales que otorgan tres facultades a los
magistrados: corregir errores, suplir omisiones y clarificar las resoluciones que ellos expidan:
Cas. No. 3954 2001 Santa Chimbote, El Peruano, 31 07 2002, Pg. 9403.
1. El juzgador tiene la facultad de corregir las resoluciones y completar la misma respecto a los puntos
controvertidos
pero
no
resueltos.
Cas. No. 1595 97 Huarua, El Peruano, 12 10 1999, Pg. 3707.
CAPTULO
IV
LA
DECISIN
JUDICIAL
LA
SENTENCIA
Juzgar es una actividad humana, en realidad es algo ms que eso, es la expresin ms elevada del
espritu humano; de alguna manera es el acto realizado por el hombre que ms se acerca al quehacer
divino. Decidir sobre la vida, libertad, bienes y derechos es, definitivamente, un acto trascendente.
Juan
F.
MONROY
GLVEZ.
CONCEPTO.
La decisin judicial respecto a la solucin de un conflicto de intereses y una incertidumbre jurdica se
plasma
en
una
sentencia.
La sentencia puede entenderse como un acto de autoridad, que contiene un mandato de la ley, que
adquiere vigor y fuerza obligatoria en un caso concreto, o que se limita a declarar un derecho, derivndose
de ella una serie de ventajas, finalmente, puede tambin generar cambios en el estado de las cosas.
CHIOVENDA sostiene que la sentencia en general, es la resolucin del juez que, acogiendo o rechazando
la demanda del actor, afirma la existencia o la inexistencia de una voluntad concreta de ley que le
garantiza un bien, o lo que es igual respectivamente, la inexistencia o existencia de una voluntad de ley
que
le
garantiza
un
bien
al
demandado.
COUTURE en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil seala: Es una operacin de carcter
crtico. El juez elige entre la tesis del actor y la del demandado la solucin que le parece ajustada a
derecho
y
a
la
justicia.
La sentencia es una resolucin judicial que pone fin al proceso, concluye en forma definitiva un conflicto o
incertidumbre jurdica, se decide sobre el fundamento de las pretensiones materializndose la tutela
jurisdiccional
efectiva.
CLASIFICACIN.
Sin
declaracin
sobre
SENTENCIAS
INHIBITORIAS
No
generan
la
Son las que declaran improcedente la demanda.
Con
declaracin
SENTENCIAS DESESTIMATORIAS
SENTENCIAS
ESTIMATORIAS
Generan
la
Acogen la demanda del actor.
el
calidad
sobre
calidad
fondo.
de
cosa
el
de
juzgada.
fondo.
cosa
juzgada.
Generan
la
Rechazan la demanda del actor.
calidad
de
cosa
juzgada.
Existe una categora especial de sentencias denominadas determinativas, o dispositivas como las
denomina MAYER. Tiene lugar cuando la ley confa la decisin al arbitrio y discrecin del Juez, siendo esta
actividad
anloga
a
la
del
rbitro.
La doctrina actual sostiene que esta clasificacin tripartita de sentencias estimatorias es obsoleta.
Sostiene que ya no responde a la necesidad actual de un proceso eficaz que contempla la tutela
preventiva. Es una clasificacin hecha para una tutela resarcitoria.
SENTENCIAS ESTIMATORIAS
Sentencias
Declarativas El rgano jurisdiccional declara una voluntad de la ley preexistente. No tiene otro efecto que
cesar
la
incertidumbre
sobre
un
derecho.
V.gr.
1.
Nulidad
de
matrimonio.
2. Resolucin de contrato.
Sentencias
Constitutivas Caracterizadas por su elaboracin y complejidad, preparan un cambio en el estado de las
cosas,
no
siendo
necesario
ningn
acto
ulterior
de
ejecucin.
V.
gr.
1.
Divorcio.
2. Prescripcin Adquisitiva.
Sentencias
Condenatorias Son las que establecen el cumplimiento de determinada prestacin. Requieren de posterior
ejecucin.
V.
gr.
1.
Obligacin
de
dar
suma
de
dinero.
2. Desalojo.
Desestimatoria
<![if gte vml 1]> <![endif]><![if !vml]> <![endif]>
BIBLIOGRAFA
Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, 1906. Estudios de teora general e historia del proceso (1945-1972) /
Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Reimpr.: Mxico, D.F. : UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974
(reimpr.
1992).
Arellano Garca, Carlos. Teora general del proceso / Carlos Arellano Garca. 5a ed. Mxico, D.F. : Porra,
1995.
Asociacin Nacional de Abogados Manuel Lorenzo Vidaurre y Encalada. Lecciones de Derecho Civil,
Comercial
y
Procesal
Civil.
Lima,
1997.
Cultural
Cuzco
S.A.
Editores.
Carnelutti, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Unin Tipogrfica Editorial
Hispano
Americana.
Carrin Lugo, Jorge. Anlisis del Cdigo Procesal Civil. Lima, 1994, Cultural Cuzco S. A. Editores, Tomo I.
Cortez Domnguez, Valentn; Gimeno Sendra, Vicente y Moreno Catena, Victor. Derecho Procesal Civil.
Madrid,
1996.
Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Editorial Depelma. Tercera Edicin,
pstuma.
Congreso Internacional. Derecho Procesal Civil. Lima, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de
Lima.
2003.
Goldschmidt, James Paul, 1874-1940. Teora general del proceso / James Paul Goldschmidt. Barcelona :
Labor,
1936.
Dellepiane, Antonio, 1864-1939. Derecho procesal : nueva teora general de la prueba / por el Dr. Antonio
Dellepiane ; con un informe acadmico del seor Luis Liard. Buenos Aires : Valerio Abeledo, 1919.
Derecho procesal / Colegio de Profesores de Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la UNAM. 2a ed.
Mxico,
D.F.
:
Oxford
University
Press,
c2000.
Michel, Gian Antonio. Curso de derecho procesal civil / Gian antonio Micheli ; traduccin de Santiago
Sents
Melendo.
Buenos
Aires
:
Ediciones
Jurdicas
Europa-Amrica,
1970.
Monroy Glvez, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Santa Fe de Bogot. Temis. 1996.
Monroy Palacios, Juan Jos (Director). Revista Peruana de Derecho Procesal. No. I, II, III, IV, V y VI. Lima.
Lovato V., Juan I. Principios constitucionales de derecho procesal ecuatoriano / Juan I. Lovato V. Quito :
Casa
de
la
Cultura
Ecuatoriana,
1960.
Obando Blanco, Vctor Roberto. Estudios de Derecho Procesal Civil Peruano. Lima, 1997, Editorial San
Marcos,
Primera
Edicin.
Paredes Infanzn, Jelio. Diccionario de Derecho Procesal Civil Peruano. Lima, 1999. Editorial San Marcos.
Primera
Edicin.
Peyrano, Jorge W. Derecho Procesal Civil de acuerdo al Cdigo Procesal Civil Peruano. 1995, Ediciones
Jurdicas.
Peyrano, Jorge. El Proceso Civil: Principios y Fundamentos. Buenos Aires, 1978, Editorial Astrea.
Rodrguez Domnguez, Elvito. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima, Editora Jurdica Grijley.
Sagstegui Arteaga, Pedro. Instituciones y Normas de Derecho Procesal Civil. Lima, 1993, Editorial San
Marcos.
Sagstegui Urteaga, Pedro. Teora General del Proceso Civil I. Fondo Editorial Universidad Inca Gracilazo
de
la
Vega,
2000.
Taramona H. Jos Rubn. Derecho Procesal Civil. Teora General del Proceso. Lima. 1996, Editorial
Huallaga
EIRL.
Vargas, Abraham L. Estudios de derecho procesal. Imp Mendoza: Jurdicas Cuyo, 1999.
LEER MS
Etapa decisoria
COSA JUZGADA Y ESTABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES CAUTELARES
20 enero, 2010 Alexander Rioja Bermudez Deje un comentario
Cosa
juzgada
y
estabilidad
de
las
resoluciones
cautelares
http://derechoyproceso.blogspot.com/2008/01/cosa-juzgada-y-estabilidad-de-las.html
Hace unos meses, en el desarrollo de mi ejercicio profesional, particularmente en el contexto de un
proceso que inici y que durara entre dos o tres aos, recuerdo haber visitado a una Jueza para
convencerla de que una medida cautelar que no es impugnada en el plazo correspondiente debe
declararse consentida, es decir, que sobre aqulla no caben mayores impugnaciones ni observaciones, a
menos que se alegue, naturalmente, la alteracin de las circunstancias (rebus sic stantibus). La
declaracin de consentimiento de la medida cautelar era muy importante para mi cliente, pues el derecho
reclamado sobre el cual se sostena su demanda corra el riesgo de sufrir un dao irreparable mientras el
proceso principal llegaba su fin. En otras palabras, tal como se desprende de cualquier manual elemental
sobre derecho procesal, la medida cautelar que habamos obtenido aseguraba que, durante la pendencia
del litigio, el derecho todava fuera realizable, en caso llegramos a conseguir una sentencia favorable en
la
instancia
definitiva.
La particularidad que motiva esta nota se produjo cuando, durante la entrevista con la Jueza, sta me
seal que resultaba imposible o, ms bien, antijurdico, expedir una resolucin de consentimiento de la
medida cautelar otorgada, toda vez que, como todos sabemos, las resoluciones cautelares, en general, no
son pasibles de adquirir la autoridad de la cosa juzgada. La conversacin y, sobre todo, el escrito
motivando mi pedido de consentimiento tuvo un feliz desenlace, sin embargo, la experiencia me sirvi para
advertir que una buena cantidad de Jueces siguen considerando que una medida cautelar, por ser
provisional, no puede ser declarada consentida y que, por tanto, siempre es posible volver a discutir sobre
aqulla.
A continuacin me permito exponer, de manera sucinta, algunos argumentos donde intentar demostrar
que la afirmacin no slo es tericamente errada, sino que es contraria a nuestro ordenamiento:
a) Una de las caractersticas esenciales de la medida cautelar es su provisionalidad. Sobre esto existe
consenso absoluto en la doctrina. Este rasgo permite entender no slo que la tutela cautelar se encuentra
al servicio de las tutelas de conocimiento y ejecutiva, es decir, que, a diferencia de stas, no es
autosuficiente para otorgar tutela jurisdiccional satisfactiva, sino que evita considerar que, a travs de la
medida cautelar, la parte favorecida obtenga un pronunciamiento definitivo (lase, con autoridad de cosa
juzgada) sobre el derecho reclamado. Ergo, parte esencial del razonamiento expuesto por la Jueza es
correcto: al ser provisional, una medida cautelar no tiene aptitud para adquirir la autoridad de la cosa
juzgada.
b) Sin embargo, el hecho de que una medida cautelar no pueda alcanzar la inmutabilidad absoluta, no
excluye que pueda alcanzar algn grado de estabilidad. De hecho, todo los procesos judiciales que regula
nuestro Cdigo Procesal Civil se encuentran gobernados por el principio de preclusin, es decir, por un
criterio fundamental de sistematizacin de las causas por medio del cual, una vez que una cuestin,
cualquiera que sta sea (postulatoria, probatoria, etc.), sea definitivamente resuelta (porque se agot el
plazo, las oportunidades o las impugnaciones para seguirla discutiendo), no es posible volver sobre
aqulla, bajo pena de prolongar ad ternum los pleitos judiciales. Todas las cuestiones que suelen
producirse a lo largo de un proceso ratifican esta situacin. As, por ejemplo, si no se apel a tiempo la
resolucin que desestimaba una excepcin o si, por citar otro caso, en segundo grado se confirm una
resolucin de instancia que rechazaba un medio probatorio, no existiendo otros grados, remedios ni
oportunidades para continuar la discusin, es claro y por todos aceptado que la discusin de ste y aqul
tema ya precluyeron, ya se encuentran cerradas, permitiendo que el proceso contine su marcha.
c) Siendo as la relacin entre provisionalidad y cosa juzgada, por un lado, y entre cuestin y rgimen de
las preclusiones, por el otro, existe acaso alguna razn para que en sede cautelar en funcin del cual se
desarrolla un subprocedimiento, es decir, una cuestin o incidente tpico la situacin sea distinta? Sin
duda que no. La provisionalidad, ya lo vimos, sirve, entre otras cosas, para negar la posibilidad de que
haya satisfaccin, declaracin definitiva de un derecho y, a la postre, cosa juzgada en sede cautelar, no
para cerrar las puertas a la preclusin. Toda resolucin cautelar que, en primer o segundo grado, pone fin
a un procedimiento cautelar, sea concediendo o denegando la medida, precluye la posibilidad de iniciar
una discusin similar. Consecuentemente, en el particular supuesto de que una resolucin cautelar de
primer grado no sea impugnada dentro del plazo, debe ser declarada consentida y, por tanto, concluida
la discusin sobre la concesin o no de la medida. Lo contrario, es decir, la discusin sin fin en una
materia
tan
delicada
como
la
cautelar,
sera
sin
duda
esquizofrnico.
d) Qu hay de la clusula rebus sic stantibus?, Acaso sta no obsta la posibilidad de que haya
preclusin en sede cautelar? De ninguna manera. La clusula rebus sic stantibus, aplicable con distintos
propsitos en sede material y procesal, consiste en la alteracin de las circunstancias fcticas bajo las
cuales se estatuy una situacin jurdica. En el mbito cautelar, sta faculta a la parte afectada con una
medida cautelar a reproponer la discusin sobre la idoneidad de aqulla, alegando la ausencia de alguno
de los presupuestos bajo los cuales fue concedida, precisamente como producto de la alteracin de las
circunstancias. O, por su parte, permite que la parte que, originalmente vio rechazada su medida cautelar,
la reproponga alegando que una determinada alteracin de las circunstancias ha eliminado el
impedimento por el cual se deneg inicialmente la medida. Ntese que tanto en uno como en otro
supuesto la aplicacin de la clusula denota que el Juez tiene en sus manos una situacin material distinta
a la originalmente resuelta. Esto significa que la decisin cautelar que estatuy jurdicamente la situacin
pretrita permanece firme y, como producto siempre de la eficacia preclusiva, no puede ser legalmente
alterada. La peculiaridad, si cabe la expresin, que provoca la correcta alegacin de la clusula se
configura ex post y es que ahora, con la (digmoslo por ltima vez) alteracin de las circunstancias,
asistimos a una nueva y distinta discusin jurdica respecto de una nueva fattispecie. Consecuencia
natural de lo dicho, es pertinente destacarlo, es que el Juez, ante la reproposicin de la cuestin, slo se
encontrar condicionado por aquello que no haya cambiado (sobre este aspecto, la eficacia preclusiva de
lo ya resuelto sigue siendo plena), quedando libre de calificar y de valorar las implicancias slo de lo
nuevo.
No toda situacin material que es objeto de un pronunciamiento cautelar es pasible de acogerse a la
clusula rebus sic stantibus e incluso sindolo, no siempre se produce una alteracin de las circunstancias
durante la tramitacin del proceso. No vamos a decir que son excepcionales, pero s pocas las
oportunidades en que aquello sucede. Lo cierto es que los niveles de estabilidad del material fctico sobre
el cual se funda un litigio se evalan de acuerdo a las particulares caractersticas de cada caso en
concreto, pero este tema, cuyas implicancias nos llevaran a analizar cuestiones relativas a la teora del
hecho
jurdico,
desborda
por
completo
los
alcances
de
la
presente
nota.
En conclusin, la resolucin que pone fin a un procedimiento cautelar ostenta la misma estabilidad jurdica
(rectius, la misma eficacia preclusiva) de cualquier incidente que es definitivamente resuelto a lo largo del
proceso. El hecho de que a travs de la discusin cautelar no se pueda alcanzar la autoridad de la cosa
juzgada no obsta para que, en caso la resolucin cautelar (sea cual fuere su contenido) expedida en
primer grado no sea impugnada oportunamente, pueda declararse su consentimiento.
LEER MS
Etapa decisoria
LA COSA JUZGADA: LIMITES Y EFECTOS

Sergio Natalino Casassa Casanova (*)
LA COSA JUZGADA: LIMITES Y EFECTOS
CAS. N 2874-2004 LAMBAYEQUE. Nulidad de acto jurdico. Lima, dos de octubre del dos mil seis.- LA
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, con los
acompaados; en la causa vista, en discordia, en audiencia pblica de la fecha; efectuada la votacin de
acuerdo a ley; con el voto del seor Vocal Ortiz Portilla, quien no suscribe la presente por no conformar
esta Suprema Sala, emitido oportunamente, el mismo que consta a fojas cincuenta y cuatro del presente
cuadernillo, en cumplimiento de lo preceptuado por el artculo ciento cuarenta y nueve de la Ley Orgnica
del Poder Judicial; asimismo, con el voto en discordia, de los seores Vocales Santos Pea y Palomino
Garca, dejados oportunamente en Relatora, en cumplimiento de lo establecido por la norma antes
aludida, y que obra a fojas cincuenta y siete del presente cuadernillo; de todo lo cual da fe el Secretario de
Sala; emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto
por el demandante Julio Ismael Severino Bazn contra la resolucin de vista de fojas doscientos treinta y
seis, su fecha veintiuno de junio del dos mil cuatro, que confirmando la apelada de fojas ciento noventa y
siete, fechada el cinco de junio del dos mil tres, declara Fundada la excepcin de cosa juzgada, Nulo todo
lo actuado y por Concluido el proceso; en los seguidos por Julio Ismael Severino Bazn contra el Banco de
Crdito del Per, sobre nulidad de acto jurdico y otros; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte
mediante resolucin de fecha veintisis de enero del ao en curso, ha estimado procedente el recurso
propuesto por la causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso;
expresando el recurrente como fundamentos los siguientes: a) que la resolucin de vista contraviene en
forma expresa el artculo cuatrocientos cincuenta y dos del Cdigo Adjetivo, referente a la triple identidad,
al no cumplirse en el presente proceso de nulidad de contrato de hipoteca, en forma convergente el
presupuesto de la identidad de las partes, donde el recurrente tiene la calidad de actor, mientras que en el
proceso anterior nmero dos mil seiscientos noventa y tres guin mil novecientos noventa y siete, de
nulidad de acto jurdico, fue seguido por Mara Alejandra Malinarich Gonzles contra el Banco del Crdito
del Per, Representaciones e Importaciones Miguel ngel Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada y el recurrente, proceso en el cual tuvo la condicin de demandado; contravinindose as el
artculo cuatrocientos cincuenta y dos del Cdigo Procesal Civil, pues resulta imperativo que cada una de
las partes se presente invocando la misma calidad y condicin en ambos procesos; y, b) que adems el
citado proceso judicial an no se encuentra terminado en forma definitiva, pues la sentencia tiene la
calidad de cosa juzgada formal, en razn de que pese a que no cabe ya medios impugnatorios en el
mismo proceso en que se dict, su eficacia es meramente transitoria porque la misma cuestin jurdica
debatida se encuentra nuevamente sometida a juicio, por presunta colusin y dolo, al haberse interpuesto
una accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra la sentencia recada en el citado proceso, por
consiguiente no
_____________________
(*) Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Tecnolgica del Per. Asociado principal del
estudio Martnez & Torres-Caldern Abogados.
opera la excepcin de cosa juzgada; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en relacin al agravio a), debe
precisarse que la autoridad de cosa juzgada reside en la sentencia y sus caractersticas son la
inmutabilidad y la coercibilidad, es decir, que proyecta sus efectos hacia el pasado y hacia el futuro, y las
partes se encuentran obligadas a cumplir y hacer cumplir el pronunciamiento judicial sobre el caso
juzgado, lo que adems queda protegido con la excepcin res iudicata; Segundo.- Que, cabe anotar que
uno de los mecanismos procesales establecidos por ley para cautelar la cosa juzgada es la excepcin de
cosa juzgada, en virtud de la cual resulta improcedente iniciar un proceso idntico a otro que ya fue
resuelto y cuenta con sentencia firme, conforme estipula el artculo cuatrocientos cincuenta y tres, inciso
segundo, del Cdigo Adjetivo, para lo cual se requiere la existencia de la triple identidad, esto es, i) que las
personas que siguieron el juicio sean las mismas; ii) que la causa o accin y la cosa u objeto sean
idnticos; y, iii) que el juicio haya terminado con sentencia firme; Tercero.- Que, en el presente caso, el
impugnante cuestiona la resolucin materia del presente recurso, la cual confirma el auto apelado que
declara fundada la excepcin de cosa juzgada, sealando que en su caso no se cumple con el requisito de
identidad de las partes, puesto que entre el presente proceso y el anterior nmero dos mil seiscientos
noventa y tres guin mil novecientos noventa y siete, sobre nulidad de acto jurdico interpuesto por Mara
Alejandra Malinarich Gonzles de Severino contra el Banco de Crdito del Per y otros, el recurrente
particip en calidad de demandado a diferencia del presente en que acta como demandante; Cuarto:
Que, en efecto, examinado el proceso de nulidad de acto jurdico anterior, se constata que a diferencia del
presente proceso, el recurrente actu como demandado; sin embargo, en el presente proceso tiene la
calidad de demandante; adems, se debe tener en cuenta que ni la entonces demandante Mara Alejandra
Malinarich al proponer su demanda hizo mencin de que actuaba en representacin de la sociedad
conyugal, pues, por el contrario dirige su pretensin contra su cnyuge; asimismo, el actual demandante
tampoco hace mencin alguna de que acta en nombre de la citada sociedad conyugal; en tal sentido, se
concluye que este extremo del recurso resulta amparable pues es evidente que se contraviene lo
dispuesto en el artculo cuatrocientos cincuenta y dos del Cdigo Procesal Civil; Quinto: Que, en relacin
al agravio b), referido a que la sentencia dictada en el proceso anterior an no se encuentra terminado en
forma definitiva, pues la sentencia tiene la calidad de cosa juzgada formal, por lo que su eficacia es
transitoria ya que la misma cuestin jurdica debatida se encuentra nuevamente sometida a juicio, por
presunta colusin y dolo, al haberse interpuesto una accin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra
la sentencia recada en el citado proceso; por consiguiente, no opera la excepcin de cosa juzgada; al
respecto debe anotarse que contra ella, efectivamente, se ha interpuesto nulidad de cosa juzgada
fraudulenta precisamente porque dicha sentencia ha adquirido la calidad de cosa juzgada, no estando
lgicamente sujeta la autoridad de cosa juzgada al resultado obtenido en el proceso de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta, de conformidad con lo dispuesto por el inciso primero y ltimo prrafo del artculo
ciento veintitrs del Cdigo Adjetivo; por tal razn, este extremo del presente recurso debe ser
desestimado. En consecuencia, por estas consideraciones, y en aplicacin del artculo trescientos noventa
y seis, inciso segundo, numeral dos punto uno del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto a fojas doscientos cuarenta y tres por Julio Ismael Severino Bazn; CASARON la
sentencia de vista de fojas doscientos treinta y seis, su fecha veintiuno de junio del dos mil cuatro; por
consiguiente, la declararon NULA; MANDARON remitir los autos a la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lambayeque, a fin de que expida nueva resolucin con arreglo a lo dispuesto en la presente
resolucin; ORDENARON publicar la presente resolucin en el diario oficial El Peruano; en los seguidos
por Julio Ismael Severino Bazn contra el Banco de Crdito del Per, sobre nulidad de acto jurdico; y los
devolvieron.- SS. ROMN SATISTEBAN, TICONA POSTIGO, ORTIZ PORTILLA, HERNNDEZ PREZ.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL SUPREMO ROMN SANTISTEBAN, SON LOS
SIGUIENTES: CONSIDERANDO: Primero: que, el presente recurso fue declarado procedente mediante
resolucin expedida por esta Suprema Sala, su fecha veintisis de enero del dos mil cinco, obrante a fojas
treinta y cuatro del presente cuadernillo, por la causal de contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochenta y seis del
Cdigo Procesal Civil; Segundo: que, el recurrente expresa como agravio que la resolucin de vista
contraviene el artculo cuatrocientos cincuenta y dos del Cdigo Procesal Civil, pues, en el presente caso
no se cumple con la triple identidad exigida por dicha norma para declarar fundada una excepcin de cosa
juzgada, ya que no existe identidad de las partes entre el proceso de nulidad de contrato de hipoteca,
donde el recurrente tiene la calidad de actor, y el proceso anterior de nulidad de acto jurdico, donde tuvo
la calidad de demandado; precisa que es imperativo que las mismas partes concurran invocando igual
calidad y condicin; ms an, si la sentencia recada en el referido proceso de nulidad de acto jurdico
tiene la calidad de cosa juzgada formal al haberse interpuesto contra ella una accin de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta; Tercero: que, el artculo cuatrocientos cincuenta y tres, inciso dos, del Cdigo
Procesal Civil, seala que una excepcin de cosa juzgada es fundada cuando se inicia un proceso idntico
a otro, [que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme; de otro lado, el artculo cuatrocientos
cincuenta y dos del citado texto legal, cuya contravencin es materia de denuncia, establece que [hay
identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el inters
para obrar, sean los mismos; Cuarto: que, la divergencia en el caso sub materia, se remite a establecer
los alcances de la norma antes glosada cuando esta alude a la identidad entre las partes; debemos
empezar nuestro anlisis sealando que la llamada triple identidad que hace posible declarar fundada una
excepcin de cosa juzgada alude a: 1) identidad de persona (eadem personae); 2) identidad de la cosa
pedida (eadem res), referida al objeto o beneficio jurdico que se solicita; y 3) identidad de la causa de
pedir (eadem causa petendi), esto es, que el hecho jurdico o material que sirve de fundamento al derecho
reclamado debe ser el mismo; Quinto: que, debemos centrarnos en el primer aspecto de esta triple
identidad, la referida a las personas; al respecto, tenemos que sealar que ella nos impone constatar que
se trate, como resulta obvio, tanto del mismo demandante como del mismo demandado; sin embargo,
debemos precisar que aquella identidad exigida por la norma es de carcter jurdico o, si se quiere, de
naturaleza legal y no fsica, ya que ella no excluye los casos de la sucesin mortis causa o los de
representacin, en los que, evidentemente, quienes concurren al nuevo proceso en calidad de
demandantes o demandados son personas fsicas distintas; sin embargo, es posible admitir la existencia
de una identidad eadem personae en tanto esta, como hemos sealado, es esencialmente jurdica; Sexto:
que, en el presente caso, como ha quedado establecido en autos, se trata de dos procesos en los que el
recurrente intervino en una calidad jurdica distinta (demandante y demandado, respectivamente),

situacin a la que se suma la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que se interpuso contra la
sentencia recada en el proceso de nulidad de acto jurdico anterior al presente, lo que pone en cuestin,
cuando menos temporalmente, la eficacia de dicha sentencia; en tal sentido, el agravio denunciado en
sede casatoria debe ser amparado; siendo esto as, al configurarse la causal denunciada corresponde
proceder conforme a lo dispuesto en el artculo trescientos noventa y seis, inciso dos, numeral dos punto
dos del Cdigo Procesal Civil.- S. ROMN SANTISTEBAN. C-19827-2
COMENTARIO
1. Antecedentes
De la lectura de la resolucin transcrita se advierte que en un proceso de nulidad de acto jurdico, el
demandante interpuso recurso de casacin amparndose en la causal de contravencin a las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso el que se declar procedente en su oportunidadcuestionando as la resolucin de vista de la Corte Superior que confirm el auto apelado que declar
fundada la excepcin de cosa juzgada, y por consiguiente nulo todo lo actuado y por concluido el proceso.
El fundamento del recurso casatorio radica en dos hechos concretos, el primero en una contravencin a lo
dispuesto por el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil, ya que en el auto impugnado no se adverta la
existencia de la triple identidad requerida por dicho artculo para amparar la excepcin de cosa juzgada, en
efecto, la calidad y condicin de las partes no eran las mismas, esto es, que en el proceso fenecido sobre
nulidad de acto jurdico interpuesto en su oportunidad por Mara Alejandra Malinarich Gonzles (cnyuge
del recurrente), donde demand al Banco de Crdito del Per, a Representaciones e Importaciones Miguel
ngel E.I.R.L. y al recurrente como litisconsortes, mientras que en el proceso iniciado por el recurrente
(constituyente de la hipoteca cuya nulidad se pretende) y que fue elevado en casacin, l acta ahora
como demandante, dirigiendo la nulidad del acto jurdico contra el Banco de Crdito del Per, en otras
palabras, quien fue demandado en el primer proceso es hoy demandante, pese a que en ambos procesos
se pretende declarar la nulidad de la misma constitucin de hipoteca, alegando en los mismos
fundamentos. En segundo lugar, el recurso se fundamenta en que el proceso iniciado por su cnyuge no
est terminado en forma definitiva, por lo que solo tendra la calidad de cosa juzgada formal, al haberse
interpuesto un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, y por ende inaplicables los efectos de la
cosa juzgada.
CASO 1: Nulidad de Acto Jurdico CASO 2: Nulidad de Acto Jurdico por el mismo petitorio y mismos
hechos del caso 1
2.- Resolucin
La Corte Suprema acoge la tesis propuesta por el demandante y declara fundado el recurso, en virtud a
que considera que no coinciden las partes en dichos procesos, ya que a diferencia del presente, en el
primer proceso el recurrente actu como demandado, mientras que en este lo hace como demandante;
ms an si en ninguno de ellos los cnyuges sealaron que representaban a la sociedad conyugal.
Por otro lado se desestima existiendo voto en discordia el argumento del demandante, de que si bien
es cierto se inici un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, ello fue precisamente porque dicha
sentencia adquiri la calidad de cosa juzgada, por lo que los efectos de esta no estn supeditados a lo que
se resuelva en dicho proceso, conforme lo dispone el inciso 1 y ltimo prrafo del artculo 123 del Cdigo
Procesal Civil.
3.- Cosa juzgada
Entendemos por cosa juzgada aquel efecto especial que la ley le asigna a sentencias y a ciertos autos que
las sustituyen, en virtud del poder de jurisdiccin del Estado.
Cuando hablamos de efectos especiales nos referimos a dos, tanto de ndole procesal como material, esto
es, su inmutabilidad y definitividad. A mayor explicacin, Monroy Cabra (1) precisa que el efecto procesal
de la cosa juzgada impide a los jueces revisar procesos que han sido decididos. De otro lado, el efecto
material se refleja en la definitividad de declaracin de certeza de la sentencia, hacindola indiscutible en
nuevos procesos.
En ese sentido, cuando decimos que dichos efectos son asignados por ley, es porque consideramos,
compartiendo la idea de Devis Echanda (2), que el fundamento o la razn jurdica de la cosa juzgada est
en la potestad jurisdiccional del Estado, de la que emana el poder suficiente para imponer, en la forma
como el legislador lo desee, los efectos y la eficacia de la sentencia definitiva y de otras providencias a las
que les otorgue los mismos efectos de cosa juzgada. Por ello, con el Cdigo de Procedimientos Civiles las
sentencias expedidas en procesos distintos al ordinario podran ser materia de revisin a travs del
llamado proceso de contradiccin de sentencia, en donde se re-examinaba la sentencia expedida en el
proceso inicial. A raz de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil, las sentencias expedidas en
procesos distintos al de conocimiento por hacer una smil con el entonces ordinario ya gozan del efecto
de cosa juzgada, y precisamente por decisin de la ley. Por ello discrepamos con algunos autores cuando
sealan e inclusive la resolucin casatoria transcrita lo refiere que la cosa juzgada reside en la propia
sentencia, cuando aquella y lo entendemos as no constituye un atributo esencial o necesario de la
misma,
sino
una
simple
creacin
del
ordenamiento
jurdico
(3).
_________________
(1) Monroy Cabra M. Derecho Procesal Civil, 5 edicin, Ediciones Librera del Profesional, 2001, Bogota,
Colombia,
pg.
497.
(2) Devis Echanda H. Teora General del Proceso, T. II, Editorial Universidad, 1985, Buenos Aires,
Argentina,
pg.
565.
(3) Palacio L. Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, pg. 511.
Por ltimo, cuando hablamos de sentencias entindase tambin a los laudos arbitrales y a ciertos
autos que las sustituyen, nos referimos a que son las sentencias por excelencia y excepcionalmente
algunos autos que ponen fin al proceso sea que aprueban la homologacin de la transaccin judicial, o
los que resuelven en definitiva las contradicciones en los procesos nicos de ejecucin, aquellas
resoluciones sobre las cuales recae este efecto especial otorgado por la ley.
4 Elementos de la Cosa Juzgada
Establecer cules son los elementos de la cosa juzgada para este caso no ser algo pacfico, pues
encontramos diversas opiniones. A decir de Azula Camacho (4), se denominan elementos los aspectos
sobre los cuales se estructura y produce sus efectos la cosa juzgada. Aqu puntualizamos que gran parte
de la doctrina procesal concibe que no se puede tramitar y decidir un segundo proceso entre las mismas
partes, por igual objeto (petitorio) e idntica causa (causa petendi).
Sin embargo, el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil dispone que existirn procesos idnticos cuando las
partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar sean los mismos. Es
aqu donde resulta necesario hacer una observacin a la redaccin del artculo. Cuando hablamos de
petitorio nos referimos al objeto de la pretensin materia del proceso anterior, o como dice Devis Echanda
(5) el bien de la vida reconocido o negado en la sentencia ejecutoriada. En ningn momento se hace
referencia a extender el concepto de petitorio al de la causa de pedir, y he aqu el problema que genera, ya
que importa una forzosa interpretacin de algunos autores, intentando corregir este defecto sealando que
el petitorio no puede desligarse de la fundamentacin de la pretensin procesal (6).
Con relacin al inters para obrar como elemento para determinar la identidad de los procesos tenemos
ciertos reparos. El inters para obrar como causa privada que tiene la parte importa ms que nada la
causa de la accin, la que es inherente al mbito subjetivo de la misma, por lo que no compartimos el
criterio que dicho presupuesto procesal material o condicin de la accin se considere como un elemento
para la cosa juzgada.
Un punto que vale la pena comentar es que en la resolucin transcrita se menciona como elementos de la
cosa juzgada a las personas que siguieron el proceso sean las mismas, que la causa o accin y la cosa u
objeto sean idnticos, y que el caso termin con sentencia firme. En este ultimo elemento tenemos otra
observacin, por cuanto consideramos que ms que ser un elemento de la cosa juzgada que se cuente
con una sentencia firme, la misma importara ser un presupuesto necesario, siendo que si no existe una
sentencia firme por generalizar no podemos empezar a estructurar a la cosa juzgada.
______________________________
(4)
Devis
Echanda,
ob.
Cit
(5) Carrin Lugo, J. Tratado de Derecho Procesal Civil, T. II, 2000, Editorial Grijley, Lima Per . pg. 480.
Descritos los elementos de la cosa juzgada nos referiremos a ellos brevemente, a fin de aclarar ciertos
conceptos y relacionarlos con la resolucin transcrita.
Iniciemos por verificar los lmites objetivos de la cosa juzgada, empezando por tratar al petitorio, o tambin
llamado por algunos tratadistas como el objeto del litigio no entender el concepto de objeto en un sentido
corporal, sino como la utilidad o ventaja que con ella se pretende definindolo como el bien que se pide
concretamente en la demanda (6). En otras palabras, es el derecho que se reclama. En el caso que nos
ocupa entendemos ya que la trascripcin de la resolucin no es muy clara que el petitorio en ambos
procesos era el mismo, esto es, que se declare la nulidad de un acto jurdico en especial, la constitucin
de una garanta hipotecaria, con lo cual se habra cumplido con el primer elemento.
Siguiendo con los lmites objetivos tenemos que desarrollar necesariamente a la causa de pedir o
causa petendi. Azula Camacho, seala que por causa petendi se entiende a la razn de la pretensin, o
sea el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio (7). El mismo autor aclara el concepto citando
a Devis Echanda, cuando afirma que la causa petendi es la razn de hecho que se enuncia en la
demanda como fundamento de la pretensin. Aqu s tendremos que partir de la presuncin que la causa
de pedir en ambos procesos es la misma, sea el iniciado por Mara Alejandra Malinarich Gonzles como el
iniciado por su esposo, Julio Ismael Severino Bazn, ya que en ningn momento se cuestion algo
diferente. En este punto hacemos una observacin, y es que siempre tendremos que verificar
adecuadamente los hechos que constituyen a la causa de pedir, pues como acertadamente seala Devis
Echanda, la razn de hecho est formada por el conjunto de hechos alegados como fundamento de la
demanda, no por cada uno de ellos aisladamente; por este motivo, la presentacin de nuevos hechos que
constituyan circunstancias que no alteren la esencia de la razn de hecho discutida en el proceso anterior,
no constituye una causa petendi distinta. Por otro lado, ampla su comentario diciendo que caso distinto
sera si en la nueva demanda se invocan, adems de la misma causa petendi, otras causas no
contempladas en el anterior proceso, la cosa juzgada impedir nueva decisin sobre aquella, pero no
sobre estas. Agregar hechos accesorios o complementaros en la nueva demanda no significa nueva causa
petendi (8).
Ahora veamos los lmites subjetivos de la cosa juzgada, los que en la resolucin trascrita suscita el
problema. En principio diremos que el artculo 123 del Cdigo Procesal Civil seala que la cosa juzgada
solo alcanza a las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos, e inclusive esta se puede extender a
los terceros cuyos derechos dependen de las partes o a los terceros de cuyos derechos dependen los de
las partes, si hubieran sido citados con la demanda. Hasta aqu el tema es claro, pues cuando decimos
que sern las partes y a quienes de ellas deriven sus derechos, sern las personas a quienes se les
extender los efectos de la cosa juzgada. La doctrina procesal resulta pacfica en este tema, sin embargo
el caso que nos atae tiene una premisa que desarrollar, y es s resulta imperativo que cada una de las
partes se presente invocando la misma calidad y condicin en ambos procesos.
____________________
(6) Alsina, H. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 1961. Ediar Soc. Anon.
Editores,
Buenos
AiresArgentina,
pg.
147.
(7) Azula Camacho, Manual de Derecho Procesal T. I, 2002. Themis, Bogot Colombia pag. 302
(8)
Devis
Echanda,
ob,
cit.
Para la Sala Suprema que revis el caso, y conforme se desprende del tenor de su resolucin, a diferencia
del proceso en revisin, en la nulidad anterior intervino Julio Ismael Severino Bazn como demandado,
mientras que en este acta como demandante. Para reforzar dicha tesis agrega que en ninguno de los
procesos los demandantes sealaron que actuaban en representacin de la sociedad conyugal.
Inclusive este criterio no se trata de uno aislado, pues ya en otra resolucin la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia sostuvo que entre los requisitos necesarios que dan lugar a la triple identidad es que
el proceso fenecido haya ocurrido entre las mismas partes, debiendo ser la misma persona demandada y
demandante en ambos procesos (9).
Dejamos en claro, a razn de lo dispuesto por el artculo 123 del Cdigo Procesal Civil, y siguiendo a
Palacio (10), que debe entenderse por partes no solo a los sujetos activo y pasivo de la pretensin
procesal, sino tambin a todas aquellas personas que, en las condiciones previstas por la ley, se han
incorporado voluntariamente al proceso. Ahora bien, cuando el Cdigo Procesal Civil refiere en su artculo
452 que debe tratarse entre las mismas partes, no hay que interpretarlo literalmente como identidad de
personas, ya que en principio sabemos que no todas las personas concurren a un proceso por derecho
propio, ya que stas pueden hacerse representar por apoderado. Aqu entonces debemos de tener en
cuenta que no se trata al momento de enfatizar el concepto de partes de individualizar a la persona en
s como identidad fsica sino como identidad jurdica, o como hace Gimeno Sendra (11) una identidad
subjetiva jurdica.
Ahora bien, y desarrollando la premisa de la Sala Suprema, consideramos que sera un error entender que
no exista cosa juzgada por falta de identidad de partes por el solo hecho de que los litigantes tengan
posicin procesal distinta en ambos procesos, como bien seala Prieto Cobos y Prieto de Pedro (12),
admitir que el simple cambio procesal de las partes de demandado o demandante fuese bastante para
romper la identidad personal que se exige, se vendra permitir que el demandado que haba sido
condenado en el primer pleito entablase un segundo proceso como demandante y se posibilitara la
emisin de una segunda sentencia contradictoria de la primera, con lo que surgira un conflicto insoluble
que es precisamente lo que tiene a evitar el instituto de la cosa juzgada, en aras de la seguridad jurdica
que el proceso busca y consigue.
En resumen, entenderemos que cuando se habla de calidad y condicin que deben de tener las partes en
los procesos que se reputen de idnticos, deben ser con mira al derecho sustancial y no al papel procesal
que les ha tocado desempear en el proceso; pues puede haberse sido demandante en el primer proceso
y demandado en el segundo, y viceversa, y en ambos casos habr identidad legal de personas si tanto en
la primera demanda como en la segunda se tuvo la misma calidad sustancial. En nuestro caso vemos que
tanto Alejandra Malinarich Gonzles de Severino, como Julio Ismael Severino Bazn esposos que gozan
de la misma legitimidad e inters para obrar para
____________________
(9)
Casacin
N
1747-99PUNO
publicada
el
21.1.00.
(10)
Palacio,
ob,
cit.
(11) Gimeno Sendra, V. Derecho Procesal Civil. Segunda edicin 2007, Editorial Colex. Madrid Espaa,
pg.
542.
(12) Prieto Cobos V. y Prieto de Pedro, J Ejercicio de las acciones civiles. T. I, Volumen I, quinta edicin,
Jos Mara Bosch Editor S.A. Barcelona Espaa, pg. 660.
proponer la pretensin en los dos procesos que se iniciaron, y que sobre todo intervinieron en ambos pese
a estar en distinto papel procesal, han procurado declarar la nulidad de la escritura pblica de constitucin
de hipoteca, fundamentando su pretensin entendemos que fue as en las mismas razones, hace que
la excepcin de cosa juzgada propuesta en el caso debi ser amparada, y como consecuencia de ello
declarar infundado el recurso de casacin formulado.
5. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta suspende los efectos de la cosa juzgada?
En el voto en discordia se deja sentado un criterio que merece ser discutido, y es que para uno de los
vocales supremos, cuando existe una demanda de cosa juzgada fraudulenta, esta podra cuestionar
temporalmente la eficacia de la sentencia materia del proceso.
En principio, y as se lee de la resolucin transcrita, la Sala desestim dicho criterio atendiendo a que no
resulta lgico supeditar los efectos de la cosa juzgada a un proceso posterior de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta de acuerdo a lo dispuesto por el inciso primero (13) y tercero (14) del artculo 123 del Cdigo
Procesal Civil.
Al respecto, si bien es cierto el fundamento de la cosa juzgada radica, esencialmente, en la seguridad
jurdica implcita de que los procesos deben tener un final, ocurre en ocasiones que el ordenamiento
jurdico opone a tal necesidad de seguridad jurdica, la cual conduce a anular dicha cosa juzgada. En
nuestro caso tenemos dos formas de cuestionar la autoridad de la cosa juzgada, una es a travs de la
accin de amparo (15), y otra la nulidad de cosa juzgada fraudulenta (16).
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta es un proceso en donde se ataca por decirlo de
una manera el fraude procesal. La Corte Suprema se ha referido al fraude procesal,
como una causa genrica por la cual se puede impugnar una sentencia definitiva, y se
entiende por ella, como toda conducta activa u omisiva, unilateral o concentrada,
proveniente de los litigantes, de terceros, del juez o de sus auxiliares, que produce un
apartamiento de parte o de todo el proceso, de los fines asignados,
__________________
(13) Art. 123 del Cdigo Procesal Civil: Una resolucin adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando:
i) No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o
ii) Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrirlos plazos sin
formularlos
(14) Art. 123 del Cdigo Procesal Civil: la resolucin que adquiere la autoridad de cosa juzgada es
inmutable,
sin
perjuicio
de
lo
dispuesto
en
los
artculos
178
y
407.
(15) Art. 4 del Cdigo Procesal Constitucional: El amparo procede respecto de resoluciones judiciales
firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y
el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dej consentir la resolucin que dice afectarlo
(16) Art. 178 del Cdigo Procesal Civil: Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la
calidad de cosa juzgada, si no fuera ejecutable puede demandarse, a travs de un proceso de
conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone
fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusin, afectando el
derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por ste y aquellas.
desviacin que, por cualquier circunstancia y sin que medie culpa del afectado, no
puede ser subsanada mediante los remedios legales instrumentados a otros efectos por el
ordenamiento respectivo (17).
De alguna manera, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta como bien dicen algunos
autores es un apndice de la denominada revisin civil, la que es un recurso destinado
en legislaciones como la espaola para cuestionar en un proceso aparte la
autoridad de la cosa juzgada. Por ejemplo, segn el artculo 510 de la LEC habr
lugar a la revisin civil cuando: i) Si despus de pronunciada se recobraren u
obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra
de la parte en cuyo favor se hubiere dictado. ii) Si la sentencia hubiese recado en virtud de documentos
que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o
cuya falsedad se declarare despus penalmente. iii) Si la sentencia hubiese recado en virtud de prueba
testifical o pericial, y los testigos o peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las
declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia, y iv) Si la sentencia se hubiere ganado
injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinacin fraudulenta.
En consecuencia, cuando el vocal que emite el voto en discordia seala que por el solo hecho de haber
iniciado una demanda de cosa juzgada fraudulenta, esta podra cuestionar temporalmente la eficacia de la
sentencia materia del proceso, estara desnaturalizando la institucin de la cosa juzgada, atentando contra
la seguridad jurdica que otorga la cosa juzgada (18). De otro lado, tambin atentara contra el principio de
tutela jurisdiccional efectiva, pues si entendemos que los efectos de la sentencia estaran temporalmente
afectados, ello importara que esta no podra ejecutarse hasta que se resuelva en definitiva el proceso de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, lo cual no es la intencin de la institucin, motivo por el cual estamos
de acuerdo con la resolucin transcrita en el sentido que desestima el singular fundamento.
______________________
(17)
Cas.
N
1300-2001Ancash,
1.4.02.
(18) Otorgarle un efecto que no tiene al slo hecho de iniciar un proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, que como un recurso extraordinario, excepcional y de carcter residual, ha sido admitido en
nuestro ordenamiento procesal
LEER MS
Etapa decisoria
CUESTIONES CONFLICTIVAS DE LA NULIDAD PROCESAL. ASPECTOS EN EL PROCEDIMIENTO
PENAL.
VII
CONGRESO
DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA
Cuestiones conflictivas de la nulidad procesal. Aspectos en el procedimiento penal.
Por Gabriel Hernn Di Giulio
NACIONAL
1NULIDAD
PROCESAL.
EXPLICACION
PREVIA.
2-OBJETO
DEL
TRABAJO.
3- PERJUICIO COMO PRESUPUESTO Y COMO EFECTO. EL DEBER DE UN ANALISIS
PROSPECTIVO. 4- ACTO Y MEDIO REGISTRO. 5- EXCLUSIONES PROBATORIAS. REPOSICION AL
ESTADO ANTERIOR. 6-LA CONVALIDACION EN GENERAL Y EL SANEAMIENTO EN PARTICULAR.
CONFUSIONES. 7- CONCLUSIONES.
1NULIDAD PROCESAL. EXPLICACION PREVIA.
La nulidad procesal es una sancin procesal . La afirmacin que acabamos de exponer tiene dos
importantes consecuencias que exceden en mucho lo semntico. Nos hacen entrar en el mundo de lo
ntico. Por un lado, la doble adjetivacin procesal de la nulidad y de la sancin. Por el otro, la
conceptualizacin
de
la
nulidad
como
sancin.
No podemos en este trabajo, por su brevedad y por la naturaleza y cualidades de su exposicin oral,
detenernos profundamente en estas ricas y estructurales cuestiones . Pero no es posible que dejemos de
transitarlas sucintamente, si se quiere como marco terico conceptual de la explicacin, en aras de un
trabajo serio y adecuado. En otras palabras, ubicarnos a la altura del tema, de las circunstancias.
La nulidad que trataremos es la procesal y no la de orden civil. La primera exige de un estatuto propio, por
cuanto los actos procedimentales poseen dos caractersticas que los particularizan en y dentro del gnero
acto jurdico. La primera es la naturaleza dinmica. El entrelazamiento de los actos que, por aadidura,
estn descritos a priori por las normas procesales, de modo consecuencial y no disyuntivo . A poco que
analizan los posibles efectos de la nulidad se advierte lo trascendental de entender lo anterior. Un acto
procedimental regular y vlido, aisladamente considerado, puede ser pasible de anulacin por resultar
consecuencia directa (hacia el futuro) o presentar una conexin vital (presente o pasado) con otro acto que
es declarado nulo. Y este fenmeno se explica cientficamente a partir del dinamismo procesal. Pinsese
en la doctrina del fruto del rbol envenenado y se entender claramente por qu el Cdigo Civil no es
adecuado para regular las nulidades de actos procedimentales y por qu estas nulidades deben ser
adjetivadas
como
nulidades
procesales.
El otro aspecto esencial es la naturaleza multi-imperativa (en el sentido de imperativos jurdicos) de la
norma procesal -prcticamente inadvertida- y, consecuentemente, de que las ms cercanas Teoras
Generales del Derecho han dejado fuera la norma procesal . Inicialmente no se comprendi del todo que
en el mbito de la serie procedimental el obrar de las partes, en general, no est compelido por un deber
(en el sentido de que el demandado no tiene el deber de contestar la demanda, o el imputado de declarar,
u ofrecer prueba o impugnar, etc.). Ante semejante aserto y realidad cmo insistir con dado A deber ser
S o dado A deber ser B; no dado B debe ser So dado A es B; o dado A ser B, etc.). Aqu aparece el
concepto de carga como imperativo del propio inters. Como potestad. La potestad no es prohibicin,
permisin
ni
imposicin.
Es
posibilidad.
Pareciera entonces adecuada la formulacin simple dado A puede ser B o ms integral dado A es B o no
B; dado B es B o no B; etc.). Hete aqu un gran avance en la ciencia procesal. Ahora, algunos juristas de
renombre han anclado en ello a la nulidad, y a partir de all criticado el carcter de sancin .
Sin embargo, hemos sostenido ya con anterioridad que esta visin de carga o de norma potestativa no
es suficiente para describir la norma procesal, y menos para establecer en ello la exclusividad de la
nulidad procesal. La carga es una particularidad no excluyente. Los actos procedimentales y las normas
procesales estn ceidas de deberes (prohibiciones/permisiones) que son perfectamente objeto de las
proposiciones lgicas tradicionales. Un mismo acto procedimental, por su complejidad dinmica hilvana
cargas y deberes, por supuesto con relacin a distintos sujetos. Si bien el demandado no tiene el deber de
contestar la demanda, el juez tiene el deber de proveerla, desestimarla in limine o sealar defectos en la
propuesta. Si bien el imputado no tiene el deber de ofrecer prueba o impugnar, el juez tiene el deber de
admitir
o
desestimar
la
propuesta
y
conceder
o
rechazar
los
recursos.
Nos vasta, en este trabajo, con entender esa complejidad para con la nulidad procesal, de modo que no
creamos
que
la
misma
se
construye
a
partir
del
mundo
de
lo
potestativo
excluyentemente.
El ltimo aspecto preliminar es el atinente a la sancin . Nos parece exacta la inclusin de la nulidad
procesal, analizando su naturaleza jurdica, dentro del mbito de las sanciones procesales. Debemos partir
de la crtica a las crticas que se le han efectuado a esta terminologa. En stas ltimas, no se ha dado
ninguna explicacin concluyente, para no definir a la nulidad como sancin. Slo se han expuesto
argumentos contestatarios con delimitaciones lingsticas. Tal el de negar la posibilidad de sancin a los
actos procedimentales por manifiestarse en el mbito de las potestades. O el de criticar la terminologa por
contener
ingredientes
de
retribucin,
cuando
la
nulidad
es
neutra
.
Aun cuando el justo lmite de la nulidad, como venimos defendiendo a viva voz , impone que no implique
un remedio defensivo desconectado de un perjuicio concreto y, al mismo tiempo, no sea un elemento de
uso oficioso para subsanar algn dficit de quien ha incurrido en la irregularidad, so pretexto de haberse
afectado garantas constitucionales del contrario (a quien se lo afectar con la declaracin de nulidad), y
en ello podramos coincidir que, en abstracto, la nulidad es neutra, lo cierto es que en lo particular, frente a
la irregularidad acaecida, se tornan revitalizados dos aspectos absolutamente de inters para ambas
partes, o incluso para el Estado en la medida de su intervencin en el proceso o pesquisa previa. Por un
lado, el inters de quien ha incurrido en la irregularidad de que la misma no se transforme en nulidad
(salvo, claro est, cuando indebidamente aspire a un pronunciamiento que mediante la nulidad posibilite la
obtencin de su fin reeditando los actos mal habidos). Por otro lado, toda nulidad (cuestin
fundamentalmente de derecho) parte de una irregularidad (cuestin fundamentalmente de hecho) por
inobservancia de alguno de los elementos estructurales del acto procedimental que, de ordinario , tiene el
fin de tutelar un derecho palpable, ostensible o, ms an, una GARANTIA CONSTITUCIONAL.
Evidentemente la parte contraria tambin est interesada. Ergo, la nulidad no es lo que podramos llamar
algo
neutro.
Por ltimo, y reiterando que esto es una sntesis apretada, concebir la nulidad como una consecuencia
indicara: que toda irregularidad derive en nulidad, lo cual no es correcto. Que la consecuencia es la
nulidad y no que la nulidad tiene consecuencias que hay que analizar y no siempre son las mismas
(desde afectar el acto; slo el medio que lo registra; ambos; extenderse a otros actos pasados,
contemporneos o posteriores; retrogradar etapas de la serie; impedir efectos operados del derecho
sustantivo como la interrupcin de la prescripcin-; reponer, si es posible, el estado anterior de cosas;
etc.). Asimismo, la crtica a la calidad de sancin no puede explicar el presupuesto de proteccin que
parte
del
principio
procesal
de
moralidad.
Coadyuvando con lo precedente, y ya desde otro ngulo, no se puede soslayar que la presuncin de
legitimidad de los actos del Estado (en el caso procedimentales o de normacin), sumada la imposicin de
regularidad que emerge de las normas (patrn legal), de cuya tlesis se extrae que sus requisitos deben
ser cumplidos y no mera potestad de observancia, delimitan sensiblemente la naturaleza de la nulidad.
En el plano del instar (v.gr. de la accin procesal), la potestad es una caracterstica diferencial para con el
ordenamiento esttico. As, podemos recurrir o no. Nadie lo impone. Del mismo modo que podemos
contestar la demanda o no hacerlo. Ahora, ejercida la instancia mediante un acto procedimental que la
materializa, mirando ya el acto como realidad y no como posibilidad , la norma procesal exige su
regularidad, la impone. Si se recurre tiene que hacerse -para su habilidad- en cierto tiempo, frente a
determinado rgano, de cierta manera, etctera, etctera. Lo que acabamos de explicar no est inmerso
en el mundo de lo potestativo, sino de lo imperativo.
Como no podemos negar ni queremos- que esta sancin no es una pena ni puede ser concebida como
tal , es menester adjetivarla de procesal.
La nulidad procesal es una sancin procesal.
2OBJETO DEL TRABAJO.
Muchos aspectos se pueden tratar. Sus causas. Los presupuestos: afirmacin, especificidad,
trascendencia,
peticin
de
parte,
etc.
Sus
efectos.
En este mbito habremos de exponer algunas de las cuestiones ms urticantes y problemticas de la
nulidad procesal, manteniendo un criterio rector que es comn denominador: la nulidad ha de procurar
fulminar los actos procedimentales cuyas irregularidades han merecido reproche por quien se ha visto
afectado, precisamente porque el elemento del mismo vulnerado estaba predispuesto para salvaguardarle
un derecho o incluso una garanta constitucional.
3PERJUICIO
COMO
PRESUPUESTO
EL DEBER DE UN ANALISIS PROSPECTIVO.
COMO
EFECTO.
El problema que ponemos sobre la mesa podra ser expuesto de la siguiente manera: el perjuicio que
conlleva a la nulidad (perjuicio causa) y el perjuicio que acarrea la nulidad (perjuicio efecto).
La exigencia de perjuicio o inters afectado es un presupuesto que especialmente diluye la posibilidad
de incurrir en nulidad por nulidad misma. En Francia se la conoca con la frase pas de nullit sans grief y
fue un elemento importantsimo del Cdigo Italiano de 1913. La jurisprudencia, da a da va receptando
con
mayor
franqueza
este
vital
presupuesto
.
Del
mismo
modo
la
legislacin.
Sin
embargo,
queremos
avanzar
un
peldao
ms
en
el
anlisis.
Toda declaracin de nulidad producir efectos sumamente relevantes en la serie procedimental (sobre
actos, etapas o sobre sta misma) y respecto de los sujetos de la relacin procesal, del mismo modo que
un cuerpo, explica la Teora Fsica actual de la Gravedad , provoca una interferencia en el mundo
circunstante, en sus dimensiones de tiempo y espacio. Tan simple como esto.
Entonces el tribunal tiene el deber de analizar retrospectivamente el inters afectado (perjuicio causa) y
prospectivamente el fin propuesto mediante la nulidad que se propone declarar, a partir del anlisis de sus
efectos, de modo tal que la declaracin misma no ocasione una afectacin al inters de la parte cuya
garanta
se
ha
vulnerado.
Este ejercicio lgico debera estar explicado en todas las obras sobre nulidades procesales.
Pongamos un ejemplo que, por va del absurdo, evidencia la necesidad de su empleo para que el rgimen
de nulidades se encuentre en su justo lmite. Aqu vamos: Un tribunal de juicio, en oportunidad de
deliberar, concluido el debate, advierte que el imputado no ha sido intimado en la audiencia de declaracin
(o indagatoria, segn el caso) de un hecho por el que se solicita condena. Entonces decide que por
haberse afectado la inviolabilidad de la defensa en juicio (a favor del reo), corresponde anular el
procedimiento desde el momento en que se pretendi incluir ese hecho vulnerndose la congruencia y,
con ese norte, retrograda el procedimiento a la etapa de investigacin para que se le tome nueva
declaracin.
Qu
se
propone
el
tribunal?.
Si la nulidad sirve para subsanar un dficit del Ministerio Pblico Fiscal y permitir un pronunciamiento con
moo rojo seremos ingenuos al pensar que lo que el tribunal se propuso, nulidad mediante, fue procurar
una
condena
adecuada?
.
Las garantas no pueden operar en contra de su beneficiario. Entonces cmo explicar que una nulidad
acaecida por un perjuicio (causa) del imputado conlleva un perjuicio (efecto) para el imputado (!).
La relacin, en consecuencia, entre afectacin y nulidad no puede ni debe ser limitada al presupuesto de
la sancin, sino extendida, mediante el ejercicio prospectivo, a sus efectos.
4ACTO Y MEDIO REGISTRO .
Es inviable cualquier sistema de nulidades que no parta de la diferenciacin entre un acto y su medioregistro
(que
es
tambin
un
acto).
Hemos sostenido El juego de palabras acto y acta permite analizar una problemtica muy comn que en
reiteradas oportunidades ha llevado a errores de valoracin. Una cosa es el acto, en s un hecho humano
desarrollado en un tiempo y espacio determinado, y otra cosa es aquello que lo registra: el acta,
documento, instrumento, etc. Si bien el dispositivo de registro tambin es en s mismo un acto su
esencia no es la de ser acto sino, para decirlo de algn modo, registro de un acto, que le es extrao,
exgeno. Si se advierte esta distincin, se podr convenir que el acto de una declaracin testimonial es
el momento en tiempo y espacio real- en el que el testigo est prestando declaracin, y que el medioregistro es pues el acta que lo documenta. Existe entonces una relacin de continente contenido. A partir
de
all,
aparece
una
clara
diferenciacin
de
regulacin.
La nulidad del medio-registro (v.gr. del acta), como regla no afecta al acto o actos documentados. Estos
mantienen
su
validez
y
pueden
ser
reproducidos
por
otros
medios.
Existen dos excepciones. Cuando el medio-registro est predispuesto bajo sancin de nulidad del acto, en
cuyo caso su nulidad se extiende al acto, y cuando la forma est predispuesta ad solemnitatem.
5EXCLUSIONES PROBATORIAS. REPOSICION AL ESTADO ANTERIOR.
Las exclusiones probatorias (exclusionary rule o supresion doctrine) son nulidades virtuales, en las que
actos de obtencin de evidencias han tenido lugar mediante la afectacin de garantas constitucionales.
Su extensin a otros actos que se le son consecuencia se conoce con el nombre de Doctrina del fruto del
rbol
venenoso
(fruit
of
the
poisonous
tree
o
fruit
doctrine)
.
La cuestin que presentamos es la siguiente. Declarada una nulidad por afectacin de garantas
constitucionales, mediando exclusin probatoria, debe reponerse el estado anterior de cosas?.
Sobre el particular hemos sostenido Toda regla de exclusin o, eventualmente, de extensin por va de la
doctrina del fruto del rbol venenoso, debe ser limitada al aspecto probatorio, como principio. Esto es,
decretada una invalidez, los actos viciados no podrn servir, bajo ningn aspecto, como elemento de cargo
(nada impedira que operaran si favorecen al afectado y ste as lo pretende). Limitados de este modo los
alcances queda inconclusa la siguiente cuestin debe reponerse el estado anterior de las cosas, de ser
esto posible?. Aqu es donde aparece la mayor problemtica. Si la reposicin al estado anterior, en virtud
de la nulidad decretada, restableciera un estado antijurdico, la misma no resultar jurdicamente posible,
porque los jueces no pueden coadyuvar, siquiera indirectamente, a la concrecin de la antijuridicidad.
Pinsese en un allanamiento ilegal a travs del cual se rescat a la persona secuestrada o se encontr un
cadver o se hallaron bienes sustrados. Habra que devolver la persona secuestrada, el cadver, o los
bienes a quien los tena?. Claro que no. Esta solucin, adems de ser lgica y materialmente
constitucional, no afecta en modo alguno a las reglas de la exclusin y del fruto del rbol venenoso,
porque como anticipamos, el mbito de sus aplicaciones es el de la validez probatoria. En los casos
anteriores, no obstante la no reposicin al estado de cosas anterior, los actos ilegales y sus
consecuencias, no pueden constituir pruebas de cargo. En los dems supuestos, es decir en aquellos
donde la reposicin no restablezca una situacin de antijuridicidad, deber tenderse a la recomposicin del
estado anterior.
6LA CONVALIDACION EN GENERAL Y EL SANEAMIENTO EN PARTICULAR. CONFUSIONES.
En este punto habremos de descender a las normas. Lo exigen los artculos 205 y 206 del Cdigo
Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires a partir de la reforma de la Ley 13.260 con vigencia en
diciembre
de
2004.
El legislador, quizs por error, quizs por descuido, malinterpret el fenmeno de la convalidacin y
efectu
una
mixtura
complicada.
El primero de los artculos mencionados regula la preclusin. Los distintos supuestos que existen para
deducir la nulidad. Hay que complementarlo con el art. 338 inc. 2 del cuerpo legal en tratamiento, que
admite un planteo de nulidad de un acto de la Investigacin Penal Preparatoria en la etapa preliminar del
juicio
si
no
ha
sido
ya
cuestionado
y
resuelto.
El art. 206 pretende introducir el saneamiento. En esta norma el codificador confunde saneamiento con
convalidacin, cuando la convalidacin es el gnero, que incluye especies como el saneamiento (que
implica
accin),
preclusin
(que
denota
omisin),
etctera
.
El lapso de preclusin para deducir una nulidad de un acto de la I.P.P. es durante sta o en la oportunidad
del
art.
338
inc.
2
C.P.P.
El plazo de saneamiento de una irregularidad es de 24 horas de realizado o conocido.
Hasta aqu ninguna anormalidad. Empero, contina el texto del art. 206 C.P.P. Los actos viciados de
nulidad quedarn subsanados cuando: 1) Las partes no hayan solicitado en trmino su saneamiento.
Si quedan subsanados no puede articularse la nulidad!. Luego, para qu se regula un plazo de
preclusin
mucho
ms
amplio?
(?).
Como sostuvimos en nuestro trabajo Podramos intentar esbozar una interpretacin que armonice ambas
normas (esto es, generalmente, lo ms saludable en la funcin judicial y doctrinal), de modo que la
contradiccin sea slo aparente. La nica que se nos ocurre postulara que el trmino de 24 horas acota
an ms los plazos generales del art. 205. Vale decir: incurrido en una irregularidad de un acto de la
investigacin debe instarse su saneamiento o nulidad dentro de la misma o (excluyente) en la etapa
preliminar del proceso (art. 338, inc. 2), pero en todo caso, dentro de las 24 horas de conocida.
Verdaderamente un dislate!. Adems de no resultar prcticamente viable coordinar ambos trminos (todo
terminara con el agotamiento de las 24 horas), la conclusin ensayada dara por sentado, no ya el error
del legislador (que es ms honesto), sino la existencia de una perfrasis normativa agravada por la colisin
de sus elementos, inconciliables desde un anlisis normal, tanto gramatical como tcnico. Nos parece,
entonces, lo contrario. El inciso primero del art. 206 reformado contiene un error al expresar
saneamiento. El rgimen preclusivo del art. 205 se mantiene inclume, no slo por la necesaria lgica
jurdica a la que venimos refiriendo, tanto como a la tcnica legislativa y a la limitacin contenida en el art.
206 a slo algunas de las especies del gnero convalidacin, sino tambin por la pauta de interpretacin
general que impone el art. 3 del CPP-Buenos Aires, a favor de las garantas y derechos del imputado,
extensibles obviamente a la parte contraria (Fiscala), por el principio procesal de igualdad. En conclusin,
hemos articulado dos trminos preclusivos distintos. Uno para requerir el saneamiento de un acto
(convalidacin positiva), que es de 24 horas y est regulado deficientemente en el art. 206. El otro, para
deducir la nulidad, se rige por el art. 205 (y, 338 inc. 2) y constituye una forma de convalidacin negativa,
desde que el transcurso del tiempo sin accionar conlleva la validacin de la irregularidad.
7CONCLUSIONES.
Los temas presentados son una pequea muestra de la complejidad procesal de la nulidad. Un minsculo
submundo
que
no
se
ha
caracterizado
precisamente
por
su
comprensin.
Debemos insistentemente recurrir a las fuentes. A las causas y a los propsitos. A las preguntas que la
filosofa
nos
ha
legado:
qu?,
por
qu?,
para
qu?
Slo as habremos procurado entender una parte de nuestra rea de conocimiento, concienzudamente y
con
honestidad
intelectual.
Es
un
Quines
LEER MS
deber
estn
que
nos
dispuestos
declaman
a
las
prximas
generaciones.
rehusarlo?.
Nosotros
no.
Etapa decisoria
APUNTES DE CLASES SOBRE LA NULIDAD PROCESAL
APUNTES
DE
CLASES
SOBRE
LA
NULIDAD
PROCESAL
VCTOR
SOLAR
PAVEZ
http://weblogs.inf.udp.cl/vsolar/files/2008/11/la-nulidad-procesal.pdf
Requisitos
de
existencia
y
de
validez
de
los
actos
jurdicos
procesales.
Hemos
sealado
anteriormente
que
los
AJP
son
slo
una
especie
de
actos
jurdicos,
por
lo
que
a
su
respecto
rigen
las
mismas
normas
que
la
ley
establece
para
los
actos
jurdicos
en
general;
sin
embargo,
dada
la
especial
naturaleza
de
este
tipo
de
actos,
existen
algunas
diferencias
que
es
necesario
puntualizar.
Sabemos
que
los
requisitos
de
existencia
de
los
actos
jurdicos
son
la
voluntad,
el
objeto,
la
causa
y
las
solemnidades
y
que
los
requisitos
de
validez son la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lcito y la
causa
lcita.
A
continuacin
examinaremos
en
forma
conjunta
los
requisitos
de
existencia
y
de
validez
en
relacin
con
los
AJP:
A)
La
voluntad
o
consentimiento
exento
de
vicios
(1)La
voluntad:
Es
la
actitud
o
disposicin
moral
de
querer
algo.
En
los
actos
jurdicos
bilaterales
para
referirse
a
la
voluntad
se
utiliza
la
palabra
consentimiento.
Como
sabemos,
esta
voluntad
debe
manifestarse
en
forma
expresa
o
tcita,
existiendo
adems
casos
en
los
cuales
se
considera
el
silencio
como
manifestacin
de
voluntad.
Expresa: lo normal es que en los actos procesales la voluntad se manifieste
de modo expreso. En los AJP la exteriorizacin expresa de la voluntad debe
manifestarse
a
travs
del
cumplimiento
de
las
formalidades
legales.
As,
la
regla general ser que se manifieste a travs de un escrito que, a su vez,
debe
reunir
ciertas
formalidades,
como
por
ejemplo
la
demanda
que
debe
reunir
los
requisitos
del
art.
254
del
CPC.
Tcita:
la
voluntad
se
manifiesta
de
este
modo
llevando
a
cabo
alguna
conducta
que
suponga
esa
voluntad,
como
por
ejemplo
si
el
demandado
al
contestar
no
controvierte
los
hechos
de
la
demanda,
tcitamente
los
est
aceptando;
El
silencio:
cuando
alguna
de
las
partes
no
realiza
un
acto
procesal
determinado,
su
silencio
normalmente
no
podr
ser
estimado
como
manifestacin
tcita
de
voluntad,
salvo
en
lo
que
se
refiere
a
estimar
que
existe
voluntad
de
no
realizar
ese
acto;
por
ejemplo,
si
el
demandado
no
contesta
la
demanda
dentro
de
plazo
legal,
por
ese
solo
hecho
no
puede
estimarse
que
est
aceptando
el contenido
de
dicha
demanda,
sino
que
slo
puede
concluirse
que
es
su
voluntad
la
de
no
contestar
la
demanda.
Para
que
el
silencio
produzca
el
efecto
de
ser
considerado
manifestacin
de
voluntad
es
necesario
apercibir
a
la
parte
con
considerar
su
silencio
como
aquiescencia;
as,
por
ejemplo,
cuando
se
presentan
documentos
privados
emanados
de
la
parte
contraria,
ellos
se
agregan
al
expediente
bajo
apercibimiento
de
tenerlos
por
reconocidos
si
no
son
objetados
dentro
de
sexto
da.
(2)
Vicios
de
la
voluntad:
a) El error:
este es reconocido expresamente por la
legislacin tratndose de
la confesin, toda vez que se permite la retractacin de la misma cuando se
pruebe
que
ella
se
prest
por
error
de
hecho.
El
error
puede
igualmente
emanar
del tribunal
y
puede
ser
tanto
de
hecho
como
de
derecho.
Para
corregir
estos
errores
la
ley
establece
los
recursos
procesales,
sin
perjuicio
de
permitir
en
ciertos
casos
que
el
propio
tribunal
rectifique
sus
errores.
b)La fuerza: el CPC alude a ella al tratar de la retractacin de la confesin,
permitiendo
igualmente
que
la
parte
se
retracte
cuando
prueba
que
la
prest
por apremio; por otra parte, el art. 810 del CPC permite la revisin de las
sentencias
firmes
cuando
ellas
han
sido
obtenidas
mediante
violencia.
c) El dolo: a este vicio alude el art. 810 del CPC al tratar del recurso de
revisin,
expresando
la
posibilidad
de
revisar
una
sentencia
firme
si
ella
se
ha
obtenido
mediante
dolo
o
fraude.
(3)
La
capacidad:
A ella ya nos referimos al tratar de los presupuestos procesales de validez,
por
lo
que
nos
remitimos
a
lo
sealado
en
esa
oportunidad.
(4)
El
objeto
lcito:
Todo
AJP
debe
tener
un
objeto,
un
beneficio
jurdico
que
se
pretende
obtener
a
travs
del
mismo
objeto
que
debe
ser
lcito;
por
ejemplo,
el
compromiso
no
puede
referirse
a
materias
de
arbitraje
prohibido.
(5)
La
causa
lcita:
La causa es el motivo que induce a realizar el AJP, la que debe ser lcita.
Todos los AJP tienen una causa y la ley, en general, supone su existencia y
en
algunos
casos
la
exige
adems
en
forma
expresa;
as,
al
deducirse
un
recurso
de
apelacin,
la
parte
que
lo
interpone
debe
haber
sufrido
algn
agraviado
que
pretende
que
sea
corregido.
El
que
la
causa
sea
lcita
significa
que
ella
no
debe
obedecer
a
fines
dolosos.
(6)
Las
solemnidades:
Los
AJP
son
eminentemente
formalistas
y
ello,
en
atencin
a
que
se
ha
buscado
rodear
la
funcin
jurisdiccional
de
las
mximas
garantas
a
fin
de
impartir
Justicia
a
travs
del
debido
proceso.
Estas
formalidades
son
las
normas
de
procedimiento,
las
que
no
slo
comprenden
la
forma
de
exteriorizacin de los AJP, sino que tambin el lugar y tiempo en que deben
realizarse.
La
ineficacia
de
los
actos
jurdicos
procesales.
Dada la naturaleza de los AJP, las normas relativas a la ineficacia de los
mismos
guardan
diferencias
de
importancia
con
las
de
los
actos
jurdicos
sustanciales.
a)
La
INEXISTENCIA:
Al
tratar
de
los
presupuestos
procesales
de
existencia
sealamos
que
ellos
son el tribunal, la presencia fsica de las partes y la existencia del conflicto
de
relevancia
jurdica.
Tratndose
de
los
AJP
individualmente
considerados,
si
no
se
renen
los
presupuestos
procesales
generales,
no
cabe
sino
concluir
que
no
existir
proceso
y,
por
ende
actos
procesales.
En
lo
que
se
refiere
a
la
ausencia
de
requisitos
de
existencia
de
AJP
individuales,
no
rigen
las
mismas
reglas
que
en
materia
de
actos
jurdicos
sustanciales,
debiendo
destacar
las
siguientes
diferencias:
-Si
no
existe
exteriorizacin
de
la
voluntad,
no
habr
AJP;
-Si no existe objeto: aqu es necesario distinguir si se trata del AJP con el
que se pretende iniciar el proceso (demanda) o de otro. En el primer caso el
acto carecer de la aptitud legal de dar inicio a un proceso; en los dems
casos,
ellos
no
producirn
efectos
en
el
proceso,
como
por
ejemplo
la
notificacin
de
una
resolucin
inexistente.
-Si
no
existe
causa,
los
autores
estiman
que
no
hay
vicio
procesal;
-Si no se cumplen las solemnidades, la sancin que establece la ley es la
nulidad
del
AJP
correspondiente.
b)
La
NULIDAD
PROCESAL:
En
esta
materia
las
normas
procesales
guardan
diferencias
sustanciales
con
las
de
los
actos
jurdicos
sustanciales,
no
siendo
aplicables
las
normas
relativas
a
estos
ltimos.
Como
caractersticas
de
la
nulidad
procesal
se
sealan
las
siguientes:
1Es
autnoma
de
la
nulidad
sustantiva
en
su
naturaleza,
consecuencias
y
configuracin
jurdica.
Es
una
sancin
que
ataca
slo
los
AJP,
rigindose
por
disposiciones
y
principios
especiales;
2Es
una
sola,
ya
que
no
existe
nulidad
absoluta
y
relativa,
sino
que
simplemente
nulidad.
3.No
opera
de
pleno
derecho.4.Por
regla
general
a
peticin
de
parte.5.In
limine
litis.Esto
es,
slo
opera
dentro
del
limite
del
procedimiento,
y
mientras
el
procedimiento
este
vigente.
Excepcin
ART.
80.6.No
puede
renunciarse
anticipadamente.7.No
admite
clasificaciones.8.Para
que
pueda
existir
es
necesario
que
haya
algn
vicio
que
est
expresamente
sancionado
por
la
ley
con
la
nulidad,
existiendo
causales
genricas
y
especficas:
Causales
genricas:
Se encuentran sealadas en el art. 83 del CPC que dispone que la nulidad
procesal podr ser declarada en todos aquellos casos en que exista un vicio
que
irrogue
a
alguna
de
las
partes
un
perjuicio
slo
reparable
con
la
declaracin
de
nulidad;
es
decir, si
el
vicio
puede
repararse
en
otra
forma,
no
habr
nulidad.
Causales
especficas:
Estn
indicadas
en
diferentes
disposiciones
de
los
cdigos
de
procedimiento,
especialmente
en
los
arts.
768
del
CPC
al
tratar
del
recurso
de casacin en la forma y en los arts. 79 y 80 que sealan la nulidad por
fuerza mayor o por falta de emplazamiento. Por su parte, los artculos 373 y
374
del
Cdigo
Procesal
Penal
sealan
especficamente
las
causales
del
recurso
de
nulidad.
Conforme a lo dicho, podemos sealar que al llevar a cabo algn AJP puede
que
la
voluntad
de
la
parte
se
encuentre
viciada,
por
ejemplo
por
haber
incurrido
en
error,
pero
no
podr
solicitar
posteriormente
la
nulidad
fundada
en
ese
error
si
la
ley
no
lo
establece
como
causal.
8.Debe
ser
declarada
para
que
opere
una
nulidad
procesal,
es
necesario
que
exista
una
resolucin
que
as,
lo
disponga
y
mientras
ella
no
sea
dictada,
estos
AJP
producirn
todos
sus
efectos.
La
resolucin
que
declare
esta
nulidad
deber
dictarse
en
el
procedimiento
que
corresponda,
segn
la
oportunidad
y
forma
en
que
ella
ha sido solicitada. As, puede pedirse por va incidental dentro del proceso o
por
va
de
los
recursos
de
casacin
y
de
revisin.
9.- Slo se aplica a los actos realizados en el proceso, es decir, no rige
para
los
actos
extra
procesales
que
producen
efectos
en
el
proceso.
10.No
hay
nulidad
sin
perjuicio
(principio
de
proteccin),
la
ley
consagra
las formalidades a fin de asegurar a las partes del conflicto que ste ser
resuelto, en la mejor forma posible; es decir, que el conflicto sea resuelto en
la forma ms ajustada a la justicia. Por ello la omisin de formalidades que
no han influido en el proceso, es decir, si no ha causado perjuicio a las
partes, no procede que sea declarada la nulidad. As, si una demanda no ha
sido notificada conforme a la ley y no obstante ello el demandado la contesta
oportunamente,
resulta
improcedente
solicitar
la
nulidad
de
dicha
notificacin, en atencin a que, no obstante el vicio, la parte tom oportuno
conocimiento
de
la
demanda
entablada
en
su
contra
y
pudo
contestarla.
Este principio lo consagra la ley procesal al tratar del incidente de nulidad y
al
referirse
al
recurso
de
casacin.
11.La
nulidad
procesal
puede
sanearse
o
convalidarse,
esta
caracterstica
es
exclusiva
de
la
nulidad
y
no
se
extiende
a
la
inexistencia
ni
a
la
oponibilidad
de
ciertos
actos.
Esta
convalidacin
puede
llevarse
a
cabo:
a)
Por
adquirir
la
resolucin
que
deniega
la
nulidad
el
carcter
de
ejecutoriada;
es
decir,
por
no
proceder
recursos
procesales
en
su
contra;
b)
Por
la
preclusin:
es
decir,
por
haber
transcurrido
el
plazo
o
la
oportunidad
para
solicitarla.
As
los
incidentes
de
nulidad
deben
ser
promovidos
tan
pronto
como
la
parte
tome
conocimiento
del
vicio,
salvo
que
la
causal
invocada
sea
la
incompetencia
absoluta.
c) Por la convalidacin del acto nulo: ella puede ser expresa o tcita ya sea
por
sealarlo
expresamente
la
parte
o
por
realizar
algn
otro
AJP
que
suponga
el
conocimiento
de
dicha
parte
de
la
nulidad
del
acto
anterior;
12.- No puede ser solicitada por quien realiz
el acto nulo, as lo
seala
expresamente
la
ley;
13.Puede
hacerse
valer
a
travs
de
diferentes
medios,
puede
ser
en
forma
directa,
a
travs
del
incidente
de
nulidad
procesal
o
del
recurso
de
casacin
o
indirectamente
al
interponer
otro
tipo
de
recursos;
as,
la
parte
podr
pedir
reconsideracin
al
mismo
juez
respecto
de
alguna
resolucin
que se estima nula y tambin podr apelar y recurrir de queja ante el tribunal
superior en los que haga valer la existencia del vicio de nulidad para que
ste
as
lo
declare.
14.Puede
ser
declarada
de
oficio
por
el
tribunal
o
a
peticin
de
parte,
existen
ciertas
causales
de
nulidad
que,
atendida
la
circunstancia
de
que
afectan
el
inters
pblico,
como
la
incompetencia
absoluta
o
la
implicancia,
pueden
ser
declaradas
de
oficio
por
el
juez,
sin
perjuicio
de
que
tambin
ste
pueda
disponerlo
a
peticin
de
parte;
Existen casos en los que la nulidad slo puede ser declarada a peticin de
parte,
por
tratarse
de
un
vicio
que
slo
afecta
intereses
particulares,
como
por ejemplo los que dan lugar a las excepciones dilatorias. En este caso se
habla
de
formas
de
anulabilidad.
14.- Puede referirse a un solo AJP o extenderse a varios, en este caso se
distingue
entre
nulidad
propia
y
nulidad
extensiva
o
derivada.
La nulidad propia es la que recae sobre el acto viciado en forma directa; por
ejemplo
una
notificacin
determinada;
La nulidad derivada o extensiva es la que afecta a otros AJP que no son
nulos en si mismos, pero que han sucedido en el tiempo al acto viciado; as,
por
ejemplo,
si
se
declara
nula
la
notificacin
de
una
demanda
en
un
proceso
que
se
ha
seguido
en
rebelda
del
demandado,
sern
igualmente
nulos
todos los actos
posteriores,
en
forma
tal que
al declarar
el juez la
nulidad
deber
ordenar
que
el
proceso
se
retrotraiga
al
estado
de
notificar
validamente
la
demanda.
ES
UNA
SANCIN
Es una sancin establecida por la ley en virtud de la cual se priva a un acto
o a todo el proceso, de sus efectos normales cuando no se han guardado
las
formas
prescritas
por
la
ley.PRINCIPIOS
QUE
INFORMAN
LA
NULIDAD
PROCESAL
1.ESPECIFICIDAD.No hay nulidad sin ley especfica.- En Chile la regla es la inversa. Cualquier
vicio
acarrea
la
nulidad
procesal,
salvo
que
la
ley
en
forma
expresa,
la
excluya.2.EXTENSIN.La
nulidad
de
un
acto
del
proceso,
comunica
sus
efectos
de
ineficacia
a
todas
las
actuaciones
que
sean
una
consecuencia
directa
del
acto
anulado.
De
tal
forma,
que
subsistirn
aquellos
AJP
que
no
tengan
conexin
y
consecuencia
directa
(inciso
final
art.
83
CPC).
3.TRASCENDENCIA.La
nulidad
procesal
slo
puede
ser
declarada
cuando
la
irregularidad
respectiva
causa
un
agravio
que
es
reparable
slo
con
la
nulidad
del
acto
viciado.(inciso
primero
art.
83
CPC).
4.CONVALIDACIN.La
nulidad
procesal
slo
puede
ser
alegada
y
declarada
durante
la
etapa
procesal
correspondiente
y
en
todo
caso
en
limine
litis.5.FINALIDAD.Cuando
la
finalidad
perseguida
por
una
actuacin
se
ha
logrado,
no
puede
anularse
la
actuacin.
ALEGACIN
DE
LA
NULIDAD
PROCESAL.
Por
regla
general,
la
nulidad
procesal
debe
ser
alegada
por
las
partes
y
slo
excepcionalmente
puede
ser
declarada
de
oficio
por
el
juez.
Art.
83
inc.1.
CPC.
Pero
para
que
las
partes
puedan
alegar
la
nulidad
procesal,
es
necesario
que tengan inters en su declaracin, y este inters lo tiene aquella de las
partes
que
HA
SUFRIDO
UN
AGRAVIO
con
el
vicio
de
que
se
trata,
susceptible
de
ser
enmendado
slo
por
medio
de
la
declaracin
de
nulidad.
Art.
83.
CPC.
Puede
ocurrir, no
obstante,
que
alguna
de
las
partes
sufra
un
agravio
con
determinada
irregularidad
y
no
pueda
alegar
la
nulidad
procesal.
Lo
anterior
ocurre
cuando
esa
parte
es
la
que
ha
ocasionado
el
vicio
o
concurrido
a
su
materializacin.
Esto
es
as,
porque
nadie
puede
aprovecharse
de
su
propio
dolo
o
negligencia.
Art.
83.
MEDIOS
PARA
ALEGAR
Y
DECLARAR
LA
NULIDAD
PROCESAL.
Estos
medios
se
clasifican
en:
A.Medios
directos;
B.Medios
indirectos.
A.DIRECTOS
a.- La facultad de los tribunales para declarar de oficio la nulidad procesal.
b.El
incidente
de
nulidad
procesal.
c.El
recurso
de
casacin
en
la
forma.
d.Las
excepciones
dilatorias.
B.INDIRECTOS.
a.La
reposicin;
b.La
apelacin;
c.El
recurso
de
queja;
d.El
recurso
de
revisin.
CONDICIONANTES
DE
LA
ELECCIN.
La
eleccin
de
un
medio
directo
o indirecto
para
obtener la
declaracin
de
nulidad
procesal
NO
QUEDA
AL
ARBITRIO
DE
LAS
PARTES,
sino
que
est
determinada
por
la
naturaleza
del
acto
viciado,
por
la
oportunidad
en
que se solicita la declaracin de nulidad en incluso por el mandato expreso
de
la
ley.
DECLARACIN
DE
NULIDAD
DE
OFICIO.
Es
la
facultad
concedida
al
juez
para
corregir
de
oficio
lo
errores
que
observe
en
la
tramitacin
del
procedimiento,
podra
asimismo
tomar
las
medidas
que
tiendan
a
evitar
la
nulidad
de
los
actos
del
procedimiento.
No
podra,
sin
embargo,
subsanar
las
actuaciones
viciadas
en
razn
de
haberse
realizado
stas
fuera
del
plazo
fatal
establecido
por
la
ley.Entre
ellos
se
cuentan:
a.La
incompetencia
absoluta
del
tribunal;
b.La
capacidad
de
las
partes;
c.El
emplazamiento
de
primera
y
segunda
instancia.
Los
actos
que
no
tienen
el
carcter
de
esenciales,
miran
preferentemente
al inters particular de los litigantes y su nulidad slo puede ser declarada a
peticin
de
parte.
Adems,
los
tribunales
tienen
ciertas
limitaciones
para
ejercer
esta
facultad
oficiosa,
a
cuando
el
respectivo
acto
sea
esencial.
1.El
desasimiento
del
tribunal,
puesto
que
producido
este,
lesiona
la
competencia
del
juez;
2.La
facultad
slo
puede
usarse
mientras dure
la
tramitacin,
es
decir, in
limine
litis;
3.- El tribunal no puede anular actos ya saneados, porque en este caso la
actuacin
viciada
se
ha
convalidado.
4.- Los hechos o antecedentes que sirven de base para declarar la nulidad
procesal,
deben
constar
en
el
proceso.
Declarada
la
nulidad
por
el
juez,
ste
debe
indicar
que
diligencias
deben
practicarse
para
que
el
proceso
siga
su
curso
normal.
EL
INCIDENTE
DE
NULIDAD
PROCESAL
Es
aquella
cuestin
accesoria
que
las
partes
pueden
promover
durante
la
tramitacin del proceso acerca de la falta de validez de la relacin procesal
o
de
determinados
actos
del
procedimiento.Los
incidentes
de
nulidad
procesal
no
tienen
sealado
por
ley
una
tramitacin
especial,
por
lo
que
se
tramitan
como
un
incidente
ordinario
y
este
incidente
por
regla
general
es
de
previo
y
especial
pronunciamiento.
OPORTUNIDAD
PARA
PLANTEAR
ESTE
INCIDENTE.
De
acuerdo
con
los
arts.
84
y
83
deben
distinguirse
dos
situaciones:
1.Si
se
trata
de
la
incompetencia
absoluta,
ella
puede
alegarse
en
cualquier
estado
del
juicio,
mientras
la
sentencia
no
tenga
fin.
2.Si
el
vicio
consiste
en
otro
defecto,
se
distinguen
dos
situaciones:
A.- Si el vicio se origina en un hecho anterior al juicio o coexistente con su
iniciacin
deben
subdistinguirse
dos
situaciones:
a.El
vicio
es
de
aquellos
que
anulan
TODO
EL
PROCESO.
En
este
caso
la
nulidad
debe
alegarse
ANTES
de
hacer
cualquier
gestin
principal
en
el
juicio,
siempre
que
la
parte
respectiva
haya
tenido
conocimiento
de
tal
vicio.
Si
no
lo
tena,
puede
alegarse
la
nulidad
dentro
del
plazo
de
5
das
contados
desde
que
aparezca
o
se
acredite
que
tuvo
conocimiento
del
hecho.
b.Si
el
vicio
NO
ES
DE
AQUELLOS
QUE
ANULAN
TODO
EL
PROCESO,
debe
alegarse
como
excepcin
dilatoria.
B.- Si el vicio se origina en un hecho acaecido durante la tramitacin del
proceso,
la
nulidad
debe
ser
alegada
dentro
del
plazo
de
5
das
contados
desde
que
la
parte
respectiva
haya
tenido
conocimiento
del
vicio
si
aparece
del
proceso
o
se
acredite
en
l.
INCIDENTES
DE
NULIDAD
POR
DEFECTOS
EN
EL
EMPLAZAMIENTO.
CASO
DEL
ART.8
DEL
CPC
De
acuerdo
con
las
reglas
generales
si
el
litigante
legalmente
emplazado
no
comparece
al
juicio,
ste
se
tramita
en
su
rebelda,
y
le
afectan
sus
resultados.
Pero,
puede
ocurrir
que
el
emplazamiento
del
rebelde
haya
sido
slo aparente y en verdad desconozca la existencia del juicio por no haber
llegado a sus manos por un hecho que no le es imputable, las copias a que
se refieren los art.4O y 44 del CPC, o por no ser ellas exactas en su parte
sustancial.
Producto
de
esta
situacin,
el
art.8O,
faculta
al
rebelde
para
pedir
la
nulidad
de
todo
lo
obrado
DENTRO
DEL
PLAZO
DE
5
DAS,
contados
desde
que
aparezca
o
se
acredite
que
tuvo
conocimiento
personal
del
pleito.
Si
el
rebelde
toma
conocimiento
de
la
existencia
del
juicio
durante
su
tramitacin,
deber
plantear
el
correspondiente
incidente
de
nulidad
procesal
o
el
vicio
que
corresponda
en
las
oportunidades
respectivas
y
se
habra
respetado
ntegramente
el
principio
in
limine
litis.
Pero
el
problema
podra
surgir
cuando
el
conocimiento
acerca
de
la
existencia
del
juicio
se
adquiere
despus
que
ste
haya
concluido
por
sentencia
de
trmino.
En
este
evento,
y
por
no
haber
sentencia
ejecutoriada,
el
rebelde
puede
plantear
el
respectivo
incidente
de
nulidad
procesal porque as se lo permiten el art.182 inciso final y 234 inciso final
del
CPC.
Esto
se
permite
porque
en
tal
situacin
la
firmeza
del
fallo
es
slo
aparente,
pero
no
real.
CASO
DEL
ART.
79
DEL
CPC.
Este
art.
se
refiere
al
caso
del
litigante
que
ha
sido
notificado
legalmente,
pero respecto del cual el juicio se ha seguido en su rebelda debido a que
ha estado en la imposibilidad de concurrir a l por fuerza mayor, es decir
motivos
insuperables.
El art.79 le confiere al litigante rebelde el derecho a pedir la nulidad de todo
lo
obrado
en
su
rebelda,
DENTRO
DEL
PLAZO
DE
3
DAS,
contados
desde
que
cesa
el
impedimento
y
pudo
hacerse
valer
ante
el
respectivo
tribunal
el
derecho
a
pedir
la
nulidad.
DIFERENCIAS
ENTRE
LOS
CASOS
DE
LOS
ARTCULOS
79
Y
8O.
1.- El art.8O se refiere slo AL DEMANDADO, porque es a ste a quien
deben
entregrsele
las
copias
a
que
se
refieren
los
artculos
4O
a
44.
El
art.
79
en
cambio
se
refiere
TANTO
AL
DEMANDANTE
COMO
AL
DEMANDADO,
puesto
que
habla
de
litigante.
2.- Estas dos situaciones tienen de comn el hecho de que los respectivos
incidentes
NO
SUSPENDEN
EL
CURSO
DE
LA
CAUSA
PRINCIPAL,
y
se
tramitan
en
cuaderno
separado.
Art.81.CPC.
RENOVACIN
DE
LOS
ACTOS
ANULADOS
El
acto
anulado
se
considera
como
no
realizado
y
de
ello
surge
el
problema
de
decidir
si
este
acto
anulado
puede
renovarse,
es
decir,
realizarse
de
nuevo,
ahora
en
forma
valida.
Hay
que
distinguir:
1.- Actos anulados que no estn sujetos en su realizacin a un plazo fatal.
Si
pueden
ser
renovados.
2.Actos
anulados
que
estn
sujetos
en
su
realizacin
a
un
plazo
fatal
que
ya
venci.
No
pueden
ser
renovados.
c)
La
PRECLUSIN:
Como
ya
hemos
dichos
antes,
la
preclusin
consiste
en
la
extincin
del
derecho
a
llevar
a
cabo
un
AJP
por
haber
transcurrido
la
oportunidad
sealada
por
la
ley
al
efecto,
por
haberse
efectuado
alguna
actuacin
incompatible
con
ese
AJP
y,
por
haberse
llevado
a
cabo
dicho
acto.
Se
contempla
la
preclusin
como
causa
de
ineficacia
de
los
AJP,
cuando
dichos actos se llevan a cabo una vez que ha operado la preclusin. As,
ser
ineficaz
una
contestacin
de
la
demanda
efectuada
despus
de
vencido
el
trmino
de
emplazamiento.
d)
La
INOPONIBILIDAD:
Un AJP es inoponible, es decir, carece de eficacia, respecto de las personas
a
las
cuales
l
no
estaba
destinado.
La regla general es que los AJP slo son oponibles a las partes del proceso
e inoponibles a quienes no lo son, en forma tal que si se pretende hacer
cumplir una sentencia determinada en contra de una persona que no ha sido
parte en el juicio ni sucesor de alguna de ellas en sus derechos, ste podr
simplemente invocar como excepcin de fondo la inoponibilidad LEER MS
Etapa decisoria
NULIDAD PROCESAL/ CASACIN
Sumilla: Que, el debido proceso tiene por funcin asegurar los derechos fundamentales consagrados
en la Constitucin Poltica, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la
tutela jurisdiccional de los derechos individuales a travs de un procedimiento legal en el que se d
oportunidad razonable y suficiente de ser odo, ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de
obtener una sentencia que decida la causa dentro del plazo preestablecido en la Ley Procesal la
contravencin del derecho al debido proceso es sancionada ordinariamente con la nulidad procesal, y se
entiende por sta, aqul estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de algunos de
los elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en la situacin
de ser declarado judicialmente invlido slo el que haya sufrido el perjuicio podr denunciar la
afectacin al debido proceso, sta es la regla bsica de legitimacin para el efecto de la contravencin sea
la sancin de nulidad el recurrente cuestiona la tasacin aparejada a la demanda por considerarla
desactualizada, manifestando que sobre el bien se vienen efectuando construcciones que aumentan su
valor los Juzgadores de Mrito han observado tal situacin y por ello resuelven citando el artculo 729
del C.P.C. e indicando que el Juez en ejecucin de sentencia puede ordenar se practique una nueva
tasacin .
CAS. N 1312-00 LIMA
Lima, 11 de agosto del 2000.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; Vista la causa N 1312-00; en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley emite la siguiente sentencia:

Don Walter Snchez Velsquez recurre en casacin de la resolucin de vista de fojas 271 emitida por la
Sala Civil Subespecializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima
el 12 de abril del 2000, que confirmando la apelada de fojas 236, fechada el 30 de noviembre de 1999,
declara infundada la contradiccin y ordena el remate del bien dado en garanta, con lo dems que
contiene.
Por resolucin de esta Sala Suprema del 20 de junio del presente ao se ha declarado procedente el
recurso por la clusula del inciso 3 del articulo 386 del C.P.C., argumentando el recurrente que se ha
violado el tercer prrafo del artculo 720 del Cdigo Adjetivo, segn el cual la demanda debi ser
recaudada con la tasacin comercial actualizada del bien dado en garanta realizada por dos ingenieros
colegiados con sus firmas legalizadas; que los demandantes no cumplieron con tal requisito ya que
presentaron un documento desactualizado; que desde la celebracin del contrato de compraventa a la
fecha de interposicin de la demanda han transcurrido 8 meses en los que se han efectuado muchas
obras que desactualizan la tasacin; y que es inaplicable el artculo 729 del Cdigo acotado, debido a que
no existe tasacin convencional.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el debido proceso tiene por funcin asegurar los derechos fundamentales consagrados en
la Constitucin Poltica, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela
jurisdiccional de los derechos individuales a travs de un procedimiento legal en el que se d oportunidad
razonable y suficiente de ser odo, ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de obtener una
sentencia que decida la causa dentro del plazo preestablecido en la Ley Procesal.
Segundo.- Que, la contravencin del derecho al debido proceso es sancionada ordinariamente con la
nulidad procesal, y se entiende por sta, aqul estado de anormalidad del acto procesal, originado en la
carencia de algunos de los elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente
lo coloca en la situacin de ser declarado judicialmente invlido.
Tercero.- Que, ese estado de nulidad potencial no puede afectar el debido proceso ya sea por ser
subsanable el vicio, por convalidacin, o porque el acto ha cumplido su finalidad, y porque adems el
agravio que se produzca en el proceso a las partes debe ser trascendente, toda vez que el ncleo de la
nulidad es el perjuicio cierto e irreparable.
Cuarto.- Que, en ese sentido, slo el que haya sufrido el perjuicio podr denunciar la afectacin al debido
proceso, sta es la regla bsica de legitimacin para el efecto de la contravencin sea la sancin de
nulidad.
Quinto.- Que, el criterio de las nulidades procesales debe ser restrictivo ya que el remedio de la nulidad
procesal es de ltima ratio: que este criterio deriva del principio de conservacin de los actos procesales,
que expresado en los trminos del jurista argentino Roberto Berizonce, es aquel que consagra la
conveniencia de preservar la eficacia y la validez de los actos, frente a la posibilidad de su anulacin o
prdida, lo que llevara a un resultado disvalioso para el proceso (La Nulidad en el Proceso La Plata
1967; pgina 61).
Sexto.- Que, el proceso no constituye un fin en si mismo y las formas sealadas para l deben adecuarse
al caso concreto con el objeto de lograr la finalidad a la que est destinado, cual es la solucin del conflicto
de intereses.
Stimo.- Que, en el caso de autos, el recurrente cuestiona la tasacin aparejada a la demanda por
considerarla desactualizada, manifestando que sobre el bien sub litis se vienen efectuando construcciones
que aumentan su valor.
Octavo.- Que, los Juzgadores de Mrito han observado tal situacin y por ello resuelven citando el artculo
729 del C.P.C. e indicando que el Juez en ejecucin de sentencia puede ordenar se practique una nueva
tasacin.
Noveno.- Que, si bien, en principio, tal dispositivo est dirigido a regular el caso de la tasacin
convencional, puede ser aplicado por analoga a los presentes autos, dado que el valor del inmueble
seguir variando de continuarse con las construcciones, deviniendo en propicia la realizacin de una
nueva tasacin en la etapa de ejecucin, la que adems no producira perjuicio alguno al recurrente.
Dcimo.- Que, en consecuencia, no producindose afectacin para el recurrente no se presenta la causal
casatoria invocada, por lo que, en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Adjetivo, declararon: INFUNDADO
el Recurso de Casacin interpuesto a fojas 298 contra la sentencia de vista de fojas 271, su fecha 12 de
abril del presente ao; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Eulogio Mauro
Jauregui Vidal y otra con Walter Snchez Velsquez y otra, sobre Ejecucin de Garantas; y los
devolvieron.
SS. URRELLO, SNCHEZ PALACIOS; ROMAN, ECHEVARRIA, DEZA.
C- 23230
Fecha de Publicacin: 30-11-00
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LEER MS
Etapa decisoria
NULIDAD PROCESAL IMPROCEDENCIA / NULIDAD PROCESAL OPORTUNIDAD.
NULIDAD PROCESAL Improcedencia / NULIDAD PROCESAL Oportunidad.
El actor hizo presencia durante todo el litigio sin que en ninguna de sus instancias hubiera alegado la
nulidad llegando, inclusive, a presentar alegatos de conclusin sin hacer alusin en lo ms mnimo a la
tacha que ahora tan enfticamente manifiesta. Esto sin que la Sala entre a considerar si la nulidad fue o no
saneada con dicha actitud de condescendencia. Pero destacando s, que siempre tuvo la oportunidad de
hacer 1o. La actuacin posterior a la sentencia no es tampoco procedente en este caso, puesto que ella
est condicionada a que las nulidades hubiesen ocurrido en la misma.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Primera
Santaf de Bogot, D.C., Agosto veintiuno (21) de mil novecientos noventa y dos (1.992).
Consejero Ponente: Doctor Yesid Rojas Serrano.
Referencia:
Expediente
Actor: Jack Ghitis Alfandary.
NO.
1320
(825)
Autoridades
Nacionales.
El actor en el proceso de la referencia ha interpuesto recurso de splica contra l auto de julio 3 de 1992,
por medio del cual el Consejero Ponente, Doctor Libardo Rodrguez Rodrguez, deniega la solicitud de
nulidad formulada por la parte demandante.
OBJETO DEL RECURSO
El recurrente solicita:
1o. Que se revoque el auto de fecha 3 de julio de 1992, por medio del cual se deniega la solicitud de
nulidad de todo lo actuado, incluyendo la sentencia de fecha 9 de abril de 1992, a partir del momento
procesal en que se surgi la obligacin legal de solicitar la interpretacin prejudicial al Tribunal de Justicia
del Acuerdo de Cartagena con sede en Quito, Ecuador, de los artculos 66 de la Decisin 85 de la
Comisin del Acuerdo de Cartagena y 84 de la Decisin 311 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena,
nulidad que fue solicitada por la parte actora.
2o. Que en su lugar se decrete la nulidad de todo lo actuado, incluyendo la sentencia de fecha abril 9 de
1992, a partir del momento procesal en que naci la obligacin legal de solicitar la interpretacin prejudicial
al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.
EL AUTO RECURRIDO
Es el proferido por el Consejero Ponente en el proceso de la referencia, de 3 de julio de 1992, constante a
folio 312 del expediente en el cual se deniega la solicitud de nulidad formulada por la parte actora.
Analiza el provedo en cuestin la solicitud de nulidad de todo lo actuado en el proceso de la referencia,
esto es, el no haberse solicitado la interpretacin prejudicial al Tribunal de Justicia del Acuerdo de
Cartagena y considera que la peticin no est llamada a prosperar ya que las mismas normas del Tratado
que cre el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, limitan la necesidad de acudir a dicha instancia
jurisdiccional a los casos en que tales proceso (sic) deba aplicarse alguna norma comunitaria.
Considera el Magistrado que, sin perjuicio de lo anterior, en el hipottico caso en que efectivamente se
hubieren dado los elementos necesarios para la configuracin de la causa de nulidad, aunque el
solicitante no precisa, no podra ser otra que la consagrada en el numeral 5, del artculo 140 del C. de P.
C., ella fue saneada por la parte que la aduce, como quiera que actu durante todo el litigio sin alegarla,
sin hacer reparo a la actuacin procesal, hasta tal punto que present sus correspondientes alegatos de
conclusin.
LA SALA CONSIDERA:
Intil desde todo punto de vista sera intentar un anlisis de las posiciones jurdicas expuestas por el
recurrente cuando entra a rebatir la motivacin y la decisin del auto recurrido.
La anterior proposicin asertiva, se explica con la sola lectura del artculo 142 del Cdigo de
Procedimiento Civil que regula la oportunidad y el trmite de las nulidades, concretamente de su primer
inciso que dice:
Las nulidades podrn alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia, o durante
la actuacin posterior a sta, si ocurrieron en ella.
En el caso sub iuris, como bien lo anot el Magistrado cuya providencia se examina, el actor hizo
presencia durante todo el litigio sin que en ninguna de sus instancias hubiera alegado la nulidad llegando,
inclusive, a presentar alegatos de conclusin sin hacer alusin en lo ms mnimo a la tacha que ahora tan
enfticamente manifiesta. Esto, sin que la Sala entre a considerar si la nulidad fue o no saneada con dicha
actitud de condescendencia. Pero destacando s, que siempre tuvo la oportunidad de hacer 1o. La
actuacin posterior a la sentencia no es tampoco procedente en este caso, puesto que ella est
condicionada a que las nulidades hubiesen ocurrido en la misma.
Adems para el caso especfico de la nulidad prevista en el numeral 50. del artculo 140 del C. de P. C., el
artculo 143 del mismo Cdigo, prescribe lo siguiente:
Requisitos para alegar la nulidad. No podr alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la
origina, ni quien no la aleg como excepcin previa, habiendo tenido oportunidad para hacer 1o.
El profesor Hernando Devis Echanda, al examinar la oportunidad para alegar las nulidades, manifiesta:
Como regla general, las nulidades ocurridas en el trmite de las instancias deben alegarse durante ellas,
antes de que se dicten las sentencias, y en casacin (artculo 142) siempre que no se hubieren saneado
implcitamente por no alegarse tan pronto como se tenga oportunidad o expresamente de conformidad con
los artculos 142 a 145 y 368 numeral 5. La falta de formalidades para el remate, debe alegarse antes de
dictarse el auto que lo apruebe ( artculo 141, numeral 2). Las nulidades ocurridas en la primera instancia,
si no se han saneado, pueden reclamarse en la segunda instancia.
Como una excepcin se permite, sin embargo, alegar nulidades del proceso, despus de la sentencia, en
recurso extraordinario de revisin o como excepcin cuando se le vaya a ejecutar o durante la diligencia
de que tratan los artculos 337 a 339 para el cumplimiento de la sentencia, en tres casos:
a)
Cuando
la
pide
la
parte
que
no
estuvo
debidamente
representada;
b) Cuando la pide la parte que no fue debidamente citada al proceso;
c) Cuando la nulidad ocurra en la sentencia definitiva no susceptible de recurso (artculo 142 y 380
numeral 7).
Esto es lgico, porque en esas tres hiptesis no se tuvo la oportunidad para pedirla en el proceso (146).
Si la sentencia viciada de nulidad por s misma, tena recurso de apelacin o casacin, pero la parte
perjudicada no dispuso de oportunidad para interponerlo porque el proceso estaba legalmente concluido o
suspendido y dicha parte no tena por tanto la carga procesal de vigilarlo, debe admitirse tambin que
alegue la nulidad. En cambio, se justifica que no se permita exigir la nulidad del proceso en ocasin
posterior, a quien tuvo la oportunidad de reclamarla all; pero se trata de nulidades ocurridas antes de la
sentencia que puso trmino al proceso o en aquella, y no de las que ocurran despus de ella, pues stas
tambin se podrn alegar en el mismo expediente ante el mismo juez . (Hernando Devis Echanda, El
Proceso Civil Parte General, 1990, pgs. 251 252). (Subraya la Sala).
No habr nada entonces qu agregar a lo dicho por el tratadista, sintetizando l, como bien se ve por lo
transcrito, un criterio que la Sala comparte a plenitud.
Con fundamento en los anteriores razonamientos, la Sala de Decisin de la Seccin Primera, Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
RESUELVE:
NO REVOCAR el auto objeto de, la splica.
Cpiese, notifquese y en firme, vuelva el expediente al Despacho del Consejero Ponente. Cmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunin celebrada en la fecha.
Ernesto Rafael Ariza Muoz, Presidente; Miguel Gonzlez Rodrguez, Ausente; Yesid Rojas Serrano.
LEER MS
Etapa decisoria
LA NULIDAD PROCESAL
18 enero, 2010 Alexander Rioja Bermudez Un comentario
La
Nulidad
by
Jorge
Aguirre
http://lawiuris.wordpress.com/2008/11/30/la-nulidad-procesal/
Procesal
Montenegro
INTRODUCCIN
La materia de las nulidades procesales debe manejarse cuidadosamente a los casos en que sea
estrictamente indispensable. Compulsada la jurisprudencia peruana se puede constatar que las nulidades
son utilizadas por los litigantes como medio de dilatar los procesos, y por parte de algunos operadores del
derecho como mecanismo de soplar el conocimiento de fondo o del mrito de la causa, siempre proclives
a encontrar motivos de nulidad. En el aparato judicial, el hecho se agrava al encontrar en sus estadsticas
de Carga y descarga procesal, dentro de los expedientes resueltos, lo que en estricto importan
expedientes pendientes por haberse resuelto nulidades. Dentro del contexto de reforma judicial, resulta
necesario contar con estadsticas confiables para la elaboracin de planes estratgicos. La finalidad
genrica de los actos del proceso confluye en la preservacin de una garanta constitucional que asegure
entre otros la adecuada defensa en proceso. Nos adherimos a lo dicho por Hugo Alsina, en el sentido de
que la frmula sera: donde hay indefensin hay nulidad; si no hay indefensin no hay nulidad.
A partir de la interpretacin del artculo IX primer prrafo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que
regula el principio de vinculacin, diremos que todo acto procesal que contravenga a la norma procesal
imperativa
o
prohibitiva,
carece
de
valor
como
tal.
2.
DERECHO
FUNDAMENTAL
A
LA
TUTELA
JURISDICCIONAL
EFECTIVA
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el inciso tercero del artculo 139 de la
Constitucin Poltica y artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, y cuya cualidad de
efectividad se desprende de su interpretacin, de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos, como es el caso del artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y el
artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, es un atributo subjetivo que responde a
la necesidad de que el proceso cumpla realmente con sus fines a los que est llamado a cumplir, en la
medida en que el proceso supone el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado, y comprende un
complejo de derechos que forman parte de su contenido bsico: el derecho de acceso a la justicia, el
derecho al debido proceso, el derecho a una resolucin fundada en derecho (criterios jurdicos razonables)
y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales (eficacia procesal). El Tribunal Constitucional
peruano citando a Rafael Saraza Jimena, en su obra Doctrina constitucional aplicada en materia civil y
procesal civil (Madrid, Civitas, 1994), asume la posicin de considerar que la vulneracin del derecho a la
tutela judicial efectiva puede tener lugar, entre otras situaciones, cuando se produce el rechazo liminar de
una demanda invocndose una causal de improcedencia impertinente; con la inadmisin de un recurso
ordinario o extraordinario; con la aplicacin de la reformatio in peius; y con la ejecucin de la sentencia
modificndose sus propios trminos, o con su inejecutabilidad. (Ver sentencia del 28 de enero de 2003,
recada en el expediente N 1546-2002-AA/TC-Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 4 de
noviembre de 2003). En reiteradas sentencias del Tribunal Constitucional, como la considerada en la
sentencia emitida en el expediente N 1087- 2004-AA/TC Lambayeque de fecha 20 de setiembre de 2004,
y que han servido de sustento en numerosas ejecutorias supremas de la Corte Suprema, se ha
establecido que:() El derecho de acceso a la justicia que forma parte del contenido del derecho de
tutela judicial efectiva no se agota en prever mecanismos de tutela, en abstracto, sino que supone
posibilitar al justiciable la obtencin de un resultado ptimo con el mnimo de empleo de actividad procesal,
con la intencin de permitirle acceder de modo real al servicio de justicia y obtenerla en el menor tiempo y
al
menor
costo
posible.
()
.
3.
CONCEPTO
La nulidad procesal es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de
sus elementos constitutivos o de vicios existentes en ellos, que lo coloca en la situacin procesal de ser
declarado judicialmente invlido, el cual puede ser declarado de oficio o a pedido de parte; en este ltimo
caso, la nulidad se manifestar mediante un medio de impugnacin que se realizar sobre actos
procesales no contenidos en resoluciones, siendo llamados, en estos casos remedios (artculo 356); sin
embargo, la nulidad tambin se podra plantear sobre actos procesales constituidos en resoluciones
judiciales, por lo que adems podran ser considerados como recursos. Esta idea se ve reforzada con el
artculo 382 del Cdigo Procesal Civil, que seala:El recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de
nulidad. Por eso, el artculo 360 del Cdigo citado establece la prohibicin de la parte de interponer doble
recurso contra una misma resolucin. El jurista y procesalista Juan Monroy Glvez define la nulidad
procesal como el estado de anormalidad de un acto procesal debido a la ausencia o presencia defectuosa
de requisitos que condicionan su existencia regular, determinando la posibilidad de su declaracin judicial.
Agrega que no todo acto nulo es declarado; las partes o el juez pueden determinar (convalidacin o
subsanacin) que el acto produzca efectos jurdicos. El tiempo extingue la nulidad. La declaracin de
nulidad de oficio, lo que en doctrina procesal se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido
recogida en la parte final del artculo 176 del Cdigo Procesal Civil, entendida como aquella facultad
conferida a los jueces en forma excepcional de declarar la nulidad aun cuando no haya sido solicitada, si
se considera que el acto viciado (incluso el proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines del
proceso y la decisin que l va a recaer.Es una consecuencia inherente a la nulidad ipso iure del acto
nulo.El artculo 176 in fine del Cdigo Procesal Civil seala: Los jueces slo declararn de oficio las
nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada, reponiendo el proceso al estado que
corresponda. La doctrina uniformemente est de acuerdo que la nulidad procesal declarada de oficio
presupone que el acto procesal viciado no sea posible de convalidacin. La procedencia de la nulidad de
oficio est en la proteccin de las garantas constitucionales del proceso, siendo una de las ms
importantes el respeto al debido proceso. Recientemente, el Tribunal Constitucional peruano, a travs de
reiterada jurisprudencia, considera que el derecho al debido proceso es un derecho continente; una
alegacin en abstracto de su supuesta lesin normalmente es una pretensin carente de concretizacin;
no tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin se produce
como consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos que lo comprenden (Ver fundamento
5 y 6 de la sentencia recada en el expediente N 7289- 2005-PA/TC-Lima de fecha 3 de mayo de 2006;
STC N 04587-2004-AA/TC, fundamento 27). Este tema resulta de vital importancia en el anlisis del
proceso
de
amparo
contra
resoluciones
judiciales.
4.
FINALIDAD
La finalidad de las nulidades procesales es la de asegurar la garanta de la defensa en el proceso,
pudiendo configurarse nicamente en relacin con los actos procesales susceptibles de producir efectos
jurdicos autnomos, como los actos emanados de un rgano judicial; en tal sentido, slo cuando la
ineficacia
sea
resultado
de
un
vicio
es
posible
hablar
de
nulidad.
5.
PRINCIPIOS
QUE
EXCLUYEN
LA
NULIDAD
PROCESAL
La nulidad procesal no debe ser usada en forma indiscriminada, sino que supone supuestos excepcionales
y su aplicacin se sujeta al cumplimiento de los principios que la regulan. En cuanto a los principios que
excluyen
la
nulidad
procesal,
tenemos:
a.- El principio de trascendencia. Segn el cual slo deben declararse y sancionarse la nulidad en caso
de duda sobre los defectos o vicios que se alegan, salvo que se haya afectado el derecho de una de las
partes. Exige un agravio real: no hay nulidad sin agravio. Este principio se conecta con el principio de
finalidad (instrumentalidad de las formas) con arreglo al cual es ms importante que el agravio a la forma,
que la finalidad del acto se cumpla. Si sta se concreta, no hay nulidad.
b.- El principio de convalidacin. En virtud del cual no es procedente declararse la nulidad si se ha
convalidado el acto procesal que se pretende nulificar, entendindose que la convalidacin puede operar
de varios modos (por subsanacin, por integracin de resolucin, de pleno derecho, etc.).Cuando acta el
que incurri en nulidad, se llama subsanacin.Es para evitar que el agraviado use la nulidad cuando le
conviene. No hay convalidacin en nulidades absolutas. La convalidacin puede ser tcita o expresa. Es
tcita cuando el agraviado no hace nada y expresa cuando el que incurri en nulidad ratifica el acto o el
agraviado manifiesta su desinters. Conforme ensea el maestro Juan Monroy Glvez, la nulidad debe
denunciarse en nueva oportunidad que tuvo el agraviado para hacerlo, de lo contrario hay preclusin. Si el
pedido de nulidad no se formul en la primera oportunidad que el perjudicado tuvo para realizarlo, habra
precluido toda posibilidad para hacerlo, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 172 del Cdigo
Procesal Civil que dispone que existe convalidacin tcita cuando el facultado para plantear la nulidad no
formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. Asimismo, los hechos que
configuran excepciones no pueden ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo
proponerlas como excepciones, conforme lo dispone el artculo 454 del Cdigo Procesal Civil, ms an, si
tambin
ha
operado
el
principio
de
convalidacin
de
las
nulidades.
c.- Principio de proteccin o conservacin o aprovechamiento. Es consecuencia del principio de finalidad
y complemento del principio de causalidad en virtud del cual el acto procesal declarado nulo afecta a los
que de l dependan; as, slo se contagian los actos que siguen al nulo, no los anteriores. Guarda relacin
con la doctrina de los hechos propios procurando la conservacin de los actos procesales, segn el cual
quien dio lugar o propici el vicio no puede solicitar la nulidad, con lo que se busca evitar que quien realiza
o propicia el acto viciado no puede tener la posibilidad de elegir cules deben ser sus efectos; es decir,
aceptarlos si le son favorables o denunciarlos si le son adversos (ver casacin N 1269-2003 Cajamarca
de fecha 8 de setiembre de 2004 expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la
Repblica, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 28 de febrero de 2005). El principio de
proteccin impone la no sancin de nulidad si la parte o tercero legitimado nulidicente ha propiciado,
permitido o dado lugar al vicio. Conforme seala reiteradas ejecutorias del Supremo Tribunal, como es el
caso de la casacin N 2476-2003- Lima de fecha 3 de agosto de 2004 emitida por la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, debe tenerse presente los principios que excluyen las
nulidades, tales como el principio de trascendencia, el principio de conservacin, el principio de
convalidacin y el principio de proteccin, a cuyo texto me remito (publicada en el Diario Oficial el da 30
de noviembre de 2004). Por su parte, la Sala Civil Permanente en la casacin N 841-2003-Arequipa de
fecha 27 de agosto de 2004 seala slo tres principios que excluyen las nulidades: el principio de
trascendencia, el principio de convalidacin y el principio de proteccin, desarrollando el principio de
proteccin o conservacin o aprovechamiento (publicada en el Diario Oficial el da 3 de noviembre de
2004).
6.
NULIDAD
ABSOLUTA
Es una manifestacin de la ineficacia procesal relevante, la cual viola norma que protege el inters pblico,
ante la falta de un elemento esencial para que un acto procesal produzca efecto. Es insubsanable. Puede
declararla el juez de oficio. A diferencia, la nulidad parcial viola norma que protege el inters de parte. El
error es subsanable. Se declara de oficio. No produce efectos hasta que se subsana (si se subsana). El
Supremo Tribunal ha sealado recogiendo el concepto del profesor Manuel Serra Domnguez que la
nulidad absoluta se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el
proceso) adolezca de una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto
produzca sus efectos
LEER MS
Etapa decisoria
TEMA: EJECUCIN PROVISIONAL DE SENTENCIAS.
TEMA:
EJECUCIN
PROVISIONAL
DE
SENTENCIAS.
COMISION:
DERECHO
PROCESAL
CIVIL.
SUBCOMISIN
2:
TCNICAS
DE
GESTIN
JUDICIAL
Y
EFICACIA
DEL
PROCESO;
2.2.bPROCESOS
DE
EJECUCIN.
NOMBRE:
SILVANA
CARLA
BERTOLONE
Y
FLORENCIA
DE
ELAS
MOYANO
DIRECCIN:
SILVANA
CARLA
BERTOLONEJIMENEZ
DE
LORCA
4307,
B
VILLA
CENTENARIO,
CP
5009;
FLORENCIA
DE
ELAS
MOYANO,
GERVASIO
MNDEZ
N
2488,
B
PARQUE
COREMA,
CRDOBA
CAPITAL,
CP
5009
;
TELEFONO:
(Carla)
03514811751;
(Florencia)
0351
4817726;
DIRECCIN
DE
CORREO
ELECTRNICO:
carlla_bertolone
Hotmail.com
SNTESIS:
En
la
presente
ponencia
trataremos
la
ejecucin
provisional
de
sentencia,
la
que
no
se
encuentra
receptada
en
nuestro
Cdigo
de
Procedimiento
Civil
y
Comercial
Nacional
ni
Provincial.
La
existencia
de
esta
figura
en
el
Derecho
Comparado
y
la
importancia
y
posibilidad
de
implementacin
en
nuestro
sistema.Sumario: 1. Introduccin- 2. Concepto. Nocin- 3. Fundamento- 4. Naturaleza Jurdica- 5. Sistema
Legal en Crdoba- 6. Derecho Comparado- 7. Posible Recepcin Legislativa en el Sistema de
Crdoba- 8. Figuras que Guardan Similitud en el Sistema Nacional y Provincial- 9. Propuesta de
Reforma
del
Sistema
Vigente
en
la
Provincia
de
Crdoba10.
Conclusin.1-INTRODUCCION:
El
instituto
de
la
Ejecucin
Provisional
actualmente
no
se
encuentra
legislado
en nuestro CPCC ni tampoco en el CPN. De manera que esta ponencia esta
enfocada al anlisis de esa figura en general y las posibles caractersticas que
podra
adquirir
en
nuestro
sistema.
Los
tiempos
actuales
demandan
cierto
activismo
por
parte
del
juez
ya
que
frente a la violacin o desconocimiento
de un derecho se exige una rpida
solucin que importe un retorno de las cosas a su estado anterior. Es decir,
tanto la sociedad como los justiciables, exigen que la sentencia que pone fin a
un
conflicto
se
cumpla
evitando
que
se
conviertan
en
meras
declaraciones
carentes de
efectividad.
En
consecuencia,
la
resolucin
del conflicto
en
primera
instancia debe tender a ser definitiva. Lo que habitualmente no ocurre ya que la
existencia de recursos como va de obtener un nuevo control de la decisin
jurisdiccional
dictada
en
primera
instancia,
y
su
incorrecta
utilizacin
por
parte
de los letrados, impide que se haga efectiva, desvirtuando, as, la finalidad que
tuvo
el
legislador
al
concederlos
y
con
el
nico
propsito,
habitualmente,
de
dilatar
el
proceso.
Lo
que
conduce
a
un
desgaste
tanto
jurisdiccional
como
personal
del
vencedor,
quien
habiendo
obtenido
una
sentencia
favorable
se
ve
impedido
de
lograr
lo
que
se
le
ha
reconocido
a
travs
de
la
resolucin
adoptada por el juzgador. Decisin judicial que lleva plasmada la intencin de
permanencia,
es
decir,
a
travs
de
ella
se
busca
resolver
definitivamente
la
cuestin planteada. De tal forma la posibilidad de revisar la sentencia a fin de
determinar la probabilidad de correccin o no de la misma, no puede privar al
justiciable de hacerla efectiva, siempre y cuando, se la ejecute dentro de los
lmites
establecidos
por
nuestra
constitucin
y
no
viole
garantas
fundamentales.
As
las
cosas,
la
ejecucin
provisional
brindara
agilidad
al
servicio
de
justicia.
2-CONCEPTO.
NOCIN:
La
ejecucin
provisoria
es
un
instituto
procesal
que
posibilita
el
cumplimiento
anticipado
y
coactivo
de
una
resolucin
judicial
no
obstante
haber
sido
impugnada
con
efecto
suspensivo.
De
lo
que
se
deriva
que
ejecutabilidad
y
firmeza de una sentencia no son trminos equivalentes, por lo que este instituto
hara
posible
ejecutar
una
sentencia
que
sin
encontrarse
firme
puede
hacerse
efectiva
evitando
daos
irreparables
o
la
frustracin
definitiva
de
un
derecho
reconocido
en
la
decisin
jurisdiccional
de
primera
instancia
impugnada
con
efecto
suspensivo.
3-FUNDAMENTO:
La razn de ser de la ejecucin provisional se basa en la posibilidad de ejecutar
una
sentencia
antes
de
que
haya
adquirido
firmeza
y
a
pesar
de
la
interposicin,
por parte
de
quien
resulto
vencido,
de un
medio
impugnativo
al
cual
el
ordenamiento
ritual
le
otorga
efecto
suspensivo.
Un primer anlisis del sistema jurdico imperante en nuestro pas hara pensar
en
la
imposibilidad
de
implementar
un
instituto
con
tales
caractersticas,
porque
privara prima facie del fin supremo que tuvo en mira el legislador al conceder
determinados
recursos
frente
a
una
resolucin
desfavorable,
sobre
todo
el
derecho a la doble instancia que posibilita una nueva revisin, por parte del ad
quem,
de
la
sentencia
dictada
por
el
ad
quo.
Sin embargo, dice Chiovenda, el derecho a la doble instancia, tal como fue
concebido
tras
la
revolucin
francesa,
tuvo
su
justificacin
en
la
desconfianza
existente hacia los tribunales inferiores buscando en el recurso un mayor grado
de fiabilidad de la sentencia. Esta motivacin, que dio origen a todo el sistema
recursivo
imperante
y
que
se
encuentra
fuertemente
arraigado,
no
puede
constituir bice para la ejecucin provisional de ciertas sentencias, dado que la
finalidad primaria que se busco con la concesin de medios impugnativos con
efecto
suspensivo,
actualmente
se
encuentra
totalmente
desvirtuado.
Hoy
quien resulta vencido en un pleito, a pesar de tener la conviccin de la justicia
del fallo, utiliza los recursos que le brinda el cdigo ritual con una finalidad
meramente
dilatoria,
privando
de
esta
manera
del
real
fundamento
a
los
medios
recursivos,
provocando
en
consecuencia,
la
existencia
de
procesos
burocrticos
que
se
prolongan
en
el
tiempo
con
indebido
desgaste
jurisdiccional.
Debemos tener en cuenta que la sentencia resuelve definitivamente el fondo de
la
cuestin
mientras
no
sea
revocada,
por
lo
tanto
puede
ser
ejecutada
provisionalmente,
haciendo
efectivo,
de
esta
manera,
uno
de
los
preceptos
fundamentales del derecho que es dar a cada uno lo suyo, apartndonos de
la
ley
en
abstracto
para
ser
aplicada
al
caso
concreto.
4-NATURALEZA
JURDICA:
Varios juristas han
expuesto
el tema
y lo
califican
entre
ellos Sergio
Ferrer
como
una
especie
de
medida
cautelar,
considera
que
la
ejecucin
provisional
ser
despachable
por
va
de
las
medidas
cautelares
innominadas
art.
232
CPCN
y
art.
484
CPCC1.
En igual sentido, en el comentario del art. 365, en Ferrer Martnez Rogelio del
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba, se ha expresado
el jurista Dr. Fontaine
Julio2. Ambos coinciden
en llamarla
como una cautelar
material
dentro
del
grupo
de
cautelares
innominadas
del
C.P.C.C.
Ahora bien el texto del art. 365 del C.PC estaran vedando esta posibilidad,
pero sin dejar de tener en cuenta que es posible frente a los despachos
interinos
de
fondo
y
la
ejecucin
anticipada
de
sentencia.
Por otro lado es cierto que los recursos son materia de orden pblico y estn
fuera
del
anlisis
discrecional
del
juez,
por
lo
que
no
correspondera
su
aplicacin
de
oficio
como
lo
es
en
el
sistema
alemn
o
francs.
Presentar a la ejecucin provisional de sentencia, dentro de lo que es cautela
material, nos coloca frente al adagio que todo lo cautelar es urgente, pero no
todo
lo
urgente
es
cautelar.
Es
por
ello
que
no
debe
confundirse
proceso
urgente
con
proceso
cautelar.
Como
toda
medida
cautelar
la
ejecucin
provisional
importa
un
anticipo
de
la
tutela
jurisdiccional
que
recae
en
la
sentencia
an
sujeta
a
recurso.
As
la
cautela
material
como
medida
precautoria
innominada,
tiene
aplicacin
en
aquellos
supuestos
que
es
reconocida
legislativamente
como
en
aquellos
casos
en
que
no
lo
es,
encontrndose receptada en nuestro sistema en el art. 232 C.P.C.N. y en el art.
484
del
C.P.C.C.
Ello es as y la cautela material participa de todas las caractersticas de las
1
Ferrer,
Sergio
E.,
Ejecucin
Anticipada
de
Sentencia,
cit.,
p.568.2 Fontaine, Julio l.; Comentario al art. 365 en Ferrer Martnez, Rogelio (dir.), Cdigo Procesal
Civil
y
Comercial
de
la
Provincia
de
Crdoba,
cit.,
p.
688.medidas
precautorias,
siempre
que
haya
inminencia
e
irreparabilidad
en
el
proceso anterior a la tutela judicial, la falta de previsin legal no es bice para
su
despacho
favorable.
La anticipacin de la ejecucin de la sentencia sujeta a recurso es en base a un
decisorio,
adelantada
en
el
tiempo
en
forma
provisoria.
Segn Alfonso Prez Gordon, cuando nos referimos al instituto de la ejecucin
provisional debe observrselo bajo una ptica unitaria partiendo de la base de
una
concepcin
unitaria,
principios
y
fundamentos
iguales3.
Siempre partiendo de la existencia de una sentencia como todo proceso de
conocimiento,
dictada
por
un
rgano
jurisdiccional
con
competencia
para
ello,
en
donde
se
aseguran
los
derechos
de
defensa
en
igualdad
de
condiciones
para
las
partes.
Se
observan
tres
posturas:
1la
ejecucin
provisional
como
medida
cautelar
2la
que
la
considera
como
meras
medidas
legales
de
ejecucin
provisional
3- y la que estima que es una verdadera y autntica ejecucin procesal que
se
basa
en
un
ttulo
jurisdiccional,
que
es
la
sentencia.
1La
ejecucin
provisional
es
un
instituto
sustancialmente
nico
que
parte
de una
resolucin
jurisdiccional,
es por lo tanto,
una
ejecucin
que a
partir
de una poltica legislativa, la autoriza basada en el periculum mora, en la
tutela jurdica para las partes y la contracautela necesaria en caso de que el
decisorio
del
Cmara
confirma
la
sentencia
de
primera
instancia.
3 Alfonso Perez Gordon, La ejecucin provisional en el proceso Civil, Ed. Librera Bosch,
Barcelona,
1973
.La
ejecucin
provisional
ha
querido
ser
vista
como
una
medida
cautelar
que
contiene
todos
los
caracteres
de
una
medida
ejecutiva.
Esta
es
la
postura
de
Chiovenda,
Calamandrei
y
Costa.
Periculum
in
mora
no
solo
existe
respecto
de
la
sentencia
recurrida
sino
tambin
respecto
del
derecho
pendiente
de
la
resolucin
jurisdiccional
y
el
peligro
que
puede
darse
tanto
en
el
proceso
declarativo
como
en
la
no
firmeza
de
la
declaracin
jurisdiccional
sujeta
a
un
recurso
interpuesto
y
admitido.
Si
bien
es
cierto
que
las
medidas
cautelares
presuponen
un
proceso
en
trmite
o
uno
no
iniciado
la
ejecucin
provisional
parte
de
esa
propia
resolucin ya dictada en un proceso, si bien no firme por estar pendiente de
un
recurso
interpuesto.
Las
dos
instituciones
pertenecen
a
campos
diferentes
del
derecho
procesal
las
medidas
cautelares
son
consideradas
tanto
en
la
doctrina
nacional
como
extranjera
como
un
tertium
genus
al
lado
del
proceso
de
declaracin
y
ejecucin,
la
ejecucin
provisional
es
considerada
como
un
autntico
proceso
de
ejecucin.
Por
lo
tanto
no
pueden
confundirse
las
medidas
cautelares
con
las
ejecutivas.
En ningn caso cabe visualizar bajo la misma hiptesis la medida cautelar y
la medida ejecutiva, tanto es as que la medida cautelar no puede tener mas
extensin
que
la
garanta
o
la
seguridad
de
una
sentencia
futura;
mientras
que
la
ejecucin
provisional
implica
una
penetracin
en
la
esfera
jurdica
del
ejecutado,
puede
llegar,
incluso,
a
la
propia
satisfaccin
del
ejecutante.
Tanto es as que la naturaleza jurdica como la funcin de ambos institutos
son
esencialmente
distintos,
mientras que
la de la
ejecucin
provisional es la
propia
de
la
ejecucin
ordinaria,
satisfactiva
para
el
ejecutante
dentro
de
los
lmites
de
la
ejecucin
misma,
la
naturaleza
de
la
medida
cautelar
es
de
aseguramiento,
garanta
o
tutela,
no
pudiendo
llegarse
en
la
adopcin
de
la
misma
hasta
ingresar
dentro
de
la
situacin
jurdica
del
perjudicado
por
la
medida,
a
travs
de
institutos
tales
como
el
embargo.
5-SISTEMA
LEGAL
EN
CRDOBA
En la provincia de Crdoba el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial no
contempla
expresamente
el
instituto
de
la
ejecucin
provisional
como
modo
de
ejecutar
anticipadamente
una
sentencia
que
ha
sido
apelada
con
efecto
suspensivo.
El art. 365 CPCC contiene la norma general en materia de recursos al otorgar
al recurso de apelacin efecto suspensivo toda vez que la ley no disponga lo
contrario, es decir que los derechos reconocidos en la sentencia dictada por el
ad quo no sern susceptibles de ejecucin inmediata si existe oposicin de un
recurso
concedido
con
efecto
suspensivo,
tornndose,
en
consecuencia,
imposible
la
satisfaccin
instantnea
del
derecho
reconocido
en
primera
instancia.
Asimismo,
el
carcter
de
orden
pblico
de
nuestro
sistema
impugnativo
impide
que
el
juez
discrecionalmente
modifique
el
efecto
suspensivo
del
recurso
de
apelacin
reconocido
por
nuestro
Cdigo
de
Procedimiento
Provincial.
6-DERECHO
COMPARADO:
El
instituto
de
la
ejecucin
provisional
ha
sido
receptado
en
pases
como:
ITALIA: En el art. 282 del Cdigo de Procedimiento Civil el cual fue reformado
en
el
ao
1990.
BRASIL:
Contemplada
en
art.
588
del
Cdigo
Brasileo.
URUGUAY: Ha sido receptada en el Cdigo General del Proceso Uruguayo art.
260.
ESPAA:
Contenida
en
un
primer
momento
en
el
art.
385
del
Ordenamiento
Hispano,
luego
reglamentado
a
travs
de
la
Ley
de
Enjuiciamiento
Civil.
El
cambio
mas
importante
que
introduce
esta
ley
es
la
supresin
de
la
contracautela,
es
decir,
el
solicitante
podr,
sin
simultnea
prestacin
de
caucin,
solicitar
y
obtener
la
ejecucin
provisional.
No
obstante,
la
innecesariedad
de
la
caucin
para
obtener
la
ejecucin
provisional,
el
ejecutante
podr
ofrecerla
como
garanta
en
casos
de
oposicin
del
ejecutado
por condena no dineraria, a fin de garantizar el restablecimiento de las cosas a
su
estado
anterior
o
compensacin
por
los
daos
y
perjuicios
causados4.
Tribunal
Competente:
La
solicitud
deber
hacerse
ante
el
mismo
juez
que
dict
la
sentencia
de
primera
instancia.
Plazo:
Podr
plantearse
en
cualquier
momento
desde
la
notificacin
de
la concesin de la apelacin y en tanto el recurso no sea resuelto por la
Cmara.
Sujetos
Legitimados:
la
legitimacin
por
el
hecho
de
que
el
sujeto
no
tiene
an
resolucin
a
su
favor
satisfactoria.
De
modo
tal
que
legitimado
podr
ser
tanto
el
apelante
como
el
apelado5.
7-POSIBLE
RECEPCION
LEGISLATIVA
EN
EL
SISTEMA
DE
CORDOBA
4 Mara Angeles Velsquez Martn La ejecucin Provisional en el Proceso Civil en la nueva
Ley
de
Enjuiciamiento
Civil
ed.
Dykinson
S.L
Madrid
2003.
5 Mara Angeles Velsquez Martn La ejecucin Provisional en el Proceso Civil en la nueva
Ley
de
Enjuiciamiento
Civil
ed.
Dykinson
S.L
Madrid
2003.
En nuestro rgimen, si bien es cierto que el sistema de los recursos es de
orden pblico y, por ende, est fuera del alcance del juez, la modificacin del
efecto con que son concedidos y la posibilidad de aplicar de oficio el instituto de
la
ejecucin
provisional,
a
nuestro
entender,
su
implementacin
sera
posible
a
travs
del
art.
484
CPCC
referido
a
las
medidas
cautelares
innominadas.
Es
decir,
la
ejecucin
provisional
de
la
sentencia
apelada
con
efecto
suspensivo
podra
obtenerse
demostrando
el
vencedor
el
periculum
in
mora
de
los
derechos
reconocido
en
la
sentencia
de
primera
instancia
(verosimilitud
del
derecho) y la justicia de un proceso desarrollado dentro de lapsos razonables.
Lo
que
justificara
acabadamente
el
apartamiento
en
el
caso
concreto
del
efecto
suspensivo
reconocido
como
regla
general
en
el
art.
365
CPCC.
En
nuestra
provincia
el
T.S.J
en
el
fallo
Lizio
c/
Superior
Gobierno
de
Crdoba,
se
apart
del
efecto
suspensivo
de
los
recurso
a
travs
de
una
medida
cautelar,
ordenando
la
suspensin
de
la
ejecucin
por
va
de
una
prohibicin
de
no
innovar6.
Adems, la Excma. Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera
Nominacin de la Provincia de Crdoba en el fallo Frigorfico Carlos Paz c/
Frigorfico
General
Deheza
y
otro
hizo
lugar
al
despacho
de
una
ejecucin
provisional7.
El jurista cordobs Ferrer Sergio E. sostiene que si el poder cautelar es idneo
para paralizar los efectos de un recurso no suspensivo, nada impide que dicha
atribucin
sea
utilizada
en
sentido
contrario,
con
el
objetivo
de
habilitar
una
6 Lizio c/ Superior Gobierno de Crdoba;11/2/03, Semanario Jurdico, Edicin Especial N1
del
23/11/04.7 Frigorfico Carlos Paz c/ Frigorfico General Deheza y otro, 30/07/02, Foro de Crdoba,
Suplemento
de
Derecho
Procesal,
N7,
p.100).
ejecucin
en
principio
inhibida
por
una
impugnacin
suspensiva.
Sostiene
que
es
la
otra
cara
de
la
moneda.
Frente
a
estos
precedentes
sera
posible
admitir
la
ejecucin
provisional
con
fundamento cautelar por va del art. 484 CPCC y siempre que el ejecutante
invoque
motivos
lo
suficientemente
graves
que
ameriten
el
apartamiento
del
efecto
suspensivo.Por otro lado, hay quienes sostienen que la ejecucin provisoria de la sentencia
slo
puede
lograrse
mediante
una
expresa
declaracin
de
inconstitucionalidad
del
art.
365
CPCC
siempre
y
cuando
se
demuestre
que
los
derechos
fundamentales en juego y la garanta de un proceso con lapsos razonables a
meritan
apartarse
del
efecto
suspensivo
del
recurso.
Entienden
que
en
ningn
caso es posible apartarse de la ley si no existe violacin a un precepto superior
reconocido
por
nuestra
Constitucin
(como
sera
el
debido
proceso).
Existen
reclamos,
como
los
cuasialimentarios,
que
no
soportaran
la
prolongacin
del
proceso
en
el
tiempo,
por
ende,
este
tipo
de
reclamos
justificara
la
inobservancia de ciertas garantas constitucionales a fin de no tornar ilusorio el
derecho.
En
este
supuesto,
la
declaracin
de
inconstitucionalidad,
generara
una
laguna
normativa que deber ser llenada por el juez. A esta posicin adscriben el Dr.
Rodolfo
Gonzlez
Zabala
y
Dr.
Sergio
E.
Ferrer.
8-FIGURAS
QUE
GUARDAN
SIMILITUD
EN
EL
SISTEMA
NACIONAL
Y
PROVINCIAL
Existen en nuestro sistema tanto Nacional como Provincial -figuras afines a la
ejecucin
provisional
de
sentencias:
La
posibilidad
de
hacer
cumplir
la
condena
de
dinero
recurrida
en
casacin
previa
caucin
que
debe
calificar
el
T.S.J.
La
ejecucin
parcial
del
art.
499
C.P.C.N
que
permite
pese
a
la
apelacin,
el
cumplimiento
de
los
puntos
del
decisorio
que
no
han
sido
materia
de
agravio.
La
opcin
del
ejecutante
de
evitar
la
suspensin
del
pago
originada
por
una
tercera
de
mejor
derecho,
otorgando
fianzas
para
responder
(
art
438
inc
2
C.P.C.
de
Crdoba)
en
caso
que
la
tercera
prospere.
La
facultad
del
recurrido
de
prestar
fianza
y
ejecutar
la
sentencia
de
cmara
confirmatoria
de
la
de
primera
instancia,
no
obstante
el
recurso
extraordinario
federal
(
art.
258
del
C.P.C.N).
La
figura
pretoriana
de
ejecucin
anticipada
(
despacho
interino
de
fondo).
La
sentencia
dictada
en
juicio
ejecutivo.
9-PROPUESTA
DE
REFORMA
DEL
SISTEMA
VIGENTE
EN
LA
PROVINCIA
DE
CRDOBA
Conforme
lo
precedentemente
analizado
nuestra
propuesta
sera
incorporar
el
instituto
de
la
ejecucin
provisional
en
el
Cdigo
de
Procedimiento
Civil
y
Comercial
de
Crdoba,
Captulo
VI
relativo
al
Cumplimiento
de
la
Sentencia
(ejecucin
de
sentencia),
pero
con
fundamento
cautelar.
Por
lo
tanto,
seran
susceptibles
de
ejecucin
las
sentencias
dictadas,
por
el
rgano
jurisdiccional
competente,
tanto
en
los
procesos
ejecutivos
como
en
los
declarativos
que
contengan
una
condena.
Este
instituto
debera
tener
las
siguientes
caractersticas:
La demanda deber ser interpuesta, ante el mismo juez que dicto la sentencia
de
primera
instancia.
Quien
resulte
vencedor
podr
solicitar
la
ejecucin
provisional, en tanto y en cuanto, el recurso con efecto suspensivo interpuesto
por
el
ejecutado
no
haya
sido
resuelto
en
la
alzada.
El
ejecutante
deber
prestar
contracautela,
la
que
a
nuestro
entender
deber
consistir en una caucin- trmino ms amplio que engloba a la fianza personalla
que
puede
ser
real,
consistir
en
avales
bancarios
o
garantas
de
caucin.
Abandonando,
as,
la
fianza
personal
de
los
letrados
que
no
protegen
cabalmente al ejecutado ya que su solvencia se supone y cuantifica a priori,
representando un respaldo de difcil realizacin8. Dada la naturaleza cautelar la
ejecucin
provisional
deber
despacharse
in
audita
parte,
en
consecuencia,
con
posterioridad
deber
otorgarse
al
ejecutado
la
posibilidad
de
oponerse
demostrando
la
imposibilidad
de
retrotraer
las
cosas
a
su
estado
anterior.
Resoluciones
ejecutables:
las
sentencias
de
condena
que
no
se
encuentren
firmes.
las sentencias dictadas por los jueces de primera instancia como las que
hayan
sido
recurridas
en
casacin.
las sentencias de condena dineraria, las de hacer, no hacer o entregar cosa
determinada.
Resoluciones
no
ejecutables:
1Las
sentencias
meramente
declarativas
o
ejecutivas.
8
Conf: Gonzlez Zavala, Rodolfo M. Hacia un nuevo juicio de Desalojo, Actualidad Jurdica,
N
43,
p.
2619
y
ss.2Los
pronunciamientos
sobre
condena
en
costas.
3Las
sentencias
que
ordenen
o
permitan
la
inscripcin
o
cancelacin
de
asientos
en
Registros
Pblicos,
permitindose
slo
su
anotacin
preventiva.
En
virtud
del
principio
de
seguridad
jurdica
y
eficacia
erga
omnes
que
afecta
a
los
Registros
Pblicos.
4Los
procesos
sobre
derechos
indisponibles
como
paternidad,
filiacin,
nulidad
de
matrimonio,
divorcio,
capacidad,
estado
civil
etc,
salvo
los
aspectos
patrimoniales
relacionados
con
el
objeto
principal
del
proceso
y
que
sean
susceptibles
de
realizacin.
5Las
sentencias
que
declaren
la
nulidad
o
caducidad
de
ttulos
de
propiedad
industrial.
6Las
sentencias
extranjeras
no
firmes,
salvo
que
expresamente
se
disponga
lo
contrario
en
los
tratados
internacionales.
Efectos
de
la
revocacin
de
la
sentencia
condenatoria:
Si la condena es dineraria el ejecutante debe devolver la cantidad recibida ms
resarcir
por
los
daos
y
costas.
En
caso
de
una
condena
no
dineraria
el
ejecutante
deber
indemnizar
al
ejecutado por los daos y perjuicios ocasionados, adems de asumir las costas
y a su vez si se revoca una obligacin de hacer y hubiese sido efectuada, se
deshace, es decir se vuelve las cosas a su estado anterior, y se indemniza;
Si la condena fuere la entrega de un bien determinado se lo entregar mas los
frutos
productos
y
rentas
obtenidas
(si
la
restitucin
fuera
imposible
se
lo
indemnizar).
10-CONCLUSIN:
La realidad
imperante
en nuestro
pas nos muestra
la existencia de procesos
burocrticos
donde
la
realizacin
de
los
derechos
se
torna,
por
lo
general,
ilusoria.
Frente
a
esto,
consideramos
necesaria
la
modificacin
del
sistema
procesal
Civil
y
Comercial
existente
mediante
la
insercin
del
instituto
de
la
ejecucin provisional de la sentencia dentro del Captulo relativo a la Ejecucin
de Sentencias, lo que permitir agilizar y hacer efectivo el derecho reconocido
en
primera
instancia.
Siendo
una
cuestin
de
poltica
legislativa
su
adecuacin
dentro
del
rgimen
vigente.
TUTOR:
DR.
JULIO
L.
FONTAINE:
Vocal
de
la
Excma
Cmara
de
Apelaciones
en
lo
Civil
y
Comercial
de
Tercera
Nominacin
de
la
Provincia
de
Crdoba.
Profesor Titular de
la Ctedra
de
Derecho Procesal Civil
y Comercial de la
Universidad
Blas
Pascal
de
la
Provincia
de
Crdoba
SILVANA
CARLA
BERTOLONE
FLORENCIA
DE
ELIAS
MOYANO
LEER MS
Etapa decisoria
LA TRANSMISIN DE LA PROPIEDAD INMUEBLE
Sumilla:El caso nos plantea el problema que surge cuando mas de una persona reclama la entrega de
un bien inmueble al mismo deudorse debe presumir la buena fe de la ltima compradora del inmueble
sublitis, quien no slo tiene su derecho debidamente inscrito, sino que lo adquiri de quien segn los
registros pblicos era su legtima propietariasi bien el Cdigo Civil acoge un sistema consensualista
respecto de la transmisin de la propiedad inmueble, generando la compraventa una obligacin de
enajenar por parte del vendedor, segn lo establece el artculo 1529 del Cdigo Civil, no cabe ampliar el
marco del anlisis a la validez del acto jurdico que no ha sido cuestionada en la demanda .
CAS.
N
2632-99
CALLAO
Lima,
15
de
febrero
del
2000.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; en la causa vista en Audiencia
Pblica
en
el
da
de
la
fecha;
emite
la
siguiente
sentencia:
MATERIA
DEL
RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Anbal Javier Ancalle Ruz, apoderado de Norma Alicia
Espinal Cceres, contra la resolucin de fojas 113, expedida el 23 de agosto de 1999 por Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia del Callao, que revocando la apelada declar infundada la demanda, con lo
dems
que
contiene.
FUNDAMENTOS
DEL
RECURSO:
El recurrente sustenta su recurso en las causales previstas en los incisos 2 y 3 del articulo 386 del
C.P.C., sealando que la Sala Civil Superior ha aplicado indebidamente el artculo 1529 del Cdigo Civil,
argumentndose que no se poda transferir la propiedad el bien inmueble por haberse vendido a otra
persona con anterioridad mediante contrato privado, a esto, seala que el presente caso versa sobre
mejor derecho de propiedad y no se encuentra en tela de juicio el acto jurdico o si se poda efectuar o no
la compraventa del inmueble; asimismo, sostiene que se han inaplicado los artculo 2013, 2014 y 2016 del
Cdigo Civil, as como el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Estado.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el presente caso nos plantea el problema que surge cuando mas de una persona reclama
la entrega de un bien inmueble al mismo deudor, problema al que el legislador nacional ha dado solucin
apelando a un criterio que distingue entre los ttulo que detenten dichos acreedores.
Segundo.- Que, mediante contrato privado celebrado en el ao d1974, David Alejandro Sagstegui Torres,
en su calidad de propietario vendi el inmueble sublitis a la demandada Andrea Zoila Montoro viuda de
Torres; aos despus el referido vendedor enajen el mismo inmueble a favor de Felcitas Ruiz Castillo,
quien tambin inscribi su derecho en el registro respectivo y acta como demandante en el presente
proceso.
Tercero.- Que, establecida la premisa mayor corresponde realizar el juicio de subsuncin respecto de las
normas
en
que
se
encuadra
la
relacin
fctica
descrita.
Cuarto.- Que, como se observa, estamos ante derecho reales cuya titularidad es ejercida por personas
distintas y que se contraponen entre s; ante esta oposicin de derechos de igual naturaleza, el Cdigo
Civil establece en su artculo 1135 que ante el concurso de dos o ms acreedores que reclaman la entrega
de un inmueble determinado a un mismo deudor, se preferir a aquel de buena fe cuyo titulo haya sido
primeramente
inscrito.
Quinto.- Que, lo sealado anteriormente es concordante con el principio de prioridad en las inscripciones
registrales, previsto en el artculo 2016 del Cdigo Civil, segn el cual la preferencia de los derechos que
otorga el registro se determinar teniendo en cuenta la data de la inscripcin del ttulo que los confiere.
Sexto.- Que, adems, conforme a los principio de legitimacin y fe pblica Registral, recogidos en los
artculo 2013 y 2014 del Cdigo acotado, se presume cierto el contenido de las inscripciones y producen
todos sus efectos mientras no sea declarada judicialmente su invalidez, dejndose a salvo el derecho
adquirido a ttulo oneroso por el tercer de buena fe, de quienes apareca en el registro con las facultades
para
otorgarlo.
Stimo.- Que, en este orden de ideas, se debe presumir la buena fe de Norma Alicia Espinal Cceres;
ltima compradora del inmueble sublitis, quien no slo tiene su derecho debidamente inscrito, sino que lo
adquiri
de
quien
segn
los
registros
pblicos
era
su
legtima
propietaria.
Octavo.- Que, si bien el Cdigo Civil acoge un sistema consensualista respecto de la transmisin de la
propiedad inmueble, generando la compraventa una obligacin de enajenar por parte del vendedor, segn
lo establece el artculo 1529 del Cdigo Civil, no cabe ampliar el marco del anlisis a la validez del acto
jurdico que no ha sido cuestionada en la demanda ya que en virtud al principio de especialidad de la
norma, es de aplicacin aquella cuya hiptesis encuentre identidad con la relacin fctica; y siendo el
presente, como ya hemos sealado, uno en el que se contraponen derechos reales respecto del mismo
inmueble, corresponde resolver este conflicto de intereses al amparo de las normas anteriormente
glosadas, las que encuentran consonancia con el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Estado; que,
por todo lo expuesto, este Supremo Colegiado, determina que la sentencia apelada se encuentra
arreglada a ley; SENTENCIA: estando a las consideraciones expuestas; y de conformidad con lo

establecido en el inciso 1 del artculo 396 del C.P.C.; declara FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto a fojas 136 por Anbal Javier Ancalle Ruiz; en consecuencia NULA la resolucin de vista de
fojas 113, su fecha 23 de agosto de 1999 y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia
apelada de fojas 74; su fecha 9 de diciembre de 1998; que declara fundada la demanda, con lo dems que
contiene; en la causa seguida por Anbal Javier Ancalle Ruz en representacin de Norma Alicia Espinar
Cceres, con Andrea Zoila Montoro viuda de Torres, sobre mejor derecho de propiedad; DISPUSIERON;
que, la presente resolucin se publique en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS.
SNCHEZ
PALACIOS;
ROMAN;
ECHEVARRIA;
DEZA;
CACERES.
C19400
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MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD REIVINDICACIN RECONVENIDA

23 diciembre, 2009 Alexander Rioja Bermudez Un comentario
Mejor derecho de propiedad Reivindicacin reconvenida
Si se ha establecido que la demandada tiene mejor derecho de propiedad que el accionante sobre el
inmueble sublitis, se debe amparar la reconvencin sobre reivindicacin del mencionado bien, a fin de que
se le restituya la posesin del inmueble, pues la accin reivindicatoria tambin procede contra aqul que
teniendo
un
ttulo
no
tiene
derecho
a
poseer
el
bien.
CASACIN
N
1102-2001
LAMBAYEQUE
(Publicada
el
02
de
enero
de
2002)
Lima,
veintinueve
de
agosto
del
dos
mil
uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.- Vista, la
causa nmero mil ciento dos-dos mil uno; con los acompaados, en la Audiencia Pblica de la fecha; y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO.- Se trata
del recurso de casacin interpuesto por el Banco Hipotecario en Liquidacin contra la sentencia de vista
de fojas trescientos ocho, su fecha veintitrs de enero del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que confirmando la apelada de fojas doscientos
sesentids, su fecha trece de octubre del dos mil, declara infundada la demanda sobre mejor derecho de
propiedad interpuesta a fojas sesenticinco por don Asuncin Desiderio Fuster Gonzales, e infundada la
reconvencin sobre reivindicacin formulada por el Banco Hipotecario en Liquidacin; con lo dems que
contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La Sala mediante Resolucin Suprema de fecha doce de
junio del dos mil uno, ha estimado procedente el recurso de casacin por la causal prevista en el inciso
segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, referente a la inaplicacin del
artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil, por cuanto se alega que al haberse declarado infundada la
demanda de mejor derecho de propiedad interpuesta en contra del banco recurrente, se ha establecido
que tiene mejor derecho de propiedad que el demandante sobre el inmueble sub litis, debindose por ende
haber amparado la reconvencin sobre reivindicacin del acotado bien, a fin que se le restituya la
posesin del inmueble, si se tiene en cuenta adems que en virtud del carcter exclusivo del derecho de
propiedad, no resulta factible que dos personas ejerzan los mismos atributos sobre un mismo bien.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, de mrito se ha desestimado la demanda de mejor derecho de
propiedad interpuesta por el actor Desiderio Fuster Gonzales, considerndose que el demandado Banco
Hipotecario en Liquidacin acredita un mejor derecho de propiedad sobre el inmueble; sin embargo, no se
ha amparado su reconvencin sobre reivindicacin por cuanto se ha considerado que ella procede contra
el poseedor no propietario, situacin jurdica que no tiene el demandante por cuanto posee en virtud de un
ttulo. Segundo.- Que, al respecto, debe tenerse presente que la accin reivindicatoria tiene como sustento
el derecho de propiedad, siendo su finalidad obtener la recuperacin de la posesin que tiene otra
persona, la misma que posee el bien ilegtimamente, es decir, sin tener derecho a poseer. Tercero.- Que,
conforme lo establece la doctrina en materia de derechos reales tal es el caso del doctor Jorge Avendao
en su libro de Derechos Reales editado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, segunda edicin,
pginas ciento treintisis y ciento treintisiete, la posesin ilegtima es aquella en la cual no se tiene
derecho a poseer la cosa, pudiendo esa posesin ilegtima tener mltiples causas, como por ejemplo que
el ttulo del poseedor sea anulado, que el ttulo de posesin haya sido otorgado por una persona que no
estaba legitimada, o simplemente que el poseedor no tenga ningn ttulo para poseer. Cuarto.- Que, en
ese mismo sentido, pueden existir situaciones en las cuales el poseedor tiene un ttulo de posesin,
entendido ste como acto jurdico o documento, pero no tiene derecho a la posesin, ya sea porque el
ttulo ha sido anulado o porque ha sido otorgado por una persona que no estaba legitimada. Quinto.- Que,
en consecuencia, si la finalidad de la reivindicacin es recuperar la posesin contra aquel que posee el
bien ilegtimamente o no tiene derecho a poseerlo, resulta evidente que esa accin tambin procede
contra aquel que no obstante tener un ttulo, no tiene derecho a ocupar el inmueble por cuanto su ttulo ha
sido otorgado por persona que no estaba legitimada. Sexto.- Que, en el caso sub materia, la Sala de
mrito ha desestimado la reconvencin sobre reivindicacin al considerar que ella no procede porque el
demandante tiene un ttulo, sin tener en cuenta que la accin reivindicatoria procede tambin contra aquel
que teniendo un ttulo no tiene derecho a poseer el bien porque sus transferentes no estaban legitimados
para otorgarlo, como es el caso de la transferencia primigenia otorgada por don Manuel Ramrez
Escobedo. Stimo.- Que, por consiguiente, no obstante que se ha establecido que el banco demandado
tiene mejor derecho de propiedad sobre el inmueble sub litis, la Sala de mrito al desestimar la
reconvencin sobre reivindicacin ha incurrido en la causal de inaplicacin del artculo novecientos
veintitrs del Cdigo Civil, que establece como uno de los atributos de la propiedad que el propietario
reivindique la cosa contra aquel que lo posee ilegtimamente. Octavo: Que, siendo as, y habindose
incurrido en la causal de inaplicacin de una norma de derecho material, corresponde actuar como sede
de instancia, resolviendo el fondo del asunto; por lo que debe ampararse la reconvencin sobre
reivindicacin del inmueble ubicado en la calle Mariano Cornejo nmero doscientos ochentiocho, signado
anteriormente como Manzana F, lote dos de la urbanizacin San Lorenzo, distrito de Jos Leonardo Ortiz,
tal como se encuentra descrito en la ficha registral de fojas ciento treinta; por las razones expuestas y en
virtud de lo preceptuado en el inciso primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil:
declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos diecinueve, interpuesto por el Banco
Hipotecario en Liquidacin, y en consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas trescientos ocho, su
fecha veintitrs de enero del ao dos mil uno; y actuando en sede de instancia, REVOCARON la apelada
de fojas doscientos sesentids, su fecha trece de octubre del dos mil, que declara infundada la
reconvencin sobre reivindicacin interpuesta a fojas ciento setentids y REFORMANDO este extremo,
declararon FUNDADA la reconvencin, en consecuencia, ordenaron que el demandante don Asuncin
Desiderio Fuster Gonzales reivindique la posesin del inmueble sub litis a favor del Banco Hipotecario en
Liquidacin; CONFIRMARON en los dems que contiene la apelada; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el diario oficial El Peruano, en los seguidos por don Asuncin Desiderio Fuster
Gonzales, contra el Banco Central Hipotecario del Per en Liquidacin; sobre mejor derecho a la
propiedad;
y
los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; QUINTANILLA Q.; VSQUEZ C.
LEER MS
Etapa decisoria
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El
derecho
de
propiedad
Alexander
El derecho de propiedad.
en
las
sentencias
Rioja
del
tribunal
constitucional
Bermudez
El derecho de propiedad garantizado por el artculo 2, inciso 16, de la Constitucin. Este derecho
garantiza el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, la
persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle
destino y condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el
bien comn y dentro de los lmites establecidos por la ley. Por su parte, el artculo 70 de la Constitucin
garantiza
la
inviolabilidad
de
la
propiedad.
EXP. N. 1873-2007-PA/TC. f.j. 3.
2.
Derecho
de
propiedad
y
expropiacin
() la privacin de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado,
no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy
importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitacin o regulacin del derecho
de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es
afectar el ncleo dominical de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artculo 70 de la
Constitucin, su eficacia est condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnizacin
correspondiente.
EXP. N. 0031-2004-AI/TC F.J. 3.
Seguridad
jurdica
y
derecho
de
propiedad
Pero cuando se trata de vincular la seguridad jurdica al derecho de propiedad, tal como ocurre en el caso
de autos, aqulla no slo debe garantizar el mantenimiento del statu quo, de forma tal que al individuo se
le asegure el mantenimiento de su situacin jurdica en la medida en que no se presenten las condiciones
que la ley haya previsto para su mutacin, sino que el principio se convierte en requisito indispensable
para el desarrollo de los pueblos, en tanto permite crear la certidumbre institucional que dota a los
individuos de la iniciativa suficiente para, a partir de la titularidad del derecho de propiedad, dar lugar a la
generacin de riqueza. En efecto, el derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable
connotacin econmica, y as lo ha entendido nuestra Carta Fundamental cuando no slo reconoce a la
propiedad dentro de la enumeracin de su artculo 2, que agrupa a los principales derechos
fundamentales, sino que en su artculo 70 establece que El derecho de propiedad es inviolable. El
Estado lo garantiza (). A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pblica () . De este modo, el derecho a la propiedad no slo adquiere la
categora constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promocin se constituyen en
garanta institucional para el desarrollo econmico. Tal conclusin se ve reafirmada cuando en el ttulo Del
Rgimen Econmico, especficamente en el artculo 60 del texto constitucional, se dispone que El
Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa (). Empero, para el pleno desarrollo del derecho de
propiedad en los trminos que nuestra Constitucin lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse
titular del mismo por una cuestin de simple conviccin, sino que es imprescindible poder oponer la
titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad
jurdica que la oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son consubstanciales. Es
decir, es necesario que el Estado cree las garantas que permitan institucionalizar el derecho. Es la
inscripcin del derecho de propiedad en un registro pblico el medio a travs del cual el derecho
trasciende su condicin de tal y se convierte en una garanta institucional para la creacin de riqueza y, por
ende, para el desarrollo econmico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo.
EXP.
N.
0016-2002-AI/TC.
F.J.
5.
LEER MS
Etapa decisoria
OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA
CAS.
N
2825-2006
EL
SANTA.
Sumilla: si bien la vendedora demandada ha procedido a celebrar un contrato de compraventa
respecto del mismo inmueble con fecha posterior, transfiriendo el bien a favor de terceros que son los
litisconsortes Fausta Coveas Sernaqu y Pedro Manuel Cano Alegre, ello no conlleva a que la vendedora
demandada resulte eximida de otorgar la escritura pblica a favor del anterior comprador, toda vez que en
este proceso se discute el cumplimiento de la formalidad respectiva en base al contrato de compraventa,
del cual surge la referida obligacin, ms no se analiza el derecho de propiedad ni el conflicto que pudiera
presentarse en relacin con los terceros, lo que debe ser materia del proceso correspondiente, como se
tiene
dicho
la Sala de mrito ha incurrido en interpretacin errnea de los alcances del artculo 1549 del Cdigo
Civil, al considerar que la demandada no resulta obligada a otorgar la escritura pblica a favor del
demandante por haberse celebrado otro contrato de compraventa sobre el mismo inmueble, sin tener en
cuenta el Colegiado Ad quem que la obligacin de otorgar la escritura pblica constituye la formalidad
indispensable a cargo de la referida demandada, obligacin que surge del respectivo contrato primigenio,
y, por ende, el conflicto que pudiera presentarse respecto del derecho de propiedad, en relacin con
terceros,
debe
ser
materia
de
otro
proceso
CAS.
N
2825-2006
EL
SANTA.
Lima,
dos
de
octubre
de
dos
mil
seis.La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa nmero dos mil
ochocientos veinticinco guin dos mil seis en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin de
acuerdo
a
ley,
emite
la
siguiente
resolucin:
1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Jos Eduardo Ayala
Vera, contra la sentencia de vista contenida en la resolucin nmero veintiocho, su fecha diecisiete de
mayo de dos mil cinco (entindase del dos mil seis), obrante a fojas doscientos cincuenta y cuatro,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, en cuanto revoca la
sentencia apelada de fojas ciento noventa y siete, su fecha dos de septiembre de dos mil cinco, que
declar fundada la demanda de otorgamiento de escritura pblica interpuesta por el citado Jos Eduardo
Ayala Vera contra Claudia Alfonza Docto Snchez, y, reformndola, declara Improcedente dicha demanda.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala
Suprema, mediante resolucin de fecha diecisis de agosto ltimo, ha estimado procedente el recurso de
casacin por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
respecto de los siguientes cargos: a) la interpretacin errnea del artculo 1549 del Cdigo Civil,
sustentado en que la correcta interpretacin de la norma consiste en establecer que el perfeccionamiento
de la transferencia se realiza en un momento diferente al que alude el mencionado artculo, no
constituyendo un nuevo contrato, sino que es un efecto del contrato primigenio, no siendo trascendente si
el inmueble se encuentra registrado a nombre de un tercero, pues, en el proceso de otorgamiento de
escritura pblica no se discute ningn mejor derecho de propiedad, solamente se dilucida si el vendedor
est obligado o no a suscribirla; b) la inaplicacin del artculo 1551 del Cdigo Civil, y remitindose a los
mismos fundamentos de la denuncia anterior, el recurrente sostiene que la norma cuya inaplicacin
denuncia, hace alusin directa a la obligacin del vendedor, no del propietario, a fin de que entregue los
documentos y ttulos necesarios para la formalizacin de la propiedad a favor del comprador.
3.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el artculo 1412 del Cdigo Civil regula los alcances del otorgamiento de la escritura
pblica, estableciendo que si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pblica o
cumplirse otro requisito que no revista forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes
por escrito bajo sancin de nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad
requerida.
Segundo.- Que, en materia de acto jurdico debe distinguirse los actos con formalidad ad solemnitatem o
con forma solemne, de aquellos con libertad de forma; en el primer caso, la forma prescrita es un requisito
de validez del acto jurdico, conforme a lo dispuesto en el artculo 140 inciso 4 del Cdigo Civil; y en el
segundo caso, las partes pueden utilizar la forma que consideren conveniente, sin que ello conlleve a la
nulidad del acto jurdico, segn lo preceptuado en el artculo 143 del Cdigo Civil, pudiendo utilizarse en
este caso todos los medios de prueba para acreditar la existencia del acto jurdico.
Tercero.- Que, el contrato de compraventa es uno de carcter consensual o con libertad de forma, en el
que las partes pueden utilizar la forma que consideren pertinente para celebrar el acto jurdico;
constituyendo la escritura pblica el cumplimiento de una formalidad de la celebracin de un contrato
preexistente.
Cuarto.- Que, conforme al artculo 1549 del Cdigo Civil es obligacin esencial del vendedor perfeccionar
la transferencia de la propiedad del bien; obligacin que comprende tambin el cumplimiento de la
formalidad
respectiva
de
la
escritura
pblica, como resulta de la interpretacin de la norma citada, concordante con el artculo 1412 del Cdigo
Civil.
Quinto.- Que, el otorgamiento de la escritura pblica constituye una obligacin del vendedor, conforme a
los alcances de la norma acotada; discutindose en este proceso la existencia del contrato respectivo que
conlleve al otorgamiento de la formalidad y si el vendedor est obligado a ello; no resultando materia de
discusin el derecho de propiedad del comprador con relacin a un tercero, lo cual debe ser materia de la
accin correspondiente sobre mejor derecho de propiedad u otra accin idnea, conforme a las normas
que
regulan
la
materia.
Sexto.- Que, la escritura pblica conlleva el cumplimiento de la formalidad del contrato respectivo, pero
ello no origina necesariamente la inscripcin del derecho en los registros pblicos, puesto que en dicha
entidad la calificacin del referido instrumento pblico est sujeto a la observancia de los principios
registrales y de las normas que gobiernan la actividad registral; no discutindose en este proceso el
conflicto que pudiera existir respecto de un derecho inscrito como se ha sealado anteriormente.
Stimo.- Que, en el caso sub materia las instancias de mrito han valorado los alcances del contrato de
fecha primero de julio de dos mil cuatro, celebrado entre Claudia Alfonza Docto Snchez como vendedora
y don Jos Eduardo Avala Vera como comprador, concluyendo que las partes celebraron en realidad un
contrato de compraventa definitivo sobre el referido inmueble, cuyo precio, segn lo ha considerado el
Juez de la causa, ha sido cancelado en la suma de dos mil ochocientos nuevos dlares americanos, y el
saldo restante de doscientos dlares qued en garanta por el pago de los gastos correspondientes, segn
acuerdo entre las partes de fecha ocho de octubre de dos mil cuatro, obrante a fojas cinco.
Octavo.- Que, habindose considerado la existencia de un contrato de compraventa entre el comprador
Jos Eduardo Vera Avala y la vendedora Claudia Alfonza Docto Snchez (hoy demandante y demandada,
respectivamente), y el pago de cerca de la totalidad del precio del bien, constituye obligacin de la
vendedora cumplir con la formalidad de otorgar la escritura pblica respectiva, conforme a los alcances de
los artculos 1412 y 1549 del Cdigo Civil, concordantes con el artculo 1362 del citado Cdigo, el cual
establece que los contratos deben ser negociados, celebrados y ejecutados segn las reglas de la buena
fe
y
comn
intencin
de
las
partes.
Noveno.- Que, si bien la vendedora demandada ha procedido a celebrar un contrato de compraventa
respecto del mismo inmueble con fecha posterior, transfiriendo el bien a favor de terceros que son los
litisconsortes Fausta Coveas Sernaqu y Pedro Manuel Cano Alegre, ello no conlleva a que la vendedora
demandada resulte eximida de otorgar la escritura pblica a favor del anterior comprador, toda vez que en
este proceso se discute el cumplimiento de la formalidad respectiva en base al contrato de compraventa,
del cual surge la referida obligacin, ms no se analiza el derecho de propiedad ni el conflicto que pudiera
presentarse en relacin con los terceros, lo que debe ser materia del proceso correspondiente, como se
tiene
dicho.
Dcimo.- Que, en tal sentido, la Sala de mrito ha incurrido en interpretacin errnea de los alcances del
artculo 1549 del Cdigo Civil, al considerar que la demandada no resulta obligada a otorgar la escritura
pblica a favor del demandante por haberse celebrado otro contrato de compraventa sobre el mismo
inmueble, sin tener en cuenta el Colegiado Ad quem que la obligacin de otorgar la escritura pblica
constituye la formalidad indispensable a cargo de la referida demandada, obligacin que surge del
respectivo contrato primigenio, y, por ende, el conflicto que pudiera presentarse respecto del derecho de
propiedad,
en
relacin
con
terceros,
debe
ser
materia
de
otro
proceso.
Undcimo.- Que, respecto de la causal de inaplicacin de una norma de derecho material, el artculo 1551
del Cdigo Civil establece que el vendedor debe entregar los documentos y ttulos relativos a la propiedad
o al uso del bien vendido; supuesto de hecho que resulta de aplicacin para efectos de que se entregue
los documentos que tuviera en su poder el vendedor relativos al bien, ms no para el supuesto del
otorgamiento de la escritura pblica que se encuentra regulado por los alcances de los artculos 1412 y
1549 del Cdigo Civil; por lo tanto no resulta de aplicacin la norma denunciada.
Duodcimo.- Que, en consecuencia, corresponde amparar el recurso de casacin solamente por la causal
de interpretacin errnea de una norma derecho material, debiendo procederse conforme a lo preceptuado
en el artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil, declarndose nula la sentencia de vista en cuanto
revoca la apelada, y actuando como sede de instancia debe confirmarse la sentencia apelada que declara
fundada
la
demanda
interpuesta.
4. DECISIN: Por tales consideraciones: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas
doscientos sesenta, interpuesto por don Jos Eduardo Avala Vera, en consecuencia, CASARON la
sentencia de vista contenida en la resolucin nmero veintiocho de fojas doscientos cincuenta y cuatro, su
fecha diecisiete de mayo de dos mil cinco (la que deber tenerse como su fecha correcta el diecisiete de
mayo de dos mil seis, de conformidad con el artculo 406 del Cdigo Procesal Civil), en cuanto revoca la
sentencia apelada de fecha dos de setiembre de dos mil cinco, obrante a fojas ciento noventa y siete y,
reformndola, declara improcedente la demanda. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la
sentencia de primera instancia que declara FUNDADA la demanda de fojas veintiocho, sobre otorgamiento
de escritura pblica interpuesta por Jos Eduardo Avala Vera contra Claudia Alfonza Docto Snchez; con
lo dems que contiene. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con Claudia Alfonza Docto Snchez, sobre otorgamiento
de escritura pblica; actuando como Vocal Ponente el seor Caro A Julca Bustamante; y los devolvieron.SS. CARO A JULCA BUSTAMANTE, SANTOS PENA, MANSILLA NOVELLA, HERNANDEZ PEREZ,
MIRANDA
CANALES
C-19826-9
Publicado
31-01-07
Pgina
18694
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LEER MS
Etapa decisoria
ACCIN REIVINDICATORIA DEBE DILUCIDAR MEJOR SOBRE DERECHO DE PROPIEDAD
Accin reivindicatoria Debe dilucidar mejor sobre derecho de propiedad
No es necesario un proceso sobre mejor derecho de propiedad, porque en un proceso de reivindicacin
debe quedar establecido el ttulo que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante. En consecuencia,
nada impide que en un proceso sobre reivindicacin, se determine tambin el mejor derecho de propiedad
cuando
ambas
partes
tengan
dicho
ttulo.
CASACIN
N
2376-2001
LORETO
(El
Peruano,
01/03/2002)
Lima,
veintitrs
de
noviembre
del
dos
mil
uno.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; con el
acompaado; vista la causa nmero dos mil trescientos setentisis dos mil uno; en la Audiencia Pblica
de la fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos diecisiete contra la sentencia
de vista de fojas doscientos cinco, su fecha once de junio del dos mil uno, expedida por la Sala Civil de
Iquitos de la Corte Superior de Justicia de Loreto, que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento
setentids, fechada el veintiuno de marzo del mismo ao, declara infundada la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de fecha cinco de setiembre del presente ao, la Sala
ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, slo con relacin al extremo consignado en el punto b.3)
sustentada en que la impugnada infringe los principios de economa y celeridad procesal, por cuanto
dispone que la materia controvertida sea resuelta en la va de mejor derecho de propiedad, cuando existen
ejecutorias supremas que establecen el criterio que en la va de reivindicacin se puede discutir quin
tiene mejor derecho para solicitar la desocupacin del bien; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la demanda
interpuesta por Nilda Mercedes Urresti Pereyra tiene por objeto la reivindicacin, as como el pago de
quince mil dlares americanos por concepto de indemnizacin por los daos morales y/o familiares que se
le ha ocasionado; Segundo.- Que, el artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil consagra los derechos
del propietario de usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien; Tercero.- Que, la accin reivindicatoria es la
accin real por excelencia, ya que protege el derecho real ms completo y perfecto que es el dominio; por
ella se reclama no slo la propiedad, sino tambin la posesin, es la que puede ejercitar el propietario no
poseedor de un bien determinado para que el poseedor no propietario se lo restituya; Cuarto.- Que, tanto
el Juez de la causa como la Sala Superior han sealado que el conflicto debe remitirse previamente a un
proceso sobre mejor derecho de propiedad; Quinto.- Que, sin embargo, no consideran que precisamente
en este tipo de procesos debe judicialmente quedar establecido, como lo es en el caso de autos, el ttulo
que a cabalidad acredite la propiedad del reivindicante; Sexto.- Que, en consecuencia, nada obsta para
que en un proceso sobre reivindicacin, se determine tambin el mejor derecho de propiedad cuando
ambas partes tengan dicho ttulo; por lo mismo, debe ordenarse el reenvo a fin de que las instancias de
mrito se pronuncien sobre el mejor derecho de propiedad y la reivindicacin, por estas razones y en
aplicacin de lo dispuesto en el dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del
Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos diecisiete,
interpuesto por doa Nilda Mercedes Urresti Pereyra; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de
fojas doscientos cinco, su fecha once de junio del dos mil uno, e INSUBSISTENTE la sentencia apelada
de fojas ciento setentids, fechada el veintiuno de marzo del mismo ao; ORDENARON que el juez de la
causa expida nuevo pronunciamiento, tomando en cuenta los considerandos precedentes; DISPUSIERON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Nilda
Mercedes Urresti Pereyra contra don Jones Freyre Oroche y otra, sobre Reivindicacin de Dominio e
indemnizacin
por
Daos
y
Perjuicios;
y
los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA
LEER MS
A.;
LAZARTE
H.;
ZUBIATE
R.;
BIAGGI
G.;
QUINTANILLA
Q.
Etapa decisoria
MODIFICACIN DE SENTENCIA APELADA EN PERJUICIO DEL APELANTE CUANDO SE
REFORMA LA SENTENCIA DE IMPROCEDENTE A INFUNDADA
MODIFICACIN DE SENTENCIA APELADA EN PERJUICIO DEL APELANTE CUANDO SE REFORMA
LA SENTENCIA DE IMPROCEDENTE A INFUNDADA
CAS.
N
1520-99-JUNN
CORTE
SUPREMA
DE
JUSTICIA
Demandante
:
Glicelio
Chipana
Merino.
Demandado
:
Benigno
Ninahuamn
Mayta.
Asunto
:
Nulidad
de
expediente
y
otros.
Fecha
:
1
de
octubre
de
1999
(publicada
el
30-11-99).
Se contraviene la prohibicin de modificar una resolucin apelada en perjuicio del impugnante cuando el
superior reforma una sentencia de improcedente a infundada, aun cuando aparentemente ambas
sentencias son desfavorables para el recurrente, puesto que la sentencia de vista constituye un fallo sobre
el fondo del asunto, que una vez consentido o ejecutoriado adquiere la santidad de la cosa juzgada;
mientras que la declaracin de improcedencia al ser inhibitoria no afecta el derecho del recurrente a
solicitar nuevamente tutela jurisdiccional.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Vista la
Causa nmero mil quinientos veinte noventinueve, con los acompaados; en Audiencia Pblica de la
fecha; y, producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia;
MATERIA
DEL
RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Glicerio Chipana Merino, mediante escrito de fojas
doscientos noventiuno, contra la resolucin de vista de fojas doscientos ochentitrs, su fecha cinco de
mayo del presente ao, que revocando y reformando la apelada de fojas doscientos cincuenticinco que
declara
improcedente
la
demanda,
la
declara
infundada;
FUNDAMENTOS
DEL
RECURSO:
La Corte mediante resolucin del diecisis de julio de mil novecientos noventinueve ha estimado
procedente el recurso por la causal contenida en el inciso tercero del Artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil [1], por contravencin del Artculo trescientos setenta del Cdigo Adjetivo [2];
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, se ha fijado como materia casatoria establecer si existe contravencin del Artculo
trescientos setenta del Cdigo Procesal mencionado, en el extremo que prohbe al Juez Superior modificar
la resolucin apelada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte tambin haya apelado o se haya
adherido;
Segundo.- Que, la sentencia de Primera Instancia de fojas doscientos cincuenticinco declara improcedente
la
demanda
de
fojas
uno
siete
interpuesta
por
el
recurrente
y
otros;
Tercero.- Que, dicha sentencia fue apelada nicamente por don Glicerio Chipana Merino, segn consta a
fojas doscientos sesentids y concesorio de fojas doscientos sesentisiete, sin que la otra parte se haya
adherido
a
la
apelacin;
Cuarto.- Que, elevados los autos en mrito de la apelacin concedida al recurrente, la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Junn revoca la apelada que declara improcedente la demanda y
reformndola
la
declara
infundada;
Quinto.- Que, establecido el iter procesal, cabe analizar si la reforma de la sentencia de improcedente a
infundada
implica
una
modificacin
que
perjudica
al
apelante,
ahora
recurrente;
Sexto.- Que, las sentencias pueden ser de fondo o inhibitorias, y con relacin a las partes favorables o
desfavorables; para el caso, la sentencia de Primera Instancia fue inhibitoria, dado que el A quo al declarar
improcedente la demanda no provey el fondo de la litis; por su parte, la sentencia de vista, modificando la
apelada, s contiene un fallo de mrito, relacionado con el derecho pretendido;
Stimo.- Que, aparentemente, ambas sentencias tanto la apelada como la de vista son desfavorables al
recurrente, pues en ninguna de las dos instancias obtuvo un fallo que responda a las preces de su
demanda;
Octavo.- Que, sin embargo, la impugnada al fallar sobre el fondo del asunto conlleva que una vez
consentida y ejecutoriada, sta adquiera la santidad de la cosa juzgada y ello, a su vez, tiene como efecto
que la parte favorecida -para el caso la parte demandada- tenga certeza de la inmutabilidad del fallo que
sta
contiene;
Noveno.- Que, por su parte, la declaracin de improcedencia al ser inhibitoria no afecta el derecho del
recurrente a solicitar nuevamente tutela jurisdiccional respecto a las mismas peticiones de su demanda; de
modo tal que, efectivamente, la modificacin que contiene la impugnada es favorable a la parte
demandada y, por ende, desfavorable al recurrente, con lo cual se configura la causal denunciada [3];
Dcimo.- Por estas consideraciones y en concordancia con lo que precepta el apartado dos punto uno,
del inciso segundo del Artculo trescientos noventisis del Cdigo Adjetivo: declararon FUNDADO el
Recurso de Casacin interpuesto por don Glicelio Chipana Marino a fojas doscientos noventiuno; en
consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas doscientos ochentitrs, su fecha cinco de mayo del
presente ao; MANDARON que la Sala Civil correspondiente de la Corte Superior de Justicia de Junn
expida nuevo pronunciamiento con arreglo a Ley; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por Glicelio Chipana Merino y otro contra don Benigno
Ninahuamn Mayta y otros sobre nulidad de expediente administrativo y otros; y los devolvieron.
SS. URRELLO A. / ORTIZ B. / SNCHEZ PALACIOS P. / ECHEVARRA A. / CASTILLO LA ROSA S.
LEER MS
Etapa decisoria
LA SENTENCIA COMO SILOGISMO
LA SENTENCIA COMO SILOGISMO Importancia de la labor de tipificacin
Importancia de la labor de tipificacin Toda sentencia constituye un silogismo que parte de una premisa
mayor comprendida por la norma, una premisa menor integrada por los hechos, teniendo finalmente al
fallo como conclusin; es por ello, que la labor de tipificacin adquiere una dimensin trascendental para el
proceso, comprendiendo no slo la interpretacin sino tambin la valoracin de los elementos
configurativos del tipo por parte del juzgador; as a travs de ella, queda establecida no slo la norma
presuntamente transgredida y con ello el bien jurdico afectado, sino tambin ser el presupuesto del
que
partir
la
actividad
probatoria.
Exp. N 1645-2001-AREQUIPA
Lima,
ocho
de
junio
del
dos
mil
uno.
VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conoce esta Suprema Sala al haber interpuesto recurso de nulidad el
sentenciado; que, toda sentencia constituye un silogismo que parte de una premisa mayor comprendida
por la norma, una premisa menor integrada por los hechos, teniendo finalmente al fallo como conclusin;
es por ello, que la labor de tipificacin adquiere una dimensin transcendental para el proceso,
comprendiendo no slo la interpretacin sino tambin la valoracin de los elementos configurativos del tipo
por parte del juzgador; siendo as, que a travs de ella, queda establecida no slo la norma presuntamente
transgredida y con ello bien jurdico afectado, sino tambin ser el presupuesto del que partir la
actividad probatoria; que, luego de la instruccin, los debates orales y la deliberacin, la Sala Penal
Superior ha concluido que los hechos no renen los elementos configurativos del delito de homicidio en
grado de tentativa, en agravio de Florencia Castro Cano, por el que se ha instaurado el presente proceso,
en cambio ha concluido que si concurren los presupuestos fcticos del delito de lesiones con la agravante
prevista en el segundo prrafo del artculo ciento veintiuno A del Cdigo Penal, condenando al agente por
este ilcito; que si bien el Colegiado ha invocado el principio de determinacin alternativa para realizar de
oficio la correcta adecuacin tpica de los hechos sub materia, haciendo uso del criterio de conciencia que
le faculta lo dispuesto por el artculo doscientos ochentitrs del Cdigo de Procedimientos Penales, es de
ver que ese mecanismo no resulta incorrecto siempre y cuando concurran los siguientes elementos: a)
homogeneidad del bien jurdico tutelado; b) inmutabilidad de los hechos y pruebas; c) preservacin del
derecho de defensa; y, d) coherenica entre los elementos fcticos y normativos para realizar la correcta
adecuacin al tipo, en concordancia con los principios de legalidad, economa y celeridad procesal; sin
embargo el Colegiado ha incurrido en error al absolver de la acusacin fiscal en un extremo al agente por
el delito homicidio en grado de tentativa, y simultneamente condenarlo en otro extremo por el delito de
lesiones graves, cuando lo corrrecto es realizar en el fallo nicamente la adecuacin al tipo pertinente,
pronuncindose subsecuentemente bien por la absolucin o bien por la condena, por tratarse de la
decisin sobre un hecho delictivo, es decir una misma unidad de conducta que presenta un bien jurdico
penal protegido, que en este caso es la vida, el cuerpo y la salud, concurriendo asimismo los elementos
fcticos y normativos del tipo penal sobre el que recae la subsuncin, no pudiendo existir dos
calificaciones penales distintas; que, siendo as es el caso declarar la nulidad en cuanto al extremo
absolutorio del indicado encausado; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
trescientos treinta, su fecha cuatro de abril del dos mil uno, que CONDENA a Jorge Machaca Calla o Jorge
Machaca Calle, como autor del delito de lesiones graves, en agravio de Florencia Castro Cano, a cinco
aos de pena privativa de libertad; fija en un mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin
civil deber abonar el sentenciado a favor de la agraviada; declararon NULA la propia sentencia en el
extremo absuelve a Jorge Machaca Calla o Jorge Machaca Calle por el delito de homicidio en grado de
tentativa, en agravio de Florencia Castro Cano; declararon NO HABER NULIDAD en los dems que
contiene
dicha
sentencia;
y
los
devolvieron.
SS. SIVINA HURTADO; BACIGALUPO HURTADO; GONZLEZ LPEZ; LOZA ZEA; LECAROS
CORNEJO.
SE
PBLICO
CONFORME
A
LEY
ROSA F. FLORES BARRIGA, Secretaria (p) Sala Penal Permanente. Corte Suprema.
GACETA JURIDICA LEER MS
Etapa decisoria
LA SENTENCIA
LA
SENTENCIA
Conceptos previos.- La forma habitual de concluir un proceso judicial es con la expedicin de la sentencia,
mediante l, el rgano jurisdiccional se pronuncia condenando o absolviendo al acusado. A continuacin,
revisaremos algunas resoluciones vinculadas a la definicin e importancia de la sentencia, su estructura,
los requisitos de forma y de fondo que debe cumplir su expedicin y lectura, as como a las clases de
sentencia
que
pueden
emitirse.
1.
DEFINICIN
E
IMPORTANCIA
R.
N.
:
193-99
Fecha
:
11
de
agosto
de
1999
Toda sentencia constituye una decisin definitiva de una cuestin criminal, acto complejo que contiene un
juicio de reproche o de ausencia del mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados
jurdicamente, es as que debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita al juzgador la
creacin
de
la
verdad
jurdica
y
establecer
los
niveles
de
imputacin.
Comentario
La sentencia es la resolucin jurisdiccional de mayor jerarqua por la que se pone trmino a la pretensin
punitiva del Estado, ya que a travs de ella se decide la situacin jurdica del acusado, ya sea
condenndolo o absolvindolo del delito por el cual se le someti a un proceso penal. Segn Alberto
Binder, la sentencia es el acto judicial por excelencia que determina o construye la solucin jurdica para
esos hechos, solucionando o redefiniendo el conflicto social de base, que es reinstalado de un modo
nuevo
en
el
seno
de
la
sociedad.
2.
MOTIVACIN
Expediente
:
4538-98
Fecha
:
19
de
enero
de
1998
La motivacin de las sentencias es una de las principales garantas de la administracin de justicia; la
motivacin implica el anlisis y evaluacin de todas las pruebas y diligencias actuadas en relacin a la
imputacin que se formula contra el agente, precisando adems los fundamentos de derecho que avalen
las conclusiones a que se lleguen como consecuencia de la valoracin de los hechos y de las pruebas.
Expediente
:
179-97
Fecha
:
12
de
marzo
de
1998
Es obligacin fundamental del rgano jurisdiccional motivar debidamente sus resoluciones; parte de ese
deber de motivacin consiste en indicar el valor que en particular atribuye a cada prueba, as como las
razones por las cuales atribuye ese valor y cmo en conjunto forman en l conviccin sobre la realizacin
del ilcito penal y de la responsabilidad del procesado o de su inocencia o la falta de elementos probatorios
para
atribuir
aquella.
Comentario
Tal como lo sealan las resoluciones citadas, la motivacin de la sentencia constituye una de las
principales obligaciones del rgano jurisdiccional, de modo que el sentenciado puede conocer los
fundamentos en los que se basa la sentencia que se le impone e impugnar, si fuera el caso. La motivacin
de la sentencia es una obligacin de los jueces reconocida en la Constitucin. As el inciso 5 del artculo
139 establece que toda resolucin judicial debe estar debidamente motivada, con mencin expresa de la
ley
aplicable
y
de
los
fundamentos
de
hecho
que
la
sustenten.
3.
CRITERIO
DE
CONCIENCIA
Expediente
:
454-99
Fecha
:
08
de
noviembre
de
1999
Si bien el colegiado no ha invocado el principio de determinacin alternativa para realizar de oficio la
correcta adecuacin tpica de los hechos submateria, haciendo uso del criterio de conciencia que le faculta
el Cdigo de Procedimientos Penales, es de verse que este mecanismo de resolucin no resulta incorrecto
siempre y cuando concurran los siguientes elementos: a)homogeneidad del bien jurdico tutelado; b)
inmutabilidad de los hechos y pruebas; c) preservacin del derecho de defensa; d) coherencia entre los
elementos fcticos y normativos para realizar la correcta adecuacin al tipo y e) favorabilidad.
4.
ESTRUCTURA
DE
LA
SENTENCIA
Expediente
:
717-98
Fecha
:
26
de
marzo
de
1998
La resolucin que supuestamente constituira una sentencia adolece de vicios insubsanables como el no
presentar una parte introductoria, otra expositiva sobre los hechos ni las pruebas ni la valoracin de las
mismas, advirtindose asimismo que la parte considerativa que sustenta el fallo por mayora no suple de
ninguna
manera
las
omisiones
anotadas.
Consulta
:
3438-95
Fecha
:
05
de
mayo
de
1997
Los argumentos esgrimidos en la parte considerativa de la sentencia venida en grado son contradictorios
en lo referente al fallo, en donde se condena al encausado como autor de los ilcitos imputados a pesar
que durante la exposicin de los hechos y la valoracin de las pruebas actuadas se le considera exento de
pena. Asimismo, pese a que se seala que la falta de prueba de cargo no ha sido superada en el curso del
juicio oral como argumento de su condena se dice que los hechos no han sido debidamente esclarecidos
por el acusado al no haber presentado elementos probatorios para demostrar su inculpabilidad,
atentndose de esta manera contra la seguridad jurdica que debe primar en todo proceso judicial.
Comentario
En general, toda sentencia debe estructurarse en tres partes: i) Expositiva, en la que se narrar los hechos
que hubieran originado la formacin de la causa y que forman parte de la acusacin fiscal, adems se
incorpora los datos generales del o los acusados; ii) Considerativa, en la que se expresa la motivacin de
la sentencia, pues en ella el rgano jurisdiccional desarrolla su apreciacin sobre cada uno de los hechos
y los elementos probatorios puestos a su consideracin y en aplicacin de los principios y normas
pertinentes se llega a determinar la inocencia o culpabilidad del acusado; iii) Resolutiva o fallo, en la que
se expresa la decisin del rgano jurisdiccional respecto a la situacin jurdica del acusado, que puede ser
una
decisin
absolutoria
o
condenatoria.
5.
CUESTIONES
DE
HECHO
Expediente
:
241-99
Fecha
:
20
de
mayo
de
1999
Las cuestiones de hecho constituyen el postulado de la sentencia y deben comprender todas las
circunstancias de la comisin del hecho y las que eliminan, atenan o agravan las condiciones de
culpabilidad
y
las
que
deben
apreciarse
para
la
aplicacin
de
la
pena.
Expediente
:
2295-93
Fecha
:
01
de
octubre
de
1993
Las cuestiones de hecho deben plantearse teniendo en cuenta las conclusiones del fiscal, del defensor y
la parte civil y concretarse especficamente a las materias controvertidas, de modo que puedan ser
absueltas afirmativa o negativamente y solo con los monoslabos s o no, que en el presente caso se
advierte que estas se han formulado en forma deficiente y que el trmino plenamente empleado en dicho
acto,
resulta
por
dems
inapropiado.
R.
N.
:
1442-99
Fecha
:
24
de
mayo
de
1999
Las cuestiones de hecho planteadas por la Sala Penal Superior, tienen como finalidad establecer la
existencia o realizacin efectiva del acto o actos materia de juzgamiento, as como establecer si los
mismos han sido perpetrados por la persona a quien se juzga y destacar las circunstancias de su
perpetracin, especialmente, aquellas que la ley considera como eximentes, atenuantes o agravantes de
responsabilidad. Que en el presente caso, y no obstante que han sido dos las personas juzgadas por
delitos que revisten gravedad, el colegiado ha procedido de manera muy escueta a plantear y votar solo
cuatro cuestiones de hecho y de manera genrica; siendo ello as, cabe declarar la nulidad de la sentencia
recurrida, en razn de que la omisin anotada, de manera ine-ludible afecta el sentido de la resolucin y
por
ende
es
insubsanable.
Expediente
:
103-99
Fecha
:
23
de
marzo
de
1999
Se advierte que el acta conteniendo las cuestiones de hecho obra sin la respectiva firma del presidente de
la Sala, lo que deviene en la causal de nulidad prevista en el inciso primero del artculo 298 del Cdigo de
Procedimientos
Penales.
Expediente
:
120-99
Fecha
:
11
de
junio
de
1999
Si bien es cierto que los votos emitidos por los seores vocales no eran conformes en todos sus extremos
puesto que diferan en parte, sin embargo, el vocal dirimente llamado por ley debi pronunciarse
nicamente respecto al extremo discordante y no como se ha procedido en el presente caso, habindose
incurrido
en
grave
irregularidad
procesal.
R.
N.
:
241-99
Fecha
:
20
de
mayo
de
1999
Al expedirse sentencia se ha omitido formular, plantear y votar las cuestiones de hecho, pues solo se
excepta de formular estas cuestiones de hecho cuando la sentencia es absolutoria o en los casos que se
impone pena privativa de libertad que no exceda de dos aos con ejecucin suspendida conforme lo
establece el artculo 286 del Cdigo adjetivo.
R.
N.
:
4495-97
Fecha
:
12
de
enero
de
1998
Tratndose de la votacin de una resolucin, si hay acuerdo, sta se firma el mismo da de la vista de la
causa, salvo que quede al voto o se produzca discordia, de todo lo cual da fe el secretario de la Sala.
Expediente
:
424-88
Fecha
:
23
de
junio
de
1989
Apareciendo de la sentencia que sta se expidi por mayora, no figurando el voto singular fundamentado
del vocal, se ha incurrido en la causal de nulidad prevista en el inciso primero del artculo 298 del Cdigo
de
Procedimientos
Penales.
R.
N.
:
6233-96
Fecha : 14 de octubre de 1997
La Sala Penal Superior ha expedido fallo sin tener a la vista las conclusiones escritas del abogado
defensor del acusado, el que incluso no ha suscrito el acta final, con lo cual se ha transgredido lo
dispuesto
por
el
Cdigo
de
Procedimientos
Penales.
Comentario
Las cuestiones de hecho son las conclusiones a las que arriba el rgano jurisdiccional, en base a los
interrogatorios realizados al acusado y a la actuacin de las pruebas instrumentales presentadas en el
proceso. Se determina as si se realiz el acto denunciado, si ste constituye delito, si hay responsabilidad
del acusado, etc. Luego de que los sujetos procesales hubieran planteado sus alegatos y previo a la
emisin de la sentencia, la Sala Penal debe votar las cuestiones de hecho, teniendo en consideracin las
conclusiones escritas que presenten el fiscal, el defensor y la parte civil. La votacin de las cuestiones de
hecho y su lectura se realiza el mismo da en que finalizan los debates, pudiendo postergarse nicamente
por
un
da
la
expedicin
de
la
sentencia.
Una vez que votadas las cuestiones de hecho, se deja constancia de ello en el acta de audiencia
respectiva, la cual debe ser suscrita por cada uno de los miembros de la Sala Penal y los sujetos
procesales que hubieran participado en dicho acto procesal. Adems, es necesario que los alcances de la
votacin de las cuestiones de hecho, junto con la votacin de la pena, consten en la sentencia. En caso de
incumpliento,
se
incurre
en
una
causal
de
nulidad
de
la
audiencia.
6.
SENTENCIA
ABSOLUTORIA
Expediente
:
4265-97
Fecha
:
19
de
noviembre
de
1997
Existe duda que favorece al acusado, si inicialmente por la sola imputacin referencial de su coencausado,
sin prueba alguna que lo corrobore, se le atribuye la comisin del delito y luego a nivel de juicio oral esa
afirmacin es corregida en el sentido de que el acusado no tuvo intervencin alguna; por lo tanto al existir
duda respecto a la responsabilidad del acusado, la misma que le favorece en virtud del principio universal
del
indubio
pro
reo
no
es
procedente
imponer
una
sentencia
condenatoria.
Expediente
:
474-99
Fecha
:
05
de
agosto
de
1999
Si al momento de expedir sentencia, el juzgador es del criterio que la conducta incriminada al acusado no
rene los presupuestos objetivos y subjetivos del delito que ha sido materia de instruccin y juzgamiento
debe
proceder
a
expedir
la
sentencia
absolutoria
correspondiente.
Expediente
:
2547-99
Fecha
:
07
de
octubre
de
1999
Son supuestos para la expedicin de una sentencia absolutoria la insuficiencia probatoria, que es incapaz
de desvirtuar la presuncin de inocencia o la invocacin del principio del indubio pro reo cuando existe
duda razonable respecto a la responsabilidad penal del procesado; que el primer supuesto est referido al
derecho fundamental que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes
mientras no se presente prueba suficiente para destruir dicha presuncin; mientras que el segundo
supuesto se dirige al juzgador como una norma de interpretacin para establecer que en aquellos casos
en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal si las pruebas dejaren duda en su nimo
deber, por humanidad y por justicia, absolver al procesado; que asimismo dichos principios no pueden
ser invocados en forma conjunta a favor de un encausado sino que su invocacin debe hacerse de
manera alternativa, ello en razn que la insuficiencia probatoria, por ser tal, es inocua para destruir la
presuncin de inocencia y por ende, generar duda en el juzgador precisamente por la inexistencia de
pruebas.
Comentario
La sentencia absolutoria debe contener la exposicin del hecho imputado y la declaracin de que el mismo
no se realiz en las circunstancias denunciadas. Debe expresarse que de la actuacin de los medios
probatorios se pudo determinar la inocencia del acusado o, en todo caso que las pruebas no son
suficientes para establecer su culpabilidad. Asimismo, debe ordenarse la anulacin de los antecedentes
policiales
y
judiciales
del
procesado
por
los
hechos
materia
de
investigacin.
7.
SENTENCIA
CONDENATORIA
Expediente
:
107-98
Fecha
:
20
de
mayo
de
1998
Cuando se trata de sentencia condenatoria, el rgano jurisdiccional est obligado a indicar con toda
exactitud cul es el tipo o modalidad tpica a la que se adecua, debiendo indicarse adems cul o cules
son las normas penales que aplica y en la parte pertinente que lo hace, no bastando la indicacin genrica
del
artculo
cuando
ste
contiene
varias
modalidades
de
conducta.
Expediente
:
4265-97
Inculpado
:
Bernardo
Yobn
Rodrguez
Rodrguez
y
otro
Agraviado
:
Enrique
Montoya
Cabrera
Fecha
:
19
de
noviembre
de
1997
Es derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad, as la sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos probatorios que
acrediten de manera clara e indubitable la responsabilidad del procesado en la comisin del evento
delictivo
que
se
le
atribuye
al
imputado.
Expediente
:
808-89
Fecha
:
11
de
setiembre
de
1989
Toda sentencia condenatoria, conjuntamente con la pena, debe fijar la reparacin civil.
Expediente
:
482-99
Fecha
:
20
de
abril
de
1999
Para imponer una condena debe apreciarse debidamente la responsabilidad del justiciable con pruebas
que la acrediten o con indicios corroborantes que puedan apreciarse o valorarse en conjunto, no siendo
posible, en caso contrario, dictarse una sentencia solo en base a presunciones.
Expediente
:
423-99
Fecha
:
17
de
agosto
de
1999
Para los efectos de imponer una sentencia condenatoria debe quedar acreditada plenamente la
responsabilidad penal de los encausados con los diversos medios probatorios que regula nuestro
ordenamiento
procesal
penal.
Comentario
Toda sentencia condenatoria debe contener la designacin precisa del sentenciado, la exposicin del
hecho delictivo, la apreciacin de las declaraciones de los testigos o de las otras pruebas en que se funda
la culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena principal y las penas accesorias o la medida de
seguridad, la fecha en que la pena comienza a computarse y la de su vencimiento, el monto de la
reparacin civil (incluso si nadie se constituy como parte civil) indicando al beneficiado como al obligado a
su pago. Asimismo, es necesario que la sentencia condenatoria consigne cada uno de los dispositivos
legales
que
se
hayan
aplicado
al
caso
concreto.
Con relacin a los ltimos dos extractos transcritos, se indica que la emisin de toda sentencia
condenatoria debe sustentarse en la acreditacin fehaciente de la responsabilidad del acusado, con la
valoracin en conjunto que haya efectuado de todas las pruebas instrumentales que hayan sido
incorporadas al proceso durante la etapa de instruccin y juzgamiento. La sentencia condenatoria de
ninguna manera puede basarse solo en presunciones, por cuanto stas no acreditan con certeza la
responsabilidad
del
acusado,
presumindose
la
inocencia
de
este
ltimo.
8.
LECTURA
DE
SENTENCIA
Expediente
:
158-88
Fecha
:
30
de
marzo
de
1988
Siendo una de las garantas de la administracin de justicia consagrado por la Constitucin la publicidad
en los juicios penales, la lectura de la sentencia debe hacerse necesariamente en audiencia pblica y en el
local del Juzgado de Instruccin, sin que exista norma alguna que faculte al juzgador a pronunciarla en el
domicilio
del
sentenciado.
R.
N.
:
54-99
Fecha
:
30
de
junio
de
1999
Conforme aparece del acta de lectura de sentencia se ha ledo solo la parte resolutiva y no en su
integridad, atentndose contra la solemnidad del acto y contra el derecho de defensa; que de otro lado se
ha preguntado a la absuelta sobre su conformidad con el fallo, lo que careca de objeto, incurrindose en
causal
de
nulidad.
Expediente
:
807-98
Fecha
:
30
de
abril
de
1998
Existe omisin de trmite si apareciendo de autos lectura de la sentencia no obra la misma en el
expediente, debiendo concluirse que ha sido leda sin haberse expedido; finalmente es irregular el acto de
juzgamiento en que intervienen dos jueces y en momentos distintos, uno expidiendo resolucin y otro, con
posterioridad, leyendo la sentencia al procesado, vulnerndose as el principio de unidad de resoluciones y
del acto de juzgamiento, en el entendido que el acto de lectura integra la sentencia misma.
Expediente
:
8158-97
Fecha
:
16
de
marzo
de
1998
El A quo al haber emitido sentencia sin haber cumplido con notificar para el acto de lectura de sentencia al
tercero civil responsable, ha contravenido la normatividad procesal vigente, debiendo procederse a
declarar
nula
la
sentencia
que
falla
condenando.
Comentario
Una vez que la Sala Penal vota las cuestiones de hecho, procede a emitir sentencia respectiva, a la cual
se le da lectura en un acto al que deben ser citados todos los sujetos procesales intervienetes en el
desarrollo de la audiencia. En el acto se da lectura al texto ntegro de la sentencia. En nuestra opnin, no
debe declararse la nulidad de la sentencia condenatoria al haber omitido el rgano jurisdiccional con
notificar al tercero civil responsable, pues se trata de una omisin subsanable y de ninguna manera afecta
el sentido de la sentencia, lo que puede ser subsanado sealndose una nueva fecha para la lectura de la
sentencia.
Documento
Actual:
129 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 57 Junio 2003 > TENDENCIAS
JURISPRUDENCIALES > EL JUICIO ORAL (SEGUNDA PARTE) > II. LA SENTENCIA
LEER MS
Etapa decisoria
ARTCULO 90 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL EL SENTIDO DE LA PALABRA SENTENCIA
ARTCULO 90 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL El sentido de la palabra sentencia
ARTCULO
90
DEL
CDIGO
PROCESAL
CIVIL
El sentido de la palabra sentencia Segn lo dispone en forma textual la ltima parte del primer prrafo del
artculo 90 del Cdigo Procesal Civil el pedido (de acumulacin de procesos) impide la expedicin de
sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulacin; que dicha norma cita la palabra sentencia
en forma singular, por lo que debe interpretarse que el sentido de esta norma es que se encuentra referido
a la sentencia que en el futuro pueda emitirse dentro del mismo proceso donde fue presentada la solicitud
de acumulacin, establecindose una correcta relacin de causalidad entre ambos.
CASACIN / CAS. N 0421-99 LIMA (Publicada el 30 de mayo del 2001)
Lima,
once
de
octubre
del
dos
mil.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA () RECURSO DE CASACIN: Interpuesto a fojas () por don Santiago Medanic Lukin,
contra la sentencia de vista de fojas () que Confirma la sentencia de () que declara Fundada la
demanda, con lo dems que contiene; en los seguidos por don Prspero Jess Muedar Guerra y otra con
don Kasimir Cicic Vokovic y otros, sobre Prescripcin Adquisitiva. CAUSALES DE CASACIN: El recurso
ha sido declarado procedente mediante auto supremo de fecha (), obrante a fojas (); por la causal de
contravencin de normas que garantizan el derecho al debido proceso, prevista en el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; al haberse expedido sentencia cuando todava
se encontraba pendiente una solicitud de acumulacin; por lo que es menester de esta Suprema Sala el
avocarse al fondo del asunto. CONSIDERANDO: Primero.- que, antes de entrar el anlisis de fondo
conviene aclarar que la solicitud de acumulacin de procesos que resea el recurrente, ha sido presentada
en el proceso de Desalojo seguido por las mismas partes. Segundo.- que, segn lo dispone en forma
textual la ltima parte del primer prrafo del artculo noventa del Cdigo Procesal Civil, bajo anlisis, El
pedido (de acumulacin de procesos) impide la expedicin de sentencia hasta que se resuelva en
definitiva la acumulacin. Tercero.- que, dicha norma cita la palabra sentencia en forma singular, por lo
que debe interpretarse que el sentido de esta norma es que se encuentra referido a la sentencia que en el
futuro pueda emitirse dentro del mismo proceso donde fue presentada la solicitud de acumulacin,
establecindose una correcta relacin de causalidad entre ambos. Cuarto.- que, dicho planteamiento
guarda estricta coincidencia con el principio procesal contenido en el artculo stimo del Cdigo Procesal
Civil, pues el juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar sus decisiones en hechos diversos a los que
han sido alegados por las partes. Quinto.- que, en ese sentido, nada impedira que las instancias de mrito
hayan emitido pronunciamiento de fondo dentro del presente proceso, puesto que la solicitud de
acumulacin de procesos debi ser resuelta en el mismo donde fue planteada. Sexto.- que, abundando
ms sobre el tema se debe tener en cuenta que la solicitud de acumulacin de procesos se basaba en la
acumulacin de un proceso de Desalojo, tramitado en la va procesal sumarsima y un proceso de
Prescripcin Adquisitiva de Dominio, y tramitado en la va procesal abreviada, situacin que no resultaba
viable de acuerdo al inciso primero del artculo ochenticinco del Cdigo Procesal Civil, tal como lo
comprendi el Juez del citado proceso de Desalojo que declar improcedente la solicitud mediante la
Resolucin de fecha treinta de marzo de mil novecientos noventiocho, de tal modo que no se ha
contravenido el artculo noventa del Cdigo Procesal Civil y, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
trescientos cincuentisiete del acotado Cdigo Procesal. RESOLUCIN: declararon INFUNDADO el
recurso
de
casacin
()
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.; ZEGARRA Z.
LEER MS
Etapa decisoria
EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA PUEDE TAMBIN DEMANDARSE EN PROCESO
EJECUTIVO SER CORRECTA TAL VA
EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA PUEDE TAMBIN DEMANDARSE EN PROCESO
EJECUTIVO
Ser
correcta
tal
va?
EXPEDIENTE
N
1098-2008
PRIMERA
SALA
CIVIL
DE
LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
DEMANDANTE ngel Sosa Quiroz y otra
DEMANDADA Asociacin de Vivienda Propia Villa Chosicana
MATERIA Otorgamiento de escritura pblica
FECHA 10 de julio de 2008
El otorgamiento de escritura pblica puede demandarse en la va del proceso sumarsimo o del proceso
ejecutivo; en el primer caso se puede demandar en mrito de un documento o contrato privado; en
cambio, en el segundo caso solamente puede realizarse mediante un ttulo ejecutivo que contenga una
obligacin de hacer.
BASE
Cdigo Procesal Civil: arts. 427, 643 incisos 3 y 4.
LEGAL:
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA CIVIL
EXP. N 1098-2008
Lima, diez de Julio del dos mil ocho.VISTOS; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Bustamante Oyague; por los fundamentos que se
exponen; y CONSIDERANDO; PRIMERO: Que, es materia de grado la sentencia resolucin numero
tres de fecha veintinueve de enero del dos mil ocho, obrante de fojas ciento cuarenticuatro a ciento
cuarenticinco (y no como errneamente se consigna en la misma), que resuelve declarar Improcedente la
presente demanda de Otorgamiento de Escritura Pblica, interpuesta por don ngel Sosa Quiroz y doa
Mara Magdalena Segura Sols de Sosa; SEGUNDO: Que, previamente a resolverse la sentencia apelada
cabe precisar que, con la finalidad de consolidar la emisin de resoluciones judiciales, en el marco de la
garanta constitucional referida a la observancia del debido proceso, es necesario que el rgano
jurisdiccional superior, en este caso, examine a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que
les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente, de
conformidad con lo previsto por el artculo trescientos sesenticuatro del Cdigo Procesal Civil; TERCERO:
Que, conforme se verifica del petitorio contenido en la presente demanda, inserta a fojas cuarentids y
subsanada a fojas cincuenticuatro, los actores solicitan va proceso de Ejecucin de Obligacin de Hacer,
se otorgue y formalice la escritura pblica de compraventa del inmueble ubicado en Calle Tarma N 164,
con un rea de 250 metros cuadrados, de la Urbanizacin Villa Chosicana, en el distrito de Lurigancho
Chosica, en mrito del proceso de Prueba Anticipada de Reconocimiento de Documento Privado,
Exhibicin de Documentos y Absolucin de Posiciones, seguido contra la emplazada Asociacin de
Vivienda Propia Villa Chosicana, que culmin con la declaracin judicial emitida con fecha seis de enero
del dos mil cinco, obrante de fojas veintinueve a treinta de la solicitud cautelar que en original aparece
inserta en los presentes autos; CUARTO: Que, en el sentido expresado, el otorgamiento de escritura
pblica puede demandarse en la va del proceso sumarsimo o del proceso ejecutivo; a que, en el primer
caso se puede demandar en mrito de un documento o contrato privado; en cambio, en el segundo caso
solamente puede demandarse en mrito de un ttulo ejecutivo que contenga una obligacin de hacer,
segn lo dispuesto en los artculos seiscientos noventitrs y seiscientos noventicuatro inciso tercero del
Cdigo Procesal Civil (Sentencia de Casacin Nro.1724-96, Ica, 11 de Mayo de 1998. En: El Cdigo Civil
a travs de la Jurisprudencia Casatoria. Lima, Primera Edicin, setiembre del 2000. pp. 459); QUINTO:
Que, conforme a lo expuesto, y teniendo en cuenta el petitorio planteado en el escrito de demanda y la va
procesal en la que se acciona, es de concluir que ninguno de los supuestos precedentemente citados se
verifica en el caso de autos, denotndose as la causal de improcedencia prevista en los incisos quinto y
sexto del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Adjetivo[1], acotado; SEXTO: Que, estando al
petitorio sustentado en la presente demanda acerca de que la demandada cumpla con transferir inmueble
ubicado en Calle Tarma N 164 con un rea de 250 metros cuadrados, de la Urbanizacin Villa Chosicana,
en el distrito de Lurigancho Chosica, en mrito del proceso de Prueba Anticipada de Reconocimiento de
Documento Privado, Exhibicin de Documentos y Absolucin de Posiciones, seguido contra la emplazada
Asociacin de Vivienda Propia Villa Chosicana, no podr ser atendido con la presente accin de
Obligacin de Hacer, ya que no hay ttulo que formalizar, por lo que, se debe dejar a salvo el derecho de la
parte demandante de hacerlo valer conforme a ley; STIMO: Que, en cuanto al agravio referido por el
apelante de haberse procedido contra el mrito de lo actuado y de la ley, contraviniendo lo dispuesto por
los incisos tercero y cuarto del artculo seiscientos noventitrs del Cdigo Procesal Civil[2], as como el
haber pretendido anular la solicitud de prueba anticipada precedentemente planteada, este Colegiado
considera que dichos agravios carecen de sustento estando a lo expuesto en los considerandos
antecedentes; OCTAVO: Que, por otro lado, se verifica que la parte accionante ha tenido motivos
atendibles para litigar, por lo que, procede exonerarla del pago de las costas y costos del proceso, de
conformidad con lo estipulado en el primer prrafo del artculo cuatrocientos doce del citado ordenamiento
procesal; por cuyas consideraciones de conformidad con lo previsto por el inciso quinto del artculo
cuatrocientos veintisiete del Cdigo Adjetivo acotado: CONFIRMARON la sentencia apelada resolucin
nmero tres de fecha veintinueve de enero del dos mil ocho, obrante de fojas ciento cuarenticuatro a
ciento cuarenticinco, que declara IMPROCEDENTE la presente demanda, inserta a fojas cuarentids y
subsanada a fojas cincuenticuatro; sin costas ni costos del proceso; hgase saber y devulvase; en los
seguidos por don ngel Sosa Quiroz y otra contra Asociacin de Vivienda Propia Villa Chosicana sobre
Otorgamiento de Escritura Pblica.
SS. EGSQUIZA ROCA, BUSTAMANTE OYAGUE, CSPEDES CABALA
ANOTACIONES
[1]
Cdigo
Artculo
427.Improcedencia
El
juez
declarar
improcedente
().
5.
No
exista
conexin
lgica
entre
6.
El
petitorio
fuese
jurdica
().
Procesal
de
la
los
o
la
demanda
hechos
fsicamente
Civil
demanda
cuando:
el
petitorio.
imposible
o;
[2]
Cdigo
Procesal
Civil
Artculo
693.Ttulos
ejecutivos
Se
puede
promover
proceso
ejecutivo
con
base
en
los
siguientes
ttulos:
().
3.
Prueba
anticipada
que
contiene
un
documento
privado
reconocido.
4. Copia certificada que contiene una absolucin de posiciones, expresa o ficta.
().
NUESTRA OPININ
Siendo el caso que es posible demandar el otorgamiento de escritura pblica en la va ejecutiva, estamos
en desacuerdo con la sentencia materia de comentario pues no explica de manera clara por qu en este
caso es improcedente la demanda que se present ante esta va.
El artculo 1412 del Cdigo Civil establece: Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse
escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la
convenida por las partes por escrito bajo sancin de nulidad, estas pueden compelerse recprocamente a
llenar la formalidad requerida. La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de
cuya formalidad se requiere tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del proceso
correspondiente.
En ese sentido, en el considerando quinto de la sentencia materia de comentario, se seala que dado que
la demanda y la va procedimental que se plantearon no corresponde a ninguno de los supuestos
legalmente establecidos (proceso sumarsimo o ejecutivo), la demanda es improcedente segn lo
dispuesto en el artculo 427 incisos quinto y sexto (falta de conexin lgica entre hechos y petitorio, y
petitorio jurdica o fsicamente imposible).
Asimismo, de la lectura de la sentencia nos informamos que se trata de una demanda de otorgamiento de
escritura pblica de un inmueble, en la va del proceso de ejecucin de obligacin de hacer, en mrito de
un proceso de prueba anticipada de reconocimiento de documento privado, exhibicin de documentos y
absolucin de posiciones que, segn el artculo 693 incisos 3 y 4, tiene mrito ejecutivo. Al respecto, no
debemos pasar por alto que, si bien la sentencia materia de comentario data del 10 de julio das despus
de la aparicin del D. Leg. N 1069, la primera disposicin transitoria de este cuerpo normativo seala
que a los procesos de ejecucin en trmite se les seguir aplicando la normativa anterior.
Pues bien, en el considerando tercero la Sala Civil dice que se trata de un proceso de ejecucin de
obligacin de hacer; en el cuarto considerando cita una sentencia casatoria que repite lo establecido en el
artculo 1412 del Cdigo Civil; y en el quinto concluye que la demanda es improcedente. Y los motivos?
No existen. Es ms, parece que nos encontramos frente a una contradiccin pues el proceso de ejecucin
de obligacin de hacer es una especie del proceso ejecutivo, con lo cual s se cumple lo dispuesto por el
artculo 1412 CC. Pero, al leer el considerando sexto, la motivacin sigue sin aparecer. En efecto, la Sala
Civil seala que no se puede atender el pedido de la demandante para que la demandada transfiera el
inmueble mencionado, ya que no hay ttulo que formalizar. Entonces, aunque nunca lo sabremos, parece
que existen dos pretensiones en la demanda: el otorgamiento de escritura pblica y la transferencia del
bien inmueble, lo cual, a nuestro criterio, responde a una indebida acumulacin de pretensiones. A qu
se refieren con que no hay ttulo que formalizar? Solo los jueces superiores lo saben, porque la sentencia
nada dice. Pero falta algo ms: el apelante denuncia que la sentencia de primer grado (que tambin es
improcedente) le quita mrito al proceso de prueba anticipada, pero la Sala Civil, en su considerando
sptimo, dice que no existe tal agravio estando a las considerandos antecedentes.
Al parecer esta sentencia incurre en motivacin aparente. Es decir, parece que se motiva, pero no es as,
hay solo una apariencia de motivacin. No existe un fundamento consistente para acreditar la decisin de
improcedencia de la demanda.
FALLO ANTERIOR
No obstante que el otorgamiento de escritura se tramita como proceso sumarsimo, esta situacin no
impide que dado el carcter accesorio de esta se tramite por la va del conocimiento, toda vez que con la
principal se busca el reconocimiento del derecho de propiedad que el actor alega le asiste, resultando
coherente que en caso de ampararse esta pretensin se le otorgue la respectiva escritura pblica (Exp.
N
842-2002,
2a
Sala
Civil
de
Lima,
01/08/2002).
Documento
Actual:
129 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 129 Junio de 2009 > JURISPRUDENCIAS POR
ESPECIALIDADES > JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL > ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y
ANOTACIONES > EL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA PUEDE TAMBIN DEMANDARSE
EN PROCESO EJECUTIVO Ser correcta tal va?
LEER MS
Etapa decisoria
SI LAS PARTES NO ACORDARON FORMALIZAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA EL
COMPRADOR PUEDE DEMANDAR EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA
SI LAS PARTES NO ACORDARON FORMALIZAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA EL
COMPRADOR PUEDE DEMANDAR EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA?
Cas.
N
2069-2001
Arequipa
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante : Sori Carpio Valencia.
Demandado : Jess Natividad Prez Portocarrero de Carpio y otro
Asunto : Otorgamiento de escritura pblica
Fecha : 3 de julio del 2002 (El Peruano 1-10-2002)
El proceso de otorgamiento de escritura pblica tiene por finalidad dar una mayor seguridad a la
celebracin del acto jurdico, brindndole solemnidad o formalidad revestida de garantas.
Cas. N 2069-2001 AREQUIPA
Lima, tres de julio del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: con el
acompaado; vista la causa en Audiencia Pblica de la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley; se
emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a
fojas trescientos cuarenticuatro por doa Jess Natividad Prez de Carpio contra la resolucin de vista de
fojas trescientos treintisis, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
su fecha dieciocho de mayo del dos mil uno, que confirma en un extremo; y, revoca en otro la sentencia
apelada de fojas doscientos noventitrs, su fecha veintiocho de noviembre del dos mil, reformndola,
declararon fundada la demanda de fojas diez interpuesta por doa Sori Carpio Valencia, ordenando que
los demandados vendedores cumplan con elevar y suscribir la escritura pblica por ante notario pblico,
que se deriva de la minuta de fojas dos, con costas y costos. 2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Concedido el recurso de casacin a fojas trescientos cincuentids, fue declarado procedente por este
Supremo Tribunal mediante Ejecutoria de fecha diez de setiembre del dos mil uno, por la causal contenida
en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil[1] , relativa a la aplicacin indebida de los artculos
1412 y 1529 del Cdigo Civil[2] , sobre el derecho de exigir el cumplimiento de la formalidad del contrato y
de la compraventa. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- En el presente caso, la impugnante sostiene que el
error in iudicando ha consistido en que la Sala de vista, al expedir la resolucin de vistas de fojas
trescientos treintisis, ha aplicado indebidamente los artculos 1412 y 1529 del Cdigo Sustantivo,
alegando que no se ha tomado en cuenta que la parte demandada contradijo la demanda, precisando la
inexistencia de la minuta, la que adems fue tachada; por lo que resulta ilgico que se otorgue validez a la
copia simple de una minuta de compraventa, cuyo original la actora no ha acreditado que exista, ni que
obre en la notara Banda Chvez[3]. Segundo.- Es materia del presente proceso, la demanda de fojas diez
interpuesta por doa Sori Carpio Valencia, solicitando que su hermano don Pedro Percy Carpio Valencia y
su esposa doa Jess Natividad Prez Portocarrero de Carpio, cumplan con otorgarle la escritura pblica
del contrato de compraventa del inmueble signado como letra A, ubicado en Cerro de Juli, Distrito de
Arequipa, Provincia y Departamento del mismo nombre, el mismo que le fue transferido por minuta de
fecha nueve de mayo de mil novecientos ochentinueve, la que corre en copia simple a fojas dos. Tercero.Se advierte, que la Sala Superior ampar la demanda ordenando que los demandados cumplan con elevar
y suscribir la escritura pblica que se derive de la minuta referida de fojas dos, mediante la cual los
demandados dan en venta a la actora el inmueble citado en el considerando anterior, para lo cual sostuvo
que las estimaciones de la parte demandada, asumidas por el juez, consistentes en la no coincidencia de
caractersticas fsicas del bien, no constituyen argumentos vlidos, ni legales para que los demandados se
opongan a cumplir una obligacin contrada por ellos, pues el objeto de la presente accin es nicamente
la constatacin de la existencia de la voluntad de las partes para formalizar el contrato; encontrndose
acreditada la existencia de la mencionada compraventa de bien inmueble, as como la voluntad inequvoca
de los vendedores y de la compradora de que sea elevado a escritura pblica[4]. Cuarto.- Cabe anotar,
que el proceso de otorgamiento de escritura pblica tiene por finalidad dar una mayor seguridad a la
celebracin del acto jurdico, brindndole una mayor solemnidad o una formalidad revestida de mayores
garantas; asimismo, hay que precisar que el artculo 1412 del Cdigo Sustantivo establece que, si por
mandato de la ley o por convenio, debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no
revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes, stas pueden compelerse
recprocamente a llenar la formalidad requerida. Quinto.- En tal sentido, hay que tener en cuenta que el
artculo 1549 del acotado Cdigo Material[5] dispone que para los casos de contratos de compraventa, es
obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien. Sexto.- Por
consiguiente, estando a los hechos establecidos por la Sala de mrito, en base a la valoracin de la
prueba, los que no pueden ser modificados por la Corte de Casacin, se tiene por acreditado la
celebracin del contrato de compraventa de fecha nueve de mayo de mil novecientos ochentinueve,
negocio definido por el artculo 1529 del Cdigo Sustantivo, como aquel por el cual el vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero, no constituyendo una
minuta en original, el nico medio para su determinacin, pues corresponde al juzgador valorar las
pruebas que se ofrezcan de manera conjunta y razonada de conformidad con lo sealado por el artculo
197 del Cdigo Procesal Civil, estipulando el artculo 192 del acotado Cdigo, que son pruebas tpicas,
entre otros, los documentos dentro de los que se encuentran las fotocopias de acuerdo a lo sealado por
el artculo 234 del citado cuerpo legal[6], habindose declarado infundada la tacha que se planteara
respecto al documento de fojas dos, mediante escrito de fojas treintiuno. Sptimo.- En consecuencia, se
advierte que es de aplicacin al caso de autos los artculos 1412 y 1529 del Cdigo Civil; por lo que
corresponde a los demandados desarrollar los cuestionamientos efectuados sobre las divergencias
existentes entre el inmueble real y el referido en la minuta en otro proceso distinto al de autos; por lo que
se deja a salvo los derechos que le correspondan, debiendo precisarse que lo ordenado por la Corte
Superior es solo la formalizacin del documento de fojas dos, el mismo que contiene el referido contrato
de compraventa. DECISIN: A) Estando a las conclusiones expuestas y en uso de la facultad conferida
por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por doa Jess Natividad Prez Portocarrero de Carpio, mediante escrito de fojas trescientos
cuarenticuatro, contra la resolucin de vista de fojas trescientos treintisis, su fecha dieciocho de mayo del
dos mil uno. B) CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal,
as como de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos por doa Sori
Carpio Valencia, sobre otorgamiento de escritura pblica. C) MANDARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.; QUINTANILLA Q.
ES APLICABLE A LA ACCIN DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA EL PLAZO DE

PRESCRIPCIN EXTINTIVA
3.1. ES APLICABLE A LA ACCIN DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA EL PLAZO DE
PRESCRIPCIN EXTINTIVA?
VOTACIN : 67 magistrados
MAYORA : 59 votos
MINORA : 8 votos
CONSIDERANDO:
Que el ejercicio de la accin de otorgamiento de escritura pblica se orienta a dar formalidad a los actos
jurdicos, con la finalidad de otorgarles seguridad y afianzamiento;
Que consecuentemente, la referida accin al sustentarse en actos o derechos meramente facultativos
resulta imprescriptible;
EL PLENO: POR MAYORA
ACUERDA:
Que no es aplicable el plazo de prescripcin extintiva porque el ejercicio de la accin de otorgamiento de
escritura pblica constituye una formalidad para la comprobacin de la realidad del acto que permitir la
inscripcin en el Registro correspondiente a efecto de hacer imponible el derecho frente a tercero.
Posicin en minora
Una posicin en minora consider que s prescribe la accin para exigir el otorgamiento de escritura
pblica, porque se trata de una accin personal cuyo plazo de prescripcin est previsto en el inciso 1 del
artculo 2001 del Cdigo Civil.
3.2 EN EL CONTRATO DE COMPRA-VENTA EST OBLIGADO EL VENDEDOR A OTORGAR LA
ESCRITURA PBLICA RESPECTIVA CUANDO NO SE HA PAGADO EL PRECIO?
Como, por ejemplo:
PRIMER CASO:
Cuando no se ha pactado modalidad alguna.
MAYORA : 53 votos
MINORA : 14 votos
CONSIDERANDO:
Que el artculo 1549 del Cdigo Civil precepta que es obligacin esencial del vendedor perfeccionar la
transferencia de la propiedad del bien:
Que cuando no se ha pactado modalidad alguna, el incumplimiento del pago del precio del bien, no
constituye impedimento para que el vendedor otorgue la escritura pblica correspondiente.

ACUERDA:
Que en el caso de no haberse pactado modalidad alguna el vendedor est obligado a otorgar la escritura
pblica aunque el comprador no haya cancelado el precio. Se destac que al ser la escritura una
formalidad del acto o contrato, no impide al vendedor que pueda ejercitar su derecho mediante la
resolucin del contrato por falta de pago del precio o pedir su cumplimiento.
Posicin en minora:
Una posicin en minora manifest que el vendedor no estaba obligado a otorgar escritura pblica porque
el comprador no haba cumplido con su obligacin principal de pagar el precio del bien conforme lo
dispone el artculo 1558 del Cdigo Civil.
SEGUNDO CASO:
Cuando habindose pactado plazo o condicin respecto del pago del precio sta no se hubiese efectuado.
MAYORA : 36 votos
MINORA : 31 votos
CONSIDERANDO:
Que con arreglo a lo dispuesto en el artculo 1361 del Cdigo Civil los contratos son obligatorios en
cuanto se haya expresado en ellos;
Que si se ha establecido plazo o condicin para el pago del precio, transcurrido el plazo o verificada la
condicin, corresponde al comprador abonar el precio del bien.
Este incumplimiento impide al vendedor el otorgamiento de la escritura pblica respectiva;
ACUERDA:
Que el vendedor no est obligado a otorgar la escritura pblica porque no se puede exigir la
contraprestacin si no se ha cumplido con la que est a su cargo.
Posicin en minora:
La posicin en minora consider que el vendedor s debe otorgar escritura pblica.
La circunstancia de no haber cumplido el comprador con el pago del precio no obsta que se otorgue la
escritura pblica, tanto ms si dicho saldo se encuentra garantizado con la hipoteca legal que se
constituye en virtud de lo dispuesto por el artculo 1118 inciso 1 del Cdigo Civil.
TERCER CASO:
Cuando el demandado no ha contradicho la demanda oponiendo excepcin de incumplimiento de pago.
CONSENSO : 65 votos
POSICIN PARTICULAR : 2
CONSIDERANDO:
Que el artculo 1426 del Cdigo Civil precepta que en los contratos con prestaciones recprocas en que
stas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene el derecho de suspender el cumplimiento de la
prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se garantice su cumplimiento.
Que el artculo 1426 del Cdigo Civil antes citado prev la denominada excepcin de incumplimiento,
instituto que constituye un medio de defensa de fondo que permite al contratante a quien se exige el
cumplimiento de su prestacin negarse a cumplirla, quedando la misma suspendida; empero dicha
suspensin es una facultad de la parte que no incumpla, por lo que debe ser necesariamente invocada por
sta. No puede ser aplicada de oficio por el Juez, quien no puede sustituir a la parte procesal.
EL PLENO: POR CONSENSO
ACUERDA:
Que el vendedor s est obligado a otorgar la escritura pblica, cuando ste no ha planteado la excepcin
de incumplimiento, destacndose que como el referido instituto es una facultad del vendedor, corresponde
a ste ejercitarlo o no. Al no oponer la excepcin mencionada est renunciando a su derecho y
consecuentemente subsiste su obligacin de otorgar la escritura pblica.
Posicin particular:
Dos posiciones particulares sostuvieron que el vendedor, a pesar de no haber formulado la denominada
excepcin de incumplimiento de pago, no est obligado a otorgar escritura pblica, porque de lo contrario
se incurrira en un abuso que desnaturalizara el derecho a la plena tutela jurisdiccional.
LEER MS
Etapa decisoria
EN UN PROCESO DE DESALOJO POR OCUPACIN PRECARIA CABE DISCUTIRSE SOBRE LA
PROPIEDAD DE LA CONSTRUCCIN?
EN UN PROCESO DE DESALOJO POR OCUPACIN PRECARIA Cabe discutirse sobre la propiedad de
la
construccin?
Cas.
N
2340-2002-LIMA
CORTE
SUPREMA
DE
JUSTICIA
DE
LA
REPBLICA
Demandante
:
Gruti
Luz
Garca
Venegas
Demandado
:
Pedro
Nolasco
Snchez
Snchez
Asunto
:
Desalojo
por
ocupacin
precaria
Fecha
:
28
de
agosto
de
2003
(El
Peruano,
30/07/2004)
En un proceso donde se discute la titularidad del predio vendido como terreno en el que eventualmente se
realiza una construccin no inscrita en Registros Pblicos, aunque no existiese declaracin de fbrica para
objetar la propiedad por parte del adquiriente sobre la edificacin, se tendra que acreditar que otra
persona es la que ha construido y cuyos derechos no han sido adquiridos por la compradora.
CAS.
N
2340-2002
LIMA.
DESALOJO
POR
OCUPACIN
PRECARIA.
Lima, veintiocho de agosto del dos mil tres. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA; VISTOS: EN DISCORDIA, la causa nmero dos mil trescientos cuarenta
dos mil dos, con el acompaado; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a
ley, habiendo emitido su voto el seor Molina Ordez se ha formado resolucin; con el voto del seor
Echevarra Adrianzen dejado oportunamente en Relatora en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo
ciento cuarentinueve de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el mismo que no suscribe la presente
resolucin por encontrarse en la fecha de vacaciones, de lo que da fe el Secretario de Sala, emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas
cuatrocientos diecisis por dona Gruti Luz Garca Venegas contra la resolucin de vista de fojas
trescientos noventinueve expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el
trece de junio del ao dos mil dos, que entre otros revoca la sentencia apelada de fojas trescientos
cuarenticinco de fecha veintids de febrero de ese mismo ao, que declara fundada la demanda de
desalojo por ocupacin precaria y reformndola declara Improcedente dicha demanda; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Por resolucin de fecha veintiuno de agosto del dos mil dos, obrante a fojas veintitrs del
cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el recurso por las causales
previstas en los incisos segundo y tercero del artculo trescientos ochentiseis del Cdigo Procesal Civil,
esto es, por la inaplicacin de una norma de derecho material y la contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, sustentada la primera causal en que el Colegiado Superior ha
inobservado el artculo novecientos veintitrs[1] del Cdigo Civil, norma relacionada al derecho de
propiedad, dando lugar a que ante la norma procesal que invoca, se desestime su pretensin; agregando
que de haberse aplicado la norma invocada modificara el resultado del juzgamiento, toda vez que tiene
condicin de propietaria del bien, siendo lo esencial en este derecho la exclusividad en el mejor ejercicio
de facultades sobre el mismo; y la segunda causal se sustentada (sic) en que el Colegiado para desvirtuar
su pretensin, se ha pronunciado respecto de la propiedad de la fbrica, presupuesto que no ha sido fijado
como punto controvertido, sino que fue alegado por los demandados como fundamento de su
contradiccin, debiendo haberse aplicado el artculo ciento noventisis del Cdigo Procesal Civil[2], es
decir exigir a los demandados que prueben la existencia de la fbrica; consecuentemente se ha vulnerado
o afectado el principio de congruencia, emitiendo un pronunciamiento plus petita al concederse ms de lo
fijado como punto controvertido[3]; que otro extremo relacionado con la incongruencia denunciada, se
encuentra determinado por los fundamentos que contiene el dcimo primer considerando de la sentencia
de vista al invocarse el inciso primero del artculo ciento ochentiocho del Cdigo adjetivo[4] para sustentar
el instituto de la sucesin procesal, sin advertirse que dicha norma trata sobre la finalidad de los medios
probatorios, con el agravante de que la misma no cuenta con incisos, lo que evidencia una incoherencia
en la fundamentacin de la sentencia, consiguientemente se incurre en infraccin de lo dispuesto en el
inciso sexto del artculo cincuenta del Cdigo Procesal[5] acotado; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en
primer trmino es necesario analizar la causal contemplada en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentiseis del Cdigo Procesal Civil, porque de declararse fundada esta, ya no cabe pronunciamiento
sobre la causal sustantiva; Segundo.- Que, la sentencia de vista ha revocado la apelada, porque la actora
solo es propietaria del terreno, sin llegar a acreditar conforme a la norma imperativa del artculo ciento
noventisis del Cdigo Procesal Civil la propiedad de la fbrica levantada sobre el terreno, obligacin
ineludible que ha incumplido y respecto de la cual incidieron tanto el demandado como el litisconsorte
necesario al contestar la demanda, cuando indican que la actora ha adquirido un terreno y no la vivienda
construida; Tercero.- Que, la sentencia de vista no ha establecido que los demandados sean propietarios
de la fbrica, en cuyo caso s tendran ttulo para ocupar el inmueble[6]; Cuarto.- Que, si bien de acuerdo a
la escritura pblica de compra venta de fojas tres, la demandante adquiri el sub lote diecisis-A, manzana
siete-C, de la Urbanizacin Santoyo, Distrito del Agustino, en la clusula primera se especific que el
inmueble se encontraba ubicado en la avenida Grau, dos mil cuarentiocho, lo que indica que ya exista
alguna construccin sobre el inmueble, porque si se tratara de un terreno sin construir, no poda tener
numeracin de la calle; Quinto.- Que, ms an, en la clusula cuarta del referido contrato, se comprendi
en la venta, adems del terreno, los aires, costumbres, servidumbre, entradas, salidas y todo cuanto de
hecho y de derecho le corresponde sin limitacin de ninguna clase, entendindose que la venta se realiza
ad corpus; Sexto.- Que, por ello, aunque en este caso no existe declaracin de fbrica, para objetar el
derecho de propiedad de la demandante sobre la fbrica, se tendra que acreditar que otra persona es la
que ha construido y cuyos derechos no han sido adquiridos por la actora, lo que no ha ocurrido en autos;
Stimo.- Que, esto determina que la sentencia de vista resulta incongruente porque no hay relacin entre
los considerandos y el fallo, por lo que se ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artculo
ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil[7]; Octavo.- Que, por las razones expuestas, configurndose la
causal contemplada en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y en
aplicacin del acpite dos punto uno del inc
LEER MS
Etapa decisoria
EN EL DESALOJO SUSTENTADO EN UNA CLUSULA DE RESOLUCIN CONTRACTUAL ES
NECESARIO ACREDITAR QUE EL CONTRATO SE HA RESUELTO?
EN EL DESALOJO SUSTENTADO EN UNA CLUSULA DE RESOLUCIN CONTRACTUAL Es
necesario
acreditar
que
el
contrato
se
ha
resuelto?
EXP.
N
64-2002-LIMA
CORTE
SUPERIOR
DE
JUSTICIA
DE
LA
REPBLICA
DEMANDANTE
Representaciones
Casasi
S.A.
DEMANDADO
Leeward
Muro
Armbulo
y
otra
ASUNTO
Desalojo
FECHA
14
de
marzo
de
2002
En los procesos de desalojo sustentados en la clusula de resolucin contractual es preciso acreditar de
modo indubitable que el contrato ha sido resuelto. Tratndose la compraventa de un contrato con
prestaciones recprocas se requiere adems que el actor haya cumplido con restituir las
contraprestaciones recibidas, las cuales son igualmente recprocas.
BASE
LEGAL:
Cdigo
Civil:
arts.
196,
1372
y
1563.
EXP.
N
64-2002
1
Sala
Civil
de
Lima
Lima,
catorce
de
marzo
de
dos
mil
dos
VISTOS: interviniendo como vocal ponente la doctora Martnez Marav; con el expediente acompaado
que se tiene a la vista; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, es materia de apelacin la sentencia de fojas
ciento treintitrs, resolucin nmero dieciocho de fecha veintiocho de noviembre de dos mil uno;
Segundo.- Que, la precitada sentencia declara fundada la demanda de desalojo por resolucin de contrato
de compraventa y ordena que la parte demandada desocupe el inmueble sublitis; Tercero.- Que, el
apelante sostiene que se ha sealado en la sentencia que el precio de la compraventa del inmueble
sublitis fue de cuarentin mil dlares, que, sin embargo, se incurre en error cuando se expresa que dicho
precio deba pagarse en ciento veinte armadas mensuales de setecientos veinte dlares cada una, pues
ello hara un total de ochenticuatro mil dlares; que el proceso anterior seguido ante el Veintinueve
Juzgado Civil de Lima, expediente acompaado nmero siete mil quinientos setenta-noventinueve, se
bas en cinco letras impagas y no en nueve, que fueron materia de una conciliacin que incurre en vicios
de nulidad, y que el Cuarentiocho Juzgado Civil, en ejecucin de sentencia, resentenci indebidamente el
proceso al declarar la resolucin del contrato de compraventa; Cuarto.- Que, revisada la sentencia se
advierte que efectivamente el juez ha tenido presente los actuados acompaados al momento de resolver
la presente causa y ha asignado mrito a los actuados y resoluciones expedidas en aquella instancia, por
lo que corresponde el anlisis exhaustivo de todo lo actuado a fin de establecer si la apelada se ajusta al
mrito de lo actuado y al derecho; Quinto.- Que, como es de verse del escrito de demanda formulado en
los autos acompaados, Ricardo Aorga Zamudio interpone con fecha doce de marzo de mil novecientos
noventinueve demanda contra los empleados Leeward Muro Armbulo, y Gladys del Mar de Muro,
postulando como pretensin Resolucin de Contrato de compraventa y desalojo, afirmando que con fecha
veintitrs de setiembre de mil novecientos noventisis dio en venta a los demandados el inmueble sito en
Calle Tiziano doscientos nueve, departamento doscientos uno, San Borja, pactando el precio en
cuarentin mil dlares pagaderos en ciento veinte cuotas de setecientos cuatro dlares cada una, y que
desde setiembre de mil novecientos noventiocho a la fecha han dejado de pagar las letras de cambio
nmeros veintids, veinticuatro, veinticinco, veintisis y veintisiete (cinco) correspondientes a los meses
precedentes a la interposicin de la demanda; la citada demanda es subsanada a fojas treintisis
indicando el actor que acta por Representaciones Casasi S.A. y que el nico ejemplar del contrato de
compraventa que tena en su poder se extravi; Sexto.- Que, como es de verse tambin de los citados
autos acompaados, no obstante la subsanacin, se expide el auto admisorio de la instancia a fojas
treintiocho, tenindose como demandante a la precitada persona natural, no as a Representaciones
Casasi S.A., y contestada la demanda por los cnyuges a fojas cincuentiuno reconociendo el impago de
las cinco letras de cambio, cuestionndose el precio bajo la afirmacin que tampoco tiene copia del
contrato de compraventa y que el actor no tiene legitimidad para obrar en el proceso como persona
natural, la juez la tiene por contestada y por deducida la excepcin propuesta reservndose su absolucin
para la audiencia nica, la misma que se realiza conforme al acta de fojas sesentiocho, su fecha catorce
de junio de mil novecientos noventinueve, con la participacin ya no de la persona natural sino de la
persona jurdica Representaciones Casasi S.A., oportunidad en la que adems la juez contradictoriamente
declara no haberse deducido excepciones y en consecuencia saneado el proceso al existir una relacin
jurdico procesal vlida; Stimo.- Que, con tales precedentes, en dicha audiencia nica se procede a la
conciliacin, la misma que se realiza manifestando los demandados que reconocen las deudas derivadas
del contrato cuyo precio pactado ha sido de cuarentin mil dlares, y que pagar en la forma que en ese
acto se precia; y, a su vez la parte demandante, que a la fecha le adeudan nueve letras y que el pago de
las citadas letras impagas vencer el dieciocho de setiembre prximo, ms cinco letras vencidas con
inters de doce por ciento, sin perjuicio de las dems por vencerse y que en total suman ciento veinte
letras y agregndose que en el caso de vencerse tres o ms letras alternas o continuas el contrato
quedar resuelto de pleno derecho; dndose a rengln seguidos por concluido el proceso; Octavo.- Que,
fluye tambin de los autos acompaados que llegada la fecha y ante el incumplimiento de los demandados
se les apercibe para el pago respectivo, lo que cumplen consignando la suma de seis mil trescientos
treintisis dlares con fecha seis de octubre de mil novecientos noventinueve, equivalente a las nueve
letras de cambio impagas hasta la fecha de la audiencia de conciliacin, no obstante, a fojas ochentinueve
el juez ejecutor declara que la consignacin es diminuta, sealando que debieron consignar nueve mil
cuarentids dlares ms intereses, y que se tiene que dar por resuelto el contrato de compraventa;
Noveno.- Que, en lo atinente al presente proceso, por escrito de fojas veintitrs, Representaciones Casasi
S.A. demanda desalojo por resolucin de contrato de compraventa, sustentndola en los actuados
precedentemente glosados, particularmente en la afirmacin de haber quedado resuelto el contrato de
compraventa en virtud de la Resolucin nmero siete de veinticuatro de noviembre de mil novecientos
noventinueve, expedido en dichos autos y amparndose en los efectos de la resolucin contractual, lo que
es negado por la parte demandada conforme a los trminos de su escrito de fojas cuarenticinco,
subsanada a fojas cincuenticuatro; Dcimo.- Que, en los procesos de desalojo sustentados en el efecto de
la resolucin contractual que acuerda el tercer prrafo del artculo mil trescientos setentids del Cdigo
Civil[1], es preciso acreditar de modo indubitable que el contrato ha sido resuelto de conformidad con el
artculo ciento noventisis del Cdigo Civil[2], y tratndose de la compraventa, adems que el actor ha
cumplido u ofrecido en la forma de ley con restituir las contraprestaciones recibidas, de conformidad con el
artculo mil quinientos sesentitrs del acotado cuerpo legal sustantivo[3], toda vez que siendo la
compraventa contrato de prestaciones recprocas, las restituciones son igualmente recprocas[4];
Undcimo.- Que, en el caso de autos en la invocada Resolucin nmero siete de fecha veinticuatro de
noviembre de mil novecientos noventinueve expedido en los autos acompaados, si bien el juez de
ejecucin expresa consideracin en el sentido de que el contrato privado de compraventa celebrado entre
las partes debe tenerse por resuelto, en cambio no emite tal fallo o pronunciamiento en forma categrica y
expresa, e incumple remitir la decisin al juez de la causa, como corresponda, toda vez que no tiene
competencia para emitir resolucin declarativa respecto de una causa concluida mediante acuerdo
conciliatorio, por lo que el indicado extremo no aparece idneamente acreditado como tampoco el extremo
referido a la devolucin de las contraprestaciones recibidas por parte del vencedor, por lo que la demanda
deviene en Improcedente, criterio que es compartido por la Sala Suprema conforme es de verse de la
Casacin dos mil quinientos veintids noventisiete, Lima, Sala Civil Transitoria, treintiuno de agosto de
mil novecientos noventinueve, publicado en el diario oficial El Peruano el nueve de noviembre de mil
novecientos noventinueve, pgina tres mil ochocientos noventicinco, en el que pronuncindose en el caso
del ejercicio de la clusula resolutoria de pleno derecho, lo somete al previo cumplimiento de sus
obligaciones por quien hace uso de ella, razonamiento aplicable al caso de autos en tanto tambin se
ejercitan efectos de una supuesta resolucin contractual de contrato con prestaciones recprocas; por tales
razones, en aplicacin del artculo trescientos sesenticuatro del Cdigo Procesal Civil[5]: REVOCARON la
sentencia apelada de fojas ciento treintitrs, Resolucin nmero dieciocho de fecha veintiocho de
noviembre de dos mil uno, que falla declarando fundada la demanda de fojas veintitrs, subsanada a fojas
treinta; y REFORMNDOLA la declararon IMPROCEDENTE; y los devolvieron; en los seguidos por
Representaciones Casasi S.A. con don Leeward Muro Armbulo y otra sobre desalojo.
SS.
MARTNEZ
MARAV;
BARRERA
UTANO;
JURADO
NJERA
COMENTARIOS
Y
ANOTACIONES:
[1]
Cdigo
Civil
Artculo 1372.- La rescisin se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al
momento
de
la
celebracin
del
contrato.
La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la sentencia se
retrotraen
al
momento
en
que
se
produce
la
causa
que
la
motiva.
Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se
encontraran al momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera posible deben reembolsarse en
dinero
el
valor
que
tenan
en
dicho
momento.
En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este artculo, cabe pacto en contrario. No se
perjudican
los
derechos
adquiridos
de
buena
fe.
[2]
Cdigo
Civil
Artculo 196.- Para los efectos del artculo 195, se considera que las garantas, aun por deudas ajenas,
son actos a ttulo oneroso si ellas son anteriores o simultneas con el crdito garantizado.
[3]
Cdigo
Civil
Artculo 1563.- La resolucin del contrato por incumplimiento del comprador da lugar a que el vendedor
devuelva lo recibido; teniendo derecho a una compensacin equitativa por el uso del bien y a la
indemnizacin
de
los
daos
y
perjuicios,
salvo
pacto
en
contrario.
Alternativamente, puede convenirse que el vendedor haga suyas, a ttulo de indemnizacin, algunas de las
armadas que haya recibido, aplicndose en este caso las disposiciones pertinentes sobre las obligaciones
con
clusula
penal.
[4] La resolucin por incumplimiento es un instituto cuya puesta en prctica determina la ineficacia del
contrato por una circunstancia sobreviviente a su celebracin: el incumplimiento. Mediante la resolucin
por incumplimiento se determina, entonces, la ineficacia sobrevenida del contrato por frustracin de su
causa, es decir, de su funcin concreta o econmico individual. La resolucin es un medio de tutela final
de las situaciones subjetivas, denominado tutela restitutoria o repristinatoria (que tiene su norma
paradigmtica en el artculo 1428 del Cdigo Civil). Para que opere es necesaria, por un lado, la presencia
de un contrato con prestaciones recprocas y, por otro, de un incumplimiento. No se trata, empero, de
cualquier incumplimiento. En efecto, si bien es cierto que nuestro legislador no ha previsto en ninguna de
las normas que disciplinan la resolucin por incumplimiento que este sea grave, no lo es menos que
cualquier incumplimiento no puede generar resolubilidad porque, de lo contrario, se atentara contra la
estabilidad jurdica y se paralizara la circulacin del crdito. Ella (la resolubilidad) solo tendr lugar si la
falta de fidelidad al programa contractual es de no escasa importancia. No obstante, parece que la
caracterstica de marras puede recabarse de la norma contenida en el artculo 1151 del Cdigo Civil, la
cual, sistemticamente interpretada con su homloga del artculo 1150, establece, con deplorable tcnica,
que el incumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin no da lugar a la resolucin de la
obligacin. La determinacin de la gravedad del incumplimiento debe ser hecha sobre la base del inters
del acreedor porque es este el que se objetiva en la causa concreta del contrato (no debe olvidarse que la
resolucin es un supuesto de frustracin de la causa). No est de ms sealar que el requisito de la
gravedad del incumplimiento resolutorio no es requerido en el caso de la clusula resolutoria expresa
porque lo que cuenta en esta modalidad es la previsin establecida por las partes, independientemente de
que aquello que es incumplido sea o no de gran importancia, aun cuando pueda considerarse, desde una
lgica estrictamente subjetiva, que tambin en esta hiptesis la previsin convencional de la causal
resolutoria demuestra la importancia que, para las partes, tiene aquello que ha sido incumplido. En fin,
debe acotarse que no es preciso que el incumplimiento sea imputable subjetivamente (por dolo o culpa) al
contratante incumpliente ni que genere un dao. La resolucin es una reaccin contra el desequilibrio
econmico ocasionado por el rompimiento del sinalagma funcional derivado de un contrato de intercambio
porque le permite al contratante fiel una organizacin de su propio patrimonio cualitativamente conforme
con sus deseos actuales. No es, por consiguiente, una reaccin frente a la conducta culpable del deudor,
ni contra un dao injusto. Como vemos, la resolucin por incumplimiento determina que el programa de
intereses en que consiste el contrato decaiga. Por tal razn, lo que sucede en casos como el que se halla
involucrado en el fallo que antecede a este comentario, es que para pedir judicialmente el desalojo
fundado en una causa resolutoria del contrato, lo primero que debe hacerse es, precisamente, resolver el
contrato (por cualquiera de las vas posibles, es decir, judicial o extrajudicialmente), sencillamente porque
de no ser as, el contrato seguira vivo y no existira la razn jurdica para desalojar. Por lo tanto, en un
proceso de desalojo, el actor debera probar que el contrato ha quedado resuelto. La resolucin, como
hemos sealado, determina la ineficacia del contrato y su operatividad hace que este, por decirlo de algn
modo, muera y si no ha sucedido esto, el programa de intereses establecido por las partes sigue vigente,
haciendo
imposible
la
pretensin
de
desalojo.
[5]
Cdigo
Procesal
Civil
Artculo 364.- Objeto.- El recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano jurisdiccional superior
examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que le produzca agravio, con el
propsito
de
que
sea
anulada
o
revocada,
total
o
parcialmente.
REFERENCIA
BIBLIOGRFICA
PALACIOS MARTNEZ, Eric. Comentario al artculo 1428. En: Cdigo Civil comentado. Tomo VII.
Gaceta
Jurdica.
Lima,
2004.
Pg.
513.
NOTA
DOCTRINARIA
No habindose cursado la carta notarial correspondiente, la cesin de uso de habitacin queda vigente, lo
que determina que los demandados cuentan con ttulo para ocupar el inmueble. Por tanto, mientras que no
se resuelva el contrato de uso, los demandados no pueden ser considerados ocupantes precarios (Cas.
N 3732-2000-Lima).
LEER MS
Etapa decisoria
EN APLICACIN DE UNA CLUSULA RESOLUTORIA PROCEDE EL DESALOJO POR OCUPACIN
PRECARIA?
EN APLICACIN DE UNA CLUSULA RESOLUTORIA Procede el desalojo por ocupacin precaria?

CAS.
N
1423-2003
LIMA
CORTE
SUPREMA
DE
JUSTICIA
DE
LA
REPBLICA
Demandante
:
Alberto
Flix
Romero
Daz
Demandado
:
Vctor
Durn
Nieva
Asunto
:
Desalojo
por
ocupacin
precaria
Fecha
:
12
de
octubre
de
2004
(El
Peruano,
03/01/2005)
Si se concede al arrendatario un plazo para pagar las cuotas vencidas, y este no efectu pago alguno,
procede hacer efectivo el apercibimiento de resolverse el contrato, en aplicacin de la clusula resolutoria
pactada, quedando expedito el arrendador para solicitar judicialmente la entrega del inmueble. Por lo
tanto, una vez resuelto el contrato, el ttulo que ostentaba el arrendatario para poseer el inmueble fenece,
deviniendo precaria su posesin, de acuerdo con lo previsto en el artculo 911 del Cdigo Civil.
CAS.
N
1423-2003
CONO
NORTE
DE
LIMA.
Lima, doce de octubre del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa nmero mil cuatrocientos veintitrs dos mil tres en audiencia pblica de la
fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas ciento ochenticinco, su fecha
treintiuno de enero del dos mil tres, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior del Cono
Norte de Lima que revoca la sentencia de primera instancia de fojas ciento cincuentitrs, su fecha catorce
de mayo del dos mil dos, que declaraba fundada la demanda de desalojo, y, reformndola declara
improcedente la citada demanda, sin costas ni costos, dejando a salvo el derecho de los justiciables para
que lo hagan valer con arreglo a ley. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin del primero de diciembre del dos mil tres obrante en
el cuaderno de casacin, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por Alberto Felix Romero Daz
por la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil relativa a la inaplicacin de
normas de derecho material, denunciando la inaplicacin de los artculos 1429 y 1430 del Cdigo Civil,
que regulan la resolucin de pleno derecho y la condicin resolutoria, sosteniendo que la sentencia
recurrida considera acreditado los siguientes hechos: a) su derecho de propiedad sobre el terreno materia
de litis; b) la suscripcin del contrato con la empresa Contratistas Monroy Sociedad de Responsabilidad
Limitada para que promocione y venda lotes para vivienda, entre los cuales se encontraba el bien sub
jdice; y, c) la citada empresa celebr con el demandado un precontrato de promocin de venta sobre el
acotado terreno, pagando este ltimo solo la cuota inicial e incumpliendo las dems cuotas; quedando
resuelto de pleno derecho el contrato en aplicacin de la clusula resolutoria expresa; no obstante ello, se
han inaplicado las normas sustantivas invocadas que regulan los hechos expuestos. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Que, como se desprende de autos el recurrente interpuso demanda de
desalojo por ocupacin precaria dirigiendo su pretensin contra Vctor Durn Nieva, argumentando que al
haber quedado resuelto el contrato denominado Precontrato de Promocin de Venta corriente a fojas
seis, por haberse ejercitado la facultad contenida en la clusula stima del mencionado acuerdo
contractual mediante cartas de fojas nueve y diez, el emplazado ocupa el inmueble materia de litis
precariamente, razn por la cual solicita la restitucin. Segundo.- Que el emplazado al absolver el traslado
de la demanda, neg todos los extremos de la accin incoada sosteniendo que el contrato indicado no
puede ser resuelto ya que para que opere la resolucin esta debe ser declarada judicialmente adems de
que las aludidas cartas resolutorias no fueron cursadas por el actor sino por el abogado de la empresa
Contratistas Monroy Sociedad de Responsabilidad Limitada, debiendo tenerse en cuenta que el
precontrato acotado es solo un documento privado sin eficacia jurdica para la pretensin que se discute.
Tercero.- Que tramitada la causa con arreglo a ley, el a quo mediante sentencia de fojas ciento
cincuentitrs, ampar la pretensin demandada esgrimiendo entre otros fundamentos de su decisin que
el ttulo que legitimaba al demandado como poseedor del bien sublitis feneci al haber quedado resuelto
de pleno derecho el precontrato de promocin de venta del inmueble que dio origen a su posesin
legtima, en estricta aplicacin por parte del demandante de su clusula stima toda vez que el emplazado
incumpli con el pago de las letras de cambio en las fechas pactadas no obstante haber sido requerido
notarialmente, por lo que se encuentra incurso en los alcances del artculo 911 del Cdigo Civil[1],
teniendo la calidad de ocupante precario respecto al inmueble materia de la demanda. Cuarto.- Que la
Sala de vista al absolver el grado revoc la apelada y reformndola declar improcedente la demanda
arribando a la conclusin de que con lo actuado en autos y expuesto por las partes, el demandado no
tiene condicin de precario del bien sub jdice porque ha ingresado a la posesin del inmueble en base a
un ttulo que lo hace poseedor legtimo y de buena fe cuyo ttulo no puede ser objetado en tanto no
provenga de una resolucin judicial, que as lo declare, siendo evidente que en este proceso no puede
discutirse la validez y situacin del demandado, quien alega derecho de propiedad y validez del ttulo con
que posee el predio. Quinto.- Que en ese orden, analizando el agravio denunciado debe precisarse que de
acuerdo al artculo 1353 del Cdigo Civil[2], las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a una norma legal de carcter imperativo; y, en tal sentido, el
artculo 1430 del cuerpo legal[3] citado prescribe que puede convenirse expresamente que el contrato se
resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a su cargo, establecida con toda
precisin; y que la resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otra
que quiere valerse de la clusula resolutoria, previsin que tambin se encuentra contenida en el artculo
1429[4] del mismo Cdigo que establece que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede
requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su prestacin caso contrario el contrato queda
resuelto de pleno derecho. Sexto.- Que las citadas normas establecen con carcter imperativo que la
resolucin convenida de pleno derecho opera solo cuando a la parte deudora se le comunica de dicha
decisin, esto es, cuando la referida parte toma conocimiento de tal decisin mediante notificacin vlida,
puesto que de no existir una comunicacin que haya cumplido con su objetivo se estar frente a una
resolucin unilateral, contraria a la propia naturaleza de los contratos, colocndose a la parte deudora en
una situacin de desigualdad pues continuar actuando en la creencia de que el contrato an se
encuentra vigente. Stimo.- Que en el presente caso, de la clusula stima del contrato sub examine se
lee en caso de incumplimiento por parte del adquirente o dejara de pagar hasta tres letras consecutivas,
la vendedora se reservar el derecho de rescisin automticamente del contrato. Octavo.- Que, bajo este
contexto, se arriba a la conclusin de que la referida clusula guarda concordancia con el texto expreso de
los artculos 1429 y 1430 del Cdigo Civil, siendo que la parte actora cumpli con las disposiciones de las
referidas normas pues curs carta notarial requiriendo al demandado el pago de las cuotas vencidas,
solicitando y concedindole un plazo para que cumpla con la prestacin bajo apercibimiento de resolverse
el contrato toda vez que esta opcin resolutoria ya haba sido pactada en el contrato indicado conforme al
artculo 1430 del Cdigo Civil, circunstancia que se advierte de los documentos de fojas siete a diez,
misivas que no fueron contestadas por el emplazado, con lo que reconoca el derecho del recurrente de
decidirse por la resolucin de pleno derecho, quedando expedito para solicitar judicialmente la entrega del
inmueble. Noveno.- Que siendo ello as, resulta evidente que el ttulo que ostentaba antes el demandado
para poseer el inmueble sub-litis, ha fenecido, deviniendo entonces su posesin en precaria de acuerdo a
lo previsto en el artculo 911 del Cdigo Civil, en tal virtud, la casacin sustentada en la inaplicacin de los
artculos 1429 y 1430 del Cdigo Civil resulta amparable. 4. DECISIN: Estando a las consideraciones
precedentes, resulta de aplicacin la disposicin contenida en el artculo 396, inciso 1, del Cdigo Procesal
Civil: a) Declararon FUNDADO[5] el recurso de casacin de fojas doscientos dos, interpuesto por don
Alberto Flix Romero Daz, en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas ciento ochenticinco,
su fecha treintiuno de enero del dos mil tres, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la
sentencia apelada de fojas ciento cincuentitrs, su fecha catorce de mayo del dos mil dos, que declara
FUNDADA la demanda de fojas cuarenticuatro, con lo dems que contiene; tenindose al demandado por
sus nombres correctos como Vctor Durn Nieva de conformidad con el artculo 407 del Cdigo Procesal
Civil. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos con don Vctor Durn Nieva sobre desalojo por ocupacin precaria; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS, ZUBIATE REINA, ESCARZA ESCARZA.
LEER MS
Etapa decisoria
POSESION PRECARIA. ANIBAL TORRES VASQUES
POSESION PRECARIA
Artculo
911.La
posesin
precaria
es
la
que
se
ejerce
sin
ttulo
alguno
o
cuando
el
que
se
tena
ha
fenecido
[1]
.
1.
Concepto
Poseedor precario es el que ocupa un bien sin ttulo, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que tena ha
fenecido
[2]
.
El
art.
911
contiene
dos
supuestos:
a. Ausencia de ttulo . Se trata del poseedor que entr de hecho en la posesin, no posee ttulo alguno [3],
por ejemplo, el que entra clandestinamente en la posesin, el usurpador, el ladrn, el hurtador.

b. Ttulo fenecido . El ttulo fenece por decisin judicial, por disposicin de la ley, por cumplimiento del
plazo o condicin resolutorios, por mutuo disenso, por nulidad [4] , resolucin, rescisin, revocacin,
retractacin, etc. En general, el ttulo queda extinguido en todo caso de ineficacia estructural o funcional
del
acto
jurdico
por
el
cual
se
cedi
la
posesin
del
bien.
Una persona puede poseer un bien como propietario, como poseedor mediato o inmediato, como mero
tenedor,
como
ocupante
precario.
El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato. No es inmediato (poseedor en virtud
de un ttulo -art. 905-) el que posee sin ttulo, o sea sin ningn vnculo con el que tiene derecho a la
posesin. En tal virtud, es errnea la afirmacin de Gonzales [5] cuando sostiene que el precario debe ser
necesariamente un poseedor inmediato, por lo que debe excluirse de la precariedad al vendedor que no
cumple con entregar el bien; al contratante que se mantiene en la posesin del bien luego que el contrato
haya sido anulado o resuelto; a los casos de vencimiento del plazo que origina el deber de restitucin del
bien; al que detenta el bien de su principal que no restituye el bien despus de extinguido el vnculo
jurdico.
[1] . La mencin de artculos sin indicar a qu cuerpo legal pertenecen, corresponden al Cdigo civil.
[2] . Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, precario (del latin precarius ) es el que tiene sin
ttulo,
por
tolerancia
o
inadvertencia
del
dueo.
[3] . CAS. N799-2000 del 18.10.2000. Para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que justifique el uso y disfruto del bien por parte de la emplazada; y el ttulo de la
posesin no tiene porque constar necesariamente en documento de fecha cierta o en instrumento pblico.
CAS. N 1830-99 del 29.10.99. Si los demandantes no son propietarios de la edificacin, no es pertinente
la aplicacin respecto de sta lo dispuesto en los arts. 911 y 923 del C.C., no siendo posible proceder al
desalojo de slo el terreno; no tiene la calidad de poseedor precario quien es dueo de la edificacin
construida
sobre
el
terreno
de
los
accionantes.
[4] . Por ejemplo, es declarado nulo el contrato de arrendamiento celebrado por el arrendatario con uno de
los copropietarios respecto del bien comn, por violar la norma imperativa contenida en el art. 1669,
nulidad que debe ser declarada en aplicacin del art. V del T. P. Del CC.
[5] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos Reales , Jurista editores, Lima, 203, p. 260.
La jurisprudencia, interpretando correctamente el art. 911, ha establecido que es precario tanto el que
ejerce la posesin sin ttulo, o sea con ausencia absoluta que permita advertir que se le haya concedido la
custodia, uso o disfrute del bien, o cuando el ttulo que tena ha fenecido, es decir, el poseedor inmediato
no
restituye
el
bien
a
su
concedente
una
vez
extinguido
el
ttulo.
Jurisprudencia:
1. CAS. N 14-95. Conforme al art. 911 del CC. La posesin es precaria si se ejerce sin ttulo alguno o
cuando
el
que
se
tena
ha
fenecido
.
2. CAS. N 677-96. Es posesin precaria aquella llamada de facto o clandestina, pues el que la ejerce en
tal
situacin
no
tiene
ttulo
o
tenindolo
ha
fenecido
.
3. CAS. N 1818-97. La precariedad en el uso de inmueble no se determina nicamente por la carencia de
un ttulo de propiedad o de arrendamiento, debe entenderse como tal la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que ostenta el ocupante; en esa amplitud
de
criterio
debe
interpetarse
la
norma
contenida
en
el
art.
911 del
CC
.
4. CAS. N 1803-96. Celebrado un contrato de compraventa de inmueble, el derecho de propiedad del
vendedor se extingue, en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del art. 968, en cuyo caso se entiende
que ha fenecido el ttulo del vendedor, teniendo derecho el comprador a desalojarlo por la causal de
ocupante
precario
.
5. CAS. 300-94. Fenece el ttulo del poseedor por remate o venta judicialo del bien; la posesin ejercida es
de
naturaleza
precaria.
6. CAS. 790-95. Tiene carcter de poseedor precario el comprador que posee un inmueble luego de
resuelto el contrato de compraventa, al haber fenecido su ttulo de propiedad .
7. CAS. N 433-98. Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la demandada
para poseer legtimamente el predio materia de desalojo ha fenecido, convirtindose en poseedora
precaria
.
8. CAS. N 1022-95. La posesin precaria por fenecimiento de ttulo comprende, entre otros, a los
poseedores temporales con ttulo, en los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acreedor
anticrtico
.
9. CAS. N 521-95. Cuando una persona posee un inmueble en virtud de un contrato de compraventa, al
haberse resuelto ste de puro derecho, tal ttulo ha fenecido y en consecuencia dicha persona tiene
calidad
de
precaria
.
10. CAS. N 1444-96. En el supuesto del contrato de comodato de plazo indeterminado, se entiende que el
ttulo del comodatario fenece cuando el comodante le solicita la restitucin del bien, en cuyo caso aqul
tiene
la
condicin
de
precario
.
11. CAS. N 113-97. Cuando el derecho de posesin de un bien ha sido otorgado en virtud de un contrato
de trabajo, tal posesin es accesoria a dicho contrato, por lo que al extinguirse el vnculo laboral por
despido del trabajador, el mencionado derecho de posesin tambin se extingue, deviniendo el trabajador
en
poseedor
precario
.
A modo de ilustracin pongamos un ejemplo de fenecimiento de ttulo por resolucin extrajudicial: En un
contrato de compraventa de inmueble a plazos se conviene expresamente que si el comprador dejara de
pagar hasta tres cuotas consecutivas, el vendedor se reserva el derecho de resolver automticamente el
contrato. Este pacto es vlido conforme a las siguientes disposiciones: el art. 1353 dispone que las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carcter imperativo; en tal sentido el art. 1430 prescribe que puede convenirse expresamente que el
contrato se resuelva cuando una de las partes no cumpla determinada prestacin a su cargo, establecida
con toda precisin, y que la resolucin se produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica
a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria; el art. 1429 establece que la parte perjudicada con
el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su prestacin,
caso contrario el contrato queda resuelto de pleno derecho. En el ejemplo propuesto, si el comprador se
atrasa en el pago de tres cuotas y el vendedor le cursa una carta notarial concedindole un plazo no
menor de quince das para que pague las cuotas vencidas, bajo apercibimiento que, en caso contrario, el
contrato queda resuelto; si el comprador no paga vencido el plazo, resulta evidente que el ttulo (el
contrato de compraventa) que ostentaba para poseer el inmueble ha fenecido, deviniendo su posesin en
precaria
conforme
a
lo
previsto
en
el
art.
911.
El precario no tiene vnculo alguno con el propietario u otro titular de derecho real sobre el bien. Se es
precario frente a quien tiene derecho a poseer. El que posee una res nullus o un bien abandonado por su
propietario no es precario sino poseedor originario. El precario esta expuesto a que el titular del derecho
real
le
reclame
el
bien
en
cualquier
momento.
Para evitar confusiones coloquemos frente a frente las definiciones de precario en Roma y en nuestro
Cdigo
civil:
En Roma: Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con splicas al dueo y obtenida por
benevolencia de ste, quien poda recuperarla en cualquier momento, porque ella no originaba ningn
derecho
.
El C. C. de 1984, art. 911: Posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena
ha
fenecido
.
En el Derecho romano el precarium era un contrato innominado por el cual una persona, el concedente,
ceda a otra la posesin y disfrute temporal y gratuito de una cosa, con la obligacin de devolverla en el
momento en que lo solicite el concedente. A la concepcin romana corresponden opiniones como las de
Albadalejo [6] cuando refirindose al precario sostiene especficamente, se designa con este nombre a la
posesin concedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad.
Siguiendo la nocin de precario del Derecho romano, el Cdigo argentino, art. 2364, establece que la
posesin precaria es viciosa cuando siendo precaria se tuviese por un abuso de confianza . Al respecto,
Musto [7] dice que la posesin es precaria cuando se tiene por un ttulo que produzca una obligacin de
devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueo. Si se produce este requerimiento, y el precarista
(que puede ser como tal legtimo) pretende continuar con su posesin y la contina en los hechos, con
actos exteriores que importan u na verdadera interversin de su ttulo, entonces la posesin tiene el vicio
de
precario,
que
el
Cdigo
llama
abuso
de
confianza.
El poseedor precario de la concepcin romana es el poseedor legtimo regulado en el art. 905 del Cdigo
civil por tener ttulo para poseer: la licencia otorgada por el dueo. Para la nocin romana, es precaria la
posesin por ser transitoria debido a que el que la ejerce debe devolver el bien en cuanto lo solicite el
concedente, lo que puede suceder en cualquier momento. Nuestro ordenamiento jurdico ha abandonado
la concepcin romana de precario , estableciendo que es tal quien posee un bien sin ttulo (art. 911).
Para la teora subjetiva de Savigny, los elementos de la posesin son el animus y el dominus . En cambio
para la teora objetiva de Ihering, la posesin es un poder de hecho, no requirindose del animus .
Conforme a la teora subjetiva, a la que se adhiere el Derecho francs, Planiol y Ripert sostienen que
quien posee un bien como precario, por faltarle el animus (intesin de poseer para s), no ejerce la
verdadera posesin, por lo que el Derecho no le concede acciones posesorias y no produce la usucapin.
Esto debido a que en el Derecho francs el concepto de precario est referido a un contrato celebrado
con el propietario, en virtud del cual conduce el bien a ttulo gratuito, sin animus domini y reconociendo el
derecho
de
propiedad
de
quien
le
entreg
el
bien.
En la concepcin de precario del Derecho romano, de la teora de Savigny y del derecho francs, se
hubica, como un caso excepcional, la figura conocida hasta ahora como comodato precario regulada en el
art. 1737 de nuestro Cdigo civil vigente que establece que cuando no se ha determinado la duracin del
contrato de comodato, el comodatario est obligado a restituir el bien cuando el comodante lo solicite, es
decir, el comodatario tiene una posesin inestable (precaria) puesto que el comodante puede pedir la
devolucin del bien en cualquier momento (la posesin del comodatario es revocable por la sola decisin
del
comodante).
Para el Derecho peruano, que sigue la teora objetiva de la posesin, precario es el poseedor que
conforme al art. 896 ejerce de hecho uno o ms poderes inherentes a la propiedad, enumerados en el art.
923, de manera que al tiempo de interposicin de la demanda no cuenta con ttulo alguno o el que tena ha
fenecido (art. 911).
[6] . Albadalejo, Manuel, Derecho civil III Derecho de bienes v. I, Parte General y derecho de
propiedad,
Bosch,
8va.
Ed.,
Barcelona,
1994.
[7] . Musto, Nstor Jorge, Derechos reales , t. 1, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 192.
2.
Evolucin
histrica
En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tena como jefe al pater familias , propietario y
poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los dioses familiares y magistrado con poderes absolutos
sobre su familia. Cultivaba la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma admiti a otros
pueblos itlicos, agricultores sin tierra, conocidos como plebs (plebeyos). El pater familias acogi y
proporcion tierras en precarium al plebeyo, quien se convirti en su cliente, protegido y vasallo; a cambio,
el plebeyo le deba fidelidad, ayudaba en el cultivo de sus tierras y lo segua en la guerra y en la poltica.
El precario del latn preces que significa ruego, fue la forma de participacin en la propiedad ajena. En
Roma precario era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueo (precario dans), quien lo
conceda por benevolencia y poda recuperarla en cualquier momento, porque la posesin precaria no
originaba ningn derecho . Ulpano expresa: Es precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede
para que lo use en tanto que lo consiente el que se lo concedi. El pater familias (patrono) entregaba
porciones de tierra en precarium no slo a los plebeyos sino tambin a los siervos manumitidos y a otros
extranjeros sometidos o acogidos voluntariamente por una gens. Cuando el patrono perdi su jurisdiccin
sobre su gens , el pretor le confiri el interdicto de precario para obtener la restitucin del bien. El precario
solamente poda ser desalojado por su patrono. Para que el precario defienda su posesin frente a
terceros, el pretor le confiri los interdictos de retener y recobrar. Ponponio dice: El que posee el fundo en
precario puede usar del interdicto uti possidetis contra todos en nombre de aquel de quien lo recibi. El uti
possidetis se utiliz para los inmuebles, para la retencin de los muebles el pretor concedi el interdicto
utrubi . Contra el despojo violento se concedi el interdicto ude vi para recuperar la posesin.
En la Edad Media la corona entreg tierras en concesin al seor feudal y ste las entregaba en parcelas
a campesinos, por tiempo indeterminado, a cambio de servicios personales, convirtindose en sus
vasallos. Cuando se quiso fijar tiempo al aprovechamiento de las tierras surge la denominacin de
precaria.
En el Derecho germano , como consecuencia de la falta de mano de obra, los seores feudales
entregaron tierras a los campesinos libres con la obligacin de pagar un canon o anata , ms las
condiciones fijadas por el seor feudal a su arbitrio. A esta relacin se le denomin precaria .
Los seores feudales, a cambio de sus servicios, recibian tierras de la corona, logrando acumular grandes
extensiones que eran cultivadas por sus vasallos, constituyendo verdaderas unidades de explotacin,
cuyo ncleo era el castillo o fotaleza del seor, el cual era el lugar de refugio para los vasallos frente a un
posible enemigo invasor, y que tambin integraba la villa aledaa, llamada villa dominica, curtis salica,
curtis indominicata. Los habitantes de la villa eran los villanos o plebeyos en situacin de inferioridad y
subordinacin
a
los
habitantes
del
castillo
[8]
En el perodo franco existi el precario libre econmica y personalmente y el precario que se obliga a
diversos servicios personales como el de servir en el ejercito del seor fedual. En el perodo alemn
(Reino Teutonicorum ) surge el precarium urbano. En el siglo XIX, la legislacin agraria convirti a los
precarios rurales en propietarios y la posesin precaria urbana en posesin a cambio de un censo, que
luego
fue
redimido
[9]
.
El Derecho cannico regul los bienes de la iglesia catlica, que por su gran cantidad no poda
administrar, creando algunas figuras con la denominacin comn de precaria . As, algunos bienes fueron
afectados a favor de laicos con la denominacin de precarie oblata ; otros fueron afectados a usos
especiales de tipo eclesistico, fundados en una especie de administracin usufrucutaria a tanto alzado,
concedida con el nombre de precarie a ttulo individual a favor de laicos o de ciertos clrigos; un particular
donaba bienes a un monasterio y ste lo devolva en el acto, mediante un documento llamado carta
precaria
,
para
que
lo
disfrute
pagando
un
cnon
anual.
En el Per, los cdigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definicin de ocupante precario.
El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911, art. 970, concedi accin de desahucio para
recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin. El antecedente
de este dispositivo es el inc. 3 del art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1877 que
establece que la demanda de desahucio podr dirigirse contra cualquier otra persona que disfrute o tenga
en precario la finca, sea rstica o urbana, sin pagar merced siempre que fuera requerida con un mes de
anticipacin
para
que
la
desocupe.
El segundo prrafo del mencionado art. 970 prescriba: Hay tambin accin de desahucio para recuperar
bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensin .
Jurisprudencia
establecida
conforme
al
art.
970
del
C.
de
P.C.
[10]
:
1. El que ocupa el bien por concesin graciosa del dueo, es ocupante precario. Procede el desahucio . A.
J.
1914,
p.
208.
2. El comprador de un inmueble que no ha entrado en posesin de l, carece de derecho para interponer
demanda de desahucio por ocupacin precaria contra los vendedores. Debe iniciar accin rescisoria o
pedir la entrega del bien en va ordinaria o sumaria, segn el valor del bien . A. J. 1948, p. 141, 143; 1958,
p. 62 (opuestas: Rev. De J.P. 1953, p.471. Rev. Del Foro 1951, p. 561).
3. El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 970 del C. de P.C. es de ocupante
sin ttulo alguno, con el asentimiento tcito del dueo, sin pagar merced conductiva. Por eso, no procede la
accin de desahucio por ocupacin precaria si el demandado ocupa el bien por transaccin celebrada con
el
propietario
.
R.
De
T.
1940,
p.
336.
4. En los casos de desahucio por ocupacin precaria sin pagar pensin, no es el demandante quien debe
acreditar este hecho, sino el demandado quien debe probar la existencia del vnculo contractual o de otra
naturaleza
que
justifique
la
ocupacvin
del
bien
.
Rev. J.P. 1952,
p.
2449.
5. Para que sea procedente el juicio de desahucio por ocupacin precaria es necesario que el demandante
pruebe debidamente su derecho de propiedad sobre el bien cuya desocupacin solicita. El mejor derecho
a la propiedad, alegado por el demandado, no puede discutirse en este juicio . A. J. 1959, p. 102.
6. Procede el desahucio por ocupacin precaria contra quien ha ocupado el inmueble sin consentimiento
del
propietario
.
A.
J.
1897,
p.
374.
7. Carece de ttulo y es ocupante precario el marido que contina ocupando un inmueble despus de
haber cesado en la administracin de los bienes propios de su esposa, por autorizacin judicial concedida
a
sta
para
administrarlos
directamente
.
A.
J.
1914,
p.
160.
8. Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitacin, que estuvo alquilada a otra persona, sin mediar
contrato de arrendamiento ni pagar merced conductiva . A. J. 1947, p. 243.
9. Es fundada la accin de desahucio por ocupacin precaria contra el poseedor sin ttulo, no obstante que
el interdicto de adquirir promovido antes por el dueo fue declarado sin lugar debido a la posesin anual
del
demandado
.
Rev.
J.P.
1952,
p.
3094.
10. El conductor puede hacer uso de la accin de desahucio contra el que ocupa el bien locado sin pagar
renta
.
Rev.
J.P.
1953,
p.
470.
11. Procede el desahucio por ocupacin precaria de un fundo rstico si se prueba que los demandados no
tienen contrato celebrado con el propietario ni abonan merced conductiva . Rev. J.P. 1957, p. 212.
12. No procede el desahucio por ocupacin precaria interpuesta por el administrador de bienes ajenos, si
no prueba que el bien a que se refiere la demanda est comprendido, sin lugar a dudas, en la
administracin. La accin de desahucio por ocupacin precaria debe tener por fundamento que quien la
ejercita sea dueo, locador o tenga ttulo legal para ello, y que el demandado es tenedor de un bien, cuyo
dominio, posesin o adminsitracin corresponda al demandante . R. De T. 1937, p. 137.
13. No es ocupante precario, con respecto al conductor, el que subarrend el local para vivir en l y
despus se entendi directamente con el propietario . Rev. J. P. 1955, p. 338.
14. Es ocupante precario el condmino del inmueble vendido, que lo ocupa sin pagar merced conductiva .
A.
J.
1952.
p.
68.
15. Si el demandante y el demandado alegan derecho de condominio sobre el inmueble materia del juicio,
no es aplicable la segunda parte del art. 970 del C. de P.C . Rev. J. P. 1950, p. 1119.
16. No es ocupante precario el que prueba haber contribuido con su dinero a la adquisicin del inmueble.
No
procede
el
desahucio
.
R.
De
T.
1945,
p.
139.
17. Si en el juicio de retracto se declara fundada la demanda, procede el desahucio por ocupacin precaria
interpuesta por el retrayente contra el comprador que ocupa el bien . A. J. 1927, p. 292.
18. Son ocupantes precarios los hijos del propietario que ocupan el bien sin ttulo, por concesin graciosa
del
padre
.
Rev.
J.P.
1951,
p.
1313.
19. No es ocupante precario la concubina del inquilino que ocup la casa conjuntamente con el inquilino y
a
sabiendas
del
propietario
.
Rev.
Jurdica
1952,
N
1,
p.
39.
20. La madre del inquilino no puede ser considerada como ocupante precario, porque forma con aqul una
unidad
familiar
.
Rev.
J.P.
1|956,
p.
1722.
21. Es ocupante precario el acreedor anticrtico que contina ocupando el bien despus de cancelada la
deuda
.
Rev.
J.P.
1957,
p.956.
22. Es ocupante precario el portero que sigue ocupando una habitacin, no obstante haber dejado de ser
empleado
del
propietario
.
A.
J.
1947,
p.
241.
La falta de definicin de precario en nuestro ordenamiento jurdico origin fuertes polmicas doctrinarias y
una juriprudencia contradictoria. Como se aprecia, en la resolucin que signamos con el N 1, la
precariedad nace de una concesin graciosa del propietario, debiendo el precarista devolver el bien al
primer requerimiento, caso contrario procede la accin de desahucio (concepcin romanista de precario );
en la resolucin N 2 no se consideran como precario al vendedor que no ha entregado el bien al
comprador, pero tambin hay una remisin a las resoluciones contrarias, o sea a las que si consideran
como precario al vendedor que sigue en posesin del bien. Lo importante es que las siguientes
resoluciones, que constituyen la jurisprudencia prioritaria, se considera como precario al poseedor sin
ttulo y al que su ttulo ha fenecido. El codificador de 1984, abandonando la concepcin romana de
precario , ha elevado a la categora de ley a esta jurisprudencia prioritaria, al definir a la posesin precaria
como la que se ejerce sin ttulo o cuando el ttulo que se tena ha fenecido, como una solucin saludable
que permite que el que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo (desahucio) en la va del
proceso sumarsimo.
[8] . Snchez -Palacios Paiva, Manuel, El ocupante precario , Ediciones legales, Lima, 2003, p. 63.
[9]
.
Snchez-Palacios
Paiva,
Manuel,
ob.
cit.
p.
64.
[10] . Guzmn Ferrer, Fernando, Cdigo de Procedimientos Ciles , t. II, Lima, 1961, p. 320
3.
Posesin
ilegtima
y
posesin
precareia
El podeedor precario carece de ttulo, contrario sensu , el poseedor ilegtimo cuenta con un ttulo, aun
cuando
ste
es
invlido.
Como se sabe, conforme al Cdigo vigente de 1984, la posesin es el ejercicio fctico de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad, los cuales estn sealados en el art. 896, con prescindencia de si se
posee o no animus domini o de cualquier elemento intencional. Es suficiente el ejercicio fctico del uso o
disfrute para que exista posesin. La posesin puede ser legtima o ilegtima, segn que sea conforme o
contraria al Derecho. A su vez la posesin ilegtima puede ser de buena o mala fe. Conforme al art. 906, la
posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia o error de
hecho o de Derecho sobre el vicio (causales de nulidad y anulabilidad) que invalida su ttulo.
El ttulo es el hecho o acto jurdico (la apropiacin de una res nullius, la accesin, un contrato, un
testamento, un anticipo de herencia, etc.) en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica, por
ejemplo, el poseedor hace referencia a su calidad de propietario, arrendatario, comodatario, usufructuario,
usuario, habitante. En otros trminos, el poseedor con ttulo es poseedor con derecho y el poseedor sin
ttulo es poseedor sin derecho. El ttulo confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un contrato (ttulo)
de compraventa, arrendamiento, comodato, depsito, usufructo, confiere al comprador, arrendatario,
comodatario, depositario, usufructuario, el derecho de poseer el bien objeto del contrato.
El poseedor con ttulo vlido es de buena fe. El poseedor con ttulo invlido puede ser de buena fe o de
mala fe, segn que no conosca o conosca de los vicios que invalidan su ttulo.
De acuerdo al art. 906, la posesin ile gtima requiere de un ttulo que adolece de vicios que acarrean su
invalidez, vicios que pueden o no ser conocidos por el poseedor; si, por error o igonorancia, no los conoce
es poseedor de buena fe y si los conoce es poseedor de mala fe . En cambio, segn el art. 911 seala que
la posesin precaria es la que es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido .
Son
causales
de
la
posesin
precaria:
a.
La
falta
de
ttulo
porque
nunca
existi;
y
b.
El
ttulo
que
gener
la
posesin
ha
fenecido.
El Cdigo civil diferencia entre posesin ilegtima y posesin precaria de modo que no se pueden
confundir ambas instituciones. La posesin ilegtima requiere de un ttulo que adolece de un vicio, de
forma o de fondo, que conlleva la nulidad o anulabilidad, en cambio, en la posesin precaria no existe
ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Consiguientemente, no es lo mismo posesin ilegtima
y
posesin
precaria
.
Si se est frente a una posesin sustentada en un ttulo nulo o anulable (las dos manifestaciones de
invalidez que reconoce nuestro ordenamiento jurdico) por adolecer de un vicio de forma o de fondo, se
trata de una posesin ilegtima, en cambio si la posesin no tiene ttulo que los sustente, nos econtramos
frente
a
una
posesin
precaria.
Si la posesin se sustenta en un ttulo nulo (posesin ilegtima), el poseedor no puede ser demandado en
la via de desalojo por ocupante precario, sino que se le demandar acumulativamente la nulidad o
anulabilidad del ttulo y la reivindicacin del bien. As, el que posee un predio en base a un contrato de
compraventa nulo puede ser demandado para que se declare la nulidad del acto jurdico compraventa y
para
que
restituya
el
bien
a
su
titular
(el
demandante).
Para mayor claridad de la diferencia legal entre posesin ilegtima y posesi precaria coloquemos frente a
frente
a
las
dos
normas:
Artculo 906.- La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo .
Artculo 911.- La psesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha
fenecido
.
Como se aprecia, el poseedor ilegtimo de buena fe tiene un ttulo, si bien invlido por defectos formales o
de fondo, en cambio, el poseedor precario carece de ttulo, porque nunca lo tuvo o el que tena ha
fenecido. No es precario quien ostente un ttulo vigente, conste o no de instrumento pblico o privado, que
justifique su posesin, no pudiendo debatirse en un proceso sumarsimo de desalojo la validez o no de
dicho ttulo. Precaerio es quien no acredita tener ttulo para poseer un bien o cuando el que tena ha
fenecido.
Sin embargo, en la doctrina nacional hay autores que identifican posesin precaria con posesin ilegtima .
As, Avendao dice que el poseedor precario es en realidad el poseedor ilegtimo [11] . Cuadros Villena
dice que cuando la norma del art. 911 se refiere a la ausencia de ttulo posesorio, se trata de poseedor
ilegtimo, del que carece absolutamente de ttulo, quien entr de hecho en la psoesin o quien tiene un
ttulo nulo o ineficiente para la transmisin posesoria. Este poseedor puede ser de buena fe, si por error o
ignorancia de hecho o de derecho desconoce su falta de ttulo, o el vicio que lo invalida o le priva de
efciacia [12] . Snchez-Palacios [13] sostiene que el poseedor ilegtimo ser precario, en tanto su ttulo
sea nulo o anulable Ramrez Cruz argumenta que la segunda hiptesis del art. 911 se refiere a que la la
posesin se adquiri con ttulo, pero ste luego ha fenecido, ha caducado. Es un caso tpico de conversin
de posesin legtima en ielgtima. Para estos autores la posesin precaria es una posesin ilegtima de
mala
fe.
No es posible compartir las opiniones precedentes porque el que tiene un ttulo nulo o anulable es un
poseedor ilegtmo, no precario. Es ms, en el desalojo por ocupante precacio, por ser un proceso
sumarsimo, no se debate sobre la validez o invalidez (nulidad o anulabilidad) de un ttulo, el cual produce
sus efectos mientras no se declare su invalidez en el proceso correspondiente.
En la CAS. N 1437-99 del 16 de noviembre de 1999, Lima, se lee: Considerando:
III. Que el art. 906 del Cdigo Civil establece que la posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor
cree en su legitimidad por ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su ttulo, de
donde se podra pensar que la ilegitimidad en la posesin slo estara dada por la existencia de un ttulo
viciado, es decir, que adolece de una causal de nulidad o de anulabilidad, sin embargo la ilegitimidad en la
posesin tambin se presenta cuando sta se basa en el ttulo en el que el transfiriente carece de
legitimidad para ello, es decir, en este caso el defecto es de fondo, lo que nos conduce a admitir como
causal de ilegitimidad de la posesin no slo el vicio formal que pudiese invalidar el ttulo del adquirente,
sino tambin su falta de derecho a la posesin (AVENDAO, Jorge, La posesin Ilegtima o Precaria en
la revista citada, p. 60); sin embargo, ambos supuestos parten de la existencia de un ttulo, que por
presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesin en ilegtma; debiendo entenderse como
ttulo el acto jurdico en virtud del cual se invoca una determinada calidad jurdica, es decir hace referencia
a
la
relacin
jurdica
existente
.
IV.- Que, el art. 911 del Cdigo Civil establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno
o cuando el que se tena ha fenecido, y en atencin a lo expuesto en el considerando precedente, resulta
evidente que el legislador ha hecho una diferenciacin entre posesin ilegtima y posesin precaria, ya que
en la primera existe un ttulo que adolece de algn defecto formal o de fondo, y en la segunda no existe
ttulo alguno, por lo tanto la posesin ilegtma no puede equipararse con la posesin precaria.
En conclusin, el poseedor precario carece de ttulo porque nunca lo ha tenido o porque el que tena ha
fenecido. Posee el bien sin ttulo ni vnculo jurdico alguno con el propietario u otro ttular del derecho real
sobre el bien, o sea se es precario con relacin a otro que tiene derecho a la posesin. La posesin
legtima es la que se conforma con el Derecho, en tanto que la ilegtima es contraria al Derecho. La
posesin de buena fe y la de mala fe es una subclasificacin de la posesin i legtima . La ilegitimidad de
la posesin se presenta cuando el ttulo en que se sustenta adolece de un vicio de forma o un vicio de
fondo (falta el derecho a la posesin), pero ambos supuestos convierten a la posesin en ilegtima . En
cambio, la posesin precaria implica la ausencia absoluta de cualquier ttulo (hecho o acto jurdico) que
justifique el uso y disfrute del bien o el ttulo que se tena para poseer ha fenecido.
[11] . Avendao Valdez, Jorge, La posesin en el Cdigo Civil de 1984 , en Libro Homenaje a Jos Len
Barandiarn,
Cultural
Cuzco
S.A.,
Lima,
1985,
p.
35.
[12]
.
Cuadros
Villena,
Ferdinand,
ob.
cit,
t.
I,
p.
308.
[13]
.
Snchez-Palacios
Paiva,
Manuel,
ob.
cit.
p.95.
4.
Precariedad
originaria
y
derivada
La calidad de precario del poseedor puede ser originaria o derivada (sobreviniente).
La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca posey ttulo (fundamento jurdico), le falta
derecho porque no lo ha tenido nunca, como la posesin de bien ajeno adquirida clandestinamente, por
usurpacin, robo, etc. Todo ocupante que no acredite tener un ttulo para poseer vlidamente un bien es
un
precario.
Quien
posee
con
ttulo
no
es
precario
[14]
.
La calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fenecimiento del ttulo, lo que conlleva la prdida del
derecho de posesin (posesin degenerada): As, por ejemplo, cuando por transaccin, mutuo disenso,
resolucin [15] , rescisin, vencimiento del plazo, cumplimiento de la condicin resolutoria, revocacin,
nulidad, anulabilidad u otro motivo se extingue el contrato en virtud del cual posee el bien el usuario,
usufructuario, comodatario, acreedor anticrtico, servidor de la posesin [16] , comodatario, administrador,
etctera
.
5.
Precaeriedad
del
arrendatario
El arrendatario ser ocupante precario si el contrato de arrendamiento, sea de duracin determinada o
indeterminada, fenece por invalidez, resolucin, rescisin u otra causal. La excepcin a esta regla est
dada por el contrato de duracin determinada cuando el arrendatario al vencimiento del plazo acordado
por las partes contina en el uso del bien, caso en el cual el contrato vencido contina en sus mismas
estipulaciones,
por
lo
que
dicho
arrendatario
no
es
precario.
La forma como el arrendador puede obtener la restitucin del bien arrendado una vez que ha concluido el
trmino del contrato de arrendamiento depende si ste es de duracin determinada o indeterminada.
[14] . Co n el desalojo se busca recuperar la posesin cedida. No puede hablarse de posesin precaria si
en la diligencia preparatoria, no cuestionada ni objetada por la demandante, se ha acreditado que se
estara reclamando la posesin a quien tambin tendra la calidad de propietario. En este tipo de procesos
no puede discutirse ni deliberarse sobre el derecho de propiedad (Exp. N N-690-97, Sala N 1, Corte
Superior
de
Lima).
[15] . Si el contrato de compraventa ha quedado resuelto, el ttulo que tena la demandada para poseer
legtimamente el predio materia de desalojo, ha fenecido convirtindose en poseedora precaria (Exp. N
433-98,
Sala
N
1
de
la
Corte
Superior
de
Lima).
[16] . Si el demandado recibi el inmueble para que lo ocupe en su calidad de guardin del edificio, ese
derecho se extingue al dar por terminado el vnculo laboral, pues, el ttulo que tena el emplazado para
ocupar el bien, ha fenecido (Exp. N 2-98, Sala N 1 de la Corte Superior de Lima).
5.1.
Arrendamiento
de
duracin
determinada
La va adecuada que tiene el arrendador para demandar la desocupacin del bien arrendado cuando el
arrendatario contina en el uso del bien despus de vencido el contrato, es la de desalojo por vencimiento
de contrato, la que puede interponerla en cualquier momento. Segn el art. 1700, vencido el plazo del
contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovacin
tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador
solicite
su
devolucin,
la
cual
puede
pedir
en
cualquier
momento
.
El art. 911 no es de aplicacin al arrendatario que permanece en el bien no obstante que ha vencido el
plazo del contrato de arrendamiento, por cuanto el art. 1700 del C.C. dispone que vencido el plazo del
contrato de arrendamiento, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado no se entiende que
hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento , bajo sus mismas estipulaciones, hasta que
el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento (desalojo por vencimiento
de
contrato).
Jurisprudencia:
1. CAS. N. 700-95- San Martn. Vencido el plazo del contrato de arrendamiento de duracin determinada
y el arrendatario permanece en uso del bien arrendado, no se entiende que hay revocacin tcita, sino la
continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su
devolucin,
la
que
puede
hacer
en
cualquier
momento
.
2. CAS. N. 1128-95- Ayacucho. Al concluir el plazo del arrendamiento, la condicin del demandado no es
la de ocupante precario, por lo que la causal mencionada no es la adecuada para solicitar la restitucin del
predio. En consecuencia, el demandado tiene la condicin de arrendatario que contina en la conduccin
del
bien
despus
de
vencido
el
plazo
de
arrendamiento
.
El arrendamiento de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo establecido por las partes,
sin que sea necesario aviso previo de ninguna de ellas (art. 1699), pero si el arrendatario permanece en el
uso del bien arrendado, no concluye (no fenece) el contrato de arrendamiento sino contina, por lo que el
arrendatario
no
es
precario.
El art. 1532 del derogado Cdigo de 1936 estableca: concluida la locacin por haberse vencido el
trmino, si pasan quince das sin que el locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el
contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de duracin indeterminada. En este caso, no subsisten las
garantas
que
constituy
tercera
persona
en
el
contrato
anterior
.
Comentando este artculo, Len Barandiarn [17] , citando a Wermeyer, dice: Se trata aqu de la llamada
relocatio tacita , que es una transformacin del arriendo, pasndose del primeramente pactado como uno
de duracin determinada, a un nuevo como de duracin indeterminada, por interpretacin de una supuesta
voluntad para constituir esta segunda relacin arrendaticia, subsiguiente a la primera ya extinguida
simplemente por el advenimiento del dies ad quem . La voluntad presunta de que contine la relacin
arrendaticia, como tcita reconduccin, no tiene lugar cuando transcurren los quince das desde el
vencimiento del plazo a que se refiere el art. 1532, o sea, que es una negativa presuposicin contra la
peticin (quiere significarse el desahucio), que ni el conductor dentro de dos semanas desde la
prolongacin en el uso ni el locador dentro de dicho plazo despus de obtener el conocimiento de dicha
prolongacin
del
uso,
su
voluntad
en
contrario
haya
declarado.
El Cdigo derogado, art. 1532, admiti la tcita reconduccin por la que, si el arrendatario, concludo el
arrendamiento por vencimiento del trmino, continuaba en el uso del bien, el contrato de duracin
determinada se converta en uno de duracin indeterminada al que se le pone fin mediante el aviso judicial
o extrajudicial de despedida. Contrariamente, el art. 1700 del Cdigo vigente de 1984, no admite la tcita
reconduccin, es decir no hay la transformacin del arrendamiento de duracin determinada en uno nuevo
de duracin indeterminada, sino la continuacin del mismo contrato con plazo ya vencido hasta que el
arrendador solicite la devolucin del bien en cualquier momento, mediante la accin de salojo por
vencimiento
de
contrato.
En conclusin, el derogado Cdigo de 1936, art. 1532, admiti la tcita reconduccin, contrariamente, el
Cdigo vigente de 1984, art. 1700, no la admite. Luego conforme al Derecho vigente, si no hay renovacin
sino continuacin del contrato vencido, el arrendatario que contina en el uso del bien no es precario
porque tiene ttulo (el contrato vencido que contina). Si el contrato de duracin determinada concluye al
vencimiento del plazo sin que exista renovacin tcita por el hecho de que el arrendatario no devuelve el
bien, es ilgico sostener que el arrendador puede poner fin a dicho contrato mediante el aviso judicial o
extrajudicial de despedida. Concluido el plazo de duracin del arrendamiento (si el arrendatario permanece
en el bien, el contrato no fenece ni se convierte en uno de duracin indeterminada) el arrendador puede,
en cualquier momento, interponer una accin de desalojo por vencimiento de contrato para obtener la
restitucin del bien. Por consiguiente, son equivocadadas las resoluciones como las siguientes:
1. CAS. N. 896-98-Amazonas. El art. 1700 del Cdigo Civil es claro al sealar que una vez vencido el
contrato y si el arrendatario permanece en el uso del bien, no se entiende que hay renovacin tcita sino la
continuacin del arrendamiento, es decir, el contrato de arrendamiento no fenece, slo se convierte en uno
de duracin indeterminada, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador ponga fin a dicho
contrato dando aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, de conformidad con lo establecido por el art.
1703
del
Cdigo
Civil,
concordado
con
el
art.
1365
del
mismo
Cdigo
.
2. Exp. 1657-Lima, Sala Civil de la Corte Suprema. Si el arrendatario prosigue en uso del bien inmueble no
se trata de una nueva relacin contractual, sino de una continuacin del arrendamiento motivado por tal
hecho, esto es, por la aludida permanencia, crendose as la figura del arrendamiento de duracin
indeterminada
.
El art. 1700 regula el caso especfico del arrendatario que permanece en el uso del bien arrendado una
vez que se ha vencido el plazo del contrato, por consiguiente, si el contrato de arrendamiento se extingue
por otra causal distinta al vencimiento, por ejemplo, nulidad, resolucin, rescisin, el arrendatario deviene
en precario si permanece en el uso del bien.
[17] . Len Barandiarn, Jos, Contratos en el Derecho civil peruano, Editado por la Comisin
Administradora del Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, t. I, Lima, 1966, p.405.
5.2.
Arrendamiento
de
duracin
indeterminada
Al arrendamiento de duracin indeterminada, se le pone fin mediante el aviso judicial o extrajudicial dado
al
otro
contratante
(art.
1703
concordante
con
el
art.
1365).
Si el arrendador opta por el aviso judicial para poner fin al contrato de arrendamiento y obtener la
restitucin del bien, la forma de dar dicho aviso judicial es la accin de desalojo.
Si opta por el aviso extrajudicial a que est facultado por el art. 1703 debe seguir el procedimiento
sealado en el art. 1365, es decir, dar al arrendatario un aviso previo remitido por va notarial con una
anticipacin no menor de treinta das; transcurrido dicho plazo el contrato queda resuelto de pleno
derecho, por lo que si el arrendatario contina en el uso del bien tiene la calidad de precario por haber
fenecido su ttulo (el contrato de arrendamiento).
5.3.
Bienes
del
Estado
y
bienes
de
incapaces
Conforme al art. 1688, cuando el bien es del Estado o de incapaces el plazo mximo del arrendamiento no
puede ser mayor de seis aos, todo plazo o prorroga que exceda de los seis aos se entiende reducido a
este plazo. Concluido el plazo de duracin establecido por las partes o, en su caso, vencido el plazo
mximo legal de seis aos, si el arrendatario permanece en el uso del bien no se convierte en ocupante
precario, pudiendo el Estado o el representante del incapaz solicitar la restitucin del bien en cualquier
momento.
5.4.
Enajenacin
del
bien
arrendado
Si el arrendador enajena el bien arrendado, est o no incrito el contrato de arrendamiento, el arrendatario
no
deviene
en
poseedor
precario
[18]
.
Los modos de proceder del adquirente estn sealados en el art. 1703, el cual prescribe:
Art. 1708. En caso de enajenacin del bien arrendado se proceder del siguiente modo:
1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deber respetar el contrato, quedando sustituido
desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador.
2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido.
3. Excepcionalmente, el adquirente est obligado a respetar el arrendamiento, si asumi dicha obligacin.
4. Tratndose de bienes muebles, el adquirente no est obligado a respetar el contrato si recibi su
posesin
de
buena
fe
.
El adquirente no est obligado a respetar el contrato de arrendamiento no inscrito cuando no ha asumido
dicha obligacin, por lo que puede demandar el desalojo invocando el inc. 2 del art. 1708 que lo faculta
para dar por concluido el contrato de arrendamiento, pero no puede demandar el desalojo invocando la
causal de ocupante precario, por cuanto el poseedor cuenta con ttulo.
6.
Proceso
de
desalojo
por
ocupante
precario
6.1.
Finalidad
La accin reivindicatoria protege la propiedad y la de desalojo [19] a la posesin.
La finalidad del proceso de desalojo es obtener la restitucin de un predio. Restituir es devolver el predio a
quien
lo
posea.
El art. 585 del CPC establece: La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el
proceso sumarsimo . Se ha pretendido dar al trmino restitucin un significado restrictivo al afirmar que
consiste en la obligacin de devolver algo que anteriormente se haba recibido [20] . Esta afirmacin no
corresponde ni al significado jurdico ni al significado gramatical del la palabra restitucin . Conforme a
nuestro ordenamiento jurdico con el proceso de desalojo por ocupante precario el demandante persigue
que le restituya el bien quien lo posee sin su autorizacin (el ocupante clandestino, el usurpador) o que le
sea devuelto por la persona a quien l le cedi voluntariamente por haber fenecido el ttulo.
Gramaticalmente el trmino restitucin significa devolver lo que se posee injustamente. Posee
injustamente el que no tiene ttulo o el que su ttulo ha fenecido. Restituir es sinnimo de volver, con el
desalojo se persigue restablecer una cosa en su primer estado, que vuelva a su primer poseedor.
[18] . CAS. N 896-2001. El arrendatario del anterior propietario del inmueble no tiene la condicin de
precario.
[19] . El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles lo denomin juicio de desahucio.
[20] . Gonzales Barrn, Gunther, Curso de Derechos reales, Jurista editores, Lima, 2003, p. 259.
6.2.
Naturaleza
de
la
accin
.
La accin de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en otros personal.
Con la accin real se protege un derecho real subjetivo (propiedad, uso, etc.), cuyo objeto es un bien
(cosa), sobre el cual el sujeto titular (propietario, usuario, etc.) tiene un poder directo e inmediato de usar,
gozar y disponer del bien sin intermediarios. El derecho real est adherido al bien y es preferente frente al
derecho de crdito concurrente. El titular del derecho real no tiene establecido ninguna relacin jurdica
con persona determinada, por lo que no hay un sujeto pasivo determinado, el cual aparece solamente
cuando hay una violacin o amenaza de violacin del derecho del titular. El titular del derecho real puede
perseguir al bien sin importar en posesin de quien se encuentre. El derecho real es abasoluto, se ejerce
erga
omnes
.
Si una persona posee un bien de facto, sin ttulo, o sea sin que el titular del derecho real le haya
transferido la propiedad, uso o posesin del bien, ste (el titular) puede valerse del proceso de desalojo
por ocupante precario para que se le restituya el bien. Aqu, el desalojo tiene, sin duda, naturaleza real.
Con la accin personal (denominada tambin obligacional o de crdito ) se protege un derecho subjetivo
personal , cuyo objeto es una prestacin de dar, hacer o no hacer. En toda relacin jurdica personal existe
un acreedor y un deudor determinados. A diferencia del derecho real, cuyo titular lo puede ejercer erga
omnes , el titular del derecho personal, o sea el acreedor solamente puede exigir el cumplimiento de la
obligacin
a
su
deudor,
es
decir,
el
derecho
personal
es
relativo.
Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de compraventa, arrendamiento, comodato,
depsito, de constitucin de usufructo, de uso, de derecho de superficie, etc., al invalidarse o devenir
ineficaz el contrato (por resolucin, rescisin, etc.), tal ttulo ha fenecido y, en consecuencia, el poseedor
tiene la calidad de precario. El acreedor (el vendedor, arrendador, comodante, etc.) puede valerse de la
accin de desalojo por ocupante precario para obtener la restitucin del bien. Sin duda, esta accin de
desalojo es de naturaleza personal.
6.3.
Requisitos
para
que
proceda
la
accin
Para
que
proceda
la
accin
de
desalojo
ocupante
precario
se
requiere:
1. Que el demandante acredite su derecho, por ejemplo, si es el propietario debe acreditar su derecho de
propiedad;
y
2. Que el demandado posea sin ttulo alguno (precario originario) o cuando el que tena ha fenecido
(precario derivado). Cuando la calidad de precario es derivada, se debe acreditar la existencia del ttulo y
el
hecho
extintivo
del
mismo.
El que ha transferido la propiedad, la posesin, el uso o disfrute de un predio, no puede demandar al
poseedor como precario mientras no se haya extinguido el ttulo de la transferencia. Tampoco procede
demandar el desalojo por ocupante precario contra quien afirma poseer con ttulo, porque no es sta la va
para discutir la validez del mismo. La venta, el usufructo, el arrendamiento, subarrendamiento, el
comodato o cualquier otro acto jurdico que suponga una titularidad en el ejercicio de la posesin deben
ser cuestionados en la va distinta del proceso sumarsimo, donde se afirme, pruebe y evale, los hechos
que son materia de la controversia.
6.4.
Bienes
respecto
a
los
cuales
procede
el
desalojo
El proceso de desalojo solamente est referido a la restitucin de predios urbanos o rsticos (art. 585 del
C.P.C.) a su dueo o a su poseedor mediato.
6.5.
Va
procedimental
El desalojo se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sumarsimo (arts. 546.4; 585) [21] .
6.6.
Juez
competente
Es competente el juez civil del domicilio del demandado o el juez del luegar donde se encuentra el bien, a
eleccin del demandante (arts. 24.1 y 547 del CPC).
[21] . Art. 585 del CPC: La restitucin de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el proceso
sumarsimo y las precisiones indicadas en este Subcaptulo .
6.7.
Sujeto
activo
Pueden demandar el desalojo por ocupante precario todo el que considere tener derecho a la restitucin
de
un
predio.
Entre
los
que
tienen
derecho
a
la
restitucin
de
un
predio
figuran:
1. El propietario y todo el que tiene derecho a que se le reponga en la posesin, cuando el poseedor actual
carece de ttulo para poseer. Por ejemplo, el propietario, el administrador, puede demandar el desalojo
contra
el
poseedor
de
hecho
o
clandestino;
2. El poseedor mediato (arrendador, administrador, comodante, etc.) cuando ha fenecido el ttulo del
poseedor
inmediato.
Es poseedor inmdiato el que tiene el bien temporalmente en virtud de un ttulo como es, por ejemplo, el
contrato de comodato, depsito, arrendamiento. Corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo.
Cuando el ttulo se extingue por nulidad, resolucin, rescisin, revocacin, etc. y el poseedor inmediato no
devuelve el bien deviene en precario, pudiendo el poseedor mediato demandar el desalojo para obtener la
restitucin
del
predio.
6.8.
Sujeto
pasivo
Pueden
ser
demandado
por
ocupante
precario:
1)
El
que
tiene
la
posesin
sin
ttulo;
2) El poseedor inmediato (usufructuario, usuario, comodatario, arrendatario, etc.) cuando su ttulo ha
fenecido.
6.9.
Demanda
respecto
a
bien
ocupado
por
tercero
Puede
presentarse
los
siguientes
casos:
1) Que el demandado acredite no ser poseedor . El demandado que no es poseedor, sino que se
encuentra en relacin de dependencia respecto de otro, conservndo la posesin en nombre de ste y en
cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas, debe expresarlo as en la contestacin a la demanda,
precisando el domicilio del poseedor, bajo apercibimiento de ser condenado en el mismo proceso a
indemnizar los daos causados con su silencio al demandante, adems de la multa prevista en el artculo
65
del
CPC.
El poseedor designado ser citado en el proceso ( llamamiento posesorio ). Si comparece y reconoce ser
el poseedor, reemplazar al demandado, quien quedar fuera del proceso. El juez emplazar con la
demanda
al
poseedor,
sobrecartndose
el
admisorio.
Si el citado no comparece o compareciendo niega su calidad de poseedor, el proceso continua con el
demandado, pero la sentencia surtir efecto respecto de ambos (el demandado y el citado) (art. 588 y 105
del
CPC).
Este trmite sealado en el art. 105 del CPC es aplicable a quien fue demandado como tenedor de un
bien,
cuando
la
tenencia
radica
en
otra
persona.
2) Que el demandante conozca que el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi la
posesin . El demandante dirige su accin contra la persona con quien estableci la relacin jurdica (la
persona a quien le cedi la posesin) y denuncia al tercero ocupante, quien ser notificado con la
demanda y podr participar en el proceso (art. 587 del CPC). La falta de notificacin acarrea la nulidad.
3) Que el demandante ignore que el bien est ocupado por persona distinta a quien le cedi la posesin .
Este es otro caso de poseedor precario por ttulo fenecido en el que la demanda est dirigida contra la
persona a quien el demandante cedi la posesin del predio, pero al momento de la notificacin del
admisorio se advierte la presencia de un tercero ocupante, en cuyo caso el notificador instruir a ste
sobre el proceso iniciado, de su derecho a participar en l y el efecto que va a producir la sentencia.
El tercero ocupante del predio puede actuar como litisconsorte voluntario del demandado desde la
audiencia
nica
(art.
587).
4) Que en la audiencia nica el juez advierta que el tercero carece de ttulo posesorio . Si durante la
audiencia nica se advierte que el tercero carece de ttulo posesorio, el juez mediante resolucin motivada
lo
separar
del
proceso
(
extromisin
)
(arts.
587
y
107
del
CPC).
6.10.
Limitacin
de
medios
probatorios
En el proceso de desalojo por ocupante precario, lo nico que se debate es si el demandado no tiene ttulo
o
el
que
tena
ha
fenecido.
La Corte Suprema ha resuelto: CAS. N. 2459-2002- La Libertad. En el proceso de desalojo por ocupacin
precaria el objeto de la pretensin consiste en determinar si la emplazada no tiene ttulo para ejercer la
posesin del bien sub-judice o si el que tiene ha fenecido. La demandada deber probar, como lo exige el
art. 196 del CPC [22] , que posee el inmueble bajo un ttulo eficaz que dilucide la pretensin demandada .
En el proceso sumario de desalojo no se puede dilucidar sobre el mejor derecho a poseer o sobre el mejor
derecho de propiedad, ni sobre la validez o invalidez del ttulo del demandado [23] . Si surge esta
discusin el juez dictar una sentencia inhibitoria, declarando improcedente la demanda, a fin de que el
actor haga valer su derecho conforme a ley, como puede ser en una accin reinvindicatoria o de mejor
derecho de propiedad o de mejor de derecho de posesin, segn el caso.
S i el derecho de una de las partes est inscrito, el contenido de la inscripcin, conforme al art. 2013, se
presume cierto y produce todos sus efectos en tanto no se verifique o declare judicialmente su invalidez en
un
proceso
distinto
al
sumarsimo
de
desalojo
por
ocupante
precario
.
Si el demandante es el propietario debe acreditar su ttulo de propiedad sobre el bien y todas sus partes
integrantes (como son las edificaciones, plantaciones, etc.), co rrespondiendo al demandado probar que la
posesin que ostenta se ampara en un ttulo justificativo para poseer, es decir, demostrar que no es
precario . S i el demandado acredita que tambin tiene la calidad de propietario o copropietario o que es
propietario de la edificacin ms no del terreno, no es precario, por lo que la demanda de desalojo es
improcedente. En el proceso sumarsimo de desalojo no se discute ni delibera sobre el derecho de
propiedad u otro derecho real, sino solamente si el demandado posee o no con ttulo. La propiedad no
est protegida con el proceso de desalojo, sino con la accin reinvindicatoria o la de mejor derecho de
propiedad.
Al
respecto
la
Corte
Suprema
ha
resuelto:
1. CAS. 1667-97. Cuando en el proceso de desalojo el demandante y el demandado acrediten tener ttulo
de propiedad sobre el bien materia de litigio, mientras no se elimine dicha incertidumbre, siguiendo el
procedimiento idneo que la ley prev y que no es el proceso de desalojo, la parte emplazada no puede
ser
considerada
como
precaria
.
2. Casacin N 871-95-Lima, en Rev. N.L., t. 255, agosto 1997. Si bien la demandante tiene ttulo inscrito
en los Registros Pblicos y ello acredita su derecho de propiedad, para que proceda la demanda de
desalojo por ocupacin precaria, se requiere, adems, que el demandado posea sin ttulo alguno. Si tanto
la parte actora como la demandada cuentan con ttulo de propiedad, por haber transferido el vendedor a
dos personas distintas el mismo inmueble, la causa no se puede tramitar en un proceso de desalojo de
tramitacin sumarsima, en el que se pretende la desocupacin excluyendo toda discusin sobre la
propiedad. En el proceso de desalojo no se decide el mejor derecho de propiedad, sino solamente si el
demando
posee
o
no
con
ttulo.
3. CAS. N 2928-98- La Liberdad. Frente a la alegacin del emplazado en el sentido de poseer el bien en
virtud de un contrato privado de compraventa (al que denomina promesa), habiendo cancelado el ntegro
del precio del bien objeto de la transferencia, es decir, que ostenta un ttulo en el que sustenta su
posesin, lo que es reconocido por las instancias de mrito, las que, sin embargo, sealan que tal ttulo no
otorga derecho de posesin al recurrente por haber sido otorgado por una persona que no ostenta la
propiedad sobre el bien materia de litis, por tanto, no se trata de justo ttulo. Tal aseveracin constituye un
error de interpretacin de la norma contenida en el art. 911 del C.C., ya que sta en ningn momento
establece que la condicin de precario desaparece con la existencia de justo ttulo, y en todo caso, lo que
las instancias de mrito han concluido es que la posesin ejercida por el demandado es ilegtima, pero ello
no implica que tal posesin tenga la calidad precaria, adems de que en un proceso sumarsimo no se
puede discutir la validez o no de un ttulo. En consecuencia, al tener el recurrente un ttulo en el que
ampara su posesin, cuya validez o no es objeto de discusin en el proceso, no puede ser considerado
como precario, lo que implica que la Sala de Revisin ha efectuado una errnea interpretacin de la norma
contenida
en
el
art.
911
del
C.C
.
4. CAS. N 1780-99. Si el demandante acredita ser propietario del terreno, pero no de la edificacin
existente,
entonces
su
ttulo
es
deficiente
.
5. CAS. N 1830-99- Cono Norte . Si los demandantes son propietarios del terreno pero no de la
edificacin, previamente debe definirse la situacin de la propiedad de sta, en el proceso que
corresponda, por lo que no es pertinente aplicar a la edificacin lo dispuesto en los arts. 911 y 923, no
siendo
posible
proceder
al
desalojo
de
slo
el
terreno
.
6. CAS. N 1521-2002. El Tribunal precisa que en la posesin ilegtima existe un ttulo pero adolece de un
defecto formal o de fondo y en la posesin precaria no existe ttulo alguno, hecho que conduce a
determinar que la posesin ilegtma no puede ser equiparada a la posesin precaria, en consecuencia lo
resuelto por el colegiado superior, deviene en incongruente pues los razonamientos de las partes no se
remiten a la posesin ilegtima, sino que se sustenta en la invalidez del ttulo de quien detenta la posesin;
por lo que coexistiendo un ttulo de propiedad inscrito en los registros pblicos a favor del demandante y
una escritura pblica de compraventa a favor del demandado, documentos que indistintamente procuran
acreditar la titularidad del bien sub materia a favor de las partes procesales, la controversia no puede ser
ventilada en un proceso de desalojo por ocupacin precaria de tramitacin corta, sino en un proceso de
tramitacin ms lata, es decir, en un proceso de mejor derecho de propiedad, debiendo declararse
improcedente la demanda de desalojo .
Cuando la calidad de precario es derivada, el actor debe afirmar en la demanda la existencia del ttulo y el
hecho extintivo, debiendo probar su ocurrencia. Cuando el demandado contradice la demanda debe
probar que est premunido de ttulo merced al cual ejerce la posesin, si bien no es necesario que
acredite su validez o eficacia, situaciones que slo pueden ser discutidas en la va correspondiente.
[22] . CPC art. 196. Salvo disposicin legal diferentre, la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
[23] . De be desestimarse la demanda si el emplazado ha accedido a la posesin del predio en calidad de
socio de la asociacin demandante y no se encuentra acreditado en autos, con prueba idnea, que la
prdida de la condicin de socio respecto de la asociacin demandante produzca de pleno derecho
tambin la prdida de su ttulo posesorio, lo que, en todo caso, corresponde ser verificado en otro proceso;
de lo que se concluye que no se encuentra acreditado en autos, que los demandados tengan la condicin
de poseedores precarios (Exp. N 739-98, Sala N 2 de la Corte Superior de Lima).
6.11.
Lanzamiento
.
El lanzamiento se ordena a pedido de parte, luego de seis das de notificado el decreto que declara
consentida la sentencia, si es que no ha sido apelada, o la que ordena se cumpla lo ejecutoriado (art. 592
del
CPC).
El lanzamiento se ejecutar contra todos los que se encuentren ocupando el predio, aunque no hayan
participado
en
el
proceso
o
no
aparezcan
en
el
acta
de
notificacin.
Se entiende efectuado el lanzamiento cuando se hace entrega del predio al demandante en su integridad y
totalmente
desocupado.
Si dentro de los dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto a ingresar al
predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento (art. 593 del CPC).
6.12.
Pago
de
mejoras
El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede demandar el pago siguiendo el trmite del
proceso sumarsimo. Si ha sido demandado antes por desalojo, interpondr su demanda en un plazo que
vencer el da de la contestacin. El proceso para el pago de mejoras no es acumulable al de desalojo
(art.
595
del
CPC).
7. Accin reivindicatoria, accin de mejor derecho y accin de desalojo por ocupante precario
La accin reinvindicatoria es planteada por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario.
Es una accin real que permite al propietario obtener la restitucin del bien de su propiedad, del poder de
quien se encuentre. El demandante debe acreditar de manera indubitable ser el propietario del bien cuya
reivindicacin
demanda.
La accin de mejor derecho es interpuesta por quien tiene ttulo contra otro que tambin tiene ttulo para
poseer, por ejemplo, cuando un mismo bien ha sido vendido a dos o ms personas. Dentro de las
acciones de mejor derecho te LEER MS
Etapa decisoria
REIVINDICACIN Y MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD. PLENO
REIVINDICACIN Y MEJOR DERECHO DE PROPIEDAD. PLENO
El Pleno Casatorio Nacional en materia civil se realiz en Lima, los das 6 y 7 de junio 2008. Se trataron
los siguientes temas: tercera de propiedad contra bienes afectados con garanta real y contra bienes
embargados, reivindicacin y mejor derecho de propiedad, la actuacin del martillero pblico.
CONCLUSIONES
DEL
PLENO
JURISDICCIONAL
NACIONAL
CIVIL
TEMA
N
02
REIVINDICACIN
Y
MEJOR
DERECHO
DE
PROPIEDAD
1.
Problema:
En un proceso de Reivindicacin puede discutirse y evaluarse el mejor derecho de propiedad ?
2.
Posturas:
1. Primera posicin: En un proceso de reivindicacin el Juez Puede analizar y evaluar el ttulo del
demandante
y
el
invocado
por
el
demandado
para
definir
la
reivindicacin.
2. Segunda posicin: Dentro de un proceso de reivindicacin no procede emitir pronunciamiento
sobre el fondo de la reivindicacin, si el demandado opone ttulo de propiedad. El fallo ser
inhibitorio; pues, de producirse tal situacin, ser necesario derivar a otro proceso.
3.Fundamentos:
La
Primera
posicin
sostiene:
. Que, la accin de Reivindicacin es la accin real por excelencia e importa, en primer lugar, la
determinacin del derecho de propiedad del actor; y, en tal sentido, si de la contestacin se advierte
que el incoado controvierte la demanda oponiendo ttulo de propiedad, corresponde al Juez resolver
esa controversia; esto es, analizar y compulsar ambos ttulos, para decidir si ampara o no la
Reivindicacin.
. Que, conforme al Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el Juez puede
resolver fundndose en hechos que han sido alegados por las partes; en consecuencia, en el caso
concreto, se puede analizar el mejor derecho de propiedad como una categora procesal de punto
controvertido;
pero
no
de
pretensin.
. Que, en aplicacin de los principios de celeridad y economa procesales no resulta procedente
derivar la demanda de reivindicacin a otro proceso de mejor derecho de propiedad; y, adems,
porque la declaracin judicial de mejor derecho de propiedad no es requisito previo y autnomo a la
demanda de Reivindicacin. Sostener lo contrario implica alimentar la mala fe del demandado que
sabiendo que su ttulo es de menor rango que el del actor, opta por no reconvenir especulando que se
declare
improcedente
la
demanda.
. Que, no se afecta el principio de congruencia procesal; porque, desde el momento en que por
efecto de la contestacin se inicia el contradictorio y se fijan lo puntos controvertidos, las partes
conocen lo que est en debate y las pruebas que sustentan sus afirmaciones y negaciones; de modo que
al declararse fundada o infundada la reivindicacin por el mrito de ste debate, no se est emitiendo
pronunciamiento sobre una pretensin diferente a la postulada en la demanda o extrapetita.
. Que, la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema se inclina por esta primera posicin;
como puede verse de la Casacin N 1320-2000-ICA de fecha 11 de junio de 2002, publicada el 30 de
junio de 2004; Casacin N 1240-2004-TACNA de fecha 1 de septiembre de 2005; Casacin N 18032004-LORETO, de fecha 25 de Agosto de 2005, publicada el 30 de marzo de 2006; Casacin N 7292006LIMA de fecha 18 de julio de 2006; y, asimismo, el Acuerdo del Pleno Distrital Civil de la Libertad de
Agosto
de
2007.
La
segunda
posicin
sostiene:
. Que, la Reivindicacin se define como la accin real que le asiste al propietario no-poseedor
frente al poseedor no-propietario; y, en tal razn, cuando de la contestacin producida en un proceso
de Reivindicacin se advierte que el demandado tambin ostenta ttulo de propiedad, el caso debe
resolverse orientando al actor a otro proceso de mejor derecho de propiedad, porque aqul no ejerce
la
posesin
en
la
condicin
de
poseedor-no
propietario.
. Que, segn el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil el Juez no puede ir ms
all del petitorio; por lo que no es factible que fije como punto controvertido y someta a debate y
prueba un tema que no se ha postulado en la demanda.
. Que, es contrario al principio de congruencia y al derecho al debido proceso, as como al
principio de seguridad jurdica, ampliar el petitorio de reivindicacin y someter a debate y juicio el
mejor derecho de propiedad; ello slo es posible cuando el demandado formula reconvencin.
. Que, el principio jura novit curiae autoriza a suplir las deficiencias de la demanda en cuanto al
derecho invocado, ms no respecto a la pretensin demandada; por lo que no corresponde estimar que
la demanda de reivindicacin importa tambin la de declaracin de mejor derecho de propiedad.
. Que, existen dos Casaciones que apoyan esta postura; como son la Casacin N 1112-2003-PUNO
de fecha 20 de mayo de 2005; Casacin N 1180-2001-LA LIBERTAD, de fecha 29 de octubre de 2002,
publicada
el
3
de
mayo
de
2004.
3.
Votacin:
Por
la
Primera
Posicin
:
Total
70
votos
Por
la
Segunda
Posicin
:
Total
12
votos
Abstenciones
:
Ninguna
Otras
Posiciones
:
Total
02
votos
4.
CONCLUSIN
PLENARIA:
El pleno
Jurisdiccional
Nacional Civil adopta,
por
mayora,
el siguiente
acuerdo:
EN UN PROCESO DE REIVINDICACIN, EL JUEZ PUEDE ANALIZAR Y EVALUAR EL TTULO DEL
DEMANDANTE Y EL INVOCADO POR EL DEMANDADO PARA DEFINIR LA REIVINDICACIN
LEER MS
Etapa decisoria
LA ACCION REIVINDICATORIA.- CONCEPTOS, REQUISITOS Y FINES:
3 noviembre, 2009 Alexander Rioja Bermudez Un comentario
LA ACCION REIVINDICATORIA.- CONCEPTOS, REQUISITOS Y FINES:
1.- La reivindicacin, es una accin real, pues nace de un derecho que tiene este carcter, el dominio, el
cual le permite exigir el reconocimiento de ese derecho, y consecuentemente la restitucin de la cosa por
el
tercero
que
la
posea
2. Para que la accin reivindicatoria, que se fundamenta en un derecho real, quede subordinada a la
accin personal de nulidad, es necesario que se deriven de un mismo hecho, es decir que primero haya
nacido una accin personal entre el demandante y el causante del actual poseedor, que los vincule
contractualmente, para que luego nazca de esa obligacin, la accin real de parte del demandante, contra
el
tercero
que
est
en
posesin
del
inmueble.
3. Para efecto de establecer los elementos de la accin reivindicatoria, lo que se requiere es que se
pruebe quien es el actual poseedor del bien, pues contra l se dirige la accin, no importa cuanto tiempo lo
ha
tenido
en
su
poder,
sino
que
en
el
momento
de
solicitarla
la
tiene.
4. La accin de nulidad, que es personal, se dirige contra los que celebraron el acto o contrato nulo y
contra los posteriores propietarios; y la accin reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la
cosa,
y
sta
prospera
slo
si
es
acogida
la
primera.
5. Son tres los principales puntos que deben de establecerse o probarse por la persona que ejerce la
accin de dominio o reivindicacin en el proceso respectivo: el dominio de la cosa por parte del actor; la
posesin de la cosa por el demandado; y, la identificacin o singularizacin de la cosa reivindicada.
6. La accin reivindicatoria es una accin real, pues nace del derecho de dominio que tiene este carcter;
est dirigida a obtener el reconocimiento del citado derecho y la restitucin de la cosa a su dueo.
7. El carcter real de la accin reivindicatoria, se distingue de otras acciones de restitucin, nacidas de
relaciones contractuales obligatorias, las cuales son de naturaleza personal, como las acciones del
arrendador, del comodatario, etc. que pueden interponerse por el que est ligado contractualmente con el
demandado,
sea
o
no
dueo
de
la
cosa
cuya
restitucin
se
persigue.
8. La accin real de reivindicacin, la otorga la ley, al propietario de una cosa singular de la que no est en
posesin,
para
que
la
ejerza
contra
la
persona
que
est
poseyndola.
9. Todas las reglas del ttulo de la reivindicacin, se aplican al que posee a nombre ajeno, reteniendo
indebidamente una cosa raz o mueble, aunque lo haga sin nimo de ser seor o dueo, es decir, aunque
sea mero tenedor, porque la citada disposicin, sin hacer excepciones, en forma expresa, ampla,
extiende, todo lo regulado respecto al poseedor de cosa ajena, al tenedor de ella.
10. Para que proceda la accin reivindicatoria se exigen los siguientes elementos: propiedad de la cosa;
posesin
de
la
cosa
por
el
demandado;
y
singularidad
de
esa
cosa.
11.- Debe exigirse la accin de nulidad previa o conjuntamente a la reivindicatoria, nicamente cuando
exista entre demandante y causante o demandado, una accin personal que los vincula, de no existir la
misma
no
es
requisito
previo
la
interposicin
de
la
nulidad,
12. Cuando la accin de nulidad y la reivindicatoria emanan de circunstancias o hechos diferentes, que no
crean un vnculo contractual entre demandante y demandado que d lugar a una accin personal, no es
condicin sine que non, para que proceda la accin reivindicatoria, intentar la de nulidad, y en
consecuencia
debe
dirigirse
la
accin
reivindicatoria
contra
el
actual
poseedor
13. La prueba de la accin reivindicatoria se establece con tres requisitos; estos son: el derecho de
dominio de quien se pretende dueo; la determinacin de la cosa que se pretende reivindicar y la posesin
de
la
cosa
por
el
demandado.
14. La determinacin del inmueble que se pretende restituir, constituye un requisito indispensable para que
tenga
efectos
la
accin
reivindicatoria.
15. Resulta incongruente confirmar una sentencia que ordena la restitucin del inmueble en disputa,
cuando nicamente se toma en consideracin dos de los tres elementos que se exigen para establecer
accin reivindicatoria, al considerar probados slo el dominio y la determinacin de la porcin del inmueble
en
litigio.
16. El reivindicador debe probar, en primer lugar su derecho de dominio sobre la cosa que trata de
reivindicar; en segundo lugar, la posesin de la cosa por la parte demandada; y por ltimo, la identificacin
de
la
cosa
que
reivindica.
17. La ley ha concedido la accin reivindicatoria como una medida de proteccin al dominio, la cual tiene
por objeto el reconocimiento del dominio y la restitucin de la cosa a su dueo por el tercero que la posee.
18. En la accin reivindicatoria, el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto que
afirma tenerlo, sino que demanda del juzgador que su derecho de dominio sea reconocido y, como
consecuencia, que ordene la restitucin de la cosa a su poder por quien la posee.
19. En la accin reivindicatoria la carga de la prueba pesa sobre el reivindicante. El demandado solo
estara obligado a probar el justo dominio en caso que lo alegara como excepcin.
20. El actor debe acreditar plena y totalmente ser el dueo de una cosa singular y no estar en posesin de
ella,
para
que
su
accin
reivindicatoria
prospere.LA
ACCION
REIVINDICATORIA.CONCEPTOS
LEER MS
Etapa decisoria
EL PROPIETARIO DEL TERRENO SOBRE EL CUAL OTRO SUJETO HA CONSTRUIDO DE BUENA FE
PUEDE VALERSE DE LA REIVINDICACIN?
3 noviembre, 2009 Alexander Rioja Bermudez 3 comentarios
EL
PROPIETARIO
DEL
TERRENO
SOBRE
EL
CUAL
OTRO
CONSTRUIDO DE BUENA FE PUEDE VALERSE DE LA REIVINDICACIN?
SUJETO
HA
CAS. N 1783-2005-ICA (El Peruano, 1/08/06)

La Corte Suprema ha sealado que la reivindicacin es el ejercicio de la persecutoriedad que es una
facultad de la cual goza el titular de todo derecho real de perseguir el bien sobre el cual recae su derecho.
Sin embargo, si de lo actuado en el proceso se acredita que el demandado por reivindicacin ha
construido de buena fe en el terreno de propiedad del actor, resulta de aplicacin la norma que contiene el
artculo 941 del Cdigo Civil, debiendo el actor optar, en ejecucin de sentencia, entre hacer suyo lo
edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno.
Sobre el tema, cabe sealar que un sector todava numeroso de la doctrina hispano parlante seala que
uno de los llamados atributos de la propiedad est dado por la facultad de reivindicar el bien. En efecto,
para este sector de opinin, la posibilidad que tiene el propietario de reivindicar, es una clara manifestacin
del denominado ius reivindicandi, el cual, a su vez, sera una especificacin de la llamada persecutoriedad.
Esta manera de ver las cosas no puede ser compartida porque, entre otras cosas, olvida que las
situaciones jurdicas subjetivas, en tanto posiciones que ocupan los sujetos respecto de las normas
jurdicas, son solo instrumentos que el legislador otorga a los sujetos para la satisfaccin de sus intereses.
Son stos, entonces, los que constituyen la base de la calificacin jurdica operada por el legislador. Ahora
bien, nadie se atrevera a negar que el derecho de propiedad, como todo derecho subjetivo (y no como
poder, como erradamente lo denomina el artculo 923 del Cdigo Civil), es una situacin jurdica subjetiva.
Y si ello es as, no se entiende cmo es que se puede sostener que la posibilidad de reivindicar pertenece
al contenido del derecho de propiedad. Nos explicamos, si las situaciones jurdicas subjetivas son
instrumentos para la satisfaccin de intereses, resulta evidente que el ordenamiento debe asignarles
adecuados medios de tutela en el caso que el inters que les sirve de presupuesto sea efectivamente
lesionado o, por lo menos, cuando exista la objetiva posibilidad de que la lesin se produzca. Si la lesin
de produce, el inters cambia, ya no es el mismo, de modo que el ordenamiento debe asignar otro
instrumento para la satisfaccin de ese nuevo inters. Esto es, precisamente, lo que acontece con la
llamada accin reivindicatoria, disciplinada por el artculo 927 del Cdigo Civil.
Si el propietario es privado de la posesin del bien materia de su derecho por parte de quien no ostenta
una justificacin para poseer, el ordenamiento le otorga un medio de tutela, dndole el derecho de
reivindicar que es otro derecho distinto de aqul que tutela porque, entre otras cosas, est dirigido a
satisfacer un inters distinto. Por ello, resulta claro que, en tanto mecanismo de tutela, el derecho de
reivindicar no forma parte del contenido de la propiedad: sirve como un medio que la tutela, pero no se
confunde con ella. Solo surge, como todo medio de tutela, en caso de que se verifique una situacin
anmala que, en este caso, es la desposesin ilegtima del propietario por obra de un sujeto que no tiene
ttulo para poseer. Ahora bien, la accesin es un modo de adquisicin del derecho de propiedad que se
inserta en un supuesto de hecho complejo que hace depender la adquisicin del derecho de propiedad de
la presencia de una serie de circunstancias que pueden resumirse de la siguiente manera, tal como est
en indicado en el artculo 938 del Cdigo Civil: adquiere la propiedad por accesin el sujeto a cuyo bien se
ha unido o adherido materialmente otro. Como seala Gonzles Barrn (Derechos Reales. 2 Edicin.
Jurista Editores. Lima, 2005; p. 637), el presupuesto para que opere este instituto es que existan dos
bienes, uno de los cuales tiene el carcter de principal y el otro de accesorio. En tal sentido, como anota el
autor citado, es necesaria la modificacin objetiva del bien que adquirir la calificacin de principal como
resultado de la adhesin material del bien que ser considerado como accesorio. Por otro lado, el artculo
941 del Cdigo Civil, establece que: Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueo del suelo
debe pagar el valor de la edificacin, cuyo monto ser el promedio entre el costo y el valor actual de la
obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno. La idea que
subyace a esta norma es que la propiedad se mantenga en una sola esfera jurdica porque la copropiedad
acarreara situaciones de conflicto no deseables porque atentaran contra la eficiencia del sistema.
Como puede observarse, la norma otorga un derecho potestativo al propietario del suelo para que pueda
sujetar al sujeto que ha construido de buena fe en su terreno, ya sea a la modificacin de su esfera jurdica
en virtud de la apropiacin de lo edificado, ya sea al pago de un crdito consistente en el valor del
terreno, convirtindose, de este modo, en su acreedor. Finalmente, y en relacin con el caso contenido en
la sentencia materia de este comentario, debemos indicar que el propietario del terreno sobre el cual ha
sido levantada una construccin (con buena fe) puede valerse de la llamada accin reivindicatoria, dado
que esta, como se ha visto, procede en los casos en que existe un propietario que ha sido privado de la
posesin del bien contra el sujeto que posee sin ser propietario, cosa que, como se comprender, ha
ocurrido en el caso materia de la sentencia que antecede a estas lneas.
LEER MS
Etapa decisoria
REIVINDICACION. CASACION
ABOGADOS
Casacin
N
1112-2003-PUNO
Jorge
Avendao
V.
En
esta
oportunidad
comentaremos
la
Casacin
N
1112-2003-PUNO,
expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica y publicada el 31 de julio del ao 2006. En ella se
establece que mediante el proceso de reivindicacin no se
puede definir cul
de
las
partes
tiene
mejor
derecho
de
propiedad.
La
accin
reivindicatoria
y
sus
implicancias
jurdicas
han
generado
diversas
interpretaciones
en
sede
judicial.
Ciertamente,
existen
posiciones
contrarias
en
la
jurisprudencia civil sobre la procedencia de esta accin cuando se interpone contra
un
poseedor
que
alega
ser
el
propietario
del
bien
reclamado.
En la parte considerativa de la resolucin de Casacin N 1112-2003-PUNO, se
seala que el Juzgado y la Sala Civil de la Corte Superior de Puno declararon
infundada
la
demanda
de
reivindicacin
propuesta,
porque
el
demandado
haba
alegado
tener
un
ttulo
de
propiedad
sobre
los
inmuebles
cuya
restitucin
se
pretenda.
Confirmando
el
criterio
de
las
instancias
inferiores,
la
Sala
de
Derecho
Constitucional
y Social de
la
Corte
Suprema
de
Justicia
expres
lo
siguiente:
Cuarto: Que los rganos de mrito han determinado que tanto las demandantes como el
demandando han sustentado su derecho respecto de los predios materia de litis con ttulos que no
han sido declarados invlidos, y que siendo as la posesin ejercida por el demandado no es en
calidad de poseedor no propietario sino en calidad de ocupante de los predios como propietario;
concluyndose en las sentencias de mrito que no es mediante el proceso de reivindicacin que se
puede definir cul de las partes tiene mejor derecho de propiedad respecto de los aludidos predios.
Quinto: Que al haberse desestimado la demanda porque no se ha podido acreditar que el
demandado () posea en calidad de poseedor no propietario sino que se encuentra acreditado que
posee los predios sub litis en calidad de propietario, no es posible declarar la facultad reivindicatoria
contenida en el artculo 923 del Cdigo Civil a favor de la parte actora.
Pues bien, la Corte Suprema de Justicia declar infundado el recurso de casacin
interpuesto por los demandantes, estableciendo que la pretensin de reivindicacin
no procede cuando el demandado alega, como justificacin de su posesin, tener un
ttulo de propiedad sobre el bien reclamado, ya que dicha accin no sera la
apropiada
para
dilucidar
el
mejor
derecho
de
propiedad.
STUDIO
JORGE
AVENDAO
V.
ABOGADOS
Siguiendo esta postura, cuando el demandado arguye que su posesin se funda en el
derecho
de
propiedad
que
detenta
sobre
la
cosa
reclamada,
deber
seguirse,
previamente
al
proceso
de
reivindicacin,
uno
de
mejor
derecho
de
propiedad.
La accin de mejor derecho de propiedad tiene como nica finalidad obtener una
declaracin de que el actor es el verdadero propietario del bien. En estricto, es una
accin de mera declaracin de propiedad. No procura la restitucin del bien a favor
del propietario no poseedor. A diferencia de la reivindicacin, es una accin carente
de
condena
al
poseedor
ilegtimo.
Con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, se cre -jurisprudencialmente- una
va previa para la accin reivindicatoria. Primero deba declararse quin era el
propietario del bien reclamado, y luego deba plantearse dicha accin reivindicatoria.
En
nuestra
opinin,
esta
creacin
responde,
de
forma
directa
y
flagrante,
al
desconocimiento de lo que realmente supone la institucin civil de la reivindicacin.
La
reivindicacin
importa
la
restitucin
del
bien
a
su
propietario.
Para
su
procedencia
debe
existir
siempre
un
examen
previo
sobre
la
propiedad
del
accionante. Y es que la accin reivindicatoria persigue que sea declarado el derecho
de quien la interpone y que, en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre que
aqul
recae.
Por lo tanto, la reivindicacin implica, de manera inseparable, el reconocimiento del
dominio y la restitucin de la cosa a su propietario por el tercero que la posee.
Pues bien, atendiendo al examen de la titularidad del derecho de propiedad que
entraa la reivindicacin, es perfectamente posible que en dicha va, frente a un
poseedor que alega su legitimidad, la autoridad judicial emita un pronunciamiento
declarando a quin corresponde la propiedad del bien. Esto es natural y no admite

ningn
cuestionamiento
racional.
En este orden de ideas, no tiene ningn sentido que se exija la declaracin de
propiedad como un requisito previo y autnomo al proceso de reivindicacin. Este
proceso por s mismo importa un examen de la propiedad del accionante. En caso
dicho anlisis fuera favorable, se declarar el derecho del propietario y se ordenar al
poseedor ilegtimo que restituya el bien. Si por el contrario el anlisis conduce a un
resultado
desfavorable
al
demandante,
la
accin
deber
ser
declarada
infundada.
Por todo lo expuesto, estamos en contra de lo resuelto por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema. Estimamos que s es posible discutir el
mejor
derecho
de
propiedad
en
un
proceso
de
reivindicacin.
LEER MS
Etapa decisoria
LA PRETENSIN PROCESAL Y LOS PROBLEMAS DE LA CONGRUENCIA
XXIV
MAR
2007
CONGRESO
DEL
NACIONAL
PLATA
DE
DERECHO
PROCESAL
ARGENTINA
LA PRETENSIN PROCESAL Y LOS PROBLEMAS DE LA CONGRUENCIA

PONENTES:
FEDERICO
CARLOS
ISIDRO
COMISIN:
Procesal
Subcomisin
1
:
Principio
Tipos
de
Flexibilizacin y distintos supuestos
MARTN
de
ARCE*
BUSTOS**
Civil
congruencia.
incongruencia
*Docente de la Ctedra A de Teora General del Proceso en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad Nacional de Crdoba. Direccin: Den Funes 772 Piso 7mo, Departamento C, ciudad
de
Crdoba,
telfono:
0351-156818912,
email:
federicoarce@ius-unc.com.ar
** Docente de la Ctedra B de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de
la Universidad Nacional de Crdoba. Direccin: Duarte Quirs 290, Piso 5to, Departamento C ciudad de
Crdoba, telfono: 0351-155453165, e-mail: bustoscba@hotmail.com
SUMARIO:
1)
POSTURAS
ENCONTRADAS
2)
EXPLICACIN
PREVIA
3)
PRETENSIN
PROCESAL
4)
CAUSA
DE
LA
PRETESIN
Y
EL
DERECHO
5)
CONGRUENCIA
6)
VIOLACIN
A
LA
CONGRUENCIA
A)
VIOLACIN
DE
LA CONGRUENCIA Y
EL AFORISMO
IURA NOVIT
CURIA
B)
VIOLACIN
DE
LA
CONGRUENCIA
Y
PRUEBA
C)
ES
POSIBLE
FLEXIBILIZAR
EL
PRINCIPIO
DE
CONGRUENCIA?
D) LA CSJN EN LA CAUSA BARDARO Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
E) LA PRETENSIN EN LA CAUSA BARDARO Y LOS DERECHOS COLECTIVOS
7) CONCLUSIONES
SNTESIS: El trabajo describe desde distintas perspectivas procesales las relaciones entre el principio de
congruencia y la pretensin. A partir del anlisis de este tema central se abordan los posibles casos de
incongruencia en relacin con la imputacin jurdica y la prueba. As tambin la factibilidad de flexibilizar
este concepto en determinadas situaciones. En ese sentido se analiza un reciente fallo dictado por la
Corte
Suprema
de
Justicia
de
la
Nacin.
A modo de conclusin teniendo en miras que los Tribunales deben buscar la paz social con criterios
objetivos, con la debida audiencia de los afectados, sin quebrar la imparcialidad, ni olvidarse que la
actividad de los jueces se desarrolla en un marco social determinado. Por ello el principio de congruencia,
en su rigidez o flexibilidad debe ser analizada desde todas las aristas posibles.
LA
PRETENSIN
Por
Carlos Isidro Bustos
PROCESAL
Federico
LOS
PROBLEMAS
DE
Martn
LA
CONGRUENCIA
Arce
1)
Posturas
encontradas.
El
pensamiento
del
derecho
procesal
en
Europa
e
Iberoamrica
esta
dividido.
Se
advierten
dos
claras
tendencias.
Ambas tratan de resolver los problemas procesales, pero desde un prisma distinto. Ello se transforma en
un debate poltico y filosfico, que luego se ve reflejado en la eleccin y manejo de las herramientas
tcnicas
vg:
recusacin,
prueba,
congruencia,
etc.
Siendo que el objeto del presente trabajo no es describir tal debate, bien conocido por todos, basta tal
introduccin para ubicarnos en el plano de la realidad que transita la doctrina procesal moderna.
2)
Explicacin
previa
Antes de adentrarnos al tema corresponde sealar algo que, si bien aparece como sobreabundante,
deviene menester a fin de explicar el tratamiento que realizamos a cada tpico, la doctrina y jurisprudencia
citada, lo que se relaciona con el debate sealado supra. Pedimos las disculpas del caso.
Los autores de este trabajo somos noveles profesores de Teora General del Proceso y Derecho Procesal
Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, a quienes une
no solo la camaradera propia de una ctedra, sino tambin una gran amistad. Sin embargo nos separa la
ideologa
procesal.
Para graficar al lector, algunos de nuestros debates muchas veces empezaban:
-Resulta impensable que autores de la talla de Alvarado Velloso o Montero Aroca simplemente pretendan
un
juez
que
solo
sea
la
boca
de
la
ley,
ellos
sealan
otra
cosa
-Si unos se tildan de garantes de la Constitucin el resto de los autores son los profanadores de la
misma?
(con
clara
irona)
-Todos
queremos
la
justicia,
pero
no
a
cualquier
precio
-Basta
de
formalismos
intiles
necesitamos
la
verdad
jurdica
objetiva
Por
sealar
solo
algunos
puntos
del
ya
clsico
debate.
En rigor de verdad, tales diferencias no impiden la convivencia. El respetuoso debate enriquece el
conocimiento, mejora las instituciones y explicita el discurso que luego se trasmite a los alumnos. Ello
hace que las posturas se presenten como publicistas y nuevos dispositivistas, con la tolerancia que
seala
Voltaire.
Tratando de plasmar lo expresado en realidad nace la idea de efectuar un trabajo en conjunto sin
diferenciar
a
quien
pertenece
cada
idea.
3)
Pretensin
Procesal
Para echar luz sobre el tema, resulta fundamental determinar el concepto y elementos del instituto. Al
respecto se ensea que pretensin es una declaracin de voluntad por la que se solicita una actuacin
del rgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la declaracin
Hablar de la pretensin procesal necesariamente nos lleva a Jaime Guasp. Este autor hizo un esfuerzo
importante para separar este concepto con los que se hallaba confundido: el de accin y demanda. As,
en primer trmino, nos advierte: Mientras que nociones ms o menos importantes han hecho alegremente
su carrera en la evolucin cientfica del derecho procesal, otras han sido conservadas en permanente y
extrao silencio tanto ms difcil de explicar cuanto que la observacin de la realidad procesal clamaba a
gritos por su entronizacin. Esta omisin, es particularmente grave por cuanto se trata de la sustancia
misma del proceso, su clave definidora y explicativa. Cmo ha podido llegarse a tal situacin? En el
pensamiento del autor espaol, esto ocurri porque en el lugar conceptual de la pretensin, se colocaron
dos instituciones diferentes. En primer lugar el de accin, que la doctrina, en vez de estudiarla como
gnesis del proceso, se dedic a averiguar la esencia del poder jurdico a que dicha accin se halla
conexionada. Un ejemplo del autor aclara la idea: Del mismo modo que un civilista estudia el matrimonio
sin indagar el derecho a casarse, cuestin que a lo sumo es estudiada por el derecho poltico, del mismo
modo el procesalista tiene que estudiar la pretensin procesal sin preocuparse (entindase bien, como tal
procesalista) del derecho a pretender que es lo que consiste realmente el tan debatido concepto de
accin.
El otro concepto invasor del espacio que debe ocupar la pretensin, es el de demanda. sta se trata de
un simple acto de iniciacin procesal, que puede o no contener la pretensin, que es el autntico objeto
del proceso. As las cosas, explica Guasp, cmo debe entenderse la relacin entre estos tres conceptos:
Concedido por el Estado el poder de acudir a los Tribunales de Justicia para formular pretensiones
(derecho de accin), el particular puede reclamar cualquier bien de la vida frente a otro sujeto distinto de
un rgano estatal (pretensin procesal) iniciando para ello el correspondiente proceso (demanda).
El profesor Alvarado Velloso ensea que la pretensin procesal es una declaracin de voluntad plasmada
en la demanda mediante la cual el actor aspira a que el juez emita un sentencia que resuelva efectiva y
favorablemente
el
litigio
que
le
presenta
a
su
conocimiento
Tal definicin tiene consecuencias de radical importancia, por cuanto delimita el instituto en anlisis. Por
otro lado, entendemos que los elementos de la pretensin procesal son tres: sujeto, objeto y causa .
El elemento subjetivo comprende los sujetos integrantes de la relacin procesal bipolar (pretendiente y
pretendido)
El elemento objetivo consiste en obtener del rgano judicial una resolucin con contenido favorable para la
pretensin plasmada en la demanda. En trminos del Profesor Palacio el elemento objetivo puede ser
entendido en forma inmediata, identificado con la clase de pronunciamiento que se reclama y otro mediato
referido
al
bien
de
la
vida
pretendido
.
En ltimo lugar la causa final, debe necesariamente desdoblarse en dos. Por un lado, el hecho invocado
por el pretendiente como susceptible de proteccin jurdica, esto es el bien de la vida cuya proteccin se
persigue y por otro la imputacin o calificacin jurdica que efecta el actor respecto de aquel hecho,
traducido como la norma (o principio) jurdico invocado que permite obtener el efecto jurdico perseguido.
Casi toda la doctrina est de acuerdo, respecto a la inclusin de estos tres elementos . Sin embargo, en lo
que no hay coincidencia es en la necesidad de incluir a la imputacin o calificacin jurdica como subelemento esencial de la pretensin (causa petendi). Ello nos seala el primer problema seleccionado para
trabajar.
4)
Causa
de
la
Pretensin
y
El
Derecho
Se dice que la causa de la pretensin no puede ser confundida con las normas invocadas por el
pretendiente, pues no es un elemento necesario y por lo tanto prescindente . Tal conclusin, permite a los
magistrados, sustituir la calificacin jurdica aportada por las partes, por otra que consideren ms
conveniente, sin mayores explicaciones. Solo basta manifestar que el juez conoce el derecho . Sin
embargo, es valido entender que si la funcin de la causa es delimitar de un modo exacto el trozo
concreto de la realidad al que la pretensin se refiere mal podra colegirse que el derecho en que se
funda, no pertenece a esa realidad, lo cual torna impensable otorgarle el rango de mero argumento de
imputacin . Desde esta perspectiva, a la pretensin procesal la constituyen los hechos (como
fundamento) y la previsin normativa pensada para dicho suceso que se invoca (como consecuencia
jurdica ), razn por la cual resulta imposible aislar los hechos de la consecuencia o imputacin jurdica
que le da sustento, puesto que, por ejemplo no es lo mismo peticionar un desalojo (derecho creditorio) que
un despojo (derecho real). Con justeza Carnelutti dice que la pretensin es exigencia de subordinacin de
un inters ajeno al inters propio , si tal obediencia o sumisin busca plasmarse en la realidad, no
podemos dejar de sostener que ello conlleva desterrar o admitir un derecho que no va a ser otro que aquel
en el cual la misma se funda, pues el alcance que el juez le de a la pretensin radica en la causa (hecho
ms
imputacin
jurdica).
Supongamos por un momento que la imputacin no integra la causa, ello traera aparejado, entonces, que
en aquellos casos donde el litigio reside en cuestiones de puro derecho, la norma tambin es prescindible
de invocacin, lo que lgicamente resulta imposible. Aun cuando sostengamos que la cuestin de puro
derecho es un caso de excepcin, tambin cabe traer a colacin supuestos como la accin (pretensin)
declarativa de certeza, pues la misma se torna procedente solo en el eventual agravio que una ley trae
aparejado al justiciable en cuyo caso omitir, modificar o pasar por alto la calificacin, que del hecho haga la
contraria o el juez, resulta imposible. Ms ostensible resulta, por ejemplo, la va recursiva extraordinaria.
Finalmente aun cuando no se comparta tal tesitura, al menos debe reconocerse que la calificacin jurdica
viene
a
complementar
la
causa
de
la
pretensin
Por todo lo expresado, siguiendo al Profesor Alvarado Velloso , tambin la calificacin jurdica constituye
un elemento de la pretensin, cuando otorga el marco legal que se considera violado, mas all de los
fundamentos de hecho aportados. Existe causa de la pretensin cuando a los fundamentos de hecho se
los acompaa, con un motivo que lo justifique, con la invocacin del derecho que se dice violado: en eso
justamente radica la importancia de la imputacin jurdica. Pinsese por ejemplo cuando se concede una
pretensin de desalojo con fundamento en causal normativa ajena a la conducta imputada al demandado
o cuando se condena a resarcir tanto al obrero como al patrono, el hecho causal es el mismo (dao
causado por el dependiente) pero la imputacin jurdica cambia en cada caso. Finalmente si demandado
un dao en base a responsabilidad aquiliana luego el juez cambia la imputacin hacia la responsabilidad
contractual, tal modificacin permite por ejemplo alegar prescripcin bianual en vez de la decenal, ello
viola
claramente
el
derecho
de
defensa
y
el
sistema
dispositivo.
Por lo cual, si faltare alguno de los elementos de la pretensin, conforme se expusiera supra, no se podra
analizar, al menos en su real dimensin, cuestiones como la acumulacin de pretensiones, la litis
pendencia, la cosa juzgada y, en lo que aqu importa, la posible violacin del principio de congruencia. De
lo expuesto se colige que no siempre y en todos los casos el juez es libre o soberano al aplicar el derecho.
Estas conclusiones son refutadas por autores de nota, que ponen el acento en la vigencia del brocardo
iura novit curia . En esta lnea, Palacio nos dice que la causa, fundamento o ttulo de la pretensin
consiste en la invocacin de una concreta situacin de hecho a la cual el actor asigna una determinada
consecuencia
jurdica
.
Couture, por su parte ensea que la la causa petendi es la razn de la pretensin, o sea el fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio se trata de la razn y el fundamento mismo, ya sean
invocados expresamente, ya sean admitidos implcitamente . La jurisprudencia tambin nos ilustra sobre
esta posicin. Nos dice la Cmara de Apelaciones de Bell Ville, al argumentar la admisin de una
demanda ejecutiva iniciada por un pagar que no cumpla con todos los requisitos de la ley cambiaria, no
obstante lo cual fue considerado un instrumento privado en el que consta la obligacin pura y simple de
pagar una suma de dinero, que la pretensin est configurada -adems de sus elementos subjetivospor lo que se pide, por la causa de pedir, aun cuando se haya invocado la existencia de un pagar y pueda
interpretarse que se ha intentado la accin cambiaria. Al mandarse llevar adelante la ejecucin no se
ha modificado la causa de pedir, que no es otra que el ttulo en base al cual se acciona . As admiti que
no haba cambio de accin alguno al admitir la demanda que mencionaba un pagar, fundando la
sentencia en que se trata de un instrumento privado que ha sido reconocido al no negarse la autenticidad
de la firma. En efecto, la atribucin al ttulo del carcter de pagar, segn esta perspectiva, es una
categorizacin jurdica, no un hecho. En este sentido, con absoluta claridad nos dice Couture que el
fundamento del derecho que se ventila en el juicio no es tan slo el que invoca el actor; el fundamento es
el derecho que rige la especie litigiosa; y ese fundamento lo debe buscar el juez aun fuera de las
alegaciones
de
las
partes
.
En el mismo sentido, Palacio nos recuerda que el juez debe decidir si se ha operado la consecuencia
jurdica afirmada por el actor, pero para ello le es indiferente la designacin tcnica que aqul haya
asignado a la situacin de hecho descripta como fundamento de la pretensin, desde que es
consubstancial a la funcin decisoria la libertad en la eleccin de la norma o normas que conceptualizan el
caso
(iura
novit
curia)
.
Se ha dicho reiteradamente que la posibilidad del juez de calificar jurdicamente la situacin de hecho
planteada por las partes, con independencia de lo que stas hayan afirmado en sus postulaciones,
encuentra como nico lmite la posibilidad efectiva de que se afecte la garanta de defensa en juicio. As,
Colombo nos seala que esos limites se violan cuando su aplicacin altere sustancialmente el
contenido del contradictorio as habr ocurrido en el caso de la accin fundada en los vicios
redhibitorios que exige extremos distintos de los de la responsabilidad por dolo .
Delimitada conceptualmente la pretensin, corresponde ingresar al problema de la congruencia y sus
consecuencias.
5)
Congruencia
Se dice que la congruencia es la precisa adecuacin entre lo pedido y lo otorgado por la sentencia, la
correspondencia entre lo pedido y lo juzgado. As una sentencia congruente es la acorde y conforme con
las cuestiones planteadas por las partes en la pretensin y su resistencia u oposicin, se acoja o rechace
(civil, laboral, administrativo), condene o absuelva (penal). El profesor Jaime Guasp explica la congruencia
como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen
el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto
Este principio se encuentra receptado en el art. 330 del C.P.C. de la Provincia de Crdoba y el art. 163 inc.
6 del C.P.C.N.. Esta ltima norma establece que la sentencia debe contener la decisin expresa, positiva
y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, declarando el derecho de los
litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvencin, en su caso, en todo o en parte. El
principio de congruencia impide a los jueces otorgar algo no que no haya sido pedido (extrapetita), a la vez
que les prohbe omitir pronunciarse sobre cuestiones propuestas por las partes y conducentes para la
decisin (citra petita) o conceder ms de lo pedido (ultrapetita). Entonces, si como dice Guasp, la
jurisdiccin es una funcin de satisfaccin de pretensiones, est claro que la vigencia del principio de
congruencia se encuentra dirigido a delimitar las facultades resolutorias del rgano judicial, por lo cual
necesariamente debe existir identidad entre lo resuelto por el Tribunal y lo controvertido oportunamente
por
las
partes
titulares
de
las
pretensiones.
Siendo ello as la congruencia exige la rigurosa adecuacin de los sujetos, objeto y causa de la pretensin
y
la
resistencia
u
oposicin.
Cuadra establecer que la doctrina agrega un elemento ms al marco expuesto, entendiendo que la
congruencia no solo implica un lmite para el juzgador respecto de lo pretendido y resistido, sino que ello
debe serlo en base a las pruebas regular y legalmente ingresadas al proceso. As se seala que
corresponde incluir el elemento probatorio dentro de los limites a la congruencia y no en relacin con los
vicios de razonamiento del juez, vinculado a los medios probatorios de oficio, conforme se expondr infra.
6)
Violacin
a
la
Congruencia
La violacin al principio de congruencia implica una trasgresin al sistema dispositivo y a la contradiccin.
La vigencia del mencionado principio impone un lmite a las facultades del oficio. Cualquiera de las tres
formas en que la congruencia puede ser violada (citra, extra o ultra petita) autoriza a impugnar la
resolucin
por
nula.
Analizaremos
algunos
supuestos
conflictivos.
A)
Violacin
de
la
Congruencia
y
el
aforismo
Iura
Novit
Curia
No existe duda en la configuracin del vicio por incongruencia, en cualquiera de sus modalidades, cuando
esta recae respecto a los hechos que las partes introdujeran al pleito puesto que iudex iudicare debet
secundum allegata et probata partium, es decir el juez solo puede pronunciarse respecto a los hechos
aportados y probados por las partes. Distinto es el caso, cuando la cuestin radica en la norma que debe
aplicar. Casi toda la doctrina y jurisprudencia entienden que, cuando este modifica, sustituye o corrige la
imputacin jurdica tal vicio no se produce, pues el derecho invocado como fundante de la pretensin
carece de toda utilidad por enfrentarse al apotegma que el juez conoce el derecho por lo cual es
prescindible. Ello nos enfrenta a la raz del problema: la congruencia y la imputacin jurdica invocada por
las
partes.
Ensea Sentis Melendo que el aforismo latino iura novit curia es idntico a ius notiv curia. Sin embargo
una cosa es invocar el derecho objetivo y otra distinta el subjetivo. Ello es as por cuanto el derecho al que
refiere la formula aludida es el articulado a que puede referir el justiciable, pero nunca el derecho subjetivo
(calificacin
jurdica)
cuyo
amparo
solicita
al
juzgador.
En un sentido estrictamente formal las normas procesales prescriben determinados requisitos (de forma y
contenido) que debe necesariamente contener la demanda, en la cual se plasma la pretensin y sus
elementos.
Al respecto, en el Cdigo Procesal Cordobs la cuestin es bastante clara puesto que el art. 175 inc. 4to
de la ley 8465 establece que la demanda debe contener los hechos y el derecho en que se funda la
accin. Por su parte el Cdigo Nacional establece que el derecho debe ser expuesto lacnicamente (art.
330 inc.5to CPCN). De lo cual se sigue que el elemento causa, en su versin calificacin jurdica, no
puede faltar en los escritos introductorios del pleito. De otro modo, tales normas ningn inters jurdico
representaran. Considerar que la calificacin jurdica solo facilita la funcin judicial para el mejor
encauzamiento del litigio resulta poco convincente pues ello implicara decir que algunos requisitos
pueden faltar y otros no. Distinguir cuando la ley no distingue no resulta una interpretacin sistemtica.
Mas all de la atribucin que el juez pudiere tener al respecto (iura novit curia), la designacin del derecho
es
un
requisito
de
la
demanda,
quirase
o
no.
Por lo cual si una vez explicitado el derecho que pido se aplique, el juez en uso de amplias facultades
prescinde de tal imputacin, claramente viola el principio de congruencia, pues no habra correspondencia
entre
lo
pedido
y
lo
sentenciado.
Tal afirmacin resulta apoyada por el art. 328 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Crdoba en cuanto dispone La accin (rectius: pretensin) deducida es la que procede jurdicamente de
los
hechos
expuestos
y
del
derecho
invocado
en
la
demanda.
Ahora bien, al mirar el problema desde la perspectiva del derecho de defensa, puede hacerse un matiz a
lo que se viene sealando. En efecto, el problema de cambio de calificacin jurdica slo constituye un
problema en tanto se afecte la garanta de defensa en juicio de las partes, y no puede instituirse a partir de
l una problemtica meramente formal. Ya sabemos que las nulidades no existen en el proceso para
satisfacer pruritos formalistas, y en este supuesto, es plenamente aplicable esa idea.
B
Violacin
de
la
Congruencia
y
Prueba
Debe extremarse el anlisis de la congruencia en relacin a la confirmacin procesal . En efecto, si
conforme afirmramos supra iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium, de tal formula
surgen dos elementos: hechos alegados y probados. De all que el juzgador no puede valerse de cualquier
medio probatorio sino aquel que haya sido incorporado validamente al proceso. Siendo ello asi en
regimenes procesales que permiten la introduccin de pruebas de oficio su introduccin debe ser
analizada en forma restrictiva y prohibirlas de pleno en aquellos sistemas procesales que no otorga tal
facultad al juzgador, por cuanto viola las garantas constitucionales de imparcialidad (imparcialidad
propiamente dicha, independencia e imparcialidad) pues el juez al ejercer las funciones de parte se
transforma en ellas y por tanto deja de ser tercero, de igualdad al violar el contradictorio y el equilibrio
procesal, la neutralidad del juzgador al mostrar inters en el pleito. Tan es as que la Constitucin de la
Provincia de Crdoba expresa en el art. 41 que los actos que vulneren garantas reconocidas por la
constitucin carecen de eficacia probatoria, lo que se extiende a todas aquellas pruebas que con arreglo a
las circunstancias del caso no hubiesen podido ser obtenidas sin su violacin y fueran consecuencia
necesaria
de
ella.
Si la resolucin se funda en un medio probatorio de carcter ilegal por violar la normativa procesal,
cualquiera sea su origen, corresponde acudir a la peticin de nulidad. Muchas veces se pretende valorar
tal medio probatorio, olvidndose que no se puede intentar la utilizacin en ningn acto contrario a la ley,
so pretexto de hacer cumplir la ley, incurriendo en una contradiccin lgica. Lo mismo corresponde decir
cuando fundado el compromiso con la buena administracin de justicia se pretende constituirla en base a
un
hecho
que
resulta
tcnicamente
ilcito
.
Tal punto que es claro y unnimemente aceptado en el proceso penal, pasa muchas veces inadvertido en
el proceso civil a pesar del claro mandato constitucional. Parece ser que nos olvidamos que el derecho
procesal es nico y forma parte de la Teora General del Proceso, tal como la conceba el maestro Claria
Olmedo . Siendo ello as, las garantas constitucionales resultan las mismas para el actor civil o penal,
para
el
demandado
o
el
reo.
Considerada unitariamente, la actividad probatoria consiste en el conjunto de declaraciones legalmente
reguladas, tanto de voluntad como de ciencia o intelectuales, por las se introducen y valoran en el proceso
elementos capaces de producir algn conocimiento acerca del tema propuesto como prueba . En esta
actividad participan las partes y sus auxiliares, el juez y sus auxiliares y dems rganos de prueba (por
ejemplo los testigos), la cual debe ser ejecutada conforme a un procedimiento legalmente reglado.
Es la violacin a la norma procesal lo que transforma al acto en irregular impregnando al dato de
ilegalidad, lo que implica un impedimento para el juez de valoracin. Tal vicio afecta no el razonamiento del
juez
sino
la
congruencia
al
extenderla
hacia
la
cuestin
probatoria.
Utilizando nuevamente la Teora General de Proceso vemos que la idea es clara e indiscutida en materia
procesal penal, pues all la buena doctrina prohbe bajo pena de nulidad que el juez decrete oficiosamente
medios de confirmacin. Si en tal proceso, donde esta interesado el orden publico y se discuten derechos
no disponibles, las garantas constitucionales vedan la posibilidad al oficio, cabe preguntarse por qu en
un
proceso
donde
se
manejan
derechos
disponibles
ello
sea
posible.
Aceptada esta idea, la forma de atacar tal vicio de la resolucin judicial es la incongruencia, dado que lo
que
se
viola
es
el
sistema
dispositivo.
Desde otra perspectiva, sin embargo, puede contestarse que no hay impedimento en aceptar las pruebas
de oficio, desde que se encuentran expresamente reguladas por los cdigos procedimentales (conocidas
como medidas para mejor proveer), por lo cual se respeta la legalidad. Ahora bien, si se cuestionara su
constitucionalidad, podra contestarse que, al permitirse en su tramitacin la audiencia previa de las
partes, no habra violacin del contradictorio, al no afectarse el derecho de defensa.
C)
Es
posible
Flexibilizar
el
Principio
de
Congruencia?
Peyrano relata dos casos en los que los jueces, adems de admitir la pretensin del actor, de oficio
dispusieron otras medidas que no haban sido solicitadas. En un caso se orden al Ejrcito Argentino que
construyera una cerca que aislara las excavaciones que haban provocado la muerte de una menor. En el
otro, se le hizo conocer a la empresa de energa de Santa Fe la necesidad de sustituir ciertos conductores
elctricos para evitar nuevos accidentes. En ambos casos, dice el autor rosarino que el principio de
congruencia fue dejado de algn modo de lado en miras a preservar intereses superiores. Sin
embargo, debe reconocerse que se trata de un asunto delicado, ya que el principio de congruencia tiene
su fundamento ltimo en el artculo 18 de la Constitucin Nacional (inviolabilidad de la defensa en juicio).
De cualquier manera, y como seala Peyrano, la sociedad, adems de reclamar cada vez con ms
intensidad que la justicia se pronuncie en tiempo oportuno, necesita que se les ahorre ser vctimas del
quebrantamiento en sentido amplio- del orden normativo. Adems, debe considerarse que estas
situaciones se dan en un contexto de achicamiento del Estado que ha provocado la desaparicin de
organismos dependientes del Poder Administrador que alguna suerte de contralor ejercan sobre una
ancha franja de cuestiones que han quedado hurfanas de intervencin gubernamental. Ello explica el
fortalecimiento
del
rol
de
los
jueces.
A esta posicin se la critica por cuanto tal facultad judicial no surge de norma alguna. Se trata simplemente
de una potestad autoasignada. No se discute que el juez, como todo otro funcionario pblico, debe estar
comprometido con la sociedad. Si es claramente criticable que el Ejecutivo legisle, aun cuando la
constitucin se lo permite por qu entonces resulta valido que los jueces puedan administrar la cosa
publica en un asunto privado?. Desde lo eminentemente procesal constituye un claro vicio no solo por
afectar la congruencia, sino tambin derechos de terceros. Ser que la va procesal para realizar tal
despliegue
jurisdiccional
es
otra
y
no
un
pleito
entre
Cayo
y
Ticio?
D)
La
CSJN
en
la
causa
Bardaro
y
el
principio
de
congruencia.
El 8 de Agosto del ao pasado, el mximo Tribunal resolvi la causa Badaro, Adolfo Valentn c/ Anses s/
reajustes varios. En ese pleito, el actor haba solicitado una nueva determinacin de su haber jubilatorio,
quejndose de que no se haba respetado el precepto constitucional del art. 14 bis, en cuanto establece la
movilidad de las jubilaciones. Adems, se agraviaba porque los aumentos otorgados por el Poder
Ejecutivo despus de la devaluacin acaecida en el ao 2002 slo haban alcanzado a los haberes
mnimos.
Ante tal planteo, y despus de que su reclamo fuera atendido por las instancias inferiores, en oportunidad
de resolver la cuestin, la Corte Suprema acept el fundamento del reclamo, pero no decidi sin ms
hacer lugar a la actualizacin solicitada. Por el contrario, incorpor un elemento totalmente nuevo en su
decisin, que jams fue solicitado por las partes en el proceso. En la parte resolutiva del fallo decidi
poner en conocimiento del Poder Ejecutivo Nacional y del Congreso de la Nacin del contenido de la
sentencia, a fin de que, en un plazo razonable, adopten las medidas a que se alude en los
considerandos . Esas medidas son, justamente, el establecimiento de mecanismos legislativos que hagan
operativa la garanta constitucional de las jubilaciones mviles. Tal resolucin nunca fue solicitada por el
actor, por lo que en trminos procesales, y segn lo que venimos analizando, se trata claramente de una
resolucin
extrapetita.
Qu fundamentos da la CSJN para decidir de esta forma? Seala en primer lugar el deber del legislador
de fijar el contenido de la garanta constitucional, teniendo en cuenta la proteccin especial que la
Constitucin Nacional le otorga a los derechos sociales (considerando 17). Adems, manifiesta que no
resulta apropiado que el Tribunal fije sin ms la movilidad que cabe reconocer en la causa (justamente lo
que se le haba pedido), pues la trascendencia de la resolucin y las condiciones econmicas requieren de
una evaluacin cuidadosa debido a la complejidad de la gestin del gasto pblico y las mltiples
necesidades
que
ese
gasto
est
destinado
a
satisfacer
(considerando
16).
Como no poda ser de otra forma, semejante fallo provoc una gran conmocin, mucho ms all del
mbito jurdico. Todos los medios de comunicacin se hicieron eco de esta decisin, y en todos los casos,
en forma aprobatoria. Slo a ttulo ejemplificativo, se reproduce la opinin publicada en un diario: La
sentencia en el caso Bardaro es innovadora, tiene enormes proyecciones institucionales y econmicas y
fue
redactada
con
una
dosis
inusual
de
sensatez.
Sin embargo, desde una perspectiva estrictamente procesal, el fallo tiene aristas que es posible revisar. El
hecho de que la Corte directamente le ordene al Poder Legislativo que dicte una norma en determinado
sentido representa una decisin que excede lo que habitualmente se entiende por funcin jurisdiccional,
en tanto satisfaccin de pretensiones. Desde una perspectiva ortodoxa, lo que pudo hacer la Corte es
ordenar para ese caso concreto la actualizacin del haber jubilatorio. No es lo que hizo. Por el contrario,
decidi diferir tal pronunciamiento sobre ese punto a la espera de que los otros Poderes del Estado
cumplan con el mandato constitucional fijado en el art. 14 bis de la C.N..
Cmo reaccionar frente a decisiones de este tipo? Cabe espantarse por el avance de los jueces sobre
otros poderes del Estado y el temido gobierno de los jueces, o por el contrario, debemos reconocer que
estamos ante necesidades sociales que requieren un Poder Judicial ms comprometido con la realidad
social?
Volvamos a Guasp. Al criticar las denominadas teoras jurdicas del proceso, que lo ven como un mero
instrumento para la actuacin del derecho, seala: Cuando se acude al Juez, la finalidad primaria que
con el proceso se persigue no es la de dar lugar a esta tutela de segundo grado en que se hace consistir
el proceso, sino a la proteccin de primer grado que en el proceso verdaderamente se deduce. Resulta
una arbitraria sutileza el considerar como preocupacin procesal la de saber no ya si la parte que reclama
tiene derecho a obtener lo que pide, sino la de determinar si tiene derecho lo que el actor y
demandado quieren fundamentalmente fijar no es si su derecho a obtener la tutela jurdica existe o no,
sino, efectivamente, la obtencin pura y simple de la misma. Si analizamos a fondo el fallo de la Corte,
advertiremos que al actor se le dijo que tiene derecho a la movilidad, pero tal derecho se ha diferido
hasta que el Poder Legislativo establezca la movilidad de las jubilaciones. En trminos de Guasp, se le ha
dicho que tiene derecho a la tutela, aunque efectivamente an no se la hayan concedido.
Tal argumento podra ser rebatido diciendo que la Corte se ha reservado el derecho a establecer ella
misma la movilidad, para el caso de que los otros poderes no cumplan con su mandato. Eso es cierto, no
se ha rechazado la pretensin del actor. Pero aun as habra que conceder que la congruencia, entendida
en
sentido
estricto,
no
ha
sido
observada
por
la
Corte.
Podramos admitir que en determinados supuestos los Jueces pueden apartarse de una interpretacin
rgida del principio de congruencia? En su crtica a las denominadas teoras sociolgicas del proceso,
que entronizan la idea del conflicto social como la determinante del proceso, al referirse a la forma que el
derecho procesa el conflicto social, Guasp seala: Si observamos la relacin permanente en que parecen
hallarse las concretas necesidades sociales con los instrumentos jurdicos que la recogen, descubriremos,
como caracterstica constante, que la forma o figura jurdica aparece siempre como una sustitucin de la
materia social autntica, que viene a transfundirse en una construccin artificial del legislador. Y agrega:
El derecho se acerca a la sociologa siempre de la misma manera; toma de ella los problemas cuya
solucin postula la comunidad, establece un esquema de instituciones artificiales y una vez realizada
esta funcin de alquimia, se despreocupa ntegramente de aquella materia social para operar slo con las
nuevas formas creadas. La verdad es que el derecho, para salvar a la sociologa, no tiene ms remedio
que matarla. El ejemplo al que refiere es ilustrativo de su pensamiento: Cuando el derecho, v. g., se
encuentra con el problema social de la unin natural de los sexos crea una figura especfica llamada
matrimonio, y monta en torno a ella todo el tratamiento jurdico de la cuestin, desentendindose de la

realidad sociolgica que pueda seguir corriendo por debajo o al margen de esta figura.
Podras decir que esta concepcin se ajusta mejor a una sociedad como en la que viva Guasp en la
primera mitad del siglo pasado que a una como la actual. La idea de que el derecho se desentiende de la
realidad social no puede ser sostenida absolutamente y en toda circunstancia, a riesgo de una grave
prdida
de
confianza
de
los
justiciables
en
el
ordenamiento
jurdico.
No se trata de negar que el derecho opere con instituciones artificialmente creadas. Y que es imposible
captar toda la realidad en una norma o institucin. Pero habr que admitir que, en cada vez una mayor
cantidad de supuestos, la realidad social requiere de una administracin de justicia activa y atenta a la
realidad social. En efecto, y slo por dar un ejemplo sera posible y deseable- que la Justicia
desconociera que la familia hoy en da no es idntica a la que se conoca en la poca que vivi Guasp,
ms all de lo que pueda prescribir el ordenamiento jurdico? No es una novedad en nuestro pas el hecho
de que los jueces vayan ms all de la letra de la ley, cuando situaciones especiales as lo requieran. Por
ejemplo, como dice Gelli, el origen del amparo en nuestro pas est ineludiblemente ligado al activismo
judicial, a una concepcin del derecho que explora otros caminos, ms all del positivismo lgico y hunde
sus
races
en
los
valores
y
principios
de
la
Constitucin
Nacional.
Tales interrogantes plantean el nudo de la cuestin, pues lo que hoy se entiende por justo quizs maana
no lo sea. Alguien podra coincidir con Aristteles respecto a la esclavitud? Sin embargo en su tiempo ello
era justo si se piensa que vino a impedir que los vencidos en batalla fueran asesinados por los
vencedores, es decir en pos de mantener la vida de aquellos consider justa someterlos al seoro de
stos. Es ese concepto el que divide las aguas. No se trata de positivismo o normativismo, sino que el
debate es ms profundo y tiene que ver con la concepcin de que si el derecho procesal est hecho para
que el Estado ejerza una potestad o bien, mirado desde el punto del ciudadano, creado para protegerlo
imponiendo
limites
al
Poder
Estadual.
E)
La
pretensin
en
la
causa
Bardaro
y
los
derechos
colectivos.
Qu caractersticas especiales tiene el reclamo en la causa Bardaro por las cuales la Corte lo resolvi
en el sentido que lo hizo? Es comparable a cualquier otra pretensin de corte patrimonial? Sin dudas,
para entender la resolucin del mximo tribunal es indispensable mirar esta pretensin ms all de la
ptica
meramente
individual,
para
contemplarlo
en
su
dimensin
social.
En este sentido se ha hablado de derechos colectivos o grupales, refiriendo a aquellos que ostentan
una porcin de la sociedad respecto de sus integrantes (jubilados, catlicos, enfermos de cncer, etc.).
Estos intereses colectivos corresponden a un conjunto definido de personas que se congregan en
derredor de una unidad jurdica que los vincula. . La doctrina viene sealando que, en esta clase de
derechos, la satisfaccin de la porcin de inters de cada individuo se extiende por naturaleza a todos,
del mismo modo que la lesin a uno afecta simultnea y globalmente a todos los integrantes del conjunto
comunitario. En EEUU estas pretensiones se conocen como acciones de clase (class actions). Segn la
norma 23 de las Reglas Federales del Proceso Civil, cuando la cantidad de sujetos afectados en sus
derechos sea tal que no fuera posible su participacin conjunta en el juicio, uno o ms miembros de la
clase puede asumir la representacin de la categora ntegra y obtener un pronunciamiento que produzca
efectos con relacin a todos los que pertenecen a esa clase. Seala Quiroga Lavi que este tipo de
acciones tratan de proteger intereses privados o individuales, que efectivamente pueden ser invocados
por cada uno de los afectados y probados en juicio, pero que normalmente no se invocan y que
corresponden a un nmero amplio de personas que se hallan, masivamente, en la misma situacin. Por
esta razn, se admite que la cosa juzgada en este tipo de derechos pueda extenderse a todos los
miembros de la clase, siempre que la decisin sea favorable al actor. Si bien en el caso resuelto por la
Corte no se ejerci formalmente una pretensin de esta naturaleza (debemos tener presente que no hay
va procesal adecuada en nuestro pas para intentarla), es evidente que el carcter de jubilado que
revesta el actor, permita extender la resolucin a muchos miles de casos anlogos. En este sentido, la
Corte prefiri dictar una sentencia que, aun sin resolver directamente la pretensin del actor, permitiera
acordar una solucin para el conjunto de los jubilados. Si se permite la expresin, ms que reparar el
dao originado por la falta de actualizacin de las jubilaciones, la Corte prefiri evitar que la lesin se siga
produciendo en el futuro. Sobre la necesidad de que el derecho tambin prevenga los daos a las
personas, dice Quiroga Lavi: No se debe predicar el sentimiento de que no es factible que el derecho
cumpla una funcin preventiva, como si los mecanismos de defensa slo tuvieran amor a la muerte. Lo
contrario sera negarle carcter de derecho al orden objetivo de la conducta y reconocrselo slo a su
puntual
aplicacin.
7)
CONCLUSIONES:
Al identificar a la pretensin procesal como el ncleo del proceso, Guasp clarific el alcance de distintas
instituciones, como la cosa juzgada, la litispendencia o la acumulacin de pretensiones, y tambin,
lgicamente, el principio de congruencia. Es ms, despus de colocar a la pretensin en el lugar que a su
juicio- le corresponde dentro de la ciencia procesal, sabemos claramente que ser nula la sentencia que
no
resuelva
sobre
la
base
de
las
pretensiones
invocadas
por
las
partes.
No obstante ello, un acatamiento a rajatabla del principio de congruencia puede provocar resultados no
deseados. Sobre todo, en causas de alto impacto institucional, como la que resolvi la Corte en la causa
Bardaro. Aqu, hacer lugar al planteo sin ms, lejos de solucionar el conflicto social subyacente, podra
haberlo agravado, ya que slo veran satisfechos sus reclamos aquellos jubilados que hubieran
interpuesto la correspondiente demanda, con la consiguiente sensacin de desigualdad que ello hubiera
generado.
Es que la construccin cientfica de Guasp se efectu en otro contexto histrico. Las demandas de la
sociedad actual son claramente diferentes a las de la poca en que vivi y escribi el maestro espaol.
Hoy no pueden resolverse las controversias actuales con un cerrado principio de congruencia pensado
para el manejo de aquel clsico conflicto entre Cayo y Ticio. Como dice Peyrano al referirse a los
mandatos preventivos, en nuestro contexto social actual es necesario que los magistrados sumen a
su perfil vindicativo un rol ms humano. De ahora en ms, no slo sancionarn un ilcito sino que tambin
debern prevenirlo. En ese sentido se pronunci la Corte. As encontr un camino para hacer justicia en
un
caso
con
hondas
implicancias
sociales.
Desde otro punto de vista este accionar de los Tribunales constituye un parche para una crisis
institucional. Es que el Estado esta dividido en tres funciones, claras y delimitadas. Si alguna de ellas no
cumple su cometido, correspondera efectuar una modificacin dentro de las instituciones y no fuera de
ellas. Si el Poder Judicial no satisface las necesidades de la gente es valido que el Legislativo se arroje la
facultad de administrar justicia? Admitiramos que un legislador sea juez? Se impone la respuesta
negativa. Entonces por qu el Judicial esta autorizado para suplir la actividad administrativa? Las
respuestas pueden ser varias, pero si alguna de ellas es fuera del marco constitucional no resultan validas,
a menos claro que se pretenda un cambio legislativo o volver a la justicia por mano propia, cosa que la
civilidad
dejo
de
lado
hace
muchos
aos.
As las cosas no puede transformarse la excepcin en regla y relativizar absolutamente todo. Imponer el
criterio de justicia propio es bueno y nos gusta, pero cuando nos imponen un criterio de justicia distinto al
nuestro
De all que los Tribunales deben buscar la paz social con criterios objetivos, con la debida audiencia de los
afectados, sin quebrar la imparcialidad, ni olvidarse que al fin de cuentas la actividad de los jueces se
desarrolla
en
un
marco
social
determinado.
Para ello existe la congruencia, por lo cual su rigidez o flexibilidad debe ser analizada desde todas las
aristas posibles.
FEDERICO MARTIN ARCE CARLOS ISIDRO BUSTOS
MODIFICACIONES AL RECURSO DE CASACION LEY 29364

MODIFICACIONES
AL
RECURSO
DE
CASACION
LEY
29364
Nuestras construcciones tericas son verdaderamente tiles a la Justicia? Fue una pregunta hecha por el
ilustre procesalista Piero Calamandrei, all por el ao 1952, cuando disertaba sobre la relacin del proceso
judicial y la democracia1]. Cincuenta aos despus dicha interrogante sigue vigente y a propsito de la
promulgacin de la Ley N 29364, publicada el pasado 28 de mayo del 2009, consideramos que debera
ser reformulada por nuestros legisladores en el sentido siguiente: nuestras construcciones legislativas
son verdaderamente tiles a la justicia?
La Ley N 29364 ha modificado los artculos del Cdigo Procesal Civil (en adelante CPC) que regulan el
recurso de casacin, con la finalidad de reorientar esta institucin y la funcin de la Corte Suprema de la
Repblica, en el marco de un Estado Constitucional de Derecho. Como se desprende de la exposicin de
motivos del proyecto de ley que sustent la norma bajo comentario (ver: proyecto), se pretenda restringir
el uso de la casacin como un medio impugnatorio ordinario, el cual era aplicado la ms de las veces para
dilatar procesos, haciendo de la Corte Suprema de la Repblica un simple rgano de revisin.
En ese sentido, la iniciativa legislativa que promocion la Ley N 29364, busc devolverle al recurso de
casacin su carcter excepcional, haciendo de este un mecanismo eficiente que coadyuve
verdaderamente a que los justiciables obtengan una decisin justa en un plazo razonable. Pretenda,
asimismo, empoderar a la Corte Suprema de la Repblica como rgano rector del Sistema de Justicia, a
fin de que sus decisiones tengan fuerza vinculante para los rganos jurisdiccionales de menor grado
(Cortes Superiores y Juzgados) y que sirvan de directrices pedaggicas para la sociedad.
Ahora bien, consideramos que la Ley N 29364 no permite conseguir los fines anhelados. Por el contrario,
se ha desaprovechado la oportunidad para establecer verdaderas reformas legislativas que permitan
ostentar un proceso civil til para la ciudadana. Ms all de algunas reformulaciones, la regulacin
establecida lejos de establecer filtros para restringir el abuso de los recursos de casacin, podra provocar
la extensin de posibilidades para interponer los mismos. Nos explicamos:
1. El recurso de casacin haba sido concebido en el Per, como un medio impugnatorio destinado a
corregir errores in iudicando (cuando la afectacin se produce sobre la norma objeto de la decisin, sea
esta sustantiva o procesal) y errores in procedendo (cuando el error se produca respecto al procedimiento
con el que se adopt la decisin, afectando el debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva). Bajo esta
concepcin, el texto derogado del artculo 386 del CPC estableca como causales ante las cuales proceda
el recurso de casacin: i) la aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho
material o doctrina jurisprudencial; ii) la inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina
jurisprudencial; y iii) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la
infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. El da de hoy, el
texto modificatorio de dicho artculo establece genricamente que procede el recurso de casacin ante la
infraccin normativa que incida directamente sobre la decisin contenida en la resolucin impugnada o en
el apartamiento inmotivado del precedente judicial.
Si bien esta modificatoria tiene la virtud de tener un texto ms amplio y claro a favor de la ciudadana,
permitiendo superar discusiones meramente tericas sobre la diferencia de la aplicacin indebida o
inaplicacin de una norma, por ejemplo; debe tenerse en claro que la infraccin normativa que hoy funge
de genrica causal casatoria, sigue considerando a las afectaciones tanto de normas materiales como de
normas procesales, as como a las infracciones a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, es decir
frente a errores in iudicando e in procedendo, por lo cual se concluye que no ha sucedido ninguna
modificacin sustancial, mantenindose las posibilidades de interponer el recurso de casacin en los
mismos supuestos antes regulados, ms an cuando el texto modificatorio del artculo 388 del CPC,
establece que la pretensin casatoria sigue siendo o revocatoria (que procede ante una infraccin a
normas materiales o procesales que hayan sido objeto de la decisin, la cual es subsanada por la propia
Corte Suprema, de conformidad con la modificacin al artculo 396 del CPC promulgada) o anulatoria (que
procede ante una infraccin al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva en el procedimiento, ante la
cual se decreta la nulidad de todo lo actuado y se reenva el proceso al rgano que cometi el vicio).
2. Por otro lado, el texto modificatorio del artculo 387, establece en su inciso 1) que las resoluciones que
son pasibles de impugnarse a travs del recurso de casacin son las sentencias y autos expedidos por
las Salas Superiores que, como rganos de segundo grado, ponen fin al proceso, pero con dicho texto no
se ha corregido la situacin anterior a la modificatoria, en la que la casacin serva para impugnar
cualquier resolucin final (sea una sentencia que resuelve sobre el fondo, sea un auto que declara
improcedente la demanda) sin importar el tipo de procedimiento en que se haya expedido (sumarsimo,
abreviado, o de conocimiento) o la naturaleza del mismo (ordinario o de ejecutivo), grave error en el que
incurri el Congreso con conocimiento de causa alejndose del proyecto de ley que propona modificar el
artculo 385 del CPC, excluyendo la posibilidad de recurrir en casacin las resoluciones que pongan fin a
los procesos sumarsimos, abreviados o de ejecucin, lo cual hubiera sido idneo de caras a restringir el
uso de este medio impugnatorio de finalidad excepcional.
3. As, preliminarmente podemos concluir que el recurso de casacin no encuentra ningn filtro para su
uso y abuso luego de operada la modificacin legislativa. Por el contrario, persiste la posibilidad de ser
usado como un medio impugnatorio adicional que sirva para dilatar el proceso, toda vez que el Congreso
ha ratificado, al modificar el artculo 393 del CPC, que la interposicin del recurso suspende los efectos de
la resolucin impugnada, omitiendo avanzar hacia una verdadera tutela jurisdiccional efectiva a favor de
los justiciables, que contemple medios suficientes para que el proceso dure un plazo razonable
permitiendo la ejecucin anticipada de la sentencia civil, opcin recogida acertadamente el proyecto de ley,
que fue desestimada injustificadamente por el Congreso.
4. Siendo que las modificaciones establecidas no logran por s mismas ser el filtro deseado al uso y abuso
del recurso de casacin, no podemos callar ante la imprudencia del legislador de haber introducido la
facultad de decretar la procedencia excepcional del recurso de casacin contemplada en el artculo 392-A
promulgado por la Ley N 29364, norma por la que aun cuando se impugne a travs de la casacin una
resolucin que no debera ser impugnada con dicho recurso, la Corte Suprema puede avocarse a la
casacin si considera que al resolverla cumplira con aplicar el derecho objetivo al caso concreto y
uniformizar la jurisprudencia nacional.
Dicha medida est muy lejos de servir a un fin de restriccin al abuso de la casacin y, por el contrario,
adems de abrir la puerta deja abierta la ventana para que por casacin se impugne todo y existan
intromisiones de la Corte Superior, so pretexto de aplicar un derecho objetivo o uniformizar la
jurisprudencia, sin ningn parmetro de predictibilidad.
5. Finalmente, la modificatoria al artculo 400 del CPC, por el cual se ha instituido el Precedente Judicial
Civil, es plausible en tanto otorga autonoma a las Sala Civil Suprema para emitir por s sola precedentes
vinculantes de cumplimiento obligatorio para los rganos jurisdiccionales de menor jerarqua, pero debe
llamarse la atencin a fin de que dicha norma no quede en tinta y papel, y se implementen dichos Plenos
efectivamente en el marco de una poltica jurisdiccional activista por parte del Poder Judicial, guiada a la
tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos. Basta recordar que la facultad para realizar plenos
casatorios por parte de la Corte Suprema estuvo prevista en el texto derogado del mismo artculo 400 del
CPC desde el ao 1994, pero hasta el da de hoy, es decir en 15 aos de vigencia, solo se llev a cabo un
solo pleno casatorio.
[1]Vase, CALAMANDREI, Piero. Proceso y Democracia: Derecho Procesal y costumbre judicial. ARA,
Lima.
2006,
p.
47.
LEER MS
Etapa decisoria
MODIFICACIONES AL CDIGO PROCESAL CIVIL
LEGISLATIVO N 1070 QUE MODIFICA LA LEY N 26872
INCORPORADAS
POR
EL
DECRETO

Modificaciones
al
Cdigo
Procesal
Civil
incorporadas
por
el
Decreto
Legislativo
N
1070
que
modifica
la
Ley
N
26872,
Ley
de
Conciliacin
(28/06/08)
*
Luis
Alberto
Lin
A.
1.
Eliminacin
de
la
Conciliacin
Intra
Procesal
a.
Antes
en
un
Proceso
de
Conocimiento
existas
tres
audiencias:
b.
Con
la
Ley N
29057
del 29/06/07,
entre
otros cambios,
se
elimin
la
Audiencia
de
Saneamiento
y
se
dispuso
que
el
mismo
se
haga
por
Auto.
c.
El
D.Leg
1070
del
28/06/08
ELIMINA
la
CONCILIACION
INTRA
PROCESAL
y
establece
que
slo
hay
la
conciliacin
en
adelante
solo
sera
extrajudicial
ante
los
Centros
de
Conciliacin
autorizados,
con
lo
cual
se
elimina
tambin
la
Conciliacin
Extrajudicial
ante
Juzgados
de
Paz.
Como
consecuencia
de
este
cambio
se
ELIMINA
LA
AUDIENCIA
DE
CONCILIACION
dentro
del
proceso,
salvo
que
las
partes
lo
pidan.
2.
Sobre
la
necesidad
de
la
Conciliacin
Extrajudicial
El Decreto Legislativo N 1070 deroga el inciso 7 del artculo 425 del CPC,
que establece la necesidad de anexar a la demanda, el acta de conciliacin
extrajudicial.
No
obstante
el
artculo
el
nuevo
artculo
6
de
la
Ley
de
Conciliacin,
modificado
por
el
D.
Leg
N
107,
establece:
Artculo
6.Falta
de
intento
Conciliatorio.Si
la
parte
demandante,
en
forma
previa
a
interponer
su
demanda
judiccial,
no
solicita
ni
concurre
a
la
Audiencia
respectiva
ante
un
Centro
de
Conciliacin
extrajudicial
para
los
fines
sealados
en
el
artculo
precedente,
el
Juez
competente
al
momento
de
calificar
la
demanda,
la
declarar
improcedente
por
causa
de
manifiesta
falta
de
inters
para
obrar
3.
Naturaleza
de
las
modificaciones
Los cambios al CPC son para adecuar las normas procesales y eliminar toda
referencia
a
la
audiencia
de
conciliacin:
3.1.
Acumulacin
Objetiva
Originaria
(art
87)
Se precisa que las pretensiones accesorias solo se pueden acumular hasta antes
del
saneamiento
procesal,
antes
era
hasta
la
audiencia
de
conciliacin.
2
Tiene sentido poner como lmite el saneamiento procesal pues es el momento en
que se revisa la validez de la relacin procesal y para ello es necesario que se
conozcan
todas
las
pretensiones,
inclusive
las
accesorias
3.2.
Tramitacin
de
la
tacha
u
oposicin
(art
301)
Se
establece
que
la
actuacin
de
los
medios de
prueba
que
sustentan
las
cuestiones probatorias se realizar en la audiencia de prueba, antes era en la
audiencia
conciliatoria.
Lo ideal era no confundir los medios de prueba de las cuestiones probatorias de
los del tema de fondo, por ello se actuaban en momentos distintos, ahora como la
nica audiencia que queda es la de pruebas, no existe otro momento, se pueden
presentar
problemas
3.3.
Oportunidad
de
la
recusacin
(art
308)
Se establece que slo se puede recusar hasta antes del saneamiento procesal,
antes
era
hasta
cinco
das
antes
de
la
audiencia
de
conciliacin.
No
veo
mayor
problema
3.4.
Formalidad
de
la
Conciliacin
(art
324)
Se precisa que la conciliacin se llevar a cabo ante un Centro de Conciliacin y
si ambas partes lo solicitan el Juez PODRA convocarla en cualquier estado del
proceso.
facultad u obligacin?, considero que si ambas partes lo piden el Juez debe
convocar a la audiencia, salvo que considere que existe alguna razn para no
convocarla, como p.e. un supuesto de dilacin del proceso para perjudicar a un
tercero.
Si decide llevar a cabo la audiencia Qu mecanismo debe seguir?, pues el art
326 que regulaba el trmite de la audiencia de conciliacin esta derogado, debe
p.e. proponer formula conciliatoria?, podr imponer multa a quien no acepte la
formula
conciliatoria
que
resulte
ms
beneficiosa
que
la
sentencia?
3.5.
Proceso
y
Conciliacin
(art
327)
El Juez es quien debe aprobar la conciliacin extrajudicial. Previa verificacin de
los requisitos del artculo 325 (i) trate sobre derechos disponibles, y (ii) el acuerdo
se
adecue
a
la
naturaleza
del
derecho
en
litigio.
slo eso? Adems deber verificar que la conciliacin se haya realizado segn
las normas de la Ley de Conciliacin y los requisitos del Acta de Conciliacin, as
como la legitimidad de las partes y que la representacin sea correcta, entre otros
temas.
4.
Reconvencin
(art
445)
Se
exige
realizar
conciliacin
extrajudicial
para
la
reconvencin.
3
En caso de reconvencin, si la pretensin es materia conciliable, el Juez deber
verificar la asistencia del demandado a la audiencia de conciliacin y que conste la
descripcin
de
la
controversia
en
el
acta
de
conciliacin.
Se resuelve un problema existente sobre si era necesario conciliar en caso de

reconvencin.
La
descripcin
de
la
controversia
debe
ser
genrica
y si no deja constancia de la controversia que va ser materia de conciliacin?, no
puede reconvenir, tendr que demandar y luego acumular, no es esto genera
ms
carga
procesal?
5.
La
fijacin
de
puntos
controvertidos
y
el
saneamiento
probatorio.
(art
468)
Al
eliminarse
la
Audiencia
de
Conciliacin,
los
puntos
controvertidos
ni
el
saneamiento
probatorio,
se
fijan
en
audiencia.
Ahora
una
vez
notificadas
las
partes con el auto de saneamiento, las partes tienes tres das para presentar por
escrito los puntos controvertidos, vencido el plazo, el Juez dictar un AUTO fijando
los
puntos
controvertidos
y
realizar
el
saneamiento
probatorio.
Slo
si
los
medios
de
prueba
admitidos
requieren
actuacin,
en
ese
mismo
auto
el
Juez
sealar
fecha
para
la
AUDIENCIA
DE
PRUEBAS,
en
caso
contrario
proceder
al
JUZGAMIENTO
ANTICIPADO.
es apelable el auto que fija los puntos controvertidos y efecta el saneamiento
probatorio?
SI
,
sin
efecto
suspensivo
en
que
calidad?
La
fija
el
Juez
6.
Medida
Cautelar
Fuera
de
Proceso.
(art
636)
Cuando trate una medida cautelar fuera de proceso, el trmite de conciliacin
debe iniciarse dentro de los cinco das de ejecutada la medida cautelar y la
demanda
presentada
dentro
de
los
10
das
siguientes
a
la
conclusin
del
procedimiento
conciliatorio.
Antes el Reglamento de la Ley de Conciliacin, slo fijaba el plazo de 05 das
para
iniciar
la
conciliacin
y
no
haba
plazo
para
demanadar.
7.
Vigencia
del
Decreto
Legislativo
N
1070,
En la Primera Disposicin Final se seala que la norma entrar en vigencia
progresivamente
en
los
diferentes
Distritos
Conciliatorios
segn
Calendario
Oficial
aprobado mediante Decreto Supremo, se excepta a los distritos conciliatorios de
Lima, Trujillo y Arequipa, as como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima
(salvo Canta), en los cuales ser aplicado a los 60 das calendarios de su
publicacin
(28
de
agosto
de
2008)
se
aplica
tambin
a
las
disposiciones
modificatorias?
o
estas
ya
estan
vigentes? Entiendo que las modificaciones estan vigentes, pues los 60 das de
vacatio
legis
es
para
distritos
conciliatorios
no
para
distritos
judiciales.
LEER MS
Etapa decisoria
relacin
jurdica
procesal?
SI
EL
AUTO
ADMISORIO
NO
CONCUERDA
CON
LA
DEMANDA
demandado.

Documento
Actual:
LEER MS
Etapa decisoria
IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
IMPROCEDENCIA
DE
LA
DEMANDA
El juez tiene el deber de calificar liminarmente la demanda, pudiendo admitirla, declararla inadmisible o
improcedente. La improcedencia es una calificacin negativa por la que se rechaza la demanda al carecer
de requisitos de fondo mnimos que tienen que ver con los presupuestos procesales y las condiciones de
la
accin.
1
IMPROCEDENCIA
E
INADMISIBILIDAD
DE
LA
DEMANDA
En
qu
consiste
la
inadmisibilidad
y
la
improcedencia?
La omisin o defecto del cumplimiento de los requisitos formales acarrea la inadmisibilidad, otorgndose
un plazo para subsanar; la falta de requisitos de fondo, la improcedencia. En ambos casos la resolucin
ser un auto, por permitir al juez exponer las razones de su decisin y a la otra parte alegar en contrario
(Cas.
N
626-97,
12/08/1998).
Cul
es
la
diferencia
entre
inadmisibilidad
e
improcedencia?
No puede ampararse la improcedencia de la demanda si el recurrente omite adjuntar a su demanda el
instrumento que acredite haber efectuado el requerimiento para el nombramiento de rbitro. Ello configura
un supuesto de inadmisibilidad por cuanto est referido a una omisin de naturaleza formal, que puede y
debe ser subsanada dentro de un plazo prudencial. La inadmisibilidad y la improcedencia son conceptos
que se encuentran claramente definidos en el artculo 128 del Cdigo Procesal Civil. El acto procesal
deber ser declarado inadmisible cuando carece de un requisito de forma o este se ha cumplido
defectuosamente, siempre que resulte factible de ser subsanado, a diferencia de la improcedencia, que
opera cuando la omisin o defecto que se advierte en el acto procesal, es de un requisito de fondo y por
ende, no brinda margen a la parte para que pueda superarlo (Exp. N 1138-2002, 24/09/2002).
Si la demanda carece de suficiente informacin, la demanda es improcedente o inadmisible?

Para calificar la improcedencia de la pretensin es necesario que del tenor del escrito de la demanda no
exista correspondencia entre los hechos expuestos y el petitorio; o lo que se pida sea fsica o
jurdicamente
imposible.
Es inadmisible la demanda si de ella se advierte una evidente falta de informacin en relacin a los hechos
alegados y una ausencia de orden en la narracin de los mismos (Exp. N 1717-99, 05/08/1999).
Si en la primera resolucin se declara inadmisible la demanda, y luego improcedente, se vulnera el
principio
de
congruencia
procesal?
Existe incongruencia procesal al emitir el mismo colegiado decisiones contradictorias, pues en la primera
resolucin se pronuncia por la admisibilidad de la demanda y en la segunda por su improcedencia (Cas.
N 1313-2003-Lambayeque, El Peruano, 03/01/2005).
2
IMPROCEDENCIA.
ASPECTOS
GENERALES
En
qu
momento
debe
declararse
improcedente
la
demanda?
La declaracin de improcedencia debe darse al momento de la calificacin de la demanda. Pasada dicha
etapa, ser en el saneamiento donde se emitir el pronunciamiento sobre la validez de la relacin procesal
y
excepcionalmente
podr
efectuarse
en
la
sentencia.
Se contraviene el procedimiento si, habindose declarado inadmisible la demanda y subsanadas las
omisiones se vuelve a conceder nuevo plazo, para luego declarar la improcedencia de ella (Exp. N 276797,
06/04/1998).
La
declaracin
liminar
de
improcedencia
es
constitucional?
La declaracin liminar de improcedencia de una demanda es perfectamente legal y constitucional en la
medida que el acto no cumpla con los requisitos establecidos para su procedencia. El acto jurdico
celebrado por el representante excediendo los lmites de las facultades conferidas resulta ineficaz con
relacin al representado. Sin embargo dado que el acto jurdico puede ser ratificado por el representado
dicho acto comporta la sancin de nulidad relativa o anulabilidad, cosa que no es posible en un caso de
nulidad en donde el vicio no puede ser subsanado con la confirmacin. Por ello si en la demanda se
peticiona la nulidad del acto y no su ineficacia se incumple con el requisito de procedencia relativo a la
falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio, establecido en el artculo 427 inciso 5 del Cdigo
Procesal
Civil
(Cas.
N
178-2004-Lima,
El
Peruano,
31/05/2005).
La
declaracin
de
improcedencia
in
limine
puede
afectar
el
debido
proceso?
Habiendo la Sala de mrito, declarado improcedente la demanda en forma liminar, sin que se discuta el
derecho de la recurrente dentro de un proceso judicial, se ha afectado el derecho de esta al debido
proceso, incurrindose por tanto en la causal denunciada en el casacin (Cas. N 3129-2003-San Romn,
El
Peruano,
30/05/2005).
La declaracin de improcedencia puede basarse en el anlisis de las pruebas?
() En la calificacin de la demanda es facultad del juez analizar nicamente los requisitos de
admisibilidad y procedencia de la demanda; () dichos requisitos estn vinculados estrictamente a
cuestiones de forma y capacidad procesal en el modo de interponer la demanda; no corresponde ser
rechazada basada en la presentacin y anlisis de las pruebas recaudadas, que implica un
pronunciamiento sobre el fondo, lo que no es propio de un resolucin que liminarmente declara la
improcedencia
de
la
demanda
(Cas.
N
1691-99-Callao,
07/12/1999).
La
improcedencia
de
la
demanda
puede
tener
argumentos
de
fondo?
La resolucin que revoca el auto que admite una demanda no puede contener argumentos de fondo que
resultan prematuros si la resolucin objeto de apelacin no es una sentencia. En efecto, temas como la
oponibilidad del derecho de la accionante respecto al derecho del banco ejecutante solo podrn ser
expuestos de manera oportuna al emitirse pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, luego de
tener a la vista todos los elementos probatorios ofrecidos por las partes y, en su caso, aquellos que el juez
estime necesarios conforme a la facultad conferida por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil (Cas. N
2611-02-Lambayeque,
El
Peruano,
30/03/2005).
La resolucin que declara la improcedencia de la demanda puede tener fundamentos que corresponden
a
una
resolucin
final?
Que, la resolucin cuestionada ha rechazado la demanda sin haberle dado trmite declarndola
improcedente, emitiendo fundamentos de hecho y de derecho que corresponden a una resolucin final,
contraviniendo as lo dispuesto en el artculo ciento treintinueve inciso tercero de la Constitucin Poltica
del Estado: a que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus
derechos con sujecin a un debido proceso (Cas. N 1691-99-Callao, 07/12/1999).
La apelacin del auto que declara improcedente la demanda debe notificarse a los demandantes?
Si solo se notifica a los demandantes el recurso de apelacin contra la resolucin que declara
improcedente la demanda, se infringe lo dispuesto taxativamente en el artculo 427 del Cdigo Procesal,
sin que el hecho de que los codemandados se hayan apersonado al proceso, convalidando el defecto
incurrido, produzca efectos respecto de los dems codemandados a los cuales no se ha notificado el
recurso
impugnatorio
(Exp.
N
99-35716-3639,
12/01/2000).
Declarada
improcedente
la
demanda
puede
variarse
esta?
Si bien el artculo 428 del Cdigo Procesal Civil faculta al demandante a variar la demanda antes que esta
sea notificada, ello opera en el entendido que la misma haya sido admitida a trmite. Si se ha declarado la
improcedencia de la demanda, carece de objeto modificar la demanda respecto al nmero de emplazados
y a los medios probatorios adjuntados (Exp. N 925-2001, 18/10/2001).
3
CAUSALES
DE
IMPROCEDENCIA
Si no se seala en forma expresa la causal para declarar improcedente la demanda, se vulnera el debido
proceso?
Del anlisis efectuado a las resoluciones emitidas en este proceso se puede arribar a la conclusin que los
magistrados de mrito no han sealado en forma expresa la causal para desestimar, liminarmente, la
demanda afectando el derecho del recurrente a un debido proceso, en el que puede controvertir los
argumentos esgrimidos por los magistrados; que, en consecuencia, los agravios denunciados por el
recurrente se encuentran configurados deviniendo en nulas las resoluciones expedidas por el a quo y por
el
ad
quem
(Cas.
N
1812-2001-Lambayeque,
El
Peruano,
02/01/2002).
La indebida acumulacin de pretensiones acarrea la improcedencia de la demanda?
Si bien se pretende acumular dos pretensiones, una principal y otra accesoria, dichas pretensiones se
tramitan en distinta va procedimental, por lo que no se cumple con el requisito que exige el inciso 3 del
artculo 85 del Cdigo Procesal Civil motivo por el cual debe declararse la improcedencia de la demanda,
por
indebida
acumulacin
de
pretensiones
(Exp.
N
842-2002,
01/08/2002).
Si la demanda no tiene conexin lgica, la demanda debe ser declarada improcedente?
Si aparece del petitorio que se pretende la resolucin del contrato y la devolucin del inmueble, pero, de la
fundamentacin fctica se aprecia que esta no persigue la resolucin judicial del contrato sino la
restitucin del bien inmueble, como consecuencia de la resolucin extrajudicial que ha operado, debe
declararse la improcedencia de la demanda, por no existir conexin lgica entre los hechos y el petitorio
(Exp.
N
11728-98,
15/09/1999).
Puede declararse improcedente la demanda si no existe congruencia entre las pretensiones y la
documentacin?
Cabe declarar la improcedencia de la demanda si se advierte la falta de congruencia entre los extremos
que contienen las pretensiones demandadas y la documentacin que les sirve de amparo (Exp. N 181-197,
20/05/1997).
La
falta
de
legitimidad
para
obrar
del
demandado
produce
la
improcedencia?
El artculo 427 del Cdigo Procesal Civil no prev como causal de improcedencia de la demanda la falta
de legitimidad para obrar del demandado, por el contrario, cuando esta se verifica en virtud a la
interposicin de un medio de defensa por parte del emplazado, como es una excepcin, el Juez se
encuentra obligado a suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relacin jurdica
procesal
entre
las
personas
que
el
auto
resolutor
Documento
Actual:
129 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 114 Marzo 2008 > JURISPRUDENCIA POR
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LEER MS
Etapa decisoria
AUTO ADMISORIO DE DEMANDA
EXP.
N
487-96
RESOLUCIN
N
UNO.
AUTO
DE
INADMISIBILIDAD
Lima,
primero
de
abril
de
mil
novecientos
noventiseis.
rechazarse
la
presente
demanda
y
ordenar
su
archivamiento
respectivo.
MARTN
CHAHUD
SIERRALTA.JUEZ.MARTN
HUAMN.SECRETARIO.
LIMA,
12
DE
ABRIL
DE
1996
EXP.
N
487-96
RESOLUCIN
N
DOS.
AUTO
DE
ADMISIBILIDAD
Lima,
doce
de
abril
de
mil
novecientos
noventiseis.
tngase
presente
a
la
persona
que
se
indica
para
la
notificacin
por
nota.
DR.
M.
CHAHUD.JUEZ.-M.
HUAMN.SEC.LO
QUE
NOTIFICO
A
UD.
LIMA,
16
DE
ABRIL
DE
1996.
EXP.
N
606.01.
RESOLUCIN
NMERO
UNO.
AUTO
DE
INADMISIBILIDAD
Surquillo,
tres
de
julio
del
dos
mil
uno.
devolvindose
los
anexos
bajo
constancia
en
autos.
ANLISIS
I.
CUESTIONES
PRELIMINARES
incertidumbre
jurdica.
accin. A ese
efecto
el juez,
al
recibir la
demanda,
efecta
dos exmenes:
devolucin
de
los
anexos.
acumulacin
de
pretensiones.
demandas
suelen
no
admitirse
ante
la
falta
de
dicho
anexo.
contestaciones
que
no
cumplan
con
los
requisitos
legales
(2).
III.
LA
CONSTANCIA
DE
SUFRAGIO
mandato
legal
el
documento
de
identidad
debe
ser
presentado
(3).
exigible
este
requisito.
pronunciamiento.
interpolar
o
yuxtaponer
palabras
o
frases.
las
siguientes
formalidades:
1.
La
indicacin
del
lugar
y
fecha
en
que
se
expide;
4.
La
declaracin
de
inadmisibilidad
de
la
demanda.

presentar
la
demanda.
2.
La
expresin
clara
y
precisa
que
se
declara
admisible
la
demanda.
3.
La
declaracin
de
dar
por
ofrecidos
los
medios
probatorios
4.
La
concesin
del
traslado
de
la
demanda
al
demandado.
5.
La
va
en
la
cual
se
va
a
tramitar
la
demanda
6.
El
plazo
en
el
cual
el
demandado
deber
contestar
la
demanda.
V.
COMENTARIO
DE
LOS
CASOS
QUE
SE
ADJUNTAN
1.Auto
de
inadmisibilidad
(Exp.
N
487-96)
demanda.
el
artculo
122
del
Cdigo
Adjetivo
(5).
2.Auto
de
admisibilidad
(Exp.
N
487-96)
demanda.
notificado.
nota.
artculo
122
del
Cdigo
Adjetivo.
3.Auto
de
inadmisibilidad
(Exp.
N
606-2001)
todos
los
requisitos
de
admisibilidad
y
procedencia.
Documento
Actual:
LEER MS
Etapa decisoria
LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
LOS
MEDIOS
IMPUGNATORIOS
NCPP
by
Jorge
Aguirre
Montenegro
CATHEDRA
LEX:
NUEVAS TENDENCIAS DEL NCPP D.Leg.957 (29/07/2004): LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS
Por:
Daniel
Ernesto
Pea
Labrin*
SUMARIO: 1. Generalidades 2. Principios 3. Definicin de Medios Impugnatorios 4. Naturaleza Jurdica de
los Medios Impugnatorios 5. La Impugnacin y el Derecho de Accin 6. Impugnacin y Principio del
Control Jurisdiccional 7. Impugnacin y Reconocimiento Normativo 8. Fundamentos de los Medios
Impugnatorios 9. Errores y Vicios 10. Efectos de los Medios Impugnatorios 11. Recursos ImpugnatoriosPlazos 12. La Reformatio in Pelius 13. Recurso de Reposicin 14.Recurso de Apelacin 15.Recurso de
Casacin 16. Recurso de Queja 17. La Accin de Revisin 18. Conclusiones 19. Referencias
Bibliogrficas.
1.
GENERALIDADES
A pesar de las innumerables clasificaciones que existen en la doctrina, nos adherimos a las ms sencilla y
fcil. En tal sentido, los medios impugnatorios son el gnero que engloba tanto a los remedios y recursos.
Siendo los remedios una clase de medios impugnatorios que se dirigen a atacar actos procesales, no
comprendidos en una resolucin judicial; mientras que los recursos permiten a la parte agraviada solicitar
revisin de una decisin contenida en una resolucin que an no adquiere la calidad de firme.
En el Cdigo Procesal Penal del 2004, en el libro referente a la impugnacin no distingue los tipos de
medios impugnatorios, sino regula genricamente el tema de los recursos mencionando los siguientes:
Reposicin,
Apelacin,
Casacin
y
Queja
(artculo
413).
Dentro del Libro de impugnacin, en la Seccin VII, el Cdigo regula la Accin de Revisin que no es en
estricto un medio impugnatorio, sino, una Accin de Impugnacin, que sirve para objetar sentencias firmes,
que han adquirido la calidad de Cosa Juzgada, es decir, es el ejercicio de una nueva accin que origina un
nuevo
proceso,
slo
en
casos
taxativamente
enunciados
por
la
ley.
2.
PRINCIPIOS
a. Principio de Legalidad: Los recursos deben estar predeterminados por la ley.
b. Principio de Singularidad del Recurso: Cuando corresponde interponer un determinado recurso,
generalmente
no
se
admite
otro.
c. Principio de Trascendencia: En virtud del cual, slo se puede interponer el recurso, cuando la parte se
encuentra legitimada, es decir aqul que resulte agraviado con la resolucin recurrida.
d. Principio Dispositivo: Significa que los recursos slo pueden ser formulados por los sujetos procesales
que se encuentren legitimados, en tal sentido slo pueden ser formulados por los sujetos procesales, en
consecuencia, la revisin de la resolucin impugnada tendr como limite la pretensin del recurrente.
e. Principio de Congruencia Recursal: El rgano superior slo se puede pronunciar con respecto a lo que
es
objeto
o
materia
de
impugnacin.
f. Principio de Prohibicin de Reforma en Peor: Se sustenta en razones de justicia y equidad a favor del
imputado.
g. Principio de Inmediacin: Para resolver el recurso se necesita de una audiencia, en la cual el rgano
revisor, tendr la oportunidad de conocer directamente los medios de prueba y sobre esa base decidir su
fallo.
3.
DEFINICIN
DE
LOS
MEDIOS
IMPUGNATORIOS
Constituye mecanismos procesales que permiten a los sujetos legitimados peticionar a un Juez, a su
superior reexamine un acto procesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de lograr que
la
materia
cuestionada
sea
parcial
o
totalmente
anulado
o
revocado.
La posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber una mala voluntad, hace
posible que la resolucin no se haya dictado como deba emanarse. La ley permite su impugnacin.
Por lo tanto, el medio de impugnacin es un remedio jurdico atribuido a las partes a fin de remover unas
desventajas
provenientes
de
una
decisin
del
Magistrado.
4.
NATURALEZA
JURIDICA
DE
LOS
MEDIOS
IMPUGNATORIOS
El Derecho de Impugnacin es un Derecho Abstracto derivado del Derecho de Accin, o en todo caso se
haya
vinculado
a
ste.
El Derecho de Impugnacin es una derivacin o manifestacin del Derecho a la Tutela Jurisdiccional
Efectiva.
El Derecho de Impugnacin es una derivacin o manifestacin del Derecho a un Debido Proceso.
La Impugnacin es una manifestacin del Control jerrquico de la Administracin de Justicia.
5.
LA
IMPUGNACIN
Y
EL
DERECHO
DE
ACCIN
El Poder de Impugnacin vendra a hacer una emanacin del Derecho de Accin o una parte de ste, o
que en todo caso existira una relacin del todo a la parte entre la accin y el medio impugnativo
correspondiente.
O dicho de otra manera, que no interesa que quien recurra tenga derecho concreto; basta que se invoque
su poder (abstracto) para que se le permita ejercer la actividad impugnativa, aunque luego como sucede
con la accin se le deniegue el derecho; o, inclusive, como acaece con la demanda que se la rechace por
defectos
formales
sin
darle
curso.
Es decir, toda persona gozara per se del derecho a impugnar sin que nadie pueda restringirlo (Derecho
Abstracto) y lo que podra ejecutarlo cuando estime pertinente, cosa distinta es cuando en concreto lo
ejercita a travs de la interposicin del medio impugnatorio correspondiente, ste puede ser o no admitido
lo que depender en buena cuenta del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia
establecidos
para
aqul,
pero
nadie
puede
impedir
incoarlo.
Sobre la vinculacin entre el Derecho a impugnar y la Tutela Jurisdiccional Efectiva, constituye el derecho
a recurrir a los Tribunales, que posee los ciudadanos por el slo hecho de serlo y por ende, capaz de
materializar
el
Derecho
de
Accin,
subdividindose
en:
1.
El
Derecho
al
Libre
Acceso
a
la
Funcin
Jurisdiccional.
2.
El
Derecho
de
Defensa
3. El Derecho a obtener una Resolucin en Derecho, que ponga fin al proceso.
4.
El
Derecho
Constitucional
a
la
Efectividad
de
la
Tutela
Judicial.
6.
IMPUGNACIN
Y
PRINCIPIO
DEL
CONTROL
JURISDICCIONAL
Constituye un mecanismo propio del principio de Administracin de Justicia y a travs de los medios de
impugnacin se cumple con el principio de control que es la esencia central de la estructuracin del
proceso,
el
mismo
que
se
sustenta
en
cuatro
pilares:
1.
La
sociedad
debe
controlar
como
sus
Jueces
administran
justicia.
2. El sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol para permitir la planeacin
institucional.
3. Los sujetos procesales tiene inters en que la decisin judicial sea controlada.
4.
Al
Estado
le
interesa
controlar
como
sus
Jueces
aplican
el
Derecho.
7.
IMPUGNACIN
Y
RECONOCMIENTO
NORMATIVO
El derecho a impugnar forma parte del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
reconocido constitucionalmente en el artculo 139 inciso 6 de la Carta Poltica de 1993, adems en el
artculo 11 de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y en el plano supranacional en el artculo 14.5 de Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y el artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre
Derechos
Humanos.
*El
derecho
a
impugnar
esta
conformado
por:
1.
EL
OBJETO
IMPUGNABLE.
2.
LOS
SUJETOS
IMPUGNABLES.
3.
EL
MEDIO
DE
IMPUGNACION.
8.
FUNDAMENTOS
DE
LOS
MEDIOS
IMPUGNATORIOS
Radica en esencia en la falibilidad de los rganos jurisdiccionales, en tanto que sta es inmanente a la
condicin
de
seres
humanos
y
la
necesidad
ineluctable
de
corregirlos.
9.
ERRORES
Y
VICIOS
Los vicios, son consecuencia de una aplicacin indebida o inaplicacin de una norma procesal que
conlleva a la afectacin del debido proceso y por su parte los Errores, son aquellos defectos que se
producen por la aplicacin indebida, inaplicacin o interpretacin errnea de unas normas de derecho
material, siendo comn denominar al primero Error Improcedendo y al segundo Error Iudicando.
10.
EFECTOS
DE
LOS
MEDIOS
IMPUGNATORIOS
La
doctrina
reconoce
cuatro
efectos
de
los
recursos
impugnatorios:
1. Efecto Devolutivo: Cuando la tramitacin y resolucin del recurso corresponde al rgano judicial
superior
al
que
dict
la
resolucin
impugnada.
1. Efecto Suspensivo: Cuando existe la imposibilidad de ejecutar de inmediato la resolucin judicial
expedida, siempre y cuando el recurso es admitido en ambos efectos. Se suspende su ejecucin en tanto
se
resuelva
definitivamente.
En
tal
sentido,
podemos
precisar:
a. Si se impugnan sentencias absolutorias, el recurso no puede en ningn caso entorpecer, por ejemplo la
Excarcelacin del imputado, as como impedir la cancelacin de medidas cautelares que se hayan podido
tomar
durante
el
proceso
penal.
b. Si se recurre una sentencia condenatoria no es apropiado afirmar que el mismo produce el efecto
suspensivo, pues si fuera as no se explicara el cambio de la situacin personal del condenado que
hubiese
estado
previamente
en
libertad.
C. Efecto Extensivo: Significa que la interposicin de un recurso por uno de los procesados favorece o se
extiende a otros que se encuentran en la misma situacin an cuando no la hayan cuestionado. Existe un
criterio
de
favorabilidad.
D. Efecto Diferido: Procede esta modalidad recursal en los procesos con pluralidad de imputados o de
delitos cuando se dicte Auto de Sobreseimiento, estando pendiente el juzgamiento de los otros. (Art. 410
NCPP).
11.
RECURSOS
IMPUGNATORIOS
-PLAZOS
1.
REPOSICION:
2
das
2.
RECURSO
DE
APELACION:
B1.
Contra
Autos
interlocutorios:
3
das
B2.
Con
Sentencias:
5
das
1.
RECURSO
DE
CASACION:
10
das
2.
RECURSO
DE
QUEJA:
3
das
a.
La
Facultad
de
Recurrir:
Las resoluciones judiciales son impugnables slo por los medios y en los casos establecidos por la ley
expresamente.
Estos recursos se interponen ante el Juez que emiti la resolucin recurrida.
El
Derecho
de
impugnacin
corresponde
a
quien
la
ley
le
confiere.
El
defensor
podr
recurrir
a
favor
de
su
patrocinado.
Los sujetos procesales cuando tengan derecho de recurrir, podr adherirse antes de que el expediente
se
eleve
al
Juez
que
corresponda.
b.
Para
que
el
Recurso
Impugnatorio
sea
admitido:
Debe
ser
presentado
por
quien
resulte
agraviado
por
la
resolucin.
Que
tenga
inters
directo
y
se
haya
facultado
para
ello.
El
Ministerio
Pblico
puede
recurrir
incluso
a
favor
del
imputado.
Que
sea
interpuesto
por
escrito
y
en
el
plazo
previsto
por
ley.
Tambin puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en una
Audiencia, en cuyos casos el Recurso se interpondr en el mismo acto que se lee la resolucin que la
motiva.
Se debe precisar las partes o puntos de la decisin, los fundamentos de hecho y de derecho que lo
apoyen,
concluyendo
en
una
pretensin
concreta.
12.
LA
REFORMATIO
IN
PEIUS
Recordemos que el 24 de mayo de 2001, se public la ley 27454, que modifico el art. 300 del C. de P.P.,
segn
el
cual
presenta
tres
reglas
generales:
Si el Recurso es interpuesto por uno o varios sentenciados, el Tribunal de alzada slo puede confirmar o
reducir
la
pena
impuesta
y
pronunciarse
materia
de
impugnacin.
Como consecuencia del favor rei, las penas de los sentenciados no recurrentes slo podrn ser
modificados cuando le sean favorables, y si el recurso es interpuesto por el Ministerio Pblico del Tribunal
de alzada podr modificar la pena impugnada aumentndola o disminuyndola, cuando esta no
corresponda
a
las
circunstancias
de
la
comisin
del
delito.
Introduce slo para las impugnaciones de sentencias, dada la ubicacin del artculo modificado una regla
que consagra la formacin del recurso en la fase de interposicin: la motivacin del mismo en el plazo de
10
das.
13.
RECURSO
DE
REPOSICIN
CONCEPTO: Conocido tambin como suplica, reforma, reconsideracin o de revocatoria en el derecho
comparado y consiste en obtener ante la misma instancia se subsane algn error u omisin que no
acarrea
y
plantee
una
nulidad.
QUIEN LA DEDUCE?: Lo plantea este recurso, quien se ve agraviado con la expedicin de la resolucin
judicial, vale decir, que puede ser cualquier sujeto procesal que advierta el vicio o error y por economa y
celeridad
procesal
sea
subsanable.
CASOS EN QUE SE INTERPONE: El artculo 415 del NCPP, establece que el recurso de reposicin
procede contra los decretos a fin que el Juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la
resolucin
que
corresponda.
TRAMITE: Advertido el error o vicio por el sujeto procesal agraviado, luego de notificado con dicha
resolucin, lo har por escrito, teniendo un plazo de dos das para interponerlo. Si fuera planteada en la
Audiencia esta sera verbalmente y se tramitar y resolver en el acto, pero si no se trata de una
reposicin dictada en una Audiencia el recurso se interpondr por escrito por las formalidades de ley. El
Auto
que
resuelve
este
recurso
es
inimpugnable.
14.
RECURSO
DE
APELACIN
CONCEPTO: La ley procesal penal le concede al sujeto procesal con la finalidad que el superior jerrquico
pueda reexaminar la resolucin impugnada, que luego de ello proceder a confirmar o revocar el fallo, o
declarar
la
nulidad.
QUIEN PUEDE APELAR? Puede interponerlo cualquier sujeto procesal que no se encuentre conforme
con
la
resolucin
emitida.
CASOS
PREVISTOS: El art.
416 contempla que este recurso proceder
contra:
a)
Las
Sentencias;
b) Los Autos de Sobreseimiento y los que resuelven Cuestiones Previas, Cuestiones Prejudiciales y
Excepciones, o que declaren extinguida la accin penal o pongan fin al procedimiento o la instancia;
c) Los Autos que revoquen la Condena Condicional, la Reserva del Fallo Condenatorio o la Conversin de
la
Pena;
d) Los Autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre aplicacin de medidas
coercitivas
o
de
cesacin
de
la
prisin
preventivas;
y,
e) Los Autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable.
TRAMITACIN: Se interpone ante el mismo rgano jurisdiccional que dict la resolucin impugnada.
COMPETENCIA: Contra las decisiones emitidas por el Juez de la investigacin preparatoria, as contra las
expedidas por el Juzgado Penal, Unipersonal o Colegiados, conoce el recurso la Sala Penal Superior.
Contra las sentencias emitidas por el Juzgado de Paz Letrado, conoce del recurso el Juzgado Penal
Unipersonal.
EFECTOS DE RECURSO DE APELACIN: Tendr efectos suspensivo contra las Sentencias y los Autos
de Sobreseimiento, as como los dems autos que pongan fin a la instancia.
G. FACULTADES DE LA SALA SUPERIOR: La Apelacin atribuye a la Sala Penal Superior dentro de los
lmites de la pretensin impugnatoria examinar la resolucin recurrida. Basta dos votos conforme para
absolver
el
grado.
H. APELACIN DE AUTOS Y SENTENCIAS: (Art 420 y 421 del NCPP). La Sala correr traslado del
escrito de fundamentacin al Fiscal y los dems sujetos procesales. Absuelto el traslado la Sala estimar
admisible o no y puede rechazarlo de plano, de lo contrario queda expedita para ser resuelta y sealara
fecha para la Audiencia. Antes de la notificacin de dicho decreto, el Fiscal y los dems sujetos procesales
podrn presentar prueba documental o solicitar se agregu a los Autos algn acto de investigacin
actuado con posterioridad (se pondr en conocimiento de los sujetos procesales por tres das). El Auto que
la Sala declare Inadmisible el recurso podr ser objeto de Recurso de Reposicin (Art. 415 del NCPP)
15.
RECURSO
DE
CASACIN
CONCEPTO: Es el medio de impugnacin, de competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se
pide la anulacin de resoluciones definitivas de los Tribunales inferiores, no sujetas por si o no sujetas ya a
ninguna
otra
impugnacin,
por
error
de
derecho
sustantivo
o
procesal.
PROCEDENCIA
DE
RECURSO
DE
CASACIN:
Contra las sentencias definitivas, los Autos de sobreseimiento, y los Autos que pongan fin al
procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o
suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales Superiores.
La procedencia del Recurso de Casacin, en los supuestos indicados en el prrafo anterior, est sujeta a
las
siguientes
limitaciones:
a) Si se trata de Autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado ms grave tenga
sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de la libertad mayor de seis aos; Si se
trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la acusacin escrita del Fiscal tenga
sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de la libertad mayor a seis aos; Si se trata
de sentencias, que impongan una medida de seguridad, cuando sta sea la internacin.
b) Si la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera
o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de
la
restitucin
no
pueda
ser
valorado
econmicamente.
Excepcionalmente, ser procedente el Recurso de Casacin en casos distintos de los arriba mencionados,
cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo
de
la
Doctrina
Jurisprudencial.
CAUSALES
PARA
INTERPONER
EL
RECURSO
DE
CASACIN:
Las causales son establecidas en el art. 429 del novsimo C.P.P. de 2004 del modo siguiente:
a) Si la Sentencia o Auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas
constitucionales de carcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas
garantas.
b) Si la Sentencia o Auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carcter procesal
sancionadas
con
la
nulidad.
c) Si la Sentencia o Auto importa una indebida aplicacin una errnea interpretacin o una falta de
aplicacin de la Ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin.
d) Si la Sentencia o Auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el
vicio
resulte
de
su
propio
tenor.
e) Si la Sentencia o Auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su
caso,
por
el
Tribunal
Constitucional.
INTERPOSICIN,
ADMISINY
TRMITE
DE
LA
CASACIN:
El Recurso de Casacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 405 debe indicar separadamente cada
causal invocada. Asimismo, citar concretamente los preceptos legales que considere errneamente
aplicados o inobservados, precisar el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten
su
pretensin,
y
expresar
especficamente
cul
es
la
aplicacin
que
pretende.
Interpuesto Recurso de Casacin, la Sala Penal Superior slo podr declarar su inadmisibilidad en los
supuestos previstos en el artculo 405 o cuando se invoquen causales distintas de los enumerados en el
Cdigo.
Si la Sala Penal Superior concede el Recurso, dispondr se notifiquen a todas las partes y se les
emplazar para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la causa proviene de un
Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del dcimo da siguiente al de la
notificacin.
Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correr traslado del recurso a los dems
partes por el plazo de diez das, siempre que previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior
con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se seal
nuevo domicilio procesal, se tendr al infractor por notificado en la misma fecha de la expedicin de las
resoluciones
que
se
dicten
por
la
Sala
Suprema.
Acto seguido y sin trmite alguno, mediante Auto, decidir conforme al artculo 428, si el recurso est bien
concedido y si procede conocer e fondo del mismo. Esta resolucin se expedir dentro del plazo de veinte
das. Basan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
Concedido el Recurso de Casacin, el expediente quedar diez das en la Secretaria de la Sala para que
los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, Alegatos ampliatorios.
En todo caso, la falta de comparecencia injustificada de Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto
por el Ministerio Pblico, o del Abogado de la parte recurrente, dar lugar a que se declare Inadmisible el
Recurso
de
Casacin.
Instalada la Audiencia, primero intervendr el Abogado de la parte recurrente. Si existen varios
recurrentes, se seguir el orden fijado en el numeral 5) del artculo 424, luego de los cual informaran los
Abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le conceder la palabra en ltimo trmino.
Culminada la Audiencia, la Sala proceder, en lo pertinente, conforme a los numerales 1) y 4) del artculo
425. La sentencia se expedir en el plazo de veinte das. El Recurso de Casacin se resuelve con cuatro
votos
conformes.
DESESTIMACIN
DEL
RECURSO
DE
CASACIN:
El artculo 428 del NCPP, establece que la Sala Penal de la Corte Suprema declarar la Inadmisibildad del
Recurso
de
Casacin
cuando:
a) No se cumplen los requisitos y causales previstos en los artculos 405 y 429.
b) Se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en el Cdigo.
c)
Se
refiere
a
resoluciones
no
impugnables
en
Casacin.
d) El recurrente hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, si sta fue
confirmada por la resolucin objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la ley que no hayan sido
deducidas
en
los
fundamentos
de
sus
Recurso
de
Apelacin.
e)
Cuando
carezca
manifiestamente
de
fundamento.
f) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el recurrente no da
argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial, ya establecida.
16.
RECURSO
DE
QUEJA
1.
A.
CONCEPTO:
Se trata de un recurso sui gneris, pues su objetivo es resolver situaciones no sujetas a impugnacin
cuando sta hubiera sido desestimada. De manera, que se busca corregir las decisiones jurisdiccionales
originadas
por
error,
negligencia,
arbitrariedad
o
parcialidad.
El N.C.P.P. de 2004, considera que el Recurso de Queja de derecho procede contra la resolucin del Juez
que
declara
inadmisible
el
Recurso
de
Apelacin.
De igual modo procede contra la resolucin de la Sala Penal Superior que declara Inadmisible el Recurso
de
Casacin.
1.
B.
MARCO
LEGAL.
TRMITE:
La Ley N 27833, publicada el 21 de Septiembre del 2002, prescribe que El Recurso de Queja slo
procede por denegatoria del Recurso de Apelacin y se interpone ante el Juez que deneg el recuso quien
lo remite al superior jerrquico. El plazo para su interposicin es de tres das contados desde el da
siguiente a la notificacin de la resolucin que deniega el Recurso de Apelacin.
El
trmite
de
este
recuso
impugnatorio
fijado
por
el
C.P.P.
de
2004,
es:
En el Recurso de Queja se precisar el motivo de su interposicin con invocacin de la norma jurdica
vulnerada. Se acompaara el escrito que motiv la resolucin recurrida y, en su caso, los referentes a su
tramitacin; la resolucin recurrida; el escrito que se recurre; y, la resolucin denegatoria.
Rige lo dispuesto en los dos ltimos prrafos del artculo 403 del Cdigo Procesal Civil.
Interpuesto el Recurso, el rgano jurisprudencial competente decidir, si trmite alguno, su admisibilidad
y,
en
su
caso,
su
fundabilidad.
Para decidir, puede solicitarse al rgano jurisdiccional inferior copia de alguna actuacin procesal. Este
requerimiento
puede
cursarse
por
fax
u
otro
medio
adecuado.
Si se declara Fundada la Queja, se concede el recurso y se ordena al Juez de la causa enve el
expediente o ejecute lo que corresponda, sin perjuicio de la notificacin a las partes.
Si se declara Infundada la Queja, se comunica la decisin al Ministerio Pblico y a los dems sujetos
procesales.
17.
LA
ACCIN
DE
REVISIN
Este Instituto no constituye un medio impugnatorio considerado en el NCPP, sin embargo, se encuentra
preceptuado en los artculos 439 444, del citado cuerpo adjetivo. Constituye un medio extraordinario que
se interpone contra una resolucin judicial que tiene autoridad de Cosa Juzgada, con el objeto de
subsanar un error judicial. Nuestro nuevo cdigo la entiende como una Accin.
Procede la revisin de las sentencias condenatorias firmes sin limitacin temporal y slo a favor del
condenado
en
los
siguientes
casos:
1. Cuando despus de una sentencia se dictara otra que impone pena o medida de seguridad por el
mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo conciliarse ambas
sentencias, resulte de su contradiccin la prueba de la inocencia de alguno de los condenados.
1. Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de Cosa Juzgada
(Judicatum).
1. Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor
probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteracin o falsificacin.
1. Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medio de prueba, no conocidos durante el
proceso, que solos o en conexin con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de establecer
la
inocencia
del
condenado.
1. Cuando se demuestre, mediante decisin firme, que la sentencia fue determinada exclusivamente por
un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los hechos
no
haya
intervenido
el
condenado.
1. Cuando la norma que sustento la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal
Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema de la Repblica.
18.
CONCLUSIONES
PRIMERA: La Ley procesal penal establece mecanismos a favor de las partes para expresar su
disconformidad con las resoluciones dictadas por los rganos jurisdiccionales, estos son pues, en simples
trminos,
los
llamados
medios
impugnatorios.
SEGUNDA: Los intervinientes en un proceso judicial tienen derecho a impugnar las decisiones judiciales
que los afectan. Este derecho se sustenta en la pluralidad de instancia, el debido proceso y la tutela
jurisdiccional
efectiva.
TERCERA: A pesar de las innumerables clasificaciones que se han propuesto, nos adherimos a las ms
sencilla y fcil. En tal sentido, los medios impugnatorios son el gnero que engloba tanto a los remedios y
recursos. Siendo los remedios una clase de medios impugnatorios que se dirigen a atacar actos
procesales no comprendidos en una resolucin judicial; mientras que los recursos permiten a la parte
agraviada solicitar revisin de una decisin contenida en una resolucin que an no adquiere la calidad de
firme.
CUARTA: En el Cdigo Procesal Penal del 2004 en el libro referente la impugnacin no distingue los tipos
de medios impugnatorios, sino regula genricamente el tema de los recursos mencionando los siguientes:
Reposicin,
Apelacin,
Casacin
y
Queja
(art.
413).
QUINTA: Dentro del Libro de Impugnacin, en la Seccin VII, el Cdigo regula la Accin de Revisin que
no es en estricto un medio impugnatorio, sino, una Accin de Impugnacin que sirve para objetar
sentencias firmes, que han adquirido la calidad de Cosa Juzgada, es decir, es el ejercicio de una nueva
Accin que origina una nuevo proceso, slo en casos taxativamente enunciados por la ley.
19.
REFERENCIAS
BIBLIOGRFICAS
1. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, Cdigo Procesal Penal. Manuales Operativos, Normas para la
Implementacin
Lima,
2007.
2. ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. La Regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal
Penal del Per. En CUBAS VILLANUEVA, Vctor, DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFAN, Fanny
Soledad. El Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Lima: Palestra, 2005.
3. BURGOS MARIOS, Vctor. La Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal en la Ciudad de
Trujillo y sus Retos. Publicado en el Anuario de Derecho Penal- Coordinador Dr. Jos Hurtado PozoUniversidad
de
Friburgo
en:
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos.htm.
4. CACERES JULCA, Roberto, Cdigo Procesal Penal Comentado. Lima: Jurista Editores, 2005.
5. CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El Nuevo Cdigo Procesal: Revolucin Penal? Lima: Justicia Viva, 2004.
6. DOMINGUEZ, Valentn. Lecciones de Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 2003.
7. GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Vctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentn. Lecciones
de
Derecho
Procesal
Penal,
Madrid:
Colex,
2003.
8. MORALES VARGAS, Alberto J. Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal: Redefinicin y Fines del
Proceso Penal.En Implementando el Nuevo Proceso Penal en Ecuador: Cambios y Retos, publicado por
Fundacin
para
el
Debido
Proceso
Legal
y
Fundacin
Esquel
www.dplf.org.
9. OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima: Editorial Alternativas, segunda
edicin, 1999. Panorama del Proceso Penal Peruano, Artculo publicado en el Suplemento de Anlisis
Legal del Diario Oficial El Peruano, Ao 1, N 4, Lunes 14 de junio de 2004.
10. PEA CABRERA FREYRE, Ral y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Terminacin Anticipada del
Proceso.
Lima:
Jurista
Editores.
2003.
11. PEA LABRIN, Daniel Ernesto, Los Medios Impugnatorios en el NCPP del 2004,
http://mgplabrin.blogspot.com/,
Septiembre
2009.
13. ROSAS YATACO, Jorge, Derecho Procesal Penal, Edit. Jurista Editores, 2009.
14. SANCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Cdigo Procesal Penal. Lima: Editorial Moreno S.A.,
2004.
15. SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal Tomo I, Lima: Grijley Segunda Edicin, 2003.
16. SCHNBOHM, Horst y LSING, Norbert. El Proceso Penal, Principio Acusatorio y Oralidad en
Alemania. En Un Nuevo Sistema Procesal Penal en Amrica Latina. Buenos Aires: CIEDLA, 1998.
17. TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al Nuevo Cdigo Procesal Penal, Lima: Grijley, 2004.
18. VERGUER GRAU, Joan: La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio, Barcelona: Jos Mara
Bosch
Editor,
1994.
En la Ciudad Universitaria de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Decana de Amrica, Facultad
de Derecho y Ciencia Poltica, Lima, Septiembre de 2009.
LEER MS
Etapa decisoria
LA PRUEBA DIFICIL
LA
PRUEBA
DIFICIL
ALEXANDER
RIOJA
BERMUDEZ
Generalidades
En lo que respecta al tema de aportacin de los medios de prueba en el proceso civil, debe tenerse en
cuenta diversos principios que permiten que al proceso que no ingresen medios de prueba que hayan sido
obtenidos de manera tal que afecten la lealtad, buena fe, moralidad y legalidad, que constituyen tambin
deberes con los cuales las partes deben de comportarse durante todo el desarrollo del proceso; por tanto
la prueba debe ser obtenida por medios legtimos y las vas derechas excluyendo las calificadas de
fuentes impuras de pruebas, se contempla la moralidad, licitud y la procedencia de la prueba.
Si bien existe un principio de libertad de prueba mediante el cual las partes pueden ofrecer en el proceso
cualquier material que sirva de elemento para acreditar un hecho que sealan al Juez en el proceso, esta
tiene un lmite, el mismo que esta bsicamente referido a los principios o deberes antes sealados.
Asimismo, en algunas circunstancias debido a la naturaleza de la materia controvertida el material
probatorio y por ende poder acreditar la responsabilidad o no de quien ha producido un dao, resulta
espinoso, as en los casos de negligencia mdica, negligencia profesional o en los casos en los que estn
comprometidos derechos tan amplios como el referido al medio ambiente, o cuando se deba probar
algunas situaciones como la homosexualidad o el adulterio; se hace muy complicado para el demandante
efectuar una comprobacin de lo manifestado sin afectar derecho alguno
Como bien sabemos no existe derecho absoluto y todos en principio tiene un limite que bsicamente esta
dado en la garanta del derecho de la parte contraria o cuando se afecta un derecho fundamental, ello
permite que no toda prueba sea admitida por el juez en el proceso y por tanto poder sanear en aquellos
casos que no se encuentren dentro de los limites legales permitidos. Por ello analizaremos brevemente lo
referido a la prueba difcil y la prueba ilcita que tambin se encuentra dentro de esta categora.
La prueba difcil
Puede entenderse por tal, a aquella mediante la cual resulta delicado poder acreditar la responsabilidad
del infractor debido a diversas circunstancias de tipo profesional, tcnico que involucra otras circunstancias
que deben complementarse al momento de resolver.
As, por ejemplo en el caso de la responsabilidad mdica nos encontramos ante un supuesto que tiene
muchas aristas, pues no solamente bastar determinar en algunos casos la imprudencia o impericia del
galeno, sino tambin tendr que ver con razones de carcter tico, moral y profesional.
Las complicaciones que pueden darse en una operacin quirrgica son situaciones que en algunas
circunstancias pueden ser previstas pero en otras no y en esos casos quin es el responsable?, quien
practic la operacin quiz uno de los que intervinieron en el acto mismo? Finalmente, el propio paciente
pude ser el responsable? Cmo establecer la responsabilidad en estos casos?. Y sobre todo como poder
acreditarlo, probarlo en el proceso.
Por ello que el tema de probanza se hace ms difcil an si quien tiene la carga de la prueba es el
demandante, cmo acreditar la responsabilidad y el grado de la misma en el acto de la operacin por
ejemplo?, ms an cuando pese a haber estado presente en la operacin no podra sealar lo que ocurri
en ella pues, al momento de la intervencin quirrgica se encontraba anestesiado, por lo que no podr
manifestar quien fue el culpable del dao, ello sin el agravante de que el paciente fallezca lo cual resulta
an ms difcil, por lo que no habra manera de probar o acreditar el dao o perjuicio originado en dicha
actuacin mdica.
Ahora, existe la posibilidad de que el dao causado no se manifieste de manera inmediata sino que ella
con el transcurrir de los aos puede agravarse y degenerar en el dao que en la actualidad quiere que se
le indemnice, pero cmo acreditar que fue culpa o no del galeno?, cmo acreditar que el paciente acto de
acuerdo a la prescripcin dada por el mdico y que sigui todos sus consejos y que por ende la
responsabilidad del dao causado es del medico? Entonces sustentar mediante medios probatorio alguno
la
responsabilidad
del
mdico?
Quiz sea ms fcil determinar la responsabilidad y por ende la culpa del galeno que de manera incidental
dej una gasa o un material quirrgico en el interior del paciente y en esos casos no estaramos hablando
de una prueba difcil, pero como llegar a determinar que ello pueda conllevar a una complicacin y por
ende a una enfermedad ms grave y quiz a la muerte del paciente.? Ms an cuando no se manifieste de
manera inmediata el perjuicio
En estos casos quien se encuentra en mejor aptitud de probar es el propio mdico y esta prueba destinada
a acreditar su responsabilidad en el acto de la operacin y que ha actuado de manera adecuada para lo
cual podr utilizar todos las investigaciones y anlisis mdicos que puedan favorecer su posicin y ante el
desconocimiento del Juez de la terminologa mdica as como de los datos proporcionados ser muy difcil
poder tomar una decisin mxime si la prueba aportada necesaria para acreditar una responsabilidad es
difcil de ser asumida en el proceso mismo.
La responsabilidad del profesional mdico no es el nico caso, sino tambin cuando nos referimos a otros
profesionales como los abogados, ingenieros, contadores etc, quienes debido a una prctica negligente
pueden causar algn dao o perjuicio a su cliente, ser muy difcil de establecer la misma si el logra
acreditar que su actuar estuvo de acuerdo a determinadas situaciones previstas no slo en la norma legal
correspondiente sino tambin en otras circunstancias mediante las cuales puede ampara su acto.
No siempre el hecho que se pierda un proceso puede originar una responsabilidad para el letrado y por
ende que su cliente pueda solicitarle una indemnizacin, quiz solamente en caso de indefensin es decir
el hecho de no haber utilizado oportunamente los medios impugnatorios o haberlos realizado de manera
inadecuado podran garantizarnos una forma de acreditar un perjuicio.
Del mismo modo en situaciones muy especiales se encuentra el caso de la acreditacin de la
homosexualidad de uno de los cnyuges cuando por ejemplo se quiera utilizar como causal de divorcio,
cmo probar que el demandado tiene tal calidad sin afectar su honor, reputacin e intimidad, salvo claro
esta el caso de allanamiento, pero despus que elementos podramos tener para poder poner en
conocimiento al juez que los hechos manifestados se corroboran con prueba alguna.
La dificultad est por tanto en el hecho de poder poner en conocimiento las situaciones actos u otras
circunstancias al Juez a fin de que pueda resolver la pretensin, sin afectar otros derechos de la parte
demandada, y sobre todo que hayan sido obtenidos de una manera admitida por la norma procesal.
Finalmente, tambin encontramos esta circunstancia cuando se encuentra de por medio el acreditar el
dao que puede causar el uso de elemento qumico en un producto determinado, ms an si ello no afecta
a un considerable numero de personas o cuando se causa un dao al medio ambiente, quin se encuentra
en mejor posicin de acreditar su posicin? El perjudicado o perjudicados (personas naturales) o una
transnacional que cuenta con los recursos necesarios para poder acreditar que los actos realizados se
encuentran dentro de determinados estndares de calidad y cmo el Juez podr hacer la lectura
correspondiente?.
Existen otros elementos que deber tomar en cuenta el Juez al momento de resolver, pues en algunos
casos poder incorporar la prueba al proceso ser harto difcil para l, ms an cuando hay un completo
desconocimiento del tema y los elementos con los que cuenta son escasos para llegar a una solucin
adecuada, no es responsabilidad del Juez ni su obligacin conocer cientficamente todas estas
situaciones, ms aun cuando no todas se encuentran previstas y pueden surgir nuevas formas y
situaciones mediante las cuales puedan surgir hechos de tal naturaleza.
Por ello deber ser la legislacin la que pueda determinar la responsabilidad del infractor dejando de lado
en algunas circunstancias la responsabilidad contractual y extracontactual, y quiz trasladando la carga de
la prueba al infractor mediante la presuncin de la culpa correspondindole al autor el descargo de la
misma, puesto que la probanza del demandante ser casi imposible de efectuarla sin afectar determinados
derechos de su contraparte y por ende su pretensin desestimada. Por ello tambin le compete al juez la
responsabilidad en determinadas situaciones de ponderar los derechos que se encuentran en juego y
decidir de acuerdo a las circunstancias del caso y al menor dao o perjuicio para las partes, tratando de
lograr la finalidad del proceso.
La
prueba
ilcita
Las pruebas ilcitas constituyen aquellas que se encuentran de manera expresa o tcitamente prohibidas
por la norma o porque estas atentan contra la libertad de la persona humana, o violen sus derechos
fundamentales consagrados constitucionalmente. Es difcil poder encontrar un sistema procesal en la que
se manera expresa se encuentren consagradas todas las situaciones mediante las cuales se determine en
que casos con encontramos frente a una prueba ilcita, ms an cuando en algunos sistemas existe la
posibilidad de que la adquisicin de esa prueba ilcita pueda tener algn valor probatorio si la propia norma
permite ello.
el concepto de ilicitud es nico para el mundo jurdico en general, y por eso hemos afirmado que la
violencia y el dolo o fraude afectan de invalidez los actos procesales, tanto del juez como de las partes.
Sin embargo, para los actos de prueba no hace falta la declaracin de nulidad. Cuando la ilicitud aparezca
de la prueba misma o del procedimiento empleado para practicarla o de otras pruebas ya practicadas, el
juez debe rechazarle todo valor en el momento de decidir el litigio o el incidente; si el hecho que causa la
ilicitud no consta en el proceso, la parte perjudicada con la prueba puede solicita otras para establecerla, y
esto es motivo suficiente para otorgarlas en la segunda instancia; si el juez tiene conocimiento extra
procesal de la ilicitud del medio puede utilizar sus facultades inquisitivas, cuando la ley se las otorgue o la
de dictar las medidas para mejor proveer, para clorar tales hechos.
Se ha sealando que la ilicitud de la prueba puede resultar de varias causas:
1.- En el medio mismo de prueba, constituido por aquellos medios de prueba en los que la repeticin de
los hechos implique la vulneracin de derechos personalsimo como la intimidad por ejemplo, o afecten la
voluntad o subconciencia del sujeto quiz anulando su personalidad a travs de medios fsico o psquicos.
As, por ejemplo tendramos, el disponer la reconstruccin de un acto de violacin sexual, o quiz la
inspeccin judicial de las partes intimas de la ultrajada sexualmente. Actos que definitivamente afectan
derechos personalsimos de la persona afectada por ende no son susceptibles de ser aceptados como
tales por la afectacin que el mismo conlleva.
En estos casos como vemos se afecta un derecho personalsimo del sujeto al afectarlo en su intimidad y
por ende acrecienta an mas el perjuicio ya sufrido en la etapa pre procesal o bsicamente en los hechos
que dieron origen al mismo, agraviando de esta manera un espectro personalsimo del mismo y en lugar
de lograr una finalidad o objetivo en el proceso no hace ms que generar un perjuicio an mayor para el
agraviado con el acto materia de probanza.
2.- En el procedimiento empleado para su obtencin.- estos pueden ser los casos de coaccin a la libertad
del sujeto para el acceso al mismo. En estos casos estaramos ante la tortura que se le realizar al sujeto
con la finalidad de obtener una confesin o testimonio, incluso el uso de otros mtodos que no
necesariamente impliquen una agresin manifiesta a su integridad fsica como lo son el uso de drogas o
estupefacientes, tambin encontraremos en este rubro aquellos medios de prueba obtenidos violentando
otros derechos como el hurto o robo de los mismos.
la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia, y de inmoralidad en el medio mismo, como sera la
reconstruccin total de un delito sexual o de una unin extramatrimonial para establecer la concepcin;
procuran que con ella se busque en realidad el convencimiento del juez sobre los hechos que interesan al
proceso, y no lesionar el patrimonio moral o econmico de la parte contraria, como ocurrira con la
exhibicin de escritos escabrosos secretos familiares que en nada influyan sobre el litigio.
Lo que se cuestiona es la forma como se ha obtenido la prueba, esto es afectando el derecho a la libertad
utilizando mtodos de coaccin para poder tomar conocimiento y ponerlo a disposicin del Juez del
proceso, lo que resulta cuestionable puesto que no constituye una manera adecuada ni lcita para tomar
conocimiento del mismo lo que la hace pasible de ser declarada ilcita puesto que no se ha obtenido de
una manera libre e idnea para las resultas del proceso.
Encontraramos tambin en este supuesto el caso del empleo de grabaciones obtenidas de manera
subrepticia as cuando sin conocimiento de la parte contraria se le graba una conversacin o quiz
mediante un video se obtiene algn hecho necesario para probar un hecho en el proceso pero que afecta
el derecho de intimidad de las personas y por tanto la naturaleza de ese medio de prueba no es idneo
pues se estara afectando gravemente un derecho mayor an del que se quiere acreditar con la prueba.
3.- Vulneracin de una norma expresa, en este caso nos referimos a la manifestacin de una norma que
establece de manera expresa que dicha prueba carece de licitud por cuanto no se le da el valor a la misma
por haberlo as sealado el legislador. As, tenemos los testimonios que vulneren el secreto profesional o
confesional o la prueba pericial que vulnere el secreto bancario o la reserva tributaria.
El secreto profesional constituye un deber u obligacin que asume el profesional frente a su cliente de no
manifestar de manera pblica y menos an en un proceso de los datos o informacin proporcionada por
ste como consecuencia de esta relacin contractual.
Estos son los casos en los que de manera expresa la norma precisa de manera clara las situaciones en
las cuales la norma le obliga al Juez a no admitir o rechazar en tal sentido dichas pruebas que si bien
pueden ser necesarias y trascendentes para el proceso se afectan derechos personalsimos de
trascendencia.
4.- Aquellos no consagrados de manera expresa por la norma, pero que vulneran algn derecho
fundamental consagrado en la norma constitucional o en los tratados de los que es parte nuestro pas.
Como lo habamos manifestado no en todos los casos la norma precisa de manera expresa las situaciones
que la obtencin de la prueba y su solicitud de incorporacin al proceso constituyen vulneracin a un
derecho, sino que de manera taxativa permite que se consideren as en los casos en los cuales por
ejemplo se afecta la buena fe, la moral, la costumbre o quiz algunos derechos fundamentales, por lo que
se deber tener presenta cada situacin o el caso concreto a fin de determinar si estamos ante dicha
situacin.
LEER MS
Etapa decisoria
ES POSIBLE ABUSAR DEL DERECHO DE DEFENSA?
ES
POSIBLE
ABUSAR
DEL
DERECHO
DE
DEFENSA?
Previamente al anlisis de la pregunta que marca el tema de discusin debemos referirnos en breves
lneas respecto del abuso del derecho materia que ha sido objeto de estudio por la doctrina nacional y/o
extranjera.
En sede nacional el profesor Marcial Rubio, ha sealado que: el abuso del derecho es una institucin
vlida en s misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas lcitas y expresamente ilcitas()
sealando que esta definicin que ha sido recogida en el Cdigo Civil, es aplicable no solo a esta materia
sino a todo el sistema jurdico, incluyendo claro est al proceso civil, y que su desarrollo no estar dado
bsicamente por la norma misma sino por la aplicacin de los jueces a los casos concretos.
Pero ms adelante seala que es mas propio hablar de el abuso en el ejercicio de los derecho que de el
abuso del derecho, lo ms o menos ha querido sealar el Cdigo Civil en el artculo II del Titulo Preliminar
cuando dispone: La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho() texto que
tampoco es del todo adecuado toda vez que se refiere a que es la norma la que ha de establecer el acoger
o no el ejercicio u omisin abusivos de un derecho, y si son dos o ms?, debiendo entender que se refiere
a la categora derecho como un todo y no como una individualidad en el mismo, ms se debe precisar que
no es la norma en todos los casos la que va a evitar o sealar el abuso en el ejercicio del derecho, sino
que ser el Juez quien ha de valorar la situacin jurdica al caso concreto y establecer en que casos algn
sujeto mediante una conducta que se encuentra amparada en la norma atropella el derecho de otras
personas generando algn perjuicio o menos cabo en el mismo.
El problema esta en llegar a establecer de manera clara y precisa si quien con la realizacin de un acto
que se encuentra amparado por la norma agravia a otras personas, pues ste podra manifestar que no se
encuentra al margen de la ley y que no se encuentra actuado ilcitamente, puesto que se encuentra bajo el
manto protector de la norma lo cual es cierro hasta cierto punto.
Finalmente y conforme lo ha sealado el profesor RUBIO, ()la calificacin del abuso no interviene
necesariamente ni el dao inflingido, ni lo ineluctable del dao al ejercitar el derecho, ni la existencia
cuestionable de un inters serio y legitimo. Por coherencia tcnica, tampoco interviene la intencin o culpa
en la produccin del dao porque eso es materia propia de una institucin distinta que es la
responsabilidad civil.
Hasta aqu un breve anlisis del ejercicio abusivo del derecho, el cual nos servir para aplicarlo al tema
abuso del derecho de defensa que es materia se el presente breve ensayo. Ahora seria necesario
establecer lo que se entiende por derecho de defensa antes de entrar al tema de fondo.
Por ello tomando las palabras del maestro JUAN MONROY diremos que el derecho de defensa es: ()la
institucin que en principio asegura la existencia de una relacin jurdica procesal ()es abstracto() es
puramente procesal; basta con concederle real y legalmente al emplazado la oportunidad de apersonarse
al proceso de contestar, probar, alegar, impugnar a lo largo de todo su trmite, para que este se presente.
Ello nos lleva a iniciar con la pregunta, es posible ejercer abusivamente el derecho de defensa?. Si se ha
sealado la viabilidad del abuso en el ejercicio del derecho sea de manera activa u misiva, la respuesta
ser positiva puesto que el ejercicio del derecho de defensa se encuentra contenida dentro del tema
macro derecho.
Si la respuesta es afirmativa, entonces sera necesario precisar en que etapas y como es que el
demandado al momento de ejercer su derecho de defensa puede hacerlo de manera abusiva, para ello
analizaremos sumariamente las etapas del proceso civil y como en cada uno de estos momentos se puede
presentar por parte del demandado el ejercicio abusivo de su derecho.
ETAPA
POSTULATORIA
Conociendo que la norma procesal establece requisitos de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda
que supletoriamente se aplican a la contestacin, puede exprofesamente obviar adjuntar algn requisito
que determine conceder por parte del Juez, un plazo adicional para subsanar el defecto, dilatando as el
proceso, o sealar domicilio fuera del radio urbano, esperando le notifiquen va exhorto a su domicilio real
as sealado y lograr la demora en el proceso.
Otra de las posibilidades es la de pedir la nulidad del auto admisorio de la demanda o interponer recurso
de apelacin de la misma, que si bien constituye parte del derecho constitucional que tiene toda persona
de cuestionar cualquier resolucin, esta genera un perjuicio para el demandante.
Que, mal abogado por dilatar el proceso ha devuelto la cdula sealando que los anexos o la demanda
han sido remitidos de manera incompleta o que las copias adjuntadas no son legibles efectuando el
cambio de los anexos de tal manera que logre su cometido.
Constituye tambin ejercicio abusivo del derecho de defensa plantear excepciones, defensas previas o
cuestiones probatorios sin fundamento alguno perjudicando as el decurso normal del proceso.
Asimismo, el hecho de sealar como medios probatorios la declaracin de testigos con domicilios
inexistentes.
En la mayora de estos casos por no decir todos, no existe sancin alguna al abogado malicioso pues
deber establecerse si el ejercicio de esa potestad que le da la norma procesal ha sido utilizada
debidamente o en algunas situaciones que el Juez como director del proceso rechazar cualquier forma de
dilacin o de perjuicio para la parte, pero lamentablemente amparado en el principio de bilateralidad casi
en todos estos casos el juez solamente dispone el traslado a la parte contraria para que esta absuelva y
con ella pueda resolver, lo que genera un retrazo del proceso.
Otra de las situaciones que pueden darse es que en la fecha de audiencia programada (sea nica,
saneamiento procesal, conciliacin o pruebas) estando presente el demandado y ante el llamado para la
audiencia correspondiente por el auxiliar jurisdiccional y ante la inasistencia del demandante, opta por no
manifestar su presencia lo que genera que se seale una nueva fecha de audiencia y pro ende el
aplazamiento de la misma y la dilacin del proceso.
Hay casos en los que estando presentes en el acto de la audiencia el demandante y un representante o
apoderado del demandado, este indica que tiene animo de conciliar pero que requiere saber las
pretensiones del demandante y poder trasladrsela a su poderdante o representado, solicitando el
aplazamiento de la audiencia conciliatoria para una nueva fecha, en la cual se constata que no existi
intencin alguna de solucionar el conflicto mediante esta forma de culminacin especial del proceso, sino
la dilacin del mismo.
ETAPA
PROBATORIA
Sucede que en los casos de haber el demandado propuesto varios testigos, no los hace participar a estos
en una sola fecha sino que los convence a que se presentes de uno en uno en fechas diferentes logrando
as tambin que se dilate el proceso, ms cuando no existe mano firme por parte del Juez en disponer se
prescinda de la declaracin del testigo inasistente.
El efectuar constantes variaciones de domicilio y que en algunas situaciones logran incurrir en error a los
secretarios y con posterioridad plantear la nulidad de lo actuado por no haberle notificado en el domicilio
correcto.
ETAPA
DECISORIA
Muchas veces con la finalidad de conseguir mayor plazo para la apelacin solicitan la aclaracin de la
resolucin final o plantean la apelacin sin arancel judicial o tasa diminuta lo que genera la inadmisibilidad
del recurso impugnatorio.
Las apelaciones insubsistentes o definitivamente improcedentes concedidas por los Jueces quienes por no
afectar el derecho de defensa de la parte no realizan la calificacin que la norma procesal le otorga para
evitar apelaciones improcedentes o infundadas por falta de algn requisito de fondo que el magistrado no
analizo por temor a una queja o denuncia.
El pretender se integre a terceros en el proceso para lograr as la dilacin de que se realice la sentencia, o
presentacin de escritos de mero trmite que logra que el expediente salga del despacho y se pueda
perder en el archivo modular hasta que sea rescatado por el demandante.
ETAPA
EJECUTORIA
El incumplimiento de la sentencia o su cumplimiento parcial constituye una de las formas de ejercicio
abusivo del derecho de defensa.
Como hemos visto en las diferentes etapas del proceso se pueden presentar estas y otras formas
mediante las cuales el demandado malicioso ejercita de manera abusiva su derecho de defensa, hecho
que en muchos casos no es apreciado por el Juez y que permite se configure un perjuicio no solo para la
parte
demandante
sino
para
el
desarrollo
normal
del
proceso.
LEER MS
Etapa decisoria
EL RECONOCIMIENTO DE PERSONAS COMO MEDIO PROBATORIO
Boletn
DERECHO
Cultural
Cuzco
N 06 30 de Agosto de 2002
EL
RECONOCIMIENTO
DE
PERSONAS
Por:
Jovino
Miembro del Estudio Sousa, Valdez & Nakazaki
COMO
Castillo
MEDIO
PROBATORIO
Castillo
I.INTRODUCCION
La teora general de la prueba judicial, se convierte hoy en da en uno de los instrumentos de mayor
trascendencia en la labor de los operadores del derecho, ya que el distinguir posibilidad, probalidad y
certeza permitir establecer cuando determinado hecho se encuentra probado que merezca una
consecuencia
jurdica
a
un
sujeto
responsable.
La hiptesis de hecho con la que se trabaja a lo largo del proceso judicial, adecuada a la exigencia tpica
del ilcito, sea este civil o penal y la medida de su probanza, determinar en un caso determinado
establecer
la
verdad
y
consecuentemente
la
justicia.
Uno de los problemas que afronta la mayor parte de procesos penales en los que se realiza un
reconocimiento,
es
el
de
su
eficacia
probatoria
que
produce
en
el
juicio.
As la inobservancia de las reglas que determina la teora de la prueba para la existencia y eficacia de este
medio probatorio, traer consigo la invalidez del reconocimiento de personas o cosas as este haya sido
practicado
incluso
judicialmente.
En la mayora de procesos penales el reconocimiento de personas por ejemplo se realiza a nivel de
investigacin policial, sin respetarse las reglas mnimas que requiere la ley procesal penal para que tenga
validez y eficacia.
II.QUE
ES
EL
RECONOCIMIENTO
COMO
MEDIO
PROBATORIO.
El reconocimiento de personas o de cosas, es un medio probatorio complementario a la prueba
testimonial, ya que no puede existir reconocimiento si es que previamente no existe un testigo.
El clebre maestro italiano Eugenio Florin, define el reconocimiento del siguiente modo: El
reconocimiento puede definirse como la identificacin fsica de una persona o de una cosa.
El
sujeto
del
reconocimiento
se
considera
como
testigo
1
Hernando Devis Echanda, el autor colombiano, sobre el reconocimiento dice: la diligencia en la cual
una persona es invitada a describir a otra o una cosa, a dar indicaciones tiles para su identificacin, y
posteriormente a reconocerla entre dos o ms que tengan semejanza con ella 2 .
Nestor Armando Novoa Velsquez, el profesor colombiano, dice sobre el reconocimiento: Es un acto
procesal formal, de carcter jurisdiccional, mediante el cual una persona que incrimina a otra, trata de
reconocerla entre varias de similar aspecto, para establecer plenamente su identidad y relacin con el
delito, bien mediante observacin directa de la persona o por medio de fotografas 3.

El reconocimiento de personas o cosas est previsto en el artculo 146, del Cdigo de Procedimientos
Penales, de all que dicha norma procesal constituye el requisito de conducencia que exige la teora de la
prueba.
III.LA
FORMA
LEGAL
DEL
RECONOCIMIENTO
DE
PERSONAS.
Del examen dogmtico del artculo 146, del Cdigo de Procedimientos Penales, se extrae que, existe un
procedimiento
o
forma
que
debe
guardar
el
reconocimiento
legal
de
personas.
El autor argentino Eduardo N. Jauchen establece un procedimiento a seguir en el acto de reconocimiento
de personas: Juramento de decir la verdad (ya que se acta como testigo)
-Interrogatorio previo (que incluye la minuciosa descripcin del sujeto a reconocer, las circunstancias en
que se produjo la percepcin que dio el conocimiento de la identidad y fisonoma del sujeto a reconocer,
etc.
);
-Exhibicin
de
la
rueda
de
personas;
y
-Reconocimiento..
4
.
En una extraordinaria explicacin sobre la forma cmo debe realizarse el reconocimiento legal de
personas, el profesor colombiano Nstor Armando Novoa Velsquez, ensea: Tal acto debe ordenarse
por el funcionario mediante providencia de substanciacin, en la que se fija el da, hora y lugar en que se
va a materializar, y se citar al defensor del procesado que hubiere de intervenir, bien que vaya a ser
reconocido, o a efectuar el reconocimiento, so pena de tornarse el acto inexistente
Una vez en el sitio fijado para el reconocimiento, y con anterioridad a la formacin de la fila, el funcionario
deber interrogar a quien vaya a realizarlo para que describa a la persona de quien se trata y para que
diga si la conoce o ha visto con anterioridad personalmente o a travs de imagen, de todo lo cual se debe
dejar constancia en un acta que rena todas las formalidades de las actuaciones judiciales.
Seguidamente el funcionario formar la fila con un nmero de seis o ms personas, debiendo escoger
aquellos individuos que mayor semejanza tengan con el que supuestamente va a ser reconocido,
presentndolo en lo posible con las mismas ropas y en el mismo aspecto que tena para el momento del
delito o aquel en que hubiese sido observado, dndole la oportunidad para que escoja su puesto en ella,
debiendo hacerlo directamente el funcionario en caso de negativa por parte del mismo.
Conviene aclarar que la norma no exige personas iguales, sino semejantes, lo que el funcionario debe
buscar son sujetos que al menos tengan similitud en aquellas caractersticas fsicas que individualizan de
manera plena al presunto autor o partcipe del hecho punible, as entonces, si debe reconocerse a un
individuo con calvicie avanzada y alta estatura, no podra integrarse la fila con personas de abundante
cabellera y baja estatura porque el reconocimiento sera ms que obvio, de lo que se trata es de conformar
la fila con sujetos que guarden algunas semejanzas con el por reconocer, logrando as el grado de
dificultad y objetividad que busca el legislador para quien debe reconocer, de ah el nmero de personas y
la
semejanza
a
que
se
refiere
la
norma.
En razn de la especificidad que podra presentar cierto individuo sino hace absolutamente difcil. Sino
imposible, la prctica de la diligencia, y as debe declararlo el funcionario judicial en providencia motivada,
al fin y al cabo a lo imposible nadie est obligado, pinsese en aquel sujeto al que le falta un ojo o ha
perdido una oreja o un dedo en una de sus manos, y el testigo que debe efectuar el reconocimiento
asevera que tal caracterstica es la que le permitira reconocerlo entre varias personas, ello obligara al
funcionario a buscar personas que entre las varias caractersticas presentara la ausencia de uno de sus
ojos, orejas o dedos, de lo contrario, por razones apenas obvias, la diligencia estara llamada al fracaso y
al ataque de la defensa, a efecto de obtener a partir de tal acto procesal, beneficio para su defendido.
Desde un punto que no pueda ser visto, en aras de guardar la espontaneidad y sinceridad, el que fuere a
hacer el reconocimiento, previo juramento, manifestar si en la fila se encuentra la persona a la que
referenci en sus declaraciones o injurada, y la sealar para dicha informacin quede igualmente en el
acta
En el acta se harn constar los nombres de las personas que integraron la fila, as como de aquella que
iba
a
ser
reconocida
Obra
antes
citada,
Pginas233,
234
y
235.
Igualmente el maestro Eugenio Florin, sobre la forma del reconocimiento seala: El reconocimiento de
una persona se ejecuta poniendo la persona que trata de reconocerse entre otras dos de aspecto parecido
para
que
las
examine
el
que
debe
hacer
el
reconocimiento
4
Finalmente en este mismo sentido, Hernando Devis Echanda, corrobora: Para que el reconocimiento o la
identificacin judicial con la colaboracin de testigos ofrezca suficientes garantas, debe exigirse que
aquellos hagan una descripcin de la persona, el animal o cosa objeto de la diligencia, antes de ponrsela
de presente entre otras de la misma especie, lo ms parecida que sea posible, para luego interrogarlos
acerca
de
si
la
reconocen
o
identifican
5
La exhibicin de la rueda de personas es explicada por Eduardo Jauchen en los siguientes trminos:
Luego de cumplido el interrogatorio previo, se practicar enseguida la diligencia, poniendo a la vista del
que haya de verificarlo, junta con otras dos o ms personas de condiciones exteriores semejantes a la que
deba ser identificada o reconocida, quien elegir colocacin en la rueda La exigencia de que la persona
a reconocer sea exhibida junto a otras semejantes tiende a asegurar exactitud y fidelidad en la
observacin, procurando evitar que el reconociente seda a la sugestin que provocara la sola
presentacin
de
quien
se
quiere
reconocer.
6
Comentando el reconocimiento como acto definitivo e irreproductible, dada su naturaleza psicolgica,
Jauchen dice que de repetirse por problemas de reconocimiento, el segundo sera ineficaz, ya que no se
lograra certeza si el reconocimiento de la persona es fruto de la percepcin inicial al momento del hecho
objeto de la prueba, o si es consecuencia de la percepcin lograda en el reconocimiento frustrado.
Tal situacin lleva a recomendar a Jauchen la inconveniencia de efectuar el reconocimiento de una
persona en la fase policial, pues en esta etapa por su naturaleza, no es posible garantizar el principio de
contradiccin o de control de la prueba por la defensa del detenido, sin cuya verificacin a nivel judicial la
prueba es fcilmente cuestionable, perdindose una brillante oportunidad de alcanzar la verdad; motivo
por el cual indica que el trabajo policial debe limitarse a reconocimientos fotogrficos, postergndose el
reconocimiento de persona para el nivel judicial, a fin de que con una forma de actuacin adecuada, sea
este importante acto probatorio inatacable: pues en esta etapa por su naturaleza, no es posible
garantizar el principio de contradiccin o de control de la prueba por la defensa del detenido, sin cuya
verificacin a nivel judicial la prueba es fcilmente cuestionable, perdindose una brillante oportunidad de
alcanzar la verdad; motivo por el cual indica que el trabajo policial debe limitarse a reconocimientos
fotogrficos, postergndose el reconocimiento de persona para el nivel judicial, a fin de que con una forma
de actuacin adecuada, sea este importante acto probatorio inatacable. 7
IV.EL
SIGNIFICADO
PROBATORIO
DEL
RECONOCIMIENTO
VICIADO.
El citado autor argentino Eduardo M. Jauchen comenta las consecuencias de la inobservancia de las
formas en la actuacin del reconocimiento, rescatando las siguientes ideas: Si la persona que se procura
reconocer es el imputado, la omisin de cualquiera de las formas prescritas por la ley conducir
necesariamente a la nulidad desde que todas en definitiva garantizan su intervencin en el acto y que el
mismo se conduzca con regularidad resguardando su defensa, por lo cual se estara en presencia de una
nulidad
genrica,
que
debe
incluso
ser
declarada
de
oficio.
8
Razn por la cual, no es posible sostener que tenga eficacia probatoria un reconocimiento en el que no se
hayan observado todas sus reglas.
V.EL
PRINCIPIO
DE
EXCLUSIN
PROBATORIA.
El principio de exclusin probatoria fluye del artculo 2, inciso 24, pargrafo h, de la Constitucin Poltica
del Estado; que vicia cualquier medio probatorio obtenido por la violencia fsica o psquica, o por trato
inhumano
o
humillante.
El supuesto normativo de sometimiento del detenido a un estado de sugestin que haga racionalmente
improbable la expresin de voluntad libre y espontnea, mxime si se trata de una confesin; se presenta
fundamentalmente a nivel policial en caso de retencin de personas, sin ponerlos a disposicin inmediata
de la autoridad judicial, ni menos garantizar desde su inicio la implementacin de su defensa tcnica.
Jauchen recurre nuevamente al auxilio en este tema explicando la regla de exclusin probatoria en los
siguientes trminos: Las garantas constitucionales imponen los lmites al principio de la libertad
probatoria. Si bien todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio, de las garantas
individuales se derivan las limitaciones para la adquisicin del conocimiento del hecho que motiva el
proceso todo elemento de conviccin que se incorpore al proceso debe respetar las normas
constitucionales
y
procesales
para
su
obtencin
y
produccin.
Conforme a la regla de exclusin probatoria , debe ser excluido para su valoracin cualquier elemento
de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violacin de una garanta constitucional o de
las
formas
procesales
dispuestas
para
su
produccin
.
9
El fundamento de la regla de la exclusin probatoria responde al principio tico de la imposibilidad de un
Estado, de utilizar o fomentar elementos de conviccin en un juicio que fueran producto de formas
ilegtimas.
El Estado con la regla de exclusin probatoria busca disuadir al funcionario policial del empleo de formas
ilegtimas en la obtencin del material probatorio y asimismo sentar que mas importante que la
persecucin del delito, es el respeto a la dignidad de la persona humana, en la cual la primera tiene un
lmite o marco ;segn se desprende el artculo 1 de La Constitucin Poltica del Estado.
Finalmente si lo que se esboza en esta reflexin es tomado en cuenta por todos los operadores del
derecho como Policas, Jueces, Fiscales y Abogados, habr cumplido su propsito.
_________________
1. Elementos de Derecho Procesal Penal, Pgina 380, Bosch Casa Editorial, Barcelona, Espaa, 1934).
2. Teora General de la Prueba Judicial, Tomo 2, Pgina 461, Zavalia Editor, Buenos Aires, Argentina,
1988.
3. Actos y Nulidades en el Procedimiento Colombiano, Pgina 233, Biblioteca Jurdica DIKE, Bogot
Colombia,
1997.
4. La Prueba en Materia Penal, Pgina 259, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1992
5.
Obra
antes
citada,
Pgina
380.
6.
Obra
antes
citada,
Pgina
462.
7.
Obra
antes
citada,
Pgina
260.
8.
Obra
antes
citada,
Pginas
253
y
254.
9.
Obra
citada
,Pgina
266.
10.
Obra
Citada,Pginas
34
y
35.
LEER MS
Etapa decisoria
IMPORTANCIA PRCTICA DE LA NOCION DE RELACIN PROCESAL
La ley habla del proceso o de procedimiento, no habla de la relacin procesal, que es un concepto de
creacin doctrinal. Cabe, por consiguiente, preguntarse si la introduccin de este concepto en el estudio
del derecho procesal tiene alguna utilidad se contesta afirmativamente, por las siguientes consideraciones.
a) La serie de actos procesales, prximos pero distintos, en el espacio y en el tiempo, que constituye
exteriormente el proceso, puede entenderse como una unidad slo cuando estos actos se conciban como
manifestacin visible de una relacin jurdica nica: la relacin procesal es la frmula mediante la cual se
expresa la unidad y la identidad jurdica del proceso. por qu el proceso, aun cuando pueda
desarrollarse, como ya se ha visto, en fases separadas y en tiempos y lugares distintos, sigue siendo el
mismo desde el principio hasta el final? Porqu esta situacin de actividades se considera como
perteneciente a un nico individuo jurdico, casi como una manifestacin de vitalidad de un organismo que
nace con ciertos caracteres, y que, aun evolucionando hasta su extincin, es identificable a travs de ellos
mientras dura su ciclo vital? La respuesta de estas preguntas se da por la relacin procesal. La misma se
constituye en el momento en que la demanda, por la cual una parte pide una providencia al rgano judicial,
se comunica a la otra parte; y desde este momento hasta que dicha relacin se extingue, se puede
individualizar y reconocer por los sujetos entre los cuales se constituye y por la demanda que es su objeto.
Toda relacin o estado jurdico de carcter continuativo puede existir, en el mundo del derecho,
independientemente de los actos externos con los cuales en el mundo fsico se manifiesta el ejercicio de
los derechos u obligaciones a ellos inherentes: el derecho de propiedad, que uno ha adquirido sobre un
fundo, no existe solo en momentos en que el propietario realiza sobre el terreno actos visibles de dominio,
sino que existe igualmente, como conjunto de facultades que pueden en todo momento ser ejercitadas aun
cuando de hecho no lo sean, en los periodos en que el propietario se abstiene de todo ejercicio exterior de
su dominio. Algo semejante en cuanto a una relacin procesal: desde el momento en que la misma se
constituye, se crea entre los sujetos del proceso aquel estado jurdico que se llama litispendencia, el cual
significa que, en orden a aquella-demanda, las partes ya no son libres de dirigirse a oro juez, y que, si
quieren llegar a la decisin, no pueden ya hacerlo ms que sirvindose de aquellos poderes y sujetndose
a aquellas cargas que, por haberse constituido la relacin procesal, estn ya potencialmente
individualizadas en la misma; de suerte que, aun en los perodos de inactividad, en las pausas ms o
menos largas entre una y otra actuacin, la relacin procesal continua existiendo sin modificacin y
vinculando los sujetos del proceso, puesto que en el mismo estn ya fijadas las reglas y las condiciones a
las
cuales
las
ulteriores
actividades
debern
ajustarse.
b) La relacin procesal permite tambin comprender la continuidad del proceso, no obstante las vicisitudes
y las transformaciones a las cuales el mismo puede estar sujeto en su desarrollo. La relacin procesal es
una relacin dinmica que tiende a alcanzar una finalidad y a extinguirse en el logro de la misma; pero
mientras esta finalidad, que es la providencia definitiva, no ha sido alcanzada, o mientras no se haya
verificado otra causa de extincin prevista por la ley procesal, la relacin procesal continua estando
pendiente, como complejo de facultades y de cargas preordenadas a aquella finalidad, aunque
momentneamente toda actividad este suspendida. La continuidad de la relacin procesal no desaparece
ni siquiera en los perodos en que el curso exterior de las actividades procesales quede temporalmente
detenido en los caos de suspensin o de interrupcin del proceso, previstos por la ley; no desaparece
tampoco en el perodo de espera que se produce entre un grado y otro, cuando la providencia definitiva
puede ser impugnada ante un juez diverso. Tampoco el cambio del rgano judicial y del procedimiento,
que corresponde a la pluralidad de los grados, ni tampoco ciertas transformaciones subjetivas que pueden
ocurrir en caso de sucesin de las partes, rompen la continuidad del proceso; y tal continuidad encuentra
su explicacin jurdica precisamente en esta preduracin de la relacin procesal, en la cual todas estas
vicisitudes se insertan y de la cual recibe su disciplina en los limites potencialmente establecidos desde su
constitucin.
c) Pero, sobre todo, la nocin de la relacin de la relacin procesal es til por sealar claramente las
diferencias que tienen lugar entre el proceso y la causa; entre el derecho procesal y el derecho
sustancial; entre el fundamento de la accin y la regularidad del proceso; pero de esto ser ms
conveniente hablar en el pargrafo siguiente.
RELACION PROCESAL Y ACCIN: LOS LLAMADOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Los actos que componen el proceso son, como se ha dicho, actos jurdicos, esto es, regulados por el
derecho; y la relacin procesal es, en si misma, una relacin jurdica, en cuanto las vinculaciones que en
ella se desarrollan entre los varios sujetos, estn tambin reguladas por el derecho. Este derecho, que
regula en si mismas y en su recproca relacin, las actividades de los sujetos del proceso, es el derecho
procesal.
Para tener una idea clara de la diferencia que existe entre el proceso y la accin, es necesario partir de la
diversa posicin en que el rgano judicial se encuentra, mientras cumple su funcin jurisdiccional, ante el
derecho sustancial y ante el derecho procesal. Se ha advertido ya que el juez, cuando es llamado a
aplicar la ley sustancial y ante el derecho procesal. Se ha advertido ay que el juez, cuando es llamado a
aplicar la ley sustancial a los hechos de la causa, considera el derecho solamente como objeto de su
conocimiento, y no lo considera al mismo tiempo como regla de su operar: una cosa es aplicar la ley a las
relaciones ajenas (esto es, establecer, por medio de una actividad meramente intelectiva, que ley habra
debido ser observada en el pasado por los sujetos de la relacin controvertida sometida al conocimiento
del juez), y otra es observar o ejecutar la ley, que quiere decir confirmar prcticamente la conducta
propia al precepto que en el presente la regula. Pues bien: mientras el derecho sustancial es considerado
en primer trmino por el juez como objeto de juicio, esto es, como el derecho que otro habra debido
observar y que la providencia jurisdiccional trata de hacer observar por otro el derecho procesal es norma
de conducta para todos los sujetos del proceso, y por consiguiente, para el propio juez, que est obligado
a observarlo l mismo; de suerte que, mientras el juez esta llamado a declarar la certeza de si la conducta
ajena se ha conformado al derecho sustancial, esta obligado el mismo a conformar la propia conducta al
derecho procesal, el cual establece el modo en que deben comportarse prcticamente las personas que
participan en el proceso a fin de que este sea regular y eficaz. Aparece de esta observacin la profunda
diferencia que debe hacerse entre la relacin sustancial, que es el mrito de la causa, esto es el tema que
el rgano judicial pone ante si como un evento histrico que ya ha sido vivido por los contendientes antes
y fuera del proceso: y la relacin procesal que se crea en el momento mismo en que las partes entran en
relacin con el juez y en la cual juez y parte obran en una cooperacin viva, en la que cada una de sus
actos debe conformarse a otros tantos preceptos jurdicos que el derecho procesal dirige a cada uno de
ellos, momento tras momento. Diversa es por consiguiente, la naturaleza (y, como se ver a su tiempo, las
consecuencias) del error de derecho, segn que se refiera a la relacin sustancial o a la relacin procesal:
si el juez comete una irregularidad procesal, incurre en un vicio de actividad (error in procedendo), esto es,
en la inobservancia de un precepto concreto que, dirigindose a l, le impone que tenga en el proceso un
cierto comportamiento.
El derecho procesal y el derecho sustancial se encuentran as en dos planos diversos, sobre dos diversas
dimensiones: a fin de que el rgano judicial pueda llegar a aplicar el derecho sustancial, esto es, a proveer
sobre el mrito, es necesario que antes las actividades procesales se hayan desarrollado de conformidad
con el derecho procesal. Solamente si el proceso se ha desenvuelto regularmente, esto es, segn las
prescripciones dictadas por el derecho procesal, el juez podr, como se dice, entrar en el mrito; si,
viceversa, tales prescripciones no han sido observadas, las inobservancias de derecho procesal, cuando
sean de una cierta gravedad, constituirn un impedimento para la decisin del mrito (litis ingressum
impedientes). La observancia del derecho procesal in procedendo constituye, pues, una condicin y una
premisa para la aplicacin del derecho sustancial in indicando; y lo que se dice ms particularmente en
cuanto al proceso de cognicin tiene valor igualmente para el de ejecucin forzada, en el cual la puesta en
prctica de la garanta ejecutiva no puede tener lugar sino siguiendo exactamente aquel iter de actividad
que la ley procesal establece precisamente para esta fase.
El derecho procesal tiene, pues, frente al derecho sustancial, carcter instrumental, encontrndose con l
en relacin de medio a fin; pero se trata de una instrumentalizad necesaria, en cuanto para obtener la
providencia jurisdiccional sobre el mrito, y no hay otro camino que el de la rigurosa observancia del
derecho procesal. Cuando se considera la minuciosa exactitud con la que las partes y los rganos
judiciales deben constituir en todas las particularidades este instrumento de la jurisdiccin que es el
proceso, vienen a la memoria aquellas delicadas operaciones preparatorias que en los laboratorios
cientficos deben llevarse a cabo para poner en condiciones los instrumentos pticos de precisin, a travs
de los cuales puede realizarse la observacin experimental de los preparados: si el microscopio no ha sido
montadas en orden, el observador no consigue ver a travs de sus lentes; as la investigacin del juez
sobre la relacin sustancial no puede tener lugar ms que a travs de un proceso regularmente
constituido.
Se comprende, por lo dicho, que para vencer una causa, no basta tener razn en el mrito; sino que es
necesario tambin hacerla valer en los modos prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual el
rgano judicial no podr entrar a conocer si el reclamante tiene razn o no la tiene, y no podr, por
consiguiente, dictar la providencia jurisdiccional de mrito, a la cual el reclamante aspira; de modo que la
providencia consistir simplemente en declarar no poder proveer. Aparece aqu evidente la diferencia entre
accin y relacin procesal: solo quien tiene accin tiene derecho a una providencia de un determinado
contenido, esto es, a una providencia favorable-; pero tambin quien no tiene accin tiene derecho, a base
de la relacin procesal regularmente constituida, a una providencia que decida sobre su demanda aun
cuando son para no darle la razn: esto es, a una providencia de mrito. La accin, entendida en sentido
concreto, es el derecho a la providencia (de mrito) favorable; pero si el proceso no esta regularmente
constituido y proseguido hasta el final, el rgano judicial no puede proveer sobre la demanda y, por
consiguiente, no puede decidir si la misma, como fundada, merece ser acogida. Se distingue as la
admisibilidad de la demanda de su fundamento. Admisible es la demanda propuesta y proseguida en los
modos prescritos por el derecho procesal independientemente de la existencia del derecho de accin;
fundada es la demanda cuando quien la propone tiene accin (en sentido concreto) independientemente
de la regularidad del procedimiento en que tal demanda es propuesta y proseguida. El fundamento hace
referencia a la existencia de los requisitos constitutivos de la accin; la admisibilidad, a la regularidad del
procedimiento en el que la accin es propuesta y hecha valer. Tambin quien no tiene accin (en sentido
concreto) puede proponer al rgano judicial una demanda infundada su demanda y la rechazara; en este
caso, pues la demanda es inadmisible (en cuanto tiene todos los requisitos procesales para ser admitida al
examen de mrito) , aun siendo infundada (en cuanto faltan los requisitos constitutivos de la accin
indispensables para acogerla). Viceversa, puede ocurrir que la demanda, aun siendo fundada (en cuanto,
si pudiera en examen, se vera que existen en el reclamante los requisitos constitutivos que en un proceso
regular le daran el derecho a obtener una providencia favorable), no pueda ser admitida a examen por el
juez, porque las actividades del proceso no se hayan desarrollado en conformidad con el derecho
procesal, en este caso, la declaracin de inadmisibilidad de la demanda no significar que la misma sea
rechazada como infundada, sino que significara solamente que el juez no habr podido conocer en aquel
proceso la providencia favorable a la cual el reclamante tendra derecho.
En el momento en que el rgano judicial para a proveer sobre la demanda, el mismo debe, por
consiguiente, antes de entrar a conocer si es fundada, examinar si la misma ha sido propuesta y
proseguida siguiendo las prescripciones del derecho procesal: las cuestiones sobre la admisibilidad de la
demanda se presentan, necesariamente, con un carcter de prioridad lgica sobre las cuestiones de
mrito y cuestiones de procedimiento, e incluso el nuevo cdigo distingue expresamente las cuestiones
de mrito de las cuestiones prejudiciales, atinentes al proceso. El nuevo Cdigo distingue tambin entre
inadmisibilidad e improcedibilidad, de la demanda, aludiendo con la primera expresin a la falta inicial de
los requisitos procesales que la demanda debe tener en el momento en que la misma se propone, y con la
segunda a las irregularidades procesales sobrevenidas en el curso ulterior del proceso.
Partiendo de esas premisas, es posible comprender, en su alcance exacto, un concepto que, aun cuando
no, est expresamente adoptado por la ley, es, sin embargo, hoy en da ampliamente utilizado por la
doctrina en conexin sistemtica con la teora de la relacin procesal: me refiero al concepto de los
llamados presupuestos procesales. Mientras para poder pronunciar una providencia favorable al
reclamante es necesaria la existencia de los requisitos constitutivos de la accin los presupuestos
procesales son las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento
cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber
del juez de proveer sobre el mrito: as, mientras los requisitos de la accin hacen referencia a la relacin
sustancial que preexiste al proceso, los presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitucin
y al desarrollo de la relacin procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda.
A fin de que la relacin procesal se constituya en su primer embrin, son necesarios, al menos, dos
elementos: esto es un rgano judicial, y una demanda de providencia dirigida a l, en las formas
establecidas por la ley procesal. Pero estos dos elementos iniciales indispensables no bastan para hacer
surgir de un modo concreto y actual, en el rgano judicial requerido, el poder de proveer sobre el mrito de
la demanda: a fin de que este deber se concrete, ser necesario que el rgano judicial tenga ciertos
requisitos que lo hagan idneo para juzgar sobre aquella determinada causa, que las partes entre las
cuales el proceso se desarrolla, sean sujetos de derecho con capacidad de obrar, y que, en ciertos casos,
estn representadas o asistidas por un procurador legal o por un abogado. Estos diversos requisitos sin
los cuales no nace el poder del juez de entrar a proveer sobre el mrito, se pueden denominar
presupuestos procesales generales, porque son comunes a todo proceso; pueden darse, adems, en
cuanto a todo tipo de proceso, presupuestos procesales especiales especficamente propios del mismo.
Sin embargo, aun cuando estn inicialmente presentes estas condiciones generales o especificas exigidas
para la constitucin regular del proceso, puede ocurrir que el poder del juez de proveer en cuanto al mrito
desaparezca en el curso del procedimiento, por verificarse circunstancias positivas o negativas que
funcionan como impedimento para la continuacin del proceso; como puede ocurrir, por ejemplo, cuando
tiene lugar la pendencia de otro proceso sobre la misma causa o sobre una causa conexa, o cuando no se
presta, dentro del trmino establecido, la caucin por las costas, dispuesta por el juez a cargo de una
parte.
Las mismas consecuencias que derivan de la falta inicial o sobrevenida de un presupuesto procesal
general o especial pueden verificarse cuando en la demanda o en el curso del procedimiento se cometa
alguna de aquellas inobservancias de forma para las cuales la ley conmina con la nulidad; puede, en tales
casos, ocurrir que la nulidad del acto singular repercuta sobre la relacin procesal entera, con la
consecuencia de que tambin aqu desaparezca el deber-poder del juez de proveer en cuanto al mrito.
En todos estos casos (sobre los caracteres diferenciales de los cuales no es posible que no detengamos
ahora) se verifica constantemente un fenmeno acerca del cual es oportuno llamar la atencin: la falta de
los presupuestos procesales o las otras irregularidades del proceso no tienen como efecto la inexistencia o
la inmediata extincin de la relacin procesal, sino de su consecuencia inmediata es solamente la de hacer
desaparecer en el juez el poder-deber de proveer sobre el mrito, mientras sobrevive el poder-deber de
declarar las razones por las cuales considera que no puede proveer. Por esto, la expresin de
presupuestos procesales, si se la toma literalmente, puede conducir a engao: en su significado propio,
la misma parecera querer indicar aquellas condiciones a falla de las cuales no se forma una relacin
procesal, la relacin procesal se constituye igualmente en torno al deber del juez de proveer, pero con la
diferencia de que, mientras en el caso de proceso regular, el deber del juez es el de proveer en mrito, en
el caso de irregularidad de la relacin procesal, el juez tiene solamente el deber de emitir una providencia
en la que declare cules son ls razones en cuya virtud considera en la que declare cules son las razones
en cuya virtud considera que no puede entrar en el examen de la causa, y que no puede, por consiguiente,
adoptar una providencia de mrito. Los presupuestos procesales se deberan pues, denominar ms
exactamente, siguiendo una terminologa adoptada por algn autor, presupuestos del conocimiento del
mrito, extremos exigidos para decidir el mrito, condiciones de la providencia de mrito; preferimos
conservar la denominacin chiovendiana, que ha entrado ya en el uso general, si bien con la advertencia
que precisa su significado.
Basta, pues, que se tenga una demanda y un rgano jurisdiccional al que la misma este dirigida (a falta de
lo cual la relacin procesal no se constituye a ningn efecto), a fin de que surja en este rgano judicial,
antes que el deber de proveer en cuanto al mrito de esta demanda, el deber de examinar si existen los
extremos procesales necesarios para proveer sobre el mrito: o sea, antes que el deber tomar en examen
la causa, (esto es, el problema de la existencia de la accin) el deber de tomar en examen el proceso.
En todo proceso se contiene, pues, una fase preliminar (que en ciertas legislaciones esta tambin
formalmente separada del conocimiento sobre el mrito), en la que el objeto de la indagacin del juez no
es la accin, sino que es el proceso: un verdadero y propio proceso sobre el proceso.
De la relacin procesal, aunque sea defectuosa, surge siempre este poder de auto control, que se realiza
necesariamente, en una providencia (por ejemplo, en la sentencia por la cual el juez se declara
incompetente; o en la que declara no poder proveer porque la citacin es nula) . as, con tal que haya una
demanda dirigida a un rgano judicial, se constituye siempre una relacin procesal, aun cuando no sea
mas que a los efectos limitados de declarar la certeza de que la misma relacin procesal no est
constituida en el modo exigido para poder comprender a una providencia de mrito.
Quien presenta una demanda a un rgano judicial se puede, pues, encontrar, segn los casos, en tres
situaciones diferentes: si el proceso no esta regularmente constituido (supongamos, porque el juez al cual
se dirige la demanda es incompetente), tiene derecho a obtener una providencia sobre el proceso, por el
cual el tener una providencia sobre el proceso, por el cual el juez declara inadmisible o improcedible la
demanda, especificando la razn por la cual no puede proveer sobre el mrito; si el proceso est
regularmente constituido, pero el reclamante carece de accin (en sentido concreto), este tiene, sin
embargo derecho a obtener una providencia de merito por el cual el juez rechace su demanda como
infundada, si el proceso est regularmente constituido y el reclamante tiene accin, el mismo tiene el
derecho de obtener una providencia de mrito favorable, esto es, que acoja su demanda. En los dos
primeros casos, el derecho del reclamante a obtener la providencia derivada de la relacin procesal; pero,
para obtener la providencia favorable es necesario que exista, adems de la relacin procesal, la accin,
como precisamente ocurre en el tercer caso. Las consecuencias de la providencia sobre el proceso son
diversas, como se ver a su tiempo, de aquellas de la providencia sobre el mrito: si la demanda ha sido
declarada inadmisible por razones procesales, la misma podr ser propuesta de nuevo en otro procesoregularmente constituido. Y la declaracin de inadmisibilidad no excluye que la misma demanda pueda, en
el nuevo proceso, ser acogida; viceversa, el rechazamiento en cuanto al mrito tiene carcter irremediable,
en el sentido de que si la providencia, que ha rechazado la demanda como infundada, para en cosas
juzgada, la demanda no podr ya ser propuesta de nuevo en ningn otro proceso.
Se puede ahora comprender tambin la diferencia que tiene lugar entre las excepciones de mrito (o
excepciones sustanciales) y las excepciones de rito o de procedimiento (o excepciones procesales);
mientras con las primeras el demandado se dirige a negar la accin, con las segundas el demandado trata
de hacer declarar que, por algn defecto de la relacin procesal, el juez no puede, en este proceso entrar
a decidir sobre la accin. La falta de los presupuestos procesales o las irregularidades del proceso pueden
de ordinario ser puestas de relieve de oficio por el juez: y en estos casos slo en un sentido impropio se
habla de excepciones. Pero hay adems, casos en los que ciertas irregularidades del proceso y ciertas
circunstancias que pueden impedir el conocimiento no pueden ser tomadas en consideracin por el juez,
sino a instancia del demandado. En estos casos se habla de excepciones procesales en sentido propio, en
cuanto a las mismas corresponde un verdadero y propio poder dispositivo de la parte.
En las distincin que tradicionalmente se hace entre excepciones perentorias y dilatorias, las excepciones
procesales pertenecen a esta segunda categora, porque no excluyen definitivamente la accin como las
primeras, sino que se dirigen simplemente a impedir que sobre la accin se provea en este proceso, lo que
en la mayor parte de los casos, no excluye que sobre la misma accin (si no han ocurrido en el intermedio
fuera del proceso hechos que la hayan extinguido), se puede volver a decidir en un nuevo proceso
regularmente constituido: de suerte que su efecto, respecto de la accin es el de diferir a un nuevo
proceso la decisin del mrito.
UN TERCERO AJENO AL PROCESO, AFECTADO CON MEDIDA CAUTELAR NO EJECUTADA,

TIENE DERECHO A SER INDEMNIZADO?
UN TERCERO AJENO AL PROCESO, AFECTADO CON MEDIDA CAUTELAR NO EJECUTADA, TIENE
DERECHO A SER INDEMNIZADO? Precisiones sobre la intervencin de terceros
por
JohanCamargo
Como primera premisa, debemos sealar que la lgica regular prescribe que una medida cautelar puede
recaer sobre los bienes de un tercero, cuando se acredite la relacin o inters de ste con la pretensin
principal, con la salvedad de que el tercero haya sido previamente citado con la demanda (Base legal. Art.
623 CPC); es decir, que sobre los bienes de un tercero que a pesar de tener relacin o inters sobre la
pretensin que se demanda, no podr recaer medida cautelar si es que no ha sido debidamente
emplazado con la demanda interpuesta, asimismo, tampoco podr verse afectado con medida cautelar
aquel tercero que no tiene relacin o inters sobre la pretensin que se demanda.
Es por ello que cuando se ejecuta una medida cautelar sobre los bienes de propiedad de un tercero -sin
relacin o inters con la pretensin demandada o que tenindolo no ha sido emplazado con la demanda-,
ste se encuentra legitimado por el ordenamiento jurdico para intervenir en el proceso -sea el principal o
el cautelar-, a fin que -sin interponer una demanda de tercera de propiedad- se reconozca su derecho de
propiedad en oposicin al peticionante de la medida cautelar y del demandado, y con ello se logre la
desafectacin de sus bienes, invocando para ello su inters legitimo sobre los bienes afectados con
medida cautelar, anexando los medios probatorios correspondientes -llmese el titulo de propiedad de los
bienes registrado- y cumpliendo con las formalidades prescritas por el propio ordenamiento (Base legal.
Art.
100,
101
y
539
CPC).
Asimismo, cuando quede fehacientemente acreditado que los bienes afectados con medida cautelar son
de propiedad de un tercero -que no es el demandado- y que adems de ello ste no tiene relacin o
inters con la pretensin demandada o que tenindolo no ha sido emplazado con la demanda, el Juez
debe disponer la inmediata desafectacin de los bienes afectados indebidamente con medida cautelar aun
cuando la medida no se hubiera formalizado o ejecutado (Base legal. Art. 624 CPC), respecto a este
ultimo supuesto cabe sealar que la intervencin procesal sealada precedentemente, no se encuentra
permitida taxativamente por el ordenamiento jurdico al tercero afectado con medida cautelar cuando sta
no
ha
sido
ejecutada.
Como resarcimiento de la indebida afectacin a los bienes del tercero, el juez de modo discrecional
indemnizara a ste con la contracautela ofrecida por el peticionante de la medida cautelar; sin perjuicio de
la indemnizacin a que tuviere derecho el tercero afectado, el juez impondr como sancin al peticionante
de la medida cautelar el pago de costas y costos del proceso cautelar, adems de imponrsele una multa
cuyo limite alcanza las treinta Unidades de Referencia Procesal y de oficiarse al Ministerio Pblico para los
efectos del proceso penal a que hubiere lugar, todo ello en el supuesto que se acredite la mala fe del
peticionante
de
la
medida
cautelar.
Como segunda premisa, debemos precisar que la contracautela tiene un carcter indemnizatorio, es decir,
que busca asegurar que el afectado con una medida cautelar indebida o innecesaria obtenga el
correspondiente resarcimiento de los daos y perjuicios originados como consecuencia de la ejecucin de
la
medida
cautelar
(Base
legal.
Art.
613
CPC).
Corresponde al juez la labor de aceptar la contracautela ofrecida por el peticionante de la medida cautelar,
en cuanto a su naturaleza -que puede ser una de naturaleza real o una de naturaleza personal- y monto,
asimismo de acuerdo a las circunstancias de hecho le corresponde -en cualquier momento- graduarla,
modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente (es decir, que podr pasar por ejemplo de
una
de
naturaleza
personal
a
una
de
naturaleza
real).
Ahora bien, para dilucidar el planteamiento formulado en el titulo del presente ensayo, citaremos un
supuesto de hecho bastante sencillo. Supongamos que en un proceso ejecutivo de obligacin de dar suma
de dinero, el ejecutante antes de interponer su demanda, realizo una bsqueda de bienes del ejecutado en
el registro publico, encontrando que ste ultimo era propietario de un inmueble X (el ejecutante obtiene
un certificado de gravamen); luego de interpuesta y admitida la demanda, el ejecutante con el certificado
de gravamen que tiene en su poder, solicita se le conceda una medida cautelar en forma de inscripcin
sobre el bien de propiedad del ejecutado -o que al menos, segn el certificado de gravamen obtenido con
anterioridad a la interposicin de demanda, el ejecutado era el propietario- ofreciendo como contracautela:
Caucin Juratoria; el juzgador concede la medida cautelar y remite los partes dobles respectivos al
registro, recibido el oficio remitido por el juzgador, el registrador realiza una observacin; el bien -ahora- es
de propiedad de un tercero que adquiri su derecho en el periodo comprendido entre la bsqueda
realizada por el ejecutante -en la que apareca que el ejecutado era el propietario del bien- y la
interposicin de la demanda, en atencin a ello y en cumplimiento de sus funciones, el registrador solicita

las aclaraciones respectivas al juzgador, procediendo adems a observar la partida registral del bien
colocando la anotacin Existen ttulos pendientes de inscripcin (cabe sealar que la medida cautelar,
pese a la anotacin efectuada por el registrador en la partida registral del bien, no se encuentra
ejecutada). De modo paralelo, antes de que el registrador reciba los partes dobles remitidos por el
juzgado, el tercero, recibe una oferta -escrita- de compra de una inmobiliaria dedicada a la compra y venta
de bienes inmuebles; sin embargo, luego de efectuada la anotacin del registrador, la inmobiliaria obtiene
un nuevo certificado de gravamen del bien y advierte que en la misma Existen ttulos pendientes de
inscripcin, razn por la que se desiste -por escrito- de su oferta de compra y decide acudir a otro
vendedor
y
negociar
con
l.
Atendiendo al ejemplo citado, nos corresponde determinar: Cul debe ser el proceder el tercero afectado
con la medida cautelar? Y si ste tiene derecho a una indemnizacin por los probables daos y perjuicios
ocasionados con la concesin de la medida cautelar. De lo expuesto precedentemente, se desprende que
todo tercero afectado indebidamente con una medida cautelar que recae sobre sus bienes, tiene dos
alternativas para operar, en el supuesto que la medida cautelar se hubiere ejecutado ha de intervenir en el
proceso (Base legal. Art. 100, 101, 539 y 623 CPC) a fin de hacer prevalecer su derecho de propiedad
sobre los bienes afectados, permitindosele solicitar la obtencin de una indemnizacin por los probables
daos y perjuicios ocasionados por la ejecucin de la medida cautelar y en el supuesto que la medida
cautelar NO se hubiere ejecutado solicitar una mera desafectacin de sus bienes.
Segn hemos precisado en lneas precedentes, la medida cautelar que afecta al tercero, no lleg a
inscribirse -formalizarse o ejecutarse-, razn por la que de aplicar literalmente lo dispuesto por nuestro
ordenamiento jurdico, ste no podra intervenir en el proceso amparndose en las normas citadas; sin
embargo, aparentemente la medida cautelar -pese a no haberse ejecutado- habra ocasionado un perjuicio
al tercero -que dara lugar a obtener una indemnizacin- derivado de la frustracin de compra venta a ser
suscrita con la inmobiliaria, transaccin en la que probablemente el tercero tenia depositadas sus
expectativas econmicas -quizs de supervivencia-; en tal sentido, el tercero -a pesar de no haberse
formalizado la medida cautelar- se encuentra plenamente facultado para intervenir en el proceso y con ello
facultado a solicitar que se le indemnice, con la nica limitacin que toda su actuacin debe encaminarse a
lograr la desafectacin de sus bienes y una vez obtenida, carecer de todo sentido su intervencin en el
proceso; debe anotarse que ser el juez quien fije el monto de la indemnizacin teniendo en cuenta la
valoracin
de
los
daos
y
perjuicios
ocasionados
al
tercero.
De otro lado, aparece del ejemplo citado que el ejecutante ofrece como contracautela: Caucin Juratoria,
la misma que hara inviable el otorgamiento de una indemnizacin al tercero afectado; as tambin se ha
sealado que corresponde al juez de acuerdo a las circunstancias de hecho -en cualquier momento-, la
labor de aceptar la contracautela ofrecida as como graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que
considere pertinente (variando una de naturaleza personal a una de naturaleza real), en tal sentido, el
tercero al intervenir en el proceso -en los trminos indicados en el prrafo precedente- deber solicitar
adems al juzgador, que ste disponga la variacin de la contracautela ofrecida por una que permita hacer
efectivo
el
cobro
de
la
indemnizacin
a
que
hubiere
lugar.
LEER MS
Etapa decisoria
DURANTE LA TRAMITACION DE UN PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS PROCEDEN LAS
MEDIDAS CAUTELARES DE ANOTACIN DE DEMANDA?
DURANTE LA TRAMITACION DE UN PROCESO DE EJECUCION DE GARANTIAS PROCEDEN LAS
MEDIDAS CAUTELARES DE ANOTACIN DE DEMANDA? Algunas precisiones acerca del proceso
cautelarpor
JohanCamargo
Sin lugar a dudas, s proceden. Segn lo explicaremos en lneas posteriores, la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa (en la causa N 2004-5298-00-2SC) durante el ao 2005 emiti un
fallo a travs del cual; fija una posicin finalista del proceso y no formalista como suelen asumir un gran
numero de juzgadores; y del mismo modo establece algunos supuestos que haran posible que durante la
tramitacin de un proceso de Ejecucin de Garantas (en el que existe una garanta hipotecaria que
asegura el cumplimiento de la obligacin reclamada), pueda; a fin de mejor cautelar la pretensin
demandada; trabarse una medida cautelar de Anotacin de Demanda en los Registros Pblicos.
Debe tenerse en cuenta que para iniciar un proceso de Ejecucin de Garantas deben concurrir los
siguientes requisitos: Primero.- La existencia de una obligacin garantizada con una garanta de
naturaleza real (Hipoteca) y Segundo.- El incumplimiento -por cuenta del obligado- de la obligacin
garantizada con la garanta real. Asimismo, nuestro ordenamiento jurdico prev que cuando el monto
obtenido del remate del bien dado en garanta no alcanza el valor de la obligacin reclamada, el saldo
deudor ser exigible mediante proceso ejecutivo (Base legal. Art. 724, CPC). En este sentido, si la
obligacin cuyo cumplimiento se pretende en va judicial se encuentra plenamente garantizada (en cuanto
a su monto) con la garanta que sirve de titulo de ejecucin para este proceso, Qu necesidad existe de
afectar el bien ejecutado con una medida cautelar de anotacin de demanda y, cual seria su utilidad?.
A continuacin un ejemplo que nos permitir dilucidar el cuestionamiento formulado. Asumamos que A
(una persona dedicada a otorgar mutuos con garanta hipotecaria) en el ao 1995 otorga un crdito a B
que deba ser pagado en dos armadas, siendo el vencimiento de la ultima armada en el mes de enero del
ao 1996 constituyendo este ultimo una garanta hipotecaria a favor del primero. B incumple con el pago a
que se encontraba obligado, por lo que A promueve en su contra un proceso de ejecucin de garantas, el
mismo que por diversas razones ajenas a la voluntad de A (nulidades, apelaciones y otras incidencias
procesales), hasta el mes de enero del 2006 no logra obtener un resultado en primera instancia (supuesto
ocurrido en la causa referida). Haciendo un parntesis y teniendo en cuenta la situacin del proceso
iniciado por A, precisamos que en materia de medidas cautelares la Ley N 26639 (Ley que precisa la
aplicacin del plazo de caducidad de las medidas cautelares previsto en el artculo 625 del Cdigo
Procesal Civil) en su artculo 3 establece en forma especfica los plazos de caducidad para las hipotecas
y dems gravmenes inscritos. La citada norma establece que tratndose de gravmenes que garantizan
crditos (como las hipotecas), la caducidad se produce a los 10 aos del vencimiento del plazo del crdito
garantizado. A al ser informado sobre el contenido del articulo 3 de la ley 26639 y atendiendo a los
antecedentes del proceso de ejecucin de garantas que sigue, considera que su pretensin se ve peligrar
toda vez que presume que B podra hacer un uso indebido de lo regulado por la ley 26639. Y cual seria el
uso indebido que podra efectuar B?, podra ocurrir que B sabiendo que la hipoteca constituida a favor de
A estara prxima a caducar, conspire con un tercero que para estos efectos seria C, a fin que una vez
caducada la hipoteca, ste simule una compra del bien sobre el que pesa el gravamen, alegando buena fe
bajo la consideracin que la hipoteca que pesa sobre el bien, se encontraba caducada al momento de su
adquisicin, y de ocurrir este supuesto, A no podra proseguir el proceso de ejecucin de garantas contra
C (ni ejecutar el bien) debido a que este ultimo no tendra la calidad de sucesor de B, o el supuesto que B
o C (luego de adquirir el bien) inicien un proceso de caducidad de constitucin de hipoteca, producindose
con
ello
una
grave
e
irregular
afectacin
al
derecho
de
A.
Encontrndonos en este estado, con el temor que B pueda hacer un uso indebido de lo regulado por la ley
26639 Cul seria el mecanismo mas idneo para cautelar la pretensin de A y evitar el indebido proceder
de B demandando la caducidad de constitucin de hipoteca o transfiriendo el bien a un tercero que
alegando buena fe en su adquisicin, demande la caducidad de constitucin de hipoteca que pesa sobre
el
bien
ejecutado?
Lo anterior tiene respuesta en nuestro ordenamiento jurdico que establece que todo Juez puede, a pedido
de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de ste, destinada a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el
derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por
cualquier otra razn justificable, en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la
naturaleza
de
la
pretensin
principal
(Base
Legal.
Art.
608
y
611,
CPC).
El mecanismo apropiado para cautelar los intereses de A, seria el formular una solicitud de medida
cautelar, para la cual notoriamente ste, dara cumplimiento a los requisitos exigidos por el ordenamiento
jurdico, toda vez que por un lado pretende cobrar la obligacin contenida en el mutuo con garanta
hipotecaria, constituida en un instrumento publico que goza de presuncin de validez con lo que estara
ampliamente acreditada la existencia o verosimilitud del derecho y por otro lado, se tiene el probable
proceder de B que al concretarse afectara los intereses de A, mxime si tenemos en cuenta que el
proceso iniciado por A, en casi 10 aos de tramitacin no obtuvo aun un pronunciamiento en primera
instancia.
Ahora corresponde hacernos la siguiente pregunta: Qu tipo de medida cautelar solicitar?, en definitiva,
una medida cautelar en forma de inscripcin no procedera debido a que sta se encuentra destinada a
garantizar una obligacin -no garantizada- en funcin al monto de su probable futura ejecucin, resultando
redundante con la hipoteca constituida, toda vez que la obligacin se encuentra suficientemente
garantizada -en cuanto a su monto- con la garanta hipotecaria, pero no se encuentra claramente
cautelada
la
decisin
final
del
proceso.
Es por ello, que alternativamente, la medida cautelar idnea seria la de Anotacin de Demanda en
Registros Pblicos resultando ser el complemento perfecto a la garanta hipotecaria existente, dado que la
hipoteca tiende a garantizar la obligacin y la medida cautelar de Anotacin de Demanda tiende a cautelar
-para este caso- la decisin judicial, en tal sentido, sin entrar en contradiccin con la hipoteca, se
asegurara el cumplimiento de la pretensin de A y se evitara el probable proceder indebido de B, en el
sentido de que una vez inscrita la medida cautelar de Anotacin de Demanda en los Registros Pblicos, se
podr evitar que surja un tercero que adquiera el bien ejecutado alegando buena fe al amparo de la ley
26639 y contra quien A no podra proseguir el tramite del proceso de ejecucin de garantas pues al
tercero no podra considerrsele como sucesor procesal del obligado, o que B o C (una vez adquirido el
bien)
demanden
la
caducidad
de
constitucin
de
hipoteca.
LEER MS
Etapa decisoria
PUEDE UN PROCESO DE RESOLUCIN DE CONTRATO SUSPENDER UNO DE EJECUCIN DE
GARANTAS?
PUEDE UN PROCESO DE RESOLUCIN DE CONTRATO SUSPENDER UNO DE EJECUCIN DE
GARANTAS? -a proposito de la suspension procesal en el codigo procesal civil peruanopor
JohanCamargo
De acuerdo a lo que regula el ordenamiento jurdico vigente, las normas procesales son de cumplimiento
obligatorio (Base legal: art. IX del TP CPC), y al entender de algunos Magistrados y un sin fin de
aplicadores del Derecho (abogados, estudiantes y otros) la aplicacin de las normas procesales debe
hacerse restrictivamente aplicando un mtodo de interpretacin literal de la norma jurdico procesal,
omitiendo tener en cuenta que los dos fines de todo proceso judicial son el resolver un conflicto de
intereses con relevancia jurdica como finalidad concreta o inmediata (en algunos casos se trata de
incertidumbres que reciben atencin a travs de un proceso meramente declarativo) y el lograr la paz
social
en
justicia
como
finalidad
abstracta
o
mediata.
Sin embargo, como se ha manifestado, incansablemente los operadores del derecho omiten tener en
cuenta
la
razn
por
la
que
los
justiciables
acuden
a
un
tribunal.
A fin de ilustrar la deficiencia anotada asumamos que A contrata a B para que construya un edificio sobre
su propiedad bajo las condiciones y caractersticas deseadas por A, ambos convienen en realizar la obra
por un valor de US$ 10 000 que sern pagados a la culminacin de la obra, (A pone los materiales y B la
mano de obra propia y de terceros); B que es un arquitecto muy precavido y a fin de asegurase que A le
pagar al culminar la obra le solicita a ste que le constituya una garanta hipotecaria sobre su propiedad,
la misma que se levantar (hablamos en trminos estrictamente jurdicos) a la conclusin de la obra con el
correspondiente pago a B por la ejecucin de la obra; A accede a constituir la garanta hipotecaria a favor
de B. Una vez constituida la garanta hipotecaria, B decide no realizar la obra, A por su parte inicia una
etapa de reclamos a B por su incumplimiento; sin embargo debido a la urgencia que tiene de ver concluida
la construccin de su edificio (el mismo que destinara a la actividad hotelera) con motivo de la proximidad
de la realizacin de un importantsimo evento (podra ser una convencin minera u otro acontecimiento de
importancia similar) deja de lado los reclamos a B y decide contratar a C para que ejecute la obra que
debi haber realizado B (A no cancela la garanta hipotecaria constituida a favor de B), C lleva a cabo la
ejecucin de la obra y la concluye a tiempo. B al notar que la obra que debi haber ejecutado se
encontraba concluida, decide actuar con notoria mala fe y hacer un uso indebido de la garanta hipotecaria
constituida en su favor por A. Es as que B acude al rgano jurisdiccional e interpone una demanda de
ejecucin de garantas contra A, sosteniendo que se le contrato para ejecutar una obra, la misma que se
encuentra concluida y que A no ha cumplido con pagarle el monto acordado por la ejecucin de la obra. A
completamente consternado acude donde su abogado y le comenta el proceder de B, el abogado de modo
muy sensato explica a A que la demanda interpuesta por B debe ser desvirtuada sin embargo por la
naturaleza del proceso, si bien puede cuestionarse la validez del supuesto adeudo, no puede lograrse el
levantamiento de la hipoteca por lo que se deben tomar dos caminos (subordinado el primero al segundo)
Primero.- Pretender lograr una conciliacin con B a fin que se desista de sus malas intenciones o actitudes
indebidas
como
bien
quiera
llamarsey
Segundo.- Ante la negativa de B, proceder a interponer una demanda de resolucin de contrato (el de
ejecucin de la obra) por causal sobreviniente que contenga entre otras- como pretensin accesoria la
cancelacin
del
asiento
registral
que
contiene
la
garanta
hipotecaria.
A decide tomar la sugerencia de su abogado y; procede a contradecir la demanda de ejecucin de
garantas y de modo paralelo demanda a B a fin de lograr la resolucin del contrato suscrito con B y la
cancelacin del asiento registral que contiene la garanta hipotecaria. Una vez admitida la demanda de
resolucin de contrato contradiccin interpuesta por A, ste advierte que al ampararse su demanda,
lograra el levantamiento de la hipoteca que sirve de titulo de ejecucin en el proceso indebidamente

iniciado por B, sin embargo el pronunciamiento del rgano jurisdiccional podra resultar inoportuno e
ineficaz debido a la celeridad con que se tramita un proceso de ejecucin de garantas, por lo que decide
poner en conocimiento del juzgador de la ejecucin de garantas que ha interpuesto en contra de B una
demanda sobre resolucin de contrato en el que se demanda como pretensin accesoria la cancelacin
del asiento registral que contiene la garanta hipotecaria que sirve de titulo de ejecucin y le solicita
suspender el tramite del proceso en tanto dure la tramitacin del proceso de resolucin de contrato. En
este estado, la pregunta que corresponder hacernos es: Cmo debe resolver el Juez dicho pedido, debe
estimarse
el
pedido
de
suspensin
o
declararse
improcedente?
Al respecto debemos manifestar que una de las formas de lograr la suspensin de un proceso de
Ejecucin de Garantas (la nica regulada textualmente en nuestro Cdigo Procesal Civil) son las tantas
veces empleadas Terceras de Propiedad que una vez admitida tienen por efecto suspender el proceso si
estuviera en la etapa de ejecucin, aunque est consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena la
venta de los bienes, salvo que estn sujetos a deterioro, corrupcin o desaparicin o que su conservacin
resulte
excesivamente
onerosa
(Base
legal:
art.
536
CPC)
Y en el presente caso, que hacer si no existe regulacin expresa como ocurre en el caso de las terceras?,
la respuesta es bastante sencilla, nuestro ordenamiento ha previsto la existencia de causas adicionales
(probablemente inimaginadas al momento de elaborar la norma procesal) que pudieren originar una
suspensin procesal (no solo en el caso del proceso de ejecucin de garantas sino tambin de cualquier
otro proceso judicial), es por ello que se permite declarar la suspensin del proceso, de oficio o a pedido
de parte, en los casos previstos legalmente, y cuando a criterio del Juez sea necesario (Base legal: art.
320
CPC).
Teniendo entonces abierta esta posibilidad de lograr la suspensin del proceso en los casos no previstos
expresamente por el ordenamiento jurdico con la sola limitacin de que sea el criterio del juez el que
determine
la
necesidad
de
suspensin
procesal.
El objetivo debe encaminarse a lograr hacer entender al juzgador la necesidad de suspensin procesal y
mas precisamente trasladndonos al ejemplo citado- aplicar el siguiente razonamiento: Se ha iniciado un
proceso de ejecucin de garantas cuyo titulo de ejecucin (su eficacia y vigencia) se encuentra
cuestionado ante otro juez a travs de la tramitacin de un proceso de resolucin de contrato, siendo que
al ampararse la demanda de resolucin de contrato, ser amparada la pretensin de cancelacin del
asiendo registral que contiene la garanta hipotecaria y en aquel momento ocurrir una suerte de
sustraccin de la materia en el proceso de ejecucin de garantas, toda vez que la garanta hipotecaria
que sirve como titulo de ejecucin a dicho proceso habr sido declarada ineficaz, en consecuencia la
hipoteca cuya ejecucin se pretende ser materialmente irrealizable; o dicho de otro modo,estaremos
frente a un proceso de ejecucin de garantas sin garanta que ejecutar -simplemente un imposible
jurdico-.
Entendemos que este debiera ser el razonamiento a emplear por el juzgador al momento de resolver el
pedido de suspensin formulado teniendo en cuenta que toda persona tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido
proceso (Base legal: art. I del TP CPC) atendiendo adems al hecho de que los fines del proceso son el
resolver el conflicto de intereses o incertidumbre jurdica y lograr la paz social en justicia, entendida segn
opinin de Guillermo CABANELLAS como el supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante
dar a cada uno lo suyo, situacin que de modo alguno se cumplir de no ampararse la suspensin
procesal
solicitada.
LEER MS
Etapa decisoria
EL CONCEPTO DE JUSTICIA A PARTIR DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL Y EL
DERECHO AL JUEZ NATURAL
El concepto de Justicia a partir del Derecho a la Tutela Jurisdiccional y el Derecho al Juez Natural
por
Johan
Camargo
Acosta
Sumario: I. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional efectiva. II. El derecho al Juez Natural.
I.
EL
DERECHO
A
LA
TUTELA
JURISDICCIONAL
EFECTIVA.[1]
El maestro Gonzles Prez sostiene que el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona
a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un
rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas garantas mnimas[2]. Situacin con la que estamos
plenamente de acuerdo; siendo as, debemos preguntarnos: Qu es hacer justicia?.

Cabanellas, ensea que la Justicia es el supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de
dar a cada uno lo suyo.[3] A esta definicin consideramos pertinente hacerle algunas precisiones pues si
bien es cierto el ideal supremo consiste a dar a cada uno lo que es suyo, el ordenamiento jurdico ha
previsto sin decirlo expresamente- que hacer justicia, para ser ms precisos, es darle a cada uno lo que
se merece; ello podemos encontrarlo reflejado en la regulacin de la institucin procesal de
prescripcin[4].
Para explicarnos mejor vamos a suponer que Juan se presta US$ 1 000.00 de Mara en el mes de Mayo
del ao 1996, el mismo que se compromete a pagar en el mes de Mayo de 1997; llegado el vencimiento
de la obligacin, Juan simplemente no paga. Ahora estamos en Junio del 2007, Mara contrata un abogado
y demanda a Juan para que le pague el dinero prestado, Juan va a su estudio y le plantea el problema;
usted conocedor del Derecho advierte que el Cdigo Civil regula una institucin procesal llamada
prescripcin, la misma que dice que si Mara no le cobr a Juan su deuda en 10 aos luego del
vencimiento de la obligacin, Juan se encuentra facultado, segn su libre albedro, a pagarle a Mara o no.
Qu es lo que ha ocurrido?, el ordenamiento jurdico no desconoce la acreencia de Mara, sin embargo
ha determinado que si en todo ese tiempo no se ha preocupado por hacer efectivo el cobro de su
acreencia, es porque no necesita ese dinero y consecuentemente no merece que le paguen; ello a pesar
de que la deuda existe, el dinero prestado, la acreencia, aun es de Mara.
En tal sentido, puede concluirse que justicia es si bien, ideal supremo, pero que consiste en darle a cada
quien
lo
que
se
merece.
Entendido esto, surgen nuevas interrogantes que no pueden dejar de formularse: Cmo se hace
justicia?, Cmo se da a cada uno lo suyo? o Cmo se da a cada uno lo que se merece?.
El derecho a la tutela jurisdiccional es una exigencia derivada inmediatamente del Derecho natural, la que
impide al Estado desentenderse del problema de si existen o no en el conjunto de sus actividades algunas
dirigidas fundamentalmente a la realizacin de aquel valor[5]. No es difcil, por tanto, deducir de esta
exigencia evidente del Derecho natural la existencia, en conjunto, para los sbditos del Estado, de un
autentico derecho subjetivo a que el Poder pblico se organice de modo que los imperativos de la justicia
queden, por lo menos en cierta medida, satisfechos[6] sin que pueda acogerse en esto una respuesta
negativa pretextando las dificultades que el reconocimiento y la garanta de tal derecho subjetivo llevara
consigo[7].
Este derecho supone que para el sometimiento de los legtimos intereses se abra y sustancie un
proceso[8] con observancia y cumplimiento de unas garantas mnimas[9], el mismo que se establecer
con el fin de alegar los hechos y las argumentaciones jurdicas pertinentes para obtener una decisin
judicial fundada en derecho y que de respuesta a las pretensiones deducidas ante los Jueces o Tribunales,
siempre que se utilicen las vas procesales adecuadas[10], sin suponer en modo alguno la obtencin de
una sentencia favorable; es decir, que el proceso no necesariamente ha de obtener el resultado esperado
por
el
litigante.
Cabe anotar que el derecho a la tutela jurisdiccional se desarrolla en tres momentos[11]:
i) Durante el acceso a la justicia al recurrir al rgano jurisdiccional a fin de formular los pedimentos y
solicitar que se emita un pronunciamiento fundado en derecho favorable o no- sobre las pretensiones
planteadas[12].
ii) Una vez en ella, es decir, durante la tramitacin el proceso instaurado para dar respuesta fundada en
derecho a los planteamientos efectuados por el litigante, en el mismo que se han de hacer posible la
defensa
y
obtencin
de
una
solucin
en
un
plazo
razonable[13].
iii) Luego de la emisin de la sentencia, es decir la eficacia del pronunciamiento judicial.
Lo expuesto ensea que se har justicia o se dar a cada uno lo que se merece cuando, en principio se
permita al ciudadano, con un conflicto de intereses jurdicamente relevante (fundado o no), el acceso a los
tribunales para que sean stos quienes decidan sobre la fundabilidad del derecho reclamado; para lo cual
se debern cumplir las etapas descritas[14] y concluir con la emisin de un pronunciamiento fundado en
Derecho,
no
necesariamente
favorable
al
actor,
que
sea
eficiente.
Como se ha indicado, el derecho a la tutela jurisdiccional presupone que toda persona pueda recurrir a un
rgano jurisdiccional a fin de plantear una o varias pretensiones y que reciba de ste un pronunciamiento
fundado en derecho que de respuesta sea positiva o negativa- a los pedimentos formulados; en tal
sentido se producir una violacin al derecho de tutela jurisdiccional cuando el rgano jurisdiccional ante el
que se recurre, se niegue a emitir un pronunciamiento[15] sobre todo o parte de los pedimentos
efectuados[16]. En efecto, cuando a una persona se le niega dicho acceso, o cuando el mismo le es
conferido de modo errado, se le est negado el acceso a su ideal de justicia a travs de la vigencia y
cumplimiento de la normatividad material y con ello se le est violentando un derecho que le es inherente
a
su
atributo
y
personalidad
jurdica[17].
II.
EL
DERECHO
AL
JUEZ
NATURAL.
Para abordar este tem, es preciso tener a nuestro alcance una definicin, pequea cuando menos, sobre
el concepto de jurisdiccin. La jurisdiccin es, se dice, el poder-deber que tiene el estado de administrar
justicia; definicin aun carente de precisin pues debemos insertarnos con mayor ahnco en este
concepto; para hablar del Juez Natural, un concepto acorde de jurisdiccin sera decir que es aquel poder
o facultad que a su vez es un deber ineludible que tienen determinadas personas llamadas juecesdesignadas por un Estado (quienes a ste representan) para administrar justicia mediante la resolucin
dentro de un proceso judicial- de conflictos de intereses intersubjetivos con relevancia jurdica o de
incertidumbres
tambin
con
relevancia
jurdica.
Cabe sealar que no basta con resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica, sino, es
requisito esencial que esto se haga administrando justicia; es decir, segn lo anotamos anteriormente,
dando a cada quien lo que se merece o ms precisamente, brindando tutela jurisdiccional.
De
ello
podemos
concluir
que:
i) La jurisdiccin es una atribucin (sea como potestad o como deber) reconocida nicamente a aquellas
personas, llamadas jueces, designadas por el Estado para desempear tal funcin.
ii) Estos jueces tienen el poder-deber de resolver conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas, ambos
con relevancia jurdica pero administrando justicia; es decir, si un juez investido de jurisdiccin resuelve un
conflicto de intereses pero sin brindar tutela jurisdiccional (permitirme el acceso a los tribunales, instaurar
un proceso con las garantas mnimas para ventilar mi pedimento, emitir un pronunciamiento final
conforme a Derecho que sea eficiente), estar ejerciendo cualquier cosa menos jurisdiccin. El mero
hecho de ser juez no importa en modo alguno que con los actos que ste realice, se est ejerciendo
jurisdiccin.
Ahora bien, ensea Quiroga que el principio del Juez Natural, consagrado en las cartas internacionales
determina enfticamente que nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, natural, a la vez que dentro
de la misma nadie puede ser derivado del juez natural que conforme a ley de la materia le corresponda de
modo previo y objetivo.[18] Qu quiere decir esto?. Supongamos que la deuda de Juan con Mara no ha
prescrito y que Mara quiere demandar a Juan para hacer efectivo el cobro de su acreencia.
Para que Mara demande a Juan, hay una ley que, antes de que surja la intencin de Mara de demandar
a Juan, dice qu juez en virtud de diversos criterios (materia, cuanta, territorio, etc.) debe conocer el
proceso de Mara. Por ejemplo, esa ley dice que cuando se trate de acreencias el juez natural ser aquel
que conozca de procesos civiles, que por la cuanta debe conocer el proceso el juez de paz letrado, que
por el territorio debe conocer el proceso el juez del cercado de Lima. Entonces Mara antes de proponer su
demanda ya sabr que sta deber ser conocida por el Juez de Paz Letrado del Cercado de Lima que
conoce de procesos civiles. En sentido contrario, este derecho se ver vulnerado si es otro el juez que
conoce su proceso; por ejemplo un juez militar o un juez penal o un juez especializado. Es preciso sealar
que el hecho de saber qu juez conocer un proceso no supone saber con nombres y apellidos qu juez
se har cargo de un proceso puesto que pueden existir varios jueces que renan dichas caractersticas; en
este caso ser el poder judicial quien en razn a criterios de distribucin de la carga procesal determine
cual
de
esos
jueces
ad-hoc
ser
quien
asuma
el
conocimiento
del
proceso.
El derecho al Juez Natural como seala Anbal Quiroga, se cautela a travs del principio de legalidad que
determina no slo la estructura judicial, sino los diferentes rdenes competenciales en que se distribuyen
eficientemente el trabajo judicial los diversos agentes jurisdiccionales. As slo por ley se puede determinar
o alterar la estructura judicial, en sintona con el texto constitucional, as tambin slo por ley se ha de
determinar a quin dentro de esa estructura judicial- corresponde qu en cada momento, de manera que
el justiciable pueda acceder al conocimiento previo y determinable, donde y ante quin se ha de ventilar
sus
derechos
subjetivos
en
litigio[19]
Finalmente debe sealarse que el derecho al Juez Natural importa dos garantas fundamentales al
ciudadano, la primera es la de que se controversia sea sometida nicamente al conocimiento de aquellas
personas que tienen jurisdiccin, es decir, de aquello que han sido designados legalmente por el Estado
como jueces; por lo que de someter la controversia de alguien a una autoridad distinta a la jurisdiccional,
se estara vulnerando el derecho al Juez Natural. La segunda garanta est constituida por la garanta de
que su controversia sea conocida no por cualquier persona investida de jurisdiccin; sino por aquella que
de acuerdo a la ley de la materia se encuentre facultada a asumir tal conocimiento.[20]
________________________________________
[1] Un mayor desarrollo en torno a este tem, puede verse en: Camargo Acosta, Johan y Raa Ortiz, Daniel.
Y ahora Quin podr defenderme? algunos aportes adicionales respecto a la proteccin procesal de
los intereses difusos en el Per, publicado en Id est Ius ao II N 2, Ed. ADRUS, Arequipa: 2006. pp. 6169.
[2] Gonzles Prez, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Civitas, Madrid: 1980. p. 27.
[3] Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental, 15 Edicin. Ed. Heliasta, 2001. p.
222.
[4] Si bien sta se encuentra regulada en el Cdigo Civil, ello no importa la perdida de su carcter procesal
pues se encuentra destinada a cuestionar otra institucin procesal (la accin) y no constituye un
mecanismo
de
defensa
de
fondo
en
s.
[5] En sentido similar a lo expresado, Carrin Lugo refiere que: El ejercicio de la funcin jurisdiccional por
el Estado constituye un deber; que ste, por ser titular exclusivo de su ejercicio, no puede rehusar ejercer
dentro de un Estado de derecho (Carrin Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil Vol. III. Ed.
Grijley,
Lima:
Marzo
2004.
p.
5.)
[6] En este sentido, la profesora Maria Jos Cabezudo Bajo, seala que: Con el fin de lograr la eficaz
salvaguarda de los derechos fundamentales, los diferentes instrumentos previstos en la constitucin para
su proteccin frente a las actuaciones vulneradoras de los poderes pblicos, han tenido que adecuarse a
las nuevas formas de violacin ocasionadas por omisin en el deber de garantizarlos (Cabezudo Bajo,
Maria Jos. El concepto de restriccin de derechos fundamentales y su fundamento constitucional, en Id
Est
Ius,
Ao
I
N
1.
Arequipa:
2005.
p.
79.)
[7]
Gonzles
Prez,
Jess.
Op.
cit.,
p.
28.
[8] El derecho a la tutela jurisdiccional permite invocar con xito la asistencia jurisdiccional a quien la
requiera sin que ello implique que los tribunales amparen necesariamente los pedimentos realizados.
[9]
Debido
Proceso.
[10] Es preciso sealar que segn lo indica Carrin Lugo: El derecho de los justiciables a la tutela
jurisdiccional, de otro lado, constituye una contrapartida de ese deber del Estado de ejercer la jurisdiccin.
En tanto el sujeto titular de algn derecho en materia civil no acuda al organismo judicial reclamando su
proteccin, la facultad jurisdiccional del Estado se concibe, si se quiere, como algo esttico, en donde
naturalmente hay organismos judiciales preestablecido y un proceso, con reglas de procedimiento tambin
preestablecidas, destinados a resolver conflictos de derecho o a dirimir incertidumbres de naturaleza
jurdica.
(Carrin
Lugo,
Jorge.
Op.
cit.,
p.
5.)
[11] Para Chamorro Bernal, el derecho de tutela se produce en cuatro etapas distintas bajo la
denominacin de derechos bsicos que componen el derecho a la tutela judicial efectiva-, pero que en su
conjunto representan las tres etapas que describimos. Dichos derechos son: El derecho al libre acceso a
la jurisdiccin y al proceso en las instancias reconocidas; el derecho de defensa o la prohibicin
constitucional de indefensin; el derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho que ponga fin al
proceso y el derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial (Chamorro Bernal, Francisco. La
tutela
judicial
efectiva.
Barcelona:
Bosch.
pp.
12-13.).
[12] Como seala Quiroga Len, la primera evidencia de ello se obtiene a travs de la conceptualizacin
del derecho de accin (es decir, el derecho pblico-subjetivo de todo ciudadano a recurrir al rgano
jurisdiccional para obtener una respuesta cierta, imparcial y dentro de plazos razonables que por sobre sus
derechos subjetivos en disputa) como un derecho fundamental. (Quiroga Len, Anbal. El debido proceso
legal en el Per y el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Jurista Editores, Lima:
2003.
p.
48.)
[13] Se entiende por tutela jurisdiccional a aquella concedida en un plazo razonable; por lo que de
brindarse tutela tarda, sta puede considerarse como equivalente a la falta de tutela jurisdiccional.
[14] En el supuesto que se trate de una demanda manifiestamente improcedente, bastar con la emisin
del pronunciamiento fundado en Derecho, debidamente motivado, que determine la improcedencia liminar
de la accin iniciada; por lo que no ser necesario el cumplimiento estricto de las instancias mencionadas.
[15] Debe tenerse en cuenta que si bien el pronunciamiento del rgano jurisdiccional debe ser fundado en
derecho, ello no implica que el pronunciamiento se realice sobre el fondo mismo del asunto controvertido
pues perfectamente puede declararse la inadmisibilidad o improcedencia de las pretensiones planteadas y
con ello dar respuesta a los pedimentos efectuados por quien acude al rgano jurisdiccional.
[16] Camargo Acosta, Johan y Raa Ortiz, Daniel. Y ahora Quin podr defenderme? algunos aportes
adicionales respecto a la proteccin procesal de los intereses difusos en el Per, en Id est Ius ao II N 2,
Ed.
ADRUS,
Arequipa:
2006.
pp.
62-63.
[17]
Quiroga
Len,
Anbal.
Op.
cit.,
p.
48.
[18]
Quiroga
Len,
Anbal.
Op.
cit.,
p.
58.
[19]
Quiroga
Len,
Anbal.
Op.
cit.,
p.
58.
[20]
Cfr.
Quiroga
Len,
Anbal.
Op.
cit.,
p.
59-60.
LEER MS
Etapa decisoria
MODELO ESCRITO DEMANDA DESALOJO
Secretario:
Expediente
Cuaderno:
Escrito
Sumilla: Demanda de desalojo por falta de pago.
N:
N:
Principal
1
AL
JUZGADO
ESPECIALIZADO
EN
LO
CIVIL
DEL
CALLAO
JOS AUGUSTO RUIZ SUREZ, identificado con DNI N 15350761, con direccin domiciliaria en Jr. El
Pescador N 210 El Callao, sealando domicilio procesal en Jr. Buenos Aires N 305 El Callao; a Ud;
atentamente
digo:
Tal como aparece del testimonio de la Escritura que contiene el poder otorgado por la Sra. Romelia
Vicenta Gutirrez Vda. De Ascencio, con intervencin del Notario Pblico, doctor Juan Vargas Prez, tengo
la condicin de apoderado judicial con facultad especial, para interponer demandas judiciales, conciliar,
transigir y otros. A tenor de lo dispuesto por los Arts. 585 y 586 del Cdigo Procesal Civil, interpongo como
Apoderado Judicial de la Sra. Romelia Vicenta Gutirrez Vda. De Ascencio y en la va de proceso
sumarsimo, demanda de desalojo en contra de los Sres. Javier Reyes Sandoval, Rosa Sarias Salas y
Boris Reyes Salas, domiciliados en la Calle Ciro Alegra N 243 Bellavista El Callao, a fin de que,
dndole por resuelto el contrato de arrendamiento, se disponga la desocupacin de la casa habitacin
ubicado en la calle Ciro Alegra N 243 Bellavista El Callao, cuyo inmueble es de propiedad de la
demandante, en base a lo siguiente:
I.PETITORIO:
1. Pedimos que el juzgado ordene se nos restituya en la posesin la casa habitacin que ocupan los
demandados, por haber incurrido en la causal de resolucin de contrato de arrendamiento, por haber
dejado de pagar la renta convenida por ms de dos meses y medio; se d por terminado el contrato de
arrendamiento, dando por fundada la presente demanda de desalojo por falta de pago.
2. Acumulativamente, solicitamos que se nos pague la renta de la casa habitacin materia de la presente
demanda que han dejado de pagar, hasta la fecha de la entrega materia del bien.
3. El pago de la renta o alquiler mensual dejado de pagar, tambin solicitamos se incluya los intereses
legales del dinero.
II.FUNDAMENTOS
DE
HECHO:
1. La Seora Romelia Vicente Gutirrez Vda. De Asencio, es propietaria del inmueble urbano de 500 m2
de rea, ubicado en la calle Ciro Alegra N 243-Bellavista El Callao, el cual se encuentra registrado a
nombre de la demandante, segn ficha N 19700, Tomo 56, asiento 145 de los Registros Pblicos del
Callao.
2. Por Contrato de Arrendamiento de fecha 01 de noviembre del 2006, la recurrente hizo entrega en
calidad de arrendamiento la mencionada casa habitacin a los demandados, por el alquiler de US$ 600.00
mensuales
a
favor
de
la
demandante.
3. Es el caso que los demandados han dejado de pagar la renta convenida correspondiente a los meses
de Enero 2007, Febrero 2007 y Marzo 2007, habiendo ellos incurrido en causal de resolucin del contrato
de
arrendamiento
indicado.
4. Con fecha 17 de marzo se les notific a los demandados sobre la resolucin de contrato y la devolucin
del
inmueble
materia
de
la
demanda.
5. El inmueble materia de la demanda se entreg a los demandados en buen estado de conservacin y
con todos los bienes accesorios propios de una casa habitacin. Al trmino del contrato mencionado se
estableci que los demandados deban devolver el inmueble en iguales condiciones en que lo recibieron.
III.FUNDAMENTOS
JURDICOS
1. Estn facultados para promover el proceso de desalojo el propietario y toda persona que es
considerado tener derechos, en aplicacin de lo dispuesto por el Art. 586 del C.P.C. y, por consiguiente, la
recurrente, como propietaria del bien tiene legitimidad procesal para promover el presente proceso de
desalojo.
2. Los demandados han incurrido en causal de resolucin del contrato de arrendamiento, en aplicacin del
Art. 1697 del C.C., que establece que quien no paga ms de dos meses y medio, por la renta del bien,
incurre
en
mora,
que
es
causal
de
resolucin
de
contrato
de
arrendamiento.
3. El desalojo se sustenta en la causal de falta de pago segn el Art. 591 C.P.C., mediante la cual se
sustenta la carta notarial de aviso de fin de contrato y devolucin del inmueble.
IV.
VIA
El presente proceso deber tramitarse bajo las reglas del proceso SUMARISIMO
PROCEDIMENTAL
V.MEDIOS
DE
PRUEBA
Ofrecemos
los
siguientes
medios
de
prueba:
1. El mrito del Contrato de Arrendamiento de fecha 01 de noviembre del 2006, celebrado con los
demandados. Documento que demuestra la existencia de una relacin contractual en la que se establece
que la falta de pago tiene una casual de resolucin de contrato de arrendamiento.
2. Copia de la ficha 19700, tomo 56, asiento 145 expedida el 10 de abril del 2007 por los Registros
Pblicos del Callao, documento que acredita la condicin de propietaria de la recurrente, respecto del bien
materia
de
la
presente
demanda.
3. Copia de la Carta Notarial entregado a los demandados en aviso al fin del contrato y la devolucin del
inmueble.
VI.-ANEXOS:
1.A
Copia
del
DNI
del
representante
del
recurrente.
1.B Testimonio del poder que otorg doa Romelia Vicenta Gutirrez Vda. De Ascencio, a nombre del
recurrente a fin de que la represente en todos los actos en el poder sealados.
1.C Copia de la ficha de fecha 10 de abril del 2007 expedida por los Registros Pblicos del Callao.
1.D
Copia
de
la
Carta
Notarial
de
fecha
17
de
marzo
del
2007.
1.E
Copia
del
acta
de
Conciliacin
1.F. aranceles Judiciales por ofrecimiento de Pruebas y por cedulas de notificacin
POR
Al Juzgado, pedimos admitir la presente demanda y declararla fundada en su oportunidad.
TANTO:
Callao, 23 de Abril del 2007.

______________________
JOS
LUIS
RAYMONDI
C.A.L.
1552
LEER MS
G.
JOSE
DNI
___________________________
AUGUSTO
RUIZ
SUAREZ
N
15350761
Etapa decisoria
EL LITISCONSORCIO EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1/2000
Nm.
(enero-junio,
El
litisconsorcio
POR
MARA
JUEZ SUSTITUTA
en
DEL
la
Ley
CARMEN
de
Enjuiciamiento
BUENDA
Civil
12
2003)
1/2000
RUBIO
El Libro I, Titulo I, Captulo II de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, lleva por ttulo la pluralidad de
partes, refirindose en su primer artculo al litisconsorcio, as, el mentado art. 12 reza:
1.- Podrn comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las
acciones
que
se
ejerciten
provengan
de
un
mismo
ttulo
o
causa
de
pedir.
2.- Cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada slo pueda hacerse
efectiva frente a varios sujetos conjuntamnete considerados, todos ellos habrn de ser demandados, como
litisconsortes,
salvo
que
la
ley
disponga
expresamente
otra
cosa.
Para explicar el significado de la pluralidad de partes y del litisconsorcio, hay que partir de la existencia de
la dualidad de posiciones o partes enfrentadas que todo proceso implica, no obstante, cuando se hace
referencia a la pluralidad de partes se est pensando en la posibilidad de que en cualquiera de de las dos
posiciones procesales, activa, la del demandante o actor y, pasiva, la del demandado, intervengan una
pluralidad
de
personas.
A la situacin procesal anteriormente reseada, se le denomina litisconsorcio, aunque en realidad, se
refiere a dos situaciones distintas: por una parte, la existencia de un nico proceso con pluralidad de
sujetos en la parte actora y/o demandada, y por otra, a la acumulacin de pretensiones.
Estaremos ante un proceso nico con pluralidad de partes cuando a pesar de existir una pluralidad de
sujetos, el pronunciamiento es nicopuesto que existe una nica pretensin ejercitada por todos ellos
conjuntamente o frente a todas ellos, es lo que se denomina el litisconsorcio necesario, que hace
referencia a las autnticas situaciones litisconsorciales, al proceso en que la pluralidad de sujetos viene
impuesta
por
la
naturaleza
de
la
pretensin
que
constituye
su
objeto.
Estaremos ante una acumulacin de procesos o pretensiones, cuando el Ordenamiento Jurdico permita,
por razones de economa procesal, la acumulacin en un nico proceso de pretensiones individuales
contra diversidad de sujetos que podran separarse en distintos procesos; es lo que se denomina
litisconsorcio voluntario o facultativo, es decir, la acumulacin subjetiva de pretensiones.
A)
EL
LITISCONSORCIO
NECESARIO.
La novedad ms significativa es que se haya regulado en un texto positivo, el art. 12,2 de la LEC,
haciendo referencia a su fundamento; el legislador se ha decantado por la efectividad del
pronunciamiento, es decir, exige el litisconsorcio cuando para poder ejecutar la sentencia hayan debido ser
parte
los
diversos
titulares
de
la
relacin
jurdica.
Otra novedad legislativa es el tratamiento procesal del litisconsorcio, as, el art. 420 de la LEC se decanta
por el criterio de integracin de la litis, estableciendo que sobre la existencia del litisconsorcio, debe
resolverse necesariamente en la audiencia preliminar, dando oportunidad a que se integre el
contradictorio, en el caso de que el juez estime que concurre la excepcin de falta de litisconsorcio
necesario.
B)
EL
LITISCONSORCIO
FACULTATIVO
La LEC 1/2000 introduce una novedad, la de admitir que el mismo pueda estar fundado en la conexin
impropia; el presupuesto del litisconsorcio facultativo es la conexin entre las acciones acumuladas,
conexin que puede ser propia, cuando las acciones acumuladas provengan de un mismo ttulo o causa
de pedir o, impropia, cuando entre las acciones acumuladas nicamente existe una comunidad de hechos
o
de
cuestiones
jurdicas.
Hasta la Lecn nicamente caba la acumulacin subjetiva impropia en los casos enlos que el legislador
expresamente la estableca, as, los arts. 127 de la LAU de 1.964 y posteriormente en el art. 40 de la LAU
de 1994, considerando en ambos casos suficiente para que se produjera la acumulacin, que ambas
accionesse fundamenten en hechos comunes; ahora en la LECN, tambin se admite, con carcter
general,
la
acumulacin
por
comunidad
de
hechos,
art.
72,2.
En el derecho comparado tambin se admitte la conexin impropia como fundamento del litisconsorcio
facultativo, si bien, con alguna limitacin, as, en el Cdigo Italiano, en su art. 103; tambin en el art. 59 de
la
ZPO
alemana.
No obstante, hay que resear los posibles peligros que entraa la acumulacin subjetiva con fundamento
en la conexin impropia, por ello, el legislador, en el derecho comparado la ha contemplado con cierto
disfavor, as en el mencionado art. del CPC italiano establece que:El juez puede disponer, en el curso de
la instruccin o en la decisin, la separacinde las acciones, a instancia de todas las partes, o bien cuando
la continuacin de las acciones acumuladas retrasa o torna ms gravoso el proceso..; en nuestra LECN,
no
se
ha
establecido
una
norma
similar.
Por otra parte la LEC 1/2000, ha admitido el litisconsorcio subsidiario, segn resulta de lo dispuesto en el
art. 71,4 de la LEC : ..el actor podr acumular eventualmente acciones entre s incompatibles, con
expresin de la accin principal y de aqulla otra u otras que ejercita para el slo evento de que la
principal no se estime fundada ; por lo que, ser posible demandar a alguien pero de forma condicionada,
ejercitando la accin para el caso de que no prospere la que se ejercita como principal
LEER MS
Etapa decisoria
LITISCONSORCIO SEGUN EL TC
EXP.
LA
BENICIO
BLAS CARBAJAL
N.
0961-2004-AA/TC
LIBERTAD

Lima, 2 de julio de 2004
VISTO
BARTOLO
El recurso extraordinario interpuesto por don Benicio Bartolo Blas Carbajal contra la resolucin de la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 136, su fecha 28 de octubre de
2003, que, revocando la apelada, declar improcedente la accin de amparo de autos; y,
ATENDIENDO
1. 1. Que el objeto de la demanda es que se deje sin efecto el despido arbitrario del cual fue objeto el
recurrente, ordenado por la Municipalidad Provincial de Snchez Carrin, y que se lo restituya en el puesto
de trabajo que vena desempeando hasta antes de producirse dicho acto lesivo, as como que se le
abonen las remuneraciones dejadas de percibir.
2. 2. Que en el proceso civil y, por extensin, en los procesos de acciones de garanta, rige el denominado
principio de bilateridad o dualidad de partes, el cual se manifiesta en dos posturas antagnicas: la parte
demandante y la parte demandada.
El proceso judicial surge de un conflicto intersubjetivo, y ello permite deducir la presencia de dos partes
enfrentadas.
Ahora bien, alredor de cada una de las partes demandante y demandado- pueden situarse una pluralidad
de personas independientes jurdicamente entre s; vale decir, en un proceso judicial pueden existir varios
demandantes o varios demandados autnomos, pero integrados por ficcin jurdica como parte.
Leonardo Prieto Castro y Ferrandis [Derecho Procesal Civil. Madrid: Tecnos, 1989, Pg. 82] precisa que
la dualidad de partes no significa que slo dos personas hayan de actuar como tales en el proceso, una
en la postura de actor y otra en la de demandado, sino que en cada una de las posturas pueden figurar
varios sujetos formando una parte nica, pero compleja, y entonces se habla de litisconsorcio.
Valentn Corts Domnguez y otros [Derecho Procesal Civil. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1995, Pg. 72]
expone que si bien el proceso [] suele desarrollarse con el esquema de un sujeto en cada una de las
dos posiciones de parte [] no resultan infrecuentes los supuestos en que una o ambas posiciones estn
integradas por varios sujetos.
3. 3. Que el vocablo litisconsorcio, que etimolgicamente proviene de litis litigio, conflicto- , con
conjunto- y sors suerte-, implica la situacin jurdica en que se hallan diversas personas que actan en
juicio conjuntamente, como actores o demandados [] Vscovi Enrique, [Teora General del Proceso,
Editorial Temis S.A., Bogot, Colombia, 1999, Pg. 171].
El litisconsorcio es un instituto procesal que permite una acumulacin subjetiva; es decir, la presencia en el
proceso de dos o ms personas. Al respecto, el artculo 92 del Cdigo Procesal Civil seala que: Hay
litisconsorcio cuando dos o ms personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados,
porque tienen una misma pretensin, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse
respecto de una pudiera afectar a la otra.
Permite, entonces, la presencia de varias personas como partes que, por obligaciones directas o intereses
comunes, estn unidas en una determinada posicin y piden al rgano jurisdiccional el pronunciamiento de
una decisin lgica y jurdicamente unitaria.
Este conjunto de personas integradas en una misma posicin constituye una parte procesal nica, aunque
compleja.
Por ello, la doctrina considera que dicha figura se presenta cuando en una relacin procesal, ya sea en la
parte demandante o en la parte demandada, o en ambas, aparecen varios sujetos que, independientes
jurdicamente unos de otros, son unificados procesalmente por tener un inters comn.
En un proceso litisconsorcional aparecen tantas pretensiones u oposiciones como sujetos litisconsortes
existan enfrentados. Como plantea Manuel De la Plaza [Derecho Procesal Civil Espaol. Madrid. Ed.
Revista de Derecho Privado. Volumen I, Pg. 294] el efecto principal del litisconsorcio consiste en que
todas las pretensiones se discuten en un mismo proceso y se resuelven en una sola sentencia.
4. 4. Que, de acuerdo con posicin de las partes, el litisconsorcio se clasifica en activo cuando existen
varios demandantes, pasivo cuando existen varios demandados, y mixto cuando existen varios
demandantes y demandados. Al momento de su formacin se clasifica en originario, cuando existe
pluralidad de sujetos desde el inicio del proceso, y sucesivo, cuando se produce durante el
desenvolvimiento del proceso sucesin procesal, integracin de la litis acumulacin de procesos e
intervencin adhesiva litisconsorcial-. Por ltimo, el litisconsorcio, atendiendo a su fuente de origen, es
facultativo cuando la pluralidad de sujetos obedece a criterios de ocasionalidad o economa; y, por ende,
surge por voluntad de las partes, y en modo alguno por una exigencia legal; y ser necesario cuando la
presencia de una pluralidad de partes en el proceso se imponga por la naturaleza de la propia pretensin
discutida o por las implicancias de la resolucin judicial que ha de recaer en el proceso.
El artculo 93 del Cdigo Procesal Civil establece que: Cuando la decisin a recaer en el proceso afecta
de manera uniforme a todos los litisconsortes, slo ser expedida vlidamente si todos comparecen o son
emplazados, segn se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposicin legal en
contrario.
Segn Marianella Ledesma Narvez [Intervencin de terceros en el proceso civil. Lima: Cuadernos
Jurisprudenciales/Gaceta Jurdica N. 3, Set. 2001, Pg. 4], la figura procesal del litisconsorte necesario
surge cuando la relacin del derecho sustancial, sobre la cual debe pronunciarse el juez, est integrada
por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de
escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados
existan, sino que se presenta como una, nica e indivisible fuente al conjunto de tales sujetos.
As, dada la naturaleza de la relacin jurdica sustancial, los sujetos que litigan bajo la condicin de parte
demandante o parte demandada estn unidos de modo tal, que a todos les afectar el sentido de la
resolucin a dictarse.
Para Lino Palacio [Derecho Procesal Civil, Tomo 3. Buenos Aires: Abeledo Perrot, Pg. 207], [] el
litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensin con pluralidad de sujetos,
eventualmente legitimados, y de que, por tanto, la sentencia definitiva debe tener un contenido nico para
todos los litisconsortes [].
5. 5. Que los litisconsortes son partes, en sentido estricto, de la relacin jurdica procesal, a diferencia del
tercero, que () es el sujeto procesal eventual no necesario para la prestacin de la prestacin de la
actividad jurisdiccional que, sin ser parte, tiene la chance de participar en una relacin procesal
pendiente en la medida del inters jurdico que ostenta y a travs del instituto tcnicamente denominado
intervencin de terceros [Peyrano, Jorge, El Proceso Atpico, Editorial Universidad S.R.L., Buenos Aires,
Argentina, 1993, Pg. 82].
6. 6. Que del texto de la demanda interpuesta as como de la instrumental corriente a fojas 33, se aprecia
que el mismo demandante reconoce que el puesto de trabajo reclamado le ha sido otorgado a don Juan
Acevedo Cisneros, cuyos derechos podran verse afectados de emitirse un fallo estimatorio por parte del
juzgador constitucional. En este caso nos encontramos frente a la figura de un litisconsorte necesario,
quien puede ser integrado de oficio a la relacin jurdica procesal, en aplicacin supletoria de los artculos
93 y 95 del Cdigo Procesal Civil.
7. 7. Que la finalidad de las nulidades procesales es asegurar la garanta constitucional de la defensa en
juicio. Con suma claridad, Hugo Alsina ilustra este propsito mediante la frmula donde hay indefensin
hay nulidad; si no hay indefensin no hay nulidad [Maurino Alberto Luis, Nulidades Procesales, Editorial
Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2001, pgina 37].
8. 8. Que al no haberse emplazado al litisconsorte necesario en ninguna de las instancias judiciales, se ha
incurrido en el quebrantamiento de forma previsto en el segundo prrafo del artculo 42 de la Ley N.
26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, debindose enmendar este vicio procesal de la forma
pertinente.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confieren la Constitucin
Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
Declarar nula la recurrida, insubsistente la apelada y nulo todo lo actuado desde fojas 76, a cuyo estado se
repone la causa para que se emplace con la demanda a don Juan Acevedo Cisneros, y prosiga el proceso
de acuerdo a ley.
SS.
ALVA
BARDELLI
GARCA TOMA
ORLANDINI
LARTIRIGOYEN
LEER MS
Etapa decisoria
EL LITISCONSORCIO ACTIVO NECESARIO
Nm.
9
(enero-junio,
2002)
El
litisconsorcio
activo
necesario
POR
CONCEPCIN
GARCA
MOYA
JUEZ
SUSTITUTA
DE
LOS
JUZGADOS
DE
REQUENA
(VALENCIA)
Si bien lo normal es que en el proceso exista un solo objeto procesal y que la pretensin de fondo la
ejercite una sola persona (actor) contra otra (demandado), a veces no se da un solo objeto, sino varios,
originndose el fenmeno de la acumulacin, por virtud de la cual, como es sabido, dos o ms
pretensiones conexas se examinan dentro de un solo proceso y se deciden en una misma sentencia pero
cuando tal pretensin no la ejercita una sola persona contra otra, sino que la litis se traba entre diversas
personas (fsicas o jurdicas, etc) aunque formando una parte nica de cada lado, esto es, como
demandante o demandado, surge lo que se conoce como proceso nico con pluralidad de partes:
litisconsorcio.
Estamos ante un proceso nico con pluralidad de partes cuando dos o ms personas se constituyen en l,
en la posicin de actor y/o de demandado, estando legitimadas para ejercitar o para que frente a ellas se
ejercite una nica pretensin, originadora de un nico proceso, de tal modo que el Juez ha de dictar una
nica sentencia, en la que se contendr un solo pronunciamiento, la cual tiene como propiedad inherente a
la
misma
el
afectar
a
todas
las
personas
parte.
El origen de esta figura o institucin procesal y su concepto empieza a elaborarse por la doctrina y hay que
buscarlo en el portentoso pensamiento jurdico de CHIOVENDA. Nace con su obra Sul litisconsorzio
necesario, en Saggidi Diritto Processualu Civile (1900-1931). La imposibilidad jurdica, deca, de
pronunciar sentencia de fondo no depende de la falta de fundamentacin de la demanda, ni de normas
imperativas, sino slo del hecho de que la sentencia sera inutiliter data. Siguiendo a la doctrina, puede
convenirse que el trmino litisconsorcio se obtiene de la unin de las palabras latinas lis, cum y sors.
Cuyo significado es comunidad de suerte en juicio. CORTES DOMNGUEZ seala que el litisconsorcio es
necesario porque el derecho material se debe hacer valer conjuntamente por varios, pues de varios es; si
no se hace as, se obtendr en todo caso una sentencia intil. Adems aade que: la inutilidad de la
sentencia no es tanto una causa que produzca efectos determinados, como el resultado de una situacin
concreta
de
falta
de
litisconsorcio
necesario.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido aportando como fundamento del litisconsorcio una serie de
argumentos como el principio de contradiccin; la extensin de la cosa juzgada a terceros; la necesidad de
evitar sentencias contradictorias; la imposibilidad de ejecucin como ya veremos ms adelante.
La opinin comn de la doctrina es que el litisconsorcio necesita de norma legal expresa porque, en
realidad, su razn de ser se halla en la propia naturaleza de la relacin jurdica material, o mejor dicho en
la inescindibilidad de sta que obliga a la conjunta presencia de todos los interesados en el proceso. As,
solamente el derecho positivo, normalmente material pero no siempre, determinar la necesidad de que
una pluralidad de personas acudan al proceso para que la sentencia sea eficaz. Y en la medida en que
existan las normas, por determinarlo expresamente o por regular relaciones jurdicas inescindibles, todo
ello para que la sentencia sea eficaz, el litisconsorcio necesario tendr fundamento en nuestro
Ordenamiento
Jurdico.
Otra cosa es que, consecuencia de la regulacin que establece la inescindibilidad de las relaciones
jurdicas, con la exigencia de que los sujetos a los que va a afectar la sentencia participen en el proceso, al
mismo tiempo se est salvaguardando el principio de audiencia o evitando la indefensin.
En un sentido amplio y siguiendo las directrices marcadas por una copiosa jurisprudencia del Tribunal
Supremo, fuente del nacimiento de la excepcin de que se trata, puede afirmarse que la razn teleolgica
o ratio essendi de esta institucin del litisconsorcio se viene fundamentando, entre otros, en los
siguientes principios en su mayor parte de rango constitucional:1.- Principio de audiencia bilateral. 2.Principio
de
seguridad
jurdica.
3.Presuncin
de
la
cosa
juzgada.
LA
POSICIN
DEL
TRIBUNAL
SUPREMO
SOBRE
LA
MATERIA:
El Tribunal Supremo ha establecido que el litisconsorcio necesario es el que viene impuesto por
vinculaciones subjetivas que resultan inescindiblemente del derecho material y su importancia ha sido
proclamada con reiteracin por la doctrina, hasta el punto de ser esta institucin procesal una creacin
jurisprudencial, pero en el bien entendido de que se trata de una excepcin de fondo, perentoria, que de
prosperar conducira a una absolucin en la instancia. En los ltimos aos ha revisado su concepcin del
concepto del litisconsorcio necesario. Pues tras venir insistiendo en que el mismo supone una defectuosa
constitucin de la relacin jurdica procesal, puntualiza que en realidad ms que a la validez intrnseca de
la expresada relacin, afecta a la inutilidad o infructuosidad de la misma para conseguir la resolucin de
la
cuestin
de
fondo.
As la STS de fecha 25 de Febrero de 1998 afirma que: la violacin de la doctrina jurisprudencial sobre
la excepcin o principio de litisconsorcio activo necesario. Siendo el litisconsorcio la situacin en que hay
una pluralidad de personas, como demandantes o como demandados, supone una acumulacin subjetiva
de acciones y se le aplicarn los requisitos del art. 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El caso de varios
demandantes es el litisconsorcio activo; el de varios demandados, el pasivo; pero solamente en este
ltimo se da litisconsorcio pasivo necesario, cuando la sentencia debe necesariamente pronunciarse
respecto de varias personas conjuntamente y no respecto de una sola, pudiendo dejar en indefensin a
aquellos que no han sido demandados y que les podra afectar. Pero no hay litisconsorcio activo
necesario: nadie puede obligar a otro a que sea codemandante; distinto es el tema de los efectos de la
sentencia, pero queda bien constituida la relacin jurdico procesal en que uno o varios demandantes, con
legitimacin activa, como el presente caso, ejercitan una accin, sin que traigan, ni puedan traer, otros
posibles interesados como codemandantes. Por ello, y porque el apoyo de este motivo es el n 3 y no el n
4, del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento civil, el motivo debe ser desestimado.
La expresin de este cambio de criterio se aprecia ya en las sentencias de 20 de Julio de 1991, 14 de
Mayo de 1992 y 9 de Junio de 1994. La doctrina con esta nueva orientacin sienta que la carencia de
dicho litisconsorcio constituye la falta de un presupuesto preliminar de fondo; deriva, pues, de la
constatacin de una questio iuris, a saber, de la ineptitud jurdica del sujeto para soportar, con la calidad
que se le atribuye, las consecuencias jurdicas que se pretenden. En otras palabras, su inidoneidad
jurdica, pese a ser parte capaz procesalmente, para ser sujeto activo o pasivo de la relacin jurdica
material deducida. En el caso del litisconsorcio pasivo, la pretensin de fondo convierte al litisconsorcio en
necesario, cuando por no tener el poder jurdico reconocido por la Ley que le habilita para ello no se le
puede condenar a soportar declaraciones o realizar actos o prestaciones que estn fuera de su
disponibilidad, como ocurre con las vinculaciones jurdicas de carcter inescindible e indivisible.
La STS de 14 de Julio de 1997 se expresa en los siguientes trminos: En apoyo del motivo cita la
Sentencia de 11 junio 1991 en la que se proclama que el litisconsorcio necesario ha de buscarse en la
relacin jurdico-material controvertida en el pleito, debiendo reclamarse la presencia de todos los
interesados en ella para impedir, en unos casos que resulten afectados por la resolucin judicial quienes
no fueron odos y vencidos en el pleito, y la Sentencia de 6 noviembre 1992 en la que se afirma: la
excepcin de litisconsorcio necesario se da cuando en virtud de un vnculo que une a una persona con la
relacin jurdico-material objeto del pleito, se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente
le ha de afectar, lo que exige la presencia de todos los que debieron ser parte. Y cita por ltimo la
Sentencia de 10 noviembre 1992, en la que se afirma que si no demandan todos los que en conjunto
tienen la disponibilidad sobre el objeto, falta legitimatio ad causam y debe desestimarse la demanda.
La tercera Sentencia que cita, la de 10 noviembre 1992, lo que afirma es que el litisconsorcio activo
necesario no existe, aunque en ocasiones se denomine as. Que para demandar han de concurrir todos
los que conjuntamente son titulares del derecho de disposicin sobre el objeto litigioso, pero tal supuesto
no genera que la sentencia sea absolutoria en la instancia, como sucede con el litisconsorcio pasivo
necesario, sino que tendr que ser desestimatoria, porque al fondo pertenece la llamada legitimatio ad
causam. Simplemente esto es lo que dice la Sentencia de 10 noviembre 1992.
Respecto a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de sus palabras tambin parece al igual que la
doctrina, que se reconoce la existencia del litisconsorcio activo necesario. En este sentido las STS de 23
de Octubre de 1989 y la de 22 de Diciembre de 1993, en las que tras afirmar que se trata de una figura
no
prevista
en
la
Ley
desestima
la
alegacin
en
tales
trminos:
En cuanto a la falta de litisconsorcio activo necesario tiene declarado esta Sala que la figura del
litisconsorcio activo necesario no est prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo
necesario, inspirado, por el principio de que nadie puede ser condenado si ser odo; en efecto, como nadie
puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideracin de que la disponibilidad del sujeto
demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse en forma conjunta y mancomunada con otro
sujeto, se traducira en una falta de legitimacin activa (legitimatio ad causam).
Alude al litisconsorcio activo necesario sin poner en duda su existencia. Pero no por ello hemos de
entender que lo est reconociendo. De hecho, salvo error u omisin, nunca ha estimado la exceptio
plurium litisconsortium en el lado activo. Es ms, manifiesta la innecesariedad de que la demanda se
interponga
conjuntamente
por
una
pluralidad
de
sujetos.
Ejemplo de lo anterior es el comentario que se puede hacer a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala
Primera) de 27 de Mayo de 1997 que recoge en su fundamento jurdico cuarto 2: la figura del
litisconsorcio activo necesario no est reconocida jurisprudencialmente, pues no se puede obligar a varios
actores a litigar unidos contra otros. Esta cuestin ya ha sido pacficamente resuelta por la Doctrina de
esta Sala, y as como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, tambin lo
es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, y como ms
recientes, las sentencias de 10 de Noviembre de 1992, 3 de junio de 1993, 10 de noviembre de 1994 y
especialmente la de 20 de Junio de 1994, que en su Fundamento de Derecho segundo afirmaba: En este
sentido la Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo
necesario no est prevista en la Ley, y no puede equiparse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en
su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser
condenado sin ser odo. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni
unido con otro, la consideracin de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la
demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducir en
una falta de legitimacin activa, que como tal carecera de un presupuesto preliminar a la consideracin
del fondo, pero basado en razones jurdico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia
desestimatoria, pero nunca a una apreciacin de la inexistente, legal y jurisprudencial excepcin de
litisconsorcio
activo
necesario.
Adems tambin reconoce que el litisconsorcio activo es de carcter facultativo, ya que como se deduce
de la sentencia de 4 de mayo de 1983, la situacin procesal y sustantiva de las personas no se sujeta a
patrones fijos y por ello no puede ser ninguna coaccionada o impelida a formular una accin que no cree
interesarle. Comprado un inmueble por ambos cnyuges y lo mismo podra deducirse por dos personas
sin vnculo matrimonial entre s, cualquiera de ellos est legitimado para ejercitar acciones en defensa de
lo adquirido, segn resulta de la sentencia de 15 de Mayo de 1989. En estos casos, como se deduce de la
Sentencia de 16 de Junio de 1991 no hay litisconsorcio pasivo, ya que las acciones dimanantes dependen
de la sola voluntad de los actores que pueden decidir litigar juntos segn el art. 156 de la LEC o actuar
solo
uno.
Ello nos lleva a considerar improcedente la mencionada excepcin procesal, resultando sta ms clara en
el supuesto de un condominio sobre la finca del actor que ignora la reiterada jurisprudencia que reconoce
legitimacin a cualquiera de los comuneros para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los
derechos de la comunidad, ya sea para ejercitarlos o para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada
a su favor aprovechar a los dems partcipes sin que les perjudique la adversa o contraria, segn se
seala en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas: 18 de Diciembre de 1933, 5 de Julio de 1954, 29
de Septiembre de 1967, 24 de octubre de 1973, 21 de Septiembre de 1987 y 8 de Febrero de 1994.
No habiendo en ello infraccin alguna del art. 24 de la C.E., en cuanto es de toda evidencia que la
recurrente tiene a su disposicin el ejercicio de las acciones que estime oportunas en defensa de sus
derechos, sin que la sentencia recada en esta litis tenga efecto alguno de cosa juzgada que precluya su
posicin procesal y sustantiva, ni le impida en lo ms mnimo la defensa de sus derechos.
CONCLUSIONES.
Una vez examinada la Jurisprudencia sobre esta clase de litisconsorcio y la regulacin del mismo, nos
centraremos en reflexionar la existencia o no del LITISCONSORCIO ACTIVO NECESARIO en nuestro
ordenamiento
jurdico
positivo
y
las
conclusiones
a
las
que
debemos
llegar.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo en algunas ocasiones ha venido aludiendo a la necesidad de
proceso nico con pluralidad de partes en la posicin activa, pero nunca ha estimado la exceptio plurium
litisconsortium
en
el
lado
activo.
Recogiendo la doctrina expuesta por el profesor Bonet Navarro en su trabajo titulado Litisconsorcio activo
innecesario (una reflexin para el debate) publicado en la Revista de Derecho Procesal JUSTICIA 97,
cabe entender que en ciertas ocasiones, una pluralidad de personas se han de encontrar en el proceso, y
dentro del mismo, y que segn los casos, estos sujetos se encontrarn en la posicin activa o pasiva. La
necesidad se refiere exclusivamente a la participacin en el proceso de una pluralidad de partes.
Lgicamente, los litisconsortes tendrn que hallarse en alguna de las posiciones del proceso. Pero cosa
distinta es que deban encontrarse, como necesidad, en la posicin demandante o activa.
Cuando la doctrina se refiere al litisconsorcio necesario activo o pasivo es solamente un modo de describir
que cuando en el proceso ha de haber necesariamente una pluralidad de partes, stas se hallarn en
algunas de las posiciones del proceso. El calificativo necesario se refiere al litisconsorcio, y no a la

posicin
en
la
que
eventualmente
se
hallen
los
litisconsortes.
El autntico litisconsorcio es el pasivo legal, por el que el actor tiene la carga de demandar conjuntamente
a todas las personas a las que la Ley se refiere. En efecto, difcilmente encontramos norma o regulacin
de la que quepa deducir la necesidad de que exista litisconsorcio activo. En general, aunque en pocas
ocasiones encontraremos norma expresa que as lo disponga, son mltiples los ejemplos de litisconsorcio
necesario,
normalmente,
en
el
lado
pasivo
o
demandado.
En ocasiones es dudosa la necesidad del litisconsorcio en el lado pasivo, pero con mayor claridad se
observa una innecesariedad respecto al lado activo. Y es que en puridad, como ahora desarrollamos, el
litisconsorcio activo, como necesidad no existe nunca. Si bien es evidente que nadie puede ser condenado
sin ser odo, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni
conjuntamente
con
otros.
Debemos sealar que existen supuestos en los que aparentemente puede darse una situacin de
litisconsorcio activo necesario y que derivan bsicamente del ejercicio de acciones sobre bienes o
derechos comunes, lo que podramos denominar comunidad unitaria. El art. 1385 del Cdigo civil acorde
con el rgimen de codisposicin y con el principio de igualdad que rige en materia de administracin y
disposicin de los bienes gananciales, impone en el ejercicio de un derecho que afecte a un bien
ganancial, or a ambos cnyuges en tanto afecta a su derecho de disposicin y atendiendo al principio de
audiencia bilateral, producindose en caso contrario una situacin de falta de litisconsorcio pasivo
necesario, pues en cualquier otro supuesto de copropiedad ha de orse a los comunes para que la posible
condena sea efectiva frente a todos ellos. Situacin que no se da en el aspecto activo, pues cualquiera de
los cnyuges puede actuar en juicio en defensa de los bienes comunes ya sea accionando o
excepcionando (por va de accin o de excepcin), como dispone el anterior artculo; pues tambin, al
igual que en otro rgimen de comunidad de bienes, cualquiera de los partcipes puede comparecer en
juicio en asuntos que afecten a la comunidad y en defensa de los intereses comunes, en cuyo caso la
sentencia dictada aprovechar a los dems sin que les perjudique la adversa, segn tiene declarado
reiterada doctrina jurisprudencial. Por lo que actuando el demandante, expresamente, en beneficio de los
dems copropietarios del bien inmueble reivindicado, ha de entenderse que tambin lo hace en beneficio
de sus respectivas esposas integrantes de una comunidad, an cuando no se las designe nominalmente y
en consecuencia, en defensa de los intereses de todos los comuneros, lo que impide que pueda acogerse
la alegacin de una falta de litisconsorcio activo necesario que obste un pronunciamiento sobre el fondo.
Debemos ser crticos y sealar que nuestro Derecho en ocasiones est determinando la necesidad y
conveniencia, de que una pluralidad de personas se encuentren en el proceso, ya que, cuando una
relacin jurdica nica en la que por su propia naturaleza estn interesadas diversas personas, la
declaracin slo podr ser efectuada con eficacia cuando todas ellas estn presentes en el juicio. En otro
caso, la resolucin judicial podra carecer de efectividad y el proceso se habra desarrollado intilmente.
Pero que se determine esa necesidad de pluralidad de partes no significa que tenga que ser siempre en
alguna de la posiciones del proceso. En los supuestos de litisconsorcio necesario es lgico, que dentro del
proceso, normalmente las partes se siten en la posicin activa. Sin embargo, no ser as necesariamente
en cuanto nadie puede ser obligado a litigar en asuntos de inters privado, ni puede impedirse litigar al
litisconsorte que lo desea an con la pasividad o incluso la oposicin del resto de comuneros. Por lo que
creemos que el litisconsorcio necesario en el lado activo de la relacin jurdica no existe en nuestro
derecho
espaol.
La inexistencia de la necesidad del litisconsorcio activo no significa que los sujetos correspondientes
puedan quedar fuera del proceso, con las consecuencias que trae consigo. No puede decirse, dado el
fundamento de la necesidad del litisconsorcio y las razones para su conveniencia, que los cotitulares de la
relacin inescindible sobre el derecho o el bien correspondiente, no deban encontrarse en el proceso. Si
de verdad se deriva de la relacin jurdica un litisconsorcio necesario, todos han de encontrarse en el
proceso, incluso cuando alguno de los cotitulares acte o pueda actuar en beneficio de la comunidad.
El litisconsorcio activo necesario es una figura no reconocida jurisprudencialmente ni prevista en la ley
como ya hemos visto. Ahora bien, ello no significa que la figura del litisconsorcio activo necesario sea una
figura doctrinal. Es cierto que en ocasiones, cuando algunos autores se refieren a este punto vienen a
sealar, en estos o en similares trminos, que el litisconsorcio es necesario porque una pluralidad de
personas han de ser demandadas o han de demandar, pero no con ello se reconoce la existencia del
litisconsorcio activo necesario, sino que cuando en el proceso ha de haber necesariamente una pluralidad
de partes, stas se hallarn en algunas de las posiciones del proceso, la activa o la pasiva.
Si la necesidad del litisconsorcio particularmente en el lado pasivo, salvaguarda el derecho de defensa de
las partes; por el contrario, la exigencia de que todos los titulares de un derecho tengan que formular
demanda, limita y puede impedir la tutela judicial efectiva de quien individualmente con la pasividad o
hasta la oposicin de los cotitulares, tiene inters en ejercitar la correspondiente accin. Ante la
importancia del derecho constitucional de defensa, cede cualquier otra consideracin, ya que nadie puede
ser obligado a litigar a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda
ejercitarse sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traducira en falta de legitimacin
ad causam. Ya que cuando proceda la necesidad y la conveniencia del litisconsorcio, especialmente
cuando se trate del activo, la necesidad se limita a que determinados sujetos se encuentren en el proceso,
con independencia de la posicin que adopten. Si de verdad se deriva de la relacin jurdica un
litisconsorcio necesario, todos han de encontrarse en el proceso, incluso cuando alguno de los cotitulares
acte o pueda actuar en beneficio de la comunidad, pues cuando parece infundada la opinin de que una
eventual resolucin afecte a todos los cotitulares en cuanto les favorezca, peor es en caso contrario. Ello
no solo por las dificultades de determinar, sobre todo a priori, cuando se acta o no en beneficio del resto,
sino porque se estara posibilitando objetivamente la actuacin abusiva del derecho.
No puede equiparse el litisconsorcio activo con el pasivo necesario por cuanto si bien es evidente que
nadie puede ser condenado sin ser odo, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado
a
litigar,
ni
aislada
ni
conjuntamente
con
otros.
No se conoce pronunciamiento alguno del Tribunal Supremo que haya estimado la excepcin de
litisconsorcio
activo
necesario,
pues
se
viene
afirmando
su
carcter
innecesario.
El tratamiento procesal de la excepcin de litisconsorcio tiene que ser nico, con independencia de donde
se hallen o deban hallarse los sujetos. La propia necesidad legal de que varios sujetos concurran en el
proceso determina que, si se ha de estimar, se haga con independencia de la posicin que eventualmente
hayan
adoptado
en
el
proceso.
Como podemos apreciar se presentan dos hechos aparentemente contradictorios: por una parte, que en
determinadas relaciones, es necesario el litisconsorcio y por otra, que nadie puede ser obligado a formular
demanda si no lo desea. Por lo que no se encuentra ningn inconveniente y si muchas ventajas para que
en un proceso litisconsorcial puedan ser demandados los cotitulares que, por pasividad o por negativa
expresa al ejercicio de la accin no se hayan situado en la posicin activa del proceso. Porque de otra
manera, la tutela judicial efectiva del demandante quedar a merced de la voluntad, o el capricho de otros
sujetos. Entonces en palabras textuales: Si los mismos han de hallarse en el proceso, solamente cabe
que
el
demandante
los
vincule
al
mismo
como
demandados.
Podemos concluir que el litisconsorcio activo, como necesario, en nuestro derecho no ha existido ni existe
nunca.
LEER MS
Etapa decisoria
LAS DEFENSAS PREVIAS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL
LAS DEFENSAS PREVIAS EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL (Jos Paulo Csare Sifuentes)
I. INTRODUCCIN
Dentro del cmulo de manifestaciones del derecho de contradiccin una de las ms importantes est
constituida por el derecho de defensa. Este derecho es ante todo uno de carcter abstracto, no requiere
de contenido y es puramente procesal; basta con conceder real y legalmente al emplazado la oportunidad
de apersonarse, contestar, probar, alegar e impugnar a lo largo de todo el proceso para considerar que el
referido derecho de defensa est presente.(1)
El derecho de defensa se puede manifestar a travs de:
1) La defensa de fondo, que es la oposicin directa a la pretensin intentada contra el demandado por el
demandante.
2) La defensa de forma, que es el cuestionamiento a la relacin jurdico-procesal, o de la posibilidad de
oponerse o de evitar un pronunciamiento vlido sobre el fondo por defecto u omisin ya sea en un
presupuesto procesal o en una condicin de la accin.
3) La defensa previa, que es aquella defensa que se interpone cuando no se ha cumplido con un requisito
de procedibilidad, es decir que la ley dispone que deben satisfacerse previamente determinados requisitos
sin los cuales no es posible iniciar vlidamente el proceso civil.
II. DEFENSAS PREVIAS

Por lo general el proceso se inicia sin necesidad de cumplir previamente con requisitos directamente
relacionados con el hecho demandado. Pero hay casos excepcionales, sin embargo, en los que la ley
dispone que deben satisfacerse previamente determinados requisitos, sin los cuales no es posible iniciar
vlidamente el proceso civil. No obstante, si no se observaran tales requisitos, es posible interponer un
medio de defensa al cual se le denomina defensa previa.
Para Carrin Lugo, las defensas previas constituyen medios procesales a travs de los cuales el
demandado solicita la suspensin del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho
sustantivo prev como acto previo al planteamiento de la demanda.(2)
Segn Monroy Glvez, la defensa previa es aquella que sin constituir un cuestionamiento a la pretensin y
tampoco a la relacin procesal, contiene un pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el
demandante no realice o ejecute un acto previo. La defensa previa no ataca la pretensin slo dilata al
proceso y su eficacia, a veces incluso de manera definitiva.(3)
En el derecho comparado las defensas previas responden al nombre de defensas temporarias. A ellas De
Santo(4) las define como las defensas reguladas en las leyes sustantivas que pueden plantearse como
excepciones previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la pretensin cuanto dilatan
temporariamente su examen.
Entonces, en determinados casos, antes del inicio del proceso civil se debe cumplir con el requisito de
procedibilidad(5) establecido en la ley sustantiva (entindase por sta al Cdigo Civil), ya que su no
cumplimiento originara que la formulacin de una defensa previa suspenda el proceso hasta que se
cumpla con dicho requisito.
III. LAS DEFENSAS PREVIAS EN LA LEGISLACIN NACIONAL(6)
De acuerdo al artculo 455 del Cdigo Procesal Civil las defensas previas que pueden ser utilizadas por el
demandado(7) son el beneficio de inventario, el beneficio de excusin y otras que regulen las normas
materiales. A continuacin veremos en qu consisten stas.
1) Beneficio de inventario.- Se parte del principio de Derecho Sucesorio de que la herencia no debe
perjudicar al heredero; por tanto, el beneficio de inventario constituye la facultad que la ley concede al
heredero para que asuma responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde
alcancen los bienes de la misma.
Quiere decir, entonces, que en el caso que los herederos sean demandados por los acreedores del
causante, los emplazados podrn solicitar va defensa previa que el proceso se suspenda hasta saber si la
masa hereditaria tiene un saldo favorable que pueda responder por las deudas o cargas de la herencia
hasta donde alcancen los bienes de sta. Para determinar el monto de la herencia se hace uso del
inventario y su valorizacin.
Este tipo de beneficio est consagrado en el artculo 661 del Cdigo Civil, segn el cual el heredero
responde de las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde alcancen los bienes de sta. Incumbe al
heredero la prueba del exceso, salvo si ya existiera inventario judicial.
Por este medio de defensa no se cuestiona la pretensin del actor, tampoco se cuestiona la relacin
jurdico-procesal, esto es el proceso en s, sino slo se pretende la elaboracin del inventario como
requisito previo para determinar la procedencia la accin de cobranza, toda vez que la responsabilidad del
heredero es intra vires hereditatis, es decir slo hasta donde alcancen los bienes de la herencia.
Ahora bien, de acuerdo a lo estipulado en el artculo 662 del Cdigo Civil el heredero pierde el beneficio
otorgado, cuando oculta dolosamente los bienes hereditarios y cuando simula deudas o dispone de los
bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesin.
Si los herederos no hacen uso de este medio de defensa no tendrn otra alternativa que responder por la
deuda total materia de la demanda.(8)
2) Beneficio de excusin.- Este tipo de beneficio (al cual la doctrina tambin llama beneficio de orden) es
propio de los contratos de fianza.(9)
Debe, por tanto, existir un contrato de esta clase por el cual el fiador se ha comprometido frente al
acreedor a responder de la deuda del fiado, en caso de incumplimiento de ste en el pago de dicha deuda.
El beneficio de excusin hace que la obligacin del fiador tenga carcter subsidiario, lo que significa que
slo podr cobrarse con el patrimonio de ste si el del deudor no alcanza para cubrir la acreencia.
Por este beneficio el fiador tiene, pues, la posibilidad legal de exigir al acreedor, cuando ste lo requiera
para responder por la deuda del fiado, el agotamiento previo de todos los recursos de cobranza contra el
patrimonio del fiado.
Para que el fiador pueda recurrir al beneficio de excusin debe, pues, oponerlo al acreedor va defensa
previa, luego de que ste lo requiera para el pago de la prestacin, debiendo acreditar la existencia de
bienes del deudor realizables en el pas.
El beneficio de excusin no opera de pleno derecho, sino a instancia de parte, es decir del fiador, y tiene
como finalidad impedir que la pretensin procesal sea dirigida, en primer lugar, contra l.
El Cdigo Civil, en su artculo 1883, determina los casos en que el beneficio de excusin. resulta
improcedente, esto es que la excusin no tiene lugar. Esto ocurre cuando el fiador ha renunciado
expresamente a ella, cuando se ha obligado solidariamente con el deudor o en caso de quiebra del
deudor.
En materia societaria el beneficio de excusin se encuentra regulado en los artculos 273, 295 y 303
inciso 8) de la Ley General de Sociedades (Ley N 26887). El artculo 273 correspondiente a la sociedad
colectiva, dispone que el socio requerido por el pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando la
sociedad est en liquidacin, la excusin del patrimonio social, indicando los bienes con los cuales el
acreedor puede lograr el pago. La ley mantiene el beneficio a favor de los socios de la sociedad colectiva,
quienes slo pueden ser compelidos al pago luego de haber iniciado la gestin de cobranza y ejecutado
los bienes de la sociedad que aquellos sealen al acreedor.(10)
El artculo 295, en lo que se refiere a las sociedades civiles, establece en su segundo prrafo lo siguiente:
La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera los socios responden
personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusin, por las obligaciones sociales y lo hacen,
salvo pacto distinto, en proporcin a sus aportes. En la segunda, cuyos socios no pueden exceder de
treinta, no responden personalmente por las deudas sociales.
As pues, en la sociedad civil ordinaria, que no tiene fijado por ley un nmero mximo de socios, estos
responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusin, por las obligaciones sociales,
correspondindoles el derecho de pedir que previamente a la exigencia de pago de una obligacin
societaria con cargo a los bienes del socio, el acreedor agote todos los medios para exigir el pago de la
obligacin a la sociedad. El pago que deba realizar el socio por cuenta de la sociedad se realizar en
proporcin a sus aportes, salvo pacto distinto.(11)
El artculo 303 de la LGS indica que el pacto social debe sealar la forma cmo se ejerce el beneficio de
excusin en la sociedad civil ordinaria.
De otro lado en la nueva Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287) tambin se contempla el caso del beneficio
de excusin, al decir en su artculo 61 primer prrafo: Salvo que en modo expreso se haya sealado lo
contrario, la fianza que conste en el mismo ttulo valor o en el respectivo registro tiene carcter de solidaria
y el fiador no goza del beneficio de excusin, aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el ttulo
o en el respectivo registro del valor con representacin por anotacin en cuenta.
Se observa, pues, que la fianza cartular se caracteriza por ser solidaria y por tanto el fiador no puede
oponer el beneficio de excusin, salvo disposicin expresa en contrario en el mismo ttulo valor. En este
punto la legislacin cambiaria se aparta del sistema establecido en el Cdigo Civil.(12)
3) Beneficio de divisin
El beneficio de divisin regulado por el artculo 1887 del Cdigo Civil se da en el caso de concurrencia de
varios fiadores de una misma deuda. Todo fiador que sea demandado para pagar la deuda puede exigir,
va defensa previa, que el acreedor reduzca la accin a la parte que le corresponde, siempre y cuando se
haya estipulado dicho beneficio, es decir se haya pactado.
El beneficio de divisin no opera de pleno derecho, sino que tiene un origen eminentemente contractual,
ya que si no es pactado por la partes no tendr efecto alguno por lo tanto no podr ser utilizado como
defensa previa.
4) Pago anticipado por el fiador
Se halla establecido en el artculo 1896 del Cdigo Civil, y se da en el caso que el fiador pague la deuda
por anticipado, cuando todava no venca el plazo para que el deudor cumpla con su prestacin. En este
caso el fiador no puede subrogarse en el lugar del acreedor y reclamar el pago (reembolso) al deudor si no
hasta que la deuda sea exigible (que venza el plazo). Esto originara que el deudor no est an obligado a
cancelar (reembolsar) lo pagado por su fiador; y en caso de ser demandado por ste podra interponer la
defensa previa correspondiente.
5) Excepcin de incumplimiento. en los contratos con prestaciones recprocas
Figura recogida en el artculo 1426 del Cdigo Civil, en el cual se seala que en los contratos con
prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de
suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se
garantice su cumplimiento. Se trata de una facultad conferida por la ley a favor de la parte que es
requerida por la otra, en el supuesto que esta ltima tampoco haya cumplido con la prestacin a su cargo,
y se canaliza procesalmente como defensa previa.
6) Excepcin de caducidad de plazo
Prevista en el artculo 1427 del Cdigo Civil, que establece que si despus de celebrado un contrato con
prestaciones recprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no
pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestacin en primer lugar puede suspender su ejecucin, hasta
que aqulla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento. Esto se constituye igualmente una
defensa previa.
Arias-Schreiber(13) explica este supuesto con el siguiente ejemplo: supongamos que A ha celebrado con
B un contrato de compraventa en el cual debe efectuarse la entrega en primer trmino y posteriormente el
pago. Si B sufre un desmedro econmico de tal envergadura que todo hace suponer que no podr
efectuar dicho pago, A estar en condiciones de negarse a realizar la entrega, pese a que
cronolgicamente sta debera preceder a aqul.
7) Donacin a favor de tutor o curador
El artculo 1628 del Cdigo Civil establece que en el contrato de donacin en favor de quien ha sido tutor
o curador del donante est sujeto a la condicin suspensiva de ser aprobadas las cuentas y pagado el
saldo resultante de la administracin.
Tanto los tutores como los curadores estn impedidos de beneficiarse con la donacin de bienes de
propiedad de sus representados. Se extiende el impedimento aun cuando ambos cargos hayan terminado.
Entonces el tutor o curador tendr que cumplir con dar cuenta de su administracin, la cual no slo se
reduce a que sean aprobadas las cuentas, sino que incluso sean entregados los saldos.
Carrin Lugo nos ilustra lo expresado lneas arriba con el siguiente ejemplo: supongamos que una
persona (donataria) que ha sido tutor de otra (donante) lo demandara a ste para la entrega del bien que
le haya donado, el donante puede oponer como defensa previa que cumpla antes de la efectivizacin de la
entrega con la condicin suspensiva que seala el ordenamiento civil, que consiste en que se haya
aprobado las cuentas y pagado el saldo resultante de la administracin que haya ejercido como tutor del
donante. Se trata, como vemos de una condicin suspensiva sealada por la ley.(14)
8) Comunicacin de la revocacin de la donacin
El artculo 1640 del Cdigo Civil dispone que no producir efecto la revocacin llevada a cabo por el
donante si no se comunica en forma indubitable al donatario o a sus herederos dentro de los sesenta das
de producida sta. La defensa previa podra ser invocada por el donatario o sus herederos si se
pretendiese contra l o ellos que devuelvan el bien donado, alegando que no les fue comunicada la
revocacin de la donacin.
9) Ejercicio del derecho de retencin

De acuerdo a lo expresado por el artculo 1127 inciso 2) el derecho de retencin se ejercita: judicialmente,
como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede
autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente.
El termino excepcin mencionado en el artculo no debe entenderse como tal por cuanto el artculo 446
del Cdigo Procesal Civil seala todas las excepciones que pueden ser utilizadas, no dejando abierta la
posibilidad a otras distintas, entonces, debe entenderse a sta como una defensa previa. As pues el
poseedor mediato del bien acciona judicialmente contra el poseedor inmediato del bien con el objetivo de
que le restituya el bien entregado, mientras que el segundo puede oponer una defensa previa de derecho
de retencin, en ejercicio de lo normado por el artculo 918 del Cdigo Civil que determina los casos en
que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras.
10) Beneficio de particin
Regulado por el artculo 871 del Cdigo Civil que seala que mientras la herencia permanece indivisa, la
obligacin de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la particin,
cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporcin a su cuota hereditaria. Es decir el
beneficio de particin operar como defensa previa en el caso de la existencia de deudas del causante las
cuales no podrn ser cobradas mientras no se produzca la particin de la herencia.
11) Cesin de derecho como defensa previa
La cesin de derecho es una forma de transmisin de obligaciones en virtud del cual el cedente transmite
al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un
ttulo distinto.
Dicha cesin puede operar sin asentimiento del deudor pero para que sta tenga efecto contra el deudor
cedido le debe ser comunicada fehacientemente. De no ocurrir esto el deudor puede interponer como
defensa previa, el no habrsele comunicado la cesin de derecho.
IV. OPORTUNIDAD PARA PROPONER DEFENSA PREVIA Y SU TRAMITACIN
El artculo 455 del Cdigo Procesal Civil seala que las defensas previas se proponen y se tramitan como
las excepciones por lo que ser de aplicacin el artculo 447 del mismo cuerpo legal, el mismo que
dispone que las excepciones se proponen conjunta y nicamente dentro del plazo previsto en cada
procedimiento, sustancindose en cuaderno separado sin suspender la tramitacin del principal. Por lo
tanto las defensas previas se tramitarn de acuerdo al procedimiento que exista y su tramitacin se har
en cuaderno separado.
V. EFECTOS DEL AMPARO DE UNA DEFENSA PREVIA
Cuando el juez declara fundada una defensa previa sta tendr como efecto suspender el proceso hasta
que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de accin.
VI. COSTAS, COSTOS Y MULTAS
Las costas, costos y multas del trmite de las defensas previas sern de cargo de la parte vencida.
Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de fundamento, el juez puede condenar al solicitante al
pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco URP.
NOTAS:
(1) MONROY GALVEZ, Juan. Conceptos fundamentales del proceso civil.
(2) CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, 2000. Ed. Grijley. p. 504.
(3) MONROY GALVEZ, Juan. Op cit.
(4) DE SANTO, Vctor. La demanda y la defensa en el proceso civil. Buenos Aires. Universidad 1981. p.
239
(5) El requisito de procedibilidad constituye una condicin fijada expresamente por la ley para el comienzo
de la iniciacin del proceso civil.
(6) Para mayor ilustracin diremos que la legislacin argentina considera como defensas previas (a la
cuales llama defensas temporarias) al beneficio de excusin, beneficio de inventario, condenaciones del
posesorio (el demandado vencido en el posesorio no puede comenzar el juicio petitorio, si no despus de
haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra l) das de llanto y luto (hasta
pasados nueve das desde la muerte de aquel de cuya sucesin se trata no puede intentarse accin
alguna contra el heredero para que acepte o repudie la herencia), beneficio de competencia (se concede a
ciertos deudores, para no obligrseles a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoles, en
consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancia, y con
cargo a devolucin cuando mejoren de fortuna).
(7) Entendindose por ste no slo al demandado en s, sino tambin al demandante cuando es
demandado por medio de la reconvencin.
(8) CARRION LUGO, Jorge. Op. cit.
(9) El Cdigo Civil en su artculo 1868 define al contrato de fianza cuando dice que: por la fianza, el fiador
se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta
no es cumplida por el deudor.
La fianza puede constituirse no slo en favor del deudor sino de otro fiador.
(10) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades. Lima.
Gaceta Jurdica. 1998. p. 546.
(11) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Lima. Ed. Grijley. 1998 T. I. p. 636.
(12) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley de Ttulos Valores. Lima. Gaceta
Jurdica. 2000. p. 280.
(13) ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis. Lima. Gaceta Jurdica. T. I. p. 223.
(14) CARRIN LUGO, Jorge. Op. cit.
LEER MS
Etapa decisoria
LA ACCIN Y LA EXCPECIN
LA ACCIN Y LA EXCEPCIN
1.- Nocin preliminar, Accin, pretensin y demanda.- hemos visto que por virtud de una evolucin, el
estado expropia la facultad sancionatoria monopolizndola. Es l quien realiza la funcin de resolver los
conflictos de intereses (jurisdiccin) y por medio del proceso. Mas, para que el Estado proceda, es
necesario que el individuo lo pida. El proceso funciona a iniciativa de parte, segn los principios romanos
enmo iudex sine actore y ne procedat iure ex officio. Esto es muy claro en el proceso civil (no penal);
pero aun en el penal, sin perjuicio de la instruccin, la accin penal se ejerce a pedido de parte (el
ministerio pblico).
Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina accin. Consiste en el poder
(abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdiccin (el poder judicial, los
tribunales).
Y ese poder determina la obligacin del rgano jurisdiccional de atenderlo, de darle andamiento, de poner
en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendr una respuesta: la sentencia.
Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el rgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el
proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdiccin, es
el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la
cuestin planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de accin; no significa que la sentencia
tenga que ser favorable: esto depende del contenido de la accin, que es lo que se llama la pretensin.
Normalmente la accin se deduce en juicio por medio de la demanda, y en el proceso penal, mediante la
acusacin, a veces tambin llamada demanda-acusacin.
Mediante esta (la demanda), un acto procesal, y en uso de su poder de accin ante los tribunales, es
como el actor ejerce su pretensin (reclamacin concreta de un bien de la vida, segn se ha dicho).
Estos tres trminos significan, como vemos, cosas diferentes, pero estn muy vinculados. Volveremos
sobre el tema (infla, nm. 3).
2. el concepto de accin, Evolucin, doctrinas.- el trmino viene del vocablo latino actio, y este, de agere,
puesto que en el derecho primitivo el actor deba actuar, esto es, reproducir mmicamente, ante el tribunal,
el hecho fundamental de su reclamacin.
De esa nocin de actividad, el vocablo evoluciono al concepto del derecho a ejercer esa actividad. Todos
los autores citan el famoso texto de CELSO que sirvi, por siglos, de definicin a la accin: nihil aliud est
actio quam ius presequendi in indicio quod sibi debetur (la accin no es sino el derecho a perseguir en
juicio lo que se nos debe).
Es un axioma muy conocido el de que quien tiene derecho, lo cual significa que la accin aparece como
un elemento del derecho.
Esta ha hecho que durante mucho tiempo se la confundiera con el propio derecho subjetivo. Se llego a
decir que era el propio derecho subjetivo transformado para la lucha (arme et casque en guerre).
Cuando era desconocido.
Sin embargo, como lo sealamos al formular la definicin (supra, nm. 1), no es el mismo derecho
reclamado, sino ms bien un derecho (o poder) abstractos de reclamar ante el juez (el rgano
jurisdiccional del Estado) un determinado derecho, concreto entre s, que se llama la pretensin. Por lo
cual se pas a reconocer la autonoma de la accin. Lo que sirve de punto de partida para reconocer, a al
vez, la autonoma del derecho procesal, considerando antes como un mero apndice del derecho
sustancial (civil, penal, etc).
De toda la evolucin histrica y doctrinaria podemos decir no sin discrepancias- que hoy existen tres
afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la accin:
a) Que se trata de un derecho autnomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio
(MUTHER,
BULOW,
CHIOVENDA).
Es decir, que el derecho de accin es instrumental, en cuanto tiende a (o sirve de instrumento para)
satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en l. Este otro derecho es su contenido material, la
pretensin, que ha pasado a primer plano, en especial luego de los estudios de JAIME GUASP.
Lo que busca el actor con su pedido es, como hemos dicho, la tutela jurisdiccional, que su pretensin,
concreta,
quede
atendida
o
satisfecha.
Por ello, es un derecho individual de carcter pblico, aun cuando la pretensin sea privada.
b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, reiteramos, el solo poder para
pone
en
el
movimiento,
mediante
el
proceso,
la
funcin
jurisdiccional.
Se haba dicho y as lo sostiene an parte de la doctrina- que no, que en realidad se trata de un derecho
concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo para que se haga valer obteniendo
su satisfaccin. Por eso se afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia favorable.
Sin embargo se ha argumentado-, la accin la tienen todos, tengan razn o no, logren una sentencia
favorable o desfavorable. El ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del proceso se otorga
cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto, repetimos, es la pretensin.
c) El derecho de accin, entonces, no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (al rgano
jurisdiccional, al Estado) como derecho pblico. La demanda concreta, con su pretensin contra el
demandado, supone ejercer ese derecho pblico provocando el proceso. Que, como veremos, es un
conjunto complejo de actos que se desarrollan progresivamente encaminado hacia la decisin
jurisdiccional.
Luego de una larga evolucin histrica estas son las conclusiones actuales, al menos de la mayora e la
doctrina.
3. Conclusiones. Accin, pretensin y demanda.- Los conceptos de accin, pretensin y demanda se
confunden a menudo y es necesario distinguirlos. Dice GUASP, que el de pretensin se ha visto
oscurecido por los otros dos.
La accin, segn el dictamen ms generalizado, es un poder jurdico de reclamar la prestacin de la
funcin jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autnomo, instrumental. En
consecuencia, se dirige al juez (como rgano del estado) para solicitar la puesta en movimiento de la
actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia).
La pretensin es declaracin de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual
se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relacin jurdica. En realidad estamos
frente a la afirmacin de un derecho y a la reclamacin de la tutela jurdica para el mismo. Se trata de la
reclamacin frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida.
La pretensin viene a ser como el contenido de la accin. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a
un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensin que deducir,
seguramente no ejercera el derecho de accin (por ms abstracto que este sea), pues nada tendra que
pedir.
Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (accin), el particular pude reclamar de otros
sujetos cualquier bien de la vida (pretensin) promoviendo el proceso mediante la demanda. Es decir, que
la accin se ejerce ante los rganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una
pretensin, la que se deduce en juicio por medio de la demanda.
GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensin como el objeto del
proceso.
La demanda es, entonces, un acto de iniciacin del proceso. Es un acto del procedimiento que,
normalmente, da conocimiento al proceso. En el se ejerce el poder de accin y se deduce la pretensin.
Es la peticin que el actor dirige al juez para que produzca el proceso, y a travs de l, satisfaga su
pretensin. Es tambin un acto jurdico procesal, no un derecho. Es tambin algo que hace alguien, dando
comienzo al procedimiento.
Generalmente la pretensin est contenida en la demanda, y ello da origen a que s e confunda. No
obstante, no siempre sucede as. En efecto, en los juicios verbales la demanda, segn el Cdigo
uruguayo, es el pedido al juez para que cite a una audiencia al demandado (art. 610, C. de P.C.) y solo en
ella se deduce la pretensin. Por otra parte, la pretensin puede variarse, mientras que la demanda ya se
ha agotado con su presentacin. Adems, en una misma demanda pueden deducirse (acumuladas)
diversas pretensiones.
Debemos sealar, por ltimo, que la diferencia entre estos tres trminos es producto de la ms reciente
elaboracin doctrinaria y no hay unanimidad de opiniones al respecto. Por ello no es de extraar la
confusin en que incurre nuestro derecho positivo. As habla de acumulacin de acciones en lugar de
pretensiones (art, 287, C. de P.C. uruguayo), lo que es habitual en la mayor parte de la doctrina, salvo la
mas reciente. Habla luego, de mudar la accin y demandar la propiedad si solo haba pedido la posesin
(art. 288), de modificar la demanda en segunda instancia (art. 728). Muchas veces, el Cdigo tambin
confunde demanda con accin; as, en el art. 526 dice:Cualquiera puede desistir de una accin o
demanda en causas civiles. Tambin la constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay incurre en la
misma confusin. As, refirindose al mismo acto, en el art. 309, inc. 1, dice demandas, y en el inc. 3,
accin, al referirse a las causas contencioso-administrativas.
Estas confusiones aparecen en casi todos los cdigos iberoamericanos ms antiguos. En cambio, ello no
sucede en los modernos ya mencionados.
4.- La accin penal.- Las conclusiones a que llegamos no solo son aplicables a la accin civil, sino tambin
a la penal, pese a que esta pueda tener algunas particularidades, como resultado de que nuestro derecho
procesal es instrumental y derivado del derecho sustantivo al cual sirve, en este caso penal.
Cuando hablamos de expropiacin de la facultad sancionatoria, nos referimos, por supuesto, tambin a las
sanciones penales (y quiz todava ms propiamente a ellas, si es que cabe decirlo as). Pasada la etapa
de la venganza privada (talin) o de la composicin (wergeld), la sociedad por medio de sus rganos (y el
Estado, desde que nace) es la que se encarga de la sancin por la comisin de delitos. Y no en particular..
la familia..
El estado ejerce el ius puniendo para el caso en que la ley penal es violada. Dicho de otra manera, el
Cdigo Penal establece, en forma muy especial, para la garanta de la libertad, una lista de delitos y penas
descritos muy minuciosamente (tipicidad). Es que, luego de una evolucin del derecho penal, surgi el
principio nullum crimen, nulla poena sine lege que mantienen la mayora de los Estados.
Por otro lado nace tambin, como un principio de los derechos humanos, asimismo reconociendo
prcticamente por todos los pases, el de nulla poena sine indicio, esto es, que ninguna pena es impuesta
sino por el poder judicial y mediante un determinado proceso (juicio) que ofrece un mnimo de garantas.
De ese modo el Estado no ejecuta libremente su pretensin punitiva, sino por medio de sus tribunales ya
establecidos de antemano y mediante un determinado procedimiento (Cdigo del Proceso Penal).
Pero tampoco el juez es investido del poder de juzgar y a la vez de iniciar el proceso penal de oficio, sino
que con ese fin, se crea el ministerio pblico, quien tiene la funcin de requerir (requeriente) al juez la
aplicacin de la pena (y por medio del proceso). Esto es, que el propio Estado que reclama para s toda
la potestad de juzgar y sancionar penalmente- crea un rgano especial, fuera del poder y sancionar
penalmente- crea un rgano especial, fuera del poder judicial (al menos en la mayora de nuestros pases,
aunque haya excepciones), que es quien reclama el ejercicio de la pretensin punitiva. Es decir, quien,
mediante la accin, ejerce dicha pretensin punitiva. Lo cual se hace en la llamada demanda-acusacin.
Este principio fundamental no se altera por el hecho de que se otorgue al propio tribunal (juez de
instruccin, de sumario, etc.) la facultad de investigar e inclusive de tomar medidas cautelares (aun el
procedimiento y la privacin de la libertad preventivamente) de oficio siempre aparece, dentro de estas
etapa, tambin, la figura del ministerio pblico, que se convierte en esencial en el momento de deducir
acusacin. Al punto que, segn varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseimiento, el juez est
obligado por su pedido; no puede dictar una sentencia de condena.
Como ay hemos visto (supra, cap 111), hay distintos sistemas: el inquisitivo, el acusatorio y el mixto, al
cual se afilian casi todos los regimenes de Iberoamrica, siguiendo la tendencia posterior a la Revolucin
francesa.
Y solo en el rgimen inquisitivo puro que nadie practica- el juez acta por iniciativa propia, al punto que
alguno ha dicho (lo que es contradictorio in adjectio) que l quien ejerce la accin.
En los dems sistemas, la cuestin es clara. En el acusatorio es la parte privada o el representante del
Estado, quien ejerce la accin.
Igualmente en el mixto, pese en los poderes instructorios del juez.
Por eso, luego de la etapa del sumario comienza el verdadero proceso, con las dos partes en pie de
igualdad frente al juzgador.
Inclusive, ha dicho CARNELUTTI, la creacin de una segunda parte en el proceso penal (adems del
imputado) frente al juez, representa una forma de realizar un verdadero proceso, permitiendo el
contradictorio. Y por ello el Estado encomienda la funcin a dos rganos diferentes: el fiscal (ministerio
pblico; en Espaa y algunos pases de Latinoamrica, el ministerio fiscal), que ejerce la pretensin
punitiva, y el juez, quien dirige el proceso y dicta la sentencia imponiendo la pena (absolucin, etc.) s decir,
juzga.
Segn los sistemas se admite que, en ciertos delitos, en lugar del ministerio pblico o al lado de esteacte un acusador privado, tal como fue en el comienzo de la historia (supra, cap. II) y como sucede en
algunos pases en los que se acepta la acusacin popular. Perecera que la tendencia es a restringir cada
vez ms esos delitos (lesiones leves, difamacin o injuria, ciertos delitos contra el pudor: estupro, rapto,
atentado violento al pudor). O, como ha ocurrido finalmente en el Uruguay, a eliminar totalmente la figura
del acusador privativo y sustituirla por la instancia del ofendido. Es decir, que el daado por el delito en
estos casos (en que se puede pensar que la persecucin podra causarle ms dao que la impunidad)
tiene necesidad de solicitar, formalmente, la persecucin del delito (denuncia, instancia) para que ello sea
posible. Caso contrario, el fiscal no puede actuar. Pero realizada la instancia, quien ejerce la pretensin, su
titular, lo es el ministerio pblico (fiscal).
La accin penal, entonces, no es diferente de la civil en cuanto a su naturaleza, sino solo en cuanto a su
contenido y a alguno de sus caracteres.
As se afirma que es pblica aunque, como hemos visto, la civil tambin lo es-, pero sobre todo es
pblica la pretensin contenida en la accin.
El otro carcter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la accin penal, que conduce y se relaciona
con el principio de indisponibilidad.
Es decir que, a diferencia de la accin civil (salvo casos excepcionales), el ejercicio de la accin penal es
obligatorio para el ministerio pblico y no es disponible. Justamente por el carcter de la pretensin que
contiene y el derecho sustantivo al cual sirve, que, como en todos los casos, transmite ciertos caracteres
esenciales al derecho procesal para mejor cumplir los objetivos de aquel.
5.- La accin en el proceso iberoamericano.- Los autores iberoamericanos han adoptado, en general, las
conclusiones respecto de la accin que ya hemos mencionado como las mps modernas (supra, nm. 2).
Y tambin han aceptado la distincin entre los conceptos de accin y pretensin.
En los modernos cdigos procesales tanto civiles como penales se habla de pretensin como derecho
concreto, en el sentido de GUASP, distinguindola de la accin como derecho abstracto.
Acerca de los requisitos para el ejercicio de la accin (pretensin) hay variedad de sistemas, sin que
pueda indicarse un criterio predominante.
Hay alguno cdigos podramos decir que constituyen la excepcin- que definen la accin siguiendo el
antiguo criterio que prevalece en los ms antiguos ordenamientos, de que el legislador explica los
conceptos. Lo cual modernamente se entiende que no corresponde que el legislador establezca
definiciones.
Otros cdigos del rea establecen en su preceptos las condiciones para el ejercicio de la accin (civil) y en
ella incluyen el inters (actual), tal como lo hace el Cdigo italiano vigente, al cual toman por modelo. As
sucede con el Cdigo de Mxico (del Distrito Federal y sus seguidores), art. 1, el de Brasil, art. 4, el de
Costa Rica, art. 1, etc.
A su vez, los cdigos ms antiguos enumeran acciones y procedimientos especiales conforme a los
resabios del viejo sistema de las acciones de la ley, lo cual se trata de eliminar en los modernos cdigos,
que incluyen ciertos procesos tipo (ordinarios, sumarios; plenarios, plenarios rpidos o abreviados, etc.).
Los cdigos del proceso penal se refieren al ejercicio de la accin penal pblica (pretensin punitiva, dicen
los modernos) y tambin a la posibilidad (o no) del ejercicio de las acciones civiles, en sede penal.
Los ms modernos tambin excluyen las definiciones.
6.- Condiciones del ejercicio de la accin.- Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones
para poder ejercer la accin: la posibilidad jurdica, el inters y la legitimacin.
Como veremos, estas condiciones se refieren ms bien a la pretensin, es decir, a la reclamacin concreta
que se realiza ante el juez y frente al adversario.
La posibilidad jurdica consiste en que la pretensin se halle regulada por el derecho objetivo, que se
encuentre tutelada por este.
En un pas donde no existe divorcio, no se puede plantear tal pretensin. Las obligaciones naturales,
segn nuestra legislacin civil, no dan derecho a accionar reclamando las mismas.
Fuera de ello, se requiere una cierta adecuacin entre el hecho alegado y la norma invocada, esto es, una
cierta coincidencia objetiva entre los hechos histricos en que se funda la demanda y los hechos que
constituyen el supuesto de la norma jurdica que se menciona como su fundamento (CALAMANDREI). Si
el reinvindicante comienza por decir que no es propietario, no podr ejercer la accin(pretensin)

reivindicadota, como si no la plantea frente al poseedor.
El inters procesal consiste en el inters en actuar, en el mvil que tiene el actor (o eventualmente el
demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de que quien tiene inters tiene accin.
El que tiene un crdito cuyo plazo no ha vencido, podr pedir una medida de cautela (si corresponde),
pero no lo podr reclamar en juicio; tampoco el heredero si no ha fallado el causante, etc.
Se suele requerir que el inters sea directo, legtimo y actual. Debe ser, en primer lugar, legtimo, esto es,
lcito, lo cual no necesita mayor fundamentacin.
Luego actual y no eventual, futuro, como ya dijimos. Se menciona, a este respecto, algunas excepciones,
al menos aparentes.
As se ha hablado de una condena de futuro, como el caso de sentencias que condenan al pago de
pensiones alimentaras. En la argentina se permite solicitar el desalojo para hacerse efectivo cuando
venza el contrato, aun cuando este se halle pendiente.
Se menciona, tambin, el caso de las informaciones ad perpetuam memoria, que casi todos los cdigos
latinoamericanos copian de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, arts. 233 y 1359 (arts, 253 y
1275, C. de P.C. uruguayo). Dicha informacin tiende a comprobar un hecho o a asegurar una prueba,
para un juicio futuro.
En definitiva, se sostiene que si se trata de un juicio inmediato (concreto) se plantea como diligencia
preparatoria; si no, por medio de la informacin ad perpetuam, con intervencin del fiscal (ministerio
pblico).
Por ltimo, el inters debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce.
Esto significa rechazar una accin en defensa de un inters general (pro ppulo), lo cual modernamente
se acepta, sobre todo en defensa de intereses colectivos o difusos, tema que trataremos por separado
(infla, cap, xx), a causa de la evolucin que ha sufrido en los ltimos tiempos.
No obstante es la excepcin; en general, dentro del proceso civil se requiere que quien pretende lo haga
en funcin de un inters propio.
El tercer requisito es la legitimacin, que segn la opinin que seguimos en este libro (infla, cap. XI, nm.
5), se trata de la legitimacin en la causa. Esto es, la especial posicin del que acta en juicio con
respecto a la situacin jurdico pretendida. As, decimos que legitimados para la accin (pretensin) de
desalojo estn el propietario, los condminos, el arrendatario, el subarrendatario, etc.
Ahora bien, lo importante es saber cuando se juzgan estos elementos (o condiciones) de la accin, o
pretensin.
Sin perjuicio de remitirnos, en el tratamiento del tema, al captulo sobre los presupuestos procesales (infla,
cap. V), debemos sealar aqu que varios cdigos admiten que, al menos algunos de estos requisitos,
pueden ser considerados previamente y dar lugar a excepciones de previo y especial pronunciamiento
(caso de los cdigos de Venezuela y Brasil, por ejemplo).
Sin embargo, la mayora entiende que deben juzgarse (lgicamente) antes de entrar a considerar el fondo
(mrito) del asunto, esto es, la razn o sinrazn de la demanda, pero debe ser en la sentencia final. Es
decir, que luego de seguido todo el procedimiento (hecha la prueba, etc.), cuando el juez va a sentenciar,
es el momento en que juzga estos requisitos. Y se encuentra que falta alguno de ellos, puede rechazar la
demanda por falta de accin, sin dictar un pronunciamiento de fondo (mrito).
Asimismo se ha sostenido recientemente, inclusive entre nosotros y en forma muy fundada (TORELLOVIERA), que el juez puede aun de oficio- rechazar la demanda desde su inicio, si es manifiestamente
improponible, lo cual podra aplicarse a estos requisitos. Si se falta puede surgir en forma manifiesta
(evidente, indiscutible, clara) de la propia demanda. Como el caso del divorcio, si no se admite en el pas,
del que reclama una deuda, que solo da origen a una obligacin natural, etc.
7.- Elementos de la accin (pretensin).Identificacin de la acciones (pretensiones).- Uno de los temas de
mayor importancia terica, y a la vez de gran trascendencia prctica, lo constituye lo que la mayora de los
textos llaman identificacin de la acciones, y que las moderna teora lo refiere a las pretensiones.
Se trata de identificar (individualizar), a travs de los elementos de la pretensin, el objeto del proceso. En
efecto, segn se den estos elementos (sujetos, objetos, causa), cada proceso tendr una individualidad, el
litigio se plantear entre determinada parte y con relacin a determinada cosa (un bien de la vida, cosa o
conducta de otra persona) y conforme a un cierto fundamento (causa).
Tales son los elementos subjetivos y objetivos de la pretensin y del proceso que permiten identificarlos y
saber cuando estamos ante uno idntico o no. Esto, desde el punto de vista prctico, es muy importante,
pues, por diferente razones, ser necesario recurrir a ello. As cuando lleguemos al final del procedimiento,
habr una sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, se convierta en inmutable, en inmodificable:
ser la verdad legal. Pero cuando estemos en ese punto ser necesario saber qu es lo que han pasado
en autoridad de cosa juzgada, qu es saber qu es lo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, qu
es lo que no puede discutirse ms, lo que no puede ser objeto y de causa.
Lo mismo suceder con toros fenmenos procesales, como la litispendencia, la acumulacin de procesos,
el cambio de demanda, las facultades del juez al dictar el fallo, etc.
Corresponde, pues, estudiar cules son los elementos de la accin (pretensin) que permiten identificarla.
a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensin y sern las partes en el proceso
(infla, cap. XI). El actor es la persona que deduce la pretensin, y el demandado, aquel contra quien se
deduce. Sern normalmente los sujetos de la relacin jurdica material que se debate en el proceso (el
acreedor y el deudor, por ejemplo, el arrendador y el arrendatario, el poseedor y el perturbador, etc.). Pero
ello no es imprescindible. Si el que se presenta ejerciendo la accin y deduciendo la pretensin no es
dicho titular (no es el acreedor, ni el arrendador, ni el poseedor), igualmente ser l la parte en el proceso,
el sujeto pasivo de este.
Luego, si la demanda es rechazada en la sentencia porque las partes en el proceso carecen de titularidad
(legitimacin), es otro cosa; los sujetos de la pretensin (y del proceso) son los que actan, aunque no
sean los que hubieran debido ser para que se juzgue determinada situacin jurdica. (Ver Legitimacin
procesal, cap. XI).
No tiene carcter de sujeto de la pretensin (y si lo sera de la accin) el rgano jurisdiccional ante quien
ella es deduce. Se trata de un conflicto entre dos partes o de una pretensin que una deduce judicialmente
contra otra. Las partes sern siempre dos, aunque una de ellas pueda ser plural, como se da en el
fenmeno del litisconsorcio (infla, cap. XI). Veremos tambin que en el proceso pueden intervenir terceros
(infla, cap. XI). Pero en ese caso habr una nueva o diferentes pretensiones de las originales (una nueva
litis, en el sentido carneluttiano). Las pretensiones originales se materializan entre las dos partes
originales.
b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensin es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que
quiere alcanzar con la sentencia: ser el pago de un crdito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, la
prestacin de un servicio, una accin u omisin, la declaracin de que un contrato est rescindido, etc.
Constituyen la finalidad ltima por la cual se ejerce la accin, el pedido (petitum) que tiene la demanda.
Puede ser, segn GUASP, una cosa o una conducta ajena. Es la pretensin del actor; mejor, el contenido
de ella.
Es necesario vincular este elemento con el tercero, la causa. En efecto, ambos constituyen un todo, de
manera que el objeto no es la simple cosa fsica reclamada, sino esta en su configuracin jurdica. No es
una simple suma de dinero (que puede cambiarse por cualquier otra), sino la que es debida por tal razn
(causa).
CUESTIONES A TENER EN CUENTA EN LA TACHA DE UN DOCUMENTO

24 octubre, 2009 Alexander Rioja Bermudez 9 comentarios
CUESTIONES
A
TENER
(Juan Carlos Esquivel Oviedo)
EN
CUENTA
EN
LA
TACHA
DE
UN
DOCUMENTO
I. INTRODUCCIN
Muchas veces los abogados fundamentan la tacha contra documentos en causales de invalidez del acto
jurdico, o en hechos muy distantes a los previstos en el Cdigo Procesal Civil. Esto origina que un gran
nmero de tachas sean declaradas improcedentes o infundadas.
Al parecer, tal resultado se debe a que la mayora de abogados no conoce con exactitud las causales y
formas de tachar un documento, lo cual ser tratado en las siguientes lneas.
II. LA TACHA
La tacha es el instrumento procesal por el cual se cuestiona a los testigos, documentos y pruebas atpicas.
Dicha cuestin probatoria tiene por finalidad quitarle validez a las declaraciones testimoniales, o restarle
eficacia probatoria a los documentos y/o pruebas atpicas.
Con respecto a la tacha de documentos, sta tiene por finalidad restarle eficacia probatoria al documento
mismo, mas no al acto jurdico contenido en l. Esto es, la tacha documentaria buscar que el documento
no sea tenido en cuenta para probar la materia controvertida, ello se desprende de los artculos 242 y 243
del Cdigo Procesal Civil(1).
De tales artculos tambin se puede deducir que las causales por las cuales se puede tachar un
documento son: a) falsedad, y b) la ausencia de una formalidad esencial que para el documento la ley
prescribe bajo sancin de nulidad.
En consecuencia, no proceder tachar un documento por causales sustentadas en la nulidad o
anulabilidad del acto jurdico, o en hechos de extemporaneidad o impertinencia de la prueba. Ello,
adems, ha sido afirmado por la Corte Suprema en la Casacin N 1357-96/Lima(2) y por la Corte
Superior de Lima en el Expediente N 131-98(3).
1. Las causales de la tacha documentaria
Tal como expresamos, las causales por las cuales se puede tachar un documento son: a) falsedad, y b) la
ausencia de una formalidad esencial que para el documento la ley prescribe bajo sancin de nulidad.
Ahora bien qu implica la falsedad del documento?, cmo se prueba la falsedad?
2. Qu implica la falsedad del documento?
Antes de dar respuesta a la pregunta planteada, debemos tener claro el concepto de falsedad y de
falsificacin. Para dicho efecto seguiremos a Guillermo Cabanellas(4).
La falsedad es la inexactitud o malicia en las declaraciones y dichos. En tanto que, la falsificacin es la
adulteracin o imitacin de alguna cosa con finalidades de lucro o con cualquier otro propsito. Por ello,
cuando se ha efectuado una falsificacin se produce tambin una falsedad.
En tal sentido, un documento es falso cuando lo consignado en l no concuerda con la realidad. En
consecuencia, un documento que contiene datos inexactos o es falsificado podr ser tachado bajo la
causal de falsedad.
Por ello si la otra parte presenta como prueba un documento en el que se ha fingido la letra, firma o rbrica
del otorgante; aparecen personas que no intervinieron en el acto; se atribuye declaraciones o
manifestaciones distintas a las hechas; se falta a la verdad en la narracin de los hechos; se alteran las
fechas verdaderas; el documento podr ser tachado bajo la causal de falsedad.
3. Cmo se prueba la falsedad?
La respuesta a dicha pregunta no es nica, pues depende de la naturaleza del documento, es decir, si es
pblico o privado. En efecto, la prueba para desvirtuar la eficacia probatoria de un documento pblico no
ser la misma que se utilice para tachar un documento privado o una copia simple.
Asimismo, la respuesta a dicha interrogante depender de la clase de proceso en el cual se ejerce la
cuestin probatoria. Ello porque en los procesos de conocimiento y abreviado las tachas documentarias se
acreditan con cualquier clase de prueba. Sin embargo, en los procesos sumarsimos y no contenciosos las
tachas se acreditan con pruebas de actuacin inmediata.
3.1. Prueba de la tacha en los procesos de conocimiento y abreviado
En los procesos de conocimiento y abreviados las tachas se acreditan con cualquier clase de prueba.
En consecuencia, si se tacha un documento pblico, la prueba idnea para demostrar la falsedad de tal
documento ser una pericia grafotcnica o, en su defecto, un informe del funcionario pblico respectivo en
el cual se exprese que el documento tachado es falso. Tal informe, por disposicin del artculo 239 del
Cdigo Adjetivo, se presumir como autntico.
Las copias certificadas de documentos pblicos pueden tacharse por la falsedad de los sellos y firmas del
funcionario que certific dichas copias. Para probar tales falsedades se podr ofrecer una pericia
grafotcnica o en su defecto el reconocimiento de la firma y/o sello por el funcionario que certific el
documento impugnado. Otra prueba pude ser que el funcionario que certific tal copia presente un informe
en el cual se pronuncie sobre la autenticidad de los sellos y la firma de la copia del documento.
Para probar la falsedad de la firma o letra en los documentos privados se deber ofrecer un cotejo entre el
documento a tachar y alguno de los documentos previstos en el artculo 257 del Cdigo Procesal Civil(5).
Si el objeto de la tacha es probar la falsedad de una copia simple de un documento, sea pblico o privado,
se tendr que presentar para el cotejo respectivo el documento original o copia certificada del mismo.
3.2. Prueba de la tacha en el proceso sumarsimo y en los procesos no contenciosos
En los procesos sumarsimos y no contenciosos, las tachas deben ser acreditadas con pruebas de
actuacin inmediata(6), es decir, aquellas pruebas que se pueden actuar en la audiencia nica tales como:
los documentos, declaraciones de parte y testimoniales, exhibicin de documentos y el cotejo.
Consideramos que la falsedad de un documento deber ser acreditada con otro de igual o mayor
jerarqua, puesto que la mejor prueba contra un documento es otro documento. Tambin se podr ofrecer
la exhibicin y/o cotejos de documentos.
4. Nulidad del documento
Un documento ser nulo cuando carezca de un requisito esencial para su validez. El documento nulo no
es capaz de producir efectos jurdicos, por consiguiente carece de eficacia probatoria.
La nulidad de un documento no generar la nulidad del acto, ello porque el documento y el acto son
distintos (artculo 225 del Cdigo Civil). Sin embargo, cuando el documento constituye un requisito
indispensable para la validez del acto, su nulidad tambin producir la de ste.
Ahora bien, para efecto de lograr la ineficacia probatoria de un documento por supuesta nulidad, la tacha
deber estar basada en aspectos formales del documento, los mismos que tienen que estar sancionados
con nulidad, lo cual no implica cuestionar la validez del acto jurdico.
En ese sentido, las partes podrn cuestionar va tacha la validez del documento por no haber cumplido
con alguno o todos los requisitos esenciales para su validez, pero no podrn cuestionar su validez
argumentando la nulidad del acto jurdico contenido en l, ello porque el juez al momento de resolver la
tacha, no analizar si el acto contenido en el documento es vlido o nulo, sino que slo verificar si el
documento cumple o no determinada formalidad y si su ausencia est sancionada con nulidad(7).
5. Formalidades en algunos documentos, sancionadas con nulidad
La Ley del Notariado (Decreto Ley N 26002) dispone que los instrumentos pblicos notariales son nulos
cuando se infringen las disposiciones de orden pblico contenidas en la citada ley. Asimismo se establece
que no cabe declarar la nulidad, cuando el instrumento pblico notarial adolece de un defecto que no
afecta su eficacia documental.
En ese sentido, una escritura pblica ser nula y por consiguiente no tendr eficacia probatoria en
cualquier proceso, cuando el notario haya obviado consignar en la introduccin de la escritura las
generales de ley de los contratantes; o cuando no exprese si estos ltimos intervienen por su propio
derecho o representadas por una o ms personas; asimismo cuando no se haya insertado la minuta o sta
no est autorizada por abogado, etc.
Por otra parte, en materia registral, el artculo 106 del Reglamento General de los Registros Pblicos
dispone que la cancelacin de una inscripcin o anotacin preventiva es nula, cuando no exprese los
requisitos sealados en el artculo 105 y su rectificacin no sea posible con arreglo a lo dispuesto en el
Ttulo VI de este Reglamento.
Por consiguiente, un asiento de cancelacin de una inscripcin o anotacin preventiva no servir como
prueba si es que el asiento no especifica: a) el asiento que se cancela; b) el acto o derecho que por la
cancelacin queda sin efecto; c) la causa de la cancelacin; d) la reduccin o modificacin realizada, en
los casos de cancelacin parcial.
En el caso de la letra de cambio, para que sta sea vlida deber tener los requisitos establecidos en los
literales a, c, d, e, f y g del artculo 119.1 de la Ley de Ttulos Valores(8). Por tanto, una letra de cambio no
servir como prueba si es que carece de denominacin de letra de cambio, si el girador no consigna su
nombre y documento de identidad, etc.
Por ltimo como quiera que la constatacin de los requisitos de validez de un documento es una cuestin
de puro derecho, no ser necesario que el interesado presente prueba alguna, sino simplemente que
seale en su escrito de tacha la norma que establece la formalidad para la validez del documento.
6. La tacha en los procesos de ejecucin
El Cdigo Procesal Civil, en el ttulo correspondiente a los procesos de ejecucin, no regula sobre la
procedencia o improcedencia de la tacha en tales procesos, razn por la cual se ha generado ciertas
dudas entre los operadores de derecho.
Al respecto, consideramos que la tacha en esas clases de procesos ser procedente siempre y cuando el
documento a impugnar no sea el propio ttulo ejecutivo o de ejecucin, pues para impugnar tal ttulo la ley
procesal regula determinadas causales.
Finalmente, en cuanto al modo de probar la tacha, creemos que las pruebas debern adecuarse a las
permitidas en cada clase de proceso de ejecucin.
NOTAS:
(1) Cdigo Procesal Civil
Artculo 242.- Ineficacia por falsedad de documento.- Si se declara fundada la tacha de un documento por
haberse probado su falsedad, no tendr eficacia probatoria.
Si en proceso penal se establece la falsedad de un documento, ste carece de eficacia probatoria en
cualquier proceso civil. (El subrayado es nuestro).
Artculo 243.- Ineficacia por nulidad de documento.- Cuando en un documento resulte manifiesta la
ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sancin de nulidad, aqul carece de eficacia
probatoria. Esta declaracin de ineficacia podr ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada.
(El subrayado es nuestro).
(2) Casacin 1357-96/Lima: la tacha de documentos debe estar referida a los defectos formales de los
instrumentos presentados, y no a la nulidad o falsedad de los actos contenidos en los mismos cuya
nulidad o falsedad se debe hacer valer en va de accin. () Que en consecuencia la tacha basada en la
alegacin de que el acto expresado en el documento presentado no coincide con la voluntad de las partes
no puede servir de fundamento para amparar una tacha. (CD Explorador Jurisprudencial 2000-2001 de
Gaceta Jurdica).
(3) Expediente N 131-98: La tacha a los documentos debe estar referida a los defectos formales de los
instrumentos presentados y no a su extemporaneidad o impertinencia. (CD Explorador Jurisprudencial
2000-2001 de Gaceta Jurdica).
(4) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo IV. Editorial Heliasta.
Buenos Aires, 1981. Pg. 12.
Artculo 257.- Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o letra se efecta con los
siguientes documentos atribuidos al otorgante:
1. Documentos de identidad;
2. Escrituras pblicas;
3. Documentos privados reconocidos judicialmente;
4. Actuaciones judiciales;
5. Partidas de los Registros del Estado Civil;
6. Estamentos protocolizados;
7. Ttulos valores no observados; y,
8. Otros documentos idneos.
El cotejo se har prefiriendo el documento en atencin al orden antes indicado.
El Juez puede disponer adems que, en su presencia, la persona a quien se atribuye un documento
tachado escriba y firme lo que le dicte.
Artculo 553.- Cuestiones probatorias.- Las tachas u oposiciones slo se acreditan con medios probatorios
de actuacin inmediata, que ocurrir durante la audiencia prevista en el artculo 554.
Artculo 761.- Improcedencias.- Son improcedentes: ()
3. Las cuestiones probatorias cuyos medios de prueba no sean susceptibles de actuacin inmediata; ()
(7) En ese sentido se pronuncia la Casacin N 46-2000, en la cual se dispone que: en va tacha no se
puede decidir sobre la nulidad de un acto jurdico. (CD Explorador Jurisprudencial 2000-2001 de Gaceta
Jurdica).
(8) Ley de Ttulos Valores
Artculo 119.1. La Letra de Cambio debe contener:
a) La denominacin de Letra de Cambio; ()
c) La orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de
ste, conforme a los sistemas de actualizacin o reajuste de capital legalmente admitidos;
d) El nombre y el nmero del documento oficial de identidad de la persona a cuyo cargo se gira;
e) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago;
f) El nombre, el nmero de documento oficial de identidad y la firma de la persona que gira la Letra de
Cambio;
g) La indicacin del vencimiento; ()
LEER MS
Etapa decisoria
LA OPOSICIN A LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCESO CIVIL
LA OPOSICIN A LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCESO CIVIL (Juan Carlos Esquivel Oviedo)
I. INTRODUCCIN
La prueba es, sin duda alguna, el tema medular del proceso civil, toda vez que casi toda la actividad de las
partes est dirigida a crear conviccin en el juzgador acerca de la veracidad de los hechos alegados que
sustentan la pretensin; mientras que la actividad del juzgador igualmente est enderezada a obtener
certeza sobre los mismos a fin de emitir un fallo arreglado a derecho.
De ah que, entre las normas procesales, se hayan considerado ciertas reglas que permitan un control y
manejo adecuado de la actividad probatoria, con el objeto de excluir del anlisis de la prueba cualquier
cuestin que tienda a distorsionar o perturbar dicho anlisis, sea por falsedad o nulidad de los medios de
prueba que se ofrezcan, por su impertinencia o irrelevancia respecto del asunto discutido, o por cualquier
otro motivo fundado.
As, el Cdigo Procesal Civil regula aunque en escasos artculos (300 a 304), las denominadas
cuestiones probatorias, que no son otra cosa que herramientas procesales que pueden utilizar las partes
para cuestionar o poner en tela de juicio la procedencia de algn medio probatorio y, consecuentemente,
evitar su actuacin o restarle mrito probatorio. Estas cuestiones probatorias son las tachas y las
oposiciones, siendo estas ltimas materia del presente informe.
II. LA OPOSICIN A LOS MEDIOS PROBATORIOS
Como ha quedado dicho, la oposicin es una cuestin probatoria al igual que la tacha, que como su
nombre lo indica permite a la parte interesada oponerse a los medios probatorios ofrecidos por la
contraparte con el objeto de que dichas pruebas no sean actuadas o, si lo son, evitar que se les asigne
eficacia probatoria al momento de resolverse la controversia.
Segn el artculo 300 de la norma procesal la oposicin procede contra las siguientes pruebas: la
declaracin de parte, la exhibicin de documentos, la pericia y la inspeccin judicial, as como tambin
contra los medios probatorios atpicos.
Es decir que no cabe oposicin contra la declaracin de testigos, ni contra el cotejo de documentos u otras
actuaciones vinculadas a ellos diferentes a la exhibicin.
1. Qu se debe tener en cuenta para oponerse a las pruebas?
Cuando el artculo 300 del Cdigo Procesal Civil establece que se puede formular oposicin a la actuacin
de una de declaracin de parte, a una exhibicin, a una pericia, a una inspeccin judicial o a un medio
probatorio atpico, de seguro que ms de un operador del Derecho se habr preguntado cules son las
causales o motivos para oponerse a la actuacin de tales pruebas.
Para dar respuesta a dicha interrogante ser necesario, en primer lugar, determinar cundo procede
ofrecer cada una de estas pruebas y cules son sus requisitos de admisibilidad, para luego, en segundo
lugar, poder concluir si las pruebas admitidas por el juez han cumplido con los requisitos de procedencia y
de admisibilidad, o sin son pertinentes o relevantes respecto de la cuestin discutida en un caso concreto.
En efecto, si una parte ofrece como prueba de su pretensin una declaracin de parte (obviamente de la
contraparte), la exhibicin de un documento, una pericia o una inspeccin judicial, sin cumplir con las
formalidades de procedencia o de admisibilidad establecidas en la norma procesal, sin duda que por dicho
motivo se podr formular oposicin a los referidos medios probatorios.
Asimismo, se podr formular oposicin si tales pruebas no son pertinentes para acreditar los hechos que
dan sustento a la pretensin, o si son irrelevantes o no tienen ninguna conexin con los mismos; o,
igualmente, si aqullas para un caso o tipo de proceso especfico no estn permitidas por la ley procesal.
De la misma manera, proceder la oposicin si es que las pruebas ofrecidas tienen por finalidad acreditar
hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen
en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o con la probanza del derecho nacional; es
decir, si es que estn incursos en los casos de impertinencia y de improcedencia establecidos en el
artculo 190 del Cdigo Procesal Civil(1)
2. Oposicin a la declaracin de parte
Considerando que es un requisito para la admisibilidad de la declaracin de parte que quien la ofrece debe
adjuntar el pliego interrogatorio respectivo, est claro que una de las razones por las que se puede fundar
la oposicin es precisamente la ausencia de dicho pliego de preguntas, lo cual se puede acreditar
constatando que en autos no obra dicho documento.
Asimismo, consideramos que en caso de haberse admitido la declaracin de parte por contar con su
respectivo pliego de preguntas, en el momento de la actuacin de este medio de prueba cabe la oposicin
contra las preguntas que se formulen y que sean irrelevantes o impertinentes para la solucin del conflicto
de intereses.
Por otra parte, debemos manifestar que la declaracin de parte no es admisible en los procesos de
ejecucin de resoluciones judiciales y en los procesos de ejecucin de garantas, puesto que en dichos
procesos la nica prueba que se admite son los documentos, razn por la cual si es que se ofreciese esta
prueba o si el juez la admitiese, la otra parte podr formular la correspondiente oposicin argumentando su
inconducencia.
Como es obvio, proceder la oposicin si es que la declaracin de parte tiene por finalidad acreditar
en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con esta prueba se pretende acreditar
el derecho nacional.
3. Oposicin a la exhibicin
Para que el juez ordene la exhibicin de un documento que est en poder de un tercero o de la otra parte,
se requiere: a) que el peticionante adjunte al escrito respectivo copia del documento a exhibirse; b) que se
pruebe que el documento est en poder del tercero o de la otra parte; y c) que el documento a exhibirse
sea pertinente o relevante para acreditar el hecho controvertido.
Asimismo, si se solicitase la exhibicin de un documento que est en poder de una persona jurdica o de
un comerciante, el solicitante deber expresar en la forma ms exacta posible, el inters y el contenido del
mismo, debiendo guardar dicho documento relacin con el proceso.
La oposicin a la exhibicin de documentos puede sustentarse, en principio, en la impertinencia o
irrelevancia del documento para acreditar la cuestin controvertida; as, por ejemplo, si en un proceso de
otorgamiento de escritura pblica se ordena que el demandado exhiba el contrato que suscribi con el
abogado que redact el contrato de compraventa, el demandado podr oponerse a dicha exhibicin por
considerar que tal documento no es pertinente o relevante para la solucin de la litis.
Igualmente se podr oponer a la exhibicin cuando sta sea de difcil o imposible realizacin como cuando
se trata de documentos sobre los cuales se debe guardar secreto, reserva o confidencialidad. Asimismo, la
oposicin podr estar fundada tanto en que el peticionante no ha acreditado la existencia del documento a
exhibirse por el tercero o por la otra parte, como cuando el peticionante no hubiera cumplido con adjuntar
la copia del documento, o cuando los datos identificatorios del mismo no fueran suficientes para
determinarlos.
Por otra parte, es preciso mencionar que tambin procede la oposicin a la exhibicin de un documento
pblico, si el mismo pudo ser presentado al proceso por el propio peticionante, pues al ser un documento
al cual todas las personas pueden tener acceso, entonces resultar improcedente que una parte solicite su
exhibicin, puesto que l mismo al tener acceso a dicho documento ha debido presentarlo al proceso. As,
por ejemplo, si en un proceso ejecutivo se ordena a pedido de parte la exhibicin de un acta de protesto, el
ejecutante podr oponerse manifestando que dicha acta pudo ser adjuntada al proceso por el ejecutado.
Distinto sera si se peticiona la exhibicin de la matriz de un documento pblico, en este caso debido a que
la parte solicitante no tiene la posibilidad de presentarlo al proceso, entonces s proceder la exhibicin de
dicha matriz. As, por ejemplo, se podr solicitar la exhibicin de la matriz de una escritura pblica, la cual
obra en el registro notarial.
Por ltimo, proceder la oposicin si es que la exhibicin de documentos tiene por finalidad acreditar
en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con dicho medio de prueba se pretende
acreditar el derecho nacional.
4. Oposicin a la actuacin de la prueba pericial
De conformidad con el artculo 262 del Cdigo Procesal Civil, la prueba pericial procede cuando la
apreciacin de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza cientfica,
tecnolgica, artstica u otra anloga.
Para que el juez admita la prueba pericial, el peticionante al momento de ofrecerla debe cumplir con
indicar con claridad y precisin, los puntos sobre los cuales versar el dictamen, la profesin u oficio de
quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia.
Ahora bien, en cuanto a la oposicin, se deben tener en cuenta tanto los requisitos de procedencia y de
admisibilidad de la prueba pericial, a tal punto que si el juez acepta una pericia, la otra parte para oponerse
a dicha prueba deber examinar si los hechos que se pretenden probar con la pericia requieren de
conocimientos cientficos, tecnolgicos, artsticos u otros anlogos. En consecuencia, si los hechos a
probar con la pericia no requieren de conocimientos especiales, entonces es evidente que dicha prueba va
ser intil para los fines del proceso.
En el supuesto que los hechos controvertidos requieran de conocimientos especiales, la otra parte para
efectos de la oposicin debe verificar que se hayan cumplido con todos los requisitos de admisibilidad de
la prueba pericial. En tal sentido, si es que el peticionante no hubiese cumplido con indicar o precisar los
puntos sobre los que se debe basar el dictamen pericial, o la profesin u oficio de quien debe realizarlo o
el hecho controvertido que se pretende esclarecer con la pericia, es evidente que el ofrecimiento de dicha
prueba pericial deviene en inadmisible, razn por la cual si la pericia fue admitida por error, la otra parte
podr oponerse dando a conocer al juez los defectos advertidos.
Por otra parte, tal como hemos manifestado lneas arriba, en los procesos de ejecucin de resoluciones
judiciales y ejecucin garantas solo es admisible la prueba documentaria, por ende la la admisin en
dichos procesos de una pericia dara lugar a que se interponga una oposicin contra dicha prueba, por
estar prohibida por la ley procesal para la ejecucin de la pretensin.
Igualmente, proceder la oposicin si es que la pericia tiene por finalidad acreditar hechos no
controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la
esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con este medio se pretende probar el
derecho nacional.
5. Oposicin a la actuacin de una inspeccin judicial
La inspeccin judicial procede cuando el juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con
los puntos controvertidos.
La oposicin a la inspeccin judicial puede estar fundamentada en la inutilidad de la inspeccin por
haberse acreditado el hecho con otras pruebas ofrecidas por la parte, as como cuando en el proceso
judicial se pretende ofrecer una inspeccin judicial para que el juez certifique la ubicacin exacta de un
inmueble, cuando dicha ubicacin se desprende de la partida registral del referido inmueble adjuntada al
expediente.
Asimismo, la oposicin puede basarse en la limitacin legal de medios probatorios que descarta la prctica
de una inspeccin judicial, como es el caso de los procesos de ejecucin en los cuales se prohibe la
admisin de la inspeccin judicial como prueba vlida para acreditar o desvirtuar la pretensin.
Por ltimo y al igual que en los casos anteriores, proceder la oposicin si es que la pericia tiene por
finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios,
hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con este medio se
pretende probar el derecho nacional.
NOTAS:
(1) Artculo 190.- Pertinencia e improcedencia.Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando sta sustenta la pretensin.
Los que no tengan esa finalidad, sern declarados improcedentes por el juez.
Son tambin improcedentes los medios de prueba que tiendan a establecer:
1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia;
2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de la demanda, de la
reconvencin o en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos.
Sin embargo, el juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios cuando se trate de derechos
indisponibles o presuma dolo o fraude procesales;
3. Los hechos que la ley presume sin admitir prueba en contrario; y
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero,
la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su
sentido.
La declaracin de improcedencia la har el juez en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos. Esta
decisin es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba ser actuado por el juez si el superior
revoca su resolucin antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuar antes de
sentenciar.
LEER MS
Etapa decisoria
EL SANEAMIENTO PROCESAL: NECESARIA ELIMINACION DE LA AUDIENCIA.
EL SANEAMIENTO PROCESAL: NECESARIA ELIMINACION DE LA AUDIENCIA.
Advirtase la considerable importancia que adquiere el servicio de justicia cuando, a travs de sus
instituciones, evita la prosecucin de procesos plagados de nulidad, en consecuencia, estriles y,
adicionalmente,
cargados
de
gastos
y
frustracin
para
el
justiciable
JUAN MONROY GALVEZ
Cuando empezamos a trabajar en el Despacho Judicial nos dimos cuenta de las deficiencias prcticas que
tienen algunas instituciones reguladas en el Cdigo Procesal Civil, que si bien en muchos casos buscan
una garanta para las partes en el proceso, generan un mayor retrazo, perdida de tiempo y perjuicio para
todos los intervinientes en el mismo, ello por cuanto lo sealado en su momento por los legisladores ha
sido rebasado por la realidad y complejidad existente, pero ahora trataremos solamente de referirnos a
uno de aquellos problemas que se observa al interior de este, como el que se da en la figura del
saneamiento.
En primer lugar debemos sealar que el saneamiento procesal llamado tambin principio de expurgacin
es aquel mediante el cual se otorga al Juez determinadas facultades y deberes a fin de que puedan ser
resueltas in limine todas las cuestiones que pudieran entorpecer emitir una sentencia vlida o que se
determine la conclusin antes de su conclusin natural.
Constituye tambin un principio aplicable a travs de todo el proceso, pues, el Juez sanea en primer
trmino al momento de la calificacin de la demanda, cuando fija los puntos controvertidos y cuando
admite los medios probatorios puestos a conocimiento por las partes, incluso en el acto de la sentencia.
De esta manera la finalidad del saneamiento no slo se manifiesta en la audiencia misma, sino que esta
se presenta durante todo el proceso a fin de dejarlo limpio para un pronunciamiento vlido sobre el fondo.
El saneamiento procesal puede realizarse de dos maneras, fuera de la audiencia y dentro de ella, en el
primer caso estamos en la situacin por la cual el Juez en el acto mismo de la audiencia correspondiente
declara saneado o no el proceso o cuando debido a diversas circunstancias el juez decide suspender la
misma y expedir un auto fuera de ella, resolviendo conforme lo antes indicado. As, en los procesos de
conocimiento y abreviados cuando no se ha interpuesto excepciones ni defensas previas , o ha sido
declarada rebelde la parte demandada, el Juez mediante resolucin (auto) declara el saneamiento del
proceso y fija fecha para la audiencia conciliatoria.
En los procesos de Conocimiento Abreviados al igual de los Sumarsimos cuando la parte demandada ha
interpuesto excepciones o defensas previas el Juez est obligado a efectuar el saneamiento de la misma
sea en la audiencia de Saneamiento, en la de Saneamiento y Conciliacin o en la Audiencia nica,
respectivamente, al resolver las excepciones propuestas el Juez mediante auto sealar la validez o
invalidez de la relacin jurdico procesal o puede declarar la nulidad y por ende la conclusin del proceso
por invalidez insubsanable de la relacin, precisando los defectos de esta encontrndose facultado para
conceder un plazo, si los defectos de la relacin procesal pueden ser subsanados. Si proceden a
subsanarlos se declarar vlida la relacin jurdico procesal, caso contrario se declara la nulidad y el
archivamiento del proceso.
Por lo general, cuando se cita a audiencia de Saneamiento respectiva, la cual consideramos no debera
sealarse por cuanto los hechos materia de las excepciones de puro derecho, estas no son resueltas en el
acto mismo de la audiencia sino que en la mayora de los casos se suspende sta para que
posteriormente, en un plazo de cinco das se le notifique a las partes lo resuelto por el Juez.
El artculo 449 del C.P.C. establece que, absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo el Juez
seala fecha para la realizacin de la audiencia de saneamiento o la de saneamiento procesal y
conciliacin , en la el Magistrado advierte, de la revisin de las excepciones o de las defensas previas
propuestas, que estas al ser de puro derecho y que no requieren de medio probatorio alguno que actuar,
procede a elaborar la correspondiente acta de audiencia de saneamiento procesal (o saneamiento
procesal y conciliacin) en la cual mediante auto puede declarar: a) improcedente, b) infundada o c)
fundada la excepcin y consecuentemente la suspensin o la conclusin del proceso.
La elaboracin del acta no es realizada por lo general al momento de efectuar el llamado de las partes a la
audiencia sino que por lo general, es efectuada un da antes de la fecha para la audiencia toda vez que
siempre se cuenta que por lo menos una de las partes va a asistir a la audiencia, y por lo tanto esta se va
a realizar, pero sucede que realizado los pregones existe la posibilidad que las partes se apersonen y por
tanto se realice la audiencia o que la parte exepcionante con el abogado por estrategia, al no
apersonarse el demandante deciden no poner en conocimiento su presencia y por ende no participar de la
misma, situacin que conlleva a una reprogramacin de la audiencia y por tanto la dilacin innecesaria del,
generando un perjuicio y prdida de tiempo tanto para el Juez como para los auxiliares jurisdiccionales.
El Juez en base al principio de direccin e impulso del proceso que se encuentra consagrado en el artculo
II del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil , no puede dejar de sealar una nueva fecha para la
realizacin de la audiencia que no se realiz por la inasistencia de las partes, tampoco puede declarar la
conclusin del proceso si esta fuera la segunda inasistencia, pues este caso solamente esta previsto para
la audiencia de pruebas .
Tampoco tiene la posibilidad de obviar sealar una nueva fecha de audiencia y por ende lograr que
pasado el tiempo se declare el abandono del proceso puesto que se estara atentando con el principio
antes mencionado. En otros casos, hay magistrados que disponen que sea la parte interesada la que
solicite la nueva fecha de audiencia, ante la constante inasistencia de las partes lo que genera que un
expediente se encuentre en giro pero sin actividad, a dispensas que la parte interesada o el abogado que
no asisti a las audiencias programadas presente el escrito correspondiente solicitando la reprogramacin
de la fecha de la audiencia.
El malestar recae en el hecho de que se ha utilizado todo el aparato jurisdiccional desde la interposicin
de la demanda, la contestacin y sus correspondientes excepciones, as como el traslado y absolucin de
las mismas, y sealada la fecha de audiencia de saneamiento y habindose elaborado el acta
correspondiente, esta no se llegue a realizar por inasistencia de las partes, generando una prdida de
tiempo para el Juez y quedando en el pendiente una resolucin que bien podra determinar la conclusin
del proceso o el saneamiento del mismo y por ende agilizar el tramite del caso materia de litis y dirigirse a
la etapa siguiente correspondiente, es decir sealar fecha para la realizacin de la audiencia conciliatoria.
Por ello consideramos que debe de eliminarse del Cdigo Procesal Civil la obligacin del Juez ante la
existencia de excepciones y defensas previas, el sealamiento de fecha para la realizacin del
saneamiento procesal, el mismo que debera ser resuelto mediante auto toda vez que estas defensas son
de puro derecho y no requiere de actuacin de medio probatorio alguno por tanto es intrascendente que
las partes y/o su abogados estn presentes en la misma, ya que en muchos casos o las partes no asisten
o el juez se reserva el derecho de hacerlo mediante un auto. Entonces, consideramos que sera ms
conveniente para el mejor decurso del proceso y buscando aplicar el principio de celeridad procesal,
eliminar del cdigo la realizacin de esta audiencia y resolverla mediante auto y continuar con la secuela
del proceso
Ya, el Cdigo Procesal Constitucional dio el primer paso, as en su artculo 53 (modificado por ley 28946
publicado el 24 de diciembre del 2006) se ha establecido que: Si se presentan excepciones, defensas
previas () el Juez dar traslado al demandante por el plazo de dos das; con la absolucin o vencido el
plazo para hacerlo el Juez dictar un Auto de Saneamiento Procesal () dicha modificacin es acorde
con lo propugnado en estas lneas por el suscrito en el sentido de que resulta innecesario y poco prctico
adems de constituir un ahorro de tiempo y de dinero para el Poder Judicial, los Abogados y las partes
resolver mediante auto el saneamiento del proceso.
Por, ello y como agentes de la prctica diaria del despacho judicial, consideramos que debe modificarse el
artculo 449 del Cdigo Procesal Civil, regulando esta figura conforme lo la sealado el artculo 53 del
Cdigo Procesal Constitucional permitiendo al Juez resolver las excepciones y defensas previas mediante
un auto en el cual podr: a) declarar saneado el proceso y la existencia de una relacin jurdica procesal
vlida o b) declarar la suspensin, anulacin o la conclusin del proceso o c) remitir los actuados la Juez
que corresponda segn se declare fundada algunas de las excepciones establecidas por el artculo 446
del Cdigo Procesal Civil.
Ello permitir descongestionar un poco los despachos y por ende hacer efectivo el principio de economa y
celeridad procesal, sin generar perjuicio alguno para las partes pues estas tendrn la posibilidad de apelar
de la resolucin si consideran que esta le produce algn agravio y por ende sea examinada por el Superior
Jerrquico, la cual se conceder en su caso con efecto suspensivo, es decir se garantiza el debido
proceso manifestado en el ejercicio del derecho a poder recurrir las decisiones judiciales.
Mucho se cuestiona la labor del Poder Judicial pero esta no slo depende de quienes laboramos para este
ente del Estado, sino tambin de quienes se encuentran fuera de l, muchas veces algunos seudos
letrados que con el fin de poder procurarse una remuneracin mensual de parte de su patrocinado,
exprofesamente evitan participar de las audiencias (como el caso antes sealado) dilatando las mismas y
generando un grave perjuicio para el proceso y sobre todo para la imagen del despacho a quien se le
culpa del atraso, pues la nueva fecha de programacin no ser sino hasta despus de tres meses o ms,
pero adems ello genera un costo para el Estado por cuanto esta reprogramacin al ser de oficio no va a
requerir por parte de los litigantes del pago de cedulas de notificacin o arancel por exhorto (en caso de
que alguna de las partes no domicilie en la jurisdiccin). Por ello, la propuesta de modificacin no es
descabellada y permite lograr la agilizacin de los procesos y reducir costos as como evitar desperdiciar
la labor jurisdiccional en beneficio de la colectividad y finalmente mejorar la alicada imagen del Poder
Judicial.
Ahora, sabemos que mediante esta forma de simplificacin del problema propuesto no solucionamos el
problema de la carga procesal ni la del retardo en los procesos civiles, pero por lo menos ayudara a
descongestionar en algo la labor de los despachos y permitir que seale fecha de audiencia slo en los
casos en los que s amerita la participacin de las partes y/o su abogados, pues como lo hemos sealado
en el caso de las excepciones y defensas previas los medios propuestos son de puro derecho y/o de
actuacin inmediata, por lo que no se requiere de actuacin alguna. Asimismo, los argumentos de las
partes se encuentran tanto en el escrito que proponen los medios de defensa y en el su absolucin; por
tanto Qu elementos personales requiere ms el juez para resolverlo?, Por qu invitar a las partes,
generando un perdida de dinero y horas hombre de trabajo no slo para el aparato judicial, a una
audiencia en la que la presencia de estas no es trascendental en el proceso?
Consideramos tambin que existe otras situaciones en las cuales debera limitarse la intervencin de las
partes y sus abogados, pero ello ser materia de un prximo trabajo, pero debemos entender la necesidad
de la poblacin que quiere una justicia autentica y rpida, una justicia gil que le pueda dar la seguridad al
ciudadano que las cosas en el Poder Judicial se estn habiendo bien y eso no slo corresponde a los
operadores del derecho sino tambin a nuestros legisladores.
Por ello, modestamente consideramos que el tenor del artculo 449 del C.P.C. debera quedar redactado
de
la
siguiente
manera:
Artculo 449 Saneamiento procesal. Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez
dictar Auto de Saneamiento Procesal en el que podr anular lo actuado y dar por concluido el proceso; si
considera que la relacin procesal tiene un defecto subsanable, conceder un plazo de tres das al
demandante para que lo subsane, vencido el cual declarar la nulidad de todo lo actuado y la conclusin
del proceso o remitir los autos al Juez que corresponda.
Si declara infundada las excepciones propuestas, declara adems saneado el proceso y se fija da y hora
para la audiencia conciliatoria. De lo contrario, aplica lo dispuesto en los Artculos 450 y 451.
La apelacin de la resolucin que ampare una o ms de las excepciones propuestas es concedida con
efecto suspensivo. La apelacin de la resolucin que desestima la excepcin propuesta es concedida sin
efecto suspensivo.
Como vemos con el citado proyecto no vulneramos ningn principio o garanta constitucional ni perjudica a
las partes ya que as evitaramos que las partes participen en una audiencia en la que solamente se limita
a admitir los medios probatorios de las excepciones o defensas previas propuestas as como de su
absolucin, la cual podr ser resuelta en ese acto de la audiencia o mediante un auto fuera de ella.
El saneamiento tiene por finalidad obligar al juez a purgar el proceso de obstculos procedimentales,
constituye un mecanismo concentrado, posibilitando de esta manera, que el objeto del proceso pueda
ingresar a la etapa probatoria y posteriormente a la decisoria, encontrndose as la causa purificada y
excluida de cualquier irregularidad, lo cual fcilmente podr ser realizado mediante un auto sin necesidad
de convocar a audiencia alguna.
LEER MS
Etapa decisoria
PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONDICIONES DE LA ACCIN EN EL PROCESO CIVIL.
PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONDICIONES DE LA ACCIN EN EL PROCESO CIVIL.
ACTUALIDAD
DE
DOS
CONCEPTOS
FUNDAMENTALES*
RODRIGO
RIVERA
MORALES
INTRODUCCIN
La problemtica sobre los presupuestos procesales y materiales para la sentencia de fondo, generalmente
en la doctrina, ha sido abordada con ambigedad y sin el rigor que merece. Se trata de un tpico que
requiere un replanteamiento frente a la desviacin negativa que se le ha dado, unida a soluciones
plagadas de posturas concretas que han permitido un tratamiento despectivo, debiendo realizarse una
fusin de los presupuestos dentro del gnero de los requisitos formales del proceso, cuyas medidas
sustanciales son las garantas constitucionales de la tutela efectiva y el debido proceso. Para procesar y
emitir pronunciamiento de fondo de manera valida y eficaz sobre la situacin jurdica sustancial, es
indispensable la existencia de un proceso que se constituya y desenvuelva con todas las garantas
constitucionales y conforme a normas de derecho procesal. Es importante reconocer la posibilidad de
poner en entredicho la validez del itinerario doctrinario sobre los referidos presupuestos, circunscribiendo
esta temtica en un lugar ms coherente con los principios que rigen el sistema procesal.
Por otra parte, hay que examinar la finalidad del proceso en el marco de los valores y principios
constitucionales que ha asumido la sociedad en donde se desenvuelve. Por lo general, se ha predicado en
las constituciones democrticas garantistas que el proceso es un instrumento de la justicia, y que a travs
de l se debe lograr la tutela efectiva. Esta tutela debe alcanzarse en forma breve y expedita, o sea en
plazo razonable. De suerte, que cuando el juez de la causa, no emite pronunciamiento sobre el fondo del
asunto sometido a su consideracin, porque existen factores que se lo impiden, y dado que el juez tiene
solamente el deber de emitir una decisin en la que puede declarar cules son las razones en cuya virtud
considera que no puede entrar en el examen de la causa y que no puede, por consiguiente, adoptar una
providencia de mrito, se estara en presencia de un derroche procesal y una afectacin de la justicia.
Pensemos, por ejemplo, se dicte reposicin porque el demandado es incapaz y no tuvo representacin
adecuada, lo que impone que el proceso pueda repetirse lo que encarnara una dilacin procesal. La
anormal duracin del proceso comporta una denegacin de justicia, por lo cual debe reducirse al mnimo
posible, revisando ab initio que la relacin procesal se constituya vlidamente. Sin embargo, la purga para
un proceso vlido y la celeridad no debe traducirse en mengua del derecho de defensa ni de las garantas
del
debido
proceso.
Por ello, nos hemos propuesto revisar la tesis de los presupuestos procesales en el marco de las garantas
constitucionales, un poco mirndola desde la perspectiva jurisprudencial venezolana en comparacin que
la doctrina general Iberoamericana.
I. DERECHO A LA JURISDICCIN Y DERECHO DE ACCIN
En el mundo contemporneo, el Estado, como forma superior de organizacin social es el
responsabilizado de la paz social, asume el rol de regular la solucin de los conflictos de intereses y
prohbe cualquier forma de justicia particular venganza privada o hacerse justicia por s mismo-. En la
Constitucin norma suprema- de cada Estado se consagran los derechos ciudadanos, sus garantas,
establecen las formas de produccin jurdica regulando el ejercicio, disfrute y proteccin de los derechos.
En la Constitucin se define la organizacin y forma de la administracin de justicia, se regula lo relativo al
monopolio
y
ejercicio
de
la
jurisdiccin.
Esta regulacin de la administracin de justicia y de la jurisdiccin genera consecuencias tanto para los
individuos como para el propio Estado. Para los individuos, le quita la posibilidad de reaccin directa y
privada para la realizacin y defensa de sus intereses: para el segundo, crea el deber de prestar la tutela
jurisdiccional
efectiva
a
cualquier
persona
que
la
solicite
.
Por eso, con justa razn se ha dicho que el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona
natural o jurdica- a que se le haga justicia en caso de conflicto que afecten sus derechos e intereses; a
que cuando pretenda proteccin, bien sea porque le hayan sido atacados sus derechos o porque pretenda
el cumplimiento por parte de otra persona, esta pretensin sea atendida por un ente jurisdiccional, en el
cual se realice un proceso con todas las garantas establecidas constitucionalmente .
La mayora de Constituciones Espaa art. 1; Colombia art. 2; Venezuela art. 2; Argentina en el
Prembulo; Brasil en el Prembulo consagran la Justicia como uno de los valores fundamentales que el
ordenamiento, el Estado y los ciudadanos deben perseguir, de manera que su realizacin constituye una
finalidad superior en la actuacin de los rganos del Estado; en todo caso en aquellos pases en los cuales
no se haya establecido en norma constitucional, la jurisprudencia de la jurisprudencia ha interpretado que
es un valor superior y finalidad del Estado. Uno de los medios de que puede valerse el Estado es el
proceso, pues a travs de l se establecen los mecanismos apropiados para brindar tutela efectiva y
hacerse cumplir lo dispuesto en el mismo. Surgiendo as con fuerza la idea de la funcin jurisdiccional del
Estado, que no es ms que la actividad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por medio de Jueces y
tribunales jurisdiccionales, independientes, responsables y sometidos nicamente a la ley.
La doctrina est conteste que el derecho a la jurisdiccin es un derecho prestacional de configuracin legal
, por tanto su ejercicio est dependiente de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso
haya establecido el legislador , el cual no puede actuar caprichosamente ni afectar el ncleo esencial del
derecho.
En este sentido es repetido el criterio en la doctrina acadmica y jurisprudencial que el derecho a la tutela
judicial efectiva se satisface tambin con una respuesta de inadmisin fundada en una causa legal, que
haya sido apreciada razonablemente por el rgano judicial. En decisin del Tribunal Constitucional de
Espaa, STC 158/2000, de 12 de junio -la cual reitera criterios de SSTC 8/1998, de 13 de enero;
122/1999, de 28 de junio y 167/1999, de 27 de septiembre-, se expresa que Igualmente venimos
sosteniendo que, con carcter general, la decisin sobre la admisin o no de una demanda, as como la
verificacin de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales de la misma son

cuestiones de estricta legalidad ordinaria, cuya resolucin corresponde exclusivamente a los rganos
judiciales
en
el
ejercicio
de
la
potestad
que
privativamente
les
confiere.
Doctrina que en Venezuela se ha aceptado de la siguiente manera: la Sala Constitucional expresa:
Cuando se rechaza in limine litis la accin, no hay negativa al derecho de acceso a la justicia, ya que se
est emitiendo un fallo, en pleno ejercicio de la funcin jurisdiccional. A juicio de esta Sala es un requisito
de la accin, que quien la ejerce tenga inters procesal, entendido ste como la necesidad del accionante
de acudir a la va judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situacin de hecho a su
favor. Si tericamente es irrelevante ir a la va judicial para obtener la declaratoria del derecho o el
reconocimiento o constitucin de la situacin jurdica, o para preservar un dao, la accin no existe, o de
existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional. []S. Constitucional,
sentencia
N
956,
de
01-06-01.
Por otra parte, hay que manifestar que en relacin al derecho a la jurisdiccin y el derecho de accin se
tiende a considerarlos equivalentes. En la doctrina venezolana, se puede observar esta situacin as: La
Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia los pocos meses de la promulgacin de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela equipar la facultad de solicitar la tutela judicial con
la
accin,
al
afirmar:
La accin se corresponde desde el punto de vista subjetivo con el derecho que tienen los particulares de
solicitar a los rganos jurisdiccionales la tutela de sus derechos e intereses, facultad est que se
contrapone con la potestad juzgadora del Estado. Ahora bien los sujetos de derecho ejercen esta facultad,
segn la naturaleza jurdica de la pretensin, mediante la demanda u otra institucin procesal tendiente a
la iniciacin del proceso como la denuncia, el recurso y las solicitudes incoadas ante los tribunales. (SPA
29-3-00,
exp.
11.611,
dec.
700)
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, defini la accin, as:
La accin es el derecho de las personas a exigir de los rganos jurisdiccionales, mediante el proceso, la
resolucin de una controversia o de una peticin, independientemente de que obtengan o no sentencia
favorable. La accin pone en movimiento a la jurisdiccin y una de las formas de su extincin es la
sentencia que finaliza definitivamente el proceso. Con el ejercicio del derecho de accin se crea en el
Estado, por intermedio del rgano jurisdiccional competente, la obligacin de prestar la funcin
jurisdiccional.
(SCon
29-6-01,
exp.
00-2350,
dec.
1167)
La definicin citada alude, en principio, al derecho a la accin, pero al referirse a su ejercicio que hace
nacer la obligacin de ejercer la funcin jurisdiccional, apunta a la accin como acto que pone en marcha
la jurisdiccin. Apreciamos en esta decisin que se asume que hay diferencias entre ambos conceptos. En
ella, se expone que el derecho a la jurisdiccin parte de una derivacin del derecho de accin dentro en el
marco del tradicional derecho a pedir . Ya el jurista espaol ALMAGRO NOSETE , haba sostenido la tesis
de que as como la idea del derecho de peticin viene ligada a un concepto de actuacin pasiva, que se
limita a pedir y a esperar: y en cierto sentido, a una actividad de concesin por parte de la Administracin,
el derecho a la jurisdiccin supone pedir, probar, concluir, en suma, una serie de actividades que, no son
slo
de
incoacin,
sino
de
continuidad
e
insistencia.
Obsrvese que se caracteriza a la accin como la posibilidad, garantizada por la Constitucin, de acudir
ante el servicio pblico de la jurisdiccin (en ejercicio de esa funcin) a realizar determinadas peticiones; y
en consecuencia es una posibilidad absoluta ya que todos tienen esa misma posibilidad, con derecho
lesionado o no, independientemente del inters y de la legitimidad. La accin es un derecho constitucional,
sin condicionamiento alguno, en ejercicio pleno de la libertad, que una vez que se ha ejercido, otorga el
derecho de acceso a la jurisdiccin, el cual consiste en el acceso a la justicia, derecho a la defensa y
obtener solucin en plazo razonable y, decisin conforme a derecho y que este pronunciamiento sea
efectivo,
o
sea
que
la
sentencia
sea
eficaz
.
En nuestro criterio preferimos expresar que accin es un acto de contenido procesal consistente en la
actuacin de parte que pone en marcha la jurisdiccin, garantizada por el derecho constitucional de
acceso a la justicia derecho a la jurisdiccin-. Bajo esa perspectiva es obvio, que el derecho a la accin
puede concebirse como el derecho subjetivo que tiene toda persona de pretender la intervencin del
rgano jurisdiccional para la resolucin de controversias jurdicas mediante la declaracin de la voluntad
de ley aplicable al caso concreto. Es claro que su carcter procesal deviene de la finalidad de la misma
que
es
la
proteccin
jurisdiccional
.
La accin tiene por objeto que se realice un proceso. No importa que el proceso termine normal o
anormalmente. La accin no tiende a que se produzca un determinado pronunciamiento, sino simplemente
que se profiera una sentencia. En este sentido puede considerarse la accin como peticin de juicio y en
ltimo
extremo
exigencia
del
derecho
.
Lo que si no deja lugar a dudas es que tanto el derecho a la jurisdiccin como el derecho de accin, son
derechos constitucionalizados, pero de configuracin legal. Puede expresarse en esta direccin que el
Derecho procesal aparece regulando jurdicamente el ejercicio de la funcin jurisdiccional y el desarrollo

del proceso, de suerte que las normas procesales no son solamente un mero instrumento atemporal, sino
ante todo, como un sistema de garantas que posibilitan la obtencin de tutela efectiva mediante un
enjuiciamiento justo. La regulacin que se establece de estos derechos est bajo el marco superior de un
sistema
de
garantas.
Obviamente, el proceso jurisdiccional, concebido como un sistema de garantas de carcter pblico,
obligatoriamente debe estar imbuido en su actividad en la existencia de tales garantas. Las normas
procesales han de ser interpretadas a la luz de los principios, valores y garantas constitucionales y por
ello en el sentido ms favorable para hacer efectivo la tutela judicial y el debido proceso. Esto supone en el
proceso civil, entre otras cosas: respeto al principio dispositivo de las partes, proceso sin dilaciones
indebidas, plazo razonable, libertad probatoria, derecho de defensa, derecho a recursos.
Debe recordarse que la tutela jurisdiccional de las situaciones subjetivas de Derecho Privado no es, por
regla general, imperativa o preceptiva, pues si no hay actividad de parte los tribunales no tiene el deber de
ejercitar su potestad jurisdiccional, pues rige el principio de la autonoma de la voluntad .
As pues, que en un proceso rige el principio dispositivo o de presentacin por las partes, cuando
corresponde exclusivamente a stas determinar el alcance y contenido de la disputa judicial y queda el
Tribunal limitado a la sola consideracin de lo que los litigantes han planteado ante l. La vigencia de este
principio encuentra su justificacin en que el objeto de la controversia es una relacin jurdicoprivada, en
la cual no est interesado el Estado, y por tanto, debe quedar librada al poder de disposicin de los
particulares
la
materia
o
el
inters
cuya
tutela
procuran
en
el
proceso.
Este principio dispositivo, ha dicho en Italia el Ministro Grandi de Justicia, no es otra cosa en substancia
que el reflejo en el campo procesal de la autonoma privada dentro de los lmites sealados por la ley, que
encuentra su afirmacin ms enrgica en la figura del derecho subjetivo; hasta tanto la legislacin
sustancial reconozca dicha autonoma, el principio dispositivo debe mantenerse en el proceso civil, por
razn de coherencia, como expresin imprescindible del poder conferido a los particulares para disponer
de
su
esfera
jurdica.
En cambio, rige el principio inquisitorio, cuando el juez, aun teniendo ante s a dos partes, est
desvinculado, para la investigacin de la verdad, de la iniciativa y de los acuerdos de las mismas. Aparece
este principio, en todos aquellos casos en que las partes no tienen la libre disponibilidad de la relacin
jurdicoprivada que es el objeto del juicio, como son aquellos en que se debate acerca del estado y
capacidad de las personas (matrimonio, interdiccin, inhabilitacin) en los cuales se quiere garantizar que
la actividad administrativa como observa CALAMANDREI necesaria para modificar ciertas relaciones de
derecho privado, que es socialmente til mantener sin variacin mientras falten los presupuestos de
modificabilidad o de anulabilidad rigurosamente previstos por la ley, no pueda ser prestada por el Estado
sino en virtud de pronunciamiento jurisdiccional que declare la existencia de tales presupuestos.
El fundamento del principio dispositivo no es otro que la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido
en el proceso. Como deca CALAMANDREI , deducir un derecho va jurisdiccional es un modo de disponer
del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela a la peticin del interesado es una consecuencia
lgica de la autonoma negocial reconocida al particular sobre su propia esfera jurdica. As, la tutela
jurisdiccional de acuerdo con el principio dispositivo no es ms que la continuidad, en el plano procesal, de
la libertad de ejercicio y de disposicin que sobre los derechos subjetivos privados y otros intereses
igualmente privados reconoce el Derecho material . Partiendo de este fundamento el principio dispositivo
debe
significar:
1 ) La actividad jurisdiccional slo puede iniciarse ante peticin de parte; el particular debe ser libre para
medir el inters que le mueve a luchar por su derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho.
2 ) La determinacin concreta del inters cuya satisfaccin se solicita de los rganos jurisdiccionales es
facultad exclusiva de las partes o, en otras palabras, la determinacin del objeto del proceso corresponde
a
las
partes
mediante
la
pretensin
y
la
resistencia.
3 ) Los rganos jurisdiccionales al satisfacer, por medio del proceso y de la sentencia, intereses privados,
deben
ser
congruentes
con
la
pretensin
y
la
resistencia
formulada.
4 ) Si las partes son las nicas que pueden incoar la actividad jurisdiccional, pueden tambin ponerle fin,
disponiendo
del
inters
o
intereses
cuya
satisfaccin
se
solicitaba.
Ahora bien, como se ha sealado en el proceso la actividad de los sujetos procesales no es caprichosa,
los tribunales y los justiciables, han de actuar con subordinacin a la ley. Esto significa que sin que se
afecte el contenido esencial de la tutela efectiva y del debido proceso , los sujetos procesales deben
acatar la ley procesal ordinaria. En las leyes que regulan el proceso civil est contemplado el principio de
legalidad procesal artculo 7 Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, artculos 1 y 5.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de Espaa, artculo 6 Cdigo de Procedimiento Civil de Colombia, artculos 12, 13 y
14 del Cdigo General del Proceso de Uruguay, artculo IX Cdigo de Procedimiento Civil del Per,
artculo 15 Cdigo Procesal Civil de Paraguay- que se refiere a la ordenacin del proceso y tambin sobre
el cumplimiento de los requisitos legales de aptitud de los sujetos procesales.
II. VALIDEZ Y EFICACIA DEL PROCESO
Es fcilmente constatable que, a lo largo de la Historia del Derecho, las diferentes orientaciones
experimentadas en torno a la naturaleza jurdica del proceso (bien lo consideren como una relacin
jurdica, bien como una situacin jurdica o bien, en fin, como una institucin jurdica autnoma) tienen
como comn denominador el calificarlo como un acto jurdico complejo o, si se prefiere, como una enlace
de actuaciones ordenadas por el Derecho capaces, a su vez, de generar efectos jurdicos entre las partes
(otorgndoles derechos e imponindoles obligaciones de carcter procesal durante su tramitacin, u
otorgndoles derechos e imponindoles obligaciones de carcter material en las decisiones que se
profieren sobre el fondo de la controversia que las partes hayan sometido a los tribunales, resolvindolo
conforme
a
Derecho)
.
En este sentido, para que el proceso pueda cumplir con la funcin que constitucionalmente le es dada (la
de ser instrumento de realizacin de la justicia artculo 257 CRBV) es necesario:
a) Que concurran en l todos los requisitos a los que el ordenamiento condiciona la plena validez de la
actuacin jurdica de que se trate (las cuales, desde su inicial formulacin por VON BLOW, reciben el
nombre de presupuestos procesales). Estos son requisitos que aseguran la propia funcin jurisdiccional,
que en ltima instancia deben concebirse como desarrollo de las garantas establecidas
constitucionalmente.
b) Que concurran tambin todos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la efectiva resolucin
de conflictos a travs del proceso (que son, en definitiva, condiciones para que el proceso resulte eficaz
como mtodo para solventar controversias), las cuales son, esencialmente, una de carcter objetivo (la
fundamentacin fctica de la pretensin, es decir, la necesidad de que los hechos concretos narrados
en las pretensiones de las partes puedan subsumirse en el supuesto de hecho abstracto de una norma
jurdica), y otra de carcter subjetivo (la legitimacin, es decir, la necesidad de que quienes acudan al
proceso sean realmente los sujetos que ostentan algn tipo de relacin jurdica un derecho subjetivo, un
inters legtimo con el conflicto planteado por ellas mismas ante los rganos judiciales.
Puede hablarse que en el derecho a la tutela efectiva est imbuido el derecho a un proceso vlido, esto
es, que se realice un proceso con todas las garantas y que su desarrollo sea en cumplimiento de las
normas procesales. Un proceso ser vlido si cumple con las garantas constitucionales, se efecta
conforme a la ley procesal preexistente y no presenta defectos que afecten la esencialidad de los actos
procesales.
III. VALIDEZ DEL PROCESO: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Desde el momento en que el proceso se reconoce como una institucin de la que surten efectos jurdicos,
derechos y obligaciones, se hace absolutamente necesario que concurran en l todas las condiciones
determinantes de la validez de los actos jurdicos. Es necesario expresar que el proceso es una sucesin
de actos procesales, en forma compleja, que persiguen una finalidad comn . VESCOVI deca que los
actos procesales son los actos jurdicos del proceso, esto es, ocurren dentro del proceso conforme a la
ley procesal. Expresaba que el acto procesal es una especie dentro del acto jurdico y que en Uruguay se
ha definido como el acto jurdico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdiccin o aun de los
terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales. El maestro
COUTURE los defina como todo aquel hecho dominado por una voluntad jurdica idnea para crear,
modificar o extinguir derechos procesales. En este sentido cada uno de estos y en su conjunto debe
satisfacer los requisitos de validez. As, de la misma forma, por ejemplo, que un contrato suscrito por un
incapaz carece de validez jurdica para generar derechos y obligaciones entre los sujetos contratantes, de
la misma manera el incapaz no puede por s solo efectuar actos procesales; as pues, en el proceso se
han de dar tambin una serie de presupuestos que determinen su validez como institucin jurdica.
Los presupuestos procesales aludirn a los elementos de presencia previa y necesaria para que pueda
integrar validamente el proceso. Sin la concurrencia de elementos esenciales anterior o previos no se
iniciara validamente un proceso. As, los presupuestos procesales hacen referencia a todas las
condiciones formales previas a las que est obligado el rgano jurisdiccional para resolver las
controversias
mediante
la
voluntad
de
la
ley
La teora de los presupuestos procesales fue propuesta por Von Blow en el ao de 1868 en un libro
llamado Die Lehre von Prozesseinreden und Prozessvoraussetzungen el cual hace una distincin entre
excepcin y presupuestos procesales, entendindose como supuestos de hecho o de derecho sin los
cuales el proceso no tiene existencia jurdica ni validez formal. En tal sentido las condiciones que se
necesitan para que se produzca una relacin jurdica procesal y culmine con una sentencia favorable hacia
una de las partes, es lo que se conoce como presupuestos procesales; al respecto CALAMANDREI
expuso que Los presupuestos procesales son los requisitos necesarios para que pueda constituirse un
proceso vlido, o una relacin procesal vlida. Tambin se dice que son las condiciones que deben existir
a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda,
esto es, a fin de que se concrete el poder deber del juez de proveer sobre el mrito.
Los presupuestos procesales pueden definirse como aquellos antecedentes necesarios para que el juicio
tenga existencia jurdica y validez formal. En trminos generales, se entiende por presupuestos procesales
las condiciones que se requieren para que la relacin jurdica procesal nazca, se desenvuelva y culmine
con una sentencia de mrito. Su ausencia produce un fallo inhibitorio que no hace trnsito a cosa juzgada.
MONTERO AROCA admite que los presupuestos procesales atienden a condiciones que, si bien referidas
al proceso como conjunto y no a actos procesales determinados, lo que condicionan es que en el proceso
pueda llegar a dictarse una resolucin sobre el fondo del asunto, contina- El rgano judicial puede haber
tramitado todo el proceso para advertir, en el momento de dictar sentencia, que en sta no puede decidir
sobre
la
pretensin
planteada
ante
la
falta
de
alguna
de
esas
condiciones.
Justamente, los presupuestos procesales son aquellos requisitos sin los cuales no se constituye una
relacin procesal vlida. Si falta algn presupuesto procesal formal no habr proceso vlido es decir, que
se refieren a situaciones preexistentes, pero an y cuando el proceso esta avanzado existen tambin
presupuestos de validez, que hacen referencia a que an cuando el proceso existe (porque se dieron las
condiciones necesarias) es anormal e impiden la emisin de una sentencia de mrito, es decir, que la falta
de uno de estos elementos impedir al Juez pronunciarse sobre el fondo del litigio, generndose de esta
forma
lo
que
en
doctrina
se
conoce
como
sentencia
inhibitoria.
La doctrina espaola expresa que a pesar de la lejana temporal, lo cierto es que tanto la construccin
como la expresin sealadas por Von Blow siguen teniendo, en lo sustancial, plena vigencia en la
doctrina moderna . Superada la concepcin de la naturaleza jurdica del proceso como una relacin
jurdica, se entiende comnmente en la actualidad que los llamados presupuestos procesales se integran
por una serie de factores, elementos o circunstancias que condicionan tanto el vlido desarrollo del
proceso como el que, a su trmino, se pueda vlidamente dictar una sentencia sobre el fondo del asunto.
As que no cabe duda conforme a la doctrina y la jurisprudencia que los presupuestos procesales
condicionan el derecho al proceso integrante del derecho a la jurisdiccin-, en el sentido que sin faltan
alguno de ellos no se constituye un proceso vlido y no puede dictarse sentencia de fondo.
Los
presupuestos
procesales
han
sido
sistematizados
del
siguiente
modo:
1.Con
relacin
a
la
existencia
y
validez
del
proceso,
se
clasifican
en:
a)
Presupuestos
Procesales
de
Existencia:
Dentro de este grupo se encuentran aquellas situaciones necesarias para que se origine el proceso, hacen
referencia al gnesis del mismo, situaciones estas que se enmarcan en las siguientes:
La existencia de un rgano jurisdiccional cuya funcin es proveer la actividad de las partes.
La presencia de sujetos procesales, es decir, un actor que reclama y un demandado que resiste.
La demanda Judicial es otro elemento esencial a la existencia del proceso, es decir, es indispensable
introducir una peticin, sin embargo existen algunos casos en donde la ley permite al Juez actuar de oficio,
o
sea,
sin
peticin
judicial.
b)
Presupuestos
de
Validez
En este grupo de presupuestos se encuentran las condiciones necesarias para que el proceso tenga
regularidad o validez, puesto que sin ellos el proceso existe pero se envuelve en una relacin anormal.
El rgano jurisdiccional que est llamado a resolver la controversia tenga capacidad para ello segn el
territorio,
la
materia
o
cuanta.
Ejercer el derecho de accin y aquel contra el cual se hace valer la prestacin, es decir el demandado,
debe tener legitimacin y capacidad procesal (En Venezuela arts. 136 y 137 del Cdigo de Procedimiento
Civil), as como el demandante debe ser el titular del derecho que desea accionar.
La citacin, es decir, la comunicacin de la orden de comparecencia al demandado.
A esta clasificacin hay que criticarle que los presupuestos procesales no son presupuestos de la
existencia del instrumento proceso, sino que son requisitos y condiciones que conducen a que no pueda
deliberarse y decidirse el asunto si faltan. Si no concurren, la demanda es rechazada por una providencia
procesal por inadmisible o circunstancialmente en caso de falta de competencia remitida al tribunal
competente
.
No puede aludirse a la inexistencia de algo que en realidad est produciendo efectos en cada uno de los
actos proyectivos y dinmicos que se van materializando. No cabe construir una nueva categora
conceptual para delimitar los presupuestos de la existencia, justificando la prioridad de realizar un juicio de
control previo o preliminar sobre el ser del proceso como ente. ROSENBERG anotaba que los
presupuestos ataen a la totalidad de la admisibilidad del proceso, pero no debe concluirse que sin estos
no puede existir proceso. Los presupuestos no lo son del proceso en el sentido de argir la inexistencia del
referido instrumento ante la falta de los referidos requisitos de procesamiento, sino que se examinan y
resuelven en el proceso, suponiendo su existencia. No son presupuestos de existencia del proceso sino de
su admisibilidad. Por su parte, James GOLDSCHMIDT , corrobora la tesis que se sostiene cuando arguye
que la ausencia de los presupuestos procesales no impide el nacimiento del proceso, ya que el
pronunciamiento
acerca
de
su
omisin
se
hace
dentro
del instrumento
proceso.
El maestro italiano CALAMANDREI argumentaba la tesis de eliminar la categora conceptual de
inexistencia en el campo de los presupuestos procesales, ya que su efecto en caso de ausencia no es la
inexistencia sino la de hacer desaparecer en el juez el poder deber de proveer sobre el mrito, mientras
se mantenga el poder-deber de declarar las razones por las cuales considera que no puede proveer. Slo
dentro del proceso el juez puede pronunciarse sobre la ausencia de un presupuesto como la capacidad
para
ser
parte,
lo
que
supone
su
existencia.
El profesor AGUDELO RAMREZ afirma que hay inutilidad de un deslinde entre presupuestos procesales y
materiales en atencin a la validez y a la eficacia: Desde la admisibilidad de la pretensin se comprenden
los requisitos formales que suponen la emisin (previos) y los atinentes a la actividad procesal (del
procedimiento), todos ellos vinculados con la nocin constitucional del debido proceso, ya sea para la
validez o para la eficacia. Son ejemplos de la inutilidad del deslinde entre presupuestos procesales y
materiales los siguientes: v. gr. (a) La debida acumulacin de las pretensiones, catalogado como
condicionante de la eficacia, es perfectamente identificable con los presupuestos procesales de debida
individualizacin de la pretensin, trmite adecuado y el de competencia del juez, en atencin a los
requisitos de la acumulacin. (b) La relacin entre falta de legitimacin en la causa, falta de integracin de
litisconsorcio necesario y nulidad como consecuencia, impide separar conceptualmente entre
presupuestos procesales y los materiales. (c) La legitimacin en la causa expresa una problemtica de
aptitud que implica la incursin en el campo de la validez. (d) La ausencia de caducidad (es decir, la no
expiracin del trmino para proponer vlidamente una pretensin procesal) ha sido ubicada en los dos
tipos de presupuestos. (e) Los presupuestos sobre la inexistencia de otra pretensin similar (ausencia de
cosa juzgada, de conciliacin, de desistimiento o de transaccin o la ausencia de litispendencia) pueden
ser considerados como procesales de la actividad al tocar con la vigencia actual del proceso o como
materiales por circunscribirse a la realidad del objeto litigioso. Segn Stefan Leible en aquellas situaciones
en las que pueda verificarse la identidad del objeto de la controversia la demanda debiera rechazarse
por inadmisible, puesto que ya se decidi sobre el objeto con fuerza de cosa juzgada; ya que en caso de
falta de decisin del objeto litigioso se trata de un presupuesto procesal a examinar de oficio (f) Por
ltimo, a modo de ejemplo, se presentan las situaciones gestadas del denominado presupuesto de
demanda en forma, las cuales no se erigen en un tipo nico de requisito (como en la pretensin
incomprensible
y
falta
de
tutela
concreta).
La divisin entre requisitos de validez y de eficacia es innecesaria. Cuando se constatan irregularidades
para establecer la relacin procesal, se impide la construccin de un proceso eficaz, ante la cual debe
aparecer el saneamiento como forma de control hasta donde sea posible. El maestro HUMBERTO
BRISEO considera posible fusionar validez y eficacia al sostener: Los presupuestos para la validez del
juicio no ataen a su existencia, sino a su eficacia, y por tanto no obstan a la relacin procesal que
posteriormente puede anularse por defectos que suponen su existencia y que son eficaces hasta su
anulacin . Es intil distinguir entre validez y eficacia en materia procesal, como ya lo anotaba el maestro
CARNELUTTI al sostener que la ineficacia es el gnero y la nulidad la especie. De otra parte, sostiene que
no son cosas distintas validez y eficacia, sino las mismas vistas desde dos lados diversos: la eficacia por
el lado del efecto y la validez por el de la causa, siendo vlido el acto que posee los requisitos necesarios
para
ser
eficaz
.
2.Como
condiciones
de
forma
y
fondo,
as:
a) Los presupuestos procesales de forma son: a) la demanda en forma, b) la capacidad procesal de las
partes;
y,
c)
la
competencia
del
Juez;
b) los presupuestos procesales de fondo o materiales o tambin llamadas condiciones de la accin
bastante difundidos con el rtulo confuso y equivocado de condiciones de la accin, otros prefieren
llamarlas condiciones para que el actor obtenga una sentencia favorable. Por nuestra parte, preferimos
denominarlo como presupuestos procesales de fondo a las condiciones necesarias que propician la
emisin de una sentencia de mrito, son: a) la existencia del derecho que tutela la pretensin procesal, lo
que otros denominan la voluntad de la ley; b) la legitimidad para obrar; c) el inters para obrar; y d) que la
pretensin
procesal
no
haya
caducado,
como
sostienen
algunos
autores.
3. En atencin a los sujetos procesales y la actividad: En la doctrina espaola el profesor GARBER
LLOBREGAT
los
clasifica
de
la
siguiente
manera:
a) Presupuestos relativos al rgano judicial: para que el proceso resulte vlido, el conflicto ha de
plantearse ante el orden jurisdiccional (civil, penal, administrativo y social) que legalmente resulte
adecuado (se trata del presupuesto de la jurisdiccin) y, dentro del mismo, ante el rgano objetiva,
funcional y territorialmente competente con arreglo a Derecho para enjuiciar el mismo (se trata del
presupuesto
de
la
competencia).
b) Presupuestos relativos a las partes: para que el proceso resulte vlido las partes en conflicto han de
tener capacidad jurdica y capacidad de obrar (lo que, en el mbito del proceso, constituyen los
presupuestos de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal), as como asistirse, en los
supuestos legalmente establecidos, de Abogado que les defienda y de Procurador que les represente ante
los
rganos
judiciales
(se
trata
del
presupuesto
de
la
postulacin).
c) Presupuestos relativos a la actividad: y para que el proceso resulte vlido, por ltimo, es necesaria la
concurrencia de una serie heterognea de presupuestos que, a diferencia de los anteriores, no son
exigibles con carcter general para cualesquiera clases de procesos, sino tan solo en determinados tipos
de ellos. As, por ejemplo, pertenecen a esta categora presupuestos tales como el de la necesidad de que
la pretensin se deduzca dentro de los plazos de caducidad legalmente establecidos (vgr. en los procesos
de impugnacin de acuerdos sociales, en los de tutela procesal civil del derecho al honor), o de que no
se interponga aqulla hasta haber agotado algn tipo de procedimiento previo (vgr. las reclamaciones
administrativas previas en el marco de procesos civiles dirigidos contra la Administracin, o la remisin del
requerimiento de rectificacin en los procesos donde se ejercita este derecho de rectificacin) o, en fin,
la necesidad de que con el ejercicio de la pretensin se acredite haber efectuado alguna clase de depsito
o consignacin previa (vgr. en los procesos donde se ejercite el derecho de retracto).
4.- En atencin a su alcance: En este tipo de clasificacin, su autor , seala con relacin al concepto de
presupuestos procesales, que es preciso reconocer la existencia de dos categoras diferenciadas, as:
a) presupuestos procesales en sentido restringido: siendo aquellos que son necesarios en cada caso
concreto para el vlido desarrollo del proceso: jurisdiccin y competencia del rgano jurisdiccional,
capacidad
de
las
partes,
representacin
y
postulacin;
b) bices procesales: son aquellos cuya presencia en un caso concreto imposibilita que se pueda llegar a
una sentencia vlida sobre el fondo del litigio. Se incluyen entre otros la eficacia negativa de la cosa
juzgada material, la eficacia negativa de la litispendencia o la existencia de un convenio arbitral
vlidamente
celebrado
entre
las
partes
sobre
lo
que
es
materia
litigiosa.
Como se enfatiz inicialmente, no existe criterio pacfico sobre la teora de los presupuestos procesales.
Las pocas posturas que se encuentran son discordantes y desiguales, imponindose la necesidad de un
estudio riguroso que permita que todos los operadores jurdicos asuman un discurso que asegure la
racionalidad de la argumentacin y sus resultados sobre la conveniencia de una correcta construccin
conceptual sobre los requisitos formales del proceso sin que desvirte el carcter instrumental del Derecho
Procesal al efectivizar el Derecho Sustancial. A partir de un grado de claridad lingstica-conceptual ha de
abordarse la categora genrica del presupuesto sin permitir la diversificacin que en ltimas conlleva a
imprecisiones. Es esta situacin la que impone la necesidad que la teora de los presupuestos procesales
requiere una depuracin sentida, rescatando el cometido inicial del maestro Von Blow .
Otro aspecto importante que debe sealarse es que no debe confundirse los presupuestos procesales con
los elementos definidores o constitutivos de la accin ni con las condiciones de la misma accin. Los
primeros, repetimos se refieren a la formacin del proceso o de la relacin procesal, mientras que los
segundos conciernen y se encaminan a configurar e identificar la accin que se ejercita y a determinar los
requisitos de su prosperidad. En la doctrina se predica tambin la existencia de condiciones para la accin,
las cuales consisten en la tutela de la accin por una norma sustancial, en la legitimacin en causa y en el
inters para obrar . Cuestin que de ninguna manera constituye presupuesto procesal, sino elementos
definidores
de
la
accin
.
Finalmente, sobre este aspecto debe manifestarse que, generalmente, la falta de presupuestos
procesales, vician de nulidad el proceso, por lo que, la doctrina procesalista ms calificada, ha
considerado el cumplimiento cabal de los presupuestos procesales dentro del proceso, ms que como una
excepcin o defensa, como un impedimento procesal, que, consecuencialmente, puede ser alegado en
cualquier estado y grado de la causa, y tienen la caracterstica de ser revisables y exigibles an de oficio
por el Juez, en razn de estar vinculados a la validez del proceso. No puede predicarse que estos
impedimentos obstaculicen el derecho a la accin y el acceso a la jurisdiccin, puesto que una vez
subsanados puede reproponerse la demanda.
IV. NATURALEZA JURDICA DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
En la mayora de Cdigo Iberoamericanos se tratan indistintamente los presupuestos procesales y las
denominadas excepciones, en algunos como el venezolano se denominan cuestiones previas . Puede
verse que se mantiene la confusin, que precisamente trat de superar la tesis de Von Blow.
En la doctrina actual no hay discrepancia que los presupuestos procesales son requisitos de forma para
que se pueda cumplir la funcin jurisdiccional. Sin la satisfaccin de los mismos no se da un proceso
regular resultadnos afectada la relacin procesal, obstaculizando el examen del derecho sustancial
sometido a juicio. Por ello, con justa lgica la profesora QUINTERO escribe que los presupuestos
procesales son exigencias atinentes a la constitucin y desarrollo de ese aspecto formal que el que
procesa la materia sometida a litigio, como relacin sustancial subyacente. Doctrina acorde con lo que
manifest VESCOVI que los presupuestos procesales son los supuestos necesarios para que pueda
constituirse un proceso vlido, o una relacin procesal vlida. El examen que hace el juez de los
presupuestos procesales se refiere al propio proceso, que al decir del maestro citado hace un proceso
sobre
el
proceso.
En este sentido, vale decir, que los presupuestos procesales son de naturaleza formal o procesal,
abstractos y comunes a todo proceso, pertenecen a cada proceso . Obviamente, deben estar previstos en
norma procesal imperativa para que sean exigibles. Con base al principio de legalidad y el carcter de
orden pblico de las normas procesales la ausencia de presupuestos procesales debe ser declarada de
oficio, esto es, independientemente de que la soliciten las partes. Esto con el fin de evitar el desastroso
suceso de que se declare la reposicin o sentencia inhibitoria, despus de un largo y costoso proceso,
desarrollado en forma intil y anormal, generndose un derroche procesal, lo cual contribuye a la
degradacin
del
sistema
de
administracin
de
justicia.
No obstante, dado el carcter formal de los presupuestos procesales debe advertirse que puede entrar en
contradiccin con el derecho fundamental de tutela efectiva. Dentro de esta perspectiva la problemtica de
los presupuestos procesales debe manejarse con un criterio de sustancialidad, es decir, que los
presupuestos procesales que afecten al proceso, en el caso concreto, sean de tal entidad que hagan
imposible un proceso justo y pueda proferirse sentencia conforme a derecho. Para esto se hace necesario
teorizar con precisin sobre la conexidad entre presupuesto material y el principio de legalidad de las
formas. En la jurisprudencia venezolana, a pesar de que existen confusiones concernientes a lo que son
realmente los presupuestos procesales, se ha venido sealando que debe prevaler la finalidad del proceso
y el juez puede declarar la ausencia de los mismos de oficio u ordenar su correccin .
Sostenemos la tesis que estos defectos de forma no afectan el derecho a la accin ni a la tutela efectiva,
pues la declaratoria de ausencia o que el proceso no est constituido vlidamente no es una verdadera
sentencia porque no decide el derecho sustancial que se propone a conocimiento del proceso. Esto
significa que no se produce cosa juzgada material, pudindose proponer de nueva la demanda. La
finalidad perseguida con los presupuestos procesales es que se realice un proceso vlido.
V. TRATAMIENTO PROCESAL DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Como toda Ley procesal moderna que se precie, uno de los aspectos en donde la regulacin ms debe
cambiar es en cuanto a los presupuestos procesales, tanto en los que afectan al rgano jurisdiccional
(jurisdiccin, competencia civil genrica y criterios de atribucin objetivo, funcional y territorial), como en
los relativos a las partes (capacidad, legitimacin y postulacin), no tanto porque los conceptos hayan
variado, sino en cuanto a dotar de regulacin en donde no lo hay, casos muy especficos, y por adaptar la
existente a las nuevas concepciones e ideas del procesalismo cientfico comtemporneo.
En lo que respecta a su tratamiento en el seno del proceso, los presupuestos procesales se caracterizan
por
las
siguientes
notas
:
A) Su regulacin constituye derecho necesario o indisponible: todos los presupuestos procesales (al igual
que los requisitos de validez de cualesquiera instituciones jurdicas) se encuentran regulados por normas
de ius cogens, es decir, por normas no disponibles a voluntad de las partes sino de aplicacin
obligatoria en absolutamente todos los casos (quizs con la sola excepcin de la competencia territorial en
el proceso civil, cuyas normas reguladoras son en algunas ocasiones, cada vez menos, afortunadamente,
disponibles para las partes en conflicto art. 54 LEC, arts. 46 y 47 CPC venezolano. No debe caber duda
que la necesidad social de solucionar pacficamente las controversias entre personas se erige un elemento
de inters pblico, por lo que constituir vlidamente el proceso debe ser derecho indisponible para las
partes.
B) Su concurrencia o ausencia pueden ser examinada de oficio por el rgano judicial: la anterior nota
caracterstica determina que la totalidad de los presupuestos procesales puedan ser controlados de oficio
por el rgano judicial, de forma que a ste le es dado examinar su concurrencia o ausencia en cualquier
momento del proceso (aunque lo normal, por razones de economa, es que tal examen judicial se lleve a
cabo en los momentos iniciales del pleito). Y, adems, como se precisado, dicho examen puede hacerlo
por s mismo (de oficio), es decir, por iniciativa propia y sin necesidad, pues, de que las partes procesales
tengan que alegar en sus escritos el incumplimiento de cualquiera de ellos a cargo de la parte contraria
para que el Juez pueda, entonces, llevar a cabo su anlisis. No debe requerirse de procedimiento especial
para su examen. Dicho examen de oficio, sin embargo, no impide en modo alguno que la ausencia de
algn presupuesto procesal pueda igualmente ser evidenciada por las partes ante el rgano judicial, en
cuanto dispongan de la oportunidad de hacerlo en el proceso. La denuncia de parte no debe requerir
formalidad
especial
que
entrabe
o
dilate
el
proceso.
C) El examen sobre su concurrencia o ausencia no precisa de ninguna valoracin judicial subjetiva o

interpretativa: se trata, adems, de condiciones de validez del proceso cuyo enjuiciamiento reviste
prcticamente en todos los casos un carcter objetivo, es decir, que para determinar su concurrencia o su
ausencia no es preciso llevar a cabo actividad probatoria o valoracin judicial subjetiva o interpretativa
alguna. Basta con examinar los escritos iniciales de las partes y los documentos que las leyes exigen que
acompaen a los mismos, para que el Juez se encuentre ya en perfectas condiciones para determinar a
ciencia cierta si los presupuestos procesales concurren o no concurren. Ello se debe a que los mismos se
encuentran regulados en normas jurdicas de valoracin objetiva (vgr. si un sujeto es menor de 18 aos
carece de capacidad de obrar o procesal, por muy desarrollado que est fsica y mentalmente; si la
demanda se presenta ante un rgano objetivamente incompetente, dicha incompetencia existir por
mucho que las partes se hayan puesto de acuerdo en que sea esa clase de rgano y no otro el que
enjuicie el conflicto que las enfrenta; si una demanda poda interponerse hasta el 15 de marzo y se
interpone el 16 de marzo, la misma es extempornea e inadmisible por mucho que la parte contraria
quiera pasar por alto ese incumplimiento temporal; o en el caso de los procesos o juicios ejecutivos se
requiere la presentacin con el libelo de la demanda el instrumento que acredite la suma de dinero liquida
y exigible,.). Lo cual permite que el control judicial sobre los presupuestos procesales, como antes
qued indicado, pueda (y deba) llevarse a cabo judicialmente al inicio del proceso, y no a lo largo del
mismo ni, mucho menos, en la sentencia que le ponga trmino (una sentencia que, por no concurrir una
condicin jurdica de validez del proceso, tendr que dejar imprejuzgada la cuestin litigiosa, sin que, por
tanto, el tiempo transcurrido en su tramitacin y los gastos personales y materiales realizados por las
partes y por el Estado a tal efecto hayan servido para nada). Sera tanto como repetir en el proceso el mito
de Ssifo, llegar a la cumbre y devolverse al estado inicial, lo cual significa derroche procesal y deseconomas para el justiciable, lo que contribuye al descrdito de la administracin de justicia.
D) Su ausencia suele constituir un defecto subsanable: generalmente, la ausencia de presupuestos
procesales constituye un defecto de carcter subsanable, lo cual contribuye con la proteccin de la
garanta constitucional de tutela afectiva y acceso a la jurisdiccin (vgr. si la demanda se plantea ante un
rgano judicial carente de jurisdiccin o de competencia, ste mismo, al inadmitir la demanda por ausencia
de dichos presupuestos procesales, indicar a la parte ante qu rgano debe presentarla; si la demanda
se plantea sin el concurso de Abogado o de Procurador, el propio Juez otorgar a la parte un plazo para
que, subsanando dicho defecto procesal, presente de nuevo la demanda ya suscrita por dichos
profesionales; si la demanda la plantea por s mismo un menor de edad, el Juez har lo propio a fin de que
el mismo subsane el defecto de capacidad y comparezca en su lugar quien ostente su patria potestad o su
tutela; si la demanda se plantea sin acreditar instrumento fundamental de la pretensin no haya aportado
o indicado el lugar en que se encuentras-, entonces se conceder un plazo de subsanacin para que se
corrija tal defecto, etc.); si la demanda no es adecuada por vicios de forma igualmente se conceder plazo
para su correccin. Sin embargo, algn aislado presupuesto procesal posee un carcter insubsanable,
como sera el caso de las acciones prohibidas por la ley, en estos casos no puede constituir proceso
porque ya la ley ha previsto que es inadmisible un litigios fundado en ese tipo de pretensin. En el artculo
341 del Cdigo de Procedimiento Civil venezolano se establece como causa de inadmisibilidad de la
demanda que sea contraria a alguna disposicin expresa de la ley. Esto significa, que el juez puede
establecer este aspecto como un presupuesto procesal y ab-initio purgar el proceso evitando actividades a
las partes y al rgano jurisdiccional, ya que si no lo hace el juez en el momento de la admisin, podr
solicitarlo la parte demandada como cuestin previa conforme lo acuerda el Cdigo de Procedimiento Civil
Venezolano en el artculo 346 en su ordinal 11. Pensamos que uno de las prohibiciones son las
caducidades, pues el legislador utiliza expresiones como: no se admitir, no se puede intentar, etc. Por
otra parte, se tiene lo que se ha sealado como bices procesales que se presentan en el caso concreto y
la ausencia negativa de ellos imposibilita la decisin sobre el fondo (por ejemplo: los plazos de caducidad
legalmente previstos para el ejercicio de las acciones ante los tribunales, vencidos los cuales ya no existe
posibilidad de subsanar de forma alguna dicha irreversible extemporaneidad, eficacia negativa de la litis
pendencia, eficacia negativa de la cosa juzgada material, existencia de convenio arbitral vlido). El
profesor RENGEL ROMBERG sostiene que al constatarse la caducidad en el proceso obliga al juez a
rechazarla, pues la accin caduca, carece de existencia y no puede discutirse en el debate judicial.
En otras ocasiones, aun no tratndose de lapsos de caducidad, la ley establece casi los mismos trminos
diciendo no se admitir o no es admisible, etc. Es claro que el juez tiene la obligacin de aplicar la ley,
as como el justiciable tiene el derecho fundamental a la aplicacin de ley regular. Si hay mandato del
legislador y la ley no colisiona con derechos constitucionales debe inexorablemente aplicarse. En todos
estos casos el juez haciendo uso de sus facultades saneadoras debe inadmitir la demanda. Entre otros
casos, en Venezuela, tenemos los establecidos en los artculos 11, 191, 543, 768 (demanda para obligar a
permanecer en comunidad), 782, 1.120, 1.120, 1.122, 1145, 1.157, 1.280, 1.464, 1481, 1482, 1501, 1.525,
1.643, 1.691 y 1801 del Cdigo Civil. En todo caso, tiene que mirarse si la demanda es contraria o
quebranta una disposicin legal. As por ejemplo, es contra la ley una demanda que intente obligar a
algunas
personas
a
comprar
cuando
la
ley
se
lo
prohba
.
E) La resolucin que declara la ausencia de algn presupuesto procesal no produce los efectos propios de
la cosa juzgada materia sobre el fondo de la controversia, pues no forma parte de la res iudicata: por
ltimo, las resoluciones judiciales que declaran definitivamente (es decir, tras haber intentado, en su caso,
la subsanacin del defecto advertido) la ausencia de un determinado presupuesto procesal, por tanto no
hay pronunciamiento sobre el fondo, obviamente, no producen los efectos caractersticos de la cosa
juzgada material sobre el objeto de la pretensin, razn por la cual, y en trminos generales, la parte a la
que se haya inadmitido su pretensin por esta causa dispondr de la posibilidad de reproducirla de nuevo
ante el mismo o ante otro rgano judicial, una vez corregido el defecto procesal de que se tratase (y
siempre y cuando, obviamente, el ejercicio de su pretensin no est sometido a plazo o, estndolo, el
mismo haya vencido) .
VI.
A
MANERA
DE
CIERRE
Se trata de construir una teora de presupuestos procesales no reducida por las inconsistencias de los
diferentes ordenamientos jurdicos. El derecho fundamental de la tutela judicial efectiva exige que los
justiciables accedan a instrumentos procesales que sean aptos desde el punto de vista formal para el
procesamiento de la pretensin; no es suficiente la mera comprobacin de que hubo decisin de fondo y
en derecho, toda vez que deben respetarse los presupuestos que sean indispensables para conocer del
fondo del proceso. Una providencia de inadmisibilidad fundamentada en derecho satisface el derecho a la
tutela efectiva de los jueces. Pero deben ser aglutinados los diversos grupos de presupuestos bajo una
denominacin similar y un mismo tipo de sancin que permita el reenvo ante la posibilidad del Despacho
Saneador para aplicar los correctivos del caso y evitando la ambigedad existente, sin que se comprendan
controles sobre vicios intrascendentes, como producto del formalismos desmedidos. El ncleo del debido
proceso permite ligar todos los aspectos relacionados con los requisitos formales del proceso (derecho al
juez, formas preestablecidas y derecho a ser odo). Por esto el juez debe proveer por el desarrollo del
proceso, ha de velar porque la estructura proyectiva se encadene ordenadamente en pro de que ese
instrumento pueda vlida y eficazmente estimar o desestimar las pretensiones procesales.
Se hace indispensable rescatar las explicaciones doctrinarias ya construidos por Oscar Von Blow, desde
el siglo pasado, en el sentido que no puede dejarse el control de estos defectos exclusivamente a las
partes, sino que debe involucrarse al juez, extendiendo tal prioridad a los presupuestos materiales para la
sentencia de fondo, obviamente, sin disminuir el derecho de las partes para denunciar los defectos que
observen.
Los presupuestos no necesitan de la excepcin y pueden hacerse valer de oficio . La excepcin mixta
refleja la falta de claridad entre presupuesto procesal y la verdadera excepcin . Debe superarse el
esquema de ligar las excepciones a los requisitos de validez y eficacia del proceso, limitando dicho
trmino solamente a los presupuestos de favorabilidad para la emisin de fondo o a la posibilidad de
control por el opositor mediante escrito de mera participacin en que le haga saber al juez acerca de la
irregularidad procesal. El control formal del proceso no puede confiarse al opositor con prescindencia del
juez. Permanecer arraigado a la teora de las excepciones procesales y mixtas, desconociendo el principio
procesal del juez tropos es ir contracorriente y disminuir la efectividad del proceso; restringir los defectos
formales a la denuncia realizada por el opositor, es relegar la eficacia del proceso, la teora de la nulidad
procesal y las normas del Derecho Procesal a una concepcin privatista sobre el proceso contractual
puro.
Ahora, que los vientos soplan favorablemente al proceso oral, cobra con mayor fuerza la idea de
institucionalizar una nueva forma de presupuestos procesales basados en la necesidad de la constitucin
de una relacin procesal vlida. Una forma de tratamiento sera la asuncin de facultades depuradoras o
saneadoras
del
juez
en
la
audiencia
preliminar
o
en
el
despacho
saneador.
Es importante rescatar, al tratar sobre el despacho saneador, los planteamientos elaborados por la
doctrina extranjera desde principios del siglo pasado, en la que se sostena que no puede dejarse a las
partes, el control de estos defectos, sino al juez, extendiendo tal prioridad a los presupuestos materiales
para
la
sentencia
de
fondo.
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige al sentenciador velar porque los instrumentos
procesales utilizados por las partes y los terceros sean aptos, desde el punto de vista formal, para el
procesamiento de la pretensin. No es suficiente la mera comprobacin de que hay la posibilidad de una
decisin en derecho, pues antes debe cumplirse con los presupuestos que sean indispensables para
conocer
el
fondo
del
proceso.
En
este
sentido
recordamos
a
Calamandrei,
segn
el
cual:
para vencer en una causa, no basta tener razn sobre el mrito; sino que es necesario tambin hacerla
valer en los modos prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual el rgano judicial no podr entrar a
conocer si el reclamante tiene razn o no la tiene, y no podr, por consiguiente, dictar la providencia
jurisdiccional de mrito, a la cual el reclamante aspira, de modo que la providencia consistir simplemente
en declarar no proveer, por cuanto los presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitucin
y al desarrollo de la relacin procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda
La naturaleza jurdica de esta institucin puede ser establecida a partir del objeto de la misma, que es,
como se dijo, depurar el ulterior conocimiento de una demanda cuando adolece de defectos o vicios
procesales. Por ello se ha atribuido al juzgador, como director del proceso y no como espectador, no slo
la facultad, sino tambin la obligacin de controlar que la demanda y la pretensin en ella contenida, sean
adecuadas para obtener una sentencia ajustada a Derecho. Evitar futuras nulidades procesales, se
traduce
en
estabilidad
de
los
procesos
y
en
economa
procesal.
En Venezuela la experiencia, con la aplicacin del despacho saneador previsto en la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo que confiere a los jueces de Mediacin, Sustanciacin y Ejecucin del Trabajo, la
facultad de revisar la demanda in limine litis, con el fin de obtener un claro debate procesal o evitar la
excesiva o innecesaria actividad jurisdiccional que pueda afectar el proceso, ha sido altamente efectiva .
La necesidad de que el proceso llegue al conocimiento del mrito y su conclusin final, es la que obliga a
que el control sobre los presupuestos debe darse en las etapas iniciales del juicio y, por lo tanto, ligado al
despacho
saneador.
Se convierte as el Despacho Saneador en una facultad y un deber del juez, ya que en cualquier momento
en que constate la ausencia de un presupuesto procesal o un requisito del derecho de accin puede
terminar el proceso u ordenar su depuracin por medio de un auto que haga renovar el acto, sin esperar
que
el
control
sea
requerido
por
el
opositor
de
una
excepcin.
En sntesis, el Despacho tiene como finalidad evitar que el juez, cumplidas las etapas sustanciales y
llegado el momento de la sentencia de fondo, constate la existencia de obstculos o impedimentos que le
impidan
emitir
una
sentencia
de
mrito.
El control del proceso -deca Bulw- no puede confiarse al opositor con prescindencia del juez.
Permanecer arraigado a la teora de las excepciones procesales y mixtas, desconociendo el principio
procesal del juez competente para aplicar el despacho saneador, restringiendo los defectos formales a la
denuncia realizada por la parte opositoria, es relegar la eficacia del proceso a la teora de la nulidad
procesal y las normas del Derecho Procesal a una concepcin privatista sobre el proceso contractual
puro.
Se le dado tal amplitud al Despacho Saneador que en algunas legislaciones su uso permite la fijacin del
objeto del proceso (thema decidendum), con el fin de establecer los hechos que deben probarse o
aquellos ya admitidos por las partes o que resulten inconducentes, como lo afirma Vescovi .
Respecto a su contenido, es decir, la pretensin, los presupuestos procesales permiten vigilar no solo la
idoneidad de la demanda, sino aquellos que sustentan toda la relacin procesal, como son la debida
individualizacin de la pretensin (forma de la demanda), la acumulacin debida de pretensiones, la tutela
concreta, la ausencia de cosa juzgada y ausencia de litispendencia. Igualmente en relacin con los
distintos requerimientos que aseguran el debido proceso y cuya inobservancia conducira a la nulidad de lo
actuado.
LEER MS
Etapa decisoria
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Los
Presupuestos
Procesales
Martn
Agudelo
Ramrez
Miembro del Centro Hispanoamericano de Estudios Jurdicos y Profesor de las reas de
Derecho
Procesal
y
Filosofa
Jurdica
en
Colombia
La
problemtica
sobre
los
presupuestos
procesales
y
materiales
para
la
sentencia
de
fondo,
generalmente
en
la
doctrina,
ha
sido
abordada
con
imprecisin y sin el rigor que merece. Se trata de una temtica que requiere un
replanteamiento frente al viraje negativo que se le ha dado, unida a soluciones
plegadas
de
posturas
concretas
que
han
permitido
un
tratamiento
peyorativo,
debiendo
realizarse
una
fusin
de
los
presupuestos
dentro
del
gnero
de
los
requisitos
formales
del
proceso,
cuyo
parmetro
esencial
es
la
garanta
constitucional
del
debido
proceso.
Para
procesar
y
emitir
pronunciamiento
de
fondo
de
manera
valida
y
eficaz
sobre
la
situacin
jurdica
sustancial,
es
imprescindible
la
existencia
de
un
proceso
que
se
constituya
y
desenvuelva
conforme
a
normas
de
derecho
procesal.
Es
importante
reconocer
la
posibilidad de poner en entredicho la validez del itinerario doctrinario sobre los
referidos
presupuestos,
circunscribiendo
esta
temtica
en
un
lugar
ms
coherente
con
la
principialstica
procesal.
1.
Algunos
Planteamientos
Doctrinarios
Sobre
La
Problemtica
De
Los
Requisitos
Formales
Del
Proceso
Se han seleccionado ciertas posturas de orden doctrinario desde la creacin de
la teora cientfica de los presupuestos procesales en pro de clarificar sobre la
inutilidad
del
deslinde
en
el
orden
a
su
categorizacin
conceptual:
La teora de los presupuestos procesales se funda en la poca de gestacin
del
procesalismo
cientfico,
con
la
publicacin
La
teora
de
las
excepciones
procesales
y
los
presupuestos
procesales
del
tratadista
alemn
Oscar
Von
Bulow (1), en la que expresa su rechazo por la confusin existente desde el
derecho
romano
entre
excepciones
(que
indican
actividad
dispositiva
de
la
parte)
y
presupuestos
procesales
(condiciones
para
la
constitucin
de
la
relacin
jurdica
procesal),
sugiriendo
la
necesidad
de
dejar
el
control
de
los
ltimos al juez de forma oficiosa y no a la simple dispositividad de las partes
(no
requirindose
alegacin
del
demandado),
siendo
objeto
de
anlisis
y
decisin en la etapa inicial del respectivo procedimiento. Sin embargo, tras la
consideracin
presentada
por
Blow
sobre
presupuestos
procesales
y
a
su
rechazo por el concepto de excepcin formal, se constata la renuencia posterior
en
varios
doctrinantes
a
su
tratamiento
riguroso,
gestando
incoherencias
plasmadas
en
diversos
ordenamientos
positivos.
Tales
circunstancias
llevan
al
maestro
Humberto
Briseo
Sierra
a
sostener:
A Blow
se
le
reconoce
haber
expuesto la teora del proceso como relacin jurdica, el haber descubierto los
presupuestos
procesales.
Sin
embargo,
ninguna
de
sus
aportaciones
logr
sobrevivir en su prstina pureza Los presupuestos han sido explicados de tan
diversos
modos,
que
actualmente
no
tienen
la
funcin
que
les
asignara
su
autor.
Y
las
excepciones
continan
siendo
tratadas
como
si
nada
definitivo
hubiera
sido
argumentado
en
su
contra. Tal vez el primer culpable
de todo
esto
fuera
el
mismo
autor,
ms
interesado
en
la
historia
que
en
la
sistematizacin
conceptual
(2).
En
un
segundo
momento,
se
destaca
la
postura
presentada
por
Piero
Calamandrei,
quien
considera
que
los
presupuestos
procesales
o
presupuestos
del
conocimiento
del
mrito
son
elementos
necesarios
para
que
pueda
darse
una decisin de fondo sobre la pretensin, concretando el deber poder del juez
de proveer sobre el mrito. Estima que para vencer una causa, no basta tener
razn
sobre
el
mrito;
sino
que
es
necesario
tambin
hacerla
valer
en
los
modos prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual el rgano judicial no
podr entrar a conocer si el reclamante tiene razn o no la tiene, y no podr,
por
consiguiente,
dictar
la
providencia
jurisdiccional
de
mrito,
a
la
cual
el
reclamante
aspira;
de
modo
que
la
providencia
consistir
simplemente
en
declarar
no
proveer.
Posteriormente
sostiene,
los
presupuestos
procesales
son
requisitos
atinentes
a
la
constitucin
y
al
desarrollo
de
la
relacin
procesal,
independientemente
del
fundamento
sustancial
de
la
demanda
(3).
Por su parte resulta especial el tratamiento dado por James Goldschmidt (4)
al
estimar
que
los
presupuestos
procesales
son
meros
supuestos
de
la
sentencia de fondo, su ausencia no impide el nacimiento del proceso, sino que
su presencia u omisin son materia de decisin en el momento de la decisin
de
fondo.
Las imprecisiones sobre la temtica de los requisitos formales del proceso se
consumaron en las posturas dualistas de Leo Rosenberg y Adolfo Shonke en sus
distinciones
entre
presupuestos
procesales
e
impedimentos
procesales
o
excepciones.
El
primero
asocia
declaracin
oficiosa
con
los
presupuestos
procesales
por
ser
cuestiones
referidas
a
la
admisibilidad
del
procedimiento
y
vincula
los
impedimentos
procesales
o
excepciones
con
las
cuestiones
inherentes a la fundabilidad o no de las pretensiones que han de ser pedidas
por
las
partes.
De
otra
parte,
Adolfo
Shonke
tambin
distingue
entre
impedimentos y presupuestos procesales, pero marca un retroceso en cuanto a

la
consideracin
sobre
su
naturaleza
al
estimar
que
los
impedimentos
son
sustanciales, al estar relacionados con la cuestin litigiosa y solo ser resueltos
en la sentencia, exigiendo de su alegacin por el opositor para ser declarados
por
el
juez.
En Latinoamrica se destaca la postura de Enrique Vscovi que estima que los
presupuestos procesales no se refieren ni a la pretensin ni a la sentencia,
siendo requisitos formales sin los cuales no se puede pronunciar la decisin de
fondo
so
pena
de
nulidad,
siendo
supuestos
necesarios
para
que
pueda
constituirse un proceso vlido. Los clasifica intilmente de acuerdo a la accin,
a
la
pretensin,
al
proceso
y
a
la
sentencia,
no
reflejando
una
bsqueda
sistmica.
De
una
parte
sostiene:
No
se
trata
entonces,
como
la
expresin
(presupuestos
procesales)
podra
hacer
creer, de
condiciones
sin
las
cuales
no
se forma la relacin procesal; son ms bien requisitos sin los cuales no se
puede
pronunciar
una
decisin
de
fondo,
de
carcter
vlido
(5).
Pero
su
estimacin
sobre
los
presupuestos
materiales
ha
sido
confusa,
por
considerar
que
comportan
naturaleza
sustancial,
al
referirse
a
la
pretensin,
siendo
condiciones que se requieren para que la sentencia sea favorable al que las
rene,
sin
afectar
la
validez
del
proceso.
En Colombia se ha tejido una confusin sobre los requisitos de forma del
proceso y, especialmente, en lo atinente a los presupuestos materiales para la
sentencia
de
fondo.
Se
encuentran
dos
posturas
antagnicas:
una
que
los
ubica como supuestos del juicio final de favorabilidad para estimar o desestimar
la pretensin y otra que considera que se trata de requisitos de forma cuya
ausencia
impide
la
decisin
de
fondo.
En
el
primer
grupo
se
destaca
la
concepcin plasmada por el procesalista Hernando Morales (6) que deslinda los
presupuestos
procesales
de
los
materiales,
excluyendo
a
los
ltimos
de
los
defectos formales, postura heredada por la Corte Suprema de Justicia ante la
consideracin que su falta lleva a proferir fallo de mrito y no formal. En el otro
extremo
se
encuentra
la
postura
sostenida
por
Hernando
Devis
Echanda,
para
quien
ambos
tipos
de
presupuestos
son
controles
de
defectos
formales.
Sobre
los
presupuestos
procesales
estima
que
son
requisitos
que
determinan
el
nacimiento
vlido
del
proceso,
su
desenvolvimiento
y
su
normal
culminacin
con
la
sentencia,
cuya
omisin
generalmente
vicia
de
nulidad
el
proceso.
Realiza
una
clasificacin
innecesaria,
enunciando
varios
tipos
de
presupuestos
procesales: previos al proceso (presupuestos procesales de
la accin
y de
la
demanda,
la
denuncia
o
la
querella)
y
los
presupuestos
procesales
del
procedimiento que aglutinan las causales de nulidad (saneables o no). Y sobre
los
presupuestos
materiales
o
sustanciales
de
la
sentencia
de
fondo
considera
que estos son requisitos para que el juez pueda proveer sobre el mrito en la
sentencia y que su omisin determina la sentencia inhibitoria, todos ellos con
referencia
intrnseca
con
la
pretensin
(legitimacin
en
la
causa,
inters
sustancial
para
obrar,
debida
acumulacin
de
pretensiones,
ausencia
de
prejudicialidad y de las excepciones de litis finitae: ausencia de cosa juzgada,
de transaccin,
de
desistimiento,
de
conciliacin, de perencin
del proceso) (7).
Finalmente,
se
destaca
el
planteamiento
expuesto
por
los
profesores
Beatriz
Quintero y Eugenio Prieto, quienes pregonan por la necesidad de buscar una
construccin
conceptual
slida
en
torno
al
gnero
comn
contentivo
de
los
presupuestos
procesales
y
materiales,
por
ser
ambos
especies
del
conjunto
denominado requisitos formales del proceso y porque unos comportan un punto
de confluencia que llevan al teorizante a procurar eliminar las fronteras de los
grupos y estimar solo el gnero, con la posibilidad de saneamiento o no segn
el caso y adicionalmente porque los efectos de los presupuestos materiales para
la
sentencia
de
fondo
son
procesales,
pese
a
su
naturaleza
compleja
y
su
ligamen al derecho sustancial. Su ausencia impide el estudio de fondo sobre la
pretensin,
constituyndose
en
bices
para
que
el
juzgador
examine
los
extremos
litigiosos
(8).
2.
Necesidad
De
Desvirtuar
El
Deslinde
Entre
Los
Diversos
Requisitos
Formales
Y
Las
Sanciones
Por
Su
Inobservancia
La
praxis
jurdica
cimentada
en
diversos
ordenamientos
revela
la
existencia
de
una
problemtica
inmersa
en
confusiones
e
imprecisiones
numerosas,
que
impide
construir
una
teora
adecuada
sobre
los
presupuestos
procesales.
Es
un error deducir de los preceptos vigentes los principios tericos, lo procedente
es lo contrario: atender la legislacin desde la perspectiva de la ciencia (9). Por
esto
es
indispensable
borrar
la
distincin
existente
entre
presupuestos
procesales
y
materiales,
y
adicionalmente
evitar
la
introduccin
del
concepto
adicional
de
presupuestos
de
la
existencia.
Para
sustentar
tal
afirmacin,
se
presentan
algunas
bases
tericas
en
pro
este
cometido,
eludiendo
adicionalmente
las
distinciones
entre
validez,
eficacia
e
inexistencia
en
lo
que
hace
alusin
a
la
doctrina
de
los
presupuestos.
2.1
Inutilidad
De
Un
Deslinde
Conceptual
Entre
Presupuestos
Procesales,
Presupuestos
Materiales
Y
Presupuestos
De
La
Existencia
Sobre
la
admisibilidad
de
pretensin,
en
contraposicin
a
la
favorabilidad,
puede
conceptualizarse
sobre
los
presupuestos,
sin
dualizar
los
efectos
en
tratndose
de
la
validez
o
de
la
eficacia,
superando
la
distincin
de
consecuencias
como
nulidad
o
sentencia
inhibitoria
ni
recurriendo
a
categoras
como
las
de
la
inexistencia.
Un
sector
doctrinario
y,
concretamente,
en
Colombia,
ha
justificado
la
fusin
de
las
categoras
de
validez,
eficacia
e
inexistencia
dentro
del
mbito
de
los
presupuestos,
admitiendo
este
ltimo
fenmeno apoyados en supuestos vacos tericos de la disciplina procesal, para
recurrir a la Teora General del Acto Jurdico, porque en ltimas el acto procesal
es una especie de acto jurdico, siendo el proceso un conjunto de dichos actos,
lo que implica envolver al Derecho Procesal dentro de esquemas privatistas de
los cuales ya se haba liberado a partir del siglo XIX. El estudio de los
presupuestos desde el derrotero de la admisibilidad de la pretensin sugiere un
tratamiento
unitario,
en
torno
a
sus
requisitos
extrnsicos
e
intrnsecos,
verificando
la
idoneidad
del
proceso
(admisbilidad)
en
unin
a
las
nociones
emanadas
del
Debido
Proceso
como
garanta
individual.
2.1.1
Inconveniencia
de
la
argumentacin
de
los
presupuestos
de
la
existencia:
Varios
estudiosos
de
los
fenmenos
procesales
insisten
en
vacos
de la teora procesal en lo atinente a los presupuestos procesales y a las
sanciones
para
situaciones
de
irregularidad,
debindose
acudir
a
la
Teora
General del Acto
Jurdico.
En
tratndose
de
los presupuestos
procesales,
estos
datos
de
orden
pblico
exigen
un
pronunciamiento
procesal
sobre
el
proceso
que hace suponer su existencia, afectando no slo un acto concreto sino toda la
serie que contina al acto que carece de l, lo que conlleva a descartar la
categora de los presupuestos de la existencia. Siendo el proceso el escenario
del acto procesal, no puede predicarse su inexistencia en un acto procesal que
constate
la
irregularidad
procesal.
por
una
paradoja
del
proceso,,
los
presupuestos procesales no impiden el desarrollo del proceso, por lo menos no
impiden
la
presentacin
de
un
escrito
que
mueva
la
jurisdiccin
aunque
la
demanda as interpuesta sea luego rechazada desde el inicio (ya habr hecho
actuar
la
jurisdiccin
por
va
de
la
accin
en
sentido
abstracto)
(10).
Los
presupuestos
procesales
no
son
presupuestos
de
la
existencia
del
instrumento
proceso, sino que son requisitos y condiciones que conducen a que no pueda
deliberarse
y decidirse
el
asunto
si
faltan.
Si no
concurren,
la
demanda
es
rechazada
por
una
providencia
procesal
por
inadmisible
o
circunstancialmente
en
caso
de
falta
de
competencia
remitida
al
tribunal
competente
(11).
No puede aludirse a la inexistencia de algo que en realidad est produciendo
efectos
en
cada
uno
de
los
actos
proyectivos
y
dinmicos
que
se
van
materializando.
No
cabe
construir
una
nueva
categora
conceptual
para
delimitar
los
presupuestos
de
la
existencia,
justificando
la
prioridad
de
realizar
un juicio de control previo o preliminar sobre el ser del proceso como ente. Leo
Rosenberg
anotaba
que
los
presupuestos
ataen
a
la
totalidad
de
la
admisibilidad
del
proceso,
pero
no
debe
concluirse
que
sin
estos
no
puede
existir
proceso.
Los
presupuestos
no
lo
son
del
proceso
en
el
sentido
de
argir
la
inexistencia
del
referido
instrumento
ante
la
falta
de
los
referidos
requisitos de procesamiento, sino que se examinan y resuelven en el proceso,
suponiendo
su
existencia.
No
son
presupuestos
de
existencia
del
proceso
sino
de
su
admisibilidad.
Adicionalmente,
ha
de
avalarse
la
postura
de
James
Goldschmidt cuando arguye que la ausencia de los presupuestos procesales no

impide
el
nacimiento
del
proceso,
ya
que
el
pronunciamiento
acerca
de
su
omisin
se
hace
dentro
del
instrumento
proceso.
Es
tambin
oportuna
la
argumentacin
indicada
por
el
maestro
italiano
Piero
Calamandrei de eliminar la categora conceptual de inexistencia en el campo de
los presupuestos procesales, ya que su efecto en caso de ausencia no es la
inexistencia sino la de hacer desaparecer en el juez el poder deber de proveer
sobre el mrito, mientras se mantenga el poder-deber de declarar las razones
por las cuales considera que no puede proveer (12). Slo dentro del proceso el
juez
puede
pronunciarse
sobre
la
ausencia
de
un
presupuesto
como
la
capacidad
para
ser
parte,
lo
que
supone
su
existencia.
Adicionalmente,
dentro
de un proceso no se discute, en estricto sentido, de la falta de jurisdiccin,
porque
de
esta
funcin
est
constitucionalmente
facultado
el
operador
jurdico
que
ha
de
satisfacer
pretensiones
en
tal
instrumento.
2.1.2
Inutilidad
de
un
deslinde
entre
presupuestos
procesales
y
materiales
en
atencin
a
la
validez
y
a
la
eficacia:
Desde
la
admisibilidad
de la pretensin se comprenden los requisitos formales que suponen la emisin
(previos) y los atinentes a la actividad procesal (del procedimiento), todos ellos
vinculados
con
la
nocin
constitucional
del
debido
proceso,
ya
sea
para
la
validez
o
para
la
eficacia.
Son
ejemplos
de
la
inutilidad
del
deslinde
entre
presupuestos
procesales
y
materiales
los
siguientes:
v.
gr.
(a)
La
debida
acumulacin
de
las
pretensiones,
catalogado
como
condicionante
de
la
eficacia,
es
perfectamente
identificable
con
los
presupuestos
procesales
de
debida
individualizacin
de
la
pretensin,
trmite
adecuado
y
el
de
competencia
del
juez, en atencin a los requisitos de la acumulacin. (b) La relacin entre falta
de
legitimacin
en
la
causa,
falta
de
integracin
de
litisconsorcio
necesario
y
nulidad
como
consecuencia,
impide
separar
conceptualmente
entre
presupuestos
procesales
y
los
materiales.
(c)
La
legitimacin
en
la
causa
expresa una problemtica de aptitud que implica la incursin en el campo de la
validez. (d) La ausencia de caducidad (es decir, la no expiracin del trmino
para proponer vlidamente una pretensin procesal) ha sido ubicada en los dos
tipos
de
presupuestos.
(e)
Los
presupuestos
sobre
la
inexistencia
de
otra
pretensin
similar
(ausencia
de
cosa
juzgada,
de
conciliacin,
de
desistimiento
o de transaccin o la ausencia de litispendencia) pueden ser considerados como
procesales de la actividad al tocar con la vigencia actual del proceso o como
materiales
por
circunscribirse
a
la
realidad
del
objeto
litigioso.
Segn
Stefan
Leible
en
aquellas
situaciones
en
las
que
pueda
verificarse
la
identidad
del
objeto
de
la
controversia
la
demanda
debiera
rechazarse
por
inadmisible,
puesto que ya se decidi sobre el objeto con fuerza de cosa juzgada; ya que en
caso de falta de decisin del objeto litigioso se trata de un presupuesto procesal
a examinar de oficio (13). (f) Por ltimo, a modo de ejemplo, se presentan las
situaciones
gestadas
del
denominado
presupuesto
de
demanda
en
forma,
las
cuales no se erigen en un tipo nico de requisito (como en la pretensin
incomprensible
y
falta
de
tutela
concreta).
La divisin entre requisitos de validez y de eficacia es innecesaria. Cuando se
constatan
irregularidades
para
establecer
la
relacin
procesal,
se
impide
la
construccin de un proceso eficaz, ante la cual debe aparecer el saneamiento
como forma de control hasta donde sea posible. El maestro Humberto Briseo
considera
posible
fusionar
validez
y
eficacia
al
sostener:
Los
presupuestos
para la validez del juicio no ataen a su existencia, sino a su eficacia, y por
tanto no obstan a la relacin procesal que posteriormente puede anularse por
defectos
que
suponen
su
existencia
y
que
son
eficaces
hasta
su
anulacin
(14). Es intil distinguir entre validez y eficacia en materia procesal, como ya lo
anotaba el maestro italiano Francesco Carnelutti al sostener que la ineficacia es
el gnero y la nulidad la especie. De otra parte, sostiene que no son cosas
distintas validez y eficacia, sino las mismas vistas desde dos lados diversos: la
eficacia por el lado del efecto y la validez por el de la causa, siendo vlido el
acto
que
posee
los
requisitos
necesarios
para
ser
eficaz
(15).
2.2
Inconveniencia
De
La
Distincin
De
Sanciones
Para
La
Ausencia
De
Presupuestos
En cuanto a las sanciones es innecesario dividir los efectos por la ausencia de

los presupuestos segn sean materiales o procesales, como nulidad y el fallo
inhibitorio,
siendo
igualmente
inconveniente
la
sancin
de
la
inexistencia
para
quienes
pretendan
la
construccin
de
una
nueva
categora
conceptual.
En
un
primer
momento
se
acude
a
la
inadmisibilidad
cuando
es excitado
el
aparato
jurisdiccional, pero no es esta la nica posibilidad para realizar el control el
director
del
proceso.
Si
se
aglutinan
todos
los
presupuestos
(procesales
y
materiales) desde
la garanta
del debido
proceso,
la
sancin
es la
NULIDAD,
tras
la
constitucin
de
la
relacin
jurdico
procesal,
erradicando
las
sentencias
inhibitorias,
para
extirpar
los
efectos
producidos
de
un
instrumento
anmalo.
Para
esto
se
hace
necesario
teorizar
con
precisin
sobre
la
conexidad
entre
presupuesto material y el principio de legalidad de las formas. Todo lo anterior
desde los elementos que estructuran el proceso mismo, como son los subjetivos
y
los
objetivos,
que
excluyen
el
intil
deslinde
presentado
entre
validez
y
eficacia y que en todas ellas exige la nulidad por el distanciamiento de las
formas, del Debido Proceso, sin que se pueda llegar al extremo del ritualismo
exagerado.
Los presupuestos que tutelan el elemento subjetivo o la aptitud de los sujetos
procesales:
competencia,
legitimacin
en
la
causa,
inters
para
obrar,
capacidad
para
ser
parte
y
capacidad
procesal.
Todos
relacionados
con
debido
proceso. Su ausencia obsta la posibilidad de actuar de los sujetos procesales,
viciando la actividad procesal por obviar la aptitud o poder de realizar los actos
concretos.
Incluso
la
ausencia
de
caducidad
remite
a
una
cualidad
subjetiva
toda vez que veda al sujeto actuante la posibilidad de emitir una pretensin
como
consecuencia
de
no
haberla
incoado
en
el
tiempo
oportuno
(16).
Los presupuestos que protegen los elementos objetivos del proceso: Los que
tutelan
tanto
el
contenido
como
la
forma,
siendo
el
proceso
ineficaz
cuando
advierte
defectos
estructurales
por
un
acto
mal
elaborado
en
su
confrontacin
legal.
En
cuanto
al
contenido,
es
decir,
la
pretensin,
dichos
presupuestos
permiten
vigilar
la
idoneidad
misma
de
este
acto
fundamental
que
ha
de
sostener
toda
la
relacin
procesal:
debida
individualizacin
de
la
pretensin
(demanda
en
forma),
acumulacin
debida
de
pretensiones,
tutela
concreta,
la
exclusin
de
solucin
heterocompositiva
cuando
la
pretensin
ya
fue
decidida
autocompositivamente
por
las
partes
o
heterocompositivamente
(ausencia
de
cosa
juzgada)
y
la
ausencia
de
litispendencia.
Igualmente
relacionados
con
los
distintos
mbitos
del
debido
proceso
y
protegidos
con
nulidad.
Adems,
se
encuentran
otros
presupuestos
que
tutelan
la
forma
misma
del
proceso,
como
su
trmite,
el
respeto
total
por
la
bilateralidad
de
la
audiencia.
Se precisa que el control sobre los presupuestos no debe darse en las etapas
finales, sino que debe estar ligado al Despacho Saneador, como deber poder
emanado del juez tropos, durante toda la relacin jurdico procesal, que permita
terminar el proceso en cualquier momento en que se constate la ausencia de
un presupuesto procesal que requiera de su fenecimiento o que por medio de
un auto de reenvo se retrotraiga el proceso al momento oportuno para aplicar
el
correctivo
formal
del
caso,
como
sucede
en
Argentina,
alternativa
que
proponen
en
Colombia
los
profesores
Eugenio
Prieto
y
Beatriz
Quintero
(17).
Sin esperar que el control lo realice el opositor por medio de una excepcin, el
juez de oficio debe realizar tal registro desde la inmaculacin del proceso, para
evitar que tras las etapas sustanciales llegue a un pronunciamiento formal en el
que constate la existencia de bices trascendentales para emitir una decisin de
fondo,
ya
sea
por
invalidez
o
ineficacia,
pero
siempre
buscando
un
control
teraputico.
Pero
se
advierte
que
no
puede
caerse
en
una
interpretacin
excesiva del principio de especificidad en materia de nulidades, toda vez que no
siempre
el
legislador
ha
de
tutelar
todos
los
casos
posibles
sancionables.
3.
Por
Un
Tratamiento
Uniforme
De
La
Teora
Sobre
Los
Presupuestos
Procesales
Como
se
destac
anteriormente,
no
existe
unanimidad
sobre
la
teora
de
los
presupuestos
procesales.
Las
pocas
posturas
que
se
encuentran
son
discrepantes,
imponindose
la
necesidad
de
un
estudio
riguroso
que
permita
que
todos
los
operadores
jurdicos
asuman
un
discurso
que
asegure
la
racionalidad de la argumentacin y sus resultados sobre la conveniencia de una

correcta
construccin
conceptual
sobre
los
requisitos
formales
del
proceso
sin
que
desvirte
el
carcter
instrumental
del
Derecho
Procesal
al
efectivizar
el
Derecho
Sustancial.
A
partir
de
un
grado
de
claridad
lingstica-conceptual
ha
de
abordarse
la
categora
genrica
del
presupuesto
sin
permitir
la
diversificacin
que
en
ltimas
conlleva
a
imprecisiones.
Los
estudiosos
del
Derecho Procesal han confrontar la inconveniencia del deslinde y la inutilidad de
una nueva categora sobre los presupuestos de la existencia. Es esta situacin
la
que
impone
la
necesidad
que
la
teora
de
los
presupuestos
procesales
requiere
una
depuracin
sentida,
rescatando
el
cometido
inicial
del
maestro
Oscar
Von
Blow.
Debe
justificarse
una
categora
genrica
para
los
presupuestos
procesales,
contentiva
igualmente
de
los
denominados
como
presupuestos
materiales
para
la
sentencia
fondo
e
igualmente
rechazar
la
categora
de
presupuestos
de
la
existencia.
Las
contrapartidas
de
los
presupuestos
procesales
se
conocen
como
excepciones
procesales
o
formales,
las de los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, como excepciones
mixtas y las deficiencias del derecho de defensa, con el nombre genrico de
causales
de
nulidad.
Todos
los
requisitos
formales
del
proceso,
como
gnero
corresponden
al
concepto
prstino
del
debido
proceso
(18).
Se trata de construir una teora de presupuestos procesales no reducida por las
inconsistencias
de
los
diferentes
ordenamientos
jurdicos,
sin
que
sea
desdibujado
en
su
naturaleza.
El
derecho
fundamental
de
la
tutela
judicial
efectiva
exige
que
los
justiciables
accedan
a
instrumentos
procesales que
sean
aptos desde el punto de vista formal para el procesamiento de la pretensin; no
es
suficiente
la
mera
comprobacin
de
que
hubo
decisin
de
fondo
y
en
derecho,
toda
vez
que
deben
respetarse
los
presupuestos
que
sean
indispensables
para
conocer
del
fondo
del
proceso.
Una
providencia
de
inadmisibiidad
fundamentada
en
derecho
satisface
el
derecho
a
la
tutela
efectiva
de
los
jueces.
Pero
deben
ser
aglutinados
los
diversos
grupos
de
presupuestos bajo una denominacin similar y un mismo
tipo de sancin que
permita el reenvo ante la posibilidad del Despacho Saneador para aplicar los
correctivos
del
caso
y
evitando
la
ambigedad
existente,
sin
que
se
comprendan
controles
sobre
vicios
intrascendentes,
como
producto
del
formalismos
desmedidos.
El
ncleo
del
debido
proceso
permite
ligar
todos
los
aspectos
relacionados
con
los requisitos
formales
del proceso
(derecho
al
juez,
formas preestablecidas y derecho a ser odo). Por esto el juez debe proveer
por el desarrollo del proceso, ha de velar porque la estructura proyectiva se
encadene
ordenadamente
en
pro
de
que
ese
instrumento
pueda
vlida
y
eficazmente
estimar
o
desestimar
las
pretensiones
procesales.
Se
hace
imprescindible
rescatar
los
planteamientos
doctrinarios
ya
elaborados
por
Oscar
Von Blow, desde el siglo pasado, en el sentido que no puede dejarse el control
de estos defectos a las partes, sino al juez, extendiendo tal prioridad a los
presupuestos
materiales
para
la
sentencia
de
fondo.
Los
presupuestos
no
necesitan
de
la
excepcin
y
pueden
hacerse
valer
de
oficio. Debe superarse el esquema de ligar las excepciones a los requisitos de
validez
y
eficacia
del
proceso,
limitando
dicho
trmino
solamente
a
los
presupuestos de favorabilidad para la emisin de fondo o a la posibilidad de
control por el opositor mediante escrito de mera participacin en que le haga
saber al juez acerca de la irregularidad procesal. El control formal del proceso
no
puede
confiarse
al
opositor
con
prescindencia
del
juez.
Permanecer
arraigado a la teora de las excepciones procesales y mixtas, desconociendo el
principio
procesal
del
juez
tropos
del
cual
emana
el
despacho
saneador,
restringiendo los defectos formales a la denuncia realizada por el opositor, es
relegar la eficacia del proceso, la teora de la nulidad procesal y las normas del
Derecho
Procesal
a
una
concepcin
privatista
sobre
el
proceso
contractual
puro. La excepcin mixta refleja la falta de claridad entre presupuesto procesal
y
la
verdadera
excepcin.
Desde un esquema sobre la aptitud de la pretensin se deben considerar los
elementos
que
vinculen
todos
los
requisitos
del
proceso
como
instrumento
de
validez
y
eficacia
para
la
satisfaccin
de
pretensiones
como:
habilidad
procesal
de
las
partes,
legitimacin
de
los
sujetos
procesales,
cualidades
imprescindibles
en
materia
litigiosa,
etc.
En
este
ltimo
aspecto,
debe
darse
un
mayor
desarrollo a la relacin entre principio de formalismo y requisitos formales del
proceso
(continente
de
los
presupuestos
procesales
y
materiales
para
la
sentencia
de
fondo).
Cumplido
el
mnimo
de
requisitos
debe
darse
el
pronunciamiento
en
cualquier
sentido.
Adicionalmente,
los
aspectos
relacionados
con
el
derecho
de
defensa
estaran
incluidos
dentro
de
esta
categora
de
presupuestos,
exigiendo
una
correcta
disciplina
de
notificaciones;
pero
estos
ltimos
aspectos
conciernen
al
derecho
dispositivo
y
tienen
posibilidades
amplias
de
saneamiento.
4.
Sobre
Las
Nulidades
Procesales
La nulidad procesal es una sancin procesal que priva a los actos y a las etapas
procesales de sus efectos normales, desde su eficacia, en las cuales no se han
observado
ciertas
reglas
fundamentales
del
debido
proceso,
como
las
referentes a las formas preestablecidas, a la garanta del derecho a ser odo, o
cuando se desconocen las pautas objetivas que tutelan la garanta de legalidad
del
juez.
La
nulidad
procesal
puede
definirse
como
el
remedio
tendiente
a
invalidar
tanto
resoluciones
judiciales
cuanto
actos
procesales
anteriores
a
ellas
que no renen los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad
(19).
Sobre
la
temtica
de
nulidad
procesal
pululan
muchos
problemas
que
siguen
escindiendo
y
distanciando
las
posturas
argidas
por
varios
doctrinantes
del
derecho
procesal.
Las
garantas
constitucionales
del
proceso
deben
ser
los
parmetros
prioritarios
que
faciliten
unificar
criterios,
para
que
pueda
concebirse la nulidad procesal como el gran baluarte y mecanismo protector del
proceso,
frente
a
todos
aquellos
sujetos
que
al
servicio
de
una
racionalidad
instrumental
y
maquiavlica
quieran
vulnerar
la
existencia
de
aquellos
medios
que
se
consideran
indispensables
para
la
consecucin
de
una
solucin
sustancialmente
justa.
Por
medio
de
la
nulidad
procesal
es
posible
identificar
correctivos
concretos
frente
a
ciertas
irregularidades
que
conculcan,
en
el
instrumento
proceso,
el
derecho
fundamental
del
debido
proceso.
Los
requisitos
y
formas
de
trmite
de
la
nulidad
procesal
deben
ser
regulados
legalmente.
Pero,
en
los
diferentes
ordenamientos
jurdicos
no
se
debe
limitar
sus alcances, toda vez que resulta conveniente que sea regulada mediante la
enunciacin
de
causales
que
de
forma
amplia
permitan
proteger
el
referido
ncleo garantstico constitucional del debido proceso. No es dable que la ley se
erija en bice del desarrollo de los mandatos constitucionales, al restringir las
causales
por
medio
de
una
determinacin
taxativa,
bastante
apretada,
que
no
facilita
la
tutela
de
tal
derecho
en
las
diferentes
situaciones
de
lesin.
No
resulta
viable
seguir
aplicando
el
principio
de
especificidad
en
los
trminos
desarrollados
por
la
doctrina
tradicional,
por
medio
de
una
interpretacin
restrictiva y estricta, y bajo la limitacin casustica exagerada de las situaciones
de nulidad a las meras hiptesis que el legislador haya establecido (20). Se
impone
proteger
las
garantas
fundamentales
del
proceso,
bajo
un
esquema
que no se encuentre limitado de forma exagerada por la especificidad, en los
trminos ya explicados, y que tampoco permita encasillar al juez bajo modelos
exegticos
ya
superados.
El Despacho Saneador se impone sobre cuestiones no relativas al mrito o al
fondo,
tanto
para
los
presupuestos
procesales,
como
tambin
para
los
que
muchos conocen
como
presupuestos materiales para
la
sentencia de fondo.
En
dicho contexto, la nulidad procesal se gestara de los errores in procedendo y
no
in
iudicando,
no
requirindose
de
un
fallo
formal
como
la
sentencia
inhibitoria
para
los
presupuestos
materiales.
La
nulidad
procesal
busca
la
proteccin por va de negativa de los requisitos de forma, y slo desde sta
aproximacin
es
posible
explicar
coherentemente
la
teora
desarrollada
sobre
dicha sancin procesal; por esto debe asumirse una posicin clara en bsqueda
de
una
perspectiva
holstica
que
integre
la
teora
de
los
presupuestos
procesales
y
sobre
las
formas
procesales
con
la
teora
de
las
nulidades
procesales.
Se
hace
necesario
salvaguardar
los
requisitos
formales
de
errores
in procedendo para lograr eficacia y validez, en pro de la seguridad misma del
ordenamiento
jurdico.
Dichos
requisitos
de
forma
se
circunscriben
al
mbito
de ser legisladas, no pudiendo dejarse la teora de los presupuestos procesales
y formas procesales al mero capricho de las partes o al arbitrio judicial. Pero
jams la nulidad ha de tener por funcin salvar la forma por la forma, sino los
fines
determinados
a
ella
por
ley.
En cuanto al principio del formalismo es indispensable que los actos procesales,
las
etapas
procesales
y
el
proceso
mismo
guarden
los
requisitos
de
forma,
porque
de
lo
contrario
aparece
un
defecto
que
puede
ser
relevante,
de
naturaleza procesal; y de acuerdo a su mayor o menor trascendencia el vicio
afectara un acto, o una serie de actos, o todo un proceso. el recurso de
nulidad tiene por objeto subsanar los vicios o defectos de que puede adolecer
los
requisitos
que
condicionan
la
validez
de
los
actos
procesales
(errores
in
procedendo)
(21).
Pero,
esta
formalidad
no
debe
hacerse
coincidir
con
la
tirana del formalismo extremo; por lo que resulta aconsejable que se predique
la nulidad en procesos que estn regimentados por formas elsticas. Lo que s
resulta inadmisible es permitir la libertad de formas, dejando toda la actividad
procesal y sus requisitos formales expuestos al mero capricho de las partes o al
arbitrio
judicial.
Esta
elasticidad,
concebida
bajo
una
regla
de
orden
teleolgico
tenue, slo admite la nulidad procesal sobre aquellos actos que carecen de los
requisitos
indispensables
para
la
obtencin
de
su
finalidad,
sin
sujecin
a
pautas legales demasiado restrictivas que podran degenerar en la exaltacin de
un
formalismo
exagerado.
Jams
la
nulidad
tiene
por
funcin
salvar
la
forma
por la forma, sino que debe considerar los fines determinados a ella por la ley.
La teora moderna ha reconocido la identidad de las nulidades procesales con el
finalismo, puesto que el formalismo en lo que atae al derecho procesal tiene
un
sentido
trascendente
y
no
vaco
(22).
Notas:
(1)
BULOW,
Oscar
Von.
La
teora
de
las
excepciones
procesales
y
los
presupuestos
procesales.
Buenos
Aires:
Ediciones
Jurdicas
Europa-Amrica,
1961
(2)
BRISEO
SIERRA,
Humberto.
Derecho
Procesal.
2ed.
Ciudad
de
Mxico:
Harla,
1995.
p.
857
(3)
CALAMANDREI,
Piero.
Instituciones
de
Derecho
Procesal
Civil.
Tr.
de
Santiago
Sents
Melendo.
Buenos
Aires:
Ediciones
Jurdicas
Europa-Amrica,
1962.
T.
I.,
p.
350-351
(4)
GOLDSCHMIDT,
James.
Teora
General
del
Proceso.
Barcelona:
Labor
S.A.,
p.
19
(5)
VESCOVI,
Enrique.
Teora
general
del
proceso.
Bogot:
Temis,
1984.
p.
94
(6)
MORALES
M.,
Hernando.
Curso
de
derecho
procesal
civil.
Parte
general.
7ed.
Bogot:
ABC,
1978,
p.
205-209
(7)
DEVIS
ECHANDIA,
Hernando.
Compendio
de
Derecho
Procesal;
Teora
General
del
Proceso.
12ed.
Medelln,
Dike,
1987.
T.
I.
p.
283-299
(8)
QUINTERO,
Beatriz
y
PRIETO,
Eugenio.
Teora
general
del
Proceso.
Tomo
II.
Santaf
de
Bogot:
Temis,
1995.
p.
1-15,
43-47
(9)
BRISEO
SIERRA,
Humberto.
Op.
cit.,
p.
856
(10) FALCON, Enrique
M.
Elementos de
Derecho Procesal Civil. T. I. Buenos
Aires:
Abeledo-Perrot,
1986.
T.
I.
p.
155-156
(11)
LEIBLE,
Stefan.
Proceso
Civil
Alemn.
Konrad-Adenauer
Stiftung
y
Biblioteca
Jurdica
Dike,
1999.
p.
158-159
(12)
CALAMANDREI,
Piero.
Op.
Cit.,
p.
353-354
(13)
LEIBLE,
Stefan.
Op.
cit.,
p.
341-342
(14)
BRISEO
SIERRA,
Humberto.
Op.
Cit.,
p.
854
(15)
CARNELUTTI,
Francisco.
Sistema
de
Derecho
Procesal
Civil.
Tomo
I.
Introduccin y funcin del proceso civil. Tr. por Niceto Alcal-Zamora y Castillo
y
Santiago
Sents
Melendo.
Buenos
Aires:
UTEHA
(Unin
Tipogrfica
Editorial
Hispano
Amrica),
1944.
p.
66,
76,
329
(16)
CLARIA
OLMEDO,
Jorge
A.
Derecho
Procesal.
Buenos
Aires:
Depalma,
1991.
T.
II,.
p.
117
(17)
QUINTERO,
Beatriz
y
PRIETO,
Eugenio.
Op.
cit.,
p.
14
(18)
QUINTERO,
Beatriz.
Los
presupuestos
procesales.
En:
Temas
Procesales.
Medelln.
No.
17
(Octubre
1993);
p.
98
(19)
PALACIO,
Lino
Enrique.
Derecho
Procesal
Civil.
Tomo
V.
Actos
Procesales.
Buenos
Aires:
Abeledo-Perrot,
1975.
p.
136-137
(20) En tal sentido, en ste estudio se toma distancia de la posicin asumida
por
la
Corte
Constitucional,
mediante
Sentencia
C-491
de
Noviembre
2
de
1.995,
Magistrado
Ponente
Antonio
Barrera
Carbonell.
En
sta
providencia
el
mximo
tribunal
constitucional
colombiano,
al
examinar
las
causales
de
nulidad
previstas en el artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, sostiene que No
se opone a la norma del artculo 29 de la Constitucin la circunstancia de que el
legislador
seale
taxativamente
las
causales
o
motivos
de
nulidad.
Slo
admite como causal adicional la consagrada en el inciso 29 del artculo citado,
segn el cual es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del
debido
proceso.
Salvo
esta
hiptesis
especial,
se
niega
la
posibilidad
de
declaracin
de
las
nulidades
constitucionales,
cuando
se
produzca
violacin
de
algn principio procesal que emane del Debido Proceso, sin circunscribirlo a las
meras
causales
referidas
por
el
legislador.
(21)
PALACIO,
Lino
Enroque.
Op.
cit.,
p.
137
(22) Para el profesor ADOLFO ALVARADO VELLOSO, el concepto de obtencin
de la finalidad es inherente a la utilidad de la declaracin. Considera que basta
la carencia de un requisito esencial en orden a obtener su fin, para que el juez
pueda sin ms declarar la nulidad. Atendiendo que el principio del finalismo ya
antes citado implica la prevalencia del resultado sobre el medio que debe ser
declarado nulo cuando, no obstante su desajuste con el patrn contenido en la
norma,
ha
cumplida
acabadamente
con
su
finalidad
(pinsase,
por
ejemplo,
en
una
cdula
de notificacin
con
irregularidades y que,
al llegar a manos del
interesado, le permite enterarse cabalmente de lo que se le deba noticiar en el
caso. Qu sentido, sino un puro e irracional apego a un absurdo formalismo,
tendra
declarar
la
nulidad
por
el
vicio
de
forma
Teniendo
en
cuanto
la
utilidad que produce la anulacin, ella no procede cuando es indiferente a los
fines del proceso. Aunque en rigor no constituye un supuesto de subsanacin,
algunas
legislaciones
subsumen
el
caso
en
este
ttulo.
Cf.
.
ALVARO
VELLOSO,
Adolfo.
Presupuestos
de
la
nulidad
Procesal.
En:
Temas
Procesales.
Medelln.
No.
5
(Octubre
1987);
p.
105
Para
citar
este
documento:
AGUDELO,
Martn.
Los
Presupuestos
Procesales.
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Lnea]
Disponible
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www.enj.org
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de
consulta]
Tomado
de:
http://www.ripj.com/art_jcos/artjuridicos/art.12_13_14/13Presupuestos%20procesales.mht LEER MS
Etapa decisoria
ACCION, JURISDICCION Y PROCESO
ACCION,
JURISDICCION
Y
PROCESO
http://forodelderecho.blogcindario.com/2007/12/00026-derecho-procesal-civil-accion-jurisdiccion-yproceso.html
NDICE
1.
Derecho
Procesal
Civil
y
Derecho
Jurisdiccional.
2. Tricotoma Originaria del Proceso Trpode de Encijado Triloga Estructural del Proceso (accin,
jurisdiccin
y
proceso)
3. Presupuestos Procesales y Requisitos para un Pronunciamiento sobre el Fondo
4.
Actos
y
Sujetos
del
Proceso
5.
Eficacia
de
la
Sentencia
&
Autoridad
de
Cosa
Juzgada
6.
La
Probtica
Judicial
o
Jurisdiccional
7.
Sistemas
de
la
Probtica
8.
Carga
9.
10.
11. Intervencin Procesal
de
Acumulacin
la
Prueba
Procesal
Litisconsorcio
A
continuacin:
Exponemos los principios y reglas bsicas de esta rama del Derecho denominada Derecho Procesal Civil:
1. DERECHO PROCESAL CIVIL Y DERECHO JURISDICCIONAL
Doctrinalmente, se acepta la denominacin de Derecho Procesal Civil porque se considera que dentro de
la Triloga Estructural del Proceso (Accin, Jurisdiccin y Proceso), el proceso es el elemento fundamental,
objeto bsico de estudio.
En tanto, que algunos juristas consideran al elemento jurisdiccin como el ms importante, por lo que
sugieren la denominacin de Derecho Jurisdiccional (posicin postulada por Montero Aroca, quien seala
que el proceso es una consecuencia de la jurisdiccin), empero, tal postulado es rechazado por nuestro
sistema debido a que la funcin jurisdiccional tiene un abocamiento necesariamente procesal.
2. TRICOTOMA ORIGINARIA DEL PROCESO TRPODE DE ENCIJADO TRILOGA ESTRUCTURAL
DEL PROCESO
2.1. ACCIN.- Es el Poder Jurdico (de naturaleza pblica) que va encaminado a obtener un
pronunciamiento por parte del Estado.
Poder
Jurdico
&
Derecho
Subjetivo
El Derecho Subjetivo implica la exigencia de una obligacin a cargo de otro, en el caso del proceso,
admitiramos que el Estado se vera obligado a satisfacer la pretensin del accionante, lo cual no es
correcto.
Hablamos de un Poder Jurdico porque no se exige una obligacin sino simplemente se solicita (pide)
tutela jurisdiccional.
Tutela
Jurisdiccional
Tutela Jurisdiccional Abstracta Poder Jurdico de presentar
Tutela Jurisdiccional Concreta (Efectiva) Obtener un pronunciamiento
exponer
(Clases)
un asunto
Demanda
&
Pretensin
Demanda.- Es el acto procedimental de eventual configuracin de un proceso
No decimos que es el primer acto procesal, porque no toda demanda genera un proceso.
Pretensin.- Manifestacin de voluntad de contenido sustancial, expresada en la demanda.
2.2.
JURISDICCIN.Potestad
Jurdica
del
Estado
para
satisfacer
Slo
hay
jurisdiccin
cuando
existe
cosa
juzgada
y
Por
tanto,
son
La
judicial:
La
militar:
s
La
Arbitral:
no
(no
Las Comunidades Campesinas y Nativas: no (no reguladas)
pretensiones.
ejecutoriedad.
juridicciones:
s.
(especial)
ejecutoriedad)
Quines
tienen
jurisdiccin?
Los rganos jurisdiccionales (Jueces de Paz, Jueces de Paz Letrados, Jueces Especializados, Vocales
Superiores, Vocales Supremos) que ejercen funcin jurisdiccional.
Qu
es
la
Funcin
Jurisdiccional?
Es el desarrollo funcional de la facultad conferida para resolver pretensiones, a cargo de los rganos
jurisdiccionales.
(*) Slo existe PROCESO cuando se ejerce la Funcin Jurisdiccional.
2.3.
PROCESO
Es una relacin jurdica trilateral (partes: demandante y demandado, y el rgano jurisdiccional).
Es
el
medio
para
satisfacer
pretensiones
premunido
de
garantas.
Es un sistema de garantas constitucionales (Teora Garantista). Hablamos de garantas porque stas

posibilitan su exigencia, en tanto que, los principios son una mera enunciacin.
Debido
Proceso
Sustantivo
Denominacin proveniente de la traduccin del Commom Low. Por lo que su definicin no es deducible
terminolgicamente.
Es una garanta constitucional que debe plasmarse en una adjetivacin (proceso).
Es sustantivo por cuanto est reconocido en una norma escrita (Constitucional).
Proceso
&
Procedimiento
Proceso.- Es el medio o mecanismo a travs del cual se resuelve un conflicto.
Procedimiento.- Son los actos concatenados y entrelazados entre s, cuya realizacin presupone la
actuacin del anterior. Conforman al Proceso.
(*) El tipo de PRETENSIN determina el tipo de PROCESO; y ste a su vez, determina el tipo de
PROCEDIMIENTO.
3. PRESUPUESTOS PROCESALES Y REQUISITOS PARA UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL
FONDO
Bajo la premisa de que:
Proceso:
Es aquella Relacin jurdica trilateral (Demandante, Demandado y rgano Jurisdiccional).
Su
objeto
es
la
Pretensin.
Sus
etapas
estn
definidas
por:
.
La
calificacin
(a
cargo
del
rgano
jurisdiccional),
.
Las
excepciones
(a
cargo
del
demandado),
.
Un
control
interno
y
.
La
Sentencia
El proceso tiene 2 NIVELES:
3.1.
Estructural:
PRESUPUESTOS
PROCESALES
Elementos necesarios (de carcter general) con los que deben contar los sujetos que vallan a configurar
un proceso.
3.1.1.
Presupuestos
del
rgano
Jurisdiccional:
Jurisdiccin:
Potestad
Jurdica
del
Estado
para
satisfacer
pretensiones.
Competencia:
Doctrinalmente, tenemos 2 posiciones al respecto. De un lado, aqulla que postula que la competencia
son porciones de la jurisdiccin, y de otro, la que la considera como un conjunto de reglas de distribucin
de
la
jurisdiccin.
Esta
ltima
postura
es
asumida
por
nuestro
sistema.
Criterios
de
Competencia:
a) Territorio.- Est basada en la delimitacin de los Distritos Judiciales. La regla general es que la
competencia
se
fija
de
acuerdo
al
domicilio
del
demandado.
b) Materia o Especialidad.- Se fija en base al componente jurdico (sustentos jurdicos) de la pretensin.
c)
Cuanta.Se
fija
sobre
la
base
cuantitativa
de
la
pretensin.
d) Funcionalidad o Grado.- Es la determinacin del rgano jurisdiccional que ha de conocer como
instancia(*)
inicial
un
proceso
especfico.
(*) Instancia: ter procesal que media entre un pedido y un fallo con conocimiento de hecho y de derecho
del
rgano
jurisdiccional.
e) Turno.- Es la distribucin temporal de la asignacin a un rgano jurisdiccional de un caso especfico.
3.1.2.
Presupuestos
de
las
Partes:
Capacidad para ser Parte.- Aptitud para ser parte en el proceso. Son: las personas naturales, las
personas jurdicas, los patrimonios autnomos y el concebido (en todo cuanto le favorezca).
Capacidad Procesal.- Aptitud para realizar actos y/o negocios jurdico-procesales con eficacia, a nombre
propio
o
a
cuenta
de
otra
persona.
En
caso
de
falta
de
capacidad
procesal,
se
da
paso
a
la
Representacin:
*
Representacin
Voluntaria
Otorgada
por
quien
tiene
capacidad
procesal.
* Representacin Legal Otorgada cuando la persona carece de

* Representacin Judicial Otorgada por el juez ante la ausencia de la persona.
.
Capacidad
. Capacidad Relativa: no es manifiesta.
Requisitos
Elementos
o
*
*
*
* Requisitos de Fondo
Absoluta:
de
componentes
Requisitos
Requisitos
Requisitos
capacidad
es
la
para
procesal.
manifiesta.
Demanda.demanda.
Generales
Especiales
Forma
la
de
3.2. De Contenido: REQUISITOS PARA UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO:

Elementos especficos que se requieren para que el rgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre la
pretensin.
3.2.1.
Inters
para
Obrar
o
Inters
para
la
Pretensin.Situacin
o
posicin
que
habilita
el
acceso
procesal.
Surge cuando el individuo agota el mecanismo o medio extrajudicial a su alcance para satisfacer su
pretensin.
3.2.2.
Legitimidad
para
Obrar
o
Legitimidad
para
la
Pretensin.La teora de la Exacta identidad entre sujeto material y sujeto procesal hoy en da es descartada, por
cuanto
slo
la
sentencia
determinar
la
titularidad
de
la
pretensin.
Nuestro sistema adopta la teora de que la Legitimidad para Obrar es la Afirmacin de la identidad entre
sujeto material y sujeto procesal, porque tal afirmacin puede ser discutida e incluso descartada por el
rgano jurisdiccional.
Niveles:
Legitimidad Ordinaria Afirmacin personal de la titularidad
Legitimidad Extraordinaria Afirmacin de la titularidad de otra persona.
de
un
derecho.
3.2.3.
Excepciones:
(Cosa
Juzgada
Prescripcin
Caducidad)
Mecanismos que sirven para acusar de parte la falta de un presupuesto procesal o un requisito para un
pronunciamiento sobre el fondo.
Tipos:
Excepciones puramente Procesales: acusan la falta de un presupuesto procesal.
Excepciones de Contenido Sustancial: acusan la falta de un requisito para un pronunciamiento sobre el
fondo.
Nota:
. Admisibilidad: presencia de presupuestos procesales y requisitos para un pronunciamiento sobre el
fondo.
.
Inadmisibilidad:
Ausencia
de
presupuestos
procesales.
Posibilita
la
subsanacin.
. Improcedencia: Falta de requisitos para un pronunciamiento sobre el fondo. Conlleva a la conclusin del
proceso.
4. ACTOS Y SUJETOS DEL PROCESO
Repasando el Proceso apreciaremos que ste no es ms que una relacin jurdica trilateral entre las
partes: demandante y demandado, y el rgano jurisdiccional, los mismos que realizan o son partcipes de
ciertos
hechos,
actos
o
negocios
jurdicos.
Cuando tales hechos, actos o negocios jurdicos se transfieren al proceso, adoptan tal matiz.
* Hecho Jurdico Procesal.- Evento o acontecimiento, eventual e involuntario con efectos jurdicos
suscitados
al
interior
de
un
proceso.
Ejm: muerte de una de las partes.
* Acto Jurdico Procesal.- Manifestacin de voluntad destinada a crear, regulare, modificar o extinguir
relaciones
jurdicas
procesales
=
proceso.
Pueden ser realizados por cualquier sujeto procesal

Ejm: decretos, autos resoluciones, demanda, contestacin, tacha.
(partes
rgano
jurisdiccional).
* Negocio Jurdico Procesal.- Acto que importa la conclusin del proceso o por el cual se dispone de la
pretensin
en
definitiva.
Slo
lo
pueden
realizar
las
partes.
Ejm: conciliacin, transaccin, desistimiento.
Doctrinalmente, existe una postura (Jimeno Sendra) que no acepta la categora de Negocio Jurdico
Procesal, puesto que, segn sealan, todo acto tendr que realizan las partes tendr que ser sometido por
el
filtro
del
rgano
jurisdiccional.
Posicin que no es aceptada por el sistema procesal peruano, puesto que si bien el rgano jurisdiccional
cumple una funcin decisoria respecto a los actos realizados por las partes, existe el Principio Dispositivo.
4.1.
PARTE
Parte
es
un
concepto
nicamente
procesal.
La
condicin
de
parte
se
fija
por
el
acto
procesal
denominado
Demanda.
De tal manera que quien demanda conformar la Parte Demandante; en tanto, que contra quien se
demanda,
ser
la
Parte
Demandada.
.
Demandante
su
actividad
estar
dirigida
a
acreditar
lo
solicitado.
.
Demandado
su
actividad
se
dirigir
a
desestimar
la
pretensin
contraria.
Hoy en da resulta obsoleto lo postulado por Carnelutti, en relacin a la idea de parte material y parte
procesal, por la que se consideraba que los sujetos que intervenan en el proceso tenan que ser aqullos
de la relacin jurdica sustantiva. Concepcin que ha sido desplazada por la Legitimidad para Obrar.
4.2.
TERCERO
Es
aqul
que
no
es
parte/
es
un
concepto
nicamente
procesal.
Su posicin es fijada por la demanda. Es decir, aqul que no es sujeto de la Demanda es un tercero.
4.3.
PRETENSIN
PROCESAL
Manifestacin
de
voluntad
de
contenido
sustancial.
Pedido
fundado
en
derecho.
(*) La pretensin justiciable o jurisdiccionable es aqulla que est reconocida por el ordenamiento
jurdico.
La categora de justiciable se evidenciar cuando sta cuenta con el elemento jurdico.
*
Lmites
de
Delimitan el fallo y la consecuente cosa juzgada.
*
Porqu
se
Quin pide contra quin?
Qu
pide?
(fundamentos
la
se
de
Pretensin
hecho
.
Lmites
Objeto
Ttulo
(causa
.
Componente
Factual
o
Fctico
. Componente Jurdico normas de derecho que recogen tales hechos.
Objetivos
(petitun)
petendi)
afirmados.
hechos
Lmites
Conformado por las partes
(*)
Principio
de
1er.
Nivel:
el
tipo
de
pretensin
determina
2do.
Nivel:
el
tipo
de
pretensin
determina
3er. Nivel: La Sentencia tiene que respetar los lmites de la pretensin.
Supuestos
Patolgenos:
Importan
la
ruptura
Fallo
Ultra-petita:
ms
all
del
objeto
Fallo
Extra-petita:
otro
objeto
distinto
Fallo infra o sitra-petita: menos del objeto de la pretensin.
Criterios:
pide?
derecho)
Subjetivos
el
el
tipo
tipo
de
de
de
de
de
la
la
la
Congruencia
proceso.
sentencia.
congruencia.
pretensin.
pretensin.
5. EFICACIA DE LA SENTENCIA & AUTORIDAD DE COSA JUZGADA

*
Eficacia
de
la
Sentencia:
Produce efectos entre las partes. Sin embargo, existen supuestos en que la eficacia es ultra partes, es
decir
frente
a
terceros.
La eficacia directa, ejecutiva y refleja.
*
Autoridad
de
Cosa
Juzgada
Institucin
que
otorga
seguridad
jurdica.
Surge
por:
Agotamiento (ejecutoriedad): cuando se utiliza el ltimo mecanismo de impugnacin previsto contra una
resolucin.
Consentimiento: cuando se deja precluir el plazo para impugnar una resolucin, sin hacerlo.
Cosa
Juzgada
Formal
(Firmeza):
recae
sobre
cualquier
resolucin.
Alcance
intra-proceso.
Cosa
Juzgada
Material:
Alcance
extra-proceso.
Recae
sobre:
Sentencia
de
contenido
sustancial
(fundada
infundada)
Autos
Cautelares
Autos que fundan excepciones sustanciales.
Efecto Positivo: pronunciarse y proteger en sentido del fallo (estimatorio o desestimatorio)
Efecto Negativo: impedir un fallo posterior sobre la pretensin decidida.
*
Lmites
.
Objetivos:
objeto
.
Temporales:
. Subjetivos: partes
de
y
ttulo
la
ttulo
Cosa
(componente
(componente
Juzgada:
jurdico)
fctico)
6. LA PROBTICA JUDICIAL O JURISDICCIONAL

PROBTICA.
Neologismo creado por el Catedrtico Espaol Luis Muoz y Zavat.
Concepto.-
(*)
Eurstica
Procesal:
significa
averiguacininvestigacin
Mtodo de averiguacin que emplea el investigador judicial (abogado) para obtener resultados relevantes
sustentatorios de la petensin.
La probtica es un trmino genrico que impide confusiones terminolgicas, puesto que engloba varios
conceptos:
6.1.
Objeto
de
los
Medios
de
Prueba.
El objeto de prueba son los hechos afirmados controvertidos pasados.
Qu
se
prueba?
(*) Hecho Controvertido: Aqul que es afirmado por una parte y rechazada por la otra.
Un
Punto
Controvertido
implica:
Hecho controvertido + Puntos de Derecho en Discusin.
Se
prueban
los
No. Se prueban las afirmaciones sobre los hechos (afirmaciones factuales)
hechos?
No
son
Objeto
de
Prueba:
* Derecho.- El derecho se presume conocido por todos, por lo que No es objeto de prueba.
Excepciones:
Costumbre.- S es objeto de prueba. Porque sera imposible que el rgano jurisdiccional conociera todas.
Est
relacionada
con
el
aspecto
fctico.
Derecho Extranjero.- S es objeto de prueba. Porque sera imposible o muy difcil o muy difcil que el
rgano jurisdiccional conocer todo el derecho existente, as como su sentido.
As
tambin,
No
son
objeto
de
prueba:
* Hechos Admitidos.- Afirmado por una parte y reconocido por otra (expresa o tcitamente).
No
es
hecho
de
prueba
por
el
Principio
Dispositivo.
* Hechos Imposibles.- Aqullos que adolecen de la capacidad efectiva de producirse en la realidad. La
determinacin de la imposibilidad depende del lugar, tiempo y avance cientfico.

No
es
objeto
de
prueba
por
su
inutilidad.
*
Hechos
Notorios.La
notoriedad
tiene
2
elementos:
Generalidad
Todos
estn
en
posibilidad
de
conocerla.
Certeza
El
hecho
tiene
un
sentido.
No es objeto de prueba porque la notoriedad ya alcanz la demostracin del hecho afirmado.
En tanto, que se entendern como hechos admitidos o controvertidos, a criterio del juzgador el anlisis
de:
* Hecho Bajo Silencio.- Hecho afirmado al que no se contrapone manifestacin alguna.
* Hecho de Respuesta Genrica.- la afirmacin de una respuesta vaga o esquiva, que no rechaza ni
admite
el
hecho
afirmado.
* Hecho de Negativa Genrica.- Contradice la afirmacin de un hecho de forma imprecisa.
6.2.
Medio
de
Instrumento que va ha servir para acreditar una afirmacin fctica.
Prueba.
Nuestro ordenamiento jurdico (Cdigo Procesal Civil) califica a los medios de prueba en Tpicos
(regulados o tradicionalmente utilizados) y Atpicos (no regulados o novedosos). Sin embargo, el propio
Cdigo Procesal (Art. 234) integra ambos tipos, al definir a los documentos bajo un criterio abierto.
(*)
Documentos:
los
escritos
pblicos
o
privados,
impresos,
fotocopias,
facsmil
o
fax,
planos,
cuadros,
dibujos,
fotografas,
radiografas,
cintas
cinematogrficas,
microformas (tanto en la modalidad de microfilm como de soportes magnticos),
otras
reproducciones
de
audio
o
video,
la
telemtica
en
general
y
dems objetos que recojan, contengan o representen algn hecho, o una actividad humana o su
resultado.
6.3.
Funcin
de
la
Prueba.
Para
qu
sirve
la
Prueba?
Doctrinalmente,
existen
2
Teoras:
* Funcin Argumentativa: La probtica sirve para argumentar (demostrar una verdad particular), mediante
el
procedimiento
de
la
retrica.
Busca
convencer
al
juez.
* Funcin Demostrativa: Busca demostrar o acreditar afirmaciones factuales con validez universal, y
mediante
el
razonamiento
lgico.
(*) Esta ltima postura es asumida por nuestro sistema. Por lo que se concluye que la prueba demuestra
una
probabilidad
racional
de
que
el
hecho
afirmado
haya
acreditado.
(*) Actualmente, se considera que la idea de alcanzar la verdad dentro del proceso resulta imposible,
puesto que es una utopa. Atrs ha quedado el criterio de Carnelutti de verdad formal o procesal y
verdad material o real. La parcialidad de las partes est dirigida a obtener su pretensin, por lo que
afirmarn y tratarn de demostrar hechos que se asemejen a su propia verdad, por lo que la verdad no se
alcanzar nunca.
6.4.
Es
el
Actividades que importa la probtica.
procedimiento
Prueba.
probatorio.
7. Sistemas de la Probtica.
7.1. Sistema de Admisin de Medios de Prueba.* Sistema Abierto: Cuando la norma procesal permite cualquier instrumento para acreditar hechos
afirmados.
* Sistema Cerrado: Cuando la norma procesal especifica los instrumentos para acreditar hechos
afirmados.
7.2. Sistema de Valoracin de Medios de Prueba.* Sistema de Tarifa Legal: Es la norma procesal la que predetermina el valor del medio de prueba.
* Sistema de Libre Valoracin: El rgano jurisdiccional analiza cada medio de prueba de manera individual
y, a la vez, analiza a todos (individual y general).
* Sistema de Apreciacin Conjunta: El juez aprecia todos los medios de prueba a la vez.
(*) Este sistema nos rige actualmente.
8.
CARGA
DE
LA
PRUEBA.Quien afirma un hecho tiene la facultad de probarlo. Puesto que de hacerlo, se beneficiar, de lo contrario,
se perjudicar.
Esta regla tiene una excepcin, mal llamada inversin de la carga de la prueba , que es el caso de la
pretensin que conlleva la afirmacin de un hecho notorio. Porque la carga de la prueba no pasa de un
lado a otro, sino que sta simplemente se elimina para el beneficiario.
(*) Carga Procesal: Concepto de la antigua doctrina. Por el cual, se sealaba que los actos dentro del
proceso no eran obligaciones sino facultades.
9. ACUMULACIN PROCESAL
9.1.
Concepto
previo:
Partamos de la afirmacin generalmente aceptada: Toda pretensin genera un Proceso
Ante
la
cual
surgen
2
posturas:
1. La Italiana, que considera al proceso como medio que puede contener varias pretensiones, por lo que
puede
existir
un
proceso
con
varios
procedimientos.
2. La Espaola, que seala que cada pretensin genera un proceso, siendo que al absorver dos o ms
pretensiones
cada
una
sigue
un
proceso,
dentro
de
un
solo
procedimiento.
Esta ltima posicin es la ms correcta para nuestro sistema. Pero independientemente de la tendencia
doctrinal que se genere al respecto, sta no influir en el desarrollo del tema.
(*) Acumulacin: Acepcin Terminolgica. Significa juntar o reunir.
9.2.
ACUMULACIN
PROCESAL.
Es la reunin de PRETENSIONES al interior de un procedimiento.
Definicin.-
(*) Las Pretensiones deben estar vinculadas por niveles de relacin (similitud o igualdad).
La acumulacin se sustenta en la Conexin Procesal o Conexidad
(*) La CONEXIN no es ms que la relacin existente entre las
Se
divide
en
2
1.
Conexin
Se basa en la identidad o comunidad entre, por lo menos, 2
La
identidad
al
Lmite
Subjetivo
=
Conexin
La
identidad
al
Lmite
Objetivo
=
Conexin
Objetiva.
La
cual
.
Conexin
Objetiva
Total:
idntico
el
objeto
y
. Conexin Objetiva Parcial: idntico slo el objeto o el ttulo.
pretensiones.
Tipos:
Propia:
pretensiones.
Subjetiva.
puede
ser:
el
ttulo.
2.
Conexin
Impropia:
Se
basa
en
la
Homogeneidad
o
Afinidad.
Las
pretensiones
no
tienen
identidad.
La
conexin
impropia
se
presentar
cuando:
Si bien son diferentes, las pretensiones se sustentan en un mismo Hecho.
Se
fundamentan
en
una
misma
Norma
de
Derecho.
Este tipo de conexin es regulada por el Cdigo Procesal Civil peruano (art. 84) pero no est operativa.
Los Lmites de la Pretensin sirven para establecer la conexin entre 2 o ms pretensiones.

9.3. TIPOS DE ACUMULACIN.
* ACUMULACIN VOLUNTARIA: Requiere del anlisis de los requisitos.
* ACUMULACIN LEGAL: Opera por efectos de la Ley.
*
ACUMULACIN
OBJETIVA:
Requisitos:
.
Conexin
Subjetiva
.
Pretensiones
Acumuladas
No
Contradictorias.
(*) Sin embargo, esta regla tiene 3 excepciones, segn los grados de relacin, y son:
Pretensiones Alternativas: De varias pretensiones el demandado escoger cul cumplir.
Pretensiones Subordinadas: Existe una pretensin primaria y otra secundaria, la cual operar en caso
que
la
primera
falle
o
sea
desestimada.
Pretensiones Accesorias: Existe una pretensin principal y otra accesoria a aqulla, siendo la principal
antecedente
a
la
accesoria.
. Identidad de Competencia. El rgano jurisdiccional debe tener competencia para conocer las
pretensiones.
. Las pretensiones han de ser Tramitables en un Mismo Procedimiento.
*
ACUMULACIN
OBJETIVA-SUBJETIVA:
Requisitos:
.
Conexin
Objetiva
Parcial
.
Pretensiones
Acumuladas
No
Contradictorias.
(Excepciones)
. Identidad de Competencia. El rgano jurisdiccional debe tener competencia para conocer las
pretensiones.
. Las pretensiones han de ser Tramitables en un Mismo Procedimiento.
* ACUMULACIN ORIGINARIA: Se plantea con la demanda.
* ACUMULACIN SOBREVENIDA: Se dan con la ampliacin de la demanda, reconvencin, acumulacin
de
autos
o
la
intervencin
de
terceros.
.
Acumulacin
Sobrevenida
Objetiva:
Ampliacin
de
la
demanda
Reconvencin
Acumulacin
de
Autos
.
Acumulacin
Sobrevenida
Objetiva-Subjetiva:
Intervencin
de
Terceros
Acumulacin
de
Autos
(*)
Acumulacin
de
Autos:
Es
la
reunin
de
expedientes
o
actuados.
No
existe
como
Categora
Autnoma.
Plantea tanto la Acumulacin Sobrevenida Objetiva como la Objetiva-Subjetiva.
9.4.
Solicitada
Puede ser decretada por el Juez de oficio.
por
las
DESACUMULACIN:
partes.
10. LITISCONSORCIO
Existen
multiplicidad
de
concepciones.
Etimolgicamente, Litisconsorcio significa: Comunidad de suertes o identidad en los resultados.
(*) Acepciones sobre su concepto
1.
Es
la
Pluralidad
de
partes.
Postura que no es correcta, debido a la existencia del Principio de Dualidad de Posiciones.
Por
el
cual
se
establece
que
en
el
proceso
tan
slo
existen
2
partes.
*
Carctersticas:
Existencia
de
Demandante
y
Demandado
Cada parte debe estar integrada por sujeto(s) distinto(s). [sujeto demandante diferente a sujeto
demandado]
En
cada
posicin
debe
haber,
por
lo
menos,
un
sujeto.
Este Principio permite la Plurisubjetividad, es decir la posibilidad de que varios sujetos integren una o las
dos
posiciones
o
partes.
2. Es la pluralidad de sujetos como parte.
10.1. CLASIFICACIN:
a) Segn la Posicin de los Sujetos como Parte [Plurisubjetividad]
*
Litisconsorcio
La Plurisibjetividad est en la parte demandante.
Activo
*
Litisconsorcio
La Plurisibjetividad est en la parte demandada.
Pasivo
*
Litisconsorcio
La Plurisibjetividad se da en cualquiera de las partes.
Mixto
b) Segn el Tiempo
*
Litisconsorcio
Si la plurisubjetividad viene configurada con la demanda.
Originario
*
Litisconsorcio
Si la plurisubjetividad se configura con posterioridad a la demanda.
Sobrevenido
c) Segn la Fuente o Base de Origen

*
Litisconsorcio
Voluntario
Es voluntario porque la plurisubjetividad surge como consecuencia de la voluntad o toma de decisin de
una
de
las
partes
=
Demandante.
(*)
Conforme
a
la
Doctrina
Espaola.
En
el
sistema
procesal
real
no
existe.
No
es
litisconsorcio
porque:
Es
ms
que
una
Acumulacin
Objetiva-Subjetiva
por
Conexin
Parcial.
No responde al concepto tcnico del litisconsorcio (no hay comunidad de suertes, pueden dase
diferentes resultados).
*
Litisconsorcio
Cuasinecesario
No
es
necesario,
porque
no
hay
obligacin
de
emplazar
a
varios.
No es voluntario, porque si se emplaza a varios, el tratamiento procesal es igual al litisconsorcio
necesario.
Se
puede
demandar
a
varios
pero
no
se
est
obligado,
o
Varios
pueden
demandar
a
uno.
En
el
sistema
procesal
real
no
existe.
No
es
litisconsorcio
porque:
Es
una
Acumulacin
Objetiva-Subjetiva
con
Conexin
Total.
Se permite al demandante fijar la plurisubjetividad.
*
Litisconsorcio
Necesario
La Plurisubjetividad deviene en necesaria cuando la Ley o la relacin jurdica sustancial determinan la
necesidad
de
que
varios
sean
demandados.
S
existe
en
el
sistema
procesal
real.
Bastara
con
llamarle
Litisconsorcio.
Hay
comunidad
de
suertes.
Hay una sola pretensin respecto de varios (legitimados en conjunto / todos a la vez)
Fundamentos:
1.
La
Pretensin
[naturaleza
de
la
relacin
2. Imposibilidad fsica del cumplimiento y jurdica del pronunciamiento.
jurdica
sustancial]
El litisconsorcio necesario es un supuesto en el cual la plurisubjetividad viene determinada por la

naturaleza
de
la
pretensin[/b]
(*)
Pretensin
que
posee
legitimados
para
obrar
conjuntamente.
Obligatoriedad
que
puede
surgir
por
la:
.
Norma
Legal
[u]Sustancial
o
Procesal
(Litisconsorcio
Necesario
Propio)
. Pretensin que establece un supuesto de legitimidad para obrar conjunta (Litisconsorcio Necesario
Impropio)
En el Litisconsorcio Necesario hay una pretensin con varios sujetos y la Sentencia es nica.
La
actividad
ha
de
ser
conjunta
(porque
la
pretensin
es
una).
Los Actos Procesales cumplidos por uno de los litisconsortes benefician a los dems (porque se opera
respecto
a
la
misma
pretensin).
Los Negocios Jurdicos Procesales deben ser realizados necesariamente de forma conjunta por todos
los
litisconsortes.
Los litisconsortes necesarios deben estar desde el principio del Proceso.
11. INTERVENCIN PROCESAL
La intervencin procesal consiste en la inclusin en el proceso de un tercero que tiene relacin con aqul.
Porqu
el
trmino
Intervencin
Procesal
y
no
Intervencin
de
Terceros?
Porque el trmino Intervencin de Terceros es redundante, slo los terceros intervienen, nadie ms.
Requisitos
para
intervenir
Ser
un
tercero
Existencia
de
un
proceso
pendiente
(litispendencia)
Existencia de la Posibilidad que el Tercero resienta algn tipo de eficacia de la sentencia.
11.1. CLASIFICACIN:
1.
Intervencin
El tercero interviene de motu propio.
Procesal
Voluntaria
1.1.
Intervencin
El tercero se coloca a un lado de una de las partes.
1.1.1.
Simple:
El tercero asume una posicin secundaria.
Facultativa
Voluntaria
Adhesiva
Intervencin
Requisitos:
Ser
Existencia
de
un
Posibilidad de resentir la Eficacia Refleja de la sentencia.
Coadyuvante
un
tercero
pendiente
proceso
(*)
Eficacia
Refleja:
Es el efecto fctico o real que surte de la sentencia frente a un tercero. No implica un pronunciamiento
jurdico,
simplemente
una
consecuencia
de
hecho.
De tal manera, que el inters lo legitima para intervenir, ms no lo legitima ordinariamente, puesto que
no es titular de la pretensin del proceso.
Actividad del Tercero: Al no ser titular de la pretensin, la actividad del tercero se limita a ser un
coadyuvante
(ayudante)
de
la
parte
a
la
cual
se
adhiere.
La calidad que asume el tercero es la de cuasi-parte, por lo que, al no ser parte, puede realizar actos
procesales
pero
dependientes
de
la
parte
a
la
que
se
adhiere.
No puede realizar negocios jurdicos procesales, pero puede desistirse de su intervencin.
Cosa Juzgada: Al no ser parte, no queda sujeto a la cosa juzgada, puesto que la sentencia slo tiene
efecto inter partes.
Oportunidad para intervenir: cualquier momento del proceso (incluso durante la segunda instancia), porque
no tiene otra va para tutelar su derecho.
1.1.2.
Litisconsorcial:
Intervencin
Asume
la
misma
funcin
de
El tercero ingresa, se coloca al lado de una parte y se vuelve un sujeto como parte.
la
Litisconsorical
parte.
Requisitos:
Ser
un
tercero
Existencia
de
un
proceso
pendiente
Posibilidad
de
resentir
la
Eficacia
Directa
de
la
sentencia.
(*)
Eficacia
Directa:
Es el efecto de la Conexin Objetiva Total entre la pretensin del tercero y la pretensin del proceso.
Actividad del tercero: Al ingresar el tercero al proceso asume la calidad de Parte, porque es titular de su
pretensin.
Puede realizar actos procesales en el sentido que quiera (lo que no es recomendable) o de forma conjunta
con
la
parte
a
la
que
se
ane.
Puede realizar negocios jurdicos procesales.
Cosa Juzgada: Al ser parte, queda sujeto a la cosa juzgada.
Oportunidad para Intervenir: En cualquier momento del proceso, porque tiene legitimidad para obrar.
1.2. Intervencin Voluntaria Autnoma o Principal
El tercero ingresa al proceso y asume una posicin autnoma, propia, no se adhiere a nadie.
Acumula al proceso original un nuevo proceso autnomo dirigindose (demandando) contra las partes
originales.
1.2.1. Supuesto General: Intervencin Excluyente
Requisitos:
Ser
un
tercero
Existencia
de
un
proceso
pendiente
Posibilidad
de
resentir
la
Eficacia
Ejecutiva
de
la
sentencia,
y/o
Que la pretensin del tercero sea parcial o totalmente incompatible con la pretensin del proceso. Esto
genera eficacia ejecutiva.
Oportunidad para Intervenir: Se permite su ingreso slo hasta Primera Instancia, por el riesgo de la
Ejecucin Anticipada de la Sentencia (figura no contemplada por el sistema procesal peruano).
1.2.2. Supuesto Especfico: Terceras
2. Intervencin procesal Forzosa o Coactiva
La
llamada
al
proceso
tiene
En Espaa se denomina Provocada.
el
mismo
efecto
que
el
emplazamiento.
2.1.
Intervencin
Forzada
de
Oficio
o
por
Orden
del
Juez.
Existe en el ordenamiento italiano, ms no en el ordenamiento peruano (a pesar de contar con un sistema
mixto).
Requisitos:
Ser
un
tercero
Existencia
de
un
proceso
pendiente
Que
el
Juzgador
considere
oportuna
la
intervencin
de
un
tercero
(*) Pero este ltimo podra dar pie a la arbitrariedad por parte del juez. Por lo que debe entenderse que
debe existir una Conexin Objetiva, por lo menos, Parcial.
Actividad del tercero: Al ingresar el tercero al proceso asume la calidad de Parte, porque habra sido
constituido en tal mediante el llamamiento realizado, el cual tiene el mismo efecto que el emplazamiento
con
la
demanda.
El llamamiento no se realiza de forma directa por el juez, sino que ste otorga un plazo determinado para
que
sean
las
partes
quienes
llamen
al
tercero.
El tercero llamado Puede realizar actos y negocios jurdicos procesales.
Oportunidad para Intervenir: Slo hasta Primera Instancia, porque en caso de permitirse el ingreso del
tercero hasta en la Segunda Instancia se vulnerara la garanta constitucional a la doble instancia.
2.2. Intervencin Forzada de Parte.
2.2.1. Supuesto General: Litisdenunciatio Denuncia Civil
Requisitos:
Ser
un
tercero
Existencia
de
un
proceso
pendiente
Existencia de Conexin Objetiva, por lo menos, Parcial entre la pretensin del tercero y la pretensin del
proceso.
Actividad del tercero: Al ingresar el tercero al proceso asume la calidad de Parte, porque habra sido
constituido en tal mediante la llamada realizada, la cual tiene el mismo efecto que el emplazamiento con la
demanda.
El tercero litisdenunciado puede realizar actos y negocios jurdicos procesales.
Cosa Juzgada: Al volverse parte, queda sujeto a la cosa juzgada.
Oportunidad para Intervenir: Slo hasta Primera Instancia.
2.2.2. Supuestos Especiales:
a.
Llamada
en
garanta
(aseguramiento
de
pretensin
futura)
En el ordenamiento procesal peruano se encuentra regulada por las disposiciones concernientes al
Aseguramiento de Pretensin Futura y al Saneamiento por Eviccin.
Requisitos:
Ser
un
Existencia
de
un
proceso
Existencia de Transferencia de Titularidad Onerosa con anterioridad al proceso.
tercero
pendiente
(*) Teoras relativas a la finalidad de la Llamada en Garanta:

* Teora del Regreso.- Por la que se entiende que se llama a un tercero (garante) para que defienda en el
proceso.
* Teora de la Defensa.- Se llama al garante para que otorgue una indemnizacin al garantizado, en caso
se perdiera el proceso.
En el ordenamiento procesal peruano se considera bsicamente que la llamada en garanta se realiza
para la defensa, sin embargo, en caso que se el resultado del proceso fuera negativo para el garantizado,
el garante se vera obligado a indemnizarlo.
Actividad del tercero: Al ingresar el tercero al proceso asume la calidad de Cuasi-parte, porque si bien el
garantizado se vuelve un tercero al salir del proceso, dicho retiro no es permanente, ya que puede
reingresar mediante una Intervencin Adhesiva Litisconsorical.
Con la llamada en garanta se puede acumular una pretensin subordinada (defensa o, si pierde,
indemnizacin).
El
tercero
puede
realizar
actos
procesales
No puede realizar negocios jurdicos procesales.
Cosa
Juzgada:
No
queda
sujeto
en
el
a
sentido
la
del
garantizado.
cosa
juzgada.
b. Llamada al tercero pretendiente (no regulada)

Requisitos:
Ser
un
tercero

Existencia
de
un
Existencia de Duda sobre la Legitimidad para Obrar Activa.
proceso
pendiente
proceso
tercero
pendiente
(*) No regulada por el sistema peruano.

c. Laudatio o Nominatio Autoris (llamamiento posesorio)
Requisitos:
Ser
Existencia
de
un
Existencia de Error en la Legitimidad para Obrar Pasiva.
un
Actividad del tercero: El demandado llama al Tercero (verdadero titular) y sale del proceso. El llamado
ingresa y asume la posicin de Parte.
Puede realizar actos y negocios jurdicos procesales.
LEER MS
Etapa decisoria
LOS ACTOS DE COMUNICACIN EN EL PROCESO CIVIL
LOS ACTOS DE COMUNICACIN EN EL PROCESO CIVIL
Hctor
Huanca
Apaza
Profesor
de
Teora
General
del
Proceso
Universidad
Nacional
de
San
Agustn
SUMARIO: 1.- Generalidades. Planteamiento. 2.- Significado etimolgico. Concepto de notificacin. 3.Historia de la notificacin. 4.- Naturaleza de la notificacin. 5.- Importancia y finalidad de la notificacin.
6.- Clases de notificaciones. 7.- Las notificaciones en el Cdigo procesal civil peruano. 8.- Otras reglas de
notificacin
que
no
prev
el
CPC.
9.Conclusiones.
1.
GENERALIDADES.
PLANTEAMIENTO
En general los autores coinciden en afirmar que los actos procesales en un proceso,
pueden ser: de las partes, del tribunal y los de terceros; de todos ellos, dentro de los actos del
tribunal, pueden distinguirse a su vez los decisorios, de documentacin y de comunicacin. En
los
ltimos,
la
forma
principal
de
comunicacin
es
la
notificacin.
La funcin comunicante1 es necesaria, por mltiples motivos, y a la vez la que mayores
problemas presenta, pues con toda la tecnologa de un mundo globalizado, los sistemas
procesales de los diversos pases an no superan los problemas que se generan en un proceso
judicial, que van desde la eleccin del sistema de comunicacin o notificacin que debe
adoptarse, hasta la definicin de la calidad o condicin de las personas que deben cumplir tal
funcin.
Por ello pretendemos analizar el tema de las notificaciones desde el punto de vista del
significado histrico y actual, su clasificacin y naturaleza, as como precisar su tratamiento y
defectos
en
el
Cdigo
procesal
civil
peruano.
2.
SIGNIFICADO
ETIMOLGICO.
CONCEPTO
DE
NOTIFICACIN
En cuanto a su significado etimolgico, algunos autores afirman que proviene de los
vocablos notus y facere que significan actos dirigidos a notificar2. Sin embargo, otros como
Parra Quijano, afirman que deriva de noticia, y sta a su vez del latn notitia: nocin,
conocimiento3.
1 Vscovi, Enrique: TEORA GENERAL DEL PROCESO, 2da edicin actualizada, Editorial Temis
S.A.,
Santa
Fe
de
Bogot,
1999,
p.
239.
2 Rodrguez, Luis: NULIDADES PROCESALES, Editorial Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires,
1987,
p.
3 Parra Quijano, Jairo: DERECHO PROCESAL CIVIL, Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, p. 263.
221.
70
Pero en su significado actual, qu es notificar?, qu debemos entender por notificacin?
Al respecto son diversos los conceptos que los tratadistas nos ilustran. Podemos citar los
siguientes.
Luis A. Rodrguez, nos dice, que notificar es hacer saber una resolucin judicial4.
Para Guillermo Cabanellas, es el Acto de dar a conocer a los interesados la resolucin
recada
en
un
trmite
o
en
un
asunto
judicial5.
El mismo autor, en otra acepcin, afirma que es la comunicacin de lo resuelto por una
autoridad de cualquiera ndole. Documento en que consta tal documentacin y donde deben
figurar
las
firmas
de
las
partes
o
de
sus
representantes6.
Para Enrique Vscovi La notificacin, es pues, un acto de comunicacin. Ese es su fin:
el
de
transmisin7.
Mario Alzamora Valdez afirma que se denominan notificaciones a los actos del juez o
del tribunal destinados a hacer saber en forma legal a las partes o a terceros una resolucin8.
Nuestro Cdigo procesal civil, en el art. 155, prescribe que la notificacin tiene por
objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales.
3.
HISTORIA
DE
LA
NOTIFICACIN
La notificacin, es un acto tan antiguo como el Derecho, pues en Roma exista el In Jus
Vocatio9. El actor era el encargado no slo de citar en forma personal, sino tambin de
conducir, incluso por la fuerza, al demandado ante el Tribunal. Se establecan severas penas
para aquel que se resistiera a ser conducido y a sus amigos y parientes que le ayudaran. Por
supuesto
este
sistema
trajo
inconvenientes.
Luego con Marco Aurelio, este sistema se sustituy por la Litis Denuntiatio, que
consista en el llamamiento que haca el actor, por escrito, con intervencin de testigos, pero
siempre en forma privada. Exista tambin el Edictio Actionis, que significaba indicacin de la
accin, esto es, la notificacin o traslado mediante el cual el actor pona en conocimiento del
demandado
la
accin
entablada
contra
l.
Fue Constantino quien hizo intervenir al los funcionarios pblicos en la citacin y elimin
a los testigos. Pero fue en el Derecho Justinianeo donde se encarg esta tarea exclusivamente a
los funcionarios. La tarea lo realizaba el executor o el viator, en quienes se encontrara el lejano
antecedente
de
los
actuales
notificadores.
En el Derecho Moderno, la notificacin la efectan siempre los funcionarios pblicos. En
algunos pases funcionarios pblicos del propio Juzgado o Tribunal, y en otros, funcionarios no
judiciales.
4
Rodrguez,
Luis:
Op.
Cit.,
p.
221.
5 Cabanellas, Guillermo: DICCIONARIO ENCICLOPDICO DE DERECHO USUAL, Editorial
Heliasta,
Tomo
V
J-O,
24
edicin,
Buenos
Aires,
1996,
pp.
574
y
475.
6
Cabanellas,
Guillermo:
Idem.
7
Vscovi,
Enrique:
Op.
Cit.,
p.
243.
8 Alzamora Valdez, Mario: DERECHO PROCESAL CIVIL. TEORA GENERAL DEL PROCESO, 8
Edicin,
Ediciones
Eddili,
Lima,
p.
331.
9
Vscovi,
Enrique:
Op.
Cit.,
p.
243.
Derecho
Procesal
Civil
71
En el caso del Per, hasta hace pocos aos, las notificaciones en los procesos civiles eran
encargadas exclusivamente al propio funcionario del Juzgado o Tribunal; actualmente, como
sabemos, esta tarea la comparten, tanto el propio secretario judicial (funcionario del Estado)
como los notificadores (no judiciales) pertenecientes a una concesionaria (empresa privada), que
prestan el servicio de la notificacin a determinado nmero de Juzgados y Salas y en
determinadas
ciudades.
4.
NATURALEZA
DE
LA
NOTIFICACIN
Como se ha afirmado, la notificacin es un acto de comunicacin. Por consiguiente es un
acto autnomo10, esto significa, que es distinto a otro acto que generalmente contenido en l,
que es lo que se comunica. Como acto autnomo, cualquier imperfeccin, como por ejemplo su
nulidad, no afecta en su contenido, esto en el acto notificado. As, la nulidad de la notificacin
de
la
sentencia
no
afecta
a
sta.
Adems es un acto formal, pues est sujeto a determinadas formas, inclusive relativas a
su
documentacin.
Estas
formalidades
las
fijan
las
leyes
o
Cdigos
procesales.
5.
IMPORTANCIA
Y
FINALIDAD
DE
LA
NOTIFICACIN
De todos los actos de comunicacin que se realizan en los Juzgados o Tribunales (oficios,
notificaciones, memorndum al personal, boletas de salida o permisos, etc.), el ms importante
es el acto procesal de la notificacin, pues sin este acto la comunicacin de providencias o
resoluciones sera secreta y las partes careceran de la oportunidad para contradecirlas o
impugnarlas, y por tanto se les impedira ejercitar el derecho Constitucional de defensa. Por
ello, una regla general, bajo la cual actan los rganos jurisdiccionales, es que ninguna
resolucin puede cumplirse o ejecutarse, ni quedar firme o ejecutoriada, sin haber sido antes
notificada a todas las partes, salvo algunos decretos de mero trmite que la ley autoriza, o las
resoluciones que se refieran a medidas cautelares o los mandatos de detencin que se ejecutan
antes
de
su
notificacin
a
la
parte
afectada
con
la
medida.
Una notificacin imperfecta o falsa puede causar enormes perjuicios econmicos y
personales (moral) a las partes del proceso judicial, pues en ellas se ventilan y se van a definir
desde sus derechos ms personales (nombre, domicilio, imagen, intimidad, honor, etc.), pasando
por sus derechos de familia (patria potestad, hijos, tutela, alimentos, matrimonio, etc.), hasta sus
derechos patrimoniales (propiedad, posesin, bienes, deudas o acreencias, herencias, etc.).
Por todo ello, se hace necesario y exigible que este acto sea el ms perfecto, seguro,
transparente,
confiable
y
eficaz.
En cuanto a su esencia y finalidad primordial, es la de garantizar la defensa en juicio.
Cumple con efectivizar y dar ejercicio al principio del contradictorio o de bilateralidad, pues
ambas partes, por estar en igualdad de condiciones, deben tener conocimiento de todas las
resoluciones o actos procesales -salvo ciertas excepciones-, que dicta el rgano jurisdiccional al
que
se
halla
sometido
su
conflicto.
10 Vscovi, Enrique: Op. Cit., p. 243.
6.
CLASES
DE
NOTIFICACIONES
Devis Echanda11, clasifica las notificaciones en: a) Personales, que informan directa y
personalmente al interesado la existencia de la resolucin; b) Por conducta concluyente, se
produce cuando la parte que deba recibirla presenta un escrito en el cual se da expresamente
por sabedor de la resolucin o lo manifiesta verbalmente en una audiencia o diligencia; c) Por
retiro del expediente, que rige slo para los procesos civiles o laborales y no penales, se
produce cuando una parte retira el expediente de la Secretara en los casos autorizados por ley, y
se entiende notificada con las resoluciones que aparezcan en aqul; d) Por aviso, se autoriza
nicamente en ciertos casos especiales y para determinadas resoluciones en los procesos civiles,
v.g. la que admite una reforma de la demanda o la que cita a un reconocimiento de documentos;
e) Por emplazamiento y con curador ad litem, procede cuando se ignora el domicilio del
demandado y se jura esta circunstancia por el actor; f) Por acto secretarial, se efecta mediante
un aviso que el secretario fija en lugar visible de la Secretara; y g) En Estrados, opera en
procesos civiles y laborales, en los que se entiende que las resoluciones dictadas durante una
audiencia, quedan notificadas all y ese da a todas las partes, hayan o no concurrido; salvo la
excepcin
de
resoluciones
que
tienen
que
notificarse
a
los
rebeldes.
Monroy Cabra12, tambin hace una clasificacin de las notificaciones similar a la anterior:
a) personales, b) por estrado, c) por edicto, d) cuando surten en diligencias o audiencias, y e) por
conducta
concluyente.
Parra Quijano13 , clasifica las notificaciones en: a) personal, b) por estado, c) por edicto,
d)
por
conducta
concluyente,
e)
por
estrados,
f)
por
aviso.
Luis A. Rodrguez, clasifica las notificaciones en expresas y tcitas14. Las primeras se
dan cuando por exigencia de la ley se requiere un acto formal de transmisin. Las segundas,
tambin llamadas implcitas, son aquellas que no requieren de un acto formal de transmisin y
la notificacin se infiere de la actitud asumida por la parte. Dentro de estas ltimas tambin se
ubican
las
notificaciones
fictas.
7.
LAS
NOTIFICACIONES
EN
EL
CDIGO
PROCESAL
CIVIL
PERUANO
En el Cdigo procesal civil peruano, las notificaciones se regulan en forma general en el
Ttulo V, en los arts. 155 al 170; normas que son aplicables a todos los tipos de procesos que
prev el Cdigo (de conocimiento, abreviados, sumarsimos, cautelares, de ejecucin y no
contenciosos); sin embargo, existen ciertas reglas especiales para determinados actos de
notificacin
que
se
regulan
en
cada
tipo
de
proceso.
REGLAS
GENERALES:
Veamos las reglas generales y que a la vez regulan las clases de notificacin en nuestro
Cdigo:
As
tenemos:
11 Echanda, Devis: TEORA GENERAL DEL PROCESO, Editorial Universidad de Buenos Aires,
Buenos
Aires,
1985,
pp.
618-628.
12 Monroy Cabra, Gerardo: PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL, Editorial Temis S.A.,
Santa
Fe
de
Bogot,
1988,
p.
275.
13 Parra Quijano, Jairo: DERECHO PROCESAL CIVIL, Tomo I, Parte General, Editorial Temis, Santa
Fe
de
Bogot,
p.
263.
14 Rodrguez, Luis: Op. Cit., p. 223.
a) La Notificacin por Cdula. (art. 157). Esta es la forma de notificacin comn o
general, que consiste en la entrega de una documentacin llamada cdula, que contiene
informacin esencial sobre el expediente, las partes, el juzgado, el destinatario y su domicilio,
trascripcin de la resolucin, fecha y firma del secretario, as como mencin de copias que se
adjuntan.
Las notificaciones por cdulas se efectan slo de las resoluciones que enumera en
numerus apertus, el art. 157 del CPC., esto es, que no son las nicas, sino que el juez, adems
de las enumeradas, puede ordenar que se notifique por cdula otra resolucin siempre que la
motive (inciso 11). Corresponde al juez, en uso de la facultad ordenatoria, precisar y
fundamentar
qu
resolucin,
adems,
puede
disponer
se
notifique
por
cdula.
Esta forma de notificacin adoptada y mantenida por el codificador, nos advierte que los
actos de notificacin, deben ser regidos por el principio del conocimiento real, que impera en la
mayora de los Cdigos y desde pocas muy antiguas. En la actualidad, el sistema an mantiene
su
vigencia.
a.1) Persona y lugar de entrega de las cdulas (ltimo prrafo art. 158). Se entregan
por el rgano de auxilio judicial o por el encargado de la oficina respectiva (Central de
Notificaciones), en el domicilio real o legal, o en el procesal sealado en el expediente.
a.2) Constancia de entrega (arts. 158 in fine, y 160). Del acto de la entrega de la copia
de la cdula al interesado, se deja constancia del lugar, da y hora del acto, as como el nombre,
firma e identificacin del receptor; el original se agrega al expediente, con nota de lo actuado,
suscrita por el notificador y el interesado, salvo que se haya negado o no pueda firmar, de lo
cual
tambin
se
dejar
constancia.
a.3) Caso de entrega de cdulas a personas distintas (art. 161). Cuando el notificador
no encontrara a la persona a quien va a notificar la resolucin que admite la demanda, le
dejar aviso para que espere el da indicado, con el objeto de notificarlo. Si en la nueva fecha
tampoco se le encontrara, se entregar la cdula a la persona capaz que se encuentre en la casa,
departamento u oficina, o al encargado del edificio, procediendo conforme al art. 160 (ver
literal a.2). Si no pudiera entregarla, la adherir en la puerta de acceso correspondiente a los
lugares
citados
o
la
dejar
debajo
de
la
puerta,
segn
sea
el
caso.
Conviene precisar si esta regla slo se aplica al caso de la notificacin con el admisorio
de la demanda, esto es en domicilios reales?, o se extiende a las notificaciones por cdulas en
domicilios procesales? Se puede dejar cdulas en domicilio procesal o legal por debajo de la puerta o f
ijadas en ellas? Nos parece que la interpretacin admite los dos sentidos, pues en sentido extensivo se
puede
notificar
en
esta
forma
en
los
domicilios
procesales;
y
en
sentido
estricto no se podra, pues se trata de una regla especial y slo aplicable al caso de la
notificacin del auto admisorio, tanto ms, si este artculo en su ltimo prrafo precisa que esta
forma de notificacin es aplicable a las notificaciones de resoluciones a los rebeldes, que son
quienes precisamente no se han apersonado al proceso. Este es un tema debatible y, sobre el
particular, requiere una precisin legal o en su caso la adopcin de un criterio jurisdiccional
uniforme,
dado
el
carcter
formal
del
acto
de
notificacin.
b) Notificacin por Nota (art. 156). Esta es una forma de notificacin en la que no se
utiliza cdulas, y slo es permitido respecto de resoluciones no sealadas o no enumeradas en el
art. 157 del CPC., (que detalla las resoluciones que deben notificarse por cdulas
obligatoriamente). Las notificaciones por nota, por ficcin de ley, quedan notificadas en la
Secretara del Juzgado o Sala, los das martes o jueves, o el da siguiente hbil; para lo cual debe
publicarse en parte visible del Juzgado y en la Secretara, una relacin firmada y sellada por el secretario
en la que se har constar un listado numrico de los expedientes con resoluciones a
notificarse
en
la
fecha.
Esta forma de notificacin, tambin denominada notificacin automtica, constituye una
excepcin al principio del conocimiento real, adoptado por el codificador con el fin de dar
agilidad al trmite del proceso, erradicar la morosidad, y descargar la labor de los secretarios.
Sin embargo, tan rgido sistema en la doctrina es criticado, argumentado que puede conspirar
contra los propios intereses de las partes, adems de las numerosas secretaras que existen en
una Sede de Corte Distrital, y la ubicacin de diversos rganos jurisdiccionales llamados de
periferie; empero, depender de cada juez disponer, en aplicacin del inc. 11) del art. 157 del
CPC., que determinadas resoluciones trascendentes en el proceso no sean notificadas por nota,
sino
mediante
cdula.
c) Notificacin por Comisin (art. 162). Aquella se practica cuando la persona a
notificarse domicilia en lugar distinto a la sede del juzgado, dentro del territorio nacional, o en
el extranjero, para lo cual se libra un documento denominado exhorto. Este documento es
redactado por el Secretario y contiene copia de los principales actuados para la notificacin,
bajo
firma
del
juez
y
secretario.
d) Notificacin por Telegrama o Facsmil u otro medio (art. 163). Se permite esta
forma de notificacin para determinados casos en los que debe notificarse resoluciones por
cdulas. No se puede, verbi gracia, el traslado de la demanda, la sentencia, y otros que enumera
el
artculo.
Esta
forma
de
notificacin
la
efecta
el
secretario.
e) Notificacin por Edictos (arts. 165 a 168). Procede en los casos en que se trate de
notificar a personas inciertas (cuya existencia est en duda), o personas desconocidas (se sabe su
existencia, pero su domicilio se ignora). Requiere el juramento del interesado o su promesa de
haber agotado las gestiones para ubicar el domicilio de la persona a notificar.
Tambin procede cuando deba notificarse a ms de diez personas que tienen un derecho
comn; a pedido de parte, puede ordenarse que sean notificadas por edictos.
Los edictos se publican en el Diario Oficial El Peruano y en otro de mayor circulacin
del lugar del ltimo domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, en el lugar del
proceso.
f) Notificacin por Radiodifusin (art. 169). En los casos en que procede la
notificacin por edictos, a pedido de parte o de oficio, puede ordenarse adems que la
notificacin
se
haga
por
radiodifusin.
REGLAS
ESPECIALES:
Adems de las reglas generales que anteceden, se prevn en ciertas circunstancias y para
determinadas materias, reglas especiales que deben cumplirse en el acto de la notificacin. As
tenemos:
a) Caso de la notificacin en las audiencias (art. 376, inc. 2). Se dispone que la
apelacin de un auto expedido en una audiencia, se interponga en el mismo acto. Lo que nos
conduce a afirmar que las notificaciones de las resoluciones o autos expedidos en las audiencias
se dan por notificados en el mismo acto de la audiencia, haya o no concurrido la parte
agraviada, salvo que se trate de una resolucin que deba notificarse a un rebelde, en los casos
del
art.
459.
Esta forma especial de notificacin, se denomina, en otros sistemas, notificacin en
estrado.
b) Caso de la notificacin con el admisorio en las demandas sobre desalojo (art.
587). Si al momento de la notificacin del admisorio, se advierte (por el notificador) la
presencia de un tercero, quien lo notifique lo instruir del proceso iniciado, su derecho a
participar
en
l,
y
el
efecto
que
va
a
producirle
la
sentencia.
En esta misma materia, segn el art. 589, adems de la direccin domiciliaria indicada en
la demanda, sta debe ser notificada en el predio materia de la pretensin, si fuera distinta. Si el
predio no tiene a la vista numeracin que lo identifique, el notificador cumplir su cometido
inquiriendo
a
los
vecinos
y
redactando
un
acta
sobre
lo
ocurrido.
c) Caso de la notificacin de la medida cautelar (art. 637). Al trmino de la ejecucin
de una medida cautelar o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado. En ese caso
la cdula de notificacin, adems de la copia de resolucin que concede la medida cautelar y
copia de la solicitud de la medida cautelar, deber anexar la copia del acta o documento que
acredite
la
ejecucin
de
la
medida
cautelar.
8.
OTRAS
REGLAS
DE
NOTIFICACIN
QUE
NO
PREV
EL
CPC
Como se ha detallado en supra 6, existen otras formas de notificacin, adems de las
expuestas; as, el caso de la notificacin por retiro del expediente, que no se prev en el CPC
vigente. Es comn en nuestro medio judicial, que los abogados y sus patrocinados concurran a
las secretaras de lo juzgados y soliciten ver el expediente; a efectos de entregrselos a su poder
en la secretara o sala de lectura, consideramos necesario que se adopte un sistema, como una
forma especial de notificacin, para lo cual debe habilitarse un libro o registro de entrega de
expedientes
solicitados.
Dentro de los avances tecnolgicos, debe considerarse asimismo la notificacin por email
o correo electrnico. Esta forma de notificacin se encuentra prevista por el art. 163,
cuando hace referencia a u otro medio idneo; sin embargo nos encontramos con una
dificultad cuando el art. 164 nos exige ciertas formalidades, tales como la emisin de un doble
ejemplar. No obstante ello, nada impide que el Secretario imprima el texto del ordenador que es
objeto de la notificacin por e-mail , y actuando como fedatario de los actos procesales, coloque
bajo su firma constancia de la notificacin, agregando dicho ejemplar al expediente. Por
supuesto los actos a notificarse se limitaran a los que prev el citado numeral 163 del CPC.
9.
CONCLUSIONES
Primera. La notificacin, dentro de los actos del rgano jurisdiccional, es el acto de
comunicacin ms importante que permite el ejercicio del derecho de defensa y hace efectivo el
principio
contradictorio
o
bilateral.
Segunda. La naturaleza del acto de notificacin, es uno de carcter autnomo y formal.
Tercera. El sistema de notificaciones del Cdigo procesal civil peruano, contiene reglas
generales y especiales; mantiene en forma parcial el principio del conocimiento real (por
cdula), y un sistema excepcional o especial (entre ellos por nota); sin embargo, se faculta al
juez el que pueda disponer la notificacin por cdula de aquellas resoluciones que considere
importantes o transcendentes.
Cuarta. El nuevo Cdigo procesal civil peruano, no prev el sistema de notificacin por
retiro del expediente; siendo conveniente que se adopte como una forma de notificacin.
Quinta. La notificacin por e-mail o correo electrnico puede ser efectuada por el
Secretario Judicial, actuando como fedatario de los actos procesales, y dentro del supuesto
normativo
del
art.
163
del
CPC.
LEER MS
Etapa decisoria
AUTOR:
MARTN
AGUDELO
RAMREZ
Miembro del Centro Hispanoamericano de Estudios Jurdicos y Profesor de las reas de Derecho Procesal
y Filosofa Jurdica en Colombia
La problemtica sobre los presupuestos procesales y materiales para la sentencia de fondo, generalmente
en la doctrina, ha sido abordada con imprecisin y sin el rigor que merece. Se trata de una temtica que
requiere un replanteamiento frente al viraje negativo que se le ha dado, unida a soluciones plegadas de
posturas concretas que han permitido un tratamiento peyorativo, debiendo realizarse una fusin de los
presupuestos dentro del gnero de los requisitos formales del proceso, cuyo parmetro esencial es la
garanta constitucional del debido proceso. Para procesar y emitir pronunciamiento de fondo de manera
valida y eficaz sobre la situacin jurdica sustancial, es imprescindible la existencia de un proceso que se
constituya y desenvuelva conforme a normas de derecho procesal. Es importante reconocer la posibilidad
de poner en entredicho la validez del itinerario doctrinario sobre los referidos presupuestos,
circunscribiendo esta temtica en un lugar ms coherente con la principialstica procesal.
1. ALGUNOS PLANTEAMIENTOS DOCTRINARIOS SOBRE LA PROBLEMTICA DE LOS REQUISITOS
FORMALES DEL PROCESO
Se han seleccionado ciertas posturas de orden doctrinario desde la creacin de la teora cientfica de los
presupuestos procesales en pro de clarificar sobre la inutilidad del deslinde en el orden a su categorizacin
conceptual:
La teora de los presupuestos procesales se funda en la poca de gestacin del procesalismo cientfico,
con la publicacin La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales del tratadista
alemn Oscar Von Bulow (1), en la que expresa su rechazo por la confusin existente desde el derecho
romano entre excepciones (que indican actividad dispositiva de la parte) y presupuestos procesales
(condiciones para la constitucin de la relacin jurdica procesal), sugiriendo la necesidad de dejar el
control de los ltimos al juez de forma oficiosa y no a la simple dispositividad de las partes (no
requirindose alegacin del demandado), siendo objeto de anlisis y decisin en la etapa inicial del
respectivo procedimiento. Sin embargo, tras la consideracin presentada por Blow sobre presupuestos
procesales y a su rechazo por el concepto de excepcin formal, se constata la renuencia posterior en

varios doctrinantes a su tratamiento riguroso, gestando incoherencias plasmadas en diversos
ordenamientos positivos. Tales circunstancias llevan al maestro Humberto Briseo Sierra a sostener: A
Blow se le reconoce haber expuesto la teora del proceso como relacin jurdica, el haber descubierto los
presupuestos procesales. Sin embargo, ninguna de sus aportaciones logr sobrevivir en su prstina
pureza Los presupuestos han sido explicados de tan diversos modos, que actualmente no tienen la
funcin que les asignara su autor. Y las excepciones continan siendo tratadas como si nada definitivo
hubiera sido argumentado en su contra. Tal vez el primer culpable de todo esto fuera el mismo autor, ms
interesado en la historia que en la sistematizacin conceptual (2).
En un segundo momento, se destaca la postura presentada por Piero Calamandrei, quien considera que
los presupuestos procesales o presupuestos del conocimiento del mrito son elementos necesarios para
que pueda darse una decisin de fondo sobre la pretensin, concretando el deber poder del juez de
proveer sobre el mrito. Estima que para vencer una causa, no basta tener razn sobre el mrito; sino
que es necesario tambin hacerla valer en los modos prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual
el rgano judicial no podr entrar a conocer si el reclamante tiene razn o no la tiene, y no podr, por
providencia consistir simplemente en declarar no proveer. Posteriormente sostiene, los
presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitucin y al desarrollo de la relacin procesal,
independientemente del fundamento sustancial de la demanda (3).
Por su parte resulta especial el tratamiento dado por James Goldschmidt (4) al estimar que los
presupuestos procesales son meros supuestos de la sentencia de fondo, su ausencia no impide el
nacimiento del proceso, sino que su presencia u omisin son materia de decisin en el momento de la
decisin de fondo.
Las imprecisiones sobre la temtica de los requisitos formales del proceso se consumaron en las
posturas dualistas de Leo Rosenberg y Adolfo Shonke en sus distinciones entre presupuestos procesales
e impedimentos procesales o excepciones. El primero asocia declaracin oficiosa con los presupuestos
procesales por ser cuestiones referidas a la admisibilidad del procedimiento y vincula los impedimentos
procesales o excepciones con las cuestiones inherentes a la fundabilidad o no de las pretensiones que
han de ser pedidas por las partes. De otra parte, Adolfo Shonke tambin distingue entre impedimentos y
presupuestos procesales, pero marca un retroceso en cuanto a la consideracin sobre su naturaleza al
estimar que los impedimentos son sustanciales, al estar relacionados con la cuestin litigiosa y solo ser
resueltos en la sentencia, exigiendo de su alegacin por el opositor para ser declarados por el juez.
En Latinoamrica se destaca la postura de Enrique Vscovi que estima que los presupuestos procesales
no se refieren ni a la pretensin ni a la sentencia, siendo requisitos formales sin los cuales no se puede
pronunciar la decisin de fondo so pena de nulidad, siendo supuestos necesarios para que pueda
constituirse un proceso vlido. Los clasifica intilmente de acuerdo a la accin, a la pretensin, al proceso
y a la sentencia, no reflejando una bsqueda sistmica. De una parte sostiene: No se trata entonces,
como la expresin (presupuestos procesales) podra hacer creer, de condiciones sin las cuales no se
forma la relacin procesal; son ms bien requisitos sin los cuales no se puede pronunciar una decisin de
fondo, de carcter vlido (5). Pero su estimacin sobre los presupuestos materiales ha sido confusa, por
considerar que comportan naturaleza sustancial, al referirse a la pretensin, siendo condiciones que se
requieren para que la sentencia sea favorable al que las rene, sin afectar la validez del proceso.
En Colombia se ha tejido una confusin sobre los requisitos de forma del proceso y, especialmente, en lo
atinente a los presupuestos materiales para la sentencia de fondo. Se encuentran dos posturas
antagnicas: una que los ubica como supuestos del juicio final de favorabilidad para estimar o desestimar
la pretensin y otra que considera que se trata de requisitos de forma cuya ausencia impide la decisin de
fondo. En el primer grupo se destaca la concepcin plasmada por el procesalista Hernando Morales (6)
que deslinda los presupuestos procesales de los materiales, excluyendo a los ltimos de los defectos
formales, postura heredada por la Corte Suprema de Justicia ante la consideracin que su falta lleva a
proferir fallo de mrito y no formal. En el otro extremo se encuentra la postura sostenida por Hernando
Devis Echanda, para quien ambos tipos de presupuestos son controles de defectos formales. Sobre los
presupuestos procesales estima que son requisitos que determinan el nacimiento vlido del proceso, su
desenvolvimiento y su normal culminacin con la sentencia, cuya omisin generalmente vicia de nulidad el
proceso. Realiza una clasificacin innecesaria, enunciando varios tipos de presupuestos procesales:
previos al proceso (presupuestos procesales de la accin y de la demanda, la denuncia o la querella) y los
presupuestos procesales del procedimiento que aglutinan las causales de nulidad (saneables o no). Y
sobre los presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo considera que estos son
requisitos para que el juez pueda proveer sobre el mrito en la sentencia y que su omisin determina la
sentencia inhibitoria, todos ellos con referencia intrnseca con la pretensin (legitimacin en la causa,
inters sustancial para obrar, debida acumulacin de pretensiones, ausencia de prejudicialidad y de las
excepciones de litis finitae: ausencia de cosa juzgada, de transaccin, de desistimiento, de conciliacin, de
perencin del proceso) (7).
Finalmente, se destaca el planteamiento expuesto por los profesores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto,
quienes pregonan por la necesidad de buscar una construccin conceptual slida en torno al gnero
comn contentivo de los presupuestos procesales y materiales, por ser ambos especies del conjunto
denominado requisitos formales del proceso y porque unos comportan un punto de confluencia que llevan
al teorizante a procurar eliminar las fronteras de los grupos y estimar solo el gnero, con la posibilidad de
saneamiento o no segn el caso y adicionalmente porque los efectos de los presupuestos materiales para
la sentencia de fondo son procesales, pese a su naturaleza compleja y su ligamen al derecho sustancial.
Su ausencia impide el estudio de fondo sobre la pretensin, constituyndose en bices para que el
juzgador examine los extremos litigiosos (8).
2. NECESIDAD DE DESVIRTUAR EL DESLINDE ENTRE LOS DIVERSOS REQUISITOS FORMALES Y
LAS SANCIONES POR SU INOBSERVANCIA
La praxis jurdica cimentada en diversos ordenamientos revela la existencia de una problemtica inmersa
en confusiones e imprecisiones numerosas, que impide construir una teora adecuada sobre los
presupuestos procesales. Es un error deducir de los preceptos vigentes los principios tericos, lo
procedente es lo contrario: atender la legislacin desde la perspectiva de la ciencia (9). Por esto es
indispensable borrar la distincin existente entre presupuestos procesales y materiales, y adicionalmente
evitar la introduccin del concepto adicional de presupuestos de la existencia. Para sustentar tal
afirmacin, se presentan algunas bases tericas en pro este cometido, eludiendo adicionalmente las
distinciones entre validez, eficacia e inexistencia en lo que hace alusin a la doctrina de los presupuestos.
2.1 Inutilidad de un deslinde conceptual entre presupuestos procesales, presupuestos materiales y
presupuestos de la existencia
Sobre la admisibilidad de pretensin, en contraposicin a la favorabilidad, puede conceptualizarse sobre
los presupuestos, sin dualizar los efectos en tratndose de la validez o de la eficacia, superando la
distincin de consecuencias como nulidad o sentencia inhibitoria ni recurriendo a categoras como las de
la inexistencia. Un sector doctrinario y, concretamente, en Colombia, ha justificado la fusin de las
categoras de validez, eficacia e inexistencia dentro del mbito de los presupuestos, admitiendo este
ltimo fenmeno apoyados en supuestos vacos tericos de la disciplina procesal, para recurrir a la Teora
General del Acto Jurdico, porque en ltimas el acto procesal es una especie de acto jurdico, siendo el
proceso un conjunto de dichos actos, lo que implica envolver al Derecho Procesal dentro de esquemas
privatistas de los cuales ya se haba liberado a partir del siglo XIX. El estudio de los presupuestos desde el
derrotero de la admisibilidad de la pretensin sugiere un tratamiento unitario, en torno a sus requisitos
extrnsicos e intrnsecos, verificando la idoneidad del proceso (admisbilidad) en unin a las nociones
emanadas del Debido Proceso como garanta individual.
2.1.1 Inconveniencia de la argumentacin de los presupuestos de la existencia: Varios estudiosos de los
fenmenos procesales insisten en vacos de la teora procesal en lo atinente a los presupuestos
procesales y a las sanciones para situaciones de irregularidad, debindose acudir a la Teora General del
Acto Jurdico. En tratndose de los presupuestos procesales, estos datos de orden pblico exigen un
pronunciamiento procesal sobre el proceso que hace suponer su existencia, afectando no slo un acto
concreto sino toda la serie que contina al acto que carece de l, lo que conlleva a descartar la categora
de los presupuestos de la existencia. Siendo el proceso el escenario del acto procesal, no puede
predicarse su inexistencia en un acto procesal que constate la irregularidad procesal. por una paradoja
del proceso,, los presupuestos procesales no impiden el desarrollo del proceso, por lo menos no
impiden la presentacin de un escrito que mueva la jurisdiccin aunque la demanda as interpuesta sea
luego rechazada desde el inicio (ya habr hecho actuar la jurisdiccin por va de la accin en sentido
abstracto) (10). Los presupuestos procesales no son presupuestos de la existencia del instrumento
proceso, sino que son requisitos y condiciones que conducen a que no pueda deliberarse y decidirse el
asunto si faltan. Si no concurren, la demanda es rechazada por una providencia procesal por inadmisible o
circunstancialmente en caso de falta de competencia remitida al tribunal competente (11).
No puede aludirse a la inexistencia de algo que en realidad est produciendo efectos en cada uno de los
actos proyectivos y dinmicos que se van materializando. No cabe construir una nueva categora
conceptual para delimitar los presupuestos de la existencia, justificando la prioridad de realizar un juicio de
control previo o preliminar sobre el ser del proceso como ente. Leo Rosenberg anotaba que los
presupuestos ataen a la totalidad de la admisibilidad del proceso, pero no debe concluirse que sin estos
no puede existir proceso. Los presupuestos no lo son del proceso en el sentido de argir la inexistencia del
referido instrumento ante la falta de los referidos requisitos de procesamiento, sino que se examinan y
resuelven en el proceso, suponiendo su existencia. No son presupuestos de existencia del proceso sino de
su admisibilidad. Adicionalmente, ha de avalarse la postura de James Goldschmidt cuando arguye que la
ausencia de los presupuestos procesales no impide el nacimiento del proceso, ya que el pronunciamiento
acerca de su omisin se hace dentro del instrumento proceso.
Es tambin oportuna la argumentacin indicada por el maestro italiano Piero Calamandrei de eliminar la
categora conceptual de inexistencia en el campo de los presupuestos procesales, ya que su efecto en
caso de ausencia no es la inexistencia sino la de hacer desaparecer en el juez el poder deber de proveer
sobre el mrito, mientras se mantenga el poder-deber de declarar las razones por las cuales considera
que no puede proveer (12). Slo dentro del proceso el juez puede pronunciarse sobre la ausencia de un
presupuesto como la capacidad para ser parte, lo que supone su existencia. Adicionalmente, dentro de un
proceso no se discute, en estricto sentido, de la falta de jurisdiccin, porque de esta funcin est
constitucionalmente facultado el operador jurdico que ha de satisfacer pretensiones en tal instrumento.
2.1.2 Inutilidad de un deslinde entre presupuestos procesales y materiales en atencin a la validez y a la
eficacia: Desde la admisibilidad de la pretensin se comprenden los requisitos formales que suponen la
emisin (previos) y los atinentes a la actividad procesal (del procedimiento), todos ellos vinculados con la
nocin constitucional del debido proceso, ya sea para la validez o para la eficacia. Son ejemplos de la
inutilidad del deslinde entre presupuestos procesales y materiales los siguientes: v. gr. (a) La debida
acumulacin de las pretensiones, catalogado como condicionante de la eficacia, es perfectamente
identificable con los presupuestos procesales de debida individualizacin de la pretensin, trmite
adecuado y el de competencia del juez, en atencin a los requisitos de la acumulacin. (b) La relacin
entre falta de legitimacin en la causa, falta de integracin de litisconsorcio necesario y nulidad como
consecuencia, impide separar conceptualmente entre presupuestos procesales y los materiales. (c) La
legitimacin en la causa expresa una problemtica de aptitud que implica la incursin en el campo de la
validez. (d) La ausencia de caducidad (es decir, la no expiracin del trmino para proponer vlidamente
una pretensin procesal) ha sido ubicada en los dos tipos de presupuestos. (e) Los presupuestos sobre la
inexistencia de otra pretensin similar (ausencia de cosa juzgada, de conciliacin, de desistimiento o de
transaccin o la ausencia de litispendencia) pueden ser considerados como procesales de la actividad al
tocar con la vigencia actual del proceso o como materiales por circunscribirse a la realidad del objeto
litigioso. Segn Stefan Leible en aquellas situaciones en las que pueda verificarse la identidad del objeto
de la controversia la demanda debiera rechazarse por inadmisible, puesto que ya se decidi sobre el
objeto con fuerza de cosa juzgada; ya que en caso de falta de decisin del objeto litigioso se trata de un
presupuesto procesal a examinar de oficio (13). (f) Por ltimo, a modo de ejemplo, se presentan las
situaciones gestadas del denominado presupuesto de demanda en forma, las cuales no se erigen en un
tipo nico de requisito (como en la pretensin incomprensible y falta de tutela concreta).
La divisin entre requisitos de validez y de eficacia es innecesaria. Cuando se constatan irregularidades
para establecer la relacin procesal, se impide la construccin de un proceso eficaz, ante la cual debe
aparecer el saneamiento como forma de control hasta donde sea posible. El maestro Humberto Briseo
considera posible fusionar validez y eficacia al sostener: Los presupuestos para la validez del juicio no
ataen a su existencia, sino a su eficacia, y por tanto no obstan a la relacin procesal que posteriormente
puede anularse por defectos que suponen su existencia y que son eficaces hasta su anulacin (14). Es
intil distinguir entre validez y eficacia en materia procesal, como ya lo anotaba el maestro italiano
Francesco Carnelutti al sostener que la ineficacia es el gnero y la nulidad la especie. De otra parte,
sostiene que no son cosas distintas validez y eficacia, sino las mismas vistas desde dos lados diversos: la
eficacia por el lado del efecto y la validez por el de la causa, siendo vlido el acto que posee los requisitos
necesarios para ser eficaz (15).
2.2 Inconveniencia de la distincin de sanciones para la ausencia de presupuestos
En cuanto a las sanciones es innecesario dividir los efectos por la ausencia de los presupuestos segn
sean materiales o procesales, como nulidad y el fallo inhibitorio, siendo igualmente inconveniente la
sancin de la inexistencia para quienes pretendan la construccin de una nueva categora conceptual. En
un primer momento se acude a la inadmisibilidad cuando es excitado el aparato jurisdiccional, pero no es

esta la nica posibilidad para realizar el control el director del proceso. Si se aglutinan todos los
presupuestos (procesales y materiales) desde la garanta del debido proceso, la sancin es la NULIDAD,
tras la constitucin de la relacin jurdico procesal, erradicando las sentencias inhibitorias, para extirpar los
efectos producidos de un instrumento anmalo. Para esto se hace necesario teorizar con precisin sobre
la conexidad entre presupuesto material y el principio de legalidad de las formas. Todo lo anterior desde
los elementos que estructuran el proceso mismo, como son los subjetivos y los objetivos, que excluyen el
intil deslinde presentado entre validez y eficacia y que en todas ellas exige la nulidad por el
distanciamiento de las formas, del Debido Proceso, sin que se pueda llegar al extremo del ritualismo
exagerado.
Los presupuestos que tutelan el elemento subjetivo o la aptitud de los sujetos procesales: competencia,
legitimacin en la causa, inters para obrar, capacidad para ser parte y capacidad procesal. Todos
relacionados con debido proceso. Su ausencia obsta la posibilidad de actuar de los sujetos procesales,
viciando la actividad procesal por obviar la aptitud o poder de realizar los actos concretos. Incluso la
ausencia de caducidad remite a una cualidad subjetiva toda vez que veda al sujeto actuante la posibilidad
de emitir una pretensin como consecuencia de no haberla incoado en el tiempo oportuno (16).
Los presupuestos que protegen los elementos objetivos del proceso: Los que tutelan tanto el contenido
como la forma, siendo el proceso ineficaz cuando advierte defectos estructurales por un acto mal
elaborado en su confrontacin legal. En cuanto al contenido, es decir, la pretensin, dichos presupuestos
permiten vigilar la idoneidad misma de este acto fundamental que ha de sostener toda la relacin procesal:
debida individualizacin de la pretensin (demanda en forma), acumulacin debida de pretensiones, tutela
concreta, la exclusin de solucin heterocompositiva cuando la pretensin ya fue decidida
autocompositivamente por las partes o heterocompositivamente (ausencia de cosa juzgada) y la ausencia
de litispendencia. Igualmente relacionados con los distintos mbitos del debido proceso y protegidos con
nulidad. Adems, se encuentran otros presupuestos que tutelan la forma misma del proceso, como su
trmite, el respeto total por la bilateralidad de la audiencia.
Se precisa que el control sobre los presupuestos no debe darse en las etapas finales, sino que debe estar
ligado al DESPACHO SANEADOR, como deber poder emanado del juez tropos, durante toda la relacin
jurdico procesal, que permita terminar el proceso en cualquier momento en que se constate la ausencia
de un presupuesto procesal que requiera de su fenecimiento o que por medio de un auto de reenvo se
retrotraiga el proceso al momento oportuno para aplicar el correctivo formal del caso, como sucede en
Argentina, alternativa que proponen en Colombia los profesores Eugenio Prieto y Beatriz Quintero (17).
Sin esperar que el control lo realice el opositor por medio de una excepcin, el juez de oficio debe realizar
tal registro desde la inmaculacin del proceso, para evitar que tras las etapas sustanciales llegue a un
pronunciamiento formal en el que constate la existencia de bices trascendentales para emitir una decisin
de fondo, ya sea por invalidez o ineficacia, pero siempre buscando un control teraputico. Pero se advierte
que no puede caerse en una interpretacin excesiva del principio de especificidad en materia de
nulidades, toda vez que no siempre el legislador ha de tutelar todos los casos posibles sancionables.
3. POR UN TRATAMIENTO UNIFORME DE LA TEORIA SOBRE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Como se destac anteriormente, no existe unanimidad sobre la teora de los presupuestos procesales. Las
pocas posturas que se encuentran son discrepantes, imponindose la necesidad de un estudio riguroso
que permita que todos los operadores jurdicos asuman un discurso que asegure la racionalidad de la
argumentacin y sus resultados sobre la conveniencia de una correcta construccin conceptual sobre los
requisitos formales del proceso sin que desvirte el carcter instrumental del Derecho Procesal al
efectivizar el Derecho Sustancial. A partir de un grado de claridad lingstica-conceptual ha de abordarse la
categora genrica del presupuesto sin permitir la diversificacin que en ltimas conlleva a imprecisiones.
Los estudiosos del Derecho Procesal han confrontar la inconveniencia del deslinde y la inutilidad de una
nueva categora sobre los presupuestos de la existencia. Es esta situacin la que impone la necesidad que
la teora de los presupuestos procesales requiere una depuracin sentida, rescatando el cometido inicial
del maestro Oscar Von Blow. Debe justificarse una categora genrica para los presupuestos procesales,
contentiva igualmente de los denominados como presupuestos materiales para la sentencia fondo e
igualmente rechazar la categora de presupuestos de la existencia. Las contrapartidas de los
presupuestos procesales se conocen como excepciones procesales o formales, las de los presupuestos
materiales de la sentencia de fondo, como excepciones mixtas y las deficiencias del derecho de defensa,
con el nombre genrico de causales de nulidad. Todos los requisitos formales del proceso, como gnero
corresponden al concepto prstino del debido proceso (18).
Se trata de construir una teora de presupuestos procesales no reducida por las inconsistencias de los
diferentes ordenamientos jurdicos, sin que sea desdibujado en su naturaleza. El derecho fundamental de
la tutela judicial efectiva exige que los justiciables accedan a instrumentos procesales que sean aptos
desde el punto de vista formal para el procesamiento de la pretensin; no es suficiente la mera
comprobacin de que hubo decisin de fondo y en derecho, toda vez que deben respetarse los
presupuestos que sean indispensables para conocer del fondo del proceso. Una providencia de
inadmisibiidad fundamentada en derecho satisface el derecho a la tutela efectiva de los jueces. Pero
deben ser aglutinados los diversos grupos de presupuestos bajo una denominacin similar y un mismo tipo
de sancin que permita el reenvo ante la posibilidad del Despacho Saneador para aplicar los correctivos
del caso y evitando la ambigedad existente, sin que se comprendan controles sobre vicios
intrascendentes, como producto del formalismos desmedidos. El ncleo del debido proceso permite ligar
todos los aspectos relacionados con los requisitos formales del proceso (derecho al juez, formas
preestablecidas y derecho a ser odo). Por esto el juez debe proveer por el desarrollo del proceso, ha de
velar porque la estructura proyectiva se encadene ordenadamente en pro de que ese instrumento pueda
vlida y eficazmente estimar o desestimar las pretensiones procesales. Se hace imprescindible rescatar
los planteamientos doctrinarios ya elaborados por Oscar Von Blow, desde el siglo pasado, en el sentido
que no puede dejarse el control de estos defectos a las partes, sino al juez, extendiendo tal prioridad a los
presupuestos materiales para la sentencia de fondo.
Los presupuestos no necesitan de la excepcin y pueden hacerse valer de oficio. Debe superarse el
esquema de ligar las excepciones a los requisitos de validez y eficacia del proceso, limitando dicho
trmino solamente a los presupuestos de favorabilidad para la emisin de fondo o a la posibilidad de
control por el opositor mediante escrito de mera participacin en que le haga saber al juez acerca de la
irregularidad procesal. El control formal del proceso no puede confiarse al opositor con prescindencia del
juez. Permanecer arraigado a la teora de las excepciones procesales y mixtas, desconociendo el principio
procesal del juez tropos del cual emana el despacho saneador, restringiendo los defectos formales a la
denuncia realizada por el opositor, es relegar la eficacia del proceso, la teora de la nulidad procesal y las
normas del Derecho Procesal a una concepcin privatista sobre el proceso contractual puro. La excepcin
mixta refleja la falta de claridad entre presupuesto procesal y la verdadera excepcin.
Desde un esquema sobre la aptitud de la pretensin se deben considerar los elementos que vinculen
todos los requisitos del proceso como instrumento de validez y eficacia para la satisfaccin de
pretensiones como: habilidad procesal de las partes, legitimacin de los sujetos procesales, cualidades
imprescindibles en materia litigiosa, etc. En este ltimo aspecto, debe darse un mayor desarrollo a la
relacin entre principio de formalismo y requisitos formales del proceso (continente de los presupuestos
procesales y materiales para la sentencia de fondo). Cumplido el mnimo de requisitos debe darse el
pronunciamiento en cualquier sentido. Adicionalmente, los aspectos relacionados con el derecho de
defensa estaran incluidos dentro de esta categora de presupuestos, exigiendo una correcta disciplina de
notificaciones; pero estos ltimos aspectos conciernen al derecho dispositivo y tienen posibilidades
amplias de saneamiento.
4. SOBRE LAS NULIDADES PROCESALES
La nulidad procesal es una sancin procesal que priva a los actos y a las etapas procesales de sus efectos
normales, desde su eficacia, en las cuales no se han observado ciertas reglas fundamentales del debido
proceso, como las referentes a las formas preestablecidas, a la garanta del derecho a ser odo, o cuando
se desconocen las pautas objetivas que tutelan la garanta de legalidad del juez. La nulidad procesal
puede definirse como el remedio tendiente a invalidar tanto resoluciones judiciales cuanto actos
procesales anteriores a ellas que no renen los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad
(19).
Sobre la temtica de nulidad procesal pululan muchos problemas que siguen escindiendo y distanciando
las posturas argidas por varios doctrinantes del derecho procesal. Las garantas constitucionales del
proceso deben ser los parmetros prioritarios que faciliten unificar criterios, para que pueda concebirse la
nulidad procesal como el gran baluarte y mecanismo protector del proceso, frente a todos aquellos sujetos
que al servicio de una racionalidad instrumental y maquiavlica quieran vulnerar la existencia de aquellos
medios que se consideran indispensables para la consecucin de una solucin sustancialmente justa. Por
medio de la nulidad procesal es posible identificar correctivos concretos frente a ciertas irregularidades
que conculcan, en el instrumento proceso, el derecho fundamental del debido proceso. Los requisitos y
formas de trmite de la nulidad procesal deben ser regulados legalmente. Pero, en los diferentes
ordenamientos jurdicos no se debe limitar sus alcances, toda vez que resulta conveniente que sea
regulada mediante la enunciacin de causales que de forma amplia permitan proteger el referido ncleo
garantstico constitucional del debido proceso. No es dable que la ley se erija en bice del desarrollo de los
mandatos constitucionales, al restringir las causales por medio de una determinacin taxativa, bastante
apretada, que no facilita la tutela de tal derecho en las diferentes situaciones de lesin. No resulta viable
seguir aplicando el principio de especificidad en los trminos desarrollados por la doctrina tradicional, por
medio de una interpretacin restrictiva y estricta, y bajo la limitacin casustica exagerada de las
situaciones de nulidad a las meras hiptesis que el legislador haya establecido (20). Se impone proteger
las garantas fundamentales del proceso, bajo un esquema que no se encuentre limitado de forma
exagerada por la especificidad, en los trminos ya explicados, y que tampoco permita encasillar al juez
bajo modelos exegticos ya superados.
El Despacho Saneador se impone sobre cuestiones no relativas al mrito o al fondo, tanto para los
presupuestos procesales, como tambin para los que muchos conocen como presupuestos materiales
para la sentencia de fondo. En dicho contexto, la nulidad procesal se gestara de los errores in procedendo
y no in iudicando, no requirindose de un fallo formal como la sentencia inhibitoria para los presupuestos
materiales. La nulidad procesal busca la proteccin por va de negativa de los requisitos de forma, y slo
desde sta aproximacin es posible explicar coherentemente la teora desarrollada sobre dicha sancin
procesal; por esto debe asumirse una posicin clara en bsqueda de una perspectiva holstica que integre
la teora de los presupuestos procesales y sobre las formas procesales con la teora de las nulidades
procesales. Se hace necesario salvaguardar los requisitos formales de errores in procedendo para lograr
eficacia y validez, en pro de la seguridad misma del ordenamiento jurdico. Dichos requisitos de forma se
circunscriben al mbito de ser legisladas, no pudiendo dejarse la teora de los presupuestos procesales y
formas procesales al mero capricho de las partes o al arbitrio judicial. Pero jams la nulidad ha de tener
por funcin salvar la forma por la forma, sino los fines determinados a ella por ley.
En cuanto al principio del formalismo es indispensable que los actos procesales, las etapas procesales y el
proceso mismo guarden los requisitos de forma, porque de lo contrario aparece un defecto que puede ser
relevante, de naturaleza procesal; y de acuerdo a su mayor o menor trascendencia el vicio afectara un
acto, o una serie de actos, o todo un proceso. el recurso de nulidad tiene por objeto subsanar los vicios
o defectos de que puede adolecer los requisitos que condicionan la validez de los actos procesales
(errores in procedendo) (21). Pero, esta formalidad no debe hacerse coincidir con la tirana del formalismo
extremo; por lo que resulta aconsejable que se predique la nulidad en procesos que estn regimentados
por formas elsticas. Lo que s resulta inadmisible es permitir la libertad de formas, dejando toda la
actividad procesal y sus requisitos formales expuestos al mero capricho de las partes o al arbitrio judicial.
Esta elasticidad, concebida bajo una regla de orden teleolgico tenue, slo admite la nulidad procesal
sobre aquellos actos que carecen de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, sin
sujecin a pautas legales demasiado restrictivas que podran degenerar en la exaltacin de un formalismo
exagerado. Jams la nulidad tiene por funcin salvar la forma por la forma, sino que debe considerar los
fines determinados a ella por la ley. La teora moderna ha reconocido la identidad de las nulidades
procesales con el finalismo, puesto que el formalismo en lo que atae al derecho procesal tiene un sentido
trascendente y no vaco (22).
NOTAS:
(1) BULOW, Oscar Von. La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Buenos
Aires:
Ediciones
Jurdicas
Europa-Amrica,
1961
(2) BRISEO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. 2ed. Ciudad de Mxico: Harla, 1995. p. 857
(3) CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tr. de Santiago Sents Melendo.
Buenos
Aires:
Ediciones
Jurdicas
Europa-Amrica,
1962.
T.
I.,
p.
350-351
(4) GOLDSCHMIDT, James. Teora General del Proceso. Barcelona: Labor S.A., p. 19
(5) VESCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Bogot: Temis, 1984. p. 94
(6) MORALES M., Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general. 7ed. Bogot: ABC, 1978, p.
205-209
(7) DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal; Teora General del Proceso. 12ed.
Medelln,
Dike,
1987.
T.
I.
p.
283-299
(8) QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teora general del Proceso. Tomo II. Santaf de Bogot:
Temis,
1995.
p.
1-15,
43-47
(9)
BRISEO
SIERRA,
Humberto.
Op.
cit.,
p.
856
(10) FALCON, Enrique M. Elementos de Derecho Procesal Civil. T. I. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1986.
T.
I.
p.
155-156
(11) LEIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemn. Konrad-Adenauer Stiftung y Biblioteca Jurdica Dike, 1999. p.
158-159
(12)
CALAMANDREI,
Piero.
Op.
Cit.,
p.
353-354
(13)
LEIBLE,
Stefan.
Op.
cit.,
p.
341-342
(14)
BRISEO
SIERRA,
Humberto.
Op.
Cit.,
p.
854
(15) CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Introduccin y funcin del
proceso civil. Tr. por Niceto Alcal-Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: UTEHA
(Unin
Tipogrfica
Editorial
Hispano
Amrica),
1944.
p.
66,
76,
329
(16) CLARIA OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal. Buenos Aires: Depalma, 1991. T. II,. p. 117
(17)
QUINTERO,
Beatriz
y
PRIETO,
Eugenio.
Op.
cit.,
p.
14
(18) QUINTERO, Beatriz. Los presupuestos procesales. En: Temas Procesales. Medelln. No. 17 (Octubre
1993);
p.
98
(19) PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo V. Actos Procesales. Buenos Aires: AbeledoPerrot,
1975.
p.
136-137
(20) En tal sentido, en ste estudio se toma distancia de la posicin asumida por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-491 de Noviembre 2 de 1.995, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. En
sta providencia el mximo tribunal constitucional colombiano, al examinar las causales de nulidad
previstas en el artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil, sostiene que No se opone a la norma del
artculo 29 de la Constitucin la circunstancia de que el legislador seale taxativamente las causales o
motivos de nulidad. Slo admite como causal adicional la consagrada en el inciso 29 del artculo citado,
segn el cual es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Salvo esta
hiptesis especial, se niega la posibilidad de declaracin de las nulidades constitucionales, cuando se
produzca violacin de algn principio procesal que emane del Debido Proceso, sin circunscribirlo a las
meras
causales
referidas
por
el
legislador.
(21)
PALACIO,
Lino
Enroque.
Op.
cit.,
p.
137
(22) Para el profesor ADOLFO ALVARADO VELLOSO, el concepto de obtencin de la finalidad es
inherente a la utilidad de la declaracin. Considera que basta la carencia de un requisito esencial en orden
a obtener su fin, para que el juez pueda sin ms declarar la nulidad. Atendiendo que el principio del
finalismo ya antes citado implica la prevalencia del resultado sobre el medio que debe ser declarado nulo
cuando, no obstante su desajuste con el patrn contenido en la norma, ha cumplida acabadamente con su
finalidad (pinsase, por ejemplo, en una cdula de notificacin con irregularidades y que, al llegar a manos
del interesado, le permite enterarse cabalmente de lo que se le deba noticiar en el caso. Qu sentido,
sino un puro e irracional apego a un absurdo formalismo, tendra declarar la nulidad por el vicio de forma
Teniendo en cuanto la utilidad que produce la anulacin, ella no procede cuando es indiferente a los fines
del proceso. Aunque en rigor no constituye un supuesto de subsanacin, algunas legislaciones subsumen
el caso en este ttulo. Cf. . ALVARO VELLOSO, Adolfo. Presupuestos de la nulidad Procesal. En: Temas
Procesales. Medelln. No. 5 (Octubre 1987); p. 105
LEER MS
Etapa decisoria
DECLARAN FUNDADAS LAS EXCEPCIONES SE PUEDE APELAR POSTERIORMENTE?
DECLARAN
FUNDADAS
LAS
EXCEPCIONES
Se
puede
apelar
posteriormente?
CAS.
N
1201-2004-LIMA
CORTE
SUPREMA
DE
JUSTICIA
DE
LA
REPBLICA
DEMANDANTE
Julia
Mara
Lpez
de
Arias
DEMANDADO
Jos
Carlos
Tramontana
Lao
ASUNTO
Rescisin
de
contrato
FECHA
9
de
agosto
de
2005
(El
Peruano,
30/03/06)
El segundo prrafo del artculo 376 del Cdigo Procesal Civil seala que la apelacin se interpone en la
misma audiencia, si el auto fue expedido en ella. Esto no debe significar que la parte que no asisti a dicha
diligencia no pueda apelar con posterioridad y dentro del trmino correspondiente, pues es evidente que
dicha norma procesal tiene el propsito de aligerar el proceso, y en modo alguno privar a la parte que no
concurri de la posibilidad de solicitar la revisin de la decisin judicial.
BASE
Constitucin
Poltica
del
Estado:
art.
139
inciso
LEGAL:
6
Cdigo
Procesal
Civil:
art.
X,
386,
376,
Ley
Orgnica
del
Poder
Judicial:
art.
2
CAS.
N
1201-2004-LIMA
Lima, nueve de agosto de dos mil cinco. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA; con el acompaado; vista la causa en el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a
Ley, emite la presente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de
casacin la resolucin de vista de fojas ciento catorce, su fecha diecinueve de enero de dos mil cuatro,
expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara nulo el concesorio
e improcedente la apelacin; sobre rescisin de contrato y otros conceptos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha catorce de
diciembre de dos mil cuatro; se ha declarado procedente el recurso de Casacin interpuesto por la actora,
doa Julia Mara Lpez de Arias, por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil[1], con el argumento de que al declarar la Sala la nulidad del concesorio e improcedente la apelacin
transgrede los artculos X del Ttulo Preliminar del Cdigo Adjetivo[2], II de la Ley Orgnica del Poder
Judicial[3] y 139 inciso 6 de la Constitucin Poltica del Estado[4], que garantiza el principio de la doble
instancia. 3. CONSIDERANDO: Primero: Que con la Resolucin nmero once expedida en la Audiencia de
Saneamiento y Conciliacin, segn acta de fojas noventa y cinco, el Juzgado de Primera Instancia declar
fundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar pasiva y de prescripcin extintiva e infundada
la excepcin de cosa juzgada, y en consecuencia, nulo todo lo actuado y dio por concluido el proceso.
Segundo: Que la resolucin de vista considera que la apelacin contra los autos, a ser concedida con
efecto suspensivo, se interpone en la misma audiencia si el auto fuera expedido en ella, pero su
fundamentacin y dems requisitos sern cumplidos en el plazo de tres das segn lo seala el segundo
numeral del artculo 376 del Cdigo Procesal Civil [5] y como la actora no asisti a la Audiencia de
saneamiento y conciliacin, no peda apelar despus de la notificacin del mencionado auto, razn por la
cual declara nulo el concesorio de la apelacin. Tercero: Que las normas procesales deben interpretarse a
la luz de los principios establecidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, a fin de asegurar a las
partes su vigencia; y el cumplimiento de los fines del proceso, por lo que los trmites no deben convertirse
en ritos disociados de los efectos que produzcan, el juez debe adecuar el cumplimiento de las
formalidades al logro de los fines del proceso, y el culto a la forma no justifica privar de un derecho
fundamental a una de las partes, cual es que toda resolucin de instancia pueda ser revisada por el
Superior; dando vida al principio de pluralidad de instancia reconocido en la Carta Poltica. Cuarto: Que
como establece el artculo 364 del Cdigo Adjetivo el recurso de apelacin tiene por objeto que el rgano
jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte, la Resolucin que le produzca agravio, y procede
contra las Resoluciones que indica el artculo 365 del mismo Cdigo, entre los que se encuentra el auto
que resuelve excepciones. Quinto: Que el segundo prrafo del artculo 376 del Cdigo instrumental seale
que la apelacin se interpone en la misma audiencia; si el auto fuera expedido en ella, no debe significar
que la parte que no asisti a dicha diligencia no pueda apelar con posterioridad y dentro del trmino
correspondiente, pues es evidente que dicha norma procesal tiene el propsito de aligerar el proceso, y en
modo alguno privar a la parte que no concurri de la posibilidad de solicitar la revisin de la decisin
jurisdiccional. Sexto: La conclusin es entonces que la parte que no asisti a la audiencia de Saneamiento,
puede apelar de una Resolucin que al declarar fundada una excepcin, pone fin al proceso. 4.
DECISION: a) Por tales consideraciones y en aplicacin del numeral 2.1 del inciso 2 del artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin[6] interpuesto por doa Julia Maria
Lpez de Arias, en consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas ciento catorce, de fecha diecinueve
de enero de dos mil cuatro. b) DISPUSIERON el reenvo del proceso a la Quinta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, a fin de que absuelva el grado. c) ORDENARON la publicacin de la
presente Resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Jos
Carlos Tramontana Lao; representado por don Miguel Antezana Canales, sobre rescisin de contrato; y los
devolvieron.
SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, PACHAS VALOS, EGSQUIZA ROCA, QUINTANILLA CHACN,
MANSILLA
NOVELLA
LEER MS
Etapa decisoria
LAS EXCEPCIONES EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
II.
LAS
EXCEPCIONES
EN
EL
PROCESO
CIVIL
PERUANO
Documento
Actual:
129 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 43 Abril 2002 > TENDENCIAS
JURISPRUDENCIALES > EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS CIVILES > II. LAS EXCEPCIONES
EN
EL
PROCESO
CIVIL
PERUANO
Conceptos previos.- Nuestro Cdigo Procesal Civil en el artculo 446 establece de manera taxativa cada
una de las excepciones que el demandado o el demandante (en el caso de reconvencin) pueden
proponer para alcanzar la suspensin o extincin del proceso, segn sea el caso. Algunos fallos sobre los
diversos
tipos
de
excepcin
se
presentan
a
continuacin.
1.
INCOMPETENCIA
EXPEDIENTE
:
865-98
DEMANDANTE
:
Esperanza
Arrieta
Rocha
DEMANDADO
:
Segundo
E.
Chuquiln
Fernndez
FECHA
:
06-08-98
Conforme se verifica del texto de la demanda, la causal invocada por la actora para obtener el de-salojo
del predio sub-materia, es la de ocupacin precaria, en razn de que el contrato de arrendamiento que
tena con la demandada lo dio por concluido. Tratndose de la causal precisada, es competente el Juez
Civil, conforme lo prev el tercer prrafo del artculo quinientos cuarentisiete del Cdigo Procesal Civil, por
no existir renta, en consecuencia, la excepcin de incompetencia debe desestimarse. Por otro lado, el Aquo ha incurrido en error al expedir pronunciamiento sobre las otras excepciones, pese a la expresa
prohibicin prevista en el artculo cuatrocientos cincuenta del Cdigo Procesal Civil, que establece que si
el Juez declara fundada la excepcin de incompetencia, se abstendr de resolver las dems; por lo
expuesto, la recurrida se encuentra afectada de nulidad insubsanable prevista en la segunda parte del
primer
prrafo
del
artculo
ciento
setentiuno
del
acotado.
Comentario
Por la excepcin de incompetencia, el demandado denuncia la falta de aptitud del juez para ejercer la
funcin jurisdiccional en el proceso planteado. Para estos efectos, la competencia debe ser entendida
como un fenmeno de distribucin del poder jurisdiccional, en atencin a diversos criterios como son los
de materia, grado, funcin o territorio. La competencia del Juez es un presupuesto procesal, pues si el juez
no
cuenta
con
la
debida
competencia
no
podr
emitir
una
sentencia
vlida.
En el caso concreto, tenemos que pese a que la excepcin de incompetencia planteada no resultaba
procedente, debido a que el juez civil era competente en el caso concreto, sta fue declarada fundada, y a
su vez, al pronunciarse sobre las otras excepciones planteadas, se incurri en una causal de nulidad,
porque no se cumpli con lo sealado en el primer prrafo del artculo 450 del Cdigo Procesal Civil.
2.
INCAPACIDAD
DEL
DEMANDANTE
O
DE
SU
REPRESENTANTE
CASACIN
:
324-95
UCAYALI
DEMANDANTE : Asociacin de Comerciantes Minoristas del Mercado N 2 de Pucallpa
DEMANDADO
:
Orlando
Sangama
Ramrez
FECHA
:
16-10-95
El inciso cuarto del artculo trescientos veintiuno del Cdigo Procesal Civil establece que slo ponen fin al
proceso las resoluciones que amparan excepciones cuando no se haya subsanado el vicio. En el presente
caso, la resolucin impugnada declara infundadas las excepciones de incapacidad de representacin y
falta
de
legitimidad
para
obrar
del
demandante.
Comentario
Toda persona para actuar en el proceso debe tener la capacidad procesal para ello. Dicha capacidad
constituye uno de los presupuestos procesales necesarios para iniciar vlidamente un proceso. Esta
excepcin est referida slo a la persona del demandante y de su representante; de ninguna manera
comprende al demandado, en razn a que la persona que no puede comparecer en el proceso tampoco
puede proponer excepcin alguna. Por otro lado, al deducirse esta excepcin, no se hace mencin a la
relacin jurdica material sino que se denuncia la falta de capacidad del demandante o de su representante
para llevar a cabo en forma directa los actos procesales pertinentes. En caso de declararse fundada la
excepcin de incapacidad del demandante o de su representante, se suspende el proceso hasta que el
actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que fija el auto que
resuelve
la
excepcin.
3. REPRESENTACIN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO
CASACIN
:
1751-96
PIURA
DEMANDANTE
:
Benjamn
Leigh
Rodrguez
DEMANDADO
:
Juan
Jess
Lizana
Puelles
FECHA
:
12-05-98
Conforme al artculo 72 del Cdigo Procesal Civil, el poder para representar en juicio se otorga en
escritura pblica o por acta ante el Juez del proceso, y su defecto da lugar a la excepcin de
representacin defectuosa o insuficiente como prescriben los artculos 446 inciso 3 y 451 inciso 2 del
acotado. Esta excepcin no se puede confundir con la de falta de legitimidad para obrar, prevista en el
inciso 6 del artculo 446, ya citado, que se contrae a la facultad de legal, de los sujetos del proceso,
demandantes o demandados, para formular una pretensin determinada o contradecirla, o a ser llamados
al proceso para hacer posible una declaracin de certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistirle un
inters en su resultado (legitimatio ad causam). El Juzgado resolvi una excepcin que no se haba
deducido, y concedida la apelacin sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida, la Corte de Piura
omiti pronunciarse respecto de ella, configurndose la infraccin a las formas esenciales para la eficacia
y
validez
de
los
actos
procesales.
Comentario
La excepcin de representacin defectuosa o insuficiente puede ser deducida, ya sea por el demandante o
por el demandado. Mediante esta excepcin se sostiene que la representacin procesal civil de la otra
parte no ha sido otorgada vlidamente, por existir un defecto o una omisin, y con ello hay una falta de
legitimidad del representante para actuar en el proceso. Cuando el defecto o insuficiencia de
representacin se refiere a la del demandante la excepcin planteada tendr por efecto suspender el
proceso (efecto dilatorio); y cuando se refiere a la del demandado se proceder a concluir el proceso
(efecto
perentorio).
4. OSCURIDAD O AMBIGEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA
EXPEDIENTE
:
442-7-97
LIMA
DEMANDANTE
:
Carmen
Poveda
de
Pacheco
DEMANDADO
:
Graciela
Arriaga
Tenazoa
FECHA
:
14-07-97
La excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda procede frente a
incumplimientos de las formas de la demanda o su planteo confuso de manera tal, que impide el efectivo
ejercicio del derecho de defensa al no poder el demandado negar o reconocer cada uno de los hechos
expuestos en la demanda, de cuyo texto aparece que no se impide al demandado el ejercicio de su
derecho de defensa, y su claridad fue tan evidente que permiti su calificacin positiva emitindose al
admisorio.
EXPEDIENTE
:
323-97
DEMANDANTE
:
Banco
Internacional
del
Per
DEMANDADO
:
J.F.
Ingenieros
Asociados
S.A.
y
otros
FECHA
:
07-07-97
La excepcin de oscuridad o ambigedad se produce cuando en el tenor de la demanda no se halla
precisado con claridad la pretensin o pretensiones del demandante, y en tal sentido impide el cabal
ejercicio del derecho de contradiccin de los emplazados. En el caso de autos, la pretensin consiste en el
pago de quince mil doscientos nuevos soles, importe determinado por el saldo insoluto del pagar
bancario nmero treinta millones novecientos diecisiete mil ciento setentisis, girado con fecha trece de
setiembre de mil novecientos noventicuatro y con vencimiento el trece de octubre de mil novecientos
noventicinco,
como
se
indica
puntualmente
en
la
demanda.
Comentario
La excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda es procedente ante la falta
de precisin de la pretensin reclamada, o el uso de una va procedimental que no corresponde a la
pretensin que se exige. Esta excepcin ser admitida cuando la exposicin de los hechos en los que se
funda la demanda no es lo suficientemente clara o se ha llegado a omitir ciertas circunstancias
importantes; por ejemplo: si se demanda la resolucin de un contrato sin precisarse cul fue la obligacin
pactada
que
no
se
cumpli.
Esta excepcin tiene efectos dilatorios ya que, en caso de ser amparada, el Juez conceder el plazo legal
al demandante para que determine en forma clara y concreta su pretensin y cumpla con todas las
formalidades
para
la
interposicin
de
la
demanda.
5.
FALTA
DE
AGOTAMIENTO
DE
LA
VA
ADMINISTRATIVA
CASACIN
:
1429-98
PIURA
DEMANDANTE
:
Consejo
Transitorio
de
la
Regin
Grau
DEMANDADO
:
Ofelia
Hidalgo
Lpez
FECHA
:
15-12-98
La excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa es aquella en la cual se establece que los
jueces no deben admitir la demanda, sino despus de agotados los recursos jerrquicos establecidos en la
va administrativa. Dicha excepcin est referida a los casos en que se impugne resolucin administrativa,
en donde obviamente debe requerirse el agotamiento de medios impugantorios antes de recurrir al rgano
jurisdiccional.
CASACIN
:
3298-99
TUMBES
DEMANDANTE
:
Epoca
Service
S.R.L.
DEMANDADO
:
Municipalidad
Provincial
de
Tumbes
FECHA
:
14-01-2000
La falta de agotamiento de la va administrativa constituye una cuestin previa o excepcin, que debi
formularse en la etapa postulatoria, lo que no se hizo, habiendo quedado el trmite convalidado con el
auto
de
saneamiento
que
qued
consentido.
Comentario
La excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa puede interponerse en aquellos procesos en
los que la pretensin est referida a un derecho que debe ser reconocido en sede administrativa, por lo
cual debe seguirse un procedimiento administrativo previo. Ahora, tal como lo sealan las resoluciones
transcritas, la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, al igual que cualquier otra
excepcin, slo puede ser planteada en la etapa postulatoria del proceso. De ninguna manera ser factible
amparar una excepcin que se deduzca fuera del plazo previsto por la norma para cada proceso en
particular.
6. FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO
CASACIN
:
1874-99
ICA
DEMANDANTE
:
Mara
Olga
Legua
de
Hernndez
DEMANDADO
:
Empresa
Minera
Shougang
Hierro
Per
S.A.
y
otros
FECHA
:
23-11-99
La excepcin de falta de legitimidad para obrar, establecida en el inciso sexto del artculo 446 del Cdigo
Procesal Civil, plantea la imposibilidad de que exista un pronunciamiento vlido sobre el fondo, por no
haber coincidencia entre las partes que conforman la relacin jurdico sustantiva y las que integran la
relacin jurdico procesal, esto es: a) Que el demandante no sea el titular de la pretensin que se est
intentando, o en todo caso no sea el nico; o b) Que la pretensin intentada contra el demandado sea
completamente
ajena
a
ste,
o
que
no
fuera
el
nico
a
ser
emplazado.
EXPEDIENTE
:
4479-98
DEMANDANTE
:
Manuel
Macedo
Dianderas
DEMANDADO
:
Almacenes
Generales
de
Depsito
Kolkandina
S.A.
FECHA
:
25-06-99
La excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante se plantea como medio de defensa,
cuando el actor careciera de la debida identificacin entre su persona y la de a quien la ley sustantiva le
faculta hacer uso de su derecho de accin, situacin que no es la del caso de autos, ya que el
demandante acciona en su condicin de abogado para el cobro de sus honorarios profesionales como tal,
por lo que siendo ello as se encuentra facultado para interponer este tipo de procesos. Por ello, resulta
pertinente declarar infundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante.
Comentario
La legitimidad para obrar es una de las condiciones de la accin, en virtud de la cual las personas que
conforman la relacin jurdica sustantiva deben ser las mismas de la relacin jurdica procesal. La
legitimidad para obrar puede faltar tanto respecto del actor como del demandado; y en cualquier caso
proceder la excepcin respectiva, tal como lo seala el inciso 6 del artculo 446 del Cdigo Procesal
Civil.
En caso de ser declarada fundada una excepcin por falta de legitimidad para obrar, se producirn los
siguientes efectos: se proceder a suspender el proceso, si es que dicha falta est referida al demandado;
y se tendr por concluido el proceso, en caso de que se trate de la falta de legitimidad para obrar del
demandante.
Esta excepcin no debe confundirse con la excepcin de falta de personera, ya que esta ltima se refiere
a la capacidad para ser parte en un proceso (legitimatio ad processum) o a la insuficiencia de la
representacin de la parte; en cambio, la excepcin de falta de legitimidad para obrar incide sobre la
titularidad del derecho que se pretende hacer valer; por ejemplo, un menor de edad puede ser titular de
derecho y obligaciones (legitimatio ad causam), pero tales derechos y obligaciones deben hacerse valer
en proceso por intermedio de su representante legal (legitimatio ad processum).
CASACIN
:
578-97
LAMBAYEQUE
DEMANDANTE
:
Csar
Anbal
Usquiano
Vlchez
DEMANDADO
:
Augusto
Vsquez
Lamadrid
FECHA
:
19-01-99
La excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante o demandado prevista en el inciso sexto
del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil, procede cuando no existe una adecuacin lgica-jurdica entre
las partes que intervienen en la relacin sustantiva. En este caso, existe una adecuada relacin procesal,
desde que la parte actora interpone su accin de desalojo por ocupacin precaria invocando su condicin
de propietaria contra quien segn ella no tiene ttulo que justifique su posesin, tanto ms si el artculo 586
del Cdigo Adjetivo seala que pueden demandar el propietario, el arrendador, el administrador y todo
aquel que considere tener derecho a la restitucin del predio. Siendo ello as, la excepcin de falta de
legitimidad para obrar propuesta por el demandado en la audiencia nica no puede prosperar; por lo que la
decisin judicial en la que se ampara la citada excepcin contraviene lo dispuesto por el inciso sexto del
artculo
446
del
Cdigo
acotado.
EXPEDIENTE
:
492-96
LA
LIBERTAD
DEMANDANTE
:
Silvia
Patricia
Mary
Mc
Kay
viuda
de
Roeder
DEMANDADO
:
Jos
Alberto
Roncal
Armas
FECHA
:
23-06-98
La resolucin que resuelve la excepcin de falta de legitimidad para obrar no debe pronunciarse sobre la
pretensin en s, dado que al dictarse en la etapa de saneamiento procesal, slo estara calificando la
relacin procesal existente entre las partes, en la cual la legitimidad para obrar activa requiere detentar
verosmilmente la titularidad del derecho que se quiere hacer valer contra la persona que lo est
disputando. La legitimatio ad causan est ligada al legtimo inters econmico y moral que exige el artculo
sexto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil para poder ejercitar una accin, la cual a su vez activa el
derecho a la tutela judicial para que se resuelva el conflicto jurdico generado entre las partes.
EXPEDIENTE
:
4169-99
LIMA
DEMANDANTE
:
Ricardo
Abel
Cceda
Marquina
DEMANDADO
:
Mario
Gabriel
Pelez
Bardales
FECHA
:
14-12-99
Cuando se declare fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, el juez de la
causa debe suspender el proceso y darle un plazo a la parte demandante para que ste pueda establecer
la relacin jurdica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene.
7.
LITISPENDENCIA
CASACIN
:
1054-95
LIMA
DEMANDANTE
:
Camir
S.A.
DEMANDADO
:
Juan
Luis
Rosendo
Solari
Ortiz
FECHA
:
15-08-97
De la revisin de los actuados se advierte que el Juzgado declara infundada la excepcin de
litispendencia deducida por el demandado, fundamentando su resolucin en que la demandante se ha
desistido del proceso sobre resolucin de contrato y por no darse la triple identidad sealada en el artculo
452 del Cdigo acotado; resolucin que se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el presente proceso
de desalojo no es igual al de resolucin de contrato. En consecuencia, corresponda a las instancias
inferiores
pronunciarse
sobre
los
puntos
controvertidos
en
el
proceso.
Comentario
La excepcin de litispendencia constituye el impedimento procesal de tramitar un proceso, ya sea en
forma separada o simultnea, que se identifique con un proceso anterior que se encuentra en trmite.
Mientras un proceso se encuentra en curso, sin que exista sentencia irrecurrible e imperativa, se halla en
estado de litispendencia, por lo que ante un proceso igual cabe plantear esta excepcin. A ese efecto, es
necesario que se den los siguientes supuestos: i) En los procesos debe hacerse referencia a las mismas
personas, ii) deben versar sobre la misma cosa u objeto, y iii) deben tratarse de la misma causa o accin.
Slo as se dar la triple identidad necesaria para deducir una excepcin de litispendencia.
En el caso de la resolucin bajo comentario se logra apreciar que la excepcin de litispendencia planteada
fue declarada infundada, porque no se lleg a cumplir con los requisitos sealados para su procedencia.
Por lo tanto, al declararse infundada dicha excepcin, se entiende que se emiti el auto de saneamiento
procesal que declara la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, con lo cual el juez est
facultado a continuar con el desarrollo del proceso y a emitir un pronunciamiento vlido sobre el fondo del
asunto. En el presente caso, al no cumplir el juez con pronunciarse sobre el fondo, no guarda congruencia
con su decisin de declarar infundada la excepcin planteada, incurrindose en un vicio de nulidad.
8.
COSA
JUZGADA
CASACIN
:
1023-96
LIMA
DEMANDANTE
:
Alejandro
Condori
Mamani
DEMANDADO
:
TRANSERVI
S.A.
FECHA
:
12-07-98
La cosa juzgada es uno de los fundamentos de la seguridad jurdica, y consiste en la inmutabilidad de las
ejecutorias judiciales, como establece el artculo 139 inciso segundo y dcimo tercero de la Constitucin
Poltica del Estado, y se protege con la excepcin de cosa juzgada, que no permite se siga nuevo juicio
entre las mismas partes y con el mismo objeto, la que debe ser deducida por la parte interesada, como
establecen
los
artculos
446
y
123
del
Cdigo
Procesal
Civil.
CASACIN
:
1747-99
PUNO
DEMANDANTE
:
Walter
Wilfredo
Cerpa
Venturo
DEMANDADO
:
Andrs
Justo
Mamani
Montesinos
FECHA
:
03-12-99
La cosa juzgada surte efectos cuando convergen los requisitos necesarios que dan lugar a la triple
identidad, esto es: que el proceso fenecido haya ocurrido entre las mismas partes, debiendo ser la misma
persona demandada y demandante en ambos procesos, que se trate de los mismos hechos conforme al
anlisis de los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones procesales, y que tambin se trate
de una misma accin, es decir, que el inters para obrar del titular sea el mismo.
Comentario
La excepcin de cosa juzgada tambin es llamada exceptio rei judicata, y se sustenta en la imposibilidad
de conocer un proceso en el cual la pretensin ya ha sido resuelta en un proceso anterior, sobre el cual
existe una resolucin final que no es susceptible de impugnacin o revisin en otro proceso. La institucin
de la cosa juzgada tiene por objeto proteger las sentencias definitivas de cualquier tipo de impugnacin o
mo
EL PROCESO CIVIL DE CIVIL LAW: ASPECTOS FUNDAMENTALES

Revista
Ius
et
Praxis,
12
I.
ARTCULOS
El proceso civil de civil law: Aspectos fundamentales*.
(1):
69
DE
94,
2006
DOCTRINA
Michelle
Taruffo**
** Es catedrtico de Derecho procesal civil en la Universidad de Pavia, Italia y profesor visitante en varias
universidades estadounidenses (taruffo@unipv.it). Sus lneas de investigacin abarcan el derecho
procesal, el derecho probatorio, el derecho comparado, la filosofa del derecho, la historia del derecho, la
epistemologa, la antropologa y la sociologa. Sin posibilidad de hacer referencia aqu a sus
numerossimos artculos publicados en las ms prestigiosas Revistas, slo sealaremos que entre sus
obras se cuentan, entre otras: La prova dei fatti giuridici (Giuffr, 1992), Il processo civile adversary
nellesperienza americana (Cedam, 1979); La motivazione della sentenza civile (Cedam, 1975), La
giustizia civile in Italia dal `700 ad oggi (Il Mulino, 1980), Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile
(Il Mulino, 1991), La Giustizia civile negli Stati Uniti (con G. HAZARD, Il Mulino, 1993), Sui confini: Scritti
sulla giustizia civile (Il Mulino, 2002), Lezioni sul processo civile (con L.P. COMOGLIO e C. FERRI, Il
Mulino, Terza edizione in 2 voll., 2005).
Resumen
En este artculo el autor analiza los sistemas procesales civiles de civil law y de common law
desmarcndose de las tradicionales contraposiciones que la doctrina ha acostumbrado utilizar para la
explicacin de las diferencias fundamentales existentes entre uno y otro modelo. En efecto, a partir de la
constatacin de la insuficiencia y en ocasiones inutilidad de estas explicaciones para describir la situacin
actual de ambos modelos procesales, ensaya el autor un discurso que termina por dar luz a la evolucin
experimentada por estos sistemas y que, como bien apunta, se ha traducido en un acercamiento que se
manifiesta
de
diversas
formas
como
se
ocupa
de
explicar.
Palabras
claves
Proceso civil, Proceso de civil law, Proceso de common law
Abstract
In this article the author analyses the procedural law systems of civil law and common law outlining the
traditional objections that the doctrine is accustomed to using to explain the existing fundamental
differences between one and the other model. In fact, it is from the constatation of the insufficiency and, in
occasion the uselessness of these explanations in describing the actual situation of both procedural
models, that the author attempts a discourse that in the end sheds light on the evolution experienced by
these systems and, as he clearly indicates, has translated into an approximation that manifests in different
forms.
Key
words:
Civil Procedure, Process of civil law, Process of common law.
1.Introduccin.
El anlisis comparado de los sistemas procesales de civil law y de common law acarrea ante todo algunos
problemas de mtodo que conviene afrontar preliminarmente, a fin de colocar en la perspectiva correcta
las
consideraciones
que
ir
desarrollando.
Una primera observacin considera en lnea general el mtodo de la comparacin, pero se refiere tambin
en modo especfico a la comparacin de los sistemas procesales. Sin entrar aqu en la discusin sobre los
mtodos y las finalidades de la comparacin jurdica, que se ha desarrollado en Italia1 y tambin a nivel
internacional, se puede sintticamente decir que parece ya superada la idea segn la cual comparar
ordenamientos diversos consistira en la neutral (y casi pasiva) medicin de analogas y diferencias entre
sistemas normativos al objeto de establecer cercanas o distancias entre normas y entre institutos. Al
contrario, se reconoce ya uniformemente que el anlisis comparado se puede hacer tilmente solo sobre
la base de un proyecto cultural presupuesto y puesto en obra por quin efecta el anlisis2. sta, por lo
tanto, no es nunca pasiva, neutral o indiferente: est, en cambio, condicionada y orientada tanto por la
propia cultura del comparatista como por la finalidad en vista de la cual l desarrolla el propio trabajo. El
proyecto cultural del estudioso del derecho comparado orienta no solamente sus elecciones (sobre cules
ordenamientos, cules instituciones, cules experiencias comparar), sino tambin el mtodo con el cual
la comparacin ser desarrollada. As, para sealar slo algn ejemplo, una comparacin basada slo
sobre el cotejo entre normas existentes en varios pases en un cierto momento es justificable slo dentro
de una cultura rigurosamente (y restrictivamente) normativistico-positivista, y sobre la base de la idea de
que la cultura jurdica sea una mera yuxtaposicin de informaciones particulares que se supone
describen datos normativos (en la cual se da por descontada una premisa muy problemtica, sto es que
las normas se puedan describir). En cambio, una comparacin orientada a las reformas3 implica la
consideracin del efectivo funcionamiento de los sistemas y de los institutos, de las subyacentes
elecciones de poltica del derecho, de los orientamientos de la prctica y de los principios generales que
fundan la validez y la efectividad de los ordenamientos que se estn comparando4. En resumen, sigue
siendo cierto el tradicional slogan de los comparatistas segn el cual el mejor modo de conocer el propio
ordenamiento radica en conocer tambin otros ordenamientos, pero es necesario considerar que muchos
y diversos son los modos para conocer los otros ordenamientos (adems que _ naturalmente _ para
conocer
el
propio).
Un segundo orden de observaciones preliminares se refiere a aquello que se asume como objeto de la
comparacin. El jurista normativista tradicional tiende a considerar, como ya se ha apuntado, que se trata
de comparar normas. A lo ms l est dispuesto a reconocer que se deba tener noticia tambin de
aqullo que es indispensable para entender al menos superficialmente el significado de las normas, vale
decir, de la jurisprudencia y la doctrina. Pero ya que conocer adecuadamente la jurisprudencia y la doctrina
de otro ordenamiento (peor todava si se trata de varios otros ordenamientos, quizs tambin
culturalmente lejanos del propio) es muy difcil, o directamente imposible, de aqu que el jurista
normativista no se extender mucho ms que en la lectura (quiz tambin delegada en un joven
colaborador que conoce el idioma) de algn sinttico y resumido comentario. Se luego se trata de un
procesalista tpico5, orientado a considerar que el derecho procesal civil se agota en un conjunto de
normas tcnicas particulares, muy especficas y analticas, ste tender a pensar que la comparacin tiene
relacin con micro-problemas, o sea se desarrolla confrontando normas tcnicas de detalle, y que el xito
de su trabajo no pueda ser otro que la anotacin de las variaciones sobre el tema, vale decir, de las
diferentes reglas especficas que los varios ordenamientos utilizan para regular los mismos aspectos de
detalle del procedimiento. De esta forma la comparacin procesal permanece en un nivel micro y se
torna no slo en terriblemente aburrida, sino que tambin en sustancialmente intil.
Las cosas pueden ser configuradas en modo diverso, y la comparacin puede tornarse ms interesante y
ms provechosa, si se toman en consideracin no slo normas especficas (o normas especficas tomadas
individualmente), sino que modelos procesales. No es el caso de profundizar aqu la discusin
metodolgica en torno a la nocin de modelo6: creo que basta observar, por un lado, que la construccin
de prototipos ideales de los diversos ordenamientos puede establecer un nivel de anlisis sobre el cual la
comparacin es posible y provechosa, evitando perderse en la masa infinita de detalles; y de otro lado,
que se pueden construir modelos de diversa magnitud o dimensin y con diverso contenido. Se puede
pensar, por ej., en modelos del proceso de conocimiento o del proceso cautelar, en modelos probatorios,
en modelos de organizacin judicial, como tambin en modelos de contenido bastante ms amplio o
bastante
ms
acotados.
A propsito merece la pena observar que la construccin de los modelos (empleo a propsito este trmino
para subrayar que el modelo no existe en la naturaleza, sino que debe ser _ precisamente _ construido) no
puede ser arbitraria, si quiere tender a la representacin de objetos efectivamente existentes, pero en
algn modo es obra de quien estudia y analiza uno o ms ordenamientos, y del conocimiento de ellos se
extraen los modelos ideales que se muestran idneos para representar los trazos esenciales de estos
ordenamientos. Naturalmente, mientras ms aproximado sea el modelo a la realidad que se quiere
representar, mayor ser su capacidad heurstica y su utilidad como instrumento de anlisis. Se podr as
hablar de modelos buenos o malos, dotados de mayor o menor capacidad representativa segn su
cercana a aquello que ha sido modelizado. En cualquier caso, sin embargo, la construccin de los
modelos es obra del intrprete, el cul los construye precisamente con la finalidad de hacer posible y
racional el anlisis de ordenamientos diversos (o de institutos pertenecientes a ordenamientos diversos).
Es justamente aqu que surge la importancia fundamental del proyecto cultural de quien se pone a
desarrollar esta obra, porque es en funcin de este proyecto que se confrontan algunos ordenamientos y
no otros, se estudian algunos institutos y no otros, y se eligen los aspectos de los ordenamientos e
institutos que se consideran ms importantes y, por tanto, merecedores de ser incorporados en el modelo
ideal al cual se entiende hacer referencia. En suma, se puede tener un proyecto cultural poco
entusiasmante, pero til, por ejemplo el anlisis de los mtodos de notificacin de los actos en los
sistemas del sureste asitico o el estudio comparado de los plazos procesales en los ex pases
comunistas, mientras se posterga un bien distinto proyecto cultural, quizs no menos til, pero
culturalmente mucho ms interesante, como por ejemplo el anlisis de los instrumentos procesales de
tutela de los consumidores o de los mtodos de prueba de los hechos en el juicio en los sistemas
occidentales
desarrollados.
2.La
crisis
de
los
modelos
tradicionales.
Continuando con el discurso sobre el plano de la comparacin de modelos y viniendo a cuento en la
relacin entre ordenamientos procesales de civil law y de common law, parece oportuno liberar el tema de
algunas contraposiciones tradicionales, que han sido frecuentemente utilizadas para expresar diferencias
consideradas fundamentales entre los dos tipos de ordenamientos, pero que aparecen desde hace tiempo
superadas e incapaces de proveer conocimientos confiables. En realidad, no se trata de descripciones
completamente falsas en sentido descriptivo, sino de imgenes que quizs puedan haber tenido algn
significado en el pasado, y quizs estn dotadas de alguna eficacia alusiva todava hoy, empero que han
sido indebidamente consideradas como esenciales al objeto de trazar la distincin entre los dos tipos de
ordenamientos procesales. Independientemente de su veracidad representativa, se ha tratado de modelos
que han sido construidos sobre la base de precisos proyectos culturales, vale decir, con el fin de poner en
particular evidencia _ para exaltar el valor o criticar la presencia _ algunos aspectos de los varios sistemas
procesales que se confrontaban. Hoy la crtica que se puede dirigir al empleo de estos modelos no se
refiere tanto al hecho de que ellos provean de falsas representaciones de la realidad (a pesar de que esto
acontezca con bastante frecuencia, sea por ignorancia o falta de actualizacin de las informaciones), sino
a que ellos hayan estado quizs estrechamente conectados con elecciones de valores o de sistemas
dirigidos a privilegiar problemas y soluciones que ahora aparecen de menor inters.
Dos ejemplos permitirn representar un discurso menos abstracto, y verificar la fiabilidad de la
aproximacin crtica que aqu se propone. El primer ejemplo atae a la contraposicin entre oralidad y
escritura, segn la cual el proceso de common law sera un proceso esencialmente oral, mientras que el
proceso de civil law sera un proceso esencialmente escrito. Sin entrar aqu en el tema general de la
contraposicin de principios entre oralidad y escritura7, debo sealar que la distincin entre proceso oral y
proceso escrito nunca ha representado, y no representa hoy, la distincin entre proceso de common law y
proceso de civil law. Por una parte, de hecho, es fcil observar que: a) el proceso de common law
considera numerosos actos escritos (probablemente no menos numerosos de aqullos con los cuales se
desarrolla un proceso de civil law)8, y esta tendencia ha ido reforzndose en la evolucin ms reciente; b)
el proceso de equity, que por siglos ha representado un sector importantsimo del proceso ingls, y luego
tambin del norteamericano hasta la fusin con el proceso at law, en la cual sin embargo han sido
conservados numerosos aspectos del proceso in equity, era un proceso escrito9. El empleo de pruebas
escritas, adems, no es menos frecuente en el common law que en el civil law, a pesar de profundas
diferencias
que
ataen
a
otros
aspectos
del
derecho
probatorio.
De otra parte, se puede observar que en varios ordenamientos de civil law se aprecian importantsimos
elementos de oralidad que se encuentran, por ej., en las distintas formas de discusin oral, preliminar y
conclusiva, de la causa, en la asuncin oral de las pruebas en la audiencia, y en el pronunciamiento oral
de la decisin que viene prevista en varios casos. Naturalmente aqu no se quiere sostener que
procedimientos de common law y procedimientos de civil law no presenten alguna diferencia desde el
punto de vista de la alternativa oralidad-escritura; al contrario, en la extrema variedad de la regulacin de
muchos aspectos del proceso estas diferencias existen y en algn caso son muy relevantes. Con esto lo
que se quiere decir es que resulta sustancialmente inatendible una equivalencia common law = oralidad,
as como es inatendible la equivalencia civil law = escritura, de frente a la amplia presencia de la
escritura en los procesos de common law, y al amplio espacio que se reserva a la oralidad en varios
procesos
de
civil
law.
El segundo ejemplo que aqu merece la pena traer a colacin es la contraposicin entre proceso
adversarial, considerado como tpico de los ordenamientos de common law, y proceso inquisitorial, que se
considera como tpico de los sistemas de civil law10. Sobre estos temas se ha acumulado en el tiempo, en
la cultura jurdica de varios pases, una literatura muy amplia, de la cual no es posible dar cuenta en un
modo exhaustivo11. Me permitira, sin embargo, una observacin irrespetuosa: muchas de aquellas
pginas son pura propaganda ideolgica a favor de uno u otro sistema y son completamente inatendibles
desde un punto de vista cientfico. En efecto, nunca como en estos temas se han puesto tan en evidencia
_ aunque non siempre de forma consciente _ los proyectos culturales (o, menos noblemente, los prejuicios
ideolgicos) de los juristas de varias culturas que se han ocupado de ellos. Una consideracin ms fra, o
menos condicionada ideolgicamente, de estos temas podra en efecto llevar a logros bien diversos,
partiendo de la constatacin _ formulada por uno de los mayores comparatistas que hoy trabajan en el
rea del derecho procesal _ de que la contraposicin adversarial-inquisitorial, si nunca ha tenido de verdad
un sentido (del que es lcito dudar), hoy seguramente est desgastada, superada y es sustancialmente
intil
como
instrumento
de
anlisis12.
En efecto, por un lado se puede observar que los procesos de common law frecuentemente han sido
inquisitorial, o en cualquier modo no-adversary: sin necesidad de referirse al clsico caso de la Star
Chamber ingls, basta recordar otra vez el proceso in equity13. Hoy, por otra parte, son numerosos los
tipos de procedimientos que no se desarrollan del todo segn el tradicional modelo adversarial, y estn en
cambio caracterizados por una presencia activa del juez. Adems, como se ver tambin ms adelante, el
proceso ordinario angloamericano est hoy caracterizado por la presencia de relevantes poderes del juez,
principalmente
en
el
plano
de
la
gestin
del
procedimiento.
Del otro lado, se puede observar que (a parte del tpico caso de la Santa Inquisicin, y sin ocuparnos aqu
del proceso penal) todos los procesos civiles de civil law han sido o son menos que inquisitorial en el
sentido estricto del trmino. Basta considerar que ya, tambin en aplicacin de garantas constitucionales
y principios fundamentales, el contradictorio entre las partes est generalmente asegurado en una medida
ms que satisfactoria. Si inquisitorio significa, segn la acepcin histricamente fundada, que las partes
no se pueden defender, entonces no existen en civil law procesos que puedan propiamente definirse como
inquisitorial. Si en cambio con este trmino se quiere aludir a modelos de proceso en el cual el juez
desarrolla un rol activo en la direccin y gestin del procedimiento y posee autnomos poderes de
iniciativa instructoria, entonces la contraposicin en objeto cambia de sentido, pero permanece igualmente
en gran medida infundada. Basta pensar en la amplsima, extensa e importante experiencia del proceso
liberal clsico14, fundado sobre una actuacin intensa y omnipresente del principio dispositivo, para darse
cuenta que nada ha sido ms extrao a la historia del proceso civil de civil law que un modelo de proceso
civil de verdad inquisitorio. En cuanto a los poderes instructorios del juez, es tambin conocido que hoy los
varios sistemas de civil law adoptan orientamientos muy diversos, tambin en funcin de la diversidad de
los procedimientos referidos a especficas materias (como el proceso del trabajo en Italia), as que la
afirmacin segn la cual el modelo de civil law estara caracterizado por fuertes poderes instructorios
oficiosos resulta inatendible, y por lo dems esconde detrs una indebida generalizacin en problemas
bastante complejos, que encuentran soluciones muy diversas en los variados ordenamientos.
3.La
evolucin
de
los
modelos:
los
ordenamientos
de
common
law.
El hecho es que, respecto a las situaciones en las cuales han sido elaborados los esquemas fundados
sobre la contraposicin oralidad-escritura y adversarial-inquisitorial, muchos cambios se han producido en
los diversos ordenamientos. Esto no implica una convalidacin histrica ex post de estas contraposiciones,
por cuanto no demuestra que ellas fuesen verdaderas e ideolgicamente neutras cuando fueron
elaboradas, sino que implica que de algn modo estas categoras ya se han envejecido y no sirven para
sealar los aspectos ms relevantes de los sistemas procesales actuales. Esto ha determinado tambin
una transformacin de los paradigmas que aparecen ms tiles para interpretar estos sistemas: el
proyecto cultural consistente en el buscar establecer _ a fin de presentar oportunidades y ventajas
cuales sistemas se caracterizaban por la oralidad, esencialmente con el fin de censurar aquellos que se
presentaban todava ligados al mtodo de la escritura15, parece haber tenido su tiempo. Innovaciones
dirigidas hacia la escritura (como en el caso de las attestations francesas16, o de la eliminacin de la
audiencia de discusin en Italia17) son introducidas sin excesivo escndalo: evidentemente, la sensibilidad
hacia este gnero de problemas se ha atenuado mucho. Tambin el proyecto cultural fundado en la
exaltacin del modelo adversarial y la denuncia de los aspectos inquisitorios del proceso civil parece haber
tenido su tiempo, tanto en la doctrina norteamericana como en la de los pases del civil law. Quizs se han
dado cuenta del hecho de que ya no es el tiempo de rgidas contraposiciones dogmticas y de contrastes
de principio, o que ya no es el tiempo de insistir sobre aquellas contraposiciones o sobre aquellos
contrastes, porque han emergido otros problemas en el campo de la justicia civil, y muchos legisladores
han asumido orientamientos de reforma ms pragmticos y menos ideolgicamente orientados. En
cualquier caso, si no nos queremos cerrar a cualquier costo a la realidad que est fuera de la puerta de la
ciencia jurdica, es necesario tener en cuenta las muchas e importantes transformaciones que se han
verificado _ y que estn todava en curso _ en muchos ordenamientos de common law y de civil law. De
hecho, es teniendo en cuenta los xitos de estas transformaciones que se podrn construir nuevos
modelos
tiles
para
el
anlisis
comparado
de
los
sistemas
procesales.
Importantes cambios han acaecido en los ltimos aos en los principales sistemas procesales de common
law, entre los que cabe sealar significativas transformaciones de estos ordenamientos (y la crisis, de la
cual ya se ha dado noticia, de los respectivos modelos tradicionales). Naturalmente no es posible dar
cuenta en esta sede de todas estas transformaciones, puesto que requeriran de extensos anlisis ad hoc.
Sin embargo, alguna sinttica referencia puede ser suficiente para mostrar como el modelo de common
law ha perdido o est perdiendo algunas de sus caractersticas tradicionales y ha adquirido otras nuevas.
Har referencia aqu a tres aspectos muy importantes: a) el rol del juez; b) la naturaleza y funcin de la
fase
de
pre-trial;
c)
el
rol
del
jurado.
a) En el tradicional modelo adversarial del proceso la figura del juez era aquella de un rbitro pasivo, de
un umpire desinformado y desinteresado, adems de neutral, que tena la sola y exclusiva funcin de
asistir al libre combate de las partes garantizando la correccin y sancionando los comportamientos unfair
o ilcitos18. Esta imagen mtica ha cambiado casi completamente, siendo sustituida por una imagen del
juez muy distinta. En Inglaterra esta transformacin viene experimentada con las Civil Procedural Rules
1998 que entraron en vigor el 26 de abril de 1999. Se trata de un verdadero y propio cdigo de
procedimiento civil19 (otra innovacin relevantsima respecto a la imagen tradicional del derecho procesal
civil ingls como derecho no escrito, que por otra parte ya desde hace tiempo se haba tornado
inatendible) en el cual al juez vienen confiados numerosos e incisivos poderes de gobierno y direccin del
procedimiento, como aqul referido a la determinacin del track que la causa deber seguir (o sea del tipo
de procedimiento aplicable segn la naturaleza de la causa), a la fijacin de las audiencias y la obtencin
de
las
pruebas20.
En los Estados Unidos una transformacin anloga se experimenta, a partir de los aos setenta, con el
surgimiento de la figura del managerial judge, que reemplaza y toma el puesto de la imagen tradicional del
juez como passive umpire. Se trata de una transformacin larga y compleja, que no tiene un preciso punto
de referencia temporal como las Rules inglesas, y es la consecuencia de varios factores como la continua
reforma de la Federal Rules of Civil Procedure, las reformas descentralizadas y localizadas a las cuales
abre el paso la Civil Justice Reform Act de 1990, y las respuestas que la prctica judicial da a los
crecientes problemas de gestin y control de la justicia civil, en particular con referencia a la fase
preliminar del proceso (sobre ella infra, sub b). En cualquier caso, cuando Judith Resnick, en un ensayo
justamente famoso de 198221, fotografa al managerial judge y analiza su origen y caractersticas
principales, esta transformacin est ya sustancialmente completa: no corresponde ms al juez el rol de
rbitro pasivo que se limita a pitar las faltas cometidas por las partes, sino un rol de organizacin y
gestin
activa
no
slo
de
control
del
desarrollo
del
proceso22.
Si luego se mira en particular a los poderes de iniciativa instructoria del juez se constata que, con permiso
de la tradicional imagen del juez angloamericano completamente privado de tales poderes, en ambos
ordenamientos el juez puede desarrollar tambin un rol marcadamente activo sobre el plano de las
iniciativas probatorias. En efecto, relevantes poderes del juez en materia de prueba han sido previstos en
las nuevas Rules inglesas23, y significativos poderes instructorios estaban ya previstos en la Federal
Rules of Evidence estadounidense introducidas en 1975 y modificadas en 1994, en particular con
referencia
a
la
prueba
testimonial
y
a
la
expert
evidence24.
b) La imagen histrica ms destacada y difundida del proceso angloamericano es aquella de un

procedimiento centrado en una audiencia de discusin en la cul se practican las pruebas testimoniales,
los abogados discuten oralmente la causa, e inmediatamente despus debe ser pronunciada la
sentencia25. Sin embargo, por varias razones de funcionalidad del trial, desde comienzos del s. XX se han
venido configurando, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, fases preliminares (pre-trial) con la
funcin de permitir a las partes prepararse adecuadamente para el juicio, esencialmente el trmite de
discovery de las pruebas en posesin del adversario o de un tercero26. De aqu la imagen consolidada del
proceso de common law como procedimiento dividido en dos fases: una fase de pre-trial con una funcin
esencialmente preparatoria, y una fase de trial para la prctica de las pruebas orales en audiencia a travs
del mecanismo de la direct y cross examination. Este modelo rige todava como representacin
aproximativa del proceso angloamericano, empero se necesita observar que con l se corre el riesgo de
producir malentendidos y errores si se le considera como una fiel descripcin de aquello que normalmente
acontece en los tribunales ingleses o estadounidenses. En efecto, ms all del modelo terico bifsico, la
realidad ha evolucionado en una manera muy diversa. Se trata de fenmenos no nuevos, que sin embargo
vale la pena recordar. En Inglaterra ocurre que desde hace decenios un porcentaje bajsimo de
controversias civiles (del orden del 2-3 por ciento de las causas iniciadas) sobrevive a la fase preliminar y
llega al trial para luego concluir con una sentencia. Este fenmeno se verifica por varias razones que no
pueden ser analizadas aqu: sin embargo, debe sealarse el hecho de que el legislador ingls ha alentado
de varios modos esta tendencia, empujando decididamente en la direccin de favorecer la resolucin
precoz del proceso en la fase de pre-trial. Diversas tcnicas, que incluyen intentos de conciliacin,
decisiones in default, juicios sumarios y payments into court, han sido utilizadas para conseguir esta
objetivo27.
En los Estados Unidos la situacin normativa y las tcnicas utilizadas son en parte diversas, pero no es
sustancialmente distinto el resultado: en efecto, un porcentaje elevadsimo de causas civiles no supera la
fase de pre-trial y no llega al juicio, en la mayor parte de los casos porque las partes acuerdan un
settlement o porque el juez ha dispuesto un intento de conciliacin ante un tercero o un arbitraje, o porque
ha
tenido
xito
algn
mecanismo
de
resolucin
precoz
de
la
controversia28.
Estos fenmenos son importantsimos desde muchos puntos de vista que aqu no podemos analizar en
modo adecuado, pero producen al menos dos consecuencias de sistema que deben ser puestas en
evidencia. La primera consecuencia es que en procesos as articulados, en los cuales la suerte de la
grandsima mayora de las causas se juega en la fase preliminar, la contraposicin adversarial-inquisitorial
queda completamente privada de sentido. En efecto, lo que acontece en el mbito del pre-trial y que se
desarrolla como una batalla dialctica entre defensores, y entre los defensores y el juez, no es
adecuadamente analizable en los trminos de esta contraposicin. La segunda consecuencia es que el
modelo del proceso de common law no puede ser ms definido segn el esquema bifsico de pre-trial y
trial, sino a costo de provocar graves malentendidos, por la clara razn de que en el orden del 90-98 por
ciento de los casos el trial no tiene lugar. Se vuelve justamente impropio incluir en el modelo el
pronuciamiento de la sentencia a continuacin de la prctica de las pruebas, dado que raramente _ vale
decir, slo cuando se ha desarrollado el trial _ el proceso termina con la sentencia. En resumen y en
sntesis: paradojalmente la fase de pre-trial, nacida con una funcin preparatoria _ vale decir, para permitir
a las partes de llegar al trial en la mejores condiciones para jugar en l las propias cartas defensivas _
sirve en los hechos para preparar el juicio slo cuando funciona mal, o sea en los raros casos en los
cuales fallan todos los mecanismos predispuestos para hacer que la causa se cierre prontamente. El pretrial, entonces, se configura esencialmente como una fase de resolucin de la controversia sin decisin y
slo
excepcionalmente
desarrolla
de
verdad
una
funcin
preparatoria29.
Si se tiene en cuenta todo esto, es fcil concluir que el modelo tpico del proceso de common law est
ahora constituido esencialmente de una fase en la cual ambas partes, bajo la activa direccin del juez,
aclaran los trminos de la controversia, adquieren a travs de la discovery informaciones sobre las
respectivas defensas y sobre las pruebas que podrn ser empleadas, valoran la oportunidad de un
acuerdo o de una renuncia a continuar con el proceso, y transigen o se sirven de alguno de los medios de
resolucin rpida de la controversia. Cabe observar que esta fase del procedimiento es esencialmente
escrita, dirigida por el juez que dispone al respecto de amplios poderes, y _ a diferencia de la imagen
tradicional del trial _ no es concentrada, al contrario se desarrolla en pasajes que pueden ser numerosos y
complicados, y pueden requerir _ al menos en los casos ms complejos _ de tiempos muy largos. Como
se ha dicho, slo en los raros casos en los cuales este procedimiento, que se ha convertido en el
verdadero proceso, no logra poner fin a la controversia, tendr lugar el juicio con la prctica de las pruebas
y
se
dictar
una
sentencia.
c) Un tercer factor que tradicionalmente se ha considerado como caracterstico del proceso de common
law es la presencia del jurado en las controversias civiles. Sin embargo, tambin a este respecto se han
verificado cambios de gran importancia. En Inglaterra el jurado civil ha desaparecido ya desde hace
decenios, as que sera errado imaginar el proceso civil ingls como centrado sobre un juicio realizado
frente a un jurado. Adems, en los poqusimos casos en los cuales, como recin se ha visto, el proceso
llega al juicio, ste se desarrolla frente a un juez togado (unipersonal), sin ningn jurado30.
En los Estados Unidos se ha verificado un fenmeno sustancialmente anlogo31, si bien en trminos
menos absolutos: en efecto, el jurado civil est todava presente en un porcentaje de casos no irrelevante,
aunque s netamente minoritario32. Las principales razones para esta sobrevivencia son sustancialmente
dos: el hecho de que el jury trial sea previsto como garanta de la VII enmienda de la Constitucin
estadounidense33, pero sobretodo el hecho de que los jurados populares son famosos por su generosidad
en el acuerdo de indemnizaciones y punitive damages que a veces comprenden sumas elevadsimas, as
que el demandante en una causa de responsabilidad por dao puede estar tentado a asumir los elevados
costos, y tambin los riesgos, del jury trial, en la esperanza de ganar mucho dinero en la lotera judicial.
Sin embargo, si no se sobredimensionan fenmenos de este gnero, que pertenecen casi ms al folklore
judicial (aunque a veces millonario) que a la prctica predominante, se puede concluir que tambin en el
sistema estadounidense sera impropio configurar al jurado como un elemento fundamental del modelo de
proceso
civil.
4.Los
ordenamientos
de
civil
law.
Si ahora se mira al mundo de los ordenamientos de civil law, el problema de los modelos procesales se
presenta todava ms complejo, a un punto tal que parece de verdad imposible discutir sensatamente de
un modelo de civil law. Reduciendo a pocas palabras un discurso de requerira un anlisis comparado en
profundidad, se pueden subrayar dos aspectos particularmente importantes: a) en realidad nunca ha
existido un modelo homogneo y unitario de proceso civil de civil law; b) en los ltimos decenios se han
verificado tan y tales transformaciones en varios ordenamientos procesales del rea civilstica, que
probablemente se ha perdido toda posibilidad de hacer referencia en modo sinttico y unitario a los
modelos
tradicionales.
a) Histricamente, si se piensa en los siglos de derecho comn, en Europa continental nunca ha existido
un modelo homogneo de proceso civil. Al contrario, la disciplina del proceso estaba extremadamente
fragmentada en funcin de la diversidad de las jurisdicciones y de la pluralidad de las fuentes reguladoras
del procedimiento, as que no haba mucho en comn, por ej., entre los procesos regulados por el Code
Louis34, los estatutos italianos35, la prctica judicial de la Rota romana y de los otros grandes
Tribunales36, o la Kammergerichtsordnungen germnica37. La usual referencia al proceso romanocannico como base constante de los ordenamientos procesales continentales no es fundamentalmente
errada, si sirve para sealar algunas caractersticas muy generales del proceso civil de derecho comn
como la escritura, la duracin y la no concentracin, pero no pueden esconderse las grandes y profundas
diferencias que han marcado por siglos a estos ordenamientos. Incluso en el siglo XVIII haba bien poco
en comn entre el Codex Fridericianus Marchicus en Prusia38, el cdigo josefino en Austria39, las
Constituciones piamontesinas40 y los estatutos y la prctica judicial en vigor en una infinidad de Estados
(grandes y pequeos) en toda Europa. En el transcurso del siglo XIX parece verificarse una convergencia
debida a la imitacin, que se difunde en Europa, del modelo constituido por el Code de procdure civile
napolenico41, pero esta convergencia desaparece hacia finales del siglo esencialmente a causa de la
ruptura determinada por la Zivilprozessordnung austraca, que se instala como nuevo y diverso objeto de
inspiracin y de imitacin por gran parte de la doctrina y por algunos legisladores procesales sucesivos42.
Si luego se mira el s. XX se descubre que el rea del proceso civil de civil law conoce de al menos tres
modelos principales: el francs, que contina siendo seguido en algunos pases como, por ej., Blgica e
Italia; el austraco-alemn, que es seguido tambin en los pases escandinavos y en los de Europa
oriental, adems de Japn; y el espaol, que es seguido por muchos pases de Amrica latina. No
corresponde profundizar aqu el anlisis de estos modelos, de sus variaciones y sus adaptaciones que se
han verificado tantas veces en los diversos ordenamientos: aunque una consideracin como la aqu
propuesta basta para mostrar como ha quedado privada de fundamento, tambin bajo el perfil histrico, la
idea de que en el pasado haya existido, y menos que exista hoy, un modelo unitario y homogneo de
proceso
en
el
rea
de
sistemas
del
civil
law.
b) Si se tiene en consideracin el panorama que se ha venido delineando en los ltimos aos al interior de
esta rea se pueden verificar varias aadidas razones para excluir la existencia efectiva de un tal modelo.
Obviamente, no es posible desarrollar aqu un anlisis comparado satisfactorio, pero algn ejemplo puede
bastar para ilustrar este punto. Por una parte, es necesario considerar que dentro del mundo de civil law
ya desde hace tiempo se vienen manifestando fuertes influencias derivadas de los modelos de common
law, y en particular del modelo estadounidense, por una serie de razones histricas, polticas y culturales.
Un ejemplo muy significativo est representado por Japn: es conocido que el ordenamiento procesal
japons se ha inspirado en el modelo germnico a partir de fines del siglo XIX, as que desde entonces
Japn ha pertenecido con pleno ttulo al grupo de los sistemas procesales de tipo europeo43. Sin
embargo, despus del fin de la segunda guerra mundial la influencia estadounidense se hizo presente en
un modo muy intenso, en modo tal que el cdigo de procedimiento civil japons que est actualmente en
vigor desde el ao 1998 configura un sistema mixto, en el cual elementos de origen norteamericano
(como por ej., la cross examination) han sido combinados con elementos remanentes de origen germnico
(sobre todo en lo que respecta al esquema del procedimiento), y con elementos autctonos
(particularmente la conciliacin). Otras influencias estadounidenses se pueden encontrar fcilmente en
varios ordenamientos de civil law: basta pensar en la recepcin de formas de tutela jurisdiccional de los
intereses difusos diseadas sobre el ejemplo de la class action (recepcin que ha tenido lugar o est
tendiendo lugar, adems que en Brasil, en otros pases de civil law)44. Estos ejemplos tambin sirven para
llamar la atencin sobre el hecho de que variaciones e interferencias no se verifican solamente a nivel de
los modelos generales de procedimiento: al contrario, son ms frecuentes, y no menos importantes, los
cambios, las interferencias y los transplantes que dicen relacin con institutos procesales singulares.
De otra parte, merece la pena tener en consideracin que tambin dentro de los sistemas de civil law se
han verificado transformaciones de gran importancia, que han significado modificaciones al conjunto de los
paradigmas procesales precedentes. Dos ejemplos pueden bastar para ilustrar este punto. El primer
ejemplo se refiere a los sistemas procesales en idioma alemn. La Zivilprozessordnung germnica del ao
1877 evidenci directamente la influencia del modelo francs, pero esto no tuvo lugar en Austria, dnde la
disciplina del proceso civil sigui una autnoma lnea evolutiva con los cdigos de 1781 y de 181545. En
cualquier caso, el cdigo de Klein de 1895 no slo innov radicalmente la situacin de la justicia civil en
Austria, sino que constituy el modelo para las sucesivas reformas germnicas que despus de varias
etapas han evolucionado en la Beschleunigungsnovelle de 1977. En estas transformaciones se verifica por
un lado la adopcin del modelo de proceso oral y concentrado delineado por Klein, que representa una
alternativa radical respecto al modelo francs (e italiano) de un proceso escrito y no concentrado. Sin
embargo, por otro lado, en alguna medida se manifiesta tambin la influencia del modelo clsico de
common law, vale decir, del esquema procedimental bifsico, compuesto por una fase preparatoria y una
fase de debate y asuncin de las pruebas. No es una casualidad que, si se examina ahora el esquema
estructural fundamental del proceso germnico (y aquel, en muchos aspectos similar, que se recoge en
varios pases escandinavos), se puedan constatar ms analogas de sistema de este proceso con el
esquema de proceso angloamericano que las que se puedan encontrar con el proceso francs o italiano.
De este modo, la tradicional sistematizacin de los modelos fundada sobre la distincin global entre civil
law y common law aparece profundamente modificada; el modelo a dos fases existe ya en muchos
sistemas de common law y tambin en varios sistemas de civil law, adems que en varios sistemas mixtos
como
el
japons.
El segundo y ms reciente ejemplo es provisto por la Ley de enjuiciamiento civil espaola aprobada al
inicio del 2000 y entrada en vigor a inicios del 2001. Espaa, como ya se ha sealado, haba permanecido
fuera o al margen de la influencia del modelo francs: en efecto, el cdigo procesal de 1881 no formaba
parte del grupo de las variaciones de este modelo. La situacin cambia radicalmente en el 2000, pero no
porque se haya recepcionado tardamente el modelo francs, sino porque el legislador espaol adopta _
en lo que se refiere a la estructura del procedimiento _ el esquema bifsico que se haba consolidado _
como recin se ha visto _ en Austria y en Alemania, que ha demostrado tener una notable fuerza de
expansin tambin ms all de los ordenamientos de lengua alemana. Con ello el legislador espaol no ha
salido del rea de civil law, pero es claro que el ordenamiento espaol actual no se enmarca dentro del
rea de influencia del modelo francs y, por lo tanto, termina por no tener mucho en comn, por ej., con el
ordenamiento italiano46. Como se ve, entonces, la idea de un modelo homogneo del proceso de civil law
ha sido y sigue siendo una fictio conceptual que ha escondido y confundido la efectiva realidad de los
principales ordenamientos de la Europa continental y de aquellos que son en variado modo derivados en
Europa y en otros pases del mundo. Se ha terminado por sobreponer a esta realidad diversificada un
modelo terico unitario que no slo era bastante vago e indeterminado en sus lineamientos
fundamentales, sino que adems no encontraba correspondencia real en algn tipo de efectiva
uniformidad de las disciplinas procesales que pretenda describir. No es sencillo individualizar las razones
de la difusin y del xito de este malentendido cultural, que verdaderamente ha sido _ y en importante
medida es todava _ bastante comn. Quizs, empero se trata de una hiptesis que debe ser comprobada,
se haya construido esta homogenidad tan ficticia para tener algo que contraponer a aquello que no se
conoca y respecto del cual se tema una intrusin, vale decir, al proceso angloamericano. En el fondo, no
debe olvidarse que tambin hoy, y por parte de muchos juristas no slo italianos, anglicum non legitur, y
que
normalmente
se
desconfa
de
aquello
que
no
se
conoce.
Por otra parte, no debe olvidarse que en la cultura de common law se ha verificado el fenmeno simtrico:
a una imagen fuertemente idealizada e ideologizada del proceso adversary como modelo ideal del proceso
angloamericano se ha contrapuesto una imagen igualmente ideologizada del proceso inquisitorial como
modelo tpico del proceso europeo, sin advertir que ninguna de las dos imgenes corresponda a la
realidad efectiva. Que esto se debiese a los lmites de la cultura jurdica estadounidense parece algo
evidente: en cualquier caso, se ha llevado el mundo de los ordenamientos procesales de civil law a un
esquema fuertemente simplificado y negativamente connotado, quizs para justificar la falta de
conocimiento
del
mismo
y
la
escasa
voluntad
de
empearse
en
conocerlo.
5.Tendencias
de
superacin
de
la
distincin.
Las consideraciones precedentes no estn dirigidas a sostener que ha desaparecido toda diferencia entre
los sistemas procesales de common law y los sistemas de civil law: una conclusin de este tipo sera
evidentemente absurda de frente a las numerosas y relevantes diferencias que todava subsisten. Lo que
se quiere sugerir es que ya no son aceptables los trminos tradicionales mediante los cuales se ha
formulado por mucho tiempo la distincin entre dos grupos de ordenamientos puesto que, admitido que los
dos modelos hayan tenido alguna capacidad descriptiva, la realidad normativa _ y todava ms la de la
experiencia efectiva _ de estos sistemas aparece ya ahora profundamente cambiada, y aparece destinada
a posteriores profundas transformaciones. Mientras desaparece la aparente claridad de dos modelos y de
su distincin, el panorama de los ordenamientos procesales actuales cambia profundamente tambin a
causa del surgimiento y creciente importancia de tendencias que ya no pueden ser reconducidas dentro de
la esttica clasificacin de cada singular sistema procesal como de common law, de civil law o mixto.
Asumen adems gran relevancia ordenamientos que en el pasado fueron dejados al margen (o fuera) del
panorama que tomado en consideracin, pero que ahora, y todava ms en el prximo futuro, no pueden
seguir siendo ignorados. Valga por todos el ejemplo de China, que no slo ya ha adquirido un rol de primer
plano desde el punto de vista poltico y econmico, sino que est tambin reformando progresivamente el
sistema de administracin de justicia siguiendo caminos difcilmente reconducibles dentro de la habitual
sistemtica occidental, aunque los trazos fundamentales de este sistema permiten reconducirlo
aproximativamente
al
rea
de
civil
law47.
Una situacin tan compleja, en la cual remanentes todava importantes de los modelos tradicionales
conviven con novedades que se desarrollan rpidamente, no puede ser aqu analizada a travs de
descripciones que pretendan ser completas, y que estaran de todos modos destinadas a la obsolescencia
en un tiempo relativamente breve. Sin embargo, vale la pena esbozar sumariamente los factores
dinmicos que parecen estar detrs en el contexto de los cambios relativos a los principales sistemas
procesales.
Un primer factor de notable importancia es aqul que los comparatistas suelen denominar circulacin de
los modelos. A diferencia de lo que ha acontecido por siglos, cuando los ordenamientos procesales
cambiaban de normativa (aunque no faltaron excepciones como la Rezeption germnica) con ritmos muy
lentos pero sobre todo en vertical, o sea cada uno permaneciendo dentro de s mismo y evolucionando
segn sus propias lneas histricas, el fenmeno que caracteriza la evolucin ms reciente es el de la
interferencia horizontal entre diversos sistemas, o _ si se prefiere _ de la imitacin de un sistema o
modelo por parte de otros sistemas, aunque derivados de experiencias histricas y lneas evolutivas muy
heterogneas. Lo que se quiere subrayar es que por lo que respecta al proceso civil estos fenmenos se
verifican desde hace algn tiempo no slo entre los singulares ordenamientos procesales estatales, sino
tambin entre modelos generales o reas de ordenamientos (pudiendo de algn modo comprender, segn
los casos, esquemas procesales generales o bien singulares institutos o especficos remedies). Esto es,
se verifica un complejo intercambio de modelos tambin entre los sistemas de common law y los sistemas
de civil law. Los ejemplos son numerossimos, sobre todo si se observa la influencia del modelo
norteamericano, pero bastar con citar alguno para aclarar el discurso: desde este modelo algunos
sistemas de civil law han importado el jurado penal (como ha acontecido recientemente en Espaa)48, la
tcnica del interrogatorio cruzado, la idea de que se debe limitar el recurso ante las cortes supremas, la
class action, el empleo de testimonios escritos sobre el modelo de la affidvit, y varias otras cosas. Sin
embargo, no faltan, aunque son bastante menos frecuentes, hiptesis en las cuales legisladores de
common law han observado a los sistemas de Europa continental: el caso paradigmtico es el de
Inglaterra, que ha adoptado con las Rules de 1999 la idea de un cdigo procesal, hasta ese momento
extraa a la tradicin inglesa, y que de los ejemplos europeos parece haber tenido inspiracin, por ej., en
materia
de
medidas
cautelares
y
poderes
del
juez.
Un anlisis interesante, pero que aqu no se puede ni siquiera esbozar, podra revisar la frecuencia, la
intensidad y la importancia relativa de los intercambios entre los sistemas procesales de common law y
de civil law. Sin embargo, se puede sealar en lneas generales la circunstancia de que los legisladores
modernos que se ocupan seriamente de reformas de la justicia civil tienden a tomar prestado aquello que
consideran es til a sus finalidades sin sentirse excesivamente vinculados a las respectivas tradiciones
nacionales, y dirigindose entonces tambin fuera de los modelos generales a los que tradicionalmente se
ha
pertenecido.
Naturalmente esto depende de la cultura del legislador de que se trate: un legislador culto tendr la
informacin necesaria para materializar mejores elecciones sobre el mercado de las ideas relativas a la
justicia civil, a su finalidad y a los instrumentos para conseguirla, mientras que un legislador ignorante
(del cual existen varios ejemplos, particularmente en Italia) tender a ser culturalmente autrtico, y por lo
tanto a considerar que el sistema procesal nacional puede ser reformado slo desde dentro de su
particular y provincial cultura, sin ninguna til influencia derivada de aquellos ordenamientos que han ya
afrontado y resuelto _ probablemente mejor y ms eficientemente _ los mismos problemas.
Un segundo factor de evolucin, estrechamente ligado al primero pero distinguible de aquel, puede ser
sealado en trminos muy generales con la etiqueta de consecuencias jurdicas de la globalizacin.
Estas consecuencias jurdicas son numerossimas y afectan muchas y diversas reas del derecho, as que
ni siquiera se puede intentar una enumeracin, tambin porque el estudio de estos fenmenos est
todava en sus lneas iniciales, y mayores profundizaciones sern necesarias antes de que se pueda de
verdad pensar tener comprendidos y definidos los efectos que la globalizacin produce sobre el plano
jurdico49. Circunscribiendo el discurso a aquello que puede interesar al proceso civil, se pueden subrayar
dos fenmenos particularmente importantes y que aparecen destinados a adquirir una relevancia siempre
mayor.
El primero de estos fenmenos es el rpido y fuerte incremento de la frecuencia de controversias
transnacionales. Naturalmente que litigios que involucran a sujetos de diversa nacionalidad siempre han
existido, pero han tenido por mucho tiempo un rol total marginal respecto al contencioso existente ante los
tribunales de los singulares Estados-naciones. La controversia-tipo, en suma, era tpicamente la
intranacional, o sea aquella que involucra a sujetos pertenecientes al mismo ordenamiento nacional. Sin
embargo, las cosas han ido cambiando rpidamente, en el sentido que surgen siempre ms
numerosamente litigios que involucran a partes de diversa pertenencia nacional, como directa
consecuencia del crecimiento vertiginoso de relaciones jurdicas de la naturaleza ms diversa (pero sobre
todo comercial y financiera) que tienen un carcter tpicamente transnacional. Bajo este perfil se asiste a
una duplicacin de los sistemas del mundo referidos a la justicia civil: a la dimensin estatal de las
controversias, que naturalmente perdura, se superpone una diversa dimensin en la cual se coloca el
siempre ms intenso y frecuente entramado de controversias transnacionales50. No por casualidad
Habermas habla, para referirse a aquello que frecuentemente se llama globalizacin o mundializacin, de
constelacin postnacional51, con una metfora que puede ser oportunamente utilizada tambin a
propsito
de
las
transformaciones
en
curso
en
la
justicia
civil.
El segundo fenmeno que debe ser aqu sealado es la tendencia a la uniformidad cultural que comienza
a manifestarse tambin en el mbito de la cultura jurdica, adems que en el mbito de muchsimas reas
de la cultura en general (literaria, artstica, cinematogrfica, musical, etc.). Tambin en la cultura jurdica la
superacin de los lmites nacionales (o nacionalistas) es un fenmeno ya inevitable, adems de oportuno,
y est estrechamente conectado con la difusin y circulacin de temas de orden general como las
garantas constitucionales, los derechos humanos, el proceso justo, la efectividad de la tutela, entre
otras52. Si la cultura jurdica, y lo mismo vale para el sector especfico de la cultura procesalista, no quiere
perder definitivamente el contacto con la realidad de la cual entiende ocuparse, y si no quiere permanecer
esttica en la espiral de solipsismo autorreferencial, debe encontrar el modo de participar en la circulacin
ilimitada de ideas que ya est in re ipsa en la dimensin globalizada del mundo. De otro lado, las
tendencias postmodernas nos han ya acostumbrado a pensar en la cultura no como un conjunto
coherente, cerrado e inmvil de contenidos dados una vez y para siempre, sino como una red mvil,
variable y abierta, en continua transformacin, en la cual muchos valores y diversos contenidos, tambin
entre ellos no coherentes o directamente en conflicto, pueden entrar para combinarse o fundirse en
complicados procesos de cambio. Estos fenmenos tienen lugar tambin al interior de los contextos
nacionales en funcin de la emersin de una pluralidad de culturas tambin en el mbito de los singulares
sistemas, empero se verifican con particular intensidad a escala global53. Debido a que la red
transnacional de relaciones jurdicas requiere un derecho ms ligero, flexible, variable y policntrico54, la
cultura jurdica puede y debe llegar a ser menos cerrada y sistemtica, ms variada y sujeta a evolucin,
centrada en muchos puntos de referencia cultural situados en varios lugares del mundo y no la tradicional,
consolidada y autrtica de un solo pas. Todo esto debiera valer, a va sans dire, tambin en lo que
respecta especficamente al proceso civil y al sector de la cultura jurdica que se ocupa de l.
6.Hacia
nuevos
modelos.
Los ltimos decenios han entonces visto verificarse varias crisis de los modelos a los cuales
tradicionalmente se reconduca la distincin entre sistemas procesales de common law y de civil law. Las
transformaciones que se han verificado, y que en muchos aspectos estn todava en curso en numerosos
ordenamientos, han provocado una clara fragmentacin de los viejos esquemas y han dado lugar a
mltiples fenmenos de recomposicin del derecho procesal a travs del complejo juego de
interferencias entre sistemas diversos, circulaciones de modelos y trasplantes de instituciones de la
naturaleza ms variada. Se trata de fenmenos extremadamente complicados y de difcil interpretacin,
puesto que adems estn todava in progress y no se vislumbra un momento conclusivo (admitiendo que
en las transformaciones de los sistemas jurdicos, y de los procesales en particular, haya una conclusin).
Lo nico que se puede afirmar de un modo relativamente seguro es que los habituales y cmodos
modelos descriptivos, que pretendan representar esquemticamente las caractersticas fundamentales de
los procesos de common law y de civil law, aparecen claramente superados y no resultan ya utilizables
como
instrumentos
de
conocimiento
y
descripcin
de
varios
ordenamientos.
Esto no implica, sin embargo, que no se pueda hablar ms de modelos procesales como instrumentos
tericos destinados a servir al anlisis comparado adems que _ naturalmente _ al especfico
conocimiento de los diversos sistemas. Pero s se trata de imaginar modelos diversos de los tradicionales,
no slo porque ha cambiado la realidad que se quiere representar, sino tambin porque, para interpretar
esta realidad, hoy parecen ms tiles modelos de diversa naturaleza. Simplificando al extremo un discurso
que debiera ser bastante ms complejo, se podran imaginar tres tipos fundamentales de modelos
procesales: a) modelos estructurales, b) modelos funcionales; c) modelos supranacionales. Vale quizs la
pena sealar muy resumidamente algunas de las caractersticas principales de esta triparticin.
a) Los modelos que pueden definirse como estructurales son en alguna medida ms cercanos a los
habituales modelos descriptivos, salvo en que se basan en sus caracteres de estructura del
procedimiento y no sobre tal o cual aspecto de disciplinas procesales nacionales o de ordenamientos
pertenecientes a especficas reas geogrficas o culturales. El problema fundamental est en definir lo
que se entiende por estructura de un proceso, lo que lleva a la determinacin de aquellos aspectos que se
consideran fundamentales sobre la base de algn esquema cultural, o sea segn juicios de valor en
funcin de los cuales se establece que cosa es importante y se distingue de aquello que no lo es. Un
esquema cultural que puede ser identificado en el trasfondo (o la base) de las recientes transformaciones
de los principales sistemas procesales lleva a identificar cuatro aspectos de la estructura del proceso que
pueden considerarse fundamentales: 1) La actuacin de las garantas fundamentales previstas en las
distintas Constituciones o declaraciones de derechos, de algn modo reconocidas a nivel nacional e
internacional (como el art. 6 de la declaracin europea de derechos del hombre o en el art. 47 de la carta
europea de derechos fundamentales), con particular referencia a la regla audi et alteram partem y a la
independencia e imparcialidad del juez; 2) la desformalizacin y simplificacin del proceso; 3) la atribucin
al juez de funciones y responsabilidades de gestin en la direccin del proceso; 4) la adopcin de un
esquema procedimental a dos fases, una destinada a la preparacin (y eventual resolucin anticipada) de
la causa, y la otra destinada a la asuncin de las pruebas y a la decisin. Los particulares ordenamientos
pueden evidentemente presentar estos aspectos con intensidad diversas y con variadas modalidades:
ellos constituyen de algn modo puntos de partida para imaginar una estructura ideal del proceso civil.
Un modelo articulado sobre estos cuatro aspectos puede tambin ser til ya sea como esquema
heurstico, o como estndar de referencia para determinar y valorar el grado de evolucin de cada
ordenamiento
procesal.
b) Los modelos que podemos definir como funcionales consideran esencialmente la instrumentalidad del
proceso, como medio para conseguir los resultados a los cuales se orienta al justicia civil. No es necesario
esforzarse ahora en la definicin de estas finalidades que nos llevara a la compleja discusin relativa los
desarrollos institucionales del proceso. Se puede razonablemente hipotizar que estas finalidades tiendan
en cualquier caso a la resolucin de las controversias segn criterios de justicia55, y movindose desde
esta premisa se pueden indicar las caractersticas principales que el proceso debe tener para ser funcional
a la obtencin de este objetivo: 1) efectividad de la tutela procesal (con particular referencia al acceso a los
tribunales, a la tutela cautelar y a la tutela ejecutiva), ya que una proteccin ineficaz de los derechos
equivale a ninguna proteccin; 2) rapidez en la resolucin de las controversias (tambin y sobre todo antes
de la conclusin del proceso), por la obvia razn de que justice delayed is justice denied; 3) adecuacin
especfica del procedimiento respecto a la finalidad de tutela de las varias situaciones jurdicas
(eventualmente tambin a travs del acceso a procedimientos diferenciados), ya que una tutela
inadecuada respecto a las concretas finalidades por las cuales ella viene solicitada por quien tiene
necesidad equivale, todava ms, a no asegurar ninguna proteccin judicial de los derechos. Tambin bajo
el punto de vista funcional los particulares y concretos ordenamientos pueden ser ms o menos cercanos
a un modelo ideal, segn el grado y las modalidades con las que se provean instrumentos eficientes para
conseguir las finalidades esenciales de la tutela jurisdiccional. De otro lado, tal modelo ideal es til sea
para comparar los variados sistemas procesales concretos, sea para establecer su distancia respecto de
la situacin que puede considerarse ptima, sea para formular valoraciones y configurar proyectos de
reforma.
c) Los modelos supranacionales pueden ser estructurales y funcionales, empero se caracterizan por el
hecho de referirse a dimensiones que van ms all de los lmites nacionales de los particulares
ordenamientos procesales. Pudiendo ser estructurales y funcionales, estos modelos pueden ser
analizados en los trminos recin indicados en los puntos a) y b), de una manera similar a lo que puede
acontecer para los modelos nacionales. Sin embargo, presentan caractersticas peculiares que llevan a
distinguir
dos
principales
subcategoras:
1) pueden ser modelos que consideran procedimientos especficos para las controversias transnacionales.
Un interesante ejemplo est representado por los Principles and Rules of Transnational Civil Procedure
que estn en curso de elaboracin por parte de la American Law Institute y de UNIDROIT. Este conjunto
de normas est dirigido a regular de un modo uniforme el proceso en las controversias transnacionales
(principalmente aquellas de naturaleza comercial), dejando de lado el tradicional principio de derecho
internacional de la lex fori procesal y haciendo cada vez ms irrelevante _ al menos en alguna medida _ el
problema de la jurisdiccin nacional y de la diversificacin de los sistemas procesales nacionales56;
2) otros modelos se caracterizan por el hecho de ponerse como puntos de referencia para la unificacin, o
al menos armonizacin, de las disciplinas procesales nacionales de pases que pertenecen a amplias
reas geogrficas y culturales. Estos modelos pueden considerar algunos aspectos particulares del
procedimiento, o bien pueden dirigirse a abarcar todo el proceso civil. Un ejemplo del primer tipo est
representado por el Proyecto Storme, cuya finalidad est en unificar la regulacin de algunos institutos
procesales en los ordenamientos del rea europea57. Un importante ejemplo del segundo tipo est
representado por el Cdigo Modelo latinoamericano, que se pone precisamente como modelo para una
reglamentacin unificada del proceso en los ordenamientos nacionales del rea de Amrica latina58.
El discurso sobre esta tipologa de modelos procesales, sobre sus implicaciones y variaciones, y sobre lo
que se considera esencial para la definicin de cada singular modelo, requerira evidentemente un largo y
complejo anlisis que aqu no puede siquiera ser encaminada. Sin embargo, estas pocas seales deberan
bastar para hacer entender que estos nuevos modelos representan instrumentos conceptuales
potencialmente tiles para el anlisis, tambin comparado, de los ordenamientos procesales actuales y
futuros. Adems, est en el ser de estos modelos el que pueda ser recuperado el significado remanente de
la distincin entre sistemas procesales de common law y de civil law, como una manera sinttica de aludir
a diferencias que han tenido un significado histrico en ocasiones considerable, y que en alguna medida
todava distinguen al proceso angloamericano respecto del proceso europeo continental. De otro lado,
como ya se ha tratado de dejar claro, el ncleo fundamental de mis consideraciones no consiste en la
negacin de las diferencias que an existen entre los ordenamientos procesales que pertenecen ms bien
a un grupo que al otro, sino en la toma de conocimiento de la superacin de los modelos tradicionalmente
utilizados para describir y distinguir a los dos grupos, y de las consiguiente necesidad de reinterpretar la
cambiante realidad de los varios sistemas procesales por medio de esquemas cognitivamente ms
actualizados y heursticamente ms eficaces.
* Este artculo aparece publicado en el ao 2001 por la Revista Il Foro italiano, tambin recogido en el
libro Sui confini: Scritti sulla giustizia civile (Il Mulino, Bologna, 2002). La traduccin desde el italiano para
su publicacin en esta Revista ha sido efectuada por el profesor Dr. Diego Palomo Vlez de la Universidad
de Talca (dpalomo@utalca.cl). Se deja constancia que tanto la traduccin como la publicacin de este
artculo
han
sido
autorizadas
por
escrito
por
el
autor.
1 Vanse, en particular, los trabajos recogidos en la obra Lapporto della comparazione alla scienza
giuridica,
Milano,
1980.
[
Links
]
2 De modelos culturales como fundamento y objeto del estudio del derecho comparado hablaba ya DENTI,
Diritto comparato e scienza del processo, en L apporto della comparazione, cit., pp. 212 ss. A propsito,
vase ltimamente, MONATERI, Critica dellideologia e analisi antagonista: Il pensiero di Marx e le
strategie della comparazione, en Riv. crit. dir. priv., 2000, pp. 710 ss., [ Links ] quien oportunamente
subraya la inexistencia de la neutralidad pretendida por una parte de la doctrina comparada.
3 Sobre la relacin funcional entre comparacin y reformas procesales, vase en particular, DENTI, op.
cit., pp. 204 ss.; CAPPELLETTI, Dimensioni della giustizia nella societ contemporanea, Bologna, 1994,
pp. 25 ss. [ Links ] A propsito se puede observar que, si por un lado el estudio comparado puede ser
tilmente orientado a preparar reformas, del otro es difcil pensar que buenas reformas puedan ser
realizadas sin un adecuado conocimiento de cmo otros legisladores han afrontado y resuelto _ ya lo creo
que en modo eficaz los mismos problemas. Esta observacin sera absolutamente banal si no ocurriese
en Italia _ aunque cosas parecidas suceden probablemente tambin en otros lugares _ que reformas
importantes y necesarias sean confeccionadas y puestas en vigor en la ms rigurosa y obstinada
ignorancia de aquello que acontece en otros ordenamientos. El hecho que reformas provincianas y
autrticas terminen luego fracasando en sus objetivos no puede maravillar, empero este es un discurso
preponderan LEER MS
Etapa decisoria
MODIFICACIONES AL CDIGO PROCESAL CIVIL INCORPORADAS POR EL D.L. 1070
Modificaciones
al
Cdigo
Procesal
Civil
incorporadas
por
el
Decreto
Legislativo
N
1070
que
modifica
la
Ley
N
26872,
Ley
de
Conciliacin
(28/06/08)
*
Luis
Alberto
Lin
A.1.
Eliminacin
de
la
Conciliacin
Intra
Procesal
a.
Antes
en
un
Proceso
de
Conocimiento
existas
tres
audiencias:
b.
Con
la
Ley N
29057
del 29/06/07,
entre
otros cambios,
se
elimin
la
Audiencia
de
Saneamiento
y
se
dispuso
que
el
mismo
se
haga
por
Auto.
c.
El
D.Leg
1070
del
28/06/08
ELIMINA
la
CONCILIACION
INTRA
PROCESAL
y
establece
que
slo
hay
la
conciliacin
en
adelante
solo
sera
extrajudicial
ante
los
Centros
de
Conciliacin
autorizados,
con
lo
cual
se
elimina
tambin
la
Conciliacin
Extrajudicial
ante
Juzgados
de
Paz.
Como
consecuencia
de
este
cambio
se
ELIMINA
LA
AUDIENCIA
DE
CONCILIACION
dentro
del
proceso,
salvo
que
las
partes
lo
pidan.
2.
Sobre
la
necesidad
de
la
Conciliacin
Extrajudicial
El Decreto Legislativo N 1070 deroga el inciso 7 del artculo 425 del CPC,
que establece la necesidad de anexar a la demanda, el acta de conciliacin
extrajudicial.
No
obstante
el
artculo
el
nuevo
artculo
6
de
la
Ley
de
Conciliacin,
modificado
por
el
D.
Leg
N
107,
establece:
Artculo
6.Falta
de
intento
Conciliatorio.Si
la
parte
demandante,
en
forma
previa
a
interponer
su
demanda
judiccial,
no
solicita
ni
concurre
a
la
Audiencia
respectiva
ante
un
Centro
de
Conciliacin
extrajudicial
para
los
fines
sealados
en
el
artculo
precedente,
el
Juez
competente
al
momento
de
calificar
la
demanda,
la
declarar
improcedente
por
causa
de
manifiesta
falta
de
inters
para
obrar
3.
Naturaleza
de
las
modificaciones
Los cambios al CPC son para adecuar las normas procesales y eliminar toda
referencia
a
la
audiencia
de
conciliacin:
3.1.
Acumulacin
Objetiva
Originaria
(art
87)
Se precisa que las pretensiones accesorias solo se pueden acumular hasta antes
del
saneamiento
procesal,
antes
era
hasta
la
audiencia
de
conciliacin.
2
Tiene sentido poner como lmite el saneamiento procesal pues es el momento en
que se revisa la validez de la relacin procesal y para ello es necesario que se
conozcan
todas
las
pretensiones,
inclusive
las
accesorias
3.2.
Tramitacin
de
la
tacha
u
oposicin
(art
301)
Se
establece
que
la
actuacin
de
los
medios de
prueba
que
sustentan
las
cuestiones probatorias se realizar en la audiencia de prueba, antes era en la
audiencia
conciliatoria.
Lo ideal era no confundir los medios de prueba de las cuestiones probatorias de
los del tema de fondo, por ello se actuaban en momentos distintos, ahora como la
nica audiencia que queda es la de pruebas, no existe otro momento, se pueden
presentar
problemas
3.3.
Oportunidad
de
la
recusacin
(art
308)
Se establece que slo se puede recusar hasta antes del saneamiento procesal,
antes
era
hasta
cinco
das
antes
de
la
audiencia
de
conciliacin.
No
veo
mayor
problema
3.4.
Formalidad
de
la
Conciliacin
(art
324)
Se precisa que la conciliacin se llevar a cabo ante un Centro de Conciliacin y
si ambas partes lo solicitan el Juez PODRA convocarla en cualquier estado del
proceso.
facultad u obligacin?, considero que si ambas partes lo piden el Juez debe
convocar a la audiencia, salvo que considere que existe alguna razn para no
convocarla, como p.e. un supuesto de dilacin del proceso para perjudicar a un
tercero.
Si decide llevar a cabo la audiencia Qu mecanismo debe seguir?, pues el art
326 que regulaba el trmite de la audiencia de conciliacin esta derogado, debe
p.e. proponer formula conciliatoria?, podr imponer multa a quien no acepte la
formula
conciliatoria
que
resulte
ms
beneficiosa
que
la
sentencia?
3.5.
Proceso
y
Conciliacin
(art
327)
El Juez es quien debe aprobar la conciliacin extrajudicial. Previa verificacin de
los requisitos del artculo 325 (i) trate sobre derechos disponibles, y (ii) el acuerdo
se
adecue
a
la
naturaleza
del
derecho
en
litigio.
slo eso? Adems deber verificar que la conciliacin se haya realizado segn
las normas de la Ley de Conciliacin y los requisitos del Acta de Conciliacin, as
como la legitimidad de las partes y que la representacin sea correcta, entre otros
temas.
4.
Reconvencin
(art
445)
Se
exige
realizar
conciliacin
extrajudicial
para
la
reconvencin.
3
En caso de reconvencin, si la pretensin es materia conciliable, el Juez deber
verificar la asistencia del demandado a la audiencia de conciliacin y que conste la
descripcin
de
la
controversia
en
el
acta
de
conciliacin.
Se resuelve un problema existente sobre si era necesario conciliar en caso de
reconvencin.
La
descripcin
de
la
controversia
debe
ser
genrica
y si no deja constancia de la controversia que va ser materia de conciliacin?, no
puede reconvenir, tendr que demandar y luego acumular, no es esto genera
ms
carga
procesal?
5.
La
fijacin
de
puntos
controvertidos
y
el
saneamiento
probatorio.
(art
468)
Al
eliminarse
la
Audiencia
de
Conciliacin,
los
puntos
controvertidos
ni
el
saneamiento
probatorio,
se
fijan
en
audiencia.
Ahora
una
vez
notificadas
las
partes con el auto de saneamiento, las partes tienes tres das para presentar por
escrito los puntos controvertidos, vencido el plazo, el Juez dictar un AUTO fijando
los
puntos
controvertidos
y
realizar
el
saneamiento
probatorio.
Slo
si
los
medios
de
prueba
admitidos
requieren
actuacin,
en
ese
mismo
auto
el
Juez
sealar
fecha
para
la
AUDIENCIA
DE
PRUEBAS,
en
caso
contrario
proceder
al
JUZGAMIENTO
ANTICIPADO.
es apelable el auto que fija los puntos controvertidos y efecta el saneamiento
probatorio?
SI
,
sin
efecto
suspensivo
en
que
calidad?
La
fija
el
Juez
6.
Medida
Cautelar
Fuera
de
Proceso.
(art
636)
Cuando trate una medida cautelar fuera de proceso, el trmite de conciliacin
debe iniciarse dentro de los cinco das de ejecutada la medida cautelar y la
demanda
presentada
dentro
de
los
10
das
siguientes
a
la
conclusin
del
procedimiento
conciliatorio.
Antes el Reglamento de la Ley de Conciliacin, slo fijaba el plazo de 05 das
para
iniciar
la
conciliacin
y
no
haba
plazo
para
demanadar.
7.
Vigencia
del
Decreto
Legislativo
N
1070,
En la Primera Disposicin Final se seala que la norma entrar en vigencia
progresivamente
en
los
diferentes
Distritos
Conciliatorios
segn
Calendario
Oficial
aprobado mediante Decreto Supremo, se excepta a los distritos conciliatorios de
Lima, Trujillo y Arequipa, as como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima
(salvo Canta), en los cuales ser aplicado a los 60 das calendarios de su
publicacin
(28
de
agosto
de
2008)
se
aplica
tambin
a
las
disposiciones
modificatorias?
o
estas
ya
estan
vigentes? Entiendo que las modificaciones estan vigentes, pues los 60 das de
vacatio
legis
es
para
distritos
conciliatorios
no
para
distritos
judiciales.
LEER MS
Etapa decisoria
Saba Ud. en qu casos es procedente plantear una oposicin a los medios probatorios y qu efectos
produce
respecto
de
la
eficacia
de
la
prueba?(*)
Juan
Carlos
Esquivel
Oviedo
http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/nov03/boletin04-11.htm
I.
INTRODUCCIN
La prueba es, sin duda alguna, el tema medular del proceso civil, toda vez que casi toda la actividad de las
partes est dirigida a crear conviccin en el juzgador acerca de la veracidad de los hechos alegados que
sustentan la pretensin; mientras que la actividad del juzgador igualmente est enderezada a obtener
certeza
sobre
los
mismos
a
fin
de
emitir
un
fallo
arreglado
a
derecho.
De ah que, entre las normas procesales, se hayan considerado ciertas reglas que permitan un control y
manejo adecuado de la actividad probatoria, con el objeto de excluir del anlisis de la prueba cualquier
cuestin que tienda a distorsionar o perturbar dicho anlisis, sea por falsedad o nulidad de los medios de
prueba que se ofrezcan, por su impertinencia o irrelevancia respecto del asunto discutido, o por cualquier
otro
motivo
fundado.
As, el Cdigo Procesal Civil regula -aunque en escasos artculos (300 a 304)-, las denominadas
cuestiones probatorias, que no son otra cosa que herramientas procesales que pueden utilizar las partes
para cuestionar o poner en tela de juicio la procedencia de algn medio probatorio y, consecuentemente,
evitar su actuacin o restarle mrito probatorio. Estas cuestiones probatorias son las tachas y las
oposiciones,
siendo
estas
ltimas
materia
del
presente
informe.
II.
LA
OPOSICIN
A
LOS
MEDIOS
PROBATORIOS
Como ha quedado dicho, la oposicin es una cuestin probatoria al igual que la tacha, que como su
nombre lo indica permite a la parte interesada oponerse a los medios probatorios ofrecidos por la
contraparte con el objeto de que dichas pruebas no sean actuadas o, si lo son, evitar que se les asigne
eficacia
probatoria
al
momento
de
resolverse
la
controversia.
Segn el artculo 300 de la norma procesal la oposicin procede contra las siguientes pruebas: la
declaracin de parte, la exhibicin de documentos, la pericia y la inspeccin judicial, as como tambin
contra
los
medios
probatorios
atpicos.
Es decir que no cabe oposicin contra la declaracin de testigos, ni contra el cotejo de documentos u otras
actuaciones
vinculadas
a
ellos
diferentes
a
la
exhibicin.
1.
Qu
se
debe
tener
en
cuenta
para
oponerse
a
las
pruebas?
Cuando el artculo 300 del Cdigo Procesal Civil establece que se puede formular oposicin a la actuacin
de una de declaracin de parte, a una exhibicin, a una pericia, a una inspeccin judicial o a un medio
probatorio atpico, de seguro que ms de un operador del Derecho se habr preguntado cules son las
causales
o
motivos
para
oponerse
a
la
actuacin
de
tales
pruebas.
Para dar respuesta a dicha interrogante ser necesario, en primer lugar, determinar cundo procede
ofrecer cada una de estas pruebas y cules son sus requisitos de admisibilidad, para luego, en segundo
lugar, poder concluir si las pruebas admitidas por el juez han cumplido con los requisitos de procedencia y
de admisibilidad, o sin son pertinentes o relevantes respecto de la cuestin discutida en un caso concreto.
En efecto, si una parte ofrece como prueba de su pretensin una declaracin de parte (obviamente de la
contraparte), la exhibicin de un documento, una pericia o una inspeccin judicial, sin cumplir con las
formalidades de procedencia o de admisibilidad establecidas en la norma procesal, sin duda que por dicho
motivo
se
podr
formular
oposicin
a
los
referidos
medios
probatorios.
Asimismo, se podr formular oposicin si tales pruebas no son pertinentes para acreditar los hechos que
dan sustento a la pretensin, o si son irrelevantes o no tienen ninguna conexin con los mismos; o,
igualmente, si aqullas para un caso o tipo de proceso especfico no estn permitidas por la ley procesal.
De la misma manera, proceder la oposicin si es que las pruebas ofrecidas tienen por finalidad acreditar
en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o con la probanza del derecho nacional; es
decir, si es que estn incursos en los casos de impertinencia y de improcedencia establecidos en el
artculo
190
del
Cdigo
Procesal
Civil(1).
2.
Oposicin
a
la
declaracin
de
parte
Considerando que es un requisito para la admisibilidad de la declaracin de parte que quien la ofrece debe
adjuntar el pliego interrogatorio respectivo, est claro que una de las razones por las que se puede fundar
la oposicin es precisamente la ausencia de dicho pliego de preguntas, lo cual se puede acreditar
constatando
que
en
autos
no
obra
dicho
documento.
Asimismo, consideramos que en caso de haberse admitido la declaracin de parte por contar con su
respectivo pliego de preguntas, en el momento de la actuacin de este medio de prueba cabe la oposicin
contra las preguntas que se formulen y que sean irrelevantes o impertinentes para la solucin del conflicto
de
intereses.
Por otra parte, debemos manifestar que la declaracin de parte no es admisible en los procesos de
ejecucin de resoluciones judiciales y en los procesos de ejecucin de garantas, puesto que en dichos
procesos la nica prueba que se admite son los documentos, razn por la cual si es que se ofreciese esta
prueba o si el juez la admitiese, la otra parte podr formular la correspondiente oposicin argumentando su
inconducencia.
Como es obvio, proceder la oposicin si es que la declaracin de parte tiene por finalidad acreditar
en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con esta prueba se pretende acreditar
el
derecho
nacional.
3.
Oposicin
a
la
exhibicin
Para que el juez ordene la exhibicin de un documento que est en poder de un tercero o de la otra parte,
se requiere: a) que el peticionante adjunte al escrito respectivo copia del documento a exhibirse; b) que se
pruebe que el documento est en poder del tercero o de la otra parte; y c) que el documento a exhibirse
sea
pertinente
o
relevante
para
acreditar
el
hecho
controvertido.
Asimismo, si se solicitase la exhibicin de un documento que est en poder de una persona jurdica o de
un comerciante, el solicitante deber expresar en la forma ms exacta posible, el inters y el contenido del
mismo,
debiendo
guardar
dicho
documento
relacin
con
el
proceso.
La oposicin a la exhibicin de documentos puede sustentarse, en principio, en la impertinencia o
irrelevancia del documento para acreditar la cuestin controvertida; as, por ejemplo, si en un proceso de
otorgamiento de escritura pblica se ordena que el demandado exhiba el contrato que suscribi con el
abogado que redact el contrato de compraventa, el demandado podr oponerse a dicha exhibicin por
considerar que tal documento no es pertinente o relevante para la solucin de la litis.
Igualmente se podr oponer a la exhibicin cuando sta sea de difcil o imposible realizacin como cuando
se trata de documentos sobre los cuales se debe guardar secreto, reserva o confidencialidad. Asimismo, la
oposicin podr estar fundada tanto en que el peticionante no ha acreditado la existencia del documento a
exhibirse por el tercero o por la otra parte, como cuando el peticionante no hubiera cumplido con adjuntar
la copia del documento, o cuando los datos identificatorios del mismo no fueran suficientes para
determinarlos.
Por otra parte, es preciso mencionar que tambin procede la oposicin a la exhibicin de un documento
pblico, si el mismo pudo ser presentado al proceso por el propio peticionante, pues al ser un documento
al cual todas las personas pueden tener acceso, entonces resultar improcedente que una parte solicite su
exhibicin, puesto que l mismo al tener acceso a dicho documento ha debido presentarlo al proceso. As,
por ejemplo, si en un proceso ejecutivo se ordena a pedido de parte la exhibicin de un acta de protesto, el
ejecutante podr oponerse manifestando que dicha acta pudo ser adjuntada al proceso por el ejecutado.
Distinto sera si se peticiona la exhibicin de la matriz de un documento pblico, en este caso debido a que
la parte solicitante no tiene la posibilidad de presentarlo al proceso, entonces s proceder la exhibicin de
dicha matriz. As, por ejemplo, se podr solicitar la exhibicin de la matriz de una escritura pblica, la cual
obra
en
el
registro
notarial.
Por ltimo, proceder la oposicin si es que la exhibicin de documentos tiene por finalidad acreditar
en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con dicho medio de prueba se pretende
acreditar
el
derecho
nacional.
4.
Oposicin
a
la
actuacin
de
la
prueba
pericial
De conformidad con el artculo 262 del Cdigo Procesal Civil, la prueba pericial procede cuando la
apreciacin de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza cientfica,
tecnolgica,
artstica
u
otra
anloga.
Para que el juez admita la prueba pericial, el peticionante al momento de ofrecerla debe cumplir con
indicar con claridad y precisin, los puntos sobre los cuales versar el dictamen, la profesin u oficio de
quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia.
Ahora bien, en cuanto a la oposicin, se deben tener en cuenta tanto los requisitos de procedencia y de
admisibilidad de la prueba pericial, a tal punto que si el juez acepta una pericia, la otra parte para oponerse
a dicha prueba deber examinar si los hechos que se pretenden probar con la pericia requieren de
conocimientos cientficos, tecnolgicos, artsticos u otros anlogos. En consecuencia, si los hechos a
probar con la pericia no requieren de conocimientos especiales, entonces es evidente que dicha prueba va
ser
intil
para
los
fines
del
proceso.
En el supuesto que los hechos controvertidos requieran de conocimientos especiales, la otra parte para
efectos de la oposicin debe verificar que se hayan cumplido con todos los requisitos de admisibilidad de
la prueba pericial. En tal sentido, si es que el peticionante no hubiese cumplido con indicar o precisar los
puntos sobre los que se debe basar el dictamen pericial, o la profesin u oficio de quien debe realizarlo o
el hecho controvertido que se pretende esclarecer con la pericia, es evidente que el ofrecimiento de dicha
prueba pericial deviene en inadmisible, razn por la cual si la pericia fue admitida por error, la otra parte
podr
oponerse
dando
a
conocer
al
juez
los
defectos
advertidos.
Por otra parte, tal como hemos manifestado lneas arriba, en los procesos de ejecucin de resoluciones
judiciales y ejecucin garantas solo es admisible la prueba documentaria, por ende la admisin en dichos
procesos de una pericia dara lugar a que se interponga una oposicin contra dicha prueba, por estar
prohibida
por
la
ley
procesal
para
la
ejecucin
de
la
pretensin.
Igualmente, proceder la oposicin si es que la pericia tiene por finalidad acreditar hechos no
controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios, hechos que caen en la
esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con este medio se pretende probar el
derecho
nacional.
5.
Oposicin
a
la
actuacin
de
una
inspeccin
judicial
La inspeccin judicial procede cuando el juez debe apreciar personalmente los hechos relacionados con
los
puntos
controvertidos.
La oposicin a la inspeccin judicial puede estar fundamentada en la inutilidad de la inspeccin por
haberse acreditado el hecho con otras pruebas ofrecidas por la parte, as como cuando en el proceso
judicial se pretende ofrecer una inspeccin judicial para que el juez certifique la ubicacin exacta de un
inmueble, cuando dicha ubicacin se desprende de la partida registral del referido inmueble adjuntada al
expediente.
Asimismo, la oposicin puede basarse en la limitacin legal de medios probatorios que descarta la prctica
de una inspeccin judicial, como es el caso de los procesos de ejecucin en los cuales se prohbe la
admisin de la inspeccin judicial como prueba vlida para acreditar o desvirtuar la pretensin.
Por ltimo y al igual que en los casos anteriores, proceder la oposicin si es que la pericia tiene por
finalidad acreditar hechos no controvertidos, hechos admitidos por los sujetos procesales, hechos notorios,
hechos que caen en la esfera de la cosa juzgada, hechos presumidos por la ley, o si con este medio se
pretende
probar
el
derecho
nacional.
_____________________
(*) El presente artculo fue publicado en Actualidad Jurdica N 106 de setiembre 2002 de Gaceta Jurdica,
en
donde
podr
encontrar,
adems,
otros
artculos
de
inters.
(1)
Artculo
190.Pertinencia
e
improcedencia.Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensin.
Los que no tengan esa finalidad, sern declarados improcedentes por el juez.
Son
tambin
improcedentes
los
medios
de
prueba
que
tiendan
a
establecer:
1. Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia;
2. Hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra en la contestacin de la demanda, de la
reconvencin
o
en
la
audiencia
de
fijacin
de
puntos
controvertidos.
Sin embargo, el juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios cuando se trate de derechos
indisponibles
o
presuma
dolo
o
fraude
procesales;
3.
Los
hechos
que
la
ley
presume
sin
admitir
prueba
en
contrario;
y
4. El derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los Jueces. En el caso del derecho extranjero,
la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a acreditar la existencia de la norma extranjera y su
sentido.
La declaracin de improcedencia la har el juez en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos. Esta
decisin es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba ser actuado por el juez si el superior
revoca su resolucin antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuar antes de
sentenciar.
LEER MS
Etapa decisoria
PRINCIPIOS PROCESALES Y EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVIL
PRINCIPIOS PROCESALES Y EL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
El hombre de derecho, debe apoyarse en categoras o conceptos bsicos para desarrollar su
investigacin, para hacerla verosmil; sin embargo, debe ser necesario que sea consciente que tal
construccin
se
elabora
sobre
bases
precarias.
Hay que anotar que el fenmeno jurdico no es otra cosa que un fenmeno social. Entonces la norma
jurdica es slo una especie de la norma social. Por tanto es variable en el tiempo y en el espacio.
Por ejemplo si nos preguntamos que es el orden pblico; es bastante difcil de definirlo, de dar
caractersticas.
En el caso de los principios generales del derecho, se tiene una idea confusa de ellos. Por un lado, suele
considerrseles pilares bsicos sobre los que se asienta una determinada concepcin del derecho; y por
otro,
se
les
considera
un
desarrollo
frustrado
de
los
estudios
jurdicos.
Los principios generales del derecho no son verdades inmutables e incontrovertibles, originadas en un
espritu superior o en un grupo de sabios indiscutidos, capaces de desafiar la fuerza destructiva del tiempo
y, por tanto, de ser edificios victoriosos en medio de las ruinas humeantes de una ciencia que cada da
renueva sus contenidos para hacer efectiva su utilidad social. De hecho, los principios apenas son
concepciones del derecho que han tenido un importante reconocimiento en un momento histrico
determinado, con la suficiente contundencia como para mantener su aceptacin relativa en sociedades y
tiempos
distintos
a
aquellos
en
los
que
tuvieron
origen
Estos principios generales del derecho pueden ser extra legales, pero en ningn caso son extrajurdicos.
Siendo as, se trata de fenmenos jurdicos que tienen como funciones: crear, interpretar e integrar el
sistema
jurdico.
El
Juez
y
los
Principios
Generales
del
Derecho
La funcin trascendente del Juez, es aplicar creadoramente categoras jurdicas que orienten y promuevan
la vigencia del sistema jurdico, pero con la debida adecuacin a las caractersticas propias del caso
concreto
y
de
los
elementos
externos
que
rodean
a
ste.
Los principios procesales son parte de los generales del derecho. Los principios procesales sirven para
poner de manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha optado.
El Cdigo Procesal Civil, se alinea a una concepcin publicista del proceso civil, a decir de Monroy Galvez.
Considera que lo trascendente en l es la funcin pblica que cumple el Estado, a travs de su rgano
jurisdiccional, tanto para hacer efectivo el derecho, como para lograr la paz social en justicia.
Su aplicacin exige una interpretacin reflexiva que trascienda su sentido literal o histrico, cada vez que
sean utilizados, privilegindolos con los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicacin. Es
decir
la
relativizacin
de
los
conceptos
y
de
los
principios
jurdicos.
Los
principios
son
pautas
orientadoras
en
las
decisiones
del
Juez.
Ahora vamos a ver algunos de los principios procesales que se encuentran contenidos en nuestro
ordenamiento
procesal
civil,
especficamente
en
el
Ttulo
Preliminar.
Artculo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona por el slo hecho de serlo.
Constituye la manifestacin concreta de porque la funcin jurisdiccional es adems de un poder, un deber
del Estado, ya que ste no puede excusarse de conceder tutela a todo el que se lo solicite.
Artculo II.- Principios de Direccin e Impulso del proceso.- La direccin del proceso est a cargo del Juez,
quien
la
ejerce
de
acuerdo
a
lo
dispuesto
en
este
Cdigo.
El Juez debe impulsar el proceso por s mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por
su negligencia. Estn exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente sealados en este
Cdigo.
El
principio
de
Direccin,
tambin
denominado
Principio
de
Autoridad.
Su aparicin se explica, como el medio de limitar los excesos del principio dispositivo (por el cual el Juez
tiene un rol pasivo en el proceso, slo protocoliza o legitima la actividad de las partes).
El Principio de Direccin, es la expresin del sistema procesal publicistico. Chiovenda: En el proceso
moderno el Juez no puede conservar una actitud pasiva, por el contrario el Estado se halla interesado en
el proceso civil en busca de justicia para todos y que los pleitos se realicen lo ms rpidamente posible.
El Principio de Impulso Procesal por parte del Juez, es una manifestacin concreta del Principio de
Direccin.
Es la aptitud del Juez para conducir autnomamente el proceso, vale decir, sin necesidad de intervencin
de
las
partes,
para
la
consecucin
de
sus
fines.
Artculo III.- Fines del proceso e integracin de la norma procesal.- El Juez deber atender a que la
finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas
con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr
la
paz
social
en
justicia.
En caso de vaco o defecto en las disposiciones de este Cdigo, se deber recurrir a los principios
generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atencin a las
circunstancias
del
caso.
Al asumir el Cdigo Procesal Civil una orientacin publicista, queda en evidencia que el fin del proceso no
se agota en la solucin del conflicto, es ms trascendente, conduce o propende a una comunidad con paz
social.
Adems regula, que el Juez no va ser un espectador de las motivaciones peridicas o repentinas de las
partes. Desde la aparicin del Cdigo Civil francs o Napolenico, que obliga al Juez a resolver, nace el
deber
de
fallar.
Lo trascendente es que resulta indispensable regular los criterios lgico-jurdicos que debe tener el Juez
para solucionar el conflicto de intereses e incluso es pausible establecer una prelacin entre stos.
El Cdigo ha optado por conceder al Juez la posibilidad de cubrir los vacos o defectos en la norma
procesal, es decir las lagunas, en base a ciertos recursos metodolgicos y a un orden establecido,
consistentes, inicialmente, en los Principios generales del Derecho Procesal; la Doctrina y la
Jurisprudencia.
Artculo IV.- Principios de Iniciativa de parte y de conducta procesal.- El proceso se promueve slo a
iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio
Pblico,
el
procurador
oficioso
ni
quien
defiende
intereses
difusos.
Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partcipes en el proceso, adecuan
su
conducta
a
los
deberes
de
veracidad,
probidad,
lealtad
y
buena
fe.
El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria.
Ningn sistema, an el publicstico, pueden ser acogidos en su integridad. As siempre ser indispensable
que una persona ejerza su derecho de accin como punto de partida de la actividad jurisdiccional del
Estado.
Hay algunas expresiones que a manera de principios recorren los estudios procesales:
nemo
iudex
sine
actore,
no
hay
Juez
sin
actor.
Wo kein klager ist, da ist auch kein richter, donde no hay demandante, no hay Juez.
La iniciativa de parte, suele denominarse Principio de la demanda privada, para significar la necesidad
que
sea
una
persona
distinta
al
Juez
quien
solicite
tutela
jurdica.
Dentro de una concepcin cientfica, pero a la vez clsica del proceso, el articulado, exige que quien
ejercita su derecho de accin afirme (no que acredite o que pruebe) que tiene inters y legitimidad para
obrar. Es decir que no tiene otra solucin que recurrir al rgano jurisdiccional, y que el proceso se
desarrolla entre las mismas personas que forman parte del conflicto material o real.
La norma tiene sus excepciones, y se refiere al Ministerio Pblico, al Procurador Oficioso, y del patrocinio
de
los
intereses
difusos.
Bajo el rubro CONDUCTA PROCESAL, se ha englobado un conjunto de principios destinados a regular la
correccin
de
los
intervinientes
en
el
proceso.
Los deberes se explican por s, refirindose a la probidad, lealtad y buena fe. (no as al caso del deber de
veracidad
ya
que
es
un
tema
muy
discutido
en
el
proceso
civil).
Artculo V.- Principios de Inmediacin, Concentracin, Economa y Celeridad Procesales.- Las audiencias y
la actuacin de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sancin de nulidad.
Se
exceptan
las
actuaciones
procesales
por
comisin.
El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales.
El Juez dirige el proceso tendiendo a una reduccin de los actos procesales, sin afectar el carcter
imperativo
de
las
actuaciones
que
lo
requieran.
La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a
travs de los auxiliares bajo su direccin, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz
solucin
del
conflicto
de
intereses
o
incertidumbre
jurdica.
El Principio de Inmediacin, tiene por objeto que el Juez quien va en definitiva a resolver el conflicto de
intereses o la incertidumbre jurdica, tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos
(intervinientes)
y
objetivos
(documentos,
etc.)
que
conforman
el
proceso.
La cercana puede proporcionar mayores o mejores elementos de conviccin para expedir un fallo que se
adecue
a
lo
que
realmente
ocurri.
Al optar por la inmediacin, el cdigo, ha privilegiado tambin la oralidad, el medio por el cual se produce
el contacto directo entre el Juez y los protagonistas directos o indirectos del proceso.
El Principio de Concentracin, es una consecuencia lgica del principio anterior. Es imprescindible regular
y limitar la realizacin de actos procesales, promoviendo la ejecucin de estos en momentos estelares del
proceso.
El Principio de Economa Procesal, es mucho ms trascendente. De hecho son muchas instituciones del
proceso que tienen como objetivo hacerlo efectivo. Por ejemplo: el abandono o la preclusin.
El concepto economa, tomado de su acepcin de ahorro, est referido a 3 reas: 1) tiempo; 2) gasto; y 3)
esfuerzo.
El Principio de Celeridad, es la expresin concreta de la economa por razn de tiempo. Por otro lado, se
expresa a travs de diversas instituciones del proceso; por ejemplo: la perentoriedad o improrrogabilidad
de
los
plazos
o
el
impulso
del
proceso
por
parte
del
Juez.
Artculo VI.- Principio de Socializacin del proceso.- El Juez debe evitar que la desigualdad entre las
personas por razones de sexo, raza, religin, idioma o condicin social, poltica o econmica, afecte el
desarrollo
o
resultado
del
proceso.
La nueva orientacin publicista del Cdigo, se hace evidente con sta norma. As el Juez director del
proceso no slo conducir peste por el sendero que haga ms asequible la oportunidad de expedir una
decisin justa, sino que, adems, est facultado a impedir que la desigualdad en que las partes concurren
al proceso, sea un factor determinante para que los actos procesales o la decisin final tenga una
orientacin
que
repugne
al
valor
de
justicia.
Este artculo convierte la vieja tesis de la igualdad ante la ley en la igualdad de las partes en el proceso.
Artculo VII.- Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no
haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del
petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.
Se suele citar la ancdota del Juez que aburrido por las disquisiciones, del Abogado, tcnico jurdico, le
exige a ste que explique los hechos, dado que (el Juez) conoce el derecho. (venite ad factum, tabo dibi
ius).
Este aforismo, se le conoce con el nombre de: IURA NOVIT CURIA. Su esencia: permite al Juez que
aplique la norma jurdica que corresponda a la situacin concreta, cuando las partes la hayan invocado
errneamente
o
no
lo
hayan
invocado.
La ltima parte del prrafo final contiene uno de los ms importes e interesantes del derecho procesal, el
Principio de Congruencia, Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita
el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de
las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurdica entre lo resuelto y
las
pretensiones
propuestas.
Este no es un principio exclusivo para las sentencias, sino a toda resolucin judicial que deba responder a
una instancia de parte, y as lo encontramos en las apelacin de autos, que slo da competencia al
Superior para decidir sobre el punto objeto del recurso y en lo desfavorable al recurrente, por el principio
de
la
Reformatio
in
pejus
(Reforma
en
peor).
Es en la sentencia en donde este principio reviste su mayor importancia, por tratarse del acto procesal del
Juez que satisface la obligacin de proveer, que como representante del Estado le impone el ejercicio de
la accin y del derecho de contradiccin, y que resuelve sobre las pretensiones incoadas en la demanda.
Esa identidad jurdica debe existir, entre la sentencia, por una parte, y las pretensiones contenidas en la
demanda.
En
relacin
con
las
pretensiones,
la
incrongruencia,
tiene
3
aspectos:
Cuando
se
otorga
ms
de
lo
pedido
(plus
petita
o
ultra
petita).
Cuando
se
otorga
algo
distinto
a
lo
pedido
(extra
petita).
Cuando
se
deja
de
resolver
sobre
algo
pedido
(citra
petita).
Plus petita o ultra petita: Significa que la sentencia no debe otorgar cuantitativamente ms de lo pretendido
en la demanda. Se refiere, a la armona cuantitativa. En cambio, no se afecta al Principio de Congruencia,
cuando la sentencia concede menos de lo pretendido por el demandante, porque entonces est
resolviendo sobre la totalidad de la pretensin, aunque limitndola a lo que el Juez considera probado; si
esta decisin es equivocada, se habr violado la ley como resultado de errores en la apreciacin de la
prueba o en la aplicacin de las normas sustantivas o materiales, pero no habr incrongruencia, como
tampoco
la
hay
cuando
el
Juez
niega
la
totalidad
de
la
pretensin.
Extra petita: Cuando el sentenciador sustituye una de las pretensiones del demandante por otra o cuando
adems de otorgar las primeras concede algo adicional, y cuando se otorga lo pedido, pero por causa
petendi diferente a la invocada. Pero no la hay si el Juez decreta una medida que es consecuencia legal
de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o se resuelve.
Se incurrira, en citra petita, si se deja de resolver sobre el punto pedido; pero puede ocurrir que ste sea
negado, en cuyo caso no existir citra petita, y que se otorgue en su lugar algo distinto, por lo que habr
extra
petita.
Citra petita: Cuando se deja de resolver sobre el litigio o no se resuelve algn punto de la pretensin.
Artculo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de justicia es gratuito,
sin perjuicio del pago por costas, costos y multas en los casos que establece este Cdigo.
Se desconoce la existencia de un pas en donde la justicia civil sea gratuita. La justicia, no como valor,
sino
como
intento
de
realizacin
humana
es
un
servicio.
Si la justicia civil es un servicio pblico, entonces debe tener un costo para quien se sirva de l.
El principio, promueve la autofinanciacin del servicio de justicia, limitando esta actividad respecto del
inicio del proceso, aunque ms especficamente sobre el apersonamiento de las partes a ste.
Artculo IX.- Principios de Vinculacin y de Formalidad.- Las normas procesales contenidas en este Cdigo
son
de
carcter
imperativo,
salvo
regulacin
permisiva
en
contrario.
Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al
logro de los fines del proceso. Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un
acto
procesal,
ste
se
reputar
vlido
cualquiera
sea
la
empleada.
En cualquier ordenamiento procesal podemos encontrar, cierto nmero de normas que no tienen carcter
de orden pblico, en el sentido de ser normas obligatorias o vinculantes; al contrario contienen una
propuesta de conducta que puede o no ser realizada por la parte, sin que su incumplimiento afecte el
sistema jurdico o las reglas de conducta social consensualmente aceptadas, en la hiptesis que estas
ltimas
comprendan
tambin
el
concepto
de
orden
pblico.
El hecho que las normas procesales sean de Derecho Pblico, no implica, que sean de orden pblico;
aquel
concepto
tiene
que
ver
con
su
ubicacin,
este
con
su
obligatoriedad.
Por eso el 1 prrafo, hace referencia a que las normas procesales tienen carcter imperativo como
principio, salvo que las mismas normas regulen que alguna de ellas no tienen tal calidad.
El 2 prrafo contiene el Principio de Elasticidad, si bien las formalidades previstas en el Cdigo Procesal
Civil, son de obligatorio cumplimiento, el Juez est en aptitud de adecuar la exigencia de cumplir con estos
requisitos formales a dos objetivos ms trascendentes : la solucin del conflicto de intereses o
incertidumbre jurdica; y la paz social en justicia, es decir los fines del proceso.
Artculo X.- Principio de Doble Instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta.
Es uno de los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, a nivel constitucional, la instancia plural, la
que ha sido entendida
que
todo proceso debe tener ms de una instancia.
Slo en los pases en que se ha consolidado procesos de instancia nica, son aquellos que han logrado
una evolucin del Derecho y del proceso, as como un elevado desarrollo en la solucin sus problemas
bsicos.
En su parte final deja abierta la posibilidad que alguna vez se regule la doble instancia a una sola, si la
Constitucin tambin lo permitiese.
OTROS
PRINCIPIOS
INCORPORADOS
AL
CODIGOI
PROCESAL
CIVIL
PRINCIPIO
DE
CONTRADICCIN
Tambin se le conoce como Principio de Bilateralidad, consiste en que todos los actos del proceso deben
realizarse con conocimiento de las partes, an cuando ms especficamente queremos decir que todo acto
procesal
debe
ocurrir
con
la
informacin
previa
y
oportuna
al
contrario.
Lo trascendente es el conocimiento y que sea oportuno. Este principio se halla ligado al objeto de la
notificacin.
PRINCIPIO
DE
ADQUISICIN
Lo trascendente del proceso es que los actos que realizan las partes se incorporan a ste, son
intenalizados.
El Principio de Adquisicin, consiste en que una vez incorporados al proceso los actos procesales
(documentos, etc.) dejan de pertenecer a quien lo realiz y pasan a formar parte del proceso, pudiendo
incluso la parte que no particip en su incorporacin obtener conclusiones respecto de l. Ac desaparece
el concepto de pertenencia individual, una vez se incorpore el acto al proceso.
PRINCIPIO
DE
EVENTUALIDAD
Este principio est ligado con la diferencia, a veces sutil, que existe entre una estrategia procesal y una
conducta
maliciosa.
Este principio impone el deber de las partes de presentar todo su caudal probatorio (sea de la pretensin o
defensa)
en
un
momento
determinado.
La realizacin o incumplimiento de este principio, trae la dilacin de los procesos, e incita la deslealtad
procesal.
Al haber asumido como requisito de admisibilidad que los medios probatorios se acompaen en la etapa
postulatoria
(artculo
189),
se
ha
incorporado
en
el
cdigo
este
principio.
PRINCIPIO
DE
PUBLICIDAD
Hay
que
tomarlo
en
sentido
contrario
a
reservado.
La actividad procesal es una funcin pblica, en tal virtud, constituye una garanta de su eficacia de los
actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de quien lo desee.
Este principio, admite excepciones, las que van a depender menos del proceso y ms de la naturaleza de
la pretensin que se discute (Ej. El divorcio por causales, filiacin, si el Juez lo considera necesario).
LEER MS
Etapa decisoria
INADMISIBILIDAD
DE
LA
CONTESTACIN
DE
LA
DEMANDA
I.
INTRODUCCIN
El principio fundamental de carcter constitucional de la inviolabilidad de la defensa se concreta en materia
procesal, principalmente, en la contestacin de la demanda. El demandado podr as hacer frente a las
alegaciones del accionante y de paso quedan fijados los alcances del conflicto, esto es, los hechos sobre
los que recaer la prueba, dado que la sentencia definitiva versa necesariamente sobre las cuestiones
planteadas
tanto
por
el
demandante
como
por
el
demandado.
Ahora bien, por ms que la contestacin responda a la necesidad de garantizar la defensa, al igual que la
demanda, debe contar con determinados requisitos formales fijados taxativamente en el Cdigo Procesal
Civil. El incumplimiento de estos, supone, en principio, la concesin de un plazo de subsanacin que fija el
juez.
Los problemas se presentan, sin embargo, cuando la contestacin no es subsanada. El primero se vincula
a la razn por la cual se rechaza la contestacin. As, por ejemplo, no resulta discutible el rechazo
definitivo de la contestacin si el demandado no expresa la fundamentacin jurdica en la que basa su
defensa. Sin embargo, sera ms cuestionable tal rechazo si simplemente no se cumpli con adjuntar el
pliego interrogatorio que corresponda a uno de los testigos ofrecidos, no correspondera en este caso
declarar inadmisible nicamente la prueba testimonial presentada y no la contestacin completa?
El segundo problema tiene que ver con la declaracin de rebelda. As, ante la falta de subsanacin,
resulta de aplicacin el artculo 458 del Cdigo Procesal Civil, conforme al cual si transcurre el plazo para
contestar la demanda y el demandado no lo hace, se le declarar rebelde? O sea, se debe equiparar la
situacin de aquel que de algn modo contest pero no subsan, que la de quien de plano guarda total
silencio
frente
a
la
accin
en
su
contra?
II.
CONTRADICCIN
Y
CONTESTACIN
Antes de seguir, cabe precisar que frente al derecho de accin existe el de contradiccin. As, pues, al
igual que el accionante exige la tutela jurisdiccional efectiva del Estado para que se protejan sus intereses,
de igual modo el destinatario de la accin puede procurar la defensa de los suyos. Ello lo hace ejercitando
su
derecho
de
contradiccin.
La forma de viabilizar este derecho es a travs de la contestacin de la demanda, pero tambin cabe la
reconvencin. El emplazado puede optar tambin por allanarse y cumplir la obligacin, pero lo comn es
que se nieguen los hechos y derechos alegados por el demandante, de modo que la contestacin es un
acto jurdico procesal mediante el cual el demandado responde, casi siempre, contradiciendo y pidiendo
proteccin jurdica. Finalmente, cuando el emplazado reconviene, agrega su propia pretensin al proceso
iniciado
en
su
contra.
El artculo 442 del Cdigo Procesal Civil regula los requisitos que debe cumplir la contestacin de la
demanda. Son, en lo que corresponda, los mismos requisitos exigidos para la demanda. Adicionalmente el
demandado tiene que pronunciarse sobre cada hecho expuesto en la demanda, advirtindose que su
silencio sobre algn punto podr ser asumido como una aceptacin de lo dicho por el demandante.
Igualmente, constituye un deber del demandado pronunciarse expresamente sobre los documentos cuya
autenticidad
o
recepcin
le
haya
sido
atribuida.
III.
INADMISIBILIDAD
Y
REBELDA
El juez declara inadmisible un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se cumple
defectuosamente. Por regla general los requisitos de forma son subsanables, dado su carcter extrnseco.
En tal sentido, la inadmisibilidad es un modo preventivo de nulidad procesal que se introduce al proceso,
ponindose de manifiesto la omisin o defecto formal en que incurri la parte y con la finalidad de que,
como condicin para la admisin del escrito o recurso, tal irregularidad sea subsanada. Si el demandando
no cumpliera con subsanar el defecto u omisin sobrevendr una sancin, que se traduce en el rechazo
del
escrito
y,
en
nuestro
caso,
de
la
contestacin
de
la
demanda.
Lo cierto es que la no presentacin de la contestacin supone un grave perjuicio para el demandado,
dadas las implicancias de la declaracin de rebelda, esto es, la presuncin de veracidad de lo sealado
en la demanda. Ahora bien, tal como ya lo preguntamos esta situacin se extiende a los casos de falta de
subsanacin, luego de presentada una contestacin con errores formales o solo debe vincularse a la
ausencia de contestacin alguna? Debe entenderse que abarca ambos supuestos, pues la declaracin de
inadmisibilidad supone, en el fondo, la no contestacin, que es precisamente el presupuesto para la
aplicacin del artculo 458 antes citado, lo que deriva en la declaracin de rebelda.
La declaracin de rebelda genera una percepcin de verosimilitud de los hechos que sustentan la
demanda, al punto de ser mrito suficiente para conceder medidas cautelares contra el emplazado. Sin
embargo, la rebelda no es suficiente por s sola para que el juez admita la verdad de lo afirmado por la
otra parte, porque la sentencia debe ser pronunciada valorando los hechos y pruebas existentes, e incluso
pueden
actuarse
pruebas
de
oficio.
IV.
ANLISIS
DE
AUTO
QUE
DECLARA
INADMISIBLE
LA
CONTESTACIN
En el presente caso nos encontramos frente a un auto que declara inadmisible la contestacin a una
demanda y da un plazo de tres das para subsanar. La particularidad, sin embargo, est en el motivo de la
inadmisibilidad y el apercibimiento ante la falta de subsanacin: que, el artculo doscientos veintitrs del
Cdigo Procesal Civil acotado seala los requisitos para el que propone la declaracin de testigos, esto es
que debe indicar el nombre, domicilio y ocupacin. El desconocimiento de la ocupacin deber ser
expresado por el proponente. Asimismo debe especificar el hecho controvertido respecto del cual va a
declarar; que, es de advertirse del escrito que antecede, que no se ha dado cumplimiento a lo
expresado en los considerandos anteriores, por cuyas razones y estando adems a los dispositivos
glosados: Se declara INADMISIBLE el escrito de contestacin que antecede, concedindole el demandado
el plazo de TRES das a fin de que subsane las omisiones incurridas, bajo apercibimiento de tenerse por
no
presentado
el
escrito
que
antecede.
Entonces, al no haberse sealado la ocupacin y el hecho sobre el cual iba a declarar el testigo, se
dispone la inadmisibilidad de la demanda y se concede un plazo para la subsanacin, lo cual es correcto.
Sin embargo, resulta cuestionable que ante la falta de subsanacin el apercibimiento sea que se tenga por
no
presentado
el
escrito,
Y es que, en realidad, no hay razn que justifique que no se admita la contestacin cuando el error formal
versa sobre un medio probatorio, no obstante que esto sea una prctica judicial comn. La razn no
descansa solo en la necesidad de salvaguardar el derecho de defensa del demandado, no vindose
perjudicado por un defecto formal absolutamente accesorio, sino porque adems el propio Cdigo
Procesal Civil concibe un momento para la admisin de los medios probatorios, dentro de la etapa del
saneamiento probatorio. Es cierto que en esta etapa se hace un anlisis ms de fondo, vinculado a la
pertinencia de los medios probatorios frente a los puntos controvertidos, pero dilucidndose tambin aqu
las tachas y oposiciones. En suma, se evidencia del propio Cdigo que un medio probatorio es objeto de
un anlisis de admisibilidad especfico, por lo cual si al ser ofrecido en la contestacin no se cumple con
algn requisito formal, como sucedi en el presente caso, el medio probatorio deber ser rechazado, pero
ello
no
tiene
por
qu
afectar
a
toda
la
contestacin.
Lo contrario supone admitir la posibilidad de que pueda rechazarse una contestacin por un defecto formal
respecto de un medio probatorio que finalmente puede ser declarado impertinente o inadmisible al
momento de efectuarse el saneamiento probatorio, en caso, por ejemplo, de que no fuera acorde a los
puntos controvertidos. Esto no tiene mayor lgica y, en el fondo, resulta injusto.
ACTO
O
PIEZA
PROCESAL
RESOLUCIN
QUE
DECLARA
INADMISIBLE
LA
CONTESTACIN
Exp.
Nro.
172
Resolucin
Nro.
OCHO
Lima,
diecisiete
de
mayo
de
mil
novecientos
noventicuatro.AUTOS Y VISTOS; y Considerando; Primero: que, conforme lo dispone el artculo cuatrocientos
cuarentids del Cdigo Procesal Civil, al contestar la demanda el demandado debe observar los requisitos
previstos para la demanda; pronunciarse con respecto a cada uno de los hechos expuestos de la
demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genrica pueden ser apreciados por el juez como
reconocimiento de verdad de los hechos alegados; exponer los hechos en que funda su defensa en forma
precisa, ordenada y clara; ofrecer los medios probatorios, entre otros; Segundo: que, el artculo ciento
ochentinueve del Cdigo Procesal establece que la oportunidad para ser ofrecidos los medios probatorios
por las partes, es en los actos postulatorios; Tercero: que, el artculo doscientos veintitrs del Cdigo
acotado seala los requisitos para el que propone la declaracin de testigos, esto es que debe indicar el
nombre, domicilio y ocupacin. El desconocimiento de la ocupacin deber ser expresado por el
proponente. Asimismo, debe especificar el hecho controvertido respecto del cual va a declarar; Cuarto:
que, es de advertirse del escrito que antecede, que no se ha dado cumplimiento a lo expresado en los
considerandos anteriores, por cuyas razones y estando adems a los dispositivos glosados: Se declara
INADMISIBLE el escrito de contestacin que antecede, concedindole el demandado el plazo de TRES
das a fin de que subsane las omisiones incurridas, bajo apercibimiento de tenerse por no presentado el
escrito
que
antecede.
Sara
Taipe
Chvez
JUEZA
ESPECIALIZADA
EN
LO
CIVIL.
Documento
Actual:
129 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 60 Setiembre 2003 > ANLISIS DE ACTOS Y
PIEZAS PROCESALES > INADMISIBILIDAD DE LA CONTESTACIN DE LA DEMANDA
LEER MS
Etapa decisoria

relacin
jurdica
procesal?
SI
EL
AUTO
ADMISORIO
NO
CONCUERDA
CON
LA
DEMANDA
demandado.
Documento
Actual:
LEER MS
Etapa decisoria

EXP.
N
487-96
RESOLUCIN
N
UNO.
AUTO
DE
INADMISIBILIDAD
Lima,
primero
de
abril
de
mil
novecientos
noventiseis.
rechazarse
la
presente
demanda
y
ordenar
su
archivamiento
respectivo.
MARTN
CHAHUD
SIERRALTA.JUEZ.MARTN
HUAMN.SECRETARIO.
LIMA,
12
DE
ABRIL
DE
1996
EXP.
N
487-96
RESOLUCIN
N
DOS.
AUTO
DE
ADMISIBILIDAD
Lima,
doce
de
abril
de
mil
novecientos
noventiseis.
tngase
presente
a
la
persona
que
se
indica
para
la
notificacin
por
nota.
DR.
M.
CHAHUD.JUEZ.-M.
HUAMN.SEC.LO
QUE
NOTIFICO
A
UD.
LIMA,
16
DE
ABRIL
DE
1996.
EXP.
N
606.01.
RESOLUCIN
NMERO
UNO.
AUTO
DE
INADMISIBILIDAD
Surquillo,
tres
de
julio
del
dos
mil
uno.
devolvindose
los
anexos
bajo
constancia
en
autos.
ANLISIS
I.
CUESTIONES
PRELIMINARES

incertidumbre
jurdica.
accin. A ese
efecto
el juez,
al
recibir la
demanda,
efecta
dos exmenes:
devolucin
de
los
anexos.
acumulacin
de
pretensiones.
demandas
suelen
no
admitirse
ante
la
falta
de
dicho
anexo.
contestaciones
que
no
cumplan
con
los
requisitos
legales
(2).
III.
LA
CONSTANCIA
DE
SUFRAGIO
mandato
legal
el
documento
de
identidad
debe
ser
presentado
(3).
exigible
este
requisito.
pronunciamiento.
interpolar
o
yuxtaponer
palabras
o
frases.
las
siguientes
formalidades:
1.
La
indicacin
del
lugar
y
fecha
en
que
se
expide;
4.
La
declaracin
de
inadmisibilidad
de
la
demanda.
presentar
la
demanda.
2.
La
expresin
clara
y
precisa
que
se
declara
admisible
la
demanda.
3.
La
declaracin
de
dar
por
ofrecidos
los
medios
probatorios
4.
La
concesin
del
traslado
de
la
demanda
al
demandado.
5.
La
va
en
la
cual
se
va
a
tramitar
la
demanda
6.
El
plazo
en
el
cual
el
demandado
deber
contestar
la
demanda.
V.
COMENTARIO
DE
LOS
CASOS
QUE
SE
ADJUNTAN
1.Auto
de
inadmisibilidad
(Exp.
N
487-96)
demanda.
el
artculo
122
del
Cdigo
Adjetivo
(5).
2.Auto
de
admisibilidad
(Exp.
N
487-96)
demanda.
notificado.
nota.
artculo
122
del
Cdigo
Adjetivo.
3.Auto
de
inadmisibilidad
(Exp.
N
606-2001)
todos
los
requisitos
de
admisibilidad
y
procedencia.
Documento
Actual:
LEER MS
Etapa decisoria
SI EL ACTOR CARECE DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR CARECE TAMBIN DE OBJETO QUE EL
JUEZ SE PRONUNCIE SOBRE LA RECONVENCIN?
SI EL ACTOR CARECE DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR Carece tambin de objeto que el juez se
pronuncie sobre la reconvencin?
Cas.
N
2428-98-Lima
CORTE
SUPREMA
DE
JUSTICIA
DE
LA
REPBLICA
Demandante
:
Ministerio
de
la
Presidencia.
Demandado
:
Carlos
Eduardo
Barboza
Falcon.
Asunto
:
Reinvindicacin.
Fecha
:
19
de
abril
de
1999.
La improcedencia de la demanda por falta de legitimidad para obrar del demandante, aun cuando implica
la inexistencia de una relacin jurdica procesal vlida, no determina necesariamente la improcedencia de
la reconvencin en tanto sta constituye tambin una demanda que debe ser resuelta en la sentencia.
Dictamen
N
013-99
Seor
Presidente:
Carlos Eduardo Barboza Falcon interpone Recurso de Casacin contra la resolucin de vista de fojas 555,
su fecha 20 de julio de 1998, que confirma la sentencia de fojas 514, de fecha 30 de setiembre de 1997,
que declara improcedente la demanda y sin objeto pronunciarse sobre la reconvencin formulada en los
seguidos en su contra y otro, por Manuel Antonio Salazar Meja sobre Reivindicacin.
Por resolucin de fecha 27 de octubre de 1998, que corre a fojas 15 del cuaderno de su propsito, la Sala
declar procedente el recurso pues segn seala el recurrente las sentencias inferiores al omitir o evadir el
fallo de fondo contravienen el Artculo 445 del Cdigo Adjetivo[1], porque la reconvencin debi
resolverse junto con la sentencia, afectndose tambin el mandato constitucional establecido en el artculo
139 de la Constitucin Poltica del Estado referido a que uno de los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional es la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, asimismo la omisin al
pronunciamiento de fondo sobre los extremos de la reconvencin es un flagrante incumplimiento de los
Artculos I, III, VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, referidos a la tutela jurisdiccional,
fines del proceso e integracin de la norma procesal, principio de socializacin del proceso y juez y
derecho,
respectivamente
(sic).
Que, no obstante que en autos no se ha cumplido con el Artculo 21 del Decreto Ley N 17537 que
dispone que el Ministerio Pblico est obligado a dictaminar en todas las instancias en los litigios en que el
Estado
es
parte;
este
Ministerio
considera
pertinente
pronu
Documento
Actual:
129 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 13 Octubre 1999 > JURISPRUDENCIA ANOTADA Y
COMENTADA > DERECHO PROCESAL CIVIL > SI EL ACTOR CARECE DE LEGITIMIDAD PARA
OBRAR Carece tambin de objeto que el juez se pronuncie sobre la reconvencin?
LEER MS
Etapa decisoria
LA RELATIVIDAD DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL (JUAN MORALES GODO)
LA
RELATIVIDAD
DE
LA
COMPETENCIA
TERRITORIAL
(Juan
Morales
Godo)
La competencia se determina en base, fundamentalmente, a tres criterios: territorial, objetivo y funcional.
El criterio territorial emerge de la extensin geogrfica y de la necesidad de dividir el territorio para una
mejor aplicacin de la justicia; sin embargo, tal criterio no es absoluto, pudiendo en ciertos casos dejar de
aplicarse,
como
lo
seala
el
autor
en
el
presente
comentario.
Exp.
N
1265-96
Noveno
Juzgado
Civil
de
Lima.
Lima,
veinticuatro
de
abril
de
mil
novecientos
noventisis.
Autos y Vistos; en lo principal y con los anexos acompaados; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que,
siendo la competencia la medida de la jurisdiccin atribuida a un Organo Jurisdiccional del Estado, y
constituyendo por tanto un presupuesto procesal; SEGUNDO: que, asimismo la competencia se determina
por la situacin de hecho existente al momento de la interposicin de la demanda o solicitud y no podr
ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley
disponga expresamente lo contrario, conforme lo seala el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil; TERCERO:
que, asimismo la determinacin de la competencia por razn del territorio se configura en el caso de
personas naturales por el domicilio que tiene el demandado, siendo por tanto competente el juez del lugar
de su domicilio a tenor de lo establecido en el artculo 14 del Cdigo Adjetivo; CUARTO: que, siendo ello
as y del examen realizado de la demanda interpuesta aparece que el domicilio de la demandada queda
ubicado en el distrito de Los Olivos, quedando en consecuencia fuera de la competencia de los Juzgados
de Lima y correspondindole ms bien conocer del mismo a los Juzgados Especializados Civiles del Cono
Norte de Lima; por tales consideraciones y en aplicacin de lo establecido en el artculo 427 inciso cuatro
del Cdigo Adjetivo; SE RESUELVE declarar IMPROCEDENTE la demanda de exclusin de nombre y
apellidos, interpuesta por Juan Jos Granda Mendoza, contra Rosa Amalia Mansilla Buenda;
archivndose la causa y devolvindose los anexos acompaados con constancia.- Juez: DV. Secretario:
CV.
COMENTARIO
1.
CATEGORIAS
JURIDICAS
a)
La
competencia.
b)
La
competencia
territorial.
1.1
La
competencia.
La jurisdiccin es la facultad que concede el Estado a todos los jueces. Todo juez ejerce jurisdiccin, pero
no todo juez es competente para el conocimiento de cualquier caso; el juez ejerce jurisdiccin dentro de
los
lmites
de
la
competencia.
La jurisdiccin es el poder-deber que asume el Estado para la solucin de los conflictos entre los
particulares; para restablecer el orden jurdico cuando ste ha sido vulnerado. Esta inmensa funcin se
lleva a cabo distribuyndose el trabajo de acuerdo a la organizacin judicial que cada Estado determine.
Esta distribucin del trabajo de los rganos jurisdiccionales, en la que cada uno asume una porcin de la
jurisdiccin, es lo que se denomina competencia (1). Es el conjunto de facultades que la ley reconoce a los
rganos jurisdiccionales, para ejercer sus funciones, en un territorio, respecto de determinadas materias.
Una de las principales y primeras razones por las cuales el ejercicio de la funcin jurisdiccional debe
dividirse, es que un solo juez no podra atender todos los asuntos que se presentan a nivel nacional. Sera
fsicamente imposible que alguien pudiera cumplir con la funcin. Por ello es que se procede a dividir por
territorios
la
competencia
de
los
jueces
(2).
Si a pesar de ello, la cantidad de trabajo impide la atencin de todos los asuntos por un juez, y es
necesario una nueva divisin del trabajo, se toma en cuenta la naturaleza del litigio y, en ese caso, se
comenzar por separar aqullos que tengan menos analoga, es decir, los civiles de los penales, para
atribuirlos
a
jueces
distintos
(3).
De otro lado, los procesos no tienen la misma cuanta; unos sern de mayor envergadura que otros y, por
lo tanto, su importancia se relativiza en funcin al monto de la pretensin, generndose otro criterio para
determinar la competencia de los jueces, en funcin a la cuanta de las pretensiones.
En los sistemas existen dos o tres instancias para la solucin de los conflictos. Significa que existirn dos
o tres jueces y/o tribunales con distinta categora, establecindose los distintos grados, que determinan la
competencia
de
los
tribunales
por
razn
de
grado.
1.2
Clasificacin.
La distribucin del trabajo entre los distintos rganos judiciales obedece a determinados criterios, siendo
tres los fundamentales, como podemos deducir de lo expuesto anteriormente: criterio territorial, objetivo y
funcional
(4).
Todas las disposiciones generales sobre la competencia, contenidas en el captulo I del Ttulo II, del
Cdigo Procesal Civil, de una u otra forma, estn relacionadas con los tres criterios mencionados
anteriormente. En efecto, el criterio territorial se expresa a travs de los arts. 14 al 27; el criterio objetivo se
expresa en los arts. 5 al 9 y 34 (materia) y del 10 al 13 (cuanta); el criterio funcional se plasma a travs de
los
arts.
28
al
33.
1.3
Competencia
por
territorio.
Nos ocuparemos slo de la competencia por razn de territorio por la vinculacin con la resolucin materia
de
comentario.
El criterio territorial emerge de la extensin geogrfica, y de la necesidad de dividir el territorio para una
mejor aplicacin de la justicia. En nuestro caso, el Poder Judicial est dividido en Distritos Judiciales, en
funcin a demarcaciones territoriales. Este criterio est en funcin de los intereses de las partes, a quienes
se les brinda la facilidad de acudir al rgano judicial ms prximo al domicilio del demandado (forum
domicilii, forum rei), o al lugar donde la pretensin guarda alguna vinculacin (forum contractus), o que el
objeto del litigio se encuentre en un sitio determinado (forum rei sitae); pero, a su vez, obedece a la razn
de
posibilitar
una
mejor
actuacin
de
los
medios
probatorios.
PALACIO, seala que las reglas referentes al criterio territorial, tienden, fundamentalmente, a allanar a las
partes y peticionarios los inconvenientes derivados de la distancia y a obtener un mayor rendimiento de la
justicia que emerge de la aproximacin entre la sede del rgano judicial y el lugar de produccin de la
prueba
(5).
1.4 Desplazamiento de la competencia por voluntad de las partes. La prrroga de la competencia.
Una de las caractersticas de la competencia es que es improrrogable, porque est vinculada al inters
pblico
(6).
No
est
sujeta
a
la
libre
determinacin
de
las
partes.
Esta caracterstica es notoria y esencial en el campo penal; sin embargo, no tiene un carcter absoluto en
materia civil, en la que las partes pueden convenir o aceptar, expresa o tcitamente, la competencia de
otro juez distinto al que le correspondera de acuerdo a las reglas generales de la competencia. Esta
facultad de las partes se presenta slo respecto de la competencia territorial, por ello se le denomina a
sta competencia relativa, a diferencia de los otros criterios de la competencia que tienen un carcter
obsoluto,
por
no
estar
librados
a
la
voluntad
de
las
partes.
Esta posibilidad es regulada por los arts. 25 y 26 del Cdigo Procesal Civil.
1.5
Determinacin
de
la
competencia.
Dos reglas importantes podemos extraer de la disposicin relativa a la determinacin de la competencia,
contenida
en
el
art.
8
del
Cdigo
Procesal
Civil:
a) La competencia se determina por la situacin de hecho existente al momento de interposicin de la
demanda y no por la que exista al momento en que surgi la relacin jurdica. Lo determinante es el
momento en que se se reclama proteccin al juez (7). Puede ocurrir que la competencia haya variado
entre el momento en que surge la relacin jurdica y el momento en que se acude al rgano jurisdiccional
en busca de tutela con una demanda; en este caso, se toma en consideracin los hechos que existen al
momento de la interposicin de la demanda. La variacin puede haberse producido en razn de la cuanta
(sea porque la cuanta no es la misma en razn de que el deudor ha pagado parte de su obligacin, o sea
que, la cuanta que corresponde a los juzgados haya variado por disposicin legal), o, por el cambio de
domicilio del demandado (la regla es que el demandado debe ser emplazado ante el juez del lugar de su
domicilio, salvo que haya prorrogado la competencia territorial. Sin embargo, ello no puede ser materia de
observancia in limine por el juez, por la prorrogabilidad de la competencia territorial).
El principio que emerge de lo anteriormente expuesto es la perpetuatio jurisdictionis, es decir, la
permanencia de la competencia de un juez para todo el proceso (semel iudex semper iudex. Una vez juez,
siempre juez), derivado de la apreciacin de los hechos al momento de interponerse la demanda (8).
Sin embargo, es conveniente precisar -en lo que se refiere a la competencia territorial- que la misma no
puede ser observada por el Juzgador, porque la misma es prorrogable, salvo los casos en que la ley
seale expresamente su improrrogabilidad. En otras palabras, si bien la regla general nos seala que es
competente el juez del lugar del domicilio del demandado, el juez debe admitir la demanda, a efectos de
que sea el demandado quien haga valer su derecho de objetar la competencia por razones territoriales, o
aceptar
la
competencia
del
referido
Juzgado,
tcita
o
expresamente.
b) Una vez determinada la competencia, sta no puede ser modificada por los cambios de hecho o de
derecho que ocurran con posterioridad, vinculados a la pretensin. Una vez que el juez ha admitido la
demanda y, consecuentemente, examinado su competencia, por razn de materia, grado, cuanta y turno,
slo debe esperar la actitud del demandado respecto de la competencia territorial. Aceptada la misma por
el demandado, tcita o expresamente, o dilucidada luego del cuestionamiento a travs de la excepcin o
inhibicin planteada, no puede ser modificada la competencia en razn de nuevos hechos o cambios en el
derecho que se produzcan con posterioridad a la admisin de la demanda (9).
El numeral est referido a cambios en los hechos y el derecho que se han invocado en la demanda, no a
las distintas circunstancias que sobre la competencia puedan producirse derivadas de dichos hechos o
derecho ya invocados (excepcin de incompetencia, inhibicin, etc). El proceso radic ante el juez
competente y ningn cambio en los hechos y/o en el derecho que se produzca con posterioridad a la
interposicin de la demanda, podrn modificar la competencia. Debe entenderse que esta apreciacin est
referida a la pretensin (derecho sustancial), ya que tratndose de nuevas leyes procesales su aplicacin
es
inmediata
(10).
Sin embargo, la regla relativa a los hechos a que se refiere el primer prrafo, admite la excepcin de que
la ley modificatoria expresamente seale la variacin de la competencia, pero ello no puede acarrear la
nulidad
de
lo
actuado
hasta
dicho
momento
(11).
Esta segunda regla que estamos tratando de desarrollar, puede presentar algunas discrepancias en su
aplicacin, cuando se trata de una causa que ha conocido un juez que no era competente, atendiendo a la
situacin de hecho presentada en la demanda, pero que por distintas razones devino en competente. Si
seguimos la regla, la causa debe ser remitida al juez que inicialmente era competente aun cuando a la
actualidad ya no lo sea, de tal suerte que el juez que la est conociendo y que ha devenido competente
posteriormente debera excusarse de su conocimiento. Sin embargo, concordamos con REDENTI, cuando
seala que en este caso no se desplaza el proceso, sino que queda radicado donde est, en virtud de
una especie de competencia superveniens del juez originariamente adido (sic) (12). Esta interpretacin
excepcional,
creemos,
se
hace
por
razones
de
economa
procesal.
El artculo en comentario debe concordarse con el numeral 438 inc. 1, que refirindose a los efectos del
emplazamiento seala que la competencia inicial no podr ser modificada, aunque posteriormente varen
las circunstancias que la determinaron. Como hemos sealado en prrafo anterior, el supuesto normativo
est referido a cambios en los hechos y el derecho que se han invocado en la demanda, no a las distintas
circunstancias que sobre la competencia puedan producirse derivadas de dichos hechos o derecho ya
invocados
(excepcin
de
incompetencia,
inhibicin,
etc).
2. IDENTIFICACIN DEL TEMA DE FONDO EN LA RESOLUCIN MATERIA DE COMENTARIO.
a) Los criterios utilizados por nuestro legislador para determinar las reglas de competencia son de
naturaleza absoluta o alguno de ellos tiene naturaleza relativa, y por tanto, no puede ser materia de
observacin por el Juzgador -in limine- mientras no conozca la posicin de la parte demandada?
b) La competencia territorial es de naturaleza absoluta o relativa? Puede el Juzgador -in limine- declarar
improcedente una demanda que ha sido interpuesta en su Despacho cuando el domicilio del demandado
est
ubicado
en
otro
Distrito
Judicial?
3.
ANALISIS
DE
LA
RESOLUCIN.
a) La resolucin en comentario, basado en que la competencia constituye un presupuesto procesal, ha
procedido a declarar de oficio -in limine- improcedente la demanda sobre exclusin de prenombres y
apellidos, en vista que la demandada tiene su domicilio en otro Distrito Judicial, por lo que a tenor de lo
dispuesto por el artculo 14 del Cdigo Procesal Civil y, tratndose de una persona natural, es competente
el
juez
del
lugar
del
domicilio
de
la
demandada.
b) La competencia, en efecto, es un presupuesto procesal, pero los criterios para determinar la
competencia no son todos absolutos, ya que en lo que se refiere al aspecto territorial, sta es relativa,
porque la misma es prorrogable, salvo disposicin imperativa en contrario. Significa ello que las partes son
las que en base a la autonoma de la voluntad pueden determinar qu juez es o ser el competente para la
solucin
de
la
causa
planteada.
c) La determinacin de la competencia puede ser consecuencia de un acuerdo contractual que deber ser
respetado por el juzgador, aun cuando realmente se trate de un demandado que domicilia en otro Distrito
Judicial. En estos casos, el demandado tampoco podr objetar la competencia, ya que la misma fue
determinada por acuerdo contractual. El contrato primar por la relatividad de la competencia territorial.
d) Si la competencia no ha sido objeto de acuerdo contractual, y slo ha sido decisin del demandante, el
juez tampoco puede objetar su competencia aduciendo que el domicilio del demandado est ubicado fuera
de su circunscripcin territorial y por lo tanto la demanda debe interponerse ante el juez del lugar donde
domicilia el demandado. En estos casos, que es el caso materia de comentario, el juez debe admitir la
demanda y someterse a la decisin del demandado, quien -evidentemente- tiene varias opciones. Una de
ellas es someterse a la competencia del juez que lo ha emplazado, apersonndose y contestando la
demanda, a pesar de que domicilia en un lugar ubicado fuera de la competencia del juez. Si ocurre ello, el
juez
resulta
ser
competente
para
el
conocimiento
de
la
causa.
e) Las otras opciones que tiene un demandado es cuestionar la competencia del juez, interponiendo la
excepcin de incompetencia, o recurriendo al juez del lugar donde domicilia para que se plantee la
inhibicin del juez que admiti la demanda. En ambos casos, si realmente el demandado domicilia fuera
del Distrito Judicial del juez que admiti la demanda, se amparar sus pedidos, sea a travs de la
excepcin
de
incompetencia,
sea
a
travs
de
la
inhibicin.
f) En el presente caso, el juez debi admitir la demanda y esperar que la demandada decida su posicin
respecto del tema de la competencia. Como hemos visto, pudo haber aceptado la competencia del juez,
apersonndose
y
contestando
la
demanda.
g) Los presupuestos procesales son requisitos para la validez de la relacin jurdico procesal, y el juez
debe procurar su observancia, a fin de evitar nulidades posteriores que distraigan la atencin del juez en el
logro de una de las finalidades del proceso que es la solucin de la controversia de fondo. Pero, como
observamos, debe distinguirse en lo que se refiere a la competencia, el criterio territorial de los otros
criterios para determinar la misma que s tienen un carcter absoluto. En efecto, tanto el criterio objetivo
(materia y cuanta) como el funcional, pueden y deben ser observados de oficio -in limine- por el juez.
4.
CONCLUSIONES.
a) Los criterios para determinar la competencia tienen un carcter absoluto y, por lo tanto, pueden y deben
ser observados por el Juzgador in limine, con la excepcin del criterio territorial, que tiene una naturaleza
relativa,
prorrogable,
esto
es,
sujeto
a
la
voluntad
de
las
partes.
b) El juez debi admitir la demanda y esperar conocer la posicin que adopte la demandada respecto de la
competencia, ya que exista la posibilidad de que ella se someta a su competencia, en cuyo caso, ste
estaba habilitado para conocer la causa, dejndose de lado la regla general que seala que son
competentes para el conocimiento de las causas los jueces del lugar donde domicilian los demandados.
c) La resolucin contiene una apreciacin equivocada que, estimamos, obedece a la concepcin de que
tratndose de que la competencia es un presupuesto procesal, debe ser de observancia de oficio, e
inclusive in limine, sin haber hecho el distingo respecto de la competencia territorial que, precisamente,
constituye
una
situacin
excepcional.
Documento
Actual:
129 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 9 Setiembre 1998 > JURISPRUDENCIA NACIONAL
COMENTADA > DERECHO PROCESAL CIVIL > LA RELATIVIDAD DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL
(Juan
Morales
Godo)
LEER MS
Etapa decisoria
LA PRRROGA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL CONVENIDA POR LAS PARTES ES
SITUACIN EXISTENTE PREVIA A LA DEMANDA?
LA PRRROGA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL CONVENIDA POR LAS PARTES Es situacin
existente
previa
a
la
demanda?
LA PRRROGA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL CONVENIDA POR LAS PARTES
Es situacin existente previa a la demanda? La competencia que debi ser declarada por el Colegiado
tuvo que tener en consideracin la situacin existente previa a la interposicin de la demanda. La situacin
de hecho existente al momento de interponerse la demanda se encuentra referida en lo acordado en los
ltimos actos jurdicos; es decir, a lo convenido en el contrato de garanta hipotecaria de cuyo tenor se
aprecia un sometimiento de las partes a los jueces y tribunales de Lima; de manera que al haberse
tomado en cuenta una situacin de hecho inexistente al momento de interponerse la demanda, se ha
contravenido el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil, por lo que la denuncia debe ser amparada.
CASACIN / Cas. N 1543-2001 LIMA (publicada el 2 de setiembre del 2002)
Lima,
veintids
de
marzo
del
dos
mil
dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la
causa en la fecha, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Carlos Alberto Gallo Ramrez contra la resolucin de vista de fojas ciento
cincuenta, su fecha veintitrs de marzo del dos mil uno, que revocando el auto apelado de fojas
noventiocho de fecha nueve de octubre del dos mil, y reformndolo declara fundada la excepcin de
incompetencia, anulando todo lo actuado y dando por concluido el proceso. 2.- FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Admitido el recurso de casacin a
fojas ciento setentisiete, fue declarado procedente por la denuncia basada en la causal contenida en el
inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, respecto a la contravencin de los artculos 8, 17
segundo prrafo y 87 del Cdigo Procesal antes anotado, refirindose que: a) se ha contravenido el
artculo 8 del Cdigo Procesal Civil, ya que dicha norma cubre el supuesto vaco al que hace referencia el
Colegiado, pues a travs de los actos jurdicos de constitucin de hipoteca se produjo una variacin del
sometimiento a la competencia de los jueces de Arequipa, fijada en el contrato de suministro, por la
competencia de los jueces y tribunales de Lima, por lo que la situacin de hecho existente al momento de
interponerse la demanda es lo acordado en los ltimos actos jurdicos; adems, con respecto al someter a
los jueces y tribunales de Lima, las controversias que se pudieran generar como consecuencia de la
ejecucin de las garantas hipotecarias, constituidas para garantizar las obligaciones derivadas del
contrato de suministro, precisa que al haberse inaplicado una norma procesal de obligatorio cumplimiento,
se le ha privado del legtimo derecho a gozar de una tutela jurisdiccional efectiva; b) se ha aplicado
indebidamente el artculo 87 del Cdigo Procesal Civil, ya que no existe vaco legal alguno, pues la
supuesta laguna es llenada con la norma que se denuncia, la cual debe ser aplicada solo a efectos de
establecer la clase de acumulacin existente, pues con la aplicacin efectuada por el Colegiado se deja de
aplicar el artculo 8 del Cdigo Procesal antes citado; y c) se ha inaplicado el segundo prrafo del artculo
17 del Cdigo Procesal Civil, pues el juez competente es el de Lima, habindose afectado su derecho a un
debido proceso al dar por concluido el proceso bajo una supuesta incompetencia territorial, cuando dicha
competencia estuvo vlidamente entablada. 3.- CONSIDERANDOS: Primero.- Conforme al artculo 8 del
Cdigo Procesal Civil, la competencia se determina por la situacin de hecho existente al momento de
interponerse la demanda y no puede ser modificada por los cambios de derecho o hecho que ocurran con
posterioridad. Segundo.- En el presente caso, la competencia que debi ser declarada por el Colegiado
tuvo que tener en consideracin la situacin existente previa a la interposicin de la demanda. Tercero.- La
situacin de hecho existente al momento de interponerse la demanda se encuentra referida en lo acordado
en los ltimos actos jurdicos; es decir, a lo convenido en el contrato de garanta hipotecaria de cuyo tenor
de fojas veinticinco se aprecia un sometimiento de las partes a los jueces y tribunales de Lima; de manera
que, al haberse tomado en cuenta una situacin de hecho inexistente al momento de interponerse la
demanda se ha contravenido el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil, por lo que la denuncia debe ser
amparada. Cuarto.- Dado el efecto procesal que va a generar haber amparado la contravencin al artculo
8 del Cdigo Procesal Civil, resulta innecesario pronunciarse sobre las denuncias relativas a la aplicacin
indebida del artculo 87 e inaplicacin del segundo prrafo del artculo 17 del Cdigo Procesal Civil. 4.DECISIN: Por las consideraciones expuestas; estando a lo establecido por el artculo 396 inciso 2
acpite 2.1 del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don
Carlos Alberto Gallo Ramrez mediante escrito de fojas ciento cincuentinueve; en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas ciento cincuenta, su fecha veintitrs de marzo del dos mil uno, ORDENARON
que la Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima
expida nuevo fallo, estando a las consideraciones anteriormente expuestas; en los seguidos con
Compaa Cervecera del Sur del Per Sociedad Annima-CERVESUR, sobre resolucin de contrato y otro
concepto; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad;
y
los
devolvieron.
SS.
SILVA
V.;
TVARA
C.;
CARRIN
L.;
TORRES
C.;
CARRILLO
H.
Documento
Actual:
129 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 48 Setiembre 2002 > BUZN DE LTIMAS
JURISPRUDENCIAS > DERECHO PROCESAL CIVIL > LA PRRROGA DE LA COMPETENCIA
TERRITORIAL CONVENIDA POR LAS PARTES Es situacin existente previa a la demanda?
LA NOTIFICACIN EN DOMICILIO FIJADO PARA EFECTOS DE CELEBRACIN DE UN CONTRATO

ES VLIDA SI SE CONOCA QUE ESE NO ERA EL DOMICILIO REAL?
LA NOTIFICACIN EN DOMICILIO FIJADO PARA EFECTOS DE CELEBRACIN DE UN CONTRATO
Es vlida si se conoca que ese no era el domicilio real?
LA
DOMICILIO
EFECTOS
UN CONTRATO
NOTIFICACIN
FIJADO
DE
CELEBRACIN
EN
PARA
DE
Es
vlida
si
se
conoca
que
ese
no
era
el
domicilio
real?
Est acreditado que el actor sigui otro proceso contra el demandado donde este seala su domicilio real,
de lo que se colige que el demandante tena conocimiento del domicilio real del demandado; sin embargo,
peticion se la notifique en un domicilio que el demandado fij en una escritura pblica, esto es, vlido solo
para
los
efectos
de
la
celebracin
del
contrato.
Casacin N 2227-2001 AYACUCHO (publicada en El Peruano el 1 de junio de 2004)
Lima, trece de agosto de dos mil tres.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la
fecha, integrada por los seores vocales: Walde Juregui, Loza Zea, Egsquiza Roca, Acevedo Mena y
Zubiate Reina; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO
DE CASACIN: Interpuesto a fojas ciento ochentisis por don Rosmil Tineo Coras contra la sentencia de
vista de fojas ciento setentitrs, su fecha veinticuatro de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, que confirmando la sentencia
apelada de fojas ciento veintisiete, su fecha veintitrs de enero del mismo ao, declara infundada la accin
de indemnizacin de daos y perjuicios, y revocndola en cuanto declara infundadas las acciones
acumuladas de nulidad de actos jurdicos, nulidad de escritura pblica y reivindicacin, Reformndola las
declara fundadas y por consiguiente nulo los actos jurdicos de compraventa y las escrituras pblicas de
fechas tres de octubre y cuatro de diciembre de mil novecientos noventicinco; y dispone que los
demandados cumplan con reponer al actor, en la posesin del inmueble urbano ubicado en el Jirn
Ricardo Urbano nmero ciento setenticinco de la ciudad de Huanta y de los predios rsticos denominados
Luisa-Pampa, Toma-Pampa y Ccocha Pucro ubicados en el Pago de Chihua, distrito de Iguan de la
Provincia de Huanta-Ayacucho; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta Suprema Sala
del ocho de marzo del dos mil dos, se declar procedente el literal b) de dicho recurso, causal prevista en
el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, porque se ha infringido el
derecho de defensa de la codemandada doa Elizabeth Tineo Coras, por cuanto el demandante sabiendo
y conociendo que la citada demandada tiene su domicilio en la ciudad de Chosica de la Provincia de Lima,
tal como aparece de una demanda anterior por los mismos hechos, ha solicitado que se le notifique en un
domicilio que no le corresponde, ubicado en la ciudad de Huanta en Ayacucho, infringindose de esta
forma lo dispuesto en el artculo ciento cincuenticinco del Cdigo Procesal Civil que establece que el acto
de notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones
y solamente producen efectos si es que han sido efectuados con arreglo a las disposiciones del Cdigo; y,
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el debido proceso tiene por funcin asegurar los derechos
fundamentales consagrados en la Carta Magna, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia
para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales a travs de un procedimiento legal, en el
que se otorgue al demandado (a) la oportunidad de ser odo (a) y ejercer los derechos de defensa y
contradiccin, de producir prueba, as como de obtener una sentencia que decida la causa dentro de un
plazo preestablecido en la ley procesal lo que ocurre a travs del acto de la notificacin, que no admite
para su ejercicio restriccin ni limitacin alguna; Segundo.- Que, la contravencin del derecho al debido
proceso es sancionado ordinariamente por el juzgador con la nulidad procesal, y se entiende por esta, el
estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos
constitutivos o de vicios existentes en ellos, que lo coloca en la situacin potencial de ser declarado
judicialmente invlido; Tercero.- Que, uno de los elementos esenciales para considerar un proceso como
debido, es que los actos procesales de una de las partes sean conocidos por la contraria en forma
oportuna y con las formalidades previstas en el artculo ciento cincuenticinco del Cdigo Procesal Civil;
tanto ms si lo que corresponde hacer conocer a un demandado de modo imprescindible es la demanda;
Cuarto.- Que, la causal contenida en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil permite apreciar el proceso; Quinto.- Que de autos se desprende que la codemandada doa
Elizabeth Tineo Coras fue notificada con la demanda interpuesta el diecisiete de noviembre de mil
novecientos noventinueve en el domicilio que apareca como suyo en la Escritura Pblica de fojas
veintiuno, su fecha tres de octubre de mil novecientos noventicinco cuya nulidad se persigue, notificacin
que se produce el diez de enero del dos mil, a estar a la cdula correspondiente de fojas ochenticinco y la
resolucin nmero nueve de fojas setentinueve, mediante la cual se le da por bien notificada con el auto
admisorio de la demanda y se la declara rebelde; Sexto.- Que, a fojas ciento once el codemandado don
Rosmil Tineo Coras, denunci que el actual domicilio real de su codemandada doa Elizabeth Tineo Coras
est ubicado en la manzana H Lote siete Asentamiento Humano El Paraso de Cajamarquilla
Lurigancho- Chosica Lima, que acredit con los certificados domiciliarios y de vivienda que obran de
fojas ciento ocho a ciento diez, respectivamente, y en cuya virtud solicit la nulidad de lo actuado al estado
de notificarse a aquella con la demanda, la que se declar infundada por no haberla solicitado la propia
interesada; Stimo.- Que est igualmente acreditado que en fecha anterior, el hoy actor don Isaac Tineo
Ochoa sigui otro proceso contra doa Elizabeth Tineo Coras, sobre nulidad de acto jurdico, donde seala
como su domicilio real el sito en el Asentamiento Humano Paraso, calle Paraso manzana L lote doce
Santa Cruz Chosica Lima, de lo que se colige que el demandante tena conocimiento que el domicilio
real de la codemandada doa Elizabeth Tineo Coras estaba ubicado en el distrito de Chosica del
departamento de Lima, sin embargo peticion se la notifique en un domicilio que la demandada fij en mil
novecientos noventicinco en la aludida Escritura Pblica, esto es, en Jirn Ricardo Urbano nmero ciento
setenticinco Huanta Ayacucho, vlido solo para los efectos de ese contrato de celebracin instantnea;
que el actor ha argido en su escrito de fojas setentisis que la codemandada doa Elizabeth Tineo Coras
tiene domicilio mltiple, supuesto que establece el artculo catorce, segundo prrafo del Cdigo Procesal
Civil, es decir tanto en Chosica -Lima como en Huanta-Ayacucho, pero ello no est probado, pues el
domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar; y el domicilio mltiple implica
que viva alternativamente en dos o ms lugares considerndosela domiciliada en cualquiera de ellos, lo
que no ocurre en el caso de autos pues solo est acreditado que aquella domicilia en Chosica y no en
Huanta. Octavo.- Que, al no haber sido dicha codemandada vlidamente notificada con la demanda y
dems actos procesales, se ha transgredido manifiestamente sus derechos constitucionales a un debido
proceso y al de defensa; consagrado en el artculo ciento treintinueve, inciso catorce, de la Constitucin
Poltica del Estado, lo que no se puede dejar de advertir; por lo que solo en este caso por su particular
configuracin, no se aplica el artculo ciento setenticuatro del Cdigo Procesal Civil de menor jerarqua al
artculo constitucional glosado; por estas consideraciones, estando a lo que prescribe el artculo
trescientos noventisis acpite dos punto cuatro concordante con los artculos ciento setentiuno, ciento
setentisis in fine y ciento setentisiete y con observancia del artculo ciento setentitrs del mismo Cdigo;
DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento ochentisis por don Rosmil
Tineo Coras, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento setentitrs, su fecha veinticuatro
de mayo del dos mil uno; INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento veintisis, su fecha veintitrs de
enero del mismo ao y nulo todo lo actuado desde fojas cincuentiocho inclusive, con subsistencia de lo
actuado que no est afectado de nulidad; DISPUSIERON que el juez de la causa cumpla con notificar la
demanda de autos a la codemandada doa Elizabeth Tineo Coras; ORDENARON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Isaac Tineo Ochoa, sobre
Nulidad
de
Acto
Jurdico;
y
los
devolvieron.
SS. WALDE JUREGUI, LOZA ZEA, EGSQUIZA ROCA, ACEVEDO MENA, ZUBIATE REINA.
COMENTARIO
Es claro que si se fija un domicilio en un contrato es para que cualquier comunicacin vinculada a la
relacin deba hacerse all, salvo que las partes hayan estipulado algo distinto. Luego, una variacin de
domicilio debiera ser comunicada para que tenga efecto. En el caso analizado se da la particularidad que
el actor aparentemente conoca el domicilio real del demandado, por haberse seguido otro proceso.
Siendo claro que se conoca el verdadero domicilio nos parece correcto lo resuelto.
Documento
Actual:
129 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 71 Agosto 2004 > BUZON DE ULTIMAS
JURISPRUDENCIAS > DERECHO PROCESAL CIVIL > LA NOTIFICACIN EN DOMICILIO FIJADO
PARA EFECTOS DE CELEBRACIN DE UN CONTRATO Es vlida si se conoca que ese no era el
domicilio real?
LEER MS
Etapa decisoria
INDICE TEMATICO REVISTA THEMIS

NDICE
TEMA: DERECHO PROCESAL CIVIL
ABASTOS,
Jurisprudencia:
En: THEMIS 2. 1984.
RODRGUEZ
del
la
CARNELUTTI,
Defensa
de
En: THEMIS II. 1966.
duracin
los
CASTAEDA,
Estudios
En: THEMIS VI. 1968.
CIPRIANI,
Giuseppe Chiovenda
En: THEMIS 43. 2001.
REVISTA
THEMIS
del
Manuel.
litigante.
Jos
nica
Boleta
ALFAGEME
Rasgos
bsicos
En: THEMIS VI. 1968.
ARIANO
Apuntes
sobre
TEMTICO
LARRAN,
procedimiento
DEHO,
temporal
abogados
de
la
Alejandro.
sueco.
civil
de
Eugenia.
cautelar.
tutela
Francesco.
abogaca.
la
Jorge
sobre
en
Parma
Eugenio.
prescripcin.
la
(de
Franco.
procedura
la
civile
al
diritto
processuale).
CYMROT,
Mark
A.
y
Thomas
O.
GORMAN.
Jurisprudencia: el descubrimiento de pruebas en el extranjero: Minpeco S.A. vs. Nelson Bunker Hunt.
CYMROT,
Mark
Embargo
de
GUILHERME
La
necesidad
de
A.;
GORMAN,
Thomas
bienes
extranjeros
distribuir
LOHMANN
LUCA
Prescripcin
y
caducidad:
la
algunas
O.
y
los
en
MARINONI,
carga
del
Teresa
A.
Estados
tiempo
DE
consideraciones
TENA,
sobre
en
el
casos
SCOTT.
Unidos.
Luiz.
proceso.
Guillermo.
discutibles.
MEJORADA
CHAUCA,
Martn.
Es posible dictar una medida cautelar al amparo del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil?
MONROY
GLVEZ,
Juan.
La transaccin extrajudicial y Procedencia del recurso de nulidad contra el auto confirmatorio que deniega
la
ejecucin.
En: THEMIS 7. 1987.
El
proceso
civil
Jurisprudencia:
en
un
Concepto
libro
sobre
prescripcin
de
caducidad.
desistimiento.
Apuntes para un estudio de la Plus peticin en la doctrina y en el procedimiento civil peruano.

Entrevista: En busca
del
juez peruano:
La
actualizacin
MONROY
Panorama
actual
de
una
de
PEYRANO,
Rgimen de las medidas
Una
NEVES,
derecho
como
cautelares
verdadera
la
PALACIOS,
justicia
civil.
la
PEA
La
accin
En: THEMIS IV. 1967.
hacia
en
el
reforma
del
Poder
sentencia
mirada
Juan
general
de
impugnada.
desde
instancia
Jorge
MERCOSUR,
Judicial.
anotaciones
el
Jos.
proceso.
Fernando.
jurisdiccional.
W.
complementarias.
QUIROGA
LEN,
Anbal.
La casacin civil y la tutela jurdica de las personas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
espaol.
RIVAROLA
REISZ,
Domingo.
Actori incumbit probatio? Presunciones y cargas de la prueba repensadas: common law versus civil law.
SILVA
Los
fundamentos
VALLEJO,
cientficos
VELASCO
Las
En: THEMIS 2. 1984.
Derecho
GALLO,
resoluciones
ZOLEZZI
Proceso
En:
LEER MS
Jos
del
Francisco.
inapelables.
IBRCENA,
y
civil
THEMIS
Antonio.
procesal.
realidad
15.
Lorenzo.
social.
1989.
Etapa decisoria
QU ES UNA RESOLUCIN INHIBITORIA?
Jorge
En
I.- Introduccin
derecho
Sociedad
Peyrano
N25
En algunas oportunidades, la adecuada ubicacin terica de ciertas cuestiones permite un mejor y mas
afiatado funcionamiento de la maquinaria procesal. Fieles a nuestro ideario acerca de que las urgencias de
la hora determinan que deba privilegiarse el estudio de los problemas operativos del Servicio de Justicia
(1) y no tanto las disquisiciones academicistas, nos permitimos aqu una justificada licencia respecto de tal
lnea pragmtica para dar cabida al tratamiento de la denominada resolucin inhibitoria. Y si as
procedemos, es porque estamos persuadidos de que la difusin de que sus alcances y caractersticas
contribuir a dar adecuada solucin a interrogantes espinosos y propensos a generar decisiones
equivocadas. En verdad, estamos ante un tema proclive a producir yerros. As, desde el vamos,
corresponde recordar cul es el origen de la terminologa resolucin inhibitoria. Ello obedece a que en el
caso el juez se limita a declarar que est inhibido para decidir sobre la existencia del derecho material
pretendido, de manera que no niega ni afirma que ese derecho exista (2). Vale decir, que lo de inhibitoria
ninguna relacin guarda con la va de inhibitoria como forma de desplazar competencia (3) ni con la
excusa de los jueces para intervenir en una causa (que a veces, es denominada inhibitoria) y tampoco
con la decisin judicial que hace lugar a la medida cautelar inhibicin.
La resolucin inhibitoria de la que venimos hablando es aquella que oficiosamente (4) o a pedido de
parte- declara que el tribunal se encuentra impedido de emitir una declaracin sobre el fondo del litigio;
decisin que no involucra obstculo alguno para que ulteriormente, y salvadas que fueran las deficiencias
u omisiones correspondientes, se genere un nuevo proceso que ahora s podr pronunciarse sobre el
mrito del asunto. Sobre el particular, Devis Echanda apunta lo siguiente: Para que se surta la cosa
juzgada, se necesita que la sentencia haya recado sobre el fondo del litigio y por esta razn cuando en
virtud de una excepcin perentoria temporal o del juicio (dilatoria conforme a la doctrina), el juez se
abstiene de fallar sobre la existencia del derecho o relacin y no se pronuncia sobre el petitum, nada
impide que se promueva nuevo juicio entre las mismas partes, por la misma causa y el mismo objeto(5) y
tambin que la sentencia que desestima la demanda por carencia de inters para obrar no constituye
cosa juzgada, porque no contiene una decisin sobre el fondo de la litis. Podr en este caso iniciarse
nuevo juicio contra el mismo demandado o por el mismo demandante, si posteriormente adquiriera ese
inters jurdico de obrar que no tenan (6).
II.- Delimitacin del Instituto
Con lo arriba expuesto, ya tenemos los elementos caracterizantes de una resolucin inhibitoria. A saber: a)
declaracin, oficiosa o a pedido de parte, acerca de que no resulta posible emitir un pronunciamiento de
mrito que dirima sobre la existencia o inexistencia del derecho material debatido; b) posibilidad de
renovar el proceso en cuestin en pos de alcanzar una declaracin sobre el fondo del asunto, una vez que
se superen o subsanen las deficiencias observadas. A ello, slo falta agregar que la declaracin firme que
corona el proceso en cuyo seno se ha emitido una resolucin inhibitoria no irroga cosa juzgada alguna
(que presupone declaracin sobre la existencia o inexistencia de una relacin jurdico-material
controvertida), sino que nicamente surte el efecto de extinguir el juicio de que se trate; dejando, como se
ha visto, expedita la chance de iniciar un nuevo proceso civil ya purgado de las deficiencias anteriores.
Mientras que en la cosa juzgada formal (v.gr., la correspondiente al juicio ejecutivo) concurre una
declaracin judicial de mrito que slo puede revisarse a travs de la iniciacin de otro proceso (proceso
revisor, que es llamado por algunos remedio procesal) porque no admite cambios por va recursiva
alguna (7), en la cosa juzgada material (v.gr., la que puede consolidarse en un juicio ordinario) la decisin
de fondo es absolutamente inmutable (salvo, claro est, la incidencia de situaciones patolgicas
excepcionales que puedan legitimar el ejercicio de una accin de nulidad de sentencia firme). En relacin
de la cosa juzgada material, ensea Colombo que en algunos tipos de juicio, en los que la cognicin ya
desde el comienzo tiene posibilidades de ser exhaustiva, total, integral para las partes y para el juez, la
sentencia final definitoria, firme, asume un valor normativo como regla ya indiscutible para las partes en
sus relaciones jurdicas sobre la cuestin decidida Son sas las sentencias que producen cosa juzgada
material. Esta es, pues, la fuerza vinculante irrevocable que adquiere la sentencia final, firme, definitoria de
un juicio, por haber decidido sobre el mrito en un tipo de proceso que permite el contradictorio exhaustivo
sobre el fondo de la relacin litigiosa(8)
III- Elenco de Hiptesis
A continuacin, pasaremos revista a un elenco (no exhaustivo) de las hiptesis ms frecuentes en las
cuales se registra el dictado de resoluciones inhibitorias.
1- La sentencia que desestima la demanda por carencia de inters para obrar
Tanto el inters para obrar como la falta de legitimacin en la causa, son
requisitos para que el tribunal pueda dictar una sentencia de fondo. (9)
Cabe recordar que el inters para obrar se refiere a la relacin material y es necesariamente actual (10),
subjetivo o particular (11); debiendo determinarse caso por caso respecto de cada vnculo sustantivo.
La falta de inters para obrar se da, en las peticiones prematuras, entre las cuales puede citarse el
supuesto del hijo que no tiene inters para obrar en la causa que ha promovido para declarar su derecho a
heredar de un padre que todava no ha fallecido (12). Tambin puede verificarse dicha carencia en la
hiptesis de una promocin temprana de la va inhibitoria para desplazar competencia. Conviene sealar
que la va inhibitoria presupone la presentacin del interesado ante el rgano jurisdiccional que reputa
competente para solicitarle que as lo declare y que, consecuentemente, requiera del Tribunal que
considera incompetente, que cese en su accionar (13); y que se trata de una institucin que goza
actualmente de poco prestigio (14). Pero vamos a lo que aqu interesa. No puede proponerse una
inhibitoria exitosa respecto de un proceso principal que todava no se hubiera iniciado con la presentacin
de una demanda y su posterior notificacin. Por ello es que el futuro demandado que es objeto de una
medida cautelar o de aseguramiento de pruebas en extraa jurisdiccin, no puede todava plantear
inhibitoria. Aparte del argumento escolar consistente en decir que no existe descripcin legal o doctrinaria
que no exprese que es el demandado el legitimado activo para plantear inhibitoria, debe tambin valorarse
la circunstancia de que, como se sabe, la competencia se determina en funcin de los alcances de la
demanda y si sta todava no se hubiera presentado no habra elementos de juicio suficientes y atendibles
como para establecer si es competente ( o no) el tribunal que se encuentra interviniendo en el trmite
preparatorio anterior a la presentacin de la demanda. Concurriendo esta ltima hiptesis, resulta evidente
que es prematura la promocin de una inhibitoria. (15).
Finalmente, consignamos que existen otros casos (v.gr. la condicin no cumplida) donde tambin la
carencia de inters para obrar hace que deba emitirse una resolucin inhibitoria.
2) La sentencia que desestima la demanda por un dficit en la legitimacin de la causa
En cuanto a la legitimacin causal, sealamos que determina quines deben figurar como partes
demandantes y demandadas en un juicio dado (16). Correlativamente, la ausencia del juicio de ciertas
personas impide el pronunciamiento de la decisin de fondo sobre las pretensiones formuladas en la
demanda
(17).
Una hiptesis de singular importancia que se inscribe en lo que venimos exponiendo, est constituda por
la falta de integracin completa de un litisconsorcio pasivo necesario (18), que se da, como se sabe,
cuando la demanda debe ser ineludiblemente dirigida contra todos los involucrados en una relacin
jurdica inescindible, so pena no poder dictarse una sentencia til. Los supuestos de divisin de
condominio, de la accin de simulacin, del reclamo de cumplimiento de obligaciones indivisibles y el
pedido de nulidad de un acto jurdico bilateral o plurilateral, son ejemplos del funcionamiento de un
litisconsorcio pasivo necesario(19).
Cuando se verifica una deficiente integracin de un litisconsorcio pasivo necesario en ocasin de emitir la
sentencia final, se producen las siguientes consecuencias: la demanda debe ser rechazada an
oficiosamente, pero ello no impide que pueda ser promovida nuevamente; integrndose esta vez el
litisconsorcio necesario pasivo del caso. En relacin de este punto, se han efectuado las siguientes
precisiones: Si la falta de integracin de la litis se advierte en el momento de dictar sentencia, la demanda
debe ser rechazada, sin que tal decisin produzca cosa juzgada en cuanto al fondo de la cuestin en
debate, tal rechazo procede de oficio, aunque las partes interesadas no hayan planteado el tema (20).
Tambin se ha expresado que El juez no puede negarse a dictar sentencia de conformidad con las
pretensiones deducidas en el juicio por las partes, y con quienes se trab la relacin procesal, por falta de
integracin del litisconsorcio necesario, porque de existir ste, corresponda integrar la litis citando al
litigante omitido, pero en el momento oportuno, vale decir, antes de la providencia de apertura a prueba
(art.89 Cd.Proc.) (21).
Es menester destacar que tampoco en esta hiptesis la resolucin firme desestimatoria no hace cosa
juzgada formal (puesto que no hay pronunciamiento sobre el mrito del asunto), sino que tan slo produce
el efecto de extinguir el proceso respectivo, dejando expedita la chance de iniciar un nuevo juicio. En el
punto, discrepamos de lo opinado por nuestro querido amigo Enrique Falcn, quien aparentemente
interpreta que habra en la especie cosa juzgada formal (22).
3) La resolucin que considera fundada una excepcin dilatoria o previa
Las defensas o excepciones exitosas de incompetencia o de falta de personera, no involucran, en modo
alguno, emitir criterio sobre el fondo del asunto, y, adems, tienen la virtualidad de extinguir el proceso en
el cual se han hecho valer; sin perjuicio de la posibilidad de los vencidos de formular nuevos reclamos
salvados que sean los defectos pretritos. Se dan, entonces, todos los ingredientes de una resolucin
inhibitoria. Otras excepciones previas no poseen igual virtualidad. As, por ejemplo, la de cosa juzgada
exitosa obsta a que la cuestin respectiva sea nuevamente planteada y la de defecto legal en el modo de
proponer la demanda no tiene por efecto ineludible extinguir el proceso en el cual se inserta, por lo que, a
nuestro modo de ver, las resoluciones correspondientes no seran inhibitorias.
IV.Conclusiones
1- La resolucin inhibitoria es una resolucin judicial, formalizada oficiosamente o a pedido de parte,
mediante la cual el tribunal se inhibe, por resultar imposible, de pronunciarse sobre el fondo de la causa;
aunque surte el efecto de extinguir el proceso en cuyo seno se emite, dejando abierta la posibilidad de
renovar el petitum una vez que se subsanen la omisin o deficiencia registradas que dieran lugar a su
dictado.
2- La resolucin inhibitoria no tiene la virtualidad de producir cosa juzgada material o formal, sino tan slo
la de extinguir el proceso civil respectivo.
LEER MS
Etapa decisoria
EL ESTADO ACTUAL DEL PARADIGMA DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
En
derecho
Entrevista
Juan
Catedrtico
de
Magistrado
Tribunal
Valencia, Espaa
Sociedad
Montero
Derecho
Superior
de
25
a:
Aroca
Procesal
Justicia
Por:
Juana
Rosa
Terrazos
Poves
Mara
del
Carmen
Vsquez
Callo
John Benny Agreda Zamudio 1.Considera usted que la importancia del Derecho Procesal Civil se
encuentra en su funcin reguladora del ejercicio de la soberana Estado aplicada en la administracin de
justicia?
J. MONTERO: Es evidente que en la regulacin del Poder Judicial se encuentra siempre un aspecto
propio de la soberana del Estado; slo si hay soberana puede haber poder judicial propio. Ahora bien, ya
en la utilizacin de ciertas palabras se pone de manifiesto la concepcin poltica; y as, si en el inicio de la
divisin de poderes, en el final del siglo XVIII, estaba claro que deba hablarse de Poder Judicial, como
uno de los poderes del Estado, la utilizacin de la expresin Administracin de Justicia, ya en el inicio del
siglo XIX y durante todo el siglo XX, descubre que el Poder Ejecutivo se ha apoderado del Judicial y lo ha
dejado
reducido
a
mera
Administracin.
Aclarado lo anterior debe tenerse en cuenta que el proceso civil no es mas que uno de los mbitos en el
que se ejerce la potestad jurisdiccional, y lo esencial de sta es la tutela de los derechos de las personas.
El poder del Estado que se llama Judicial slo se justifica en tanto que haga efectivos los derechos de las
personas.
2. Usted ha mencionado en varias de sus investigaciones que el concepto de derecho Procesal civil va
transformndose poco a poco en el concepto de Derecho Jurisdiccional. Al respecto Por qu sta
evolucin? Cmo se manifiesta o cambia el contenido de esta disciplina?
J. MONTERO: Desde hace treinta aos vengo sosteniendo que si el siglo XX ha sido el siglo del proceso,
de modo que ste se convirti en el concepto base de una disciplina jurdica (el Derecho Procesal), el siglo
XXI debe ser el siglo de la jurisdiccin, pues en este el concepto esencial (y por eso se debe hablar de
Derecho Jurisdiccional).
Lo realmente importante es determinar la funcin de la Jurisdiccin (o si se quiere del Poder Judicial),
funcin que consiste en la garantizar los derechos de las personas, comprender que esa funcin se ejerce
por medio del proceso (que es solo instrumento) y advertir que en el ejercicio de la funcin es
determinante el respeto de los derechos procesales de las partes.
Se trata de que el proceso es medio necesario para que el ciudadano pida la tutela de sus derechos a la
jurisdiccin y de que ese mismo proceso es medio necesario para que la jurisdiccin haga efectivos esos
derechos. El proceso es as nicamente un instrumento, siendo lo esencial la jurisdiccin y los derechos
del ciudadano ante ella.
3. Teniendo en cuenta que el Derecho Procesal tiene entre sus pilares explicar el deber de los jueces y los
poderes que estos tienen en el proceso judicial. Nos podra dar un alcance de Qu postula el llamado
Derecho Procesal garantista?
J. MONTERO: Es un grave error partir del presupuesto de que el Derecho Procesal se justifica en la
explicacin de los poderes del juez en el proceso. El Derecho Procesal o, mejor el Jurisdiccional, se
justifica desde la efectividad de los derechos del ciudadano.
Posiblemente con un ejemplo se ver mejor. Un hospital puede concebirse e incluso construirse pensando
en los derechos profesionales y laborales de los mdicos y dems personal sanitario, y tambin puede
hacerse desde el punto de vista de los derechos de los pacientes. Parece claro que al final de todo se
tratar siempre de curar las enfermedades de los enfermos, pero para ese fin puede estarse a visiones
distintas y as, por seguir con el ejemplo, cmo se hacen las citaciones de los enfermos? cundo
interesa a la jornada de los mdicos? o cundo es ms efectivo y cmodo para el paciente?
Desde la misma perspectiva, y siempre partiendo de que se trata de lograr la efectividad de los derechos
subjetivos de las personas, el proceso debe regularse, no para que los jueces ejerciten mejor sus poderes
y se sientan ms cmodos, sino al servicio de los ciudadanos, es decir, para la efectividad de los derechos
de stos. Esto es el Derecho Procesal Garantista.
4. En nuestro pas, para efectos de asegurar la independencia de los jueces se encuentra regulado
Constitucionalmente el Sistema de nombramientos y ratificaciones. Considera usted que dicho sistema
trasciende en el proceso civil? Por otro lado Cules deberan ser las pautas mnimas de la regulacin de
un sistema de nombramientos y ratificaciones para que este cumpla con el fin perseguido?
J. MONTERO: Durante los dos ltimos siglos se ha producido lo que he llamado el apoderamiento del
Poder Judicial por el Ejecutivo, de modo que aqul se ha visto reducido a mera Administracin de
Justicia, y las cosas han llegado hasta el extremo de que nos parece normal que el Ejecutivo nombre a
los titulares del Judicial y los ratifique.
Ese apoderamiento ha supuesto una perdida total de confianza de los ciudadanos en los jueces del
Estado, pues esos jueces no han sido vistos como garantes de los derechos de los ciudadanos sino como
un elemento ms de ejercicio del poder por el gobernante de turno, sea ste elegido democrticamente o
no.
Las pautas mnimas deberan garantizar la independencia de los jueces, y para ello:
1) En la designacin debera estar garantizado que se elige siempre al ms capaz tcnicamente, es decir,
al que ha demostrado mejor conocimiento del Derecho.
2) Una vez nombrado un juez no puede quedar sujeto a ratificacin alguna; deber establecerse el mtodo
para exigirle responsabilidad si no ejerce adecuadamente su funcin, pero no puede depender en su
mantenimiento de la voluntad de nadie.
3) El juez debe tener garantizado que en los ascensos se preferir siempre al que ha demostrado mayor
capacidad.
Se trata esencialmente de generar confianza en el ciudadano. Este debe ver en el juez al garante ltimo
de sus derechos y en la cpula judicial, es decir, en la corte o tribunal supremo, el ciudadano debe ver a
los
mejores
jueces.
Se trata siempre de una cuestin de confianza.
5. Cuando en una Corte se decide, en un caso especfico, elegir la interpretacin que resulta ms justa en
lugar de utilizar la interpretacin ms justa de la norma en s considerada y que eventualmente dicha
interpretacin pueda ser considerada precedente. Existira in re ipsa el riesgo de que el control de
legalidad se convierta en un control lato sensu equitativo de la justicia de la decisin del caso concreto y
de que el control de legitimidad incluya el reexamen sustancial del hecho a travs de un control
distorsionado de los vicios de motivacin? Asimismo, Cul es el alcance de la funcin del juez respecto
de la finalidad de cumplimiento de obtener la correcta aplicacin de las normas del ordenamiento jurdico?
J. MONTERO: El juez que se cree llamado a hacer justicia, el juez que puede llamarse justiciero, es
normalmente un juez prevaricador, puesto que cree que lo que importa es su idea de justicia y no la idea
de justicia que se ha plasmado en la norma aprobada con legitimidad democrtica.
Un sistema poltico funciona a base de que, los que han sido elegidos democrticamente, plasmen en la
ley la que creen que es la mejor manera de tutelar los intereses generales; de este modo la ley se
convierte en la expresin de lo que una sociedad estima justo. Llegado el caso concreto y la aplicacin
judicial del derecho, el juez debe partir de que:
1) Su misin no es hacer justicia, pues sta no consiste en lo que l crea que es justo.
2) Su funcin es aplicar la norma con lealtad al Ordenamiento jurdico, es decir, interpretando la ley de la
manera que mejor se adecue a lo que el legislador ha estimado como justo.
3) Dentro de esa legalidad se trata de garantizar que los derechos de las personas proclamados en las
normas se hacen en la realidad efectivos.
4) En el caso concreto el juez ya no sirve al inters general, sirve al inters individual del ciudadano que
acude ante l, aunque lo hace naturalmente dentro de la ley.
Dejando a un lado el control de la constitucionalidad de las leyes, por el sistema concentrado o difuso que
se asuma en cada Ordenamiento, lo que es algo evidente e indiscutido, el juez no puede pretender
controlar la justicia de una ley desde la perspectiva de su especfica manera de entender lo justo. En esa
pretensin se esconde siempre un juez que no se cree vinculado por la ley; siendo sta la expresin de lo
que la mayora de la sociedad entiende justo, el intento de desvincularse de ella es simplemente no acatar
lo decidido democrticamente por entender que la ideologa del juez est por encima de la sociedad.
6. Se ha afirmado que el fenmeno de la publicitacin del proceso se basa en una gravsima confusin
entre las facultades materiales y las facultades procesales de direccin del proceso. Ya que una cosa es
aumentar los poderes del Juez respecto del proceso mismo (en su regularidad formal, en el control de los
presupuestos procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, aumentarlas con relacin al contenido del
proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de la sentencia considera usted que dicha
afirmacin es correcta?
J. MONTERO: Esa afirmacin la he hecho yo durante mucho tiempo, por lo que, siempre en mi opinin, es
correcta.
Puede
estar
necesitada
de
explicacin.
En el siglo XX las ideologas autoritarias o incluso totalitarias propias del mismo han pretendido regular el
proceso de modo que ste persiga algo ms que la tutela de los derechos de los ciudadanos y ese algo
ms ha sido un inters pblico, de modo que el proceso entre dos ciudadanos, por ejemplo sobre la
existencia de una deuda, acaba por ser una excusa para que el estado imponga su derecho objetivo.
De este modo los ciudadanos sirven al Estado, y no al revs. El fenmeno llamado de la publicizacin
responde a una idea autoritaria de las relaciones entre el individuo y la colectividad, conforme a la cual
aqul slo tiene deberes respecto de sta.
El proceso, de este modo, no es un instrumento para lograr una finalidad pblica o general, sea sta cul
fuere, sino para la tutela de los derechos de los individuos. Cuando se afirma que el proceso sirve, no para
esa tutela, sino para el cumplimiento del derecho objetivo, con lo que la iniciativa de los ciudadanos para
acudir a pedir tutela al Poder Judicial, es slo una excusa o pretexto para lograr el fin pblico de reafirmar
la eficacia del derecho objetivo, se est asumiendo una concepcin ideolgica tpicamente autoritaria,
cuando no totalitaria.
7. Respecto del papel de la justicia cautelar Se pueden vislumbrar otros medios alternativos para
garantizar la efectividad del resultado de un proceso? Por otro lado, Qu opinin le merece la regulacin
acerca de las Medidas Cautelares en el Per?
J. MONTERO: No soy experto en derecho peruano, pero conozco un poco el Cdigo de 1993, y creo que
debera distinguirse entre la funcin propia de un proceso cautelar, al servicio de la efectividad de los otros
procesos, que es algo necesario, especialmente cuando esos otros dos procesos se han regulado en el
Cdigo o se practican de modo que lleva a la ineficacia, y la pretendida funcin de que lo cautelar acabe
por vaciar el contenido de los otros procesos.
No debe perderse de vista que lo cautelar es un remedio para paliar la ineficacia de los otros procesos, no
siendo un finen si mismo. Cuando desde algunas perspectivas se acaba considerndolo un fin es porque:
1) Se asume la ineficacia de lo declarativo y de la ejecucin; esto, se considera como algo inevitable que
el proceso de declaracin lleva a la ineficacia, y se acaba por considerarlo como algo ineluctable (contra lo
que no puede lucharse).
2) Se convierte a la tutela preventiva y la de urgencia en algo cotidiano, en algo que ser extraordinario y,
por tanto, algo que debe darse pocas veces, se considera elemento diferenciador de un sistema procesal.
Debe decirse claramente que un sistema basado en lo preventivo, en lo urgente (tanto cautelar como
satisfactivo) es un sistema enfermo.
El sistema peruano, por lo menos en el Cdigo de 1993, parece reiterativo, y as pueden verse los
artculos 618, 629, 674, 682 y 687 en los que se acaba, a la postre, disponiendo lo mismo, por lo que
acertadamente se ha escrito que es poco serio, aparte de que todo acaba siendo lo que el juez quiera
que sea, independientemente de lo que la haya pedido.
8. Sobre el problema de la duracin del proceso, relacionado estrechamente con el mito de la oralidad
Por qu sta ltima opcin convence a los tericos pero no a los prcticos? Es que acaso creen que
esta no aporta la seguridad debida al proceso?
J. MONTERO: La oralidad puede no convencer a los prcticos porque algunos tericos la han estado
concibiendo sin conexin alguna con la realidad. Una cosa es la que creo que podra llamarse la oralidad
razonable y otra la oralidad que lleva a la socializacin de la justicia.
Durante bastantes aos se sostuvo que la oralidad consiste en una progresiva socializacin del derecho
en general y del proceso en particular. En esta concepcin el juez asume un cometido de gua y de
propulsin procesal, no solamente tcnica y formal, sino tambin material.
En este ejercicio de palabrera poltica las cosas llegan hasta el extremo de admitir, con los pseudo juristas
comunistas de la poca de Stalin, que la oralidad se resuelve as en un fenmeno de democratizacin de
la justicia y del proceso civil. La oralidad deca por ejemplo Cappelletti- tiene en los pases socialistas una
importancia y una base jurdico-poltica absolutamente particulares, entre otras cosas porque permite al
juez asumir una funcin social que se manifiesta en el papel activo del juez en la bsqueda de la verdad
material; un proceso socialista se caracteriza esencialmente porque, reflejando siempre intereses de orden
pblico y no meramente privados, entiende que no puede dejarse el proceso mismo a merced de los
acuerdos, o del descuido o de la ignorancia o tambin de la desigualdad dialctica de las partes.
De este modo y con esta base ideolgica se termina pretendiendo que el proceso moderno slo puede ser
oral, pero que la oralidad slo puede entenderse en el sentido que se acaba de exponer.
Cuando la oralidad se ha entendido en este sentido absurdo no puede convencer, no ya a los prcticos,
sino a aquellos que tienen alguna relacin con la prctica.
Por el contrario, si redujramos la oralidad a una mera forma de los actos procesales, y la regulramos en
las leyes de un modo posible, la situacin sera diferente. La oralidad no es panacea alguna.
9. Teniendo en cuenta que es fundamental asegurar la relacin efectiva entre el Proceso y la Constitucin.
Cules son o deberan ser las condiciones mnimas en la prctica procesal para lograr tal relacin?
J. MONTERO: En muchos pases, especialmente en los iberoamericanos, pero no solo en ellos, se ha
producido un claro divorcio entre Constitucin y Cdigo procesal civil, de modo que lo dispuesto en aqulla
sobre las garantas procesales bsicas se acaba por desconocer en ste. La Constitucin parte de la
elemental consideracin de que los ciudadanos son libres, de que son seres plenamente capaces de
saber lo que quieren y de defenderlo conforme a la ley; mientras que el cdigo procesal civil trata a esos
mismos ciudadanos como menores de edad intelectual, seres necesitados de que se les advierta que lo
importante no son sus derechos sino la tutela del inters pblico o general. Cuando esos cdigos atribuyen
grandes poderes procesales al juez, no lo hacen para la tutela de los derechos del ciudadano, sino para la
tutela del inters general, es decir, para que el derecho objetivo sea respetado (para lo que sea llamado el
cumplimiento del derecho objetivo), aun en contra de lo decidido libremente por el ciudadano.
La Constitucin lo es para hombres libres; el cdigo procesal civil piensa en sbditos. Y ello se advierte de
modo especialmente claro en el cdigo procesal civil peruano. La ideologa que est en su base parte de
que: 1) Los ciudadanos no son capaces de saber lo que les conviene, y 2) Sea lo que sea lo que les
conviene, el proceso civil no sirve para la tutela de sus derechos, sino para cumplir una funcin pblica.
Si a lo anterior se une que los jueces a los que se atribuyen grandes poderes, poderes que estn al
servicio de ese inters pblico, no tienen la confianza de los ciudadanos, es difcil encontrar una situacin
menos esperanzadora.
Las condiciones mnimas para hacer compatible la Constitucin con el cdigo procesal civil exige la
redaccin de un cdigo partiendo de la base de que el ciudadano es un ser libre, capaz de tomar sus
propias decisiones, y de que el juez tiene como misin fundamental la tutela de los derechos de ese
hombre libre.
10. A manera de reflexin, Cmo solucionar el problema del acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional
efectiva?
J. MONTERO: Debo responder a esta ltima cuestin siguiendo con lo dicho hasta aqu. La nica manera
de hacer posible el acceso real a la justicia y la efectividad de la tutela judicial, parte de la consideracin
de los ciudadanos como seres libres.
No cabe desconocer con ello varias situaciones:
1) Es posible (peor, es desgraciadamente algo real) que existen ciudadanos necesitados de especial
proteccin en atencin a su cultura, a su edad, a su desamparo econmico, etc., y para los mismos el
Estado debe prever, no que los jueces se conviertan en sus defensores, sino los medios adecuados para
su proteccin, incluida la defensa en juicio; con todo, una cosa es que el estado provea a favor de los
necesitados y otra muy distinta que el juez deje de ser imparcial.
2) Existen situaciones especiales en que no basta con la tutela de los derechos individuales de una
persona, pues en la misma situacin se encuentran muchas personas (los que suelen llamarse intereses
colectivos), y entonces habr de estar a una ampliacin de la legitimacin y a una especial consideracin
de la cosa juzgada.
Con todo, lo ms importante debe ser que el ciudadano que acude al juez para pedirle tutela de sus
derechos debe ver en ese juez al garante ltimo de sus derechos; no a un juez que est pensando en el
cumplimento del derecho objetivo como medio para alcanzar un fin distinto de la tutela de los derechos de
la persona que ante l pide y, mucho menos, en un juez que representa al titular de turno del poder.
LEER MS
Etapa decisoria
LA COMPETENCIA EN EL PROCESO CIVIL PERUANO
La
competencia
en
el
proceso
Giovanni
F.
Priori
Abogado
por
la
Pontificia
Universidad
Magister por la Universit degli Studi di Roma Tor Vergata
civil
Catlica
del
peruano
Posada
Per
I.Introduccin.
Desde la vigencia del Cdigo Procesal Civil de 1993 se ha despertado en el Per un especial inters, aun
cuando todava no suficiente, por el estudio del derecho procesal. Este especial inters supuso,
inicialmente, una importante labor de formacin de base, posteriormente discurri hacia un estudio de los
derechos procesales constitucionales hasta finalmente llegar al estudio de los problemas del derecho
procesal contemporneo. Por su puesto, en todo este periodo no faltan, qu duda cabe, los estudios
exegticos del Cdigo.
Sin embargo, muchos de los temas clsicos, s aquellos recurrentes, aquellos que ya casi se dan por
sabidos, respecto de los que todos creen con acierto o no- que ya est todo dicho, han sido olvidados.
ste no es sino slo un intento por retomar uno de esos temas, revisarlo, estudiarlo y escribir sobre l.
II. La potestad jurisdiccional.
No pretendemos en el presente trabajo realizar un anlisis exhaustivo de la potestad jurisdiccional, pero
debido a lo estrechamente vinculado que se encuentra este importante y complejo instituto procesal con el
de la competencia, creemos necesario compartir con los lectores nuestra nocin de jurisdiccin.
La potestad jurisdiccional es aquella funcin atribuida constitucionalmente a algunos rganos del Estado
por medio de la cual se busca la actuacin del derecho objetivo al caso concreto a fin de lograr la efectiva
tutela de las situaciones jurdicas de los particulares , la sancin de determinadas conductas antisociales y
la efectividad del principio de jerarqua normativa por medio de decisiones definitivas y que son
ejecutables; logrando con todo ello mantener la paz social en justicia.
De esta manera, la potestad jurisdiccional viene explicada desde el derecho procesal civil como una
funcin del Estado que acta a solicitud de los ciudadanos cuando aquella tutela jurdica prevista de
manera general y abstracta por el derecho objetivo no ha sido actuada espontneamente por los sujetos a
quienes estn dirigidas las normas jurdicas, procurando con ello la proteccin de las situaciones jurdicas
de los particulares en aquellos casos en los que se haya producido esa crisis de cooperacin.
III. Potestad jurisdiccional y competencia.
La potestad jurisdiccional es ejercida por aquellos rganos a los cuales la Constitucin les confiere dicha
potestad; sin embargo, ello no quiere decir que pueda ser ejercida en cualquier mbito.
En efecto, si bien un Juez por el solo hecho de serlo ejerce funcin jurisdiccional, con todas las
atribuciones que ella supone, su ejercicio se encuentra limitado legalmente en funcin a determinados
criterios . De esta forma, la Constitucin atribuye la jurisdiccin, pero es la ley la que establece dentro de
qu mbitos es vlido el ejercicio de la funcin jurisdiccional. La competencia, precisamente, tiene que ver
con esos mbitos en los que resulta vlido el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Lo expuesto hasta el momento nos lleva a tener que precisar lo siguiente:
(i) No es posible ni correcto identificar jurisdiccin con competencia. La nocin de jurisdiccin como ya
ha sido reiteradamente dicho hasta aqu se refiere a una potestad estatal, mientras que la nocin de
competencia tiene que ver con los mbitos dentro de los cuales el ejercicio de dicha facultad es vlido .
De esta forma, no es lo mismo decir que un juez no tiene jurisdiccin y que un juez no tiene
competencia, porque lo primero sera una contradiccin en s misma pues si un juez no tiene jurisdiccin
no es en realidad un juez. No tener jurisdiccin supone no poder realizar actividad jurisdiccional (procesal)
alguna, mientras que no tener competencia supone no poder realizar actividad procesal vlida. Por ello,
por ejemplo, una sentencia dictada por quien no ejerce funcin jurisdiccional entra dentro de la categora
de un acto inexistente, mientras que una sentencia dictada por un juez incompetente entra dentro de la
categora de un acto nulo.
Ahora bien, claro est que, en la medida que la competencia indica los mbitos dentro de los cuales es
vlido el ejercicio de la funcin jurisdiccional, la jurisdiccin se convierte en un presupuesto de la
competencia, pues antes de entrar a analizar la competencia se hace preciso determinar si existe o no
jurisdiccin. Por ello, Calamandrei afirma que: La cuestin de competencia surge, pues, lgicamente,
como un posterius de la cuestin de jurisdiccin . La jurisdiccin precisa quines tienen, en general, esa
potestad constitucionalmente atribuida, mientras que la competencia precisa quin dentro de aquellos que
tienen la funcin constitucionalmente atribuida puede, segn la ley, conocer vlidamente una causa en
particular.
(ii) No es correcto afirmar que la competencia es una parte o porcin de la jurisdiccin. La labor que realiza
la ley al momento de asignar competencia no supone seccionar una potestad compuesta por una serie de
caracteres , pues sin uno de ellos aquello no sera potestad jurisdiccional. De esta forma, un juez ejerce a
plenitud la potestad jurisdiccional, con todos los atributos que ella supone; sin embargo, esa potestad
jurisdiccional que, reiteramos, la tiene a plenitud, no puede ser ejercida vlidamente sino en determinados
mbitos que la ley seala sobre la base de determinados criterios que sern estudiados ms adelante.
IV. Nocin de competencia.
Las reglas de competencia tienen por finalidad establecer a qu juez, entre los muchos que existen, le
debe ser propuesta una litis . Por ello, la necesidad del instituto de la competencia puede ser expresada en
las siguientes palabras: Si fuera factible pensar, aunque fuera imaginativamente, acerca de la posibilidad
de que existiera un solo juez, no se dara el problema a exponer ahora, puesto que jurisdiccin y
competencia se identificaran . Pero como ello no es posible, se hace preciso que se determinen los
mbitos dentro de los cuales puede ser ejercida vlidamente, por esos varios jueces, la funcin
jurisdiccional.
Por ello, definimos a la competencia como la aptitud que tiene un juez para ejercer vlidamente la funcin
jurisdiccional. De esta forma, la competencia es un presupuesto de validez de la relacin jurdica procesal.
Como lgica consecuencia de lo anterior, todo acto realizado por un juez incompetente ser nulo .
V. Fundamento constitucional de la competencia.
Las reglas que rigen la competencia actan la garanta constitucional del Juez natural , entendida sta
como el derecho que tienen las partes a que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica sean
resueltos por un tercero imparcial e independiente predeterminado por ley ; derecho que, adems, integra
el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esa predeterminacin legal que forma parte del
contenido de la garanta al Juez natural se expresa y acta a travs de la competencia.
En efecto, el solo reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho fundamental
y la trascendencia del mismo en el funcionamiento de un sistema democrtico hace preciso el
establecimiento legal del Juez ante quien dicho derecho sea ejercido. De esta forma, la tutela pretendida
por el actor frente al demandado ha de ser concedida por los jueces y tribunales y, tambin ante stos,
han de tener las partes su oportunidad de defensa .
Por ello, se requiere una precisa regulacin legal de la competencia; pues solamente si est fijado antes
de cada procedimiento con base en regulaciones abstractas, qu tribunal y qu juez es competente, se
puede enfrentar el peligro de decisiones arbitrarias. Un firme rgimen de competencia crea seguridad
jurdica. El demandante sabe, a qu juzgado se puede o debe dirigir con su demanda. El demandado en
todo caso se puede preparar, en qu lugar eventualmente debe contar con demandas .
VI. Caracteres de la competencia.
Las caractersticas de la competencia son las siguientes:
VI.1. Es de orden pblico.
La competencia es un instituto de orden pblico en la medida que los criterios para asignarla se sustentan
en razones de inters general . Nosotros consideramos que la competencia es de orden pblico por dos
razones adicionales: (i) supone el desarrollo o actuacin de un derecho fundamental (juez natural), y, (ii)
sus reglas determinan el mbito dentro del cual se ejerce una potestad asignada constitucionalmente a un
rgano del Estado.
VI.2. Legalidad.
Las reglas de la competencia se fijan y determinan por ley . Esto no es sino una expresin ms del
derecho al Juez natural, pues, como ha sido expresado anteriormente, uno de los elementos que
conforman el contenido de este derecho fundamental es que el Juez que conozca un caso debe ser el
predeterminado por la ley, con el fin de asegurar su plena independencia en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional . Este principio se encuentra establecido en el artculo 6 del Cdigo Procesal Civil .
La legalidad tiene, sin embargo, una excepcin: la competencia por razn del turno, en la medida que
dicho criterio tiene que ver con la distribucin interna del trabajo de los tribunales, razn por la cual deber
ser el propio Poder Judicial el que establezca este tipo de competencia .
VI.3. Improrrogabilidad.
Como hemos expresado anteriormente, la competencia es de orden pblico; ello trae como consecuencia
el hecho que las normas que la determinan sean imperativas. Siendo ello as, las reglas que establecen y
modifican la competencia se encuentran sustradas de la voluntad de las partes debindose stas
atenerse a la competencia previamente determinada en la ley.
La improrrogabilidad rige para todos los criterios de determinacin de la competencia, salvo para el criterio
territorial. En efecto, el principio conforme al cual las partes no pueden modificar las reglas de competencia
establecidas por la ley no se aplica en el caso de la competencia territorial, pues las partes s pueden
modificar las reglas de competencia territorial prevista por la ley, salvo algunas reglas de competencia
territorial que, por disposicin de la propia ley, no pueden ser modificadas . Es decir, si bien es cierto que,
por regla general, la competencia no es prorrogable, en materia territorio s lo es, salvo en aquellos casos
en los que la ley disponga expresamente que la competencia territorial no sea prorrogable.
En materia territorial, la prrroga de la competencia puede ser expresa o tcita. Sin perjuicio de lo que ms
adelante expondremos, es importante sealar que la prrroga expresa es el acuerdo manifiesto de las
partes a travs del cual deciden someterse a un Juez distinto al previsto legalmente . Por su parte, la
prrroga tcita se produce, para el demandante, cuando ste decide proponer su demanda ante un Juez
distinto al previsto en la ley; mientras que, para el demandado, cuando comparece al proceso sin hacer
reserva de ello o cuando deja transcurrir el plazo que tena para cuestionar la competencia, sin hacerlo .
VI.4. Indelegabilidad.
Esta caracterstica de la competencia es tambin una manifestacin del carcter de orden pblico que
tiene el instituto de la competencia. En efecto, en la medida que la competencia es de orden pblico, tiene
que ser ejercida por el rgano al cual se le atribuye, no pudiendo ser delegada por su titular a otro distinto.
Este principio ha sido expresamente recogido en nuestro Cdigo Procesal Civil .
Ahora bien, ello no quita que, en algunos casos, un juez pueda comisionar la realizacin de algunos actos
procesales a otro. Este fenmeno se conoce como el instituto de la comisin y no supone una delegacin
de competencia, sino slo el encargo que recibe un juez de otro para realizar algunos actos procesales
que, por razones fundamentalmente de orden prctico, el juez que comisiona no puede realizar. La
comisin no es por ello una obligacin del Juez, sino una facultad y as ha sido expresamente regulado en
nuestro Cdigo Procesal Civil .
As por ejemplo, una diligencia a realizarse en una localidad distinta en la que se encuentra el Juez que
conoce el proceso puede ser comisionada a otro Juez debido a que si el primero se traslada al lugar
donde debe realizarse la diligencia desatender sus deberes en los dems procesos. Debe tenerse en
cuenta que la razn de la comisin no radica en el hecho que el Juez que conoce el proceso no es
competente para realizar actos procesales derivados del proceso que conoce (y respecto del cual s es
competente) en otro distrito judicial, sino en una cuestin meramente prctica. Por ello, el instituto de la
comisin no tiene que ver en realidad con un problema de competencia, sino con la colaboracin y
facilitacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Otro ejemplo de comisin es la notificacin por exhorto. De esta manera, cuando un juez remite un exhorto
para que otro juez sea el que notifique, lo hace no porque no sea competente para notificar en otro distrito
judicial, sino porque al no tener los instrumentos para hacerlo, solicita a otro juez de igual grado que lo
diligencie; sirviendo ello, repetimos, como un mero instituto de colaboracin judicial. Por ello, es vlida la
notificacin realizada, obviando el trmite de la comisin, por el Juez competente que conoce del proceso
a quien domicilia en un distrito judicial distinto a aquel en el que tiene competencia el mencionado Juez,
ms an si dicho acto ha cumplido su finalidad.
En materia probatoria la comisin debe ser excepcional, ello atendiendo al principio de inmediacin
procesal. As, sobre la base de la equivocada percepcin que se tiene respecto a la comisin, muchos
jueces creen que si ellos realizan una inspeccin judicial en un lugar donde no son competentes, dicha
diligencia sera invlida, debindolo hacer el Juez competente en ese lugar. Nada ms absurdo, pues si
ello fuera as se perdera la finalidad que se desea alcanzar con una prueba tan importante como la
inspeccin judicial. Por ello, la inspeccin judicial debe ser realizada por el Juez que conoce el proceso,
salvo que sea sumamente difcil o peligroso hacerlo.
VI.5. Inmodificabilidad o perpetuatio iurisdictionis
VI.5.1. Nocin y momento de determinacin de la competencia.
Esta es otra de las caractersticas de la competencia estrechamente vinculada al derecho al Juez natural.
En este caso tiene que ver con la predeterminacin del Juez que debe conocer el proceso. Segn esta
caracterstica, una vez que la competencia ha sido determinada, ella no puede variar en el transcurso del
proceso, aun cuando varen las circunstancias de hecho o de derecho que sirvieron para determinarla . La
razn de ello es evitar cualquier tipo de injerencia en los procesos a travs de intencionados cambios de
jueces que se pudieran producir, lo que pondra en riesgo las garantas de imparcialidad e independencia
de los jueces.
Para poder comprender esta caracterstica se hace necesario, entonces, establecer en qu momento se
determina la competencia. Son dos bsicamente las soluciones que propone la doctrina para establecer
cul es el momento para la determinacin de la competencia: (i) la determinacin del Juez se hace en
funcin de las normas sobre competencia que estuvieron vigentes al momento de la realizacin de los
hechos que se han de juzgar y (ii) la determinacin del Juez se hace en funcin de las normas sobre
competencia vigentes al momento de la interposicin de la demanda .
La primera de las soluciones es una opcin de inequvoco sabor penalista fundamentalmente porque se
establece un paralelismo con la irretroactividad de las normas penales materiales respecto de la comisin
del delito. Adems de ello, esta solucin supone una confusin entre el objeto de regulacin de las normas
procesales y el de las normas materiales.
La segunda de las soluciones citadas fija el momento de la determinacin de la competencia atendiendo al
momento del inicio del proceso. Lo trascendente para esta opcin no es qu norma sobre competencia
estuvo vigente al momento de la realizacin de los hechos a juzgar (lo que, por lo dems, resultara
muchas veces difcil, en especial, en aquellos casos en los que exista acumulacin objetiva sucesiva), sino
que lo trascendente es determinar qu normas sobre competencia estuvieron vigentes al momento del
inicio del proceso. Con esta solucin se pone en evidencia, adems, el diferente objeto de regulacin de la
norma de derecho material y de la norma de derecho procesal. Esta es la solucin adoptada por nuestro
Cdigo Procesal Civil en su artculo 8 .
Si decimos que el Cdigo Procesal Civil ha adoptado el criterio segn el cual la competencia se determina
en funcin de las circunstancias de hecho o de derecho existentes al momento de presentar la demanda,
resulta claro que, una vez ocurrido esto, la competencia no puede ser modificada, pues eso es lo que reza
el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, el artculo 438 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil
establece que uno de los efectos del emplazamiento es que la competencia inicial no podr modificarse
aunque varen las circunstancias que la determinaron. La pregunta que nos hacemos entonces es: Qu
competencia no puede variarse aquella que exista al momento de la interposicin de la demanda o
aquella que exista al momento del emplazamiento? Cmo compatibilizar lo dispuesto en el artculo 8 del
Cdigo Procesal Civil con lo establecido por el inciso 1 del artculo 438 del mismo Cdigo?
La cuestin que proponemos es importante en aquellos casos de sucesin de normas en el tiempo porque
puede ocurrir que una vez presentada la demanda y antes de producido el emplazamiento se modifique la
norma que establece la competencia; siendo ello as, si se interpreta que el artculo 438 inciso 1 del
Cdigo Procesal Civil establece que slo despus de producido el emplazamiento la competencia no
puede modificarse, ello quiere decir entonces que la nueva norma podra ser aplicada al proceso en
trmite, varindose con ello la competencia establecida al momento de la interposicin de la demanda. A
nuestro entender la competencia que no puede ser modificada es la fijada al momento de la interposicin
de la demanda, pues ese es el principio recogido expresamente en el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil y
que garantiza de mejor manera los fines que se desean alcanzar con el derecho al Juez natural: la
predeterminacin legal y, con ella, la independencia e imparcialidad de los jueces.
Si ello es as cmo interpretar lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 438 de nuestro Cdigo? Creemos
que, desde el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (respeto a la garanta del juez natural) existen dos
interpretaciones posibles, una desde la perspectiva del legislador y otra desde la perspectiva del
demandante: (i) dicha norma es una ratificacin de lo establecido en el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil,
al disponerse que la competencia inicial (es decir, aquella establecida al momento de la interposicin de la
demanda) no podr ser modificada por el legislador, ni antes ni despus de producido el emplazamiento; y,
(ii) por el solo emplazamiento la demanda en general, y como tal la competencia, no pueden ser
modificadas por el demandante . Esas son interpretaciones a las que se llega, adems, a partir del
derecho al Juez natural, pues si entendemos que dicho derecho supone, entre otras cosas, el derecho a
un Juez predeterminado, ello quiere decir que el Juez tiene que estar establecido antes del inicio del
proceso, es decir, antes de la interposicin de la demanda, de otra forma no puede ser entendida la
palabra predeterminado. Esta interpretacin, entonces, es una interpretacin que resulta conforme a la
Constitucin, al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (entendiendo al Juez natural como manifestacin
de ella) y mantiene inalterable el principio contenido en el artculo 8 del Cdigo Procesal Civil.
Una vez dejado establecido que la competencia fijada al momento de la interposicin de la demanda no
puede ser modificada, debemos preguntarnos ahora cmo se relaciona la inmodificabilidad de la
competencia con la aplicacin de la norma procesal en el tiempo.
VI.5.2. Perpetuatio iurisdictionis y aplicacin de la ley procesal en el tiempo.
Sabido es que el principio que rige la aplicacin de las normas procesales en el tiempo es el principio de
aplicacin inmediata de la norma, de forma tal que la nueva ley se aplica, incluso, a los procesos en
trmite. Si el principio de aplicacin de las normas procesales supone la aplicacin inmediata de la norma
al proceso en trmite ello querra decir que si la nueva norma es una que regula competencia, sta
debera aplicarse al proceso ya en trmite, con lo cual sera posible la modificacin de la competencia. Si
ello es as, se dejara de lado la inmodificabilidad de la competencia. De ser ello as se producira un
conflicto entre el principio de aplicacin inmediata de las normas procesales y el de la inmodificabilidad de
la competencia, conflicto que es resuelto dando primaca a la perpetuatio iurisdictionis . De esta forma,
podemos decir que, si bien las normas procesales se aplican de manera inmediata, incluso a los procesos
en trmite, ello es as, salvo que la nueva norma sea una que modifica la competencia, pues en estos
casos, prima el principio de inmodificabilidad de la competencia, rigindose la competencia por la norma
anterior, es decir, por aquella que estuvo vigente al momento de la interposicin de la demanda. Esta es la
solucin por la que ha optado nuestro Cdigo Procesal Civil .
VI.5.3. Es un principio que admite excepciones?
Hasta ahora hemos venido diciendo que el derecho al Juez natural dispone, entre otras cosas, que el Juez
que conoce un proceso debe ser predeterminado por la ley. Es decir, que el Juez sea establecido antes del
inicio del proceso. De esta forma, la competencia se determina en funcin de las circunstancias de hecho
y de derecho existentes al momento de la interposicin de la demanda, sin que los cambios producidos en
ellas puedan afectar a la competencia ya fijada, todo esto en aplicacin del principio de la perpetuatio
iurisdictionis.
Pero ese principio puede tener algunas excepciones? Una primera respuesta nos llevara a decir que si
lo que se quiere con la perpetuatio iurisdictionis es precisamente evitar la modificacin de la competencia
porque con ella se vulnerara la independencia e imparcialidad del Juez, entendidas como componentes
del derecho al Juez natural, entonces, no puede tener excepciones. Sin embargo, la cuestin en la
doctrina no ha sido pacfica. En efecto, hay quienes sostienen que la predeterminacin legal del Juez (que
no es sino el sustento de la perpetuatio iurisdictionis) puede sufrir algunas excepciones, en virtud de los
siguientes criterios : (i) aceptar de forma absoluta la perpetuatio iurisdictionis traera consecuencias
prcticas negativas porque evitara cualquier intento de reforma judicial integral ya que se impedira la
modificacin de los rganos jurisdiccionales que vienen conociendo los casos actuales; y, (ii) se debe
aceptar la posibilidad de una excepcin a la regla en aquellos casos en los cuales la competencia fijada en
la nueva norma sea ms favorable que la anterior. En nuestra opinin ninguna de estas dos razones
justifican establecer excepciones al carcter de la inmodificabilidad de la competencia. Respecto a la
reforma judicial, la gravedad y profundidad de la reforma que supondra una situacin como la que coloca
la doctrina la hace tan absolutamente excepcional que resulta difcil pensar en ella como una excepcin al
principio; por ello, no creemos que una situacin tan extrema como la propuesta pueda justificar admitir
una excepcin al principio de perpetuatio iurisdictionis, por lo dems, lo expuesto se podra salvar a travs
de disposiciones transitorias. Respecto a que debe admitirse una excepcin a dicho principio cuando la
competencia dispuesta por la nueva norma sea ms favorable que la anterior, opinamos que no existe
competencia ms o menos favorable; que lo ms favorable para todos los ciudadanos y para el correcto
funcionamiento de las garantas ante la jurisdiccin, es que el Juez que conozca un caso sea aqul
establecido por la ley con anterioridad al inicio del proceso, sin que ninguna modificacin en las
circunstancias de hecho o de derecho puedan justificar un cambio en las normas que regulan la
competencia.
Quiz slo sea posible admitir una excepcin a este principio en aquellos casos en los que el conocimiento
del proceso por el Juez predeterminado por la ley pueda afectar su imparcialidad. Como hemos dicho, la
inmodificabilidad de la competencia tiene como finalidad garantizar la independencia e imparcialidad del
Juez; por ello, si por alguna razn (causas de conmocin social, por ejemplo) la imparcialidad del juez est
en juego, puede procederse a la modificacin de la competencia. Esta excepcin precisamente surgir
para garantizar aquello que la propia regla de la inmodificabilidad protege: la independencia e
imparcialidad de los jueces .
Por ello, cuando se entiende que el derecho a un Juez natural supone el derecho a un Juez predeterminado, ello quiere decir que una vez establecido ste no puede modificarse. La claridad del
mandato contenido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin es bastante claro y no admite
excepcin alguna, cuando se seala que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin
predeterminada por la ley. Admitir una excepcin a la perpetuatio iurisdictionis ah donde el mandato
constitucional es claro y no la admite, supondra una afectacin de dicho derecho. La nica excepcin
posible tendra que sustentarse en situaciones en las cuales mantener al Juez predeterminado por la ley,
podra suponer una afectacin a los principios de imparcialidad e independencia judiciales. Por ello, somos
de la opinin que la ltima parte del artculo 8 del Cdigo Procesal Civil es muy peligrosa al contener una
previsin tan general de la posibilidad de excepciones a la regla de la inmodificabilidad de la competencia.
VII. Criterios o factores para la determinacin de la competencia.
Hemos venido diciendo que la competencia es la aptitud que tiene un juez para ejercer vlidamente la
funcin jurisdiccional. Esa aptitud est dada en funcin de determinados criterios conforme a los cuales se
asigna competencia. Hay varias clasificaciones y denominaciones usadas en doctrina para distinguir estos
criterios, nosotros hemos optado por una muy uniforme y que pretende simplificar la explicacin de los
mismos. Esos criterios son: materia, cuanta, grado, territorio y turno.
VII.1. Competencia por razn de la materia.
Para Carnelutti, la competencia por razn de la materia tiene que ver con el modo de ser del litigio . Es
decir, la competencia por razn de la materia se determina en funcin de la relacin jurdica que subyace
al conflicto de intereses o a la incertidumbre jurdica que sirven de sustrato al proceso y, en especial, por la
pretensin y/o pretensiones que, respecto de ese conflicto o esa incertidumbre, se plantean en el proceso.
Por ello, para proceder a la determinacin de este criterio de la competencia, se hace preciso analizar los
elementos de la pretensin planteada en el proceso, es decir, tanto el petitum como la causa petendi. El
petitum a fin de establecer qu efecto jurdico es el que busca el demandante que le otorgue el rgano
jurisdiccional y la causa petendi a fin de establecer los hechos que delimitan el contenido de la pretensin,
entre los cuales est, por cierto, la relacin jurdica que subyace al conflicto. Ese es, en cierta forma, el
criterio que adopta el Cdigo Procesal Civil, al momento de establecer qu se entiende por este criterio de
determinacin de competencia . Nada importa, a efectos de establecer la competencia por razn de la
materia, el valor econmico de la pretensin.
La razn que est detrs de este criterio es lograr la especializacin de los tribunales. En ese sentido, en
el Per existen jueces en funcin de las siguientes materias: civil, penal, laboral, contencioso
administrativa y de familia. Esto, sin embargo, es absolutamente variable y depende del nivel de
especializacin con el que se quiere contar en la solucin de una pretensin as como del distrito judicial
respectivo.
VII.2. Competencia por razn de la funcin.
Para Leible en la competencia funcional se trata de la distribucin de diversas obligaciones
jurisdiccionales en una causa a diversos rganos de la jurisdiccin.
Es decir, iniciado un proceso, diversos rganos jurisdiccionales pueden estar llamados a conocer diversos
asuntos respecto de l o, para decirlo en otros trminos, distintas fases o etapas del proceso pueden estar
asignadas a conocimiento de diversos rganos jurisdiccionales. De esta forma, esos diversos asuntos,
etapas o fases del proceso a los que los diversos rganos jurisdiccionales estn llamados a conocer es lo
que se conoce como competencia funcional.
Por ello, Ortells seala que: La competencia funcional es la atribucin a cada uno de los rganos
jurisdiccionales que han de ejercer su potestad en un determinado proceso de cada una de las especficas
funciones que, a cada uno de ellos, corresponde realizar en ese proceso .
Ahora bien, por regla general al Juez que le corresponde conocer del proceso le corresponde conocer
tambin sus incidencias; pero es perfectamente posible que la ley seale que eso no sea as, sino que
algunas incidencias puedan ser conocidas por rganos jurisdiccionales distintos.
En funcin de esas incidencias que pueden estar asignadas a diversos rganos jurisdiccionales se hace
una distincin entre competencia funcional vertical y competencia funcional horizontal.
La competencia funcional vertical supone una asignacin de atribuciones establecida en la ley acerca de a
quin le corresponde el conocimiento del primer o segundo examen de una resolucin judicial. Segn este
criterio, se realiza una divisin entre juez a quo y juez ad quem. Al primero de ellos se le asigna el primer
conocimiento del asunto, correspondindole su estudio y resolucin; es, en otras palabras, el primer grado.
Al segundo de ellos, se le asigna el segundo conocimiento del asunto, correspondindole la revisin de
aquello que ha sido resuelto por el a quo y su confirmacin , revocacin o anulacin dependiendo de si
encuentra o no errada la resolucin del a quo y, de ser el caso, la determinacin del tipo de error en el que
se incurre. As por ejemplo, si un proceso se lleva ante el Juez de Paz los recursos de apelacin
interpuestos contra las resoluciones expedidas por l, sern de conocimiento del Juez Especializado en lo
Civil. De otro lado, si un proceso se lleva ante un Juez Especializado en lo Civil, los recursos de apelacin
interpuestos contra las resoluciones expedidas por l, sern de conocimiento de la Sala Civil de la Corte
Superior respectiva.
La competencia funcional horizontal supone una asignacin de atribuciones establecidas en la ley
respecto de diversas fases del proceso (como por ejemplo, si la ley estableciera que la ejecucin de una
sentencia le corresponda a un juez distinto de aqul a quien la dict y conoci del proceso) o, la atribucin
del conocimiento de un incidente o un aspecto relacionado al proceso a un rgano jurisdiccional distinto a
aquel que conoce el proceso. En este ltimo caso se trata de un incidente no originado a consecuencia de
la solicitud de un doble conocimiento de una misma decisin, de lo contrario, nos encontraramos ante un
supuesto de competencia funcional vertical, sino, de un incidente que, aunque, asignado a un rgano
superior, le corresponde a l porque as lo establece la ley. Un ejemplo de esto ltimo puede ser la
competencia que se le asigna a la Sala Civil de la Corte Superior respectiva para conocer del conflicto de
competencia producido entre dos rganos del mismo distrito judicial o, la asignacin de competencia que
se le da a la Sala Civil de la Corte Suprema para conocer del conflicto de competencia producido entre
rganos jurisdiccionales de distritos judiciales distintos . Otro ejemplo de esto ltimo es la asignacin de
atribuciones a los diversos rganos jurisdiccionales en los casos de impedimento de jueces y recusacin .
VII.3. Competencia por razn de la cuanta.
VII.3.1. Justificacin de este criterio.
Existe una relacin clara entre la importancia econmica del litigio y el esfuerzo necesario para obtener su
composicin . La adaptacin del costo del proceso a la importancia econmica del litigio influye, segn
Carnelutti , no slo sobre la naturaleza de los actos del proceso, sino tambin sobre la estructura de los
rganos jurisdiccionales: es conveniente para los pleitos de menor importancia un oficio menos costoso
(entendemos menor importancia, como menor valor econmico, no como menor trascendencia).
Similar opinin mantiene Calamandrei, para quien: Puesto que la justicia exige gastos tanto ms graves
cuanto ms numerosas sean las personas que integren el juzgador y cuanto ms complicado y largo sea
el procedimiento, se ha reconocido la conveniencia de hacer que a las causas de menor importancia
econmica respondan rganos judiciales ms simples, que permitan una mayor economa de personas y
de tiempo, y reduzcan el costo del proceso a una medida que no parezca desproporcionada con el valor
de la causa .
Resulta evidente pues, que la determinacin de la competencia en funcin del valor econmico del
petitorio (cuanta) tiene una justificacin econmica en el sentido que se quiere asignar a oficios y tipos de
procesos que representen menor costo para el Estado y los particulares, los procesos relativos a litigios de
menor costo; ello para que ni los particulares ni el Estado tengan que soportar con el proceso un mayor
costo que aqul que representa en s el conflicto de intereses que con l se quiere evitar o resolver.
VII.3.2. Nocin de cuanta.
La cuanta es un criterio de determinacin de la competencia en funcin del valor econmico del conflicto
sometido a conocimiento del rgano jurisdiccional.
Ahora bien, el artculo 10 del Cdigo Procesal Civil seala que la competencia por razn de la cuanta se
determina en funcin del valor econmico del petitorio. El tema que corresponde analizar ahora es cmo
se determina el valor econmico del petitorio. Rocco seala que existen tres sistemas para determinar el
valor econmico del petitorio:
a) El sistema segn el cual la cuanta se determina en funcin de la declaracin del demandante en su
demanda.
b) El sistema segn el cual se deja en el Juez la apreciacin del valor del asunto.
c) El sistema segn el cual la determinacin del valor se encuentra establecido en la ley en funcin de
determinadas presunciones.
Respecto de todos y cada uno de los sistemas anteriormente descritos se pueden formular crticas pues
todos ellos tienen ventajas y desventajas; lo trascendente es que, siendo la cuanta un criterio objetivo de
determinacin de la competencia debe negarse, por consiguiente, cualquier importancia a otros factores
de carcter personal y subjetivo. As, no podr tenerse en cuenta la valoracin personal y afectiva de
determinado sujeto () .
Ahora bien, el Cdigo Procesal Civil ha recogido el primero de los sistemas, es decir, aqul segn el cual
la cuanta se determina en funcin de lo que el demandante ha afirmado en su demanda, aun cuando
admite que el Juez puede corregir la cuanta expuesta por el demandante slo si aprecia de lo expuesto
por el propio demandante (sea de la demanda o de los anexos de sta) que ha habido un error en la
determinacin de la cuanta. Es importante anotar que ello no quiere decir que nuestro Cdigo haya
optado por el segundo sistema, sino que mantiene el primero de ellos, lo que ocurre es que permite al
Juez realizar una especie de correccin del valor de la cuanta expuesto por el demandante en funcin de
lo que el propio demandante seala o adjunta como anexos. Siempre son la declaracin y los documentos
que adjunta el demandante, los que son determinantes para la determinacin de la competencia por razn
de la cuanta.
Ahora bien, nuestro Cdigo Procesal Civil establece algunas reglas para la determinacin de la cuanta,
las mismas que procedemos a describir a continuacin:
1. Para calcular la cuanta se suma el valor del objeto principal de la pretensin, los frutos, intereses y
gastos, daos y perjuicios y dems conceptos devengados al momento de la interposicin de la demanda,
no los futuros.
2. Si una demanda contiene varias pretensiones la cuanta se determina por la suma del valor de todas.
3. Si en una demanda se plantean pretensiones subordinadas o alternativas se atender a la que tiene
mayor valor para efecto de determinar la cuanta.
4. Si son varios los demandados la cuanta ser determinada en funcin del valor total de lo demandado.
5. Si se plantean pretensiones sobre derechos reales sobre inmuebles, la cuanta se determina en funcin
al valor que tiene el inmueble a la fecha de la interposicin de la demanda.
6. Es competente para conocer la pretensin accesoria el Juez de la pretensin principal, aun cuando,
consideradas individualmente, no alcancen o excedan el lmite de la cuanta establecida para la
competencia del Juez.
VII.4. Competencia por razn del territorio.
La competencia por razn del territorio supone una distribucin de los procesos entre diversos jueces del
mismo grado, a fin de hacer que el proceso se lleve ante aquel Juez que por su sede resulte ser el ms
idneo para conocer de una pretensin en concreto .
Siendo ello as, la competencia por razn del territorio se establece en virtud de diversos criterios que
tienen que ver, fundamentalmente, con la vecindad de la sede del Juez con el objeto, personas o dems
elementos del conflicto de intereses. Estos diversos criterios para la determinacin de la competencia
territorial reciben el nombre de fueros y stos son:
VII.4.1. Fuero personal (forum personae).
Este criterio est determinado por el lugar en el que se encuentran las personas que participan en el
proceso como parte . De esta forma, lo que normalmente ocurre es que las partes del proceso tengan
domicilios distintos, en cuyo caso habr que observar el domicilio del demandante y del demandado y
definir entre ellos qu juez es el competente. Esta definicin est dada por una regla general de
competencia, denominada forum rei, segn la cual es competente el Juez del lugar del domicilio del
demandado; regla que se encuentra recogida en nuestro Cdigo Procesal Civil en ms de una oportunidad
.
La regla del forum rei supone, pues, una clara opcin por favorecer la posicin del demandado, pues es el
Juez de su domicilio el que, por regla general, resulta competente. La razn de ello es explicada por la
doctrina en los siguientes trminos: siendo que el demandado se encuentra obligado a participar en el
proceso por voluntad del demandante, se posibilita comparecer ante el Juez de su domicilio para favorecer
el ejercicio de su derecho de defensa. Sin embargo, existen algunos supuestos en el que el mantenimiento
de esta regla general podra originar serios perjuicios para el demandante, pues una regla de competencia
como la del forum rei, puede suponer una barrera al acceso a la jurisdiccin del demandante,
especialmente en aquellos casos en los que dicha regla genere una excesiva carga para el demandante al
tener que trasladarse hasta el domicilio del demandado a fin de iniciar un proceso. Ese es el caso, por
ejemplo, de los procesos de alimentos, en los que, de mantenerse la regla general expuesta, supondra
una terrible e infranqueable barrera al acceso a la jurisdiccin, razn por la cual en estos casos se quiebra
la regla, otorgando al demandante la posibilidad de demandar ante su propio Juez .
VII.4.2. Fuero real (forum rei sitae).
Este criterio para establecer competencia tiene su justificacin en el hecho que se desea aproximar al
Juez a los elementos del conflicto y, en concreto, al lugar en el que se ubica el bien respecto del cual se
discute en el proceso . Este criterio es de aplicacin slo en el caso en que se discuta sobre derechos
reales respecto de inmuebles.
VII.4.3. Fuero causal.
Este criterio se refiere, independientemente de la ubicacin de las personas o del bien discutido, al lugar
donde se produjo el hecho que constituye su fundamento . De esta forma, se hace una distincin entre
forum obligationis (lugar donde surge la obligacin o donde se produce la causa de la obligacin) y forum
executionis (lugar donde deba ejecutarse la obligacin).
VII.4.4. Fuero instrumental.
Este criterio establece el Juez competente atendiendo al lugar donde la ley presume que se encuentra o
se puede encontrar el mayor material probatorio para resolver una controversia.
VII.4.5. Competencia facultativa.
Los criterios enunciados anteriormente no son necesariamente excluyentes, pues si bien la regla general
en materia de competencia por razn del territorio es el forum rei, la ley otorga en algunos casos la
posibilidad para que el demandante demande ante un Juez distinto al del lugar del domicilio del
demandado, el que se encuentra igualmente habilitado (es competente) para conocer el proceso. Los
casos de competencia facultativa se encuentra expresamente previstos en el artculo 24 del Cdigo
Procesal Civil .
VII.5. Competencia por razn del turno.
La competencia por razn del turno es un criterio de asignacin de competencia que tiene que ver con la
distribucin del trabajo entre los diversos tribunales. De esta manera, el Poder Judicial determina los
criterios de asignacin de procesos a los diversos jueces que garanticen el ordenado ingreso de procesos
a un determinado despacho.
VIII. Prrroga de la competencia.
Como hemos explicado anteriormente, por regla general, la competencia es improrrogable, salvo la
competencia por razn del territorio. Por ello, todo lo que en esta sede se indique se referir a este criterio
de determinacin de la competencia y, siempre que, no exista ley que establezca que en un especfico
supuesto, la competencia territorial sea improrrogable.
La prrroga de la competencia o competencia por eleccin como la llama un sector de la doctrina se
funda en la conviccin de la utilidad que puede tener el acuerdo de las partes como ndice de la idoneidad,
respecto del litigio, de un oficio diverso del determinado segn las normas de la competencia principal .
De esta forma, la ley permite que, respecto del territorio, las partes puedan establecer una competencia
distinta a la prevista en la ley.
La razn de que sea la competencia por razn del territorio aquella respecto de la cual se pueda pactar se
debe, segn Calamandrei , a que normalmente esas reglas son establecidas en inters de las partes,
siendo ello as, ellas pueden, con un acuerdo, establecer una competencia distinta a la prevista
legalmente.
Ahora bien, algo que debe tenerse en cuenta es el hecho que la prrroga de la competencia requiere
siempre de la voluntad de los dos sujetos , no bastando para ello que slo uno manifieste su voluntad en
ese sentido.
El acuerdo respecto de la competencia puede concluirse antes o despus de nacido el conflicto de
intereses. En funcin de ello, este acuerdo puede ser:
VIII.1. Acuerdo preventivo (ante litem natam).
Es un acuerdo de prrroga al que llegan las partes antes del inicio del conflicto, estableciendo ante qu
juez se llevar a cabo el eventual proceso que se inicie en caso surja algn conflicto entre ellas.
Este acuerdo se produce normalmente como una clusula dentro de un contrato (clusula de
competencia). La clusula de competencia debe ser realizada por escrito, no siendo importante al efecto
que el acuerdo conste expresado en un mismo documento o en ms de uno; siendo suficiente que la
declaracin de voluntades concurrentes conste por escrito (es el caso, por ejemplo, de dos partes que
expresan su voluntad en sendas cartas cursadas entre ellas).
Cabe precisar que este acuerdo no forma parte del objeto del contrato, sino que se hace con ocasin del
mismo .
Ahora bien, a travs de este acuerdo, las partes pueden ampliar la competencia establecida en la ley o
derogar la competencia principal. En el primer caso, las partes establecen, adicionalmente a la
competencia del Juez prevista legalmente, otro ante el cual podran demandar. En el segundo caso, las
partes establecen que el Juez establecido en la ley no ser el competente, sino que lo ser aqul que las
propias partes pacten. Para que esto ltimo sea posible, se hace necesario que conste expresamente la
voluntad de las partes en el sentido que la competencia atribuida por ellos en el acuerdo es exclusiva. As
lo expresa la doctrina: El acuerdo vale para atribuir competencia al Juez elegido, no para privar de
competencia al Juez elegido segn ley; pero si en el acuerdo expreso se atribuye al Juez elegido
competencia exclusiva, el Juez designado por la ley no es competente .
Ello quiere decir que, si en el acuerdo de las partes no se ha establecido con absoluta claridad que la
competencia que se asigna es exclusiva, la competencia por ellas acordada es una competencia adicional
a la prevista en la ley constituyndose, entonces con este acuerdo, una competencia facultativa, donde el
demandante puede optar elegir entre el Juez previsto en la ley como competente o el previsto por las
partes en el acuerdo.
Finalmente, debe tenerse en cuenta el hecho que, a pesar que las partes han pactado que un determinado
Juez sea el competente (sea ampliando la competencia o sea derogando la legalmente establecida), si el
demandante demanda ante un Juez diverso al pactado y el demandado no cuestiona la competencia
oportunamente, se puede producir una prrroga tcita de la competencia .
Este tipo de prrroga est regulado en el artculo 25 del Cdigo Procesal Civil .
VIII.2. Acuerdo sucesivo (post litem natam).
En este caso el acuerdo se produce luego de surgido el conflicto de intereses. El acuerdo puede ser
expreso o tcito.
VIII.2.1. Acuerdo sucesivo expreso.
Es un acuerdo de prrroga al que llegan las partes luego del surgimiento del conflicto, estableciendo ante
qu juez se llevar a cabo el eventual proceso que se inicie para resolver el conflicto entre ellas. As lo
explica la doctrina: () puede ocurrir aunque la hiptesis sea muy rara que, nacido el litigio y antes de
que las partes lo lleven al proceso, se pongan de acuerdo, mediante declaraciones recprocas, para
someterlo a juicio de un oficio que no tendra competencia () .
A este tipo de acuerdo se le aplica lo expuesto para el acuerdo preventivo.
VIII.2.2. Acuerdo sucesivo tcito.
Se produce en aquellos casos en los cuales el demandante interpone su demanda ante un Juez que, de
acuerdo a las normas de competencia no sera el competente, y el demandado (habiendo sido
vlidamente notificado) deja transcurrir el plazo previsto en la ley para cuestionar su competencia, sin
hacerlo.
Este tipo de prrroga se encuentra previsto en el artculo 26 del Cdigo Procesal Civil .
IX. La competencia por conexin.
La competencia por conexin se presenta en todos aquellos casos en los cuales hay dos o ms
pretensiones conexas. Dos o ms pretensiones son conexas cuando tienen en comn, al menos, uno de
sus elementos (petitum o causa petendi) . En estos casos la ley permite que esas pretensiones que son
conexas puedan ser acumuladas, es decir, puedan ser reunidas en un mismo proceso para que el Juez
pueda pronunciarse respecto de ellas en un mismo proceso favoreciendo con ello la economa procesal y
evitando el dictado de fallos contradictorios.
Ahora bien, la acumulacin no encuentra ninguna dificultad si las pretensiones son competencia de un
mismo Juez; el problema se presenta en aquellos casos en los cuales la competencia respecto de las
pretensiones que se quieren acumular corresponde a Jueces diversos. En estos casos, seala Liebmann,
la acumulacin no es posible, salvo que se elimine ese obstculo .
La manera como se eliminan esos obstculos es expresada por Liebmann en los siguientes trminos: Por
ello las reglas de la competencia ceden en parte el paso a las exigencias de la simultaneidad del proceso y
sufren algunas modificaciones, en el sentido que una de las acciones conexas pueda ser propuesta ante el
juez competente para la otra, antes que ante aqul que sera competente segn las normas ordinarias.
Tales modificaciones son, sin embargo, posibles slo para la competencia por razn del territorio y para la
competencia por razn del valor; las reglas de la competencia por la materia y funcional son ms rgidas y
no admiten derogacin, ni siquiera respecto a la conexidad .
Ntese entonces que las reglas de la competencia por razn del territorio o por razn de la cuanta ceden
ante la necesidad de acumular pretensiones. En eso consiste la competencia por conexin. Algunos
ejemplos de lo que decimos se pueden encontrar en nuestro Cdigo Procesal Civil:
1. Si se demanda a varios demandados que tengan domicilios distintos, es competente el Juez del lugar
de cualquiera de ellos (artculo 16 del Cdigo Procesal Civil) .
2. Si se demanda una pretensin de garanta (aseguramiento de pretensin futura) el Juez competente
para conocer de esta pretensin ser el Juez competente para el conocimiento de la pretensin principal a
fin de que sea decidida en el mismo proceso, aun cuando por razn del territorio y del valor no le
corresponda su conocimiento (artculo 32 del Cdigo Procesal Civil).
3. Si se demanda una pretensin accesoria (es decir, una pretensin que sigue la suerte de la principal) el
Juez competente para el conocimiento de la accesoria es el competente para conocer la principal, aun
cuando por razn del territorio o del valor no lo sea (artculo 32 del Cdigo Procesal Civil). As se ha
manifestado la doctrina cuando afirma que: la conexin por accesoriedad importa, en consecuencia, la
atraccin de la demanda accesoria al juez competente para aquella principal, aunque corresponda por
territorio a la competencia de otro Juez y en el caso indicado sin lmite del valor .
X. Cuestionamiento de la incompetencia.
La competencia es un presupuesto procesal y, como tal, su presencia, como la de los dems presupuestos
procesales, determina la validez de la relacin jurdica procesal. Si en un proceso no existe competencia,
este hecho puede ser denunciado o puesto de manifiesto a travs de los siguientes mecanismos:
X.1. De oficio.
El Juez puede declararse incompetente en todos aquellos casos de competencia improrrogable. Esa
facultad se encuentra expresamente prevista en el inciso 4 del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil , pero
la misma debe ser ejercida nica y exclusivamente respecto de aquellos casos, repetimos, de
competencia improrrogable, como se desprende lo establecido en el primer prrafo del artculo 35 del
Cdigo Procesal Civil .
X.2. A pedido de parte.
Las partes pueden denunciar la incompetencia del Juez, a travs de dos medios de defensa. Cabe
precisar que, por disposicin del artculo 37 del Cdigo Procesal el uso de uno de los siguientes
mecanismos, excluye la posibilidad de utilizar el otro.
X.2.1. Excepcin de incompetencia.
Recordemos que las excepciones son medios de defensa tpicos a travs de los cuales el demandado, en
ejercicio de su derecho de defensa, cuestiona la ausencia o presencia defectuosa de un presupuesto
procesal o una condicin de la accin. Una de las excepciones previstas en nuestro Cdigo Procesal Civil
es la excepcin de incompetencia (artculo 446 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil) . A travs de este
mecanismo, el demandado acude donde el Juez incompetente que est conociendo el proceso y
cuestiona su propia competencia, esperando un pronunciamiento de dicho Juez sobre ella.
X.2.2. Inhibitoria.
A travs de este mecanismo, el demandado en un proceso ante un Juez incompetente acude donde el
Juez que s es el competente para solicitarle que se declare competente y le solicite al Juez incompetente
que le remita el proceso. Este mecanismo de defensa del demandado se encuentra regulado en nuestro
Cdigo Procesal Civil .
XI. Conflicto o contienda de competencia.
Se produce un conflicto o contienda de competencia en todos aquellos casos en los cuales dos jueces
consideran ser o no ser competentes para conocer de un determinado asunto. En el primer supuesto se
habla de conflicto positivo y en el segundo, se habla de conflicto negativo.
En el conflicto positivo dos jueces creen ser competentes para conocer de determinado asunto, lo que se
podra presentar, por ejemplo, en aquellos casos en los que el demandado haya planteado una inhibitoria
y tanto el Juez ante el que la interpuso como el Juez que conoce el proceso se consideran competentes .
En el conflicto negativo dos jueces creen no ser los competentes para conocer de un determinado asunto,
lo que se podra presentar, por ejemplo, en todos aquellos casos en los cuales el demandado interponga
una excepcin de incompetencia y el Juez que conoce el proceso la declare fundada, remitiendo el
proceso al Juez que ste considera que es el competente; quien al recibir el proceso se declara tambin
incompetente. Puede tambin presentarse en aquellos casos en los cuales el Juez se declare
incompetente de oficio y, a consecuencia de ello, remita el proceso ante el Juez que l considere
competente, quien al recibir el proceso se declara tambin incompetente .
Los conflictos positivo y negativo de competencia son resueltos por el rgano jurisdiccional superior.
XII. Palabras finales.
No hemos pretendido agotar todo el tema de la competencia, habindosenos quedado en el tintero
muchos otros temas relacionados con este instituto. Slo hemos pretendido aproximar al lector a este
tradicional instituto desde su vertiente constitucional (jurisdiccin y juez natural), para luego describir las
reglas
que
regulan
la
competencia.
LEER MS
Etapa decisoria
RECONVENCIN POR DAO MORAL
TITULO: LA FALTA DE CLARIDAD Y LA AUSENCIA DE FUNDAMENTACION JURDICA EN UNA

RESOLUCIN CIVIL DE CORTE SUPERIOR SOBRE RECONVENCIN POR DAO MORAL
CARRERA: ABOGACIA
Fernando Jess Torres Manrique .
SUMARIO:
1.
INTRODUCCIN
2.
RESOLUCIN
TEXTUAL
IN
COMENTO
3.
COMENTARIO
DE
LA
RESOLUCIN
4. HACIA UNA NUEVA REGULACIN EN MATERIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
1.
INTRODUCCIN
Antes de comentar la resolucin materia de comentario efectuaremos algunos comentarios que no
podemos dejar en el tintero ya que existen algunos temas que es necesario comentar.
El Poder Judicial en el Estado Peruano ha sido cuestionado siempre por su ineficacia y falta de
credibilidad por muchos motivos o factores, tales como:
1)
Lentitud
en
algunos
2)
Falta
de
moral
en
3)
Falta
de
especializacin
de
4)
Excesiva
onerosidad
de
las
5)
Corrupcin
por
parte
de
6) Parcializacin por parte de algunos Magistrados.
procesos
algunos
algunos
tasas
algunos
judiciales.
Magistrados.
Magistrados.
judiciales(
).
Magistrados.
En cuanto a la lentitud es necesario dejar constancia que esta se comprende por que la carga procesal es
enorme en el Poder Judicial lo que no permite que los Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales ejerzan
con tranquilidad y facilidades necesarias su trabajo, consistentes en el servicio de justicia.
Es decir es necesario la creacin de mas rganos jurisdiccionales en el Estado Peruano, para que puedan
enfrentar adecuadamente la carga procesal existente en los mismos.
Por lo cual somos del criterio que se deben crear mas juzgados y salas especializadas y tambin que se
deben crear Salas y Juzgados de Derecho Comercial o de derecho empresarial.
Siendo un tema de actualidad los juzgados comerciales nos referiremos brevemente a los mismos.
Los Juzgados son rganos jurisdiccionales que son creados de acuerdo a las necesidades del sistema de
justicia, por lo cual se han creado hasta el momento juzgados civiles, penales, de trabajo, de familia, entre
otros.
En algn momento existieron los juzgados agrarios, cuando la legislacin agraria as lo requera, por lo
que dichos juzgados han desaparecido. Podemos afirmar que con la legislacin actual no son necesarios
los juzgados agrarios. Tambin existieron Salas Agrarias y Tribunal Agrario.
De estos juzgados los que conocen materia comercial y empresarial son los juzgados civiles y los
laborales, pero estos no pueden satisfacer las necesidades existentes, por lo cual es necesario la creacin
de juzgados comerciales o empresariales.
Es decir, no siempre han existido los mismos juzgados, ahora con el proyecto de ley orgnica del Poder
Judicial se ha previsto en crear juzgados comerciales.
La carga procesal de los juzgados comerciales en la actualidad es asumida por los juzgados civiles. Con la
creacin de dichos juzgados se reducir la carga procesal de los juzgados civiles, lo cual trae como
consecuencia la mejora correspondiente en el servicio de justicia en el Estado Peruano.
En tal sentido, la mejora en el servicio de justicia se advertir en el sistema de justicia peruano.
Es conveniente la creacin de los juzgados comerciales, por que con ellos nos acercamos a la
especializacin en ramas del derecho que son poco conocidas. Podra crearse tambin juzgados
empresariales o juzgados especializados en cada una de las ramas del derecho comercial y del derecho
empresarial. Lo cual traera como consecuencia una mayor especializacin, en las ramas del derecho
privado especial.
El derecho civil desde cierta perspectiva no es una especialidad, por que al mismo se le conoce como
derecho comn. Los juzgados especializados en lo civil desde cierta perspectiva no ameritan denominarse
juzgados especializados, sino juzgados de derecho comn. Lo que no ocurre con el derecho comercial ni
tampoco con el derecho empresarial que si son especialidades dentro del derecho y no son conocidas
como derecho comn.
El derecho comercial no es tan amplio como el derecho empresarial, por tanto, somos del criterio que
podra considerarse mas apropiado la creacin de juzgados especializados en derecho empresarial. Pero
estos juzgados no tendran competencia para tramitar asuntos laborales, ya que dicha materia seguira
siendo de competencia de los juzgados de trabajo.
El derecho comercial al igual que el derecho procesal se caracterizan por estar conformados por varias
ramas del derecho. En tal sentido el derecho comercial est conformado por societario, cartular o
cambiario, concursal y burstil principalmente. Procesal se encuentra conformada por procesal civil,
procesal penal, procesal laboral, procesal administrativo, procesal constitucional, y burstil.
En el Estado Peruano contamos con abogados con estudios profundizados en derecho comercial y en
derecho empresarial conforme se advierte con los tratadistas, autores, articulistas de derecho comercial y
de derecho empresarial y tambin con las promociones de las maestras correspondientes.
En el proyecto de ley orgnica del Poder Judicial la especializacin en derecho comercial slo existe en
los juzgados, pero no en las Salas, por tanto, somos del criterio que tambin deben existir Salas
Especializadas en Derecho Comercial o Derecho Empresarial.
No es lo mismo comercial que el empresarial, ya que ste es mas amplio que comercial y por que
comercial forma parte de empresarial.
Sin embargo, es necesario dejar constancia que los especialistas se forman en las universidades o a
travs de investigaciones en cada rama del derecho. Sin embargo, son pocos los abogados que cuentan
con obra escrita sobre derecho empresarial. Determinando que cuenten con una ventaja competitiva
respecto de los dems abogados.
Comercial se ubica en el derecho privado, pero concursal que forma parte del mismo se ubica en el
derecho pblico, por tanto, podemos afirmar que comercial no se ubica totalmente en el derecho privado,
lo cual es advertido poco por pocos abogados, magistrados, fiscales, juristas, jurisconsultos, y estudiantes
de derecho.
Para facilitar los estudios sobre la competencia de los juzgados y que exista un marco legal claro en
materia de competencia judicial, debe imponerse el criterio que cada vez que se creen o supriman
juzgados se modifique expresamente la ley orgnica del Poder Judicial. Sin perjuicio de lo establecido en
el segundo prrafo del artculo 46 de la ley orgnica del poder judicial en el cual se precisa que la Corte
Suprema atendiendo a las necesidades del servicio judicial y a la carga procesal, puede crear otros
juzgados de distinta especialidad, definiendo su competencia.
Somos del criterio que no se debe esperar a sustituir la ley orgnica del poder judicial para crear juzgados
especializados en determinada rama del derecho, para nosotros bastara con modificarse la actual ley
orgnica del poder judicial.
Adems de todos estos factores o motivos mencionados, existe el de la falta de claridad y de
fundamentacin de las resoluciones judiciales de los magistrados a todo nivel.
En el presente trabajo analizamos una sentencia civil de segunda instancia, la cual presenta la deficiencia
consistente en la falta de claridad y adems la ausencia de fundamentacin jurdica pertinente.
El presente lo dividiremos en tres partes: la primera, que constar de la resolucin judicial en materia de
reconvencin por daos y perjuicios expedida por la Corte Superior de la Tercera Sala Civil de Lima. La
segunda, que tratar sobre el anlisis jurdico de la resolucin antes mencionada. Y la tercera, que
constar de nuestra propuesta, debidamente fundamentada, sobre la necesidad de una nueva regulacin
en materia de responsabilidad civil. A continuacin transcribimos la resolucin de visita materia de

comentario en el presente trabajo de investigacin.
2.
Exp.2218-97.
Res. 05.
RESOLUCIN
Corte
Superior
Tercera Sala CiviL
Lima,
veintiocho
Mil novecientos noventa y siete.
TEXTUAL
De
IN
Justicia
de
COMENTO
De
noviembre
Lima
de
VISTOS; interviniendo como ponente el seor Braithwaite Gonzales; ; por sus fundamentos pertinentes y
CONSIDERANDO: Primero: que como lo establece el Cdigo Procesal Civil en el artculo tercero de su
ttulo preliminar la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su
finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia; Segundo: que en el caso de autos, analizadas las
pretensiones en contienda las pruebas aportadas por los justiciables, persuaden al juzgador, que las
denuncias recprocas planteadas por las partes son la consecuencia de haberse puesto trmino a la
relacin de tipo sentimental sostenida por ambos justiciables, las que han ocasionado trastornos evidentes
en su vida personal; Tercero: que en cuanto a la denuncia por el delito contra la libertad individual
(violacin de la libertad personal); no se ha acreditado en autos que la misma se hubiera formulado a
sabiendas de la falsedad de la imputacin o de la ausencia de motivos razonables; por lo que, la demanda
en este extremo debe ser desestimada al no darse los presupuestos contenidos en el artculo mil
novecientos ochenta y dos del Cdigo Civil; Cuarto: que respecto a la reconvencin no puede ampararse
si se tiene en cuenta que las pruebas aportadas con tal propsito y glosadas en la recurrida no enervan la
validez del segundo considerando de la presente resolucin; CONFIRMARON la sentencia apelada de
fojas cuatrocientos a cuatrocientos dos, su fecha veinte de junio del ao en curso en cuanto declara
infundada la demanda en todos sus extremos; la REVOCARON, en la parte que declara fundada la
reconvencin planteada por el demandado la que declararon infundada; y los devolvieron en los seguidos
por Celia Acua Mancilla con Rolando Nolberto Rivera Paredes sobre indemnizacin.Alvarez
Umpire
Braithwaite Gonzales
Guilln.
Nogales.
3. COMENTARIO DE LA RESOLUCIN
PRIMERO.El dao moral corresponde ser estudiado por el derecho de la responsabilidad civil que abarca ramas del
derecho privado, del derecho pblico y del derecho social, es decir, la responsabilidad civil no se
encuentra ubicada slo en una rama del derecho.
En la resolucin transcrita puede ser materia de comentario la demanda y/o la reconvencin.
Slo la reconvencin es materia de comentarios en el presente trabajo de investigacin que en el proceso
se advierte que la misma es declarada fundada en parte en primera instancia y en segunda instancia se
revoca la sentencia de primera instancia en la parte que declara fundada la reconvencin planteada por el
demandado la que declararon infundada.
La reconvencin tiene como petitorio que se efectivice el pago de la indemnizacin por dao moral y
perjuicios, precisando que los mismos han sido ocasionados en agravio del demandado y que estima en la
suma no menor de 200 unidades impositivas tributarias, mas los intereses legales correspondientes.
Es el caso que en el expediente seleccionado slo se comentar la reconvencin, es decir, no se
comentar el proceso en lo referido a la demanda.
La demanda es por que se ha dejado de ser novio y lo ha servido la mujer (demandante en el presente
proceso) como si fuese su esposa, y por que precisa que a sabiendas de la falsedad de la imputacin de
un supuesto delito contra la libertad individual.
Es decir, la demanda es tambin por denuncia calumniosa, la cual es declarada infundada en primera
instancia y en segunda instancia se confirma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos dos su fecha
veinte de junio del ao 1997.
La reconvencin es por que el demandado es casado y la actora ha presentado consecutivas quejas ante
sus superiores precisa con el afn de perjudicar su imagen.
Es decir la reconvencin es por perturbar su entorno laboral.
En tal sentido es necesario precisar que no se puede atentar contra el entorno laboral de las personas por
que ello puede causar graves inconvenientes a las mismas, por ejemplo en lo que se refiere a los asensos
que puede tener el demandante de la reconvencin, puede obstaculizarse y dificultarse los mismos. Es
decir, se puede poner en serio riesgo la calidad de vida del demandante en la reconvencin. Por lo cual el
juzgador no debe permitir que una persona ocasione tanto dao moral a otra persona, an cuando las
personas fuesen convivientes, novios o enamorados, como patrimonial.
El actor precisa que la denuncia en que se ampara la demanda fue en ejercicio regular de un derecho por
sus actos atentatorios contra su libertad individual.
El demandado solicita al juzgado que se ponga coto a las acciones temerarias irracionales y de mala fe de
doa Celia Acua (actora).
El presente trabajo de investigacin tiene por finalidad efectuar comentarios sustantivos y no procesales a
la resolucin materia de comentario.
SEGUNDO.Podemos afirmar que poner fin a las acciones denominadas temerarias de la demandante no es el objeto
del proceso (ya que este pudo ser el petitorio de una accin de amparo por libertad de trabajo), en el cual
han recado las sentencias materia del presente trabajo de investigacin.
Es decir, el amparo fctico de la reconvencin son las acciones temerarias llamadas como irracionales y
de mala fe de doa Celia Acua (actora en el proceso comentado).
En tal sentido se justifica iniciar un proceso por dao moral para que se indemnice los daos y perjuicios
pero el objeto de este proceso no es ni puede ser poner fin a las acciones temerarias de la demandante.
Es decir, se puede indemnizar y continuar con poner en riesgo la carrera policial del demandando.
El fundamento de derecho de la reconvencin son los artculos 43, 44 y 1984 del Cdigo Civil Peruano de
1984.
Es decir, la reconvencin es por responsabilidad civil extracontractual, es decir por el deber genrico de no
daar a otro.
El Cdigo Civil Peruano de 1984 establece dentro de las normas de responsabilidad civil extracontractual
en el artculo 1984 que el dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la vctima o a su familia.
El artculo 43 del mismo Cdigo sustantivo establece cuales son los supuestos de las personas
absolutamente incapaces.
El artculo 44 del mismo Cdigo sustantivo establece cuales son los supuestos de las personas
relativamente incapaces.
Es decir, resulta impertinente al caso citar los dos artculos citados al final que son el artculo 43 y 44.
En tal sentido el artculo que si corresponde citar es el artculo 1984 del Cdigo Civil Peruano de 1984.
Es decir, se trata de una demanda por dao moral, por los sufrimientos que ocasiona la persecucin que
efecta la demandante hacia el demandado como si fuesen esposos.
Es decir, la reconvencin es por que la actora perturba el trabajo del demandado por lo cual se hace uso
del derecho de reconvencin.
Es necesario precisar que este tipo de procesos son escasos, por lo cual se justifica investigar sobre este
tipo de expediente.
Tiene relevancia tambin el presente expediente por que ha sido resuelto por dos instancias judiciales de
manera contradictoria, es decir, la primera instancia declar fundada en parte la reconvencin y en
consecuencia orden que la demandante pague al demandado por concepto de toda indemnizacin la
suma de dos unidades impositivas tributarias y la segunda instancia revoc esta sentencia declarando
infundada la reconvencin.
No se ha tenido a la vista expedientes similares al que motiva el presente trabajo de investigacin.
Si bien existen otros expedientes sobre dao moral el expediente materia del presente tiene la
caracterstica que existen muchos problemas en juego.
Para Manuel Miranda Canales citado por Ral Chanam Orbe, el dao moral, en principio, es aquel que
no tiene contenido patrimonial, que se traduce en un dolor, una tristeza, lgrima, desasosiego, etc. La
versin definitiva del Cdigo Civil, reconoce el dao moral sin limitaciones, es el caso de la muerte de una
madre, anciana o de un hijo menor de edad, que no contribuan econmicamente con la vctima( ).
El dao moral es la lesin en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento fsicos, inquietud espiritual
o agravio a las afecciones legtimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de
apreciacin pecuaniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la vctima, existe
dao moral y no patrimonial( ).
El Cdigo Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier dao moral, al igual Cdigos: japons,
mexicano, venezolano y libans. A diferencia de los Cdigos alemn, civil suizo y suizo de las
obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que slo admiten la reparacin del dao
moral en supuestos de excepcin( ).
Es decir, el dao moral es un dao no patrimonial que recae sobre la persona, pudiendo ser una
consecuencia del dao ocasionado sobre sus bienes.
En sentido contrario el dao material se produce cuando se produce prdidas en el patrimonio del
demandante o en el del reconviniente.
En tal sentido podemos afirmar que si elegimos cual es la responsabilidad en que se habra podido incurrir
sera la responsabilidad civil extracontractual.
Es decir, la reconvencin est bien planteada como demanda de indemnizacin de dao moral.
El monto de la reconvencin interpuesta puede ser considerado excesivo, si tomamos en cuenta los
montos fijados por el seguro obligatorio por accidentes de trnsito. Pero si tomamos en cuenta los daos
sufridos por el demandado consideramos acertado el monto del petitorio de la reconvencin.
Sobre el tema materia de la reconvencin materia de comentario no existe bibliografa ni jurisprudencia por
lo cual resulta importante investigar sobre dicho tema y resulta tambin difcil investigar sobre este tema
mxime que en el presente caso existen varios procesos relacionados como son un proceso penal y un
proceso civil, existiendo en este ltimo proceso acumulacin sucesiva de pretensiones, ya que existe
reconvencin por dao moral.
La reconvencin slo procede en algunos procesos contenciosos (el numeral 1 del artculo 559 del Cdigo
Procesal Civil establece que en el proceso sumarsimo no es procedente la reconvencin y el artculo 490
del mismo Cdigo establece citando al artculo 486 que es improcedente la reconvencin en los procesos
de retracto, ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y rectificacin de reas y linderos, responsabilidad
civil de los jueces, tercera e impugnacin de acto o resolucin administrativa), en tal sentido no procede la
reconvencin en los procesos no contenciosos.
Es decir, la reconvencin slo procede en algunos procesos, sin embargo, a nuestro criterio procede en
todos los procesos de conocimiento.
La reconvencin no es lo mismo que la contrademanda, ya que sta se refiere a pretensiones que tengan
relacin con la demanda, lo que no ocurre con la reconvencin. Sin embargo, es necesario precisar que en
nuestro medio jurdico no es muy conocida la diferencia. El tercer prrafo del artculo 445 del Cdigo
Procesal Civil Peruano de 1993 establece que la reconvencin es procedente si la pretensin en ella
contenida fuera conexa con la relacin jurdica invocada en la demanda. Adems se establece en el
mismo prrafo que en caso contrario, ser declarada improcedente la reconvencin.
La reconvencin procede en el procedimiento civil peruano pero en el procedimiento penal peruano no
procede la figura jurdica paralela que sera la contradenuncia. Es decir, en el Estado Peruano no procede
la contradenuncia. En tal sentido cuando una persona quiere denunciar a otra persona va contradenuncia
es necesario iniciar otro proceso penal a travs del cual pueda denunciar a la persona a la cual se imputa
delito o delitos.
Es decir, la reconvencin tiene como ventaja que se puede poner fin a un conflicto de intereses con
relevancia jurdica que contiene dos demandas en un solo proceso, es decir, la reconvencin se sustenta
en el principio procesal de economa procesal.
La responsabilidad civil por actos unilaterales y la responsabilidad civil extracontractual resultan difcil de
distinguir, lo que dejamos constancia para una mejor comprensin del tpico estudiado, y tambin dejamos
constancia que no hemos tenido a la vista trabajos en los cuales se distinga ambos tipos de
responsabilidad civil. En tal sentido consideramos que los Magistrados no deben ser exigentes al momento
de resolver procesos sobre estas materias. Ya que no puede desconocerse que en la realidad estos dos
tipos de responsabilidad civil han desarrollado poco. Tambin dejamos constancia que no hemos tenido a
la vista trabajos sobre la responsabilidad civil por actos unilaterales, lo que no permite efectuar mayores
comentarios.
Es decir, si bien en el presente caso se demanda por responsabilidad civil extracontractual, es probable
desde cierta perspectiva que la demanda debi haber sido por responsabilidad civil por actos unilaterales.
Por tanto, desde dicha perspectiva la demanda debiera haber sido declarada improcedente, por error en la
denominacin de la responsabilidad.
TERCERO.En las definiciones citadas se confunde la pretensin con la reconvencin, por lo cual es necesario
precisar que la reconvencin puede contener una o varias pretensiones, en tal sentido la reconvencin no
es lo mismo que la pretensin, sino dos conceptos con significado distinto. Confundir la reconvencin con
las pretensiones es como confundir la demanda con las pretensiones, es necesario precisar que la
demanda puede contener una o varias pretensiones. Por ejemplo en una demanda puede ocurrir lo
siguiente: a una pretensin de resolucin de contrato se puede acumular una pretensin de daos y
perjuicios. Otro ejemplo de una demanda es cuando contiene una pretensin de nulidad de contrato y se
puede acumular la pretensin de daos y perjuicios.
En los procesos el demandante hace uso de su derecho de accin y el demandado hace uso de su
derecho de contradiccin. Pero el demandado tambin puede hacer uso de su derecho de accin a travs
de la contrademanda, como ocurre en el proceso que origina el presente trabajo de investigacin.
En el primer prrafo del artculo 445 del Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993 se establece que la
reconvencin se propone en el mismo escrito en que se contesta la demanda, en la forma y con los
requisitos previstos para sta, en lo que corresponda. Es decir, la reconvencin debe contener los
requisitos del artculo 424 del mismo Cdigo adjetivo. Para algunos autores es inadecuado hablar de
Cdigo adjetivo, sino que debe hablarse de Cdigo Procesal por ejemplo cuando nos referimos al Cdigo
Procesal Civil Peruano de 1993.
En el expediente se precisa que la reconvencin es por dao moral y perjuicios pero se trata de un
expediente de dao moral. En nuestro medio existen muchos expedientes por dao moral pero pocos por
este supuesto especfico de dao moral.
En tal sentido es necesario precisar que en el derecho peruano el dao moral se encuentra regulado en la
responsabilidad contractual (el artculo 1322 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece que el dao
moral, tambin es susceptible de resarcimiento) como en la responsabilidad extracontractual (el artculo
1984 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece que el dao moral es indemnizado considerando su
magnitud y el menoscabo producido a la vctima o a su familia). Es decir, en diferentes partes del Cdigo
Civil Peruano de 1984 se regula el dao moral, tanto en la responsabilidad civil contractual como en la
responsabilidad civil extracontractual. Sin embargo en el Cdigo Civil Peruano de 1984 el dao moral no
se encuentra regulado en los otros tipos de responsabilidad civil como lal precontractual, post contractual,
entre otras. El Cdigo comentado en esta materia no tiene como fuente de inspiracin el Cdigo Civil
Peruano de 1936, ya que este Cdigo era menos tcnico en dicha materia. Al parecer el Cdigo Civil
Peruano de 1984 tiene otra fuente de inspiracin que no hemos podido determinar. El derecho aplicable al
presente caso slo es derecho codificado, dejando constancia que en materia de responsabilidad civil en
el Estado Peruano el derecho positivo se divide en dos partes que son derecho codificado y derecho no
codificado. Siendo el derecho codificado la parte del derecho de la responsabilidad civil mas conocido por
parte de los operadores jurdicos.
Podemos afirmar desde cierta perspectiva que resulta acertado calificar de dao moral por responsabilidad
civil extracontractual, ya que el dao moral tambin procede demandar via responsabilidad civil contractual
y por que en el expediente materia de comentario no existe un contrato de no perjudicar la carrera
profesional del demandado.
Es necesario precisar que la responsabilidad es de cuatro clases que son las siguientes: responsabilidad
civil, responsabilidad penal, responsabilidad administrativa y responsabilidad poltica.
La responsabilidad civil es de seis clases que son las siguientes: responsabilidad que deriva de
obligaciones que surgen de una promesa unilateral, responsabilidad precontractual( ), responsabilidad
postcontractual, responsabilidad por actos jurdicos unilaterales, responsabilidad contractual pura y
responsabilidad extracontactual. Esta clasificacin de la responsabilidad civil es sostenida en nuestro
medio por Jorge Beltrn. Sin embargo, en nuestro medio se encuentra mas difundida la clasificacin de
responsabilidad civil en responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil extracontractual. O
responsabilidad civil por incumplimiento y responsabilidad civil extracontractual.
En tal sentido, el demandante en materia de responsabilidad civil slo est solicitando el pago de daos y
perjuicios, los cuales corresponderan a la responsabilidad civil por actos jurdicos unilaterales.
Posiblemente desconociendo el abogado del demandado, que pudo solicitar la indemnizacin por daos y
perjuicios de uno o mas tipos de responsabilidad civil, acerca de los cuales hemos hecho referencia en el
prrafo anterior. En este caso especfico no le corresponderan; pero en otros casos posiblemente si y
consecuentemente al no ser solicitados, la tendencia sera que tampoco sean amparados, por
desconocimiento, en este caso, de las diferentes clases de responsabilidad civil por parte de los
magistrados.
Cuando nos referimos a daos y perjuicios inmediatamente pensamos en el dao emergente y en el lucro
cesante, sin embargo, es necesario precisar que el dao emergente y el lucro cesante son la clasificacin
del dao patrimonial, por lo cual fuera del dao emergente y del lucro cesante se encuentra el dao moral
y el dao a la persona.
El dao emergente es la disminucin en el patrimonio y en el derecho romano se le conoca como
damnum emergens. El lucro cesante es lo dejado de percibir, es cuando se deja de ganar lo que se
pensaba ganar y en el derecho romano se le conoca como lucrum cesans( ).
El derecho romano es estudiado mucho por los autores como un derecho esttico lo cual no es correcto,
ya que el derecho romano no es un derecho esttico, sino un derecho dinmico que puede estudiarse en
parte estudiando el derecho civil patrimonial de hoy. El derecho civil se clasifica en derecho civil
patrimonial y derecho civil no patrimonial.
Muchos autores estudian el derecho romano sin darse cuenta, ya que el derecho romano continua vivo en
el derecho de muchos Estados al menos de seguro en dos familias jurdicas que son la familia jurdica del
common law y la familia jurdica romano germnica. Dejando constancia que el Estado Peruano pertenece
a la familia jurdica romano germnica( ). Existen diversas clasificaciones de las familias jurdicas de
cuales citaremos la mas conocida en nuestro medio por cual se clasifica a las familias jurdicas en cuatro
que son las siguientes: 1) familia jurdica del Common Law, 2) familia jurdica romano germnica, 3) familia
jurdica de los derechos socialistas, y 4) Sistemas filosficos y religiosos( ).
El dao emergente y el lucro cesante son la clasificacin del dao patrimonial y el dao moral y el dao a
la persona son la clasificacin del dao no patrimonial.
En el Estado Peruano dentro de la responsabilidad civil se encuentra mas desarrollada la responsabilidad
civil extracontractual. El motivo por el cual se encuentra mas desarrollada parece que es por que est
regulada en forma separada a otros temas del derecho civil, lo que no ocurre con la responsabilidad civil
contractual o responsabilidad por incumplimiento. Es decir, en cuestin de tcnica legislativa (la tcnica
legislativa para nosotros es el arte de legislar) la responsabilidad civil extracontractual tiene una mejor
regulacin que la responsabilidad civil contractual. En nuestro medio en materia de responsabilidad civil
extracontractual salta a la vista el libro de Fernando de Trazegnies Granda. No existiendo en nuestro
medio un trabajo igual sobre la responsabilidad contractual, sino que generalmente los trabajos de
investigacin son sobre ambos tipos de responsabilidad como por ejemplo el trabajo del Dr. Juan Espinoza
Espinoza.
En el mismo Estado los montos en las indemnizaciones civiles (tanto en procesos civiles como en
procesos penales) son reducidos, por lo cual se desincentiva la interposicin de demandas de daos y
perjuicios, incentivndose de esta manera la produccin de daos y perjuicios.
Entre la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad civil contractual existen pocas
diferencias por lo cual para algunos autores no se justifica un estudio separado de estas dos clases de
daos y perjuicios. Es decir, algunos autores son del criterio de estudiar ambas responsabilidades de
manera conjunta. La mayor parte de las diferencias entre la responsabilidad civil contractual
(responsabilidad civil por incumplimiento) y la responsabilidad civil extracontractual son diferencias
introducidas por el legislador, lo cual puede ser superado. Una diferencia que salta a la vista entre
responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil extracontractual, es que en la primera el plazo de
prescripcin es de diez aos, mientras que en la segunda el plazo de prescripcin es de dos aos,
conforme al numeral 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil Peruano de 1984. Tambin es necesario precisar
que prescribe salvo disposicin diversa de la ley a los siete aos, la accin de daos y perjuicios derivados
para las partes de la violacin de un acto simulado (numeral 2 del artculo 2001 del Cdigo Civil Peruano
de 1984).
CUARTO.A continuacin efectuaremos comentarios sobre los considerandos que hacen referencia a la
reconvencin.
Los considerandos de la resolucin comentada en lo referido a la reconvencin no es lo suficientemente
clara, por que no se entiende con claridad cuales son los fundamentos por los cuales se declara infundada
la reconvencin, lo que no permite el anlisis y comentario correspondiente. Es decir, vlidamente se
hubiera podido solicitar la nulidad de la sentencia de vista (el segundo prrafo del artculo 122 del Cdigo
Procesal Civil Peruano de 1993( ) establece que la resolucin que no cumpliera con los requisitos
indicados en la primera parte del mismo artculo ser nula), o interponer recurso de casacin al amparo del
numeral 3 del artculo 386 (el numeral 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993
establece que son causales para interponer recurso de casacin( ) la contravencin a las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, o la infraccin de las normas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales) del Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993 por violarse el numeral 3 del
artculo 122 (el numeral 3 del artculo 122 del Cdigo referido establece que las resoluciones contienen la
relacin correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que
sustentan la decisin, la que se sujeta al mrito de lo actuado y al derecho) del mismo Cdigo, y los
numerales 3 (el primer prrafo del numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica de 1993 del
Estado Peruano establece que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional la observancia del
debido proceso), y 5 (el numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin Poltica de 1993 del Estado Peruano
establece que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las
resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan), del artculo 139 de la Constitucin
Poltica de 1993 del Estado Peruano
QUINTO.Otro problema que tiene la resolucin in comento es falta de motivacin, dejando al libre albedro la
interpretacin de la sentencia y tambin el servicio de justicia. Ya que, toda resolucin salvo las de mero
trmite debe ser motivada.
Esta motivacin es claro que debe ser lo suficientemente clara para que abogados defensores y litigantes
(demandante y demandado), puedan saber cuales son las causas, fundamentos o argumentos por los
cuales se gana o pierde un proceso, para segn ello poder impugnar las resoluciones con las cuales no se
encuentre de acuerdo.
Sin embargo, en algunas resoluciones como la que es materia de comentario no se puede determinar
cuales son sus fundamentos. Evidencindose as una falta de respeto de algunos magistrados al
desnaturalizar el verdadero fin del servicio de justicia, originando la limitacin de derechos y la indefensin
de los litigantes.
SEXTO.Consideramos que la Sala que expidi la sentencia de vista en comento, (antes de omitir pronunciarse)
debi centrarse a resolver lo solicitado por la parte demandada (en cuanto a la reconvencin) que era
infundada especificando los fundamentos de hecho y derecho.
Es decir, no se brind el servicio de justicia por que no es justicia cuando el Juez no expide una sentencia
debidamente fundamentada, que sea entendible, sino que adems no se centre en lo solicitado por una de
las partes (demandado en este caso); y lo peor de todo cuando en lugar de solucionar el problema, la Sala
complica el mismo en perjuicio de una o de ambas partes; contribuyendo por lo tanto, a no solucionar el
problema de fondo, al evitar pronunciarse sobre el mismo; reflejando adems, su posible desconocimiento
en materia de responsabilidad civil, atentando contra la misma funcin del Magistrado y contra los
justiciables.
SEPTIMO.Para terminar este comentario, consideramos la imperiosa necesidad de la erradicacin total de
resoluciones judiciales de esta naturaleza (no claras), por que no ayudan a los justiciables a solucionar sus
problemas ya que al no ser clara no resuelve, caso en el cual el Magistrado no cumple con brindar el
servicio de justicia. Este fenmeno (por el cual se evidencian resoluciones de este tipo que adolecen de
falta de claridad) creemos se presenta en los magistrados de las diferentes jerarquas, no necesariamente
debido a la falta de seriedad en el ejercicio de la judicatura; sino principalmente a su falta de capacitacin,
a su falta de especializacin jurisdiccional con un ttulo que los acredite como tal, ya que dicho sea de
paso, en nuestro Estado existen pocos Magistrados de este rango conferido por la Academia de la
Magistratura.
Adems de no administrar justicia, los Magistrados al emitir este tipo de resoluciones le complican la vida
a los litigantes, amn de gastos y de tiempo innecesariamente invertidos en solicitar nulidad o interponer
recurso de casacin que en el peor de los casos siga la misma suerte de las anteriores, o que
simplemente le busque la falla formal.
4. HACIA UNA NUEVA REGULACIN EN MATERIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
PRIMERO.Antes de comentar la propuesta de nueva regulacin en materia de la responsabilildad civil,
comenzaremos por precisar que la responsabilidad civil se encuentra relacionada con la sentencia de vista
comentada.
Consideramos precisar que la responsabilidad civil est directamente relacionada con el presente trabajo,
dado que la misma incluye los daos y perjuicios, los mismos que son materia de reclamo a travs de la
reconvencin, cuya sentencia de vista hemos tenido a bien analizar y comentar.
Nosotros del criterio de regular todas las clases de responsabilidad civil en un solo libro del Cdigo Civil
Peruano de 1984, el cual solo contenga normas sobre responsabilidad civil, en el cual se desarrollen los
siguientes ttulos: parte general, disposiciones especiales y sistema de seguros.
Por cuestiones tericas algunos autores no estn de acuerdo con regular los seguros en este libro del
Cdigo, lo cual dejamos constancia para un mejor entendimiento del tema materia de estudio.
El presente trabajo de investigacin slo se refiere a la responsabilidad civil, es decir, en el presente no se
estudia la responsabilidad penal, administrativa y poltica.
Existen diversas opciones en cuanto a la tcnica legislativa a utilizarse, por ejemplo existe el sistema de
codificacin y de leyes especiales, por lo cual como opcin legislativa es necesario desechar la opcin de
regular todos las responsabilidades en un solo cuerpo normativo, por que se atentara en contra de la
autonoma de las ramas del derecho, entre ellas penal, administrativo y constitucional.
El Cdigo Civil Peruano de 1984 est compuesto de diez libros que son los siguientes libros: Libro I:
Derecho de las Personas, Libro II: Acto Jurdico, Libro III: Derecho de Familia, Libro IV: Derecho de
Sucesiones, Libro V: Derechos Reales, Libro VI: Las Obligaciones, Libro VII: Fuentes de las Obligaciones,
Libro VIII: Prescripcin y Caducidad, Libro IX: Registros Pblicos y Libro X: Derecho Internacional Privado.
En algunos de estos libros se regula a la responsabilidad civil, pero en la Seccin VI del Libro VII,
denominado Responsabilidad Extracontractual, se regula especficamente la Responsabilidad
Extracontractual, por tanto, es necesario pensar en la posibilidad de regular toda la Responsabilidad Civil
en un solo libro, para que en la misma se puedan agrupar primero la teora general de la responsabilidad
civil y a continuacin las clases de responsabilidad civil, y luego regular los supuestos de seguros.
De esta forma el libro X del Cdigo Civil (el actual libro X del Cdigo Civil sera XI) se denominara
Responsabilidad Civil y estara dividido de la siguiente manera: Teora General de la Responsabilidad Civil,
Clases de Responsabilidad Civil y Sistema de Seguros (Obligatorios y Facultativos).
Si se aprueba esta modificacin legislativa se conseguira mayor eficiencia en las instituciones por que
estaran reforzadas con un sistema de seguros obligatorio en algunos casos y facultativo en otros,
regulndose el seguro para promover la cultura del seguro.
Con esta medida se conseguira reforzar los sistemas de responsabilidad y tambin extender el campo de
cobertura de las companas aseguradoras.
Es decir, el Cdigo Civil Peruano de 1984 es ineficiente en materia de responsabilidad civil, por que se
desincentiva la interposicin de demandas de daos y perjuicios.
Otra opcin legislativa en materia de tcnica legislativa es que los seguros sean regulados en un Cdigo
aparte como ocurre en el derecho positivo francs( ).
SEGUNDO.Otra opcin sera seguir el sistema de las leyes especiales, por lo cual se descoficara esta materia del
Cdigo Civil Peruano de 1984, en una ley especial, la cual estara dividida de la siguiente manera: Teora
General de la responsabilidad civil, clases de responsabilidad civil y sistema de seguros obligatorios y
facultativos.
Esta medida de regular la responsabilidad civil en un solo libro del Cdigo Civil Peruano de 1984 o de
regularla en una ley especial, es necesario por que se ha advertido que en la prctica se confunde muchas
veces la responsabilidad contractual con la responsabilidad extracontractual. Tambin se advertido que los
otros tipos de responsabilidad por desconocimiento no son utilizados. Cuando no se hace uso del derecho
de accin consistente en una demanda o reconvencin de daos y perjuicios por no existir un marco legal
claro en materia de responsabilidad civil, quedan sin amparo derechos de las personas. Es decir, existen
muchas situaciones injustas que pasan desapercibidas, por lo cual consideramos que con la modificacin
propuesta se conseguir mayor eficiencia en las normas que regulan la responsabilidad civil y se
solucionar muchos problemas que son ocasionados por la injusticia de no regular adecuadamente la
responsabilidad civil.
El estar los artculos sobre responsabilidad civil muy dispersos en el Cdigo Civil Peruano de 1984 y en
leyes especiales dificulta su aplicacin, por lo que es necesario la modificacin legislativa correspondiente.
En nuestro medio la descodificacin ha sido mas utilizada en el Cdigo de Comercio Peruano de 1902
(advirtindose que las ramas del derecho comercial reguladas por leyes especiales han desarrollado mas
que las que han continuado el sistema legislativo de codificacin), pero poco respecto del Cdigo Civil
Peruano (en arbitraje, sociedades civiles y contrato de edicin) y del Cdigo Procesal Civil Peruano de
1993 (en arbitraje antes de entrar en vigencia). Es decir, el Cdigo Civil Peruano de 1984 se encuentra
casi intacto, en lo que se refiere a descodificaciones, sin embargo, en esta materia la descodificacin es
slo una opcin legislativa.
Se ha advertido que la responsabilidad civil extracontractual se encuentra mas desarrollada en nuestro
medio que la responsabilidad contractual.
Tambin se ha advertido que algunos autores nacionales y extranjeros nacionales y extranjeros estudian la
responsabilidad civil slo desarrollando la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil
extracontractual.
Tambin se ha advertido en nuestro medio que los procesos judiciales que se tramitan slo toman en
cuenta la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual. Es decir, no se ha
tenido a la vista ejecutorias sobre la responsabilidad civil que no sean de responsabilidad civil contractual y
de responsabilidad civil extracontratual.
Es decir, la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad civil contractual son slo dos tipos de
responsabilidad.
Es necesario dejar constancia que cada tipo de responsabilidad cumple una funcin importante en el
desarrollo de un Estado, por ejemplo, la responsabilidad civil precontractual (desarrollada por el suscrito
en un anterior trabajo de investigacin por publicar) tiene como funcin evitar que en las tratativas, tratos
previos o tratos preliminares, existan negociaciones de mala fe que atentan contra la obligatoriedad de la
buena fe en los contratos.
Tambin es necesario precisar que de los tipos de responsabilidad distintos a la responsabilildad civil
extracontractual y responsabilidad civil contractual la responsabilidad civil precontractual es la mas
conocida en el derecho. Es decir, existen trabajos de investigacin sobre la responsabilidad civil pre
contractual.
TERCERO.La regulacin actual ocasiona que muchas veces surjan situaciones desventajosas para un agente
econmico, ya que los costos de informacin son altos para que este agente econmico pueda iniciar
fcilmente el proceso de responsabilidad civil correspondiente. Los costos de informacin son poco
conocidos en nuestro medio por lo cual es necesario dejar constancia que los costos de informacin
forman parte de los costos de transaccin, los cuales si son conocidos en nuestro medio.
CUARTO.Es necesario que se establezca que el Juez no debe ser exigente en la eleccin que hace el actor
respecto del tipo de responsabilidad civil, ya que en muchos supuestos es difcil precisar la diferencia entre
responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil extracontractual. Peor an si los tipos de
responsabilidad no son slo responsabilidad civil contractual y responsabilidad civil extracontractual.
QUINTO.Se ha advertido tambin que en los centros de estudios en los cuales se ensea la responsabilidad civil,
estos estn orientados casi slo a la responsabilidad civil contractual y a la responsabilidad civil
extracontractual.
Es necesario precisar que en el Estado Peruano la responsabilidad civil es regulada por muchas normas
entre las cuales destaca el Cdigo Civil, es decir, el Cdigo Civil Peruano de 1984 no es la nica norma
que en el Estado Peruano regule la responsabilidad civil, sino que existen otras normas las cuales
podemos denominar como normas especiales en materia de responsabilidad civil que entre otras son las
siguientes: Ley de Proteccin al Consumidor, D. Leg. No. 716, cuyo T.U.O. fue aprobado por D.S. No. 0382001-ITINCI; la responsabilidad civil del mdico es tratada por la Ley General de Salud, No. 26842, la
responsabilidad de los dueos de los perros, por la Ley No. 27956, que regula el rgimen jurdico de
canes; la del notario, por la Ley del Notariado, D.L. No. 26002, la derivada de accidentes de trnsito, por la
Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, No. 27181, el Reglamento Nacional de Responsabilidad
Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Trnsito, D.S. No. 049-2000-MTC, y el Reglamento
Nacional de Trnsito, D.S. No. 033-2001-MTC. Es decir, para estudiar la responsabilidad civil en el
derecho positivo peruano es necesario estudiar parte del derecho codificado (Cdigo Civil Peruano de
1984 principalmente) y parte del derecho no codificado (las normas especiales citadas).
En cuanto a los seguros es necesario dejar constancia que estos son regulados principalmente por el
Cdigo de Comercio Peruano de 1902 y por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Es decir, no existe slo una norma que
en el Estado Peruano regule los seguros y la norma a aprobase sera la tercera norma principal en materia
de seguros.
Si se regularan en la nueva normatividad supuestos de seguros obligatorios y facultativos se incentivara la
inversin privada en materia de seguros, es decir, los agentes econmicos necesitan reglas claras y
legislacin que incentive sus inversiones, lo que traera como consecuencia mayores puestos de trabajo y
mayores ingresos para el Estado en materia tributaria.
SEXTO.Concluimos en que todas las clases o tipos de responsabilidad civil que son seis y no dos ni tres, deberan
estar reguladas de manera unida en un solo libro del Cdigo Civil Peruano de 1984 o en una ley especial.
Lo cual constituira un avance en materia de responsabilidad civil en el derecho positivo peruano, dado
que contribuira a su mejor conocimiento y aplicacin por parte de los abogados y Magistrados en
beneficio de los derechos de los justiciables, ya que el actual marco normativo no slo est disperso, sino
tambin incompleto.
Es decir, regular el mismo tpico o tema en distintas partes del Cdigo Civil Peruano de 1984 es
antitcnico, es decir, no se sigue una tcnica legislativa adecuada, lo que no permite que el tpico sea
tratado con unidad y coherencia, mxime que es un tpico codificado en materia civil, que en el caso
peruano se encuentra bien evolucionada la materia civil. Es decir, el derecho peruano ha evolucionado
tanto en el derecho no codificado (como es el caso del derecho comercial peruano), como en el derecho
codificado (como es el caso del derecho civil peruano). Existiendo en este derecho referido algunas
materias codificadas que no han evolucionado como es el caso del Cdigo de Comercio Peruano de 1902.
Es necesario dejar constancia que tanto el derecho civil peruano como el derecho comercial peruano son
ramas codificadas parcialmente, por lo cual en estas ramas del derecho existe Cdigo pero tambin existe
otras normas que no son Cdigo como la ley general de sociedades, la ley de ttulos valores, la ley general
del sistema concursal y la ley del mercado de valores, entre otras normas.
El Cdigo Civil Alemn de 1900 (BGB) regula la responsabilidad civil de manera unificada en un solo libro,
lo cual facilita su estudio, comentarios y aplicacin de las principales normas sobre responsabilidad civil.
CONCLUSIONES:
Las sentencias y autos deben fundamentarse.
Los decretos no deben fundamentarse.
BIBLIOGRAFIA
TORRES MANRIQUE, Fernando Jess. Derecho Empresarial.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jess. Derecho Registral.
TORRES MANRIQUE, Fernando Jess. Introduccin al derecho y latn jurdico.
TORRES
LEER MS
MANRIQUE;
Fernando
Jess.
Tratado
de
derecho
registral.
Etapa decisoria
RECHAZO IN LIMINE SENTENCIA TC
EXP.
LIMA
MARINA
DEL PER
N.
05037-2007-PA/TC
DE
GUERRA

Lima, 13 de abril de 2009
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Marina de Guerra del Per contra la resolucin de la
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
fojas 41, su fecha 13 de junio de 2007 que, confirmando la apelada, declara improcedente la demanda de
amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 4 de octubre de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Segunda
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fin de que se deje sin efecto legal y se declare nula
la sentencia de fecha 12 de mayo de 2006, que revocando la sentencia de fecha 26 de abril del 2005,
declara fundada la demanda de hbeas corpus interpuesta por doa Luz Reyes Obregn a favor de su
esposo, el Oficial de Mar Rubn Caballero Prez, contra el Capitn de Navo Pablo Monzn Cevallos y
otros. Sostiene que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, especficamente el derecho a la

defensa, pues no fue emplazada en el proceso de hbeas corpus seguido contra oficiales de la Marina de
Guerra del Per, proceso que fue interpuesto aduciendo la inconducta funcional de un servidor pblico
perteneciente a la institucin recurrente, por lo que resultaba necesario emplazar a la Procuradura Pblica
del Ministerio de Defensa.
2. Que con fecha 6 de octubre del 2006 la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
declar improcedente la demanda en aplicacin del artculo 5 inciso 6, pues se pretende cuestionar los
mismos hechos que fueron conocidos en otro proceso constitucional. La recurrida, por su parte, confirma
la apelada considerando que es de aplicacin el artculo 30 del Cdigo Procesal Constitucional, dado que
se trata de un hbeas corpus por detencin arbitraria, por lo que no es necesario notificar previamente al
3. Que sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sostenido en reiteradas oportunidades que el uso
del rechazo in limine de la demanda constituye una alternativa a la que slo cabe acudir cuando no exista
ningn margen de duda respecto del desarrollo de un proceso en el que se hayan respetado los derechos
fundamentales, lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un
razonable margen de debate o discusin, la aplicacin del dispositivo que establece tal rechazo liminar
resulta impertinente.
4. Que en el presente caso, no caba rechazar in limine la demanda, toda vez que de la revisin de autos,
se desprende que sta debi admitirse a trmite con el objeto de examinar si se han vulnerado las
garantas del derecho fundamental al debido proceso de la recurrente, especficamente su derecho de
defensa, entre otros aspectos. En consecuencia procede declarar nulo todo lo actuado y ordenar que se
admita a trmite la demanda.
Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitucin Poltica del Per y con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega
RESUELVE
1. Declarar nulo todo actuado a partir de fojas 289.
2. Remitir los actuados a la Corte Superior de Justicia de Lima para los fines de ley.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
LVAREZ MIRANDA
EXP. N. 05037-2007-PA/TC
LIMA
MARINA DE GUERRA
DEL PER
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente voto singular por las siguientes consideraciones:
1. Con fecha 4 de octubre de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Segunda Sala
Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima con la finalidad de que se declare nula la sentencia de
fecha 12 de mayo de 2006, que revocando la sentencia de fecha 26 de abril de 2005 declar fundada la
demanda de habeas corpus interpuesta por doa Luz Reyes Obregn a favor de su esposo, el Oficial de
Mar Rubn Caballero Prez, contra el Capitn de Navo Pablo Monzn Cevallos y otros. Sostiene que se
ha vulnerado su derecho al debido proceso, especficamente el derecho a la defensa, puesto que no fue
emplazada en el proceso de habeas corpus seguido contra oficiales de la Marina de Guerra del Per,
proceso que fue iniciado aduciendo la inconducta funcional de un servidor pblico perteneciente a la
institucin recurrente, por lo que resultaba necesario emplazar a la Procuradura Pblica del Ministerio de
Defensa, para que realice el descargo pertinente.
2. La Primera Sala Civil de Lima declar la improcedencia liminar de la demanda en atencin a que se
est cuestionando hechos que fueron conocidos en otro proceso constitucional. La Sala revisora confirma
la apelada considerando que es de aplicacin el artculo 30 del Cdigo Procesal Constitucional, puesto
que se trata de un habeas corpus por detencin arbitraria en el que no es necesario notificar al
3. En el proyecto en mayora se seala que () el uso del rechazo in limine de la demanda constituye
una alternativa a la que slo cabe acudir cuando no exista ningn margen de duda respecto del desarrollo
de un proceso en el que se hayan respetado los derechos fundamentales, lo que supone, por el contrario,
que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusin, la
aplicacin del dispositivo que establece tal rechazo liminar resulta impertinente, resolviendo finalmente
por declarar la nulidad de todo lo actuado, admitiendo en consecuencia a tramite la demanda sin dar
mayor razn para esa decisin en cuanto se recurre al tema de nulidad.
4. Entonces tenemos que este Colegiado ha considerado que no caba rechazar in limine la demanda sino
admitirla a trmite puesto que se debe examinar si se ha vulnerado las garantas del derecho fundamental
al debido proceso. En consecuencia encontramos en este caso que este Tribunal est rechazando la
motivacin de la resolucin recurrida por haber incurrido en un error al juzgar. Consecuentemente si se
trata de un error en el razonamiento lgico jurdico -error in judicando o error en el juzgar-, lo que
corresponde es la correccin de dicha resolucin por el Superior, en este caso el Tribunal Constitucional,
revocando la decisin del inferior y ordenando admitir a trmite la demanda de amparo. En consecuencia
no comparto el fundamento 4 y el fallo porque propone declarar la nulidad de todo lo actuado a pesar de
que se afirma la verificacin de un error in judicando en la resolucin recurrida.
5. Suele definirse la nulidad como la sancin de invalidacin que la ley impone a determinado acto
procesal viciado, privndolo de sus efectos jurdicos por haberse apartado de los requisitos o formas que
la ley seala para la eficacia del acto. Es importante dejar establecido que la funcin de la nulidad en
cuanto sancin procesal no es la de afianzar el cumplimiento de las formas por la forma misma sino el de
consolidar la formalidad necesaria como garanta de cumplimiento de requisitos mnimos exigidos por la
ley. Por tanto es exigible la formalidad impuesta por la ley y detestable el simple formalismo por estril e
ineficaz.
6. En el presente caso se estara afirmando que resulta viciado de nulidad la resolucin (auto) que calific
la demanda de amparo, lo que implica afirmar que no se cumpli con respetar los requisitos formales
establecidos en la ley para la emisin de dicho acto procesal, sin explicar en qu consiste el referido vicio
procesal en el que habran incurrido las instancias inferiores al emitir las resoluciones (autos) de
calificacin de la demanda por los que, motivadamente y en ejercicio de su autonoma, explican
fundamentos de fondo que los llevan al rechazo liminar.
7. Podra considerarse, por ejemplo, que el acto procesal de calificacin de la demanda lleva imbibita un
vicio de nulidad cuando decide con una resolucin que no corresponde al caso (decreto en lugar de un
auto), o porque no se cumple con la forma prevista (no fue firmada por el Juez), o porque la resolucin
emitida no alcanz su finalidad (no admiti ni rechaz la demanda) o porque carece de fundamentacin
(no contiene los considerandos que expliquen el fallo). Pero si se guardan las formas en el procedimiento y
el acto procesal contiene sus elementos sustanciales, lo que corresponde ante una apelacin contra ella
es que el superior la confirme o la revoque.
8. Si afirmamos en el caso de autos que el auto apelado es nulo su efecto sera el de la nulidad de todos
las actos subsecuentes, entre stos el propio auto concesorio de la apelacin, la resolucin de segunda
instancia y el concesorio del recurso de agravio constitucional, resultando implicante afirmar que es nulo
todo lo actuado y sin embargo eficaz el pronunciamiento del Tribunal que precisamente result posible por
la dacin de dichas resoluciones.
9. Por estas razones considero que no resulta aplicable la sancin de nulidad para la resolucin recurrida
pues no se trata de sancionar como vicio lo que significa una consideracin de fondo, distinta y opuesta a
la que sirvi de fundamento para la dacin del auto que es materia de la revisin
10. Entonces lo que corresponde es verificar si se debe confirmar o revocar el auto de rechazo liminar en
atencin a lo vertido por el demandante y a las instrumentales presentadas por ste.
11. Se observa de autos que el demandante cuestiona la sentencia expedida en un proceso de habeas
corpus, en el que se estim la demanda afectando los intereses del demandante en el presente proceso
de amparo. Por tanto se evidencia que lo que pretende la entidad demandante por medio del presente
amparo es que se anule la resolucin emitida en dicho proceso aduciendo para ello la vulneracin de su
derecho de defensa, sin tener presente que la estimacin de la demanda por parte del juez constitucional
est referida a que se corrobor el agravio a su derecho constitucional de libertad individual o de derechos
conexos, no pudindose pretender por medio del proceso constitucional de amparo cuestionar una
resolucin emitida en un proceso regular, ya que significara que cualquier resolucin judicial podra ser
revisada por el juez constitucional por la sola alegacin de un demandante, siendo al final revisores de lo
actuado en sede ordinaria, lo que es inaceptable ya que los procesos constitucionales tienen como nica
finalidad la proteccin urgente de los derechos fundamentales de la persona humana, cuando la violacin
es cierta e inminente.
12. Por lo expuesto se debe confirmar el auto de rechazo liminar y en consecuencia desestimar la
demanda por improcedente.
En consecuencia considero que se debe confirmar el auto de rechazo liminar y desestimarse la demanda
por IMPROCEDENTE.
S.
VERGARA GOTELLI
LEER MS
Etapa decisoria
QU SIGNIFICADO TIENE Y CULES SON LOS ALCANCES DE LA CALIFICACIN DE LA
DEMANDA IN LIMINE?
Qu significado tiene y cules son los alcances de la calificacin de la demanda in limine?
Dr. Cristian Angeludis Tomassini
I. A modo de Introduccin:
El derecho de accin no es ms que un acto de contenido estrictamente procesal, destinado a efectuar un
reclamo a la autoridad jurisdiccional. Esta, una vez que toma conocimiento de tal peticin, se encuentra
obligada a iniciar un proceso judicial, el cual estar ajustado a la ley y al respeto de los derechos
fundamentales que forman parte de un debido proceso.
Es aqul en cuyo mrito cualquier persona puede demandar a cualquier otra por cualquier concepto y
cualquiera fuere la cuota de razn que le asista .
En ese sentido, una vez ejercitado el derecho de accin el rgano jurisdiccional tiene que emitir un
pronunciamiento dentro del cual puede encontrarse enmarcado dentro del ltimo prrafo del artculo 128
del Cdigo Procesal Civil, declarando improcedente la demanda in limine, sustentndose en la omisin o
defecto de un requisito insubsanable descritos en el artculo 427 del Cdigo Procesal Civil.
Es por ello, que a fin de no vulnerar el derecho a un debido proceso, el ltimo artculo antes sealado,
dispone en el penltimo prrafo, que en el supuesto de que la demanda es manifiestamente improcedente,
el Juez la declarar as de plano expresando los fundamentos de su decisin y devolviendo los anexos.
Cabe resaltar que dicha improcedencia de la demanda in limine, o de plano, se realizar en la primera
providencia que se dicta, sin ninguna actuacin previa.
Sin embargo, el rgano jurisdiccional previamente a su pronunciamiento definitivo sobre el fondo, puede
constatar si la demanda tiene todos los requisitos de forma .
Por su parte, el alcance de la calificacin de la demanda in limine repulsar la demanda por improponible
sin entrar a conocer de los hechos en que se funda, haciendo mrito tan slo de la norma obstantiva.
Asimismo, la decisin desestimatoria, en la especie, resuelve el fondo mismo de lo pretendido, de modo
que constituir una verdadera sentencia definitiva de mrito, con autoridad de cosa juzgada material.
II. Significado y los Alcances de la Demanda Improcedente In Limine:
De acuerdo a lo definido sobre el derecho de accin, y como consecuencia de ello, la emisin del
respectivo pronunciamiento del rgano jurisdiccional sobre la pretensin (fondo) demandada, podemos
afirmar que el significado de la demanda improcedente in limine, se sustenta en el rechazo ab initio de la
demanda por la omisin o defecto de un requisito insubsanable descritos en el artculo 427 del Cdigo
Procesal Civil.
Ello tiene sustento en la medida que no se puede otorgar un derecho al demandante que no tiene la
razn y seguir con el proceso adelante a sabiendas que culminar con una sentencia desestimatoria.
II.1 El Derecho de Accin y el rechazo in limine de la demanda:
Sobre el particular, debemos destacar que como consecuencia del pronunciamiento del rgano
jurisdiccional al declarar improcedente la demanda in limine, no se est afectando el derecho de accin del
demandante, toda vez que cuando se desestima una demanda ya se ha formado un proceso .
Aunndose a dicho concepto, y sobre esa misma lnea podemos citar las conclusiones del VIII Congreso
Provincial de Derecho Procesal de Santa Fe, en el cual, se sostuvo que el rechazo in limine o sin trmite
de la demanda por contener una pretensin que merece ser calificada como objetivamente improponible
no afecta la esencia del derecho de accin. Es que el mismo no involucra el derecho a la sustanciacin
integra de un proceso que, a todas luces, no podr culminar, por causas diversas, en el dictado de una
sentencia estimatoria.
II.2 La Importancia del rechazo in limine de la demanda:
Esta figura regulada en nuestro ordenamiento procesal (artculos 128 y 427 del CPC), es importante
puesto que de admitirse a trmite una demanda que a todas luces es improcedente y que as ser
sancionada al culminar el proceso, no solo atenta contra el principio de celeridad procesal, sino que
tambin el principio de economa procesal.
II.3 El rechazo in limine de la demanda frente a la pretensin:
Sobre el particular, debemos puntualizar que el pronunciamiento del rgano jurisdiccional declarando el
rechazo in limine no es especficamente de la demanda, sino la pretensin, por cuanto la demanda es un
mero acto de iniciacin procesal que inaugura irrevocablemente el proceso, mientras que la pretensin es
el objeto de ste, vale decir, el objeto de juzgar (a travs del dictado de la sentencia de mrito) luego de la
correspondiente sustanciacin de la causa .
II.4 El rechazo in limine por improponibilidad jurdica de la demanda:
La infundabilidad de la pretensin que contiene la improcedencia de la demanda in limine, pretendera
evitar que se desarrolle todo el proceso, cuando las condiciones de fondo igualmente la pretensin sera
rechazada, con seguridad en la sentencia.
Cabe sealar que ante dicho pronunciamiento no habra prejuzgamiento cuando los vicios son graves y
evidentes y la pretensin deducida no tiene amparo legal () .
Existen tres supuestos de improponibilidad jurdica de la demanda :

a) Improponibilidad subjetiva o falta de legitimacin.- () Se ha resuelto que el juez tiene facultades
oficiosas para decidir, antes de dar traslado de la demanda, si las partes tienen legitimacin sustancial
para demandar o ser demandadas, cuando esta carencia sea manifiesta, pudiendo en consecuencia,
rechazar in limine la demanda.
b) Falta de Inters.- Corresponde en tal situacin la misma solucin anteriormente sealada. Los jueces no
hacen declaraciones abstractas, por tanto, quienes interponen una pretensin o quienes se oponen a ella,
deben tener inters para litigar.
c) Improponibilidad Objetiva.- Cuando surge en forma manifiesta que la pretensin carece de sustento
legal o porque la demanda tiene un objeto inmoral o prohibido ().
En todos estos casos, la demanda puede rechazarse in limine por carecer de algn requisito de
fundabilidad y sta ser manifiesta.
Por su parte, el jurista Argentino Jorge Peyrano, seala que hemos empleado la locucin rechazo sin
trmite completo, en lugar de la habitual frmula rechazo in limine de la demanda. Ello no es gratuito ni
producto de una inadvertencia. El asunto () tiene ntima conexin con la oportunidad en la cual el
Tribunal puede repeler in limine una demanda (rectius, pretensin).
Expresado de otro modo: luego de admitida la demanda y tras haberse sustanciado un tramo del proceso
respectivo creemos que, todava, el juez interviniente (advertido de la improponibilidad objetiva de la
pretensin en cuestin) est en condiciones de desestimarla sin estar obligado a tramitar toda la causa y a
aguardar el momento del dictado de una sentencia de mrito, es decir, en cualquier estado del proceso.
Es que, realmente, si el rgano judicial se le reconoce la atribucin de rechazar in limine una pretensin,
tambin debe contar con la facultad de desestimar (obviamente, sin trmite completo) una pretensin
cuando comprueba que es improponible con posterioridad a haber admitido la demanda. Ello en virtud de
los valores procesales, tales como el principio de Economa Procesal.
II.5 Ejemplificacin del Rechazo sin trmite completo:
El
pedido
de
prisin
La
reivindicacin
de
un
bien
Demandas relacionadas con la compraventa de personas.
del
por
dominio
deudas.
pblico.
II.6 Aplicacin Excepcional del Rechazo in limine:

El rgano jurisdiccional a fin de emitir un pronunciamiento de improcedencia in limine de la demanda debe
sancionar as, solo ante vicios graves, es decir, evidentes, sin lugar a dudas en el nimo del juez y que por
su naturaleza no admitan correccin.
II.7 Cosa Juzgada y la Resolucin Desestimatoria in limine de una pretensin:
Es necesario precisar los contornos o lmites de esta facultad ( facultad-deber), pues puede prestarse a
interpretaciones dispares, tanto ms si se pondera que su ejercicio conlleva una decisin (en algunos
casos de mrito) prematura o anticipada, emitida con anterioridad a la oportunidad fijada por el
ordenamiento procesal para la sentencia definitiva y, eventualmente, con efecto de cosa juzgada material.
II.8 Circunstancias que impiden la tramitacin de la causa:
Jorge Peyrano, menciona entre las mltiples cuestiones que pueden englobarse bajo el tema analizadolos
siguientes
casos:
a) Demanda inhbil (por no haber sido propuesta ante juez competente), coyuntura que en algunos
ordenamientos justificara su repelimiento inicial (cita la obra de Carlo Carli).
b) Demanda inatendible. Citando a Colombo refiere la existencia de un juicio de atendibilidad segn el
cual no puede atenderse una peticin procesal que no sea seria (ejemplo: una demanda interpuesta con
nimo de broma).
La inatendibilidad estara dada por la falta de un grado mnimo de seriedad que debe tener toda actuacin
ante la justicia. Tambin trae a colacin el ejemplo de difcil solucin- de la demanda enderezada al cobro
de una suma nfima, la cual, para Allorio, debe ser atendida por el rgano jurisdiccional, y entendemos que
es correcta esta ltima opinin, pues an cuando existen precedentes jurisprudenciales que han decidido
lo contrario frente a demandas fiscales por montos exiguos, creemos que la potestad judicial no alcanza a
la posibilidad de caracterizar a la pretensin como de valor nfimo, pues se trata de una caracterizacin
puramente subjetiva.
c) Demanda intil, supuesto que guarda relacin directa con el ya referido tema del inters procesal.
Pone como ejemplo citando de la ponencia presentada en las XIV Jornadas de Derecho Procesal por el
Dr. Fernando De la Ra- la demanda fundada en una deuda de dinero que no interesa al acreedor y a la
que renuncia.
d) Demanda irregular o defectuosa que es aquella ya referida- que adolece de la falta de cumplimiento
de los recaudos formales prescriptos legalmente para la confeccin del escrito de demanda. Ante tal
situacin el tribunal puede y debe indicar las falencias que se observan y exigir su subsanacin. Esta
facultad tambin como ya se destac- tiene ntima relacin con el principio de saneamiento.
e) Demanda imposible. Se tratara del caso representado por la demanda a travs de la cual se reclama
algo fcticamente imposible (ej. la demanda enderezada a reclamar la pintura de un cuadro por mano de
Quinquela Martn, lo cual es materialmente imposible sin perjuicio de los eventuales reclamos
sucedneos).
Este caso podra quedar encuadrado dentro del ya mencionado supuesto de la demanda inatendible.
f) Demanda objetivamente improponible. Esta categora, que presupone un examen en abstracto y
anticipado del caso, avanza sobre las condiciones de fundamentacin o procedencia (atendibilidad) de la
pretensin, las cuales son verificadas por el juez, como regla, en oportunidad de la sentencia de mrito.
Ya no se trata del examen de los meros requisitos de procedibilidad formal, sino de la decisin final que
recae sobre la atendibilidad sustancial de la pretensin accionada, que determina si en el caso concurren
las condiciones de su admisin.
III. Jurisprudencia Casatoria relacionada con la Improcedencia de la demanda:
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin con la improcedencia de la demanda, ha
establecido lo siguiente:
() La improcedencia de la demanda se da en el caso de que falte algn requisito de fondo o cuando
ste apareciera defectuoso, razn por la cual el juez rechaza la demanda. (Casacin No. 107696/CUSCO, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 09 de septiembre de 1998, Pg. 1567).
() Los jueces al calificar la demanda interpuesta, estn en la obligacin de rechazar, las que
adolezcan de vicios de fondo insubsanables, lo que no constituye negacin de tutela jurisdiccional, pues
esta se debe solicitar cumpliendo los requisitos y presupuestos que establece la Ley procesal para la
admisin de la demanda (Casacin No. 1473-97/CAJAMARCA, Publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 09 de diciembre de 1998, Pg. 2190).
() La demanda se declara improcedente cuando se dan cualquiera de los requisitos previstos por el
Artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Adjetivo; () entre ellos no se encuentra la falta de derecho
en el demandante que le impida obtener una victoria judicial (Casacin No. 028-97/PUNO, publicada en el
Diario Oficial El Peruano, el 02 de octubre de 1998, Pg. 1723)
IV. CONCLUSIONES:
1. De acuerdo a lo expuesto, la declaracin de improcedencia de la demanda in limine no viola el derecho
de accin, ni representa una reprochable valla al acceso a la justicia, por el contrario se trata de evitar el
ingreso de demandas que van a culminar con una sentencia desestimatoria, por no contar con los
requisitos establecidos en el artculo 427 del Cdigo Procesal Civil.
2. En relacin al rechazo sin trmite completo, podemos afirmar que el Tribunal interviniente puede y debe
declarar una pretensin objetivamente improponible an despus de haber admitido inicialmente la
demanda, de oficio o ha pedido de parte.
3. El rgano jurisdiccional puede decretar el rechazo in limine de una demanda en ejercicio de atribuciones
judiciales basados en los principios de autoridad, eficacia, economa y celeridad procesal.
4. Respecto a la desestimacin ab initio de una pretensin, es de carcter excepcional y en la duda el
tribunal debe abstenerse de aplicar dicha figura.
5. La Resolucin que declara la improponibilidad objetiva de una pretensin o que, en general, desestima
la demanda sin trmite completo pero involucrando un juicio de mrito prematuro, puede conformar cosa
juzgada con las concomitancias del caso.
LEER MS
Etapa decisoria
EL LITISCONOSRCIO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC
EXP.
LA
BENICIO
BLAS CARBAJAL
N.
0961-2004-AA/TC
LIBERTAD
BARTOLO

Lima, 2 de julio de 2004
VISTO
El recurso extraordinario interpuesto por don Benicio Bartolo Blas Carbajal contra la resolucin de la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 136, su fecha 28 de octubre de
2003, que, revocando la apelada, declar improcedente la accin de amparo de autos; y,
ATENDIENDO
1. Que el objeto de la demanda es que se deje sin efecto el despido arbitrario del cual fue objeto el
recurrente, ordenado por la Municipalidad Provincial de Snchez Carrin, y que se lo restituya en el puesto
de trabajo que vena desempeando hasta antes de producirse dicho acto lesivo, as como que se le
abonen las remuneraciones dejadas de percibir.
2. Que en el proceso civil y, por extensin, en los procesos de acciones de garanta, rige el denominado
principio de bilateridad o dualidad de partes, el cual se manifiesta en dos posturas antagnicas: la parte
demandante y la parte demandada.
El proceso judicial surge de un conflicto intersubjetivo, y ello permite deducir la presencia de dos partes
enfrentadas.
Ahora bien, alredor de cada una de las partes demandante y demandado- pueden situarse una pluralidad
de personas independientes jurdicamente entre s; vale decir, en un proceso judicial pueden existir varios
demandantes o varios demandados autnomos, pero integrados por ficcin jurdica como parte.
Leonardo Prieto Castro y Ferrandis [Derecho Procesal Civil. Madrid: Tecnos, 1989, Pg. 82] precisa que
la dualidad de partes no significa que slo dos personas hayan de actuar como tales en el proceso, una
en la postura de actor y otra en la de demandado, sino que en cada una de las posturas pueden figurar
varios sujetos formando una parte nica, pero compleja, y entonces se habla de litisconsorcio.
Valentn Corts Domnguez y otros [Derecho Procesal Civil. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1995, Pg. 72]
expone que si bien el proceso [] suele desarrollarse con el esquema de un sujeto en cada una de las
dos posiciones de parte [] no resultan infrecuentes los supuestos en que una o ambas posiciones estn
integradas por varios sujetos.
3. Que el vocablo litisconsorcio, que etimolgicamente proviene de litis litigio, conflicto- , con conjunto- y
sors suerte-, implica la situacin jurdica en que se hallan diversas personas que actan en juicio
conjuntamente, como actores o demandados [] Vscovi Enrique, [Teora General del Proceso, Editorial
Temis S.A., Bogot, Colombia, 1999, Pg. 171].
El litisconsorcio es un instituto procesal que permite una acumulacin subjetiva; es decir, la presencia en el
proceso de dos o ms personas. Al respecto, el artculo 92 del Cdigo Procesal Civil seala que: Hay
litisconsorcio cuando dos o ms personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados,
porque tienen una misma pretensin, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse
respecto de una pudiera afectar a la otra.
Permite, entonces, la presencia de varias personas como partes que, por obligaciones directas o intereses
comunes, estn unidas en una determinada posicin y piden al rgano jurisdiccional el pronunciamiento de
una decisin lgica y jurdicamente unitaria.
Este conjunto de personas integradas en una misma posicin constituye una parte procesal nica, aunque
compleja.
Por ello, la doctrina considera que dicha figura se presenta cuando en una relacin procesal, ya sea en la
parte demandante o en la parte demandada, o en ambas, aparecen varios sujetos que, independientes
jurdicamente unos de otros, son unificados procesalmente por tener un inters comn.
En un proceso litisconsorcional aparecen tantas pretensiones u oposiciones como sujetos litisconsortes
existan enfrentados. Como plantea Manuel De la Plaza [Derecho Procesal Civil Espaol. Madrid. Ed.
Revista de Derecho Privado. Volumen I, Pg. 294] el efecto principal del litisconsorcio consiste en que
todas las pretensiones se discuten en un mismo proceso y se resuelven en una sola sentencia.
4. Que, de acuerdo con posicin de las partes, el litisconsorcio se clasifica en activo cuando existen
varios demandantes, pasivo cuando existen varios demandados, y mixto cuando existen varios
demandantes y demandados. Al momento de su formacin se clasifica en originario, cuando existe
pluralidad de sujetos desde el inicio del proceso, y sucesivo, cuando se produce durante el
desenvolvimiento del proceso sucesin procesal, integracin de la litis acumulacin de procesos e
intervencin adhesiva litisconsorcial-. Por ltimo, el litisconsorcio, atendiendo a su fuente de origen, es
facultativo cuando la pluralidad de sujetos obedece a criterios de ocasionalidad o economa; y, por ende,
surge por voluntad de las partes, y en modo alguno por una exigencia legal; y ser necesario cuando la
presencia de una pluralidad de partes en el proceso se imponga por la naturaleza de la propia pretensin
discutida o por las implicancias de la resolucin judicial que ha de recaer en el proceso.
El artculo 93 del Cdigo Procesal Civil establece que: Cuando la decisin a recaer en el proceso afecta
de manera uniforme a todos los litisconsortes, slo ser expedida vlidamente si todos comparecen o son
contrario.
Segn Marianella Ledesma Narvez [Intervencin de terceros en el proceso civil. Lima: Cuadernos
Jurisprudenciales/Gaceta Jurdica N. 3, Set. 2001, Pg. 4], la figura procesal del litisconsorte necesario
surge cuando la relacin del derecho sustancial, sobre la cual debe pronunciarse el juez, est integrada
por una pluralidad de sujetos, bien sean activos o pasivos, en forma tal que no es susceptible de
escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados
existan, sino que se presenta como una, nica e indivisible fuente al conjunto de tales sujetos.
As, dada la naturaleza de la relacin jurdica sustancial, los sujetos que litigan bajo la condicin de parte
demandante o parte demandada estn unidos de modo tal, que a todos les afectar el sentido de la
resolucin a dictarse.
Para Lino Palacio [Derecho Procesal Civil, Tomo 3. Buenos Aires: Abeledo Perrot, Pg. 207], [] el
litisconsorcio necesario implica la existencia de una sola pretensin con pluralidad de sujetos,
eventualmente legitimados, y de que, por tanto, la sentencia definitiva debe tener un contenido nico para
todos los litisconsortes [].
5. Que los litisconsortes son partes, en sentido estricto, de la relacin jurdica procesal, a diferencia del
tercero, que () es el sujeto procesal eventual no necesario para la prestacin de la prestacin de la
actividad jurisdiccional que, sin ser parte, tiene la chance de participar en una relacin procesal
pendiente en la medida del inters jurdico que ostenta y a travs del instituto tcnicamente denominado
intervencin de terceros [Peyrano, Jorge, El Proceso Atpico, Editorial Universidad S.R.L., Buenos Aires,
Argentina, 1993, Pg. 82].
6. Que del texto de la demanda interpuesta as como de la instrumental corriente a fojas 33, se aprecia
que el mismo demandante reconoce que el puesto de trabajo reclamado le ha sido otorgado a don Juan
Acevedo Cisneros, cuyos derechos podran verse afectados de emitirse un fallo estimatorio por parte del
juzgador constitucional. En este caso nos encontramos frente a la figura de un litisconsorte necesario,
quien puede ser integrado de oficio a la relacin jurdica procesal, en aplicacin supletoria de los artculos
93 y 95 del Cdigo Procesal Civil.
7. Que la finalidad de las nulidades procesales es asegurar la garanta constitucional de la defensa en
juicio. Con suma claridad, Hugo Alsina ilustra este propsito mediante la frmula donde hay indefensin
hay nulidad; si no hay indefensin no hay nulidad [Maurino Alberto Luis, Nulidades Procesales, Editorial
Astrea, Buenos Aires, Argentina, 2001, pgina 37].
8. Que al no haberse emplazado al litisconsorte necesario en ninguna de las instancias judiciales, se ha
incurrido en el quebrantamiento de forma previsto en el segundo prrafo del artculo 42 de la Ley N.
26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, debindose enmendar este vicio procesal de la forma
pertinente.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confieren la Constitucin
Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
Declarar nula la recurrida, insubsistente la apelada y nulo todo lo actuado desde fojas 76, a cuyo estado se
repone la causa para que se emplace con la demanda a don Juan Acevedo Cisneros, y prosiga el proceso
de acuerdo a ley.
SS.
ALVA
BARDELLI
GARCA TOMA
ORLANDINI
LARTIRIGOYEN
LEER MS
Etapa decisoria
TEORIA GENERAL DEL PROCESO
TEORIA GENERAL DEL PROCESO
Enrique
Ex
catedrtico
de
Derecho
Procesal
de
derecho
de
Montevideo
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
en
la
Secretario
Vscovi
Facultad
General
NOCIONES PRELIMINARES Y PRINCIPIOS

1. SOCIEDAD, DERECHO Y TUTELA JURDICA
1.- Sociedad, derecho y conflicto.- Sabido es que el hombre no vive aislado, sino en sociedad, y que en
esa vida de relacin est regulado por el derecho, conjunto de normas de conducta que hacen posible la
vida en comn y resultan indispensables para su regulacin.
Los hombres en sociedad tienen conflictos de intereses en virtud de que los bienes de la vida no alcanzan
para las necesidades ni los deseos de todos. Surgen as pretensiones de algunos que no son aceptadas
por otros, sino resistidas, lo cual genera la controversia.
El derecho se encuentra entonces frente a conflictos que debe solucionar, pues su finalidad reguladora es,
justamente, componer estas controversias. El derecho (objetivo) impone normas de conducta; sin
embargo, la simple produccin y dictado de esas normas no es suficiente, pues los individuos pueden
desconocerlas, por lo que de debe establecerse el mecanismo para que se respeten.
El Estado, que es quien dicta el derecho y en cierto modo lo monopoliza, en la poca moderna no solo
establece las sanciones para quien no cumpla con las normas de conducta estatuidas (derecho objetivo) y
desconozca las facultades de otro miembro de la sociedad (derecho subjetivo), sino que, tambin, debe
establecer los mecanismos para imponerlas.
Dicho de otro modo: la conducta humana se ajusta normalmente al derecho, el cual, por otra parte, recoge
como norma la regla social, esto es, lo que habitualmente se cumple; los conflictos, pues, reordinario no se
producen, pero en caso de ocurrir, tambin, generalmente, se resuelven por la va pacfica. No obstante y
para los casos de excepcin (pese a ser muchos, son de gran excepcin) el Estado debe establecer su
tutela jurdica, es decir, la prestacin del apoyo y el establecimiento de formas para que se respeten las
situaciones jurdicas legtimas y se cumpla con el derecho.
2.- La Solucin del conflicto. Diversas formas.- La solucin del conflicto puede darse de manera muy
diversa. Es lgico que a ms antigua y la que resulta natural, como tendencia primitiva del ser humano, es
la de la fuerza.
La natural evolucin social, y jurdica va excluyendo la fuerza a medida que se progresa; podemos
identificar la evolucin con el rechazo de la solucin mencionada. Por eso los derechos y las sociedadesque no han evolucionado suficientemente, como sucede en el mbito internacional, mantienen an
soluciones de conflictos basadas en la fuerza. Y por eso, tambin, resulta indudable que todas las
soluciones de violencia representan un retroceso en la humanidad.
En alguna etapa primitiva o de desarrollo muy retardado- se llega a la propia regulacin de la fuerza
como forma sancionadora : por ejemplo, cuando se establece la ley del talin (ojo por ojo, diente por
diente, pero no dos ojos por un ojo..) o se regula el armamento que puede usarse en la guerra
(proscripcin de armas nucleares, etc). Son sistemas reveladores del atraso de la humanidad, aunque
existan.
Esa forma la podemos llamar autodefensa (defensa propia), en virtud de la cual el titular de la situacin (o
del derecho) asume la defensa de ella. El primer intento de progreso fue fijar la medida de la reaccin en
el sistema de composicin (wergeld) germano, donde se permitira la reaccin individual (o familiar, o de
grupo), pero se trataba de tarifarla. Es una forma muy primitiva de intervencin de la colectividad para
determinar el modo de sancin ante el violador.
En la evolucin del derecho vamos a ver que la ltima etapa es la moderna, en la cual el Estado se
apodera de la facultad sancionadora. O sea, que prohbe la justicia por la propia mano, llegando a tipificar
como delito esa conducta, en Cdigo Penal. Tal es la importancia que en nuestra poca se reconoce a
este fin esencial del Estado (el de brindar tutela jurdica), que si no lo realiza prcticamente se considera
que no existe.
Entre aquella etapa de la fuerza y la actual, han existido otras formas que debemos estudiar, por cuanto
todava casi todas ellas coexisten con ese poder estatal de imponer las sanciones y de resolver los
conflictos cuando las partes no lo pueden hacer por si mismas.
2.1 Autodefensa, autocomposicin, heterocomposicin.- La forma de defensa propia, desaparecida hoy en
el campo jurdico en general, sin embargo se mantiene para algunos casos de excepcin: as sucede con
la legtima defensa, el derecho de retensin, el de huelga, la posibilidad de cortar rboles o plantas del
vecino que invadan mi predio, aun la propia exceptio de nom adempleti contractus. Y en el derecho
internacional, la guerra como ltima ratio.
Son los excepcionales casos de autodefensa o autotutela que el Estado reconoce como solucin cuando
su propia actividad no llega, o puede llegar tarde.
En todos los casos la autotutela se caracteriza por dos notas esenciales: la ausencia de un tercero distinto
a las partes que pueda resolver el conflicto y la imposicin de la decisin de una de las partes a la otra.
Los autores mencionan, entre otros, el caso de la renuncia o desistimiento, solucin que proviene del
atacante (o pretendiente) y que consiste en abandonar el conflicto, sacrificando su propio inters. Otra
forma es el allanamiento, que, por el contrario, es la sumisin del atacado (pretendido, demandado) que se
aviene a reconocer la razn (o la pretensin) del otro. El desistimiento y el allanamiento pueden darse,
como luego lo veremos, dentro del proceso.
La tercera es la transaccin, que se deriva de un acuerdo entre ambas partes en el conflicto, las cuales lo
resuelven mediante concesiones reciprocas en sus respectivos intereses o pretensiones.
Las otras formas se encuentran dentro de la heterocomposicin y suponen la solucin del conflicto por un
tercero. Primitivamente se conoci la figura del rbitro a veces antes que la del juez-, que es un tercero
que las propias partes nombran como imparcial para someterle su conflicto y con el propsito, d
antemano, de aceptar su decisin.
2.2 El tercero en conflicto. Mediacin, conciliacin y arbitraje.- La intervencin de un tercero en conflicto,
con el fin de provocar un arreglo, aparece desde los albores de la humanidad y da lugar a diferentes
formas de solucin.
Los autores se refieren, como antecedente lgico, al tercero en el contrato, que interviene para acercar o,
excepcionalmente, suplir la voluntad de las partes en el acuerdo que supone la formacin de aquel.
Comienza por mencionarse al nuncio o mensajero que trasmite la voluntad de una parte a la otra, pues,
como se sabe, una vez aceptada la voluntad de una parte a la otra, pues, como se sabe, una vez
aceptada una propuesta y comunicada la aceptacin, queda concluido el acuerdo de voluntades. Existe,
tambin, la figura del mandatario, quien acta representando vlidamente la voluntad de la parte que lo
instituye (mandante) . o sea, que representa a una de las partes en la celebracin del contrato, as como
en cualquiera de los dems actos jurdicos, salvo los personalsimos. Y mediante la representacin y por
intermedio de un mandatario, se puede, en principio, celebrar toda clase de contratos.
Una figura que se deriva de esta, aunque es diferente, es lad el gestor de negocios, quien carece de
representacin, pues acta conforme a su propia voluntad, pero puede contratar en nombre ajeno, sujeto a
la ratificacin de este. Figura que tiene a solucionar algunas situaciones en las cuales no se ha podido
otorgar el mandato, y recogida en todos nuestros cdigos.
Por ultimo y con carcter excepcional, se mencionan, siempre dentro del contrato, la figura de un tercero
decidor respecto de algn elemento del contrato, que las partes no acuerdan voluntariamente sino que
dejan librado a la resolucin de un tercero fije el precio de la compraventa (art. 1667) o el arrendamiento
(art. 1779). Este tercero ya no acta por una parte, en nombre y representacin de ella, supliendo una
voluntad sino designado por ambas para hacerlo en forma imparcial.
Justamente ese elemento, la imparcialidad, va a ser lo que caracteriza a los terceros que tienen como
misin resolver (o ayudar a resolver) el conflicto cuando este se ha planteado, como hemos visto.
Estaremos aqu entre el campo de la autocomposicin y el de la heterocomposicin. Desde que, en
realidad, partimos del arreglo entre las partes en forma voluntaria, pero por intervencin de un tercero. Con
diferencia de grados, segn lo veremos.
Nos queremos referir a las figuras de la mediacin, la condicin y el arbitraje.
El mediador es un tercero que intenta comunicar a las partes entre si, por propia iniciativa de esta o de un
tercero que se lo pide; propone medios de solucin aceptables y puede, en consecuencia, lograr el
acuerdo de aquellas sobre el punto de discrepancia (Barrios de ngelis).
Es un simple particular que interpone sus buenos oficios. Sera el caso del abogado que, muy
frecuentemente, busca el acuerdo antes que el pleito. En los Estados Unidos, por ejemplo, los abogados
de las partes proponen siempre entre s soluciones conciliatorias, inclusive intercambiando
documentacin, pruebas, etc., y el nmero de acuerdos logrados es muy alto.
La solucin obtenida por el mediador extrae su eficacia del acuerdo de las partes, es un mero contrato,
una transaccin, normalmente, salvo que una de aquellas renuncie a sus pretensiones por completo.
La conciliacin es, en ltimo extremo, una mediacin, pues resulta tambin de la intervencin de un
tercero que busca un acercamiento de las partes procurando el acuerdo basado en la voluntad de ellas.
Por lo general el conciliador es un rgano pblico, creado especialmente a fin de solucionar, en forma
amistosa, los conflictos jurdicos para evitar que deriven en un proceso judicial. O tambin, si se producen
durante este, para suprimir o terminar el proceso ya iniciado.
Esto da un carcter especial a la mediacin, influyendo, al menos sicolgicamente, en el nimo de las
partes y favoreciendo el acuerdo. El arbitraje implica la composicin del conflicto por un tercero, que lo
resuelve
por
su
voluntad
y
conforme
a
un
procedimiento
predeterminado.
Puede suponer un rgano pblico o privado, nacional o internacional.
Generalmente encierra la sumisin voluntaria de las partes, quienes, a menudo, tambin lo eligen
libremente. Hay casos de excepcin, de arbitraje obligatorio. As como tambin hay rganos permanentes
de arbitraje, no elegidos para el caso concreto por las partes (tribunales, cmaras, etc).
El rbitro es, en todo caso un tercero imparcial y est investido (ya sea por las partes o por la ley) de
atribuciones idnticas a la de los jueces (jurisdiccin), mas no de poder o fuerza para ejecutar sus
decisiones. Puede juzgar, pero luego necesita el auxilio para ejecutar lo juzgado.
La justicia arbitral, que es la ms primitiva y original, ha tenido un gran desarrollo en los ltimos tiempos,
tanto en el campo interno como en el internacional.
2.3 El proceso. Tercero nombrado por el Estado: el juez.- La otra forma de heterocomposicin es el
proceso, que es la manera de solucionar los conflictos que brinda el Estado mediante su funcin
jurisdiccional.
En efecto, como hemos dicho, el Estado expropia la funcin sancionadora y, en sustitucin de los
particulares, debe organizar un mecanismo necesario para resolver los conflictos y aplicar las sanciones.
Al prohibir la justicia por los particulares, debe organizar la suya propia. Es decir, que el Estado, en el
campo jurdico, no solo cumple con la produccin y el establecimiento de las normas jurdicas, sino que la
tutela jurdica implica integrar la funcin de dictar las normas se agrega esta otra que tiene por objeto la
conservacin del orden jurdico cuando es desconocido y el particular reclama proteccin, que es la
funcin jurisdiccional.
El medio para realizar dicha funcin es el proceso, y las normas que lo regulan, el derecho procesal.
En conclusin: el Estado, al prohibir la autodefensa y reconocer la excepcionalidad de la autocomposicin,
otorga, mediante sus rganos, la tutela jurdica a las partes, por intermedio del proceso. Cuando dichas
partes reclaman esa tutela, por medio de un poder jurdico, este recibe el nombre de accin
3. Accin, jurisdiccin y proceso, nociones previas.- Nos proponemos comenzar con el estudio del derecho
procesal, pero antes de hacerlo queremos efectuar una breve referencia a su contenido, sealando las
nociones fundamentales que luego desarrollaremos en el curso de esta obra.
Se ha dicho que los conceptos de jurisdiccin, accin y proceso constituyen la triloga estructural de
nuestra ciencia, sus nociones bsicas.
La jurisdiccin, segn ya hemos visto, es la funcin estatal que tiene el cometido de dirimir los conflictos
entre los individuos para imponer el derecho. Como su etimologa lo expresa, significa decir el derecho
(juris-dictio) aunque, en la concepcin ms moderna, no solo es eso (juzgar) sino tambin ejecutar lo
juzgado. En efecto, el art. 9 del Cdigo de Organizacin de los Tribunales uruguayo afirma que constituye
la potestad pblica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado...
Como veremos luego, la funcin jurisdiccional, que es una sola, no se limita a juzgar conflictos entre
particulares solamente: tambin en lo penal se manifiesta a travs de la potestad de imponer la sancin al
imputado, y en lo contencioso-administrativo se juzgan las relaciones y conflictos entre los particulares y la
propia administracin.
La accin constituye un derecho o poder jurdico que se ejerce frente al Estado en sus rganos
jurisdiccionales- para reclamar la actividad jurisdiccional. Es decir, que frente a un conflicto de intereses, o
a una pretensin insatisfecha, el particular se dirige al rgano jurisdiccional para reclamar la satisfaccin
de ella, la solucin del conflicto. Tenemos, as, planteado el litigio en la terminologa carneluttiana- que
debe resolver el juez aplicando el derecho.
La moderna doctrina considera la accin como un derecho abstracto a reclamar la proteccin
jurisdiccional, la que se realiza por medio del proceso. Porque la actividad jurisdiccional no funciona
normalmente- de oficio, sino a iniciativa de parte, conforme a los viejos principios romanos de ne procedat
iure ex officio y nemo iudex sine actore. En el proceso penal, el que ejerce el poder reclamando el ejercicio
jurisdiccional es otro rgano del Estado: el ministerio pblico, en lugar del acusador privado de la poca
primitiva, del cual solo quedan vestigios.
Ahora bien, los autores modernos distinguen entre la pretensin, que es lo que concretamente se reclama,
y la accin. Podramos afirmar que es el contenido concreto de esta. Y se materializa mediante la
demanda (proceso civil) o acusacin (o demanda-acusacin del proceso penal). Esta resulta, entonces, el
acto de iniciacin del proceso. Es la peticin concreta del que ejerce la accin (poder de poner en
movimiento la jurisdiccin) planteando su pretensin (declaracin de voluntad y solicitud hecha ante el juez
y frente al adversario).
El ejercicio de la funcin jurisdiccional que tiene por fin decir el derecho en el caso concreto mediante una
declaracin judicial que constituya en adelante- la regla obligatoria con carcter definitivo e inmodificable,
re realiza por medio del proceso. Esa declaracin la efecta el juez (en representacin del Estado), luego
de una serie de actos que constituyen dicho proceso, en lo que se denomina sentencia. Que es el acto
final de todo ese proceso. Y esa inmutabilidad de la sentencia es una casualidad de ella que se conoce
con el nombre de cosa juzgada.
El proceso, pues, es el conjunto de actos dirigidos a un fin (como sucede en todos los dems: proceso
qumico, fisiolgico): la solucin del conflicto (o la satisfaccin de la pretensin) mediante la imposicin de
la regla jurdica, el derecho (o ms mediatamente, la implantacin de la paz y la justicia en el medio
social).
Entonces, si es fundamental que el Estado ejerza la funcin jurisdiccional, base de l, al punto de
constituirse el judicial en uno de los tres poderes considerados, casi unnimemente, como los
fundamentales, tambin es esencial reconocer a los particulares ese derecho a la jurisdiccin que
proclaman los tratados internacionales, o sea, el derecho a reclamar la tutela jurisdiccional. Pero,
asimismo, resulta esencial el proceso, puesto que dicha funcin se presta por medio de toda esa serie de
actos que garantizan que la declaracin final (sentencia) este basada en una correcta evaluacin de las
situaciones que se plantean al juez. Por eso tambin resulta un derecho humano esencial, el del debido
proceso, esto es, que se juzgue no solo por un juez imparcial e idneo, sino mediante una serie de actos
que garanticen que esa declaracin final sea la que corresponde conforme al derecho que la sociedad por
sus rganos naturales (legislativos), ha dictado. A tal punto, que se sostiene que si no se cumplen estas
garantas no habra proceso.
Por ello se reclama, primero para el derecho penal, que no se aplicar ninguna pena sin previo proceso
(nulla poena sine iudicio), y luego tambin para el derecho civil, considerando el debido proceso como un
principio constitucional o aun de derecho natural o de la sper legalidad constitucional, a que despus
nos referiremos.
Para asegurar el resultado del proceso, se permite anticipar solo ciertas medidas de garanta (embargos
preventivos, cautelas, prisin preventiva, etc), pero las definitivas (y la confirmacin y revocacin de estas)
solamente se pueden resolver y tomar (ejecutar) luego del proceso. Es decir, de todos los actos que la ley
prev para que el Estado ejerza la funcin de juzgar. Porque tambin resulta una garanta constitucional,
la de que las formas del proceso pueda ser establecida solo por la ley. Por eso resulta ms preciso hablar
del debido proceso legal .
Estos son los temas ms importantes que constituyen la materia de la teora general del proceso y que
desarrollaremos en el presente libro. nicamente hemos querido anticipar algunas ideas para mejor
comprensin de los diversos temas, sin perjuicio del ms profundo anlisis posterior.
Comenzaremos por el estudio de la ciencia que se ocupa del proceso y de las respectivas nociones, que
es el derecho procesal.

La ley habla del proceso o de procedimiento, no habla de la relacin procesal, que es un concepto de
creacin doctrinal. Cabe, por consiguiente, preguntarse si la introduccin de este concepto en el estudio
del derecho procesal tiene alguna utilidad se contesta afirmativamente, por las siguientes consideraciones.
a) La serie de actos procesales, prximos pero distintos, en el espacio y en el tiempo, que constituye
exteriormente el proceso, puede entenderse como una unidad slo cuando estos actos se conciban como
manifestacin visible de una relacin jurdica nica: la relacin procesal es la frmula mediante la cual se
expresa la unidad y la identidad jurdica del proceso. por qu el proceso, aun cuando pueda
desarrollarse, como ya se ha visto, en fases separadas y en tiempos y lugares distintos, sigue siendo el
mismo desde el principio hasta el final? Porqu esta situacin de actividades se considera como
perteneciente a un nico individuo jurdico, casi como una manifestacin de vitalidad de un organismo que
nace con ciertos caracteres, y que, aun evolucionando hasta su extincin, es identificable a travs de ellos
mientras dura su ciclo vital? La respuesta de estas preguntas se da por la relacin procesal. La misma se
constituye en el momento en que la demanda, por la cual una parte pide una providencia al rgano judicial,
se comunica a la otra parte; y desde este momento hasta que dicha relacin se extingue, se puede
individualizar y reconocer por los sujetos entre los cuales se constituye y por la demanda que es su objeto.
Toda relacin o estado jurdico de carcter continuativo puede existir, en el mundo del derecho,
independientemente de los actos externos con los cuales en el mundo fsico se manifiesta el ejercicio de
los derechos u obligaciones a ellos inherentes: el derecho de propiedad, que uno ha adquirido sobre un
fundo, no existe solo en momentos en que el propietario realiza sobre el terreno actos visibles de dominio,
sino que existe igualmente, como conjunto de facultades que pueden en todo momento ser ejercitadas aun
cuando de hecho no lo sean, en los periodos en que el propietario se abstiene de todo ejercicio exterior de
su dominio. Algo semejante en cuanto a una relacin procesal: desde el momento en que la misma se
constituye, se crea entre los sujetos del proceso aquel estado jurdico que se llama litispendencia, el cual
significa que, en orden a aquella-demanda, las partes ya no son libres de dirigirse a oro juez, y que, si
quieren llegar a la decisin, no pueden ya hacerlo ms que sirvindose de aquellos poderes y sujetndose
a aquellas cargas que, por haberse constituido la relacin procesal, estn ya potencialmente
individualizadas en la misma; de suerte que, aun en los perodos de inactividad, en las pausas ms o
menos largas entre una y otra actuacin, la relacin procesal continua existiendo sin modificacin y
vinculando los sujetos del proceso, puesto que en el mismo estn ya fijadas las reglas y las condiciones a
las
cuales
las
ulteriores
actividades
debern
ajustarse.
b) La relacin procesal permite tambin comprender la continuidad del proceso, no obstante las vicisitudes
y las transformaciones a las cuales el mismo puede estar sujeto en su desarrollo. La relacin procesal es
una relacin dinmica que tiende a alcanzar una finalidad y a extinguirse en el logro de la misma; pero
mientras esta finalidad, que es la providencia definitiva, no ha sido alcanzada, o mientras no se haya
verificado otra causa de extincin prevista por la ley procesal, la relacin procesal continua estando
pendiente, como complejo de facultades y de cargas preordenadas a aquella finalidad, aunque
momentneamente toda actividad este suspendida. La continuidad de la relacin procesal no desaparece
ni siquiera en los perodos en que el curso exterior de las actividades procesales quede temporalmente
detenido en los caos de suspensin o de interrupcin del proceso, previstos por la ley; no desaparece
tampoco en el perodo de espera que se produce entre un grado y otro, cuando la providencia definitiva
puede ser impugnada ante un juez diverso. Tampoco el cambio del rgano judicial y del procedimiento,
que corresponde a la pluralidad de los grados, ni tampoco ciertas transformaciones subjetivas que pueden
ocurrir en caso de sucesin de las partes, rompen la continuidad del proceso; y tal continuidad encuentra
su explicacin jurdica precisamente en esta preduracin de la relacin procesal, en la cual todas estas
vicisitudes se insertan y de la cual recibe su disciplina en los limites potencialmente establecidos desde su
constitucin.
c) Pero, sobre todo, la nocin de la relacin de la relacin procesal es til por sealar claramente las
diferencias que tienen lugar entre el proceso y la causa; entre el derecho procesal y el derecho
sustancial; entre el fundamento de la accin y la regularidad del proceso; pero de esto ser ms
conveniente hablar en el pargrafo siguiente.
RELACION PROCESAL Y ACCIN: LOS LLAMADOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Los actos que componen el proceso son, como se ha dicho, actos jurdicos, esto es, regulados por el
derecho; y la relacin procesal es, en si misma, una relacin jurdica, en cuanto las vinculaciones que en
ella se desarrollan entre los varios sujetos, estn tambin reguladas por el derecho. Este derecho, que
regula en si mismas y en su recproca relacin, las actividades de los sujetos del proceso, es el derecho
procesal.
Para tener una idea clara de la diferencia que existe entre el proceso y la accin, es necesario partir de la
diversa posicin en que el rgano judicial se encuentra, mientras cumple su funcin jurisdiccional, ante el
derecho sustancial y ante el derecho procesal. Se ha advertido ya que el juez, cuando es llamado a
aplicar la ley sustancial y ante el derecho procesal. Se ha advertido ay que el juez, cuando es llamado a
aplicar la ley sustancial a los hechos de la causa, considera el derecho solamente como objeto de su
conocimiento, y no lo considera al mismo tiempo como regla de su operar: una cosa es aplicar la ley a las
relaciones ajenas (esto es, establecer, por medio de una actividad meramente intelectiva, que ley habra
debido ser observada en el pasado por los sujetos de la relacin controvertida sometida al conocimiento
del juez), y otra es observar o ejecutar la ley, que quiere decir confirmar prcticamente la conducta
propia al precepto que en el presente la regula. Pues bien: mientras el derecho sustancial es considerado
en primer trmino por el juez como objeto de juicio, esto es, como el derecho que otro habra debido
observar y que la providencia jurisdiccional trata de hacer observar por otro el derecho procesal es norma
de conducta para todos los sujetos del proceso, y por consiguiente, para el propio juez, que est obligado
a observarlo l mismo; de suerte que, mientras el juez esta llamado a declarar la certeza de si la conducta
ajena se ha conformado al derecho sustancial, esta obligado el mismo a conformar la propia conducta al
derecho procesal, el cual establece el modo en que deben comportarse prcticamente las personas que
participan en el proceso a fin de que este sea regular y eficaz. Aparece de esta observacin la profunda
diferencia que debe hacerse entre la relacin sustancial, que es el mrito de la causa, esto es el tema que
el rgano judicial pone ante si como un evento histrico que ya ha sido vivido por los contendientes antes
y fuera del proceso: y la relacin procesal que se crea en el momento mismo en que las partes entran en
relacin con el juez y en la cual juez y parte obran en una cooperacin viva, en la que cada una de sus
actos debe conformarse a otros tantos preceptos jurdicos que el derecho procesal dirige a cada uno de
ellos, momento tras momento. Diversa es por consiguiente, la naturaleza (y, como se ver a su tiempo, las
consecuencias) del error de derecho, segn que se refiera a la relacin sustancial o a la relacin procesal:
si el juez comete una irregularidad procesal, incurre en un vicio de actividad (error in procedendo), esto es,
en la inobservancia de un precepto concreto que, dirigindose a l, le impone que tenga en el proceso un
cierto comportamiento.
El derecho procesal y el derecho sustancial se encuentran as en dos planos diversos, sobre dos diversas
dimensiones: a fin de que el rgano judicial pueda llegar a aplicar el derecho sustancial, esto es, a proveer
sobre el mrito, es necesario que antes las actividades procesales se hayan desarrollado de conformidad
con el derecho procesal. Solamente si el proceso se ha desenvuelto regularmente, esto es, segn las
prescripciones dictadas por el derecho procesal, el juez podr, como se dice, entrar en el mrito; si,
viceversa, tales prescripciones no han sido observadas, las inobservancias de derecho procesal, cuando
sean de una cierta gravedad, constituirn un impedimento para la decisin del mrito (litis ingressum
impedientes). La observancia del derecho procesal in procedendo constituye, pues, una condicin y una
premisa para la aplicacin del derecho sustancial in indicando; y lo que se dice ms particularmente en
cuanto al proceso de cognicin tiene valor igualmente para el de ejecucin forzada, en el cual la puesta en
prctica de la garanta ejecutiva no puede tener lugar sino siguiendo exactamente aquel iter de actividad
que la ley procesal establece precisamente para esta fase.
El derecho procesal tiene, pues, frente al derecho sustancial, carcter instrumental, encontrndose con l
en relacin de medio a fin; pero se trata de una instrumentalizad necesaria, en cuanto para obtener la
providencia jurisdiccional sobre el mrito, y no hay otro camino que el de la rigurosa observancia del
derecho procesal. Cuando se considera la minuciosa exactitud con la que las partes y los rganos
judiciales deben constituir en todas las particularidades este instrumento de la jurisdiccin que es el
proceso, vienen a la memoria aquellas delicadas operaciones preparatorias que en los laboratorios
cientficos deben llevarse a cabo para poner en condiciones los instrumentos pticos de precisin, a travs
de los cuales puede realizarse la observacin experimental de los preparados: si el microscopio no ha sido
montadas en orden, el observador no consigue ver a travs de sus lentes; as la investigacin del juez
sobre la relacin sustancial no puede tener lugar ms que a travs de un proceso regularmente
constituido.
Se comprende, por lo dicho, que para vencer una causa, no basta tener razn en el mrito; sino que es
necesario tambin hacerla valer en los modos prescritos por el derecho procesal, a falta de lo cual el
rgano judicial no podr entrar a conocer si el reclamante tiene razn o no la tiene, y no podr, por
providencia consistir simplemente en declarar no poder proveer. Aparece aqu evidente la diferencia entre
accin y relacin procesal: solo quien tiene accin tiene derecho a una providencia de un determinado
contenido, esto es, a una providencia favorable-; pero tambin quien no tiene accin tiene derecho, a base
de la relacin procesal regularmente constituida, a una providencia que decida sobre su demanda aun
cuando son para no darle la razn: esto es, a una providencia de mrito. La accin, entendida en sentido
concreto, es el derecho a la providencia (de mrito) favorable; pero si el proceso no esta regularmente
constituido y proseguido hasta el final, el rgano judicial no puede proveer sobre la demanda y, por
consiguiente, no puede decidir si la misma, como fundada, merece ser acogida. Se distingue as la
admisibilidad de la demanda de su fundamento. Admisible es la demanda propuesta y proseguida en los
modos prescritos por el derecho procesal independientemente de la existencia del derecho de accin;
fundada es la demanda cuando quien la propone tiene accin (en sentido concreto) independientemente
de la regularidad del procedimiento en que tal demanda es propuesta y proseguida. El fundamento hace
referencia a la existencia de los requisitos constitutivos de la accin; la admisibilidad, a la regularidad del
procedimiento en el que la accin es propuesta y hecha valer. Tambin quien no tiene accin (en sentido
concreto) puede proponer al rgano judicial una demanda infundada su demanda y la rechazara; en este
caso, pues la demanda es inadmisible (en cuanto tiene todos los requisitos procesales para ser admitida al
examen de mrito) , aun siendo infundada (en cuanto faltan los requisitos constitutivos de la accin
indispensables para acogerla). Viceversa, puede ocurrir que la demanda, aun siendo fundada (en cuanto,
si pudiera en examen, se vera que existen en el reclamante los requisitos constitutivos que en un proceso
regular le daran el derecho a obtener una providencia favorable), no pueda ser admitida a examen por el
juez, porque las actividades del proceso no se hayan desarrollado en conformidad con el derecho
procesal, en este caso, la declaracin de inadmisibilidad de la demanda no significar que la misma sea
rechazada como infundada, sino que significara solamente que el juez no habr podido conocer en aquel
proceso la providencia favorable a la cual el reclamante tendra derecho.
En el momento en que el rgano judicial para a proveer sobre la demanda, el mismo debe, por
consiguiente, antes de entrar a conocer si es fundada, examinar si la misma ha sido propuesta y
proseguida siguiendo las prescripciones del derecho procesal: las cuestiones sobre la admisibilidad de la
demanda se presentan, necesariamente, con un carcter de prioridad lgica sobre las cuestiones de
mrito y cuestiones de procedimiento, e incluso el nuevo cdigo distingue expresamente las cuestiones
de mrito de las cuestiones prejudiciales, atinentes al proceso. El nuevo Cdigo distingue tambin entre
inadmisibilidad e improcedibilidad, de la demanda, aludiendo con la primera expresin a la falta inicial de
los requisitos procesales que la demanda debe tener en el momento en que la misma se propone, y con la
segunda a las irregularidades procesales sobrevenidas en el curso ulterior del proceso.
Partiendo de esas premisas, es posible comprender, en su alcance exacto, un concepto que, aun cuando
no, est expresamente adoptado por la ley, es, sin embargo, hoy en da ampliamente utilizado por la
doctrina en conexin sistemtica con la teora de la relacin procesal: me refiero al concepto de los
llamados presupuestos procesales. Mientras para poder pronunciar una providencia favorable al
reclamante es necesaria la existencia de los requisitos constitutivos de la accin los presupuestos
procesales son las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento
cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber
del juez de proveer sobre el mrito: as, mientras los requisitos de la accin hacen referencia a la relacin
sustancial que preexiste al proceso, los presupuestos procesales son requisitos atinentes a la constitucin
y al desarrollo de la relacin procesal, independientemente del fundamento sustancial de la demanda.
A fin de que la relacin procesal se constituya en su primer embrin, son necesarios, al menos, dos
elementos: esto es un rgano judicial, y una demanda de providencia dirigida a l, en las formas
establecidas por la ley procesal. Pero estos dos elementos iniciales indispensables no bastan para hacer
surgir de un modo concreto y actual, en el rgano judicial requerido, el poder de proveer sobre el mrito de
la demanda: a fin de que este deber se concrete, ser necesario que el rgano judicial tenga ciertos
requisitos que lo hagan idneo para juzgar sobre aquella determinada causa, que las partes entre las
cuales el proceso se desarrolla, sean sujetos de derecho con capacidad de obrar, y que, en ciertos casos,
estn representadas o asistidas por un procurador legal o por un abogado. Estos diversos requisitos sin
los cuales no nace el poder del juez de entrar a proveer sobre el mrito, se pueden denominar
presupuestos procesales generales, porque son comunes a todo proceso; pueden darse, adems, en
cuanto a todo tipo de proceso, presupuestos procesales especiales especficamente propios del mismo.
Sin embargo, aun cuando estn inicialmente presentes estas condiciones generales o especificas exigidas
para la constitucin regular del proceso, puede ocurrir que el poder del juez de proveer en cuanto al mrito
desaparezca en el curso del procedimiento, por verificarse circunstancias positivas o negativas que
funcionan como impedimento para la continuacin del proceso; como puede ocurrir, por ejemplo, cuando
tiene lugar la pendencia de otro proceso sobre la misma causa o sobre una causa conexa, o cuando no se
presta, dentro del trmino establecido, la caucin por las costas, dispuesta por el juez a cargo de una
parte.
Las mismas consecuencias que derivan de la falta inicial o sobrevenida de un presupuesto procesal
general o especial pueden verificarse cuando en la demanda o en el curso del procedimiento se cometa
alguna de aquellas inobservancias de forma para las cuales la ley conmina con la nulidad; puede, en tales
casos, ocurrir que la nulidad del acto singular repercuta sobre la relacin procesal entera, con la
consecuencia de que tambin aqu desaparezca el deber-poder del juez de proveer en cuanto al mrito.
En todos estos casos (sobre los caracteres diferenciales de los cuales no es posible que no detengamos
ahora) se verifica constantemente un fenmeno acerca del cual es oportuno llamar la atencin: la falta de
los presupuestos procesales o las otras irregularidades del proceso no tienen como efecto la inexistencia o
la inmediata extincin de la relacin procesal, sino de su consecuencia inmediata es solamente la de hacer
desaparecer en el juez el poder-deber de proveer sobre el mrito, mientras sobrevive el poder-deber de
declarar las razones por las cuales considera que no puede proveer. Por esto, la expresin de
presupuestos procesales, si se la toma literalmente, puede conducir a engao: en su significado propio,
la misma parecera querer indicar aquellas condiciones a falla de las cuales no se forma una relacin
procesal, la relacin procesal se constituye igualmente en torno al deber del juez de proveer, pero con la
diferencia de que, mientras en el caso de proceso regular, el deber del juez es el de proveer en mrito, en
el caso de irregularidad de la relacin procesal, el juez tiene solamente el deber de emitir una providencia
en la que declare cules son ls razones en cuya virtud considera en la que declare cules son las razones
en cuya virtud considera que no puede entrar en el examen de la causa, y que no puede, por consiguiente,
adoptar una providencia de mrito. Los presupuestos procesales se deberan pues, denominar ms
exactamente, siguiendo una terminologa adoptada por algn autor, presupuestos del conocimiento del
mrito, extremos exigidos para decidir el mrito, condiciones de la providencia de mrito; preferimos
conservar la denominacin chiovendiana, que ha entrado ya en el uso general, si bien con la advertencia
que precisa su significado.
Basta, pues, que se tenga una demanda y un rgano jurisdiccional al que la misma este dirigida (a falta de
lo cual la relacin procesal no se constituye a ningn efecto), a fin de que surja en este rgano judicial,
antes que el deber de proveer en cuanto al mrito de esta demanda, el deber de examinar si existen los
extremos procesales necesarios para proveer sobre el mrito: o sea, antes que el deber tomar en examen
la causa, (esto es, el problema de la existencia de la accin) el deber de tomar en examen el proceso.
En todo proceso se contiene, pues, una fase preliminar (que en ciertas legislaciones esta tambin
formalmente separada del conocimiento sobre el mrito), en la que el objeto de la indagacin del juez no
es la accin, sino que es el proceso: un verdadero y propio proceso sobre el proceso.
De la relacin procesal, aunque sea defectuosa, surge siempre este poder de auto control, que se realiza
necesariamente, en una providencia (por ejemplo, en la sentencia por la cual el juez se declara
incompetente; o en la que declara no poder proveer porque la citacin es nula) . as, con tal que haya una
demanda dirigida a un rgano judicial, se constituye siempre una relacin procesal, aun cuando no sea
mas que a los efectos limitados de declarar la certeza de que la misma relacin procesal no est
constituida en el modo exigido para poder comprender a una providencia de mrito.
Quien presenta una demanda a un rgano judicial se puede, pues, encontrar, segn los casos, en tres
situaciones diferentes: si el proceso no esta regularmente constituido (supongamos, porque el juez al cual
se dirige la demanda es incompetente), tiene derecho a obtener una providencia sobre el proceso, por el
cual el tener una providencia sobre el proceso, por el cual el juez declara inadmisible o improcedible la
demanda, especificando la razn por la cual no puede proveer sobre el mrito; si el proceso est
regularmente constituido, pero el reclamante carece de accin (en sentido concreto), este tiene, sin
embargo derecho a obtener una providencia de merito por el cual el juez rechace su demanda como
infundada, si el proceso est regularmente constituido y el reclamante tiene accin, el mismo tiene el
derecho de obtener una providencia de mrito favorable, esto es, que acoja su demanda. En los dos
primeros casos, el derecho del reclamante a obtener la providencia derivada de la relacin procesal; pero,
para obtener la providencia favorable es necesario que exista, adems de la relacin procesal, la accin,
como precisamente ocurre en el tercer caso. Las consecuencias de la providencia sobre el proceso son
diversas, como se ver a su tiempo, de aquellas de la providencia sobre el mrito: si la demanda ha sido
declarada inadmisible por razones procesales, la misma podr ser propuesta de nuevo en otro procesoregularmente constituido. Y la declaracin de inadmisibilidad no excluye que la misma demanda pueda, en
el nuevo proceso, ser acogida; viceversa, el rechazamiento en cuanto al mrito tiene carcter irremediable,
en el sentido de que si la providencia, que ha rechazado la demanda como infundada, para en cosas
juzgada, la demanda no podr ya ser propuesta de nuevo en ningn otro proceso.
Se puede ahora comprender tambin la diferencia que tiene lugar entre las excepciones de mrito (o
excepciones sustanciales) y las excepciones de rito o de procedimiento (o excepciones procesales);
mientras con las primeras el demandado se dirige a negar la accin, con las segundas el demandado trata
de hacer declarar que, por algn defecto de la relacin procesal, el juez no puede, en este proceso entrar
a decidir sobre la accin. La falta de los presupuestos procesales o las irregularidades del proceso pueden
de ordinario ser puestas de relieve de oficio por el juez: y en estos casos slo en un sentido impropio se
habla de excepciones. Pero hay adems, casos en los que ciertas irregularidades del proceso y ciertas
circunstancias que pueden impedir el conocimiento no pueden ser tomadas en consideracin por el juez,
sino a instancia del demandado. En estos casos se habla de excepciones procesales en sentido propio, en
cuanto a las mismas corresponde un verdadero y propio poder dispositivo de la parte.
En las distincin que tradicionalmente se hace entre excepciones perentorias y dilatorias, las excepciones
procesales pertenecen a esta segunda categora, porque no excluyen definitivamente la accin como las
primeras, sino que se dirigen simplemente a impedir que sobre la accin se provea en este proceso, lo que
en la mayor parte de los casos, no excluye que sobre la misma accin (si no han ocurrido en el intermedio
fuera del proceso hechos que la hayan extinguido), se puede volver a decidir en un nuevo proceso
regularmente constituido: de suerte que su efecto, respecto de la accin es el de diferir a un nuevo
proceso
la
decisin
del
mrito.
LEER MS
Etapa decisoria
POSTULACION DEL PROCESO EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL
POSTULACION DEL PROCESO EN EL CODIGO PROCESAL CIVILJuan Monroy Galvez
TEMA
DE
IMPORTANCIA
Debe resultar difcil encontrar en el nuevo C.P.C. una institucin ms trascendente que la postulacin del
Proceso. De hecho no habr en el cdigo va procedimental alguna que en su inicio no exija el transito por
todo o parte de su cause. En consecuencia deviene en necesario describir en que consiste este obligado
estadio evolutivo del proceso, sobre todo, qu debemos esperar de l como jueces, abogados,
practicantes o justiciables.
LINEAMIENTOS
GENERALES
DE
LA
POSTULACION
DEL
PROCESO.
Operativamente podemos debemos definir el proceso judicial como el conjunto dialctico de los actos
procesales, realizados por elementos activos de la relacin jurdico procesal, con las finalidades de
resolver el conflicto de intereses o acabar la incertidumbre con relevancia jurdica y conseguir la paz social
en
justicia.
Desde una perspectiva terica y, sobre todo, didctica, el proceso judicial transcurre a lo largo de cinco
etapas. La primera llamada postulatoria, es aquella en la que los contendientes presentan al rganos
jurisdiccional los temas que van a ser materia de argumentacin, prueba y persuasin durante el proceso,
sea porque se quiere el amparo de la pretensin o porque se busca su rechazo a travs de la defensa. La
segunda, la probatoria, como su nombre lo indica, discurre en la actividad de las partes destinada a
acreditar que los hechos han ocurrido tal como los describieron en la etapa postulatoria.
Aun cuando sea al paso, ntese el carcter dialctico del proceso: las partes son oponentes respecto de
las tesis que plantean y tambin lo son en la afirmacin simultnea de hechos dismiles que, finalmente,
desembocan en el intento de probar tales afirmaciones. Siendo as, el proceso judicial contiene una
contradiccin interna una tesis y una anttesis que lo conduce inexorablemente a una sintesis, expresada
por
al
decisin
del
juez.
La tercera, la decisoria, consistente en el acto lgico volitivo, por el que el juzgador opta por unas de las
proposiciones fundamentadas y probadas en el desarrollo del proceso. Como resulta obvio, es el acto
procesal ms importante, casi la razn de ser del proceso. La cuarta, la impugnatoria, se sustenta en el
hecho que la etapa decisoria o de juzgamiento, siendo la etapa ms importante de proceso es, finalmente,
un acto humano, ergo, susceptible de exigir un nuevo examen de la decisin obtenida, si se consideran
que esta tiene un vicio o error y dems produce agravio. Esta es la etapa impugnatoria
La quinta y ltima etapa, la ejecutoria, est ligada al sentido finalstico del proceso. Las bsqueda de una
declaracin judicial es, en estricto, la necesidad de contar con un instrumento que produzca un cambio en
la realidad. Si la sentencia no pudiera cumplirse el proceso carecera de sentido. La etapa ejecutoria
cumple esa funcin, convertir en eficaz la decisin definitiva obtenida en el proceso.
Sin embargo, este diseo de proceso con cinco etapas secuenciales y progresivas, es histricamente
imperfecto. El culto a esta horizontalidad del proceso ha determinado la existencia de procedimientos
largos,
onerosos,
complicados
y,
a
final,
socialmente
intiles.
Por cierto, el mejor ejemplo de las limitaciones y defectos de esta concepcin del proceso en etapas
rgidas es el cdigo vigente. Si a lo dicho se le agrega el hecho de ser absolutamente escrito y privatista
respecto del control de las partes sobre el impulso del proceso, es lgico constatar su anacronismo e
ineficacia.
Lo expresado no es simplemente porque no puede negarse lo evidente un cuestionamiento a la existencia
de dichas etapas, simplemente es una critica a la visin esttica y concatenada que se tiene de stas.
La tendencia contempornea acogida por el nuevo CPC peruano- es considerar las etapas como
momentos estelares y necesarios por los que debe pasar todo proceso, procurando que concurran en
este, de tal manera que su actuacin sea conocida directamente por el juzgador (inmediacin), en el
menor nmero de actos procesales (c0oncentracin) y con el mayor ahorro de esfuerzo, gasto y actividad
(economa). Veamos como se ha plasmado este propsito en la nueva normativa.
ESTRUCTURA
DEL
CPC
ENMATERIA
DE
JUSTICIA
CIVIL.
El libro sobre la justicia civil esta dividido en seis secciones. La primera regula lo referente a los conceptos
bsicos de jurisdiccin, accin, y competencia la segunda describe quienes son los sujetos del proceso; la
tercera fusiona bajo el rubro actividad Procesal- el conjunto de instituciones y actos procesales que se
presentan durante el desarrollo de cualquiera de los procesos regulados en le cdigo, la cuarta seccin es
la postulacin del proceso, normada en los artculos 424 al 427, la quinta contempla todos los procesos
contenciosos
y
la
sexta
los
procesos
no
contenciosos.
Como se advierte, la postulacin est regulada antes del tratamiento procedimental de cada uno de los
procesos ( es decir, de los plazos requisitos, competencias y otros detalles propios de cada va
procedimental). La razn ya fue advertida al referirnos a su importancia, como la postulacin afecta a
todos los procesos debe regularse en el prembulo al tratamiento de stos.
OBJETIVOS
DE
LA
POSTULACION
DEL
PROCESO.
A continuacin una descripcin sumaria de los objetivos que el legislador ha querido se obtenga a travs
de
la
seccin
postulatoria.
a) Proponer pretensiones y defensas.- este primer objetivo reitera el propsito tradicional de la llamada
etapa postulatoria: ser el momento para que las partes presenten sus proposiciones, las que durante el
transcurso del proceso sern debatidas y, posteriormente, reconocidas o rechazadas por el juzgador.
b) Exigir preliminarmente el cumplimiento de los requisitos para una relacin procesal vlida.- dentro de lo
concepcin del juez director del proceso, ste debe constituirse en un primer control de los requisitos de
admisibilidad y procedencia de la demanda. Una de las causas ms importantes del desprestigio de la
justicia civil, se origina en el considerable nmero de procesos que luego de un penoso y largo transcurso,
acaban en una decisin que no resuelve el conflicto, sino que simplemente exige se vuelva a iniciar el
proceso
subsanndose
los
vicios
cometidos
Estos fallos, llamados inhibitorios porque no resuelven el fondo de la controversia, expresan defectos en la
organizacin
judicial
pero
tambin
en
la
norma
procesal.
Nos
explicamos.
Por un lado tenemos una organizacin judicial que no ha remozado sus estructuras coloniales, de
terminando con ello que no se est apara par atender una demanda masiva de justicia hecho que
constituye el acontecimiento ms importante del presente siglo en materia judicial: la masificacin de las
pretensiones. Josue de Castro dice a propsito de este rasgo peculiar del mundo contemporneo: La
conquista ms grande del proletariado en el presente siglo es haberse dado cuenta de su autntica
realidad
social.
Por otro lado tenemos una regulacin procesal que inslitamente, limita o impide la funcin directriz del
juez
respecto
del
saneamiento
del
proceso.
La suma de estos dos factores, la impresionante cantidad de demandas que recibe durante su turno y,
adems una regulacin procesal limitativa de sus facultades, han venido impidiendo al juez nacional
calificar inicialmente la relacin procesal que se intenta establecer cuando se demanda.
Este nuevo objetivo de la postulacin, le impone al juez el deber de revisar el cumplimiento por parte del
demandante de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda, concedindole en
contraprestacin., la facultad de devolver o rechazar la demanda cuando as los considere. Como se
apreciar en el desarrollo del presente trabajo esta revisin preliminar que realiza el juez, no cancela el
tema de la validez de la relacin procesal sin embargo , constituye un aporte considerable a propsito de
sanear
en
momento
oportuno
la
relacin
procesal
c) Sanear la relacin procesal por acto del juez o de las partes:- este objetivo est referido al deber que
tiene el juez, despus de haber recibido la contestacin del demandado y cuando este no hay alegado una
defensa de forma (excepcin), de volver a revisar la relacin procesal. De encontrar saneado el proceso,
expedir de oficio una resolucin declarando la valides de la relacin. De advertir deficiencias en la
relacin, declarara u invalidez definitiva o conceder un plazo para subsanarlas, si fuera el caso.
La otra posibilidad es que el demandado plantee defensas de forma o excepciones. En este caso el Juez
debe tramitarlas y, al final, resolverlas. De igual manera, sino ampara las excepciones, deber declarar
saneado el proceso; por si el contrario declara finalidad una excepcin, dependiendo del efecto que esta
produce,
conceder
un
plazo
para
que
el
demandante
sanee
ste.
d) provocar la conciliacin.- este objetivo se explica por su enunciado. Sin embargo cabe afirmar aqu el rol
trascendente que va a cumplir la conciliacin en el nuevo proceso civil. Prcticamente no va haber proceso
en donde el juez no tenga el deber de provocar la conciliacin, regulndose incluso que este acto, an
cuando no se concretara en un acuerdo, produzca efectos en el proceso, como se explicar ms adelante.
e) Precisar los puntos controvertidos.- dentro de una concepcin privatista del proceso, el juez no tiene
otra alternativa de admitir y actuar todos los medios probatorios ofrecidos por las partes. Sin embargo, en
el nuevo cdigo esto noe s as, en l el juez est apto para, con ayuda de las partes, fijar cuales son los
hechos respecto de los cuales las partes van a contender. El propsito es evitar que el proceso discurra
respecto de la prueba de hechos que las partes no discuten, y consecuentemente, permite que el juez
identifique con precisin los hechos sobre los cuales deber centrar su apreciacin para resolver la
controversia.
f) Juzgar anticipadamente el proceso.- pueden darse ciertos supuestos en los que el proceso no debe
continuar por sus causes normales, sino que bruscamente se encuentra expedito para ser resuelto.
g) Crear las condiciones de desarrollo normal del proceso.- es un objetivo fundamental de la postulacin
del proceso. Una vez superadas todas las instituciones reguladas en su interior, el proceso habr quedado
saneado en su aspecto formal dejando expedita la continuacin de su trmite respecto de la alegacin del
contenido de la pretensin o de la defensa, cumpliendo as lo que consideramos es su funcin ms
importante.
DESCRIPCION
EXEGTICA
DE
LA
POSTULACION
DEL
PROCESO
A continuacin una descripcin de los aspectos ms saltantes de los artculos que conforman la
postulacin
del
proceso:
1. requisitos y anexos de la demanda.- los artculos 424 y 425 del CPC contienen los requisitos y los
anexos respectivamente, que se deban presenta con la demanda. Los primeros son elementos intrnsecos
que deben estar presentes en toda demanda y, los segundos, son los documentos que se agregan a la
demanda fin de cumplir, en forma conjunta, con los requisitos de admisibilidad y procedencia de esta.
En el caso de los requisitos de la demanda debe destacarse el deber que impone el cdigo al demandante
para que exponga los hecho enumerndolos en forma precisa, con orden y claridad. El cumplimiento de
esta norma va a significar una reforma considerable en el trmite procesal. Expliquemos su importancia.
El propsito de exigir al demandante una enumeracin de los hechos que sustentan su pretensin, tienen
como correlato la exigencia al demandado que ste tambin exponga su posicin sobre os hechos,
debiendo precisar en orden (enumeradamente) en cuales se halla conforme y cuales son aquellos que
rebate. A su vez tales exigencias van a ser determinantes para cuando el juez, aun dentro de la
postulacin del proceso, deba determinar, con ayuda de las partes, los hechos controvertidos, los que por
cierto sern identificados fcilmente si se cumpli con la enumeracin; permitindose tambin con ello
calificar
la
pertinencia
del
material
probatorio
ofrecido.
En materia de anexos de la demanda es de considerable importancia destacar la exigencia al demandante
y al demandado de acompaar a su demanda y contestacin, respectivamente todos los medios

probatorios que sustenten su posicin. Posteriores actos procesales irn precisando la pertinencia de
estos para su actuacin en la audiencia respectiva, sin embargo, es de destacar la necesidad que los
hechos que se expongan se acrediten simultneamente, a fin de evitar actos dilatorios, cuando no
maliciosos,
de
los
litigantes.
2. la inadmisibilidad de la demanda. Los artculos 426 y 427 del cdigo enumeran detalladamente las
cuasa por las cuales el juez puede declarar la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda. Ya se
exprs anteriormente l significado de estos institutos, specficamente la difereeecnia que existe entre las
exigencias formales del primero y las de fondo del segundo; precisaremos ahora la diferencia entre estos
por
sus
efectos.
En primer lugar ntese que el incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la demanda, determina
que el juez ordene la devolucin de la demanda, concedindole al demandante le derecho de subsanar el
defecto incurrido. Sin embargo, la situacin es distinta en el caso de un requisito de procedencia. Esta vez,
el incumplimiento determina que el juez rechace la demanda, el que tendr la calidad de definitivo, es
decir,
no
cabe
subsanacin
por
el
demandante.
3. la ampliacin de la demanda. El artculo 428 contiene adems de la ampliacin la modificacin de la
demanda, sin embargo, no hacemos referencia a eta debido a que no se diferencia de la regulacin actual
sobre
el
mismo
tema.
La
ampliacin
si
trae
una
novedad
importante.
Hay obligaciones cuyo incumplimiento sucesivo puede determinar que este siga ocurriendo, incluso
despus de haber sido demandadas las primeras cuotas incumplidas. En este caso, se permite al
demandante ampliar la cuanta de lo pretendido a las nuevas cuotas que se vayan devengando, siempre
por cierto que estn originadas en la misma relacin obligacional que sirvi de sustento a la demanda y,
adems
que
tal
pedido
se
haga
antes
de
la
expedicin
de
la
sentencia.
4. efectos del emplazamiento vlido.- el emplazamiento es el acto por el cual se notifica al demandado al
demanda; es tambin el momento en el cual se establece una relacin procesal, de all su importancia
para definir varias situaciones importantes, por cierto siempre que se haya realizado vlidamente. Ese s
precisamente el sentido del artculo 438, describir cuales son lo efectos que produce el emplazamiento
vlido. Estos son desde fijar de manera definitiva la competencia aplicable al proceso, la modificacin del
petitorio ( luego del emplazamiento ya no se puede pedir algo distinto de lo exigido en la demanda), la
prohibicin de iniciar otro proceso con el mismo petitorio (como resulta obvio, contra la misma parte y con
el
mismo
inters
para
obrar),
hasta
interrumpir
la
prescripcin
extintiva.
5. Sancin por juramento falso.- esta situacin est muy ligada al emplazamiento vlido. Definitivamente el
referido acto procesal no se va a producir si el demandante da un dato falso respecto de la direccin
domiciliaria del demandado. Incluso la falsedad puede provocar la realizacin de un proceso artificialmente
vlido, ya que en cuando se conoce el hecho, se declara nula toda la actividad procesal realizada desde el
ilcito
emplazamiento,
es
decir,
prcticamente
todo
el
proceso.
Habida cuenta que tal situacin es de extrema gravedad dado que importa no slo un propsito doloso
del demandante respecto de quien emplaza sino que tambin constituye una burla al servicio de la
justicia, el que es obligado a tramitar un proceso intilmente, se ha dispuesto en el artculo441 que le
demandante no slo pague una multa severa, sino que adems se acompaen pruebas de su conducta
ilcita tanto al Ministerio Pblico como al Colegio de Abogados correspondiente, para su sancin penal y
tica,
respectivamente.
6. Contestacin a la demanda.- en el artculo 442 se regulan los requisitos que deben cumplirse al
contestar la demanda. Del se advierte que los requisitos son los mismos que los exigidos para demandar,
por cierto en lo que correspondan. Adicionalmente, como un complemento a la exigencia al demandante
de enumerar os hechos que sustentan su demanda, la norma exige al demandado pronunciarse sobre
cada hecho expuesto en la demanda, advirtindose que su silencio sobre alguno de ellos, ser tomado, en
principio,
como
aceptacin.
Constituye un deber del demandado al contestar la demanda, pronunciarse expresamente sobre los
documentos cuya autenticidad le hayan sido atributos de sta.
LEER MS
Etapa decisoria
PARTES, ACUMULACIN, LITISCONSORCIO, INTERVENCIN DE TERCEROS Y SUCESIN
PROCESAL EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL
Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal en el Cdigo

Procesal
Civil
Juan
Monroy
Glvez
Abogado,
Profesor
de
Derecho
Procesal
Civil de la Universidad de Lima
En este pilago, en este mar que es la teora del proceso, he repetido caminos muy antiguos volvindome
a asombrar ante los principios inveterados como si recobrara teoras olvidadas.
Por eso, al cabo de este esfuerzo, nada nuevo entrego, y si apenas eso: una tarea .. Beatriz Quintero de
Prieto
A MANERA DE INTRODUCCIN
Debe ser difcil encontrar un tema terico prctico ms complejo en la ciencia procesal civil que el de la
intervencin de terceros. Un panorama doctrinal en donde los mismos conceptos aparecen con contenidos
distintos o viceversa, determinan una dificultad severa en la explicacin del instituto. Esta situacin se
manifiesta incluso en el rea de la legislacin se manifiesta incluso en el rea de la legislacin comparada.
Si bien encontramos en la matriz del tema dos vertientes definidas la de la doctrina alemana y la de la
italiana-, el desarrollo histrico posterior ha cruzado estas alternativas, generando situaciones
contradictorias como las descritas anteriormente.
Si esto es as en la doctrina y legislacin comparadas, el panorama es mucho ms sombro en el caso
nacional. En efecto, para el Per la intervencin de terceros es un tema absolutamente novedoso. La
legislacin patria no ha tratado jams orgnicamente esta situacin y, en estricto, tampoco parcialmente,
dado que el tema de las terceras que ser desarrollado oportunamente- tiene un origen histrico distinto.
Salvo un caso, la doctrina nacional tampoco ha sido sensible al tratamiento de este instituto. Tal vez esto
se explique en el hecho que los estudios jurdicos nacionales especialmente en materia procesal- han
estado y estn permanentemente influenciados por la Escuela de las Exgesis, aquella surgida de la
influencia de los cdigos napolenicos Civil y de Procedimientos Civiles-, y se consistente en reducir el
Derecho al estudio de la norma objetiva y su interpretacin.
Finalmente, la misma influencia histrica descrita en el primer prrafo, ha determinado la gestacin de una
jurisprudencia nacional sumisa, fiel aplicadora de la ley, profundamente respetuosa de los lmites que la
norma objetiva impone y, en consecuencia, penosamente estril. En este contexto, autonegada su
capacidad creadora, poco es lo que los rganos jurisdiccionales nacionales han podido aportara a ste y
otros temas no acogidos en el derecho positivo.
Con estas consideraciones, cada una separadamente convincente, desarrollaremos el tema de la
intervencin de terceros partiendo del estudio previo de instituciones bsicas que, a nuestro criterio,
aportarn claridad para el conocimiento del tema central.
Asimismo, anotamos que sin perjuicio de ir presentando las alternativas que sin perjuicio de ir presentando
las alternativas ms importantes desarrolladas por la doctrina o la legislacin comparadas, el presente
trabajo tiene como principal objetivo describir el tratamiento que el Cdigo Procesal Civil peruano otorga al
tema investigado.
1. CATEGORIAS PROCESALES BASICAS PARA LA COMPRENSIN DEL TEMA
Aun cuando parecera innecesario advertirlo, dejamos constancia que las categoras procesales que a
continuacin se expresan no zanjan ninguna discusin doctrinaria. Al contrario, consideramos que sta se
mantendr en tanto haya juristas que se acerquen creadoramente a alguna institucin del proceso. Lo que
se quiere, en realidad, es evitar distorsiones en la informacin originadas en la comprensin distinta de un
mismo concepto, punto de partida de discusiones ridas e infructuosas.
Por tal razn, las definiciones que a continuacin se expresan son aquellas por las que ha optado el
cdigo y sobre las cuales se asienta toda su elaboracin; es decir, se trata de conceptos operativos,
opciones tericas desprovistas de conflicto pero cargadas de realidad.
1.1 Conflicto de intereses e incertidumbre jurdicamente relevantes.
No es posible concebir el inicio de un proceso civil si antes no se ha presentado o un conflicto de intereses

o una incertidumbre. Por cierto, cualquiera de ellas debe adems tener relevancia jurdica.
Denominamos conflicto de intereses a la existencia de intereses recprocamente resistidos u opuestos,
respecto de un determinado bien jurdico. As, si en un matrimonio uno de los cnyuges desea acabar la
relacin y el otro no, habr un conflicto de intereses respecto de un bien jurdicamente tutelado: el
matrimonio.
La ausencia de esto ltimo la calidad de jurdicamente tutelado- determina que el conflicto de intereses
entre un padre y una hija sobre la salida de esta ltima a una fiesta y la hora de retorno, no sea
presupuesto material para un proceso. Se trata, como se advierte, de un conflicto de intereses sin
relevancia jurdica.
La incertidumbre a la que nos referimos es la ausencia de certeza en la produccin o existencia de un
hecho o acto. En algunos casos, el sistema jurdico exige que esta incertidumbre slo sea eliminada con la
actuacin de un rgano jurisdiccional, incluso regula su tratamiento procedimental.
El fallecimiento de una persona sin haber otorgado testamento, produce desde su ocurrencia una sucesin
legal. La masa hereditaria es transferida del fallecido a sus sucesores, de tal suerte que, tericamente,
stos podran disponer de ella casi de inmediato. Sin embargo, si por ejemplo se tratara de un inmueble
inscrito que los sucesores quisieran gravar, tal acto no podra ocurrir hasta que no se anotara en el
registro, y esto slo se producir si los sucesores inician un proceso destinado a ser ratificados como
sucesores. Este es un caso de eliminacin de incertidumbre jurdica.
En consecuencia, la realidad nutre al proceso civil de material a travs del conflicto de intereses o la
incertidumbre con jurdicamente relevantes. Esta diferencia de origen determina, a su vez, la distincin
entre procesos contenciosos o no contenciosos, respectivamente.
1.2 Relacin jurdica sustantiva y relacin jurdica procesal.
Ahora bien, la existencia de un conflicto de intereses con relevancia jurdica produce, desde la perspectiva
del proceso, una relacin jurdica sustantiva de intereses con relevancia jurdica. Si volvemos al ejemplo
del matrimonio, ste es una relacin jurdica, la que se transformar, desde una perspectiva procesal, en
una relacin jurdica sustantiva cuando uno de los cnyuges desee ponerle fin en oposicin al otro.
Advirtase que esta relacin jurdica sustantiva puede tener slo existencia jurdica aunque en la realidad
no sea manifiesta. Es el caso del matrimonio, en el que ambos cnyuges desean divorciarse. Si bien en
sentido material no hay conflicto, esto procesalmente no es exacto, dado que ambos cnyuges debern
contener contra el Ministerio Publico, a quien el sistema jurdico le ha impuesto el deber de defender el
matrimonio como bien jurdico tutelado por la sociedad.
No se crea que una relacin jurdica sustantiva siempre requiere la existencia de una relacin jurdica
entre los conteniente. Si una persona atropella a otra y le produce daos de los que se considera exento
de responsabilidad, a diferencia de lo que piensa el afectado, sin duda se ha establecido entre ambos una
relacin jurdica sustantiva.
Una relacin jurdica sustantiva al contener un conflicto de intereses con relevancia jurdica, genera en
alguno de los que conforman, la consideracin de que puede reclamar al toro la satisfaccin de sus
intereses. Esta aptitud para exigir que el contendiente reconozca el inters reclamado se llama pretensin
material. Ahora bien, si la pretensin material es satisfecha, se acabo la relacin jurdica sustantiva y
adems, no habr sido necesario que haya proceso. Sin embargo, la negativa de la otra parte de
satisfacer la pretensin material es, como vamos a describir, el punto de partida del proceso contencioso.
El titular de la pretensin material rechazada no tiene en un Estado de Derecho ninguna otra forma de ver
satisfecho su inters que la de recurrir a los rganos jurisdiccionales. Para que esto ocurra, debe hacer
uso de su derecho de accin, cuya manifestacin concreta es la demanda. Este acto jurdico procesal
dirigido al Estado dado que es quien en exclusiva otorga tutela jurisdiccional-, contiene una pretensin
dirigida a una persona concreta.
Esta pretensin contenida en la demanda ya no es la material a la que nos hemos estado refiriendo. A
pesar que intrnsecamente es la misma, pasa a denominarse pretensin procesal, en tanto va a ser
discutida, probada, alegada y al final decidida, dentro de un proceso.
Ahora bien, cuando se notifica la demanda acto procesal llamado emplazamiento- al presunto obligado
con la pretensin procesal en ella contenida, entre ambos y el rgano que ordeno el emplazamiento
-demandante, demandado y juez- se origina una relacin jurdica distinta. Si la relacin jurdica sustantiva
antes descrita es, por naturaleza, privada, por otro lado, el emplazamiento es el punto de partida de la
llamada relacin jurdica procesal. Esta es para empezar de naturaleza pblica. Asimismo, reconoce en su
estructura interna una suerte de tringulo, en el que dos de sus lados lo conforman las partes y el tercero
corresponde al juez, es decir, al Estado.
Se trata de una relacin singular; as, los elementos activos tienen, por as decirlo, pesos distintos en su
actividad, autoridad y participacin. La parte en conflicto describe su posicin y contradice lo afirmado por
la otra, asimismo interna probar lo que afirma, en abierta contradiccin con lo que la otra parte pretende
acreditar.
Sin embargo, estas oposiciones no afectan la unidad de la relacin procesal que, muy por el contrario, se
ve enriquecida con tales actos realizados bajo la direccin del juez, quien ordena, regula, sanciona y
conduce el proceso a su fin natural, la solucin del conflicto.
1.3 Parte material y parte procesal.
En este tema, como en tantos otros de naturaleza jurdica, se trata de una cuestin de opcin. En el nuevo
Cdigo se considera parte material a la persona que integra o cree integrar de la relacin jurdica
sustantiva, y que va a formar parte de una relacin procesal; es decir, aquella que es titular del derecho
que sustenta la pretensin o aquella a quien se le exige tal pretensin, aun cuando al final del proceso se
advierta que alguno de ellos no es titular de la relacin jurdica sustantiva. En realidad, ste es el concepto
trascendente en materia procesal, se trata del titular activo o pasivo del conflicto de intereses llevado a se
resuelto a travs de la tutela jurdica del Estado.
En cambio, en el Cdigo se usa la expresin parte procesal para identificar a la persona que realiza
actividad procesal en nombre de la parte material sea tambin parte procesal. Sin embargo, el instituto de
la representacin procesal en sus distintas formas legal, judicial o convencional- permite aunque en
algunos casos exige, que la parte procesal sea distintiva a la parte material, sin que tal situacin implique
un vicio de la relacin procesal.
Chiovenda explica este concepto as: Es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es
demandada) una actuacin de la ley, y aquel frente al cual sta es demandada.
Estos conceptos estn regulados en los artculos 57 58 del nuevo Cdigo Procesal,
2 ESQUEMA CLASICO Y UNITARIO DEL PROCESO
Desde una perspectiva terica y didctica, una relacin procesal clsica, unitaria y elemental, supone la
presencia de dos partes (demandante y demandad), en cada parte una sola persona y, finalmente de una
sola pretensin procesal, Claro, la teora no coincide con la realidad; una relacin procesal. Claro, la teora
no coincide con la realidad; una relacin procesal simplificada aparece pocas veces en el mundo real,
donde es mucho ms compn advertir la presencia de varias relaciones jurdicas procesales al interior de
un mismo proceso.
La descripcin de estas relaciones jurdicas complejas corresponde a una institucin del proceso
denominada acumulacin. Esta es bastante conocida en nuestra tradicin procesal, aun cuando ahora
est presente en nuevo Cdigo con algunas variantes presente en el nuevo Cdigo con algunas variantes
que requieren explicacin.
2.1.
La
acumulacin.
Reiterando lo dicho, la acumulacin es la institucin procesal que explica la naturaleza de aquellos
procesos en los que se advierte la presencia de ms de una pretensin o ms de dos personas en un
proceso
Un criterio clasificatorio
Cuando en un proceso de demanda ms de una pretensin, por ejemplo resolucin de contrato ms
indemnizacin por daos y perjuicios, estamos ante un caso de acumulacin objetiva.
Por otro lado, cuando en un proceso hay ms de dos personas, es decir, cuando se interpone una
demanda reinvicatoria dirigida contra dos condminos, estamos ante una acumulacin subjetiva. Esta
acumulacin puede ser, a su vez, activa pasova o mixta, dependiendo que la presencia de ms de una
persona se d en calidad de parte demandante demandada o en ambas, respectivamente.
Si bien se trata de casos singulares, tambin es posible que un proceso contenga una acumulacin
objetiva-subjetiva. Es decir, ms de una pretensin y ms de dos personas.
El criterio clasificatorio del tema descrito, se encuentra regulado en el cdigo civil en su artculo 83
Una subclasificacin
Sobre la base del criterio clasificatorio antes descrito, el mismo artculo citado en su ltimo prrafo,
subdivide cada una de las formas de acumulacin antes anunciadas en originarias y sucesivas.
2.1. Acumulacin objetiva originaria
De acuerdo a la definicin dada, estamos ante una acumulacin objetiva originaria cuando la demanda
contiene ms de una pretensin. Sin embargo, las pretensiones contenidas en una demanda pueden tener
entre ellas un criterio, apreciemos la siguiente clasificacin.
La acumulacin objetiva originaria ser subordinada cuando las pretensiones que se propongan en la
demanda tengan, una respecto de otra, una relacin de principal a subordinada, de tal suerte que el
desamparo de una conduce al juez a pronunciarse respecto de la otra. Por cierto esta relacin de
subordinacin deber ser expresada por el demandate, porque de lo contrario la demanda ser declarada
improcedente, en aplicacin del artculo 427 inciso 7 de Cdigo en estudio
Una persona que demanda resolucin de contrato de compra venta alegando que el demandado
inmueble, puede presentar en la misma demanda- como pretensin subordinada que se ordene al
demandado el pago de la diferencia. Llegado el momento de sentenciar, si el juez considera que la
demanda de resolucin de contrato es infundada, deber pronunciarse sobre la otra pretensin, propuesta
precisamente para hiptesis que no se ampara la calificada como principal.
La acumulacin objetiva originaria es alternativa cuando el demandante al proponer ms de una
pretensin en su demanda, lo concede al demandado el derecho a que, en caso de ampararse ambas
pretensiones, este, en ejecucin de sentencia, pueda elegir cul de las pretensiones demandadas va a
cumplir.
En lnea del ejemplo anterior, supongamos que el demandado ha incumplido con el pago de ms del 50%
del precio del inmueble. En este supuesto, el demandante plantea como pretensiones: la resolucin del
contrato
o
el
pago
de
la
diferencia.
Propuesta as, cuando se sentencie se podrn amparar ambas pretensiones a pesar de ser
contradictorias, quedando a criterio del demandado, en ejecucin de sentencia. Escoger la pretensin que
va a cumplir. Por cierto si el demandado renuncia a elegir la pretensin a ser cumplida, la eleccin la podr
hacer el demandante.
Finalmente, la acumulacin objetiva originaria es accesoria cuando el demandante propone en su
demanda ms de una pretensin, advirtindose que una de ellas tiene la calidad de principal y las otras
son satlites, por as decirlo. Esta relacin entre las pretensiones significa en la prctica que lo que el juez
decida respecto de la pretensin principal, determinar la decisin a recaer sobre las otras.
Reiterando el ejemplo ya dado, si el demandante propone en su demanda la resolucin del contrato de
compra-venta, la entrega del bien y el pago de una suma de dinero por concepto de indemnizacin, resulta
evidente que lo que el juez decida respecto de la resolucin contractual, determinar el amparo o rechazo
de las otras pretensiones.
Tratndose entonces de pretensiones tributarias de una principal, cuando esta situacin de accesoriedad
est prevista en la norma jurdica, no ser necesario demandar las pretensiones accesorias, es decir,
stas se entienden incorporadas tcitamente a la demanda.
La regulacin de estas distintas formas de acumulacin objetiva originaria, est normada en el artculo 87
del Cdigo Estudiado.
2.1.2. Acumulacin objetiva sucesiva

En este caso, estamos ante un proceso en el que con posteridad a la notificacin de la demanda o
emplazamiento, se agregan otras pretensiones, las que deben ser resueltas al final del proceso.
A manera de ejemplo encontramos aquel caso en donde el demandado, adems de contestar la demanda,
ejerce su derecho de accin dentro del mismo proceso e interpone una reconvencin (en relativa
contrademanda), es decir, plantea una pretensin propia pero vinculada por conexidad con la del
demandante y en contra de ste. As, siguiendo con el ejemplo que usamos al inicio, hay acumulacin
objetiva sucesiva cuando el demandante interpone demanda planteando como pretensin una resolucin
de contrato de compra-venta y el demandado le contrademanda otorgamiento de escritura pblica
respecto del mismo contrato.
Tambin es un caso de acumulacin objetiva sucesiva aqul previsto en el cuarto prrafo del artculo 87
del Cdigo en estudio, en donde se le concede al demandante el derecho de acumular a su demanda las
pretensiones accesorias que tuviera, hasta antes de la audiencia de conciliacin.
Esta acumulacin esta regulada en el artculo 88 del Cdigo referido.
2.1.3. Acumulacin subjetiva originaria
Como su nombre lo indica, se trata de la presencia de ms de una persona en calidad de parte
demandante o demandada, desde el momento mismo de la demanda. As, una demanda reinvidicatoria
interpuesta por dos condminos contra una sociedad conyugal, es doblemente subjetiva originaria.
Esta acumulacin que, como se advierte, no requiere mayor explicacin, est normada en el artculo 89
del cdigo estudiado.
2.1.4. Acumulacin subjetiva sucesiva.
Aqu estamos ante la frmula acumulativa ms compleja y, por tanto, de mayor riqueza temtica de todas.
Se trata de la incorporacin, con posterioridad a la notificacin de la demanda, de alguna persona al
proceso.
Esta integracin plantea una multiplicidad de situaciones, las que estn dadas por el hecho que el
incorporado tiene distintos grados de relacin respecto de la relacin sustantiva inicial. Precisamente esta
graduacin va a determinar que el incorporado tenga distintos niveles de facultades al interior del proceso.
En fin, esto ser tema de un desarrollo posterior, por ahora slo advertimos que esta situacin convierte el
tema en extremadamente variable y difcil.
A manera de ejemplo: Pedro demanda a Jos para que se le declare propietario del inmueble X, del que
dice ser condominio junto con Ral y Mario. Precisamente este ltimo, Mario, desconociendo el proceso
iniciado por Pedro, interpone demanda contra Jos por la misma pretensin. Notificado Jos con la
segunda demanda y atendiendo a la identidad de la pretensin, solicita se acumulen los dos procesos en
uno solo, especficamente en el iniciado por Pedro, dado que dicho juez fue quien primero lo notifico con la
demanda.
Declarada y producida la acumulacin, hay ahora un solo proceso con dos demandantes, ergo, estamos
ante una acumulacin subjetiva sucesiva. Esta regulada esta institucin en el inciso 2 del artculo 89 del
cdigo citado.
Privilegiando la conexidad que puede haber entre las pretensiones es decir, la presencia de elementos
comunes o por lo menos afines como lo expresa el artculo 84-, el Cdigo permite que se acumulen
procesos aun cuando la va procedimental sea distinta en ambas.
Advirtase que el concepto de conexidad que el Cdigo asume est referido a lo que la doctrina conoce
tambin con el nombre de conexin impropia, es decir, la existencia de elementos afines entre
pretensiones distintas, y no a la conexin propia presente entre pretensiones que se derivan de un mismo
ttulo o causa.
El obstculo producido por la falta de criterio para elegir con cual de los dos procedimientos se sigue el
proceso acumulado, ha sido resuelto concedindole al juez el derecho de ordenar la desacumulacin de
los procesos slo para efectos de su trmite y luego solicitarlos para expedir una sola sentencia, son lo
que se evita la excepcin de fallos contradictorios.
Gonzles explica as la desacumulacin:Se ha sealado con acierto que la facultad judicial de proceder a
la escisin o desacumulacin es congruente con la potestad del juez de proceder de oficio a la
acumulacin de pretensiones en supuestos de conexidad y constituye su contrapartida.
En el Cdigo estudiado est regulada la desacumulacin en el artculo 89 in fine.
2.2. A manera de conclusin del tema de la acumulacin
La acumulacin constituye, por as decirlo, la estructura, adquieren una mayor complejidad. Sin embargo,
ms all de su eventual dificultad, es necesario ratificar que las instituciones que a continuacin se tratan
no dejan de ser, finalmente, slo variantes del instituto estudiado.
Por tal razn, es importante tener presente que la acumulacin, como el litisconsorcio y la intervencin de
terceros, son instituciones reguladas por el legislador para hacer efectivo el principio de economa
procesal y evitar la expedicin de fallos contradictorios.
3. EL LITISCONSORCIO
Alineados en la terminologa antes descrita, afirmamos que el listisconsorcio no es otra cosa que una
acumulacin subjetiva, es decir, la presencia de ms de una persona en calidad de parte demandante o
demanda.
La necesidad de su tratamiento legislativo separado, surge del hecho que las personas que conforman
una parte en calidad de litisconsortes, pueden tener en su interior, relaciones distintas y heterogneas.
Por lo dems, no olvidemos que siendo el litisconsorcio no otra cosa que una acumulacin subjetiva,
puede presentarse tanto en la demanda o con posterioridad a su notificacin, siendo originaria o sucesiva,
respectivamente.
Al respecto Chiovenda ensea: Pero en qu consista esa paridad; cuando varias personas puedan unirse,
o ser citadas unidas en un juicio; cuando deban unirse o unidas ser citadas; y, en todo caso, cmo se deba
conciliar la autonoma de los individuos con la comunidad que existe entre ellos; todo esto, a menudo, no
es muy claro. Precisamente estos deberes y facultades distintos, de personas que conforman en el
proceso una misma parte, exigen una explicacin.
Aun cuando slo fuera para ratificar esta necesidad de estudiar y regular separadamente el litisconsorcio,
debemos advertir que la presencia o no de un litisconsorte puede tener significados tan distintos en un
proceso que su ausencia podra dar lugar a la ineficacia de este; pero sin embargo, en otro proceso se
trata de una presencia absolutamente prescindible.
Todo esto se debe a la absoluta falta de precisin en la naturaleza jurdica del elemento que conecta a las
personas que actan en conjunto en calidad de parte. Llmese inters comn o inters jurdico
relevante, lo importante es que la esencia de esa conexin jurdica es tan variable que, por ejemplo, se
puede tratar de personas que estn juntas porque tienen intereses opuestos o, lo normal, estn juntos
porque la pretensin los va afectar igual y directamente.
Refirindose al tratamiento de este tema en el derecho alemn, Chiovenda dice:En cuanto al lmite
extremo de licitud del litisconsorcio, el artculo 60 del Reglamento alemn, lo ha llevado hasta la simple
afinidad de las pretensiones que son objeto de la litis, o de los motivos de hecho o de derecho sobre los
cuales se fundan() Criterios seguros para admitir o excluir este llamado litisconsorcio impropio nuestra
ley verdaderamente no los da; si no se requiere argumentar del hecho de que la misma ha credo deberlo
expresamente declarar lcito cuando ha querido admitirlo, y esto en un caso que habra sido de los menos
discutibles.
A continuacin desarrollaremos el criterio clasificatorio que ha adoptado el Cdigo sobre el litisconsorcio,
el que por lo dems tiene una admisin pacfica en la doctrina.
3.1 Litisconsorcio necesario.
Este litisconsorcio se origina en el hecho que ms de una persona conforman y tienen de manera
indisoluble, la calidad de parte material, es decir, participan de manera inherente e indivisible en una
relacin jurdica sustantiva.
Siendo as, el litisconsorcio necesario debe concretarse dentro de un proceso porque, de lo contrario, la
decisin que se expida ser totalmente ineficaz. Peyrano lo explica de la siguiente manera: Corresponde
memorar que existe litisconsorcio necesario cuando la relacin material en litigio (el derecho sustancial
controvertido) es de naturaleza escindible; resultando, por ende, indispensable (si se quiere una sentencia
til) que sea resuelta previa participacin en el proceso de todos los involucrados.
Dejamos dicho que lo expresado en el prrafo anterior sobre la ineficacia de la sentencia obtenida con
omisin de un litisconsorte necesario, ha sido cuestionada en la doctrina. Denti, citado por Gonzlez, dice
que negarle eficacia a la sentencia equivale a negar el efecto Inter. Partes de la cosa juzgada. Sin
embargo, compartimos la tesis de la ineficacia de la sentencia, recogida adems por el cdigo estudiado.
Es de tal importancia la presencia de un litisconsorte necesario dentro de un proceso que, si las partes no
lo hubieran advertido, el juez, de oficio, puede paralizar la continuacin de un proceso a efectos de
ordenar se notifique la litisconsorte sobre su inicio o de solicitar informacin, si sabe de su existencia pero
no de su direccin domiciliaria. An ms, no solo le proporciona a la incorporada informacin sobre el
proceso, sino le da tiempo para que se apersone e incluso para que pruebe en una audiencia especial, si
la de las pruebas ya hubiera pasado.
La importancia de la presencia del litisconsorte necesario se hace evidente en el siguiente hecho: si al ser
emplazado con la demanda no se apersona al proceso por decisin propia, la secuela del proceso se
seguir en su rebelda, de tal suerte que la decisin que finalmente se expida, se referir expresamente a
l.
Refirindose al tema en estudio, Chiovenda dice: en el litisconsorcio necesario, como nosotros lo hemos
delimitado, es ms propio hablar de pluralidad de partes que de procesos; el proceso es nico; y debiendo
la decisin ser nica, las partes, aun conservando su autonoma de accin, encuentran necesariamente
lmites en la accin discorde de los litisconsortes. Basta la negacin por parte de un consorte para hacer
necesaria la prueba de un hecho, aun cuando los otros consortes la admitan; el acto perjudicial del
litisconsorte (declaracin de parte) , no pierde eficacia respecto a l, pero no puede dar lugar a su
vencimiento, sino cuando el hecho influyente es probado respecto a los otros. Respecto a l, por
consiguiente, el hecho no tiene necesidad de prueba, o de otra prueba; si posteriormente el hecho es
probado respecto a los otros, o si los otros dejan de estar en el juicio, la confesin o el juramento adquiere
de nuevo su eficacia. Pero (casi como compensacin a esta limitacin de hecho) es natural que en el
litisconsorcio necesario quede intensificado el valor que el acto del litisconsorte puede tener como
elemento de la conviccin del juez respecto a los otros.
Un cnyuge demanda la nulidad de un contrato de compra venta sobre un bien social o comn, dado que
ha sido vendido por su cnyuge sin si intervencin. Sin embargo, la demanda la dirige nicamente contra
el comprador, dejando fuera de la relacin procesal a su cnyuge.
La demanda no refleja la relacin sustantiva, as, siendo el conflicto de intereses la nulidad de un acto
jurdico, forman parte de la relacin sustantiva relacin de conflicto- quien pide la nulidad y los que
participaron con su declaracin de voluntad en el acto jurdico. Dado que el cnyuge vendedor no ha sido
demandado, resulta evidente que la relacin procesal es defectuosa, falt demandar a un litisconsorte
necesario.
Como apreciaremos ms adelante, esta situacin que de no remediarse conduce a un proceso intil por
viciado-, puede ser solucionada por alguna de las partes, por la misma persona que ha sido preterida por
el juez. Esta ltima posibilidad ha sido regulada por el Cdigo al describir el litisconsorcio necesario en sus
artculos 93, 95 y 96.
3.2 Litisconsorcio facultativo.
A diferencia del litisconsorcio necesario, esta vez se trata de personas que no estn intrnsecamente
ligadas en la relacin sustantiva. Se trata mas bien de personas independientes del titular de la relacin
sustantiva, pero que podran de alguna manera ser afectados por lo que se resuelva en el proceso en
donde participa una persona, con quien s mantiene algn tipo de relacin.
Por esa razn, la presencia de estas personas en el proceso no es definitiva ni esencial, dicho de otra
manera, su ausencia no afecta el resultado del proceso. A pesar de lo dicho, pueden perfectamente
apersonarse a l, ser calificados por el juez y participar en el proceso. Las facultades que tengan dentro
del proceso dependern del grado de involucramiento que presenten con la relacin sustantiva que dio
origen al proceso o de la naturaleza de la relacin que mantenga con alguna de la partes.
Julio interpone una demanda de nulidad de contrato de mutuo contra Hugo. Dado que Miguel es fiador de
Hugo, ste pide que aqul sea citado con la demanda, es decir, que simplemente tome conocimiento del
proceso. Miguel puede participar en el proceso a fin de cuestionar la validez del contrato de mutuo; si bien
no lo firm, tiene un inters relevante en que la pretensin de nulidad sea amparada, dado que si la
obligacin principal es nula, deja de ser fiador, en tanto este contrato accesorio deviene en inexistente.
Sin embargo, su intervencin en el proceso es voluntaria, depender de l. Su ausencia no afectara el
proceso y tampoco a l, salvo en el hecho que cuando sea demandado para el honramiento de su fianza,
no podr discutir la validez del contrato de mutuo.
La intervencin facultativa est regulada en el Cdigo Procesal Civil en su artculo 97.
4. INTERVENCIN DE TERCEROS
Siguiendo el criterio establecido para la acumulacin, podemos decir que, de manera genrica, el instituto
de la intervencin de terceros no es otra que una acumulacin subjetiva sucesiva. Es decir, se trata de la
incorporacin a un proceso, con posterioridad a la notificacin de la demanda, de una o mas personas.
Esta incorporacin no es homognea, las personas que se integran, llamadas intervinientes hasta antes
de su integracin, lo hacen de distintas maneras. A guisa de ejemplo, algunas pasan a colaborar con
algunas de las partes, que casi tienen sus mismas facultades; otras, a pesar que colaboran con una de las
partes, tienen una relacin de subordinacin respecto de ella.
Una vez ms recurrimos a Chiovenda para que nos aclare las ideas: El concepto de inters es muy
variado, y la comunidad de inters no coincide siempre con una comunidad relativa al derecho deducido
en litis. Entre varios litigantes por obligacin indivisa puede no haber el mismo inters; y al contrario un
mismo inters puede unir ocasionalmente partes que no tienen nada fuera del proceso, ningn derecho
comn. A veces llegan a encontrarse asociadas en un inters comn partes entre las que puede existir o
ya existe una oposicin de pretensiones; el garante que interviene en el juicio en que es parte del
garantizado; el acreedor que interviene en el juicio en que es parte su deudor, se encuentra con ste en
una relacin de comunidad de intereses frente al adversario; y algunas leyes equiparan, al menos para
algunos casos semejantes relaciones expresamente al litisconsorcio.
El nico criterio admitido en esta materia es que las facultades de los intervinientes estn en relacin con
su grado de inters e involucramiento respecto de la relacin sustantiva. Precisamente estas variaciones
son las que determinan las deferentes clases de intervencin que vamos a desarrollar.
La incorporacin del interviniente al proceso tiene distintos orgenes. Puede ocurrir por pedido de alguna
de las partes, del propio interviniente o del juez, como ya lo vimos en el caso del litisconsorte necesario.
Precisamente un mayoritario sector de la doctrina y de la legislacin, recoge el criterio de quin solicita el
ingreso para clasificar a la intervencin. As, se dice que sta es voluntaria o espontnea, cuando se
produce por decisin del interviniente, y necesaria, llamada tambin coactiva, obligatoria o provocada,
cuando ocurre por pedido de algunas de las partes o por decisin del juez.
Por otro lado, el pedido de la parte o del interviniente, debe tener las caractersticas de una demanda, es
decir, planteamiento de hechos, derecho que lo sustenta y medios probatorios que acreditan los hechos
descritos. Esto es as, porque la intervencin es un hecho excepcional, es una deformacin aceptada del
proceso; por ello mismo, debe regularse su admisin.
A travs del pedido, se debe persuadir al juez que el interviniente tiene lo que peyrano denomina un
inters jurdico relevante en el desarrollo y resultado del proceso, como ya se advirti, debe adems
tener sustento en el ordenamiento jurdico. Para el cdigo en estudio, cuando el juez admite al
interviniente ste deja de ser tal y pasa a convertirse en tercero legitimado. Esta tramitacin esta regulada
en el artculo 101 del Cdigo citado.
4.1 Intervencin coadyuvante.
Dentro de los diferentes grados de inters o involucramiento que un interviniente puede tener con la
relacin jurdica sustantiva que conecta a las diferentes partes del proceso, la intervencin coadyuvante es
la ms lejana. Peyrano define esta situacin as; Esta subcategora registra el minimun de inters
aceptado por el legislador para admitir la irrupcin de un tercero en un proceso en trmite. Suele
llamrsele tambin intervencin conservativa, accesoria o adhesiva, siendo esta ltima la denominacin
que recibe en la doctrina y legislacin italianas.
Para empezar, la decisin que recaiga en el proceso no va a referirse al coadyuvante, intervenga o no en
el proceso, estamos diciendo que la sentencia jams lo va a alcanzar. Por esa razn su actuacin en el
proceso es totalmente accesoria. Si bien acta como colaborador diligente de una de las partes, respecto
de quien si tiene una relacin que es o podr ser sustantiva (de conflicto) , su protagonismo en el proceso
est supeditado a lo que decida la parte quien ayuda.
Devis Echanda explica esta situacin as: El coadyuvante puede ser, por consiguiente, ajeno a la relacin
sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado (por ejemplo: no reclama ningn derecho en el
inmueble cuya propiedad se discute), pero existir otra relacin sustancial entre ellos, que puede resultar
afectada con la decisin que sobre la primera se adopte en el proceso (una relacin de crdito, que no
podr satisfacerse si el coadyuvado pierde el pleito; o una relacin de parentesco que podra lesionarse
moral o socialmente, en el mismo supuesto). El coadyuvante no es cotitular de la misma pretensin del
coadyuvado, porque entonces tendra una pretensin propia en ese proceso y sera litisconsorte; sino
titular de la suya propia, y por esto, aun cuando no est legitimado para demandar respecto a la relacin
sustancial de aqul, s lo esta para intervenir en el proceso que inici su coadyuvado o se sigue contra
ste.
Se trata, entonces, de una intervencin relativizada, originada, como ya expresamos, en el hecho que
tiene un parentesco lejano con la relacin jurdica sustantiva discutida en el proceso.
Ricardo Reimundin dice al respecto: La intervencin adhesiva no da origen a una nueva litis; el
coadyuvante no incorpora una litis propia sino que acta en una litis ajena (litigante coadyuvado y su
actividad debe estimarse como participacin en un litigio ajeno; el interviniente acta para auxiliar o
adherirse a las pretensiones del demandante o demandado).
Francisco es acreedor de Jorge. Este ha sido demandado por Patricio respecto de la propiedad de un
inmueble que siempre se consider de propiedad de Jorge. El proceso en donde se discute la propiedad
avanza y Francisco advierte que la defensa y estrategia procesal de Jorge no es buena. Dado que el
citado inmueble constituye el bien ms importante del patrimonio de Jorge, al punto que si lo pierde la
posibilidad de Francisco cobre su acreencia se tornara remota, ste decide intervenir en el proceso sobre
reinvidicacin para colaborar con la posicin defendida por Jorge.
Esta intervencin de Francisco para defender la posicin de Jorge en la demanda interpuesta por Patricio,
es un caso de intervencin coadyuvante. Advirtase que la relacin de Francisco con el tema discutido la
propiedad del inmueble- es inexistente, sin embargo, su inters futuro por tener un bien que responda por
su acreencia, le otorga legitimidad para participar en el proceso y coadyuvar a la posicin jurdica
defendida por Jorge.
El ejemplo que acabamos de describir esta sustentado jurdicamente en el artculo 1219 inciso 4 del
Cdigo Civil y su concordancia con uno de los supuestos regulados en el artculo 1219 inciso 4 del Cdigo
Civil y su concordancia con uno de los supuestos regulados en el artculo 60 del Cdigo Procesal Civil, el
que regula la sustitucin procesal.
Refirindose a la sustitucin procesal ciovenda dice: en cuanto el sustituto procesal est autorizado por
la ley para comparecer en juicio por el derecho ajeno, de un lado ste tiene lugar en vista de una relacin
en que l se encuentra con su sujeto, y de otro, la actividad que realiza tiene necesariamente influencia y
eficacia respecto del sujeto del derecho por el cual litiga.
Es tambin materia discutida en la doctrina si el coadyuvante es parte. As Rocco afirma: coadyuvante
y coadyuvado son cotitulares de una misma y nica accin, en cuanto ambos, si bien por criterios
diversos, estn legitimados por la ley procesal para el ejercicio de aquella accin determinada, y son, por
lo tanto, partes en el proceso, en el que se encuentra ya el coadyuvado. No participaremos de tal tesis, no
solo porque no admitimos la calificacin de parte para quien no tiene inters directo en la pretensin, sino
porque en sus aspectos prcticos, el coadyuvante toma el proceso en el lugar donde se encuentra al
momento de su ingreso, su actuacin es subordinada respecto de su coadyuvado y, finalmente, por algo

que nos parece definitivo, la sentencia que expida ni siquiera lo citar.
Algunas legislaciones establecen una clasificacin de los intervinientes coadyuvantes, distinguiendo el
autnomo del subordinado, atendiendo a que el primero tiene tantas facultades como el coadyuvado, en
cambio el segundo aquel que hemos descrito. No participamos de tal clasificacin, bsicamente porque es
artificial, es decir, se regula primero una distincin de facultades y luego aparece imperioso y hasta lgico
darle fundamentacin.
En nuestra opinin, el llamado coadyuvante autnomo que, para ser tal, tiene inters directo en la
pretensin, aun cuando la causa petendi (los fundamentos jurdicos y fcticos) sea distinta del
coadyuvado, no es otra cosa que un litisconsorte voluntario estando a la terminologa propuesta por el
Cdigo. Por lo dems, es necesario advertir que el litisconsorte voluntario tiene facultades de una parte,
acta como parte, pero no es parte.
La intervencin coadyuvante est regulada en el Cdigo en su artculo 97.
4.2 Intervencin litisconsorcial.
Veamos ahora la figura del litisconsorcio, no desde la ptica del juez que integra la relacin procesal lo
que ya desarrollamos al referirnos al litisconsorcio necesario-, sino desde el inters de una de las partes o
del propio litisconsorte. Slo para establecer una diferencia con el coadyuvante, diremos que esta vez
estamos ante un interviniente a quien la decisin a recaer en el proceso lo va afectar directamente, es
decir, que el amparo o desamparo de la pretensin va a producir una modificacin en su universo
patrimonial o moral.
Sobre este tema, Devis Echanda opina: Ese derecho est vinculado con el reclamado por una de las
partes frente a la otra, por la conexin jurdica de sus ttulos comunes y por ello su situacin es autnoma
e independiente, pero no opuesta sino concordante con la de la parte consorcial (por ejemplo, otro
heredero del causante, que interviene en el proceso ordinario que un tercero sigue para reivindicar un bien
que se cree gerencial o para que se declare hijo y tambin heredero).
Entonces el litisconsorte, y no nos referimos al necesario no porque no pueda tambin ser incorporado por
una de las partes o por decisin propia, sino porque obviamente est vinculado totalmente a la relacin
jurdica sustantiva sin discusin que valga, sino al facultativo, con inters directo en la pretensin, tiene
autonoma para actuar dentro del proceso, es decir, no es dependiente de la parte a quien apoya como es
el caso del coadyuvante.
Por otro lado, el no ser litisconsorte necesario pero, sin embargo tener inters directo en la pretensin,
significa que el interviniente litisconsorcial tiene inters personal y distinto de la parte de quien es
litisconsorte respecto de la pretensin. Esto es muy importante porque si bien el interviniente litisconsorte
tiene todas las facultades que tiene la parte, no es parte, reiteramos, slo acta como tal.
Javier, socio de una empresa comercial, interpone demanda de nulidad de acuerdo societario tomado
demanda de nulidad de acuerdo societario tomado por sta. Pilar es tambin socia de la misma empresa
y, si bien por razones distintas, tiene inters en que se declare la nulidad del acuerdo materia de discusin
en el proceso iniciado por Javier. En este contexto, Pilar se apersona al proceso y solicita al juez, la admita
como litisconsorte de Javier, dado que tiene exactamente la misma pretensin que ste y, obviamente,
respecto de la misma emplazada.
Esta intervencin, que puede ocurrir incluso durante la tramitacin del proceso en segunda instancia, est
regulada en el artculo 98 del cdigo referido.
4.3 Intervencin excluyente.
En los dos casos de intervencin anterior, hemos visto que, aun con distintos grados de inters, el
intervinientes acomoda su ingreso al lado de una de las partes. La intervencin excluyente, en cambio, se
caracteriza porque el interviniente tiene un profundo y total desinters por la posicin de las partes.
La sustitucin es tan extraordinaria que, a diferencia de las otras clases de intervencin, sta solo puede
ocurrir hasta antes de la sentencia en primera instancia.
La excepcional ha determinado, incluso, que un sector de la doctrina considere que ste no es un caso de
intervencin de terceros, dado que en este caso la persona que se incorpora al proceso es, en estricto,
una parte.
4.3.1 Intervencin excluyente principal.
El interviniente principal solicita al juez su incorporacin en un proceso iniciado a fin de hacer valer dentro
de l su pretensin. La originalidad de la propuesta es que su pretensin est en directa oposicin con lo
pretendido por las partes en el proceso.
Veamos que dice chiovenda al respecto:El interviniente se encuentra ante una relacin jurdica procesal
constituida entre el actor y el demandado (causa principal); objeto de la cual es la definicin de la litis en
sentido favorable al uno o al otro; l tiende a impedir la decisin favorable al uno al otro, objeto de la
relacin procesal ya constituida; como sta es una, la intervencin se dirige contra las dos partes en la
causa principal, como litisconsortes necesarios. La particularidad de este caso de litisconsorcio necesario
est en que el interviniente influye sobre una relacin jurdica (procesal) pendiente entre otros.
Estamos afirmando que la presencia del excluyente principal supone una triangulacin de la relacin
sustantiva la que, como se dijo anteriormente, es por naturaleza dual. Desde otra perspectiva, la
intervencin del excluyente principal significa que, desde la perspectiva del bien jurdico que se discute,
hay tres intereses que se resisten recprocamente, por lo que requieren de un proceso en el que se defina
por el rgano jurisdiccional el inters triunfante.
Armando y Antonio discuten la propiedad de un automvil en un proceso. Tramitndose ste aparece
Roger solicitando al juez lo incorpore al proceso, dado que l es el verdadero dueo del automvil. Como
se advierte, Roger excluyente principal- tiene una pretensin propia que, adems, es contraria a la
posicin de las partes.
Schonke se refiere al tema de la siguiente manera: Quien pretende para s en todo o en parte la cosa o
derecho sobre los que se sigue un litigio entre dos personas, puede ejercitar su accin por medio de una
demanda contra las dos partes del proceso pendiente. A esto se llama intervencin principal. Adems de
alguna imprecisin en el uso del concepto accin, probablemente debido a una traduccin defectuosa,
discrepamos de lo expresado por el profesor alemn, dado que su definicin parece estar referida al inicio
por parte del tercero de otro proceso contra los que contienden sobre el mismo bien. Si as fuera como en
efecto lo afirma un sector de la doctrina no ser un caso de intervencin de tercero, sino de ejercicio
autnomo y regular del derecho de accin como punto de partida de un nuevo proceso.
Mucho se discute tambin en doctrina la importancia de esta figura y sobre todo su fundamento, es decir,
si en estricto conduce a una afirmacin del principio de economa procesal.
El maestro Chiovenda fundamenta as la utilidad e la institucin estudiada: la intervencin principal del
derecho moderno es una simple facultad del tercero concedida con el fin de prevenir el dao que, de
hecho, podra recibir el tercero por la victoria de las partes del pleito principal, y tambin con el fin de evitar
una duplicidad intil de juicios y la contradiccin de sentencias.
Esta intervencin est regulada en el artculo 99 del Cdigo estudiado.
4.3.2. Intervencin excluyente de propiedad o de derecho preferente.
De todas las figuras de intervencin estudiadas, sta es la ms antigua y tradicional. De echo forma parte
de legislaciones procesales desde siglos atrs. Incluso ahora los conceptos tercera y tercerista, suelen
utilizarse para hacer referencia a la institucin y a quien la usa, respectivamente.
El presupuesto material para la eventual presencia de esta intervencin, es la existencia de un bien sujeto
a medida cautelar dentro de un proceso o de un bien pasible de ser materia de ejecucin judicial. En este
contexto, si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro
tipo de derecho respecto de l, el que puede ser preferido como consecuencia de la medida cautelar,
puede intervenir en el proceso con el exclusivo propsito de solicitar se declare la prelacin de su derecho.
La regulacin de la denuncia () permite que el denunciado transferente sea considerado como
litisconsorte del denunciante adquiriente-.
Asimismo, si el derecho del interviniente es de preferencia respecto de lo que obtenga de la ejecucin

judicial del bien, puede tambin intervenir y solicitar se declare tal prelacin en relacin al ejecutante.
Rosa demanda ejecutivamente a Ronaldo y pide y obtiene una medida cautelar de secuestro sobre el
vehculo que hace unas semanas vio manejndose a ste. Sin embargo, el vehculo ya no es de propiedad
de Ronaldo a la fecha de la realizacin del secuestro, sino de Daniel quien lo adquiri de aqul y a quien lo
desposeyeron del mismo en ejecucin del secuestro. Daniel, premunido de su ttulo de propiedad, se
apersona al proceso y pide se deje sin efecto la orden de secuestro sobre su vehculo. Esta es una
intervencin excluyente de propiedad.
Financiera Andina demanda a la empresa ABC S.A. y pide un embargo en forma de intervencin en
administracin sobre su local industrial y comercial. Sin embargo, antes de la ejecucin del embargo, ABC
haba suscrito un contrato de gestin y administracin por el que le haba cedido la gestin y la
administracin de su local industrial a la empresa Alfa S.A. Esta, afectada por el embargo en intervencin,
solicita al juez se le otorgue preferencia sobre la administracin del local industrial dado que su contrato se
encuentra inscrito y es oponible a terceros. Esta es una intervencin excluyente de derecho preferente.
Belisario interpone demanda contra Carlos. El proceso est en la etapa de ejecucin de sentencia y se va
a rematar un bien de propiedad de Carlos. Sin embargo, en los asientos regstrales del bien aparece
inscrita una prenda de ste a favor de Ignacio. Enterado este ltimo de la realizacin del remate por la
publicidad que se exige como presupuesto para su realizacin, se apersona al proceso y solicita que para
cuando ocurra el remate, del dinero que se obtenga se le entregue primero a l lo que le corresponda por
concepto de la prenda y slo si hay un remanente proceda su entrega al demandante.
Esta intervencin est normada en el artculo 100 del Cdigo Procesal Civil, aunque su tratamiento
procedimental corresponde al del proceso abreviado con las precisiones reguladas entre los artculos 533
al 539.
5. LA DENUNCIA CIVIL.
Como se va a apreciar, esta institucin est ntimamente ligada a la de la intervencin de terceros, en
tanto se trata de una regulacin procesal que permite al trnsito de un interviniente a tercero legitimado.
Partiendo del criterio clasificatorio de los intervinientes a partir de la ingerencia de su voluntad o no en su
incorporacin, la denuncia civil es un tpico caso de intervencin obligada. Suele considerarse a la
denuncia (litis denuntiatio) como una sub-especie del llamamiento de terceros al pleitos, concepto genrico
que englobara las distintas especies de intervencin por decisin e inters de las partes.
Sin embargo, nos parece un criterio doctrinal respetable pero inconforme. A nuestro juicio, encontramos
satisfactorio colocar a la denuncia civil como el gnero y a la denuncia civil como el genero y a las dems
como especies, entre otras razones porque el medio procesal a travs del cual se producen las
integraciones y porque ampliando el concepto clsico de inters para denunciar, consideramos que a
travs de esta instituciones se puede tambin hacer efectivo el principio de economa procesal, si se
admite que la relacin futura de ser una relacin de conflicto- en la que estn conectados el denunciante
y el denunciado, pueda resolverse en el mismo proceso.
La denuncia civil tiene su antecedente en la adcitatio (por citacin) del derecho germnico, transmitida as
al derecho comn. Segn Chiovenda: Tiene por condicin, no un inters cualquiera, sino que la contienda
sea comn a un tercero lo cual presupone que el actor o el demandado se encuentren en el pleito por una
relacin jurdica comn con el tercero o conexa con una relacin en que el tercero se encuentre con ellos,
de manera que est en cuestin el mismo objeto y la misma causa petendi (o uno u otro de los elementos)
que podran ser materia de litigio frente al tercero, o de parte del tercero, y que habrn podido dar al
tercero la posicin de litisconsorte con el actor o con el demandado.
Llamada tambin litis denuntiatio en la doctrina alemana, esta institucin se refiere a los requisitos y
trmites que debe cumplir y seguir una parte para incorporar a un interviniente al proceso. Es entonces el
mecanismo procesal a travs del cual una parte integra a un tercero al progreso, respecto de quien tiene
un determinado inters presente o futuro-, respecto de la misma relacin sustantiva o de otra, conectada
jurdicamente esta ltima con la que se discute en el proceso.
Deben ser muchas las instituciones del derecho sustantivo cuya tramitacin se ver afectada por la
regulacin de la denuncia civil en el sistema jurdico peruano. Sin embargo, la todava incipiente
realizacin de estudios comparativos entre estas dos disciplinas, cuyas reformas deberan realizarse de
consumo, impide apreciar ahora los alcances de la reforma procesal.
As y todo, desarrollaremos un caso en el que consideramos se producir un cambio importante en la
normativa existente a partir de la vigencia de la denuncia civil.
El saneamiento por eviccin, como sabemos, es el derecho que surge para el adquiriente respecto de su
transferente, cuando el primero ha sido vencido respecto del bien que recibi del segundo en propiedad,
uso o posesin. Segn la normativa prevista en el Cdigo Civil, cuando el adquiriente es demandado,
debe solicitar al juez se notifique con la demanda al transferente. Si ste se apersona al proceso, ocupar
el lugar del adquiriente, quien, si lo solicita, puede mantenerse para ayudar al transferente.
Lo descrito supone, entonces que si el transferente pierde el proceso, recin surge el derecho del
adquiriente de demandarle el saneamiento-la devolucin del valor del bien a la fecha de las eviccin,
intereses, frutos devengados y lo que corresponda, en un nuevo proceso.
La regulacin de la denuncia, en cambio, permite que el denunciado transferente- sea considerado como
litisconsorte del denunciante adquiriente-, y adems, que al sentenciarse el proceso, sta se pronuncie
tambin sobre la relacin jurdica sustantiva establecida entre el denunciante y el denunciado. Lo que
significa, para el caso descrito, que la sentencia puede declarar al demandante propietario, por ejemplo, y
a su vez, declarar tambin la obligacin de saneamiento del transferente respecto del adquiriente
5.1 Especies de la denuncia civil.
El uso de la denuncia civil es considerablemente variable, por lo que el ordenamiento procesal comentado
no ha regulado todas las figuras. As, ha quedado fuera, por ejemplo, el llamamiento del tercero
pretendiente. Sin embargo, estimamos que la regulacin de las instituciones procesales no impone al juez
un lmite legal en su aplicacin, sobretodo si advertimos que no son reglas de procedimiento. No
olvidemos que el deber del juez es resolver los conflictos de intereses aplicando el derecho que
corresponde al caso concreto y, adems, lograr a travs de l y como suma global de la funcin
jurisdiccional, la paz social en justicia. Para tan elevados fines no puede ser un lmite de falta de una
norma expresa.
Describamos inicialmente aqullas que han sido reguladas en el nuevo Cdigo y posteriormente la que
hemos citado como ejemplo de institucin no regulada, reiterando que en nuestra opinin- se encuentra
en el espritu del cdigo ya que no en su letra.
5.1.1 aseguramiento de pretensin futura.
Una vez ms, nos separamos del nombre clsico que reciben algunas instituciones en la doctrina. Lo que
se explico a propsito del saneamiento por eviccin y que se describir a continuacin con mayor detalle,
se denomina llamamiento en garanta y tiene su origen en el derecho germnico. Su especial naturaleza
surge del hecho que no persigue como propsito que el denunciado ayude al denunciante o que lo
reemplace, sino que quede obligado ante el denunciante por lo que ste sea condenado en el mismo
proceso.
Chiovenda se refiere a esta institucin as: (se regula) en homenaje al principio de la economa de los
juicios y a la conveniencia de decidir de una sola vez y de una sola manera los puntos que son comunes a
la accin principal y a la accin de regresin, y hace de ella un caso de conexin del pleito y ms
adelante expresa: La accin de regresin se propone condicionalmente, para que en la hiptesis de que
el que llama sucumba frente a su adversario, el llamado, no slo se encuentre en la imposibilidad de
desconocer en esta derrota el presupuesto de su responsabilidad, habiendo estado en situacin de
defenderse, sino sea al mismo tiempo condenado a responder de las consecuencias de tal derrota.
Esto se encuentra normado en el artculo 104 del cdigo estudiado, cuya sunilla hace referencia al
aseguramiento de pretensin futura. Apreciamos el siguiente ejemplo: un ingeniero conviene un contrato
de obra a plazo fijo, establecindose una clusula penal por cada da de mora en la entrega de la obra.
Llega la fecha de la entrega y sta no se produce, debido a que los trabajos de carpintera y metlicos que
el ingeniero subcontrato, no se han concluido, a pesar que debieron entregarse 45 das antes de la fecha
final de entrega de la obra.
Si el caso ocurriera antes de la vigencia del Cdigo Procesal, no habra otra alternativa que se presenten
dos procesos en secuencia, es decir, que acabe el que le inician al ingeniero y, condenado ste, surge su
derecho a demandar a los subcontratistas.
Con el cdigo la situacin es distinta. Si bien se trata de una pretensin futura la del ingeniero contra los
subcontratistas-, aqul puede denunciar a stos al ser demandado, este acto permitir que ellos formen
parte del proceso y dentro de l se tramiten simultneamente dos pretensiones, las que podrn ser
resueltas en la misma sentencia.
Si bien admitimos que es la norma sustantiva la encargada de regular los casos en los que una persona
debe responder por la derrota ajena, insistimos en la idea que ser el juez quien decida la precedencia del
pedido en atencin a la relacin de causa y efecto entre las rezones del emplazamiento y eventual prdida
del denunciante y la responsabilidad del denunciado.
5.1.2 Llamamiento posesorio.
Esta figura se da en los procesos que contienen pretensiones posesorias. Se le llama tambin laudatio o
nominatio auctoris. Como se sabe, las demandas posesorias, con independencia de la existencia de un
domicilio distinto del emplazado, deben dirigirse a la direccin domiciliaria del bien materia de conflicto.
Sin embargo, es posible que en el bien no se encuentre el poseedor denominrsele servidor de la
posesin o poseedor mediato. Lo expresado significa que la relacin jurdica sustantiva al emplazarse a
persona distinta del poseedor, por lo que todo lo que se actu bien podra declararse nulo.
Para evitar esta situacin, el allanamiento posesorio le impone al servidor de la posesin el deber de
denunciar al verdadero poseedor y con ello, le concede tambin el derecho de separarse del proceso,
siempre que el denunciado reconozca su calidad de poseedor.
Por esa razn, el nuevo cdigo dispone que de no hacer la denuncia, al emplazado podra condenrsele al
pago de los daos y perjuicios que produzca su silencio. Por cierto, si el denunciado comparece y
reconoce ser el poseedor, el proceso contina con ste, quedando el denunciante fuera del proceso. Si no
se apersona o hacindolo niega su calidad de poseedor, el proceso continuar con el denunciante pero
surtir efecto contra ambos.
Es el caso de la demanda que se entiende con el guardin de la casa, por ejemplo. Esta forma especial de
denuncia esta regulada en el artculo 105 del cdigo analizado.
5.1.3 Llamamiento por fraude o colusin.
El rasgo diferencial de esta forma de denuncia, esta dado por el hecho que honesta concebida para ser
utilizada por una de las partes, sino por el juez an cuando a nivel de hiptesis terica no es posible
descartar su uso por alguien distinto a ste e incluso que no sea parte.
El presupuesto material para el uso por parte del juez de este instituto, esta dado por la presuncin que
genera en el juez la conducta de las partes durante el desarrollo del proceso. La advertencia por parte del
juez de la armona en los actos de las partes, generalmente contradictorias por naturaleza, revela en l la
posibilidad que el proceso sea un acuerdo establecido por las partes para afectar a un tercero que no
aparece en la escena procesal.
Si apareciera esta presuncin en el juez, ste se encuentra facultado a citar al eventual perjudicado para
que conozca el proceso y, de considerarlo conveniente, hacer valer los derechos que le pudieran
corresponder. Incluso la facultad del juez alcanza a la decisin de suspender el proceso por un plazo
determinado.
Este instituto est previsto en el artculo 106 del Cdigo Procesal Civil.
5.1.4 Llamamiento del tercero pretendiente
Se presenta e aquellos casos en que a una persona le es exigido el cumplimiento de una obligacin por
ms de una persona, que tienen o creen tener ttulos distintos. Para el ejemplo, imaginaremos que se trata
de una obligacin de dar, la entrega de parte de otra persona, quien se considera tambin titular del bien.
En tal situacin, el demandado est facultad a solicitar se llame al proceso al tercero que tambin lo
requiere, a fin que el verdadero derecho se dilucide en forma conjunta radicalmente el problema, porque
de lo contrario, bien podra ser que el no demandado, lo haga en un nuevo proceso, incluso imputndose
negligencia en el proceso en el que se le orden la entrega del bien.
5.1.5. Extromisin.
Todo lo desarrollado hasta ahora sobre el tema de la intervencin de terceros esta referido a los requisitos
y trmites para conseguir la incorporacin de una persona al proceso y los efectos que tal acto produce en
ste. Sin embargo, la institucin que vamos a describir, formando parte de nuestro tema de estudio, tienen
curiosamente una funcin no slo distinta, sino contradictoria a la intervencin.
Por la extromisin el juez, de oficio o a pedido de parte, esta facultado a decidir la separacin procesal de
un tercero legitimado, es decir, de un interviniente a quien, por acto procesal anterior, lo haba admitido al
proceso.
Esta decisin, que requiere una especial motivacin de all el agregado normativo en el artculo 107 de
resolucin debidamente motivada-, se produce porque el juez considera que el derecho o el inters
jurdico relevante que estuvo presente cuando califico positivamente la intervencin del tercero, ha
desaparecido o, puede ser tambin, que ahora LEER MS
Etapa decisoria
LITISCONSORCIO EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL
LITISCONSORCIO EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL CIVIL
Jos Alberto Montoya Pizarro*
Introduccin
En el proceso contencioso una o ms partes desean alcanzar la satisfaccin de su pretensin,
requirindole a la otra u otras partes que cumplan con el objeto de la pretensin. Cuando en el proceso
son varios los que pretenden el cumplimiento de sus pretensiones en forma recproca, se configura el
litisconsorcio; este instituto procesal segn la actuacin de las partes puede ser activo o pasivo;
materializndose desde el inicio con la presentacin de la demanda o con posterioridad a la notificacin,
deviniendo en lo que conocemos como originario o sucesivo.
En el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles la intervencin de terceros en el proceso no se
encontraba regulada, solo se contaba con las denominadas terceras (De dominio y preferente de pago), la
intervencin de terceros no era aceptada bajo el argumento que quien intervena no era parte en el
proceso, lo que devena en una situacin de ejercicio abusivo y arbitrariedad, vulnerndose el derecho
fundamental al Debido Proceso.
Con la dacin del Cdigo Procesal Civil vigente, se incorpora y regula el litisconsorcio y la intervencin de
terceros, el primero calificado como una figura tpica de pluralidad de partes en el proceso (arts.92 al 95).
En la mayora de textos doctrinarios imperantes, algunos autores infieren errneamente que el
litisconsorcio no es ms que una acumulacin subjetiva, debido a la presencia en el proceso de ms de
una persona, sea como parte accionante, demandada y/o mixta.
Este artculo trata de explicar en forma concreta y didctica este instituto jurdico, considerado dentro del
panorama doctrinal como complejo. Luego responde a la cuestin del porqu su tratamiento separado en
nuestro ordenamiento procesal; interrogante que surge en los operadores de derecho y estudiantes de la
especialidad. Analiza cmo se genera tal situacin, concluyendo que es debido a que las personas que
integran el listisconsorcio en calidad de partes van a tener en su interior relaciones distintas o
heterogneas y la presencia o no de un litisconsorte en el proceso puede tener diversos significados y
efectos. Adems que tal ausencia podra generar la ineficacia del proceso.
Marco Conceptual
El significado etimolgico de la palabra Litisconsorcio, proviene de los siguientes vocablos: litis que
significa conflicto o litigio, con significa junto y sors es suerte, lo que viene a significar litigar
conjuntamente o junto con, que implica compartir la misma posicin de partes y en la mayora de los casos
la misma actividad procesal. (Vescovi, 1984: 198).
De lo anterior se colige que este instituto procesal implica una comunidad de suertes o de actuacin
procesal.
El litisconsorcio implica la presencia de varias personas como partes, que por diversas obligaciones,
derechos o intereses comunes, estn vinculadas en el proceso adoptando determinada posicin y solicitan
el pronunciamiento del rgano jurisdiccional por medio de una decisin lgica y jurdicamente nica,
materializada en una resolucin debidamente motivada. Este instituto procesal se presenta desde la etapa
postulatoria al ejercer el derecho de accin por medio de la demanda o con posterioridad a su
interposicin.
Dicho en otros trminos en el caso que varias personas acten en la posicin de actores o que el actor
litigue frente a varios demandados, los que ocupan una misma posicin frente al proceso se encuentran en
estado de litisconsorcio, del cual derivan diversas situaciones procesales que varan segn las
circunstancias. Puede haber as varios actores frente a un demandado (litisconsorcio activo) o un actor
frente a varios demandados (litisconsorcio pasivo) o varios actores frente a varios demandados
(litisconsorcio mixto). (Alsina, 1963: 564).
En doctrina se define el litisconsorcio como figura tpica de pluralidad de partes vinculadas en el proceso,
lo que podra llevamos a confusin en la concepcin de los trminos jurdicos ya que sera ms adecuado
referimos a un proceso con dualidad de partes. La dualidad de partes no significa que solo dos personas
hayan de actuar siempre como tales en un proceso, una en calidad de actor y otra en la de demandado,
sino que en cada una de esas posturas pueden figurar varios sujetos formando una parte nica pero
compleja. (Castro, 1972: 319)
De modo que el litisconsorcio denota la presencia de varias personas como partes, que por obligaciones,
derechos o intereses comunes, estn unidas en una determinada posicin y piden al rgano jurisdiccional
el pronunciamiento de una decisin lgica y jurdicamente nica.(Dvila, 1992:16)
El litisconsorcio es la relacin jurdica procesal tendida entre varios sujetos que ostentan calidad de parte,
en tanto se manifiesten o permanezcan en comunidad de postulacin, es decir cuando coincidan
bsicamente en propiciar el triunfo o rechazo de la pretensin (principal o incidental) o el de la peticin
correspondiente a un acto procesal, sin resultar de ello posiciones encontradas, antagnicas, o
incompatibles con dicha comunidad. (Rivas, 1996: 40-41).
llmese inters comn o inters jurdico relevante, lo importante es que la esencia de esa conexin
jurdica es tan variable que, por ejemplo, se puede tratar de personas que estn juntas porque tienen
intereses opuestos o lo normal, estn juntos porque la pretensin los va a afectar igualo directamente
(Monroy, 1997:48)
La diferencia del litisconsorcio, la intervencin de terceros y la acumulacin subjetiva, han hecho necesario
su tratamiento legislativo separado. Tal necesidad radica en que las personas que ostentan la calidad de
partes en el litisconsorcio, pueden tener en su interior relaciones distintas o heterogneas, no
necesariamente con la misma pretensin, la presencia o no de un litisconsorte en el proceso puede tener
consecuencias diversas, debido a que su ausencia podra generar la ineficacia del mismo (inutilitier data),
en sta institucin se hace efectivo el principio de economa procesal a fin de evitar la expedicin de fallos
contradictorios.
Naturaleza Jurdica y Caractersticas
Est centrada en el inters comn o inters jurdico relevante que vincula a las personas que van a
actuar conjuntamente en calidad de parte. Situacin fctica que implica una comunidad de suertes o de
actuacin procesal de la partes vinculadas por la relacin jurdica sustancial o material.
En doctrina se enuncia dos caracteres fundamentales del litisconsorcio: La unidad de la relacin jurdica y
autonoma de los sujetos procesales, de tal manera que los actos de unos ni aprovechan ni perjudican a
los otros, salvo cuando las disposiciones que regulan la relacin jurdica sustantiva al efecto estn
previstas expresamente, tal como ocurre con las obligaciones solidarias, pero entonces ya no deriva de su
calidad de litisconsorte sino de su calidad de sujeto activo o pasivo de la obligacin.
La regulacin en nuestro actual Cdigo Procesal Civil de ste instituto jurdico tiene como propsito
principal la preeminencia de los principios procesales de celeridad, economa e inmediacin, y es a travs
de estos principios rectores del proceso que se va a evitar la expedicin de sentencias contradictorias que
atentan contra el principio de economa procesal.
Legislacin Comparada
En el litisconsorcio no son muchos los casos en que la legislacin se ha ocupado de esta figura y, cuando
lo ha hecho, ha sido para establecer reglas generales vinculadas a la acumulacin subjetiva, dejando a la
doctrina la elaboracin de los principios. Entre la legislacin comparada tenemos:
Ordenanza
Alemana:
ZPO
(prrafo.
59,62)
Ordenanza
Austriaca:
(prrafo.
11
y
15)
Cdigo Procesal Civil de Brasil, art. 88 al 94, que le dedica un ttulo expreso y especial, legislndolo en
forma
autnoma.
Cdigo
Procesal
Civil
de
Argentina.
art.
633
Y
722
Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaa. art. 156 podrn acumularse y ejercitarse las acciones que uno
tenga
contra
varios
o
varios
contra
uno.
Cdigo Procesal Civil Italiano. art. 98, 101,102 ,106,470 Y 500.
Requisitos.
En ste instituto existe una relacin jurdico procesal nica, con la presencia (pluralidad) de varios sujetos
en el proceso actuando en calidad de actores o demandados, pero en forma autnoma, independientes los
unos de los otros, para que puedan acumularse y ejercitarse las acciones que uno tenga contra varios o
varios contra uno, necesariamente deben provenir de un mismo ttulo o fundarse en una misma causa a
pedir. En el litisconsorcio necesario es indispensable que exista una relacin jurdico material o sustancial
comn a varias personas, la cual no podr deducirse si no es por todas o frente a todas por estar en una
igualdad de situacin, ya que la sentencia debe ser necesariamente nica respecto a todos.
Con respecto a los requisitos de carcter procesal, estos van a afectar a los sujetos del proceso
vinculados por la relacin jurdico sustancial, que debern tener capacidad para ser parte material y
procesal, condiciones de la accin, as como unidad e indivisibilidad; en cuanto al juez, ste debe de ser
competente para conocer las acciones que correspondan a cada litisconsorte, y debe de haber ausencia
de
motivos
de
abstencin
y
recusacin.
Fundamentos.
La doctrina concibe que el fundamento del litisconsorcio tiene su causa en la naturaleza de la relacin
jurdica sustantiva o material, siendo indispensable que sea declarada respecto a un nmero determinado
de personas todas ellas interesadas en una nica relacin y que estas concurran obligatoriamente al
proceso a fin de que ste se pueda desarrollar vlidamente.
El propsito principal de este instituto procesal, es la preeminencia de los principios rectores del proceso
como la celeridad, economa e inmediacin, y es a travs de stos que se va a evitar la expedicin de
sentencias contradictorias que atentan contra el principio de economa procesal.
En el proceso es necesaria la concurrencia de todos los litisconsortes ya que la decisin final del juez va a
alcanzar a todos y de no estar presentes todas las partes vinculadas se infringira uno de los preceptos del
Debido Proceso: nadie puede ser condenado y vencido enjuicio sin haber sido odo.
Entre los fundamentos esenciales del litisconsorcio se pueden enumerar los siguientes:
a) Extensin de los efectos de la cosa juzgada a terceros. (principio de audiencia bilateral). Lo que traera
como consecuencia la condena de los terceros sin ser odos.
b) La naturaleza de la relacin jurdico material. nica en unos casos e indivisible en otros, lo que hace
que la resolucin final dada respecto de uno afecte forzosamente a los dems.
c) Evitar sentencias contradictorias. Que los fallos puedan resultar contradictorios an refirindose a una
misma pretensin, o que un fallo afecte a quien no fue parte en el proceso.
d) La imposibilidad jurdica de pronunciarse el juez y la imposibilidad fsica del cumplimiento de la
resolucin. En el caso de que no estn presentes en el proceso todos los litisconsortes, ya que si se
pronunciase la sentencia, sta no producira efectos jurdicos, debido a que la falta en el proceso de una o
varias partes, hace que la sentencia sea inutilitier data.
Redenti: todos los sujetos para los cuales la sentencia tenga efecto, deben estar en proceso, ya que si la
resolucin viene dada solo frente a algunos, la resolucin sera inutilitier data. (1947: 173 y ss.)
Clasificacin.
Existe, en doctrina, diversas clasificaciones, una de ellas atendiendo a la pluralidad de los sujetos o partes
que intervienen en el proceso en calidad de sujetos activos, pasivos y mixtos.
Camelutti: los clasifica en simple y recprocos, segn una pluralidad de actores se enfrentar con un solo
o varios demandados contra un actor, o bien en la segunda categora, se enfrentasen ms de un actor con
ms de un demandado (1973:394)
Otra de las divisiones clsicas, es aquella que clasifica el litisconsorcio en originarios y sucesivos, los
primeros presentan una pluralidad que se materializa en la etapa postulatoria con la demanda o su
contestacin, conforme a lo previsto en el art. 88 del Cdigo Procesal Civil de la Nacin, en los segundos,
la pluralidad se materializa al incorporarse al proceso ya iniciado, mediante la intervencin de terceros en
sus distintas modalidades. (Palacio, 1970: 204)
G. Orbaneja: presenta una clasificacin atendiendo a la posicin de las partes definindolos como: activo,
pasivo y mixto, debido a que la pluralidad de partes en el proceso supone que varias personas tengan la
calidad de parte en el mismo, por lo que tal suceso jurdico recibe el nombre de litisconsorcio. (1969: 144)
Por su formacin el litisconsorcio puede ser originario y sucesivo, por su carcter pueden tener la
condicin de principales y accesorios, atendiendo a su constitucin pueden ser ordinarios y derivados.
Doctrinariamente alcanza general aceptacin desarrollar un criterio clasificatorio por su Origen: que los
divide en facultativos y necesarios; junto a estos ltimos aparecen las categoras de necesarios impropios
y cuasinecesarios. (Palacio, 1970: 204.)
Litisconsorcio Necesario
Nuestro ordenamiento procesal vigente en su artculo 93 dispone: Cuando la decisin a recaer afecta de
manera uniforme a todos los litisconsortes, slo ser expedida vlidamente si todos comparecen o son
contrario.
El litis consorcio necesario presenta una pluralidad de partes activas o pasivas que tienen la calidad de
imprescindibles en el proceso, debido al carcter nico e indivisible que le otorga la relacin jurdico
material o sustantiva a todas las partes vinculadas. Algunos autores lo denominan proceso nico con
pluralidad de partes, presentndose la figura en que varios sujetos en calidad de actores o demandados
solicitan al rgano jurisdiccional el pronunciamiento de una sentencia lgica y jurdicamente nica.
El litisconsorcio necesario se origina en el hecho de que por la naturaleza de la relacin jurdico material
controvertida las normas conceden legitimacin para pretender o resistir activa o pasivamente a varias
personas en conjunto no separadamente, hay una pluralidad de personas que de manera indisoluble
ostentan la calidad de titulares de la relacin material y su presencia es exigida desde el inicio por el
carcter nico e indivisible del objeto del proceso, en la necesidad de que varios intervengan en el proceso
por ese carcter de legitimacin conjunta, en esta situacin las partes tienen una misma pretensin exigida
por la norma de derecho sustantivo o material y un mismo inters para obrar, la declaracin jurisdiccional
(pronunciamiento sobre el fondo) ser eficaz si todos concurren al proceso (relacin jurdico procesal
vlida), evitando la ausencia del demandado legtimamente y su condena sin ser odo, ya que la sentencia
debe ser necesariamente nica respecto a todos. (Satta, 1955-56:49).
Dvila Milln, Mara E., pronuncia similares argumentos: En este tipo de litisconsorcio, al existir una
relacin sustancial nica para todos los litisconsortes en el proceso, el litisconsorcio viene exigido por la
ley material, de tal modo que la pretensin no puede ser vlidamente propuesta, sino por varios sujetos o
frente a ellos (1992: 16)
De La Plaza, expone que: se produce litisconsorcio necesario siempre que por la naturaleza de la relacin
jurdica material que en el proceso se acta, los litigantes estn unidos de tal modo, que a todos afecte la
resolucin, que en l pueda dictarse (1951:297)
La jurisprudencia italiana sostiene que: hay litisconsorcio necesario por razones sustanciales, cuando hay
una nica relacin jurdica indivisible, comn a varias personas, de modo que la sentencia pronunciada
frente a algunas solamente de stas sera inutilitier data (Cass. N 1744 18 julio 1961)
Torello, tal situacin es, segn el texto legal, una relacin jurdica sustancial, que es materia u objeto del
proceso, que pertenece o refiere de modo inescindible, a ms de un titular. Por lo que no es jurdicamente
posible decidida sino de modo uniforme respecto de cada uno de esos titulares y con la presencia o, al
menos, la posibilidad de que estn presentes en el proceso (para que alcance la cosa juzgada) todos esos
titulares. (1989: 77.)
Para Jorge Peyrano resulta indispensable (si se quiere una sentencia til) que sea resuelta previa
participacin de todos los involucrados (1992: 80-81).
Los
siguientes
ejemplos
pueden
aclarar:
En el caso de nulidad de acuerdo societario o disolucin de la sociedad conyugal, divisin o particin de
sociedades indivisas o de condominios, nulidad de otorgamiento de escritura pblica, ineficacia del acto
jurdico, situaciones jurdicas donde las partes vinculadas a la relacin jurdico material deben participar
indivisiblemente en el proceso sea en calidad de actores o demandados, a fin de que exista un solo
pronunciamiento judicial que afecte a todas las partes. En el caso de ausencia de una de las personas que
conforman el ente procesal, se va a generar un defecto en la condicin de la accin, especficamente una
falta de legitimidad para obrar, situacin que impedira que el rgano jurisdiccional pueda pronunciarse
vlidamente sobre el fondo del asunto.
Litisconsorcio necesario propio
Este tipo de figura procesal tiene su fundamento en el derecho material, de modo que la pretensin no
puede ser validamente propuesta sino por varios sujetos o frente a varios sujetos, al existir una relacin
jurdica sustancial nica para todos los litisconsortes, la ley no se limita a autorizar, sino que exige la
presencia de todos los litisconsortes en el proceso. La sentencia emitida sin la presencia de algunos de
ellos sera defectuosa, lo que en doctrina italiana se conoce como Inutilitier data.
Litisconsorcio Cuasi Necesario
Doctrinariamente se considera una figura intermedia entre el litisconsorcio necesario y el voluntario,
denominndosele litisconsorcio cuasi-necesario, esto atendiendo la presencia de los sujetos en el proceso.
Un sector de la doctrina no comparte su existencia, opinando que es una creacin artificial cuyo concepto
conduce a la posibilidad de que personas con intereses, vinculadas a algunas de las partes actuantes y
que estn legitimados con respecto a la relacin jurdica que se discute, intervengan en el proceso a fin de
defender su propio derecho.
Nuestro ordenamiento procesal no ha regulado expresamente esta modalidad, pero se encuentra una
afinidad a esta figura en el art. 98 del Cdigo Procesal Civil vigente en la denominada intervencin
litisconsorcial. Introduccin en un proceso pendiente entre dos o ms partes, de un tercero que alega un
derecho propio discutido en el proceso y defendido ya por alguna de las partes (Serra, 1971: 573-574.)
los casos en que varias personas se hallan ante un determinado evento jurdico, en situacin de igualdad
de calidad, de tal modo que teniendo legitimacin con referencia al asunto de cada una de ellas, sin
embargo la resolucin que los tribunales puedan adoptar, les afectar a todos por ser nica la relacin que
existe entre ellos y el evento, y modificado ste se modifica esta relacin unitaria derivada de la citada
identidad de calidad (Fairen, 1954: 863.)
Cuando por la naturaleza de la relacin jurdica en la que se hallan varios sujetos, puede ser
indispensable que la resolucin a dictar tenga que ser igual para todos ellos(Castro, 1972: 319.).
En la doctrina encontramos dos supuestos tpicos de esta modalidad: el caso de los procesos incoados
por impugnacin de acuerdos societarios en las sociedades annimas, donde uno o varios socios pueden
ejercer su derecho de accin ante el rgano jurisdiccional impugnando el acuerdo de la junta general de
accionistas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen los intereses de la
sociedad, obligaciones solidarias, la resolucin de sentencia emitida por el juez va a afectar a todos los
accionistas.
Asimismo, cada socio puede reclamar contra el balance de la sociedad, pero si accionan varios el proceso
necesariamente tiene que ser nico, debido a la naturaleza de la relacin jurdica en litigio, siendo
necesario una sentencia nica, debido a que esta resolucin va a abarcar a los dems litisconsortes.
En las obligaciones solidarias nuestro Cdigo Procesal Civil vigente en su art.1186 enuncia la facultad del
acreedor de exigir la deuda en caso de solidaridad pasiva a cualquiera de los deudores, como se advierte
la norma expresamente faculta para establecer una relacin jurdico procesal vlida con uno o ms
deudores solidarios y el resultado del proceso podr ser oponible a todos los codeudores hayan
intervenido o no en el mismo.
La sentencia y sus efectos solo podr ser ejecutada con respecto a los que participaron en el proceso, los
que van a responder con sus bienes.
En todos los supuestos enunciados, se constata el carcter meramente facultativo de la intervencin de
los sujetos no demandados. Ser litisconsorcio cuasi-necesario por el carcter de nica que tiene la
relacin jurdica y al estar todas las partes legitimadas con respecto a sta, la resolucin final del juez va a
afectar a todos.
La diferencia con el litisconsorcio necesario radica en que no est impuesto por la ley, y los que se hallan
en situacin de igualdad de calidad, no han de demandar o ser demandados conjuntamente, por ende, ni
la naturaleza de la relacin jurdica obliga a los sujetos vinculados a ella, ya sean activos o pasivos a
figurar en el proceso.
Litisconsorcio Facultativo o Voluntario
Esta modalidad a diferencia del litisconsorcio necesario, se configura cuando ms de una persona acta
en el proceso asumiendo la calidad de actor o demandado, en defensa de un inters propio y particular,
sea por razones de oportunidad o conveniencia, los litigantes son independientes, las personas no estn
intrnsicamente ligadas en la relacin material, se desprende que para que las acciones de unos sujetos
contra otros puedan incoarse es necesario que estas nazcan de un mismo ttulo contrato o negocio jurdico
de donde emane el derecho, o tengan fundamento en una misma causa a pedir, entendiendo por causa el
conjunto de hechos que fundamentan su pretensin y son recogidos por una determinada norma jurdica
de derecho material, los litisconsortes voluntarios o facultativos van a ser considerados como litigantes
independientes en su relacin con la otra parte, los actos realizados por cada uno de los litisconsortes no
favorecen ni perjudican a los dems tampoco van a afectar el desarrollo ni la unidad del proceso.(art. 94
del Cdigo Procesal Civil).
Esta clase o divisin de litisconsorcio, puede configurarse como el derecho de varios sujetos para
demandar o para llamar a varios demandados a un mismo proceso, esta figura no viene impuesta por la
ley, sino por el contrario lo permite siempre que las acciones nazcan de un mismo ttulo o se funden en
una misma causa a pedir (art.156 L.E.C).
Por lo general los litisconsortes facultativos o voluntarios no forman parte de la relacin material o
sustancial, s estn vinculados con relaciones conexas o afines, en esta figura procesal la sentencia a
recaer va a contener tantos pronunciamientos como partes integrantes tenga el litisconsorcio.
Palacio sostiene que: esta clase de listisconsorcio se caracteriza por el hecho de responder a la libre y
espontnea voluntad de las partes que intervienen en el proceso, ya que no esta impuesto por la ley, ni por
la naturaleza de la situacin controvertida. Si bien la constitucin del proceso queda a merced de las
partes, ello no se refiere a actores y demandados, sino a la libre voluntad de los actores en cuanto solo
estos son los que voluntariamente pueden unirse para actuar conjuntamente o demandar a varias
personas al mismo tiempo (1970: 219.)
Los posibles litisconsortes podrn cada uno por separado, presentar una demanda independiente contra
el nico demandado, o bien el nico actor podra presentar tantas demandas como litisconsortes pasivos
(Montero, 1972:16.)
Giuseppe Chiovenda, subdivide el litisconsorcio facultativo en propio e impropio, clasificndolos de
acuerdo al vnculo que los une: por conexidad o afinidad. Un caso tpico de litis consorcio facultativo propio
o por conexidad entre la relacin sustantiva o material que va a dar origen al proceso vendra a ser una
demanda por alimentos, la progenitora de dos menores de edad va a accionar contra su cnyuge y padre
de los nios, reclamando su propio derecho y adems ejerciendo la representacin de los dos hijos,
pretendiendo en el proceso se le otorgue una pensin alimenticia mensual a ella y para cada uno de sus
menores hijos. En este caso son tres los litisconsortes activos y cada uno tiene su propia pretensin, por lo
que el demandado deber de contestar cada una de las pretensiones en forma independiente,
consecuentemente el rgano jurisdiccional deber de pronunciarse tambin por cada una de las
pretensiones amparndolas o desamparndolas.
Para que dos acciones sean idnticas por tener el mismo ttulo y causa a pedir es necesario que la causa
fctica y jurdicamente sea la misma (De Gabiedes: 1969: 633).
Un caso en el cual se presenta el litisconsorcio facultativo impropio o por afinidad esta contenido en el Art.
104 de nuestro Cdigo Procesal Civil vigente, que enuncia el aseguramiento de la pretensin futura,
abriendo la posibilidad que en un mismo proceso el demandado pueda hacer valer su derecho a repetir
contra un tercero.
Otro ejemplo doctrinal es la responsabilidad vicaria o responsabilidad de los trabajadores dependientes.
En caso el actor demande a la empresa donde el empleado presta servicios solicitando una indemnizacin
por el resarcimiento de daos y perjuicios causados por el trabajador en razn de su funcin laboral. La
persona jurdica (empresa) demandada va a solicitar que tambin se comprenda (emplace) en la demanda
al empleado negligente, con la finalidad de que si en la sentencia se le obliga al pago de indemnizacin
por daos, en la misma resolucin el rgano jurisdiccional ordene al trabajador que le devuelva a la
empresa en su calidad de demandada, el importe que deber abonar al actor por concepto de
indemnizacin.
A manera de conclusin
La regulacin del litisconsorcio en nuestro ordenamiento procesal civil actual era necesaria, habida cuenta
de los precedentes en la legislacin comparada, donde la doctrina trata en extenso el tema, especialmente
el ordenamiento procesal civil europeo: Alemn, Espaol, Italiano, Austriaco. Asimismo, los cdigos
procesales de Brasil, Argentina y Colombia, regulan el tratamiento de la intervencin de los terceros en el
proceso, fundamentando el porqu de su tratamiento diferenciado con la institucin que aqu se ha
presentado. Con lo cual se resuelve el vaco y la deficiencia que tena nuestro ordenamiento procesal
anterior, dotndole al vigente de eficacia en su aplicacin, regida por los principios rectores del proceso
como son la celeridad, economa procesal e inmediacin. Asimismo sera conveniente que a corto plazo se
regule en nuestro Cdigo Procesal Civil el litisconsorcio cuasinecesario a fin de cubrir la deficiencia
existente con respecto a sta modalidad litisconsorcial.
Referencia Bibliogrfica
Alsina, Rugo (1963) Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. 2da. Ed. Buenos Aires, Ediar.
Calamandrei, Piero (1944) Institucin di diritto processuale civile, parte seconda. Padova, Carnelutti, F
(1973) Instituciones del Proceso Civil, Buenos Aires: EJEA. Traduccin de la quinta edicin italiana por
Santiago
Sentis
Melendo.
Vol.
I.
Dvila
Milln,
Mara
Encarnacin
(1992)
Litisconsorcio
Necesario.
Barcelona:
Bosch.
De
la
plaza
(1951)
Derecho
procesal
civil,
Vol.
I,
Madrid.
Fairen
(1954)
Sobre
el
Litisconsorcio
en
el
proceso
civil,
en
R.D.P.
De
Gabiedes
(1969)
Litispendencia,
en
R.D.P.
Orbaneja-Rerce
Quemada
(1969)
Derecho
Procesal
Civil,
Vol.
I,
Madrid.
Guasp
(1968)
Derecho
Procesal
Civil,
vol.
I,
Madrid.
Monroy Galvez, Juan (1997) Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin
procesal en el Cdigo Procesal Civil, en: Ius Et Veritas. Revista de Derecho.
Montero
Aroca,
J
(1972)
Intervencin
adhesiva
simple,
Barcelona.
Castro, (1972) Derecho Procesal Civil, V 01.1. ed. Revista de Derecho Privado, Madrid.
Palacio,
Lino
E
(1970)
Derecho
Procesal.
Buenos
Aires:
Abeledo
Perrot.
Peyrano, Jorge W (1992) Procedimiento Civil y Comercial. Vol.l. Rosario: Ed. Juris.
Redenti
(1947)
Diritto
Processuale
civile,
vol.
1,
Miln.
Rivas,
Adolfo
A
(1996)
Tratado
de
las
terceras.
Buenos
Aires:
Abaco.
Satta, Sul (1955-56) Litisconsorzio necesario, en Revista Italiana per la Scienzia Giuridique.
Serra
(1971)
Concepto
y
Regulacin
del
litrisconsorcio
en
R.D.P.
Torello Giordano, Luis (1989) Litisconsorcio e intervencin de terceros, en Curso sobre el Cdigo General
del
Proceso.
Montevideo:
ed.
FCU.
Vescovi, Enrique (1984) Teora General del Proceso. Bogot: Themis.
* Alumno deL 2do Ciclo de la Seccin de Post Grado Programada Doctorado en Derecho USMP/FD y
CP. Profesor del curso Introduccin al Derecho Civil y Teora General del Proceso en la Facultad de
Derecho
y
Ciencia
Poltica
de
la
Universidad
de
San
Martn
de
Porres.
jalbertmonty@hotmail.com.
jmontoya@usmp.edu.pe.
LEER MS
Etapa decisoria
LEGITIMIDAD PARA OBRAR
El doctor Fausto Viale, especialista en Derecho Procesal Civil y catedrtico universitario de la materia, nos
entrega en el presente trabajo los alcances doctrinarios del instituto procesal de la LEGITIMIDAD PARA
OBRAR, as como la manera en que se ha incorporado en el nuevo Cdigo Procesal Civil y sus
diferencias con la institucin procesal del INTERES PARA OBRAR.
LEGITIMIDAD
Fausto Viale Salazar.
PARA
OBRAR
1.Nociones previas.-2. Denominacin.-3.Concepto.- 4La Legitimidad para Obrar no debe ser confundida
con e derecho material.- 5. Legitimidad para obrar de los terceros.- 6.Legitimidad Ordinaria y
Extraordinaria.- 7. Legitimatio ad Causam y Legitimatio ad Procesum.- 8 La legitimidad para obrar como
presupuesto de la pretensin y de la Contradiccin.- 9 Oportunidad procesal para determinar la existencia
de la Legitimidad para Obrar.- 10. Diferencia con el Inters para obrar.1.NOCIONES
PREVIAS
mucho se ha escrito y diversas posiciones han surgido en la doctrina acerca del concepto de accin. No es
de extraar, incluso entre autores de corriente cercana de pensamiento, que puntualicen sus propios
matices al concebir la accin, lo que los coloca frente a un enmaraado panorama.
Lo que si resulta incuestionable e irreversible, es el salta cualitativo que signific la famosa polmica
Windscheid-Mther (1856-1857) que condujo a la autonoma del derecho de acin, frente al derecho
subjetivo material. Estos acontecimiento levarn al deslinde cientfico entre Derecho Procesal y Derecho
Civil (Derecho material), y su tratamiento como disciplinas jurdicas autnomas aunque interconectadas. A
partir de entonces no ser ms concebible tratar el aspecto procesal como mero apndice o accesorio del
derecho material, como lo harn las viejas doctrinas de Savigny, Planiol, y, escassimas posiciones
modernas
como
la
de
Satta,
entre
otros.
Los primeros deslindes de Windscheid se efectuarn a partir de la distincin entre los conceptos de accin
y pretensin (anspruch), concibiendo a la accin como el poder de hacer valer en juicio una pretensin .
Se deber a Mther el desplazamiento del tratamiento de la accin hacia el derecho pblico al considerar
no ya como un derecho subjetivo privado, sino como un derecho subjetivo pblico, en tanto que la
actividad del accionante se dirige hacia el Estado, quien a travs de los rganos jurisdiccionales que tiene
el deber de prestar la tutela jurisdiccional que pretenden os ciudadanos, mediante la garanta del
adecuado
proceso.
Desde la aparicin de la tesis de Windcheid y Mther surgirn eminentes autores que irn elaborando y
reelaborando cientficamente los principales conceptos procesales. Wach y Chiovenda, sern connotados
exponentes de una direccin que se ha dado en llamar corriente concreta, para la cual la accin se
concibe como un derecho del individuo frente al estado a fin de obtener la tutela jurdica de sus derechos.
De acuerdo a esta corriente no habr derecho de acin si el derecho cuya tutela se pretende no existe. O
sea,
slo
quien
tiene
razn,
tendr
derecho
de
accin.
La corriente concreta va a evolucionar hacia la denominada corriente abstracta, a partir de la teora
expuesta por Degenkolb. Esta corriente es hoy en da ms aceptada y reconoce como objeto del derecho
de accin simplemente a la actividad jurisdiccional, cualquiera sea el resultado, favorable o adverso a
quien ha desencadenado la actividad jurisdiccional. Llegamos a s, finalmente, a una verdadera
concepcin autnoma dl derecho de accin como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. No se
quiere expresar con el trmino abstracto que la acin sea en si misma abstracta, sino que la existencia de
la accin no atiende a que el titular del poder de accin tenga o no tenga razn.
Ahora bien, esto no significa que la tutela que se pretenda deba ser afirmada en la demanda sobre un
marco de hechos son relevancia jurdica. Como bien lo seala Clari Olmedo, al formular la pretensin
debe existir un fundamento consistente en afirmaciones de hecho jurdicamente relevante lo que le da el
carcter de jurdica a la pretensin. La expresin relevancia jurdica debe ser entendida como el
encuadramiento de los hechos afirmados ( y por ello slo posibles para el juzgador) en cualquier esquema
normativo del ordenamiento jurdico constituido. Los hechos suelen consistir en acontecimientos,
conductas, estados, relaciones y situaciones, tanto positivas como negativas, que el demandante alega al
presentar la pretensin, y en virtud de los cuales postula, sosteniendo su concordancia con el esquema
fctico hipotizado en la norma jurdica que invoca como tuteladora de su inters.
La corriente abstracta la encontramos recogida por el artculo I del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil cuando seala que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa
de
sus
derechos
o
intereses,
con
sujecin
a
un
debiendo
proceso.
Es necesario tener en cuenta estas nociones previas para plantear en sus trminos correctos la figura de
la legitimidad para obrar.
2.CONCEPTO
nuestro Cdigo Procesal Civil no define la legitimidad para obrar, pero continuamente hace referencia a
ella.
La legitimidad para obrar est referida a los sujetos que, ya sea en la posicin de demandantes o de
demandados, la ley autoriza a formular una pretensin determinada o a contradecirla, o a ser llamados al
proceso para hacer posible una declaracin de certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistentes un
inters
en
su
resultado.
La legitimidad para obrar no tiene dos aspectos: la legitimidad activa y la legitimidad pasiva, que
corresponde, la una, a la parte que sostiene la pretensin y, la otra, a la parte contradictoria. Mencin
especial merece la legitimidad para la intervencin de terceros por sus particulares caractersticas, aunque
en la mayora de los casos terceros terminen integrndose en la legitimidad activa o pasiva.
La legitimidad para obrar tiene una definitiva vinculacin con la relacin jurdica de derecho material o
estado jurdico cuya declaracin de certeza, ejecucin, u otro tipo de providencia judicial se pretende.
Como la anota Vescovi, la legitimidad para obrar se refiere a la posicin de un sujeto respecto al objeto
litigioso que le permite obtener una providencia eficaz. Aunque es un concepto procesal, la legitimidad est
referida a la pretensin objeto del proceso, esto es, al derecho sustancial reclamado.
Rocco precisa que las normas sobre legitimidad para obrar constituye un concepto sistemtico de reglas
procesales concernientes a la posibilidad o licitud jurdica de accionar (sic), para lo que es necesario
recurrir a criterios fijos y constantes en virtud de los cuales deban ser determinados los sujetos titulares del
derecho de accionar (sic) y de contradecir. Agrega que tales criterios tienen que constituir un conjunto
orgnico de reglas que sirvan para establecer qu sujetos pueden hacerse actores en juicio, formulando la
demanda judicial, esto es, a qu sujetos les es jurdicamente lcito pretender la pretensin de la actividad
jurisdiccional, y por consiguientes. Les es jurdicamente posible formular la demanda judicial, con la cual
piden una determinada providencia jurisdiccional, frente a otro u otros determinados sujetosaqu
hablamos de la licitud y de una responsabilidad jurdica, no de una mera posibilidad o licitud de hecho.
Dada la referencia que tiene la legitimidad para obrar a quienes la ley autoriza a solicitar la actividad
jurisdiccional en resguardo de determinados derechos de tipo material, y a quien debe dirigirse la
pretensin, un sector de la doctrina ha confundido la legitimidad bajo estudios con la titularidad misma del
derecho material de quien se presenta ante los estrados judiciales para reclama la tutela de sus derechos
y, la posicin del demandado con quien igualmente es parte de la relacin jurdicamente material. As, para
esta posicin, slo el comprador y el vendedor se encontrarn legitimados para obrar en un conflicto
derivado
de
un
contrato
de
compra
venta.
Si pretendemos ser consecuentes con una posicin estrictamente procesal de la legitimidad para obrar no
podemos admitir esta postura. En efecto, dentro de una posicin que resulte coherente con la corriente
abstracta de la accin o de la tutela efectiva, tendremos que concluir que para que se cumpla con la
legitimidad para obrar, bastar la afirmacin de la existencia de la posicin autorizada por la ley. De otra
manera, estaremos invadiendo el mbito de la determinacin de la existencia o inexistencia del derecho
material (ver punto 4).
3.- DENOMINACIO
En la doctrina la denominacin ms extendida es la de Legitimatio ad Causam o de legitimacin en la

causa.
Chiovenda mostraba su preferencia por la expresin Legitimatio ad Causam y criticaba la de cualidad para
obrar. Sostena que esta ltima sola designar adems otras cosas completamente distintas como el
inters en obrar y aveces, tambin la capacidad de representar a otros en juicio (sic).
Devis Echanda, al igual que Chiovenda, seala que es ms conveniente mantener la denominacin
conocida y antigua de Legitimatio ad Causam o legitimacin a la causa. Para l, la denominacin de
legitimacin para obrar se presta a confusiones con el inters procesal para accionar y con el inters
sustancial.
Carnelutti, por su parte, habla de legitimacin para los actos procesales, ya sea para los actos de parte,
del defensor, de los actos del tercero, es decir, elimina la referencia de la causa.
Allorio
utiliza
nicamente
el
trmino
de
legitimacin.
Nuestro Cdigo Procesal Civil utiliza la denominacin de legitimacin para obrar (Legitimazione ad Agiire),
siguiendo a un importante sector de la doctrina procesalista italiana y al Cdigo Procesal Civil y Comercial
de
la
Nacin
de
la
Repblica
Argentina.
4.- LA LEGITIMIDAD APARA OBRAR NO DEBE DE SER CONFUNDIDA CON EL DERECHO MATERIAL
Consecuentemente con la posicin que se adopte frente al concepto de accin, tenderemos la legitimidad
para
obrar.
Encontramos
as
dos
posiciones
muy
marcadas
en
la
doctrina:
a . Para una corriente, la legitimidad para obrar consiste en una condicin de la sentencia favorable y con
ella se expresa que los derechos subjetivos privados slo pueden hacerse valer por os titulares de a
relacin jurdica material contra quienes son pare de ella. Por ejemplo, en una pretensin de reivindicacin
de propiedad slo el propietario estar legitimado para plantear la pretensin, (parte activa) y el poseedor
no
propietario
del
bien,
para
contradecir
(parte
pasiva).
Esta corriente es consecuencia de ver la acin como un derecho a la tutela de un derecho realmente
existente, que anteriormente hemos denominado corriente concreta ( ver punto 1).
Chiovenda, dentro de esta posicin, considera que para que el juez estime la demanda, no basta que
considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que este corresponda, precisamente
a aquel que lo hace valer, y contra aquel contra quien es hecho valer, o sea, considere al identidad del
actor con la persona en cuyo favor est la ley (legitimacin activa), y la identidad de la persona del
demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimacin pasiva). En la mayora
de los casos, la cuestin de la pertenencia del derecho y de una accin se confunde con la cuestin de la
existencia del derecho y de la accin.
b. Para otra corriente para que exista legitimidad para obrar activa o pasiva, no se requiere que las aportes
procesales sean titulares de la relacin jurdica material; es decir, que en una pretensin relativa a una
relacin obligacional, las partes procesales deban ser realmente al acreedor y el deudor, sino que afirmen
serlo,
por
que
de
otra
manera
significara
volver
a
las
teoras
concretas.
Explica Allorio, que para resolver afirmativamente el problema procesal referente a la legitimacin para
accionar, basta (segn regla) constatar que el actor ha deducido en juicio una relacin jurdica, afirmando
que l y el demandado son sujetos de ella. Pero, para que evidentemente la demanda judicial sea
reconocida en el mrito, es necesario, entre otras cosas, que, de acuerdo a los resultados del proceso la
afirmacin del actor acerca de al subjetividad activa y pasiva de la relacin controvertida, se manifieste
favorablemente. Hay que repetir hasta la saciedad que esta ltima indagacin no es modo alguno una
indagacin referente a la legitimacin para accionar, sino una de las indagaciones necesarias para llegar a
la decisin de la existencia de una relacin sustancial ( de ordinario: relacin de derecho privado)
controvertida
Hoy da, la mayor parte de la doctrina, entre ellos Rocco, Devis Echanda, Montero Aroca, Redenti,
Carnelutti
y
otros,
mantienen
esta
posicin.
Coincidimos con esta ltima corriente, la legitimidad para obrar no debe identificarse con le derecho
material, porque de otra manera volveramos a tesis ya superadas segn las que slo tiene derecho de
accin quien es titular del derecho material controvertido y slo puede tener la posicin de demandado
aquel otro sujeto titular de la relacin jurdica material; lo que es necesariamente vlido. Este es un asunto
que concierne ms bien a la existencia del derecho material, que el juez debe decidir con el fondo del
litigio;
no
es
un
asunto
de
legitimidad
para
obrar.
Como bien o seala Rocco, la titularidad efectiva o solamente afirmada de la relacin o del estado jurdico
(objeto de la providencia judicial pedida), constituye el criterio bsico para la determinacin de los sujetos
legitimados para el ejercicio de una accin determinada No cabe confundirla con el concepto de
pertenencia
o
de
existencia
del
derecho.
Entendemos que esta doctrina informa al Cdigo Procesal Civil peruano, cuando en el artculo IV del Titulo
Preliminar establece que, el proceso se promueve slo por iniciativa de parte, la que invocar inters y
legitimidad para obrar. Solo se exige al plantear la pretensin que se invoque legitimidad para obrar, no
que se demuestre, denotando el carcter estrictamente procesal que se le est otorgando.
En resumen, para encontrase una persona legitimada para actuar en el proceso, slo requerir afirmar ser
el sujeto autorizado por la ley para pretender la tutela judicial de un determinado derecho material as
como la afirmacin de que la persona a quien se est demandando es aquel que de acuerdo a la ley
deban recaer los efectos de la cosa juzgada.
5.
LEGITIMIDAD
PARA
OBRAR
DE
LOS
TERCEROS
Al lado de la legitimidad activa ( del demandante y pasiva ( del demandado), se encuentra la legitimidad
para intervenir, que es aquella que la ley establece para quienes participan en u proceso ya iniciado entre
otras personas, sin haber tenido condicin inicial de demandante ni demandado.
Estamos frente al instituto procesal de la intervencin de terceros, legislada por nuestro Cdigo Procesal
Civil
en
el
artculo
97
y
siguientes.
Existen diversas formas reconocidas de intervencin de terceros. Aveces el tercero se apersona al
proceso por propia voluntad, mientras que otras es llamado para intervenir, a pedido de una de las partes
o de oficio por e juez. En algunos casos el tercero interviniente en orden a un inters en el resultado del
proceso, sin ser titular de la relacin jurdica material; en otros interviene invocando la titularidad de la
relacin jurdica material sobre la que van a recaer los efectos de la cosa juzgada, en otros, invoca
derechos
excluyentes
u
opuestos
al
de
las
partes,
etc.
De acuerdo a las caractersticas de cada una de las formas de intervencin de terceros, la ley procesal
determina as personas que se encuentran legitimadas para intervenir e el proceso.
En algunos casos, como en al intervencin litisconsorcial (articulo 98), el tercero pasar a sumarse al
grupo de sujetos con legitimacin activa o pasiva. En otros, como en la intervencin coadyuvante (artculo
97), el tercero asumir una posicin de tipo secundario o menos plena, aunque, en nuestra opinin, ello no
obste para que pase tambin a integrar la posicin activa o pasiva en el proceso, segn colabore con la
parte demandante o demandada.
6.
LEGITIMIDAD
ORDINARIA
Y
EXTRAORDINARIA
Suele
distinguirse
entre
la
legitimidad
para
obrar
ordinaria
y
extraordinaria.
La legitimidad ordinaria es la ms comn. Se presenta cuando el demandante afirma ser titular del
derecho subjetivo cuya tutela pretende (legitimidad activa) y dirige la pretensin contra quien el propio
demandante afirma ser la parte pasiva de la relacin jurdica de derecho material (legitimidad pasiva). As,
por ejemplo, A demanda a B pretendiendo a ste el pago de una deuda derivada de un contrato de mutuo.
Existir legitimidad activa si A afirma se mutuante y la dirige contra B afirmando ser el mutuatario.
Ntese en el ejemplo, que para que exista legitimidad activa, el demandante puede o no ser ralamente el
mutuante, basta su afirmacin para serlo. Igualmente para la parte pasiva, basta imputar al demandado la
calidad de mutuatario. La existencia o inexistencia del derecho material, tal como lo hemos sealado
anteriormente, es una cuestin de fondo, distinta de la legitimidad para obrar, que es una figura
tpicamente
procesal.
La legitimidad para obrar extraordinaria, no est ya referida al ejercicio de los derechos materiales por
quien afirma ser su titular, sino por quien la ley autoriza a ejercitarlos a pesar de tratarse de derechos
ajenos.
El caso ms conocido de legitimidad extraordinaria lo constituye lo contemplado por el inciso 4 del artculo
1219 del Cdigo Civil. Esta norma otorga al acreedor el derecho de ejercer los derechos de su deudor, sea
en va de accin o para asumir su defensa. La doctrina civilista denomina accin subrogatoria u oblicua a
la
pretensin
que
formula
en
estos
casos
el
acreedor.
Es as que le acreedor frente a un deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de cobrar judicialmente
el crdito de su deudor, a fin de conservar e incrementar el patrimonio de su deudor; de no hacerlo, se
ver perjudicado puesto que no se encontrar en aptitud de cobrar su propio crdito. Tambin el acreedor
podr actuar colaborando en la defensa de su deudor, en caso que ste recurra a los estrados judiciales
para cobrar su crdito. Por ejemplo, A es acreedor de B y B es a su vez acreedor de C.
Encontrndose exigible el crdito entre B y C, si B no despliega actividad alguna en orden a cobrar su
crdito, el derecho autoriza a A a ejercitar el cobro del crdito directamente a C o, a colaborar en la
defensa de B si ste ultimo hubiera iniciado el proceso judicial contra C. Todo ello en orden a
incrementar
el
patrimonio
de
B
y
as
A
poder
cobrar
su
crdito.
El legislador procesal civil denomina estos casos en los artculos 60 del cdigo de sustitucin Procesal.
Al efecto, seala que en el caso previsto en el inciso 4 del artculo 1219 del Cdigo Civil y en los dems
que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar a la defensa del ya iniciado cuando
tenga inters en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o inters directo en la sentencia
discutida.
Rocco, Redenti y Devis Echanda, entre otros autores, han cuestionado el concepto de sustitucin
procesal sosteniendo que es preferible hablar de legitimidad extraordinaria, con lo que coincidimos.
Seala Rocco, que la legitimacin activa o pasiva de los sujetos no titulares de relaciones jurdicas objeto
de la accin se ha tratado de explicar por algunos, mediante el concepto de sustitucin procesal, instituto
anlogo al del derecho privado, en que se admite a alguien a ejercitar derechos ajenos en nombre
propio si por ejercicio del derecho ajeno en nombre propio- queremos referirnos al derecho sustancial,
entonces ese ejercicio por parte del sustituto procesal no se verifica, ya que l, a lo ms, ejercitara la
accin ajena que se admita con la doctrina unnime, que el derecho de accin no es un poder o un
aspecto del derecho sustancial, o una facultad comprendida en el derecho material, sino un derecho
separado, distinto y autnomo del derecho sustancial es mucho ms simple y mucho ms consecuente
reconocer que n tales casos se tiene, no el ejercicio de un derecho de accin ajena en nombre propio, sino
el ejercicio de un derecho de accin propio, y por tanto, en nombre propio, que tiene por objeto una
relacin
jurdica
ajena.
En efecto, desde el momento en que la ley autoriza a un tercero, que no es titular del derecho o de la
relacin jurdica material, a ejercitar los derechos de otro, si bien desde el unto de vista del derecho
material se rata de un derecho ajeno, desde el punto de vista del derecho procesal est legitimado para
obrar y se trata de un derecho procesal propio. De all, que si bien podra resultar correcto el concepto de
sustitucin dentro del derecho privado, no lo es desde el punto de vista del derecho procesal.
Adems del caso previsto en el inciso 4 del artculo 1219 del Cdigo civil, existen otros supuestos en el
que tambin se presenta la legitimidad extraordinaria. Ente otros, podemos sealar los siguientes:
a.- Cuando el acreedor prendario pretende cobrar judicialmente los intereses del crdito u otras
prestaciones peridicas del crdito prendado ( artculo 1086 del Cdigo Civil) o el capital o intereses del
crdito
de
suma
de
dinero
prendado
(
artculo
1088
del
Cdigo
Civil).
b.- Cuando el transferente de un bien es llamado al proceso de eviccin a solicitud del adquirente
(artculos
1498
y
1499
del
Cdigo
Civil).
c.- En la intervencin coadyuvante de tercero prevista en el artculo 79 del Cdigo Procesal Civil. En estos
casos la ley autoriza a intervenir en un proceso en trmite que se sigue entre otros sujetos, a un tercero
que tiene con alguna de las partes una relacin jurdica sustancial a la que no se deben extender los
efectos de la sentencia, pero que podr ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida.
Si bien en la intervencin coadyuvante, el tercero simplemente es un colaborador de una de las partes, y
su intervencin en el proceso es de tipo secundario, la ley, sin embargo, otorga a dicho tercero legitimidad
para obrar, que ser activa o pasiva, segn que la colaboracin sea a la parte demandante o a la parte
demandada.
d.- Cuando la ley autoriza el ejercicio de los derechos procesales al simple interesado, que no es titular de
la relacin jurdica material o a quien no corresponde el estado jurdico sobre el que recaer la decisin
judicial. Se trata de un inters que se presenta como algo menor al derecho subjetivo.
En nuestra legislacin encontramos muchos casos en los que el simple interesado es autorizado para
plantear pretensiones o ejercer derechos dentro del proceso. As, en el Cdigo Civil, el artculo 47 permite
a quien invoca legitimo inters en los negocios o asuntos del desaparecido, a solicitar el nombramiento de
curador interino; el artculo 49 autoriza a quien tiene legitimo inters, a solicitar la declaracin judicial de
ausencia; el artculo 63 hace lo propio respecto de cualquier interesado en orden a solicitar judicialmente
al declaracin de muerte presunta; el artculo 129 confiere el derecho a solicitar judicialmente la afectacin
de los bienes de una fundacin no inscrita a otra fundacin, a quien tiene legitimo inters; el artculo 20
autoriza a alegar la nulidad de un acto jurdico a quienes tienen inters en dicha nulidad; el artculo 275
atribuye a quienes tienen inters legitimo y actual, el derecho a demandar la nulidad del matrimonio; el
artculo 1999 permite a quien tiene un legitimo inters a alegar la suspensin y la interrupcin de la
prescripcin extintiva; etc. Igualmente, el Cdigo Procesal Civil hace lo propio en el artculo 790
autorizando al interesado a solicitar la declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta; en el
artculo
830,
para
solicitar
el
inicio
del
proceso
sucesorio;
etc.
e.- Cuando la ley autoriza al Ministerio Publico a actuar como parte o como tercero con inters. El
Ministerio Pblico acta en estos casos en defensa de los intereses de la comunidad, de la legalidad o de
la
recta
administracin
de
justicia.
El Ministerio Pblico se encuentra exonerado de invocar legitimidad para obrar, tal como lo seala el
artculo IV del titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, lo que no significa que sea ajeno a al categora
procesal de la legitimidad. Ello se debe a que al concesin de legitimidad para obrar al Ministerio Pblico
no supone atribucin de derechos subjetivos materiales, sino simplemente la posibilidad de realizar el
proceso
sin
pedir
permiso
para
l
mismo.
Existen innumerables casos en nuestra legislacin que otorga legitimacin para obrar al Ministerio Pblico.
Como simples ejemplo citaremos los siguientes: en el Cdigo Civil, el artculo 47 ( designacin de curador
interino del desaparecido), artculo 49 (declaracin judicial de ausencia), artculo 63 ( declaracin de
muerte presunta), artculo 96 (solicitud de disolucin de asociacin), artculo 108 (ampliacin o

modificacin de los fines de la fundacin), artculo 120 (solicitud de disolucin de comit), artculo 275
(nulidad de matrimonio), artculo 460 ( nombramiento de curador especial para los hijos), artculo512
(discernimiento de cargo de tutor), artculo514 (providencias para el cuidado del menor y de sus bienes),
artculo 516 (impugnacin de nombramiento de tutor), artculos 583, 587 y 588 ( interdiccin del incapaz
mayor de edad), artculo 599 (administracin de bienes y nombramiento de curador de bienes), artculo
622 (formacin del consejo de familia); etc. En el Cdigo Procesal Civil, el artculo 481 (separacin de
cuerpos o divorcio por causal), artculo 574 ( separacin convencional y divorcio ulterior), artculo 759
(procesos
no
contenciosos),
781
(adopcin),
artculo
830
(proceso
sucesorio),
etc.
En cuanto a legitimidad se refiere, el Ministerio Pblico puede actuar en le proceso civil ya sea como parte
(demandante o demandado) o como tercero con inters, segn o precisan los incisos 1 y 2 del articulo
113
del
Cdigo
Procesal
Civil.
f.- Cuando acta el procurador oficioso. El artculo 81 del Cdigo Procesal Civil regula esta figura, que
consiste en que una persona puede comparecer judicialmente en nombre de otra de quien no tiene
representacin judicial, debido a que la persona por quien se comparece se encuentra impedida de
hacerlo por s misma, est ausente del pas, tiene razn de fundado temor o amenaza, se trata de una
situacin
de
emergencia
o
de
eminente
peligro,
o
por
otra
causa
anloga.
El artculo IV del Cdigo Procesal Civil exonera al procurador oficioso, e la misma forma que en el caso
anterior, de la obligacin de invocar legitimidad para obrar. Ello se debe a que el procurador oficioso acta
en una suerte de gestor de negocios procesal, en orden a la tutela de los derechos ajenos frente a una
situacin
excepcional
y
animado
por
una
motivacin
altruista.
g.- Cuando se acta en defensa de intereses difusos. El articulo 82 del Cdigo Procesal Civil define el
inters difuso como aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto
de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores
culturales
o
histricos
,
o
del
consumidor.
Esta norma autoriza a promover el proceso o intervenir en l, a Ministerio Pblico y a las asociaciones o
instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el criterio del Juez, estn legitimados para ello.
El artculo IV del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, nuevamente exonera, esta vez a quien
promueve el proceso en defensa de intereses difusos, a invocar la legitimidad para obrar. La razn es la
misma que hemos expuesto respecto del Ministerio Pblico, en tanto que la ley otorga legitimidad en
defensa de intereses difusos, no est atribuyendo derechos subjetivos materiales a las personas o
entidades respectivas, sino la posibilidad de actuar procesalmente sin pedir nada para ellas.
7. LEGITIMATIO AD CAUSAM O LEGITIMATIO AD PROCESSUM
La doctrina clsico opuso el concepto de Legitimatio ad Causam al de Legitimatio ad Procesum, para
referirse a esta ltima como el presupuesto procesal de la capacidad jurdica de las partes.
La capacidad procesal de las partes constituye un verdadero presupuesto procesal, de manera que si
falta,
el
proceso
es
invlido.
La legitimidad ad Causam o legitimidad para obrar no constituye un presupuesto procesal, sino un
requisito pare que el Juez se encuentre en aptitud de resolver el fondo de la litis. Su ausencia no invalida
el proceso, sino que da lugar a una sentencia inhibitoria del juez respecto de la cuestin de fondo.
Existe una marcada tendencia en la doctrina para dejar de lado el trmino Legitimatio ad processum y
referirse nicamente a la capacidad de las partes , utilizando su propia terminologa. De esta manera se
evita la confusin con la Legitimatio ad Causam o legitimidad para obrar.
8.- LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR COMO PRESUSPUESTO DE LA PRETENCIN Y DE LA
CONTRADICCION
La legitimidad para obrar constituye un presupuesto de la pretensin y de la contradiccin, no as no as
una
condicin
ni
elemento
de
la
accin.
Resulta conveniente abandonar la antigua atribucin de condicin de la accin para la legitimidad para
obrar, y considerar, ms bien, que esta constituye un presupuesto de la pretensin y de la contradiccin
para que el juez se encuentre en la posibilidad de pronunciar sentencia de fondo o de mrito,
independientemente que al examinar el derecho, pronuncie o no una sentencia favorable o desfavorable al
demandante.
Como bien lo ha expresado Devis Echanda, la legitimacin no condiciona ni limita en ningn sentido la
accin, ni su falta impide su vlido y eficaz ejercicio. Si lo fuera, no podra ejercitar la accin quien no
estuviera legitimado y como esto por regla general slo se conoce cuando se dicta sentencia, se tendra el
absurdo y contradictorio resultado que parecera que el demandante no tiene accin sino despus que ella
ha producido todos sus efectos jurdicos. Agrega el referido autor, que es un presupuesto de la pretensin
contenida en a demanda y de la oposicin que a aquella formula el demandado, para que se posible la
sentencia de fondo , que resuelva sobre ellasEstar legitimado en la causa significa tener derecho a
exigir que resuelva sobre ellas Estar legitimado en la causa significa tener derecho a que se resuelva
sobre las pretensiones formulabas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho
material
pretendido,
ya
por
medios
de
sentencia
favorable
o
desfavorable.
El juez slo podr pronunciarse sobre el fondo, si previamente ha establecido la existencia de la
legitimidad para obrar, tanto activa como pasiva. En caso de no advertir que existe la legitimidad, el juez se
limitar a un pronunciamiento inhibitorio sobre el fondo, es decir, no se encontrar en aptitud de examinar
no decidir sobre la existencia o inexistencia del derecho material cuya tutela se ha pretendido.
9. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA LEGITIMIDAD PARA
OBRAR
En el proceso de cognicin la oportunidad en la que el juez establece ordinariamente la existencia o la
inexistencia de la legitimidad para obrar, es el momento en el que pronuncia la sentencia definitiva y como
aspecto previo a que la determinacin de la existencia del derecho sustantivo cuya tutela es objeto de la
prestacin.
Cabe recordar que en el proceso de cognicin, la declaracin judicial de certeza se produce en la
sentencia definitiva. La pretensin, al ser exhibida en la demanda, slo implica la afirmacin de un derecho
cuya tutela se persigue y, recin ser en al sentencia que el juez se encuentre en aptitud de determinar la
real existencia de tal derecho. Lo propio sucede con la legitimidad para obrar.
Nuestro Cdigo Procesal Civil, con tcnica y acierto, e el artculo IV del Titulo Preliminar exige que el
demandante al plantear la demanda invoque legitimidad para obrar, sin reclamar en ese momento
mayores
comprobaciones.
Sin embargo, los cdigos ms modernos autorizan al juez, en aras de una efectiva economa procesal, a
rechazar liminarmente el trmite de una demanda cuando resulta manifiesta la falta de legitimidad para
obrar. Ello evita una intil actividad procesal. De otra manera habra que esperar el despliegue de todo un
proceso para llegar finalmente a la sentencia definitiva y en ese momento el juez poder advertir la
imposibilidad de entrar al anlisis de mrito por la carencia de la legitimidad, a pesar que desde el inicio
era
clara
esta
situacin.
Nuestro cdigo sigue esta tendencia, permitiendo al juez que declare improcedente la demanda o cuando
el demandante carece evidentemente de legitimidad para obrar. As lo establece el inciso 1 del artculo
427
y
la
parte
final
del
mismo.
En caso que el juez no advierta inicialmente, el demandado podr denunciar tal carencia en va de
excepcin, segn lo prev el inciso 6 del artculo 466 del cdigo acotado. La falta de legitimidad para obrar
a proponerse a travs de una excepcin, podr basarse en la falta de legitimidad para obrar del
demandante
o
del
demandado.
Si el Juez accede a dicha excepcin, el efecto ser el de anular todo lo actuado y dar por concluido el
proceso, si se trata de falta de legitimidad para obrar del demandante (inciso 5 del artculo 451); y el de
suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relacin jurdica procesal entre las personas
que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que este fije, si se trata de falta de legitimidad para obrar
del demandado. En este ltimo caso, de no subsanarse el defecto por el demandante dentro del plazo
fijado,
concluir
el
proceso
(inciso
4
del
artculo
451).
Ahora bien nuestro cdigo no exige como requisito para plantear una excepcin de esta naturaleza, el que
la falta de legitimidad sea evidente o manifiesta, como s lo hace cuando el juez autoriza la
improcedencia de plano de la demanda por la carencia de legitimidad para obrar.
Cdigos como el de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Nacin e la repblica de Argentina y
el uruguayo, slo permiten que de debata la falta de legitimidad en va de excepcin previa, si aquella
resulta manifiesta; en caso contrario, el juez deber considerarla recin en la sentencia definitiva. Asevera
De Santo, comentando el derecho procesal argentino, que no se justifica la apertura de esta excepcin a
prueba, puesto que si se hace es por que la falta de legitimidad no aparece manifiesta. Considera que la
falta de legitimidad debe reputarse como manifiesta cuando puede declarase sin otro trmite que el
traslado de la excepcin a la actora y sobre la base de los elementos de juicio inicialmente incorporados a
la
causa
como
son
las
manifestaciones
de
las
partes,
documentos,
etc.
An cuando repetimos, nuestro cdigo no ha establecido como requisito para la procedencia de la
excepcin de falta de legitimidad para obrar el que sea evidente o manifiesta, y, por lo tanto, no
podemos efectuar distingos donde la propia ley no lo hace; empero, consideramos que el juez debe actuar
con especial cuidado frente a esta excepcin, de manera de no perder de vista el carcter procesal que
tiene la legitimidad para obrar y evitar que so pretexto de resolver sobre la carencia de la misma, est
decidiendo sobre la existencia o inexistencia del derecho sustancial cuya tutela es objeto de la pretensin (
ver punto 4). Ello slo corresponder hacerlo en la sentencias definitiva de mrito. Lo regular es que la
carencia de legitimidad surja del propio planteamiento de la pretensin o la documentacin aportada
inicialmente al proceso, y que el juez para amparar la excepcin no requerir efectuar mayores
indagaciones
probatorias,
pero
no
siempre
es
as.
En efecto, razones de economa procesal hacen conveniente que se permita, en algunos casos, por la
vas de la excepcin, al subsanacin de defectos en la legitimidad para obrar o determinar su carencia, de
manera que el proceso no avance innecesariamente hasta la decisin final para obtener un resultado
inhibitorio del juez respecto al mrito o la anulacin de lo actuado o el mandato de subsanacin tarda de
los
defectos
en
la
legitimidad
para
obrar.
Dentro de la actual estructura procedimental del proceso civil nacional, la oportunidad previa para
determinar la existencia de una relacin jurdica procesal vlida o el otorgamiento de plazos que permitan
la subsanacin de defectos subsanables o la anulacin del proceso por defectos insubsanables, se realiza
por el juez en un acto expreso de saneamiento del proceso, oportunidad en que decide sobre las
excepciones
y
defensas
previas
planteadas
(artculos
465
y
449).
Resulta importante destacar ciertos supuestos en los que la determinacin de la legitimidad para obrar es
preciso establecerla con prontitud. Tenemos el caso de la litis consorcio necesaria (artculo 93), en que
deben participar en el proceso todas las personas a quienes afectar d manera uniforme la sentencia,
puesto que de lo contrario no existir decisin final de mrito vlida. As, si la pretensin pedida es la
nulidad de un contrato, la relacin jurdica procesal deber entablarse necesariamente con todos los
sujetos que son parte en el contrato; de lo contrario, la cosa juzgada no los alcanzar y cualquier decisin
final ser ineficaz. El artculo 95 del Cdigo Procesal Civil autoriza al juez a integrar de oficio la relacin
procesal si no ha quedado correctamente establecida en base al planteamiento efectuado por las partes.
Tambin proceder en estos casos que a raz del planteamiento de una excepcin de falta de legitimidad
para
obrar,
se
d
lugar
a
la
subsanacin
de
los
defectos
sealados.
Se hace igualmente necesaria una pronta determinacin sobre la legitimidad en aquellos casos en que
debe incorporarse a nuevos sujetos al proceso, ya sea por su sucesin procesal en los supuestos del
artculo 108 del Cdigo Procesal Civil (fallecimiento de una de las partes durante el proceso, extincin o
fusin de una persona jurdica, etc.) y en ciertas intervenciones de terceros (artculo 101). Asimismo, en
todos aquellos casos en que el juez deba efectuar la determinacin de certeza de derechos materiales en
momento
distinto
a
la
sentencia.
Por otra parte y e orden a la providencia pedida, existen procesos en los que el juez debe efectuar una
aparicin liminar de la legitimidad para obrar. Es el caso de los procesos ejecutivos y en general, de todos
los procesos de ejecucin. En estos casos el juez accede de inmediato a la providencia pedida en la
demanda mediante un pronunciamiento sobre el fondo, ante la presencia de una declaracin cierta del
derecho material contenida en un titulo (artculo 688 del Cdigo Procesal Civil). Al efecto, el artculo 689
precisa que procede la ejecucin cuando la obligacin contenida en el titulo es cierta, expresa y exigible.
Dado que el juez efecta un pronunciamiento en forma liminar sobre le fondo de lo pedido, en ese mismo
momento determina e cumplimiento del presupuesto de la legitimidad para obrar activa y pasiva que ha
sido afirmada en la demanda en base a un titulo que contiene una relacin jurdica cierta.
10. DIFERENCIA CON EL INTERES PARA OBRAR
Es conveniente efectuar el deslinde de los conceptos de legitimidad para obrar con el inters para obrar,
para
evitar
fuertes
confusiones
prcticas.
Ambas son requisitos previos para que el juez pueda pronunciar una sentencia de mrito.
La legitimidad para obrar est referida a la presencia en el proceso de aquellas personas autorizadas por
la ley den orden a la eficacia del objeto perseguido por el mismo. El inters para obrar alude, ms bien a la
necesidad del objeto perseguido por el mismo. El inters para obrar alude, ms bien, a la necesidad de
obtener
la
tutela
jurisdiccional
respecto
de
un
inters
sustancial
determinado.
El inters para obrar es inters de tipo procesal que se distingue del inters sustancial, estando vinculado
este ltimo con el derecho discutido en el proceso, o el derecho cuya declaracin se pretende.
El inters procesal denominado inters para obrar, existir en la medida en que la providencia
jurisdiccional requerida est dirigida a producir una utilidad sobre el actor o el demandado, ante la
necesidad de recurrir ante los rganos de la jurisdiccin para que se tutele un derecho.
Recojamos las palabras del maestro Carnelutti sobre la distincin de marras, el inters para obra supone,
por tanto, la legitimacin, mientras sta no implica el inters; lgicamente, el problema de la legitimacin
procede al problema del inters para obrar. El inters se refiere, no a la pertenencia, sino al ejercicio de
la accin; as, se distingue el uno de la otra, declarando que la legitimacin, el mismo que la capacidad, se
refiere al modo subjetivo, mientras que el inters concierne al modo de ser objetivo (causal) al acto.
La legitimidad para obrar y el inters para obrar han sido confundido en muchas ocasiones, especialmente
en el tratamiento prctico de ellas por parte de jueces abogados a partir de la defectuosa formulacin legal
del artculo VI del titulo Preliminar del Cdigo Civil ( y su antecedente el artculo IV del Titulo Preliminar del
Cdigo Civil del 1936), que hace referencia a un legitimo inters econmico o moral como requisito para
ejercitar o contestar una accin. Algunos comentaristas del Cdigo Civil han interpretado, inclusive, que
dicha norma est referida a la legitimidad para obrar o al inters sustancial.

Esperamos que la aplicacin del nuevo Cdigo Procesal Civil lleve consigo un tratamiento cabal de ambas
figuras.
LEER MS
Etapa decisoria
LA LEGITIMACION EN EL PROCESO
LA
LEGITIMACION
EN
EL
PROCESO
LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL NUEVO CDIGO Procesal Civil de 1992, ha sido ocasin propicia para
el estudio de las modernas instituciones de la ciencia procesal. En este caso el autor nos brinda un
interesante estudio sobre la legitimidad para obrar, que recoge nuestro cdigo y cuya ausencia hace
procedente la excepcin correspondiente.
LA
LEGITIMACION
Osvaldo Alfredo Gozaini
EN
EL
PROCESO
1.- Introduccin.
En los ltimos aos se ha despertado un autntico inters o develar el misterioso problema que presenta
la
legitimacin
para
obrar
en
el
proceso.
Quiz la constatacin de verla como un obstculo para el acceso a la justicia haya motivado a la doctrina
para abordar nuevamente sus prolegmenos; aunque tambin acta en la especie otras consideraciones
como son la tradicin jurisprudencial equvoca, la repeticin dogmtica de criterios ambiguos, y por que
no, la incoherencia legislativa que domina en los cdigos y en alunas Constituciones.
Argentina resuelve la cuestin en dos mbitos diferentes, an cuando los relacionan ntimamente: son los
campos
procesal
y
constitucional.
El primero adopta la sistemtica que nos viene de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola; y la restante, a
travs de los derechos y garantas consagrados en los artculos 18 y 43, bsicamente.
sin embargo, la metodologa que llega al sistema ibrico no refiere en momento alguno a la legitimacin
procesal, prefiriendo dividir las aguas entre los problemas de carcter con que el litigante se presenta al
juicio,
y
las
cualidades
necesarias
para
hacerlo.
Por su parte, nuestra Ley Fundamental, sobre todo en el capitulo de los nuevos derechos y garantas,
insiste en otorgar acciones rpidas y expeditas para proteger los derechos que all enumera, a toda
persona, a todos los habitantes, a os consumidores y usuarios, que despus se encuentran
postergados por escala de accesos que parte de los llamados derechos del afectado, continuando con
las
representaciones
directas
o
indirectas
posibles.
Nuestra visin es ofrecer una visin simultnea en ambos frentes. El derecho procesal constitucional lo
permite, an cuando sea preciso trazar algunas distancias por las diferencias tuitivas que surgen de las
materias
disciplinarias.
El punto de reunin es la entrada al proceso, a todo proceso (civil, constitucional, internacional,
transnacional), de manera que la referencia obligada es el concepto de accin, desde el cual se vislumbra
el acceso a la justicia y sus diferencias con los derechos alegados y la pretensin a una sentencia
favorable.
La categoras establecidas en la legitimacin (ad Causam y ad processum) constituyen el paso siguiente,
para proyectar inmediatamente las consecuencias de cada uno de los presupuestos que se requieren para
actuar
en
el
proceso.
Una vez cumplidos los esclarecimientos que, como perspectivas particulares, no dejan de mostrar ideas
que pueden asimismo parecer confusas propiciamos encontrar en las cuestiones de legitimacin que se
ofrecen, un punto morigerador, una teora procesal constitucional de la legitimacin que se dinamice y se
haga efectivo el derecho a la tutela judicial que, consagrada en el artculo 24 de la Constitucin espaola,
surge presente en el llamado actual para una justicia que no tenga restricciones de acceso; precisamente,
para que sea ms justa y equitativa.
2.El
problema
a
descifrar:
la
divisin
entre
el
derecho
y
la
accin.
La accin tiene races en el derecho romano, de donde nos viene aquello que define al concepto de la res
in uidicio deducta, es decir, la cosa que en el juicio se pide. Para tener posibilidades efectivas de ser
protegido en justicia, una persona deba tener acin y derecho reunidos, s decir no hay derecho sin accin.
Aparece el advocatus como la persona principal de estas alegaciones del ciudadano. El representante de
los intereses y su tarea una autntica distincin que honra a al persona que recibe la asistencia legal.
Este piso dogmtico no concibe todava a la legitimacin procesal, que comienza recin a estudiarse en el
derecho intermedio, donde aparece el trmino neolatino legitimare, que equivale a justificarse, y sirve
para designar la prueba de la facultad o titularidad para realizar un acto determinado.
Es la base, tambin que sustenta la doctrina civilista de la accin, dndole un evidente tinte privatista,
donde nada hay que distinguir, pues la accin no s ora cosa que el derecho mismo deducido judicialmente.
Esta es, asimismo, la filosofa que impregna la mayora de los cdigos civiles latinoamericanos, en los que
se advierte claramente la proteccin de los derechos individuales, o quiz ms restrictivamente, del
derecho
de
propiedad.
La importancia de advertir este concepto estriba en que cualquier demanda judicial que parte de esta
nocin supone, necesariamente, relacionar al que pide con la pertenencia del derecho. Debe ser el dueo
del
problema,
pues
es
el
nico
que
recibe
atencin
judicial.
La idea de reunir en un sentido idntico al movimiento de poner en marcha la actividad jurisdiccional (la
accin) con el derecho que se peticiona, llev a los autores alemanes de mediados del siglo XIX a discutir
esa
base
diseada
por
el
derecho
romano.
Windcheid y Mther polemizan y dan vida a la autonoma de la accin, y desde entonces hemos discutido
largamente sobre los prolegmenos significativos que tienen para la prctica el derecho procesal.
Tiempo despus la doctrina de la accin afianza vnculos con le derecho constitucional, cuando la accin
se
confirma
como
un
derecho
a
ser
odo
por
los
tribunales.
La tesis es simple, una persona que necesita presentar un conflicto a la justicia para que sta se lo
resuelva, ejerce en ese acto de pedir derecho de naturaleza constitucional. pretende ser odo y nadie le
puede
poner
restricciones
a
ese
derecho.
Este acto de pedir al mismo tiempo una manifestacin tpica del derecho constitucional de peticin. Como
tal tendr carcter abstracto que pondera se manifiesta en la posibilidad de optar por la va del litigio, antes
que en las soluciones autocompositivas. Para obrar as, basta con el ejercicio de la demandada, tenga o
no razn o respaldo normativo alguno; el Estado garantiza el acceso. Debe garantizar el proceso, porque
ese es el mandamiento fundamental que nutre los derechos y garantas provenientes de las Normas
Fundamentales
de
cualquier
ordenamiento
jurdico
supremo.
Por eso, la accin tambin es un derecho subjetivo inspirado en el deber del estado de otorgar tutela
jurdica, y para que esta se cumpla, la accin no slo afianza el primer espacio abierto, es decir, la entrada
al proceso, sino, toda la instancia, lo cual significa legar a la sentencia sobre el fondo del problema
planteado.
3.
La
accin
y
el
derecho
a
la
tutela
judicial
efectiva.
Emplazada la accin ente los derechos bsicos de la persona,, la conexin con le proceso se da a travs
de la demanda. En el medio aparece la pretensin, que promueve dos visiones distintas: una enfoca el
tema de la relacin jurdica sustancial que se dirige al adversario (pretensin material); y de otra que tiene
en su mira a la jurisdiccin, a quien la parte que deduce la demanda debe acreditar ciertos requisitos de
admisin
y
pertinencia
que
los
llamados,
presupuestos
procesales.
Una vez entablada la litis nos adentramos en el proceso. Pero este proceso tambin puede revestir una
condicin mnima inmodificables que afirma la nocin del debido proceso constitucional.
Este horizonte fue tomado de la Carta Fundamental de los Estados Unidos de Amrica, a pesar de las
diferencias sistemticas entre el civil law y el common law; an cuando es preciso sealar la distancia, no
por derivaciones equivocas que de ella podra surgir, sino, antes bien, para mostrar la adecuacin que
hemos
logrado.
Una de las aproximaciones ms efectivas se dio en el mtodo poltico creado para el control de la
constitucionalidad
de
la
leyes,
que
tienen
una
significativa
importancia.
Cuando manifestamos que el derecho de acceso supone tanto ingresar sin restricciones como tramitar un
proceso til, pensamos en resolver la controversia en un proceso justo, que no tenga repliegues estriles
soportados en disposiciones rituales, o que acten las normas procesales sobre operatividades puramente
formales.
Hay aqu tambin un nuevo derecho: el de que la accin incoada no tenga solamente efectos de movida
inicial, sino que traslade y se proyecte a todas las instancias que lleven a la sentencia; ste es el sentido
del derecho al proceso, o de la tutela judicial efectiva que pregonan otras normas fundamentales
(Constitucin
Espaola
de
1978,
art.24).
Nosotros, despus de la reforma constitucional de 1994, hemos adoptado la misma filosofa, a partir de los
derechos y garantas establecidos en los artculos 36 a 43, y especialmente, a travs del juicio de amparo.
Lo que distingue nuestro derecho a la defensa por medio de esa garanta. Del derecho a la tutela judicial
efectiva que reconoce el derecho espaol ( artculo 24, CE) el derecho constitucional italiano (art. 24 C.I)
o la ley fundamental de Bon ( art. 19.4; Constitucin alemana), proviene de un hecho natural como es la
ausencia de un rgano especfico para el control constitucional como tienen en otros pases, de modo tal
que la norma argentina piensa ms en asegurar un tipo de respuesta rpida y segura a la crisis de los
derechos del hombre, antes que en resguardar la supremaca interna de la construccin fundamental.
Por eso en el juicio de amparo varan tambin las cuestiones de legitimacin; los obstculos a la apertura (
se eliminan las vas previas); y se disean varias modalidades procesales por el objeto, antes de que el
tipo
de
procedimiento
que
mantiene
se
perfil
general.
Existe en consecuencia, un derecho a la promocin de la eficacia de la actividad jurisdiccional, que no
siendo manifiestamente idnea, reposa su confianza inmediata en el juicio de amparo.
El legislador no debe perder de vista ello, pues al regular la constitucin y funcionamiento de los
tribunales, debe considerar los posibles riesgos de inefectividad de la tutela, y ello an al margen de si ese
riesgo no resultase realizable en todos los casos. Es obligacin, pues, del legislador lograr en lo posible la
efectividad de la tutela judicial
4.La legitimacin, problema constitucional.
El derecho de incitar la actuacin jurisdiccional no tiene ms relacin causal con el derecho al proceso, en
si mismo, que ese primer acto de peticin a las autoridades, sea nominado como tutela jurdica o para
resolver
conflictos
de
persona.
Es decir existe un desmembramiento absoluto entre el acto de pedir ( y por tanto debe ponerse fuera del
problema de la legitimacin para obrar) y el derecho de pedir, porque este ltimo refleja el verdadero
problema
a
resolver.
Cuando un sistema procesal exige que la persona que golpea las puertas del tribunal tenga un derecho
cierto y exclusivo, est, quiz sin quererlo, ponindole trabas al desenvolvimiento jurisdiccional. Es la
nocin que por ejemplo, traen os cdigos procesales cuando refieren a las cuestiones de legitimacin.
La legitimacin para obrar hace a una coincidencia entre la persona que requiere el servicio judicial y el
que se encuentra dentro del proceso ejerciendo determinada pretensin. De esta forma, ocupa al actor, al
demandado,
y
an
a
ciertos
terceros.
Estar legitimado a la causa supone tener una situacin personal que le permita al individuo tener una
slida expectativa a tramitar un proceso y obtener una sentencia sobre de fondo del asunto, lo cual indica
porque
la
legitimacin
es
antes
que
nada,
un
presupuesto
de
la
pretensin.
Sin embargo, enmarcar la cuestin en trminos tan absolutos, reduce o simplifica la temtica sin resolver
su
autntica
dificultad.
En efecto no se concilia con una buena relacin entre lo constitucional (los derechos e intereses
subjetivos) y lo procesal (legitimacin) el reduccionismo egosta que a derechos o intereses compartidos
por muchos les reconoce la posicin subjetiva y concreta que cada uno de esos muchos tiene con ellos,
porque no encuentra en esa porcin una situacin con entidad subjetiva e individual ninguna diferencia
con la de cada uno de los dems y, como consecuencia, tampoco reconoce legitimacin procesal de uno o
de algunos del conjunto. Parece que lo que es de todos o de muchos no es de nadie
La gravedad del cuadro se advierte con mayor nitidez cuando se tratan de derechos polticos, difusos o
colectivos, porque se bloque a la proteccin fundamental desde el simplismo de formular soluciones
puramente
acadmicas
que
no
tienen
arraigo
ni
reconocimiento
constitucional.
Es un circulo vicioso, no hay legitimacin procesal por que no se reconoce la subjetividad propia, concreta
e individual en quien comparte grupalmente con otros aquellos tipos de inters.
Por eso en el estudio es importante advertir eta base que relacin el sustento constitucional con los
presupuestos para tramitar un proceso til y efectivo, donde no bastar las definiciones clsicas que
parten de exponer e interpretar a los cdigos, sino en todo caso, en darles a ellos, una interpretacin
funcional que ponga a la legitimacin como un problema de ndole fundamental.
5. Las situaciones jurdicas subjetivas.
El derecho romano no conoca problemas de acceso vinculados con cuestiones de legitimacin procesal,
sencillamente porque estaba asociado al inters de pedir con el derecho reclamado.
Era la reunin de dos aspectos no diferenciados que recin se logra con los estudios sobre la acin.
Pero esa proximidad llevo a decir que el derecho subjetivo, concebido el poder como se manifestaba la
especfica fuerza que es el derecho . Era el centro de atencin de toda la ciencia jurdica.
As progres todo el tiempo la pertenencia del derecho como nica apertura exclusiva de las puertas de
la justicia . Recin con Kelsen so consigue poner distancia y fin a este emplazamiento, pues diferencia las
calidades
de
derecho
subjetivo
y
derecho
objetivo.
Por su parte, desde el derecho administrativo se expone la siguiente idea: la persona que pide actuar un
derecho se encuentra en relacin a ste en situaciones diversas que deben categorizarse.
La situaciones jurdicas subjetivas explicaron, entonces la posicin que encontraba al individuo frente al
derecho
que
reclamaba.
A veces, no exista dificultad alguna para encontrar el nexo ineludible que provena de antao, es decir, la
relacin
directa
e
inmediata
entre
la
persona
y
el
derecho
sustentado.
En otras, la cuestin fugaba su claridad debiendo en consecuencia catalogarse de algn modo la posicin
de
interesado.
En un grupo se hallaban los deberes, que podan ser generales ( cuando provenan de las normas) o
legales (cuando la sentencia judicial impona una conducta propia); en otro, estaban las obligaciones ,
concepto acuado por la doctrina civilista y que, de ordinario, se tom para los compromisos patrimoniales
asumidos entre partes contratantes; estaban, tambin, las facultades, que no reconocieron ajustes
especiales en tanto existiera la posibilidad de actuar un derecho especfico; y finalmente, le grupo ms
importante, fue el de las posiciones, que integraba, conectaba y personalizaba os derechos, deberes y
facultades
con
la
persona
.
La doctrina administrativista tom el ltimo grupo y defini en escalas la relacin existente entre el derecho
y
sus
expectativas
de
actuacin
por
individuos
o
grupos.
Se conocieron as los agrupamientos clsicos del: a)derecho subjetivo; b) inters legitimo; c) inters simple
y d) intereses colectivos. Poco despus, apareci una categora diferente, los llamados derechos o
intereses
difusos
En los hechos, la relacin que permita la tutela jurisdiccional separ a los derechos de los intereses, al
punto, que siempre que estuviesen reclamados por quien sufriera el perjuicio y tuviera aptitudes
suficientes
para
actuarlo.
En cambio los intereses fueron diversificados y la defensa qued pendiente segn la proximidad que tena
con
quien
peda.
Estos interese podan ser directos y encuadrase como legtimos; indirectos y mediatos, y como tales
soportados en la categora de los intereses simples; o estar involucrados en la rbita de los intereses
colectivos no identifican a ningn titular especifico porque el derecho le corresponde a un sector; o bien
ser
de
todos
y
encuadrarse
como
intereses
difusos.
No interesa demasiado reconocer el espacio que cubre cada tipo, pues en los hechos constituyen la
relacin entre el derecho y el estado jurdico que se pretende a su travs. Sera, ni mas ni menos, que la
actuacin
del
derecho
objetivo
a
las
situaciones
jurdicas
subjetivas.
El problema est en que la captacin de estas proyecciones de derechos no personales, clsicamente
involucrados como intereses de diferente signo, no tienen relacin judicial. Excepcionalmente encuentran
alguna que otra calidez jurisprudencial, pero la regla es el rechazo por carecer quien presenta el reclamo
de
la
aptitud
necesaria
para
postular,
es
decir,
la
legitimacin
ad
Causam.
Los caos son incesantes y de diferentes registro; basta para demostrar el problema citar algunos ejemplos.
6.La legitimacin procesal ad Causam y ad processum, diferencias.
As como la pertenencia del derecho define las posibilidades de acceso a la justicia, tanto en el sentido de
peticionar a la autoridad jurisdiccional, como para tramitar un proceso que lo lleve a una sentencia que
resuelva el conflicto; tambin la legitimacin procesal incorpora un elemento de consideracin vinculado
con
las
situaciones
jurdicas
subjetivas.
La pertenencia exclusiva del derecho supone que, llevada al proceso judicial, sea propuesta por la misma
persona que la ostenta, pues de otro modo, no existe la legitimacin en la causa necesaria para resolver la
aptitud
para
obrar.
Estar legitimado para actuar significa tener una situacin individual que permite contar con una expectativa
cierta a la sentencia; de este modo se reitera el emparentamiento entre legitimacin y pretensin.
La aptitud para obrar tiene como referencia a otro sujeto, que es con quien se va a constituir la relacin
jurdica procesal, la que de todos modos, tiene antecedentes en los hechos que la preceden.
El problema aparece cuando el inters expuesto a travs de la demanda no se postula por quien ha sido el
titular de la relacin jurdica sustancial, tal como sucede en los casos de representacin, cesin de
derechos, sucesin, etc., posiciones que tendremos que ver poco ms adelante.
Nuestro sistema procesal reconoce antecedentes y modelo en la ley de enjuiciamiento civil espaola de
1855; la diferencia, e punto al tema de la legitimacin, fue que nosotros distinguimos sobre todo despus
de la reforma procesal de la ley 17.454- los problemas de representacin y capacidad, de aquellos que
corresponden a la acin, propiamente dicha ( por eso a la falta de personera suele llamarse excepcin de
falta de accin); mientras en Espaa, admitiendo que no se habla en parte alguna se su legislacin
procesal de la legitimacin, se decidieron las aguas entre el carcter con que el litigante se presentaba a
juicio
y
la
cualidad
que
deba
acreditar
dicho
comparecimiento.
En argentina, entonces, la legitimacin procesal recibe las mismas cuestiones de tratamiento que en
Espaa, slo que se asignan denominaciones diferentes pero que llevan el mismo sentido.
Tal similitud obliga a reconocer en el paralelo idnticos problemas e iguales confusiones, aunque la
jurisprudencia local utiliz algunas respuestas del sistema aplicado en Estados Unidos de Amrica para
definir
el
standing
to
sue
(legitimacin
para
obrar).
Quiz el fundamental sea el que propicia ubicar en el hall de entrada al proceso la acreditacin del inters
con que se acta (legitima persona stadi in iudicio), tal como lo propicia el artculo 503.2 de la Ley de
Enjuiciamiento civil (L.E.C.) que denomina el carcter a demostrar junto con la demanda o contestacin,
al
igual
que
la
representacin
legal
de
las
personas
presentadas.
Al fraccionarse la temtica quedan expuestas las dos ltimas situaciones que deberan demostrase prima
facie, esto es: la representacin legal suficiente y la acreditacin del derecho que se esgrime.
En nuestro pas, el carcter asisti la fisonoma de la legitimacin, en tanto que la representacin qued
en la etapa preliminar de las alegaciones y en el cuadro de posibilidades defensivas (dilatorias) que tiene
el
demandado.
Adquiere sentido as, tener la legitimacin para obrar como el derecho a que se resuelva lo solicitado en la
demanda, sobre le derecho sustancial que se pretende ejercer; de manera que la carencia de titularidad
en el derecho (legitimacin sustancial) queda configurada cuando una de las partes no es quien debe ser
en
la
relacin
jurdica
material.
No importa en el caso ver si la pretensin (el objeto de la demanda) es fundada o razonable pues lo que
debe cotejarse es si el que reclama y ante quien se reclama son los titulares de la relacin jurdica
sustancial.
La sine accionis agit ( falta de accin) slo puede alegarse ante la ausencia de esa integracin adecuada
entre partes, es decir, a la controversia debida entre quienes son partes legtimas.
Pero adems, tal como se instala en el sistema procesal argentino, la excepcin de falta de legitimacin
para obrara se puede denunciar por alguna de las siguientes circunstancias: a)que el actor o demandado
no son los titulares de la relacin jurdica sustancial en que se fundamenta la pretensin, con
prescindencia de la fundabilidad de sta, o por extensin- que el primero carece de inters jurdico
tutelable; b) que no ocurre, respecto a quien se presenta como sustituto procesal, el requisito que lo
autoriza para actuar en tal carcter, con la misma salvedad sealada precedentemente, y c) que mediando
alguna hiptesis de litisconsorcio necesario, la pretensin no ha sido interpuesta por frente a todos los
legitimados.
Ahora bien, cada una de estas posibilidades tiene recepcin en el derecho de defensa, circunstancia que
obliga a sealar qu facultades de control y correccin tiene e juez cuando advierte que la legitimacin ad
Causam no coincide con las personas que efectivamente han trabado la litis. Sobre esto hablaremos
inmediatamente.
6.1
La
legitimacin
ad
Causam
y
la
expectativa
a
una
sentencia
favorable.
Tericamente se plantea la siguiente hiptesis: el sujeto jurdico que deduce una demanda lo hace
anhelando lograr, mediante la actividad jurisdiccional, determinados efectos sobre el derecho que alega.
Obviamente esta declaracin acerca de la razn que tiene y espera le otorgan una expectativa cierta a la
sentencia
favorable.
La idea concreta sera sta: si yo que soy dueo del derecho, lo posiciono en una demanda judicial, es
obvio
que
el
juez
tiene
el
deber
de
dictarme
una
sentencia
favorable.
Pero qu ocurre si el que pide, no obstante ser dueo de ese derecho, no tiene capacidad procesal (que
es diferente a la que denominada el cdigo civil). Pues simple, si falta un presupuesto procesal, como es
la capacidad, no se dicta sentencia sobre fondo, sino meramente procesal o de absolucin de la sentencia
sobre
el
fondo,
denegndose
en
ella
la
tutela
judicial
pedida.
Pero esta constituye una verdadera dificultad para la concepcin del derecho a un proceso que
pregonamos
a
travs
de
estas
lneas.
En efecto, hacer coincidir legitimacin con sentencia llevar a creer que si la pretensin es rechazada, o el
proceso termina por algn modo anormal la legitimacin para obrar no existe. Asimismo, la posicin
proyecta sus conclusiones al derecho de accin pues sera inexistente sin la capacidad que permite la
actuacin.
Interpretando este pensamiento seguira la consecuencia de que la legitimacin ad causam resulta
condicin para la acin, de forma tal que quien se constituya en actor tendr que demostrar la titularidad
que tiene sobre el derecho que sostiene, la identidad del demandado y el nexo causal necesario que
sostenga la relacin jurdica; este conjunto integrado adecuadamente permitir llegar a la sentencia y a la
formacin
de
a
cosa
juzgada
vlida
entre
partes.
Adems, la teora presenta otra lectura para las potestades del juez en la causa, pues el magistrado
podra en cualquier estado del proceso y an sin peticin expresa de parte, declarar la inexistencia de la
relacin jurdica, sealando en consecuencia la ausencia de legitimacin, dictando entonces, un
pronunciamiento
definitivo
que
alcanzara
las
cuestiones
sustanciales
debatidas.
Ramos Mndez ha dicho que la teora de la legitimacin representa hoy un esfuerzo superfluo y vano
para tratar de asegurar la presencia en el proceso, desde su iniciacin, el verdadero titular del derecho
discutido en el juicio. Dicho propsito es estril porque , admitido el principio de libertad de accin, no
puede condicionarse la admisibilidad del proceso a que el litigante justifique in lmine litis la titularidad de
su derecho. La existencia o no de dicha titularidad slo resultar del juicio de la sentencia, en definitiva. Lo
que bastar para la conduccin de proceso es sencillamente que dicha persona sea uno de los litigantes.
Por este camino, la legitimacin slo nos viene a indicar quin es el demandante y quien es el
demandado, y nada ms. Su aportacin a la teora de las partes es si se quiere sencilla, pero necesaria y
suficiente, porque los juicios no se desenvuelven entre entes abstractos, sino entre personas concretas
En definitiva, la importancia que tiene esta teora deviene por la consideracin evidentemente sustancial
que cobra la legitimacin para obrar. Al estar profundamente vinculada con la decisin que resuelva los
derechos que tiene las partes en juicio, la sentencia sobre el fondo determina la conciencia entre el
derecho
y
legitimacin,
sin
poder
delimitar
qu
espacios
tiene
cada
una.
Sera difcil concebir desde este atalaya, a la legitimacin como un presupuesto procedimental, pues en
los hechos obra preliminar al tema principal en controversia y, por tanto, slo factible de esclarecer al
tiempo
de
dictar
sentencia.
En cambio, si la capacidad para postular fuera atendida previamente (tal como sucede cuando es
manifiesta art. 347 inciso 3ro., CPC-) o de oficio, quiz la conclusin fuera otra.
6.2.
El
control
de
oficio
de
la
legitimacin
ad
causam.
La concepcin privatista o sustancial que la teora anterior genera al concepto de legitimacin, olvida la
relacin ineludible con otras cuestiones tan importantes como la capacidad, la condicin de parte, la
postulacin o derecho de comparece al proceso, entre otras, que no reciben tratamiento sustancial por ser,
estrictamente,
situaciones
procesales.
Advertidos sobre la dimensin del problema, y procurando evitar que la legitimacin ad causam se valore
recin al tiempo de dictar sentencia, sostiene un sector importante de la doctrina que debe priorizarse la
atencin in limine litis, para evitar que se desarrolle un proceso intil entre quienes no sean las partes
justas, o no estn todos los que deban comparecer obligatoriamente a la adecuada integracin de la litis.
Para aplicar en los hechos esta postura, es preciso tener a la legitimacin como un presupuesto procesal,
de forma que pueda el juez resolver la calidad que tiene el portante del derecho alegado, sin necesitar que
la
parte
lo
pida.
En tal sentido se afirma que el juez ha de controlar de oficio la concurrencia de la legitimacin, siendo
esta un verdadero presupuesto procesal. No hay extenderse demasiado en fundamentar la afirmacin de
que su ausencia constituye un defecto no subsanable, dado que la legitimacin se tiene o no se tiene .
Aceptando esta corriente queda corresponderla con la situacin prevista para el derecho de accin, el cual
como dijimos, no puede sufrir restricciones de acceso, a no ser que sea manifiestamente insostenible el
derecho que se propone.
7.
Legitimacin
e
inters
para
actuar.
De lo expuesto puede colegirse cierta relacin efectiva entre el derecho subjetivo y la legitimacin ad
causam. Evidentemente, todo el tratamiento doctrinario legislativo se ocupa principalmente de resolver la
acreditacin del status jurdico para definir a posteriori o la admisin al proceso ( si se permite el
relevamiento oficioso o la denegacin de la sentencia ( con los efectos de cosa juzgada que cada caso
merezcan).
Pero el tema no puede quedarse en esta parcela tan singular y acotada de los derechos personales, pues
aqu la explicacin se detiene para los llamados casos de legitimacin ordinaria, sin ocuparse de las
extensiones
que
tiene
la
dinmica
en
otras
reas
jurdicas.
Esta proyeccin del derecho al proceso a otros interesados que no resultan dueos del derecho
subjetivo,
soportan
tambin
la
apertura
del
juicio.
De alguna manera es un retorno al problema que presentan los llamados intereses o derechos difusos,
donde la individualizacin no resulta posible. Aunque est clara la masificacin del inters en actuar.
En Espaa, la norma constitucional ha dado cierta apertura para la defensa de estas legitimas
preocupaciones colectivas; de modo tal que si en sede ordinaria se declara inadmisible la pretensin por
falta de legitimacin activa, se puede recurrir en amparo requiriendo la calidad de parte. Igual mrito los
cdigos procesales que definen esa calidad difusa y le otorgan derecho al proceso (art. 82 CPC Per)
Pero, no se trata ahora de ver la eficacia que puede drsele a dichos intereses legtimos desde las
compuertas que abre la flexibilizacin del concepto de propiedad individualizada del derecho y el sacrificio
o dao en el emergentes; sino de entender que el proceso es una garanta de tutela que no puede
cumplirse adecuadamente e la etapa solitaria que permite e derecho de accin, o de acceso. Es imperioso
que la proteccin cubra todo el trmite (derecho de acceso irrestricto y atener un proceso desarrollado
hasta la sentencia que resuelva sobre el fondo de la pretensin material), para justificar desde una
perspectiva constitucional la nueva rbita en que se emplazan los derechos del hombre.
La legitimacin tiene que ser reconocida por que se juega en su medida una cuestin fundamental que
slo el derecho constitucional debe tomar a su cargo. Pero agregamos ms; hay casos en que, aunque la
ley niegue la legitimacin a alguien, el juez tendr que reconocrsela contra ley, porque si se la niega en
mrito de esa solucin que arbitra la ley, cumplir la misma pero violar la Constitucin. Tal ocurre cuando
es evidente que en un proceso determinado, alguien que ostenta derecho e inters en la cuestin no
puede intervenir en el proceso, no puede plantear la cuestin, est privado del derecho a formular su
pretensin y a obtener resolucin judicial sobre ella, y tampoco puede promover el control constitucional.
La inconstitucionalidad que se tipifica en estos supuestos radica, en su ltima base, en la violacin a la
jurisdiccin
como
derecho
de
acceder
a
un
tribunal
judicial
.
La cuestin ms importante, vertebral, es aquella que focaliza el problema en ciernes, es decir, el objeto
del proceso, para despus resolver desde la dinmica procesal, si la legitimacin para obrar justifica el
inters puesto de manifiesto, y en su caso, si la sentencia puede originar sobre alguien que pretende los
efectos jurdicos que se propusieron.
7.1.
Inters
sustancial
y
procesal.
Esa separacin entre derecho e inters no surge explcita en los cdigos no si quiera en los ms
modernos , pues en casi todos la legitimacin ad causam est relacionada con las situaciones jurdicas
subjetivas
que
tienen
posibilidades
en
el
derecho
a
la
jurisdiccin.
El inters puede reflejar una situacin jurdica subjetiva ( inters legtimos simples, colectivos y difusos,
en
la
clasificacin
tpica)
y
tambin,
un
motivo
para
promover
la
demanda.
Inclusiva, pueden aparecer otros interese distintos a los que cuadran en la relacin jurdica; por ejemplo, el
acreedor que teme la distraccin de bines de su deudor y se protege a travs de as acciones que el
derecho material le confiere, o el tercero que acude al proceso representando sus preocupaciones
individuales o bien el que adquiere derechos litigiosos y toma posicin de la parte sin haber tenido vnculos
originales
en
la
convencin.
Todo este complejo mundo de interese llegan al proceso explicados por quienes representan una situacin
jurdica
determinada
y
un
motivo
que
los
incita
a
demandar
o
a
resistir.
Calamandrei ya haba dicho que, despus de peticionar la proteccin jurdica del Estado a travs de la
jurisdiccin, es decir, de haber suscitado la accin esta debe acondicionarse con tres elementos: 1) los
hechos relatados y vinculados con la norma jurdica que los fundamenta; 2) la legitimacin; y 3) el inters
para
obrar
.
La presencia del inters y su valoracin intrnseca para definir el derecho de postulacin, incorpora un
elemento ms a la critica de la teora tradicional que identifica la legitimacin en la causa con la titularidad
del
derecho,
o
de
la
relacin
jurdica
material.
En nuestra opinin, el ejercicio del derecho de accin importa reclamar a la justicia actos necesarios para
tutelar un determinado inters. Luego, en la sentencia, se ver si ese inters posible de incitar la actividad
jurisdiccional, tendr los resultados esperados por las partes; por ello, en la etapa inicial, no es necesario
que quien exponga razones las tenga, basta con la creencia de obrar asistiendo de buena fe.
Es decir, que las partes puedan estar legitimadas en la causa, tengan derecho o no, porque el titular del
derecho subjetivo no es el nico al que le corresponde el derecho de accin.
La legitimacin llega despus, casi inmediatamente. El inters ahora obra significa tener el derecho a que
se resuelvan las peticiones formuladas en la demanda, sin que tengan nexos con la obtencin de
sentencia
favorable.
En consecuencia, cuando una de las partes no acredita la calidad invocada, la decisin final no puede ser
definitiva en cuanto al sustracto material deducido en juicio, sino nicamente, sobre la legitimacin.
En este nico aspecto, la legitimacin ad causam es un presupuesto de la pretensin para la sentencia de
fondo, ya que determina quienes deben o puede demandar y a quien se debe o puede demandarse. Dicho
de otro modo, el proceso necesita que acten quienes han debido hacerlo, por ser las personas fsicas o
jurdicas idneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis
7.2.
El
inters
como
fundante
de
la
legitimacin
ad
causam.
La afirmacin de un derecho presentado a travs del inters para obrar en la causa, y no invocando la
titularidad exclusiva que otorga la posibilidad de tener un proceso de inmediato, es un mecanismo
adoptado
en
el
cdigo
Procesal
alemn.
En otras legislaciones la mencin del inters es ocasional y casi siempre vinculada con la legitimacin ad
causam antes que con la pretensin. Por tanto, la consideracin que recibe cobra importancia cuando no
aparece claro en la demanda la calidad del que pide, permitindose declarar inadmisiones in limine.
En el cdigo procesal de la nacin argentina, el artculo 337 faculta a los jueces a rechazar de oficio las
demandas, cubriendo extensivamente las causales de improponibilidad objetiva y subjetiva de
pretensiones . Igual dispositivo adopt el Cdigo General del proceso uruguayo a travs de los artculos 24
y
341
inciso
5to.
De esta manera, el juez de la causa puede controlar la regularidad del trmite tanto en su dimensin
formal como sustancial, si bien en este ltimo espacio el tema se encuentra ms difuso y controvertido
doctrinariamente.
Ahora bien, la medida parece apropiada como providencia saneadora de la actividad procesal, y en ordena
la misin de orquestar enjuiciamientos tiles que eviten el absurdo de procesos inconducentes. Es verdad,
tambin, que esta suerte de control anticipado, podra mejor declinarse en una audiencia preliminar .
Qu
rol
tiene
el
inters
para
obrar
en
estas
cuestiones?.
La atendibilidad de la pretensin viene sorteando las etapas que slo quedarn esclarecidas
definitivamente
cuando
la
sentencia
se
pronuncie.
Los recaudos formales e inclusive, algunos aspectos de la legitimacin ad processum, pueden revisarse
antes de poner en marcha el contradictorio, pero referidos a la legitimacin sustancial, el memento del
estudio depende del encuadre procesal o material que le asignemos a la misma.
En efecto, si la soportamos como un presupuesto de admisin, resulta que el juez puede indagar si la
norma abstracta que se invoca ampara el caso concreto que en el litigio queda reducida, y si en la persona
que concurre afirmando se encuentra acreditado, prima facie, el derecho, la calidad y el inters en obrar.
Estas
son
facultades
que
se
acten
de
oficio
y
antes
de
dar
trmite.
La reunin de quien pide del fomus bonis juris (humo de buen derecho) le asignar verosimilitud a su
demanda; la calidad depende de la situacin jurdica subjetiva ( legitimacin ordinaria o extraordinaria), y
el inters tendr que estar adecuadamente motivado para que pueda resultar protegido jurdicamente.
En cambio, si la legitimacin se vincula con la acreditacin del derecho afirmado, eludiendo la
fundamentacin y el inters jurdico en juego, la decisin solamente podr tomarse en la sentencia, al
cabo
de
la
sustanciacin
integral
del
proceso.
Ambas construcciones tiene para s parte de razn, es cierto, pero tambin lo que es anticipar la
denegatoria por contingencias que supervisan la superficie del caso, tanto como hacerlo al final, y
rechazar la pretensin por ausencia de legitimacin ad caussam, parecen inapropiadas por el dispositivo
que
enlazan
los
conceptos
de
accin,
legitimacin
e
inters.
Esto es, que quien acciona y ejerce el derecho de peticionar la formacin de un proceso que ya lo cuenta
como garanta constitucional, no tiene por que acreditar el derecho que lo sostiene para darle legitimacin
en
la
causa;
a
l,
le
basta
con
demostrar
el
inters
con
que
acta.
El inters para obrar depende de la pretensin, y muchas veces opera en relacin con las facultades que
posee la funcin jurisdiccional ( V.g.: si plantea la inconstitucionalidad de una ley por va directa, sabido es
que
no
existe
tal
posibilidad
en
nuestro
sistema
federal).
As, como existen pretensiones constitutivas o condenatorias que no presentan inconvenientes para
demostrar el inters genrico de actuar en el proceso; tambin hay otro tipo de pretensiones en las que el
inters se difumina al faltar algn elemento caracterstico. Por ejemplo, en las pretensiones declarativas no
existe un derecho subjetivo vulnerado, apenas parece amenazado o incierto, y es por ello por lo que
tradicionalmente el inters se ha referido de modo especial a este tipo de pretensiones, en las que es
comn en la doctrina y en la jurisprudencia sealar que, adems de la afirmacin del derecho subjetivo, el
actor
precisa
alegar
la
concurrencia
de
un
inters
especfico
.
Dicho inters ha de aparecer fundamentado porque es la nica forma que tiene quien pretende lograr la
llave que le abra las puertas del proceso, no es preciso que el Juez valore en profundidad esas
motivaciones esto le corresponde hacerlo en la sentencia y respecto a la pretensin sustancial-, sino que
releve el derecho al proceso que pregona quin tiene el inters jurdicamente relevante.
Seguidamente, el derecho subjetivo no se identifica con el inters; mientras el primero se relacin con una
relacin jurdica preexistente, el restante activa por sus fundamentos el mecanismo jurisdiccional, dando
legitimacin
para
obrar.
Queremos ser cuidadosos en esta conclusin, pues para alcanzar el derecho a proceso a travs del
inters , no suponemos las categoras que promedian las situaciones jurdicas subjetivas ( stas son tiles
para clasificar los tipos de legitimacin), sino la coherencia preliminar que muestra quien afirma y solicita
se generen determinadas consecuencias jurdicas .
8.
Derechos
e
interese
tutelados.
A veces, por razones metodolgicas, es preferible nominar como situaciones jurdicas subjetivas la
relacin que une la calidad del que peticiona con la cualidad que pretende, pero ello importa, casi siempre,
vislumbrar que para acceder al proceso, es necesario cubrir un aspecto del derecho subjetivo.
De esta forma se regresa al polmico paralelo entre legitimacin y titularidad, o entre derecho y proceso,
que
como
hemos
visto,
ende
a
superarse.
En su lugar podemos referir a los derechos e intereses que pueden sostenerse en una demanda y otorgar
la
legitimacin
ad
causam
a
quienes
los
invoquen.
Los intereses son mltiples y polifacticos, de modo tal que, para lograr cierta precisin en punto a la
legitimacin procesal, debemos capturarlos de acuerdo a como ellos se presentan al proceso.
a.- Intereses pblicos e inters privados: correspondiente a un esquema clsico embuido del sistema
liberal que pregona la gran mayora de los cdigos procesales de la primera mitad de siglo, avanzando
hasta la dcada del 8 cuando aparecen los intereses colectivos y difusos, otorgando una dimensin
pluralista de los derechos que deban ser satisfechos. La divisin genera que la defensa de unos deba
intentarse a travs de quienes tienen representacin adecuada (derecho subjetivo) otros, por el
mecanismo articulado en el Ministerio Pblico, o nuevos rganos que tienen cierta especializacin ( V. Gr.:
Defensor
del
pueblo).
b.- intereses individuales e interese colectivos: los rimeros procuran satisfacer necesidades particulares
que no tiene proyecciones hacia otros, pues la sentencia slo beneficia al actor o al demandado ; los
intereses colectivos, en cambio, refieren a las accion4es de grupos que personifican inters susceptible de
provocar
efectos
reflejos
a
todos
los
que
se
encuentran
dentro
del
sector.
La categora del inters a tutelar significa cierto grado de organizacin en la preparacin de las acciones,
y
una
eleccin
adecuada
en
la
va
procesal
pertinente.
Ejemplo de estos intereses son las acciones de clase norteamericanas, o alguna modalidades del
amparo
colectivo
que
creara
en
nuestro
diseo
constitucional.
c)Intereses difusos: son la novedad de este siglo pues se presentaron para dar vuelta al sistema creado
por la doctrina administrativa, que en su tiempo, separ al derecho subjetivo de los intereses, y a stos los
catalog como legtimos, colectivos o simples de acuerdo a la situacin jurdica que denunciar el
individuo.
Existe en los derecho de incidencia colectiva ( cfr. Art. 43 de la Constitucin argentina) una
transpersonalizacin de la pertenencia. No existe un dueo exclusivo ni singular, porque la pertenencia es
de
todos.
Las modalidades que adquiere la proteccin procesal de los intereses o derechos difusos depende, en
gran
medida,
de
una
decisin
poltica
legislativa
En estados Unidos el modelo est en la accin popular, que por su amplia cobertura elimina en la
prctica
el
problema
de
la
legitimacin.
En nuestro pas, el sistema adscrito es el juicio de amparo que se otorgas facultativamente a las
asociaciones debidamente registradas (confundiendo en consecuencia, derechos difusos con los derechos
de incidencia colectiva).
9.
Capacidad
y
calidad
de
parte.
Una vez comprendida la forma como define el ingreso el individuo que pretende tutelar un derecho o
inters,
corresponde
atender
la
dimensin
como
lo
atrapa
e
proceso
judicial.
Una visin panormica muestra que la demanda otorga un pase expedito, pero en absoluto definitivo.
Depende de otros contingentes como la idoneidad del objeto requerido y os presupuestos procesales.
Con esta plataforma, fcil es colegir cono se vincula el sistema poltico con la manera dispuesta para la
proteccin
de
los
derechos.
En efecto, la regulacin del conflicto intersubjetivo demuestra porque la legitimacin, adems de ser una
categora tcnica de iure, se razn en una dimensin sustancial que la aproxima a la intensin primera de
planificar una poltica procesal para el acceso a la jurisdiccin, y por que no, tambin como una forma de
limitar
el
control
de
los
poderes
pblicos.
Convengamos que la interpretacin es la correcta, nada ms para seguir el curso del pensamiento,
entones, cuando el Estado orienta la forma de tutela, exige que se rena los requisitos para la apertura de
la va jurisdiccional: capacidad, legitimacin ad causam, inters, y calidad de parte.
Un nuevo valladar a superar. cmo se consigue constituirse en parte en un proceso?. Otra justificacin
ms para quien porta la pretensin. Sigue la lnea de ver a la legitimacin como un antejuicios sustancial
que prohibe la libertad de accedo a los derechos fundamentales reclaman, y la tutela judicial deja
pendiente. El derecho a acceder a la jurisdiccin est respaldado como una garanta constitucional; es un
patrimonio incorporado a los derechos del hombre que no reconoce calidades especiales.
La mencin que hace la Constitucin nacional, sobre todo en los artculos 41 y 43 acerca de que todos los
habitantes o todas las personas tienen derecho a un proceso rpido y expedito importan conocer la
amplitud
como
se
extiende
en
nuestro
sistema
el
ingreso
a
la
justicia.
La defensa de los derechos e interese individuales, sociales, colectivos y difusos tienen vas particulares
que al estar reguladas en los cdigos de procedimientos, requieren cumplimentar presupuestos de
admisin
y
pertinencia.
La relacin entre Constitucin y proceso impone que las cargas tcnicas no desvirten el contenido
principista de la norma fundamental; y al mismo tiempo, que el debido proceso previsto en la Carta Magna
pueda
instrumentarse
adecuadamente
a
las
reglas
adjetivas.
El objeto final ser, precisamente lograr que el sistema otorgue la tutela efectiva sobre dichos intereses y
derechos subjetivos, generando la satisfaccin plena de las pretensiones propuestas.
Este es el marco como se orquesta el diseo al acceso a la justicia y el derecho a la jurisdiccin.
Inmediatamente, apenas establecido el placet de admisin al juicio, observamos que la ocupacin
inmediata
del
litigante
es
convertirse
en
parte.
Qu
significa
este
concepto?.
Es evidente que para hablar de parte o de partes se necesita tener un inters contrapuesto, duplicidad
de planteos o la misma controversia ( lucha de intereses) entre dos o ms individuos. La idea de conflicto
subyace en la concepcin buscada, y en la tradicin que orienta respuestas al problema.
Pero la calidad de parte slo se obtiene en el proceso porque es un concepto pura y exclusivamente
procesal. Tal entidad tiene que la L.E.C. dice que el proceso jurisdiccional es un proceso de partes ( arts.
481 y 486), e inclusive, cualquier ordenamiento lo confirma, porque si una de ellas no estuviera, el estado
se ocupa de generar figuras de representacin que, gracias a las fricciones de las reglamentaciones
tcnicas,
permite
controlar
la
dualidad
necesaria
(
principio
de
bilateralidad).
Aun as la idea no tiene demasiada claridad, pues basta una simple mirada hacia las personas que actan
para ver que no son nicamente los contradictores que all se encuentran. Intervienen, quiz, otros que
asumen la representacin del titular del derecho conflictuados, gestores procesales, terceros interesados,
e incluso, abogados que patrocinando a la parte se convierten ellos mismos en arte a travs de las
creaciones de derechos que el enjuiciamiento provoca (V. Gr.: condena en costas, derecho al honorario,
etc.).
Es ms, el conflicto en hiptesis podra reconocer ms de un involucrado y no hallarse todos ellos en el
proceso, de modo que la intencin del pensamiento comn de una de las partes estara ausente,
afectando
el
derecho
de
defensa
de
quin
no
est.
Existen distintas posibilidades para examinar la nocin de parte y conceptos distintos para hacerlo.
Bsicamente
encontramos
tres
ideas
contrapuestas:
a. parte es, en primer lugar, la persona que demanda o en cuyo nombre se demanda; y en segundo lugar,
la persona frente a la que se demanda. Son partes por el slo hecho de formular la pretensin,
independientemente de que sean o no titulares de la relacin jurdica sustancial deducida.
b. No se puede considerar una sola tipicidad para establecer la condicin de parte, sino en funcin de la
calidad del derecho que tutelen; de este modo, quien sea titular en la relacin; de este modo, quien sea
titular en la relacin jurdica tendr condicin de parte material mientras que la actuacin de otros podr
catalogarse
como
parte
en
sentido
procesal.
c. Parte, es solamente el titular del inters jurdicamente relevante que en el juicio se promueve.
Cada una de ellas adscribe al vinculo que los autores seala con el derecho de accin y, por tanto, a partir
de
ellos
ha
de
buscarse
la
coincidencia
o
el
error.
Varias teoras se exponen al respecto, pero en homenaje a ustedes y para no dar una mala impresin slo
me
referir
a
planteos
personales.
Desde nuestro enfoque, es el concepto de una parte un elemento caracterstico e inconfundible de todo
proceso judicial. Son tipificaciones de las posiciones que tienen los sujetos que en l intervienen y por eso
la calidad va a recrendose en la medida que el juicio avanza hacia la sentencia.
Si fijamos la atencin en esta idea, constataremos con los hechos la habitualidad como se denomina a las
partes en las distintas instancias, primero son partes litigantes, luego parte recurrente o apelada;
quiz si hay ejecucin pasan a llamarse ejecutante y ejecutado y, en general, son parte actora el
demandante
y
parte
demandada,
el
accionado
.
Al tomar de la demanda los sujetos que han de intervenir en el litigio ( si hay controversia) o en el
procedimiento (si se trata de actuaciones de tipo administrativo jurisdiccin voluntaria) se distinguen
claramente las personas que actan en diferentes funciones (parte principal, auxiliar de las partes,
terceros,
rgano
jurisdiccional,
auxiliares
del
juez,
etc.).
Tampoco resulta preciso tener una controversia para que hayan partes; ni siquiera que haya diferencia
entre
intereses
.
Al ser parte de un status o postura procesal, en esa calidad se encuentran las personas fsicas o de
existencia ideal, individuales o colectivas. Ellas son necesarias por la propia naturaleza de la relacin
jurdica, y esencialmente, por el mtodo de debate que estructuran los regmenes procesales.
Se configura as la idea central que nuclea a la condicin de parte como figuras instrumentales de
posiciones
antagnicas
o
antitticas
propias
de
la
dialctica
del
proceso.
La presentacin en juicio acredita la calidad mencionada, evidencia reiterada por la providencia judicial
que,
cumplida
la
comparecencia
dice
tener
al
presentado
por
parte.
Con el demandado surge una pequea diferencia dada por la posibilidad de constituirlo en parte aun sin
que comparezca al proceso. Ello obedece en razn de que si se encuentra debidamente emplazado, tiene
la carga de comparecimiento de manera que si decide no hacerlo, e proceso continua con l como parte
en ausencia o en rebelda .
10.
Identificacin
de
la
parte.
El ser un status jurdico no importa tener a la calidad de parte como una mera abstraccin. Todo lo
contrario, se trata de personalidades concretas que acta en los roles que a cada uno le importa o le
pertenece. Por ejemplo, el letrado, es parte en la ejecucin de honorarios frente al vencido o contra su
cliente, pero lo es mientras representa a su poderdante, quedando de manifiesto la alteridad de las
situaciones
procesales.
El cdigo procesal tiene clara la necesidad de tener individuos correctamente determinados en la
demanda. As lo requiere en el artculo 330 incisos 1ro y 2do., cuando pide que se mencione 2elnombre y
domicilio del demandante y el nombre y domicilio del demandado. De esta forma, el actor -demandantele corresponde cumplir la carga de denunciar correctamente las personas contra quienes pretende
constituir
la
relacin
jurdica
procesal.
En el sujeto activo, es decir, quien promueve el derecho de pedir (la accin) y lo concreta a travs del
escrito de postulacin, aparece inconfundible el derecho e inters que alega, de manera que l es parte
que acta, y en nombre propio. Por consiguiente, no es posible capturar en similar condicin al que ejerce
la representacin necesaria o voluntaria, pues a stos no les pertenece el inters en obrar.
Distinta se presenta la situacin del demandado, en tanto puede ocurrir que no se tenga claramente
establecida la afectacin de los interese a su respecto. Por ello, basta con enunciar al sujeto pasivo que se
quiere involucrar para constituirlo en parte quien luego confirmar tal posicin (si resiste la pretensin o
decide cualquiera de las actitudes voluntarias tpicas al acto siguiente del emplazamiento), o la
abandonar
(
V.g.:
si
prospera
la
excepcin
de
falta
de
legitimidad
pasiva).
Suponiendo que los demandante o demandados fueron varios, no significa que se multiplique el nmero
de partes, sino que varios sern los que actuarn, debidamente conocidos, en una misma posicin ( V. Gr.:
litis
consorcio
activo,
o
pasivo,
segn
el
caso).
La identificacin de las partes es insoslayable en la medida que con ellos se traba el proceso, y a ellos les
alcanza os efectos de la cosa juzgada. La operatividad del principio dispositivo se eleva en significativa
dimensin pues solo a las partes les corresponde actuar el inters jurdico que quieren resguardar,
debiendo el rgano jurisdiccional respetar ese cuadro de pretensiones y resistencias ( principio de
congruencia).
Adems, reconocidas las partes se pueden alegar otros institutos como la litispendencia, o el efecto de
jurisdiccin /suponiendo que una de las partes fuera el estado la competencia tiene que ser federal), las
recusaciones y excusaciones correspondientes, el desarrollo adecuado de la prueba de confesin
(absolucin de posiciones), e incluso, la responsabilidad por las costas (art. 77, CPC) .
Cada una de estas alternativas tiene repercusiones en la legitimacin procesal, al punto que suele
clasificarse ella misma conforme se determina la cuestin de quienes son las partes en el proceso.
Es ms, ante la duda sobre quien puede constituirse en parte y ser, consecuentemente, legitimado para
obrar, el cdigo adjetivo establece entre las diligencias preliminares la posibilidad de citar al futuro
demandado aun no emplazado, obviamente- para que preste declaracin jurada sobre algn hecho
relativo a su personalidad sin cuyo conocimiento no sera posible entrar a juicio ( art. 323, inciso 1ro.).
Palacio incorpora un matiz a la clasificacin, admitiendo la diferencia entre partes segn la mayor o menor
amplitud con que pueden actuar sus respectivas facultades procesales. En tal sentido, teniendo en cuenta
que resulta comn la parte en sentido amplio, menciona como la parte en sentido amplio, menciona como
partes restringidas las del tercero adhesivo simple; el denunciante y denunciado en el proceso de
incapacidad;
el
demandado
en
el
juicio
de
alimentos
entre
otros
.
Asimismo resta por sealar la clasificacin que, vinculada con la legitimacin, realiza otro sector de la
doctrina.
Si tenemos en cuenta la tradicin que asimila la pertenencia del derecho con la situacin que en el juicio
se ocupa, las partes sin distinguirse en sentido material y en sentido procesal, segn corresponda la
titularidad
del
inters
o
la
representacin
del
mismo,
respectivamente.
De esta manera, surge proyectada una escisin conceptual entre aquellos que concurren al litigio la
defensa de sus propios intereses, los que se denominan justas partes; respecto de otros que no tienen la
titularidad .
10.
conclusiones.
Un sentido funcional, justo y equitativo de la forma como operar las exigencias rituales, impone postergar
aquellas que evaden las cosas simples que el comn de las personas no llega a comprender. Es el
mensaje que manda la sociedad para hacer un proceso comprensible para todos, y no slo para los
abogados. No nos olvidemos que solamente somos operadores y no serviles de una comunidad cerrada a
nuestros
propios
intereses.
La legitimacin no es una situacin de legalidad exigida en el que pide, sino un sistema de acceso que
debe permitir el desarrollo judicial, desarrollo que como tal, ha des ser til, efectivo y sincero con la
esperanza
de
los
ms
necesitados
de
justicia.
Que al hombre no le falten derechos o que si los tiene, no sean pura retrica y sofismo.
Es
el
pobre
en
su
orfand
de
la
fortuna
del
el
desecho
porque
naides
al
defender
Debe
el
Escuela,
Iglesias
*Martn Fierro, v. 7140, Jos Hernandez*
toma
a
gaucho
a
su
tener
y
pecho,
raza:
casa,
derechos
LEER MS
Etapa decisoria
DESBORDE PROCESAL Y EL FILTRO DE LA CALIFICACION DE LA DEMANDA
DESBORDE PROCESAL Y EL FILTRO DE LA CALIFICACION DE LA DEMANDA.
VCTOR
ROBERTO
OBANDO
BLANCO.
Profesor Universitario y de la Academia de la Magistratura. Juez Civil del Callao.
POLITICA
JURISDICCIONAL.
La poltica jurisdiccional es una determinada orientacin de los criterios en los cuales se debe desenvolver
la potestad jurisdiccional: coherencia, predictibilidad y equidad. Una de las carencias de nuestro sistema
judicial es no haber podido generar una poltica jurisdiccional a nivel de nuestro Supremo Tribunal en los
llamados plenos casatorios, o tambin fallo plenario, sentencia normativa, acordadas. Esto contribuye sin
duda a la falta de credibilidad de nuestro sistema de justicia. Se ha sostenido que su carencia facilita la
corrupcin. Es importante observar que la Casacin no es un derecho, sino un instrumento de poltica
jurisdiccional para unificar la jurisprudencia, de carcter limitado. La apelacin es un derecho.
La finalidad de uniformizacin de criterios conlleva a la necesidad del uso de la tcnica del precedente
como exigencia a toda concepcin de la justicia, sea transparente frente al ciudadano y merezca su
confianza. Como afirma el jurista LUIS PAULINO MORA MORA, ex Presidente de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica de Costa Rica, existe la necesidad de convencer al conglomerado social de la
importancia del fortalecimiento de la justicia como punto estratgico no slo para asegurar la estabilidad
democrtica sino para impulsar el desarrollo econmico, y que recoge la concepcin de la justicia como un
servicio de calidad en un contexto democrtico, que no es ms que aquella que aparte de ser eficiente y
efectiva,
sea
transparente
frente
al
ciudadano
y
merezca
su
confianza.
LA
ARBITRARIEDAD.
Recientemente mediante Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 5 de julio de 2004 recada en el
Expediente No. 0090-2004-AA/TC-Lima (publicada en el Diario oficial el 16 de julio de 2004, Separata
Jurisprudencia, pginas 6077- 6084), se ha desarrollado la doctrina de la arbitrariedad, explicando que la
decisin arbitraria es contraria a la razn. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea
que confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la bsqueda de la solucin justa de cada caso. El
concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario
entendido como decisin caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurdica; b) lo arbitrario
entendido como aquella decisin desptica, tirnica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo
arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurdica.
El principio de interdiccin de la arbitrariedad tiene un doble significado: a) En un sentido clsico y
genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; b) En un sentido moderno y
concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva, como lo incongruente y
contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. En consecuencia, lo arbitrario ser
todo
aquello
carente
de
vnculo
natural
con
la
realidad.
LA
MOTIVACION
COMO
ELEMENTO
DEL
DEBIDO
PROCESO.
El rgano jurisdiccional tiene como cuestin crucial la motivacin, elemento inherente al debido proceso,
de la cual depende esencialmente la legitimidad de ejercicio de todo poder, y es, por ello, inexcusable e
irrenunciable, tal como lo prueba la categrica prohibicin constitucional de todo uso arbitrario de aqul.
En la doctrina y el derecho comparado se distinguen dos dimensiones: el debido proceso sustantivo o
sustancial (que exige que todos los actos de poder, sean normas jurdicas, actos administrativos o
inclusive resoluciones judiciales, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosas de los valores
superiores, de los derechos fundamentales y de los dems bienes jurdicos constitucionalmente
protegidos) y el debido proceso formal o procesal (que se trata de un derecho complejo de carcter
procesal, compuesto por un conjunto de derechos esenciales, empezando por la garanta del juez natural,
derecho de contradiccin o defensa, derecho a probar, derecho a impugnar, derecho a una debida
motivacin,
derecho
a
un
proceso
sin
dilaciones
indebidas,
etc.).
RECHAZO
LIMINAR
DE
LA
DEMANDA.
El Cdigo Procesal Civil en materia de verificacin del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y
procedibilidad de la demanda ha previsto tres momentos claramente diferenciados, los que constituyen
filtros para que se presente una relacin jurdico-procesal vlida. Siendo el primero de ellos en la
calificacin de la demanda, momento en que el Juez debe verificar se cumplan con las exigencias de ley
para admitirla, y si se est incurso en alguno de los supuestos de improcedencia previstos por el artculo
427 del Cdigo Procesal Civil, el segundo momento en la etapa de saneamiento procesal, en el que ya
sea por existir cuestionamientos de parte como por advertirlo de oficio, puede decretar la existencia de un
defecto que invalida la relacin procesal, con las consecuencias que decreta el artculo 465 del Cdigo
Procesal Civil, y un tercer momento, que es la emisin de la sentencia a travs de la sentencia inhibitoria,
esto es, sin pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, pudiendo advertirse defectos que conlleva
la invalidez de la relacin jurdico-procesal, el que podr sancionar conforme lo permite el ltimo prrafo
del
artculo
121
del
Cdigo
Procesal
Civil.
Debemos destacar el desarrollo relativo a los orgenes o antecedentes en el derecho comparado de los
artculos 426 y 427 del Cdigo Procesal Civil, como es el caso del Cdigo brasileo de 1939 (artculo 160),
a decir tambin de los autores del Proyecto de Cdigo Tipo para Iberoamerica (inciso 1 del artculo 33); en
el fin de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, en definitiva, en
el
intil
dispendio
de
actividades
procesales.
En el inciso 1 del artculo 33 del Cdigo-Tipo se propuso que El Tribunal est facultado para rechazar in
limine la demanda cuando ella fuere manifiestamente improponible, cuando carezca de los requisitos
formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una pretensin especialmente sujeta a trmino de
caducidad y ste haya vencido, cuyo antecedente lo encontramos en el Cdigo brasileo de 1939
(artculo 160). En resumen, representa una innovacin al tratarse no slo de los requisitos de
admisibilidad sino adems, la fundabilidad, lo que constituye un paso muy importante en el aumento de las
facultades
del
juzgador.
En el tratamiento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol se trata de la proporcionalidad
en la aplicacin de la sancin de inadmisin de la demanda o del recurso, donde cobra especial relevancia
el antiformalismo y la necesidad de una interpretacin finalista de las normas procesales.
PRINCIPIOS
QUE
REGULAN
LA
CALIFICACION
DE
LA
DEMANDA.
Debe tenerse en cuenta aquellos principios sobre las que reposan las facultades del juez de rechazo
liminar
de
la
demanda,
tales
como:
a) El principio de legalidad o especificidad, en virtud del cual la causal de improcedencia slo se declara
cuando la ley expresamente o implcitamente la establece, esto es, solo se pueden invocar las reguladas;
b) El principio de favorecimiento del proceso, que constituye un rgimen interpretativo en funcin del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante cualquier duda en el momento de calificar
la
demanda,
se
debe
dar
trmite
al
proceso.
c) El principio de la relacin jurdica procesal, esto es, la existencia de la relacin jurdica procesal se
origina con la demanda dirigida al Juez, a la que luego se integra el emplazado, por lo que constituye un
error hablar que al declararse liminarmente improcedente la demanda, no se califica lo actuado como un
proceso judicial, haciendo referencia a seudo procedimiento, lo que por el contrario afectara el acceso a
los recursos dentro del contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al poderse sostener que se
tratara de un auto que no pone fin al proceso, impidiendo la calificacin del recurso de Casacin dentro de
los alcances del inciso segundo artculo 385 del Cdigo Procesal Civil.
Primera tesis: El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se vulnera nicamente cuando se rechaza
liminarmente una demanda invocando causal de improcedencia impertinente y no cuando se aplica una
causal
de
improcedencia
pertinente
que
evita
un
proceso
inconducente.
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un atributo subjetivo que responde a la necesidad de que el
proceso cumpla realmente con sus fines a los que est llamado a cumplir, en la medida que el proceso
supone el ejercicio de la funcin jurisdiccional del Estado, y comprende un complejo de derechos que
forman parte de su contenido bsico: a) El acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona a
promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente;
b) El derecho a un debido proceso; c) El derecho a una resolucin fundada en derecho (sistema de
fuentes); y, d) El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales (eficacia procesal).
Al regular nuestro Cdigo Procesal Civil el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva se ha
privilegiado el valor procesal eficacia, cuyo contenido especfico lo encontramos en el acceso a la
justicia, en sus manifestaciones de derecho de accin y derecho de contradiccin, el derecho al debido
proceso, y la efectividad de las sentencias, y que viene a representar en la actualidad un PILAR DEL
DERECHO PROCESAL, derecho reconocido en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, los artculos 8.1 y 25.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San
Jos de Costa Rica, instrumentos internacionales ratificados por el Per. Concretamente en la norma del
artculo I del Ttulo Preliminar que regula el derecho a la tutela jurisdiccional podemos sealar como
antecedentes en el derecho comparado: la Constitucin Italiana de 1947 (artculo 24), la Ley Fundamental
Federal de Alemania de 1949 (artculo 19.4) y la Constitucin Espaola de 1978 (artculo 24.1).
El Tribunal Constitucional peruano citando a RAFAEL SARAZA JIMENA en su obra Doctrina constitucional
aplicada en materia civil y procesal civil (Madrid, Civitas, 1994), asume la posicin de considerar que la
vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar, entre otras situaciones, cuando se
produce el rechazo liminar de una demanda inovocndose una causal de improcedencia impertinente; con
la inadmisin de un recurso ordinario o extraordinario; con la aplicacin de la reformatio in peius; y con la
ejecucin de la sentencia modificndose sus propios trminos, o con su inejecutabilidad. (Ver Sentencia
de fecha 28 de enero del 2003, recada en el Expediente No. No. 1546-2002-AA/TC-Lima, publicada en el
Diario
Oficial
El
Peruano
el
da
4
de
noviembre
de
2003).
El rechazo liminar de la demanda se encuentra condicionado a la manifiesta improcedencia, por cuanto
tiene que aparecer con toda claridad, sin dejar dudas. En la calificacin de la demanda es facultad del
Juez analizar nicamente los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda, no corresponde ser
rechazada basada en la presentacin y anlisis de las pruebas ofrecidas, que implica un pronunciamiento
sobre el fondo, lo que no es propio de una resolucin que liminarmente declara la improcedencia de la
demanda.
En sede nacional, tanto el legislador del Cdigo Procesal Civil como el novsimo Cdigo Procesal
Constitucional optan como regular ampliamente las causales de improcedencia de la demanda, ratificando
as
la
importancia
de
esta
figura
procesal.
En el tratamiento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, se trata de la proporcionalidad
en la aplicacin de la sancin de inadmisin de la demanda o del recurso, donde cobra especial relevancia
el antiformalismo y la necesidad de una interpretacin finalista de las normas procesales (El Derecho a la
Tutela Jurisdiccional Efectiva en la Jurisprudencia, del autor de esta nota, Lima, Palestra Editores, 2000,
2.
Edicin
2002,
pginas
86-87)
.
Respecto a la constitucionalidad de las facultades de rechazo liminar de la demanda, me permito citar las
reiteradas ejecutorias del Tribunal Constitucional espaol que refieren: una resolucin de inadmisin o
meramente procesal es, en principio, constitucionalmente admisible, si bien la interpretacin judicial del
correspondiente obstculo procesal debe guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre
presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la
sancin derivada del mismo, no impida la cognicin del fondo de un asunto sobre la base de meros
formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales (Sentencia 11/88 y 65/93
citadas por Carlos Ciment Durn en su obra Tribunal Constitucional, Doctrina en materia civil y penal).
Debe quedar claro que las demandas absurdas o arbitrarias no tienen porque ser admitidas a trmite
generando un proceso incoducente, en el fin de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente
condenadas al fracaso, en definitiva, en el intil dispendio de actividades procesales, con el costo al
Estado que ello implica. As en el marco del Cdigo Procesal Civil, aquellas que quieren forzar la
competencia del juez contraviniendo la garanta del juez natural (legtima competencia); aquellas que
contienen una indebida acumulacin de pretensiones (por ejemplo, la nulidad de acto jurdico y la nulidad
de acto administrativo, en razn que el ordenamiento jurdico le ha otorgado al acto administrativo una
naturaleza distinta a la del acto jurdico, no slo en su aspecto formal, toda vez que una de las partes
necesariamente resulta ser el Estado, sino tambin en su aspecto de fondo, por cuanto los efectos de este
resultan ser de orden pblico, mientras los efectos del acto jurdico slo trascienden a los particulares que
lo celebran ver Casacin No. 2863-2001-Arequipa de fecha 27 de agosto del 2003 expedida por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica). Asimismo aquellas en las cuales
el demandante carece manifiestamente de inters para obrar, estando al hecho que no se haya cumplido
con agotar la va administrativa; respecto a la caducidad del derecho, la misma que al tener naturaleza
sustantiva puede ser declarada de oficio por el Juez en aplicacin del principio Iura Novit Curia, en virtud
del cual se reconoce lo consustancial a la funcin jurisdiccional que es la vinculacin del Juez a la ley y al
derecho (sistema de fuentes); respecto de no existir conexin lgica entre los hechos y el petitorio (por
ejemplo, estando al hecho que en una demanda de prescripcin adquisitiva de dominio se invoque la
adjudicacin del inmueble, el demandante ya sera propietario desde la celebracin del contrato y entrega
del bien, por lo que ya no necesitara adquirir dicha propiedad por usucapin, siendo el presupuesto en
este proceso el animus domini, es decir que debe poseer como si fuera propietario, esto es, no se puede
adquirir por prescripcin aquello que ya tiene por ser propietario del bien -ver Casacin No. 1451-2003Junin de fecha 12 de octubre de 2004 expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia del Repblica, publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 3 de mayo del 2005, pginas
14018
y
14019).
Segunda tesis: Se vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva con la inadmisin de un recurso
ordinario
o
extraordinario.
Resulta saludable que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica haya establecido
mediante Resolucin Casatoria No. 3247-2002-La Libertad de fecha 20 de octubre del 2003, que se aparta
del criterio jurisdiccional primigenio, en cuanto ha venido negando reiteradamente la viabilidad de los
recursos extraordinarios de casacin planteados contra autos que declaran la improcedencia de una
demanda, posicin que es modificada permitiendo en sede casatoria el reexamen del rechazo de una
pretensin.
En efecto, exista un criterio jurisprudencial que declaraba la inadmisibilidad (entindase improcedencia)
del recurso de Casacin contra el auto que declara improcedente una demanda, al no existir un proceso
vlido, teniendo en consideracin que slo con el emplazamiento con la demanda se considera existente
un proceso, que constituye consecuencia lgica de la calificacin positiva de la demanda hecha por el
juzgador (ver Auto calificatorio del recurso de Casacin de fecha veintids de junio de 1995, expedido por
la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica). Tal criterio fue criticado en su oportunidad
por el doctor JUAN MONROY GALVEZ en un artculo Jurisprudencia comentada por el Colegio de
Abogados de Lima aparecido en un diario local, partiendo de la exposicin de la distintas teoras acerca
de la naturaleza jurdica del proceso, entre las cuales destaca la que considera a ste como una relacin
jurdica procesal desde la obra de OSCAR VON BLOW, pasando por WACH, KOHLER, HELLWIG, entre
otros, y donde afirma que no se puede afirmar que sin emplazamiento no hay proceso y luego decir sobre
el mismo caso que no existe proceso vlido, y asimismo que est fuera de duda que la relacin inicial
entre demandante y juez no slo es jurdica y procesal, sino tambin es el punto de partida del proceso,
concluyendo MONROY que El proceso judicial se inicia cuando se presenta una demanda ante una
oficina
judicial.
Tercera tesis: Es posible la apelacin del auto admisorio, si bien no exista norma expresa del Cdigo
Procesal Civil, dependiendo del agravio sustento de la pretensin impugnatoria y adems estando al
hecho que mediante excepciones no se pueden cuestionar todas las causales de improcedencia.
El derecho a impugnar es uno de los elementos que configura el derecho fundamental al debido proceso.
No existe norma procesal que regule la impugnacin del auto admisorio. Si bien un sector de la doctrina ha
establecido la inimpugnabilidad del auto admisorio, sealando como caracterstica principal que promueve
un proceso y fija el canal procesal que se inicia cuando se interpone la demanda, puede la misma ser
entendida dentro del concepto de decreto admisorio (impulso del proceso) al que nos remita el derogado
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y no en estricto al auto admisorio que debe calificar requisitos
de admisibilidad y procedibilidad regulado en el Cdigo Procesal Civil de 1993, teniendo adems presente
la regulacin de las causales de improcedencia liminar, algunas de las cuales no son supuestos que se
puedan configurar como excepciones, como es el caso de la indebida acumulacin de pretensiones, no
exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio. Asimismo tratndose del proceso ejecutivo regido por
las normas generales sobre los procesos de ejecucin, procede la apelacin contra el mandato ejecutivo,
el mismo que debe concederse sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
El agravio es el perjuicio que alega el recurrente haber sufrido como consecuencia del contenido de una
resolucin judicial. Slo impugna quien sufre el agravio. El agraviado debe manifestar expresamente su
voluntad (inters y legitimidad).
LEER MS
Etapa decisoria
LA COMPETENCIA
LA COMPETENCIA
1.- El concepto y los fundamentos de la competencia
Ya en adelante que se entiende jurdicamente por competencia la atribucin de funciones que excluyente o
concurrentemente otorgan la ley o la convencin a ciertas personas determinadas o indeterminadas que
actan como particulares.
Explique all que la actividad que debe realizar necesariamente el Estado para desarrollar y lograr sus
fines, slo puede ser cumplida en la realidad de la vida por personas fsicas(funcionarios) a quienes se
encomienda individual o colectivamente y en forma selectiva, el deber o la facultad de efectuar
determinadas tareas. As es como hay una competencia legislativa para sancionar las leyes en sentido
formal y otra para promulgarlas; hay una competencia administrativa para designar personal gubernativo;
hay una competencia notarial para otorgar la fe pblica; hay una competencia judicial para sustanciar
procesos con la finalidad de resolver litigios mediante sentencias, etctera, etctera. De aqu que todo
funcionario pblico tenga otorgada una cierta competencia.
Los jueces no escapan a esta regla general. De tal modo, cada uno de ellos debe cumplir funciones que
estn atribuidas por la ley en virtud de distintas pautas que operan como reglas y como excepciones a
esas reglas.
Hasta aqu he explicado una idea lgica que muestra simple y acabadamente el fenmeno descrito a partir
de lo que cualquiera persona puede ver en realidad social.
No tan simples son las disquisiciones doctrinales que se han efectuado sobre el tema, y que parten de una
circunstancia errnea que da lugar a equvocos: relacionar el concepto de competencia con el de
jurisdiccin, cosa que puede hacerse porque se da a este ltimo vocablo una acepcin que no es la
tcnicamente apropiada. As es vocablo una aceptacin que no es la tcnicamente apropiada. As es como
se afirma de modo habitual que la competencia es la medida de la jurisdiccin, estableciendo con ello una
relacin cuantitativa de gnero a especie.
Creo que esta afirmacin muestra algunos errores: en primer lugar, la palabra jurisdiccin no se emplea
como referida al fenmeno que muestra en esencia una actividad de sustitucin , que es elemental y, por
ende, in susceptible de ser descompuesta en partculas menores; hay sustitucin o no la hay. Y punto.
Por el contrario, parece que en la antedicha afirmacin el vocablo jurisdiccin refiere al cmulo de
prerrogativas, poderes o facultades que ostenta todo juez. Y esto no es correcto desde un punto de vista
tcnico procesal.
En segundo lugar, si se entiende por jurisdiccin la labor de juzgamiento, ella no tiene medida como tal,
toda vez que el juez sometido exclusivamente a la constitucin y a la Ley- es soberano en la evaluacin
de los hechos, en la interpretacin de las conductas y en la eleccin de la norma jurdica que aplicar a
cada caso concreto. Por tanto, no existe mediada alguna en la actividad de juzgamiento.
Adems, y como ya se ha visto, el concepto de competencia no es propio y especfico del derecho
procesal, por lo cual no cabe que ningn autor de la materia se aduee de l, desconectndolo con ese
mundo para estudiar las distintas atribuciones que efecta la ley o la convencin.
As las cosas, de aqu en mas se entender por competencia la aptitud que tiene una autoridad (juez o
rbitro) para procesar, juzgar y, en su caso, ejecutar la decisin que resuelva un litigio.
2.- Las pruebas para atribuir la competencia judicial
Del mismo modo que ocurre con todos los dems rganos estatales, los jueces tienen asignada una cierta
competencia cuya explicacin y caracterizacin slo puede hacerse histricamente: distintas
circunstancias polticas o puramente fiscales, la necesidad de privilegiar a algunos sectores de la
sociedad, la urgencia par resolver gran cantidad de asuntos justiciables cuyo nmero exceda la capacidad
laborativa de un solo juzgador, etctera, hicieron que conforme con las necesidades de la poca resultara
imprescindible la creacin de varios rganos de juzgamiento.
A partir de all, el soberano debi precisar cual era el tipo de litigio respecto del cual poda conocer y fallar
cada uno de los jueces designados.
No creo que resulte sencillo determinar cmo, cuando ni por cual necesidad se atribuy cada una de las
competencias que luego enumerar. Pero s es factible presentarlas conforme con un cierto orden luego
de que se hallan legisladas.
Como todo ordenamiento precisa de un punto de partida, los autores lo han efectuado respecto de este
tema siguiendo diversos criterios que lo miran con la ptica de la ley que no es metdica- o con la
correspondiente al litigio que debe ser resuelto judicialmente.
Por mi parte, prefiero analizar el tema teniendo en cuenta dos pautas orientadoras que se diferencian
perfectamente: las que miran al litigio mismo y las que ven la persona del juzgador. Y adopto este mtodo
porque creo que es el nico que permite presentar congruentemente todos los aspectos objetivos y
subjetivos que se relacionan con el tema y, al mismo tiempo, poner de resalto las distintas vas
procedimentales que pueden ser usadas para denunciar una incompetencia.
1) Teniendo en cuenta el litigio mismo presentado al conocimiento de un juez, existen diversas
circunstancias puramente objetivas generadoras de otras tantas competencias y que se relacionan con:
1.1)
El
lugar
de
demandabilidad
(competencia
territorial).
1.2)
La
materia
sobre
la
cual
versa
la
pretensin
(competencia
material);
1.3)
El
grado
de
conocimiento
judicial
(competencia
funcional);
1.4)
Las
personas
que
se
hayan
en
litigio
(competencia
personal);
1.5) El valor pecuniario comprometido en el litigio (competencia cuantitativa o en razn del valor).
Adems, cuando son varios los jueces que ostentan una idntica suma de competencias (territorial,
material, funcional, personal y cuantitativa), se hace necesario asegurar entre ellos un equitativo reparto
de tareas, con lo cual se crea el turno judicial que, sin ser pauta atributiva de competencia (salvo casos
excepcionales en los cuales la propia ley le otorga este carcter) puede equiparse a ellas a los fines de
esta explicacin.
Las cinco primeras provienen exclusivamente de la Ley, con excepcin de la territorial, que tambin puede
seguir de la convencin. Dado que en todos estos casos la atribucin respectiva est otorgada por el
legislador, que se halla fuera del Poder Judicial, doy a estas cinco calificaciones de competencia la
denominacin de pautas objetivas externas.
El turno judicial est regulado y as debe ser- por el propio Poder Judicial. Por eso es que le asigno el
carcter de pauta objetiva interna.
2) Teniendo en cuenta ahora la persona del juzgador, con la subjetividad que le es propia por la simple
razn de ser humano, hablar de pautas subjetivas que tienden a mantener aseptico el campo de
juzgamiento: las calidades de imparcial e independiente que debe ostentar todo juez respecto de todo
asunto que le sea sometido.
A base de lo expuesto, explicar seguidamente cmo se determina las pautas de atribucin de la
competencia para procesar y sentenciar.
2.1 La competencia objetiva
2.1.1 Las reglas
En razn de que esta obra slo pretende mostrar el fenmeno procesal en sus notas fundamentales, y no
detallar las diferentes reglas contenidas en las distintas legislaciones, que son contingentes, se vern
ahora los grandes lineamientos que orientan el tema en estudio.
2.1.1.1. La competencia territorial
Todo juez ejerce sus funciones dentro de un lmite territorial que casi siempre est perfecta y
geogrficamente demarcado por la ley: tal lmite puede ser el de un pas, de una provincia, de una
comarca o regin, de un partido, de un departamento, de una comuna, etctera. En otras palabras: quien
es juez con competencia en la ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, puede ejercer toda su actividad
dentro del ejido municipal respecto, no fuera de l; mas relajante an: quien es juez en Buenos Aires no lo
es
en
la
ciudad
de
Rosario.
Y viceversa.
Cuando un servicio judicial se halla bien y funcionalmente organizado, existe gran nmero de
demarcaciones territoriales (por ejemplo, una por ciudad), con similar cantidad de jueces.
Ante cul de todos ellos debe instar un particular que se halla en conflicto? Para resolver este
interrogante, las leyes procesales establecen desde antiguo serios lugares de demandabilidad.
1) El del lugar donde se realizo el contrato cuya prestacin se reclama (caso de obligaciones
convencionales) o el del lugar donde se realiz el hecho por el cual se reclama (caso de obligaciones
nacidas de delitos y cuasidelitos y de materia penal).
2) El del lugar donde tiene su domicilio real quien va a ser demandado.
3) El del lugar donde debe cumplirse la obligacin de origen convencional.

4)
El
del
lugar
donde
est
situada
la
cosa
litigiosa.
A base de estas pautas, las legislaciones consagran regmenes diferentes: por ejemplo, algunas
establecen que en materia de reclamo por obligacin convencional el actor debe ir ante el juez con
competencia territorial en el lugar donde ella deba ser cumplida; en su defecto, caso de no estar
especificado, otorgan al actor un derecho de opcin para elegir entre otros lugares; el de la realizacin del
hecho o el del domicilio del demandado.
Otras leyes, en cambio, instrumentan sistema diferente; igualan perfectamente los tres lugares recin
enunciados y otorgan al actor un amplio derecho de eleccin entre ellos.
Como
se
ve,
las
distintas
normativas
son
siempre
contingentes.
De all que la explicacin que se brinde respecto de una de ellas puede no servir para otra u otras. Por es
que he preferido no especificar en esta obra una solucin legal determinada sino, por lo contrario,
presentan las posibles soluciones de un problema cualquiera, remitiendo al interesado a la lectura de la ley
procesal que estime necesario conocer.
En razn de que las cuatro reglas bsicas antes mencionadas no alcanzan a contemplar todos los
supuestos justiciables, las leyes establecen otros lugares de demandabilidad en ciertos casos especficos:
por ejemplo, para el juicio de divorcio, el juez del lugar del ltimo domicilio conyugal; para los actos de
jurisdiccin voluntaria, el juez del lugar del domicilio de la persona en cuyo inters se promueven,
etctera.
Ya se ver ms adelante que si bien esta competencia est atribuida por la ley, puede ser dejada de lado
por los particulares por medio de la convencin.
2.1.1.2. LA competencia material
Los jueces que ejercen su actividad dentro de un mismo territorio suelen dividir el conocimiento de los
diversos asuntos litigiosos de acuerdo con la materia sobre la cual se fundamenta la respectiva pretensin.
La atribucin de la competencia material est hecha a base de necesidades contingentes del lugar en un
tiempo dado; en un principio, los asuntos se dividieron en penales y no penales. En la actualidad, una
clara y persistente tendencia a la especializacin judicial que no es lo mejor para la capacitacin del
juzgador no lo ptimo para lograr una adecuada eficiencia del servicio judicial- que no es lo mejor para la
capacitacin del juzgador ni lo ptimo para lograr in adecuada eficiencia del servicio judicial unid a las
necesidades de resolver enorme nmero de litigios, hace que la competencia material se divida en civil,
comercial, laboral, penal, federal, contenciosaadministrativo, etctera. Ms an; dentro de estas mismas
materias, el campo se ampla en algunas ocasiones la ley atribuye competencia en materia de familia,
sociedades, responsabilidad civil de origen extracontractual, juicios universales, juicios ejecutivos,
etctera.
Para conocer cul es el sistema imperante en un lugar dado, el lector debe ocurrir a la ley que organiza el
Poder Judicial.
2.1.1.3 La competencia Funcional
Habitualmente, la actividad de juzgar es ejercida por una sola persona que, todo ser humano es falible y,
por ende, puede cometer errores que generen situaciones de injusticia o de ilegitimidad.
Como el acto de juzgamiento tiende precisamente a lo contrario, ha hacer justicia en un caso concreto, el
posible error judicial que no cumple el postulado bsico del sistema debe ser revisable por otro juzgador
que, por razones obvias, debe estar por encima del primero.
As es como en orden a la funcin que cumple cada uno de los jueces, el ordenamiento legal establece
con ciertas restricciones que no es del caso enumerar ac- un doble grado de conocimiento: un juez
unipersonal de primer grado (o de primera instancia) emite su sentencia resolviendo el litigio; tal sentencia
es revisable bajo ciertas condiciones que se explicarn en la Leccin 26- por un Tribunal (habitualmente
pluripersonal) que acta en segundo grado de conocimiento (o en segunda instancia).
Este doble grado de conocimiento judicial recibe la denominacin de ordinario, significando el vocablo que
tanto en el primero como en el segundo, los interesados pueden plantear para ser resueltas cuestiones de
hecho y de derecho.
En los distintos regmenes judiciales argentinos, el conocimiento ordinario de un asunto justiciable se
agota con el mencionado doble grado. De tal modo, la sentencia de segunda instancia es definitiva y gana
los efectos propios de ella. Sin embargo, para ciertos casos particulares, la ley amplia el sistema,
llevndolo a un triple grado de conocimiento ordinario (por ejemplo, cuando la Nacin es parte litigante y el
pleito versa sobre pretensin monetaria que supera una cantidad determinada).
Adems del conocimiento ordinario en el orden nacional existe un grado ms de conocimiento
extraordinario en el cual no pueden plantearse cuestiones de hecho sino exclusivamente de derecho (en
nuestro pas, solo relativas al orden constitucional, no a las de derecho comn).
Como es imaginable, la funcin de aqu el nombre de esta competencia- que cumple el juzgador en cada
grado de conocimiento, es por completo diferente.
a) El de primer grado ordinario, tiene amplias facultades para interpretar y evaluar los hechos que
originaron el litigio y de aplicar a ellos la norma jurdica que crea es la que corresponde al caso, a un de
absolver o condenar al demandado;
b) el de segunda instancia ordinaria carece de tales facultades: slo debe decidir acerca de los
argumentos que, seria y razonadamente, expone el perdidoso respeto de la sentencia que le fue adversa
(regla procesal no reformatio in peius). Y ntese bien: aunque el juzgador superior no est de acuerdo con
la interpretacin que de los hechos ha efectuado el juzgador inferior, no puede variarla si no media queja
expresa del perdidoso en tal sentido.
c) El del tercer grado ahora ya es extraordinario- debe proceder de modo similar al de segundo grado,
con una variante de la mayor importancia: no ha de conocer de cualquier argumento jurdico que presente
el quejoso sino slo de aquel que tenga relevancia constitucional.
Como se puede apreciar, la competencia funcional opera como una suerte de embudo invertido: a mayor
grado, menor posibilidad cuantitativa de conocimiento material por parte del juzgador. Y ello es razonable,
el Estado cumple con el particular asegurndoles la resolucin de todos sus conflictos; y para que esto
ocurra basta un solo acto de juzgamiento. En razn de que all se puede cometer un error que genere
injusticia o ilegitimidad, se asegura la posibilidad no la imprescindible necesidad- de ser revisada por un
tribunal superior; solo que ahora, porque ya se cumpli en primera instancia la garanta de solucin, no
entrara a juzgar ex novo el litigio (que ya fue juzgado), sino a analizar el razonamiento del juzgador inferior
en funcin de lo que al respecto se queje el perdidoso. Y con esto el pleito termin. Sin embargo
persistiendo el error (ahora slo por ilegitimidad, ya no por injusticia), se asegura la posibilidad -no la
imprescindible necesidad- de nueva y definitiva revisin, solo que ahora el juzgamiento anterior se adecua
o no a las garantas prometidas desde la Constitucin.
Cierto es que aun el ltimo juzgador es falible y que, por tanto, puede cometer nuevo error. Pero hace a la
tranquilidad social y a la rapidez y seguridad en el trfico de relaciones jurdicas que alguna vez los pleitos
tengan un fin: tres, cuatro o diez grados de conocimiento, pero uno de ellos debe ser final y definitivo, sin
posibilidad de ulterior revisin.
Entre nosotros, ha parecido suficiente el nmero de grados ya enunciados. Y el eventual error del ltimo
tribunal ser un fin no querido por el derecho, pero necesario de aceptar con el sacrificio de unos pocospara lograr la armona social de todos.
2.1.1.4. La Competencia cuantitativa
En la fluidez de las relaciones sociales pueden originarse conflictos por las ms variadas razones, que van
desde un grado de importancia suma a otro de importancia mnima. Por ejemplo, aunque intrnsecamente
con conflictos intersubjetivos, parece que mirado de modo objetivo tiene mayor trascendencia econmica o
social el litigio que versa sobre valioso inmueble que el que se reduce a una docena de naranjas; igual
ocurre con el despido de todo el personal de una fbrica respecto de la suspensin temporaria de uno de
sus obreros; lo mismo para si se compara el delito de homicidio con el hurto de una gallina, etctera.
Como el Estado asegura por igual la solucin de todos estos conflictos, mantiene establece un servicio
pblico de justicia, a un elevado coste que soporta toda la sociedad.
Por razones obvias, la parte proporcional de ese coste que corresponde materialmente a cada litigio, debe
estar en relacin con la importancia de este.
De tal modo, en casi todos los lugares se divide la competencia en razn del valor o la cantidad sobre el
cual versa la pretensin. Y as, dos jueces que tienen idntica competencia territorial (por ejemplo, en una
misma ciudad) e idntica competencia material (por ejemplo, en lo comercial), y puede ostentar diferente
competencia cuantitativa: sobre la base de una cantidad patrn fijada por el legislador, uno ser de mayor
cuanta si la excede y otro de menor cuanta si no llega a ella.
Por razones obvias, el valor preponderante en el primer caso ser el de la seguridad jurdica; en el
segundo, los de la celebridad y la economa en la solucin del litigio.
Y es que celebridad y seguridad son valores que nunca pueden caminar juntos: lo que se resuelve
rpidamente no es seguro lo que se decide con seguridad no puede ser rpido. De ah que la adopcin de
un valor vaya necesariamente en detrimento del otro; por ello es decisin poltica otorgar cierta primaca
entre ambos. Esta tarea corresponde al legislador procesal, quien instrumenta un procedimiento con
plazos prolongados y plena posibilidad de defensa, de confirmacin y de impugnacin en los casos de
mayor cuanta, en tanto que establece un procedimiento ms breve, con el lgico cercenamiento de
posibilidades defensivas, confirmativas e impugnativas en e de menor cuanta.
Para conocer cual es el sistema imperante en un lugar dado, el lector debe ocurrir a la ley que organiza el
Poder Judicial.
2.1.1.5. La competencia personal
Por razones sociales, fiscales, etctera, que son contingentes en el tiempo y en el espacio, puede resultar
necesario en un momento y lugar dados atribuir competencia en razn de las personas que litigan.
La
historia
de
la
Espaa
foral
muestra
ricos
y
variados
ejemplos
de
ello.
Por expresa disposicin constitucional que se origina en la Asamblea de 1813, en la Argentina no existen
fueros especiales. Sin embargo, en atencin a la persona que litiga, se atribuye una competencia personal
especfica, casi siempre bajo el rtulo de competencia material Por ejemplo, siempre que la Nacin es
parte en un litigio, debe someter su juzgamiento a ciertos jueces (federales) y no a otros (ordinarios).
En la provincia de Santa Fe no existe atribucin de competencia material en la pretensin de expropiacin,
salvo cuando el sujeto expropiante es la propia Provincia, caso para el cual se establece una competencia
en razn de la persona provincia, no de la materia ex-propiatoria. Tratamiento similar tiene toda pretensin
basada en la responsabilidad de los jueces, que debe ser deducida ante un tribunal nico, etctera.
A mi juicio, siempre que se atribuye una competencia personal, se privilegia a uno de los litigantes
(generalmente es el Estado) respecto del otro, que sufre obvio detrimento (por ejemplo, plazos exiguos y
angustiantes de caducidad, juzgamiento en un solo grado de conocimiento, etc.). No creo que ello sea
congruente con la garanta constitucional del debido proceso ni que este sirva para igualar en tales casos
a ambos contendientes.
Pero lo cierto es que existe en la Argentina, ya acostumbrada a soportar los desbordes cada vez mayores
de un Estado que avanza de modo notable sobre el inters de los particulares.
2.1.2. Las excepciones a la competencia objetiva
Para un asunto determinado siempre hay un nico juez de primer grado competente territorial, material,
personal y cuantitativamente; sin embargo, cuatro circunstancias excepcionales influyen directamente para
que l no pueda procesar o resolver un litigio. Estas circunstancias constituyen las excepciones a las
reglas de la competencia objetiva y son:
1)
la
prrroga
2)
el
fuero
3)
el
sometimiento
4) la conexidad jurdica entre distintos litigios.
de
la
de
a
arbitraje,
competencia;
atraccin;
y
2.1.2.1. La prrroga de la competencia

En nuestro tiempo, las leyes atributivas de competencia judicial son generalmente imperativas, razn por
la cual no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los particulares; de tal modo, ellos carecen de
toda facultad para alterar las pautas descriptas precedentemente. Resulta as que en un mismo lugar y en
un mismo momento determinado, entre todos los jueces que integran el Poder Judicial hay uno solo que
es competente en orden al territorio, la materia, el grado, la cantidad, las personas y el turno. Y solo ante l
debe ser presentada la demanda. La razn que fundamenta esto refiere a que en la mayora de los casos
el legislador tiene en cuenta factores de ndole diversa que hacen la mejor convivencia social y que en
definitiva se traducen en una ms eficiente organizacin judiciaria y en una mejor distribucin del trabajo
entre los distintos jueces.
Sin embargo, el propio legislador ha considerado necesario privilegiar el inters particular en ciertos casos,
con el propsito de hacer ms fcilmente asequible la defensa de los derechos. Es por ello que especfica
y excepcionalmente autoriza desde la propia ley que se alteren las pautas explicadas precedentemente,
con lo cual se permite que las partes desplacen la competencia de un juez a otro, para conocer de un
asunto litigioso.
En el lenguaje procesal, este desplazamiento se conoce con la denominacin de prrroga de la
competencia judicial y consiste tcnicamente en un acuerdo de los litigantes por virtud del cual no
presentan su litigio ante el nico juez que es natural e inicialmente competente sino ante otro que no lo es.
La doctrina acepta que, siempre por voluntad de los propios interesados, la prorroga de competencia
puede operar:
1) en la competencia territorial, cuando el conocimiento de un litigio es llevado al juez de un lugar que no
es ninguno de los detallados en carcter de reglas generales en el punto 2.1.1.1. de esta Leccin.
Por ejemplo, si una obligacin contractual es pactada en la ciudad de Buenos Aires, all debe cumplirse y
all tambin se domicilia el deudor, es obvio que el juez territorialmente competente ser el de la misma
ciudad de Buenos Aires. Sin embargo las partes pueden acordar procesar el litigio ante un juez de la
ciudad de Rosario: as se formaliza la prrroga de la competencia territorial;
2) en la competencia material, cuando un juez que segn la ley debe conocer slo de una determinada
materia (por ejemplo, la comercial) conoce de materia (por ejemplo laboral) que est atribuida a otro juez;
3) en la competencia funcional cuando un juez de segundo o ulterior grado de conocimiento conoce de un
litigio en primera instancia. Este fenmeno de omitir un grado de conocimiento recibe la denominacin de
pretermisin de instancia;
4) en la competencia personal cuando un juez incompetente en razn de las personas litigantes conoce de
un litigio cuya competencia est atribuida a otro juez;
5) en la competencia cuantitativa; cuando un juez que slo tiene aptitud para conocer, en razn del valor,
de pleitos de una determinada cuanta, conoce en litigio por monto que no le corresponde segn la ley.
Hasta aqu la reiteracin de la explicacin doctrinal del problema. Para la ley, la solucin de cada caso no
siempre es igual: ya he afirmado que todo el tema es contingente y puede cambiar en el tiempo y en el
espacio.
En la Argentina, y en general las leyes establecen la improrrogabilidad de las competencias materia
funcional y cuantitativa. De tal modo, el carcter imperativo de las respectivas normas hace que ellas no
puedan ser dejadas de lado por la voluntad acorde de los interesados.
En cambio, autorizan la prorrogabilidad de las competencias territorial cuando se trata exclusivamente de
litigios que versan sobre intereses patrimoniales transigibles, y personal en los casos de extranjeros y
vecinos de diferentes provincias, a quienes constitucionalmente corresponde ser juzgados por la justicia
federal y que, sin embargo, pueden someterse a la justicia ordinaria provincial.
La
prrroga
de
competencia
est
sujeta
a
cinco
requisitos:
1) que la autoridad a quien se prorroga sea un juez competente (no hay prrroga en la actividad de los
rbitros);
2) que la autoridad en quien se prorroga sea un juez incompetente en cuanto a la competencia prorrogada
(por ejemplo territorial), pero competente en cuanto a las dems (por ejemplo, material funcional,
cuantitativa
y
personal);
3) que haya consentimiento de las dos partes para efectuar la prrroga. &te consentimiento puede ser
expreso (cuando ambas partes se ponen de acuerdo al respecto antes de iniciar el proceso) o implcito
(cuando la parte actora demanda ante un juez incompetente respecto de la pauta prorrogada y la parte
demandada
no
cuestiona
la
incompetencia);
4) que el litigio verse exclusivamente acerca de cuestiones patrimoniales que puedan ser objeto de
transaccin;
5) que la ley no atribuya competencia territorial exclusiva y excluyente a un determinado juez, pues ello
hace implcitamente que esta competencia sea improrrogable.
1.1.2.2. EI fuero de atraccin
Hay algunos juicios en los cuales est necesariamente involucrada la totalidad del patrimonio de una
persona y que, por tal razn, se conocen con la denominacin de juicios universales (son dos: el concurso
y la sucesin). Esta circunstancia hace que resulte menester concentrar ante un mismo y nico juez todos
los
litigios
que
estn
vinculados
en
ciertos
aspectos
con
tal
patrimonio.
.
Se produce as un nuevo desplazamiento de la competencia, diferente del antes, explicado y que opera
exclusivamente respecto de pretensiones patrimoniales personales (no reales) deducidas en contra (no a
favor) del patrimonio cuya universalidad se trata de preservar. En otras palabras: abierta una sucesin o
un concurso, ambos juicios atraen a todos los procesos que versen sobre materia patrimonial personal y
estn pendientes o que se deben iniciar contra la sucesin o su causante y contra el concurso o el
concursado. No ocurre lo mismo a la inversa: si por ejemplo el concurso o el concursado incoa un proceso
por medio de quien est legitimado para hacerlo, debe presentar la demanda ante el juez que rene en s
todas las pautas de competencia, no ante el juez que interviene en el concurso.
2.1.2.3. El sometimiento a arbitraje
Toda persona capaz para transigir puede acordar el sometimiento al juicio de un rbitro de todo asunto
litigioso que verse exclusivamente sobre derechos transigibles.
De tal modo, son las propias partes litigantes quienes deciden descartar la respectiva competencia judicial
y, por efecto propio de la convencin y en razn de que la ley les permite hacerlo, otorgar competencia
arbitral al particular que eligen para que resuelva el litigio.
Esta es la razn por la cual el tema en estudio constituye una excepcin a las pautas atributivas de
competencia. Volver sobre el tema en la Leccin 16.
2.1.2.4. La conexidad y la afinidad procesal
Ya expliqu en la Leccin 7 cules son las distintas figuras jurdicas que surgen de la simple comparacin
de dos relaciones litigiosas, mediante el espejamiento de sus tres elementos tradicionales: sujeto, objeto y
causa.
Recuerdo ahora que el fenmeno de la conexidad aparece cuando dos relaciones litigiosas diferentes
tienen en comn un elemento (conexidad subjetiva, conexidad objetiva y conexidad causal) o dos
(conexidad mixta subjetivo-causal y conexidad mixta objetivo-causal).
Recuerdo tambin que el fenmeno de la afinidad aparece cuando dos relaciones litigiosas diferentes no
tienen ningn elemento idntico pero ostentan uno de los sujetasen comn (no las dos) y el hecho que es
la causa de pedir (no la imputacin jurdica que el actor hace a base de l).
Cuando se presenta alguno de estos dos fenmenos, y segn el caso, resulta conveniente (por razones de
economa) o necesario (por razones de seguridad jurdica) tramitar y/o sentenciar en un mismo acto de
juzgamiento todas las pretensiones conexas o afines (ver Leccin 21), mediante el instituto de
acumulacin de procesos.
Cuando la acumulacin se hace imprescindible y los pleitos penden ante jueces con distintas
competencias, uno de ellos debe asumir la del otro, quien no puede menos que ceder ante la exigencia del
primero y desplazar el conocimiento del litigio.
Un ejemplo ayudar a comprender e_ problema: supngase que Juan demanda a Pedro ante el juez
Diego pretendiendo el cumplimiento de un contrato. A los fines de este ejemplo, el juez Diego es el nico
competente en razn del territorio, del grado, de la materia, de las personas y del valor.
En proceso separado, Pedro demanda a Juan ante el juez Jos pretendiendo la declaracin de nulidad del
mismo contrato. A los fines de este ejemplo, el juez Jos es el nico competente en razn del territorio, del
grado, de la materia, de las personas y del valor.
Es fcil de darse cuenta que las pretensiones antagnicas que recin he referido no deben ser
sentenciadas separadamente, pues puede ocurrir que el juez Diego condene al cumplimiento del contrato
y que, por su parte, el juez Jos declare la nulidad del mismo contrato que Diego orden cumplir. Y esta
situacin es verdaderamente catica y debe erradicarse a toda costa.
La solucin para evitarla es slo una: que uno de los jueces asume la competencia del otro por virtud de la
conexidad causal que existe entre ambos litigios. No importa por ahora quien es el que en definitiva
juzgar las dos pretensiones opuestas. Sobre el tema, las normativas procesales no son pacficas. Pero lo
que s importa es que haya una sola sentencia en un mismo acto de juzgamiento efectuado por un mismo
juzgador. Y ello se logra slo desplazando la competencia de uno de los jueces. Esta es la razn por la
cual la conexidad y la afinidad jurdica son excepciones a las pautas atributivas de la competencia judicial.
Ms ejemplos aplicables al tema se pueden ver en la Leccin 7.
2.1.3. Los caracteres de la competencia objetiva
De las razones expuestas en los puntos anteriores resulta que la competencia judicial es indelegable,
salvo los supuestos de comisin de ciertas y determinadas diligencias que los jueces pueden encomendar
a otros con diferente competencia territorial. La indelegabilidad no afecta a los supuestos de excepcin a
las pautas objetivas.
2.2. La competencia subjetiva
Estas pautas tienen en cuenta slo la persona del juzgador, con total y absoluta prescindencia de las que
ya he explicado como pautas objetivas. Y es que un juez puede ser objetivamente competente para
conocer de un litigio (en razn de la materia, las personas, el grado, el territorio y el valor) y, sin embargo,
no serlo subjetivamente, por hallarse comprometido respecto de alguno de los litigantes o de sus
representantes o de sus patrocinantes o de la misma cuestin litigiosa en una situacin tal que genera un
inters propio en el juez para que la sentencia se emita en un cierto y nico sentido.
Cuando esto ocurre, el juez pierde su carcter de impartial (no parte o su imparcialidad o su
independencia para actuar libremente o sin ningn tipo de ataduras en la emisin de su pronunciamiento.
Ya se ha visto en la Leccin 2, y se vera en la Leccin 12, que este problema es de la mayor gravedad y
que cuando existe no genera un debido proceso sino un simple procedimiento cuya solucin jams podr
ganar los efectos propios de la sentencia dictada luego de un proceso.
Congruente con ello, doctrina -que es obviamente pacfica- y legislacin otorgan a los litigantes la facultad
de desplazar la competencia del juez subjetivamente incompetente hacia otro juez que sea objetiva y
subjetivamente competente. Es ms: tan grave es el problema que si las partes guardan silencio al
respecto por desconocimiento de la respectiva situacin o por cualquier circunstancia la propia ley
impone al juez subjetivamente incompetente el inexorable deber de excusarse de entender en el litigio.
Volver sobre el tema en el punto 3.3.2. de esta Leccin.
3. Los medios para atacar la incompetencia
Siendo la competencia uno de los presupuestos procesales de la demanda (ver Leccin 8) y debiendo ser
respetada irrestrictamente por los particulares y por los propios jueces (salvo los casos de excepcin
analizados en el N 2.1.2. de esta Leccin), su ausencia en un determinado proceso afecta su utilidad para
lograr la composicin definitiva del litigio.
Resulta de ello que, en caso de incompetencia objetiva o subjetiva, la ley pone en manos de los
interesados y del juez los diversos resortes para atacada y lograr llevar el pleito ante el juez que es
realmente competente.
Desde ya, y a modo de sntesis anticipativa del punto siguiente, adelanto que si la incompetencia es
objetiva los medios que pueden usar los interesados son dos (la declinatoria y la inhibitoria) y uno el que
debe
usar
el
juez:
la
declaracin
oficiosa.
Si la incompetencia es subjetiva, las partes tiene un solo medio que pueden usar: la recusacin, en tanto
el juez tiene otro que debe usar: la excusacin.
3.1. Los medios para atacar la incompetencia objetiva
Dos sistemas ha instrumentado la doctrina para delimitar los medios de ataque a la incompetencia objetiva
y
ellos
miran
a
un
doble
aspecto
del
problema:
1) Los sujetos que pueden atacar la incompetencia: existen dos soluciones extremas que admiten
variantes
intermedias:
1.1) otorgar al juez -en todos los casos- el deber de verificar su propia competencia (incompetencia
denunciable
de
oficio);
1.2) encomendar slo a las partes el control de la competencia, con la obvia consecuencia de que cuando
ellas consienten una incompetencia, nada puede hacer el juez al respecto (incompetencia denunciable a
instancia
de
parte);
2) La oportunidad procedimental para atacar la incompetencia existen nuevamente dos soluciones:
2.1) el control sobre la competencia puede ser ejercido durante todo el curso del proceso;
2.2) slo puede efectuarse en la fase inicial del proceso, extinguindose luego la respectiva facultad por
virtud de la regla de la preclusin.
En cuanto al primer problema, la mayora de las legislaciones del continente establece un sistema mixto,
mediante el cual se permite que sean las partes quienes denuncien la incompetencia y, adems, el propio
juez.
Respecto del segundo problema, las legislaciones no son pacficas. Pero cabe destacar que las ms
modernas establecen un momento lmite y final con carcter preclusivo que cierra definitivamente la
posibilidad de alegarla incompetencia o de declararla de oficio: ello hace a elementales reglas de
economa, celeridad, seguridad jurdica y seriedad procesal, evita el desborde de la actividad burocrtica y
brinda tranquilidad a los justiciables.
Sistemas similares han sido ideados para atacar la incompetencia subjetiva, dejando librada la respectiva
actividad a las partes y al propio juez, tambin con limitaciones temporales para poder realizada.
Dos son los medios para atacar la incompetencia objetiva: las cuestiones de competencia y las
declaraciones oficiosas y ambas pueden generar conflictos de competencia.
Denomnese cuestin de competencia a la oposicin (cuestionamiento) que realiza el demandado
respecto de la aptitud (competencia) que posee el juez que dio curso a la demanda presentada por el
actor.
En razn de que cuestionar significa controvertir una cuestin, y aunque la doctrina en general no se haya
detenido en ello, parece claro que slo el demandado puede realizar tal actividad, toda vez que:
1) si el juez se considera incompetente respecto de una demanda, no discute su competencia con nadie:
slo
se
limita
a
repelerla;
2) si el actor considera que un juez es incompetente, parece obvio que no presentar ante l su demanda
(quedan a salvo casos excepcionales expresamente previstos en las leyes procesales y que suponen
siempre que la demanda ser girada, presentada luego o ratificada ante el juez competente. Por ejemplo,
la demanda que se presenta al slo efecto de interrumpir la prescripcin). Queda en claro, as, que cuando
el actor elige a un juez y ste no repele su competencia, slo el demandado puede cuestionada por una de
dos vas: la declinatorio y la inhibitoria.
3.1.1. La declinatoria
Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la competencia ya
admitida por un juez: a tal fin debe presentarse ante l y, deduciendo la excepcin de incompetencia,
solicitarle que cese (decline) en el conocimiento de la causa respecto de la cual lo considera
incompetente.
3.1.2 La inhibitoria
Es el medio acordado por las leyes procesales para que el demandado cuestione la competencia ya
admitida por un juez; a tal fin, debe presentarse ante otro juez que no est conociendo del asunto (he aqu
la deferencia sustancial entre ambas vas) pero al cual el demandado considera competente y reclame al
juez que esta conociendo de la causa que se declare incompetente y cese en su intervencin.
3.1.3. Requisitos comunes a ambas vas
Para la procedencia de la declinatoria y de la inhibitoria, las leyes procesales en general requieren:
1)
que
no
se
haya
consentido
la
competencia
que
se
cuestiona;
2) que al deducir una de las vas no se haya interpuesto la otra con anterioridad, ya que son excluyentes.
3.1.4. La declaracin oficiosa de incompetencia
Ya se ha visto en esta Leccin que, en general, las leyes procesales imponen a todos los jueces el deber
de velar por su competencia, asignndoles el deber de repeler- inicialmente el conocimiento d cualquier
litigio
que
exceda
sus
atribuciones.
Hay sistemas -los menos- que exigen que tal actividad se cumpla en cualquier estado y grado de
conocimiento de la causa, por avanzada que ella est. Otros, en cambio, establecen un momento
preclusivo (generalmente es el consentimiento prestado por el demandado) a partir del cual la respectiva
incompetencia queda definitivamente purgada y ya no es declarable de oficio.
La incompetencia decretada por un juez no vincula al nuevo juez a quien se gira el conocimiento del
asunto, a raz de lo cual puede repelerla.
Del mismo modo, la aceptacin de una demanda inhibitoria tampoco vincula al juez que ya est
conociendo de una causa determinada, quien puede reafirmar su propia competencia y, de consiguiente,
responder negativamente al pedido de desprendimiento de la causa. Ambas circunstancias generan
sendos conflictos de competencia.
3.1.5. Los conflictos de competencia
Denomnase conflicto de competencia a la contienda que se plantea entre dos jueces cuando ambos
emiten sendas resoluciones coincidentes acerca de sus respectivas competencias para conocer de un
asunto determinado. Si ambos coinciden en afirmarse competentes (advirtase que slo uno de ellos
puede juzgar el litigio), se dice que existe un conflicto positivo; si ambos coinciden en afirmarse
incompetentes (advirtase que alguno de ellos debe juzgar el litigio), se dice que existe un conflicto
positivo. Si ambos coinciden en afirmarse incompetentes (advirtase que alguno de ellos debe juzgar el
litigio), se dice que existe un conflicto negativo.
Represe en que la coincidencia aludida es solo formal, pues en esencia ella trasunta un desacuerdo
ideol6gico entre ambos jueces, ya que es diferente el criterio que ambos tienen respecto de la regla de
competencia que debe regir el caso justiciable.
Como ya se anticip en el nmero anterior, un conflicto de competencia nace habitualmente de una
cuestin de competencia; pero tambin puede surgir de la actividad oficiosa de los jueces, con total
prescindencia de la voluntad o del quehacer del demandado (y, obviamente, tambin del actor en este
caso).
Al
conflicto
positivo
se
puede
llegar
por.
1) Demanda inhibitoria estimada por el juez ante quien se presenta y consiguiente negativa del juez
requerido
por
ste;
2) Reclamo oficioso del conocimiento de un asunto, de un juez a otro, por existir fuero de atraccin o
conexidad de causas que exija que la sentencia que se dicte en una de ellas deba producir en la otra los
efectos del caso juzgado. La hiptesis supone que el juez reclamado o requerido mantenga su
competencia y resista el envo de las actuaciones que tramitan ante l.
Al
conflicto
negativo
se
puede
llegar
por:
1) estimacin por un juez de una excepcin de incompetencia (va declinatoria) y consiguiente denegacin
oficiosa de competencia por otro juez o, en su defecto, estimacin de una nueva excepcin de
incompetencia. El caso supone que los dos jueces intervinientes se declaren incompetentes;.
2) denegacin oficiosa de competencia por parte de dos o ms jueces lo que, en esencia, constituye
denegacin de justicia.
Para que el conflicto pueda existir es menester que se cumplan los siguientes requisitos:
1) Deben coexistir dos resoluciones judiciales coincidentes en la afirmacin de competencia o de
incompetencia;
2) Los jueces en conflicto -y que han emitido las resoluciones coincidentes- deben pertenecer a una
misma jerarqua funcional.
En todos los casos, la solucin al conflicto de competencia debe darla el superior comn a ambos jueces.
3.2. Los medios para atacar la incompetencia subjetiva
Desde antiguo se afirma por destacado autor que el ejercicio de la tarea de juzgar est integrada por tres
actividades particulares, diferentes entre s, pero que necesariamente deben encontrarse reunidas
siempre:
1) planteamiento de los hechos, investigacin de lo sucedido, habilidad para destacar lo esencial en lo que
puede ser multitud de incidencias y confusas y contradictorias afirmaciones de las partes;
2) hallazgo de la proposicin jurdica que corresponda aplicar, interpretando el texto de la ley y la voluntad
del legislador -no siempre clara- de manera de conocer el deseo colectivo y el bien social;
3) aplicacin de esa proposicin jurdica a los hechos averiguados conforme a su ntimo convencimiento
con relaci6n a la verdad que arroje el estudio de la causa.
La primera actividad, puramente sociolgica, se dirige a averiguar la verdad de lo acaecido en el pasado;
la segunda, que participa del carcter sociol6gico y del jurdico, trata de fijar el sentido de la norma y de
interpretada segn el espritu de la totalidad del ordenamiento normativo; el tercero, de orden puramente
crtico normativo, se propone juzgar, es decir, decidir el caso concreto.
Para que el juez pueda proceder adecuadamente en esos tres niveles, es indispensable que se halle libre
de toda sugestin, directa o indirecta, a fin de que no puedan influir en su espritu no ya fuerzas especiales
ajenas a su propia actividad dirigidas a que su decisin se incline en un determinado sentido- sino
tambin a su propio conocimiento de los hechos, que debe ser fruto exclusivo de su esfuerzo dilucidatorio
acerca de la confirmacin producida por las partes en orden a la controversia operada en la causa
justiciable.
El tema ya ha sido tratado recurrentemente en Lecciones anteriores, al sostener que la actividad
jurisdiccional se realiza vlidamente en tanto que el 6rgano que la acta sea imparcial e independiente de
las partes en litigio.
Cuando ello no ocurre y por tanto el juez es subjetivamente incompetente (aunque sea competente en
orden a todas las pautas objetivas), tiene el deber de excusarse y las partes el derecho de recusarlo.
3.2.1. La recusacin
La recusacin es el medio que acuerdan las leyes procesales para atacar la incompetencia subjetiva del
juez, aduciendo o no- la existencia de alguna causal que, de existir, hace invlida la actividad
jurisdiccional por presentarlo al juez en situacin de parcialidad, parcialidad o dependencia de las partes.
Absolutamente todas las leyes procesales aceptan y regulan la recusacin con expresin de causa,
mencionado expresamente las que revelan una incompetencia subjetiva del juez.
1) respecto de las partes litigantes, por haIlarse en situacin de parentesco; o de predisposicin favorable
(por haber recibido el juez o sus parientes beneficio de importancia; o tener amistad que se manifieste por
una gran frecuencia de trato; o haber sido tutor o curador, etc.); o de predisposicin desfavorable (por
haber sido el juez denunciante o acusador, denunciado o acusado, o mediar enemistad, odio o
resentimiento
grave,
etc.);
o
de
acreedor,
deudor
o
fiador,
2) en cuanto a otros rganos judiciales actuantes en el proceso por hallarse en situacin de parentesco el
juez superior respecto del inferior (actuacin sucesiva) o el juez con otro del mismo grado en tribunal
colegiado
(actuacin
simultnea)
o
el
juez
con
alguno
de
sus
auxiliares;
3) con relacin al objeto del pleito por hallarse el juez en situacin de inters en el mismo pleito (directo) o
en otro semejante (indirecto) o tener sociedad o comunidad con alguno de los litigantes, y por hallarse en
situacin de prevencin por tener el juez (o sus parientes) pleito pendiente con alguna de las partes; o
haber intervenido como letrado, apoderado, fiscal o defensor, o haber emitido opinin como juez; o haber
dado recomendaciones acerca del pleito; o haber dado opinin extrajudicial sobre el pleito, con
conocimiento de las actuaciones; o haber dictado sentencia como juez inferior o haber sido recusado
como juez inferior, etctera.
Aunque las supra detalladas son las causales generalizadas de recusacin, existen otras ms que
aparecen aisladamente contenidas en alguna ley procesal en particular. A ttulo ejemplificativo, pueden
mencionarse: haber tomado el juez participacin personal o ser testigo presencial de los actos que
originaron el proceso; tener el juez a alguna de las partes bajo su dependencia; haber actuado el juez
como perito en el litigio que debe juzgar; haber producido el juez, en el mismo expediente, nulidad de
procedimiento declarada judicialmente; haber dado lugar el juez a una queja por retardada justicia y
dejado vencer el nuevo plazo fijado para sentenciar; tener el juez inters en un pleito pendiente ante el
tribunal del que forma parte, en cuyo caso no debe entender durante el procedimiento en los pleitos en los
cuales estuvieren interesados sus colegas; etctera.
Como se ve., la comparacin de diversos ordenamientos muestra un cmulo de situaciones que, por
razones obvias, no pueden ser laxativas (cual suele afirmar una corriente jurisprudencial mayoritaria) ya
que la interpretacin de los impedimentos subjetivos que hacen que un juez no acte como tal al procesar
o al sentenciar debe ser lo suficientemente amplia como para dar garanta a las partes de que el juzgador
es realmente un tercero respecto del litigio llevado a su Conocimiento.
Tan importante es la cuestin, que numerosas leyes procesales admiten la recusacin sin exigir que quien
la utiliza exprese la causa en la cual baila su fundamento: es la conocida como recusacin sin causa o
recusacin sin expresin di causa.
El instituto es justo y de enorme trascendencia prctica: todo abogado con mediana experiencia forense
puede imaginar cun difcil-y basta riesgoso- puede ser afirmar la notoria ineptitud de un juez, su
negligencia habitual, sus prejuicios raciales, su insolvencia moral, su accesibilidad a los favores de los
litigantes, etctera.
Esta amplitud interpretativa en materia recusatoria no es habitual en la ley ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia.
Ya el Conde de la Caada enseaba que los jueces son acreedores de justicia por una presuncin
poderosa a que se consideren con la integridad y justificacin necesarias para llevar las obligaciones de su
oficio y, por ello, deben ser tratados con honor en las palabras y en los hechos. Quien recusa a un juez,
duda de su integridad y empieza desde aqu la injuria, pues le considera fcil a desviarse del camino recto
de la integridad y la justicia
A partir de estas enseanzas, la recusacin sin causa estuvo siempre rodeada de un halo des prestigian
te, mxime cuando es harto conocido que a los jueces no les agrada -en rigor, les molesta grandementeque los recusen. Y han sido ellos mismos quienes han inspirado reformas legislativas tendientes a suprimir
lisa y llanamente la institucin o limitarla en su uso, so pretexto de que ella sirve para entronizar el
alongamiento indebido de los pleitos, dando pie a artilugios en los que priva la mala fe.
Y as es como la recusacin sin causa ha sido erradicada en gran nmero de cdigos procesales de
Amrica.
Afortunadamente, subsiste en la Argentina, aunque con serias limitaciones: muchos jueces no son
recusables por esta va; existen tipos procedimentales en los cuales la recusacin no se puede hacer
valer; una misma parte no puede recusar sino una vez por grado de conocimiento; cuando existen varios
sujetos integrando un bando procesal, slo uno de ellos est facultad o para deducir la recusacin,
etctera.
3.2.2. La excusacin
La excusacin es el medio que la ley acuerda al juez para demostrar la ausencia de su competencia
subjetiva y se traduce en el deber que tiene de apartarse del conocimiento de todo pleito respecto del cual
o de sus sujetos intervinientes no puede actuar con plena garanta de la imparcialidad, impartilidad e
independencia que se requiere una actividad jurisdiccional vlida.
El instituto se presenta, as, como la contrapartida o reverso de la recusacin: ste es un derecho de los
litigantes; aqul, un deber del juez.
En ambos casos el fin es el mismo: desplazar la competencia del juez a quine naturalmente -por
acumulacin de todas las pautas de competencia objetiva- corresponde conocer de un determinado
proceso.
Las causales de excusacin son legales y morales o ntimas.
Las primeras son las mismas que las leyes procesales enuncian al normar la recusacin causada y, por
ello, no ocasionan problema alguno al intrprete: cuando se presentan en caso concreto, el juez tiene el
deber de excusarse de inmediato,
Las segundas, paralelas a las legales, habitualmente no encuadran en las previsiones normativas y, sin
embargo, debe entenderse que resultan idneas para que un juez se autoparte del conocimiento de un
asunto justiciable por existir motivos graves de decoro y motivos de delicadeza personal.
La sola excusacin del juez no siempre produce el efecto de su inmediato apartamento de la causa
justiciable. Y es que la parte que hubiera podido invocar la respectiva causal para recusarlo puede otorgar
una dispensa de la excusacin, con lo cual sta se debe tener por no operada.
A los efectos de la dispensa, las causales recusatorias(o excusatorias) se clasifican en absolutas
(parentesco, relacin de crdito, inters, actuacin como letrado, apoderado, defensor, fiscal, haber dado
recomendaciones acerca del pleito, parentesco de jueces que sucesivos grados de conocimiento) y
relativas (haber sido el juez testigo, perito, denunciante, acusador, denunciado o acusado, haber dictado
sentencia como juez inferior, haber recibido beneficios de importancia, tener amistad o enemistad). En los
ordenamientos legales que aceptan la posibilidad de dispensar, slo puede hacerse ello respecto de
causales relativas, no de las absolutas.
Similarmente a lo que ocurre en materia de competencia objetiva, la aceptacin de la recusacin o la
excusacin de un juez no vincula sin ms al juez a quien se desplaza el conocimiento deja causa
justiciable, ya que ste puede negarse a recibida so pretexto de que la recusacin fue inoportuna, hecha
por quien no poda recusar, o en tipo de juicio en el cual no cabe el instituto, o de que la excusacin carece
de fundamento legal o de hecho que la sustente adecuadamente.
Cuando se presenta esta oposicin se formaliza entre los jueces un conflicto negativo de competencia en
los trminos que ya han sido explicados en el N 3.1.5. de esta Leccin.
LEER MS
Etapa decisoria
1.- Nocin preliminar, Accin, pretensin y demanda.- hemos visto que por virtud de una evolucin, el
estado expropia la facultad sancionatoria monopolizndola. Es l quien realiza la funcin de resolver los
conflictos de intereses (jurisdiccin) y por medio del proceso. Mas, para que el Estado proceda, es
necesario que el individuo lo pida. El proceso funciona a iniciativa de parte, segn los principios romanos
enmo iudex sine actore y ne procedat iure ex officio. Esto es muy claro en el proceso civil (no penal);
pero aun en el penal, sin perjuicio de la instruccin, la accin penal se ejerce a pedido de parte (el
ministerio pblico).
Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina accin. Consiste en el poder
(abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdiccin (el poder judicial, los
tribunales).
Y ese poder determina la obligacin del rgano jurisdiccional de atenderlo, de darle andamiento, de poner
en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendr una respuesta: la sentencia.
Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el rgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el
proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdiccin, es
el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la
cuestin planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de accin; no significa que la sentencia
tenga que ser favorable: esto depende del contenido de la accin, que es lo que se llama la pretensin.
Normalmente la accin se deduce en juicio por medio de la demanda, y en el proceso penal, mediante la
acusacin, a veces tambin llamada demanda-acusacin.
Mediante esta (la demanda), un acto procesal, y en uso de su poder de accin ante los tribunales, es
como el actor ejerce su pretensin (reclamacin concreta de un bien de la vida, segn se ha dicho).
Estos tres trminos significan, como vemos, cosas diferentes, pero estn muy vinculados. Volveremos
sobre el tema (infla, nm. 3).
2. el concepto de accin, Evolucin, doctrinas.- el trmino viene del vocablo latino actio, y este, de agere,
puesto que en el derecho primitivo el actor deba actuar, esto es, reproducir mmicamente, ante el tribunal,
el hecho fundamental de su reclamacin.
De esa nocin de actividad, el vocablo evoluciono al concepto del derecho a ejercer esa actividad. Todos
los autores citan el famoso texto de CELSO que sirvi, por siglos, de definicin a la accin: nihil aliud est
actio quam ius presequendi in indicio quod sibi debetur (la accin no es sino el derecho a perseguir en
juicio lo que se nos debe).
Es un axioma muy conocido el de que quien tiene derecho, lo cual significa que la accin aparece como
un elemento del derecho.
Esta ha hecho que durante mucho tiempo se la confundiera con el propio derecho subjetivo. Se llego a
decir que era el propio derecho subjetivo transformado para la lucha (arme et casque en guerre).
Cuando era desconocido.
Sin embargo, como lo sealamos al formular la definicin (supra, nm. 1), no es el mismo derecho
reclamado, sino ms bien un derecho (o poder) abstractos de reclamar ante el juez (el rgano
jurisdiccional del Estado) un determinado derecho, concreto entre s, que se llama la pretensin. Por lo
cual se pas a reconocer la autonoma de la accin. Lo que sirve de punto de partida para reconocer, a al
vez, la autonoma del derecho procesal, considerando antes como un mero apndice del derecho
sustancial (civil, penal, etc).
De toda la evolucin histrica y doctrinaria podemos decir no sin discrepancias- que hoy existen tres
afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la accin:
a) Que se trata de un derecho autnomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio
(MUTHER,
BULOW,
CHIOVENDA).
Es decir, que el derecho de accin es instrumental, en cuanto tiende a (o sirve de instrumento para)
satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en l. Este otro derecho es su contenido material, la
pretensin, que ha pasado a primer plano, en especial luego de los estudios de JAIME GUASP.
Lo que busca el actor con su pedido es, como hemos dicho, la tutela jurisdiccional, que su pretensin,
concreta,
quede
atendida
o
satisfecha.
Por ello, es un derecho individual de carcter pblico, aun cuando la pretensin sea privada.
b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, reiteramos, el solo poder para
pone
en
el
movimiento,
mediante
el
proceso,
la
funcin
jurisdiccional.
Se haba dicho y as lo sostiene an parte de la doctrina- que no, que en realidad se trata de un derecho
concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo para que se haga valer obteniendo
su satisfaccin. Por eso se afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia favorable.
Sin embargo se ha argumentado-, la accin la tienen todos, tengan razn o no, logren una sentencia
favorable o desfavorable. El ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del proceso se otorga
cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto, repetimos, es la pretensin.
c) El derecho de accin, entonces, no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (al rgano
jurisdiccional, al Estado) como derecho pblico. La demanda concreta, con su pretensin contra el
demandado, supone ejercer ese derecho pblico provocando el proceso. Que, como veremos, es un
conjunto complejo de actos que se desarrollan progresivamente encaminado hacia la decisin
jurisdiccional.
Luego de una larga evolucin histrica estas son las conclusiones actuales, al menos de la mayora e la
doctrina.
3. Conclusiones. Accin, pretensin y demanda.- Los conceptos de accin, pretensin y demanda se

confunden a menudo y es necesario distinguirlos. Dice GUASP, que el de pretensin se ha visto
oscurecido por los otros dos.
La accin, segn el dictamen ms generalizado, es un poder jurdico de reclamar la prestacin de la
funcin jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autnomo, instrumental. En
consecuencia, se dirige al juez (como rgano del estado) para solicitar la puesta en movimiento de la
actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia).
La pretensin es declaracin de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual
se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relacin jurdica. En realidad estamos
frente a la afirmacin de un derecho y a la reclamacin de la tutela jurdica para el mismo. Se trata de la
reclamacin frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida.
La pretensin viene a ser como el contenido de la accin. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a
un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensin que deducir,
seguramente no ejercera el derecho de accin (por ms abstracto que este sea), pues nada tendra que
pedir.
Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (accin), el particular pude reclamar de otros
sujetos cualquier bien de la vida (pretensin) promoviendo el proceso mediante la demanda. Es decir, que
la accin se ejerce ante los rganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una
pretensin, la que se deduce en juicio por medio de la demanda.
GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensin como el objeto del
proceso.
La demanda es, entonces, un acto de iniciacin del proceso. Es un acto del procedimiento que,
normalmente, da conocimiento al proceso. En el se ejerce el poder de accin y se deduce la pretensin.
Es la peticin que el actor dirige al juez para que produzca el proceso, y a travs de l, satisfaga su
pretensin. Es tambin un acto jurdico procesal, no un derecho. Es tambin algo que hace alguien, dando
comienzo al procedimiento.
Generalmente la pretensin est contenida en la demanda, y ello da origen a que s e confunda. No
obstante, no siempre sucede as. En efecto, en los juicios verbales la demanda, segn el Cdigo
uruguayo, es el pedido al juez para que cite a una audiencia al demandado (art. 610, C. de P.C.) y solo en
ella se deduce la pretensin. Por otra parte, la pretensin puede variarse, mientras que la demanda ya se
ha agotado con su presentacin. Adems, en una misma demanda pueden deducirse (acumuladas)
diversas pretensiones.
Debemos sealar, por ltimo, que la diferencia entre estos tres trminos es producto de la ms reciente
elaboracin doctrinaria y no hay unanimidad de opiniones al respecto. Por ello no es de extraar la
confusin en que incurre nuestro derecho positivo. As habla de acumulacin de acciones en lugar de
pretensiones (art, 287, C. de P.C. uruguayo), lo que es habitual en la mayor parte de la doctrina, salvo la
mas reciente. Habla luego, de mudar la accin y demandar la propiedad si solo haba pedido la posesin
(art. 288), de modificar la demanda en segunda instancia (art. 728). Muchas veces, el Cdigo tambin
confunde demanda con accin; as, en el art. 526 dice:Cualquiera puede desistir de una accin o
demanda en causas civiles. Tambin la constitucin de la Repblica Oriental del Uruguay incurre en la
misma confusin. As, refirindose al mismo acto, en el art. 309, inc. 1, dice demandas, y en el inc. 3,
accin, al referirse a las causas contencioso-administrativas.
Estas confusiones aparecen en casi todos los cdigos iberoamericanos ms antiguos. En cambio, ello no
sucede en los modernos ya mencionados.
4.- La accin penal.- Las conclusiones a que llegamos no solo son aplicables a la accin civil, sino tambin
a la penal, pese a que esta pueda tener algunas particularidades, como resultado de que nuestro derecho
procesal es instrumental y derivado del derecho sustantivo al cual sirve, en este caso penal.
Cuando hablamos de expropiacin de la facultad sancionatoria, nos referimos, por supuesto, tambin a las
sanciones penales (y quiz todava ms propiamente a ellas, si es que cabe decirlo as). Pasada la etapa
de la venganza privada (talin) o de la composicin (wergeld), la sociedad por medio de sus rganos (y el
Estado, desde que nace) es la que se encarga de la sancin por la comisin de delitos. Y no en particular..
la familia..
El estado ejerce el ius puniendo para el caso en que la ley penal es violada. Dicho de otra manera, el
Cdigo Penal establece, en forma muy especial, para la garanta de la libertad, una lista de delitos y penas
descritos muy minuciosamente (tipicidad). Es que, luego de una evolucin del derecho penal, surgi el
principio nullum crimen, nulla poena sine lege que mantienen la mayora de los Estados.
Por otro lado nace tambin, como un principio de los derechos humanos, asimismo reconociendo
prcticamente por todos los pases, el de nulla poena sine indicio, esto es, que ninguna pena es impuesta
sino por el poder judicial y mediante un determinado proceso (juicio) que ofrece un mnimo de garantas.
De ese modo el Estado no ejecuta libremente su pretensin punitiva, sino por medio de sus tribunales ya
establecidos de antemano y mediante un determinado procedimiento (Cdigo del Proceso Penal).
Pero tampoco el juez es investido del poder de juzgar y a la vez de iniciar el proceso penal de oficio, sino
que con ese fin, se crea el ministerio pblico, quien tiene la funcin de requerir (requeriente) al juez la
aplicacin de la pena (y por medio del proceso). Esto es, que el propio Estado que reclama para s toda
la potestad de juzgar y sancionar penalmente- crea un rgano especial, fuera del poder y sancionar
penalmente- crea un rgano especial, fuera del poder judicial (al menos en la mayora de nuestros pases,
aunque haya excepciones), que es quien reclama el ejercicio de la pretensin punitiva. Es decir, quien,
mediante la accin, ejerce dicha pretensin punitiva. Lo cual se hace en la llamada demanda-acusacin.
Este principio fundamental no se altera por el hecho de que se otorgue al propio tribunal (juez de
instruccin, de sumario, etc.) la facultad de investigar e inclusive de tomar medidas cautelares (aun el
procedimiento y la privacin de la libertad preventivamente) de oficio siempre aparece, dentro de estas
etapa, tambin, la figura del ministerio pblico, que se convierte en esencial en el momento de deducir
acusacin. Al punto que, segn varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseimiento, el juez est
obligado por su pedido; no puede dictar una sentencia de condena.
Como ay hemos visto (supra, cap 111), hay distintos sistemas: el inquisitivo, el acusatorio y el mixto, al
cual se afilian casi todos los regimenes de Iberoamrica, siguiendo la tendencia posterior a la Revolucin
francesa.
Y solo en el rgimen inquisitivo puro que nadie practica- el juez acta por iniciativa propia, al punto que
alguno ha dicho (lo que es contradictorio in adjectio) que l quien ejerce la accin.
En los dems sistemas, la cuestin es clara. En el acusatorio es la parte privada o el representante del
Estado, quien ejerce la accin.
Igualmente en el mixto, pese en los poderes instructorios del juez.
Por eso, luego de la etapa del sumario comienza el verdadero proceso, con las dos partes en pie de
igualdad frente al juzgador.
Inclusive, ha dicho CARNELUTTI, la creacin de una segunda parte en el proceso penal (adems del
imputado) frente al juez, representa una forma de realizar un verdadero proceso, permitiendo el
contradictorio. Y por ello el Estado encomienda la funcin a dos rganos diferentes: el fiscal (ministerio
pblico; en Espaa y algunos pases de Latinoamrica, el ministerio fiscal), que ejerce la pretensin
punitiva, y el juez, quien dirige el proceso y dicta la sentencia imponiendo la pena (absolucin, etc.) s decir,
juzga.
Segn los sistemas se admite que, en ciertos delitos, en lugar del ministerio pblico o al lado de esteacte un acusador privado, tal como fue en el comienzo de la historia (supra, cap. II) y como sucede en
algunos pases en los que se acepta la acusacin popular. Perecera que la tendencia es a restringir cada
vez ms esos delitos (lesiones leves, difamacin o injuria, ciertos delitos contra el pudor: estupro, rapto,
atentado violento al pudor). O, como ha ocurrido finalmente en el Uruguay, a eliminar totalmente la figura
del acusador privativo y sustituirla por la instancia del ofendido. Es decir, que el daado por el delito en
estos casos (en que se puede pensar que la persecucin podra causarle ms dao que la impunidad)
tiene necesidad de solicitar, formalmente, la persecucin del delito (denuncia, instancia) para que ello sea
posible. Caso contrario, el fiscal no puede actuar. Pero realizada la instancia, quien ejerce la pretensin, su
titular, lo es el ministerio pblico (fiscal).
La accin penal, entonces, no es diferente de la civil en cuanto a su naturaleza, sino solo en cuanto a su
contenido y a alguno de sus caracteres.
As se afirma que es pblica aunque, como hemos visto, la civil tambin lo es-, pero sobre todo es
pblica la pretensin contenida en la accin.
El otro carcter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la accin penal, que conduce y se relaciona
con el principio de indisponibilidad.
Es decir que, a diferencia de la accin civil (salvo casos excepcionales), el ejercicio de la accin penal es
obligatorio para el ministerio pblico y no es disponible. Justamente por el carcter de la pretensin que
contiene y el derecho sustantivo al cual sirve, que, como en todos los casos, transmite ciertos caracteres
esenciales al derecho procesal para mejor cumplir los objetivos de aquel.
5.- La accin en el proceso iberoamericano.- Los autores iberoamericanos han adoptado, en general, las
conclusiones respecto de la accin que ya hemos mencionado como las mps modernas (supra, nm. 2).
Y tambin han aceptado la distincin entre los conceptos de accin y pretensin.
En los modernos cdigos procesales tanto civiles como penales se habla de pretensin como derecho
concreto, en el sentido de GUASP, distinguindola de la accin como derecho abstracto.
Acerca de los requisitos para el ejercicio de la accin (pretensin) hay variedad de sistemas, sin que
pueda indicarse un criterio predominante.
Hay alguno cdigos podramos decir que constituyen la excepcin- que definen la accin siguiendo el
antiguo criterio que prevalece en los ms antiguos ordenamientos, de que el legislador explica los
conceptos. Lo cual modernamente se entiende que no corresponde que el legislador establezca
definiciones.
Otros cdigos del rea establecen en su preceptos las condiciones para el ejercicio de la accin (civil) y en
ella incluyen el inters (actual), tal como lo hace el Cdigo italiano vigente, al cual toman por modelo. As
sucede con el Cdigo de Mxico (del Distrito Federal y sus seguidores), art. 1, el de Brasil, art. 4, el de
Costa Rica, art. 1, etc.
A su vez, los cdigos ms antiguos enumeran acciones y procedimientos especiales conforme a los
resabios del viejo sistema de las acciones de la ley, lo cual se trata de eliminar en los modernos cdigos,
que incluyen ciertos procesos tipo (ordinarios, sumarios; plenarios, plenarios rpidos o abreviados, etc.).
Los cdigos del proceso penal se refieren al ejercicio de la accin penal pblica (pretensin punitiva, dicen
los modernos) y tambin a la posibilidad (o no) del ejercicio de las acciones civiles, en sede penal.
Los ms modernos tambin excluyen las definiciones.
6.- Condiciones del ejercicio de la accin.- Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones
para poder ejercer la accin: la posibilidad jurdica, el inters y la legitimacin.
Como veremos, estas condiciones se refieren ms bien a la pretensin, es decir, a la reclamacin concreta
que se realiza ante el juez y frente al adversario.
La posibilidad jurdica consiste en que la pretensin se halle regulada por el derecho objetivo, que se
encuentre tutelada por este.
En un pas donde no existe divorcio, no se puede plantear tal pretensin. Las obligaciones naturales,
segn nuestra legislacin civil, no dan derecho a accionar reclamando las mismas.
Fuera de ello, se requiere una cierta adecuacin entre el hecho alegado y la norma invocada, esto es, una
cierta coincidencia objetiva entre los hechos histricos en que se funda la demanda y los hechos que
constituyen el supuesto de la norma jurdica que se menciona como su fundamento (CALAMANDREI). Si
el reinvindicante comienza por decir que no es propietario, no podr ejercer la accin(pretensin)
reivindicadota, como si no la plantea frente al poseedor.
El inters procesal consiste en el inters en actuar, en el mvil que tiene el actor (o eventualmente el
demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de que quien tiene inters tiene accin.
El que tiene un crdito cuyo plazo no ha vencido, podr pedir una medida de cautela (si corresponde),
pero no lo podr reclamar en juicio; tampoco el heredero si no ha fallado el causante, etc.
Se suele requerir que el inters sea directo, legtimo y actual. Debe ser, en primer lugar, legtimo, esto es,
lcito, lo cual no necesita mayor fundamentacin.
Luego actual y no eventual, futuro, como ya dijimos. Se menciona, a este respecto, algunas excepciones,
al menos aparentes.
As se ha hablado de una condena de futuro, como el caso de sentencias que condenan al pago de
pensiones alimentaras. En la argentina se permite solicitar el desalojo para hacerse efectivo cuando
venza el contrato, aun cuando este se halle pendiente.
Se menciona, tambin, el caso de las informaciones ad perpetuam memoria, que casi todos los cdigos
latinoamericanos copian de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, arts. 233 y 1359 (arts, 253 y
1275, C. de P.C. uruguayo). Dicha informacin tiende a comprobar un hecho o a asegurar una prueba,
para un juicio futuro.
En definitiva, se sostiene que si se trata de un juicio inmediato (concreto) se plantea como diligencia
preparatoria; si no, por medio de la informacin ad perpetuam, con intervencin del fiscal (ministerio
pblico).
Por ltimo, el inters debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce.
Esto significa rechazar una accin en defensa de un inters general (pro ppulo), lo cual modernamente
se acepta, sobre todo en defensa de intereses colectivos o difusos, tema que trataremos por separado
(infla, cap, xx), a causa de la evolucin que ha sufrido en los ltimos tiempos.
No obstante es la excepcin; en general, dentro del proceso civil se requiere que quien pretende lo haga
en funcin de un inters propio.
El tercer requisito es la legitimacin, que segn la opinin que seguimos en este libro (infla, cap. XI, nm.
5), se trata de la legitimacin en la causa. Esto es, la especial posicin del que acta en juicio con
respecto a la situacin jurdico pretendida. As, decimos que legitimados para la accin (pretensin) de
desalojo estn el propietario, los condminos, el arrendatario, el subarrendatario, etc.
Ahora bien, lo importante es saber cuando se juzgan estos elementos (o condiciones) de la accin, o
pretensin.
Sin perjuicio de remitirnos, en el tratamiento del tema, al captulo sobre los presupuestos procesales (infla,
cap. V), debemos sealar aqu que varios cdigos admiten que, al menos algunos de estos requisitos,
pueden ser considerados previamente y dar lugar a excepciones de previo y especial pronunciamiento
(caso de los cdigos de Venezuela y Brasil, por ejemplo).
Sin embargo, la mayora entiende que deben juzgarse (lgicamente) antes de entrar a considerar el fondo
(mrito) del asunto, esto es, la razn o sinrazn de la demanda, pero debe ser en la sentencia final. Es
decir, que luego de seguido todo el procedimiento (hecha la prueba, etc.), cuando el juez va a sentenciar,
es el momento en que juzga estos requisitos. Y se encuentra que falta alguno de ellos, puede rechazar la
demanda por falta de accin, sin dictar un pronunciamiento de fondo (mrito).
Asimismo se ha sostenido recientemente, inclusive entre nosotros y en forma muy fundada (TORELLOVIERA), que el juez puede aun de oficio- rechazar la demanda desde su inicio, si es manifiestamente
improponible, lo cual podra aplicarse a estos requisitos. Si se falta puede surgir en forma manifiesta
(evidente, indiscutible, clara) de la propia demanda. Como el caso del divorcio, si no se admite en el pas,
del que reclama una deuda, que solo da origen a una obligacin natural, etc.
7.- Elementos de la accin (pretensin).Identificacin de la acciones (pretensiones).- Uno de los temas de
mayor importancia terica, y a la vez de gran trascendencia prctica, lo constituye lo que la mayora de los
textos llaman identificacin de la acciones, y que las moderna teora lo refiere a las pretensiones.
Se trata de identificar (individualizar), a travs de los elementos de la pretensin, el objeto del proceso. En
efecto, segn se den estos elementos (sujetos, objetos, causa), cada proceso tendr una individualidad, el
litigio se plantear entre determinada parte y con relacin a determinada cosa (un bien de la vida, cosa o
conducta de otra persona) y conforme a un cierto fundamento (causa).
Tales son los elementos subjetivos y objetivos de la pretensin y del proceso que permiten identificarlos y
saber cuando estamos ante uno idntico o no. Esto, desde el punto de vista prctico, es muy importante,
pues, por diferente razones, ser necesario recurrir a ello. As cuando lleguemos al final del procedimiento,
habr una sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, se convierta en inmutable, en inmodificable:
ser la verdad legal. Pero cuando estemos en ese punto ser necesario saber qu es lo que han pasado
en autoridad de cosa juzgada, qu es saber qu es lo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, qu
es lo que no puede discutirse ms, lo que no puede ser objeto y de causa.
Lo mismo suceder con toros fenmenos procesales, como la litispendencia, la acumulacin de procesos,
el cambio de demanda, las facultades del juez al dictar el fallo, etc.
Corresponde, pues, estudiar cules son los elementos de la accin (pretensin) que permiten identificarla.
a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensin y sern las partes en el proceso
(infla, cap. XI). El actor es la persona que deduce la pretensin, y el demandado, aquel contra quien se
deduce. Sern normalmente los sujetos de la relacin jurdica material que se debate en el proceso (el
acreedor y el deudor, por ejemplo, el arrendador y el arrendatario, el poseedor y el perturbador, etc.). Pero
ello no es imprescindible. Si el que se presenta ejerciendo la accin y deduciendo la pretensin no es
dicho titular (no es el acreedor, ni el arrendador, ni el poseedor), igualmente ser l la parte en el proceso,
el sujeto pasivo de este.
Luego, si la demanda es rechazada en la sentencia porque las partes en el proceso carecen de titularidad
(legitimacin), es otro cosa; los sujetos de la pretensin (y del proceso) son los que actan, aunque no
sean los que hubieran debido ser para que se juzgue determinada situacin jurdica. (Ver Legitimacin
procesal, cap. XI).
No tiene carcter de sujeto de la pretensin (y si lo sera de la accin) el rgano jurisdiccional ante quien
ella es deduce. Se trata de un conflicto entre dos partes o de una pretensin que una deduce judicialmente
contra otra. Las partes sern siempre dos, aunque una de ellas pueda ser plural, como se da en el
fenmeno del litisconsorcio (infla, cap. XI). Veremos tambin que en el proceso pueden intervenir terceros
(infla, cap. XI). Pero en ese caso habr una nueva o diferentes pretensiones de las originales (una nueva
litis, en el sentido carneluttiano). Las pretensiones originales se materializan entre las dos partes
originales.
b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensin es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que
quiere alcanzar con la sentencia: ser el pago de un crdito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, la
prestacin de un servicio, una accin u omisin, la declaracin de que un contrato est rescindido, etc.
Constituyen la finalidad ltima por la cual se ejerce la accin, el pedido (petitum) que tiene la demanda.
Puede ser, segn GUASP, una cosa o una conducta ajena. Es la pretensin del actor; mejor, el contenido
de ella.
Es necesario vincular este elemento con el tercero, la causa. En efecto, ambos constituyen un todo, de
manera que el objeto no es la simple cosa fsica reclamada, sino esta en su configuracin jurdica. No es
una simple suma de dinero (que puede cambiarse por cualquier otra), sino la que es debida por tal razn
(causa).
LEER MS
Etapa decisoria
LA POSTULACIN DEL PROCESO EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL
LA POSTULACIN DEL PROCESO EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL
Juan
Monroy
Abogado,
Catedrtico
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima
de
Glvez
la
IMPORTANCIA DEL TEMA

Debe resultar difcil encontrar en el nuevo Cdigo Procesal Civil una institucin ms trascendente que la
Postulacin del proceso. De hecho no habr en el Cdigo va procedimental alguna que, en su inicio, no
exija el trnsito por todo o parte de su cauce. En consecuencia, deviene en necesario describir en qu
consiste este obligado estadio evolutivo del proceso y sobre todo, qu debemos esperar de l como
jueces, abogados, practicantes o justiciables.
LINEAMIENTOS GENERALES DE LA POSTULACIN DEL PROCESO
Operativamente podemos definir el proceso judicial como el conjunto dialctico de actos jurdicos
procesales, realizados por los elementos activos de la relacin jurdica procesal, con las finalidades de
resolver el conflicto de intereses o acabar la incertidumbre con relevancia jurdica y conseguir la paz social
en justicia.
Desde una perspectiva terica y, sobre todo, didctica, el proceso judicial transcurre a lo largo de cinco
etapas. La primera, llamada postulatoria, es aquella en la que los contendientes presentan al rgano
jurisdiccional los temas que van a ser materia de argumentacin, prueba y persuasin durante el proceso,
sea porque se busca su rechazo a travs de la defensa. La segunda, la probatoria, como su nombre lo
indica, discurre en la actividad de las partes destinada a acreditar que los hechos han ocurrido tal como lo
describieron en la etapa postulatoria.
Aun cuando sea al paso, ntese el carcter dialctico del proceso: las partes son oponentes respecto de
las tesis que plantean y tambin lo son en la afirmacin simultnea de hechos dismiles que, finalmente
desembocan en el intento de probar tales afirmaciones. Siendo as, el proceso judicial contiene una
contradiccin interna una tesis y una antitesis- que lo conduce inexorablemente a una sntesis,
expresada por la decisin del juez.
La tercera, la decisoria, consiste en el acto lgico-volitivo por el que el juzgador opta por una de las
proposiciones fundamentales y probadas en el desarrollo del proceso. Como resulta obvio, es el acto
procesal ms importante, casi la razn de ser del proceso. La cuarta, la impugnatoria, se sustenta en el
hecho que la etapa decisoria o de juzgamiento, siendo la etapa ms importante del proceso es, finalmente,
un acto humano, ergo, susceptible de error. Siendo as, las partes tienen el derecho de exigir un nuevo
examen de la decisin obtenida, si consideran que sta tiene un vicio o error y adems les produce
agravio. Esta es la etapa impugnatoria.
La quinta y ltima etapa, la ejecutoria, est ligada al sentido finalstico del proceso. La bsqueda de una
declaracin judicial es, en estricto, la necesidad de contar con un instrumento que produzca un cambio en
la realidad. Si la sentencia no pudiera cumplirse, el proceso carecera de sentido. La etapa ejecutoria
cumple esa funcin, convertir en eficaz la decisin definitiva obtenida en el proceso.
Sin embargo, este diseo de proceso con cinco etapas secunciales y progresivas es histricamente
caduca y cientficamente imperfecta. El culto a esta horizontalidad del proceso ha determinado la
existencia de procedimientos largos, onerosos, complicados, y al final, socialmente intiles.
Por cierto, el mejor ejemplo de las limitaciones y defectos de esta concepcin del proceso en etapas
rgidas es el Cdigo vigente. Si a los dichos se le agrega el hecho de ser absolutamente escrito y privatista
respecto del control de las partes sobre el impulso del proceso, es lgico constatar su anacronismo e
ineficacia.
Lo expresado no es simplemente porque no puede negarse lo evidente- un cuestionamiento a la
existencia de dichas etapas, simplemente es una crtica a la visin esttica y concatenada que se tiene de
stas.
La tendencia contempornea acogida por el nuevo Cdigo Procesal Civil peruano- es considerar las
etapas como momentos estelares y necesarios por los que debe pasar todo proceso, procurando que
ocurran en ste, de tal manera que su actuacin sea conocida directamente por el juzgador (inmediacin),
en el menor nmero posible de actos procesales (concentracin) y con el mayor ahorro de esfuerzo, gasto
y actividad (economa). Veamos como se ha plasmado este propsito en la nueva normativa.
ESTRUCTURA DEL CDIGO PROCESAL CIVIL EN MATERIA DE JUSTICIA CIVIL
El libro sobre la Justicia Civil est dividido en seis Secciones. La primera regula lo referente a los
conceptos bsicos de Jurisdiccin, accin y competencia; la segunda describe quienes son los Sujetos del
proceso; la tercera fusiona bajo el rubro Actividad procesal- el conjunto de instituciones y actos
procesales que se presentan durante el desarrollo de cualquiera de los procesos regulados en el Cdigo;
la cuarta seccin es la Postulacin del proceso, normada entre los artculos 424 al 474; la quinta
contempla todos los Procesos contenciosos y, la sexta, los Procesos no contenciosos.
Como se advierte, la postulacin esta regulada antes del tratamiento procedimiental de cada uno de los
procesos (es decir, de los plazos, requisitos, competencias y otros detalles propios de cada va
procedimental) . la razn ya fue advertida al referirnos a su importancia, como la Postulacin afecta a
todos los procesos, debe regularse en el prembulo al tratamiento de stos.
OBJETIVOS DE LA POSTULACIN DEL PROCESO
A continuacin una descripcin sumaria de los objetivos que el legislador ha querido se obtengan a travs
de la Seccin postulatoria.
a) Proponer pretensiones y defensas.- Este primer objetivo reitera el propsito tradicional de la llamada
etapa postulatoria: ser el momento ara que las partes presenten sus proposiciones, las que durante el
transcurso del proceso sern debatidas y, posteriormente, reconocidas o rechazadas por el juzgador.
b) Exigir preliminarmente el cumplimiento de los requisitos para una relacin procesal vlida.- Dentro de la
concepcin del juez director del proceso, ste debe constituirse en un primer control de los requisitos de
admisibilidad y procedencia de la demanda. Una de las causas ms importantes del desprestigio de la
justicia civil, se origina en el considerable nmero de procesos que, luego de un penoso y largo transcurso,
acaban en una decisin que no resuelve el conflicto, sino que simplemente exige se vuelva a iniciar el
proceso subsanndose los vicios cometidos.
Estos fallos, llamados inhibitorios porque no resuelven el fondo de la controversia, expresan defectos en la
organizacin judicial pero tambin en la norma procesal. Nos explicamos.
Por un lado, tenemos una organizacin judicial que no han remozado sus estructuras coloniales,
determinando con ello que no este apta para atender una demanda masiva de justicia, hecho que
constituye el acontecimiento social ms importante del presente siglo en materia judicial: la masificacin
de las pretensiones. Josu de Castro dice a propsito de este rasgo peculiar del mundo
contemporneo:La conquista ms grande del proletariado en el presente siglo es haberse dado cuenta de
su autntica realidad social.
Por otro, tenemos una regulacin procesal que, inslitamente, limita o impide la funcin directriz del juez
respecto del saneamiento del proceso.
La suma de estos dos factores, la impresionante cantidad de demandas que recibe durante su turno y
adems, una regulacin procesal limitativa de sus facultades, han venido impidiendo al juez nacional
calificar inicialmente la relacin procesal que se intenta establecer cuando se demanda.
Este nuevo objetivo de la Postulacin, le impone al juez el deber de revisar el cumplimiento por parte del
demandante de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda, concedindole, en
contraprestacin, la facultad de devolver o rechazar la demanda cuando as lo considere. Como se
apreciar en el desarrollo del presente trabajo, esta revisin preliminar que realiza el juez, no cancela el
tema de la validez de la relacin procesal, sin embargo, constituye un aporte considerable al propsito de
sanear en momento oportuno la relacin procesal.
c) Sanear la relacin procesal por acto del juez o exigencia de las partes.- Este objetivo esta referido al
deber que tiene el juez, despus de haber recibido la contestacin del demandado y cuando este no haya
alegado una defensa de forma (excepcin), de volver a revisar la relacin procesal. De encontrar saneado
el proceso, expedir, de oficio una resolucin declarando la validez de la relacin. De advertir deficiencias
en al relacin, declarar su invalidez definitiva o conceder un plazo para subsanarlas, si fuera el caso.
La otra posibilidad es que el demandado plantee defensas de forma o excepciones. En este caso, el juez
debe tramitarlas y, al final, resolverlas. De igual manera, sino ampara las excepciones, deber declarar
saneado el proceso; si por el contrario declara fundada una excepcin, dependiendo del efecto que sta
produce, conceder un plazo para que el demandante sanee ste.
d) Provocar la conciliacin.- Este objetivo se explica por su enunciado. Sin embargo, cabe afirmar aqu el
rol trascendente que va a cumplir la conciliacin en el nuevo proceso civil. Prcticamente no va haber
proceso en donde el juez no tenga el deber de provocar la conciliacin, regulndose incluso que este acto,
an cuando no se concretara en un acuerdo, produzca efectos en el proceso, como se explicara ms
adelante.
e) Precisar los puntos controvertidos.- Dentro de una concepcin privatista del proceso, el juez no tiene
otra alternativa que admitir y actuar todos los medios probatorios ofrecidos por las partes. Sin embargo, en
el nuevo Cdigo esto no es as, en el juez est apto para, con ayuda de las partes, fijar cuales son los
hechos respeto de los cuales las partes van a contender. El propsito es evitar que el proceso discurra
respecto de la prueba de hechos que las partes no discuten y, consecuentemente, permite que el juez
identifique con precisin los hechos sobre los cuales deber centrar su apreciacin para resolver la
controversia.
f) Juzgar anticipadamente el proceso.- Pueden darse ciertos supuestos en los que el proceso no debe
continuar por sus cauces normales, sino que bruscamente se encuentra expedito para ser resuelto.
g) Crear las condiciones de desarrollo normal del proceso.- Este es un objetivo fundamental de la
Postulacin del proceso. Una vez superadas todas las instituciones reguladas en su interior, el proceso
habr quedado saneado en su aspecto formal, dejando expedita la continuacin de su trmite respecto de
la alegacin del contenido de la pretensin o de la defensa, cumpliendo as lo que consideramos es su
funcin ms importante.
DESCRIPCIN EXEGTICA DE LA POSTULACIN DEL PROCESO
A continuacin una descripcin de los aspectos ms saltantes de los artculos que conforman la
Postulacin del proceso.
1.- Requisitos anexos de la demanda.- Los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil contienen los
requisitos y anexos, respectivamente, que se deben presentar con la demanda. Los primeros son los
elementos intrnsecos que deben estar presentes en toda demanda y, los segundos, son los documentos
que se agregan a la demanda a fin de cumplir, en forma conjunta, con los requisitos de admisibilidad y
procedencia de sta.
En el caso de los requisitos de la demanda, debe destacarse el deber que le impone el Cdigo al
demandante para que exponga los hechos enumerndolos en forma precisa, con orden y claridad. El
cumplimiento de esta norma va a significar una reforma considerable en el trmite procesal. Expliquemos
su importancia.
El propsito de exigir al demandante una enumeracin de los hechos que sustentan su pretensin, tiene
como correlato la exigencia al demandado que ste tambin exponga su posicin sobre los hechos,
debiendo precisar en orden (enumeradamente) en cuales se halla conforme y cuales son aquellos que
rebate. A su vez, tales exigencias van a ser determinantes para cuando el juez, an dentro de la
Postulacin del proceso, deba determinar, con ayuda de las partes, los hechos controvertidos, los que por
cierto sern identificados fcilmente si se cumpli con la enumeracin; permitindose tambin con ello
calificar la pertinencia del material probatorio ofrecido.
En materia de anexos de la demanda, es de considerable importancia destacar la exigencia al
demandante y al demandado de acompaar a su demanda y contestacin, respectivamente, todos los
medios probatorios que sustenten su posicin. Posteriores actos procesales irn precisando la pertinencia
de stos para su actuacin en la audiencia respectiva, sin embargo, es de destacar la necesidad que los
hechos que se expongan se acrediten simultneamente, a fin de evitar actos dilatorio, cuando no
maliciosos, de los litigantes.
2. La inadmisibilidad e improcedencia de la demanda.- Los artculos 426 y 427 del Cdigo enumeran
detalladamente las causales por las que el juez puede declarar la inadmisibilidad o improcedencia de la
demanda. Ya se expres anteriormente el significado de estos institutos, especficamente la diferencia que
existe entre las exigencias formales del primero y las de fondo del segundo; precisaremos ahora la
diferencia entre estos por sus efectos.
En primer lugar, ntese que el incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la demanda, determina
que el juez ordene la devolucin de la demanda, concedindole al demandante el derecho de subsanar el
defecto incurrido. Sin embargo, la situacin es distinta en el caso de un requisito de procedencia. Esta vez,
el incumplimiento determina que el juez rechace la demanda, el que tendr la calidad de definitivo, es
decir, no cabe subsanacin por el demandante.
3. La ampliacin de la demanda.- El artculo 428 contiene, adems de la ampliacin, la modificacin de la
demanda, sin embargo, no hacemos referencia a sta debido a que no se diferencia de la regulacin
actual sobre el mismo tema. La ampliacin si tare una novedad importante.
Hay obligaciones cuyo incumplimiento sucesivo puede determinar que ste siga ocurriendo, inclusivo
despus de haber sido demandadas las primeras cuotas incumplidas. En este caso, se permite al
demandante ampliar la cuanta de lo pretendido a las nuevas cuotas que se vayan devengando, siempre,
por cierto, que estn originadas en la misma relacin obligacional que sirvi de sustento a la demanda y,
adems, que tal pedido se haga antes de la expedicin de sentencia.
4. Efectos del emplazamiento vlido.- El emplazamiento es el acto por el cual se notifica al demandado la
demanda; es tambin el momento en el cual se establece la elacin procesal, de all su importancia para
definir varias situaciones importantes. Ese es precisamente el sentido del artculo 438, describir cuales son
los efectos que produce el emplazamiento vlido. Estos van desde fijar desde manera definitiva la
competencia aplicable el proceso, la inmodificabilidad del petitorio (luego del emplazamiento ya no se
puede pedir algo distinto de lo exigido en la demanda), la prohibicin de iniciar otro proceso con el mismo
petitorio (como resulta obvio, contra la misma parte y con el mismo inters para obrar), hasta interrumpir la
prescripcin extintiva.
5. Sancin por juramento falso.- Esta situacin est muy ligada al emplazamiento vlido. Definitivamente el
referido acto procesal no se va a producir si el demandante da un dato falso respecto de la direccin
domiciliaria del demandado. Incluso tal falsedad puede provocar la realizacin de un proceso
artificialmente vlido, ya que cuando se conoce el hecho, se declara nula toda actividad procesal realizada
desde el ilcito emplazamiento, es decir prcticamente todo el proceso.
Habida cuenta que tal situacin es de extrema gravedad dado que importa no slo un propsito doloroso
del demandante respecto de quien emplaza, sino que tambin constituye una burla al servicio de justicia,
el que es obligado a tramitar un proceso intilmente-, se ha dispuesto en el artculo 44 que el demandante
no slo pague una multa severa, sino que adems se acompaen pruebas de su conducta ilcita tanto al
ministerio Pblico como al colegio de Abogados correspondiente, para su sancin penal y tica,
respectivamente.
6. Contestacin a la demanda.- En el artculo 442 se regulan los requisitos que deben de cumplirse al
contestar la demanda. De l se advierte que los requisitos son los mismos que los exigidos para
demandar, por cierto en lo que correspondan. Adicionalmente, como un complemento a la exigencia al
demandante de enumerar los hechos que sustentan su demanda, la norma exige al demandado
pronunciarse sobre cada hecho expuesto en la demanda, advirtindosele que su silencio sobre alguno de
ellos, ser tomado, en principio, como una aceptacin.
Igualmente constituye un deber del demandado al contestar la demanda, pronunciarse expresamente
sobre los documentos cuya autenticidad le hayan sido atribuidos en sta.
7. Reconvencin.- La doctrina distingue los conceptos de reconvencin y contrademanda, an cuando
ambas se sustentan en el principio de economa procesal. Habindose interpuesto una demanda y
teniendo el demandado alguna pretensin contra el demandante, es conveniente a todos servicio de
justicia incluido- que dicha pretensin se discuta dentro del mismo proceso.
Sin embargo, la diferencia se encuentra en el hecho que la reconvencin concede al demandado la
facultad de interponer contra el demandante cualquier pretensin, siempre que la va procedimental lo
permita. Sin embargo, la contrademanda exige que la pretensin que tenga el demandado est
relacionada con la pretensin del demandante, de lo contrario no ser procedente.
La tendencia contempornea en la materia es regular nicamente la contrademanda, dado que la

pretendida economa procesal que recomienda la reconvencin, se diluye contradictoriamente en la
prctica, provocando un gasto o consumo mayor de tiempo y esfuerzo.
El Cdigo, reconociendo las ventajas de la contrademanda, la ha regulado exclusivamente, pero dado que
el concepto reconvencin tiene un profundo arraigo en el quehacer forense nacional, ha mantenido el
nombre, como se aprecia del artculo 445.
8. Excepciones.- Llamadas tambin defensas de forma, las excepciones son el medio a travs del cual el
demandado denuncia la existencia de una relacin procesal invlida, sea por que se ha omitido o se ha
presentado defectuosamente un presupuesto procesal o una condicin de la accin.
Con una terminologa distinta, sobre todo ms cercanas a lo que realmente son, el Cdigo acoge en su
artculo 446 todas las excepciones reguladas en el Cdigo vigente, salvo la de naturaleza de juicio y la
transaccin, la primera por intil y la segunda por constituir una defensa de fondo. Asimismo, adiciona
otras tales como la de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda conocida como
excepcin de demanda oscura en el inciso 3. Del artculo 619 de la Ley de Enjuiciamiento en Materia Civil
de 1852, la falta de agotamiento de la va administrativa, la de legitimidad para obrar y la de convenio
arbitral.
En cuanto a su tramitacin, se mantienen algunas ventajas incorporadas a travs de las modificatorias que
en los ltimos aos recibi el Cdigo vigente y se adicionan otras. As, su interposicin no suspende el
proceso, salvo que fuese la excepcin no suspende el proceso, salvo que fuese la excepcin de convenio
arbitral que, por otro lado, necesariamente debe intentarse anexada con el documento que lo acredita. El
juez esta facultado para resolver las excepciones de plano, sin necesidad de actuar la prueba ofrecida, o
de lo contrario, citar a una audiencia de actuacin de pruebas, en donde se actuaran aquellas que, a su
criterio, sean necesarias para resolver la excepcin, lo que el juez puede hacer: o al final de la audiencia o
dentro de cinco das concluida sta.
9. Efectos distintos de las excepciones.- A diferencia del Cdigo actual que ordena que cuando una
excepcin sea amparada, ser declarada la nulidad de todo lo actuado, el nuevo Cdigo concede un
efecto distinto a cada excepcin, tambin en el supuesto que sea declarada fundada. Estos efectos
dismiles regulados en el artculo 451, dependen de la naturaleza jurdica de la excepcin amparada; as,
algunas veces slo suspendern el proceso, en otros lo concluirn e incluso, habr algunas en los que
adems de acabar con el proceso, de paso eliminarn la posibilidad que el demandante pretenda lo mismo
en uno nuevo.
10. Procesos idnticos.- La posibilidad que hayan dos procesos iguales tramitndose, constituye un hecho
irregular que debe ser concluido a travs de una excepcin, siendo varias las que pueden ser usadas. Sin
embargo no es tan sencillo establecer la identidad entre dos procesos. El artculo 452 lo intenta,
estableciendo como criterios que sean el mismo petitorio esto es, el pedido concreto que contiene la
demanda y el mismo inters para obrar, es decir, la misma necesidad de tutela jurdica.
11. Excepcin y nulidad.- Como ya se expres, siendo la excepcin el otro nombre que toman las
defensas de forma, lo que estas denuncian puede tambin ser atacado a travs de un pedido de nulidad,
en va impugnatoria. El artculo 454 impide que el demandado que pudo deducir una excepcin se la
reserve maliciosamente y despus, con el mismo sustento, pida una nulidad.
12. Defensas previas.- Hacindola proponer y tramitar como si fuesen excepciones, el Cdigo en su
artculo 455 regula las defensas previas, es decir, los medios a travs del cual el demandando solicita que
se suspenda la tramitacin de un proceso hasta que el demandante no realice una actividad previa que la
ley sustantiva la tiene regulada como tal, antes de interponer una demanda.
13. Multa por excepcin infundada.- Este es otro instituto en donde se manifiesta la considerable autoridad
que el nuevo Cdigo le concede al juez, a quien el Ttulo Preliminar lo califica como director del proceso.
En este caso, el artculo 457 dispone que si el juez advierte la manifiesta falta de fundamento de la
excepcin deducida y desamparada, puede condenar al demandado a una multa no menor de tres ni
mayor de cinco remuneraciones mnimas vitales, de manera adicional al pago de las costas y costos.
14. Rebelda.- El tema del emplazamiento al demandado y, sobre todo, el de su incumplimiento pertinaz de
ponerse a derecho, fue por mucho tiempo un tema central en el desarrollo histrico del proceso. Al
demandado en el derecho romano, por ejemplo, se le poda conducir literalmente del cuello ante el pretor,
en base a una orden dada previamente por ste conocida como obtorto collo. Desde una posicin dura
contra el demandado incumplido llamado tambin rebelde o contumaz-, se fue evolucionando a
posiciones cada vez ms elsticas.
Es el caso del Cdigo vigente, ste, manteniendo el esquema tradicional, sanciona la rebelda como una
contestacin negativa del demandado a los hechos expuestos en la demanda. En la prctica, esto significa
que el Cdigo actual slo le otorga a la rebelda un efecto impulsorio del proceso; incluso se pasa a otra
etapa, pero mantenindose intacto el deber del demandante de probar lo que afirma. Slo de manera
excepcional el cdigo vigente decide de manera distinta, es el caso del artculo957.
El cdigo Procesal Civil en su artculo 458 enumera los supuestos en los que el demandado debe ser
declarado en rebelda, debiendo advertirse que se trata de situaciones previstas taxativamente, dada la
gravedad con que se regulan sus efectos.
El artculo 461 regula los efectos de la declaracin de rebelda, respecto por cierto del rebelde y del
proceso. Como principio, al declararse la rebelda se presume que todos los hechos expuestos en la
demanda son verdaderos, con lo que el proceso podra ser sentenciado de inmediato. Sin embargo, se
trata de una presuncin relativa que no se aplica si, por ejemplo, siendo varios los demandados, uno
contesta; si la pretensin se sustenta en un derecho indisponible (es decir, no negociable, no cedible) ; si
la pretensin demandada se sustenta en un medio probatorio que no fue recaudado a la demanda, y
cuando al juez sta no le produce conviccin.
Para concluir con el tema de la rebelda, es significativo el artculo 463, este disponible que la declaracin
de rebelda genera, como mnimo, una percepcin de verosimilitud de los hechos que sustentan la
demanda, al punto de ser mrito suficiente para conceder medidas cautelares contra el emplazado, o
contra el demandante en caso de rebelda respecto de la reconvencin.
15. El saneamiento del proceso.- Recordemos, el proceso se inicio con la interposicin de la demanda, se
califico sta, se admiti y se notific. El emplazado contest la demanda. Imaginemos que no dedujo
ninguna defensa de forma o excepcin. Si esto es as, lo que sigue es una funcin exclusiva del juez que
consiste en revisar nuevamente los elementos que conforman una relacin procesal bsicamente
presupuestos procesales y condiciones de la accin-, luego de la cual, deber expedir una resolucin que
dependiendo de lo que encuentre, podr ordenar lo siguiente.
1.
Que
la
relacin
procesal
es
vlida,
por
lo
que
as
la
declara;
2. Que la relacin procesal es invlida e insubsanable, por lo que da por concluido el proceso, conforme lo
dispone
el
artculo
467;
o
3. Que la relacin procesal es invlida pero subsanable, por lo que le se conoce al demandante un plazo
para ello. As lo dispone el artculo 465.
Imaginemos ahora que el demandado s dedujo una excepcin y sta fue declarada infundada. Si as
fuera, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 449, en la misma resolucin que declar infundada la
excepcin, declarar tambin saneado el proceso, es decir, afirmar la existencia de una relacin jurdica
procesal vlida, con lo que ya no ser necesaria la declaracin de validez prevista en el artculo 465.
Alteremos la hiptesis. Imaginemos que el demandado ha sido declarado rebelde. Consentida tal
resolucin, el juez debe proceder a examinar la relacin procesal, y si la encuentra vlida, as la declarar.
Si la considerara invlida, declarar concluido el proceso.
Como se advierte, la declaracin de saneamiento del proceso constituye una nueva revisin que el juez
hace a los aspectos formales de ste ya lo hizo cuando recibi la demanda y antes de conceder su
admisin-, a fin de permitir que en su posterior desarrollo y avance, estos aspectos ya no retrasen no
obsten la decisin sobre el fondo. As lo expresa el artculo 466.
Advirtase la considerable importancia que adquiere el servicio de justicia cuando, a travs de sus
instituciones, evita la prosecucin de procesos plagados de nulidad, en consecuencia, estriles y,
adicionalmente, cargados de gastos y frustracin para el justiciable.
16. La audiencia conciliatoria.- Declarado el saneamiento del proceso, el juez fijar da y hora para la
realizacin de la audiencia conciliatoria. As lo disponible el artculo 468.
Con sujecin a su nombre, el principal objetivo de la audiencia es concederle al juez la oportunidad de

propiciar y obtener una conciliacin, es decir, una autocomposicin dirigida de lo que es materia de la
controversia. El juez, luego de escuchar la posicin de las partes, propone una formula conciliatoria. Hay
dos alternativas respecto de sta. La primera es que la frmula sea aceptada por las partes. De ser as, el
acuerdo dar lugar a la elaboracin de un acta que firmada por el juez y por las partes y anotada en el
Libro de conciliaciones, tiene la calidad de una sentencia con la autoridad de la cosa juzgada.
La segunda posibilidad es que la frmula fuese rechazada por alguna de las partes o por ambas. Si as
fuese, el juez procede a anotar los trminos de la frmula rechazada por alguna de las partes o por
ambas. Si as fuese, el juez procede a anotar los trminos de la frmula rechazada, dejando constancia de
la parte que no acepto la frmula, igual o menor derecho que sta, dicha parte serpa multada con una
suma no menor de dos ni mayor de diez remuneraciones mnimas vitales, la conducta del juez en la
conciliacin est descrita en el artculo 326.
17. Decurso del proceso luego de una audiencia sin conciliacin.- La falta de aceptacin a la frmula
conciliatoria propuesta por el juez, determina que la audiencia pase a otro tema trascendente. Se trata de
la identificacin de los asuntos o hechos cuya interpretacin o entendimiento distancia a las partes; es
decir, aquellos que el artculo 471 los denomina puntos controvertidos, y de manera especfica aquella que
van a ser materia de prueba.
A continuacin, el juez proceder a decidir la admisin de los medios probatorios ofrecidos con la
demanda o con la contestacin, de haberlos. Inmediatamente despus, ordenar se acten los medios
probatorios ofrecidos respecto de las cuestiones probatorias ofrecidos respecto de las cuestiones
probatorias deducidas, por cierto de haberlas. Con esta ultima actuacin, la audiencia llamada
conciliatoria, o de fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio llega a su fin, fijando el juez
da y hora para la realizacin de la audiencia de pruebas, la que deber ocurrir en un plazo no mayor de
cincuenta das, contado desde la audiencia que concluye.
18. Juzgamiento anticipado del proceso.- Esta es una institucin que, al igual que la de saneamiento del
proceso antes descrito, tiene su origen en el derecho portugus y brasileo, en ese orden. Luego de
fracasada la audiencia conciliatoria, el juez puede decidir comunicar a las partes que va a expedir
sentencia. Esta decisin heterodoxa desde la ptica del curso regular del proceso, se origina cuando se
presenta alguno de estos supuestos:
1. Cuando lo que se discute slo es una cuestin d derecho o, siendo de hecho, los medios probatorios
anexados a la demanda han sido suficientes para posibilitar al juez una conviccin sobre la ocurrencia de
los
hechos
discutidos
en
el
proceso,
o
2. cuando queda consentida la declaracin de rebelda y no se presenta ninguno de los supuestos de
excepcin previstos en el artculo 461. as lo dispone el artculo 473.
19. Conclusin anticipada del proceso.- Esta institucin, con el mismo perfil histrico que la reseada en el
prrafo anterior, regula aquellas situaciones que, presentadas intempestivamente en cualquier momento
del proceso, determinan que ste no pueda continuar, y que, en consecuencia, se interrumpa su camino a
la sentencia. Esta institucin faculta al juez a declarar la conclusin del proceso, como correlato a uno de
los supuestos descritos en el artculo 474.
Entre los supuestos para que se d esta declaracin, podemos encontrar: la sustraccin de la pretensin,
el abandono del proceso, el amparo de una excepcin o defensa previa, la declaracin de desistimiento, la
conciliacin o la aprobacin de una transaccin, entre otros.
A MANERA DE CONCLUSIN
Como se advierte, el destino del Cdigo Procesal Civil, diramos incluso su xito, depende en gran media
que el juez, el gran privilegiado en el nuevo Cdigo, haga suyo el ritmo que le impone la postulacin del
proceso y, sobre todo, exija que los intervinientes en l, ajusten su conducta a las exigencias normativas
planteadas. Por otro lado, es necesario tambin que el juez explote todas las facultades que la Postulacin
le concede.
La Postulacin se afilia a varios objetivos, as, pretende impedir que la validez de la relacin procesal sea
el tema que los jueces resuelvan cuando deban sentenciar; pretende tambin que el proceso se sanee en
la forma, en sus aspectos perifricos (cuestiones probatorias) y en sus situaciones anormales (conclusin
del proceso), para que se conduzca firme a un pronunciamiento sobre el fondo.
Finalmente, no debemos olvidar que el proceso no es otra cosa para hacer efectivos los derechos
materiales. En tal sentido, el proceso debe crear las condiciones para que tales derechos sean declarados
pronto y con certeza, es decir, con eficacia, en la bsqueda de una paz social con justicia. La postulacin
del proceso es, en su conjunto, una estructura procesal concretada normativamente para hacer efectivos
los fines del proceso; ahora slo cabe esperar que los jueces hagan cumplir los objetivos para los que fue
creada.
MEDIOS IMPUGNATORIOS
29 septiembre, 2009 Alexander Rioja Bermudez 4 comentarios
MEDIOS
Alexander
Captulo I
Rioja
IMPUGNATORIOS
Bermudez
Disposiciones Generales
Artculo
355.Medios
impugnatorios.Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total
o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.
INTRODUCCION
Conforme seala HINOSTROZA, la impugnacin se sustenta en la necesidad de disminuir la posibilidad
de injusticia basada, principalmente, en el error judicial, el mismo que si no es denunciado, origina una
situacin irregular e ilegal, que causa agravio al interesado. Precisa que, la revisin de los actos que se
encuentran afectados de vicio o error aparece a consecuencia de un perjuicio inferido al impugnante
surgido como consecuencia de la inobservancia de las reglas procesales o de una errnea apreciacin al
resolver as como en el caso que exista una decisin arbitraria o una conducta dolosa. En tal sentido y con
la finalidad de garantizar una resolucin justa y la estricta aplicacin de la ley resulta indiscutiblemente
necesaria la impugnacin de los actos procesales y la instancia plural.
Lo que se buscara a travs de esta institucin seria la perfeccin de las decisiones judiciales en atencin
que ante la advertencia de un error o vicio puesta en conocimiento por alguna de las partes en el proceso,
sea el rgano de segundo grado o superior que logre corregir la resolucin del A quo y por ende lograr que
los actos del Juez sean decisiones validas. En tal sentido el fundamento de la impugnacin se sustenta en
el hecho de que este constituye un acto humano y por tanto factible de error, por ello se otorga la
posibilidad a los justiciables de utilizar determinado mecanismo a fin de que puedan ser revisadas tales
decisiones y en caso de que se encuentre un error, o vicio se declare su nulidad o revocacin, buscando
de esta manera que las decisiones del rgano jurisdiccional sean lo ms justas posibles.
En tal sentido el profesor PRIORI ha cuestionado tal fundamento de la impugnacin indicando que: El
problema que enfrenta el instituto de la impugnacin (y del cual no puede salir) es quien revisa la
resolucin es un ser humano y, como tal, es tambin falible. Si el error es entonces el gran fundamento de
la impugnacin habra tambin que permitir que la decisin de quien revisa sea revisada, pues ella es
tambin susceptible de error. El gran problema es que quien va a revisar siempre va a ser un ser humano
y su juicio va a ser siempre pasible de error, con lo cual si admitimos que las decisiones jurisdiccionales
sean siempre revisadas porque siempre existe la posibilidad de error, jams tendremos una decisin
jurisdiccional definitiva; es decir, una decisin judicial jams podr obtener la calidad de cosa juzgada,
impidiendo con ello que la funcin jurisdiccional pueda cumplir su cometido, con la terrible consecuencia
de no poder lograr la paz social en justicia. Resulta valido el planteamiento si este fuera el nico
fundamento en materia impugnatoria y por tanto no habra certeza jurdica de las decisiones judiciales,
pero felizmente ello no es as, y an cuando cuestionable en nuestro sistema, constituye una garanta
para los justiciables la existencia de un rgano superior que pueda revisar lo resuelto por el a quo con la
finalidad de corregir el error o vicio en el que pueda haber cometido el cual fuera advertido por una de las
partes o terceros legitimados en el proceso.
Ms, se debe tener en cuenta que cuando nos referimos al tema de los medios impugnatorios y lo
relacionamos con el debido proceso inmediatamente sale a luz lo regulado por nuestra norma
constitucional, la cual en su artculo 139 inciso 6 reconoce el derecho a la pluralidad de instancia, el
mismo que segn el Tribunal Constitucional, constituye una garanta consustancial del derecho al debido
proceso, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado
por un rgano funcionalmente superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aqul, cuando
menos, sea objeto de un doble pronunciamiento jurisdiccional. En tal sentido la profesora ARIANO ,
seala que: Y como el paso de una instancia (la primera) a otra (la segunda) no es por generacin
espontnea, sino por un acto de parte, y en concreto a travs de lo que solemos llamar un medio de
impugnacin, resulta inevitable que por derecho a la pluralidad de la instancia se termine entendiendo
como el derecho a los recursos (o ms general, a las impugnaciones) que tal pluralidad promueven.
En tal sentido al constituir tambin una garanta constitucional, esta no puede quedar limitada por ejemplo
en el supuesto que el letrado no se encuentre al da en sus cotizaciones ante el Colegio al que pertenece,
ya que dicha situacin no debe perjudicar a las partes en el proceso, al respecto, reiteradas ejecutorias se
ha sealado que: () Si el Abogado que autoriz el recurso de apelacin no estuvo habilitado para el
patrocinio judicial por falta de cuotas gremiales, ello no es razn suficiente para anular el acto procesal y
los efectos que de l hayan derivado () resulta de mayor inters considerar que la parte procesal o
patrocinado (sea actor o demandado) no se veas perjudicada en su derecho a la doble instancia por la
irregularidad administrativa anotada, pues, el objeto o fin del medio impugnatorio referido es que el juez
(Colegiado) superior revise el fallo apelado, pues pese a que el recurso es defectuoso al estar autorizado
por el letrado inhabilitado, ha cumplido con satisfacer la vigencia o tutela del derecho a impugnar las
resoluciones judiciales consagrado en la Constitucin Poltica del Estado como principio del debido
proceso ()
Finalmente, podemos sealar que es fundamental en el procedimiento que todo acto del Juez que pueda
ocasionar alguna lesin los intereses o derechos de una de los litigantes, o que sirva para impulsar el
proceso y conducirlo a sus distintas etapas preclusivas, sea impugnable; es decir, que exista algn
mecanismo para atacarlo, con el objeto que se enmienden los errores o vicios en que se haya incurrido.
No podra concebirse un sistema judicial en la que los actos del rgano jurisdiccional no sean objeto de
impugnacin. En tal sentido existe gran variedad de medios impugnatorios que la norma procesal concede
a las partes, segn la naturaleza del acto procesal.
Ms, tal posibilidad no puede hacerse uso indiscriminadamente, sino en los trminos y condiciones que la
norma procesal seala; y no es indiferente que se use de ellos, en cada caso concreto, pero cualquiera de
las partes, sino, por el contrario, es que ella en cuyo favor los consagra la norma quien debe y puede
ejercitarlos. De tal manera, corresponde nicamente a la parte perjudicada con la decisin judicial la
posibilidad de interponer reposicin, apelacin o casacin contra ella. Ante la existencia de un defecto o
vicio procesal.
DEFINICIN
Segn MONROY GALVEZ , Podemos definir este instituto procesal como el instrumento que la ley le
concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarqua
superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule
revoque ste, total o parcialmente.
En tal sentido esta figura procesal constituye una facultad que otorga la norma procesal a las partes y
quienes tengan un legitimo inters en el proceso con el objeto de que la decisin expedida por el
magistrado sea revisada por su superior por cuanto se le ha puesto de conocimiento la existencia de un
vicio o error y para que este en su caso lo revoque sea en parte o en su totalidad y logre de esta manera la
finalidad del proceso.
Para GOZAINI, el reconocimiento del derecho a impugnar la decisin, se viabiliza en la senda de los
recursos, que son medios de transferir la queja expresiva de los agravios, que son considerados presentes
en la resolucin cuestionada.
Tambin se puede sealar que constituyen aquellos actos jurdico procesales realizados por las partes
legitimadas en el proceso con la intencin de poner en conocimiento del Juez los vicios (causal de nulidad
que la invalida) o errores (aplicacin equivocada de la norma o una apreciacin equivocada de los hechos)
que afectan a uno o ms actos procesales para que este o el superior disponga su revocacin o anulacin
sea esta de manera total o parcial, restndole de esta manera sus efectos. Por ello DEVIS Echandia
sostiene que: La revocabilidad es un remedio jurdico contra la injusticia de la resolucin del juez, al paso
que la nulidad lo es en contra de su invalidez. La impugnacin es el gnero, el recurso es la especie. La
revocacin procede no slo cuando el juez aplica indebidamente la ley o deja de aplicarla, sino tambin
cuando se dejan de cumplir formalidades procesales, si se recurre en tiempo oportuno; despus slo
puede pedirse la nulidad. La impugnacin debe hacerse oportunamente, hasta cierto momento, llegado el
cual la decisin adquiere firmeza, pues de lo contrario sera imposible concluir un proceso y se perdera la
certeza jurdica.
Debemos precisar que tanto la nulidad como la apelacin deben ser interpuestos de manera oportuna
puesto que sino la consecuencia ser contraria si solamente se tiene plazo para impugnar y no para
solicitar la nulidad, ms an si como vamos a ver ms adelante, el recurso de apelacin lleva
intrnsecamente el de nulidad, por ello la imposibilidad de plantear doble recurso respecto de una misma
resolucin.
GOZAINI seala como objeto de la impugnacin que sta: tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y,
con ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional. En doctrina se seala que el presupuesto sobre el que
se sustenta la impugnacin es el error, puesto que juzgar constituye un acto humano y como tal pasible de
ste; si bien es la parte impugnante la que busca la aplicacin del derecho, que constituye el objeto del
proceso, desde su punto de vista advierte la existencia de esta situacin en la resolucin del Juez, por lo
que la invoca. Le corresponde al Estado la revisin de los actos no consentidos por las partes en los que
se ha advertido lo sealado (el error) por una de ellas, buscado as la perfeccin y por ende la
convalidacin o no de los actos resuelto por el Juez, ello a travs del mismo rgano encargado para la
administracin del justicia, pero de una instancia superior la misma que deber eliminar o reducir el riesgo
de error, buscado que la decisin sea lo ms justa posible.
A las partes intervinientes en el proceso les corresponde la posibilidad de sealar los errores in
procedendo o in uidicando que pudiera haberse incurrido en el proceso, sea a travs de un acto procesal
contenido o no en una resolucin, y lograr de esta manera la adecuacin del proceso dentro de los causes
de legalidad y regularidad, pero esta posibilidad al igual que cualquier derecho que tiene las partes debe
contar con una limitacin, pues el hecho de existir la posibilidad ilimitada de impugnar podra generar no
solo perjuicios econmicos para las partes sino tambin una inestabilidad jurdica que afecta el contexto
social y poltico del estado de derecho.
Para la doctora ARIANO : todas las impugnaciones (pero en particular la apelacin), en tanto permiten
llevar a conocimiento de un segundo juez lo resuelto por el primero, son una suerte de garanta de
garantas, en buena cuenta una garanta del debido proceso mismo, porque son el ms efectivo vehculo
para, por un lado, evitar el ejercicio arbitrario del poder por parte del juez A quo y, por otro, para permitir
corregir (lo antes posible) los errores del mismo.
Los medios impugnatorios constituyen todos aquellos instrumentos de los que se valen las partes con la
finalidad de que puedan cuestionar la validez de un acto procesal, que presuntamente contiene un vicio o
error que lo afecta, el mismo que debe ser corregido por el propio rgano que lo emite o por su superior.
En anterior oportunidad ya nos habamos referido a los medios impugnaorios cuando precisbamos que:
Son los actos procesales que se caracterizan por ser formales y motivados. Representan manifestaciones
de voluntad realizadas por las partes (an por terceros legitimados) dirigidas a denunciar situaciones
irregulares o vicios o errores que afecta a uno o ms actos procesales, y a solicitar que el rgano
jurisdiccional revisor proceda a su revocacin o anulacin, eliminndose de esta manera los agravios
inferidos al impugnante derivados de los actos del proceso cuestionados por l.
Los medios impugnatorios comprenden a los remedios y los recursos. Los remedios atacan a actos
jurdicos procesales no contenidos en resoluciones; v. gr., ante una deficiencia del emplazamiento de la
demanda porque no se ha recaudado todas las copias, el demandado puede devolver la cdula,
advirtiendo esta deficiencia, a fin que sea notificado debidamente.
Los recursos, en cambio, atacan exclusivamente a las resoluciones. El procesalista argentino Palacio
puntualiza que la razn de ser de los recursos reside en la falibilidad del juicio humano, y en la
consiguiente conveniencia de que, por va de reexamen, las decisiones judiciales se adecuen, en la mayor
medida posible, a las exigencias de la justicia, lo que no implica propiciar el escalonamiento indefinido de
instancias y recursos, que conspira contra la mnima exigencia de celeridad que todo proceso judicial
requiere.
En sede casatoria se ha sealado que: El instituto procesal de los medios impugnatorios puede definirse
como el instrumento que la ley concede a las partes o terceros legitimados para que soliciten al juez que el
mismo u otro de jerarqua superior realicen un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin
de que se anule o revoque este, total o parcialmente
Al respecto nuestro supremo tribunal se ha referido a este tema, sealando que:
2. ()Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho de acceso a los
medios impugnatorios. En ese sentido, es necesario precisar que en la medida en que el derecho al
debido proceso no tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin
se produce a consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro
del cual se encuentra el de acceso a los medios impugnatorios, un pronunciamiento sobre el fondo en
relacin con aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno al ltimo de los mencionados.
3. El derecho a los recursos o medios impugnatorios es un contenido implcito de un derecho expreso. En
efecto, si bien este no se encuentra expresamente reconocido en la Constitucin Poltica del Per, su
reconocimiento a ttulo de derecho fundamental puede inferirse de la clusula constitucional mediante la
cual se reconoce el derecho al debido proceso. Como se expresa en el ordinal h) del artculo 8.2 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos,
() Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas:
()
h). derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior
4. En relacin con su contenido, este Tribunal tiene afirmado que el derecho a los medios impugnatorios
es un derecho de configuracin legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un rgano
jurisdiccional pueda ser revisado por un rgano jurisdiccional superior. En la STC 1231-2002-HC/TC, el
Tribunal record que ste constituye
() un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que
promueve la revisin, por un superior jerrquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en
nombre del pueblo soberano, a administrar justicia.
5. Igualmente, el Tribunal tiene expresado que, en tanto derecho de configuracin legal, corresponde al
legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, adems
de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza
que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propsito de disuadir, entorpecer o
impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de ese mbito de proteccin se
encuentra la evaluacin judicial practicada en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos
legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de interpretacin relacionados
fundamentalmente con una percepcin incorrecta del significado del derecho fundamental a los medios
impugnatorios y, en particular, en lo relacionado con la extensin de su mbito de proteccin. El Tribunal,
en ese sentido, ha dejado sentado que
() la apreciacin y aplicacin de la ley en un caso concreto es competencia del Juez Ordinario; () el
Juez Constitucional no tiene entre sus competencias el imponerle al Juez una determinada forma de
interpretar la ley, pues ello implicara una inadmisible penetracin en un mbito reservado al Poder
Judicial, salvo que para tutelar un derecho fundamental de configuracin legal sea necesario interpretar su
conformidad con la Constitucin (). (STC 8329-2005-HC/TC, FJ 4)
Legitimacin.
Conforme lo seala la norma procesal estn legitimados para interponer medios impugnatorios las partes
o terceros legitimados es decir los que integran la relacin jurdica procesal, sea el demandante,
demandado o terceros. Este constituye un requisito de carcter subjetivo ya que solamente estn
autorizados a interponerlos aquellos que participan del proceso judicial. Slo el que haya sufrido el
perjuicio podr denunciar la afectacin al debido proceso, sta es la regla bsica de legitimacin para que
el efecto de la contravencin sea la sancin de nulidad.
Fjense que adems del requisito de carcter subjetivo, y como veremos ms adelante, resulta adems
necesario que quien impugne el acto procesal cuente con inters que puede ser material o moral, y
precise el agravio que la misma le ha ocasionado. Por ello no bastara con que el impugnante sea parte en
el proceso en cualesquiera de sus formas, sino que adems debe contar con un inters y sealar el
agravio o perjuicio que le origina la resolucin judicial materia de impugnacin.
Caractersticas fundamentales de los recursos.
1. Es un derecho exclusivo de la parte o tercero legitimado agraviados. Resulta inconcebible que el Juez
apele
de
la
sentencia
que
ha
emitido.
2.
Los
recursos
atacan
exclusivamente
resoluciones.
3. En cuanto a su extensin, puede recurrirse total o parcialmente de una resolucin.
4. Los recursos se fundamentan en el agravio. La gnesis del agravio se produce en el vicio u error. Los
errores esencialmente son de dos tipos: Error in judicando y error in procedendo. El primero atae al
quebrantamiento de las normas sustantivas o materiales; el segundo a las normas procesales o adjetivas.
5. Los efectos del recurso son de extensin limitada; no es factible anular los actos procesales que no se
encuentren viciados.
Efectos de los medios impugnatorios.
Respecto de los efectos que origina se ha sealado que: La interposicin de un medios de impugnacin
produce diversos y variadas consecuencias, a saber: 1) interrumpe la concrecin de la res judicata; 2)
prorroga los efectos de la litispendencia; 3) en ciertos casos determina la apertura de la competencia del
superior (efecto devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo), y 5) limita el
examen del ad quem en la medida de la fundamentacin y del agravio.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha precisado en el proceso de amparo seguido por Minera
Sulliden Shahuindo S.A.C. y Compaa de Exploraciones Algamarca S.A. con relacin a la garanta
constitucional de la doble instancia y por ende a la interposicin de medios impugnatorios que: El derecho
a la pluralidad de instancias garantiza que en la dilucidacin de una controversia planteada en sede
judicial, exista una estructura jurisdiccional que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble
instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios que correspondan.
Este derecho no garantiza, que toda pretensin planteada a travs de los medios impugnatorios deba ser
amparado u otorgado. Tampoco garantiza un pronunciamiento sobre los extremos planteados en el medio
impugnatorio, cuando la instancia judicial superior advierta que en su concesin o en el desarrollo del
proceso, se ha producido una causal de nulidad contemplada en la ley (FJ 23-28).
Finalidad
Este artculo adems de sealar la definicin de los medios impugnatorios y los sujetos que se encuentran
legitimados para plantearlo, precisa la finalidad de los mismos, la cuela consiste en que cuando exista un
vicio o error en un acto procesal esta sea revisada por un rgano superior a fin de que este pueda
corregirlo, para lo cual habr de expedir una nueva resolucin.
Conforme lo seala HINOSTROZA , el fin que se busca alcanzar con los recursos esta constituido por la
eliminacin de los agravios que provocan las resoluciones erradas, arbitrarias y contrarias a derecho, y de
esta forma lograr en los prganos de administracin de justicia un mantenimiento del orden jurdico. Por lo
que aade que no solamente cumple un fin particular sino tambin no de inters publico o general.
Para GOZAINI con relacin a la finalidad e los medios impugnatorios, precisa brevemente que () la
impugnacin tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y con ello, lograr la eficacia del acto jurisdiccional.
En tal sentido como se haba precisado, la labor del magistrado es un acto humano, falible de errores que
pueden ser objeto de observacin y puesta en conocimiento por las partes y terceros y corregido en su
caso por el superior, el mismo que tambin es humano y por tanto tambin dicha decisin puede ser falible
y en tal supuesto podremos recurrir a un ente superior y de all, que ms podemos esperar?
En sede judicial se ha indicado al respecto que: La utilizacin de los medios de impugnacin tiene a
satisfacer el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que es a su vez uno de los principios pilares
sobre los que reposa el debido proceso.
Artculo
356.Clases
de
medios
impugnatorios.Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en
resoluciones. La oposicin y los dems remedios slo se interponen en los casos expresamente previstos
en este Cdigo y dentro de tercer da de conocido el agravio, salvo disposicin legal distinta.
Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolucin o parte de ella, para
que luego de un nuevo examen de sta, se subsane el vicio o error alegado.
En sede civil nuestra corte en reiterada jurisprudencia ha precisado: El artculo trescientos cincuentisis
del Cdigo Procesal Civil clasifica los medios impugnatorios en remedios, que proceden contra actos
procesales no contenidos en resoluciones, y los recursos que proceden contra resoluciones judiciales, en
ambos tipos de medios impugnatorios rige el principio dispositivo de la impugnacin, en virtud del cual
solamente puede conocerse y resolverse una impugnacin si es que las partes lo solicitan.
1.REMEDIOS
El profesor Juan MONROY seala que Los remedios son aquellos a travs de los cuales la parte o el
tercero legitimado pide se reexamine todo un proceso a travs de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de
reexamen est referido a un acto procesal. El rasgo distintivo est dado porque el remedio est destinado
a atacar toda suerte de actos procesales, salvo aquellos que estn contenidos en resoluciones.
En tal sentido los remedios son aquellos medios impugnatorios encaminados a lograr que se anule o
revoque, ya sea en manera parcial o total determinados actos procesales que no se encuentran
contenidos en resoluciones. Se interpone ante el mismo Juez que conoci del acto procesal materia de
impugnacin, a fin de que este proceda a reexaminarlo y en su oportunidad lo modifique, revise o revoque,
en su totalidad o en parte de ella.
As, los remedios pueden ser dirigidos contra el acto de notificacin, la actuacin de un medio de prueba,
una diligencia externa realizada por el secretario, etc. es decir cualquier acto procesal que no se
encuentran comprendidos en una resolucin.
Estos deben ser puestos de conocimiento es decir interpuesto, dentro de tercer da de conocido el agravio,
ante el rgano jurisdiccional donde se produjo el acto procesal que se cuestiona, debiendo asimismo,
precisar el agravio, vicio o error que lo motiva
El incumplimiento de alguno de los requisitos de procedencia determinara la declaracin de improcedencia
del remedio, mediante resolucin debidamente motivada por el magistrado.
Al respecto se ha precisado en sede judicial que:El artculo trescientos cincuentisis del Cdigo Procesal
Civil clasifica los medios impugnatorios en remedios, que proceden contra actos procesales no contenidos
en resoluciones, y los recursos que proceden contra resoluciones judiciales, en ambos tipos de medios
impugnatorios rige el principio dispositivo de la impugnacin, en virtud del cual solamente puede
conocerse y resolverse una impugnacin si es que las partes lo solicitan.
1.1.
CLASES.
a.- Oposicin.- Medio impugnatorio destinado a cuestionar determinados medios probatorios que han sido
propuestos por las partes en el proceso, con la finalidad de que estos no sean incorporados al proceso y
por ende evitar su correspondiente actuacin y eficacia probatoria al momento de emitir la resolucin final.
La oposicin adems de constituirse en un remedio a su vez es, una cuestin probatoria. El mismo que
ser analizado ms profundamente en el correspondiente capitulo.
Se puede formula oposicin a: 1) la actuacin de una declaracin de parte; 2) a una exhibicin; 3) a una
pericia; 4) a una inspeccin judicial y, 5) a un medio probatorio atpico.
b.- Tacha.- Acto procesal destinado a que se invalide o reste eficacia determinado medio de prueba por
cuanto existe un defecto o impedimento en el mismo. Esta figura adems de constituir un remedio,
representa una cuestin probatoria. El mismo que ser analizado ms profundamente en el

correspondiente capitulo.
As, podemos interponer tacha: a) contra testigos; b) documentos y, c) contra los medios probatorios
atpicos.
c.- Nulidad.- Implica la inaplicacin o aplicacin errnea de la norma, lo que da origen a su invalidez de
sus efectos siempre que dicha causal se encuentre expresamente sealada por la norma o que el acto no
rena los requisitos necesarios para la obtencin de su finalidad.
En tal sentido la nulidad de un acto procesal significa la declaracin de su invalidez o ineficacia a
consecuencia de determinados vicios o irregularidades que lo afectan, estos pueden originarse de una
conducta culposa o dolosa. Conforme seala HINOSTROZA, la nulidad implica la falta de aplicacin o la
aplicacin errnea de la norma procesal, lo que da lugar a la invalidez de los efectos del acto procesal,
siempre que la causal que amerita tal sancin se encuentre establecida expresamente en el ordenamiento
jurdico o que el acto procesal en cuestin no rena los requisitos necesarios para la obtencin de su
finalidad.
La nulidad tiene una doble dimensin pues procede contra actos procesales no contenidos en
resoluciones judiciales (remedios) y tambin contra resoluciones que se encuentren afectadas de vicio o
error (recurso).
La nulidad tambin puede ser absoluta cuando esta no es posible de ser subsanada o convalidad y
relativa, cuando por el contrario es objeto de subsanacin o convalidacin
Para COUTURE la nulidad consiste en el apartamiento del conjunto de formas necesarias establecidas por
la ley y se inclina a pensar que el desajuste entre la forma y el contenido aparece en todos los terrenos del
orden jurdico. Afirma que su significacin se acrecienta, especialmente, en los actos solemnes en los
cuales muchas veces la desviacin de la formas afecta la validez del acto, con prescindencia de su
contenido.
El tema relativo a las nulidades presenta un particular significado, tratndose de una disciplina en la que
las formas ocupan un lugar destacado, donde las soluciones se desvan y se hacen especficas,
particulares a cada una de las ramas del orden jurdico.
En materia procesal civil las nulidades procesales no son distintas a las de las del Derecho sustantivo, ya
que los presupuestos de la nulidad procesal, con relacin a su tipificacin, son exactamente los mismos en
el Derecho Civil; y en tanto que es el magistrado quien que va a declarar sobre la existencia o no de una
determinada nulidad, no puede llevar al errneo criterio de la existencia de un distingo de carcter
ontolgico.
Al respecto se ha sealado que: Los vicios relativos al emplazamiento se cuestionan en va de
articulacin de nulidad la cual constituye un remedio procesal por cuando procede contra actos de
notificacin no contenidos en resoluciones; siendo por ello perfectamente factible que al remedio de
nulidad se le apliquen los principios en materia de impugnacin.
2.- RECURSOS
Para COUTURE Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un re-correr, correr de
nuevo, el camino ya hecho. Jurdicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente
mediante otra instancia, como el medio de impugnacin por virtud del cual se re-corre el proceso.
Los recursos son los medios impugnatorios destinados a lograr la revisin de una resolucin que se
encuentra afectada por vicio o error sea esta de forma o de fondo, con la finalidad que sea anulada o
revocada total o parcialmente por el propio rgano o por el superior jerrquico que emiti el acto
cuestionado.
GOZAINI, al respecto precisa que, el reconocimiento del derecho a impugnar la decisin, se viabiliza en la
senda de los recursos, que son medios de transferir la queja expresiva de los agravios que son
considerados presentes en la resolucin cuestionada.
Se ha sealado que esta revisin la puede realizar el propio rgano emisor, pero este es un caso
excepcional toda vez que siempre es un superior el competente para reformar la resolucin del A-quo, en
principio, pero slo en el recurso de reposicin es dirigido ante el mismo Juez o colegiado que emiti el
acto procesal cuestionado.
Resulta necesario poner a consideracin lo sealado por MONROY para quien Los recursos, a diferencia
de los remedios, se utilizan con exclusividad para atacar a los actos procesales contenidos en
resoluciones. Se trata de los medios impugnatorios por excelencia, () asimismo, con relacin a la
terminologa empleada en el lenguaje jurdico de la palabra recurso ha indicado que; () en el Per al
menos, al palabra recurso se ha envilecido, al punto que se usa para nombrar a cualquier escrito que se
presenta en un proceso, perdindose su acepcin especifica. Sin embargo esta popularidad del concepto
tiene como origen un error en la traduccin de los libros de los autores italianos clsicos, la palabra ricorsi
significa en italiano escrito y la palabra ricorso significa recurso en el exacto sentido del concepto.
Lamentablemente una palabra subsumi a la otra, de tal suerte que todo se tradujo como escrito,
generando as el uso indebido que hoy observamos.
Estos pueden ser interpuestos por las partes o terceros legitimados que consideren que esa resolucin
esta plagada de un vicio o nulidad y sobre todo que le cause agravio o perjuicio, configurndose de esta
manera el inters (material o moral) para poder ser presentado. Esta situacin debe necesariamente ser
expresada en el escrito que contiene el recurso, debiendo adems adecuar su recurso al acto procesal
cuestionado.
Otro de los requisitos es el pago del arancel judicial correspondiente, por lo que en caso de no ser
presentado o hacerlo de manera diminuta, ser declarado inadmisible, no pudiendo el Juez rechazarlo de
plano por la falta de esta tasa judicial, pues se estara afectando el debido proceso.
2.1
CLASES
Conforme lo seala el maestro, los recursos pueden ser clasificados en propios en impropios, siendo que
los primeros cuando estos son resueltos por el rgano jurisdiccional superior al que emiti la resolucin
impugnada e impropio a aquellos, que contrariamente al sistema en que se determina que es un superior
el que debe resolver lo decidido por un inferior, son resueltos por el propio magistrado que expedido el
acto impugnado.
Igualmente nos seala que los recursos propios, por el efectos que estos producen se clasifican en
positivos y negativos, siendo que los primeros aquellos por el que, el Juez se encuentra facultado a
declarar la ineficacia del contenido del acto procesal impugnado y adems declara el derecho que
corresponde, realizando la sustitucin del aquel declarado ineficaz. Y los segundos slo facultan al
magistrado a dejar sin efecto el contenido de la resolucin impugnada.
Conforme
a
nuestra
norma
procesal
a.Reposicin,
articulo
b.Aclaracin
y
correccin,
c.Apelacin,
artculo
d.Casacin,
artculo
e.- Queja, artculo 401 y siguientes.
tenemos
362
artculo
364
384
los
406
siguientes
y
y
y
y
recursos:
siguientes;
siguientes;
siguientes;
siguientes;
Junto a estos recursos, el legislador ha incluido la CONSULTA en el artculo 407 y siguientes de la norma
procesal civil, ms, debe precisarse que este no constituye un medio impugnatorio, toda vez que no la
ejercen las partes o terceros legitimados, sino que constituye u medio de control jerrquico regulado por la
ley.
Artculo
357.Requisitos
de
admisibilidad
de
los
medios
impugnatorios.Los medios impugnatorios se interponen ante el rgano jurisdiccional que cometi el vicio o error, salvo
disposicin en contrario. Tambin se atender a la formalidad y plazos previstos en este Cdigo para cada
uno.
El recurso debe ser planteado ante el magistrado lase rgano jurisdiccional, que expidi la resolucin
objeto de cuestionamiento por uno de los sujetos procesales, el cual lo remitir ante el superior jerrquico
(con excepcin del de reposicin que es resuelto por el mismo). Al respecto se ha precisado que: La
admisibilidad apunta a los aspectos formales reiterantes a los modos procesales por medio de los cuales
debe ejercitarse la impugnacin, que en el caso del recurso de apelacin se ubican en los aspectos de
lugar, tiempo y forma, esto es que el recurso impugnatorio se interpone ante el rgano jurisdiccional que
pronuncio el acto impugnado, en un plazo determinado, expresando agravios y adjuntando el recibo de

pago de la tasa correspondiente. En tal sentido, los requisitos de admisibilidad de los medios
impugnatorios son apreciados primigeniamente por el Juez en base a los propuestos por la norma
procesal y en su comento ha de conceder, dependiendo de las circunstancias, un plazo a fin de que
subsane la omisin advertida y logre su finalidad, garantizando de esta manera la pluralidad de instancia.
Del mismo modo cuando nos referimos al recurso de queja este es formulado directamente ante el rgano
judicial que lo resolver.
En tal sentido, en sede judicial se ha precisado que: La interposicin de un medio impugnatorio se
efectuar cumpliendo las formalidades y plazos previstos por la ley para cada uno; lo que significa tambin
que tratndose del requisito del plazo, la presentacin del medio impugnatorio o su subsanacin por
alguna omisin o defecto debe efectuarse dentro del mismo plazo establecido por la Ley; toda vez que
tanto derecho tiene la parte vencida de impugnar la resolucin que le causa agravio como la parte
vencedora de procurar su consentimiento cuando no se han satisfecho los requisitos de Ley.
Del mismo modo se ha sealado que no solamente el A quo esta facultado a la verificacin de los
requisitos sino tambin que el superior pueda nuevamente verificar el cumplimiento de los mismos, por ello
manifiesta que: Toda instancia revisora de una resolucin, debe analizar en primer lugar si el recurso
correspondiente ha sido interpuesto en el plazo que establece el ordenamiento procesal o fuera de l y si
ha sido concedido vlidamente o no; en el caso presente la Sala de Casacin al dictar la resolucin
calificatoria del recurso, ha declarado procedente tal medio impugnatorio por contravencin del debido
proceso, alegndose la extemporaneidad con el que ha sido interpuesto el recurso de apelacin; en efecto
la Sala Superior ha dejado de determinar la validez o no del concesorio de apelacin, cuestionado por la
parte actora, por lo que el recurso de casacin planteado debe declararse fundado, por ser evidente la
violacin del debido proceso.
Debe tenerse en cuenta que estos requisitos tambin pueden ser revisados por el rgano que conoce el
medio impugnatorio, en tal sentido se precisa que: El Superior tambin puede declarar inadmisible o
improcedente (), si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesin, en este ltimo
caso, declarar nulo el concesorio. [] Que, en consecuencia, la facultad de las instancias que tramitan
los medios impugnatorios, para evaluar las condiciones de admisibilidad y procedencia que estos deben
reunir, es propia del procedimiento y su ejercicio no constituye infraccin alguna a la Ley Procesal.
Artculo
358.Requisitos
de
procedencia
de
los
medios
impugnatorios.El impugnante fundamentar su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el
vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna.
Los medios impugnatorios como todo acto procesal tienen determinados requisitos que debe cumplir para
su admisibilidad y procedencia, esa es la facultad que se le concede al Juez quien verificar la legitimidad
e inters del impugnante, que se haya realizado dentro del plazo legal correspondiente a la va procesal en
la que se tramita el proceso, de la fundamentacin jurdica y en su caso del pago del arancel
correspondiente as como la adecuacin al acto procesal impugnado.
Igualmente nuestro Tribunal Constitucional ha precisado que: El derecho a los medios impugnatorios es
un derecho de configuracin legal y corresponde al legislador crearlos y establecer sus requisitos para que
estos sean admitidos. Su contenido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que
tengan el propsito de disuadir, entorpecer o impedir su ejercicio (FJ 2-8).
En tal sentido constituyen requisitos para la procedencia de los medios impugnatorios:
a) El agravio. es el dao o perjuicio causado por el acto procesal que a criterio del impugnante contienen
un error o vicio el mismo que puede ser in procedendo o in indicando. El resultado desfavorable o
consecuencia contraproducente que pudiera tener el acto procesal constituye el principal elemento de
alegacin que tiene la parte para poder plantear el recurso impugnatorio.
En ese sentido FAIREN GUILLEN seala que: un importantsimo presupuesto de la incoacin del recurso,
que lo liga ntimamente con la legitimacin, es el de la existencia de un gravamen sufrido por el recurrente
a consecuencia de la resolucin recada; este gravamen consiste en la diferencia entre los solicitado por l
y lo declarado en la sentencia y supone la violacin de una evidencia de inters jurdico de dicha parte.
Debemos precisar que no solamente se debe entender lo manifestado por el citado autor, en el sentido
que nicamente procede para la sentencia, como lo seala, si no tambin en relacin de cualquier acto
procesal (decreto o acto no contenido en resolucin) y que adems no solamente sea contrario a lo
querido por la parte, sino que adems no este acorde con la norma procesal y por ende se encuentra
afectado de un vicio o error que debe ser corregido por el propio Juez o por el superior.
Lo trascendental en el agravio es la consecuencia o resultado del acto jurdico procesal y los efectos que
este produce con relacin a los derechos invocados por las partes y la situacin personal que padece el
impugnante.
Por ello se seala que: El agravio es el perjuicio concreto que sufre el sujeto. Difiere del concepto de
gravamen, pues, ste pertenece al terreno de lo estrictamente procesal (presupuesto para recurrir); en
cambio, se asocia con el inters, que resulta ser una proyeccin del dao, o inters insatisfecho o
menoscabado, dirigido principalmente al ejercicio del derecho de impugnacin.
Los vicios o errores que van a motivar la impugnacin pueden ser de dos clases: in procedendo o in
iudicando. El primero esta referido a la infraccin a las formas, es decir las irregularidades o defectos de
los errores en el procedimiento, en las reglas formales. En este supuesto surge ante la inaplicacin o
aplicacin defectuosa de las normas de carcter adjetivas que afectan al trmite del proceso. El segundo
de los mencionados, llamado tambin de juicio o de tribunal esta referido a la infraccin de fondo es decir
a los defectos o errores en el juzgamiento.
Finalmente en sede judicial se ha reiterado que: El agravio expresa la inconformidad de quien interpone
un medio impugnatorio contra el fallo que le es desfavorable.
b) La legitimidad. si el agravio constituye el primer elemento o requisito de la impugnacin, este debe
manifestarse o estar dirigido en contra de uno de los sujetos que han intervenido en el proceso, es decir
las personas legitimadas por l a participar en el mismo, sea como demandante demandada o tercero
legitimado (coadyuvante o excluyente).
Por ello para tener la facultad de impugnar un acto procesal resulta necesario e indispensable que haya
intervenido en el proceso en el cual se esta cuestionando dicho acto. Son las partes y los terceros, los
legitimados para sealar el vicio o error que se haya incurrido en el proceso. El tercero que ha demostrado
inters en el proceso podr interponer medios impugnatorio siempre que quede demostrado su inters y la
afectacin a un derecho. El Juez expidi resolucin declarando de plano la improcedencia de la demanda;
[] el derecho afectado no es el del demandado sino de la parte demandante, quien por el sentido de lo
resuelto deviene en titular del medio impugnatorio que se pretende, y no as el recurrente [demandado],
quien no est legitimado para interponerlo, por no sufrir ningn agravio.
Al respecto COUTURE seala que: no son propiamente medios de subsanacin a cargo de la parte,
sino que son medios de subsanacin que funcionan por iniciativa de parte y a cargo del mismo juez o de
otro juez superior En principio todas las personas que figuran en el proceso como partes principales o
secundarias tienen el derecho de recurrir contra las providencias del Juez, peor como la finalidad de la
apelacin es obtener la correccin de los actos del Juez que perjudican a determinada parte, slo podrn
hacerlo quienes se encuentren perjudicadas por dicha resolucin. El perjuicio puede ser material o moral,
no
es
suficiente
un
inters
terico
en
la
recta
aplicacin
de
la
ley.
En tal sentido y con relacin a los terceros se ha precisado que: Si bien es cierto los terceros
legitimados pueden interponer medios impugnatorios, ellos tambin deben satisfacer los requisitos de
admisibilidad y procedencia de los mismos
c) El acto impugnable. Est constituido por los hechos o situaciones de carcter procesal que se realizan
al interior del proceso y que la norma prevee la posibilidad de ser cuestionado mediante los medios
impugnatorios que ella misma establece.
No todos los actos jurdico procesales son susceptibles de ser cuestionados mediante los medios
impugnatorios, existe algunas situaciones que la norma prevee en las que no es posible discutirlos, pues
debido a su naturaleza o quiz en cumplimiento de algn principio se le restringe o limita esta posibilidad,
as tenemos aquellos en los cuales el Cdigo Procesal Civil establece como actos inimpugnables.
Contra los actos procesales del Juez o de los auxiliares jurisdiccionales se interpone para invadirlos los
recursos impugnatorios llamados remedios; en cambio, la apelacin ataca o combate exclusivamente
resoluciones judiciales. Y de las resoluciones judiciales slo procede la apelacin contra los autos y
sentencias porque contra los decretos se hace valer a travs de la reposicin.
Para CHIOVENDA es ms bien un elemento que, con el concurso de otro elemento (el trmino), llegar a
ser la declaracin de derecho; mediante la sentencia sujeta a tales gravmenes tenemos simplemente una
situacin jurdica. Es decir para el maestro italiano no se trata de una verdadera sentencia, sin que esto
sea impedimento para una ejecucin provisional. Es un acto de autoridad de quien la dicta, a cual en
algunos casos otro Juez mediante acto posterior la reformula o convalida.
En ese sentido nuestra jurisprudencia dispone que: No es posible amparar la apelacin de una resolucin
cuando la nulidad deducida fue desestimada, pus el artculo 360 del C.P.C. establece la prohibicin de
interponer doble recurso contra una misma resolucin. Ejecutoria 12-06-1998 (LEDESMA NARVEZ,
Marianella. Jurisprudencia actual, T. 2. Lima Pg. 396.)
d) La formalidad. los medios impugnatorios como la mayora de actos procesales requieren de
determinados requisitos para su admisibilidad y/o procedencia, es decir, que requiere cumplir una serie de
formalidades para lograr los efectos sealados en la norma, as tenemos el plazo de interposicin, el pago
de la tasa judicial correspondiente, precisar el acto impugnado, la indicacin del agravio, la
fundamentacin jurdica, y otros cuyo incumplimiento determina su rechazo sea por el A-quo o el Ad-quem,
ya que este ltimo tiene la posibilidad de calificar los requisitos pese a la admisin del rgano de primera
instancia. Por ello se dice que: El juez superior tiene la facultad de poder revisar y decidir sobre todas las
cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior.
Con relacin a las formalidades que contiene nuestra norma procesal se ha precisado que: La formalidad
de los actos procesales, de acuerdo a la previsin contenida en el Cdigo adjetivo, est dada por la forma
cmo dichos actos se exteriorizan o se materializan.
e) El plazo. Requisito de temporalidad en la presentacin de los medios impugnatorios, constituye una
limitacin del derecho de impugnacin toda vez que existe legalmente una oportunidad para su
interposicin, ello depender tambin del tipo de acto impugnado y de la va procedimental en la cual se
desarrolla el proceso, en este ultimo caso las sentencias por ejemplo.
Estos plazos son perentorios y no pueden ser modificados por actos particulares de las partes o del propio
juez, por lo que vencido el mismo ya no hay posibilidad de interponerlos originando que dicha resolucin
quede consentida.
Por ello se establece jurisprudencialmente que: Para que los actos procesales tengan validez deben
realizarse dentro del espacio de tiempo que la ley ha sealado para su ejecucin. La extemporaneidad los
hace susceptibles de ineficacia. Exp. N 2115-94 2da Sala 21-04-95 (LEDESMA NARVEZ, Marianella.
(1995): Ejecutorias, T. 2. Lima Pg. 198.)
Este plazo de computa a partir del da siguiente en que fueron notificados con la resolucin o el acto
procesal que se impugna, salvo de los que se expidan o se den al interior del desarrollo de una audiencia,
la misma que deber plantearse en ese mismo instante, sin el perjuicio que el Juez disponga que con
posterioridad cumpla con fundamentarla y pagar el arancel correspondiente dentro del plazo sealado por
ste, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto el concesorio de apelacin.
f) La Fundamentacin jurdica. Otro de los requisitos formales de los medios impugnatorios esta dado por
la exigencia que tiene el apelante de precisar el amparo legal del acto procesal cuestionado, realizando un
anlisis de los hechos y el derecho a fin de que el acto supuestamente viciado pueda ser corregido por el
propio juez o por un rgano superior.
HINOSTROZA , al respecto precisa que Otro presupuesto de la impugnacin es su fundamentacin. As,
es, no resulta suficiente que se denuncie algn vicio o error (ya sea in procedendo o in iudicando), sino
que es exigible adems sealar los fundamentos de hecho y de derecho que permitan llegar a esa
conclusin y que justifiquen la declaracin de ineficacia o invalidez, o sea, que persuadan al rgano
jurisdiccional revisor de la existencia del vicio, de su trascendencia y del agravio ocasionado al
impugnante.
Nuestra jurisprudencia seala al respecto que: Si bien es cierto el artculo 366 de la norma procesal
impone al recurrente la carga de fundamentar su apelacin indicando el error de hecho o de derecho en
que incurre la apelada, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria,
esta obligacin no puede interpretarse restrictivamente de tal manera que implique una privacin al
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho a la doble instancia. Cas. N 268-96-Lima,
Publicado en el diario Oficial El Peruano, 20-04-1998, Pg. 728.
Asimismo, como lo ha precisado el Tribunal Constitucional, la () fundamentacin jurdica; () no implica

la sola mencin de las normas a aplicar al caso, sino la explicacin y justificacin de por qu tal caso se
encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; ()
g) Adecuacin del recurso. Ello significa que el impugnante deber utilizar el medio impugnatorio previsto
por la norma procesal sea reposicin, apelacin, casacin o queja, teniendo en cuenta el acto o resolucin
que impugna. As frente a un auto final no ser posible interponer casacin, o ante una indebida
notificacin la apelacin del mismo. Ese yerro en la utilizacin del medio impugnatorio conlleva a la
prdida del derecho y a la posibilidad de cuestionar el acto impugnado. As, lo seala la ultima parte del
artculo 358 del Cdigo Procesal Civil
En ese sentido se ha sealado que: Las partes no pueden sustituir los medios impugnatorios que la Ley
franquea por remedios o, recursos de nulidad. Contra el auto de pago, no procede nulidad sino apelacin,
es decir que la parte no adecu el medio empleado al acto procesal que impugna mxime si el recurso de
apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad, conforme lo preve el artculo 383 del Cdigo Procesal
Civil. Exp N 118-01 4ta Sala Civil de Lima, 14-03-02 (LEDESMA NARVEZ, Marianella. Jurisprudencia
actual, T. 6. Lima Pg. 513.
h) Pago de arancel judicial. Otro de los requisitos para la presentacin de los medios impugnatorios esta
constituido por el pago del arancel judicial conforme se ha establecedlo en la Resolucin Administrativa N
086-2008-CE-PJ que aprueban los aranceles judiciales para el ejercicio 2008.
En ese sentido se ha precisado que: El acceso a la tutela jurisdiccional como garanta constitucional, as
como a la doble instancia est sujeto a los requisitos que la Ley establece, entre ellos para ser concedido
el recurso de apelacin, el pago de la tasa judicial correspondiente; y, en el caso de no hacerse, esa
apelacin ser rechazada en primera o en segunda instancia
Este requisito no ser exigible para quienes hayan obtenido previamente auxilio judicial de conformidad
con lo sealado en los artculos 178 y siguientes del Cdigo Procesal Civil, as como para los Poderes
Legislativos, Ejecutivo y Judicial, Ministerio Publico, los rganos constitucionales autnomos, los
Gobiernos Regionales y Locales y las Universidades
Del mismo modo debemos precisar que en los casos de los procesos de alimentos en
pretensin del demandante no sea mayor de veinte unidades de referencia procesal, se
totalmente exonerados del pago de arancel por medio impugnatorio y si excede de dicha
solamente se reduce el pago a un 50% por ciento, as lo seala el artculo octavo de la
Administrativa N 086-2008-CE-PJ.
los que la
encuentran
pretensin,
Resolucin
Artculo
359.Incumplimiento
de
los
requisitos.El incumplimiento de alguno de los requisitos determina la declaracin de inadmisibilidad o de
improcedencia del medio impugnatorio, mediante resolucin debidamente fundamentada. Esta resolucin
slo es recurrible en queja en los casos del Artculo 401.
En el caso que el Juez advierta que el medio impugnatorio propuesto no satisface las exigencias de orden
formal ste la declara as mediante auto, indicando en l la omisin u omisiones existentes que han
impedido sea admitida a trmite.
Esta resolucin tiene un carcter temporal en tanto y en cuento concede un plazo a fin de que subsane las
deficiencias que advierte el magistrado, vencido el mismo y no habiendo cumplido con el mandato
contenido se dispone el rechazo del medio impugnatorio y por en de queda firma la resolucin.
Este enunciado concuerda con la primera parte del artculo 128 del C.P.C, el mismo que seala que el
juez declarar la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se
cumpla defectuosamente.
En
tal
sentido
constituyen
requisitos
de
forma:
a) Tiempo, los medios impugnatorios se proponen dentro de los plazos que la ley establece.
b) Lugar, deben ser interpuestos ante el mismo rgano jurisdiccional que expidi la resolucin materia del
medio
impugnatorio,
salvo
la
queja
que
se
plantea
ante
el
rgano
superior.
c) Forma El requisito de determinadas formalidades que la ley establece teniendo en cuenta la importancia
del mismo como por ejemplo el pago del arancel correspondiente.
El auto de rechazo es de carcter definitivo toda vez que existe una abstencin del parte del Juez de dar
trmite al proceso, y este puede expedirse liminarmente cuando no se cumple uno de los requisitos que
contre la norma o no subsana la ausencia de algn requisito formal o es hecho de manera deficiente o
inoportuna.
En este caso el Juez advierte que el medio impugnatorio no cumple con un requisito de fondo establecido
expresamente por la norma procesal y por ende el recurso no puede prosperar ante el surgimiento de una
de las causales previstas en la norma, lo que le impide plantearla nuevamente.
Asimismo, lo sealado, concuerda con la segunda parte del artculo 128 del C.P.C, el mismo que precisa
que el juez declara la improcedencia de un acto procesal si la omisin o defecto es de un requisito de
fondo.
As, por ejemplo, para que se admitan los medios impugnatorios se debe tener en cuenta:
a) Adecuacin del recurso, en tal sentido el impugnante deber interponer el medio impugnatorio de
acuerdo a la naturaleza del acto procesal que cuestiona. En tal sentido por ejemplo contra una sentencia
de primera instancia procede el recurso de apelacin y no podramos plantear sobre la misma uno de
oposicin por no corresponderle. Del mismo modo no podr interponer sobre el mismo acto procesal dos o
mas
medios
impugnatorios.
b) Descripcin del agravio, como ya se ha sealado el afectado con el acto procesal debe sealar en que
consiste
el
agravio
que
le
causa
el
mismo.
c) Fundamentacin, en este supuesto, el impugnante deber sealar y explicar en que consiste el vicio o
error cometido por el rgano jurisdiccional a fin de que sea revisado por el superior.
Es por ello que la ausencia de estos requisitos determinan que el magistrado declare la improcedencia del
medio impugnatorio. En tal sentido se ha precisado que: La facultad de las instancias que tramitan los
medios impugnatorios, para evaluar las condiciones de admisibilidad y procedencia que estos deben
reunir, es propia del procedimiento y su ejercicio no constituye infraccin alguna a la Ley Adjetiva.
Del mismo modo se ha sealado en reiterada jurisprudencia que: El Superior tambin puede declarar
inadmisible o improcedente la apelacin, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su
concesin, en este ltimo caso, declarar nulo el concesorio. [] Que, en consecuencia, la facultad de las
instancias que tramitan los medios impugnatorios, para evaluar las condiciones de admisibilidad y
procedencia que estos deben reunir, es propia del procedimiento y su ejercicio no constituye infraccin
alguna a la Ley Procesal.
Artculo
360.Prohibicin
de
doble
Est prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolucin.
recurso.-
Como ya lo habamos sealado brevemente, contra un mismo acto procesal no puede plantearse ms de
un medio impugnatorio. Al respecto HINOSTROZA indica que: La facultad impugnatoria con que cuentan
los sujetos procesales debe ser ejercida correctamente, por lo que no puede estar dirigida a generar
dilacin en el trmite del proceso: los recursos son instrumentos procesales destinados a lograr la
rectificacin de las resoluciones erradas, arbitrarias o contrarias a derecho que, por lo mismo, causan
agravio, pero no por ello una determinada resolucin judicial puede ser impugnada constantemente,
bastando un nico recurso y, por ende, un nico exmen del rgano jurisdiccional revisor para que se
cumpla debidamente con el principio de doble instancia.
De tal modo que se evita que una misma decisin pueda ser objeto de diversos medios impugnatorios no
solamente con la finalidad de dilatar el proceso sino de evitar la existencia de resoluciones contradictorias
que se podran dar como consecuencia de la misma. Pero atiende tambin a que cada acto que se
impugna cuenta con determinado medio que permite atacarlo.
En tal sentido, la norma procesal ha establecido diversos medios impugnatorios para los diversos actos
procesales que realiza el Juez en el desarrollo del proceso y cada cual tiene un finalidad y un objeto es
decir una resolucin a la cual puede ser atacada, por lo que se vulnera el principio de celeridad y
economa procesal si se permitiera que la parte pueda interponer mas de un recurso impugnatorios contra
una resolucin.
Concordante con esta norma encontramos el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil, el cual precisa que el
recurso de apelacin contiene intrinsecamente el de nulidad, slo en los casos que los vicios estn
referidos a la formalidad de la resolucin impugnada, por lo que aun cuando se pueda advertir que la
resolucin es nula y por ende contenga un vicio o error que es objeto de apelacin, no se deber plantear
ambos medios impugnatorios, subsumindose la nulidad al recurso de apelacin.
Al respecto hemos encontrado la siguiente jurisprudencia: En este caso, el recurrente interpuso recurso
de apelacin, el que fue declarado inadmisible de plano por haber acompaado una tasa judicial diminuta
con relacin a la cuanta y va procedimental; [] a pesar de ello el recurrente se adhiri [] al recurso de
apelacin interpuesto por la parte demandante; [] resulta as que el recurrente ha interpuesto dos
recursos de apelacin contra la sentencia dictada de primera instancia; [] el artculo trescientos sesenta
del Cdigo Procesal Civil prohbe a una parte interponer dos recursos contra una misma resolucin; [] en
consecuencia existe norma procesal que impide al que interpuso recurso de apelacin y se declar
inadmisible el mismo [] adherirse posteriormente al recurso de apelacin presentado por la otra parte.
Artculo
361.Renuncia
a
recurrir.Durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las
resoluciones que, pronuncindose sobre el fondo, le ponen fin. Esta renuncia ser admisible siempre que
el derecho que sustenta la pretensin discutida sea renunciable y no afecte el orden pblico, las buenas
costumbres o norma imperativa.
Al respecto Juan MONROY precisa que Es obvio que durante su transcurso las partes tiene que
someterse a las normas que regulan su conducta al interior del proceso, es decir a las normas procesales.
Sin embargo, cuando las personas establecen una relacin procesal o proceso, es decir, contienden
pueden convenir que no sea necesario que el proceso pase por dos instancias, sino slo por una. Es decir,
que cuando se expida la sentencia en el proceso, sta sea suficiente para dar por concluido el proceso.
Vale decir que, por convenio, las partes le reconocen eficacia total a la sentencia de primera instancia.
Por cierto, este acuerdo slo ser factible en aquellos casos en que la pretensin se sustenta en un
derecho irrenunciable y que no afecte el orden publico, las buenas costumbres o alguna norma
imperativa.
En tal sentido las partes pueden acordar que el proceso pueda concluir solamente en una instancia y por
ende que no sea posible que la resolucin sea de conocimiento de un rgano superior dada las diversas
circunstancias que estos puedan plantearse y que formen parte del acuerdo de la totalidad de sujetos
procesales que conforman el proceso.
La norma no precisa el momento en que dicho acuerdo debe ponerse en conocimiento del magistrado, y
decimos, debe ponerse en conocimiento del mismo en atencin a que conforme precisa la norma esta
ser admisible es decir ser admitida en el proceso si no vulnera algunas de las situaciones previstas en
el Cdigo Procesal Civil. En tal sentido cuando debe ser puesta en conocimiento del magistrado antes o
despus de expedida la sentencia? Asimismo, cual es el plazo que tiene el Juez para aprobar ese
acuerdo?
Consideramos, que el acuerdo debe ser puesto en conocimiento del magistrado dentro del plazo que se
tiene para impugnar, dependido claro est del tipo de proceso, ello con la finalidad de que dicho acuerdo
no pueda ni deba entorpecer la decisin a tomar por el magistrado, ms aun si este esta confiado en que
su decisin no ser materia de recurso impugnatorio alguno y ha de quedar firme la misma.
Ahora, tomado conocimiento el Juez del citado acuerdo este deber aprobarlo siempre y cuando el
derecho que sustenta la pretensin materia del proceso sea renunciable, igualmente deber analizar si el
acuerdo no esta afectando el orden pblico, las buenas costumbres o norma imperativa, caso contrario lo
ha
de
rechazar,
declarando
su
improcedencia.
Y si el Juez rechaza el acuerdo al que arribaron las partes para evitar impugnar, que es lo que puedo
apelar a esta decisin para que la apruebe el superior? Ser el rgano de segunda instancia el
competente? Y en todo caso, habiendo vencido ya el plazo para apelar en el fondo no se habra cumplido
el objeto de dicho acuerdo denegado ya que venci el plazo para poder impugnar y por tanto ha quedado
consentida la citada resolucin.
Con relacin a este tema, existe muy poco anlisis, debido tambin a la poca trascendencia de este
artculo en el fuero procesal, toda vez que a la fecha que tengamos conocimiento, no h LEER MS
Etapa decisoria
LA CONGRUENCIA PROCESAL

X
CONGRESO
NACIONAL
DE
DERECHO
12, 13 Y 14 de Noviembre Azul, Pcia. de Buenos Aires
PROCESAL
GARANTISTA
La
congruencia
procesal
Dr.
Jorge
Horacio
Zinny
Sumario: 1 Concepto.- 2 La congruencia en la sentencia.-3 La incongruencia en la sentencia.-4 La
congruencia en la ejecucin de sentencia.-5 Defensa del vencido ante la ejecucin incongruente.1.-Concepto.- Si el proceso judicial es un mtodo racional de debate, un instrumento para la solucin
pacfica de los conflictos intersubjetivos de intereses que se suscitan en la convivencia, resulta evidente,
para que para que tal finalidad se alcance, debe haber una exacta relacin o correspondencia
(concordancia) entre la pretensin del actor, la oposicin del demandado (resistencia, en los trminos de
Alvarado Velloso), los elementos de prueba vlidamente colectados e incorporados y la decisin del
tribunal.-Esta concordancia recibe el nombre de congruencia, a la que Ayarragay, siguiendo a Aragonese
Alonso, define como un principio normativo que limita facultades resolutorias del juez, por el cual debe
existir identidad entre lo resuelto y controvertido, oportunamente, por los litigantes, y en relacin con los
poderes atribuidos en cada caso al rgano jurisdiccional por el ordenamiento jurdico .Por su parte, Devis Echanda la define como el principio normativo que delimita el contenido de las
resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones
formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y contencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones
penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio pblico o
del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurdica entre lo
resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos
que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas .-Entiende este autor que los derechos
de accin y de contradiccin imponen al Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una
sentencia, cuyo alcance y contenido estn delimitados por las pretensiones y las excepciones que
complementan
el
ejercicio
de
aquellos
derechos
No obstante que en general- siempre se hace referencia a lo concordancia entre la pretensin y la
sentencia, la congruencia es una exigencia lgica que est presente en todo el proceso uniendo entre si a
las distintas etapas que lo componen.- As, ha de haber concordancia (congruencia) entre la pretensin y
la oposicin (resistencia).-Tambin ha de haber congruencia entre los hechos afirmados por las partes
como fundamento de sus respectivas posiciones y los elementos de prueba vlidamente colectados e
incorporados.- Tambin ha de haber congruencia entre la accin deducida y la sentencia; una congruencia
interna en la sentencia misma y, finalmente, debe existir concordancia entre la sentencia y su ejecucin.1.1..-Encontramos concordancia (congruencia) entre la pretensin y la resistencia en cuanto los hechos y
los argumentos jurdicos que se oponen al progreso de la pretensin tienen que referirse, lgicamente, a
las afirmaciones y argumentaciones en que esta se funda.-Este ligamen reviste el carcter de carga
procesal desde que los ordenamientos procesales establecen que el demandado, al contestar la demanda,
deber afirmar o negar categricamente los hechos afirmados en la demanda, so pena de que su silencio
o
respuestas
evasivas
puedan
ser
tomadas
como
confesin
.Tambin debe haber congruencia entre los hechos afirmados por una de las partes que han sido
controvertidos por el adversario y los elementos de prueba incorporados al proceso, en cuanto estos estn
dirigidos a constatar (confirmar) a aquellos.- Esto tambin tiene el carcter de carga en cuanto, en general,
los cdigos procesales disponen que las partes slo podrn ofrecer prueba respecto de los hechos
afirmados
y
controvertidos.Finalmente, debe haber congruencia entre la pretensin, la oposicin (resistencia), los elementos de
prueba vlidamente colectados y la decisin jurisdiccional, desde que esta debe ser dirigida,
exclusivamente a las partes del proceso (actor y demandado) secundum allegata et probata, esto es,
dando especfica respuesta a lo alegado y acreditado por las partes, de manera que exista identidad
jurdica
entre
el
litigio
llevado
a
los
estrados
judiciales
y
la
decisin.Cabe advertir que, no obstante que en el desarrollo del tema me referir a la sentencia, la congruencia es
una
regla
que
rige
en
toda
resolucin
judicial.2.-La congruencia en la sentencia.-La congruencia en la sentencia puede ser analizada desde un punto de
vista
interno
y
desde
un
punto
de
vista
externo.2.1.-Desde el primero, la congruencia significa la concordancia o coherencia que debe existir entre las
distintas partes que constituyen la sentencia.-As, en la primera parte (resultandos), el juez fija los lmites
subjetivos y objetivos del pronunciamiento, en estricta correlacin entre lo que ha sido objeto de la
pretensin y de la oposicin (resistencia), estableciendo conforme a lo dicho- quienes son las partes, esto
es, los sujetos a los que alcanzarn los efectos de la decisin, identificando por sus respectivos nombres y
apellidos al actor y al demandado (lmite subjetivo), y que es lo que ha sido materia de debate fctico,
fijando as la plataforma de lo que ser objeto de decisin (lmite objetivo).-En definitiva, esta primera parte
ha de ser congruente con el contenido de la demanda y de la oposicin desde que, desde el punto de vista
subjetivo, la decisin slo afectar a las partes, y desde el punto de vista objetivo, slo ser objeto de
decisin el conflicto en el estricto marco de lo que ha sido expuesto por las partes, es decir, la resolucin
deber abarcar los elementos de la pretensin, esto es, los sujetos, el objeto y la causa de pedir.En la segunda parte (considerandos) el magistrado, en primer trmino, analizar la prueba colectada e
incorporada vlidamente, correlacionndola con lo que ha sido motivo de debate fctico, a fin de fijar los
hechos que han sido debidamente acreditados (confirmados), para luego discurrir jurdicamente sobre
ellos, dando respuesta a los argumentos esgrimidos por el actor y por el demandado, respectivamente.Esta segunda parte debe estar en exacta concordancia con la primera, de manera tal que slo y
nicamente puede tener en cuenta y explayarse respecto de los hechos invocados y debatidos por las
partes ,y los argumentos esgrimidos por ellas que han sido motivo de exposicin en la primera,
seleccionando e interpretando la norma aplicable.- En definitiva, esta segunda parte debe guardar
coherencia,
esto
es,
congruencia,
con
la
primera.En el desarrollo de los considerandos el juez va construyendo y delineando lo que ser la tercera y ltima
parte de la sentencia, esto es, su decisin.- En definitiva, esta tercera parte debe ser congruente con la
primera y con la segunda, esto es, debe contener un mandato que sea una consecuencia lgica de los
resultandos
y
de
los
considerandos.A modo de conclusin dira que, desde el punto de vista interno, la congruencia se muestra de tal manera
que es suficiente conocer los considerandos para saber cual es el contenido del dispositivo, porque este
es el resultado al cual se llega a travs del razonamiento del juez expuesto en los considerandos, que a su
vez
se
fundan
en
la
relacin
de
causa.2.2- Desde el punto de vista externo, la congruencia debe ser mirada, por un lado, en relacin a la
pretensin hecha valer en juicio y la oposicin a ella, y por otro en relacin a la ejecucin de lo resuelto.El primer aspecto consiste en la exacta correspondencia que debe existir entre la sentencia, o ms
concretamente, entre la parte dispositiva de ella y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto
del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan este objeto .- En este sentido se
pronuncia Guasp afirmando que se trata de una relacin entre dos trminos, uno de los cuales es la
sentencia misma, y ms concretamente su fallo o parte dispositiva, y el otro el objeto procesal en sentido
riguroso.la pretensin procesal y la oposicin a la misma en cuanto lo delimita o acota, teniendo en
cuenta todos los elementos individualizadotes de la objeto: los sujetos que en l figuran, la materia sobre
que
recae
y
el
ttulo
que
jurdicamente
lo
perfila.Desde el punto de vista externo, la congruencia opera como una garanta para las partes, en cuanto limita
las facultades decisorias del juez a la pretensin y la oposicin, y a la plataforma fctica en que ellas se
asientan, porque esta al decir de Devis Echanda- contiene la causa petendi y ttulo jurdico invocado
como la fuente de donde se quiere deducir el derecho pretendido , salvo que la ley permita traspasar ese
lmite
como
ocurre
en
el
procedimiento
laboral.El segundo aspecto consiste en la exacta correspondencia entre el mandato contenido en la resolucin,
por regla en la parte dispositiva, y lo que constituye el objeto de la ejecucin.-Sobre este aspecto volver
ms
adelante.3.-La incongruencia en la sentencia.- Las sentencia o mejor, las resoluciones judiciales- dictadas en
violacin al principio de congruencia contienen en si mismas un vicio que las hace anulables.- Esto es as
porque la incongruencia, esto es, la ausencia de correspondencia entre lo pedido y, en su caso,
probado-, su oposicin total o parcial, y la resolucin del juez que decide la controversia quebranta la
garanta constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio.-En efecto, el demandado condenado
ms all de lo pedido o fuera de lo pedido, estara obligado a cumplir una prestacin que no le ha sido
exigida y de la que no ha podido defenderse; por su parte, el actor, al que no se le satisface alguna o
algunas de sus prestaciones porque la sentencia guarda silencio al respecto, sufrira un perjuicio
injustificado en su patrimonio del que tampoco habra estado en condiciones de defenderse y, por
consiguiente, de evitar Es un error in procedendo, un vicio procesal y no un defecto u error sustancial,
corregible por la va impugnativa que prevea la norma, segn el tipo de resolucin de que se trate.3.1.-La incongruencia, esto es, la ausencia de correspondencia, puede resultar: a)- porque se otorga o
deniega algo distinto a lo pedido o por una causa petendi diferente a la invocada (extrapetita), salvo que el
juez est legalmente autorizado para hacerlo como ocurre en el procedimiento laboral si est probado; b)porque se otorga cuantitativamente ms de lo pedido (ultrapetita), pero no se configurar, como en el caso
anterior, si el juez est legalmente autorizado para hacerlo, o si decreta una medida que es consecuencia
legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o resuelve ; c)porque se otorga o deniega menos de lo pedido y admitido por el (infrapetita); d)- porque se omite
pronunciamiento acerca de alguno de los extremos de la pretensin o de la oposicin, o se difiere el
pronunciamiento, salvo el caso de prejudicialidad, o se remite a otro proceso sin que as lo ordene la ley
(citra
petita).No hay que confundir la omisin de pronunciamiento con la resolucin que condena genricamente y deja
para un incidente posterior fijar el monto o la cuanta, porque este tipo de decisin aparece cuando se
prueba el derecho reclamado pero no su importe.-Tampoco se configura este vicio cuando se deja de
resolver sobre peticiones subsidiarias si prospera la principal, o cuando se trata de peticiones alternativas
a voluntad del adversario y se hace lugar a la elegida, guardando silencio respecto de las restantes.4.-La congruencia en la ejecucin de sentencia .-Cabe advertir que slo son susceptibles de ejecucin las
sentencias de condena, o sea, aquellas que imponen al vencido el cumplimiento de una obligacin, sea de
dar, de hacer o de no hacer.-Por consiguiente, la ejecucin de sentencia es el procedimiento establecido
en la ley para el cumplimiento forzado del mandato contenido en la sentencia, una vez que esta ha
quedado firme y ejecutoriada, cuando este no ha sido satisfecho voluntariamente por el obligado dentro
del plazo establecido para hacerlo en la propia decisin.-Es, en definitiva, la actividad que desarrollan los
sujetos procesales para obtener el cumplimiento efectivo de lo ordenado en la sentencia, esto es, la
satisfaccin
material
de
la
pretensin
triunfante.4.1.-Si la ejecucin consiste en el cumplimiento forzado del mandato sentencial, debe existir entre aquella
y este una exacta correlacin (congruencia), de manera tal que se cumpla acabadamente lo decidido.-Por
consiguiente resulta menester establecer cual es la parte de la sentencia que contiene lo decidido, es
decir, la que acoge favorablemente la pretensin, porque ello es lo que ser motivo de ejecucin; en
definitiva, si la ejecucin de sentencia comprende todo el acto o solamente la parte dispositiva.Segn Couture dos son las corrientes doctrinarias elaboradas al respecto.-La primera, que fuera
dominante en el siglo XIX y cuyo mayor exponente fue Savigny, sostiene que la sentencia es un todo nico
e inseparable de tal manera que no puede desmembrarse los fundamentos del dispositivo sin destruir la
unidad lgica y jurdica de la decisin.-La segunda, a la que adhiere el mismo Couture y tambin
Chiovenda , afirma que slo el dispositivo de la sentencia es objeto de la decisin, de donde resulta que,
para estos autores, lo ejecutable de una sentencia es la parte que contiene una orden concreta por que es
all donde se encuentra lo decidido, un mandato susceptible de cumplimiento.-En definitiva, para esta
corriente
lo
ejecutable
es
la
parte
resolutoria
de
la
sentencia.Ahora bien, reitero que lo ejecutable es lo decidido y ello se encuentra normalmente en la parte dispositiva,
pero puede ocurrir que parte de lo decidido se encuentre en los considerandos y lo dispositivo se remita a
ellos en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lgico absolutamente inseparable de lo
dispositivo
o
cuando
por
un
error
formal
no
han
sido
incluidos
en
este.4.2.-La satisfaccin material de la pretensin triunfante se obtiene mediante el cumplimiento forzado por el
vencido del imperativo contenido en la sentencia, que puede consistir en una obligacin de dar, de hacer o
de no hacer.-Cada una de estas obligaciones, a su vez, admite distintas modalidades.-As la primera
puede tratarse de dar cosas o sumas de dinero, y en este caso sea que se trate de cantidades lquidas o
de cantidades ilquidas, o en parte lquidas y en parte ilquidas.-La segunda puede ser en hacer por si o
por otro y por ltimo, la tercera puede consistir en no hacer o en deshacer lo hecho.4.2.1.-La ejecucin de la sentencia que ordena dar cosas es tal vez la que menos problemas plantea
desde el punto de vista de la congruencia.- En efecto, la ejecucin sers congruente cuando por los
procedimientos establecidos en la ley- se obtenga exactamente la cosa indicada en las condiciones
establecidas en la sentencia.-El problema surge cuando la cosa no puede ser entregada por haberse
destruido fsicamente, en cuyo caso, de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 505 del
Cdigo Civil, la cuestin debe resolverse obteniendo por cuenta del deudor una cosa igual, o en su defecto
determinndose
la
indemnizacin
correspondiente.Si la cosa es fungible, ser congruente con la sentencia la autorizacin que el juez acuerde al vencedor en
la etapa de ejecucin para adquirir, por cuenta del vencido, una cosa igual a la que debi entregarse.- En
cambio, si se tuvieron en cuenta condiciones particulares de la cosa y, por tanto, esta es infungible,
entonces no habr otra solucin para que la ejecucin sea congruente- que determinar el importe de los
daos y perjuicios sufridos por el vencedor a fin de procurarle el pago de la indemnizacin que
corresponda, determinacin que se practicar por va incidental dentro del mismo trmite de ejecucin de
sentencia.4.2.2.-En el caso de dar sumas de dinero, la ejecucin congruente de la sentencia supone no solamente
tener en cuenta el inters del vencedor de que su pretensin sea materialmente satisfecha- sino tambin
la situacin patrimonial del vencido, de tal manera que la ejecucin no lo coloque en un estado de
insolvencia absoluta, o que se cause un perjuicio mayor del imprescindible.-Es por eso que todos los
cdigos de procedimiento han regulado el orden de bienes sobre los que se ha de trabar embargo, dando
preferencia a aquellos que sean de ms fcil realizacin y, a la vez, que revistan el carcter de suntuarios
o que no sean imprescindibles para la actividad del vencido (por ejemplo, el automvil para el viajante de
comercio) o que constituyen el ajuar indispensable del hogar (por ejemplo, la cocina, la heladera, etc.),
amplindose
cada
vez
ms
el
crculo
de
bienes
de
este
tipo
inejecutables.Finalmente, la ejecucin no puede ir ms all de lo ordenado en la sentencia que constituye su ttulo
ejecutivo, de manera que no sera congruente si en ella se incluyesen rubros que no fueron pretendidos, y,
por tanto, no fueron objeto de decisin, o que hubiesen sido desistidos por el pretendiente o rechazados
en
la
decisin.4.2.3.-En el caso de las obligaciones de hacer, el Cdigo Civil dispone que cuando el obligado no
cumpliese con su obligacin, podr ser forzado a realizar el hecho, salvo que fuese necesario usar
violencia contra su persona.-Por consiguiente, ser congruente la ejecucin cuando se presione sobre el
vencido a fin de que cumpla con la obligacin (por ejemplo, aplicando astreintes).-Fracasado el
procedimiento y si la prestacin no puede ser cumplida por el juez en sustitucin del vencido (por ejemplo,
en el caso de la escrituracin de un inmueble), ser congruente con la sentencia la autorizacin que se
otorgue al vencedor para que el hecho sea realizado por un tercero a costa del deudor (por ejemplo, la
construccin de una pared o la tala de un rbol), en las mismas condiciones establecidas en la sentencia,
aunque el precio sea superior y siempre que guarde una relacin lgica con la naturaleza del hecho a
realizar y con el precio que para ese tipo sea comn cobrar en el lugar del cumplimiento de la obligacin.Finalmente, si la obligacin no puede ser cumplida por un tercero porque se tuvieron en cuenta las
condiciones especiales del vencido (por ejemplo, el pintor que no realiza el cuadro contratado), ser
congruente con la sentencia la fijacin de una indemnizacin de daos y perjuicios, que ser determinada
en el mismo procedimiento de ejecucin, como en el caso de la obligacin de dar cosas no fungibles.4.2.4.-La sentencia que ordena no hacer contiene un mandato negativo que slo ser ejecutable cuando
sea violado y se realice lo prohibido.-En tal caso ser congruente la ejecucin cuando se ordene destruir lo
hecho, siendo a cargo del vencido los costos que ello origine.-Pero si no fuere posible volver las cosas al
estado anterior, ser congruente con la sentencia que en el mismo trmite de ejecucin se establezca el
monto
de
la
indemnizacin
a
pagar
por
el
deudor.En todos los casos en que la ejecucin se resuelva en la fijacin de una indemnizacin, el cobro de esta
deber efectuarse por los trmites previstos para el caso de dar sumas de dinero.5.-Defensa del vencido ante la ejecucin incongruente.-La garanta constitucional de la inviolabilidad de la
defensa en juicio, en la que se fundamenta la exigencia de la congruencia, rige tambin en esta etapa
procesal.El Cdigo Procesal Civil de la Nacin, al igual que el actualmente vigente en la Provincia de Crdoba,
disponen que, instada la ejecucin de sentencia, se otorga al vencido un plazo muy breve para oponer
excepciones, taxativamente enumeradas y que slo pueden fundarse en cuestiones surgidas con
posterioridad al fallo.LEER MS
Etapa decisoria
CELERIDAD PROCESAL Y ACTUACIN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN EL PROCESO CIVIL
PERUANO
1 diciembre, 2008 Alexander Rioja Bermudez 2 comentarios
ALEXANDER RIOJA BERMUDEZ
INTRODUCCION
La finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica y lograr
la paz social que ser alcazanda en tanto que el mtodo sea eficaz. El problema fundamental de la
eficacia en la actuacin se centra en el factor humano: el desbordamiento de los rganos jurisdiccionales
que, ante la masificacin, optan por una actitud de abandono y delegacin. La posicin de los vencidos en
el proceso que se aprovechan de los problemas estructurales del proceso, y procuran retrasar el
cumplimiento, cuando no frustrar totalmente la satisfaccin del vencedor, por la absoluta negacin del
cumplimiento efectivo de la decisin judicial.
En la actualidad existen pocos mecanismos para enfrentarse a la obstaculizacin del vencido sin herir sus
derechos individuales pero, adems, los medios existentes se hallan infrautilizados con la correspondiente
insatisfaccin y la generalizacin de la falta de confianza que se tiene de nuestro Poder Judicial. El
problema de la ausencia de medios se sita en el plano legislativo y jurisprudencialmente hablando no se
ha hecho nada al respecto ms cuando en nuestro sistema judicial no existe la predictibilidad de las
resoluciones judiciales lo que conlleva a que ante la existencia de diferentes decisiones frente a una
misma situacin jurdica se evite el cumplimiento de la sentencia.
De acuerdo a lo regulado por el artculo 139 numeral 3 de la Constitucin Poltica peruana, la observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional, constituyen uno de los principios y derechos de la funcin
jurisdiccional.
En tal sentido, concordante con la Carta Magna, el Cdigo Procesal Civil ha regulado en el artculo I de su
Titulo Preliminar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que comprende en un triple e inescindible
enfoque: a) La libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstculos procesales que pudieran
impedirlo. b) La obtencin una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable,
ms all del acierto de dicha decisin. c) Que esa sentencia sea cumplida, es decir que el fallo sea
ejecutoriado.
El derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas implica un equilibrio razonable entre el
principio de celeridad y el derecho de defensa. La ley debe buscar entonces armonizar el principio de
celeridad, que tiende a que el proceso se adelante en el menor lapso posible, y el derecho de defensa
que, implica que la ley debe prever un tiempo mnimo para que el imputado pueda comparecer al juicio y
pueda preparar adecuadamente su defensa.
Cabe indicar que corresponde a los propios rganos jurisdiccionales cumplir con sus resoluciones
judiciales quienes por tanto se encuentran en la obligacin de hacer ejecutar lo juzgado. Ahora bien, no
slo de ellos depende el adecuado funcionamiento de la justicia, sino que es esencial la cooperacin por
parte de todos los implicados en un proceso concreto, y de toda la sociedad en definitiva, en orden a la
satisfaccin de pretensiones.
En ese sentido, necesariamente el principio de celeridad procesal debe tener un claro correlato en la
solucin de los conflictos a cargo del Poder Judicial, de lo contrario la tutela jurisdiccional efectiva no
encontrar una verdadera concrecin en la prctica judicial, dado que en la medida que el rgano
jurisdiccional no cuente con los elementos indispensables para administrar justicia en forma oportuna y no
logre que la resolucin judicial se cumpla, el reconocimiento de derechos establecidos en ella ser vano,
convirtindose en una mera declamacin de intenciones, con grave lesin a la seguridad jurdica.
Principio de celeridad.
Tal como seala el profesor Juan MONROY Glvez : Este principio se presenta en forma diseminada a lo
largo del proceso, por medio de normas impeditivas y sancionadoras a la dilacin innecesaria, as como a
travs de mecanismos que permiten el avance del proceso con prescindencia de la actividad de las partes.
El hecho transcendente e indiscutible es que una justicia tarda no es justicia. Para ratificar esta
concepcin, el sistema publicstico busca proveer a los justiciables, a travs de las instituciones reguladas,
de una justicia rpida. Si es buena o mala, esta calidad ser responsabilidad de todos sus protagonistas.
El principio de celeridad debe conciliar, primero, la oportunidad de la administracin de justicia para
conocer las pretensiones formuladas, la procedencia de la va procesal escogida y la pertinencia de las
pruebas para una decisin justa y, segundo, el inters de las partes o de los sujetos procesales, para que
sus reclamaciones o recursos se decidan con rapidez. Como deca el tratadista Uruguayo Eduardo de J.
Couture, citado por Hernando Devis Echanda, En el proceso el tiempo no es oro, sino Justicia. La
celeridad bien puede observarse como uno de los requerimientos primordiales del debido proceso pero
principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva, pues tanto la sociedad como los sujetos procesales
intervinientes en el proceso esperan del Poder Judicial la solucin oportuna de sus pretensiones para una
convivencia pacfica, pero adems la ejecucin de sus decisiones constituye la principal funcin de los
jueces y magistrados.
En ese sentido lo que busca es, eliminar trabas en los procesos judiciales y se corresponde con la
concentracin del mismo, buscando que el proceso sea gil, rpido y formalista en lo imprescindible, por
eso los plazos y trminos son muy breves, siendo perentorios e improrrogables, pero principalmente debe
lograr que la decisin del Juez sea efectiva. El principio de celeridad se encuentra regulado en el artculo V
del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y el contenido del mismo en diversas normas del mismo
cuerpo normativo a lo largo de todo el desarrollo del proceso, pero no encontramos su reconocimiento en
la etapa ejecutoria.
Por el principio de celeridad se persigue la obtencin de una justicia oportuna, sin dilaciones, lo cual se
puede conseguir durante la secuela del proceso, eliminando los traslados innecesarios de los escritos que
presenta una de las partes a fin de permitir que la contraparte conozca de los mismos, para que finalmente
el juez resuelva desfavorablemente al solicitante; as como los trminos excesivos para la realizacin de
determinado acto procesal o la actuacin de determinadas pruebas o las diferentes instancias a que estn
sometidos los procesos. En el proceso civil se puede obtener mejor la observancia de este principio,
incluyendo la eliminacin los efectos la apelacin de la sentencia, aun cuando esta medida no siempre es
la ms conveniente y hasta puede resultar peligrosa para la seguridad jurdica de las partes. Por el
principio de celeridad se persigue acortar el tiempo de duracin de los procesos y obtener una mayor
certeza de los pronunciamientos, de manera tal que los ciudadanos puedan obtener un oportuno
reconocimiento
de
sus
derechos.
El incumplimiento de los trminos procesales contribuye al deterioro de la validez de la decisin judicial y a
la falta de confianza en el sistema judicial pero ms perjudicial es an cuando en la etapa ejecutoria de la
sentencia esta es dilatada de tal modo que se hace inoportuna, vulnerndose el principio de celeridad
procesal por lo que constituye el deber del Estado el adelantar un proceso eficaz. El rgano jurisdiccional
debe ser diligente no slo en el cumplimiento de los trminos del proceso sin tambin en la efectiva
ejecucin de mismo. El principio de celeridad resulta privilegiado respecto de la accin de tutela -en su
trmite y decisin-, primordialmente luego de la definicin de la situacin jurdica, por las consecuencias
que por su incumplimiento se dan para el vencedor y para el sistema de justicia-. Por ello, siempre que se
determine un retardo en la actuacin de la sentencia, se debe analizar las consecuencias que esta ha de
traer
como
correlato
al
proceso
civil.
Desafortunadamente, como consecuencia la utilizacin indebida que hacen muchos malos abogados de la
garanta de la doble instancia y la inexistencia de una norma que impida suspender los efectos del recurso
de apelacin de una sentencia, la misma que puede contar con todas las garantas necesarias para su
cumplimiento y ante la carencia de una seguridad jurdica en la decisiones judiciales se afecta esta tutela
jurisdiccional efectiva a la que hacemos referencia en la etapa de ejecucin de la sentencia y en
consecuencia el reconocimiento de los derechos que son declarados quedan convertidos en meras
declaraciones de intenciones.
Es en el aspecto de la actuacin de la sentencia en la que vamos a tratar de aplicar el principio de la
celeridad procesal, para lo cual hemos de proponer alguna solucin que ya la doctrina y la legislacin la ha
planteado en otros pases. El principio de economa procesal, MONROY Galvez , quien a su vez cita a
Devis Echandia, tiene manifestaciones en ahorro a tres niveles distintos pero fuertemente vinculados a
propsito del proceso. En primer lugar, un ahorro de tiempo evidentemente, vale decir ni tan lento que
parezca inmovilidad ni tan expeditivo que se renuncie al cumplimiento de formalidades indispensables, es
la expresin adecuada de este principio .
Del mismo modo, tiene una manifestacin a nivel de economa de gasto, en el sentido que los costos del
proceso no pueden ser un impedimento para que las partes ejerzan sus derechos, de ah que sea
particularmente relevante el tiempo invertido por la administracin de justicia en resolver un conflicto, dado
que ese tiempo naturalmente tiene una valoracin patrimonial para las partes y para el propio Poder
Judicial.
En tal sentido el principio de celeridad constituye una manifestacin del principio de eficacia, tiene tambin
que ver con la regla de ejecutividad de los actos jurdico procesales, en razn que no se vea suspendida
por la interposicin de un medio impugnatorio y en consecuencia se conserven los actos de las partes del
acto no afectado ante una declaracin de invalidez, en tal sentido este principio tiene carcter de principio
general del derecho.
Finalmente manifestacin del ahorro est dado por la economa de esfuerzo, la misma que consiste en La
supresin de trmites superfluos o redundantes, aminorando el trabajo de los jueces y auxiliares de justicia
y simplificando cada proceso en particular, debe necesariamente incidir en forma decisiva sobre la buena
justicia PODETTI citado por MONROY Glvez.
Tal como se ha manifestado en el principio de celeridad procesal se debe tener en cuenta que, quienes
participan en el proceso deben ajustar su actuacin de tal modo que se dote al mismo de la mxima
dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros
formalismos, a fin de alcanzar no solo una decisin en tiempo razonable, si no tambin que esta sea
hecha cumplir de manera inmediata sin mas dilaciones, sin que ello releve a las autoridades del respeto al
debido proceso o se vulnere el ordenamiento legal, pero adems que sea inmediatamente ejecutada la
sentencia.
Se debe tomar conciencia de que la ciudadana reclama una administracin de justicia ms rpida y eficaz
y espera que el sistema judicial no solamente le d una respuesta adecuada a las necesidades de los
litigantes tambin las referidas a gestin judicial siendo misin del Poder Judicial brindar soluciones a los
conflictos de intereses en un tiempo razonable, adecuado a los requerimientos de los ciudadanos, sin
mengua de la calidad de las decisiones y que estas sean cumplidas de manera inmediata.
Siguiendo a Palacio, con relacin al principio de economa procesal este comprende a todas aquellas
previsiones que tienden a la abreviacin y simplificacin del proceso, evitando que su irrazonable
prolongacin torne inoperante la tutela de los derechos e intereses comprometidos en l, constituyendo
sus variantes los principios de concentracin, eventualidad, celeridad. firma Podetti que el juego constante
de los principios procesales opuestos es lo que puede dar elasticidad al proceso, para adecuarlo a la vida
que debe regular y en este sentido, se detiene principalmente en la oposicin entre el principio de
celeridad y el de formalismo. En tal sentido manifiesta que cuando la jurisdiccin no haba sido delegada,
es decir, en las pocas patriarcales, cuando el jefe o caudillo imparta la justicia, la celeridad llegaba a su
expresin mxima y los formalismos, salvo las invocaciones a la divinidad, casi no existan. En los
primeros perodos de la jurisdiccin delegada, cuando el monarca o soberano vigila directamente al juez,
la celeridad contina siendo un elemento fundamental del proceso y el formalismo es escaso al menos con
los caracteres actuales. Pero a medida que el juez delegado va perdiendo contacto con el soberano, los
formalismos, como prevencin de la injusticia y de la arbitrariedad, van en aumento y consecuentemente
disminuye la celeridad del litigio. Debe, pues, considerarse como un ndice de la confianza colectiva en el
rgano jurisdiccional, la disminucin de los formalismos, en obsequio a la celeridad, pero como por el
elemento humano y por ende propenso al error del magistrado, nunca podr llegarse a la certidumbre
absoluta de su acierto, por lo que los formalismos debern subsistir, siempre que estos no menguen la
celeridad del proceso y su eficacia.
Sin dejar de lado los necesarios formalismos, la implementacin de la actuacin de la sentencia
impugnada en los procesos civiles se basa en la aplicacin de los principios de concentracin y celeridad
como variantes del principio de economa procesal, pero que adems permiten la existencia de la tutela
jurisdiccional efectiva.
Adems, debe tenerse en cuenta que el principio de concentracin tiende a acelerar el proceso eliminando
trmites que no sean indispensables, lo que supone la concesin al juez de facultades amplias en la
direccin del proceso, que le permita negar aquellas diligencias que considere innecesarias y disponer en
cambio ciertas medidas destinadas a suplir omisiones de las partes o que estime convenientes para
regularizar el mismo. Por tanto, se encuentra destinada a la abreviacin del proceso mediante la reunin
de toda la actividad procesal en la menor cantidad de actos, y a evitar, por consiguiente, la dispersin de
dicha actividad.
Por su parte, el principio de celeridad supone que el proceso debe ser sustanciado y resuelto sin dilacin,
procurando eludir las causas que le demoran; simplificando los trmites y suprimiendo aquellos que no son
sustanciales; estableciendo lmites para la realizacin de los actos procesales por parte de los litigantes,
del juez y de los auxiliares de la justicia y penalidades para el caso de omisin, pero sobre todo en el
momento en el cual la decisin judicial ha sido expedida y esta sea inmediatamente cumplida por el
obligado.
El profesor Lino Palacio tambin refiere que otro aspecto de la aplicacin del principio de economa
procesal que configura el principio de celeridad, se halla representado por las normas destinadas a impedir
la prolongacin de los plazos y a eliminar trmites procesales superfluos u onerosos. Inspiradas en estos
principios, por ello es que consideramos como parte de ello la posibilidad de hacer efectiva la sentencia
an cuando esta haya sido objeto de medio impugnatorio. Al respecto, El Tribuna Constitucional seala
que () el principio de celeridad procesal resulta de importante aplicacin en los procesos judiciales, (FJ
29). N. 6712-2005- PHC / TC. Magaly Medina Vela y Ney Guerrero Orellana
Actuacin de Sentencia Impugnada
Existen determinadas circunstancias en las que el factor tiempo es preponderante en la solucin de un
conflicto, por lo que se requiere de una rpida respuesta por parte del rgano jurisdiccional ante una
situacin catalogada de proceso urgente . Ello ha originado que nuestros doctrinarios, antes que nuestros
legisladores y magistrados, hayan creado figuras destinadas a solucionar de manera rpida y urgente las
pretensiones que se formulan ante el rgano estatal encargado de aplicar la norma legal, ello dejando de
lado las ya conocidas medidas cautelares y provisiones clsicas. Por ello se ha dicho: Las exigencias de
la vida jurdica actual han determinado la necesidad de crear estructuras destinadas a la resolucin
urgente de pretensiones en forma definitiva al margen de la tutela cautelar y provisional clsicas.
Asimismo, se ha precisado que: si se desea un proceso eficaz necesariamente se deben correr riesgos.
Ello obedece a que las ventajas del proceso urgente reclaman habitualmente una dosis de sacrifico
debido proceso y del garantismo comn y corriente en materia procesal civil; sacrifico que se hace
mximo cuando se trata de las resoluciones anticipatorias (). . ms, este exceso de garantismo no
puede originar mayores perjuicios, sobre todo para la parte vencedora en el proceso civil, sino por el
contrario que esta pueda ser actuada de manera inmediata al haber pasado todos aquellos obstculos
de ndole procesal y constitucional.
Ante esta situacin de lentitud de los procesos judiciales que pueden convertir a la resolucin final en una
reliquia digna de un marco en pan de oro, es que la doctrina, la jurisprudencia extranjera y en algunos
casos la norma ha desarrollado instrumentos tendientes a lograr acortar los tiempos y procedimientos para
lograr la satisfaccin plena que reclaman los sbditos frente al rgano jurisdiccional. En ese sentido se han
creado y se aplican diversas figuras procesales que logran esta finalidad.
Como manifiesta Juan MONROY El objeto principal de las tutelas, muy especialmente de la procesal, es
producir satisfaccin. Esta debe concebirse como la culminacin de dos deberes del Estado, por un lado,
expedir un pronunciamiento vlido en el proceso iniciado a propsito del derecho o presunto derecho
discutido ante u rgano jurisdiccional- cuidando se cumplan con todos los requisitos que aseguran la
correccin de dicho pronunciamiento y, por el otro, lograr que tal decisin sea efectiva, esto es, que
produzca los efectos declarados en la decisin en el mbito de la realidad, si es el caso.
Por ello se busca doctrinalmente instituciones que puedan concretar lo antes sealado es decir la
bsqueda de una resolucin que tenga todas las garantas de tutela correspondiente y que puedan
producir sus efectos fuera del proceso, que sea eficaz, entendida esta como el poder para obrar sobre la
realidad y en consecuencia produzca modificacin o ratificacin sobre la esfera en la que acta, sea esta
jurdica o real, es lo que el Maestro MONROY denomina efectividad o actuacin de la jurisdiccin.
En ese sentido el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional ha consagrado la institucin de la
actuacin de la sentencia impugnada con lo que se busca es que la sentencia tenga un grado de firmeza
tal, que ni con interposicin de la apelacin esta pueda dejar de tener tal carcter, pero ello como una
condicin excepcional en los procesos referidos a garantas constitucionales en los que por su naturaleza
requieren de una urgencia en su tutela, es as que los procesos de amparo por constituir garantas para el
ciudadano afectado es que deben poseer este grado de excepcionalidad.
Pero, consideramos que una manera de lograr hacer efectivo el principio de celeridad procesal en la etapa
ejecutoria del mismo, debe permitirse en determinados procesos civiles y como correlato del cumplimiento
de determinados requisitos legales, sumado a la reiterada jurisprudencia en ese sentido, la posibilidad de
actuar la sentencia aun cuando esta haya sido objeto de impugnacin por la parte vencida.
Concepto
Respecto de esta figura, en la doctrina ha recibido diversas denominaciones, desde ejecucin provisoria ,
ejecutoriedad o ejecutividad provisoria ; comprendido dentro de las llamadas tcnicas de aceleracin o
como actuacin de la sentencia impugnada dentro de la denominada categora de la tutela anticipativa,
llamada tambin en otras latitudes despachos interinos de fondo.
Para CABALLOL la actuacin de la sentencia impugnada, que la denomina ejecucin provisional: es la
institucin procesal por la que se atribuye eficacia a una resolucin definitiva sobre el fondo carente de
firmeza, quedando subordinada la permanencia de los efectos producidos a lo que resulte del recurso.
Es decir, que si bien la resolucin materia de grado no adquiere una firmeza toda vez que se le esta
haciendo efectiva a la parte contraria la garanta de la doble instancia, esta adquiere eficacia, o sea que la
sentencia es capaz de lograr el efecto deseado o esperado como consecuencia del desarrollo del proceso.
GOZAINI por su parte, seala que: por ejecucin provisional se entiende la facultad que tiene la parte
para requerir el cumplimiento de una sentencia condenatoria que an no se encuentra firme.
Al respecto debemos manifestar que es inapropiada la denominacin de ejecucin provisional toda vez
que la sentencia no se hace efectiva como si esta tuviera la calidad de cosa juzgada, por tanto carece de
provisionalidad. Si se actan los efectos de la sentencia cual si estuviera firme, no encontramos por que la
denominacin de ejecucin provisional, pues no existe provisionalidad en la efectivizacin de la sentencia

apelada, en ese sentido al igual que el maestro Monroy resulta pertinente denominarla, actuacin de la
sentencia impugnada, toda vez que permite producir el efecto deseado.
En ese sentido para el maestro: la actuacin inmediata de la sentencia impugnada es el instituto procesal,
especie de tutela anticipatoria, por medio del cual se concede a la parte que ha obtenido una decisin
favorable en primer grado, el derecho a la actuacin de la decisin que lo favorece, con prescindencia de
que la resolucin vaya a estar o est recurrida por la parte perdedora.
Sabido es que, la principal funcin del rgano jurisdiccional no solamente es el poder-deber de administrar
justicia sino que su decisiones sean ejecutadas, siendo el Juez natural de la ejecucin el mismo que ha
resuelto el conflicto de intereses o incertidumbre jurdica y que su decisin se apoya en la conexin y el
grado de conocimiento de las circunstancias que determinaron el pronunciamiento de la sentencia, por lo
que quien ms que l para hacer cumplir su decisin ms si esta tiene un respaldo jurisprudencial y legal
que se lo permita. Pero, debido al uso de los medios impugnatorios por la parte vencida, estos efectos se
suspenden y afectan la efectividad de lo resuelto por el magistrado y en muchos casos vulneran la
celeridad procesal con la que se pudo haber actuado anteriormente, dicha decisin.
Para CARBONE la figura bajo comento es: aquella porcin del proceso urgente que anticipa, total o
parcialmente el contenido mismo de ciertas pretensiones, siempre y cuando se acredite prima facie una
fuerte dosis de probabilidad de ser declarado el derecho solicitado en la sentencia de fondo y que pueda
llegar a sufrir un perjuicio irreparable o de difcil reparacin, extremo este ltimo que constituye un plus
respecto del habitual peligro en la demora que se exige para el despacho de las medidas cautelares y en
el marco del proceso troncal cuyo objeto mismos se est anticipando y sin perjuicio que la sentencia
definitiva revoque o confirme tal anticipacin.
En ese sentido, nos permitimos definir a la figura de la actuacin de la sentencia impugnada como aquel
instituto procesal a travs del cual se concede a la parte que ha obtenido sentencia favorable sea en
primera o segunda instancia el derecho a la actuacin de la decisin que lo favorece, cuando esta ha sido
materia de recurso impugnatorio, suspendiendo los efectos de la impugnacin hasta que se resuelva el
rgano superior.
Si tenemos en cuenta que la apelacin de la sentencia tiende a posponer la solucin del conflicto de
intereses o incertidumbre jurdica en la fase de ejecucin de la misma, resulta ms evidente que la
conexin entre el pronunciamiento del fallo y su ejecucin se dilatan de tal manera que se vulnera la
celeridad procesal, dejndose de lado el hecho que lo que el Juez decida debe ser de necesario
cumplimiento por las partes del proceso.
La facultad del Juez de llevar a cabo la ejecucin de su propia decisin, se encuentra en la racionalidad de
esa atribucin, configurada como una regla de competencia funcional, siendo discutida en la medida en
que gran parte de las resoluciones ejecutorias proceden de la segunda instancia, donde la sentencia
dictada por el A quo ha sido confirmada, y su efectivo cumplimiento puede verse perjudicado por distintas
circunstancias afectndose as la tutela jurisdiccional efectiva, hecho que dilata y rompe el principio de
celeridad procesal, es en ese sentido que resulta necesaria la existencia de una figura en nuestra norma
procesal como la denominada actuacin de la sentencia impugnada.
De este modo tratamos de solucionar posibles interpretacin incorrecta de la institucin, estableciendo a
nuestro entender de manera ms precisa los alcances de la misma precisando la potestad que tiene la
parte que ha obtenido sentencia que ampare su derecho ms aun si esta se encuentra debidamente
respaldada en jurisprudencia reiterada en ese sentido, sea esta en ante el Juez de la demanda o la Sala
que lo conoci en grado de apelacin, para que esta la efectivice, se actu, an cuando frente a ella se
haya interpuesto un recurso impugnatorio que busca suspender los efectos de la decisin judicial,
rompiendo de esta manera la principal caractersticas de los medios impugnatorios, ello hasta que el
rgano superior decida dejarlo sin efecto.
As, no le quitamos jurisdiccin al rgano de primera instancia que lo conceda y pueda esta seguir
teniendo conocimiento de la actuacin de la sentencia la misma solamente podr ser dejada sin efecto por
el Juez, si es solicitada por la parte contra la cual se actu la sentencia apelada o por el superior cuando
resuelva el auto principal de manera contraria a lo resuelto por el magistrado concedente.
La atribucin de competencia significa que al rgano en cuestin compete la decisin de la forma de
ejecutar y es inconstitucional alterar la modalidad de ejecucin por la que opta en resolucin judicial firme,
siempre y cuando se haya atendido a las leyes procesales vigentes. No se puede producir tal modificacin
porque pertenece al derecho a la tutela judicial efectiva la ejecucin de una resolucin por el Juez
competente, que es un derecho pblico inderogable importante para la seguridad jurdica y la
independencia judicial. Slo y nicamente el rgano jurisdiccional encargado de la ejecucin cuenta con la
facultad de decidir la forma de ejecucin correspondiente al proceso concreto. Por supuesto, su decisin
se ve condicionada por la sumisin a la ley, principio legitimador de la labor judicial.
Clases
Conforme a la doctrina, con relacin a la figura que estamos analizando existen diversas clases en las que
se concreta:
a)
Ope
legis.
Es aquella que requiere de una disposicin legal expresamente sealada que permita concederla de
manera taxativa en los casos que corresponda, impidindole al Juez poder deliberar sobre su
otorgamiento o no a la parte vencedora.
En este modelo, debe establecerse de manera clara y precisa los procesos en los cuales puede
concederse esta institucin procesal en defensa y garanta de la tutela satisfactiva. En ese sentido,
nuestra legislacin Procesal Constitucional vigente la ha regulado en su artculo 22 la cual precisa: La
sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos
por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia
sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin
inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del
agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la
destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas
durante
la
fase
de
ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijndolo en Unidades de Referencia
Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el
auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el Juez estime
pertinente.
El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da
calendario,
hasta
el
acatamiento
del
mandato
judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el
mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el
monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
Al fijarlo de esta manera cierra la posibilidad de interpretaciones antojadizas que puedan conllevar a una
indebida utilizacin de esta institucin y por ende a su fracaso en la prctica judicial.
En ese sentido, a nivel de nuestra normatividad procesal civil vigente, encontramos solamente en los
procesos sumarisimos, especficamente en el proceso de alimentos, esta figura, cuando en su artculo
566 se precisa que: La pensin de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y
se ejecuta aunque haya apelacin. En este caso, se formar cuaderno separado. Si la sentencia de vista
modifica el monto, se dispondr el pago de ste.
b)
Ope
iudicis.
En estos casos el Juez es quien tiene la potestad de concederlos o no conforme su leal saber y entender,
encontrndose previamente autorizado por la norma procesal dicha facultad, sin encontrarse preciada, en
dicha normas, los supuestos en los cales ha de concederla. Esta circunstancia deja abierta ampliamente la
posibilidad al Juez para concederla o denegarla por lo que es de carcter discrecional. Por ello implica la
existencia de criterios a tener en consideracin para decretar su concesorio debiendo resolver segn su
leal saber y entender.
El Juez solamente toma en consideracin la potestad que le concede la norma para otorgarla, sin la
existencia de requisitos o presupuestos legales. Adems existe una indeterminabilidad que permiten dar
un mayor margen al magistrado por evaluar o no su concesin.
Esta forma permitira al Juez aplicar la jurisprudencia reiterada existente respecto determinada materia en
la cual el superior siempre ha resuelto en determinado sentido y con ello se garantiza una tutela
jurisdiccional efectiva para las partes en el proceso, permite la aplicacin del principio de celeridad
procesales en la etapa de ejecucin de la sentencia y sobre todo, permite garantizar la predictibilidad de
las resoluciones judiciales en sede nacional.
c)
Mixta.
Esta constituye la amalgama de las dos clasificaciones anteriores en donde adems de establecerse una
actuacin anticipada de la sentencia Ope legis, es decir la presencia de determinados requisitos y
presupuestos establecidos por la norma, se introduce la capacidad de anlisis por parte del Magistrado
para que en el caso concreto pueda otorgarla.
Consideramos que esta podra constituirse en nuestro sistema en una primera etapa para su aplicacin,
pues no deja al arbitrio del Juez los casos en los que pueda ejecutar su propia decisin, ms, si durante el
desarrollo del proceso se hayan suscitado determinadas circunstancia que hayan hecho dudar de la
imparcialidad y el poco grado de conocimiento del magistrado sobre a materia resuelta.
As, si bien se reconcede la facultad discrecional, esta encontrara sustento en una norma la cual
establezca determinados parmetros que previamente deber cumplir la decisin judicial a fin de que sea
efectivamente posible de ser actuada aun cuando medie sobre ella un medio impugnatorio que tiene por
finalidad suspender los efectos de la decisin del A quo.
Naturaleza Juridica
Debe entenderse esta como una herramienta de naturaleza excepcional, destinada a ser utilizada
solamente frente a situaciones en las que se requiere una actuacin inmediata por parte del aparato
judicial, intervencin sin la cual tornara en ilusorio el cumplimiento de una resolucin judicial que ampara
su derecho y en obsoleto el proceso como medio para la consecucin de la bsqueda de una paz en
justicia social, en pocas palabras lograramos hacer posible la tutela jurisdiccional efectiva y por ende el
principio de celeridad procesal. Y, principalmente porque a travs de ella podremos cumplir con la finalidad
tan urgida en sede jurisdiccional de la predictibilidad de las resoluciones judiciales, ya que solamente han
de ejecutarse aquellas que tenga un suficiente respaldo en la jurisprudencia reiterada de nuestra corte.
Al respecto, FERRER sostiene que la anticipacin de la ejecucin de la sentencia sujeta a recurso se
perfila como una medida de menor trascendencia innovativa que otras cautelas materiales (como la
sentencia anticipatoria, por ejemplo), puesto que, al menos, se practica sobre la base de una decisin
judicial ya emitida, adelantando en el tiempo (y de forma provisoria) tan solo su ejecucin. En pocas
palabras, la sentencia anticipatoria importa el adelantamiento cronolgico de la decisin y ejecucin del
pronunciamiento de mrito; en cambio, la medida de ejecucin anticipada se reduce tan solo al segundo
de los aspectos mencionados
Consideramos que, si ello fuera as, de manera plena la doctrina y legislaciones de diversos orbes la
habran ya sostenido y amparado normativamente, situacin que no es cierta, por que requiere de un
anlisis por parte del Juez respecto del cumplimiento o no de su decisin final previo cumplimiento de
determinado requisitos que deben darse antes de la expedicin de una resolucin en el sentido propuesto.
Adems, no es propicia en todos los tipos de procesos existentes, razn ms que suficiente para
desvirtuar su carcter de menor trascendencia.
En ese sentido, urge un cambio en la mentalidad de nuestro sistema judicial a fin de que se de la
posibilidad de que no todas las sentencias puedan aun siendo objeto de apelacin, estar sujetas a la
suspensin de sus efectos, mxime si existe una cadena reiterada de decisiones judiciales que as lo
avalan, generando, como ya lo hemos manifestado la efectivizacin del principio de celeridad procesal en
la fase ejecutiva y por ende la predictibilidad de las decisiones judiciales que en sede nacional tanta falta
hace.
Con relacin a la naturaleza y reiterando claro est, la discrepancia respecto de su denominacin,
CABALLOL sostiene que: En defensa de la exigencia de la inmediatez, cabe argumentar que la ejecucin
provisional se concibe como una legitima reaccin frente al recurso interpuesto y que actuara contra sus
propios actos el no solicitar la ejecucin provisional inmediatamente, despus de la interposicin del
recurso. Sin embargo, el concepto de ejecucin provisional huye constantemente de la realizacin de
valores sobre aspectos subjetivos que concurren en el ejercicio de las oportunidades procesales, e
intentan fundamentar la posibilidad de conseguir le ejecucin provisional, tanto en la decisin jurisdiccional
plasmada en la sentencia, como en la valoracin de las consecuencias producidas con le ejecucin.
Considerar la ejecucin provisional como una legitima defensa de la parte recurrida es tanto como
entender que el ejercicio del derecho a recurrir merece la calificacin de agresin ilegitima
El maestro MONROY seala que El caso de la actuacin de la sentencia impugnada es singular, no se
inserta dentro de las llamadas nuevas tcnicas procesales, sino, como muchas de ellas, slo consiste en
una recuperacin de un instituto desarrollado hace mucho tiempo y en distintos mbitos, sin que hay
alcanzado no slo un desarrollo uniforme, sino un reconocimiento apenas limitado de sus posibilidades
que, de nuestro lado, pensamos que s las tiene si se le emplea sujetndolo a una normativa y desarrollo
doctrinal que aprecie su verdadera importancia, sin extremismos optimistas ni pesimistas
En tal sentido consideramos que la naturaleza jurdica de esta institucin la podemos hallar en la
aplicacin del principio de celeridad de los procesos en su fase de ejecucin, por lo que permite hacer
efectiva la tutela jurisdiccional a la que se refiere nuestra Carta Poltica y la norma procesal civil vigente
Fundamentacin Jurdica
La posibilidad de la actuacin de la sentencia impugnada en materia procesal civil, tiene diversos
fundamentos jurdicos a nivel supranacional internacional, constitucional y tenuemente procesal, as
tenemos:
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, consagra en el artculo 8 que Toda persona tiene
derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la amparen contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley.
La existencia de un recurso efectivo no solamente constituye el hecho de que exista en el ordenamiento
legal un proceso determinado que garantice un derecho, sino que esta sea realmente efectiva para su
proteccin, no basta con la expedicin de una resolucin que la garantice sino que exista un mecanismo
adecuado que la efectivice, logrando de esta manera el cumplimiento del principio de celeridad procesal y
por
ende
la
manifestacin
de
la
garantia
de
la
tutela
jurisdiccional
efectiva.
Como lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva OC-9/87,
() el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de carcter general que recoge la institucin
procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos
fundamentales. Establece este artculo, igualmente, en trminos amplios, la obligacin a cargo de los
Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra
actos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, adems, que la garanta all consagrada se
aplica no slo respecto de los derechos contenidos en la Convencin, sino tambin de aqullos que estn
reconocidos por la Constitucin o por la ley (prrafo 23). Asimismo se seala que: los Estados Partes se
obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las vctimas de violacin de los derechos humanos
(art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal
(art. 8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su
jurisdiccin (Casos Velsquez Rodrguez, Fairn Garbi y Sols Corrales y Godnez Cruz, Excepciones
Preliminares, sentencias del 26 de junio de 1987, prrs. 90, 90 y 92, respectivamente).
La posibilidad de que la sentencia sea actuada en forma inmediata tiene su fundamento constitucional
como ya lo manifestramos en el artculo 139 inciso 3 de la Carta Poltica nacional , referido a la tutela
jurisdiccional efectiva entendida esta no solo como el acceso a la proteccin jurisdiccional, sino adems a
una calidad ptima de sta, as como la plena ejecucin de las decisiones que este realiza, haciendo
pasible el principio de celeridad procesal.
Con relacin a la tutela jurisdiccional efectiva nuestro supremo tribunal ha sealado que la proteccin
mencionada se concreta en el derecho que corresponde a todo ciudadano, de que las resoluciones
judiciales sean ejecutadas o alcancen su plena eficacia en los propios trminos en que fueron dictadas,
esto es, respetando la firmeza e intangibilidad de las situaciones jurdicas all declaradas. Ello,
obviamente, sin perjuicio de que sea posible su modificacin o revisin, a travs de los causes ordinarios
legalmente previstos (Exp. N 1279-2003-HC/TC). El subrayado es nuestro, lo que implica que toda
resolucin emitida por el rgano competente a fin de que alcancen plena eficacia deben ser cumplidas en
sus propios trminos y esta plena eficacia se alcanza cuando se hace efectiva la misma sin mayor dilacin
de tiempo (celeridad procesal), porque de nada servira el contar con una resolucin que no va adquirir
eficacia oportuna lo que es consustancial a la tutela judicial.
En ese sentido, la actuacin de la sentencia impugnada tiene sustento normativo suficiente y permite que
se acte de manera inmediata lo ordenado por el Juez con la finalidad de hacer efectiva lo resulto por este
y de esta manera lograr la Paz con Justicia social que pregona nuestra normatividad Procesal, as mismo
que nuestro sistema judicial se vuelva predecible y por ende hacer palpable la tutela jurisdiccional efectiva,
aplicndose concretamente el principio de celeridad procesal.
Requisitos para su Otorgamiento
Se ha sealado que la similitud entre el proceso urgente (no cautelar) y las medidas cautelares, no se
agota en la postergacin del contradictorio a etapas anteriores o posteriores a la expedicin de la
resolucin final, sino que adems de los requisitos de toda medida cautelar es decir la verosimilitud en el
derecho invocado, el peligro en la demora y contracautela, que son elementos que pueden estar presentes
o no s tu totalidad requieren de algunos de carcter especifico destinados no solamente a garantizar al
vencedor sino tambin al vencido en el proceso.
Por ello se debe sealar que para que ocurra la actuacin de la sentencia impugnada en materia civil, en
primer lugar deben concurrir dos de los elementos correspondientes a las medidas cautelares esto es
verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
En el primer supuesto, la verosimilitud en el derecho, se encuentra plenamente evidenciado, puesto que
ya existe una decisin judicial, la cual pese a ser atacada frontalmente por un medio impugnatorio que lo
que busca es la suspensin de sus efectos, este se pretende preservar a travs de su ejecucin.
En segundo lugar, con relacin al peligro en la demora, debe atenderse a la necesidad de evitar un
perjuicio irreparable para el vencedor sin que la posibilidad de ulterior resarcimiento patrimonial sea
suficiente para borrar tal condicin de irreparabilidad. Es decir que si no se toman las providencias del
caso, es decir, no se ejecuta la sentencia inmediatamente habr una frustracin del amparo de sus
derechos.
En tal sentido, como seala Ovidio Araujo Baptista da Silva, est mal dicho incluso en las cautelares
hablar de periculum in mora, siendo ms exacto indicar la existencia de riesgo de dao inminente ello as,
toda vez que la sumariedad de la cognicin (fomus bonis iuris) est realmente determinada por la situacin
de dao inminente a que se encuentra expuesto el derecho probable a ser protegido por la tutela cautelar.
Es esta emergencia de dao inminente que determina y condiciona los dems presupuestos.
Finalmente, consideramos la necesidad de la existencia de jurisprudencia reiterada en la decisin judicial
expedida, lo que garantiza la existencia de criterios jurisdiccionales que hagan presagiar que dicha
resolucin ha de ser confirmada por el superior, al haber este resuelto en casos similares de igual forma,
logrando as, en nuestro sistema judicial la existencia de la predictibilidad de la resoluciones judiciales y un
mejora de la imagen en nuestra administracin de justicia.
Procedimiento
Consideramos, en base a antecedentes legislativos de otras latitudes y al sistema judicial con el que
contamos, que, depender de la interpretacin de nuestros jueces nacionales la debida y correcta
aplicacin de esta interesante e importante institucin procesal, por lo que proponemos como alcances de
su aplicacin las siguientes consideraciones:
A.
Solicitud
de
Parte
La puesta en marcha de esta institucin dentro del proceso ser planteada por la parte vencedora ante el
Juez de la causa dentro del mismo plazo que tiene la parte vencida para apelar. Ello concuerda con el
primer prrafo del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional el mismo que seala La sentencia que
cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el Juez de
la demanda es decir que el Juez que conoci el proceso y por ende resolvi ser el encargado de
ejecutar su propia sentencia.
Al respecto GOZAINI seala que la peticin tiene dos motivos esenciales: una solicitar que se resuelva la
ejecucin inmediata de la sentencia; otra, que se arbitren los medios para despachar la ejecucin. La
primera es el efecto inmediato, la restante, responde al principio de eventualidad y puede ser contingente,
es
decir
obrar
a
la
espera
de
los
tiempos
preclusivos
del
proceso.
Debiendo para dicho efecto elaborarse el cuaderno de actuacin de la sentencia de manera inmediata con
copia de las principales piezas procesales que ha de sealar el juez en su resolucin concesoria.
B.
La
resolucin
El rgano competente para expedir la resolucin que admite actuacin de la sentencia impugnada es el
Juez que haya dictado la sentencia, pues es quien conserva jurisdiccin para actuarla en los mismos
trminos en que fue expedida.
Cuando nos referimos al Juez de la sentencia debe tenerse en cuenta que tambin es competente para
dictar esta medida el rgano que acta en segunda instancia, en el caso que esta haya confirmado la
sentencia misma, toda vez que contra esta se haya interpuesto recurso casatorio, hecho no impedir que
sea la Sala la conceda y disponga al a quo actu lo resuelto a favor del demandante, no originando la
suspensin de la actuacin de lo resuelto como consecuencia de la interposicin del recurso casatorio.
El Juez ha de expedir un auto debidamente motivado teniendo en consideracin en primer lugar lo resuelto
en su sentencia y sobre todo los puntos que fueron materia de apelacin por la parte vencida, debiendo
adems fundamentar su decisin en las reiteradas ejecutorias que sobre la materia propuesta se ha
dictado. As, si el demandado perdedor no funda su recurso impugnatorio en todo el contenido de la
sentencia el Juez podr actuarla de manera ms eficaz y sin riesgo de irreversibilidad respecto de estos y
analizar solamente esta situacin frente a los que si fueron materia de conocimiento de grado superior. Por
ello deber precisar si ejecuta de manera parcial o total su sentencia apelada, ello con la finalidad de que
la parte vencedora pueda sustentar en su caso la apelacin a esta resolucin.
Finalmente debe tenerse en consideracin que la expedicin de este auto se concede in audita pars ello
para asegurar debidamente los efectos de la sentencia, formndose un cuaderno a parte, con copia de los
principales actuados del proceso que seale el Juez que la concede y elevndose el principal al haberse
concedido apelacin con efecto suspensivo relativo, de la sentencia.
C. Plazos
Conforme lo estudiado existe legislaciones que establecen un plazo para solicita al Juez la actuacin
anticipada de la sentencia. Ms hay quienes consideran que esta situacin no debe darse toda vez que
quien es vencedor tiene la opcin de poder solicitar cuando ms lo considere conveniente se ejecute la
sentencia apelada, quiz por el calculo de probabilidades que tenga y no se llegue a cumplir es decir, que
tenga en primer lugar la certeza de que su caso va a ser resuelto prontamente o que puede la parte llegar
a cumplir la misma y que llegado el momento esa situacin no se realiza, razn por la cual opta luego de
un tiempo determinado, por recurrir al Juez para el cumplimiento de lo resuelto por este.
Consideramos que ello no debe ser as y que es necesario se establezca un plazo en el cual la parte
pueda solicitar al Juez la actuacin de la sentencia materia de grado, pues ello nos permite dar
determinada seguridad jurdica a las relaciones interpartes en el proceso. As, el Juez podr tener tambin
la conviccin de actuar inmediatamente lo resuelto por l y que no se est a expensas de otras
circunstancias que pueden variar el decurso de lo actuado. Entre la sentencia y su actuacin debe mediar
el menor tiempo posible pues este es el fundamento de esta institucin, el darle la herramienta al Juez
para que a solicitud del vencedor pueda hacer efectivo lo resuelto en su resolucin final y de esta manera
lograr que sus decisiones, tengan manifestacin en la realidad y no se convierta en meras declaraciones.
D.
Los
Medios
Impugnatorios
A fin de no vulnerar la mal utilizada garanta de la doble instancia, el cual constituye solamente una regla,
es que se le concede al vencido la posibilidad de apelar la resolucin del A quo, dentro de tercer da de
efectivizada la actuacin de la sentencia. La apelacin concedida se realiza sin efecto suspensivo y se
remite al mismo organo que conoce en grado de apelacin de la sentencia, ello en el cuaderno que se
formar para la actuacin de la sentencia impugnada.
El cuadernillo de apelacin contendr adems de las copias de lo actuado desde la presentacin del
escrito que solicita la actuacin de la sentencia, la resolucin que concede la apelacin al vencido, el acto
o actos que acrediten la ejecucin de la misma.
El apelante deber sealar en su escrito el perjuicio que pudiera ocasionar o que ocasiona la actuacin
anticipada de la resolucin de grado inferior as como la irreparabilidad del mismo.
E.
Efectos
El principal efecto del concesorio de la actuacin de la sentencia impugnada es que, se suspende el efecto
suspensivo el recurso de apelacin, aquel por el cual se el priva al Juez que resolvi la causa apelada de
su conocimiento, mientras espera que el superior resuelve en grado.
Se debe tener presente que conforme lo peticionado por la parte vencedora, se ha de ejecutar la sentencia
de manera parcial o total, pues no existe la posibilidad de que solamente haya de ejecutarse lo no
apelado, ya que el efecto suspensivo de la apelacin ha quedado sin efecto al haberse concedido por el
Juez de la demanda esta institucin procesal.
CABALLOL seala que la inmodificabilidad es una cualidad inherente a la resolucin jurisdiccional, que
decae a causa de la interposicin del recursos. Prueba de que ello es as, es que en la sentencia recurrida
slo son revocables aquellos pronunciamientos directamente impugnados y en la medida en que lo han
sido. Esta irrevocabilidad se tutela en nuestro ordenamiento jurdico incluso despus de interpuesto el
recurso por medios de los principios de congruencia de las sentencias y de non reformatio in peius.
La institucin bajo cometario puede importar la actuacin de la sentencia en su integridad, o slo respecto
de una parte de sta y con mayor razn si ese extremo no ha sido materia de medio impugnatorio por la
parte vencida.
Del mismo modo deber tenerse en cuenta el grado de irreparabilidad que pudiera sufrir la parte vencida
con la actuacin de la sentencia materia de apelacin.
Conclusiones
a.- La posibilidad de que la sentencia, emitida en determinados procesos civiles, se acte de manera
inmediata se encuentra sustentada en la garanta a la tutela jurisdiccional efectiva y manifestada en el
principio de celeridad procesal, en la etapa ejecutoria de los mismos. Por ello mediante esta institucin se
consolida la efectividad de los derechos fundamentales.
b.- La existencia de la institucin de la actuacin de la sentencia impugnada permite una mayor efectividad
al proceso as como la predictibilidad de las resoluciones judiciales, pues solamente se podrn hacerse
efectivas aquellas que han logrado en el devenir de los aos en una reiterada decisin jurisdiccional.
c.- La actuacin de la sentencia impugnada es aquel instituto procesal a travs del cual se concede a la
parte que ha obtenido sentencia favorable sea en primera o segunda instancia el derecho a la actuacin
de la decisin que lo favorece, cuando esta ha sido materia de recurso impugnatorio, suspendiendo los
efectos de la impugnacin hasta que resuelva el rgano en grado superior.
d.- La institucin de la actuacin de la sentencia impugnada no se encuentra plenamente regulada en
nuestro sistema normativo procesal civil, por lo que se requiere de su estudio y se apueste por ella a fin de
lograr la paz con justicia social anhelada.
e.- Si bien no se ha precisado el carcter de la institucin, consideramos que esta debe ser concedida solo
a iniciativa de parte.
f.- El juez competente para el conocimiento de esta figura procesal debe ser tanto el juez de primera
instancia o la sala correspondiente, segn la instancia en la que sea solicitada, teniendo en cuenta el
rgano que expidi la resolucin que lo favorece y su decisin contra la cual se ha interpuesto medio
impugnatorio que tiene la finalidad de suspender sus efectos y afectar la celeridad del proceso.
IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
IMPROCEDENCIA
DE
LA
DEMANDA
El juez tiene el deber de calificar liminarmente la demanda, pudiendo admitirla, declararla inadmisible o
improcedente. La improcedencia es una calificacin negativa por la que se rechaza la demanda al carecer
de requisitos de fondo mnimos que tienen que ver con los presupuestos procesales y las condiciones de
la
accin.
1
IMPROCEDENCIA
E
INADMISIBILIDAD
DE
LA
DEMANDA
En
qu
consiste
la
inadmisibilidad
y
la
improcedencia?
La omisin o defecto del cumplimiento de los requisitos formales acarrea la inadmisibilidad, otorgndose
un plazo para subsanar; la falta de requisitos de fondo, la improcedencia. En ambos casos la resolucin
ser un auto, por permitir al juez exponer las razones de su decisin y a la otra parte alegar en contrario
(Cas.
N
626-97,
12/08/1998).
Cul
es
la
diferencia
entre
inadmisibilidad
e
improcedencia?
No puede ampararse la improcedencia de la demanda si el recurrente omite adjuntar a su demanda el
instrumento que acredite haber efectuado el requerimiento para el nombramiento de rbitro. Ello configura
un supuesto de inadmisibilidad por cuanto est referido a una omisin de naturaleza formal, que puede y
debe ser subsanada dentro de un plazo prudencial. La inadmisibilidad y la improcedencia son conceptos
que se encuentran claramente definidos en el artculo 128 del Cdigo Procesal Civil. El acto procesal
deber ser declarado inadmisible cuando carece de un requisito de forma o este se ha cumplido
defectuosamente, siempre que resulte factible de ser subsanado, a diferencia de la improcedencia, que
opera cuando la omisin o defecto que se advierte en el acto procesal, es de un requisito de fondo y por
ende, no brinda margen a la parte para que pueda superarlo (Exp. N 1138-2002, 24/09/2002).
Si la demanda carece de suficiente informacin, la demanda es improcedente o inadmisible?
Para calificar la improcedencia de la pretensin es necesario que del tenor del escrito de la demanda no
exista correspondencia entre los hechos expuestos y el petitorio; o lo que se pida sea fsica o
jurdicamente
imposible.
Es inadmisible la demanda si de ella se advierte una evidente falta de informacin en relacin a los hechos
alegados y una ausencia de orden en la narracin de los mismos (Exp. N 1717-99, 05/08/1999).
Si en la primera resolucin se declara inadmisible la demanda, y luego improcedente, se vulnera el
principio
de
congruencia
procesal?
Existe incongruencia procesal al emitir el mismo colegiado decisiones contradictorias, pues en la primera
resolucin se pronuncia por la admisibilidad de la demanda y en la segunda por su improcedencia (Cas.
N 1313-2003-Lambayeque, El Peruano, 03/01/2005).
2
IMPROCEDENCIA.
ASPECTOS
GENERALES
En
qu
momento
debe
declararse
improcedente
la
demanda?
La declaracin de improcedencia debe darse al momento de la calificacin de la demanda. Pasada dicha
etapa, ser en el saneamiento donde se emitir el pronunciamiento sobre la validez de la relacin procesal
y
excepcionalmente
podr
efectuarse
en
la
sentencia.
Se contraviene el procedimiento si, habindose declarado inadmisible la demanda y subsanadas las
omisiones se vuelve a conceder nuevo plazo, para luego declarar la improcedencia de ella (Exp. N 276797,
06/04/1998).
La
declaracin
liminar
de
improcedencia
es
constitucional?
La declaracin liminar de improcedencia de una demanda es perfectamente legal y constitucional en la
medida que el acto no cumpla con los requisitos establecidos para su procedencia. El acto jurdico
celebrado por el representante excediendo los lmites de las facultades conferidas resulta ineficaz con
relacin al representado. Sin embargo dado que el acto jurdico puede ser ratificado por el representado
dicho acto comporta la sancin de nulidad relativa o anulabilidad, cosa que no es posible en un caso de
nulidad en donde el vicio no puede ser subsanado con la confirmacin. Por ello si en la demanda se
peticiona la nulidad del acto y no su ineficacia se incumple con el requisito de procedencia relativo a la
falta de conexin lgica entre los hechos y el petitorio, establecido en el artculo 427 inciso 5 del Cdigo
Procesal
Civil
(Cas.
N
178-2004-Lima,
El
Peruano,
31/05/2005).
La
declaracin
de
improcedencia
in
limine
puede
afectar
el
debido
proceso?
Habiendo la Sala de mrito, declarado improcedente la demanda en forma liminar, sin que se discuta el
derecho de la recurrente dentro de un proceso judicial, se ha afectado el derecho de esta al debido
proceso, incurrindose por tanto en la causal denunciada en el casacin (Cas. N 3129-2003-San Romn,
El
Peruano,
30/05/2005).
La declaracin de improcedencia puede basarse en el anlisis de las pruebas?
() En la calificacin de la demanda es facultad del juez analizar nicamente los requisitos de
admisibilidad y procedencia de la demanda; () dichos requisitos estn vinculados estrictamente a
cuestiones de forma y capacidad procesal en el modo de interponer la demanda; no corresponde ser
rechazada basada en la presentacin y anlisis de las pruebas recaudadas, que implica un
pronunciamiento sobre el fondo, lo que no es propio de un resolucin que liminarmente declara la
improcedencia
de
la
demanda
(Cas.
N
1691-99-Callao,
07/12/1999).
La
improcedencia
de
la
demanda
puede
tener
argumentos
de
fondo?
La resolucin que revoca el auto que admite una demanda no puede contener argumentos de fondo que
resultan prematuros si la resolucin objeto de apelacin no es una sentencia. En efecto, temas como la
oponibilidad del derecho de la accionante respecto al derecho del banco ejecutante solo podrn ser
expuestos de manera oportuna al emitirse pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, luego de
tener a la vista todos los elementos probatorios ofrecidos por las partes y, en su caso, aquellos que el juez
estime necesarios conforme a la facultad conferida por el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil (Cas. N
2611-02-Lambayeque,
El
Peruano,
30/03/2005).
La resolucin que declara la improcedencia de la demanda puede tener fundamentos que corresponden
a
una
resolucin
final?
Que, la resolucin cuestionada ha rechazado la demanda sin haberle dado trmite declarndola
improcedente, emitiendo fundamentos de hecho y de derecho que corresponden a una resolucin final,
contraviniendo as lo dispuesto en el artculo ciento treintinueve inciso tercero de la Constitucin Poltica
del Estado: a que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus
derechos con sujecin a un debido proceso (Cas. N 1691-99-Callao, 07/12/1999).
La apelacin del auto que declara improcedente la demanda debe notificarse a los demandantes?
Si solo se notifica a los demandantes el recurso de apelacin contra la resolucin que declara
improcedente la demanda, se infringe lo dispuesto taxativamente en el artculo 427 del Cdigo Procesal,
sin que el hecho de que los codemandados se hayan apersonado al proceso, convalidando el defecto
incurrido, produzca efectos respecto de los dems codemandados a los cuales no se ha notificado el
recurso
impugnatorio
(Exp.
N
99-35716-3639,
12/01/2000).
Declarada
improcedente
la
demanda
puede
variarse
esta?
Si bien el artculo 428 del Cdigo Procesal Civil faculta al demandante a variar la demanda antes que esta
sea notificada, ello opera en el entendido que la misma haya sido admitida a trmite. Si se ha declarado la
improcedencia de la demanda, carece de objeto modificar la demanda respecto al nmero de emplazados
y a los medios probatorios adjuntados (Exp. N 925-2001, 18/10/2001).
3
CAUSALES
DE
IMPROCEDENCIA
Si no se seala en forma expresa la causal para declarar improcedente la demanda, se vulnera el debido
proceso?
Del anlisis efectuado a las resoluciones emitidas en este proceso se puede arribar a la conclusin que los
magistrados de mrito no han sealado en forma expresa la causal para desestimar, liminarmente, la
demanda afectando el derecho del recurrente a un debido proceso, en el que puede controvertir los
argumentos esgrimidos por los magistrados; que, en consecuencia, los agravios denunciados por el
recurrente se encuentran configurados deviniendo en nulas las resoluciones expedidas por el a quo y por
el
ad
quem
(Cas.
N
1812-2001-Lambayeque,
El
Peruano,
02/01/2002).
La indebida acumulacin de pretensiones acarrea la improcedencia de la demanda?
Si bien se pretende acumular dos pretensiones, una principal y otra accesoria, dichas pretensiones se
tramitan en distinta va procedimental, por lo que no se cumple con el requisito que exige el inciso 3 del
artculo 85 del Cdigo Procesal Civil motivo por el cual debe declararse la improcedencia de la demanda,
por
indebida
acumulacin
de
pretensiones
(Exp.
N
842-2002,
01/08/2002).
Si la demanda no tiene conexin lgica, la demanda debe ser declarada improcedente?
Si aparece del petitorio que se pretende la resolucin del contrato y la devolucin del inmueble, pero, de la
fundamentacin fctica se aprecia que esta no persigue la resolucin judicial del contrato sino la
restitucin del bien inmueble, como consecuencia de la resolucin extrajudicial que ha operado, debe
declararse la improcedencia de la demanda, por no existir conexin lgica entre los hechos y el petitorio
(Exp.
N
11728-98,
15/09/1999).
Puede declararse improcedente la demanda si no existe congruencia entre las pretensiones y la
documentacin?
Cabe declarar la improcedencia de la demanda si se advierte la falta de congruencia entre los extremos
que contienen las pretensiones demandadas y la documentacin que les sirve de amparo (Exp. N 181-197,
20/05/1997).
La
falta
de
legitimidad
para
obrar
del
demandado
produce
la
improcedencia?
El artculo 427 del Cdigo Procesal Civil no prev como causal de improcedencia de la demanda la falta
de legitimidad para obrar del demandado, por el contrario, cuando esta se verifica en virtud a la
interposicin de un medio de defensa por parte del emplazado, como es una excepcin, el Juez se
encuentra obligado a suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relacin jurdica
procesal
entre
las
personas
que
el
auto
resolutor
Documento
Actual:
129 Tomos Dilogo con la Jurisprudencia > Tomo 114 Marzo 2008 > JURISPRUDENCIA POR
ESPECIALIDADES > JURISPRUDENCIA PROCESAL CIVIL > PREGUNTAS Y RESPUESTAS
JURISPRUDENCIALES > IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
PRESUPUESTOS PROCESALES
Presupuestos
Nixon
Javier
Castillo
Montoya
procesales
(*)
INTRODUCCION
Hay que reconocer que el espritu del nuevo Cdigo Procesal Civil est enfocado a evitar por todos los
medios tcnicos posibles, que el Juez, al final de la instancia, llegue a una sentencia inhibitoria, sin
pronunciarse sobre el fondo del litigio. Es conocido que el anterior cdigo no le proporcionaba al Juez la
posibilidad de ir depurando el proceso, lo cual lo colocaba en la situacin de elaborar y emitir
consecutivamente -al momento de expedir sentencia- los juicios admisibilidad, de procedibilidad y, en su
caso, de fundabilidad sobre la demanda. De a ah que no era raro que se declarara inadmisible una
demanda despus de que el litigante haba seguido un proceso por varios aos continuos.
En el presente trabajo se pretende resaltar la importancia que representan los denominados Presupuestos
Procesales en el nuevo ordenamiento procesal civil, tanto para el Juez como para los litigantes. Pues, es
de advertir que para que exista un proceso o relacin jurdica procesal vlida, se tendr que verificar, en
una etapa previa, la existencia de los tres presupuestos procesales: La competencia, la capacidad
procesal de las partes y los requisitos de la demanda.
Como norma general, el Juez primero deber examinar la concurrencia de los Presupuestos Procesales y
despus las Condiciones de la Accin. Ello significa que el juzgador no puede examinar las condiciones de
la accin si previamente no ha constatado o verificado que el proceso que est examinando es vlido.
Ahora, si el Juez omitiera realizar dicho examen, las partes pueden hacerlo notar interponiendo las
excepciones correspondientes.
PRESUPUESTOS
DENOMINACION.
PROCESALES
Dos voces forman esta figura, una: Presupuestos, cuya connotacin es la de motivo, causa o supuesto,
lo que necesariamente advierte que los mismos han de estas referidos a algn acto o situacin; la otra:
Procesales, alude al proceso.
Por consiguiente, los mencionados vocablos, en su sentido tcnico-jurdico significan los requisitos o
circunstancias relativas al proceso, es decir, que constituyen los supuestos previos que necesariamente
han de darse para constituir una relacin jurdica procesal regular o vlida.
ORIGEN Y CRITICA DOCTRINARIA.
La denominacin de Presupuestos Procesales se debe originariamente al jurista alemn Oskar Von Bulow,
creador de la Teora de la Relacin Jurdica, expuesta para explicar la naturaleza jurdica del proceso.
Al respecto, Bulow expresa que la exposicin sobre una relacin jurdica debe dar, ante todo, una
respuesta a la cuestin relacionada a los requisitos a que se sujeta el nacimiento de aquella. Agrega que
se precisa saber entre qu personas puede tener lugar, a qu objeto se refiere, qu hecho o acto es
necesario para realizar tal acto.
En cuanto a su denominacin, Bulow la propuso para referirse a las prescripciones que deben fijar los
requisitos de admisibilidad y las condiciones previas para la tramitacin de toda la relacin procesal, es
decir, las que precisan entre qu personas, sobre qu materia, por medio de qu actos y en qu momento
se puede dar un proceso. Adems, este autor agrega que un defecto en cualquiera de las relaciones
indicadas impedira el surgimiento del proceso. En suma, en estos principios estn contenidos los
elementos constitutivos de la relacin jurdica procesal.
Entre los autores germanos que ha admitido la existencia de los denominados Presupuestos Procesales,
aunque con algunos justificables reparos. As, Adolfo Schonke ha concretado con claridad su pensamiento
sobre el tema en consideracin, procurando una ajustada definicin. Despus de recordar la nocin de
Bulow, en cuanto los considera requisitos o supuestos previos para el nacimiento de la relacin jurdica
procesal, y que faltando esos elementos el proceso constituira un hecho aparente, afirma que tal
concepcin ha sido reconocida como inexacta, toda vez que si los mismos no existen, el proceso
igualmente tiene vida, aunque s admite y destaca que lo son, no para constituir una relacin jurdica
procesal vlida, sino para que pueda dictarse una sentencia sobre el fondo. Por ltimo, agrega que se ha
propuesto por ello sustituir la designacin de Presupuestos Procesales por otra, como por ejemplo
Presupuestos Procesales de la demanda, Presupuestos para que se constituya el pleito, o
presupuestos para una sentencia sobre el fondo. Pero es preferible mantener la expresin de
Presupuestos Procesales ya generalizada, pues la nuevas denominaciones que se han citado son, en
parte tambin imprecisas y han conducido a errores de interpretacin.
Tambin ha sido observada la denominacin de Presupuestos Procesales por otro destacado procesalista
alemn como es Kisch, quien manifiesta que sin razn alguna se la emplea, pues si el Tribunal tiene que
examinar si tales requisitos se han cumplido y ese examen forma parte del proceso mal pueden ellos
mismos ser presupuestos de ste.
Rosenberg se pronuncia afirmativamente acerca de la existencia de los llamados Presupuestos
Procesales, haciendo una distincin entre stos y los que califica de impedimentos de esa ndole -que
veremos posteriormente-, as como tambin respecto de la forma y oportunidad de su declaracin judicial.
Sin embargo, no es dado colegir, interpretando su pensamiento, la dualidad existente entre requisitos de
admisibilidad (verdaderos presupuestos procesales) y los que se refieren a la fundabilidad, vinculados al
mrito de la causa.
Entre los procesalistas italianos, no obstante los reparos que tambin se han formulado respecto de la
denominacin que nos ocupa, proponindose, entre, otras, las de Presupuestos del conocimiento del
mrito, Extremos exigidos para decidir el fondo de la cuestin, o Condiciones para la sentencia de
mrito, lo cierto es que se ha preferido mantener la expresin empleada por Bulow y tambin por el
reconocido jurista Chiovenda, el que los defini como las condiciones para que se consiga un
pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda.
CONCEPTO.
Alzamora Valdez manifiesta que para que pueda nacer la obligacin del juez de proceder sobre las
demandas, se requieren alguna condiciones que se llaman Presupuestos Procesales.
Chiovenda, citado por Carlos Matheus, define a los Presupuestos Procesales como las condiciones
necesarias para conseguir una sentencia cualquiera, sea favorable o desfavorable a una parte, o como
condiciones necesarias para que la relacin jurdica procesal o el proceso civil se desarrolle o constituya
normalmente, es decir, con eficacia.
Para Monroy Glvez, los Presupuestos Procesales son los requisitos esenciales para la existencia de una
relacin jurdica procesal vlida.
Tico Postigo manifiesta que fluye del Cdigo Procesal Civil que el proceso es sinnimo de relacin jurdica
procesal( Art. 465 del C.P.C.). Adems, agrega el autor, atendiendo a la naturaleza de dicho tipo de
relacin jurdica que es procesal y por ende diferente y autnoma de la relacin jurdica sustantiva.
Aclara que la relacin jurdica procesal est formada entre las partes y el juez, existiendo de por medio
intereses probados que requieren ser solucionados, pero por intervenir el Juez administrando justicia a
nombre de la nacin, la relacin procesal tiene carcter pblico. En suma, para Ticona Postigo, la relacin
jurdica procesal est regulada en el C.P.C. y equivale al proceso en s, por lo que el proceso es una
relacin jurdica procesal y sta a su vez se forma entre las partes y el Juez, teniendo por base a los
Presupuestos Procesales y a las Condiciones de la accin.
Bulow consider que los Presupuestos Procesales son condiciones para que se consiga un
pronunciamiento cualquiera sobre la demanda, sea ste favorable o desfavorable. De esta afirmacin,
Alzamora Valdez concluye que si no se cumple cualquiera de los Presupuestos Procesales, no existe
relacin jurdica procesal. Sin embargo, Monroy Glvez indica que la falta o defecto de un Presupuesto
Procesal no significa que no hay actividad procesal, sino que la ejecucin de sta se encuentra viciada.
Esto es tan cierto dice el autor- que slo se detecta la falta o defecto de un Presupuesto Procesal al
interior de un proceso, es decir, durante su desarrollo. Monroy agrega que conviene precisar que si bien un
proceso est viciado, si se inicia con ausencia o defecto de un presupuesto procesal, puede presentarse el
caso que se inicia vlidamente, sin embargo, bastar que en cualquier momento desaparezca o
defecciones un presupuesto procesal para que la relacin jurdica procesal que empez bien se torne
viciada desde ese momento en adelante.
DETERMINACION DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.
No es suficiente que el actor presente su demanda ante un organismo jurisdiccional para que el proceso
se constituya y desarrolle validamente, sino que es imprescindible que se cumpla con determinados
requisitos mnimos para que una relacin jurdica procesal nazca validamente. Ya hemos dicho que ha
dichos requisitos Bulow los denomin Presupuestos Procesales, denominacin que prcticamente ha sido
acogida en forma unnime por la doctrina.
En efecto indica Guasp, citado por Carlos Matheus-, dichos requisitos o condiciones que ha de reunir el
proceso para considerarlos vlido, se ha referido a este objeto de conocimiento (proceso) en su totalidad,
o por el contrario, su estudio comprende tambin el de los actos procesales singulares que lo integran? Se
habla s de Presupuestos Procesales singulares o especiales y generales, segn se tenga en
consideracin uno u otro supuesto; sin embargo, la orientacin de doctrina predominante se inclina por la
consideracin general.
Siguiendo los lineamientos esbozados por el Dr. Eduardo B. Carlos, corresponde ahora sealar, para una
mejor comprensin, cules son o qu situaciones alcanzan los referidos presupuestos procesales. En
primer lugar dice el autor-, no puede darse proceso vlido si no existe un rgano con poder jurisdiccional
(Juez o Tribunal) con aptitudes subjetiva y objetiva para resolver una litis (competencia). En segundo
trmino se ha de dar una demanda formal y regularmente presentada, es decir, conforme con los
requisitos preordenados por la ley procesal, por la que se ejercita el derecho de accin. Por ltimo, es
menester que esa demanda se ejercite se dirija por o contra una parte que tenga capacidad de tal, para
realizar actos procesales vlidos, o sea que se d una capacidad de obrar o de ejercicio (legitimidad ad
procesum).
Para otros autores, la demanda solamente tendra aquel carcter, pues por ella se ejercita la accin que es
la que da nacimiento y vida al proceso. Sin embargo, la mayora de los autores reconocen en los
apuntados, los nicos requisitos para que se d un proceso vlido, por ello si falta alguno de los mismos,
se ha de declarar su invalidez. La circunstancia de que no pueda entrarse al examen del mrito o fondo de
la causa, cuando el Juez va a dictar sentencia, sin que previamente se expida sobre los denominados
presupuestos procesales, toda vez que ya sea de oficio o a peticin de parte, l mismo ha de decidir
acerca de su concurrencia, constituye el motivo por el cual algunos tratadistas, preferentemente
germanos, sostengan que tales presupuestos lo son de la sentencia de fondo porque no se llega a sta sin
la previa solucin de aquellos. Empero, no obstante tales criterios, se ha de concluir que la competencia
del rgano jurisdiccional, la capacidad procesal de las partes y la promocin de una demanda
regularmente presentada, constituyen los referidos presupuestos procesales, los que si no se han
cumplido obstan a que se dicte una sentencia sobre el fondo.
Pacficamente dice Monroy Glvez- se admite como Presupuestos Procesales la Competencia, la
Capacidad Procesal y los Requisitos de la Demanda.
A continuacin realizaremos un breve estudio de cada uno de los presupuestos procesales mencionados,
en cuanto a su contenido y delimitacin.
A. La Competencia.
1. Concepto.
Es necesario indicar que la jurisdiccin es la facultad que concede el Estado a todos los jueces. En tal
sentido, todo juez ejerce jurisdiccin, pero no todo juez es competente para el conocimiento de cualquier
caso; el juez ejerce jurisdiccin dentro de los lmites de la competencia.
Ticona Postigo considera que la competencia es el deber y el derecho que tiene cada juez (rgano
jurisdiccional), segn criterios legales, para administrar justicia en un caso determinado, con exclusin de
otros.
Para Monroy Glvez la competencia es el ejercicio vlido de la jurisdiccin, es decir, es la expresin
regular, concreta y autorizada de un rgano jurisdiccional respecto de un caso concreto. La competencia
es una institucin procesal cuyo objetivo es hacer ms efectiva y funcional la administracin de justicia.
Afirma Pedro Sagstegui que la jurisdiccin es el gnero, mientras que la competencia viene a ser la
especie; todos los jueces tiene jurisdiccin, pues tiene el poder de administrar justicia, pero cada juez tiene
competencia slo para resolver determinados asuntos.
2. Clasificacin.
No nos corresponde ampliarnos en este tema, sin embargo es necesario indicar que la distribucin del
trabajo entre los distintos rganos judiciales obedece a determinados criterios, siendo tres los
fundamentales: criterio territorial, criterio objetivo (materia, cuanta), y criterio funcional.
Todas las disposiciones generales sobre competencia, contenidos en el capitulo I del Titulo II del C.P.C.,
de una u otra forma estn relacionados con los tres criterios descritos. En efecto, el criterio territorial se
expresa a travs de los artculos 14 al 27; el criterio objetivo se expresa en los artculos 5 al 9 y 34
(materia) y del 10 al 13 (cuanta); criterio funcional se plasma a travs de los artculos 28 al 33,
respectivamente.
De los criterios que determinan la competencia, los relacionados con la materia, la cuanta y el grado son
impuestos por la norma con carcter definitivo e inmodificable, ni siquiera por las partes, por lo que suele
decirse que conforman la llamada competencia absoluta. Sin embargo, por razn de territorio conforma la
competencia relativa, esto es as porque ha sido prevista en favor de la economa de las partes, por esa
razn puede ser convenida en sentido distinto por las partes o incluso admitida en contrario por una de
ellas, con lo que despus ya no se puede discutir su incumplimiento. Esto ltimo se conoce con el nombre
de prrroga de la competencia.
3. Excepcin de Incompetencia.
Siguiendo a Elvito Rodrguez, el Juez debe ser competente en atencin a los distintos elementos que
determina la competencia. En caso de no serlo, y el Juez no lo declara de oficio, se puede interponer la
excepcin de incompetencias, la misma que se encuentra contemplada ene el inciso 1 del artculo 446 del
C.P.C.
La excepcin de incompetencia es el instituto procesal que denuncia vicios en la competencias del juez,
siendo procedente cuando se interpone una demanda ante un rgano jurisdiccional incompetente, es decir
que no est facultado para conocer el asunto litigioso presentado, sea por razn de materia, la cuanta y el
territorio (en este ltimo caso cuando es improrrogable). Puntualizamos que, pese a no ser invocada como
excepcin, puede ser declarada de oficio la incompetencia en cualquier estado y grado del proceso (as lo
ordena el primer prrafo del artculo 35 del C.P.C.). Tal declaracin oficiosa es dable tratndose de
irregularidades que afecten la competencia absoluta, atendiendo a su importancia y al hecho de que sus
reglas son de orden publico.
Inexplicablemente la excepcin de incompetencia no opera tratndose de cuestionamiento de la
competencia funcional. As lo indica el tercer prrafo del artculo 35 del C.P.C, no obstante sealar
adems, en forma contradictoria, que la incompetencia podr ser declarada de oficio o a peticin de parte
hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal.
3.1. Naturaleza Jurdica.
Siendo la competencia una figura estrictamente procesal, el medio para evidenciar la falta de ella la
excepcin que analizamos- constituye, a su vez, una institucin de idntico carcter.
La excepcin de incompatibilidad es de naturaleza dilatoria, pues nada impide al demandante, cuando se
haya declarado fundada y, por ende, dispuesto la conclusin del proceso, interponer nuevamente su
demanda ante el rgano jurisdiccional competente. En consecuencia, dicha excepcin no anula el ejercicio
del derecho de accin.
De acuerdo con Ferrero, esta excepcin est dirigida a advertir la falta de un presupuesto procesal, en el
caso de la incompetencia absoluta, y a hacer cumplir las reglas de la competencia, en el caso de
incompetencia relativa.
3.2. Consecuencia Jurdica.
En principio, el juez calificar improcedente la demanda si carece de competencia, atendiendo a lo
preceptuado en el artculo 427, inciso 4 del CPC. si pese a ello la admite, entonces cabe proponer la
excepcin correspondiente.
Si la excepcin de incompetencia es declarada infundada, se declarar, adems saneado el proceso
(tercer prrafo del Art. 449 del CPC.).
Cuando es declarada fundada esta excepcin, una vez contenido y ejecutoriado el auto respectivo, el
cuaderno en que se tramit es agregado al principal, producindose como efecto la anulacin de lo
actuado y la conclusin del proceso, en estricta observancia del Art. 451, inciso 5 del CPC., concordante
con el segundo prrafo del numeral 35 del mismo cdigo.
De haber concurso de excepciones, si entre las propuestas figura la de incompetencia y la declara

fundada, el juez se abstendr de absolver las dems (Art. 450 del CPC.)
B. Capacidad Procesal de las Partes.
1. Capacidad.
Messineo citado por Carlos Matheus- escribe que el principal atributo de la personalidad del sujeto y de
su existencia para el derecho, est constituido por su capacidad jurdica o capacidad de derecho, que es la
aptitud o idoneidad para ser sujeto de derechos subjetivos en general.
En este sentido, la capacidad jurdica la tiene toda persona, sin necesidad de que est dotada de una
voluntad reflexiva.
La capacidad es la aptitud o posibilidad de ser partcipe de todas las situaciones jurdicas contempladas en
el derecho positivo, y se adquiere con el nacimiento e inclusive con la concepcin, pues el concebido es
sujeto de derechos para todo cuanto le favorece, aunque la atribucin de derechos patrimoniales est
condicionada a que nazca vivo (Art. 1 del C.C.).
1.1. Clases de Capacidad.
a. Capacidad de Goce. Esta clase de capacidad viene a ser la posibilidad o habilitacin para ser titular de
relaciones jurdicas y es inherente a toda persona humana, sin distincin.
b. Capacidad de Ejercicio. Constituye la aptitud para ejercer derechos y ser sujeto de obligaciones por uno
mismo, es decir, sin ser asistido por otro individuo.
Fernndez Sessarego la entiende como la posibilidad o aptitud del sujeto de derecho de ejercer por s
mismo los derechos de que goza en cuanto persona.
2. Definicin de Parte.
Carnelutti afirma que la palabra parte tiene un doble significado: para evitar confusin, al sujeto de la litis
se le denomina parte en sentido material, y al sujeto del proceso se le llama parte en sentido procesal.
La nocin de parte, dentro de la moderna ciencia procesal, posee bsicamente dos enfoques que buscan
definirla a plenitud. Uno primer, para el cual la parte puede coincidir o no con el sujeto de la relacin
jurdica sustantiva, objeto del proceso, siendo para esta postura un concepto puramente procesal. Y uno
segundo, que considera que parte no es slo el sujeto del proceso, sino tambin el sujeto de la relacin
jurdica sustancial objeto de este ltimo, constituyendo para este criterio un concepto no slo procesal,
sino tambin material.
El concepto de parte dice Marco Tulio Zanzucci- es un concepto exclusivamente procesal: deriva del
concepto de relacin jurdica procesal. Parte es quien precisamente, en nombre propio, acta o contradice
en el proceso, o en cuyo nombre se acta o se contradice.
Agrega este autor que parte son los sujetos activos y pasivos de la demanda judicial, o sea los sujetos que
provocan a aquellos frente a los cuales es provocada la constitucin de la relacin jurdica procesal.
Sin embargo, siguiendo la doctrina, son plenamente diferenciables la capacidad para ser parte y la
capacidad para estar en juicio, es decir la capacidad procesal, resultando distintos ambos conceptos, tal
como veremos a continuacin.
2.1. Capacidad para ser parte.

La capacidad paras ser parte se refiere a la aptitud para ser titular de los derechos, cargas y obligaciones
que se derivan de la realidad jurdica que es el proceso. Estamos aqu ante el correlativo de la capacidad
jurdica, la cual corresponde a todo aquel a quien el ordenamiento le reconoce o le otorga personalidad
jurdica, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.
Podra quedar fijado el concepto de capacidad para ser parte como aquella capacidad que se le reconoce
a todo el que posee capacidad jurdica o lo que es lo mismo la capacidad de goce, pudiendo ser por ello
sujeto de una relacin jurdica procesal y con ello titular de los derechos, cargas y obligaciones que se
derivan del proceso , correspondindole tal aptitud a las personas naturales y jurdicas, as como a ciertos
grupos organizados y patrimonios autnomos.
Nuestro CPC., en su artculo 57, ms que definir la capacidad para ser parte, detalla los sujetos a los
cuales les pertenece tal aptitud.
Alberto Hinostroza Mnguez afirma que el hecho de que toda persona tenga capacidad paras ser parte
material en un proceso tiene su fuerte en el artculo 3 del Cdigo Civil, referido a la capacidad de goce de
los derechos civiles.
2.2. Capacidad Procesal.
Podemos iniciar este punto afirmando que si la capacidad para ser parte es el correlativo de la capacidad
jurdica, la denominada capacidad procesal (o capacidad para comparecer en juicio, capacidad para obrar
procesal, capacidad de actuacin procesal) es el correlativo de la capacidad de ejercicio. En este orden de
equivalencia no de identidad-, esta segunda capacidad alude a la aptitud para realizar vlidamente actos
procesales, pues la sola capacidad para ser parte no basta para tener plena aptitud como parte en un
proceso.
Como no todos los que poseen capacidad jurdica tienen tambin capacidad de obrar, vale decir, de
ejercer sus propios derechos, as tambin no todos los que poseen la capacidad para ser parte tienen
tambin la capacidad de estar en juicio, es decir de promover el proceso o de defenderse en este, de
cumplir actos procesales validos.
Goldschmidt citado por Carlos Matheus- indica que capacidad procesal es la capacidad para realizar
actos procesales , es decir la capacidad para llevar un proceso como parte, por s mismo o por medio del
apoderado procesal a quien se le haya encomendado.
Para Monroy Glvez la capacidad procesal es la aptitud para ejecutar actos procesales vlidos por parte
de los elementos activos de la relacin jurdica procesal (el Juez, las partes, los terceros legitimados y los
rganos de auxilio judicial).
Este reconocido procesalista agrega que se le identifica con la capacidad civil de ejercicio. La capacidad
procesal es decidida y delimitada por la propia norma procesal en atencin a la existencia y necesidad de
una determinada va procedimental, as una madre menor de catorce aos puede demandar alimentos
para su hijo, aun cuando sea incapaz absoluta, desde una perspectiva civil.
En conclusin, podemos decir que la capacidad procesal es la aptitud de realizar activa o pasivamente
actos jurdicos procesales con eficacia, en nombre propio o por cuenta ajena, que poseen las personas
que tienen el libre ejercicio de los derechos que en el proceso se hacen valer, siendo este concepto el
reflejo procesal de la capacidad de obrar en el derecho civil y, por ende, necesaria la remisin a este
ltimo para conocer en el caso concreto sus alcances. Sin embargo esta correspondencia no es absoluta,
puesto que se admiten algunas excepciones.
La capacidad procesal implica el ejercicio de tres derechos: comparecer ante el Juez por su propio
derecho, comparecer ante el Juez en nombre de otro y hacerse representar voluntariamente.
Esta figura est regulada en el Art. 58 del CPC., el cual la denomina capacidad para comparecer en un
proceso.
3. Excepcin de Incapacidad del Demandante o de su Representante.
3.1. Naturaleza Jurdica.
Esta excepcin constituye un instrumento procesal de defensa que tiende a evitar una relacin jurdica
procesal invlida y carente de eficacia y que se opone a la pretensin del actor cuando ste o quien ejerce
su representacin carecen de la capacidad para comparecer en un proceso, afirma Hinostroza Mnguez.
Hay que indicar que la capacida de la que trata esta excepcin es la procesal, llamada tambin legitimatio
ad processum.
Segn Monroy Glvez, esta excepcin es de naturaleza dilatoria. Asimismo agrega que es deducida por el
demandado cuando considera que el actor carece de capacidad para realizar directamente actos jurdicos
procesales y tambin cuando el representante del actor carezca de la misma capacidad.
3.2. Consecuencia Jurdica.
De declararse infundada esta excepcin, se declarara, adems, saneado el proceso, esto es la existencia
de una relacin jurdica procesal valida (Art. 449, tercer prrafo, del CPC.).
Si se declara fundada, el cuaderno incidental correspondiente se agregara al principal y traer como
consecuencia jurdica la suspensin del proceso hasta que el demandante incapaz comparezca,
legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijara el auto resolutorio (Art. 451, inciso 1 del
CPC.).
Por tratarse de una excepcin dilatoria, aun en el supuesto de resolverse la conclusin del proceso, podra
el actor, una vez subsanado el vicio sobre la capacidad procesal de l o de quien lo representa, ejercitar su
derecho de accin, interponiendo nuevamente la respectiva demanda, siempre que no haya prescrito su
derecho. Esto quiere decir que tiene la posibilidad de volver a solicitar tutela jurisdiccional cuando cese su
estado de incapacidad.
C. Requisitos de la Demanda.
La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Para Ticona Postigo, es la forma o modo cmo
se ejercita el derecho de accin, por lo tanto, entre accin y demanda existe una relacin de derecho a
ejercicio de derecho. Agrega este autor que, con la sola presentacin de la demanda tiene lugar el inicio
de la relacin jurdica procesal, pues la presentacin importa el ejercicio de un derecho procesal por parte
del demandante.
La demanda es de naturaleza compleja, pues es a la vez: acto iniciador del proceso, ejercicio inicial del
derecho de accin, apertura la instancia, es el acto principal del actor, es un acto de peticin y postulacin;
sin embargo, como todo acto procesal, la demanda no puede ser una manifestacin del estilo personal
indica Nelson Ramrez-, sino que debe cumplir con los requisitos que seala la ley.
Monroy Glvez explica que, quien ejercita su Derecho de accin y lo viabiliza a travs de su demanda,
debe cumplir con un conjunto de requisitos al momento de su interposicin. Algunos de estos requisitos
son de forma y regularmente consisten en la obligacin de acompaar anexos a la demanda o acompaar
a sta de algunas formalidades que la hagan viable (la firma del abogado, las tasas correspondientes son
un ejemplo de ello). Por otro lado, hay algunos requisitos llamados de fondo, porque son intrnsicos, es
decir, estn ligados a la esencia de la demanda como acto jurdico procesal (as, identificar con precisin
la pretensin, precisar la calidad con la que se demanda, plantear debidamente una acumulacin, etc.)
El incumplimiento de los requisitos legales origina el rechazo de la demanda. Sin embargo, es lgico
considerar que tal incumplimiento, en todos los casos, no genera el mismo efecto. Es as que nuestro
CPC. permite la subsanacin de los requisitos de forma (Art. 426); en cambio, cuando hay omisin o
defecto de un requisito de fondo, autoriza la declaracin motivada de improcedencia y consiguiente
conclusin del proceso.
Ticona Postigo manifiesta que, normalmente aunque esto no es absoluto- los requisitos de forma se
refieren a la demanda en general, y los requisitos de fondo a la pretensin en particular. Agrega que los
artculos 424 y 425 del CPC. regulan los requisitos generales de la demanda para todo tipo de procesos
contenciosos y tambin el Cdigo seala los requisitos para iniciar determinados procesos.
1. Inadmisibilidad de la demanda.
Siguiendo a Nelson Ramrez Jimnez, una demanda ser declarada inadmisible cuando no tenga los
requisitos legales (por ejemplo, no se enumeran los hechos o se indica el domicilio personal del actor), o
cuando no se acompaan los anexos exigidos por la ley, o si el petitorio es incompleto o impreciso, o
cuando la va procedimental propuesta no corresponde a la naturaleza del petitorio.
Devis Echanda indica que se inadmite la demanda cuando le falta algn requisito o un anexo o tenga
algn defecto subsanable y con el fin de que sea subsanado en el trmino que la ley procesal seale.
Si la omisin o defecto en que se incurre es superable, el juez ordenar la subsanacin en un plazo no
mayor de diez das, y si as no se hiciere, se rechaza la demanda y se ordena el archivo del expediente.
2. Improcedencia de la Demanda.
El juez, en este juicio, analiza y verifica si la pretensin tiene todos los requisitos intrnsicos o de fondo, si
constata que no los tiene, declarar improcedente la demanda, pero si verifica que sta contiene dichos
requisitos, llegara a la conviccin que la demanda es procedente.
En el juicio de procedibilidad, lo que el Juez principalmente analiza y verifica es que la pretensin
propuesta por el actor, se hace valer en un proceso en donde concurren los tres presupuestos procesales,
adems que la accin tenga las dos condiciones, indica Ticona Postigo. Asimismo, agrega este autor que,
el juicio negativo de procedibillidad impide pasar, ulteriormente al juicio de fundabilidad.
Dada la naturaleza de las causas de improcedencia todas ellas referidas a requisitos de fondo, segn lo
dispone el artculo 128 del CPC., es evidente que no son subsanables, por lo que el rechazo de plano, sin
conceder plazo alguno. Pero es necesario aclarar que cuando el juez emite juicio de procedibilidad no
juzga la justicia de la pretensin, es decir que no declara si el actor es o no titular del derecho que alega
en su demanda, sino que simplemente examina si a la pretensin propuesta le falta uno de sus requisitos
intrnsicos, carencia o defecto que precisamente va a impedir un pronunciamiento de mrito.
En definitiva, se declarar improcedente una demanda cuando no cumpla con los requisitos que exige el
artculo 427 del CPC. No obstante el orden estipulado en el artculo, consideramos que lo primero que
debe examinar el juez es si resulta o no competente para conocer la demanda que se le presenta y en el
caso de que llegue a la conclusin de que s lo es, pasar luego a examinar si concurren o no los dems
causales de improcedencia.
Advierte Ticona Postigo que si se da trmite a una demanda que no rene los requisitos que la ley exige,
el proceso estar condenado al fracaso a menos que posteriormente se produzca una oportuna
correccin- porque se trata de un presupuesto procesal de estricto cumplimiento. Sin embargo, este autor
concluye de que no cualquier requisito previsto en los artculos 424 y 425 del CPC. es presupuesto
procesal, sino aquellos requisitos cuya carencia o defecto llevara inexorablemente al juzgador a una
sentencia inhibitoria, o afecte gravemente el derecho de defensa de la otra parte. En otras palabras, slo
configurar presupuesto procesal el requisito que, omitido, imposibilite al juez en la sentencia,
pronuncindose sobre el fondo del litigio. As, seran presupuestos procesales que el petitorio sea
completo y preciso, que exista conexin lgica entre los hechos y el petitorio, que el petitorio fuese fsica y
jurdicamente posible.
3. Excepcin de Oscuridad o Ambigedad en el Modo de Proponer la Demanda.
a. Concepto.
Esta excepcin se encuentra regulada en el inciso 4 del artculo 446 del CPC. No se dirige a la
comprobacin de los hechos afirmados en ella dice Alberto Hinostroza Minguez-, sino a exigir que stos,
su fundamentacin y el petitorio sean expuestos con claridad, en trminos que no sean oscuros,
imprecisos o contradictorios. No versa sobre el fondo del asunto. nicamente cuestiona los aspectos
relativos a una mejor comprensin por parte del juez y del sujeto pasivo del proceso.
Estimamos que no se trata de una sola excepcin (oscuridad o ambigedad) manifiesta Ticona Postigosino de dos excepciones: la de oscuridad y la de ambigedad en el modo de proponer la demanda. Agrega
que en materia procesal civil, oscuridad y ambigedad no son vocablos ni conceptos idnticos. En la
oscuridad no es comprensible o es ininteligible lo que se pide o demanda, o los hechos que la sustentan,
mientras que en la ambigedad se puede interpretar de varias formas el petitorio, los hechos que lo
sustentan, o hay contradiccin.
b. Finalidad.
Segn Ticona Postigo, la finalidad de estas excepciones no solamente es tutelar el derecho de defensa y
el derecho de prueba del demandado, sino que adems tiene otra finalidad primordial: Facilitar el
pronunciamiento jurisdiccional en la sentencia e impedir que se infrinja el principio de congruencia
procesal, para que el juez, en la sentencia pueda pronunciarse vlida y eficazmente, precisa y
concretamente sobre todos y cada uno de los puntos, hechos, petitorios controvertidos en proceso.
Agrega el autor citado que es necesario tener en cuenta que las dos excepciones bajo examen, estn
dirigidas a denunciar a la ausencia o insuficiencia de un presupuesto procesal: los requisitos esenciales de
la demanda. Que sta no sea oscura ni ambigua, sino que el petitorio sea expresado en forma clara y
precisa(Art. 424, inciso 5); que los hechos en que se funde el petitorio estn expuestos en forma precisa,
con orden y claridad (Art. 424, inciso 6); que si la pretensin tiene contenido patrimonial, se indique con
precisin el monto, salvo que no pudiera establecerse (Art. 424, inciso 8). Si no se cumple con estos
requisitos esenciales de la demanda, el demandado puede ser colocado en indefencin y el juez se
encontrar en la imposibilidad o por lo menos en la dificultad grave de pronunciarse sobre la pretensin o
pretensiones formuladas en la demanda.
c. Naturaleza Jurdica.
Estas excepciones tienen naturaleza dilatoria, pero en el caso de no subsanarse dentro del plazo fijado, se
declarara la nulidad de lo actuado.
5. FORMA Y OPORTUNIDAD DE SU DECLARACION.
Si atendemos a las excepciones enumeradas en el Art. 446 del CPC., dentro de las cuales encontramos,
por ejemplo la de Incompetencia, la de Incapacidad del Demandante o de su representante, entonces se
impone lgicamente considerar ahora si nuestra legislacin procesal admite o no la existencia de los
denominados Presupuestos Procesales y si el juez est legalmente autorizado para declararlos de oficio; o
si por el contrario, ellos constituyen excepciones dilatorias y, como tales, slo pueden ser alegados por las
partes.
Doctrinariamente, el examen de los Presupuestos Procesales, como que se ligan ntimamente a la
constitucin regular de la relacin jurdica procesal, debe verificarse en una etapa preliminar. Segn lo
ensea Calamandrei, en todo proceso se contiene una fase preliminar (que en ciertas legislaciones est
tambin formalmente separada del conocimiento sobre el mrito) en la que el objeto de la indagacin del
juez no es la accin, sino que es el proceso: un verdadero y propio proceso.
Fairn Guilln, citado por Carlos B., postula tambin para la legislacin espaola, la fijacin de una
audiencia preliminar, en la que el juez, de oficio, resolver entre otras cuestiones- respecto de la
concurrencia de los Presupuestos Procesales.
Ticona Postigo dice que para una debida calificacin de la demanda, es necesario conocer previamente
algunas categoras procesales como:
a. Los tres filtros o diques principales para verificar la existencia, constitucin y desarrollo vlido de la
relacin procesal: la calificacin de la demanda, la resolucin de las excepciones y el saneamiento del
proceso;
b. Los exmenes y juicios que deben emitirse sobre la demanda y sobre la pretensin: admisibilidad,
procedencia y fundabilidad;
c. Los tres presupuestos procesales; y,
d. Las dos condiciones de la accin.
El autor citado agrega que los tres filtros mencionados tienen tres finalidades la primera es procurar que el
proceso se constituya y desarrolle vlidamente, as como verificar que no haya falta manifiesta de las dos
condiciones de la accin, para que el juez al expedir sentencia. La segunda finalidad para el caso en que
el juez constate un defecto u omisin subsanable, ordene inmediatamente que sea subsanado por el
litigante a quien corresponda tal actividad. La tercera finalidad consiste en que si el juez verifica en
cualquiera de estos tres filtros principales la existencia de un defecto u omisin de carcter insubsanable,
proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado y dar por concluido el proceso o, en su caso, a declara
improcedente la demanda.
Asimismo, Ticona Postigo manifiesta que los aspectos y materia que el juez debe examinar y constatar en
estos filtros no son idnticos; as: en el filtro de la calificacin de la demanda slo verifica la concurrencia
de algunos presupuestos procesales y las dos condiciones de la accin; en el segundo filtro; resolucin de
excepciones, constata a peticin de parte- la concurrencia de los tres presupuestos procesales y de las
dos condiciones de la accin; mientras que en el tercer filtro, que es el saneamiento del proceso, el juez
debe constatar:
a. Que tenga en manos un proceso existente,

b. La concurrencia de los tres presupuestos procesales, para tener un proceso (o relacin jurdica
procesal) vlidamente constituido,
c. Que se haya observado, hasta ese momento, las normas imperativas que garantizan un debido
proceso,
d. Que no existan otras causales de nulidad absoluta (insubsanable) y, para el caso de verificar la
existencia de causales de nulidad relativas, disponer lo pertinente para la subsanacin de los defectos u
omisiones,
e. Constatar la concurrencia de las condiciones de la accin.
Recordemos que la Etapa Postulatoria tiene siete objetivos fundamentales, entre los que figuran: A) Exigir
preliminarmente el cumplimiento de los requisitos para una relacin jurdica procesal vlida, y B) Sanear la
relacin jurdica procesal por acto del juez o por exigencia de las partes. Concretamente, del artculo 465
del CPC. se deduce que el juez, de oficio, y aun cuando el emplazado haya sido declarado rebelde,
expedir resolucin declarando: 1) La existencia de una relacin jurdica procesal vlida; 2) La nulidad y
consiguiente conclusin del proceso por invalidez insubsanable de la relacin, precisando sus defectos; o,
3) La concesin de un plazo, si los defectos de la relacin fueren subsanables, segn lo establecido para
cada va procedimental.
De todo lo expresado anteriormente concluimos diciendo que el juez podr declarar de oficio la
inexistencia de los presupuestos procesales, de acuerdo con la doctrina ms autorizada que es la que
tiene en cuenta nuestro Cdigo Procesal Civil-, pero si as no lo hiciera, es decir, si es indispensable la
oposicin del demandado, nos encontramos ante las denominadas excepciones dilatorias.
6. PRESUPUESTOS E IMPEDIMENTOS PROCESALES.
La doctrina germana designa con el nombre de impedimentos procesales a aquellas circunstancias que
obstan a la marcha del proceso, diferencindolos de los presupuestos procesales en cuanto a la forma o
modo de su declaracin: si se efecta de oficio, nos encontramos en presencia de los denominados
presupuestos procesales; si es a peticin de parte, estamos frente a las excepciones.
Al respecto, Ticona Postigo indica que los impedimentos procesales solamente son examinados a
instancia de parte, por el juzgador. Para este autor, en nuestro Cdigo, tienen la calidad de tales: el
convenio arbitral (es renunciable expresa o tcitamente: Ley General de Arbitraje, Art. 12), la prescripcin
extintiva (el Juez no puede fundar sus fallo en la prescripcin si sta no ha sido invocada por la parte: Art.
1992 del C.C.). Agrega que la competencia, segn sea el caso concreto, debe ser considerada en dos
niveles: como presupuesto procesal y como impedimento procesal. Explica que los presupuestos
procesales tal como lo hemos visto anteriormente- son los requisitos mnimos que deben concurrir para
que la relacin procesal se halle instaurada vlidamente y, por tal razn deben ser verificados o
verificables de oficio y con mayor razn, a instancia de parte), mientras que el impedimento procesal es
oponible a instancia de la parte interesada o del tercer legitimado (parte demandada o reconvenida) y, si la
parte no la propone, el proceso debe continuar su ter natural. En este sentido, ser impedimento procesal
la incompetencia relativa.
7. PRESUPUESTOS PROCESALES Y CONDICIONES DE LA ACCIN.
As como los presupuestos procesales son los elementos bsicos para la existencia de una relacin
jurdica procesal vlida, hay otros elementos trascendentes para el decurso normal del proceso, que son
las denominadas condiciones de accin.
Es necesario precisar que, mientras que la existencia de los presupuestos procesales permite que la
relacin jurdica nazca y se desarrolle vlidamente; las condiciones de la accin son los requisitos
procesales mnimos o imprescindibles que permiten al juez expedir un pronunciamiento vlido sobre el
fondo del litigio. Si una condicin de la accin fuera omitida o se encontrara, pero de manera imperfecta, el
juez no podr expedir sentencia refirindose a la pretensin discutida, por lo menos vlidamente, debido a
que hay un defecto procesal que se lo impide.
Taramona Hernndez explica que no hay que confundir estas condiciones procesales se refiere a los
presupuestos procesales- necesarias para la existencia del proceso con las condiciones procesales para
obtener una sentencia la que puede ser favorable o desfavorable.
Ticona Postigo dice que, como norma general, el juez primero examina la concurrencia de los
presupuestos procesales y despus las condiciones de la accin. Esto significa que el juzgador no puede
examinar las condiciones de la accin si previamente no ha constatado que el proceso que est
examinado es vlido.
CONCLUSIONES
1. Bulow propuso la denominacin de presupuestos procesales para referirse a los requisitos que deberan
presentarse para el nacimiento de una relacin jurdica procesal vlida; es decir, para fijar las condiciones
de admisibilidad y las cuestiones previas para la tramitacin de todo proceso.
2. Los Presupuestos Procesales son los requisitos indispensables para que la relacin jurdica procesal
nazca y se desarrolle vlida o eficazmente; sin embargo, la falto o defecto de alguno de ellos no obsta
para que se desarrollo la actividad procesal; pero sta se hallar viciada, pues la falta o defecto de un
presupuesto procesal se detecta, incluso, durante el desarrollo del proceso.
3. Existen distintas denominaciones doctrinarias para referirse a los requisitos que dan nacimiento al
proceso, pero los aceptados por la gran mayora son tres: la competencia, la capacidad procesal de las
partes y los requisitos de la demanda.
4. Los requisitos que ha de reunir la relacin jurdica procesal para considerrsela vlida han de referirse a
todo el proceso en su totalidad y no slo a los actos procesales singulares que lo integran.
5. El juez no puede entrar al examen de mrito o fondo de la causa sin que previamente se verifique la
existencia y validez de los presupuestos procesales.
6. La nocin de parte tiene dos concepciones doctrinales: para una puramente procesal-, la parte puede
coincidir o no con el sujeto de la relacin jurdica sustantiva, objeto del proceso; mientras que la otra parte
no slo es procesal, sino tambin material, porque parte no solamente es el sujeto del proceso, sino
tambin el sujeto de la relacin jurdica sustancial.
7. Capacidad para ser parte es la aptitud que se le reconoce a todo aquel que posee capacidad jurdica o
de goce.
8. La capacidad procesal, que es el correlativo e la capacidad de ejercicio, es l aptitud para realizar
vlidamente actos procesales, por cuenta propia o ajena; es decir, la capacidad para ejecutar y recibir, con
eficacia, todos los actos procesales.
9. quien ejercita su derecho de accin y lo viabiliza a travs de su demanda, debe cumplir con una serie de
requisitos al momento de su interposicin, tanto de forma como de fondo, de acuerdo con la norma
procesal.
10. el examen de los presupuestos procesales se verifica en la Etapa Postulatoria, en la que el objeto de la
indagacin del juez no es la accin, sino el proceso; en ella, el juez, de oficio, puede declarar su
inexistencia, caso contrario se puede hacer valer las excepciones dilatorias correspondientes.
11. los impedimentos procesales se diferencian de los presupuestos procesales en que slo son
examinados por el jugador a instancia de parte y constituyen: el convenio arbitral, la prescripcin extintiva
y la competencia por razn de territorio (prorrogable).
12. mientras que los presupuestos procesales son requisitos indispensables para el nacimiento y
desarrollo de la relacin procesal vlida, las condiciones de la accin son requisitos para que el Juez
expida sentencia sobre el fondo.
BIBLIOGRAFIA
1. MONROY GALVEZ, Juan. Conceptos Elementales del Proceso Civil, en comentario al Cdigo Procesal
Civil. Vol. I Trujillo-Per. 1995.
2. SAGASTEGUI URTEAGA, Pedro. Instituciones y Formas de Derecho Procesal Civil. Parte General.
Editorial, San Marcos. Lima 1993.
3. RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito Manual de Derecho Procesal Civil. Segunda edicin. Edit. Grijley.
Lima. 1993.
4. MATHEUS LOPEZ, Carlos El Concepto de Parte Procesal, en Revista Peruana de Derecho Procesal.
Lima. Marzo 1998.
5. CARLOS B., Eduardo. Presupuestos Procesales, en Enciclopedia Jurdica OMEBA. Tomo XXIII. Edit.
Driskill S.A. Buenos Aires. 1991.
6. TARAMONA HERNANDEZ, Rubn. Derecho Procesal Civil. Teora General del Proceso. Tomo I. Edit.
Huallaga. 1996.
7. TICONA POSTIGO, Vctor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo II. Edit. RODHAS. Lima.
1998.
8. RAMIREZ JIMENEZ, Nelson. Postulacin del Proceso, en El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo
II. Edit. RODHAS. Lima. 1998.
9. MORELAS GODO, Juan. La Competencia y las Reglas Generales Establecidas en el Cdigo Procesal
Civil, en GACETA JURIDICA. Tomo LVII. Agosto. 1998.
10. HINOSTROZA MINGUEZ, A. Las Excepciones en el Proceso Civil. Ediciones Forenses. Lima. 1997.
11. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil. Teora General del Proceso. Edit. EDDIL. LimaPer. S.A.
12. FERNANDEZ SESSAREO, C. Derecho de las Personas. Edit. Cuzco S.A. Editores Lima. 1992.
13. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo I. Edit. Universidad. Buenos AiresArgentina. 1984.
14. Normas Legales. Tomo CCLXX. Nov. 1998. Trujillo-Per.
15. Normas Legales. Vol. CCXLVI. Nov. 1996. Trujillo-Per.
16. Cdigo Procesal Civil. Gaceta Jurdica Editores. 1998.

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