3.

La ley penal: concepto, elementos, caracteres

La ley penal es la nica fuente formal de conocimiento del Derecho Penal. Como tal,
emana del Poder Legislativo Nacional conforme a las potestades y procedimientos
establecidos por nuestra CN. Este conjunto de normas escritas y genricas tiene por
fin regular los principios generales que rigen en la materia, y fundamentalmente determinar
las conductas ilcitas que constituyen delitos y, en ese caso, la pena o medida de
seguridad que recaer sobre quienes las cometan.
La ley penal, como toda norma jurdica escrita, contiene dos elementos: el precepto
(o supuesto de hecho) y la sancin (o consecuencia jurdica). La particularidad en
nuestra materia radica en que el precepto contendr el tipo delictivo, y la sancin la
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pena o medida de seguridad que se aplicar en caso de configurarse los presupuestos

contenidos en el primero.
El precepto describe as una hiptesis de hecho, refiere siempre a una accin
ilcita que en principio est prohibida. Sin embargo, debe tenerse aqu presente que
la ley penal por s misma no prohbe conductas, no es se su objeto, sino que valora
conductas prohibidas previamente por el resto del ordenamiento jurdico y las convierte
en delito imponindoles una pena como consecuencia inmediata.
El legislador, en ocasiones, emplea para ello frases extensas (por ejemplo, arts. 119,
142 bis, 170, 173, etc., del CP), y otras veces utiliza una descripcin simple (arts. 79,
162, 171, 202, etc., del CP).
Veamos la estructura de la ley penal a travs de un ejemplo concreto: nos dice el
art. 89 del CP dentro del captulo dedicado a las lesiones: "Se impondr prisin de un
mes a un ao, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un dao que no est
previsto en otra disposicin de este cdigo".
En este caso, como en la mayora de las normas de la parte especial del Cdigo,
se inicia su redaccin con el segundo elemento antes enunciado, la sancin o consecuencia
jurdica: "Se impondr prisin de un mes a un ao...". Para establecer luego
la respectiva hiptesis fctica: "al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un
dao que no est previsto en otra disposicin de este cdigo". Consecuentemente,
quien lesione a otra persona de algn modo no tipificado por otra norma penal, habr
cumplido con el supuesto de hecho contenido en este art. 89 y ser merecedor de la
sancin tambin all dispuesta, puntualmente: una pena privativa de la libertad.
En cuanto a los caracteres de la ley penal, los autores nacionales coinciden en
asignarle los siguientes:
a) Escrita: como estudiamos, es ste un requisito del principio constitucional de
legalidad, confiere previsibilidad y seguridad jurdica a sus destinatarios y veda a la
costumbre como fuente de conocimiento del Derecho Penal.
b) Exclusiva: es la nica norma del ordenamiento jurdico capaz de crear delitos
e imponer penas, ello tambin como consecuencia de los principios de legalidad y
reserva previstos por los arts. 18 y 19, respectivamente, de nuestra Ley Suprema.
c) Obligatoria: desde dos puntos de vista; uno es que los individuos deben acatarla
de manera absoluta, deben abstenerse de incurrir en la conducta tpica. No rige aqu
el principio de la autonoma de la voluntad como en el Derecho Civil, que permite a
los particulares apartarse del cumplimiento de ciertas disposiciones cuando stas no
resulten de orden pblico; y otro es que los rganos jurisdiccionales, si bien tienen la
obligacin de aplicar la ley penal, en algunas circunstancias se ven condicionados a la
actividad de los particulares, tal es el caso de los delitos de accin privada y los delitos
de accin pblica dependientes de instancia privada (arts. 71, 72 y 73 CP), y en otras
situaciones al cumplimiento de la exigencia constitucional del desafuero para ciertos
funcionarios, previo a su sometimiento a un proceso penal ordinario.
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d) Irrefragable: la aplicacin de la ley penal es ineludible, slo se deroga o modifica,

expresa o implcitamente, por otra ley de igual jerarqua. Salvo en los casos puntuales
de leyes temporales o excepcionales, donde su vigencia est acotada por la misma
ley, pero nunca podr perderla por el mero desuso.
e) Igualitaria: como en todo nuestro sistema jurdico, rige aqu el principio de igualdad
ante la ley enunciado en el art. 16 de la CN." En virtud de ello, la ley penal no puede
individualizar a sus destinatarios ni excluirlos de su aplicacin por fueros personales
o prerrogativas especiales. Esto no implica la inconstitucionalidad del Derecho Penal
Especial, por ejemplo: el Derecho Penal Militar, el cual otorga tratamiento igualitario a
todas aquellas personas que por razones de especificidad funcional pertenecen a una
misma categora. Como tampoco resulta contrario a la Carta Magna las consideraciones
de los agravantes o atenuantes de cada caso, y de las condiciones personales

del autor que efecta el juez penal a la hora de determinacin de la sancin conforme
lo previsto por los arts. 40 y 41 de CP. Lo prohibido aqu es que por imperio de la
misma ley, personas que se encuentren en iguales circunstancias que otras puedan
resultan inimputables o merecedoras de un tratamiento penal diferenciado.
f) Incomunicabilidad de los tipos penales: por ser el Derecho Penal un sistema discontinuo
de ilicitudes, y encontrndose constitucionalmente vedada la analoga legal,
no existe comunicabilidad entre los distintos tipos penales; cada precepto es autnomo,
con lo cual, toda conducta que no encuadre en un tipo penal no podr encasillarse
en otro similar, sino que resultar indiferente para el Derecho Penal. Esto nada
tiene que ver con la relacin que se establece entre los tipos bsicos y especiales,12 de
acuerdo con lo normado en la parte especial del Cdigo.
4. La ley penal en blanco
La ley penal en blanco es aquella que se encuentra incompleta y necesita del complemento
normativo de otra. Carece de uno de sus elementos constitutivos: el precepto o supuesto
de hecho; slo prev la sancin y remite a otra disposicin para integrar el tipo.13
Analizamos ya que el principio de legalidad requiere que la ley sea cierta, es decir,
que emplee un lenguaje claro, preciso, completo y objetivo a los fines de otorgar certidumbre
a los ciudadanos en cuanto a los comportamientos punibles y sus penas. Pero
en este caso, cuando la ley penal resulta inacabada, no se debe a un mero olvido o
yerro del legislador sino a situaciones en que, por la materia en cuestin (econmica,
sanitaria, ambiental, etc.), de carcter variable y temporal, se torna necesaria una regulacin
flexible que remita a otras normas para la determinacin de la accin u omisin
punible.14
Ahora bien, cualquier norma puede complementar la ley penal en blanco?
Las respuestas a este interrogante dividen los pensamientos doctrinarios. Por un
lado, se sostiene que la ley penal en blanco puede ser llenada con contenido de la
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misma ley, de otra ley emanada de la misma instancia legislativa, o de una disposicin
correspondiente a otra instancia o autoridad como, por ejemplo, un reglamento administrativo.
Cualquier ley puede operar como complemento (Mezger, Maurach, Fontn
Balestra, Soler).
Tal cual lo deja de manifiesto Fontn Balestra (107) al conceptualizarla: "En ellas est
determinada la sancin, pero el precepto a que se asocia esa consecuencia (la pena)
slo est formulado como prohibicin genrica, que deber ser definido por una ley presente
o futura, por un reglamento o incluso por una orden de autoridad. Esta modalidad
en la redaccin de los tipos penales no se contradice con el principio de ley previa".
En tanto, otros autores rechazan toda posibilidad de remisin de la ley penal en
blanco a normas de inferior jerarqua. Por ejemplo, un reglamento emanado del Poder
Ejecutivo no puede operar como complemento porque ello equivaldra delegar en la
administracin la facultad de crear delitos, claramente violatorio de la garanta constitucional
de legalidad (Nuez, Creus).
En este sentido expone Carlos Creus (73) sus ideas: "La ley penal en blanco sera
inconstitucional, por importar una delegacin inadmisible, cuando se refiera a materias
que slo pueden ser legisladas por ley del Congreso; en esos casos slo una ley
formal puede operar como complemento".
Asimismo, la doctrina de la Corte ha definido y se ha expedido al respecto (voto en
disidencia del Dr. Gabriel Chausovsky):15 "se trata el presente de un supuesto de ley
penal en blanco, desde que en la norma de fondo (art. 681 Cdigo de Justicia Militar)
se define la pena remitindose a acciones prohibidas en una reglamentacin (art. 348
Reglamento para la Justicia Militar) (...) Agregando el magistrado: una corriente de
pensamiento no admite que un reglamento administrativo pueda servir de complemento
en la medida en que ello implica delegar una facultad legisferante a un poder
que no la tiene, con lo que la norma de anlisis deviene inconstitucional". De este
modo, Chasovsky concluye en la inconstitucional del supuesto de ley penal en blanco
bajo anlisis.
Finalmente, debemos hacer una breve mencin sobre la llamada "ley penal en
blanco al revs". En este caso, la ley penal carece de su otro elemento constitutivo: la
sancin o consecuencia jurdica. Por lo tanto, la norma posee un precepto claramente
definido pero la remisin a otras normas se produce para determinar la pena. Resulta
extrao encontrar un ejemplo de ello en nuestro ordenamiento, lo cual deviene beneficioso
para el mismo, ya que a criterio de varios autores nacionales Creus, Lascano,
entre otros slo se tratara de una psima tcnica legislativa.

8. Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal ms benigna

Se discute en doctrina si respecto de las medidas de seguridad rige el principio de la

ley penal ms benigna. Conviene recordar que en nuestro Derecho suelen distinguirse
medidas de seguridad curativas (arts. 34, inc. 1, del CP, y 16, 17 y 18 de la Ley 23 737),
educativas (Ley 22 278, y art. 21 Ley 23 737) y eliminatorias (arts. 52 y 53 del CP)
(Amadeo: 229-278).
Para dar respuesta al problema planteado, tradicionalmente la doctrina distingue las
medidas de seguridad curativas y educativas de las eliminatorias. En cuanto al primer
grupo, se sostiene que no rige el principio tempus regit actus y por lo tanto se aplican
retroactivamente, aun cuando sea ms "perjudicial" al reo. Ello se fundamenta en que
se estima que la nueva ley es ms avanzada que la anterior porque ha receptado los
ltimos y ms modernos medios (mdicos, sociolgicos, pedaggicos, etc.) para el
tratamiento del imputado, y es intil seguir utilizando metodologas que, por obsoletas
e inadecuadas, fueron sustituidas. Adems se seala que la aplicacin retroactiva aun
"menos favorable" de las medidas de seguridad educativas y correctivas se corresponde
con su esencia ya que, a diferencia de las penas que enfocan al pasado, se
concentran en la correccin del sujeto para el futuro. Este argumento se refuerza sealndose
que, desde el punto de vista normativo, el art. 2 del CP refiere a "pena" y no a
"medidas de seguridad".
Sin embargo, respecto de las medidas de seguridad eliminatorias, se seala que
rige el principio de la retroactividad de la ley penal ms benigna, atento al sentido punitivo
que la inspira y a su naturaleza discutida de "medida de seguridad".36
No obstante, hay quienes no aceptan distingos y proponen la aplicacin del principio
de benignidad a las medidas de seguridad. Righi (86) entiende que "por tratarse
de restricciones coactivas de derechos previstas en leyes penales, no hay fundamento
suficiente para no aplicar principios anlogos a los que rigen respecto de las penas
(art. 2 CP). En este sentido, resultar ms favorable la ley penal que prevea una restriccin
de derechos menos intensa".

3. Los principios penales de legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad,

fragmentariedad, lesividad, accin exterioridad culpabilidad, judicialidad,
personalidad de la pena y resocializacin. Anlisis y consecuencias
El "Principio de legalidad" (ley previa al hecho que se quiere juzgar: nullun crimen,

nulla poena sine lege; "no hay crimen ni pena sin ley") aparece junto al "Principio del

debido proceso legal" (juicio como antecedente de la condena) en el art. 18. La ley,
nica fuente del Derecho Penal, a la que se refiere la norma es la ley sancionada por
el Congreso siguiendo el procedimiento que fija la Constitucin. Jams una norma
punitiva puede ser generada por el Poder Ejecutivo; tampoco mediante el sistema de
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los "decretos de necesidad y urgencia", que estn prohibidos en materia penal por el
mismo texto, que se refiere a ellos, introducido en 1994.
Legalidad implica, entonces, la existencia de una ley penal previa, escrita, estricta
y cierta. Se habla as en primer trmino, de ley en sentido formal, es decir, la emanada
del Congreso de la Nacin conforme al procedimiento establecido por la CN para la
sancin de leyes (arts. 75, inc. 12). Luego, esa ley deber ser previa, anterior a los
hechos que se investigan, se aplica la ley vigente al momento en que aqullos acontecieron.
El requisito de ley previa prohbe la retroactividad de la ley penal, excepto que
estemos ante un caso de ley penal ms benigna (art. 2 CP). Adems, la ley penal debe
ser escrita, excluyendo as en este mbito toda posibilidad de acudir a criterios informales
de incriminacin o a la costumbre como fuentes del derecho punitivo. Y requiere
ser, asimismo, estricta; la ley penal tiene que desarrollar con exactitud y claridad los
trminos de la imputacin, y el juez al interpretarla, debe ajustarse a su texto. Finalmente,
el principio de legalidad exige que se trate de una ley cierta, en tanto prohibe la
indeterminacin o el carcter difuso de la norma penal.
Conforme al "Principio de personalidad" (intrascendencia de la pena), en nuestro
Derecho la pena no se transfiere, no pasa a terceros; por lo tanto, las penas son personales
e intransmisibles.
La CN est concebida a partir de la idea de que el hombre es libre y de que esa
libertad es el valor supremo a proteger. Esto es as desde el Prembulo, el cual dice
que el pueblo adopta ese instrumento jurdico "con el objeto (...) de asegurar los beneficios
de la libertad". Da ejemplo de la ausencia de restricciones en las distintas reas
de la actividad humana el art. 14 y confirma la idea de que est garantizada la condicin

de autonoma de cada quien el art. 16. Esto con relacin al Estado y a los dems
miembros de la comunidad. Al primero, porque adems de asegurar aquellos derechos
se abstiene de intervenir en todas las reas de la actividad individual, salvo en
aquellas que de algn modo ofendan al orden o a la moral pblica o perjudiquen a
terceros (art. 19).
Esta concepcin fue confirmada y sus trminos ampliados con la incorporacin,
en 1996, de los Pactos Internacionales al texto de la CN sancionada en 1853, con
las reformas introducidas entre ambos extremos temporales.
De manera que ser inconstitucional toda ley, toda norma -en general y toda
sentencia judicial, que se opongan a la idea de persona, entendida a partir del Derecho
que emana de la Ley Suprema, tanto sea para degradarla en la consideracin que
merece como para hacer recaer sobre ella las consecuencias de la conducta ajena.
En materia criminal slo se puede aplicar pena a un individuo sobre el cual puede
hacerse el juicio de reproche que determine la culpabilidad sobre una conducta propia.
As se desprende del art. 18 CN cuando alude a la persona sometida a quien se incrimina
("Nadie") y a la obligacin de instaurar contra ella un "juicio previo" a la aplicacin
de una pena; proceso en el que deber establecer si es culpable o no.' Esto por
su conducta propia, sin que resulte salpicado siquiera por el actuar ajeno.
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Con esta limitacin est asegurado el paralelismo entre delito y pena; lo que
confirma el art. 119 cuando, refirindose al delito de traicin a la patria (interpretacin
extensible a todos los dems), sostiene que "la pena del reo no pasar de la persona
del delincuente",2 confirmado por el art. 5.3 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos: "La pena del reo no puede trascender de la persona del delincuente".
Sobre esta norma resulta interesante recordar que, el 14 de agosto de 1984, cuando
el gobierno de nuestro pas firm el instrumento de ratificacin de ese pacto, formul
la siguiente reserva: "El art. 5 inc. 3 debe interpretarse en el sentido de que la pena
no puede trascender directamente de la persona del delincuente, esto es, no cabrn
sanciones penales vicariantes".
En este esquema no caben excepciones, pues ellas deberan estar consagradas
a su vez y en su caso por la misma CN, la que no las contempla. Por lo mismo,
toda norma y toda sentencia que infrinja el principio es inconstitucional. Corresponde
al intrprete plantearlo, ya sea en forma genrica (doctrina) o de manera puntual en
el proceso, y a los magistrados resolverlo as para asegurar la vigencia plena de las
garantas consagradas por la Ley Suprema.
Queda de este modo excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros y
por hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. En
este mbito resulta inconcebible cualquier tipo de responsabilidad similar a la responsabilidad
objetiva del Derecho Civil (art. 1113 CC y concordantes). Es decir que se
afirma en el Derecho Penal el "Principio de culpabilidad": slo se puede ser responsable
por una actitud subjetiva de falta de respeto a la ley, no obstante la posibilidad
personal de acatarla.
Por supuesto que solamente los jueces tienen la facultad de aplicar este tipo de
sanciones ("Principio de judicialidad"), puesto que el art. 18 CN habla del "juicio previo"
y ste es un proceso que se debe llevar a cabo ante los tribunales de justicia.
"Principio de subsidiariedad" es aquel segn el cual la sancin penal es la ltima
ratio, es decir que debe comenzar a funcionar el Derecho Penal slo cuando las dems
reacciones (las consignadas en otras ramas del Derecho) no sean suficientes como
para conseguir que las infracciones no lleguen a cometerse y, si eso ocurriese, restablecer
la justicia en las relaciones humanas.
El "Principio de fragmentacin" expresa la idea de que la normativa penal constituye
un sistema discontinuo de ilicitudes, de manera que las reas en las que el individuo
no puede entrar, a raz de la existencia de prohibiciones reforzadas con amenazas
punitivas, constituyen islotes en el mar de la libertad.
El "Principio de lesividad" deriva de la norma contenida en el art. 19 CN: el Estado no
puede actuar, dando reglas a las acciones humanas, salvo los casos en los que estn
amenazados el orden pblico, la moral pblica o aqullas perjudiquen a terceros.
El "Principio de accin exterioridad" complementa la idea expresada en el
prrafo anterior: el Estado no puede punir los pensamientos (Cogitationen poena nemo
patitur) ni aquellas conductas que no amenazan el orden y la moral pblicos ni perjudi81

quen a terceros: ellas estn "reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados"
(art. 19 CN).
El "Principio de resocializacin" implica que la pena debe tener por finalidad que el

condenado vuelva a la vida en comunidad (si hubiese sido privado de su libertad) con
la conviccin de que debe respetar la ley, pues sta es la condicin necesaria para que
las relaciones grupales se desarrollen armnicamente.
Este principio est reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de 1966, art. 10 (Ley 23313) y en la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos de 1969, art. 5 (Ley 23054), ambos incorporados en la reforma constitucional
de 1994 en el art. 75 inc. 22 y que aluden a "reforma y readaptacin social" de
los penados o condenados.
Se ha criticado esta teora de la pena diciendo que constituye una injerencia inaceptable
en los derechos individuales, se exige que el sujeto incline su voluntad a los
patrones valorativos dominantes.
Adems, llevada a sus ltimas consecuencias, el afn de lograr la reinsercin (meta
utpica) puede respaldar condenas penas privativas de libertad de duracin indeterminada
y, en algunos casos, tan largas que contradicen implcitamente la propia idea
resocializacin, pues imposibilitan el necesario regreso al seno de la comunidad.