Você está na página 1de 3

A Democracia - Kelsen, Hans

sexta-feira, 15 de maio de 2015

11:49

Prefcio:
A Democracia a palavra de ordem dominante durante os sculos XIX e XX. Apesar da enorme luta de classes
(Liberalismo x Socialismo), no h dvidas quanto melhor forma de Estado. por isso mesmo, que a
democracia perde o sentido que lhe seria prprio.
No sculo XX a democracia conheceu o problema frente ditadura partidria - socialismo sovitico e fascismo
italiano.
A liberdade:
A ideia de democracia advm de uma reao natural do homem frente aos mecanismos de coero resultantes
do estado de sociedade. traduzida a ideia de que todos so iguais, portanto, ningum deve mandar em
ningum. A liberdade liga-se igualdade, sendo o homem submetido sua prpria vontade. A interferncia do
cidado na formao das diretrizes do Estado uma forma de liberdade. Rosseau defende a ideia de democracia
direta, criticando a democracia inglesa (parlamentarista-representativa), alegando que o cidado s livre no
momento em que vota. A democracia se contenta em atender a vontade da maioria, limitando -se a se aproximar
de seu iderio original. A maioria das pessoas nasce em um Estado j concebido, sendo influenciada pelas
decises majoritrias, contribuindo para a vontade alheia. O objetivo da democracia assegurar a liberdade da
maior parte dos indivduos (maioria em uma votao), por isso a necessidade de uma ordem social que acaba
tendo que desconsiderar a vontade da minoria. A ideia de liberdade do indivduo frente ao poder estatal passa a
ser a ideia da insero da vontade do indivduo na construo da prpria ordem do Estado, assinalando a
separao entre Liberalismo e Democracia. Mesmo que o poder do Estado fosse ilimitado frente liberdade do
indivduo, seria possvel a democracia, na medida em que a prpria vontade do cidado submetido que
determina o agir estatal. A liberdade do indivduo ocupa segundo plano, dando maior valor liberdade da
coletividade, ocorrendo a personificao do Estado, o qual torna-se autnomo e livre. A liberdade do indivduo
substituda pela soberania popular, materializada na figura do Estado.
O povo:
Sendo a ideia de liberdade princpio fundamental da democracia, a essncia dessa forma de Estado s pode ser
compreendida a partir da anttese ideologia-realidade. A vontade geral (ordem social) realizada por quem est
submetido a essa mesma ordem, o povo, elemento considerado uno mediante a submisso de todos os seus
membros mesma ordem jurdica estatal constituda. Por meio de uma fico o povo considerado uma
unidade de atos individuais, sendo alguns atos distantes da ordem estatal: o indivduo no pertence como um
todo coletividade. Nem todos membros do povo so considerados sujeitos de poder, j que muitos apenas
esto submetidos ordem normativa da coletividade, mas no participam de sua criao (limites naturais ou
sociais). Portanto, o povo em sentido latu sujeito e objeto do poder estatal.
O critrio de restringir nacionalidade o exerccio dos direitos polticos foi derrubado pela Unio Sovitica, que
aceitava os estrangeiros como sujeitos constituintes da ordem estatal. Caminhando para uma noo mais real
de povo, necessrio separar os simples titulares de direitos polticos dos que realmente os exercem de fato. H
ainda os que se deixam influenciar pelos outros e os que intervm com sua vontade pessoal, dirigindo a vontade
coletiva. Nesse sentido, os partidos polticos desempenham papel relevante ao agrupar indivduos de mesmo
interesse, formando uma vontade geral, sendo fortes agentes na formao da vontade do Estado. A monarquia
constitucional via com maus olhos a ao dos partidos polticos, os quais so a base da democracia, j que
necessria a unio do indivduo a seus intelectos semelhantes com o fim de criao de uma vontade geral.
Sendo assim, os partidos se comportam como um elo entre a vontade dos indivduos e a materializao dessas
vontades nas diretrizes estatais.
A crtica dirigida aos partidos tem como fundamento o fato de que eles so grupos de indivduos, com vontades
prprias, tendo como base o egosmo, ao passo que o Estado se incumbe de representar o interesse comum,
estando acima do interesse dos partidos que o organizam. O fato que o ideal de um interesse geral superior e
transcendente aos interesses dos grupos uma iluso metafsica. A maior parte dos Estados, historicamente,
funcionam com base em um interesse dominante, no mximo, fruto de uma conciliao de interesses que
determinam a evoluo da vontade geral por uma linha mdia. Dessa forma, o ataque aos partidos como base da
democracia um ataque prpria estrutura democrtica, empreendido por grupos sociais que visam ao
estabelecimento de uma vontade geral uniforme, concentrada nos interesses de seu prprio grupo.
O parlamento:
A luta contra a autocracia do sculo XVIII e XIX foi uma luta a favor do parlamentarismo, o qual era a
esperana de sistema de governo que iria formar um Estado responsvel por uma ordem social justa. Hoje,
muitos historiadores criticam esse sistema. O parlamentarismo s viver caso acompanhe a resoluo de
questes sociais contemporneas, comportando se como um instrumento que alicera algumas democracias. A
essncia do parlamentarismo objetiva: a formao da vontade diretiva do Estado mediante formao de um
rgo colegiado eleito por sufrgio universal e igualitrio. A noo de liberdade o que norteia a formao das
instituies contemporneas, tal como o parlamentarismo, que formado pelo elemento majoritrio e pela
formao indireta da vontade. Devido a grande coletividade estatal, difcil que o povo exera diretamente a
atividade criadora da vontade do Estado, limitando-se a criar e controlar o aparelho de formao do Estado, o
parlamento. A fico de representao foi um argumento utilizado pelos adversrios da democracia para criticar
o princpio da liberdade vigorante no sistema parlamentarista, na medida em que, tal fico, enunciava a no
dependncia do parlamento perante ao povo, o que determinava que a vontade estatal formada no era de fato a
vontade popular. Contudo, a tentativa de eliminar completamente o parlamento do organismo do Estado
moderno s poderia ter, a longo prazo, um escasso sucesso. Na verdade, todas as tentativas que buscam a
organizao corporativa do Estado, ou a ditadura, s visam reforma pura e simples do parlamentarismo,
conquanto seus programas reclamem a sua abolio.

A reforma do parlamento:
A reforma plausvel no sentido de aprimorar o elemento democrtico. possvel associar o povo criao da
ordem estatal em proporo bem maior do que no sistema parlamentar. O referendo popular um meio
alternativo da influncia do povo sobre a ordem estatal, til ferramenta para legitimar leis j aprovadas no
parlamento. Caso o povo no aprove a proposta, cabvel a dissoluo do parlamento e a convocao de novas
eleies. Outra instituio eficiente a iniciativa popular, mecanismo pelo qual um grupo de cidados prope
ao parlamento um projeto de lei para ser deliberado. Alm disso, o plebiscito uma consulta popular que
deveria ser incentivada. A falta de estmulo a esses mecanismos, bem como irresponsabilidade do deputado
frente a seus eleitores, um dos fatores responsveis pelo descrdito que a instituio parlamentar sofre. Torna se necessrio, portanto, limitao da chamada "imunidade" parlamentar, a irresponsabilidade perante a
autoridade de Estado. Desse modo, os parlamentares s podem ser julgados e condenados por instituies

Pgina 1 de Direito Constitucional I

Indivduos

Partidos

Estado

autoridade de Estado. Desse modo, os parlamentares s podem ser julgados e condenados por instituies
especficas para tal fim.
O sistema de voto por lista vinculada pressupe o voto destinado ao partido, no ao deputado em si. Sendo
assim algumas constituies recentes j dispe de derrogao responsvel por suprir as lacunas desse
mecanismo: a perda do mandato do parlamentar que deixar o partido ou for dele excludo.
Kelsen tambm defende a formao de parlamentos tcnicos, a fim de resguardar a diviso do trabalho,
buscando solues econmicas e polticas mais coerentes e viveis. O autor defende que essa ideia no seria
responsvel por suprimir a democracia, mas seria uma reforma no sentido de uma organizao corporativa na
formao da vontade do Estado

A representao profissional:
Os conservadores defendem o estabelecimento de uma organizao corporativa em detrimento do
parlamentarismo. Tal ideia enfrenta dificuldades parcialmente insolveis. Basta lembrar que a organizao do
povo por profisses no compreende todos os interesses em jogo na formao do Estado. Um advogado, por
exemplo, no ter interesse s em questes jurdicas, mas religiosas, morais, etc. Ademais, ideia corporativa s
se realizar se todos os grupos profissionais se formarem numa perfeita comunho de interesses. Mas entre os
diversos grupos, o que prevalece o conflito de interesses. A soluo para tais conflitos remet-los a uma
autoridade criada com base numa lei alheia ao princpio corporativo, ou seja, ou a um parlamento eleito
democraticamente ou a um rgo de carter mais ou menos autocrtico. A ideia corporativa no eliminaria o
sistema representativo, ou o parlamentarismo, mas apenas substituiria o modelo democrtico por outro tipo de
representao. Seria um sistema consultivo, e no deliberativo, coexistindo com o parlamento democrtico ou
com o um monarca. Para o corporativismo subsistir e substituir o modelo parlamentar, necessrio que essa
comunho de interesses se cristalize e forme uma vontade comum dos grupos, do contrrio, o sistema degredar
para a autocracia, o domnio ditatorial puro e simples de uma classe sobre a outra
O princpio da maioria:
O princpio majoritrio tem como prerrogativa impedir o domnio de classe. O direito da maioria pressupe o
direito existncia da minoria, disto resulta a possibilidade de proteger a minoria. Tal proteo a funo
essencial dos chamados direitos fundamentais, liberdades fundamentais, etc. Esses direitos assentavam-se na
proteo do indivduo contra o poder executivo, que, poca absoluto, tinha o direito de intervir na liberdade do
prprio indivduo toda vez que a lei no vete. Uma vez que o princpio da legalidade ganha fora, positivando
as constituies, a lei criada por procedimento previamente estabelecido e legtimo passa a ser a limitadora da
interferncia do poder estatal nas liberdades individuais. Nesse contexto se insere o princpio da maioria, pelo
qual assegurada a plena democracia e o resguardo do interesse das minorias, na medida em que tal princpio
no afirma a supremacia da vontade da maioria, mas a diviso do corpo social em dois grupos opostos, os quais
a partir do procedimento parlamentar, tcnica dialtico-contraditria, baseada em discursos e rplicas, em
argumentos e contra-argumentos, tende a chegar a um compromisso: a formao de uma vontade geral.
O princpio majoritrio afirmado como um princpio de compromisso, acomodando antagonismos polticos ao
criar um meio termo entre os interesses opostos. Disso resulta o fundamento do sistema eleitoral proporcional
em detrimento do majoritrio, sendo assim, no ser demandado que o sujeito do ato eleitoral seja a totalidade
dos eleitores, mas corpos eleitorais, formados pelo princpio da personalidade, defensores da mesma vontade.
No caso de eleies proporcionais ideais no h vencidos, pois no se recorre maioria, no sendo necessrio
obter maioria de votos, mas apenas um "mnimo". Se nas eleies parlamentares fosse usado o sistema
majoritrio puro, apenas a maioria estaria representada. O sistema proporcional representa a racionalizao do
mtodo, combinando o sistema eleitoral majoritrio com a distribuio de eleitores por circunscries eleitorais.
Dessa forma, o sistema eleitoral proporcional consolida a tendncia de maior representao da minoria no
parlamento, o que impede o domnio incontestado da vontade da maioria. Alm disso, tal sistema favorece a
formao de partidos minsculos, o que pode vir a ter como consequncia que nenhum partido tenha maioria no
parlamento, o que indispensvel ao procedimento parlamentar. Diante disso, surge a necessidade de coalizo
entre partidos, um progresso social, constituindo uma maioria parlamentar mediante uma sntese de interesses
com o fim do compromisso final.
Contudo, a minoria pode se aproveitar dessas regras de procedimento parlamentar, praticando o obstrucionismo.
A prtica consiste em paralisar, temporariamente ou efetivamente, o mecanismo parlamentar, pela via tcnica
ou fsica. A obstruo, muitas vezes, no foi propriamente um meio de impedir a formao da vontade
parlamentar, mas o mtodo empregado para orientar o compromisso entre maioria e minoria.
Cabe analisar a ideia dos marxistas quanto ao princpio da maioria, o qual julgam ineficaz em uma sociedade
dividida em classes. No o julgam pela sua insuficincia, mas pela vontade de resolver a oposio de classes a
partir de mtodos revolucionrios violentos, abandonando o compromisso. A democracia o ponto de equilbrio
para o qual sempre dever voltar o pndulo poltico, que oscila para a direita e para a esquerda, a forma
poltica que prope a resoluo pacfica de conflitos, cuja ideologia , sim, a liberdade no alcanvel na
realidade social, mas cuja realidade a paz.
A administrao:
A ordem social comporta dois estgios: as normas gerais e as normas individuais. Nesse contexto, seguindo o
processo de democratizao da formao da vontade do Estado, uma vez que partidos polticos alcanam o
poder, fomentam a democracia na organizao do legislativo, a partir do sufrgio geral e igualitrio. Mas ainda
faltava a democratizao do segundo estgio - os atos individuais do Estado - que se agrupam na administrao
e na jurisdio sob o nome de funo executiva. A democratizao de uma dessas funes conduz a resultados
diferentes dos quais sero obtidos se caso se democratizasse a outra funo. O executivo est submetido a ideia
de legalidade, a qual em certo estgio da formao da vontade estatal entra em conflito com a ideia de
democracia. A democracia da execuo no uma consequncia da democracia da legislao. A
incompatibilidade do princpio da legalidade com a democracia se faz presente em maior peso quando para a
organizao de uma coletividade se pressupe a descentralizao da administrao. A partir disso, os interesses
formados pelas novas parcelas administrativas autnomas podem facilmente entrar em conflito com o interesse
supremo formador da vontade do Estado. Diante disso, h diversos meios de conter o problema, sobretudo a
partir da legalidade da execuo, mecanismo pelo qual as parcelas inferiores da esfera administrativa
nomeada pelo poder central.
Como sustentculo dessa administrao difusa e autnoma surge a burocracia, em favor da manuteno da
estrutura democrtica. O pleno funcionamento de uma administrao democrtica, baseada em um executivo
burocrtico-autocrtico, s possvel mediante alto poder discricionrio conferido a tais rgos autnomos.
Alm das normas individuais consagradas em atos administrativos, tambm as normas gerais dos regulamentos
e as leis devem ser submetidas controle jurisdicional, realizado pela justia constitucional. O procedimento
importantssimo para a manuteno da democracia, uma vez que o procedimento legislativo em respeito a
constituio fator intrnseco representao da maioria na formao da vontade geral. Ademais, a
despolitizao na execuo das leis afirmada pelo princpio da legalidade, sendo fator determinante na
limitao do poder partidrio, restrito ao legislativo e no se estendendo ao executivo.
A escolha dos chefes:
Pgina 2 de Direito Constitucional I

Burguesia

Conflitos
Operrios

Comunho de interesses impossvel

Democracia
Parlamentar

Marxismo
Grupo A

Grupo A
Compromisso

Grupo B

Grupo B
Revoluo violenta

Poder Central

Poder autnomo discricionrio

Possibilidade de conflito
com os interesses gerais

Burocratizao como forma de sustentar


os poderes em torno de ideais comuns

A escolha dos chefes:


A ideia de democracia implica na ausncia de chefes, contudo, essa realidade inconcebvel, a realidade social
de fato o domnio, a existncia de chefes. O maior nmero dos submetidos ordem social responsvel pela
formao da vontade, materializada na figura do chefe. A separao de poderes no corresponde em absoluto
ideia de que o povo s deva ser governado por si mesmo, sendo um princpio fundamental da monarquia
constitucional. O autor critica as eleies diretas pro executivo, defendendo que elas no apresentam a mesma
representatividade da soberania popular se comparadas eleio indireta, a qual pela cooperao de todas as
foras polticas no parlamento elegem um representante. Vale ressaltar que a separao de poderes carrega um
sentido democrtico, na medida em que significa uma diviso do poder, impedindo sua concentrao e
arbitrariedade, e tambm subtrai a formao da vontade estatal influncia direta do governo.
Na democracia analisada sob a perspectiva ideolgica, a eleio deve ser uma delegao de vontade do eleitor
ao eleito, legitimada por uma fico da liberdade popular. O sistema pressupe a rpida alternncia de chefes,
bem como sua responsabilidade. Os defensores da autocracia argumentam defendem a supremacia de seus
sistema ao proporem que o "melhor" comande a nao. Contudo, a discusso reside na maneira como "o
melhor" chega ao poder, j que os democratas tambm defendem o governo do "melhor". O sistema autocrtico
no conhece nenhum mtodo coerente de criao de chefes, aplicando princpios msticos que legitimam um
heri divino como governante. Por fim, h uma crtica ao mtodo socialista de escolha de chefes: a ditadura do
proletariado. Kelsen mostra as catstrofes administrativas das repblicas nas quais um governo socialista
emergiu, apontando a incompetncia da classe proletria na manuteno do poder, bem como na administrao
pblica.

Democracia formal e democracia social:


Os marxista condenam a democracia fundada no princpio da maioria, considerando uma democracia -burguesa.
Defendem a ideia de igualdade de riquezas, alm da formao da vontade estatal coletiva, a noo de
democracia social. Mas no o valor da igualdade que determina a democracia, e sim o valor da liberdade. O
que os marxistas procuram substituir a noo de "liberdade" pela noo de "justia", a qual possui significados
incontveis. Utilizam a palavra "democracia" para justificar esse ato, deturpando o sustentculo da liberdade
para maquiar a ditadura de classe, em favor da "justia social" e da "verdadeira" democracia. Kelsen chama a
ateno para um importante aspecto da doutrina marxista: se o proletariado maioria da populao, e o sistema
democrtico assegura a formao da vontade estatal a partir da soberania popular da maioria, por que o grupo
dominante, ainda assim, capitalista-burgus e no comunista-proletrio? claro que essa crtica vale apenas
para pases de democracia altamente desenvolvida, onde h sufrgio universal e igualitrio. Mesmo o controle
de massas exercido pela imprensa burguesa no suficiente para justificar o possvel no domnio poltico
proletrio. Se a democracia burguesa permanece no estgio da igualdade exclusivamente poltica, se tal
igualdade poltica no leva igualdade econmica, isso se deve ao fato de que o proletariado interessado na
igualdade econmica e na nacionalizao, ou socializao da produo no constitui a esmagadora maioria do
povo.
Democracia e concepo de vida:
Se a democracia apenas uma forma de criao da ordem social, como dito anteriormente, seu valor revela -se bastante
problemtico. A ateno maior deve ser destinada ao contedo normativo, no em como as normas devem ser criadas.
Que contedo o povo dever dar as leis feitas por ele mesmo? A mera escolha da forma de governo no resolve esse
problema, e cabe ressaltar ainda que o povo tambm no tem a posse exclusiva da verdade e o sentido do bem. Se o
tivesse, significaria acreditar em um direito divino do povo, similar investidura divina de um prncipe. Mas no
cabvel, por outro lado, afirmar que o povo sempre est errado e que no capaz de discernir o justo do injusto. A
grande questo saber se existe algum conhecimento da verdade absoluta, alguma compreenso dos valores absolutos.
Essa crena se constitui em bases metafsicas e religiosas de uma concepo de mundo. Cabe elencar, a concepo
relativista e positivista do mundo, pela qual os valores so relativos e passageiros, sujeitos mudana com o tempo,
relacionando-se com a atitude democrtica, enquanto a concepo defensora de verdades absolutas relaciona -se com a
autocracia. Quem considera inacessvel a verdade absoluta pelo conhecimento humano tambm no considera certa
apenas sua prpria opinio, abrindo seus valores s crticas e opinies alheias.
Sendo assim, um dos sustentculos da democracia, o princpio da maioria, pressupe a existncia da minoria e a
assegura direitos e liberdades fundamentais, gerando uma poltica de compromisso entre as diversas foras polticas,
pautada sobre o relativismo poltico.

Pgina 3 de Direito Constitucional I

Burguesia (MINORIA)
Vontade estatal formada em uma democracia

Proletariado (MAIORIA)
Grupo dominante no comunista

Maioria proletria no comunista