DIREITO PENAL I

PROF. CARLOS EDUARDO A. JAPIASS

INTRODUO AO DIREITO PENAL E TERIA DA NORMA PENAL

1.1. Introduo ao Direito Penal
1.1.1. Conceito e denominao
Direito penal o conjunto de normas jurdicas mediante as quais o Estado
probe determinadas aes ou omisses, sob ameaa da pena. Fazem parte desse ramo
do direito tambm as normas que estabelecem os princpios gerais e as condies ou
pressupostos de aplicao da pena e das medidas de segurana, que igualmente podem
ser impostas aos autores de fatos definidos como crime.
A sano caracterstica do direito penal a pena, que a principal
consequncia jurdica do crime.
A denominao direito penal surge justamente da sano jurdica desse ramo
do direito. Como o direito penal moderno contempla, ao lado da pena, igualmente, as
medidas de segurana (que se destinam ao tratamento dos semi-imputveis e
inimputveis), a denominao usual tem sido considerada inadequada por muitos
autores. A denominao direito criminal antiga e prevaleceu at o sculo XIX (o
Cdigo Imperial de 1830 chamava-se Cdigo Criminal), como prevalece ainda nos
Estados que seguem o modelo da common law (Reino Unido e Estados Unidos, entre
outros).
O direito penal ramo do direito pblico interno, pois o Estado detm o
monoplio do direito de punir (jus puniendi), mesmo quando a acusao promovida
pelo ofendido (ao penal privada). O direito de punir estatal o poder-dever que o
estado tem de aplicar as normas estatais e, no mbito penal, impor pena como
consequncia jurdica decorrente do fato de que o indivduo violou regra de convvio
social, pois praticou um crime.
Frise-se que a tutela jurdica que o direito penal exerce refere-se sempre a
interesses da coletividade, mesmo quando se trata de bens individuais, tais como a
vida, o patrimnio e a honra.
1.1.2. Pena
O direito se caracateriza pela previso de comportamento e de sano. Ou seja,
o direito pretende regular a vida em sociedade. Para tanto, estabelece comportamentos
permitidos e proibidos. Ao proibir uma conduta, o Estado o faz pela ameaa de uma
sano, o que ocorre em todos os ramos do direito.
Como ramo do ordenamento jurdico, o direto penal se distingue precisamente
pelo meio de coao e tutela com que atua, que a pena. Assim, a diferena entre o
direito penal e os demais ramos do direito tem relao direta com a natureza da sano
prevista. Enquanto a sano civil tem natureza de reparao, pois o que se pretende
com ela que se retorne ao status quo anterior ao fato que a originou, a sano
caracteriza-se pelo castigo. Ou seja, a sano civil, denominada penalidade, constitui,
em regra, uma reparao. Por sua vez a sano penal caracteriza pela retribuio, pois

a pena no consiste na execuo coativa do preceito jurdico violado, mas na perda de

um bem jurdico imposta ao autor do ilcito, ou seja, num mal infligido ao ru, em
virtude de seu comportamento antijurdico. Da o seu carter retributivo.
Assim, pode-se definir pena como sendo a perda de um direito imposta pelo
Estado em razo do cometimento de uma infrao penal.
1.1.3. Funo da pena
A justificao da pena liga-se funo do direito penal, que instrumento da
poltica social do Estado. O Estado, como tutor e mantenedor da ordem jurdica,
serve-se do direito penal, ou seja, da pena e das medidas de segurana, como meios
destinados consecuo e preservao do bem comum (controle social).
A doutrina tem procurado explicar o fundamento da pena por meio das
chamadas teorias absolutas, relativas e mistas ou unitrias. Essas teorias gravitam em
torno de duas idias fundamentais, a retribuio e a preveno.
Segundo as teorias absolutas, a pena exigncia de justia. Quem pratica um
mal deve sofrer um mal. A pena se funda na justa retribuio, um fim em si mesma
e no serve a qualquer outro propsito que no seja o de recompensar o mal com o
mal.
Por sua vez, as teorias relativas, partindo de uma concepo utilitria da pena,
justificam-na por seus efeitos preventivos. Significa dizer que a finalidade da pena
no seria punir todos os crimes, mas previnir todos os crimes. De alguma maneira, o
que se quer dizer que a sociedade ideal aquela em que no ocorrem crimes e no
aquela em que todos os crimes so punidos e isso o que o Estado deve perseguir.
Distingue-se aqui a preveno geral e a preveno especial. Preveno geral
a intimidao que se supe alcanar atravs da ameaa da pena e de sua efetiva
imposio, atemorizando os possveis infratores. A preveno especial atua sobre o
autor do crime, para que no volte a delinqir. A preveno especial opera por meio
da emenda do condenado ou de sua intimidao, ou, ainda, da inocuizao dos
incorrigveis.
Tanto a teoria da preveno geral como a da preveno especial deixam sem
explicar os critrios mediante os quais deve o Estado recorrer pena criminal. Como
ocorre com as teorias absolutas, aqui tambm se pressupe a necessidade da pena. A
preveno geral no estabelece os limites da reao punitiva e pode criar um direito
penal do terror.
A preveno especial tambm no pode, por si s, constituir
fundamento para a pena. H delinquentes que no carecem de ressocializao
alguma, em relao aos quais possvel fazer um seguro prognstico de no
reincidncia.
Ainda, as teorias mistas ou unitrias combinam as teorias absolutas e as
relativas. Partem do entendimento segundo o qual a pena retribuio mas deve, por
igual, perseguir os fins de preveno geral e especial.
As teorias mistas no foram suficientes para responder por completo ao
problema da finalidade. Por isso, foi desenvolvida a ideia de que a preveno pode ser
positiva ou negativa. Uma conteria a ideia de que a previso ou a aplicao das penas
teria a funo de prevenir delitos (preveno negativa), e a outra reforaria a validade
das normas (preveno positiva), que significa restabelecer a confiana institucional
no ordenamento, quebrada com o cometimento do crime.

1.1.4. As cincias penais

Vrias so as disciplinas que se relacionam com o Direito Penal, com o crime e
com o criminoso. Ao conjunto dessas disciplinas tem-se chamado de cincias penais.
Aqui se optou por tratar de algumas delas: a dogmtica jurdico-penal ou
cincia do direito penal, que tem por objeto o estudo da norma penal; a criminologia,
que estuda o crime em sua realidade fenomnica; e a poltica criminal, atividade do
Estado no controle da criminalidade.
Cincias ou disciplinas auxiliares seriam a medicina legal, a psicologia
judiciria e a criminalstica.
1.1.4.1. Cincia do direito penal ou dogmtica jurdico-penal
A cincia do direito penal, tambm chamada dogmtica jurdico-penal, a
disciplina estuda o crime como fato jurdico, para determinar as caractersticas do fato
punvel e suas formas especiais de aparecimento. A cincia do Direito Penal no se
distingue das disciplinas jurdicas que estudam os outros ramos do direito, seno pela
natureza das normas que lhe constituem o objeto.
A dogmtica jurdico-penal realiza, em sntese, o estudo normativo ou jurdico
do crime, para que se possa encontrar maneiras de interpretar as normas penais de
maneira mais adequada.
1.1.4.2. Poltica criminal
a atividade que tem por fim a pesquisa dos meios mais adequados para o
controle da criminalidade, valendo-se dos resultados que proporciona a Criminologia,
por meio da anlise e crtica do sistema punitivo vigente. Pode-se dizer que poltica
criminal no cincia, mas apenas tcnica, aproximando-se das disciplinas polticas,
que so disciplinas de meios e fins.
1.1.4.3. Criminologia
Entende-se por Criminologia a cincia que estuda o crime como fato social, o
delinquente e a delinquncia, bem como, em geral, o surgimento das normas de
comportamento social e a conduta que as viola ou delas se desvia e o processo de
reao social. A Criminologia no se limita ao estudo do crime como realidade
fenomnica, cabendo-lhe, de forma mais ampla, o estudo da conduta desviante que
constitui fato social grave.
1.1.4.4. Cincias auxiliares
Denominam-se cincias auxiliares, certas disciplinas que servem aplicao
prtica do direito penal e investigao criminal. Tais disciplinas so: a medicina
legal, a psicologia judiciria e a criminalstica.
Medicina legal o conjunto de conhecimentos mdicos utilizados na aplicao
do direito. No apenas til ao direito penal, mas tambm aos demais ramos do
direito. Pode ser encontrada, p. ex., na verificao da sanidade mental, para fins de
declarao de incapacidade para os atos da vida civil e nos exames de acidentes de
trabalho, para fins de indenizao.

Por sua vez, psicologia judiciria ou psicologia forense a psicologia aplicada

em relao s pessoas que participam do processo penal, sendo especialmente
utilizada na avaliao da credibilidade do testemunho.
Por fim, criminalstica o nome que se d tcnica que resulta da aplicao
de vrias cincias investigao criminal, na descoberta de crimes e identificao de
criminosos.
1.2. Princpios limitadores do poder punitivo
Um ordenamento jurdico deve, necessariamente, proteger os indivduos
utilizando-se do direito penal, mas deve tambm proteg-lo do prprio direito penal,
cuja aplicao punitiva e, por vezes, vingativa, pode ser to odiosa quanto a prpria
infrao que gerou a sua utilizao. Assim, fez-se mister que fossem estabelecidos
limites ao poder punitivo estatal.
A Constituio Federal, em seu artigo 5o, estabelece princpios que limitam o
poder punitivo estatal de maneira explcita e de maneira implcita. Tais princpios tm
por objetivo orientar o legislador ordinrio para que possa ser adotado um sistema
penal que resguarde os direitos fundamentais e tambm dar ao sistema penal um
carter menos cruel.
Aqui, optou-se por tratar de alguns desses princpios, considerados como mais
relevantes, embora muitos outros possam ser mencionados.
1.2.1. Princpio da interveno mnima
O principio da interveno mnima do direito penal estabelece que o direito
penal que no deve proteger qualquer bem jurdico, mas, somente aquilo que se
concebe como um bem jurdico penal, ou seja, os valores mais caros sociedade, sem
os quais a sociedade no ter condies de permanecer como tal.
Nesse sentido, o principio da interveno mnima diferencia um bem jurdico
penal do bem jurdico em geral. O bem jurdico em geral todo e qualquer valor
importante para a sociedade, cuja proteo venha a ser determinada por fora de lei,
ou por fora de ato administrativo. J os bens juridicos penais so os valores
essenciais, que devem constituir o ncleo central do estado democrtico de direito.
Desse, p. ex., fazem parte a vida, o patrimnio, a identidade corporal e a liberdade
psquica ou individual.
Entende-se, portanto, que somente deve haver interveno mnima, pois a
interveno penal somente deve ocorrer nos casos mais graves, na qual se justifique.
O principio da interveno mnima tem duas faces: nega a possibilidade do
direito penal proteger bens juridicos que no so essenciais e, de outro lado, determina
que o direito penal proteja os bens juridicos considerados essenciais.
1.2.2. Princpio da fragmentaridade e da subsidiriedade
Intimamente ligado ao principio interveno mnima, o principio da
fragmentariedade estabelece que o direito penal tutela apenas algumas das condutas
em que existe violao de um bem jurdico e no de todas, fazendo da interveno
penal fragmentar.

Por sua vez, deve haver subsidiariedade, pois exige-se que o direito penal
somente venha a ser utilizado para proteo de bens jurdicos quando os demais ramos
do direito no tenham se mostrado suficientes para proteg-los de forma eficaz.
1.2.3. Princpio da lesividade
O principio da lesividade, tambm conhecido como ofensividade, aquele
segundo somente pode ser considerada merecedora de tutela penal, conduta que seja
apta a expor a risco ou a causar dano a bem jurdico.
Uma norma penal, portanto, deve necessariamente proteger bem juridico de
leso ou risco de leso. Dessa maneira, veda-se o estabelecimento de delitos que
sejam meras infraes de obrigaes ou deveres, o quie significaria uma excessiva
interveno estatal, que no pode ser aceita.
1.2.4. Princpio da adequao social
O principio da adequao social nem sempre teve a natureza jurdica
reconhecida como tal, qual seja, reconhecida como regra geral de interpretao de
tipos, pois durante muito tempo a doutrina penal imaginou que o principio da
adequao social era uma clausula de excluso da tipicidade.
Hoje, todavia, entende-se que o principio da adequao social fundamenta a
possibilidade de utilizao de determinados valores e costumes sociais, ainda que
contra a lei, para afastar a aplicao da lei penal.
O principio da adequao social constitui regra geral de interpretao das
normas penais incriminadoras e concretiza a idia de que o tipo penal foi criado como
forma de viabilizar a vida social e no como forma de mudar a vida social. Se, com
uma modificao social, determinado comportamento penalmente reprovado passar a
ser socialmente aceito, no se jsutifica a interveno penal.
1.2.5. Princpio da humanidade
O princpio da humanidade relaciona-se com a necessidade de proteo
dignidade da pessoa humana, que se projeta no direito penal com a ideia de o ser
humano o seu fim e no o meio de viabilizao de algum outro ideal. Em outras
palavras, no podem as finalidades do Estado serem mais importantes que o ser
humano. Por isso, as necessidade de combate ao crime no justificam o emprego de
medidas que gerem excessivo sofrimento ao indivduo.
Por conta deste princpio, no se admite imposio de penas infamantes ou
cruis, tais como os castigos corporais. Sustenta-se, ainda, que tal princpio interdita a
adoo da pena de morte.
1.2.6. Princpio da culpabilidade
O principio da culpabilidade decorre da ideia de que cada um responde pelos
seus atos, pois a responsabilidade penal estritamente pessoal e subjetiva.
Entendendo-se culpabilidade como juzo de reprovao que recai sobre o agente autor
da conduta reprovvel, somente deve ser penalmente reprovado aquele que, por sua
conduta, dado causa a resultado criminoso.

Ressalte-se, todavia, que no se poder punir simplesmente porque a ao deu

causa a um resultado tpico. Deve haver um componente subjetivo (dolo ou culpa) que
reprove a conduta do sujeito.
O principio da culpabilidade, portanto, afasta a posibilidade penal objetiva
(sem culpa) e exige que se cause um resultado dolosa ou, ao menos, culposamente.
1.2.7. Princpio da insignificncia ou da bagatela
A ideia da insignificncia ou da bagatela complementa os princpios acima
mencioanados, no sentido de que ainda que uma determinada conduta possa
corretamente ser prevista como criminosa, sem que viole nenhum dos demais, ainda
assim, pode ser inconveniente a utilizao do direito penal. Significa dizer que ainda
que haja a violao de um bem jurdico penal, que justifique a interveno penal, deve
a leso atingiur alguma magnitude. No a leso a um bem patrimonial, deve haver
algum relevo na leso para dar causa a umapena criminal. No deve a simples
subtrao de alguma cosia de valor insignificante ser suficiente para a interveno
penal.
1.2.8. Princpio da legalidade
De todos os princpios reconhecidos no direito brasileiro, talvez o mais
importante seja o da legalidade. Tanto assim que pode-se dizer que a legislao penal
brasileira dominada pelo princpio, tanto assim que aparece inscrito na Constituio
Federal, em seu art. 5., XXIX, bem como no art. 1. de Cdigo Penal: No h crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Essa regra
bsica denomina-se princpio da legalidade dos delitos e das penas ou princpio da
reserva legal, e representa importante conquista.
O princpio da legalidade pode ser encontrado em todos os sistemas jurdicos
existentes no mundo em cdigos penais e em constituies e, tambm, na
Declarao Universal dos Direitos do Homem, no 3 Conveno de Genebra e em
seus Protocolos Adicionais, alm de tratados para proteo de direitos humanos, como
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, o Convnio Europeu para a Proteo
dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, a Conveno Americana de
Direitos Humanos e a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos. Este
princpio, que serve para evitar uma punio arbitrria, no decorrente de lei ou
baseada em uma norma imprecisa ou retroativa, objeto de posies divergentes no
direito penal internacional.
O princpio da reserva legal foi previsto, de alguma maneira, tanto pelo direito
romano e pelo direito medieval. Na Antigidade Clssica, inicialmente, a aplicao da
lei penal foi caracterizada pela adoo da analogia. Gradativamente, foi sendo
utilizada a submisso lei.
J na Idade Mdia, houve a prevalncia do direito consuetudinrio ou arbtrio
judicial. Por essa razo, mesmo nas legislaes mais avanadas do perodo, era
admitida a analogia, como se pode perceber na Constitutio Criminalis Carolina (a
Ordenana Criminal de Carlos V, 1532), no Codex juris Bavarici criminalis (1751) e
na Constitutio Criminalis Thereziana (1768)1.

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 15 ed., Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 90.

J no direito ingls, havia um antecedente na prpria Magna Charta (1215),

que, em seu artigo 39, estabeleceu: Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur, aut
disseisiatur, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eum
ibimus, nec super mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem
terre2. Este princpio continha, como se pode perceber, uma evidente limitao ao
poder estatal em favor da liberdade individual. Mais que isso, j relacionava essa
limitao existncia de uma lei anterior, embora fosse, de certo, muito mais uma
garantia processual do que de direito substantivo 3.
A limitao da autoridade do Estado frente ao indivduo, aps, foi
desenvolvida por Locke, Montesquieu e Rousseau 4. Cristalizou-se, de maneira
definitiva, com o surgimento do opsculo de Beccaria, o clssico Dos delitos e das
penas. Este autor, um adepto das idias rousseanianas, exprimiu que somente a lei
poderia determinar a pena para a prtica de crimes, afastando, por completo, que o
juiz pudesse formar o direito penal ou que as normas incriminadoras pudessem
decorrer do costume.
O princpio da reserva legal foi cristalizado a partir das declaraes (Bill of
Rights) e das constituies das colnias inglesas na Amrica do Norte, em fins do
sculo XVIII. Na declarao de independncia chegou-se a afirmar que o rei havia
tornado os juzes dependentes exclusivamente de sua vontade5. A efetiva proibio
de leis ex post facto surgiu em 1776, com a Declarao de Direitos da Virgnia e com
a Constituio de Maryland, embora a o Congresso da Filadlfia j houvesse includo
o princpio da legalidade entre os direitos fundamentais do homem. J a Constituio
americana (1787) estabeleceu a proibio da existncia de tais normas, alm de vedar
a decretao de proscrio (bill of attainder), em seu art. 1, seco 9, obrigao que
foi imposta aos estados pela seco 10 do mesmo artigo.
A partir da tal noo se difundiu pelo mundo. Na Europa, surgiu com o
Cdigo Penal austraco de 1787, de Jos II, a chamada legislao Josefina. Aps,
clebre Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789, na Frana
revolucionria, em seu artigo VIII, determinava que ningum fosse punido seno por
fora de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao crime 6. Logo a seguir, na
Constituio francesa de 1793, o legislador constituinte foi ainda mais enrgico e
determinou que no somente ningum ser punido salvo em virtude de uma lei

Nenhum homem livre ser levado ou preso ou retirado ou posto fora da lei ou exilado ou de qualquer
maneira prejudicado, ou ns no iremos ou enviaremos contra ele, exceto em decorrncia de um
julgamento justo por seus pares ou pela lei da terra (traduo livre (HOLT, James Clarke. Magna
Carta. 2 ed., Cambridge: Cambridge University Press, 1995, p. 460/461).
3
Em sentido contrrio: Devemos abandonar a tarefa, mais prpria de antiqurio que de historiador,
como diria Marc Bloch, de respingar em textos romanos alguma afinidade ainda que sonora com o
princpio, ou de cismar sobre a passagem do artigo 39 da Magna Charta que continha, segundo
opinio dominante, mera garantia processual restrita aos poucos homens livres , procura de um
antecedente (BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 3 ed., Rio de Janeiro:
Revan, 1996, p. 65/66).
4
HUNGRIA, op. cit., p. 34/ 35.
5
FRAGOSO, op. cit., p. 90.
6
Ce principe a t exprim par les lois rvolutionnaires. Cst ainsi que la Dclaration des droits de
lhomme et du citoyen spcifie, dans le article 8: La loi ne doit tablir que des peines videmment et
strictement ncessaires: nul ne peut tre puni quen vertu dune loi tablie et promulgue
antrieurment au dlit et lgalement applique (BOUZAT, Pierre. Trait theorique et pratique de Droit
Pnal, Paris: Dalloz, 1951, p. 61).

anterior ao fato, como qualificou de criminoso o efeito retroativo da lei penal em

desfavor do ru7.
Em 1794, o Cdigo Penal prussiano incorporou o princpio, bem como o
Cdigo Penal da Baviera de 1813, este redigido por Paul Johann Anselm von
Feuerbach (1775-1833), que, alm de ser considerado o fundador do moderno direito
penal alemo, cunhou a expresso latina que sintetiza a reserva legal: nullum crimen
nulla poena sige lege8. Afirmava tambm este autor que o princpio da reserva legal,
alm de sua base poltica, atendia a um fundamento de ordem jurdico-penal.
Sustentava que a ameaa penal exercia uma coao psicolgica que impediria a
prtica de crime. A justificativa da punio decorria do fato de que algum, embora
conhecendo a ameaa, no deixasse de praticar conduta proibida. Assim, a
punibilidade de determinado fato estaria diretamente condicionada anterioridade de
sua incriminao e da prvia cominao de pena, no texto de uma lei penal
previamente publicada. Esta a teoria da coao psicolgica, em que a lei prvia teria,
pois, efeito inibidor9.
O princpio se universalizou desde ento, sendo encontrado nos mais diversos
ordenamentos jurdicos ao redor no globo.
No Brasil, por exemplo, foi definido em todas as Constituies e em todos os
Cdigos Penais. O Cdigo Criminal de 1830, em seu art. 1., estabelecia que no
haver crime, ou delito (palavras sinnimas neste cdigo), sem uma lei anterior, que o
qualifique. E, no art. 33, que nenhum crime ser punido com penas que no estejam
estabelecidas para punir o crime no grau mximo, mdio ou mnimo, salvo o caso em
que aos juzes se permitir arbtrio.
O Cdigo de 1890, em seu art. 1., assim dispunha: Ningum poder ser
punido por fato que no tenha sido anteriormente qualificado crime, e nem com penas
que no estejam previamente estabelecidas. A interpretao extensiva, por analogia
ou paridade, no admissvel para qualificar crimes ou aplicar-lhes penas. A
Constituio atual o prev em seu art. 5., XXXIX, e o Cdigo Penal de 1940, com a
Parte Geral de 1984, o incorpora no art. 1..
Pode-se mencionar que, ao longo do sculo XX, houve dois exemplos
paradigmticos de admisso da idia de analogia no direito penal, a saber, a lei alem
de 1935 e a lei sovitica de 1917.
Na primeira hiptese, o legislador nacional-socialista afirmou que seria
possvel castigar segundo a idia bsica de uma lei penal e segundo o sentimento de
um povo. Dessa maneira, o 3 Reich alemo rejeitou essa conquista obtida a partir do
Iluminismo, como, alis, o fez em relao ao Estado liberal como um todo. Esse
dispositivo, que se adequava s caractersticas totalitrias e repressivas do modelo
hitlerista, foi imediatamente declarado inaplicvel pelos aliados j em 1945. Um ano
aps, foi derrogado expressamente e substitudo por uma nova verso do princpio da
legalidade. A Constituio alem de 1949 adotou o referido princpio, utilizando o
mesmo sentido que se utilizara a Constituio de Weimar (1919). Na Alemanha, alis,
a reserva legal foi reproduzida na Parte Geral do Cdigo Penal de 1975.
7

Plus nergique est encore la constitution du 24 juin 1793, lorsquelle dclare dans son art,. 14: Nul
ne doit tre jug et puni quen vertu dune loi promulgue antrieurment au delit; la loi qui punirait des
dlits commis avant quelle existt serait une tyrannie; leffet retroactif donn cette loi, un crime
(BOUZAT, op. cit. , p. 61).
8
Ressalte-se que: Ao contrrio do se difunde freqentemente, das obras de Feuerbach no consta a
frmula ampla nullum crimen nulla poena sine lege; nelas se encontra, sim, uma articulao das
frmulas nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali e nulla poena (legalis) sine
crimine (BATISTA, op. cit., p. 66).
9
BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal: parte general. 5 ed., Madri: Akal, 1998, p. 55.

J na extinta Unio Sovitica revolucionria, o princpio foi abolido em 1917,

no esteio da incessante oposio que aquele Estado fazia ao modelo liberal e s
conquistas desse modelo houveram atingido. Frise-se que essa noo foi utilizada
durante o perodo de maior represso, o de Stlin. A legalidade foi, no entanto,
restabelecida em 1958 e reproduzida em todos os Estados socialistas de ento 10.
O princpio da reserva legal encontra, hodiernamente, quatro fundamentos para
a sua existncia: o liberalismo poltico; a democracia e a diviso de poderes; a
preveno geral e o princpio da culpabilidade.
O princpio conseqncia direta da formao do prprio Estado
contemporneo, dada a exigncia de vinculao entre os poderes executivo e
judicirio e as leis em abstrato formuladas. Em que pesem as mudanas
contemporneas no Estado, muito da justificativa da legalidade ainda remonta a esse
fundamento. Assim, se pode entender que o fim do princpio da legalidade a idia de
proteo da confiana e da previsibilidade do direito penal, assim como que se evitem
decises decorrentes da emoo. Ademais, a vinculao do poder punitivo estatal a
uma lei abstrata, pretende, por si s, proteger a liberdade individual do arbtrio estatal,
o que sintetizam as finalidades da proibio da analogia e da indeterminao da norma
penal.
Um outro fundamento o da tripartio de poderes, j que nessa estrutura, que
se expressa por meio da reserva legal, o juiz no deve criar o direito penal atributo
do parlamento , mas, sim, aplic-lo, e o Poder Executivo no ter ingerncia quanto
punio, o que impedir qualquer abuso nesse sentido.
Por fim, a idia de que o princpio da culpabilidade vulnerado se no houver
reserva legal, pois no se deve falar em agente culpvel se o indivduo sabia ou tivera
a possibilidade de verificar que o seu comportamento era passvel de reprovao
penal. Essa verificao tem, pois, que ser feita antes da prtica delitiva e, assim, a
reprovao tem, necessariamente, que ser anterior.
Deve-se ainda reiterar que no direito penal, onde o fundamental em jogo a
imunidade do cidado frente a proibies e a castigos arbitrrios, os seus contedos
materiais se concretizam na taxatividade dos delitos. Em outros setores do
ordenamento, os direitos fundamentais objeto de tutela so diversos, mas tambm
eles, quando garantidos constitucionalmente, se tornam vnculos de validade para a
legalidade ordinria, ou legalidade estrita. Em todos os casos, pode-se dizer que a
mera legalidade coincide com a legitimao formal, enquanto a estrita legalidade, ao
subordinar todos os atos, inclusive a lei, aos contedos dos direitos fundamentais,
coincide com a legitimidade material. Significa dizer que a legalidade essencial para
o prprio Estado democrtico de direito e, por isso, dogma que no deve ser afastado
sob qualquer hiptese11.

1.2.8.1. Consequncias do princpio da legalidade

Tradicionalmente, so mencionadas quatro consequncias do princpio da
reserva legal
a) as proibies da analogia (nullum crimen, nulla poena sine lege strticta) - exclui-se
a possibilidade de aplicao analgica das normas que definem crimes e estabelecem
10
11

Ibidem.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teoria del garantismo penal. 5 ed., Madri: Trotta, 2001, p. 857.

sanes ou medidas de segurana, para abranger casos por elas no expressamente

contemplados.
b) do direito consuetudinrio para fundamentar ou agravar a pena (nullum crimen,
nulla poena sine lege scripta) - no possvel admitir a criao de crimes e penas ou a
sua majorao pelo costume, pois s a lei pode ser fonte de normas incriminadoras;
c) da retroatividade da lei penal (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) tal
proibio se refere a todas as caractersticas do fato, no conjunto de todas as normas
jurdicas que o qualificam e estabelecem consequncias para o mesmo. Assim sendo,
uma alterao mais gravosa de dispositivos da lei penal no pode gerar aplicao
com efeito retroativo. Ressalte-se, todavia, que a proibio da retroatividade somente
se refere lei e no s alteraes da jurisprudncia dos tribunais.
d) da existncia de incriminaes vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena
sine lege certa) - a s existncia de lei prvia no basta, pois esta lei deve reunir
certos caracteres: deve ser concretamente definitria de uma ao, deve delimitar qual
a conduta compreendida e qual a no compreendida. A incriminao vaga e
indeterminada faz com que, em realidade, no haja lei definindo como delituosa certa
conduta, pois entrega, em ltima anlise, a identificao do fato punvel fica ao
arbtrio do julgador.
1.3. Aplicao da lei penal no tempo
A vigncia da lei penal no representa exceo s normas que regulam a
vigncia e obrigatoriedade das leis em geral, prevista pela lei de introduo ao Cdigo
Civil. Esta, em seu art. 1., estabelece que a lei comea a vigorar em todo o pas
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, salvo disposio em contrrio.
Se nesse prazo (vacatio legis) ocorrer nova publicao do texto, destinada correo,
o prazo comea novamente a correr a partir da nova publicao. As correes da lei
j em vigor consideram-se lei nova.
Permanece em vigor a lei at que outra posterior a modifique ou revogue, a
menos que se trate de lei temporria. Esta a lei que em seu prprio texto estabelece
seu limite de validez. H nesse caso uma autorrevogao. tambm o que sucede
com leis destinadas vigncia durante o curso de determinados acontecimentos
transitrios, cessando com os mesmos sua razo de ser. So as leis excepcionais. A
revogao da lei anterior pode ser total (abrrogao) ou parcial (derrogao); expressa
ou tcita. expressa quando a revogao declarada pela lei posterior; tcita,
quando a lei nova incompatvel com a lei anterior ou quando regula inteiramente a
matria de que esta tratava.
O princpio bsico que domina a sucesso de leis e sua aplicao o tempus
regit actum: os fatos so regulados pela lei do tempo em que se verificam e, em regra,
a lei no retroage.
No Direito Penal, como mencionado acima, a irretroatividade de norma
incriminadora consequncia do princpio da legalidade, que garantia
constitucional. Por isso, a regra da irretroatividade somente se aplica lei que agrava
a situao do ru. Se beneficiar, de alguma maneira, o acusado, a lei pode vir a
retroagir, como ser discutido adiante.

1.3.1. Irretroatividade das leis penais e a retroatividade da lei penal mais

benigna.
A irretroatividade da lei penal foi proclamada, como mencionado, pelo
princpio nullum crimen nulla poena sine lege.
A retroatividade da lei mais benigna, no entanto, foi desenvolvida mais adiante
e decorre do interesse do Estado. Se o Estado vem formular leis mais benignas, no
que se refere a crimes e gravidade de penas, significa que as novas leis correspondem
novas exigncias da Justia e da vida social. Com isso, o que era certo na lei anterior,
deixou de ser e merece emenda..
O CP, em seu art. 2. e seu pargrafo nico, considera que a lei nova mais
favorvel se aplica aos casos em que deixa de considerar o fato como delituoso
(abolitio criminis), bem como aos que de qualquer outra forma favorecer o agente.
Estabelecer lei mais favorvel (lex mitior), todavia, somente pode ser no caso
concreto. O juiz deve considerar qual seria o resultado, aplicando hipoteticamente
uma e outra das leis, escolhendo ento a que proporciona situao mais favorvel ao
ru. Uma lei posterior que, mantendo a incriminao do fato, aumente o mximo da
pena cominada, e diminua o mnimo, ser mais favorvel, se for o caso de aplicar a
pena mnima hiptese em julgamento, e ser mais severa no caso de se impor a pena
mxima.
Em nenhum caso ser possvel tomar de uma e outra lei as disposies que
mais beneficiem o ru, aplicando ambas parcialmente. A chamada conjugao de leis,
embora defendida por alguns, no tem sido admitida no Brasil.
1.3.2. Conflitos da lei penal no tempo
Configura-se um conflito de leis penais no tempo toda vez que, entre o
comentimento do crime e o momento em que cessem os seus efeitos penais, tiver
havido modificao da lei e, portanto, sucesso de leis penais.
As hipteses de sucesso de leis penais so as seguintes:
a) Novatio legis incriminadora - a lei posterior incrimina fato que era
antecedentemente lcito;
b) Abolitio criminis - a lei posterior deixa de considerar ilcito penal fato incriminado
pela lei anterior;
c) Novatio legis in mellius - a lei posterior, sem suprimir a incriminao do fato,
beneficia o agente, quer cominando pena menos rigorosa, quer de qualquer outro
modo tornando menos grave a situao do ru;
d) Novatio legis in pejus - a lei posterior, mantendo a incriminao do fato, torna mais
grave a situao do ru.
Ressalte-se que aqui se discute lei penal em sentido prprio, compreendendo
os tipos de delito descritos nas normas incriminadoras, como tambm as normas
contidas na Parte Geral, pertencentes ao direito penal material. Excluem-se as
disposies relativas s medidas de segurana, bem como as normas de carter
processual existentes no CP.
O conflito de leis penais que se sucedem resolve-se sempre pela aplicao de
um princpio bsico, que o da retroatividade ou ultratividade da lei mais benigna
(extra-atividade da lex mitior). A lei mais severa em nenhum caso retroage. A lex
gravior, igualmente, em caso algum tem ultratividade.

1.3.3. Leis excepcionais e leis temporrias

Estabelece o CP a ultra-atividade da lei excepcional ou temporria, no art. 3..
So leis temporrias aquelas que vigoram durante certo tempo, por elas prprias
fixado. So leis excepcionais as que visam atender a situaes anormais da vida
social (epidemia, guerra, revoluo etc.). A ultra-atividade de tais leis justificada
com o fato de que seria fcil sua violao, sem conseqncias penais, se no fossem
ultra-ativas.

1.3.4. Norma penal em branco

Lei ou norma penal em branco seria aquela na qual o preceito incompleto, e
que, na expresso de Binding, so como corpos errantes procura de alma. Nesse
caso, o tipo deve ser completado por outra disposio legal, j existente ou futura. Na
normal penal em branco no falta o preceito, ele apenas formulado de maneira
genrica, sendo completado pela disposio integradora. A razo de ser de tais
normas encontra-se na necessidade que a ordem jurdica reconhece, de fornecer a
tutela penal a determinadas categorias de prescries administrativas, a serem
emanadas em relao a contingncias futuras, gerais ou particulares.
A discusso particular acerca da sucesso de leis penais em caso de norma
penal em branco surge no caso de haver modificao do complemento. Nesse
particular, duas teorias so defendidas. A primeira, mais tradicional, argumenta
apenas que a modificao do complemento no gera mudana da lei e, por isso, no se
deve falar em conflito de leis no tempo. A segunda divide em dois tipo de norma
penal em branco. No primeiro, o complemento serviria apenas para permitir que a
norma venha a viger e, nesse caso, no haveria moficao da lei. Haveria, todavia,
uma outra categoria, no qual o complemento seria a essncia da proibio e, por esse
motivo, em se modificando, haveria mudana da lei.
1.3.5. Tempo do crime
Para que se possa determinar se houve ou no conflito de leis no tempo,
afigura-se fundamental determinar o momento em que o crime cometido. Antes,
porm, deve-se assinalar que cometer um crime significa praticar qualquer ato de
execuo ou de participao na ao delituosa. ato de execuo aquele que inicia a
violao da norma, com o ataque ao bem jurdico tutelado. Cometer um crime no
significa consum-lo. Para determinao do tempo crime, diferentes critrios podem
ser adotados. Pode ser considerado o momento em que se desenvolve a ao (teoria da
ao), o momento em que sobrevm o resultado ou que o consuma (teoria do
resultado), ou ambos (teoria da ubiquidade). No Brasil, foi adotada a primerias dessa
teroias, por meio do art. 4., CP.
1.3.6. Crimes permanentes e continuados
No h regras especiais para atender hiptese de aes que configurem
crimes permanentes e continuados, havendo sucesso de leis penais. No crime
permanente, a ao se protrai, com a permanncia do resultado antijurdico (ex.:
seqestro, art. 148, CP). Neste caso aplica-se a lei nova, pois sob seu imprio

continuou sendo praticada a ao. A soluo a mesma para o crime continuado (art.
71, CP), e para o crime habitual. Em nenhum caso, porm, sero considerados os atos
praticados na vigncia da lei anterior.
1.4. Aplicao da lei penal no espao
1.4.1. Princpios: territorialidade, personalidade ativa e passiva, de defesa ou
de proteo, da bandeira ou da representao e da universalidade ou da
justia universal.
Quatro princpios ou critrios foram formulados pela doutrina:
a) Princpio da territorialidade - a lei penal aplica-se no territrio onde se exerce a
soberania do Estado, independentemente da nacionalidade do agente ou da vtima ou
do titular do bem jurdico atingido. O princpio da territorialidade o preponderante
na lei brasileira (art. 5. do CP).
b) Princpio da personalidade ou da nacionalidade - a lei penal nacional pode ser
aplicada ao cidado onde quer que se encontre, devendo ser considerada apenas a
nacionalidade do agente.
c) Princpio da defesa ou real ou de proteo - a lei penal deve ser aplicada de acordo
com a nacionalidade do bem jurdico atingido pela ao delituosa, onde quer que seja
ela praticada e seja qual for a nacionalidade do agente.
d) Princpio da justia universal - a lei penal aplica-se a todo e qualquer fato punvel,
seja qual for na nacionalidade do agente ou do bem jurdico lesado ou posto em perigo
e qualquer que tenha sido o lugar onde tenha sido o fato praticado.
e) Princpio da representao ou da bandeira a lei penal do Estado ao qual pertena a
aeronave ou a embarcao deve ser aplicada a todo e qualquer fato praticado no seu
interior.
Consagra a lei brasileira, como regra bsica, o princpio da territorialidade em
seu art. 5. do CP. No existe, todavia, um conceito jurdico-penal de territrio e tal
conceito decorre do direito pblico e do direito internacional. No se trata de conceito
geogrfico, mas de conceito jurdico: territrio todo espao onde se exerce a
soberania do Estado. Compreende, em primeiro lugar, o espao territorial delimitado
pelas fronteiras do pas, sem soluo de continuidade, inclusive rios, lagos e mares
interiores, bem como as ilhas e outros pores de terra separadas do solo principal.
Integram, ainda, o territrio, o mar territorial, o espao areo e a poro,
atribuda pelo direito internacional a cada Estado, de rios e lagos fronteirios. Por
uma fico jurdica, so tambm considerados territrios os navios e aeronaves
comerciais em guas nacionais ou em alto-mar, bem como os navios e aeronaves do
Estado, onde quer que se encontrem.
Os limites do mar territorial esto estabelecidos pela Lei n. 8.617/93 em 12
milhas martimas, medidas a partir da linha do baixamar do litoral continental e
insular brasileiro, adotada como referncia nas cartas nuticas brasileiras (art. 1.). A
soberania de nosso pas se estende ao leito e ao subsolo do mar territorial (art. 2., L.
8.617/93). Esta mesma lei, estabelece a zona contgua, delimitada em at 24 milhas
martimas (onde podem ser adotadas medidas de preveno de infraes lei e de
represso daquelas ocorridas no territrio ou no mar territorial), e a zona econmica

exclusiva, delimitada em at 200 milhas (para efeitos explorao de recursos

naturais), ambas contadas a partir da linha do baixamar.
Quanto aos rios, h os nacionais, ou seja, os que se situam inteiramente no
territrio nacional, e os internacionais os que atravessam mais de um Estado e podem
ser simultneos (fronteirios) ou sucessivos. Com relao a estes ltimos, compem o
territrio nacional, no trecho que atravessa o territrio do Estado. O territrio, em
relao aos rios internacionais simultneos e lagos fronteirios, geralmente
estabelecido por tratados e convenes internacionais, entre as partes interessadas. Se
o rio pertence a ambos os pases, o limite fixado em regra pela eqidistncia das
margens ou pela linha de maior profundidade (Talweg). Nos lagos, o critrio
geralmente o de limitao pela linha que liga ao centro os pontos extremos do
territrio. Nas pontes internacionais, o limite do territrio vai at o meio ainda que
no corresponda ao Talweg do rio, salvo conveno em contrrio.
O territrio nacional compreende tambm o espao areo que cobre o territrio
do Estado e guas territoriais, sem limites.
No que concerne aos navios, a regra a observar no sentido de que os navios
pblicos, ou seja, os navios do Estado (belonaves e navios empregados em servios
pblicos, como o de polcia, alfndega etc.) constituem territrio do Estado a que
pertencem onde quer que estejam, mesmo em guas territoriais estrangeiras. So
tambm navios dessa categoria os que so postos exclusivamente a servio de
soberanos ou chefes de Estado ou de representantes diplomticos. Os crimes
cometidos a bordo de tais barcos so sempre punidos pelo Estado a que pertencem.
Quanto aos navios privados, esto sujeitos soberania do Estado a que
pertencem, se estiverem em guas nacionais ou em alto-mar. Em guas territoriais ou
em porto estrangeiro, submetem-se, em princpio, jurisdio do pas estrangeiro.
As mesmas regras fixadas para os navios aplicam-se s aeronaves, que podem
ser pblicas ou privadas, atendendo-se, porm, diversa situao dos crimes
praticados a bordo de aeronaves estrangeiras privadas em solo brasileiro.
O CP acolheu tais regras no art. 5., 1. e 2..
1.4.2. Lugar do crime
No que se refere ao lugar do crime, as consideraes que foram desenvolvidas
quanto ao tempo do crime tambm so aqui vlidas. A ressalva que o CP, em seu
art. 6. determinou que seja adotada a teoria da ubiqidade, que considera como lugar
do crime tanto aquele em que se pratica a ao como aquele em que se verifica o
resultado ou aquele em que o bem jurdico atingido. Ser, assim, punvel pela
nossa lei o crime cometido, no todo ou em parte, no territrio nacional ou o que nele,
embora parcialmente, produziu seu resultado. Ademais, o crime no se fraciona por
ultrapassar as fronteiras e ser punido em sua inteireza mesmo que s parcialmente
executado em territrio nacional.
1.4.3. Hipteses de extraterritorialidade
Embora tenha fixando como regra o princpio da territorialidade, o CP tambm
determina a aplicao da lei penal brasileira a certos fatos praticados no estrangeiro
(art. 7., CP).

A extraterritorialidade da lei brasileira d-se, porm, segundo um duplo

critrio: em certos casos, incondicionadamente; em outros, mediante a verificao de
determinadas condies.
1.4.3.1. Extraterritorialidade incondicionada
Tendo em vista a alta relevncia dos interesses atingidos, aplicvel
incondicionadamente a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro nos
seguintes casos (art. 7., I ):
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica - acolhe-se aqui o princpio
da defesa. Dada a preeminncia da funo que exerce o Presidente da Repblica, ele,
no estrangeiro, representa a nao. Sua vida e liberdade so objeto de especial tutela;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de
Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia
ou fundao instituda pelo Poder Pblico - crimes contra o patrimnio da Unio, do
Distrito Federal, de Estado, de Territrio (hoje inexistente) ou Municpio, so os
crimes de furto, roubo ou extorso, apropriao indbita, estelionato etc. quando o
objeto material da ao for constitudo de bens pblicos. A f pblica da Unio ou
dos Estados atinge-se por meio dos crimes de moeda falsa ou de falsidade de ttulos
ou outros papis pblicos. As fundaes institudas pelo Poder Pblico equiparam-se
s empresas pblicas. Entende-se por autarquia o servio autnomo, criado por lei,
com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades
tpicas da administrao pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizadas. Empresa pblica a entidade
dotada de personalidade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio e capital
exclusivo da Unio, criada por lei para a explorao de atividade econmica que o
governo seja levado a exercer por fora de contingncia ou de convenincia
administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito.
Sociedade de economia mista a entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de
sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio
ou a entidade da administrao indireta;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio - so os crimes que o
CP prev no Ttulo XI, Captulo I, da Parte Especial. Sero, por exemplo, os casos de
peculato, corrupo ou prevaricao, praticados por funcionrios pblicos, a servio
no exterior;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil este crime
significa matar, com fim de exterminar membro de grupo nacional, racial, tnico ou
religioso e foi definido pelo Lei n. 2.889/ 1956. A extraterritorialidade se justifica
pela gravidade da infrao.
Para a extraterritorialidade da lei brasileira nestes casos no se exige qualquer
condio. Tais fatos so punveis no Brasil, qualquer que seja a nacionalidade do
agente; sejam, ou no, punveis tambm no estrangeiro, e quer o agente se ache, ou
no, no territrio nacional. igualmente irrelevante o fato de ter sido o agente

absolvido ou condenado no estrangeiro (art. 7., 1., CP), ou que no estrangeiro

esteja o crime prescrito ou no seja punvel.
1.4.3.2. Extraterritorialidade condicionada
H outros casos previstos pelo CP para a extraterritorialidade da lei brasileira,
para os quais a aplicao da lei subordina-se a determinadas condies ou
pressupostos indispensveis. Os casos em que se aplica a extraterritorialidade
condicionada da lei brasileira so os seguintes:
a) crimes que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir (art. 7., II, a,
CP) - so os crimes que tm sido objeto de convenes e tratados internacionais, que
ultrapassam as fronteiras de um s pas e afetam a comunidade internacional de
naes, tais como a pirataria e o trfico de mulheres. Aqui, aplica-se o princpio da
universalidade;
b) crimes praticados por brasileiros no estrangeiro (art. 7., II, b, CP) - acolhido
limitadamente o princpio da personalidade e consequncia da norma constitucional
que impede a extradio de nacionais (art. 5., LI, CF), pois como o Brasil no entrega
o brasileiro que outro Estado reclama, v-se obrigado a puni-lo no pas por crime
praticado no estrangeiro. Tanto faz que seja o agente brasileiro nato ou naturalizado,
desde que a naturalizao haja ocorrido antes da prtica do crime;
c) crimes praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em territrio estrangeiro, e a no tenham sido julgados
(art. 7., II, c, CP) caso de aplicao do princpio da bandeira e da representao e
pretende complementar o art. 5. e, dessa maneira, suprir eventual lacuna dele
decorrente;
d) crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. 7., 3., CP)
aplica o princpio da personalidade passiva, j que Estado tem o dever de proteger
seus cidados.
Nos casos de extraterritorialidade, no basta a enumerao das hipteses. A
legislao penal brasileira tambm estabelece quais so seus pressupostos ou
condies que nosso cdigo prev para a extraterritorialidade de nossa lei, conforme
art. 7., 1. e 3., CP. So vrios e devem ocorrer simultaneamente:
a) Entrar o agente no territrio nacional - irrelevante a causa da entrada do agente:
pode dar-se voluntariamente, ou no; por erro, fraude ou violncia; para permanncia
definitiva ou transitria. Mesmo que a entrada se d com a concorrncia de violncia
ou de fraude para trazer o criminoso, estar satisfeita essa condio de aplicao da lei
penal brasileira.
b) Ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado como a lei brasileira s
autoriza a extradio se o fato for crime em ambos os pases, deve necessariamente
ser crime no pas em que foi praticado. Alm disso, a lei penal brasileira aplicvel
quando se trata de fato praticado em lugar no sujeito a soberania de Estado algum,
como no altomar ou certas regies polares, pois esta condio s pode verificar-se
quando se trata de fato praticado em lugar sujeito a alguma lei penal. Se isso no
ocorrer, basta a incriminao da lei penal brasileira.

c) Estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio
extradio instrumento de cooperao penal internacional, pelo qual um Estado
entrega a outro pessoa acusada ou condenada, para que seja julgada ou l venha a
cumprir pena. O princpio fundamental da extradio o aut dedere aut iudicare e,
por isso, caso no entregue o indivduo, o Estado ter a obrigao de julgar e da a
extraterritorialidade.
d) No ter sido o agente absolvido no estrangeiro, ou no ter a cumprido pena tratase de condio que demonstra a subsidiariedade da justia brasileira, que se exerce em
substituio justia estrangeira. No possvel aplicar a lei brasileira se o agente j
foi julgado e absolvido no estrangeiro (mesmo que tal absolvio seja errnea ou
injusta), pois o indivduo no pode ter aqui tratamento mais severo do que no local em
que delinquiu.
e) No ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel justifica idntica ao anterior.
No caso de crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil,
alm de estar sujeita s condies gerais de extraterritorialidade acima mencionadas, a
aplicao da lei brasileira neste caso s poder ser feita: 1- Se o pas a que pertence o
estrangeiro no pediu sua extradio, ou se tal extradio foi negada pelo Brasil; 2Se houve requisio do Ministro da Justia (pressuposto processual aqui necessrio
para instaurao do processo) (art. 7., 3., CP).
1.5. Limites aplicao da lei penal em relao s pessoas: imunidade
diplomtica e imunidade parlamentar
A lei penal brasileira aplica-se, em princpio, a todos os crimes praticados no
territrio nacional, quer tenham sido praticado por brasileiros ou estrangeiros. Se
certo que esta regra bsica sofre excees em relao a crimes praticados no
estrangeiro (art.7., CP), tambm existem excees quanto aplicao da lei penal a
certas pessoas, na prtica de fatos delituosos no territrio nacional. Essas excees,
que decorrem do direito internacional e do direito pblico interno, so as chamadas
imunidades diplomtica e parlamentar.
Frise-se, desde j, que tais imunidades no se aplicam ao Chefe de Estado. No
Brasil, conferem-se apenas prerrogativa de funo ao Presidente da Repblica e aos
Ministros de Estado, as quais no se referem s pessoas, mas dignidade do cargo e
convenincia da funo que exercem. Por isso, tais prerrogativas so puramente de
ordem processual e significam que o Presidente da Repblica s poder ser
processado depois que a Cmara dos Deputados, pela maioria absoluta de seus
membros, declarar procedente a acusao. Se se tratar de crime comum, o julgamento
ser feito pelo Supremo Tribunal Federal; se se tratar de crime de responsabilidade,
pelo Senado Federal (art. 86, CF). Prerrogativas semelhantes possuem os Ministros
de Estado e juzes do Supremo Tribunal Federal (arts. 52, I e II, CF; 102, I, b e c, CF;
e Lei n. 1079, de 10 de abril de 1970).
1.5.1. Imunidades diplomticas
A concesso de privilgios a representantes diplomticos, relativamente aos
atos ilcitos por eles praticados, antiga praxe no direito internacional, fundando-se
no respeito e na considerao ao Estado que representam e na necessidade de cercar a
atividade de garantias para o seu perfeito desempenho. Tais privilgios baseiam-se

sempre no regime de reciprocidade e tal imunidade no se refere apenas aos fatos

relacionados com o exerccio da atividade diplomtica, mas a todo e qualquer crime.
A imunidade diplomtica decorre da Conveno de Viena sobre relaes
diplomticas (1961), promulgada pelo Decreto n. 56.435/1965. Os locais da misso
diplomtica estrangeira so inviolveis. Os agentes do Estado acreditado no podero
neles penetrar sem consentimento do chefe da misso (art. 22). Entende-se por
locais de misso, os edifcios, ou parte dos edifcios e terrenos anexos, seja quem
for o seu proprietrio, utilizados para as finalidades da misso, inclusive a residncia
do chefe da misso (art. 1., i). Chefe de misso a pessoa encarregada pelo Estado
acreditante de agir nessa qualidade (embaixadores ou nncios; enviados, ministros ou
internncios; encarregados de negcios).
O chefe da misso considerado como tendo assumido suas funes no
momento em que entrega suas credenciais ou comunica a sua chegada e apresenta as
cpias figuradas de suas credenciais ao Ministrio das Relaes Exteriores (art. 13).
Os locais da misso, seu mobilirio e demais bens nela situados, assim como
os meios de transporte da misso, no podero ser objeto de busca, requisio,
embargo ou medida de execuo (art. 22, 3), sendo inviolveis os arquivos e
documentos da misso, em qualquer momento, onde quer que se encontrem (art. 24).
A pessoa do agente diplomtico inviolvel e no pode ser objeto de
nenhuma forma de deteno ou priso (art.29). Agentes diplomticos so o chefe da
misso e os membros do pessoal diplomtico da misso, ou seja, os membros do
pessoal da misso que tiverem a qualidade de diplomata (art. 1 o., d e e).
Os agentes diplomticos gozam de imunidade de jurisdio penal e no so
obrigados a prestar depoimento como testemunha (art. 31), embora, se o desejarem,
possam faz-lo.
As imunidades abrangem os membros da famlia dos agentes diplomticos
que com eles convivam, desde que no sejam nacionais do Estado acreditante (art. 37,
1). Estendem-se tambm aos membros do pessoal administrativo e tcnico da misso
(assim como aos membros de suas famlias que com eles convivam), desde que no
sejam nacionais do Estado acreditante nem nele tenham residncia permanente
(art.37, 2).
O direito s imunidades surge a partir do momento em que seu titular entre no
territrio do Estado acreditante para assumir seu posto ou, no caso de j se encontrar
no referido territrio, desde que sua nomeao tenha sido notificada ao Ministrio das
Relaes Exteriores (art. 39, 1). Quando terminarem as funes de uma pessoa que
goze de privilgios e imunidades, esses privilgios e imunidades cessaro
normalmente quando esta pessoa deixar o pas ou quando transcorrido um prazo
razovel que lhe tenha sido concedido para tal fim (art. 39, 2). Em caso de
falecimento de um membro da misso, os membros de sua famlia continuaro no
gozo das imunidades a que tm direito, at a expirao de um prazo razovel que lhes
permita deixar o Estado acreditante (art. 39, 3).
Os membros do pessoal de servio que no sejam nacionais do Estado
acreditante, nem nele tenham residncia permanente, gozam de imunidade quanto aos
atos praticados no exerccio de suas funes (art. 37, 3). Como se percebe, procurase preservar, a todo custo, os interesses do Estado acreditante.
Os funcionrios da ONU, quando em misso no territrio nacional, gozam,
igualmente, de imunidades (art. 105, Carta da ONU). A imunidade cobre tambm o
chefe de Estado estrangeiro em visita ao pas, bem como os membros de sua comitiva.
No mais se acolhe a velha fico da extraterritorialidade da sede diplomtica,
que , para todos os efeitos, territrio nacional. Os crimes que a forem praticados,

por pessoas que no gozam de imunidade, sero julgados pelo pas onde esteja a
representao diplomtica.
Um ressalva deve ser feita quanto a agentes consulares, pois salvo conveno
em contrrio, os agentes consulares so funcionrios administrativos, conforme a
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares (1963), promulgada pelo Decreto n.
61.078/1967. Por isso, no gozam de imunidades, mesmo quando pratiquem atos
diplomticos, nos casos em que o Estado que envia no mantm misso diplomtica,
nem est representado por um terceiro Estado (art. 17, 1).
Entende-se por funcionrio consular toda pessoa, inclusive o chefe da
repartio consular, encarregado, nessa qualidade, do exerccio de funes consulares
(art. 1., 1, d). As funes consulares esto especificadas no art. 5. da Conveno, e
basicamente consistem em proteger, no Estado receptor, os interesses do Estado que
envia e os de seus nacionais, pessoas fsicas ou jurdicas, dentro dos limites
permitidos pelo direito internacional.
Os locais consulares (edifcios ou parte dos edifcios e terrenos anexos, que,
qualquer que seja seu proprietrio, sejam utilizados exclusivamente para as
finalidades da repartio consular) so inviolveis.
Quando se instaura processo penal contra um funcionrio consular, este ser
obrigado a comparecer perante as autoridades competentes. Todavia, as diligncias
devem ser conduzidas com as deferncias devidas sua posio oficial e de maneira
que perturbem o menos possvel o exerccio das funes consulares (art. 41, 3). A
priso preventiva s poder ser decretada em caso de crime grave (art. 41, 1). Por
crime grave, devem ser considerados os que so punidos com a pena de recluso no
mnimo superior a 2 anos. perfeitamente possvel a priso em flagrante, a qual,
todavia, somente ser mantida se se tratar de crime grave. Em caso de priso de um
membro do pessoal consular ou de instaurao de processo penal contra o mesmo, o
Estado receptor devera notificar imediatamente o chefe da repartio consular. Se
este ltimo for o objeto de tais medidas, o Estado receptor levar o fato ao
conhecimento do Estado que envia, por via diplomtica (art. 42).
Os empregados consulares e membros do pessoal de servio no podero
negar-se a depor como testemunha, salvo quanto a fatos relacionados com o exerccio
de suas funes. Todavia, se o funcionrio consular recusar-se a prestar depoimento,
nenhuma medida coercitiva ou qualquer outra sano ser-lhe- aplicada. A autoridade
que solicitar o depoimento dever evitar que o funcionrio consular seja perturbado
no exerccio de suas funes, podendo tomar o depoimento em seu domiclio ou na
repartio consular, ou aceitar sua declarao por escrito, sempre que possvel (art.
44).
1.5.2. Imunidades parlamentares
As imunidades visam a garantir a liberdade do parlamentar no exerccio do
mandato, evitando toda coao sobre o Poder Legislativo, e so integralmente
disciplinadas pela Constituio Federal. Fundam-se no direito pblico interno e so de
duas espcies:
a) Imunidade material ou penal - constitui privilgio de direito penal substantivo, j
no se considera que o parlamentar cometa crime por suas opinies, palavras e votos.
O art. 53, na redao dada pela Emenda Constitucional n. 35/2001, CF/88,
estabelece que os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos. A inviolabilidade, por bvio, no abriga

manifestaes do parlamentar estranhas sua atividade como membro do Legislativo,

significando a atividade do congressista, na Casa do Congresso a que pertence, ou em
misso oficial, por determinao dela. Persiste a inviolabilidade no caso de
manifestao produzida fora do recinto da Casa Legislativa, desde que ela guarde
relao com o exerccio do mandato. A inviolabilidade subsiste em qualquer caso,
mesmo quando se trate de ofensa subversiva que constitua crime contra a segurana
nacional (art. 26, Lei n. 7.170/83). A inviolabilidade pela manifestao do
pensamento, no desempenho das funes pblicas, na tribuna de qualquer das Casas
do Congresso, elementar ao regime representativo. Sempre se considerou essa
inviolabilidade como inerente ao exerccio da mandato.
b) Imunidade formal ou processual - privilgio de natureza processual, que se
relaciona com a priso, o processo e o julgamento do congressista, embora admita-se
a prtica de crime. de duas modalidades: (a) vedao de priso do parlamentar,
salvo em flagrante de delito inafianvel; e (b) possibilidade de sustao, pela Casa
Legislativa, do andamento da ao penal por crimes praticados aps a diplomao. A
imunidade processual relacionada priso do parlamentar est prevista no art. 53,
2., CF. Quanto ao andamento da ao penal intentada contra congressista, a
instaurao de processo contra congressista independe de licena ou de qualquer outra
condio especial. Apenas, o andamento de processo instaurado pode ser sustado pela
Casa Legislativa qual pertena o parlamentar. Compete ao STF o julgamento de
deputados federais e senadores, qualquer que seja a natureza do delito (arts. 53, 1.;
e 102, I, b, CF). Caso a ao penal cuide de delitos praticados antes e aps a
diplomao, a sustao somente pode se relacionar com os crimes praticados aps a
diplomao, podendo o processo prosseguir livremente quanto aos delitos a ela
anteriores. A sustao pode ocorrer em qualquer fase do andamento da ao penal,
at final sentena. Embora a lei mencione denncia, a sustao tambm possvel
no caso de ao penal iniciada por queixa.
O art. 27, 1., da Constituio Federal estende as imunidades parlamentares,
penal e processual, aos Deputados Estaduais. J os Vereadores no gozam de
imunidade processual, somente possuindo imunidade substantiva por suas opinies,
palavras e votos, no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio. (art. 29,
VIII, CF).
1.6. Sentena penal estrangeira
A execuo de sentena ato de soberania e, assim, a sentena penal
estrangeira no pode ser executada no Brasil, por fora do princpio da
territorialidade. Limitadamente, porm, admite-se a homologao da sentena penal
estrangeira, para obrigar o condenado reparao do dano, restituies e outros
efeitos civis (ex.: arts. 1.184, I a III; e 1.595, Cdigo Civil). Neste caso a
homologao depende de pedido da parte interessada, visando efeitos puramente
patrimoniais (art. 9., pargrafo nico, a, CP)..
Alm dessa hiptese, possvel sujeitar o condenado medida de segurana.
A homologao aqui tem por fim a execuo de medidas preventivas, no interesse do
Estado. As medidas de segurana esto previstas no art. 96, CP. A homologao da
sentena neste caso depende da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja
autoridade judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do
Ministro da Justia (art. 9., pargrafo nico, b, CP).
A homologao da sentena estrangeira compete ao Superior Tribunal de
Justia (art. 105, I, i, CF).

TEORIA DO CRME

1. Teoria do crime
A teoria do crime a parte da Dogmtica Jurdico-Penal que estuda o crime
como fato punvel, do ponto de vista jurdico, para estabelecer e analisar suas
caractersticas gerais, bem como suas formas especiais de aparecimento.
No h, no Direto Penal brasileiro, diversamente do que ocorre em outros
sistemas legislativos, distino entre crime e delito; tais expresses so empregadas
como sinnimas. Fato punvel designao mais ampla, abrangendo crime (ou
delito) e contraveno, que constituem distintas espcies de ilcito penal.
No h diferena substancial entre crime e contraveno. Esta constitui
apenas a infrao penal de menor gravidade, caracterizando-se pela pena cominada ao
fato. O art. 1. da antiga lei de introduo ao CP dispunha: considera-se crime a
infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente,
quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao
penal que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples, ou de multa, ou ambas,
alternativa ou cumulativamente. Esse critrio continua em vigor.
O conceito de crime foi estabelecido pela lei penal, mas apenas pela doutrina.
Considera-se que crime a ao (ou omisso) tpica, antijurdica e culpvel, como
ser visto adiante.
2. O ilcito penal
Crime essencialmente conceito jurdico, enquadrando-se na teoria geral do
direito. Constitui o crime conduta contrria ao direito, situando-se na vasta categoria
do ilcito jurdico em geral.
Deve-se estabelecer, de plano, a diferena entre o ilcito penal e o ilcito civil.
A diferena entre eles est na consequncia jurdica de um e de outro. O ilcito penal
tem como sano a pena criminal; no ilcito civil vem a ser imposta uma penalidade,
que a obrigao de compor o prejuzo, seja pela restituio, seja pela indenizao.
3. Conceito de crime
Como dito, a elaborao do conceito de crime compete doutrina. No existe,
no CP vigente, definio de crime, como havia, por exemplo, no Cdigo Criminal de
1830 e no CP de 1890. Definies legais foram abandonadas, para que se evitasse que
pudessem gerar dificuldades aplicao da lei.
Em doutrina, cogita-se de conceito formal e material, bem como de conceito
analtico de crime. O primeiro corresponde a definio nominal (relao de um termo
quilo que o designa); o segundo, a definio real, que procura estabelecer o contedo
do fato punvel. O conceito analtico, de grande importncia tcnica, indica as
caractersticas ou elementos constitutivos do crime.
a) Conceito formal - crime toda ao ou omisso proibida pela lei, sob ameaa de
pena;
b) Conceito material - crime um desvalor da vida social, ou seja, uma ao ou
omisso que se probe e se procura evitar, ameaando-a com pena, porque constitui

ofensa (dano ou perigo) a um bem, ou a um valor da vida social. Crime , assim,

numa definio material, a ao ou omisso que, a juzo do legislador, contrasta
violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir seja
proibida sob ameaa de pena. Tal conceito acabou fracassando e, por isso, pode-se
afirmar que no existe um conceito naturalstico, sociolgico ou criminogico de
delito, independente da previso legal. Crime necessariamente conceito normativo,
ou seja, infrao a proibio ou o mandado estipulado pelo legislador sob ameaa de
pena.
c) Conceito analitico - a o crime como ao ou omisso tpica, antijuridica e culpvel.
Ao atividade conscientemente dirigida a um fim. Omisso, por sua vez, a
absteno de atividade que o agente podia e devia realizar. A expresso tpica
corresponde a um tipo de delito, ou seja, a um modelo legal de fato punvel.
Antijurdica ou ilcita estabelece ser contrria ao direito, por no existir qualquer
permisso legal para a conduta (legtima defesa, estado de necessidade etc.). Por fim,
deve ser culpvel e culpabilidade se refere ao juzo de reprovao que recai sobre a
conduta ilcita de imputvel que tem ou pode ter conscincia da ilicitude, sendo-lhe
exigvel comportamento conforme ao direito.
2.2. Teorias da ao
Noo
De acordo com o conceito mais difundido no Brasil, ao atividade humana
conscientemente dirigida a um fim. Distingue-se do acontecimento puramente causal
(como a chuva ou o raio) precisamente porque neste movem-se foras cegas que no
esto encaminhadas realizao de fins.
A ao integra-se por meio de um comportamento exterior, objetivamente, e,
subjetivamente, por meio do contedo psicolgico desse comportamento, que a
vontade dirigida a um fim. Compreende a representao ou antecipao mental do
resultado a ser alcanado, a escolha dos meios e a considerao dos efeitos
concomitantes ou necessrios e o movimento corporal dirigido ao fim proposto.
No basta, para caracterizar a ao, a simples voluntariedade, ou seja, um
componente psicolgico sem contedo. Ningum pratica crime enquanto se limita a
idealizar ou desejar a realizao de uma conduta punvel. A ao requer atividade
voluntria dirigida a um fim determinado.
Teorias da ao
O conceito de ao, todavia, no constitiui conceito unvoco. Cada um dos
sistemas penais propostas definem e analisam a conduta de um modo particular, pois
em torno da conduta humana que so estruturados os princpios e os sistemsa de
direito penal.
A primeira das teorias formuladas foi a chamada Teoria Causalista. Segundo
esta, ao seria comportamento humano que causa um resultado. A teoria causal se
preocupa, nica e exclusivamente, com o aspecto fsico, dizendo que a ao a causa
do resultado; sinteticamente, para a teoria causal, agir causar o resultado, agir ,
efetivamente, com movimentos fsicos, dar ensejo causao de resultados tpicos.
A relao psquica entre conduta e o resultado que ele causou, significa dizer,
para o Causalismo, os elementos psicolgicos (dolo e culpa) no integram a conduta e

devem ser analisados dentro na culpabilidade. A ao diz respeito apenas a aspectos

externos e objetivos. Logo, a preocupao maior dos causalistas era, efetivamente, o
aspecto fsico da ao, o aspecto da natureza.
Significa dizer que para determinar o conceito de ao basta saber que o
comportamento foi voluntrio, no importando nem o contedo nem o alcance da
vontade, do ponto de vista normativo, matria a ser considerada em outro ponto do
sistema. O resultado (evento) pertence ao, conceito que abrange o comportamento
ativo (ao em sentido estrito) e a omisso, bem como a relao de causalidade.
Os autores mais conhecidos da Teoria Causalista foram Beling, Von Lizst e
Radbruch.
Por conta de seu conceito de ao, alguns defeitos foram apontados no
Causalismo. O primeiro deles diz respeito aos comportamentos omissivos, nos quais
no existe causao de resultado, mas inexiste o impedimento de sua ocorrncia. Em
segundo lugar, o caso da tentativa, me que pode no haver resultado externo e,
portanto, sem que haja ao, no se justifica a punio. Por fim, os chamados
elementos normativos do tipo, em que necessariamente tem que haver alguma forma
de conceito que no entende diretamente da norma e necessita de definio pelos
intrpretes da norma.
Tais defeitos foram apontados por uma corrente de pensamento conhecida
como neokantistas, pois revisitaram, na dcada de 20 de sculo passado, o
pensamento de Kant. Tal corrente teve como maior virtude ter apontado as falhas do
sistema anterior, sem, todavia, ter propriamente proposto uma soluo.
Talvez o autor mais conhecido dessa corrente de pensamento tenha sido
Mezger.
A proposta alternativa surgiu somente a partir da dcada de 1930, com o
advento de um corrente de pensamento conhecida como finalismo, que teve em
Welzel o seu principal formulador. Sustentava que a caracterstica preponderante da
conduta humana no est abrangida no conceito causal: a racionalidade. isto que
diferencia as conditas humanas daquelas praticadas pelos outros animais. Em
decorrncia disso, o conceito de ao deve, forosamente, incorporar essa noo de
racionalidade. Todo ser racional age com uma finalidade.
Assim, incorporou-se ao conceito de ao esse elemento preponderante, ao
sustentar-se que conduta uma ao ou omisso humana, consciente e
voluntariamente dirigida a um fim.
Por essa razo, o elemento psicolgico deixou de integrar a culpabilidade e
passou a fazer parte da tipicidade, que foi composta por tipo objetivo, o que se
exterioriza da conduta, e por tipo subjetivo, a finalidade que compe a conduta (dolo e
culpa).
O finalismo , ainda hoje, a teoria mais comumente adotada no Brasil.
A seguir, na Alemanha, formulou-se a chamada a Teoria Social da ao, cujos
principais defensores so Wessels e Jescheck.
Esta corrente de pensamento no discorda da estrutura sugerida pelo
Finalismo, com dolo e culpa integrando a tipicidade. No entanto, considerava esta
proposta incompleta, pois ao seria comportamento humano conscientemente
dirigido a um fim e socialmente relevante. Wessels e Jescheck no negam o finalismo,
mas sustentam a necessidade de incluso da noo de relevncia social.
Essa teoria teve o mrito de demonstrar que o conceito de ao finalista
ontolgico, sobre o qual no recai nenhum valor. A teoria social sustenta que esse
conceito ontolgico estava incorreto, porque negava uma realidade, qual seja, a de que
o direito uma cincia social.

A crtica que foi formulada a essa proposta foi justamente a da falta de clareza
do conceito de relevncia social, pois nunca se esclareceu satisfatoriamente o seu
significado e a sua abrangncia.
Mais recentemente, surgiram novos conceitos de ao, que so comumente
reunidos sob a denominao de Teorias Funcionalistas ou Funcionalismo Penal.
Certo que existem vrios sistemas funcionalistas, cada um com suas
caractersticas prprias. Aqui, no entanto, sero mencionados apenas os dois mais
importantes: o Funcionalismo Penal Sistmico, de Jakobs; e o Funcionalismo Penal
Racional-Teleolgico, de Roxin e Schnemann.
O Funcionalismo Sistmico decorre da adoo da chamada teoria dos sistemas.
Esse funcionalismo-sistema do Jakobs tem um conceito de ao prprio.
Vale ressaltar que a prpria expresso decorre da importncia que passou a ser
atribuda funo do direito penal, a partir da qual as opes de poltica criminal
adotadas pelo sistema penal podem ser compreendidas. Sustenta-se que a teoria do
delito s pode ser verdadeiramente compreendida a partir da funo que tem a
desempenhar de um sistema.
Uma das consequncias iniciais do funcionalismo foi a de valorizar a teoria da
pena, sustentando-se a necessidade de seu estudo no de maneira estanque, mas
incorporado teoria do delito. Jakobs chega mesmo a no desenvolver uma teoria da
pena autnoma, tratando da matria afeita teoria da pena na teoria do delito.
Especificamente quanto aos dois modelos funcionalistas mencionados, o
Funcionalismo Penal Sistmico, de Jakobs, defende a tese de que crime seria a
violao de expectativas sociais desempenhados pelo individuo e geraria a
necessidade de reafirmao da vigncia da norma penal por meio da punio. Baseiase em uma noo de preveno geral positiva, na qual incentiva comportamentos
conforme a lei.
Ao defender a ideia de vigncia da norma penal, Jakobs desconsidera a
proteo de bens jurdicos como funo do sistema penal, que pode at ocorrer
indiretamente, mas no fundamental.
Tal tese tem sido objeto de severas crticas. Dessas, duas so mais repetidas.
A primeira delas sustenta que tal sistema dificulta imensamente a aplicao do
princpio da insignificncia ou da bagatela, justamente por no dar relevo a bens
jurdicos.
J a segunda talvez a mais severa, ao se sustentar que ao pretender a proteo
da vigncia da norma penal, desconsidera-se o indivduo, que passaria a ser apenas
um instrumento para a consecuo da funo do direito penal. Seria, portanto, uma
corrente violadora do princpio da dignidade da pessoa humana. Tal concepo levada
a extremo geraria o que o prprio Jakobs definiu como direito penal do inimigo, no
qual haveria a extrema desconsiderao do indivduo.
No que se refere teoria da ao, a de Jakobs a chamada teoria da
evitabilidade, na qual a conduta dever ser penalmente relevante se no se evitou o
que era evitvel e permitiu que decorresse um resultado reprovvel.
J o Funcionalismo Penal Racional-Teleolgico, de Roxin e Schnemann,
parte de concepo diversa, ao defender a ideia de que o direito penal tem o objetivo
de proteger bem jurdico e que a funo da pena dever tambm apresentar um carter
de preveno especial, ou seja, de evitar que o indivduo torne a delinquir.
Roxin adota o chamado conceito pessoal de ao, que seria uma manifestao
da personalidade do agente. Ao, dessa maneira, seria toda conduta positiva ou
negativa, ao ou omisso, que expresse a personalidade do sujeito.

A partir da, pode-se estabelecer se o sujeito vai ou no poder voltar a

delinquir. Dessa maneira, uma pena jamais dever ser aplicada se houver certeza de
que no ocorrer reincidncia. No basta que os elementos do conceito analtico de
crime estejam presentes (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), como se fora uma
operao matemtica. S haveria necessidade de aplicao de pena quando houvesse a
necessidade de preveno especial de evitar a reincidncia.
No que se refere estrutura do crime, as diferenas mais relevantes entre os
funcionalismos e o Finalismo dizem respeito ao ilcito em geral e tipicidade em
particular. Tais distines sero mencionadas adiante.
Excludentes de ao
Inexiste ao se o agente atua sem conscincia e vontade. No h, pois, ao,
no caso de coao fsica irresistvel (ex.: obrigar algum, mediante fora fsica
irresistvel, a vibrar o golpe); no caso de ao em completa inconscincia (como no
caso de sonambulismo ou hipnose) e, ainda, nos atos reflexos que consistem numa
reao motora (muscular) ou secretria (glandular), que responde automaticamente a
uma excitao sensitiva (ex.: a tosse, o espirro, o rubor e a palidez emocionais). No
deixam de ser ao, no entanto, os movimentos impulsivos ou instintivos, das
chamadas aes em curto-circuito, e os movimentos habituais ou mecnicos
(resultantes de prolongada repetio dos mesmos movimentos), pois so suscetveis
de dominao finalstica, integrando-se em atividade dirigida a um fim.
2.3. Teoria do tipo
Conceito
Tipo o modelo legal do comportamento proibido, compreendendo o conjunto
das caractersticas objetivas e subjetivas do fato punvel.
A expresso tipo no empregada pela lei. Ela constitui traduo livre da
palavra alem Tatbestand, correspondendo a figura puramente conceitual elaborada
pela doutrina. Tipo no o fato delituoso em sua realidade fenomnica, mas, sim, a
descrio legal de um fato que a lei probe ou ordena. Adquiriu funo autnoma na
estrutura do fato punvel com a obra de Ernst Beling (Die Lehre vom Verbrechen,
1906), que limitava o conceito de tipo s caractersticas objetivas do crime, por
contraposio antijuridicidade e culpabilidade. Nesta estariam os componentes
subjetivos do delito.
Tipicidade penal
Diz-se que h tipicidade quando o fato se ajusta ao tipo, ou seja, quando
corresponde s caractersticas objetivas e subjetivas do modelo legal, abstratamente
formulado pelo legislador.
A conduta existe como realidade, anterior ao direito. Com o tipo realiza-se
uma valorao jurdica do comportamento (atividade ou inatividade corprea), por
meio da criao de condutas tpicas (ao ou omisso).
A ilicitude penal sempre estabelecida pelo legislador em tipos de ao ou
omisso, de sorte que estas correspondem a uma conduta a que a ordem jurdica
atribui relevncia, j que o legislador a julga ofensiva a determinados valores da vida
social. Pode a conduta tpica ser excepcionalmente conforme ao direito (nos casos em

que h causa de excluso da ilicitude, como, por exemplo, a legtima defesa). A

conduta tpica, no entanto, nunca isenta de valor, mesmo quando ocorre causa de
licitude. A ordem jurdica no contm apenas normas que estabelecem proibies e
comandos, mas, tambm, normas que contm permisses, podendo estas ocorrer nas
hipteses de proibies, para retirar-lhes o carter de ilicitude.
Funo do tipo
O tipo desempenha duas funes. A primeira uma funo de garantia; a
segunda a funo de fundamentar a ilicitude (antijuridicidade) do fato.
A primeira funo do tipo de garantia. Tal garantia resulta do princpio da
reserva legal, pois ele contm a descrio da conduta incriminada, a que o fato deve
necessariamente ajustar-se.
O tipo desempenha tambm a funo de fundamentar ou indiciar a
antijuridicidade do fato, j que o tipo valorao jurdica da conduta, mas no implica
necessariamente em sua antijuridicidade, em relao qual apenas serve, em regra, de
indcio.
Estrutura do tipo
Tipo a descrio do comportamento proibido e compreende as caractersticas
objetivas e subjetivas do fato punvel. As caractersticas objetivas compem o tipo
objetivo; as caractersticas subjetivas, o tipo subjetivo.
Elementos do tipo
Na descrio da conduta proibida, o legislador emprega elementos de ndole
diversa.
So elementos descritivos aqueles cujo conhecimento se opera por meio de
simples verificao sensorial, o que ocorre quando a lei penal se refere a membro,
explosivo, parto, homem, mulher etc. A identificao de tais elementos dispensa
qualquer valorao.
Ao lado de tais elementos, h os chamados normativos que s podem ser
determinados mediante especial valorao jurdica ou cultural. Exemplos da primeira
hiptese encontramos nos casos em que se inserem na descrio da conduta punvel
elementos de natureza jurdica, como cheque, conhecimento de depsito, warrant,
documento, etc. Exemplos da segunda existem nos casos em que o tipo se refere a
elementos cujo conhecimento exige por parte do juiz recurso a valores ticos no meio
cultural e que so, em ltima anlise, valores culturais.
Uma terceira espcie de elementos entrelaa aspectos descritivos e normativos
que se determinam por meio de um juzo cognitivo, que deriva da experincia e dos
conhecimentos que esta proporciona.
Os elementos normativos enfraquecem a funo de garantia do tipo,
introduzindo certa indeterminao no contedo da conduta punvel. Cumpre, no
entanto, observar que a valorao realizada pelo juiz deve ser objetiva, isto ,
realizada segundo os padres vigentes, e no conforme o entendimento peculiar do
julgador.
2.4. O tipo nos crimes comissivos dolosos

Tipo objetivo
Nos crimes comissivos dolosos, o tipo descreve ao em que h vontade
dirigida ao fato que consuma o delito. O tipo objetivo, correspondendo ao aspecto
objetivo ou exterior da ao, tem nesta o seu ncleo fundamental.
Pode o tipo construir-se apenas com base na ao (crimes formais) ou pode
referir-se a certo resultado exterior que ao se ligue por relao de causalidade
(crimes materiais). Nos crimes formais (tambm chamados de simples atividade ou
de consumao antecipada), o fato punvel consuma-se apenas com a prtica da ao;
nos crimes materiais, consuma-se com a supervenincia do resultado, que tambm se
chama evento.
O comportamento proibido descreve-se com um verbo, que corresponde
ao. A ilicitude penal, no entanto, raramente aparece com uma simples ao.
Geralmente, surgem no tipo referncias ao sujeito ativo, vtima, modalidade da
ao ou ao meio, tempo ou lugar etc. Isso significa que a ofensa ao bem jurdico
tutelado ou o desvalor da ao se apresentam ou so condicionados pelo concurso de
tais elementos, que so constitutivos da infrao. A tipicidade exige sempre a exata
realizao de todos os elementos da conduta tpica, sejam objetivos ou subjetivos.
Relao de causalidade: teoria da equivalncia dos antecedentes, teoria da
causalidade adequada e teoria da imputao objetiva
Nos crimes materiais, isto , naqueles em que o momento consumativo
depende da supervenincia de um resultado exterior ao, indispensvel
estabelecer a relao da causalidade entre a ao e o resultado. Tal resultado (evento),
em tais casos, integra a descrio da conduta proibida e dele depende a tipicidade.
A questo de nexo causal no tem mais hoje a amplitude e a significao que
lhe atriburam os juristas que, no sculo XIX, a introduziram na doutrina, elevando-as
condio de categoria fundamental na estrutura do delito. A questo do nexo causal
somente surge nos crimes materiais, dela no se cogitando nos crimes omissivos puros
e nos crimes de simples atividade (formais). A relevncia da matria reside no fato de
constituir, a causalidade, limitao responsabilidade penal: no pode o crime ser
atribudo a quem no for causa dele.
Para determinar quando possvel dizer que o agente deu causa ao resultado,
com seu comportamento, surgiram diversas teorias. Aqui sero mencionadas somente
as que maior influncia tem tido no Brasil.
A primeira a teoria da equivalncia dos antecedentes, idealizada em 1858 por
Julius Glaser e desenvolvida com maior profundidade por Maximilian von Buri, que
escreveu no final do sculo XIX. Esta teoria afirma a equivalncia de todos os
antecedentes indispensveis ao surgimento do resultado concreto, qualquer que tenha
sido a sua categoria ou o grau de contribuio para o evento, no distinguindo entre
causa, condio ou ocasio: tudo o que concorre para o resultado causa dele. No
possvel distinguir entre condies essenciais e no essenciais do resultado, sendo
causa do mesmo todas as foras que cooperaram para sua produo, quaisquer que
sejam.
Num trabalho escrito em 1894, o sueco Thyrn apresentou uma frmula
prtica para identificar se determinado antecedente causa, segundo a teoria da
equivalncia (que considera o acontecimento concreto, nas circunstncias em que
efetivamente ocorreu). Trata-se do processo hipottico de eliminao, segundo o qual
causa todo antecedente que no pode ser suprimido in mente, sem afetar o resultado.

Assim, por exemplo, se o agente fere a vtima levemente, obrigando-a mudar de rumo,
para procurar uma farmcia, vindo ela a morrer de um desastre que ocorre no novo
caminho, no h dvida de que o agente causa da morte, pois, se hipoteticamente
suprimssemos o ferimento, o resultado no teria ocorrido.
A enorme extenso do conceito de causa, segundo a teoria da equivalncia,
tem sido a principal censura a ela endereada, pois estabelece como causa o
antecedente de nfima importncia, em relao ao qual o resultado totalmente
imprevisvel. A prpria fabricao da arma causa do homicdio, com ela perpetrado.
Os partidrios da teoria, no entanto, afirmam que ela limitada pela culpabilidade:
ningum punido apenas porque causou, mas porque o fez culpavelmente. E mesmo
para os casos de responsabilidade objetiva, que permanecem em muitas legislaes,
possvel estabelecer limites teoria, por meio do rompimento do nexo causal.
Outra importante teoria formulada sobre a questo do nexo causal a teoria da
causalidade adequada, que surgiu com a obra de Von Bar, em 1871, e cujo
desenvolvimento se deve a Von Kries: causa o antecedente adequado para produzir
o resultado. A causa no considerada em relao ao evento in concreto, mas,
abstratamente, em relao a acontecimento do gnero daquele a que se refere o juzo
da causalidade. O antecedente causa quando se apresenta geralmente proporcionado
ou adequado ao resultado, o que se constata por meio de um juzo de probabilidade ou
possibilidade.
Em substncia, pode-se dizer que a teoria da causalidade adequada distingue
as conseqncias normais das conseqncias anormais e extraordinrias, excluindo,
em relao a estas ltimas, o nexo causal.
Contra essa teoria observou-se que ela se baseia no conceito de possibilidade,
onde existe no esta, mas a realidade de um evento. Por outra lado, introduz o critrio
da previsibilidade, antecipando a questo da responsabilidade. Outrossim, nem
sempre seria razovel excluir a causalidade no caso de efeitos atpicos ou anormais,
pois possvel que o criminoso pratique o crime em circunstncias excepcionais, do
ponto de vista dos meios e condies em que o evento sucede por conhecer os fatores
causais que podem, no caso, excepcionalmente, conduzir ao resultado.
O CP, afastando-se da orientao geral das legislaes, disciplinou a matria
expressamente, em seu art. 13, adotando a teoria da equivalncia dos antecedentes:
Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
A prpria legislao penal impe limites causalidade, ao estabelecer, no 1.
do art. 13, CP, que: A supervenincia de causa relativamente independente exclui a
imputao, quando por si s produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou.
Isto significa que fica excludo o nexo causal quando sobrevm concausa que
se situe fora da linha normal de desdobramento do curso causal, de tal forma que
como se por si s tivesse causado o evento.
O referido dispositivo legal se refere apenas concausa relativamente
independente e superveniente. Concausas absolutamente independentes e concausas
preexistentes e concomitantes no rompem o nexo causal.
Em que pese a existncia das referidas teorias a respeito da causalidade,
surgiram outras, segunda as quais se pretende reduzir o alcance considerado, por
vezes, excessivo da equivalncia das condies. So as chamadas teorias da
imputao objetiva, que tiveram a sua origem a partir do trabalho de Richard Honig,
em 1930.
Dentre as teorias da imputao objetiva, por opo didtica, far-se- meno a
duas delas: a teoria do risco (Roxin) e a teoria dos papis (Jakobs).

No caso particular de Roxin, aps a verificao da causalidade, devem ser

examinados os critrios de imputao objetiva e a, ento, determinar se determinado
resultado pode ser atribudo a algum. Os requisitos seriam:
a) Diminuio do risco para que haja crime, tem que haver aumento do risco
e,se houver diminuio, no dever haver imputao de resultado;
b) Criao de um risco juridicamente relevante - o risco a ser criado deve ter
alguma importncia e o resultado a ser atingido deve depender exclusivamente
da sua vontade;
c) Aumento do risco permitido ainda que o risco no tenha sido diminudo,
deve ser demonstrado que houve efetivo incremento do risco;
d) Esfera de proteo da norma o incremento do risco mencionado deve se
encontrar dentro do alcance protetivo da norma.
J Jakobs, que considera que o comportamento humano est vinculado a
determinados papis sociais, adota uma tese em que desconsidera a causalidade. O
que faz mencionar quatro critrios, que so:
a) Risco permitido cada indivduo se comporta conforme o seu papel em
sociedade e, se o fizer, mesmo que crie algum risco, no poder ser
incriminado;
b) Princpio da confiana as pessoas, em sociedade, devem confiar que as
outras cumpriro os seus papis sociais e quem agir considerando que os
demais agiro conforme seus papis, no poder haver imputao;
c) Proibio de regresso se cada indivduo agir conforme o seu papel, no
poder haver imputao;
d) Competncia ou capacidade da vtima deve ser levado em conta o
consentimento do ofendido e as aes a prprio risco.

Tipo subjetivo
As aes dos tipos de crimes dolosos no podem ser compreendidas
suficientemente sem a vontade por trs deles. Nesses tipos, o aspecto subjetivo
compe-se necessariamente, do dolo e, eventualmente, de outros elementos subjetivos
especiais da conduta, chamados elementos subjetivos do tipo (injusto).
A concepo clssica desconhecia o conceito de tipo subjetivo, surgindo o
dolo como elemento ou forma da culpabilidade.
Conceito de dolo
O CP define o que se deve entender por dolo, ao estabelecer que o crime
doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo(art. 18, I).
Dolo a conscincia e vontade na realizao da conduta tpica. Compreende
um elemento cognitivo (conhecimento do fato que constitui a ao tpica) e um
elemento volitivo (vontade de realiz-la).
O prprio CP estabelece duas modalidades de dolo: direto e eventual.
H dolo direto quando o agente se prope a realizao da conduta tpica. O
dolo aqui se confunde com a inteno. A vontade se dirige realizao do fato que
configura o delito.
A dvida quanto a possibilidade de alcanar o resultado irrelevante. Assim,
no deixa de haver dolo direto se o agente alveja a vtima sem saber se conseguir
atingi-la.

H dolo direto tambm em relao ao meio e ao resultado que necessariamente

esto ligados realizao da conduta tpica, mesmo que no sejam desejados pelo
agente. Se este sabe que a ao necessariamente acarreta resultado concomitante, e
no obstante a pratica, quer, por certo, tambm, esse resultado, embora o lamente. o
caso de quem, visando eliminar seu inimigo, coloca engenho explosivo no avio que o
transporta, sabendo que o mecanismo ser acionado durante o vo. o dolo de
conseqncias necessrias.
J dolo eventual surge quando o agente assume o risco de produzir o resultado
(CP, 18, I, in fine).
Assumir o risco significa prever o resultado como provvel ou possvel e
aceitar ou consentir sua supervenincia. O dolo eventual aproxima-se da culpa
consciente e dela se distingue porque nesta o agente, embora prevendo o resultado
como possvel ou provvel, no o aceita nem consente. No basta, portanto, a dvida,
ou seja, a incerteza a respeito de certo evento, sem implicao de natureza volitiva. O
dolo eventual pe-se na perspectiva da vontade, e no da representao, pois esta
ltima pode conduzir tambm a culpa consciente.
Deve-se a Frank a formulao de um princpio chamado de teoria positiva do
consentimento, que til, como critrio prtico, para identificar o dolo eventual.
Segundo tal princpio, h dolo eventual quando o agente diz a si mesmo: seja assim
ou de outra maneira, suceda isto ou aquilo, em qualquer caso, agirei. Revela-se,
assim, a indiferena do agente em relao ao resultado.
Nossa lei equipara o dolo direto ao dolo eventual. Na aplicao da pena,
todavia, a lei manda que o juiz atenda culpabilidade do agente (art. 59, CP), ou seja,
maior ou menor reprovabilidade da conduta delituosa. O elemento essencial do
juzo de reprovao o contedo psicolgico da ao ou da omisso. O dolo direto
revela maior determinao e perversidade e , pois, modalidade mais grave da
conduta tpica que o dolo eventual.
2.6. O tipo nos crimes culposos
Crimes culposos
Durante muito tempo se imaginou que a previsibilidade do evento constitua a
essncia do crime culposo e que esse delito tinha no resultado lesivo o seu aspecto
fundamental, sendo fato punvel que se consubstanciava num desvalor do resultado.
Essa concepo deixava em plano secundrio a tipicidade e, sobretudo, a
antijuridicidade do crime culposo, alm de supor que a essncia da culpa (negligncia)
estivesse num elemento psicolgico.
A concepo clssica da doutrina do Direito Penal reduzia o crime culposo a
uma forma da culpabilidade, representada pela negligncia, imprudncia ou impercia
da causao do resultado, que constituiria, como nos correspondentes crimes dolosos,
a conduta tpica. O dolo e a culpa stricto sensu so, no entanto, inteiramente diversos.
Dolo fenmeno psicolgico, ao passo que a culpa stricto sensu s tem existncia no
plano normativo.
Entre a ao ou omisso provocadora do resultado e a culpabilidade faltava um
momento essencial, que era o da omisso de cuidado externo, sem a qual no era
possvel fundamentar a antijuridicidade do crime culposo. Quando se verificou que a
ao, nos crimes culposos, s era antijurdica na medida em que violava o cuidado
exigido no mbito da vida de relao, demonstrou-se que o elemento decisivo da

ilicitude do fato culposo reside no desvalor da ao e no do resultado. Isso permitiu

a elaborao da estrutura do crime culposo.
O Cdigo Penal vigente limita-se a dizer que o crime culposo quando o
agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia (artigo 18,
inciso II, CP). A lei no define o que se deve entender por crime culposo. H crime
culposo quando o agente, violando o cuidado, a ateno ou a diligncia a que estava
adstrito, causa o resultado que podia prever, ou que previu, supondo, no entanto,
levianamente, que no ocorreria.
Elementos do crime culposo
A partir do conceito acima enunciado, podem ser estabelecidos os seguintes
elementos que precisam estar presentes na conduta praticado para possa haver um
crime culposo. So eles:
a)
b)
c)
d)

Conduta lcita;
Previsibilidade;
Inobservncia das normas de ateno, cuidado ou diligncia;
Resultado.

Na hiptese de dolo, tpica qualquer ao idnea (ou seja, com

potencialidade causal) por meio da qual o agente causa o resultado, realizando a
conduta proibida. Nesse caso, o agente quer o resultado ou assume o risco de
produzi-lo.
No caso de culpa, no entanto, a vontade dirigida a outros fins. No obstante,
o agente causa o resultado porque atuou sem observar as normas de ateno, cuidado
ou diligncia impostas pela vida de relao, tendo-se em vista as circunstncias do
fato concreto. Tais normas so fixadas de modo objetivo e geral, ou seja, segundo os
padres mdios gerais vigentes no meio social, constituindo o cuidado objetivo
exigvel.
A ao que desatenda ao cuidado e ateno adequados, nas circunstncias
em que o fato ocorreu, provocando o resultado, tpica, embora trata-se de conduta,
em tese, lcita, que somente adquire status de ilcita por conta do resultado que deu
causa.
Ademais, exigvel o cuidado objetivo quando o resultado era previsvel para
uma pessoa razovel e prudente, nas condies em que o agente atuou (previsibilidade
objetiva). Da no surge a culpa nos crimes culposos, pois esta est em funo da
reprovabilidade pessoal do comportamento
Para estabelecer a antijuridicidade, necessria a previsibilidade objetiva do
resultado, ou seja, a possibilidade de previso para uma pessoa razovel e prudente
(homo medius). Todavia, para estabelecer a culpa, ou seja, reprovabilidade pessoal,
necessria a previsibilidade para o agente, nas circunstncias concretas em que atuou
e tendo-se em vista suas condies pessoais (previsibilidade subjetiva). A
previsibilidade objetiva, todavia, o limite mnimo da ilicitude nos crimes culposos.
A identificao da conduta tpica e da ilicitude, requer a anlise do cuidado
objetivo exigvel nas circunstncias em que o fato ocorreu, porque a tipicidade
resultar da comparao entre a conduta do agente e a que cumpria observar para
atender a tal cuidado.
A lei vigente refere-se a imprudncia, negligncia ou impercia (CP, artigo
18, II), que constituem frmulas gerais de inobservncia do cuidado exigvel e so

conhecidas como modalidades da culpa. Imprudncia a falta de prudncia, de

cautela, de precauo, ou seja, a conduta arriscada; negligncia forma omissiva:
desateno, desleixo, descuido; impercia a falta de aptido tcnica, de habilidade ou
destreza, no exerccio de qualquer atividade.
Saber qual era o cuidado exigvel, depender de meticulosa considerao das
circunstncias. Ele se mede pelas conseqncias geralmente previsveis da ao,
excluindo-se, por isso mesmo, do mbito dos crimes culposos, os resultados anormais.
O resultado, por sua vez, corresponde leso do bem jurdico e tem de estar
em relao de causalidade com ao ou omisso contrria ao dever de cuidado. Se
assim no for, o fato no pode ser imputado ao agente.
A efetiva previso do resultado (sem aceitar o risco de produzi-lo) dar lugar
culpa consciente (ou culpa com previso). Se o agente no previu o resultado que
podia (e devia) prever, a culpa ser inconsciente. Essa distino, em princpio,
irrelevante, embora alguns autores afirmem que a culpa consciente mais grave que a
inconsciente. Na culpa inconsciente no h qualquer relao psicolgica entre o
agente e o resultado tendo sido este um dos obstculos intransponveis da velha teoria
psicolgica da culpabilidade. Culpa consciente e culpa inconsciente so as chamadas
espcies da culpa.
Concorrncia de culpa da vtima
Diversamente do que ocorre no campo do direito privado, irrelevante a
concorrncia de culpa da vtima, pois ela no elimina (embora atenue) a culpa do
agente, que deve responder pelo fato. A culpa da vtima deve, no entanto, ser
considerada na medida da pena. Somente a culpa exclusiva da vtima isenta o agente
de responsabilidade penal.
2.7. O tipo nos crimes omissivos
Crimes omissivos
So comissivos os crimes que se praticam por meio de ao. Em tais crimes, a
conduta delituosa viola norma que probe determinada atividade. Crimes omissivos
so aqueles em que se viola norma que impe comportamento ativo, com absteno
da atividade devida. Consistem em no fazer o que a lei manda.
Ressalte-se que a norma penal ora se apresenta sob forma de proibio, ora
como ordem ou comando de agir. No primeiro caso, a norma impe absteno de
atividade e se transgride por meio de ao (crimes comissivos). No segundo, a norma
impe comportamento ativo e se transgride por meio da absteno da atividade devida
(crimes omissivos).
Os crimes comissivos tambm podem ser praticados por omisso (crimes
comissivos por omisso). Em tais casos, o agente viola norma implcita existente
junto norma proibitiva, que lhe impe (tendo-se em conta a situao em que se acha)
o dever jurdico de ativar-se, impedindo o resultado.
Assim, a omisso d lugar a duas espcies de crimes omissivos: 1 Crime
omissivos prprios (ou puros), nos quais a omisso consiste na transgresso pura e
simples de um comando, que estabelece um dever de agir (ex.: omisso de socorro,
artigo 135, CP); 2 Crimes comissivos por omisso, nos quais a omisso consiste na
transgresso de um dever jurdico de impedir o resultado que configura o fato punvel
(ex.: tendo trancado, por inadvertncia, seu inimigo, em determinado recinto, o agente

deixa intencionalmente de libert-lo, abrindo a porta. Pratica, por omisso, o crime de

seqestro, artigo 148, CP)
Omisso
Omisso absteno de atividade que o agente podia e devia realizar.
Omisso, em conseqncia, no mero no fazer, mas, sim, no fazer algo que, nas
circunstncias, era ao agente imposto pelo direito e que lhe era possvel submeter ao
seu poder final de realizao. equvoco supor que naturalisticamente poderamos
reconhecer omisso pela simples observao do comportamento humano. Esta
somente pode revelar uma atividade ou inatividade corprea. A omisso, porm,
envolve sempre a necessidade de um termo de relao, que depende de um juzo
objetivo. Somente conhecendo a existncia de um dever jurdico de ativar-se, pode-se
saber se h omisso na atividade diversa ou na inatividade da mulher. O dever de agir
essencial omisso.
Crimes omissivos prprios
A conduta tpica nesses crimes integra-se com a simples desobedincia ao
comando de agir, contido na norma. So crimes em que no se exige qualquer outro
resultado, consumando-se com a absteno daquela atividade que a prpria norma
penal impe, independentemente de qualquer dano ou perigo. Por isso, alguns autores
dizem que esses so crimes de simples desobedincia. So exemplos, o crime de
omisso de socorro (artigo 135, CP) e o crime de omisso de notificao de molstia
perigosa (artigo 269, CP), nos quais qualquer outro resultado tipicamente
irrelevante, de nada valendo a demonstrao de que a ao omitida no teria impedido
o resultado que o legislador procurou afastar.
Por vezes aparecem tambm crimes omissivos prprios junto a modalidades
comissivas do mesmo fato delituoso, em tipos mistos alternativos. Assim, por
exemplo, o crime de prevaricao (artigo 319, CP) pode ser praticado com a ao de
retardar ou com a omisso de deixar de praticar ato de ofcio.
A tipicidade em tais crimes requer a ocorrncia dos fatos de que deflui o dever
jurdico de agir. No crime previsto no artigo 135, CP, por exemplo, deve o agente
deparar com qualquer pessoa em iminente perigo; ou pessoa invlida ou ferida, ao
desamparo; ou criana abandonada ou extraviada. De tal situao surge o dever
jurdico de prestar assistncia.
A tipicidade integra-se com a absteno da atividade devida, o que se
demonstra com o fato de ter o agente permanecido inativo ou realizado ao diversa
da que era exigida e requer tambm o poder de fato de atuar, evitando a leso do bem
jurdico. Este ltimo requisito compreende: (a) conhecimento da situao tpica da
qual deflui o dever; (b) possibilidade fsica real de realizar a ao ordenada.
A lei brasileira prev apenas crimes omissivos prprios dolosos.
A tentativa nos crimes omissivos prprios inadmissvel. Em tais crimes no
se exige a supervenincia de resultado e seu momento consumativo o da simples
absteno da atividade devida. Em conseqncia, no possvel fracionar o processo
executivo. Ou o agente atua, e no h crime, ou se omite, e o crime est consumado.
Crimes comissivos por omisso

Os crimes comissivos por omisso ou omissivos imprprios no so crimes

omissivos em que a punio surge, no porque o agente tenha causado o resultado
(no h causalidade alguma na omisso), mas porque no o evitou. O que gera o
ilcito a violao do dever jurdico de impedir o resultado. Nestes crimes, portanto,
no h violao de uma proibio, mas de um comando que se situa paralelamente
norma proibitiva. Junto norma proibitiva, implcita na lei penal relativa aos crimes
comissivos, surge, tambm implcita, a norma que impe ao agente (considerando as
circunstncias em que se acha) o dever jurdico de ativar-se, impedindo o resultado.
Esta a norma que impe o dever de ativar-se, constituindo o agente em garantidor da
no supervenincia do resultado. A transgresso dessa norma implcita que constitui
o crime comissivo por omisso.
O dever de agir aqui, em sua natureza, no difere do que ocorre nos crimes
omissivos prprios, nem do dever de absteno que surge nos crimes comissivos .
Esse o dever jurdico que surge com a norma.
A lei vigente especifica as fontes do dever jurdico de impedir o resultado, no
artigo 13, 2., CP. Diz a lei que a omisso penalmente relevante quando o
omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
(a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (b) de outra forma,
assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com o seu comportamento
anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. A lei estabelece, portanto, os
pressupostos de fato de que deflui o dever jurdico.
A posio de garantidor
O dever de agir impedindo o resultado, nos crimes comissivos por omisso,
surge da posio de garantidor (ou garante). Esta situao de fato que se relaciona
com o agente, sendo, pois, caracterstica da autoria. Autor de crime comissivo por
omisso s pode ser quem esteja em estreita relao com o bem jurdico tutelado, de
modo a considerar-se garante da no supervenincia do resultado. Trata-se, pois, de
crime prprio. Denomina-se crime prprio (ou especial) aquele que s pode ser
praticado por determinadas pessoas que renam certas condies (de fato ou de
direito) exigidas para autoria. Ex.: o crime de peculato, artigo 312, CP, que s pode
ser cometido por funcionrio pblico. Os crimes prprios opem-se aos comuns (que
pode ser praticados por qualquer pessoa, como, por exemplo, o homicdio).
O CP, no artigo 13, 2., determina que o dever de impedir o resultado, nos
crimes comissivos por omisso, s pode ser um dever jurdico. No bastaria, assim,
mero dever moral. No pratica homicdio, mas sim omisso de socorro, quem
contempla, inerte, o cego estranho precipitar-se de um abismo, podendo impedi-lo.
Esse dever jurdico surge de trs tipos de situaes, nas quais o agente assume a
posio de garante da no supervenincia do resultado:
a) A primeira aquela em que a posio de garantidor estabelecida
diretamente pela lei, que, embora atendendo a outros fins, impe a obrigao de
cuidado, proteo ou vigilncia. o caso das disposies relativas ao direito de
famlia, como, por exemplo, o dever de guarda e manuteno dos filhos;
b) A segunda situao a de quem, de outra forma, assumiu a
responsabilidade de impedir o resultado. Costumava-se falar, na antiga doutrina, a
propsito em contrato ou negcio jurdico, como fonte do dever de atuar. Assim, por
exemplo, o pedestre que resolve auxiliar um cego a atravessar a via pblica, no pode
abandon-lo em meio ao trfico perigoso de veculos, e comete crime se sobrevm
leso corporal ou morte em virtude de atropelamento;

c) A terceira hiptese em que surge a posio de garante conseqncia da

anterior atividade causadora do perigo. Quem cria o perigo de dano tem a obrigao
ou o dever jurdico de afast-lo. Assim sendo, quem, mesmo sem culpa, pe fogo a
um depsito de feno e abstm-se de salvar pessoa que se achava no interior do
mesmo, praticar o crime de homicdio (doloso ou culposo, conforme o caso).
Estrutura do crime comissivo por omisso
So elementos do crime comissivo por omisso:
(a) A absteno da atividade que a norma impe;
(b) A supervenincia do resultado tpico em virtude da omisso;
(c) A ocorrncia da situao de fato de que deflui o dever de agir.
2.8. Ilicitude
Conceito
O sistema punitivo do Estado destina-se tutela jurdica de bens e valores da
vida social. Essa tutela jurdica se realiza por meio da proibio de determinadas
condutas e da imposio de outras, que a lei descreve nos diversos tipos de delito. A
realizao da conduta tpica revela, em regra, a ilicitude, pois o tipo ,
substancialmente, tipo de ilcito, ou seja, modelo da conduta que o legislador probe e
procura evitar, tornando-a ilcita. Como o ordenamento jurdico no contm apenas
proibies, mas, por igual, normas que permitem ou autorizam certas condutas, em
regra proibidas sob ameaa de pena, no basta a realizao da conduta tpica para
determinar a sua antijuridicidade: necessrio examinar se a ao ou omisso no
esto cobertas por uma norma permissiva, que exclui a antijuridicidade. Assim, a
ao de matar algum s ser antijurdica se no houver causa de justificao, como,
por exemplo, a legtima defesa.
Distingue-se a antijuridicidade do injusto. Antijuridicidade a relao
contraditria entre o fato tpico e a norma. Injusto a conduta ilcita em si mesma
considerada. A antijuridicidade uma qualidade do injusto. A antijuridicidade
unitria, para todo o ordenamento jurdico, e no pode ser maior ou menor. O injusto
pode ser penal, civil ou trabalhista e suscetvel de ser mais ou menos grave.
Antijurdica a conduta tpica contrria ao direito. Antijuridicidade juzo de
desvalor (ou juzo negativo de valor) que recai sobre a conduta tpica, tendo em vista
as exigncias do ordenamento jurdico.
A antijuridicidade uma para todo o direito. No existe antijuridicidade
especificamente penal ou civil. Isto significa que aquela conduta que antijurdica
em determinado ramo do ordenamento jurdico tambm o ser nos demais. O que
difere nos diversos setores a conseqncia jurdica (pena ou penalidade).
Causas da excluso de antijuridicidade (justificao)
Excluem a antijuridicidade da ao certas situaes nas quais a lei permite a
realizao da conduta tpica que , pois, lcita.
As causas de justificao esto previstas na lei penal (CP, art. 23), inclusive na
Parte Especial (CP, art. 128). Podem tambm fundar-se no direito consuetudinrio e
resultam da totalidade do ordenamento jurdico. Isso significa que se a ao

permitida por outro ramo do direito, como, por exemplo, pelo direito civil, no pode
ser antijurdica perante o direito penal. Causas de justificao podem ser encontradas
tambm na lei processual penal: por exemplo, qualquer pessoa pode e as autoridades
policiais devem deter quem quer que seja encontrado em situao de flagrante delito
(art. 301, CPP), sem que tal conduta configure qualquer ilcito penal; estaremos diante
de hiptese de exerccio regular de direito ou de estrito cumprimento do dever legal,
conforme o caso (CP, art. 23, III).
As causas de excluso da ilicitude poderiam ser classificadas em trs grandes
grupos:
a) causas que defluem de situao de necessidade (legtima defesa e estado de
necessidade);
b) causas que defluem da atuao do direito (exerccio regular de direito,
estrito cumprimento de dever legal);
c) causa que deflui de situao de ausncia de interesse (consentimento do
ofendido).
Os dois primeiros grupos esto previstos na lei penal e, por isso, so
denominados causas legais de justificao. J o terceiro conhecido como causa
supralegal de justificao.
Estado de necessidade
No atua ilicitamente quem age em estado de necessidade, ou seja, quem
pratica o fato que a lei define como crime para salvar de perigo atual, que no
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio,
cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se (art. 24, CP).
O que justifica a ao a necessidade que impe o sacrifcio de um bem em
situao de conflito ou coliso, diante da qual o ordenamento jurdico permite o
sacrifcio do bem de menor valor. A coliso de deveres constitui uma espcie de
estado de necessidade, pois todo dever est vinculado a um determinado bem jurdico.
A legislao vigente, adotando frmula unitria para o estado de necessidade e
aludindo apenas ao sacrifcio de um bem que nas circunstncias, no era razovel
exigir-se, compreende impropriamente tambm o caso de bens de igual valor ( o
caso do nufrago que, para reter a nica tbua de salvamento, sacrifica o outro). Em
tais casos subsiste a ilicitude e o que realmente ocorre o estado de necessidade como
excludente de culpa (inexigibilidade de outra conduta).
Requer, para sua configurao, o estado de necessidade, a existncia de perigo
atual, no provocado pelo agente. Perigo atual significa probabilidade de dano
presente e imediato, no bastando, pois, o perigo meramente possvel e, pois, incerto.
Se j se consumou o dano, por igual, inexiste estado de necessidade, ressalvada a
hiptese em que a ao pode ser praticada para fazer cessar o evento que constitui a
leso jurdica ou para evitar que esta se amplie.
No pode invocar o estado de necessidade quem por sua vontade provocou o
perigo. Essa frmula refere-se exclusivamente ao dolo. Pode haver estado de
necessidade se o agente causou culposamente a situao em que surge o perigo.
Assim, por exemplo, se o agente provoca um incndio por inobservncia do cuidado
devido, pode alegar o estado de necessidade, se para salvar-se causa dano inevitvel a
outrem.

O perigo pode atingir bem de qualquer natureza, do agente ou de terceiro, mas

tal bem deve ter valor preponderante em relao ao bem sacrificado. A aferio do
valor dos bens em presena deve ser feita segundo critrios objetivos e gerais, sendo
indiferente a particular valorao dos respectivos titulares. Saber se era, ou no,
razovel exigir-se o sacrifcio do bem ameaado questo que se refere
proporcionalidade entre tal bem e a gravidade da leso causada. Se o juiz entender
que era razovel exigir o sacrifcio do bem em perigo e que, em conseqncia,
inexiste estado de necessidade, poder, no entanto, reduzir a pena, de um a dois teros
(CP, art. 24, 2.).
Caracterstica essencial do estado de necessidade a de que o sacrifcio do
bem de pessoa inocente seja inevitvel para salvar o bem em perigo. A ao lesiva
deve ser o nico meio de afastar o perigo, que de outro modo no podia ser evitado.
Se se trata de bem pertencente a terceiro, indiferente se este tinha, ou no,
conscincia do perigo.
A pessoa atingida pela ao praticada em estado de necessidade no pode
reagir em legtima defesa, mas pode, igualmente, agir em estado de necessidade.
Do ponto de vista subjetivo, indispensvel que o agente atue para salvar o
bem ameaado, ou seja, deve ter conscincia da situao de perigo e agir para evitar a
leso. A inexistncia desse momento subjetivo faz desaparecer o estado de
necessidade, sendo a ao antijurdica.
No pode alegar estado de necessidade quem tem o dever legal de enfrentar o
perigo (CP, art. 24, 1.). o caso, por exemplo, do salva-vidas que no pode
sacrificar a vida de outrem para salvar a prpria, tendo, como tem, o dever de arrostar
o perigo.
Se o agente excede os limites da necessidade, responde pelo excesso, a ttulo
de dolo ou culpa, conforme o caso (art. 23, nico, CP).
Legtima defesa
Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
(art. 25, CP).
O primeiro requisito da legtima defesa (que uma espcie do estado de
necessidade) a existncia de agresso ilcita atual ou iminente.
Agresso todo comportamento que tende a lesionar ou pr em perigo um
bem jurdico. Pode consistir em omisso, naqueles casos em que o agente tem o dever
jurdico de atuar, impedindo o resultado. Somente o ser humano capaz de agresso,
no havendo legtima defesa, mas estado de necessidade, contra o ataque de animais.
H agresso, no entanto, quando o agente se serve de um animal para atingir a vtima,
podendo inclusive ocorrer agresso por omisso se, por exemplo, o agente deixa de
controlar um animal bravio.
A agresso injusta quando praticada ilicitamente, ou seja,
antijuridicamente. injusta a agresso que o direito no autoriza nem permite e que
o agredido no est obrigado a suportar. injusta a agresso praticada por
inimputveis ou por quem age sem culpabilidade, sendo, pois, cabvel, em tais casos,
a legtima defesa.
A injustia da agresso no se exclui pela provocao. possvel, no entanto,
que por meio da provocao procure o agente criar mero pretexto para a prtica do
crime, caso em que inexiste legtima defesa. Tambm no h legtima defesa se a
provocao constitui verdadeira agresso.

A agresso deve ser real, e no suposta, pois em tal caso haveria erro de
proibio que, afastando a reprovabilidade do comportamento, deixaria subsistir a
antijuridicidade.
A agresso deve se atual ou iminente. atual a que est se desenvolvendo;
iminente a que est em via de efetivao imediata. No atual a agresso que j
terminou, com a consumao do ataque ao bem jurdico, salvo se este se protrai
(como nos crimes permanentes). No iminente a agresso quando h apenas ameaa
de acontecimento futuro.
Por meio da legtima defesa qualquer bem jurdico pode ser protegido. A
agresso pode, assim, dirigir-se contra bem jurdico de qualquer natureza, sendo
irrelevante que pertena ao agente ou a terceiro, podendo tratar-se inclusive da
coletividade ou do Estado.
A reao defensiva prpria da legtima defesa deve ser praticada com vontade
de defesa. Isso significa que o agente deve ter conscincia da agresso e deve atuar
para defender-se, sendo irrelevante que, eventualmente, concorram outros fins e
motivos.
A ao de defesa deve ser necessria, ou seja, deve exercer-se com o emprego
moderado dos meios necessrios para repelir a agresso. Cogita-se, portanto, da
defesa ativa ou ofensiva, e no da mera defesa passiva, que no configura a
objetividade de qualquer delito.
Empregar moderadamente os meios necessrios significa usar os meios
disponveis, na medida em que so necessrios para repelir a agresso. Devero aqui
considerar-se as circunstncias em que a agresso se fez, tendo-se em vista a sua
gravidade e os meios de que o agente podia dispor. Embora em princpio no se
cogite, na legtima defesa, da proporcionalidade entre o bem agredido e o sacrifcio,
no pode ser legtima a morte do agressor para salvar, por exemplo, bem material de
nfima importncia.
Segundo a lei brasileira, se o agente excede os limites da legtima defesa,
responder pelo excesso, quer seja ele doloso ou culposo (art. 23, nico, CP).
Os limites a que se refere a lei so os limites da necessidade. O excesso,
precisamente por ser excesso, pressupe a existncia anterior da situao de legtima
defesa. Trata-se de uma legtima defesa em que a pessoa injustamente agredida se
defende demais. O excesso deve ocorrer, portanto, diante de agresso injusta atual ou
iminente, pois so esses os pressupostos fundamentais da legtima defesa.
So s seguintes as modalidades de legtima defesa normalmente mencionadas:
a) Legtima defesa real ou prpria a tradicional defesa legtima contra
agresso injusta, atual ou iminente, na qual devem estar presentes todos os
requisitos de sua configurao;
b) Legtima defesa putativa hiptese de erro, na qual o agente pode se imaginar
erroneamente em situao de agresso injusta. Caso o indivduo esteja em
situao em que atue sincera e intimamente convencido da necessidade de
repelir agresso, haver a causa de justificao.
c) Legtima defesa sucessiva hiptese de excesso, que permite a defesa legtima
do agressor inicial em relao justamente ao excesso.
d) Legtima defesa recproca a chamada legtima defesa da legtima defesa.
inadmissvel, pois que pratica a agresso injusta no poder se defender
legitimamente da reao lcita ao seu ato.
Exerccio regular de direito

No antijurdica a ao praticada no exerccio regular de direito (CP, art. 23,

III), pois inconcebvel que o ordenamento jurdico, por um lado, confira um direito,
e, pelo outro, torne ilcita a ao que corresponde ao exerccio de tal direito. A
ilicitude, no caso, somente pode surgir se o agente excede os limites fixados pela lei
para o exerccio do direito, ou seja, por meio do abuso. indispensvel que o agente
tenha conscincia de que atua no exerccio de um direito. O excesso, doloso ou
culposo, punvel.
Os casos de interveno cirrgica so, em geral, resolvidos como exerccio
regular de direito. Todavia, mais correto ser reconhecer a inexistncia de ilicitude
nas intervenes cirrgicas praticadas segundo as leges artis, por sua evidente
adequao social, qualquer que seja o resultado. Sero, evidentemente, ilcitas e
criminosas as intervenes cirrgicas em que houver culpa stricto sensu (negligncia
ou impercia).
Constituem, igualmente, exerccio de direito as hipteses de dano
integridade corporal resultante de esportes violentos.
Esses esportes so
regulamentados pelo Estado, e se realizam para atender a fins socialmente teis e
valiosos (pro virtute). A ilicitude surge, aqui tambm, com o abuso, representado pela
transgresso das regras do jogo.
Estrito cumprimento de dever legal
tambm caso de excluso da antijuridicidade por atuao do direito o do
estrito cumprimento de dever legal (CP, art. 23, III). J aqui no se trata de faculdade
(direito subjetivo), mas de obrigao imposta pela lei como um dever, de que o agente
deve ter conscincia.
Deve tratar-se de dever legal e no apenas moral ou social. Cumprem dever
legal, por exemplo, o oficial de justia que ingressa em imvel para executar despejo
forado ou o carrasco que executa o sentenciado pena de morte. A ilicitude, aqui
tambm, surge com o excesso e o abuso, devendo o agente limitar-se ao estrito
cumprimento do dever.
Consentimento do ofendido
No alude a lei ao consentimento do ofendido como causa de excluso da
ilicitude. Todavia, h casos em que a renncia do titular do bem jurdico afasta a
ilicitude, pois a proteo jurdica est em funo da ausncia de consentimento.
Neste caso, encontram-se as hipteses em que a tutela jurdica se exerce em
relao a bem jurdico disponvel, ou seja, a bem jurdico exclusivamente de interesse
privado (que a lei protege somente se atingido contra a vontade do interessado). O
consentimento jamais ter efeito quando se tratar de bem jurdico indisponvel, ou
seja, aquele bem em cuja conservao haja interesse coletivo. A honra, a liberdade, a
inviolabilidade dos segredos, o patrimnio so bens disponveis. A vida e a
administrao pblica, por exemplo, so bens irrenunciveis ou indisponveis.
O consentimento deve ser dado pelo titular nico do bem jurdico, mas no
vigoram a tal respeito as limitaes do direito civil. Ser vlida a manifestao de
vontade de quem capaz de discernimento, no obtida por meio da coao ou da
fraude. O consentimento deve ser contemporneo ao, sendo irrelevante o
consentimento posterior, embora possa ter efeitos prticos nos crimes cuja persecuo
se procede mediante queixa ou representao do ofendido (CP, art. 100, 2.). Antes
de praticada a ao, pode o consentimento ser revogado.

 indispensvel que o agente tenha conscincia do consentimento e atue em

funo dele.
Ofendculos
Ofendculos (offendiculas) so conhecidos como defesas predispostas, que
significam dispositivos ou instrumentos objetivando impedir ou dificultar a ofensa ao
bem jurdico protegido.
H quem diferencie ofendculos da defesa mecnica predisposta. Os primeiros
seriam percebidos com facilidade pelo indivduo, como o caso de fragmentos de vidro
sobre o muro, pontas de lanas, grades, fossos, etc. J a outra consistiria forma de
defesa oculta, ignorada pelo suposto agressor, como armas automticas predispostas e
cercas eletrificadas.
Quanto natureza jurdica, h duas possveis definies: exerccio regular de
direito (Anbal Bruno) e legtima defesa preordenada (Hungria, Magalhes Noronha,
Assis Toledo). Cezar Bittencourt, por sua vez, sustenta que depende da espcie de
ofendculo. Se for instalado com a inteno de se autoproteger constitui exerccio
regular de direito. Ao contrrio, caso reaja ao ataque esperado, haver legtima defesa
preordenada.
2.9. Culpabilidade
Conceito e estrutura
A primeira formulao tcnica da culpabilidade a que a identificava num
aspecto subjetivo da conduta delituosa, compondo a fora moral ou o elemento
subjetivo do crime. Entendia-se que a culpa o nexo psicolgico que liga o agente ao
evento, apresentando-se o dolo e a culpa stricto sensu como espcies da culpabilidade
(teoria psicolgica da culpabilidade). O conceito de culpa seria, pois, puramente
naturalstico, desprovido de valor, esgotando-se no dolo e na culpa stricto sensu.
As insuficincias desta teoria eram notrias. No h qualquer vnculo
psicolgico entre o agente e o resultado nos casos de culpa inconsciente (como, por
exemplo, nos crimes de esquecimento). Por outro lado, se a culpa se esgota no nexo
psicolgico, tem-se de concluir que o inimputvel tambm age culpavelmente, pois o
menor e o doente mental tambm so capazes de agir com vontade. O mesmo se diga
da ao praticada sob certas formas de coao irresistvel.
A teoria normativa da culpabilidade, que surgiu com a obra de Frank, em
1907, pretendeu substituir conceitos naturalsticos e descritivos por conceitos
normativos e valorados. A culpabilidade concebida como reprovabilidade da
conduta tpica ilcita. O dolo e a culpa stricto sensu passam a constituir apenas um
dos elementos do conceito de culpabilidade, que se torna complexo. Essa
reprovabilidade da conduta tpica e ilcita, segundo tal teoria, formulava-se somente se
o agente era imputvel (concebida a imputabilidade como capacidade de culpa); se
houvesse atuado dolosa ou culposamente e se lhe fosse exigvel comportamento
conforme ao direito. O dolo exigia a conscincia da antijuridicidade, constituindo,
assim, elemento psicolgico-normativo da culpa. A culpabilidade j no tinha por
fulcro apenas a vontade, em seu sentido puramente naturalstico, mas sim a vontade
reprovvel, ou seja, a vontade que no deveria ser.
A evoluo se processa no sentido de excluir da idia de culpa elementos
psicolgicos, reduzindo-a a conceito normativo. Isso se faz com a transferncia para

o tipo e a antijuridicidade de certos elementos subjetivos. O dolo, a partir da, integra

a conduta tpica ilcita, ou seja, integra o objeto valorado e no pertence
culpabilidade.
A culpa passa a consistir na reprovabilidade da conduta ilcita (tpica e
antijurdica) de quem tem capacidade genrica de entender e querer (imputabilidade) e
podia, nas circunstncias em que o fato ocorreu, conhecer a sua ilicitude, sendo-lhe
exigvel comportamento que se ajuste ao direito.
So elementos da culpabilidade:
a) imputabilidade;
b) possibilidade de conhecimento do ilcito (potencial conscincia da
antijuridicidade);
c) exigibilidade de comportamento conforme ao direito.
Se verdade que tipicidade e ilicitude constituem o chamado injusto penal e
significam o juzo de reprovao que recai sobre a conduta, a culpabilidade, no
entanto, constitui reprovabilidade pessoal.
Imputabilidade. Embriaguez. Actio libera in causa
Imputabilidade a capacidade de culpa, constituindo, a rigor, pressuposto e
no elemento da culpabilidade.
A lei no apresenta definio de imputabilidade, que se extrai das normas
contidas nos arts. 26 e seguintes do CP. A imputabilidade a condio pessoal de
maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o
carter ilcito do fato ou de se determinar segundo esse entendimento. Em suma, a
capacidade genrica de entender e querer, ou seja, de entendimento da antijuridicidade
de seu comportamento e de autogoverno, que tem o maior de 18 anos.
Responsabilidade penal o dever jurdico de responder pela ao delituosa que recai
sobre o agente imputvel.
Maturidade e sanidade
H dois requisitos necessrios para que se estabelea a imputabilidade de um
indivduo: maturidade e sanidade.
O primeiro diz respeito maturidade, pois a lei estabelece que os menores de
18 anos so inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao
especial (art. 228, CF; art. 27, CP; e art. 104, L. 8.069/90). bem de ver que a
maturidade constitui presuno absoluta, j que no cabe prova em contrrio.
Significa dizer que aquele que completou dezoito imputvel e o que tem menos de
dezoito no ser, sem que haja margem para discusso a esse respeito.
Assim, o menor de 18 anos fica sujeito s medidas de assistncia, proteo e
vigilncia, previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
O vigente Estatuto da Criana e do Adolescente considera criana o menor de
at 12 anos, e adolescente o menor de 12 a 18 anos, prevendo medidas diversas para
cada um dos casos.
Na hiptese de uma criana cometer um ato infracional (qualquer ato que
corresponda a uma conduta descrita como crime ou contraveno penal), estar sujeita
s seguintes medidas de proteo (que podem ser impostas isolada ou
cumulativamente): encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante, termo de
responsabilidade; orientao, apoio e acompanhamento temporrios; matrcula e
freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; incluso

em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente;

requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou
ambulatorial; incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e
tratamento a alcolatras e toxicmanos; abrigo em entidade; ou colocao em famlia
substituta.
Se um adolescente for apreendido em flagrante de ato infracional, ser
lavrado auto de apreenso pela autoridade policial (preferencialmente pela repartio
policial especializada, onde houver), que dever ser encaminhado imediatamente ao
Ministrio Pblico em exerccio no Juzo da Infncia e Juventude, juntamente com o
prprio menor. Se os pais ou responsveis comparecerem em qualquer momento, o
adolescente ser prontamente liberado, salvo se pela gravidade do ato infracional e
sua repercusso social, deva o adolescente permanecer sob internao para garantia de
sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica. O procedimento judicial
perante o Juzo da Infncia e Juventude inicia-se mediante representao do
Ministrio Pblico.
A internao somente ser determinada se for invivel ou malograr a aplicao
das demais medidas (art. 122, 2., L. 8.069/90). A internao somente ser mantida
enquanto absolutamente necessria, devendo ser avaliada periodicamente a
possibilidade de progresso para medida mais branda. Por outro lado, a regresso a
internao somente pode ser determinada aps a oitiva do adolescente.
Se o menor estiver internado e completar 18 anos, sem que tenha sido
declarada a cessao da medida, prosseguir a internao at os 21 anos. O CP
vigente eliminou as medidas de segurana detentivas para imputveis, de modo que
no h medida legal alguma que possa ser aplicada ao menor que completa 21 anos,
mesmo que se declare no haver cessado sua periculosidade. Ele simplesmente deve
ser libertado. O Estatuto da Criana e do Adolescente orienta-se nesse sentido,
dispondo que, aos vinte e um anos, a liberao compulsria.
J quanto sanidade, inimputvel quem, em virtude de doena mental ou de
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da
omisso, inteiramente incapaz de entender o carter criminoso do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26, CP).
A excluso da imputabilidade se regula pelo critrio biopsicolgico normativo.
Este exige, de um lado, certos estados mentais anormais (doena mental,
desenvolvimento mental incompleto ou retardado), e, de outro, que deles resulte
completa incapacidade de entendimento da ilicitude ou de autodeterminao.
A expresso doena mental compreende todas as alteraes mrbidas da sade
mental, qualquer que seja sua origem. Nela se incluem, portanto, no s as psicoses
como tambm as neuroses, embora estas dificilmente conduzam completa
incapacidade de entendimento ou de autogoverno.
Desenvolvimento mental incompleto ou retardado expresso que
compreende principalmente os oligofrnicos (idiotas, imbecis e dbeis mentais), que
apresentam anomalias do desenvolvimento mental. Nessa categoria entram, tambm,
os surdos-mudos no educados e os silvcolas (de quem s impropriamente se pode
dizer que tenham desenvolvimento mental incompleto).
A doena mental e o desenvolvimento mental incompleto ou retardado devem
ser constatados por meio de percia.
O juzo sobre a imputabilidade, no entanto, feito com critrios normativos e
compete ao juiz. No se trata apenas de saber se o acusado tinha, ou no, uma
genrica capacidade de entender e querer, mas sim se era capaz de um obrar
reprovvel, ou seja, se era capaz de entender a ilicitude e de se determinar segundo

esse entendimento. O juzo de imputabilidade considera o conjunto da personalidade

do acusado, tendo-se em vista as exigncias do ordenamento jurdico, sendo um juzo
sobre a capacidade de culpa, que tem por base a capacidade de genrica atuao
conforme o direito. Quem pode atuar conforme o direito capaz de atuar
culpavelmente.
isento de pena quem pratica fato que a lei define como crime, sendo
inimputvel. Em tal circunstncia no h crime.
O inimputvel por lhe faltar sanidade est sujeito medida de segurana de
internao ou de tratamento ambulatorial. Tal medida perdura enquanto no se
verificar, mediante percia, a cessao da periculosidade.
Imputabilidade diminuda ou semi-imputabilidade
Se a anomalia mental no exclui, mas apenas reduz a capacidade de entender o
ilcito ou de se determinar segundo tal entendimento, a imputabilidade diminuda. O
que se reduz, em tais casos, a capacidade de culpa.
Aqui esto todos aqueles que se situam entre a sanidade e a plena insanidade
mental, entre os quais estados atenuados, incipientes e residuais de psicoses, certos
graus de oligofrenia e, em grande parte, as chamadas personalidades psicopticas, e os
transtornos mentais transitrios quando afetam, sem excluir, a capacidade de entender
e querer.
A imputabilidade diminuda est prevista no art. 26, pargrafo nico, CP. Ela
permite (no obriga) que a pena a ser imposta seja reduzida de um a dois teros. A
pena privativa da liberdade pode, no entanto, ser substituda por internao ou
tratamento ambulatorial, pelo prazo mnimo de um a trs anos, se o condenado
necessita de especial tratamento curativo. Se o juiz decidir substituir a pena pelo
tratamento, a internao ser obrigatria se o fato praticado constituir crime punido
com pena de recluso. Compete ao juiz decidir se o condenado ser submetido a pena
ou medida de segurana (art. 98, CP).
O critrio adotado pela nossa lei chama-se vicariante. Segundo esse critrio,
no caso de crimes praticados por semi-imputveis, o juiz impor ou pena ou a medida
de segurana, que pode substitu-la.
Emoo e paixo
Declara-se expressamente na lei que a emoo e a paixo no excluem a
responsabilidade penal (art. 28, I, CP), o que significa que no excluem a
imputabilidade.
A emoo e a paixo integram a psicologia do homem normal, e no eliminam
a sua capacidade de entender a ilicitude do fato ou de comportar-se de acordo com tal
entendimento, a menos que se trate de estados patolgicos.
Emoo um estado afetivo que produz momentnea perturbao da
personalidade. Afeta o equilbrio psquico, ou seja, o processo ideativo, acarretando
alteraes somticas, com fenmenos neuro-vegetativos (respiratrios, vasomotores,
secretores e etc.) e motores (expresses mmicas). Paixo a emoo-sentimento, ou
seja, um processo afetivo duradouro.
Constitui circunstncia atenuante a prtica do crime sob o domnio de
violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima (art. 65, III, in fine,
CP). Relevncia especial adquire essa circunstncia nos crimes de homicdio e leses
corporais, tornando-os privilegiados (arts. 121, 1., e 129, 4., CP). Todavia, em

tais casos, no propriamente a emoo que justifica o abrandamento penal, mas o

motivo em que ela se origina.
Embriaguez
Igualmente exclui a imputabilidade a embriaguez completa e fortuita, pelo
lcool ou substncia de efeitos anlogos. a nica hiptese em que se atribui
relevncia embriaguez. Exige-se, no entanto, que ela conduza o agente a estado em
que seja inteiramente incapaz de entender o carter criminoso do fato e de determinarse de acordo com esse entendimento (art.28, 2., CP).
Vale dizer que embriaguez seria a intoxicao aguda causada pelo lcool ou
substncia de efeito anlogo.
Fala-se em trs estgios da embriaguez: excitao, depresso e sono. O
primeiro constitui a chamada embriaguez incompleta e os demais a embriaguez
incompleta.
Haveria ainda as espcies de embriaguez: voluntria, culposa, preordenada e
fortuita.
A voluntria seria hiptese em que o agente ingere bebida alcolica com a
inteno de embriagar-se.
J a culposa seria aquela que decorre imprudentemente excessiva de bebida
alcolica, sem que haja inteno de embriagar-se.
Por sua vez, a embriaguez fortuita ou acidental a proveniente de caso fortuito
ou de fora maior. Caso fortuito hiptese em que o agente desconhece que esteja
ingerindo a substncia que poder lev-lo embriaguez. Fora maior ocorre toda vez
que o indivduo no tiver como impedir a ingesto de lcool ou outra substncia de
efeito anlogo. Em que qualquer dos casos, se a embriaguez acidental for completa,,
no h pena.
Por fim, a embriaguez preordenada aquela em que o agente deliberadamente
se embriaga para perder limites e praticar a conduta incriminada. A embriaguez
preordenada constitui atenuante prevista no art. 62, II, l do CP.
O alcoolismo crnico constitui caso de doena mental, que exclui ou atenua a
imputabilidade. O lcool gera dependncia fsica, com graves conseqncias sobre o
processo volitivo, e conseqentemente, sobre a capacidade de autogoverno. Nestes
casos, no entanto, ser extremamente mais difcil a tarefa de saber se o agente tinha
capacidade de entender a ilicitude do fato ou de se determinar segundo tal
entendimento.
A punibilidade das aes ou omisses praticadas em estado de embriaguez,
que conduza incapacidade de entendimento ou de autogoverno, tem sido justificada
com a chamada teoria da actio libera in causa, que transfere a condio pessoal de
imputabilidade para momento anterior. A imputabilidade deve existir no momento da
ao ou da omisso, mas no deixa de ser imputvel quem se ps em situao de
inconscincia ou de incapacidade de autocontrole, dolosa ou culposamente (em
relao ao fato que constitui o delito), e nessa situao comete crime.
No se aplica a teoria da actio libera in causa a todos os casos em que o
agente se deixou arrastar ao estado de inconscincia. Se o fato delituoso praticado em
estado de embriaguez, que conduz incapacidade de entendimento e de autogoverno,
no era sequer previsvel, para o agente, no momento em que estava sbrio, no h
culpa, e s se pode admitir que estamos diante de hiptese anmala de
responsabilidade objetiva.

Exigibilidade de conduta diversa

No h reprovabilidade se na situao em que se achava o agente no lhe era
exigvel comportamento diverso. Subsiste a ilicitude, mas exclui-se a culpabilidade
naqueles casos em que o agente cede presena de circunstncias ou motivos
excepcionais, que tornam inexigvel comportamento diverso.
A inexigibilidade refere-se a especfica situao do agente, considerando-se as
caractersticas de sua personalidade, pois a culpa sempre reprovao pessoal.
Os casos de inexigibilidade de outra conduta previstos na Parte Geral so
basicamente os seguintes:
1 - coao moral irresistvel (art. 22, CP);
2 - obedincia hierrquica (ar. 22, CP, in fine);
3 - estado de necessidade exculpante (art. 24, CP).
Coao moral irresistvel
Na coao fsica irresistvel, como vimos, inexiste, ao, pois no h atuao
da vontade. Na coao moral irresistvel existe ao, pois o coacto tambm atua
voluntariamente (coactus tamen voluit). Neste caso, portanto, subsiste o dolo.
A culpabilidade, no entanto, se exclui, pois no exigvel conduta diversa de
quem atua rigorosamente em situao de necessidade (art. 22, CP).
A coao moral irresistvel resulta da ameaa ou da intimidao, expressa ou
tcita, ou seja, da revelao do propsito de causar um mal futuro, cuja
supervenincia depender da vontade do agente. Pode tambm a coao moral
resultar da violncia j empregada, em conjunto com a ameaa de que prossiga. A
gravidade da ameaa relaciona-se com o mal, que deve ser relevante e considervel,
tendo-se em vista as condies peculiares pessoa ameaada.
Se a coao era resistvel, haver apenas circunstncia atenuante (art. 65, III, c,
CP).
Obedincia hierrquica
O CP dispe que se o fato cometido em estrita obedincia ordem, no
manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da ordem (art. 22,
CP).
Para que a obedincia hierrquica isente de pena so necessrios os seguintes
requisitos:
1 - Relao de subordinao fundada no direito pblico. No se cogita aqui
das relaes entre empregado e empregador, ou de meras relaes de parentesco.
Deve tratar-se de funcionrio (servidor pblico civil ou militar) subordinado a
superior hierrquico.
2 - No deve a ordem ser manifestamente ilegal. Em princpio, a ordem ilegal
no obriga. Diz-se manifestamente ilegal a ordem: (a) quando dada por autoridade
incompetente; (b) quando sua execuo no se enquadre nas atribuies legais de
quem a recebe; (c) quando no se reveste de forma legal; (d) quando evidentemente
constitui crime. Como ensina Anbal Bruno, a expresso manifestamente ilegal deve
ser entendida segundo as circunstncias concretas do fato e as condies de
inteligncia e cultura do subordinado.

3 - Deve a execuo limitar-se estrita observncia da ordem, ou seja, no

pode o subordinado exceder-se na execuo da ordem, sob pena de responder pelo
excesso.
Se a ordem manifestamente ilegal e o agente conhece a ilegalidade, responde
pelo crime, em concurso com o superior.
Se a ordem no for manifestamente ilegal, exclui-se a culpa do executor por
inexigibilidade de outra conduta. A inexigibilidade, no caso, funda-se no dever de
obedincia que deflui do sistema de subordinao e disciplina a que o agente est
submetido. Tal dever exclui a reprovabilidade do comportamento mesmo nos casos
em que o executor reconhecia a ilegalidade da ordem. Em princpio, a ordem no
manifestamente ilegal obriga o subordinado.
Estado de necessidade exculpante
O estado de necessidade excludente da ilicitude quando, em situao de
conflito ou coliso, ocorre o sacrifcio do bem de menor valor. A inexigibilidade de
outra conduta, no entanto, desculpa a ao quando se trata do sacrifcio de bem de
igual ou de maior valor, que ocorra em circunstncias nas quais ao agente no era
razoavelmente exigvel comportamento diverso, excluindo, pois, a culpabilidade.
O estado de necessidade previsto no art. 24 do CP, portanto, pode excluir
antijuridicidade ou culpabilidade, conforme o caso.