Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY ~ SUBCONTRATACION ~

CONCEPTO DE EMPRESA
Ttulo: Declaracin de inconstitucionalidad del concepto de empresa incluido en el artculo 183 ter del proyecto
de ley sobre subcontratacin laboral y suministro de trabajadores
Autor: Aylwin Chorrini Andrs
Publicado en: Estudios Laborales 1, 02/01/2007, 5
Cita: CL/DOC/136/2011
Declaracin de inconstitucionalidad del concepto de empresa incluido en el artculo 183 ter del proyecto de
ley sobre subcontratacin laboral y suministro de trabajadores
Andrs Aylwin Ch. (*)
1. Antecedentes
Con fecha 21 de agosto de 2006 el Tribunal Constitucional, por la unanimidad de sus miembros, declar
inconstitucional (1) el concepto de empresa contenido en el artculo 183 ter del "Proyecto de Ley sobre Trabajo
en Rgimen de Subcontratacin, el Funcionamiento de Empresas de Servicios Transitorios y el Contrato de
Servicios Transitorios"(2), iniciativa legal que finalmente se concret en la ley N 20.123 (3).
El requerimiento de inconstitucionalidad haba sido presentado el 13 de julio de 2006 por un grupo de
senadores de la Alianza por Chile (4), en virtud de lo dispuesto en el artculo 93 N 3 de la Constitucin Poltica
de la Repblica, que establece que el Tribunal Constitucional tiene la atribucin de "resolver las cuestiones de
constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y
de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso".
El artculo impugnado estableca un concepto de empresa para los efectos del nuevo Ttulo VII que
introduca al Libro I del Cdigo del Trabajo el proyecto de ley referido, esto es, slo con aplicacin circunscrita
al trabajo en rgimen de subcontratacin y al trabajo en empresas de servicio transitorio. En consecuencia,
permaneca vigente la definicin de empresa contenida en el artculo 3 inciso tercero del Cdigo del Trabajo
para las dems materia.
El artculo 183 ter sealaba lo siguiente:
"Para los efectos del presente Ttulo, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales,
materiales, e inmateriales, ordenados bajo la direccin de un empleador, para el logro de fines econmicos,
sociales, culturales o benficos".
Por su parte, el art. 3 inciso tercero del Cdigo del Trabajo define la empresa de la siguiente forma:
"Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin
de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines
econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada."
Como puede apreciarse, la definicin del art. 183 ter difera de la contenida en el inciso tercero del art. 3 en
que la primera pone el acento en la nocin de "empleador", eliminando, adems, la referencia al elemento "una
individualidad legal determinada", aspecto ste que ha presentado problemas en supuestos de descentralizacin
productiva -sobre todo, ante casos de grupos de empresas- debido a una particular interpretacin que hace
equivalente "empresa" con personalidad jurdica del sujeto que la administra (5).
2. Historia del artculo 183 ter
El artculo 183 ter no estaba incluido en el Mensaje mediante el cual el Ejecutivo envi al Congreso el
proyecto de ley (6), sino que tal artculo fue introducido recin en segundo trmite constitucional en la Comisin
de Trabajo y Previsin Social de la Cmara de Diputados (7), en plena segunda vuelta presidencial en enero de
2006. Lamentablemente no qued registro en las actas respectivas de la discusin sobre la materia.
Posteriormente, el proyecto de ley fue sometido a discusin general en la Cmara de Diputados y la norma
del artculo 183 ter, votada en forma particular y separada de la totalidad del proyecto, ocasin en la que fue
aprobada por 76 votos a favor, 21 en contra y 1 abstencin (8). Luego, en tercer trmite constitucional ante el
Senado, el artculo 183 ter fue objeto de discusin tanto en la Comisin de Trabajo y Previsin Social como en
la Sala.
En la Comisin (9) el senador Allamand, quien fue uno de los senadores que patrocin el requerimiento,
plante objeciones al artculo 183 ter sealando que "no comparte la idea de introducir una segunda definicin
de empresa en el Cdigo del Trabajo, distinta de la contemplada en el inciso tercero del artculo 3 del citado
cuerpo legal, puesto que tambin ser inductivo a equvocos".
Ante tales cuestionamientos, el senador Letelier replic que, "no es incompatible tener una definicin de
carcter general y otra especfica para actividades singulares como las que regula el proyecto. Ello es coherente
con el "principio de la realidad" que consagra el Cdigo del Trabajo, especialmente teniendo presente que, sin
esta definicin especial, se abren grandes espacios para la simulacin".

Thomson Reuters

Ms adelante Letelier agreg que "la nica diferencia con la definicin de carcter general que contempla el
inciso tercero del art. 3 del Cdigo del Trabajo, es que la especfica para las materias de que trata este proyecto
de ley atiende al principio de la realidad en la relacin laboral".
El Subsecretario del Trabajo, Zarko Luksic, intervino sealando que "es necesario establecer en el proyecto
una definicin especial de empresa, y no debiera producir ningn problema interpretativo, toda vez que se acota
exclusivamente para la tercerizacin de la actividad productiva". Ms adelante reiter que el proyecto acota la
definicin de empresa "slo y exclusivamente para las materias que ste aborda, esto es, la subcontratacin y la
puesta a disposicin de trabajadores, por lo que no debiera extrapolarse a otras temticas de la legislacin
laboral"(10).
Por su parte, el Ministro del Trabajo y Previsin Social, Osvaldo Andrade, se refiri al concepto de empresa
del artculo 183 ter en los siguientes trminos:
"a) El concepto de empresa est en armona con los principios que informan el proyecto en su conjunto, y
conforme a los cuales deben interpretarse sus disposiciones. Estos principios son:
- impedir y sancionar la simulacin y fraude en perjuicio de los trabajadores que pueda acontecer en los
procesos empresariales de externalizacin de funciones y servicios.
- asegurar el cumplimiento de las obligaciones empresariales hacia los trabajadores, sobre todo ante casos de
insolvencia de su empleador.
El concepto de empresa refuerza la centralidad del proyecto en orden a permitir una externalizacin de
funciones y servicios, pero con sujecin a la ley, esto es, que la relacin mandante/contratista sea efectivamente
entre empresas distintas, pues de lo contrario, en caso de darse una organizacin de mando comn en materia
laboral, se tratar de una misma empresa.
Cuando el dueo de la obra, empresa o faena, o mandante, y el contratista, son efectivamente distintos, se
estar en presencia de un supuesto de subcontratacin lcita conforme a derecho; en cambio, cuando el dueo de
la obra, empresa o servicio o mandante, por propia decisin, organiza los medios materiales e inmateriales y
laborales para alcanzar sus objetivos empresariales, considerando a un contratista con quien comparte elementos
que evidencian una misma organizacin comn, se estar ante un caso de subcontratacin irregular.
La norma apunta a otorgar mayores grados de certeza jurdica respecto de los requisitos de la
subcontratacin, diferencindola de la mera intermediacin de mano de obra. Si el mandante no se coloca en la
posicin de empleador real, nada tiene que temer.
El concepto de empresa del proyecto es slo "para los efectos" del trabajo en rgimen de subcontratacin (y
tambin del trabajo en empresas de servicios temporarios), y corresponder su aplicacin cuando el dueo de la
obra, empresa o faena, o mandante, ocupe en los hechos la posicin de empleador.
b) El concepto de empresa del proyecto recoge y hace suyos los criterios jurisprudenciales emanados de los
Tribunales de Justicia, al pronunciarse sobre el concepto de empresa del artculo 3 del Cdigo del Trabajo.
Tal interpretacin da preeminencia al principio de primaca de la realidad. Ante la presencia de elementos
organizacionales comunes entre distintos sujetos de derecho, stos son considerados como una sola a efectos de
la observancia de los derechos que derivan de la terminacin del contrato de trabajo para el trabajador, debiendo
responder indistintamente.
Los tribunales han interpretado el concepto de empresa del artculo 3 del Cdigo del Trabajo con
prescindencia del dato de la personalidad jurdica o identidad legal cuando de lo que se trata es de responder por
el cumplimiento de los derechos laborales y previsionales del trabajador.
Los pronunciamientos judiciales corresponden a asuntos litigiosos que tienen su origen en la extincin del
vnculo laboral y en los que se discuten prestaciones adeudadas y/o devengadas con motivo de la extincin del
vnculo laboral, y quin o quines deben responder por su cumplimiento. Tales pronunciamientos judiciales no
han sido para efectos del cumplimiento de derechos que derivan del tamao de la empresa (por ejemplo,
obligacin de confeccionar reglamento interno de empresa o de mantener una sala cuna), ni tampoco para el
ejercicio de los derechos laborales colectivos.
Si la vinculacin del dueo de la obra o mandante con el contratista cumple los requisitos legales, se trata de
dos empresas diversas y cada una debe ser considerada, separadamente, como el punto de referencia para el
ejercicio de los derechos laborales del trabajador".
Finalmente, el art. 183 ter fue aprobado en la Comisin de Trabajo y Previsin Social del Senado por
mayora de tres votos a dos: a favor votaron los senadores Letelier, Muoz Aburto y Pizarro, y en contra los
senadores Allamand y Longueira.
El senador Longueira fund su opinin contraria sealando que "al crear una segunda definicin, nada
impedira que, en el futuro, se introdujeran otros conceptos de empresa para diversas materias del citado
Cdigo. Recalc que es mejor mantener una sola definicin de empresa y legislar para evitar los abusos que
transgredan la normativa laboral. Por otra parte, estim que la norma propuesta no se ajusta a la Constitucin

Thomson Reuters

Poltica".
El senador Allamand argument su voto contrario a la iniciativa en las siguientes razones: "Primero, porque
es absurdo que en un mismo cuerpo legal existan dos definiciones para un mismo concepto, ya que atenta contra
el sentido comn y una adecuada tcnica legislativa, abrindose, adems, espacio para un conjunto de
dificultades desde el punto de vista de la interpretacin judicial, crendose, tambin, incertidumbre jurdica
respecto a un concepto esencial dentro de la normativa laboral. Areg que "comparte la opinin manifestada, en
su oportunidad, por el ex Senador seor Beninger, cuando se trat este mismo tema en una anterior reforma
laboral, en el sentido de que no mantener, en la definicin, la individualidad legal determinada de la empresa, en
la prctica significar caer en una incerteza jurdica. Ms an, el referido ex parlamentario, en conjunto con
otros seores Senadores de la Democracia Cristiana, present una indicacin para que no se modificara el
concepto de empresa del artculo 3 del Cdigo del Trabajo. A continuacin, el seor Senador formul expresa
reserva de constitucionalidad respecto a esta modificacin, en tanto entra en colisin con el correcto ejercicio
del derecho constitucional a realizar cualquier actividad econmica lcita, y con el derecho de asociacin".
En un sentido favorable al art. 183 ter, el senador Muoz Aburto seal que "esta norma permitir demostrar
cundo se est ante una empresa real, desde el punto de vista laboral, y cundo se trata de una empresa
simulada". Igualmente, el senador Pizarro expres que "efectivamente, en su oportunidad hubo discrepancias
respecto de esta materia de parte de algunos seores Senadores que opinaron como el ex Senador seor
Boeninger, pero tambin hubo otros que lo hicieron en un sentido inverso". Por ltimo, el senador Letelier
manifest que "la definicin que propone la modificacin en anlisis est acotada al Cdigo del Trabajo,
especficamente a la normativa de que trata el proyecto. Esta definicin en nada limita que una persona
emprenda cualquier actividad econmica y que se pueda tener distintas razones sociales para ello. Slo se busca
respetar el principio de la realidad para la adecuada proteccin de los derechos de los trabajadores".
Luego, en la discusin del proyecto en la Sala (11) del Senado, se reprodujo el debate sobre el artculo 183
ter en casi idnticos trminos que en la Comisin.
El senador Letelier insisti los argumentos que haba dado en la Comisin. "Quiero subrayar la importancia
de este cambio. Tenemos empresas como XX o como YY, cada una con ms de 120 o 100 razones sociales.
Dividen su empresa como realidad, con el solo objeto de dificultar el ejercicio de los derechos colectivos de los
trabajadores. Este cambio de definicin de empresa es un tremendo avance para reconocer un hecho que es
bsico, que es reconocer que no es correcto este abuso que ha habido, jurdico, de subdividir las empresas y, de
esa forma, generar las condiciones para fragmentare el movimiento de los trabajadores."
Ms adelante agreg: "Lo nico que hace - la nueva definicin - es eliminar de que la empresa est dotada
de una individualidad legal determinada. Lo que aqu se ha planteado es que al eliminar este texto, se entra en
una limitacin de la facultad del libre emprendimiento. Eso es una falsedad absoluta. Uno puede constituir todas
las razones sociales que quiera, todas las personalidades jurdicas que quiera. Pero para efectos del Cdigo no se
va poder usar esas razones sociales ni escudarse tras esas personalidades jurdicas para limitar el ejercicio de los
derechos de los y las trabajadoras. Ese es el sentido del cambio de la definicin."
En el mismo sentido argument el senador Gazmuri, expresando que "el elemento central que permite el
abuso es precisamente la actual definicin de empresa que tiene el Cdigo del Trabajo. Lo que aqu se ha
denunciado hasta el cansancio de las ciento y tantas razones sociales que hay en empresas como XX se basa
precisamente en una interpretacin abusiva de la actual definicin de empresa del Cdigo. Ahora, que van a
quedar dos, s. Esto se resuelve muy fcil. Derogando la otra."
Tambin el senador vila se refiri a las situaciones de fraude, destacando que "entre XX e YY acumulan
en conjunto ms de 300 razones sociales artificiales, concebidas nicamente para atomizar al mximo la fuerza
laboral, de tal suerte que se dan absurdos como el de aqu, de Valparaso, en donde ZZ tiene un empleado: su
gerente; el resto pertenece a las chapas jurdicas. Y por lo tanto quedan absolutamente inhabilitados para ejercer
cualquier derecho, por elemental que ste sea".
El senador Pizarro seal que "uno tiene que preguntarse por qu se plantea una definicin especial en este
proyecto ley y referido a este proyecto de ley, a esta ley. Las razones las han dado los Senadores que me
antecedieron en el uso de la palabra. Se ha tenido que clarificar, para tratar de terminar de una vez por todas con
el abuso reiterado, permanente, consistente de las empresas, y particularmente de las grandes empresas, que han
usado y mal usado la definicin de "empresa" establecida en el Cdigo para engaar a los trabajadores, para no
pagar los salarios que corresponden, para no cumplir con las normas mnimas establecidas en el Cdigo
laboral".
Por la oposicin, el senador Allamand advirti que "no resulta razonable que en un mismo cuerpo legal
existan dos definiciones distintas para el mismo concepto. La verdad es que no hay otros casos de precedentes
en la legislacin, donde un concepto que tiene tanta implicancia para el conjunto de la legislacin sea definidos
para unos efectos de alguna manera, y para otros efectos, de otra. Creo que de alguna forma contrara el sentido
comn que tengamos dos conceptos de "empresa" en el mismo cuerpo legal. Y ciertamente que eso va a abrir un
conjunto de incertidumbres jurdicas que, obviamente, sera necesario o sera razonable evitar. Agreg la

Thomson Reuters

necesidad de mantener "el concepto de identidad legal, jurdica en la empresa (...) pues todas tienen una
individualidad legal determinada. En la medida en que esa frase no quede en la definicin se caer en el terreno
de la incerteza jurdica y, en definitiva, ser objeto de interpretacin en cada caso particular si se trata o no de
una empresa". Ms adelante seal que "desde un punto de vista conceptual, tener una doble definicin de
empresa es un error. Y desde el punto de vista conceptual en s mismo, que en definitiva el concepto de empresa
no tenga individualidad jurdica es un error an ms grueso." Por ltimo, reiter la "reserva de
constitucionalidad respecto de este artculo. Bsicamente porque en mi opinin en la forma que este artculo
est redactado en la prctica termina por atentar tanto con el derecho a libre emprendimiento como al derecho
de asociacin."
El senador Longueira destac que "todo lo que se pretende evitar est evitado en otro artculo. O sea, toda la
construccin de sociedades, la simulacin, est sancionada drsticamente en otros artculos. Por lo tanto, no hay
que estar cambiando los conceptos de las cosas para evitar los efectos que ellas generan. El proyecto recoge
todas las figuras que se hacan precisamente por esta multiplicidad de sociedades, que hoy da ya no se pueden
hacer, no pueden haber sociedades vinculadas que sean filiales, y que se autopresten trabajo y tambin aquel que
haga una simulacin tiene sanciones drsticas y cuantiosas son las multas para esos efectos." Agreg que "esto
es exactamente lo mismo que vender el silln de Don Otto. Aqu no se puede estar cambiando el concepto de las
cosas. El concepto de empresa es uno. No es porque ese concepto de empresa es el que permite el abuso. El
abuso lo hace gente inescrupulosa. Por lo tanto, no es el concepto de empresa el que genera ese efecto."
Una ilustrativa intervencin fue la del senador Vsquez: "En derecho comercial, el concepto de empresa
siempre ha sido definido como un concepto econmico, aplicable a las actividades de prestaciones de bienes y
servicios. Independientemente que tenga individualidad jurdica o no. De hecho, seor Presidente, en materia
por ejemplo de Derecho Tributario, una persona natural puede constituirse como contribuyente persona natural,
o como contribuyente empresa de Primera Categora. Porque lo que importa realmente es el concepto de la
unidad bajo una direccin determinada de los factores productivos, con el fin de desarrollar actividades, sean
econmicas, productivas o de beneficio. El concepto de empresa per s no es lo mismo que sociedad. Como no
es lo mismo sociedad que un establecimiento comercial, como no es lo mismo establecimiento comercial que el
de un local de comercio. En consecuencia, yo no veo dnde est sinceramente la inconstitucionalidad de
determinar lo que en Derecho es. Esto es, que la empresa no tiene una individualidad legal determinada. La
empresa es una conjuncin econmica para producir servicios u otros beneficios distintos. Y en consecuencia,
yo advierto que con todo el derecho que los Senadores tengan para votar y prevenir de constitucionalidad, sin
embargo no observo ninguna razn para ello."
Finalmente la norma requerida fue aprobada en el Senado por 20 votos a favor, 16 en contra y una
abstencin (12).
3. Sntesis de las posiciones de los senadores requirentes y del Ejecutivo ante el Tribunal Constitucional
El tema de fondo que se debati ante el Tribunal Constitucional es lo que deba entenderse por empresa para
efectos del Derecho del Trabajo y, especficamente, para el proyecto de ley en cuestin. Al respecto, se
presentaron dos posturas: una, la de los requirentes, que establece un vnculo de sinonimia entre empresa y
persona jurdica; otra, la del Ejecutivo, que visualiza la empresa no como una entidad necesariamente revestida
de personalidad jurdica, sino que como un centro de imputacin normativa, que trasciende la forma que pueda
adoptar la organizacin del capital.
As, para los requirentes eliminar del concepto de empresa la caracterstica de la "individualidad legal
determinada", en los trminos que se establece en el inciso tercero del artculo 3 del Cdigo del Trabajo,
implica afirmar que una empresa, para ser considerada como tal por la legislacin laboral, no tiene por qu
contar con personalidad jurdica. Al prescindir de este elemento tanto los Tribunales de Justicia como la
Direccin del Trabajo, quedaran facultados para modificar, desconocer o negar la existencia de una empresa
legalmente constituida, lo cual implicara la trasgresin de varios derechos garantizados constitucionalmente y
un alto grado de incerteza jurdica. Adems, importa una aberracin desde el punto de vista del derecho, toda
vez que slo las personas jurdicas pueden ser titulares de derechos y obligaciones. Como se seal en el
requerimiento, "la nueva definicin de empresa elimina un requisito esencial de toda empresa cual es tener,
precisamente, una identidad legal determinada. Al prescindir de la individualidad legal de la empresa, el
intrprete administrativo y en definitiva los tribunales, quedan en los hechos facultados para modificar,
desconocer o negar la existencia de una empresa legalmente constituida, y que cuenta con personalidad jurdica,
iniciacin de actividades, RUT, razn social, patrimonio, giro, contabilidad y trabajadores vinculados a la
misma".
Adems, y como consecuencia de lo expuesto, el nuevo concepto de empresa del artculo 183 ter, segn los
requirentes, supondra una extensin vertical (hacia arriba) y horizontal (hacia los lados) de los efectos de una
relacin laboral: vertical, si la autoridad administrativa o judicial, prescindiendo de la personalidad jurdica de la
empresa principal y de la contratista, procede a fusionarlas de hecho considerando que se trata de una sola
empresa para efectos del ejercicio de derechos laborales; horizontal, si la autoridad administrativa y judicial,

Thomson Reuters

prescindiendo de la personalidad jurdica de la empresa principal o de la contratista, procede a fusionarlas en los

hechos con otras empresas relacionadas (con vnculos de propiedad), para hacer valer en contra de todas ellas, y
como si fueran una sola unidad legal, los derechos de los trabajadores.
La posicin del Ejecutivo entiende la "individualidad legal determinada" no como sinnimo de persona
jurdica, sino que como centro de imputacin normativa. Cuando el artculo 3 del Cdigo del Trabajo seala
que la empresa debe tener una individualidad legal determinada, "no se est exigiendo el atributo de la
personalidad jurdica, sino que tenga alguna identidad, alguna forma jurdica. Su forma organizativa o
naturaleza jurdica puede ser cualquiera". Esta posicin se funda en la naturaleza del Derecho del Trabajo, que
"tiene un significado tuitivo de proteccin del ms dbil; es un derecho de proteccin de los trabajadores
dependientes, a los que se considera el sector ms dbil de la relacin laboral. Consecuencia de ello es el
"principio protector", en virtud del cual el intrprete debe elegir entre varios sentidos posibles de la norma,
aqul que sea ms favorable al trabajador, sin que una nueva norma pueda servir para disminuir las condiciones
ms favorables en que pudiere hallarse un trabajador".
En base a lo anterior, y adems en virtud del principio de primaca de la realidad que gobierna el Derecho
del Trabajo, el Ejecutivo argument que la individualidad legal determinada de la empresa no poda
interpretarse como personalidad jurdica, sino que como entidad organizacional respecto de la cual los
trabajadores pueden hacer valer sus derechos. Seal el Gobierno que "la envoltura jurdica que pudiera revestir
dicha organizacin - la empresa - es indiferente para el Derecho del Trabajo. Por lo mismo, el concepto jurdico
laboral de empresa admite definir una titularidad sobre el trabajo detrs de varias unidades societarias o sobre
entidades sin personalidad jurdica". "La definicin que el proyecto introduce se encuentra encaminada a la
realizacin de un derecho de los trabajadores que se ve estorbado por el abuso de las formas jurdicas
empresariales, es decir, por el abuso de la personalidad jurdica. Por sobre "la envoltura o la coraza" de la
personalidad jurdica, la definicin de empresa del presente proyecto de ley cautela los derechos del trabajador
que emanan de una situacin de hecho: su relacin de subordinacin con un empleador de la cual se originan
obligaciones pecuniarias. Los requirentes estn pretendiendo, en realidad, impugnar un modo de hacer efectiva
la responsabilidad del empleador por las obligaciones contradas con los trabajadores. La definicin que el
proyecto introduce hace coherente esta responsabilidad, pero ella existe con independencia de l, pues la
relacin laboral est regida por el concreto desenvolvimiento que tenga en los hechos, sin relacin a un
concepto legal y abstracto o meramente formal".
4. Vicios de inconstitucionalidad alegados por los requirentes y descargos del Ejecutivo (13)
Autonoma de los grupos intermedios (artculo 1 inciso 3 CP)
Los requirentes alegan que, de acuerdo al artculo 1 de la Constitucin, las empresas son "grupos
intermedios" y, en tal calidad, gozan de la "adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos", lo
cual implica tambin el derecho a no verse compelidas a confundirse con otras por un acto de autoridad,
perdiendo su individualidad. Mediante el artculo 183 ter, el legislador se est inmiscuyendo indebidamente en
las formas organizativas que revisten las empresas y desconociendo su existencia individual, lo que podra
implicar en los hechos su fusin con una o ms entidades distintas. La ley ya contempla un precepto destinado a
sancionar los actos de las empresas destinados a burlar la legislacin laboral, el art. 478. De esta manera, se est
desconociendo la autonoma de los cuerpos intermedios y su individualidad, confundiendo sus objetivos,
patrimonios y obligaciones con entidades diversas.
Por su parte, el Ejecutivo afirm que la autonoma de los grupos intermedios est garantizada en la
Constitucin slo en tanto se encuentre orientada al cumplimiento de fines lcitos, lo cual no acontecera cuando
una empresa, abusando de su individualidad legal, busca soslayar su vinculacin patronal con determinados
trabajadores a travs de figuras simuladas o entramados societarios de distinta ndole, con el objeto de evitar,
dolosamente, el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales. La definicin del art. 183 ter busca
evitar que la empresa vulnere el mbito lcito de despliegue de la autonoma constitucional reconocida a los
cuerpos intermedios, al alejarse ilegtimamente de la esfera de sus fines propios y especficos. Lo importante es
en enero de 2006 poder determinar con total certeza, en cada caso concreto, quin es en la realidad fctica, ms
all de cualquier identidad legal, el verdadero empleador para el cual el trabajador presta sus servicios y
respecto del cual puede reclamar sus derechos laborales; y por lo mismo, la norma impugnada viene,
precisamente, a fortalecer la operatividad del precepto del art. 478.
Libertad de asociacin (artculo 19 N 15 CP)
El requerimiento invoca que el artculo 183 ter del proyecto permite a la autoridad judicial y administrativa
desconocer la verdadera voluntad de los propietarios y administradores de las personas jurdicas denominadas
empresas, considerando como una sola organizacin a entidades diversas e imponiendo en la prctica la
asociacin obligatoria, la que se encuentra prohibida por la Constitucin. Al eliminarse el elemento de la
individualidad legal determinada, lo que en realidad se est haciendo es eliminar las fronteras legales de una
empresa, facultando al intrprete administrativo y/o judicial para atribuir a una de ellas trabajadores de otra sin
atender a la existencia o inexistencia de una relacin laboral entre ellos. El contenido esencial del derecho de
asociacin consiste no slo en la posibilidad de conformar una asociacin sin previa autorizacin, sino tambin,

Thomson Reuters

en el ejercicio por los mismo asociados de las siguientes facultades jurdicas, propias del ncleo esencial del
derecho: determinar el fin al que se dirigir la asociacin, seleccionar los elementos y medios que se pondrn al
servicio del fin y excluir aquellos elementos o medios que no se estimen aptos para el medio seleccionado.
En respuesta, el Ejecutivo seal que en la definicin de empresa del proyecto concurren todos los
elementos esenciales de una asociacin, pues se permite constituir una organizacin de medios personales,
materiales o inmateriales, los cuales pueden ser ordenados bajo una direccin comn y dicha organizacin est
destinada al cumplimientos de determinados propsitos. Agreg que en el rgimen de subcontratacin que
regula el proyecto, las obligaciones que puedan derivarse para la empresa principal no surgen del artculo 183
ter, sino que de otros preceptos. As, por ejemplo, el artculo 183-B que establece la responsabilidad solidaria
para la empresa principal respecto de los trabajadores subcontratados. De esta forma, el deber de responder de la
empresa principal por las obligaciones laborales y previsionales de las contratistas no deriva de la asociatividad
que surja entre ellas, y que el nuevo concepto de empresa reconoce, sino que de una obligacin solidaria
impuesta por la ley, en virtud de los vnculos reales que entre ellas existen, y que las obligan frente a sus
trabajadores. La definicin de empresa, entonces, slo regula efectos, no crea situaciones jurdicas.
Libertad de contratacin (artculo 19 N 16 CP)
Tambin los requirentes invocaron que la libertad de trabajo comprende la libre contratacin, es decir, el
derecho a contratar libremente con un tercero las prestaciones laborales. Nadie puede ser obligado a contratar
trabajadores contra su voluntad, como lo sera si fuera lcito atribuirle a una persona o entidad la obligacin de
incorporar trabajadores o mantenerlos sin su consentimiento o bien hacerse cargo de las obligaciones
provenientes de una relacin laboral entre terceros. Argumentaron que mientras la Constitucin garantiza la
libertad de contratacin, la norma cuestionada la desconoce, toda vez que permite imponer un vnculo laboral
con un tercero, si la autoridad decide que entidades empresariales diversas, vale decir personas jurdicas
distintas son, en definitiva, una misma persona jurdica. Dicho en otras palabras, mediante una ficcin
administrativa y/o judicial, a una empresa principal o incluso a una distinta de aquella, se le puede obligar a
asumir una relacin laboral con trabajadores ajenos y a esos trabajadores se les puede obligar a entenderse con
un empleador tambin ajeno.
El Ejecutivo replico sealando que la libertad de trabajo debe interpretarse a la luz del derecho laboral. Esta
garanta en ningn sentido debe ser entendida por los empleadores como ejecucin de la autonoma privada de
la voluntad, las partes de un contrato de trabajo no gozan de absoluta libertad, por cuanto deben dar
cumplimiento a los principios y preceptos laborales consagrados en el ordenamiento jurdico. El concepto de
empresa del art. 183 ter slo reitera el rgimen de responsabilidad ya reconocido por el Cdigo del Trabajo, esto
es, al responsabilidad del verdadero empleador; el artculo 183 ter no viene sino a dar aplicacin al principio de
primaca de la realidad, para evitar que el empleador eluda sus obligaciones a travs de un andamiaje jurdico.
La definicin de empresa tiene por objeto concretar la figura del empleador, para otorgar seguridad a los
trabajadores respecto de quin responder por las obligaciones que emanan de su contrato; constituye una
manifestacin concreta del deber del legislador de proteger la garanta constitucional de la libertad de
contratacin, a fin de que no se oculte al verdadero empleador.
Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (artculo 19 N 21 CP)
Los senadores requirentes expresan que se vulnera esta garanta constitucional pues el concepto de empresa
del art. 183 ter no respeta el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales de asociarse, de administrar
libremente una unidad econmica y de usar, gozar y disponer del patrimonio que se pone a disposicin de ella.
Dicho precepto permite que un rgano pblico considere a empresas diversas como una sola, asociando as, en
un nuevo ente, a quienes voluntariamente no han optado a ello. As, mediante un mero acto administrativo o por
sentencia judicial se podran confundir patrimonios, siendo que se trata de propietarios diversos, imponiendo
obligaciones de otros entes, an cuando son personas jurdicas distintas, con individualidad propia y pudiendo
pertenecer, incluso, a otros propietarios. De esta manera, las empresas podran verse expuestas a que la
autoridad les niegue su propia existencia, y que incluso les desconozca las relaciones laborales con sus propios
trabajadores, si estima que ellas forman parte de la empresa principal o de una tercera empresa, con lo cual se
les impide ejercer su propia actividad econmica.
El Ejecutivo contest sealando que la empresa no es un sujeto jurdico por s mismo, sino una organizacin
de recursos destinados a un fin especfico, una actividad econmica organizada con el fin de actuar en el
mercado de bienes o servicios. Las personas libremente fundan y organizan su empresa y una vez que sta
existe, actuar en la vida del derecho a travs de una persona natural o una persona jurdica, pues son las
personas los sujetos de derechos y obligaciones del ordenamiento jurdico. Ser por tanto el empleador quien
deber organizar los medios personales, materiales e inmateriales de una empresa, a l le corresponder
organizar y dirigir la empresa para el cumplimiento de fines especficos y esa organizacin y direccin deber
realizarla dando cumplimiento a las normas legales que regulen la actividad econmica objeto de la empresa,
dentro de la cual, se encuentra el Cdigo del Trabajo y las leyes laborales y sociales. El artculo 183 ter no
atenta en contra del derecho a desarrollar actividades econmicas, sino que es una expresin de que el mismo
debe ser ejercido respetando las normas legales que regulan tales actividades. De hecho, las normas laborales y

Thomson Reuters

previsionales son dictadas precisamente para proteger a los trabajadores y el empresario no puede valerse de
instrumentos e instituciones permitidas por el ordenamiento jurdico, en este caso, las personas jurdicas, para
vulnerarlas. Lo que la norma del artculo 183 busca, es precisar que el empleador es el responsable del
cumplimiento de las obligaciones y de la normativa laboral y provisional. El empresario no puede esconder su
verdadera identidad bajo el alero de otras personas jurdicas con el fin de eludir sus responsabilidades frente a
los trabajadores. La norma impugnada, entonces, no restringe ninguna de las libertades que forman parte de la
libertad econmica: inversin, organizacin y contratacin. Por ltimo, el Ejecutivo seal que la definicin de
empresa del art. 183 ter es una manifestacin del orden pblico econmico y del orden pblico laboral de la
Constitucin, pues hace realidad el derecho de los trabajadores a exigir el cumplimento de las obligaciones
laborales y previsionales al verdadero empleador, a aqul que realmente organiza, ordena y dirige los medios de
una empresa y respecto del cual el trabajador est jerrquicamente subordinado.
Derecho a la propiedad (artculo 19 N 24 CP)
Afirman los requirentes que conforme a la norma impugnada, empresas constituidas por socios diversos,
pero con algunos comunes, podran ser obligadas a asumir responsabilidades laborales y previsionales de otras
empresas, en circunstancias que no intervinieron en los actos jurdicos que dieron origen a dichas obligaciones.
Esta norma vulnerara, entonces, el derecho de uso, goce y disposicin del dominio. El precepto afecta el
derecho de propiedad, ya que impone obligaciones en dinero que no han sido contradas por la empresa, no
provienen de sanciones, no tienen origen en responsabilidad solidaria o subsidiaria que emane del trabajo en
rgimen de subcontratacin y son jurdicamente imprevisibles.
El Ejecutivo seal que el artculo 183 ter es una norma cuidadosa de los derechos patrimoniales en juego
en una relacin de subcontratacin, puesto que se han conservado en plenitud las atribuciones del dominio. En
este caso el legislador ha respetado plenamente la libertad de los actores jurdicos en las relaciones de
subcontratacin, no invalidando sus actos, y limitndose a asegurar los derechos laborales de los trabajadores, es
decir, slo se ha preocupado de corregir los efectos socialmente indeseados. Se han respetado a plenitud las
atribuciones del dominio: los bienes pueden ser usados por sus propietarios para servirse de ellos, no se
obstaculiza a los empresarios para obtener sus legtimas ganancias, y tambin siguen contando con la
posibilidad de enajenar o gravar sus bienes con la mayor libertad. Adems, el derecho laboral acepta
ampliamente la intervencin legal en el mbito privado a fin de regular los efectos jurdicos de la relacin
laboral. Es consecuencia de esta amplia intervencin legal en el mundo contractual, que algunas obligaciones
que nacen a raz de una convencin particular como el contrato de trabajo, no tienen su fuente en sta, sino en la
ley. En este caso, la obligacin nace de la disposicin de la ley, la cual, a su vez, responde a la importancia que
el derecho laboral da a la relacin real que existe entre la persona que pone su trabajo a disposicin de otra y la
que acta con autoridad y don de mando sobre la primera, y se sirve de ste.
Requisitos para limitar los derechos fundamentales (artculo 19 N 26 CP)
Finalmente los requirentes indicaron que el artculo 183 ter contraviene el artculo 19 N 26 de la Carta
Fundamental, pues no cumple con ninguno de los requisitos que han de exigirse a las limitaciones que pueden
imponerse a los derechos reconocidos por la Constitucin. El precepto faculta a una autoridad para afectar
derechos constitucionales en su esencia, pues impone asociaciones forzosas, obliga a asumir relaciones
laborales de terceros, prohbe administrar libremente una actividad econmica y suplanta la voluntad del
propietario, disponiendo de sus bienes. De esta manera, impide el libre ejercicio de los derechos fundamentales
de libertad de asociacin, de libre contratacin, de libertad de empresa y de propiedad.
El Ejecutivo contradijo esta alegacin sealando que la norma impugnada no vulnera el ncleo esencial ni el
libre ejercicio de los derechos constitucionales invocados por los requirentes. La norma est regulando y
creando las condiciones para hacer efectivo el derecho de los empresarios de usar y aprovecharse del rgimen de
subcontratacin; adems, otorga tutela judicial efectiva a sus derechos pecuniarios emanados de la relacin
laboral, originada en el rgimen de subcontratacin. El precepto impugnado tiene su justificacin en la
necesidad de hacer efectiva la responsabilidad legal del empleador frente al trabajador, la que slo podr hacerse
realidad a travs del ejercicio de las potestades de aplicacin que les corresponden a las autoridades
administrativas y judiciales.
5. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
La sentencia acogi en forma unnime el requerimiento, declarando inconstitucional la norma impugnada y,
subsecuentemente, eliminndola del proyecto de ley.
Con todo, el requerimiento no fue acogido por alguno de los argumentos esgrimidos por los senadores
requirentes, todos relativos al fondo del asunto controvertido, sino por vicios constitucionales de forma. En
efecto, el Tribunal resolvi que el precepto impugnado era contrario a la Carta Fundamental debido a que
modifica "normas sobre seguridad social o que inciden en ella tanto del sector pblico como del privado, las
cuales, conforme a lo dispuesto en el artculo 65, inciso cuarto, N 6, de la Constitucin Poltica, son de
iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica" (considerando 9), lo que no ha ocurrido en este caso, toda
vez que el concepto de empresa contenido en el artculo 183 ter surgi por indicacin parlamentaria. As, el

Thomson Reuters

Tribunal Constitucional estim que se ha vulnerado tal disposicin constitucional, lo que configura un vicio de
constitucionalidad de forma del precepto impugnado, estando facultado el Tribunal para as declararlo an
cuando no se haya invocado en el requerimiento tal infraccin a la Constitucin, conforme lo autoriza el art. 44
de la Ley N 17.997, Orgnica Constitucional del Tribunal Constitucional (14).
Parra arribar a esta conclusin, el Tribunal Constitucional, en primer lugar, consigna que el concepto de
empresa del art. 183 ter es diferente tanto del establecido en el art. 3 inciso tercero del Cdigo del Trabajo,
aplicable "para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social", como asimismo de la definicin de
empresa de servicios transitorios que incluye el proyecto de ley (15) (considerando 5). A continuacin seala
que entre las materias que comprende el Prrafo 1 del nuevo Ttulo VII del Libro I del Cdigo del Trabajo que
introduce el proyecto, regula el pago de las obligaciones previsionales correspondientes a las cotizaciones de los
trabajadores que ejecutan labores en rgimen de subcontratacin, disponiendo, al efecto, el artculo 183-B que la
empresa principal ser solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales que afecten a los
contratistas a favor de los trabajadores de stos, responsabilidad que, segn lo establecido en el artculo 183-D,
pasa a ser subsidiaria si la misma empresa ejercita el derecho a ser informado por los contratistas sobre el monto
y estado de cumplimiento de las obligaciones labores y previsionales de sus trabajadores, y si, en el evento que
no se acredite oportunamente el cumplimiento ntegro de tales obligaciones, el mandante retiene de las
obligaciones que tiene para con el contratista las sumas de dinero necesarias para pagar a los trabajadores de
ste sus remuneraciones y a las instituciones previsionales acreedoras las cotizaciones que se les adeuden
(considerando 7).
Por ltimo, la sentencia deja establecido que "la aplicacin del concepto de empresa que formula el artculo
183 ter en anlisis a las distintas situaciones de subcontratacin contenidas en el proyecto de ley, determina los
sujetos obligados al pago de las cotizaciones previsionales de los trabajadores como, asimismo, la clase de
responsabilidad civil de la persona denominada mandante o empresa principal en la subcontratacin,
responsabilidad que, por regla general, es solidaria, pero que puede convertirse en subsidiaria" (considerando
8).
En suma, una discusin de fondo fue resuelta con un fallo de forma. El debate, pues, sigue pendiente, y es
previsible que volver a ser un tema en sede constitucional.
Cabe advertir, en todo caso, que si bien la sentencia del Tribunal Constitucional es cuestionable, pues no
puede entenderse que el rgimen laboral que finalmente se relaciona con el rgimen previsional sea propio de
este ltimo estatuto -toda vez que con esta interpretacin tendramos que concluir que todas o gran parte de las
materias laborales seran propias de seguridad social, y por tanto de iniciativa exclusiva presidencial (16)-, los
efectos negativos que podra haber tenido la incorporacin al Cdigo del Trabajo del concepto de empresa del
art. 183 ter en cuanto a hacer revivir una interpretacin formalista del concepto de empresa del inciso tercero del
art. 3 del mismo cuerpo legal (17), nos llevan a compartir la conclusin de Ugarte, de que esta iniciativa era
"una buena idea pero en un lugar equivocado"(18).
(*) Abogado, profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad Diego Portales.
(1) Autos Rol N 534-2006. Sentencia disponible en Los Ministros concurrentes al fallo fueron Jos Luis
Cea, Juan Colombo, Ral Bertelsen, Hernn Vodanovic, Mario Fernndez, Jorge Correa, Marcelo Venegas,
Marisol Pea y Enrque Navarro. La redaccin del mismo estuvo a cargo del Ministro Ral Bertelsen.
(2) Boletn N 2.943-13.
(3) Ley N 20.123 que Regula el trabajo en rgimen de subcontratacin, el funcionamiento de las empresas
de servicios transitorios y el contrato de trabajo de servicios transitorios, publicada en el Diario Oficial el 16 de
octubre de 2006 y con vigencia a contar del 14 de enero de 2007.
(4) Andrs Allamand, Carlos Cantero, Alberto Espina, Jos Garca Ruminot, Antonio Horvarth, Carlos
Kushel, Baldo Prokurica y Sergio Romero, de Renovacin Nacional, y Evelyn Mathei, Andrs Chadwick, Juan
Antonio Coloma, Hernn Larran, Pablo Longueira, Jovino Novoa y Vctor Prez, de la Unin Demcrata
Independiente.
(5) Sobre el concepto legal de empresa del art. 3 inciso tercero del Cdigo del Trabajo y la interpretacin
de los Tribunales de Justicia en supuestos de grupos de empresas, ver artculo publicado en esta misma revista,
"Los grupos de empresas en el sistema de relaciones laborales", de Andrs AYLWIN e Irene ROJAS, y de los
mismos autores el libro Los grupos de empresas en el Derecho Chileno del Trabajo, LexisNexis, 2006.
(6) Mensaje de 21 de mayo de 2002, Boletn N2943-13.
(7) La Comisin de Trabajo y Previsin Social estaba compuesta por los diputados Sergio Aguil, Patricio
Cornejo, Sergio Correa, Julio Dittborn, Nicols Monckeberg, Pedro Muoz, Adriana Muoz, Felipe Salaberry,
Rodolfo Seguel, Boris Tapia, Ximena Vidal, Ignacio Urrutia y Carlos Vilches.
(8) Adems de los diputados de la Concertacin, votaron tambin por la aprobacin de la norma los
diputados de Renovacin Nacional.
(9) Senado, Informe de la Comisin de Trabajo y Previsin Social (16 de mayo de 2006), Boletn 2943-13.

Thomson Reuters

(10) En el mismo sentido, Felipe Sez, Jefe de Gabinete del Subsecretario del Trabajo, expres que "el
concepto de empresa responde ms a una realidad econmica que jurdica, porque, en el fondo, las relaciones
laborales se dan entre un empleador y un trabajador, lo que se recoge en gran parte de las legislaciones laborales
del mundo. Aadi que la definicin especial de empresa que contempla este proyecto de ley persigue que, al
menos en las materias a que ste se refiere, se utilice la sana doctrina, refrendada por la jurisprudencia
administrativa y judicial".
(11) Senado, Acta de la Sesin N 18 (17 de mayo de 2006), Boletn 2943-13.
(12) Votaron por la afirmativa la seora Alvear y los seores vila, Bianchi, Escalona, Flores, Frei,
Gazmuri, Girardi, Gmez, Letelier, Muoz Aburto, Muoz Barra, Naranjo, Navarro, Nez, Ominami, Pizarro,
Ruiz-Esquide, Sabag y Vsquez. Votaron por la negativa los seores Allamand, Arancibia, Chadwick, Coloma,
Espina, Garca, Horvath, Kuschel, Larran, Longueira, Matthei, Novoa, Orpis, Prez Varela, Prokurica y
Romero. Se abstuvo el seor Cantero.
(13) Acpite preparado en base al escrito de requerimiento presentado al Tribunal Constitucional por la
Alianza por Chile y al escrito de Observaciones al requerimiento de la Ministra Secretaria General de la
Presidencia.
(14) El artculo 60 inciso 4 N 6 de la Carta Fundamental seala: "Corresponder, asimismo, al Presidente
de la Repblica la iniciativa exclusiva para: 6. Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que
incidan en ella, tanto del sector pblico como del sector privado". Y el artculo 44 de la ley N 17.997, dispone:
"El Tribunal Constitucional podr fundar la declaracin de inconstitucionalidad, respecto de las normas
cuestionadas, en la infraccin de cualquier precepto constitucional, haya sido o no invocado en el
requerimiento".
(15) Definida como "toda persona jurdica inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social
exclusivo poner a disposicin de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores para
cumplir en estas ltimas, tareas de carcter transitorio u ocasional, como asimismo la seleccin, capacitacin y
formacin de trabajadores, as como otras actividades afines en el mbito de los recursos humanos."
(16) Una explicacin de las razones por las cuales es cuestionable la sentencia del Tribunal Constitucional
puede encontrarse en la parte final del artculo publicado en esta misma revista, "Los grupos de empresas en el
sistema de relaciones laborales", de Andrs Aylwin e Irene Rojas.
(17) La inclusin de una definicin particular de empresa slo para efectos de subcontratacin y suministro
temporal de trabajadores podra hacer revivir una interpretacin formalista del concepto de empresa del art. 3
del Cdigo del Trabajo, que hace equivalente "individualidad legal determinada" con personalidad jurdica. Lo
anterior basado en las normas de interpretacin de la ley, que ensean que la regla general (concepto legal del
art. 3) se aplica en todos los casos para los que no exista una regla especial (concepto de art. 183 del proyecto).
Por lo tanto, nada costara argumentar que, salvo los supuestos de trabajo en rgimen de subcontratacin y de
trabajo en empresas de servicios temporarios, para los cuales existira una definicin legal especial, en todos los
dems casos, particularmente en los casos de grupos de empresas, rige el concepto general del art. 3 del Cdigo
del Trabajo, el cual contiene el elemento "individualidad legal determinada". El caso es que esta interpretacin
formalista del concepto de empresa del art. 3 ha cedido paso a una interpretacin judicial basada en el principio
de la realidad, que hace centro de imputacin normativa de los derechos del trabajador a todas las empresas,
cuando lo que se verifica es que, en la prctica, tales empresas, cada una con su identidad legal, operan en
materia laboral como si fuera un slo empleador. Es esta interpretacin la que se habra puesto en entredicho
con la aprobacin del art. 183 ter, lo cual sin duda habra representado un retroceso. Ver, de Andrs Aylwin e
Irene Rojas, artculo publicado en esta misma revista, "Los grupos de empresas en el sistema de relaciones
laborales", y el libro Los grupos de empresas en el Derecho Chileno del Trabajo, ob. cit.
(18) UGARTE CATALDO, Jos Luis, documento mecanografiado, julio 2006.

Thomson Reuters

Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS ~ CONFLICTO DE

TRABAJO
Ttulo: La doctrina de los actos propios y su procedencia en la solucin de conflictos laborales
Autor: Opazo Mulack, Raimundo
Publicado en: Estudios Laborales 4, 02/01/2009, 69
Cita: CL/DOC/156/2011
La doctrina de los actos propios y su procedencia en la solucin de conflictos laborales
Raimundo Opazo Mulack (*)
Resumen Venire contra Factum Propium: La jurisprudencia nacional ha venido invocando la doctrina de los
actos propios en la solucin de conflictos laborales lo que no ha estado exento de reparos. Este trabajo plantea la
validez y eficacia de la argumentacin jurdica fundada en doctrina de los actos propios en la solucin de
conflictos laborales. Contiene un sucinto anlisis doctrinario de la institucin y despus desarrolla la tesis
propuesta. Se postula que la doctrina de los actos propios constituye una argumentacin jurdica vlida como
forma de impedir el actuar contradictorio en conflictos laborales. Especial referencia tiene en este anlisis la
prestacin de servicios bajo formas jurdicas no laborales, vlidas y mutuamente convenidas en las que, cesado
el vnculo contractual, el conflicto se laboraliza cuando el prestador del servicio acude a la judicatura laboral
para ser reconocido como trabajador, bajo vnculo de subordinacin y dependencia, amparando su pretensin en
la institucionalidad jurdica laboral, en circunstancias que hasta antes careci de voluntad laboral. Estas
situaciones son las que mayores objeciones presentan en la aplicacin de la regla del "venire contra factum
propium" en el mbito laboral. Adems, se analiza casustica en la que la doctrina de los actos propios forma
parte en la solucin en el marco de relaciones laborales reconocidas y su procedencia en el actuar del
empresario.
1. Nociones preliminares
La buena fe es un principio general de derecho que recorre transversalmente las instituciones y la normativa
jurdica y, por lo mismo, plenamente aplicable en sede laboral. Se le asocia con una serie de valores o conceptos
tales como confianza, franqueza, lealtad, correccin, probidad, rectitud, palabra empeada, etc. Fuertemente
ligado al principio general de la buena fe est la denominada doctrina de los actos propios que encuentra su
origen en el brocardo latino "venire contra factum propium non valet", es decir, no puede irse vlidamente
contra los actos propios (1) o tambin, el deber jurdico de no contrariar conductas propias pasadas (2).
El comportamiento o actuar coherente es una cuestin de sentido comn. En el mbito jurdico representa
una de las manifestaciones de la buena fe. La doctrina de los actos propios constituye precisamente una regla
derivada de la buena fe: torna inadmisible la conducta contradictoria, es decir, impide, en una relacin jurdica,
el ir contra lo realizado, desconocer o eludir las consecuencias de los actos o conductas propias cuando stas han
suscitado confianza en el destinatario o en terceros y la razn es clara: busca proteger la buena fe de la parte que
ha confiado en el comportamiento coherente de aquel que pretende ejercer, despus, la conducta contradictoria.
La inadmisibilidad de ir contra los actos propios constituye un lmite al ejercicio de un derecho subjetivo que
reconoce como fundamento una razn de poltica jurdica: la proteccin de la confianza suscitada en el
comportamiento antecedente, que luego se pretende desconocer (3).
Y en materia laboral, tiene o puede tener aplicacin esta doctrina, a priori de raigambre tan "civilista", en
especial si la confrontamos con la institucionalidad jurdica del Derecho del Trabajo, manifestada en principios
tales como la irrenunciabilidad y primaca de la realidad o la presuncin de laboralidad?
La afirmativa es atendible y sostenible, segn lo veremos en los prrafos siguientes. En el hecho as ha
ocurrido. La doctrina de los actos propios ha comenzado a invocarse con mayor frecuencia en conflictos de
ndole laboral. La Corte Suprema ha venido utilizando esta argumentacin jurdica y lo propio distintas Cortes
de Apelaciones. En Tribunales de instancia no advertimos sentencias (aunque puede haberlas) que recojan
derechamente la doctrina, aunque s se han invocado sus valores.
2. Concepto
Encontramos definiciones tanto en doctrina comparada como nacional. Ennecerus expresa que: "A nadie es
lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada
objetivamente segn la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer
el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe"(4).
Dez-Picazo y Gulln sealan que el acto propio "es fcilmente viable como derivacin necesaria e
inmediata de un principio general universalmente reconocido: el de la buena fe, que impone un deber de
proceder lealmente en las relaciones de derecho. La buena fe exige un comportamiento coherente con la
confianza suscitada por los actos de la persona"(5)
Por su parte, Borda seala: "La teora de los actos propios constituye una regla de derecho, derivada del
principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensin lcita pero objetivamente

Thomson Reuters

10

contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. El fundamento
radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razn de una primera conducta realizada. Esta
buena fe quedara vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso a la pretensin posterior y contradictoria"(6).
En doctrina nacional, Fueyo expresa:"La doctrina de los actos propios es un principio general de derecho,
fundado en la buena fe, que impone un deber jurdico de respeto y sometimiento a una situacin jurdica creada
anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando as la agresin a un inters ajeno y el dao
consiguiente"(7)
Para Lpez "la doctrina presupone el despliegue de cierta conducta, que induce a la creencia de que no se
har despus valer una pretensin contraria con tal conducta"(8).
3. Caracteres del acto propio
Se sistematizan, entre otros, como elementos o caracteres distintivos de la doctrina de los actos propios los
siguientes:
a) Constituye una derivacin inmediata y directa del principio de la buena fe. Es fundamentalmente, como
dice Fueyo, una conducta que deriva de la buena fe en cuanto "obliga a una conducta leal, honesta, confiable y
que encuentra incluso apoyo natural en la moral"(9). Participa tambin de esta afirmacin Lpez Mesa (10). Para
Borda es la buena fe objetiva, tambin llamada buena fe lealtad, la que se ve afectada por la conducta
incoherente (11). As tambin lo ha sealado la jurisprudencia nacional (v.gr. Corte de Concepcin de
18/08/2002, Gaceta Jurdica N 266, p. 204).
b) Constituye un lmite al ejercicio de los derechos subjetivos (12). Importa un freno en cuanto impide hacer
valer un derecho que en otro caso y bajo otras circunstancias s hubiese podido ser ejercido.
c) Es de carcter residual (13). Es decir, se aplica en aquellos casos en que no hay norma que autorice o
permita la conducta contradictoria. Opera en ausencia de solucin legal expresa (14) (15)
d) Responde a un contenido conductual de la persona (16). La persona, un sujeto cualquiera, se comporta de
un modo determinado frente a una situacin jurdica creada anteriormente por la misma persona a travs de un
acto o declaracin de voluntad y es este acto o declaracin de voluntad es el que es juzgado. Cundo entramos
al mbito de los actos propios o la regla del "venire"? Cuando la conducta del sujeto tiene relevancia jurdica y
es contradictoria con una conducta anterior de la misma persona.
e) El acto propio tiene eficacia en materia procesal. En efecto, es fundamentalmente un medio de defensa
judicial, principalmente por va de excepcin y "presupone, siempre, un relacin procesal"(17). Lo usual y
comn es que se oponga como excepcin de fondo, de orden sustantivo (contestacin de la demanda; rplica o
duplica) y su propsito es desvirtuar la pretensin del actor o demandado, en cuanto ste ha tenido, con
anterioridad, una conducta distinta, objetivamente considerada como contradictoria.
f) El acto o la conducta propia deben ser vlidos. En efecto, como dice Fueyo, una vez declarada
judicialmente la ineficacia del acto propio, ste no producir efectos hacia el futuro, y por lo tanto, "no podr
formarse un acto propio, ni podr considerrsele como tal, a partir de su nulidad declarada judicialmente"(18).
4. Presupuestos de aplicacin
En general, se sostiene que son presupuestos o requisitos que deben concurrir para la aplicacin de la
doctrina de los actos propios, los siguientes:
a) Una conducta anterior relevante, inequvoca y eficaz, llamada "conducta vinculante"(19). Que sea
vinculante significa que produzca efectos jurdicos (20). La conducta vinculante debe ser vlida (21),
jurdicamente eficaz (22), es decir, no debe estar viciada (23). Como dice Moisset de Espans "el acto previo debe
ser vlido, es decir debe reunir los atributos propios de los actos voluntarios, discernimiento, intencin y
libertad"(24). Por lo tanto, si el acto propio o la conducta vinculante es ineficaz o invlida, puede ser impugnada
sin que ello atente contra la doctrina de los actos propios (25). Cundo entramos al mbito de los actos propios
o la regla del "venire"?: cuando la conducta del sujeto tiene relevancia jurdica y es contradictoria con una
conducta anterior de la misma persona. Por eso, las meras opiniones o ideas sin trascendencia jurdica no tienen
cabida en esta regla (26). La conducta debe haber sido manifestada en forma precisa. La conducta vinculante
debe ser cronolgicamente anterior, es decir, la conducta que pone en marcha la regla de "venire" es anterior a
aquella otra que pretende contradecir y habr que analizarla en cada caso en particular (27).
b) Debe efectuarse dentro de una misma situacin jurdica. "El ejercicio de una facultad o un derecho
subjetivo por la misma persona quien, al actuar, crea una situacin litigiosa debido a la contradiccin
-atentatoria de la buena fe- existente entre ambas conductas"(28).
c) Identidad de sujetos que actan y se vinculan en ambas conductas. Para la debida aplicacin se precisa
que los sujetos que intervienen y a quienes les afectan las dos conductas, como emisor o como receptor, sean los
mismos (29), sean personas naturales o jurdicas. Tambin se hace extensiva a la identidad jurdica como lo sera
en casos de sucesin o representacin.
5. La doctrina de los actos propios como una forma de enfrentar (o solucionar) la existencia o inexistencia

Thomson Reuters

11

de subordinacin y dependencia
5.1 Planteamiento del problema
La aparicin de nuevos esquemas de produccin, de nuevas formas organizacionales en la empresa, la
irrupcin de nuevas formas contractuales o de subordinacin, entre otros fenmenos, est significando el
"quiebre de la nocin clsica de trabajador y empleador"(30) (31). Hoy, tanto la doctrina comparada como
nacional, hablan de la reformulacin o replanteamiento de la subordinacin.
Goldn seala que "en el contexto de transformaciones tan profundas se advierte que el concepto tradicional
de dependencia laboral se alinea en una tendencia -que parece creciente e irreversible- de prdida de
abarcatividad"(32). De los Heros Prez Albela sostiene que "esta crisis de la dependencia va en la direccin no
slo de la flexibilidad o la desregulacin sino, especialmente, hacia el criterio de contratacin civil, propio de la
autonoma de la voluntad, que tiende a privilegiar lo convenido en el contrato sobre la proteccin,
disminuyndola o acaso terminndola"(33).
En el mbito nacional, Irureta seala que "hoy se tiende a reconocer que la prestacin de servicios no sujeta
al Derecho del Trabajo puede ser una opcin jurdicamente lcita y ajena a todo propsito fraudulento,
aceptndose una prudente recuperacin de espacios por parte de figuras tales como el arrendamiento de
servicios propia de la contratacin civil, o la subcontratacin. Consecuentemente, los supuestos que acreditan la
laboralidad del vnculo no pueden pretender mantenerse a pesar que existan manifestaciones en contrario por
parte del propio afectado"(34).
De igual forma, Humeres, destacando el valor de la buena fe, seala que se han diluido las fronteras de la
legislacin laboral, "relacionndose el trabajador y el empleador, ya no a travs de reglamentos o leyes de
carcter formal, sino que en muchas ocasiones simplemente de hecho, dado la urgencia con que en el mundo de
hoy la empresa requiere la prestacin de servicios"(35).
En efecto, en el estudio propuesto, surge la legtima y vlida opcin de formas de prestacin de servicios no
sujetas al Derecho del Trabajo como relaciones jurdicas mutuamente convenidas y aceptadas por los
contratantes y, como dice Irureta, "ajena a todo propsito fraudulento"(36). Planteamos no una situacin
impuesta por el acreedor del trabajo (digamos el empleador), sino un acuerdo de voluntades legtimo en el que
el prestador del servicio avala el trato, es decir, admite y sabe de entrada que no ser un trabajador dependiente.
Hasta aqu no hay problemas, pues no hay relacin laboral.
Es habitual ver la ausencia de voluntad laboral en prestadores de servicios que se sintieron cmodos con el
vnculo jurdico que los une con el acreedor y que, por lo mismo, siempre entendieron, se comportaron y
ejecutaron (sus servicios) bajo la figura de un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales ("a
honorarios"). Voluntaria y lealmente las partes contratantes, sea como consecuencia de nuevas formas
organizativas -donde desaparecen algunas de las manifestaciones clsicas de la subordinacin y dependenciasea como consecuencia directa de la autonoma de los contratantes respecto de un resultado efectivamente
querido; stos no quieren ni entienden que exista un contrato de trabajo o una relacin laboral entre ellos. Este
es el escenario en que se prestan y retribuyen los servicios, con el agregado que esta forma de vinculacin se
desarrolla en perfecta armona, paz y coherencia durante largo tiempo.
5.2 Laboralizacin del conflicto
Sin embargo, si esta armona se rompe -generalmente cuando cesa el vnculo contractual- el problema s se
"laboraliza" y se traspasa a la judicatura laboral para que resuelva la disputa (37). Y es aqu donde el tema en
estudio tiene relevancia, especialmente para quienes deben decidir: los jueces. Y no slo la voluntad de los
contratantes, sino que (y muy especialmente) la buena fe emerge como pilar fundamental al que habr de acudir
el sentenciador para resolver el conflicto creado. En otras palabras, producido el desacuerdo, el prestador del
servicio "romper la buena fe" para acudir a la subordinacin y dependencia y aun a la presuncin de
laboralidad -voluntariamente desoda al comienzo- en busca de prestaciones que inicialmente saba y acept no
le eran aplicables (v.gr. indemnizaciones, feriados, cotizaciones previsionales). Su pretensin hurga el amparo
laboral, aun por sobre su propia conducta anterior.
Siendo as, cuntos de los siguientes hechos se presentan al sentenciador: por una parte, un prestador de
servicios que nunca firm (ni quiso firmar) un contrato de trabajo, pues se entenda trabajador independiente;
que dio boletas de honorarios; que declar anualmente impuesto a la renta; que recibi remanente de impuesto a
la renta; que cotiz previsionalmente en forma independiente; en fin, que cre su propia estructura tributaria;
por nombrar algunas de las caractersticas en la ejecucin de los servicios que motivan controversia. Y por otra
parte, en la vereda de enfrente, asoman, a la par, hechos tales como: sometimiento a horario; a determinados
grados de control o normas internas; continuidad en los servicios y otros elementos que van conformando las
denominadas "zonas grises" o "fronterizas" como las refieren algunos autores.
El problema detona cuando, cesado el vnculo contractual, el prestador del servicio reclama la existencia de
una relacin laboral, en circunstancias que hasta antes careci absolutamente de voluntad laboral. Slo pretende
la calidad de trabajador dependiente (bajo subordinacin y dependencia) cuando deja de prestar servicios. Y son
casos como ste en donde la buena fe, a travs de la doctrina de los actos propios, constituye argumentacin

Thomson Reuters

12

jurdica vlida para resolver el problema.

5.3 Irrupcin del acto propio
Analizar la ausencia de voluntad laboral recurriendo a la doctrina de los actos propios como una forma o va
para solucionar el conflicto enunciado, supone dilucidar la presencia de la subordinacin y dependencia como
elemento distintivo y conformador de la relacin laboral, conceptos que tambin presentan los mayores matices
y complejidad al momento de resolver una relacin contractual en la que se discute la calificacin jurdica de
sta. La subordinacin y dependencia es el requisito determinante, puesto que la prestacin de servicios y el
hecho que sea retribuida o rentada, tambin son elementos que concurren en una relacin regulada por el
derecho comn (38).
Como seala Irureta, nuestros tribunales han mostrado alguna tendencia a "reducir los amplios mrgenes
que histricamente se haban otorgado a la presuncin de laboralidad, revalorizando la voluntad de los
contratantes como ndice de la calificacin de la naturaleza jurdica de los contratos"(39)
Sin embargo, la aplicacin de la doctrina de los actos propios por parte de la jurisprudencia en materia
laboral no ha estado exenta de reparos, siendo los casos donde ms discusin produce y dnde ms reticencia
tiene su procedencia aquellos en que se ha debatido la existencia de una relacin laboral (40) (41). Aqu es dnde
se esgrime, precisamente, el principal rechazo a la procedencia de los actos propios en materia laboral.
La disidencia seala que no es procedente recurrir a los actos propios, toda vez que la conducta del
"trabajador" (el acto propio) no es vlida o eficaz cuando en los hechos (primaca de la realidad) concurre una
situacin de subordinacin y dependencia (42). En estos casos corresponde aplicar la normativa laboral,
constituida por normas de orden pblico, imperativas para las partes e irrenunciables. En este sentido, Ugarte
seala que "concurriendo ciertos elementos fcticos, como la subordinacin o dependencia, la naturaleza
jurdica de la relacin es laboral, y no de ninguna otra naturaleza (artculos 7 y 8 del Cdigo del Trabajo), con
prescindencia de los acuerdos o declaraciones a las que hubieren arribado las partes (principio de primaca de la
realidad)"(43).
Por su parte, Gumucio y Corvera, agregan que en el Derecho del Trabajo los contratantes no estn en
igualdad de trato para una negociacin contractual y no estn las partes en condiciones de calificar vnculos
contractuales, por lo que no pueden amparar encubrimientos o simulacin de contratos de trabajo (44).
No obstante, en la hiptesis planteada en este trabajo, estas objeciones nos parecen ms aparentes que reales
y por una razn muy sencilla: la doctrina de los actos propios es aplicable, precisamente, cuando y donde
concurre (o ha concurrido) una voluntad vlida, no viciada y libremente manifestada y ejecutada, en este caso,
una conducta y un comportamiento contractual de contenido de no laboral que es contradicha a posteriori. La
subordinacin y dependencia no puede imponerse y aprovechar a quien siempre actu y se comport, leal y
voluntariamente en una relacin jurdica consentida como distinta a una relacin laboral.
Para los efectos planteados, tendramos que decir que la ausencia de voluntad laboral del prestador del
servicio, interpretada a la luz de la doctrina de los actos propios, vendra a sustentar la contradiccin e
incoherencia en la pretensin de reconocimiento laboral posterior, pues quien reclama ste es el prestador de
servicios cesado. Es ste quien acude, entre otros, a la institucionalidad jurdica laboral invocando, por ejemplo,
los principios de la irrenunciabilidad, primaca de la realidad, tutelar e incluso la presuncin de laboralidad, para
amparar su pretensin.
Pero refleja una situacin de este tipo una conducta coherente fundada en la buena fe, en la confianza que
la conducta del trabajador independiente ha transmitido a su contraparte contractual? O, en otras palabras, es
posible dar por establecida la existencia de una relacin laboral sobre la base de conductas contradictorias o
incoherentes anteriores del pretendido trabajador como en la situacin descrita?, es decir, si el prestador del
servicio siempre actu y se comport como trabajador independiente, podra luego, slo terminada la unin
contractual, sostener que fue trabajador dependiente?
La lgica, el sentido comn y el actuar coherente indican que no. En el mbito jurdico, la buena fe, en
general, y la doctrina de los actos propios, en particular, dan similar respuesta.
En efecto, la doctrina de los actos propios constituye y proporciona, como forma de solucionar el conflicto,
una argumentacin jurdica vlida y eficaz actuando en dicha esfera de conductas, considerando, en la hiptesis
planteada, la concurrencia de los requisitos de la institucin: a) una persona que se comporta como trabajador
independiente; b) cesa su relacin contractual y sosteniendo haber sido siempre trabajador dependiente, pide el
pago de prestaciones laborales; c) se presenta la contradiccin, por cuanto ambas partes entendieron y se
comportaron, con confianza, de buena fe, en ausencia de relacin laboral, y d) entre ambas personas hay plena
identidad.
Por definicin, la regla del "venire" supone una conducta humana (relevante, inequvoca y eficaz). Es esa
conducta la que se valoriza y juzga en cada caso y slo cuando esta conducta es objetivamente contradictoria
con la confianza que ha suscitado (quien la emite) en el destinatario (el receptor), surge la incoherencia y
contradictoriedad como excepcin o defensa a la pretensin en el marco del ejercicio de derechos subjetivos. La

Thomson Reuters

13

relacin laboral no podra imponerse desoyendo la conducta propia anterior del sujeto considerando una
relacin jurdica leal y honesta.
5.4 Jurisprudencia
La jurisprudencia nacional ha recogido en disputas laborales los principios y valores generales que protegen
la buena fe y la doctrina de los actos propios en particular, como puede apreciarse en casos en que la voluntad se
comporta de determinada manera y fija su posicin jurdica. As, por ejemplo, la Corte Suprema ha resuelto que
"la Teora de los Actos Propios, basada en la nocin de que a nadie es lcito ir contra sus propios actos
anteriores que expresan la voluntad del sujeto y definen su posicin jurdica en una materia determinada y que
se funda, en ltimo termino en el principio general de la buena fe la que, ciertamente, tiene plena cabida en el
mbito de que se trata"(45).
Y tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema concede espacio a la regla del "venire contra factum
propium" cuando se presentan situaciones fcticas como las descritas en la que, invocando la buena fe y la
doctrina de los actos propios, desestima pretensiones de existencia de relacin laboral resolviendo que: "tal
como lo ha hecho esta Corte en casos similares, los principios de la doctrina llamada "de los actos propios", que
asigna efectos ineludibles a determinadas conductas previas y cuyo origen y objetivo se explica precisamente en
la primaca del principio de la buena fe, del cual se encuentra imbuido no slo la legislacin laboral, sino que
todo nuestro ordenamiento jurdico" (entre otros, C. Suprema, 25/10/06, Rol N 771-2005; 20/12/2006, Rol N
2.450-2005 y 25/01/2007, Rol N 5.316-2005, este ltimo publicado en Gaceta Jurdica N 319, Enero, ao
2007, p. 314) (46).
Similares argumentos jurdicos encontramos en sentencias de Cortes de Apelaciones. Se ha fallado que: a)
"la pretensin de que una relacin contractual de veinte aos, basada en pactos sucesivos y de idntica
naturaleza, con solucin de continuidad y finiquitos correspondientes, constituye una relacin laboral, impetrada
10 meses despus del cese del ltimo vnculo y por la que se requiere el entero de las cotizaciones previsionales
de todo el perodo, se contradice con los principios que informan la doctrina de los actos propios y la buena fe"
(47); b)"El hecho, de mantenerse el actor, durante cuatro aos prestando servicios, y nunca haber reclamado por
la retencin del 20%, ni sus cotizaciones, adems de habrsele cancelado las remuneraciones contra boletas de
prestacin de servicios, estipendios que mensualmente no eran los mismos, hace presumir que no existi una
relacin laboral"(48); y c) "Resulta dudoso, por de pronto, el comportamiento del demandante, quien nunca
cuestion los contratos que libre y espontneamente firm con la demanda para entregarle sus servicios,
habiendo finiquitado la relacin laboral en cada una de las oportunidades reflejadas en autos, para hacerlo ahora,
despus de veinte aos y cuando no se le renov el contrato de honorarios"(49).
Los Tribunales de instancia han mostrado reticencia a la doctrina. En efecto, en casos en que siendo un
argumento invocado por la defensa se ha rechazado la argumentacin por considerrsela de origen "civilista":
"Octavo: se niega lugar a la defensa, en cuanto alega la doctrina de los actos propios y la buena fe contractual.
Instituciones por definicin ajenas al derecho laboral y propias del derecho civil, en actos de parte con
capacidad de negociacin equivalente" (Rol N 5.370-2002, 3 JTS) y en otras sentencias en que, discutindose
relacin laboral, pero no siendo un argumento de la defensa, igualmente se descarta su procedencia laboral: "Tal
principio (el de primaca de la realidad) se relaciona, a su vez con otras dos poderosas instituciones de la
disciplina: la severa limitacin del principio contractual de la autonoma de la voluntad (con la consecuencial
improcedencia de aplicar la doctrina del acto propio en el marco de una relacin que por antonomasia es
desigual y en que el trabajador carece de la posibilidad de disputar las clusulas e incluso la calificacin del tipo
de vnculo) y la irrenunciabilidad de los derechos laborales". (Rol N 2.955-2003, 8 JTS).
6. Institucion "civilista"
Otro reparo que se plantea a la procedencia del acto propio en conflictos laborales es el que la estima una
institucin de ndole civilista, impropia del derecho laboral, de relaciones jurdicas sui generis que impiden la
aplicacin del acto propio (50). No se comparte el argumento. Hay otras figuras jurdicas que actan en la esfera
de la buena fe parecidas e incluso de origen doctrinario y jurisprudencial comparado y que nacieron de corte
"civilista" que han sido utilizadas y recogidas por la jurisprudencia laboral.
Por ejemplo, en el derecho comparado, doctrina y jurisprudencia alemana, ha ocurrido con la
werwirkung"aquella institucin que hace inadmisible el ejercicio de un derecho subjetivo, lo paraliza e impide a
su titular hacerlo valer, en atencin a que ste ha dejado transcurrir un lapso de tiempo considerable sin hacer
uso de l, originando con este retraso la creencia en terceros de que dicho derecho no ser ejercitado"(51). Su
fundamento y esencia es la buena fe. La werwirkung se traslad (desde el derecho comn) a otras ramas,
incluyendo el Derecho del Trabajo: por ejemplo, ante la tardanza en la aplicacin de medidas disciplinarias.
Esta tardanza, retardo o silencio se interpret como la tolerancia a la falta o el perdn de la falta. Y tambin se
hizo extensivo a casos de pagos de remuneraciones: cualquier pago que no se ajustare al contrato deba ser
reclamado lo antes posible, por el trabajador si era inferior o por el empleador si era superior. Se considera que
atenta contra la buena fe quien ejerce tardamente tales derechos (52).
En Chile, la jurisprudencia laboral reconoce desde hace tiempo una figura similar, sancionando el "retardo"

Thomson Reuters

14

o "retraso" a travs del denominado perdn de la causal, especialmente en materia de despidos, siendo
especialmente el trabajador quien invoca este argumento para reclamar de despidos o sanciones disciplinarias
tardas. Esta argumentacin -tambin de origen "civilista"- ha sido recogida por la doctrina laboral y en diversas
sentencias (53). La Corte Suprema, por ejemplo, tambin reconoce eficacia al silencio del empleador haciendo
un smil con instituciones civiles, como puede verse en: "Que no obstante el anlisis precedente, resulta que el
legislador no se ha colocado en el silencio del empleador, es decir, en el caso que el empleador adopte una
actitud pasiva ante ciertas conductas del dependiente. Sabido es que en derecho quien calla no otorga, tanto as
que cuando la ley ha querido dar valor al silencio lo ha regulado expresamente, como ocurre en los artculos
1218 y 2125 del Cdigo Civil; sin embargo en materia laboral, atendidos los especiales principios que la rigen y
la desigualdad en que, generalmente, se encuentran los contratantes, la jurisprudencia ha sido reiterada en orden
a conceder mrito a la pasividad del empleador, creando la institucin conocida como perdn de la causal,
segn la cual, la inactividad del empleador durante cierto espacio de tiempo acarrea como consecuencia la
ineficacia del despido del trabajador basado en sus conductas pretritas" (C. Suprema, Rol N 6.126-2006).
De esta forma, la jurisprudencia laboral nacional, al igual que ha ocurrido con la doctrina de los actos
propios, da cabida a reglas o argumentaciones jurdicas de origen "civilista" al momento de resolver conflictos
sin que existan objeciones por ello.
7. Principio o regla derivada de la buena fe (54)
Sea que se considere un principio o una regla de derecho, lo cierto es que la doctrina de los actos propios
deriva del principio general de la buena fe. Doctrina y jurisprudencia coinciden en esta afirmacin.
En el Derecho del Trabajo la buena fe es tambin uno de sus principios. As lo enuncia Pl, para quien la
buena fe tiene en la relacin laboral un significado especial derivado del componente personal de este derecho
pues origina relaciones estables y continuas que crean confianza recproca (55). La buena fe que debe regir en el
derecho laboral es la buena fe objetiva o buena fe lealtad (56) que es, precisamente, como seala Borda (57), la
que se ve afectada por la conducta contradictoria. Adems, Pl sostiene que este principio es aplicable a ambas
partes de la relacin laboral (58). Cabanellas, por su parte, seala que la buena fe, que conceptualiza como la
rectitud, honradez, hombra de bien y buen proceder; por el modo sincero y justo con que se conciertan y se
cumplen los contratos; reviste en sede laboral "mayor significacin todava que en los dems negocios
jurdicos;puesto que, para que no se quebranten ni pierdan consistencia las relaciones laborales, se requiere la
mutua confianza entre empresarios y trabajadores"(59).
Para la doctrina laboral chilena, la buena fe se enmarca dentro del llamado contenido tico-jurdico del
contrato de trabajo el cual, si bien no est regulado ni sistematizado por el derecho chileno, "s las obligaciones
y derechos que de l emanan pertenecen al contrato, atendido lo dispuesto en el artculo 1546 del Cdigo Civil,
con el agregado de que no se trata de que integran la naturaleza del negocio jurdico, sino de deberes esenciales
y principales"(60).
La propia doctrina laboral (y tambin la jurisprudencia) asignan especial importancia a los principios del
Derecho del Trabajo pues entre sus distintas funciones, una de ellas, es la de constituir soporte esencial en
aquellos casos en que el juez debe fallar en equidad (61).
Luego, si el principio general de la buena fe es reconocido y aceptado en nuestro ordenamiento jurdico y
tambin reconocido como uno de los principios del Derecho del Trabajo y si la doctrina de los actos propios
emana del este principio general de la buena fe, no se ve razn jurdica para excluir la procedencia y aplicacin
de una de sus manifestaciones importantes y reconocidas, como lo es la doctrina de los actos propios, al
momento de analizar el comportamiento y conducta coherente del sujeto en caso de conflictos laborales.
La doctrina de los actos propios est de tal modo arraigada en el Derecho, como principio general de
aplicacin amplia y, a la vez, como un orden jurdico mayor, que no es patrimonio exclusivo del Derecho Civil
(62). La jurisprudencia nacional ha recogido la doctrina de los actos propios desde antigua data, pudiendo citarse
dentro de los primeros fallos sobre la materia el que "si una parte reconoce la eficacia de un determinado acto
jurdico para obtener un beneficio del mismo, posteriormente no puede invocar la ineficacia de ste para evitarse
un perjuicio"(63).
8. No oculta un acto simulado
Se seala tambin, para refutar la procedencia de la doctrina de los actos propios en el mbito laboral, que la
parte empresarial estara, bajo esta doctrina, ocultando, abusos y fraudes (64). El argumento puede estimarse
vlido slo cuando la conducta anterior relevante y eficaz no sea vlida, lo que ocurrir cuando la voluntad de
uno de los contratantes no haya sido emitida voluntariamente o coaccionada. Si la conducta anterior fuese
jurdicamente ilegtima, ella podra ser atacada sin que ello vulnere la doctrina de los actos propios (65).
Sin embargo y cosa distinta es que ambos contratantes, en teora, hubiesen urdido un acto fraudulento (va
civil) para ocultar una relacin laboral encubierta. Es decir, podra el autor de un acto simulado, pongamos por
caso, el pretendido trabajador dependiente, contradecirlo?
En nuestro derecho una postura de esa naturaleza es inadmisible. As se desprende de los artculos 44 y 1683

Thomson Reuters

15

del Cdigo Civil. En la hiptesis propuesta es claro que quienes convinieron una relacin no laboral, reiterada y
permanente en el tiempo, no pueden pretender despus una realidad distinta si han sido -en la lgica propuestapartcipes de un acto simulado. Tampoco puede pretender, el hipottico trabajador, al amparo de dicha
simulacin u ocultamiento, beneficiarse con la declaracin posterior de que el contrato "a honorarios" no era tal,
sino de trabajo, bajo subordinacin y dependencia. El que produjo tal situacin y particip y la ejecut no puede
invocar una realidad distinta que invalida la anterior beneficindose de ella. Nadie puede aprovecharse de su
propio dolo. Como se dijo, as lo seala expresamente el artculo 1683 del Cdigo Civil.
Dicho de otra forma, es contrario a derecho, pugna con la lgica y es absurdo suponer que si ambos
contratantes son partcipes de un acto "simulado", uno de ellos pueda verse beneficiado con la declaracin de
ser trabajador dependiente desdicindose de su declaracin de voluntad inicial y conducta ejecutada, impetrando
una realidad distinta para aprovecharse de ella.
El Derecho del Trabajo y la jurisprudencia del ramo e incluso la equidad, no podran consolidar un absurdo
de esta naturaleza, beneficiando al sujeto contradictor que siempre entendi que no se vinculaba laboralmente.
9. Aplicacin en relaciones laborales no discutidas
En abono de la procedencia de la doctrina de los actos propios en el campo de las relaciones laborales,
podemos sealar que sta ha sido invocada y aplicada en situaciones jurdicas en que existe una relacin laboral
indiscutida, sin reproches, vlida y eficaz, como ha ocurrido, por ejemplo, en finiquitos; casos de nulidad de
despido o de reclamaciones de despido; en donde la doctrina de los actos propios fue aplicada a la solucin del
conflicto, presentndose como una solucin acorde a la buena fe y ajustada a la equidad.
En efecto, la doctrina de los actos propios tambin ha sido esgrimida en diversas sentencias como
argumento jurdico para solucionar conflictos de ndole netamente laboral, es decir, en el marco de una relacin
laboral no discutida. E incluso se ha invocado en casos de seguridad social (Rol Corte Suprema N 2.014-2006).
Y no hemos visto reparos en la aplicacin de la doctrina de los actos propios en casos como stos.
El anlisis de algunos casos publicados en revistas de jurisprudencia nacionales demuestra cmo se ha
aplicado y argumentado la doctrina de los actos propios en la solucin de conflictos laborales concretos que se
exponen sucintamente:
a) Caso de finiquito autorizado pero no ratificado ante ministro de fe. El trabajador reconoci en un finiquito
un determinado perodo de prestacin de servicios. El finiquito slo fue autorizado por ministro de fe, pero no
ratificado ante ministro de fe. El trabajador demand la ineficacia del finiquito y pretendi se le pagara
indemnizacin por aos de servicio respecto de un perodo anterior en que prest servicios, conteniendo el
finiquito una clusula de renuncia de acciones. Se rechaz la demanda y la sentencia, entre otros fundamentos,
recogi como argumento la doctrina de los actos propios. (Corte de Apelaciones de Santiago, 27/09/2000, Rol
N 913-2000, publicado en Gaceta Jurdica N 243, Septiembre, ao 2000, p. 207).
b) Caso de nulidad de despido por no pago de cotizaciones previsionales. Un trabajador impetr la nulidad
del despido basado en que si bien su empleador retuvo e integr la remuneracin imponible, no incluy la
asignacin de computacin que deba formar parte de sta. La ICA de Concepcin se pronunci
circunstanciadamente sobre la procedencia y anlisis de la doctrina de los actos propios para negar lugar a la
demanda, por cuanto la persona encargada de practicar el clculo de las liquidaciones para efectos previsionales
era el mismo trabajador demandante en su calidad de contador auditor. El fallo sostuvo que era improcedente la
retencin y pago de cotizaciones que no se enteraron por su propia conducta anterior, afectando los derechos de
terceros que actuaron en atencin a la confianza que les mereca el obrar del actor. El actor confes ser el
encargado de hacer las liquidaciones y tener conocimiento de las leyes laborales y previsionales, por lo que era
contrario a la buena fe que el actor se aprovechara de su propia conducta omitiva en su propio beneficio. La
Corte resolvi que el trabajador no pude pretender que ahora se le retengan cotizaciones previsionales, en
circunstancias que su comportamiento fue no hacerlo. (Corte de Concepcin, 14/08/2002, Rol N 1.294-2002,
Gaceta Jurdica N 266, agosto, ao 2002, p. 204).
c) Caso de reclamacin de despido. Una trabajadora, que fue despedida por inasistencias injustificadas,
aleg que su despido era injustificado arguyendo fuerza mayor para no asistir a trabajar. Constituyeron hechos
de la causa, entre otros, que la actora deba presentarse a trabajar el da 24 de enero de 2004 y que el da 31 de
diciembre de 2003 haba comprado pasajes a Punta Arenas, su lugar de trabajo, en clase econmica, sabiendo
que no tena posibilidad de cambiarlos. Luego, seala la sentencia, la trabajadora ya saba, cuando compr los
pasajes que no podra cambiarlos y saba cul era la nica fecha de regreso a su lugar de trabajo, Punta Arenas.
Por lo mismo, la actora no poda justificar sus inasistencias haciendo valer la fuerza mayor de no tener
disponibilidad de pasajes en circunstancias que siempre supo cundo poda utilizar stos. La Corte Suprema
acogi la doctrina de los actos propios y declar justificado el despido, estimndose la conducta de la
trabajadora contraria a la buena fe (C. Suprema, 27/10/2005, Rol N 3.991-2004, Gaceta Jurdica N 304,
octubre, ao 2005, p. 307).
d) Caso de finiquito ratificado ante ministro de fe. El trabajador pretendi la ineficacia del finiquito
solicitando se incorporara como perodo de trabajo -para efectos de pago de indemnizacin por aos de servicio-

Thomson Reuters

16

un perodo anterior en el que estuvo con contrato a honorarios. Se rechaz la demanda en base a la doctrina de
los actos propios, pues no puede contrariar el trabajador (ir contra) una conducta anterior suya pasada que
gener confianza en terceros, como lo fue el hecho de haber suscrito un finiquito cumpliendo todos los
requisitos legales, reconociendo el perodo en que prest servicios (C. de Apelaciones de Santiago, 18/11/2005,
Rol N 1.823-2005, Gaceta Jurdica N 305, noviembre, ao 2005, p. 315).
10. El acto propio en el actuar del empresario
Es indudable que el comportamiento coherente tambin ha de provenir o exigirse en el actuar del empresario
(tambin empleador). Las decisiones empresariales estn sujetas al estndar jurdico de la buena fe. La buena fe
impone al empresario el deber de informar las decisiones que puedan afectar al trabajador en el desempeo de
su labor y en esta esfera de decisiones, al decir de la doctrina extranjera y nacional, acta la doctrina de los actos
propios.
En efecto, en doctrina comparada, Gil y Gil seala que "son casos de aplicacin del venire contra factum
propium: el retraso desleal (verwirkung) y el abuso de la nulidad por motivos formales y, asimismo, el
comportamiento contradictorio en el ejercicio de los poderes directivo y disciplinario"(66).
En lo referente al abuso de la nulidad por motivos formales este autor sostiene que no sera lcito al
empresario invocar vicios formales que hagan imposible la continuacin del vnculo laboral si tuvo
conocimiento de ellos al momento de celebrar el contrato de trabajo, que los toler y que no impidieron el
cumplimiento del contrato de trabajo durante un tiempo determinado (67). En lo tocante al ejercicio del poder
directivo, seala que el empresario puede vulnerar la regla del "venire" si deniega un ascenso que en otras
circunstancias similares lo ha concedido. De igual forma va contra sus propios actos el empresario que no ejerce
el poder disciplinario de manera coherente, o que defrauda la confianza que suscita con su comportamiento,
agregando que "el retraso desleal o verwirkung es uno de los casos de vulneracin de la doctrina de los actos
propios y en el terreno laboral halla un supuesto de aplicacin en la regla de la inmediatez en el ejercicio del
poder disciplinario"(68).
En doctrina nacional, el profesor Ramn Rivas seala que el reglamento interno es un acto propio de la
empresa que no merece dudas (69), agregando que: "La doctrina de los actos propios permite concluir que siendo
el reglamento interno de la empresa un acto unilateral del empleador, que obviamente obliga a los trabajadores,
vincula tambin a su autor, porque razonablemente ha generado en los trabajadores una situacin de certeza en
el sentido de que no les sern exigibles otras conductas que las sealadas en el reglamento o de que tiene los
derechos que en l se contemplan"(70).
Asimismo, el propio Rivas expresa -paradojalmente para quienes sostienen que la doctrina en comento es
civilstica- que la doctrina de los actos propios aplicada al reglamento interno demuestra y viene a "comprobar
que la civilstica o si se quiere, la privatstica entrega una solucin protectora de la parte trabajadora que tal vez
los iuslaboralistas no imaginan". (71)
11. Conclusiones
El principio general de la buena fe es plenamente aplicable a la institucionalidad jurdica laboral. La
doctrina de los actos propios es una de las manifestaciones distintivas y concretas de la buena fe.
Como sostiene Garca Via, la buena fe viene dada por una coherencia de comportamiento en las relaciones
humanas y negociales, por lo que una vez que determinadas personas, en una relacin contractual, han suscitado
con su conducta contractual confianza mutua fundada, no deben defraudarla.
Es dable admitir que en algunas sentencias la solucin, argumentando en base a la doctrina de los actos
propios, no sanciona la conducta contradictoria propiamente tal, sino ms bien forzando la aplicacin de sta,
busca evitar un resultado injusto.
La doctrina de los actos propios, de la mano con la buena fe, ha tenido aplicacin jurisprudencial no slo
respecto de casos donde se discute la existencia de relacin laboral, sino tambin en otras materias de ndole
netamente laboral. Esto permite rescatar el valor de la argumentacin jurdica de la doctrina de los actos propios
en el orden laboral.
Sostenemos la procedencia de la doctrina de los actos propios y su eficacia jurdica al momento de resolver
conflictos de ndole laboral, sean stos donde se discute la existencia de relacin laboral, como aquellos en
donde hay relacin laboral. El comportamiento contradictorio no puede vulnerar la confianza suscitada en quien
ha recibido la conducta vinculante. Las relaciones laborales son relaciones entre personas y de alguna forma, la
doctrina de los actos propios protege el valor de la palabra empeada y contribuye a la certeza jurdica.
Referencias bibliogrficas
I. Autores
Borda, Alejandro, La teora de los actos propios, (Buenos Aires, 2005).
Cabanellas, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, (Buenos Aires, 1968), Tomo I.

Thomson Reuters

17

De los Heros Prez Albela, Alfonso, La Frontera entre el Trabajo Subordinado y el Trabajo Independiente,
Revista Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nmero 105, septiembre-diciembre 2002,
Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico.
Daz Salas, Juan, Cdigo del Trabajo, Tomo XX (Santiago, 19789).
Dez-Picazo, Luis y Gullln, Antonio, Sistema de Derecho Civil, (Madrid, 1978), Volumen I.
Ekdahl Escobar, Mara Fernanda, La Doctrina de los Actos Propios, (Santiago, 1989).
Ennecerus, Ludwig, Tratado de Derecho Civil Alemn, Parte General, (Buenos Aires, 1948), Tomo I.
Fueyo Laneri, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, (Santiago, 1990).
Gamonal Contreras, Sergio, Introduccin al Derecho del Trabajo, (Santiago, 1998).
Garca Via, Jordi, La Buena Fe en el Contrato de Trabajo, (Madrid, 2001).
Gil y Gil, Jos Luis, Principio de la Buena Fe y Poderes del Empresario, (Sevilla, 2003).
Goldin, Adrin, Las Fronteras de la Dependencia en La Subordinacin o Dependencia en El Contrato de
Trabajo en el Proceso de Transformacin de la Empresa, VV.AA. (Santiago, 2005).
Gumucio Rivas, Juan Sebastin y Corvera Vergara, Diego, La Doctrina de los actos propios y el Derecho
Laboral, en Revista Laboral Chilena, (Noviembre, 2006).
Humeres Noguer, Hctor, Estudios en Homenaje al profesor William Thayer, VV.AA., (Santiago, 1998).
Irureta Uriarte, Pedro, Trabajo y Derecho: Perspectivas Futuras en Revista Persona y Sociedad de la
Universidad Alberto Hurtado, Vol. XVII, N 2 2004.
Lpez Mesa, Marcelo y Rogel Vide, Carlos, La Doctrina de los Actos Propios, (Montevideo-Buenos Aires,
2005).
Lpez Santa Mara, Jorge, Los Contratos (Parte General), (Santiago, 1986).
Lpez Santa Mara, Jorge, Intereses devengados por indemnizacin contractual de perjuicios. Doctrina de
los actos propios o estoppel, Informe en Derecho en Revista de Derecho y Jurisprudencia, (Santiago, 1985),
Tomo LXXXII.
Novoa Fuenzalida, Patricio, Manual de Derecho del Trabajo, (Santiago, 2003), Tomo III.
Thayer Arteaga, William, Manual de Derecho del Trabajo, (Santiago, 2003), Tomo III.
Ugarte Cataldo, Jos Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, (Santiago, 2004).
Ugarte Cataldo, Jos Luis, La Subordinacin en el Derecho Laboral Chileno, (Santiago, 2008).
Ugarte Cataldo, Jos Luis, La subordinacin jurdica y jurisprudencia judicial: La flexibilidad laboral de los
jueces, en Revista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
1, 2007.
Ugarte Cataldo, Jos Luis, Los actos propios en materia laboral o gua de cmo inventarse una doctrina, en
Revista Laboral Chilena, (Diciembre, 2008).
II. Revistas de jurisprudencia
Revista de Derecho y Jurisprudencia.
Gaceta Jurdica.
(*) Abogado Universidad de Chile, Diplomado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Empresa,
Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2005.
(1) FUEYO LANERI, Fernando, Instituciones de Derecho Civil Moderno, (Santiago, 1990), p. 310.
(2) EKDAHL ESCOBAR, Fernanda, La Doctrina de los Actos Propios, (Santiago, 1989), p. 29.
(3) LPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos, La Doctrina de los Actos Propios. Doctrina y
Jurisprudencia, (Montevideo-Buenos Aires, 2005), p. 90.
(4) ENNECERUS, KIPP y WOLFF, Tratado de Derecho Civil, Parte General, traduccin a cargo de Bls
Prez Gonzlez y Jos Alguer, (Buenos Aires, 1946), Tomo I, p. 482.
(5) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, (Madrid, 2004), Volumen I, p.
497.
(6) BORDA, Alejandro, La Teora de los Actos Propios, (Buenos Aires, 2005), p. 11.
(7) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 310.
(8) LPEZ SANTA MARA, Jorge, Intereses devengados por indemnizacin contractual de perjuicios.
Doctrina de los actos propios estoppel. Informe en Derecho en Revista de Derecho y Jurisprudencia, (Santiago,
1985), Tomo LXXXII, p. 47.

Thomson Reuters

18

(9) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 308.

(10) LPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, ob. cit., p. 91.
(11) BORDA, Alejandro, ob. cit., p. 63.
(12) EKDAHL ESCOBAR, Mara Fernanda, ob. cit., p. 31 y agrega que participan de esta tesis autores
como Dez-Picazo, Ennecerus, Wieacker, Morillo y Stiglitz.
(13) LPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit., p. 180.
(14) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 309.
(15) Nuestra legislacin concede eficacia a la conducta contradictoria, por ejemplo: i) Art. 99 del CdeC, en
cuanto acepta la retractacin de la oferta antes de ser aceptada, en el tiempo medio entre el envo de la propuesta
y la aceptacin, salvo que se haya obligado a esperar respuesta; ii) Art. 999 del CC, en cuanto seala que el
testamento es esencialmente revocable mientras el testador viva; iii) Art. 1412 del CC, segn el cual la donacin
entre vivos puede ser revocada si no ha sido aceptada y notificada la aceptacin al donante.
(16) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 308.
(17) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 309, quien citando a DEZ-PICAZO seala que esta
afirmacin constituye una conclusin tanto de la jurisprudencia espaola como de la anglosajona.
(18) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 311.
(19) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 314.
(20) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 314.
(21) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 311.
(22) BORDA, Alejandro, ob. cit., p. 73.
(23) LPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit., p. 116.
(24) MOISSET DE ESPANES, Luis, La Teora de los Actos Propios, La Ley 1984-A-152, citado por
LPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit., p. 119.
(25) BORDA, Alejandro, ob. cit., p. 73.
(26) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., 314 y en el mismo sentido: BORDA, Alejandro, ob. cit., p. 72 y
LPEZ MESA, Marcelo y ROGEL VIDE, Carlos, ob. cit., p. 118.
(27) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 314.
(28) BORDA, Alejandro, ob. cit., p. 72 y agrega: "que hay autores que desdoblan el punto b) distinguiendo,
por un lado, el ejercicio de la facultad o del derecho y, por otro, la contradiccin, nosotros entendemos que no
pueden separarse debido a que la facultad o el derecho mismos son contradictorios respecto de la primera
conducta. Por ello, optamos por la enumeracin de requisitos dada".
(29) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 316.
(30) IRURETA URIARTE, Pedro, Trabajo y Derecho: Perspectivas Futuras, Revista Persona y Sociedad de
la Universidad Alberto Hurtado, Vol. XVIII N 2 2004, pp. 155-172.
(31) GOLDIN, Adrin y FELMAN, Silvio, Proteccin de los Trabajadores, Informe Argentino, OIT, citado
por De los HEROS PREZ ALBELA, Alfonso La Frontera entre el Trabajo Subordinado y el Trabajo
Independiente en Revista Jurdica Boletn Mexicano de Derecho Comparado N 105, Septiembre-Diciembre
2002, p. 23.
(32) De los HEROS PREZ ALBELA, Alfonso, ob. cit., p. 8 y agrega: "Por ello, la situacin merece
repensar el tema de la subordinacin o dependencia de una manera creativa para buscar una solucin a lo que, a
pesar de ser un avance incontenible, antiprotector, no impide buscar alternativas que permitan la continuidad de
la misin principal del derecho del trabajo: restringir o limitar el poder jerrquico del empleador para evitar que
el poder de direccin se convierta en abusivo, para poner cauce al jus variandi y para no modificar
arbitrariamente las condiciones de empleo", p. 23.
(33) IRURETA URIARTE, Pedro, ob. cit., p. 166.
(34) HUMERES NOGUER, Hctor, Reflexiones en relacin a algunos aspectos del desarrollo laboral
vinculados al desarrollo futuro de la empresa, en Estudios en Homenaje al profesor William Thayer, VV.AA.,
(Santiago, 1998), p. 106.
(35) IRURETA URIARTE, Pedro, ob. cit., p. 166.
(36) La jurisprudencia nacional reconoce competencia de los tribunales del trabajo para pronunciarse sobre
la existencia o no de relacin laboral. Entre otros, autos Rol N 6.180-2006, Corte Apelaciones de Santiago, en
que por sentencia de 9/11/2007 se revoc la de primera instancia (Rol N 708-2006, 4 JTS) que haba acogido
la excepcin de incompetencia absoluta y en su lugar admite la competencia de los juzgados del trabajo para

Thomson Reuters

19

pronunciarse sobre la calificacin de la naturaleza del vnculo, no obstante igualmente rechazar la demanda por
inexistencia de relacin laboral.
(37) Art. 2006 y ss. del CC (arrendamiento de servicios inmateriales) y Art. 2117 del CC. (mandato
remunerado).
(38) IRURETA URIARTE, Pedro, ob. cit., p. 166 y cita la siguiente Gaceta Jurdica N 249/Marzo / 2001,
p. 185.
(39) UGARTE CATALDO, Jos Luis, La Subordinacin en el Derecho Laboral Chileno, (Santiago, 2008),
p. 49 y tambin en La subordinacin jurdica y jurisprudencia judicial: la flexibilidad laboral de los jueces, en
Revista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social 1 (Santiago,
2007), pp. 90-94.
(40) GUMUCIO RIVAS, Juan Sebastin y CORVERA VERGARA, Diego, Comentarios a una
Jurisprudencia: La Doctrina de los actos propios y el Derecho Laboral, en Revista Laboral Chilena Noviembre
2006, pp. 72-79.
(41) UGARTE CATALDO, Jos Luis, Los actos propios en materia laboral o gua de cmo inventarse y
una Doctrina, en Revista Laboral Chilena Diciembre 2008, p. 91.
(42) UGARTE CATALDO, Jos Luis, Los actos propios en materia laboral o gua de cmo inventarse y
una Doctrina, en Revista Laboral Chilena Diciembre 2008, p. 91.
(43) GUMUCIO RIVAS, Juan Sebastin y CORVERA VERGARA, Diego, ob. cit., p. 74.
(44) Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo CII, N: Enero-Junio, 2005, Secc. 3, p. 327.
(45) En estos casos plantean situaciones diversas en cuanto a la forma en que se prestaron los servicios:
conducta de las partes; tiempo de duracin; dacin de boletas y la existencia de otros antecedentes particulares
de cada caso, los que deben ser estudiados en cada situacin particular. Se cita el rol de Ingreso en la Corte
Suprema.
(46) Gaceta Jurdica N 277 / Julio 2003, C. Apelaciones de Santiago, 10/07/2003, Rol N 6.788-2002.
(47) Gaceta Jurdica N 277 / Julio 2003, C. Apelaciones de Santiago, 10/07/2003, Rol N 6.788-2002.
(48) Gaceta Jurdica N 276 / Junio 2003, C. Apelaciones de Santiago, 17/06/2003, Rol N 4.219-02.
(49) GUMUCIO RIVAS, Juan Sebastin y CORVERA VERGARA, Diego, ob. cit., p. 73.
(50) EKDAHL ESCOBAR, Mara Fernanda, ob. cit., p. 87.
(51) EKDAHL ESCOBAR, Mara Fernanda, ob. cit., p. 93.
(52) DAZ SALAS, Juan, Corte del Trabajo, 16 de octubre de 1978, en Cdigo del Trabajo, Tomo XX, p.
972.
(53) Para un sector de la doctrina, los actos propios constituyen un principio de derecho y para otro, una
regla de derecho.
(54) PL RODRGUEZ, Amrico, Los Principios del Derecho del Trabajo, (Buenos Aires, 1976), p. 309
(55) PL RODRGUEZ, Amrico, ob. cit., p. 310.
(56) Nota N 8.
(57) PL RODRGUEZ, Amrico, ob. cit., p. 309.
(58) CABANELLAS, GUILLERMO, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, (Buenos Aires, 1968), p.
235.
(59) THAYER ARTEAGA, William y NOVOA FUENZALIDA, Patricio, Manual de Derecho del Trabajo,
(Santiago, 2004), Tomo III, p. 399.
(60) GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Introduccin al Derecho del Trabajo, (Santiago, 1998), p. 129.
(61) FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 313.
(62) Corte de Apelaciones de Talca en Gaceta de los Tribunales, 1919, 1 Semestre, Secc. Civil, p. 972.
(63) GUMUCIO RIVAS, Juan Sebastin y CORVERA VERGARA, Diego, ob. cit., pp. 72-79.
(64) BORDA, Alejandro, ob. cit., p. 73 y FUEYO LANERI, Fernando, ob. cit., p. 311.
(65) GIL y GIL, Jos Luis, Principio de la Buena Fe y Poderes del Empresario", (Sevilla, 2003), p. 261.
(66) GIL y GIL Jos Luis, ob. cit., p. 261.
(67) GIL y GIL ob. cit., p. 264.
(68) RIVAS GUZMN, Ramn, La Doctrina de los Actos Propios y el reglamento Interno de la Empresa,
en BARROS BOURIE, Enrique (coordinador), Los Contratos, (Santiago 1991), pp. 189-207.

Thomson Reuters

20

(69) RIVAS GUZMN, Ramn, ob. cit., p. 201.

(70) RIVAS GUZMN, Ramn, ob. cit., p. 206.
(71) GARCA VIA, Jordi, La buena fe en el contrato de trabajo. Especial referencia a la figura del
trabajador, (Madrid, 2001), p. 48.

Thomson Reuters

21

Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ PRINCIPIOS DEL PROCESO LABORAL ~ PROCEDIMIENTO

MONITORIO ~ PROCEDIMIENTO LABORAL
Ttulo: El procedimiento monitorio monitorio? laboral
Autor: Irureta Uriarte, Pedro
Publicado en: Estudios Laborales 2, 02/01/2008, 67
Cita: CL/DOC/143/2011
El procedimiento monitorio monitorio? laboral
Rafael Agustn Pereira Lagos (*)
1. Introduccin
La reciente reforma al procedimiento laboral (1), contiene una serie de cambios sustantivos, estableciendo la
oralidad como principio formativo y asignando al juez del Trabajo un rol activo en el proceso, de lo que dan
cuenta los principios de la inmediacin y el impulso procesal de oficio. Sin duda complemento sustantivo de
esta reforma, lo constituye el incremento en el nmero de Jueces tanto del trabajo, as como la creacin de los
juzgados de cobranza laboral y previsional.
No es posible dejar de comentar que uno de los aspectos ms relevantes de esta reforma, es el rol que se
asigna al juez del Trabajo, quien tiene la responsabilidad de dirigir efectivamente el proceso, y preocuparse en
cada etapa de que este concluya en forma oportuna y efectiva, incluso en la de cumplimiento del fallo, que no
ser ya responsabilidad del demandante sino del propio tribunal, sin olvidar el rol cautelar que le asigna la ley.
La citada reforma regula el procedimiento de aplicacin general, el cumplimiento de la sentencia y la
ejecucin de los ttulos ejecutivos laborales, el procedimiento de tutela laboral referido a la vulneracin de
derechos fundamentales, el procedimiento monitorio y el procedimiento de reclamacin de multas y dems
resoluciones administrativas.
No obstante debe sealarse que en la reforma original, contenida en la ley N 20.087, no todos los
procedimientos especiales lo son realmente. En efecto, en una probable equivocada idea de "simplificar las
cosas", el legislador remite prcticamente en todos los procedimientos "especiales", a las normas del
procedimiento de aplicacin general, estableciendo slo algunas disposiciones particulares que en ningn caso
nos permiten poder clasificarlos en estricto rigor, como procedimientos de tal carcter. As ocurre con el
procedimiento de tutela laboral que se rige por el procedimiento general (artculo 491), con algunas reglas
especiales, siendo sin duda la ms relevante la de la prueba indiciaria; sucede lo mismo con el procedimiento
monitorio en la etapa judicial, ya que una vez presentado el reclamo por alguna de las partes en contra de la
resolucin del Tribunal, se deben realizar la audiencia preparatoria y la de juicio en los mismos trminos que en
el procedimiento de aplicacin general (artculo 501), establecindose slo una reduccin de los plazos y reglas
especiales para la apelacin; por ltimo el procedimiento de reclamacin de multas y dems resoluciones
administrativas, tambin remite al procedimiento general. Sin duda, uno de los cambios importantes, y a mi
juicio acertado, contenidos en el proyecto de reforma a las normas introducidas por la ley N 20.087 es que hace
efectivamente especiales los procedimientos monitorio y de reclamacin de resoluciones administrativas (2).
Este artculo se ocupa del procedimiento monitorio, el que sin duda constituye uno de los aportes ms
importantes, no slo al procedimiento laboral sino que tambin al derecho procesal en Chile, en lo que ser
posiblemente un anticipo a la reforma civil. Es efectivo que en materia penal existe un procedimiento de
estructura monitoria, pero no tiene el alcance que puede llegar a tener esta institucin -tan generalizada en
Europa- fundamentalmente en demandas de cobro de dinero, tanto en el mbito laboral como civil.
Es una institucin poco conocida en nuestra cultura jurdica, tal vez ello explica las aprensiones y
reticencias, incluso en Amrica slo la encontramos en algunos pases como Per, Brasil y Uruguay (3). Pero al
conocer sus caractersticas se concluye sobre su potencialidad como instrumento que salvaguardando la
bilateralidad y derecho de las partes, permite evitar procesos intiles donde la contradiccin resulta innecesaria
pero que debe cumplirse por la estructura procesal, destinando los tribunales y las partes recursos que podran
dirigirse a otros asuntos.
El profesor y quien fuera ministro de la Corte Suprema, Domingo Kokisch, promueve con entusiasmo este
procedimiento: "Se debera abogar por una pronta introduccin del proceso monitorio en Chile, aun cuando se
podra objetar dada la enorme cantidad de procesos especiales existentes en nuestro ordenamiento jurdico, pero
lo cierto es que nos encontramos ante un proceso especial que en la prctica, por su enorme importancia, se ha
convertido (. . .) en el proceso de cognicin ordinario de la gran mayora de los pases europeos. Ms de siete
millones de demandas anuales, slo en la Repblica Federal de Alemania avalan la gran efectividad prctica de
este proceso. La introduccin de este procedimiento en Chile no slo es, por lo tanto, aconsejable sino que
tambin recomendable"(4).
Este procedimiento no estaba contenido en la propuesta de reforma al procedimiento laboral elaborada por
el Foro constituido para esta materia, sino que es incorporado por indicacin parlamentaria durante el proceso

Thomson Reuters

22

legislativo (5).
En este artculo, desarrollar en primer lugar aspectos generales, que explican el origen, concepto y
caractersticas del procedimiento en estudio, luego se analizar el procedimiento contenido en la reforma de la
ley N 20.087, y la propuesta de reforma contenida en el proyecto de ley que introduce modificaciones al Libro
V del Cdigo del Trabajo, reformado por la citada ley, ingresado por el Ejecutivo al Congreso Nacional, con
fecha 5 de enero de 2007. Se incorporan adems comentarios a las ltimas modificaciones aprobadas por el
Senado, que probablemente sern confirmadas en la Cmara de Diputados, y que han obligado a modificar el
ttulo de este artculo, agregando una interrogante sobre el carcter monitorio del proceso que se regula bajo ese
ttulo, dado que se le hacen modificaciones y se destina a fines que ponen en riesgo seriamente su naturaleza
monitoria y puede significar desprestigiar una institucin procesal ampliamente recogida en el derecho
comparado europeo, tanto nacional como comunitario.
2. Aspectos generales
Orgenes del procedimiento monitorio
Segn coinciden varios autores, sus orgenes se remontan a la Alta Edad Media en Italia, en el siglo XIII,
desapareciendo por influencia francesa, reapareciendo slo a partir del ao 1922. Francia lo incorpora a su
ordenamiento jurdico el ao 1937. En la actualidad la mayora de los pases europeos lo considera como un
mecanismo expedito para el cobro de sumas de dinero en forma simplificada.
A nivel de la Unin Europea "la Directiva 35/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de junio de
dicho ao, se refiere en su artculo 5 al proceso monitorio, an sin darle esa denominacin estableciendo que,
los Estados miembros velarn porque se pueda obtener un juicio ejecutivo, independientemente del importe de
la deuda, normalmente en un plazo de 90 das naturales a partir de la presentacin de la demanda o de la
solicitud por parte del acreedor ante el juzgado competente, siempre que no haya habido impugnacin de la
deuda"(6).
En fecha ms reciente, la Unin Europea dicta el Reglamento 1896/2006 (7), por el cual se "establece un
proceso monitorio europeo", el cual se puede utilizar para demandas transfronterizas, mantenindose los
procedimientos especiales de cada pas para el cobro al interior de sus fronteras, y comprende un amplio
espectro de deudas derivadas de contratos de compraventa, arrendamientos, servicios, laboral, etc. (8).
El desarrollo logrado en los pases europeos ha sido dispar, teniendo su mayor expresin en pases como
Alemania o Austria. "En Alemania ms de siete millones de reclamaciones a deudas civiles y mercantiles se
tramitan por sus causes procedimentales, y algo similar proporcionalmente sucede en Francia o Italia"(9).
Una visin menos optimista tiene el autor Fernando Toribios, quien sostiene que "el xito que
aparentemente ha tenido en otros pases de nuestro entorno cultural debe ser sometido a debate y reflexin, ya
que si bien en Alemania y Austria su eficacia ha sido indudable, en Italia y Blgica no ha dado los resultados
apetecidos, tratndose hoy de una figura jurdica en franco retroceso"(10).
Independientemente del balance que pueda hacerse del proceso monitorio en Europa, interesa subrayar que
su objetivo es evitar juicios innecesarios, cuando de los antecedentes acompaados por el reclamante o
demandante -que carece de un ttulo ejecutivo-, se deriva con claridad la existencia de una deuda, y que por lo
tanto difcilmente existir oposicin del deudor, entonces no se justifica un proceso declarativo previo, y se
desarrolla entonces esta modalidad ms expedita, que se encuentra a mitad de camino entre un juicio ejecutivo y
un juicio declarativo (11).
Concepto del procedimiento monitorio
Como seala Toribios, "monitorio" hace referencia a un aviso o advertencia, procediendo de la raz latina
"monitorius" que significa amonestar. En este sentido, agrega Macas, procede del sustantivo "monicin" que es
equivalente a "consejo que se da o advertencia que se hace a uno".
El profesor Alvaro Prez, nos hace presente, citando el documento base para la reforma procesal civil en
Chile, que "la gran ventaja del proceso monitorio consiste en constituir un medio insustituible para eliminar el
proceso en aquellos supuestos en que no exista un conflicto jurdico, sino simplemente una resistencia
injustificada del deudor a cumplir la obligacin".
Se han dado distintos conceptos de este procedimiento:
1. "Aquel que tiene por finalidad la rpida creacin de un ttulo puro de ejecucin, por medio de la inversin
del contradictorio en el sentido de que ste puede o no existir segn que medie o no oposicin del demandado".
(12)

2. "Procedimiento jurisdiccional carente de fase declarativa, destinado a tutelar aquellos derechos de

crditos de ndole pecuniaria y de mediana cuanta, que se encuentren debidamente documentados y cuya
especial finalidad radica en obtener, en el menor tiempo, con el menor coste posible y sin ms garantas que la
derivada de la propia intervencin judicial, un ttulo que permitir abrir el procedimiento de ejecucin forzosa
del derecho de crdito impagado"(13).

Thomson Reuters

23

3. "Proceso especial declarativo que tiene por objeto las pretensiones ordinarias lquidas de cuanta no
superior a los cinco millones de pesetas en el que, la falta de oposicin al requerimiento judicial de pago librado
por el juez a instancia del acreedor, previo examen de los documentos por l aportados y sin audiencia previa
del deudor, da lugar a la creacin de un ttulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada"(14).
4. "Proceso especial plenario rpido, que tiende, mediante la inversin de la iniciativa del contradictor, a la
rpida creacin de un ttulo ejecutivo con efectos de cosa juzgada en aquellos casos que determina la ley"(15).
5. "Procedimiento a travs del cual, concurriendo las condiciones requeridas por la ley, el juez emite una
resolucin sobre el fondo (normalmente idnea a provocar la ejecucin forzosa), a peticin de una de las partes,
sin el previo contradictorio de la parte frente a la cual la resolucin ha sido emitida"(16).
Por ltimo, como claramente lo seala la Profesora Bernal (17), "la combinacin de los dos elementos
sustanciales: finalidad que persigue este proceso, la rpida creacin de un ttulo ejecutivo; y material por otro,
en la inversin de la iniciativa del contradictorio, es por lo tanto lo que mejor define el proceso monitorio".
Caractersticas
De los conceptos citados, se derivan una serie de caractersticas propias de este procedimiento.
Una primera consiste en que se trata de un procedimiento breve, de corta duracin. Constituyendo un tipo
especial de procedimiento sumario.
En segundo lugar, puede afirmarse que la intervencin del juez es tambin bastante acotada, se limita a
acoger o rechazar la pretensin a partir del examen de los antecedentes acompaados a la demanda o incluso
slo sobre la base de las razones expuestas por el actor.
Otra caracterstica, es que mediante este procedimiento se pretende la rpida obtencin de un ttulo
ejecutivo, el que se logra cuando el juez acoge la demanda y no existe oposicin del demandado.
Precisamente las caractersticas anteriores dan cuenta de que el objetivo es obtener el pago de sumas de
dinero adeudadas, de un monto no muy elevado.
Pero de todas, la caracterstica ms destacada por los autores es la que se denomina la inversin de la
iniciativa del contradictor o la inversin del contradictorio. Esta caracterstica, es tal vez la que resulta ms
difcil de comprender en nuestra cultura procesal, dado que en apariencia se afecta la bilateralidad y el derecho a
ser odo.
Esta aprensin, es claramente desvirtuada por el Profesor Alvaro Prez, en su artculo ya citado:
"El derecho a ser odo no depende de la participacin de hecho del requerido, sino apenas de la posibilidad
que se le brinde para ello. Y en caso de no hacer uso de la posibilidad no debe obstaculizrsele el efectivo
ejercicio de la jurisdiccin en beneficio de la otra parte. La misma argumentacin exigiendo una interpretacin
flexible en la interpretacin del derecho a ser odo fue sostenida por The House of Lords. La posibilidad
procedimental para oponerse y de esa manera poder acceder a un contradictorio, donde s se discutir la
fundabilidad de una pretensin reviste garanta suficiente. Una parte no puede verse perjudicada jurdica y
fcticamente por la inaccin de la otra. As no slo se justifican institutos como la rebelda, sino formas
procesales que apoyndose en sta permitan la debida tutela jurisdiccional. De este modo el silencio toma
relevancia en beneficio de la requirente habiendo tenido el requerido posibilidad de defenderse. Esta discusin
en torno al debido proceso se vio multiplicada con la reforma de la Constitucin Italiana y su artculo 111,
habindose ratificado la adecuacin del proceso monitorio a las exigencias del debido proceso".
Resulta difcil clasificar si el procedimiento es declarativo o ejecutivo. Se ha sostenido que est en el camino
intermedio entre ambos procedimientos, ya que al obviar la etapa de discusin o contradiccin no estaramos
frente a un procedimiento declarativo. Pero como el actor no cuenta con un ttulo ejecutivo -el que precisamente
pretende obtener- tampoco podramos calificarlo como de ejecucin (18).
Por ltimo, tambin se ha discutido si es un procedimiento jurisdiccional. "Por un lado hay pases como
Alemania, en el que el mandamiento de pago no es despachado por el juez, sino por un auxiliar de la justicia, y
en los que, adems, no se ejerce en esa primersima fase control alguno sobre la justificacin formal o material
de la peticin del acreedor, por lo que se puede considerar ms bien una actividad administrativa que
jurisdiccional".
"Sin embargo en otros pases, no es as, ya que es el juez el que ordena el mandato de pago, y en los que ste
examina previamente si la peticin est debidamente documentada y fundamentada, caso de Italia y Francia, por
lo que existe una limitada cognicin que permite considerar como jurisdiccional la actividad desplegada en esta
primera fase del monitorio"(19).
Tipos de procedimientos monitorio
Una primera clasificacin que interesa considerar, es la que distingue entre procedimiento monitorio sin
base documental y procedimiento monitorio con base documental. El primero consiste en un procedimiento que
para su inicio no exige del demandante contar con documentos fundantes, sino que resulta suficiente su

Thomson Reuters

24

afirmacin ante el juez de que el demandado le adeuda una determinada suma de dinero. Es la manifestacin
ms extrema de este procedimiento, en que se favorece la buena fe del acreedor.
En el caso del procedimiento monitorio con base documental, es requisito contar con documentacin
fundante, la cual puede emanar de cualquiera de las partes o incluso de un tercero, documentacin que permite
dar una mnima base de seriedad a la pretensin del actor, sin que se exijan determinadas formalidades de los
documentos. En algunos sistemas podr haber una enumeracin de ciertos documentos para determinadas
deudas, enumeraciones que normalmente son abiertas. Algunos de estos instrumentos constituyen ttulos
ejecutivos imperfectos.
La otra clasificacin es la que distingue entre procedimiento monitorio sujeto a cuanta y procedimiento
monitorio sin lmite de cuanta. En el caso chileno encontramos las dos modalidades: al momento del trmino de
la relacin laboral el trabajador puede demandar por esta va crditos en contra del empleador hasta determinado
monto; sin embargo, en el caso de la mujer con fuero maternal y que es despedida ilegalmente, podr demandar
independientemente de la cuanta de lo adeudado.
Antecedentes del procedimiento monitorio en nuestro pas
El nico antecedente en Chile sobre este procedimiento, lo encontramos en el Cdigo Procesal Penal, que en
su artculo 392 regula para el caso de la tramitacin de faltas. Es un procedimiento especial dentro del
procedimiento simplificado para el conocimiento de faltas.
Se aplica cuando en la tramitacin de las faltas, el fiscal slo solicitare pena de multa. En este caso "si el
juez estimare suficientemente fundado el requerimiento y la proposicin relativa a la multa, deber acogerlos
inmediatamente, dictando una resolucin que as lo declare". Si el imputado no reclama de la multa, ya sea su
improcedencia o monto, dentro del plazo de quince das desde que le fuera notificada, se entender que acepta
su imposicin.
Si dentro del plazo sealado el imputado manifiesta su falta de conformidad, o el juez no considera
suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta por el fiscal, se proseguir con el procedimiento
simplificado aplicable al conocimiento y fallo de las faltas.
No encontramos en nuestro ordenamiento jurdico otro procedimiento similar, el que probablemente tendr
una expansin hacia el mbito del Derecho Civil.
Interesa tomar nota de lo que sealara el profesor Domingo Kokisch:
"Resulta evidente que en los ltimos diez aos ha existido en nuestro pas un gran inters por el derecho
procesal penal, no slo en el mbito universitario y especializado en el derecho, sino en todos los rincones de la
sociedad chilena y no hay duda, que la denominada reforma procesal penal ha enriquecido el debate jurdico
sobre un tema que estuvo latente por muchos aos, como fue la mutilacin del proceso penal chileno sin la
presencia de un Ministerio Pblico en primera instancia, para ejercer la accin penal pblica, lo que pona de
manifiesto, simplemente, una ceguera jurdica cultural injustificable".
"Ahora el aludido defecto se ha reparado, pero como ocurre en cualquiera obra del hombre, slo pone de
manifiesto las carencias que en el mismo orden de cosas existen en otras materias, por ejemplo, en el derecho
procesal civil y, en especial, en un proceso que sirva con mayor eficacia para la debida proteccin del crdito"
(20).
3. El procedimiento monitorio laboral de la ley N 20.087
La ley N 20.087, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2006, considera entre los nuevos
procedimientos, el procedimiento monitorio, de iniciativa parlamentaria, al cual debe someterse el conocimiento
de las contiendas por trmino de la relacin laboral con cuanta igual o inferior a 8 ingresos mnimos mensuales
(21), y aquellas a que se refiere el artculo 201 del Cdigo del Trabajo, es decir cuando es despedida ilegalmente
una trabajadora protegida por fuero maternal.
El estudio de este procedimiento requiere considerar dos etapas, la administrativa y la judicial. Debe
precisarse que no es que existan dos procedimientos relacionados, uno administrativo y otro judicial, sino que
como lo seala la ley, el procedimiento se inicia con la interposicin, por parte del trabajador, del reclamo ante
la Inspeccin del Trabajo. Esto constituye sin duda una originalidad -que no por serlo es positiva- de este
procedimiento, el cual en todos los pases siempre se desarrolla en sede judicial.
Etapa administrativa
Como se seal, el procedimiento se inicia con la presentacin del reclamo en la Inspeccin del Trabajo.
Presentado el reclamo, la inspeccin deber citar a un comparendo de conciliacin tanto al trabajador como al
empleador, quienes debern concurrir con los instrumentos probatorios en que se funde su pretensin. El
Inspector podr requerir que se acompae cualquier documentacin que estime pertinente. Se deber levantar
acta de todo lo obrado en el comparendo.
Es necesario precisar que la exigencia de concurrir con instrumentos probatorios, no se debe a que en la
audiencia de conciliacin se desarrolle un trmino probatorio o que el conciliador administrativo deba entrar a

Thomson Reuters

25

calificar dichos medios. Simplemente el legislador ha recogido lo que es la prctica de lustros de la Direccin
del Trabajo, la cual frente a un despido y efectuado el reclamo por el trabajador, cita a las partes y les requiere
documentacin, de acuerdo a sus facultades, para promover un acuerdo sobre la base de las prestaciones
adeudadas, para lo cual se requiere en muchos casos revisar documentos de los que se derivan los montos y
perodos adeudados.
Por otra parte, en el acta que se levante, al conciliador no le corresponde emitir una resolucin sobre el caso,
slo dejar constancia de las declaraciones de las partes, del llamado a conciliacin y si se produce o no un
acuerdo, y de producirse sealar los trminos del mismo.
Puede ocurrir que el denunciante o reclamante no concurra al comparendo, en cuyo caso se deber cursar
una nueva citacin. Si frente a esta segunda citacin no comparece se archivarn los antecedentes, sin perjuicio
del derecho de recurrir a Tribunales de acuerdo a las reglas generales.
Se critica a este procedimiento el que se impide al trabajador acceder directamente a los Tribunales,
quedando obligado a tener que concurrir primero al rgano administrativo. La verdad sea dicha, el trabajador
puede recurrir al rgano judicial, pero se le exige previamente requerir la actividad conciliadora de la
Inspeccin, lo cual se explica por un mnimo sentido de racionalidad en el uso de los recursos fiscales (22), y
evitar un colapso de los tribunales. Se debe considerar que anualmente la Direccin del Trabajo atiende entre
140.000 y 150.000 reclamos, asuntos que de someter directamente los trabajadores al conocimiento judicial
significara una demanda imposible de absorber. La posibilidad de recurrir judicialmente se da por dos vas, la
primera si el trabajador comparece a la Inspeccin y no hay acuerdo, en cuyo caso sigue el proceso monitorio, y
la segunda si el trabajador citado por segunda vez no comparece, puede demandar de acuerdo al procedimiento
de aplicacin general.
La celebracin del comparendo podr realizarse con o sin la asistencia del reclamado (empleador), debiendo
siempre estar presente el reclamante (trabajador). Si asiste el empleador podrn acontecer varias situaciones:
Se produce un acuerdo total, en cuyo caso concluye el procedimiento;
No se produce acuerdo, en cuyo caso la Inspeccin debe remitir los antecedentes al Tribunal respectivo;
Se produce acuerdo parcial, caso en el cual tambin deben remitirse los antecedentes al Tribunal
respectivo, por aquella parte no conciliada;
Existe acuerdo en lo adeudado, pero no en la forma de pago, caso en el cual se habra constituido un ttulo
ejecutivo, por lo que en mi opinin procedera que el trabajador demandara ejecutivamente.
Frente a la ausencia total o parcial de conciliacin, la Inspeccin del Trabajo debe remitir todos los
antecedentes al Tribunal competente. Qu debemos entender por Tribunal competente, la ley no lo precisa, no
hay norma que permita concluir que sera el del domicilio de la Inspeccin, entonces debemos aplicar la regla
de que el trabajador debe elegir entre tres posibles Tribunales competentes (23). Pero, en qu momento adopta
esta decisin? Estimamos que el trabajador deber hacer la eleccin al momento de interponer el reclamo y
acudir en consecuencia a la Inspeccin correspondiente, esto en virtud de que la ley no alter las normas de
competencia, y el procedimiento como ya ha quedado claro se inicia en dicha entidad administrativa. Esto
adems es necesario ya que las partes en el comparendo deben fijar domicilio dentro de los lmites urbanos de la
ciudad en que funciona el Tribunal respectivo.
Etapa judicial
El juez recibir de la Inspeccin del Trabajo el acta de conciliacin en que consta la falta de acuerdo, siendo
necesario que a lo menos haya comparecido el trabajador. Junto con el acta se remitirn todos los antecedentes
que las partes hayan acompaado, ya sea por propia iniciativa o a requerimiento del Inspector.
Con estos solos antecedentes el juez debe dictar una resolucin acogiendo o rechazando las pretensiones del
trabajador y si bien la ley no lo seala, podra acoger algunas y rechazar otras pretensiones del trabajador. Esta
resolucin deber ser notificada a las partes, por carta certificada a las que asistieron al comparendo ante la
Inspeccin. La ley nada seala respecto de la parte que no asisti (24), no siendo claro qu regla se aplica, ya que
en estricto rigor no procedera la personal, ya que no es la primera notificacin en el proceso, dado que ste se
inici en la Inspeccin y en esa sede administrativa se le notific la citacin al comparendo. Tampoco
procedera la notificacin por carta certificada, ya que no se ordena la comparecencia personal de las partes. La
conclusin sera entonces que se notifique por el estado diario. Esta conclusin por cierto, es contraria a
garantas mnimas que debe otorgarse en este procedimiento.
Este aspecto sin duda es de la mayor importancia en cualquier procedimiento monitorio. Se debe asegurar la
debida notificacin al deudor, dada las graves consecuencias que le acarrea el no oponerse a la resolucin del
juez. As por ejemplo, el considerando 19 del Reglamento Europeo del Procedimiento Monitorio, seala que
"para la notificacin del requerimiento europeo de pago, ningn mtodo de notificacin que se base en una
ficcin legal del cumplimiento de estas normas mnimas debe considerarse suficiente".
Por la misma razn anterior, es necesario llamar la atencin que tampoco se considera en esta notificacin la
advertencia que el juez formula al demandado, principalmente, sobre los efectos que le puede acarrear su falta

Thomson Reuters

26

de oposicin, ms all de lo que puede ser habitualmente un apercibimiento, sino que indicarle claramente que
su falta de reclamo convertir la resolucin en ttulo ejecutivo para el cobro de lo adeudado.
Lo anterior da cuenta precisamente de la denominacin del procedimiento "monitorio", es decir el aviso o
advertencia que se formula al deudor: "de acuerdo a los antecedentes que he tenido a la vista y examinado -dir
el juez- estimo que Ud. efectivamente adeuda a su acreedor tal cantidad de dinero, por tales y cuales conceptos,
si Ud. no se opone o reclama de esta resolucin deber pagar esta suma de dinero, pasando esta resolucin a
tener mrito ejecutivo y calidad de cosa juzgada".
Frente a la resolucin entonces, el empleador (o el trabajador si no se acogen sus pretensiones) debe
interponer reclamo ante el mismo juez dentro del plazo de 5 das, ya que de no hacerlo se produce el efecto
anterior. Con este reclamo, se pone trmino, en estricto rigor a la etapa propiamente monitoria, que como puede
observarse es bastante simple. Producida la oposicin o reclamo, se inicia la etapa declarativa o de
contradiccin, despus que el juez ha dictado una primera "resolucin-sentencia".
Contra esta resolucin, que acoge o rechaza la pretensin del trabajador, slo procede el reclamo, no cabe
ningn otro recurso, por ello, insisto, es tan importante la certeza de que el demandado est notificado y
debidamente advertido de las consecuencias de su inaccin. No comparto lo sostenido por el Profesor L. Lizama
(25), en el sentido que si no hay oposicin, al convertirse en una sentencia definitiva, procedera la apelacin. La
verdad es que este procedimiento, en estricto rigor -en derecho comparado- concluye con esta resolucin,
cumplindose el objetivo del acreedor de obtener un ttulo ejecutivo, o resultando fallido su objetivo, en cuyo
caso debe optar por un procedimiento declarativo, sea a continuacin y en un mismo procedimiento -como es el
caso en estudio- o iniciando un nuevo procedimiento, frente al mismo u otro tribunal.
Si se piensa bien, aceptar la apelacin significara desvirtuar la estructura monitoria. Supongamos que el
juez acoge la pretensin del trabajador, el empleador no reclama. Luego apela de la resolucin, la Corte debera
pronunciarse sobre si confirma o revoca. Si confirma, el empleador perdi la posibilidad de abrir la tapa de
contradiccin e impugnar los antecedentes invocados por el trabajador, porque claro, no sera razonable que en
la Corte se desarrollara el juicio declarativo y se rindiera la prueba para desvirtuar la pretensin acogida por el
juez de primera instancia. Si la Corte revoca, el trabajador debiera poder impugnar y exigir entonces que se abra
en el tribunal la etapa de contradiccin. Esto sera bastante discutible si adems -como sabemos- se habra
producido el desasimiento del tribunal si calificamos la resolucin como sentencia definitiva.
Formulado el reclamo por cualquiera de las partes -pudiendo ser ambas si el juez acoge parcialmente la
pretensin del trabajador- se debe citar a una audiencia preparatoria y luego a una de juicio, siguiendo la misma
estructura del procedimiento de aplicacin general, slo que con plazo ms breve. El juez dictar sentencia, la
que s podr ser objeto de apelacin.
Podr plantearse la crtica de que el mismo juez que dict la primera resolucin, luego conozca en la etapa
de contradiccin. La verdad es que no es una situacin ajena a otras estructuras procesales, como por ejemplo el
juicio ejecutivo en que despacha el mandamiento y luego podr conocer de las excepciones, o las gestiones
preparatorias de la va ejecutiva en que tambin emite un pronunciamiento previo. En el procedimiento laboral
se admite en la etapa de conciliacin que el magistrado emita opiniones, las que no lo inhabilitan para luego
dictar fallo. Es necesario entender que este procedimiento obedece tambin a una cierta racionalidad en el uso
de los recursos judiciales, por lo que est adems vinculado a demandas de baja cuanta.
En todo caso, no es un asunto esencial de la estructura monitoria, en otros sistemas el procedimiento
concluye con la primera resolucin del juez, y si existe oposicin se inicia otro procedimiento, no siempre en
forma automtica, ante el mismo u otro tribunal.
Comentarios crticos
a) La incorporacin de este procedimiento, es sin duda un tremendo aporte para un efectivo y gil acceso a
la justicia, tanto para los trabajadores que demandan sumas de dinero, como para la mujer con fuero maternal
que es despedida ilegalmente.
Ser precursor de la reforma procesal civil, donde ha sido propuesto tambin como una modalidad procesal.
Cuntos casos de acreedores que por los bajos montos no inician una accin procesal dada la complejidad de los
procedimientos, o cuntos juicios iniciados, no obstante la rebelda del deudor, deben seguir todas las etapas,
con un tremendo costo para el Estado y los particulares. Segn seala la profesora K. Bernal (ob. cit.) "en los
pases europeos en los que est instaurado el proceso monitorio, el nmero de casos en los que no hay oposicin
por parte del deudor supera el 90%". El procedimiento monitorio da una respuesta muy satisfactoria, generando
respuestas para favorecer la circulacin del dinero y evitar serios perjuicios a los particulares, pequeas
empresas y trabajadores (26).
b) No obstante lo anterior, subyacen varias deficiencias en su diseo que pueden entrabar su aplicacin y
traicionar su objetivo de ser expedito y breve.
Es muy loable el reconocimiento de la larga tradicin de la actividad conciliadora de las Inspecciones del
Trabajo, y parece muy bien que el legislador la incorpore expresamente, ya no slo en referencias tangenciales

Thomson Reuters

27

(27).

Sin embargo, de ah a incorporarla como parte de un procedimiento judicial, produce ms inconvenientes

que ventajas. En el derecho comparado no se encuentra una modalidad de este tipo, en que se integren en un
procedimiento monitorio una etapa en la administracin del trabajo y otra en tribunales. Existe s, como
requisito de procesabilidad, la obligacin de concurrir previamente a una gestin de conciliacin prejudicial,
pero en ningn caso integrada en un mismo procedimiento.
As por ejemplo podra surgir como exigencia que las partes concurran al comparendo ante la Inspeccin del
Trabajo, con patrocinio de abogado (28), tambin surgen problemas con las notificaciones, quin y con qu
modalidad se realizan, por otra parte, por ser una etapa dentro de un mismo procedimiento podran existir vicios
que luego afecten la validez del procedimiento en la etapa judicial, como otra serie de aspectos menores que no
interesa desarrollar en este artculo. Agreguemos la definicin de la cuanta: se determina al momento de
interponer el reclamo, se determina en el comparendo de conciliacin donde el trabajador ratifica los conceptos
demandados, o queda fijada al momento del trmino de la gestin en la Inspeccin, donde estn determinados
los montos no conciliados.
c) La obligacin de la Inspeccin de remitir al Tribunal competente los antecedentes en todos aquellos casos
en que no exista conciliacin, sea total o parcial, supone que incluso aquellos casos de muy baja cuanta, en que
incluso el trabajador no tenga inters en perseverar por los costos que le significa un juicio, por ejemplo slo en
tiempo que debe disponer, igualmente llegara a Tribunales. Esto sin considerar la alta carga burocrtica que
significa para la Inspeccin, sin estar claramente definido en la ley como se remiten los antecedentes al Tribunal
y a cual, ya que si existe sistema de distribucin en la Corte de Apelaciones, primero deber remitir un oficio y
una vez asignado el Tribunal hacer llegar los antecedentes. Se ha estimado que anualmente, a lo menos, habra
que remitir aproximadamente 35.000 reclamos en todo el pas.
d) En la etapa judicial, se considera efectivamente la estructura de procedimiento monitorio -entre la
recepcin de antecedentes por parte del Tribunal y hasta el momento en que alguna de las partes reclama de la
resolucin judicial- sin embargo hay algunos aspectos de este tipo de procedimiento que no estn
suficientemente desarrollados o simplemente no considerados y que pueden afectar seriamente la confianza
social en el mismo.
En primer lugar, existe una enorme imprecisin en la forma en que se debe notificar al deudor, segn ya se
expres precedentemente. Dado las consecuencias que tiene la falta de oposicin a la resolucin, debe existir la
ms absoluta certeza de que ha sido efectivamente notificado.
Por otra parte, tampoco se considera que en la resolucin o en el acto de notificacin, el Tribunal advierta al
empleador, sobre las consecuencias que le acarrea la resolucin y los derechos que puede ejercer frente a esta
actuacin judicial (29). Esto unido a que se otorga un plazo extremadamente breve para reclamar, de 5 das, el
que resulta insuficiente para elaborar una adecuada defensa.
e) Finalmente, en caso de interponerse reclamo en contra de la resolucin por alguna de las partes, se debe
dar inicio a la etapa de contradiccin, la que se someter al mismo procedimiento de aplicacin general, con
audiencia preparatoria y de juicio, con plazos ms breves. Esto es absurdo, un procedimiento para casos de
cuanta inferior, resulta que deben someterse a tres audiencias: una ante la Inspeccin y dos ante el Tribunal.
4. El procedimiento monitorio reformado (30)
Considerando precisamente las crticas a este procedimiento, las cuales apuntan a su perfeccionamiento,
dado el gran aporte que puede significar para hacer expedita la justicia laboral, la comisin que estudi los
ajustes a la reforma laboral, hace una propuesta que modifica estructuralmente el procedimiento ya descrito,
dejando a salvo lo esencial de un procedimiento monitorio.
Se mantiene la cuanta en 8 ingresos mnimos mensuales (31), referida a "las contiendas por trmino de la
relacin laboral"(32) (excluidos los incrementos por Ley Bustos), y tambin los casos de despido ilegal de
trabajadora con fuero maternal (33).
Un primer cambio importante, consiste en que el procedimiento ya no se inicia en la Inspeccin del Trabajo,
sino que directamente en un tribunal. Sin embargo se incorpora un incentivo para que los trabajadores sigan
concurriendo a la Inspeccin, previo a someter a tribunales su conflicto. La importancia de esto radica en que la
actuacin conciliadora de la Administracin, evita que una gran cantidad de conflictos que pueden ser
conciliados por la actuacin de sus funcionarios, pasen innecesariamente a tribunales.
El trabajador que tiene una pretensin de la cuanta sealada, puede optar entre el procedimiento de
aplicacin general y el monitorio. Si quiere optar por este ltimo, ms breve y expedito, deber necesariamente
concurrir primero a la Inspeccin. Si opta por el de aplicacin general, no ser necesario concurrir al rgano
administrativo, pero deber enfrentar un procedimiento ms prolongado y complejo. No obstante, queda
exceptuada la trabajadora con fuero maternal que desea demandar la nulidad del despido por separacin ilegal,
la cual puede demandar directamente ante el Tribunal, utilizando el procedimiento monitorio. Esta
consideracin es de la mayor relevancia, ya que atendido el bien jurdico protegido, otorga a la mujer un
procedimiento expedito y sumarsimo para obtener la reincorporacin y el pago de las remuneraciones
adeudadas.

Thomson Reuters

28

Si el trabajador opta entonces por el trmite administrativo previo requisito de procesabilidad para utilizar el
procedimiento monitorio, y si no se produce conciliacin, ya sea porque no logr acuerdo con el empleador o
ste no compareci ante la Inspeccin, podr concurrir al Tribunal competente para interponer la accin
correspondiente.
Esta opcin del Ejecutivo, recogida en su propuesta de reforma al procedimiento laboral, no ha estado
exenta de debate (34), ya que se sostiene que una de las grandes virtudes del procedimiento monitorio original,
era que frente a la falta de conciliacin, deba ser la Inspeccin la que de oficio remitiera los antecedentes al
Tribunal competente, lo cual haca efectivo el acceso a la justicia para los trabajadores. Con la nueva modalidad
propuesta, es el trabajador el que debe decidir si demanda en Tribunales.
Estas crticas, si bien son atendibles, no tienen en cuenta una visin sistmica del fenmeno. Todo sistema
procesal, debe considerar la capacidad del sistema judicial para absorber todas las posibles acciones que se
sometan a su conocimiento, establecer "filtros" para un uso racional de los recursos, y permitir que los
interesados opten racionalmente sobre si someter o no a Tribunales sus conflictos. Todo esto por cierto, sin
afectar el acceso a la justicia, y proveyendo los medios para que el trabajador, si lo decide, pueda estar
debidamente asesorado y representado en juicio.
No parecera muy razonable, que si existe desacuerdo en un monto muy bajo, y por lo mismo el trabajador
estimara "muy costoso", en trminos relativos, concurrir a un Tribunal, igualmente la Inspeccin derive los
antecedentes. Adems, esta seal del sistema, de que todo desacuerdo deviene en remisin automtica a un
Tribunal, puede desestimular en los trabajadores la disposicin de conciliar (35) y abultar enormemente el
nmero de asuntos que deban ser conocidos en sede judicial, pudiendo colapsar el sistema.
Lo que s resulta relevante considerar, como complemento necesario de esta nueva modalidad de monitorio,
es que el trabajador cuente con la asesora jurdica especializada, para lo cual la denominada "defensora
laboral", adquiere ribetes de la mayor importancia para garantizar el efectivo acceso a la justicia.
Entonces, habiendo concurrido el trabajador a la Inspeccin, sin obtener conciliacin, por desacuerdo con su
ex empleador, o porque ste simplemente no compareci, podr decidir si recurre al Tribunal. Si se decide a
demandar, deber interponer demanda monitoria, la que debe ser por escrito y contener las menciones de
acuerdo a la regla general, debiendo acompaar el acta del comparendo celebrado ante la Inspeccin y los
documentos presentados en ste. Obviamente esta exigencia no rige para la trabajadora con fuero maternal.
Frente a la demanda, el juez verifica el cumplimiento de los aspectos formales, siendo esencial se acredite
haber asistido a la Inspeccin mediante el acta, y luego determinar si con los antecedentes acompaados se
pueden estimar fundadas las pretensiones del trabajador. Si las estima fundadas, las acoger inmediatamente, en
caso contrario las rechazar de plano.
En mi opinin, el trabajador no podra incorporar en su demanda, pretensiones no consideradas ante la
Inspeccin del Trabajo, ya que no cumpliran el requisito de haber sido objeto de conciliacin. Por el contrario,
podra optar por excluir algunas tratadas en la Inspeccin, si por parecerle difcil de acreditar con seguridad no
sern acogidas por el Juez.
En relacin a la cuanta, adquiere relevancia al momento de interponer la demanda monitoria. Es otro
aspecto que deber revisar el juez. Podra suceder entonces, que lo reclamado ante la Inspeccin sea un monto
superior a 8 IMM (36), pero sin embargo se concilie una parte y el saldo corresponda a la cuanta establecida, en
cuyo caso podr entonces utilizar el procedimiento monitorio. Esto puede ocurrir, porque nada impide que un
trabajador que tenga una pretensin superior a 8 IMM (o a 10 IMM), pueda igualmente interponer reclamo ante
la Inspeccin, sin perjuicio que despus interponga demanda laboral va procedimiento de aplicacin general o
monitorio en el caso sealado precedentemente.
El Juez debe dictar una resolucin, en la que acoge o rechaza las pretensiones del trabajador, pudiendo ser
mixta, acogiendo algunas y rechazando otras. Esta resolucin se deber notificar al empleador de acuerdo a las
reglas generales, es decir en forma personal. Esto es muy importante y despeja una gran interrogante del
procedimiento original, ya que como se ha sealado, la certeza de la notificacin adquiere particular relevancia
en este tipo de procedimiento.
Se establece adems, otro aspecto muy importante, en la notificacin se debe hacer constar los efectos que
producir la falta de reclamo o su presentacin extempornea: para el empleador significar, si el juez acogi las
pretensiones del trabajador, que la falta de reclamo en determinado plazo convertir dicha resolucin en ttulo
ejecutivo, no procediendo en su contra ningn otro recurso, y ser derivada el Tribunal de Cobranza o al
funcionario que corresponda, para su liquidacin y cobro.
Aqu estamos en presencia de lo esencial del procedimiento monitorio, esta resolucin y su notificacin,
constituyen el llamado o advertencia que el juez hace al deudor: habiendo examinado los antecedentes
acompaados por el acreedor, estimo fundada su pretensin, por lo cual usted debe pagar, de lo contrario esta
resolucin adquiere mrito ejecutivo, salvo que se oponga en cuyo caso no se produce el efecto anterior.
El empleador entonces tiene dos caminos, reclamar o guardar silencio, estando informado de las

Thomson Reuters

29

consecuencias que tiene para l la opcin que elija. Para reclamar cuenta con un plazo ahora de 10 das, reclamo
que si bien la ley no lo dice a mi juicio debiera ser fundado, dado que har las veces de contestacin a la
demanda, considerando adems el principio de buena fe que informa todo procedimiento.
Si opta por la inactividad, la consecuencia ser la sealada en la notificacin, la resolucin queda firme y
ejecutoriada y pasa a ser ttulo ejecutivo, no siendo posible interponer ningn recurso. Por la falta de
conocimiento de este procedimiento y lo alejado de nuestra tradicin, esta consecuencia puede sorprender a
muchos, sin embargo debemos considerar el actuar racional de las partes. Un empleador, que recibida la
resolucin y en conocimiento de los antecedentes acompaados por el trabajador, habiendo evaluado los
mismos con un abogado, consciente de que efectivamente debe y que no podr desvirtuar lo alegado por el
trabajador, lo razonable es que opte por no enfrentar la etapa siguiente de contradiccin, la que le significar
pagar asesora jurdica, costas procesales y personales, ms los reajustes e intereses de la deuda.
Presentado el reclamo por cualquiera de las partes, el juez debe citar a una audiencia nica de conciliacin y
prueba, la que debe celebrarse dentro de los quince das siguientes a la presentacin del reclamo. A esta
audiencia las partes deben asistir con todos sus medios de prueba, la que tendr lugar con slo la parte que
asista. La sentencia se debe dictar al trmino de la misma, la que puede ser objeto de apelacin (37) slo por
algunas causales.
5. Las ltimas reformas en el senado: procedimiento monitorio?
La esperanza sealada en la nota 31 del presente artculo al parecer se ver frustrada, ya que la Comisin de
Trabajo del Senado propuso modificaciones al procedimiento monitorio, aprobadas en Sesin de la Cmara Alta
del 23 de enero de 2008, que afectan aspectos esenciales del mismo, pudiendo llegar a desvirtuar su naturaleza
y/o generar confusiones en los abogados y magistrados que lo hagan inoperante.
De aprobarse definitivamente por la Cmara de Diputados (lo que ocurrira en marzo de 2008), deber
hacerse un esfuerzo por aplicarlo con la mayor fidelidad posible a su naturaleza y objetivos.
Las modificaciones referidas al procedimiento en estudio son las siguientes:
a) Se amplan las materias a cualquier contienda cuya cuanta sea igual o inferior a 10 IMM, no quedando
restringido slo a las contiendas con ocasin de la terminacin del contrato de trabajo y aumentando la cuanta.
En consecuencia, cualquier demanda por deuda laboral, con o sin relacin laboral vigente, de un monto de
10 o menos IMM, podr dar inicio a este procedimiento. Este aspecto no es criticable, al contrario parece del
todo razonable que tratndose del cobro de deudas laborales, de una cuanta relativamente menor, se utilice
siempre el mismo procedimiento.
Sin embargo, al parecer el legislador no advirti un efecto colateral, cual es que si un trabajador demanda
estando vigente la relacin laboral, y quiere utilizar el procedimiento monitorio, deber concurrir previamente a
un comparendo de conciliacin a la Inspeccin del Trabajo. Hasta ahora, y as ha ocurrido histricamente, la
actividad de conciliacin administrativa individual en las Inspecciones del Trabajo slo proceda al trmino de
la relacin laboral, y no si un trabajador pretenda obtener el pago de una suma adeudada, estando vigente su
relacin laboral. Esto redundar en una nueva actividad administrativa no cuantificada ni considerada en ningn
momento en el largo camino legislativo (38).
b) Se reemplaza la frase final que el proyecto de reforma agregaba al artculo 496, que sealaba: "el
trabajador podr optar por el procedimiento de aplicacin general regulado en el Prrafo 3 del presente Ttulo,
o por el monitorio que se regula a continuacin", por la expresin original imperativa de que en las contiendas
sealadas en esta norma "se aplicar el procedimiento que a continuacin se seala", es decir el monitorio.
Sin embargo, el artculo 497, mantiene su redaccin, sealando en su primera parte: "en caso de que el
trabajador opte por el procedimiento monitorio (...)".
No queda claro entonces si la intencin de la Cmara Alta es que este procedimiento sea o no opcional, dado
que restablece una norma que obliga someterse a este procedimiento, eliminando aquella que declaraba
expresamente el carcter opcional para el trabajador.
c) Frente a la demanda monitoria, segn la modificacin al inciso 1 del artculo 500, el juez ya no tendr
slo dos alternativas: acogerla o rechazarla, que es de la esencia del monitorio, sino que ahora tiene una tercera
posibilidad, "en caso de no existir antecedentes suficientes para este pronunciamiento, el tribunal deber citar a
la audiencia establecida en el inciso quinto del presente artculo".
Esta norma puede significar tener un procedimiento monitorio "non nato", ya que precisamente la estructura
monitoria supone un procedimiento simplificadsimo, y un Juez que resuelve acogiendo o rechazando la
demanda. Lo propuesto desvirta gravemente esta lgica procesal.
Puede ocurrir que los Jueces, siguiendo el camino tradicional, y sin comprender que los sistemas monitorios
s garantizan la bilateralidad -para lo cual como se ha sealado es muy importante la calidad de la notificacin al
demandado- opten simplemente por citar a la audiencia sealada. De ser as, preferible sera entonces hacer una
indicacin, y titular el Prrafo 7 del Captulo II, del Ttulo I del Libro V, como Procedimiento de Menor

Thomson Reuters

30

Cuanta o Sumario.
Establece adems este nuevo inciso, que el juez "para pronunciarse, deber considerar, entre otros
antecedentes, la complejidad del asunto que se somete a su decisin, la comparecencia de las partes en la etapa
administrativa y la existencia de pagos efectuados por el demandado".
No se alcanza a comprender el sentido de estos criterios que se dan al juez, ya que tampoco se explica la
modificacin en los antecedentes del debate al interior de la Comisin de Trabajo del Senado. Respecto de la
complejidad del asunto, no parece necesario que el legislador se lo diga al juez, ya que como estaba en la
propuesta original, si el juez no estimaba suficientemente fundada la demanda o insuficientemente acreditada la
pretensin del trabajador, simplemente la rechazaba y en ese caso el demandante poda optar por reclamar ante
el mismo juez para que citara a una audiencia. Pero siempre dejando el impulso procesal a la parte.
La comparecencia de las partes en la etapa administrativa, como un aspecto a considerar resulta tambin
llamativo. Si el empleador no compareci, que es la nica posibilidad ya que si no comparece el trabajador no
puede demandar por la va monitoria, significa que esta circunstancia puede inclinar al juez a rechazar la
demanda o utilizar la tercera alternativa de citar a una audiencia. Lo anterior puede resultar un incentivo para
que los empleadores no asistan ante la Inspeccin, con lo cual no podr realizarse la gestin de conciliacin, y
se incrementen las demandas ante Tribunales.
Detrs de lo anterior -sospechamos ya que ignoramos el razonamiento de los legisladores- debe existir el
prejuicio de que se vera afectada la bilateralidad, insistimos slo para el empleador, ya que no compareci ante
la Inspeccin. Sin embargo, en este procedimiento, cuestin que no se ha entendido suficientemente, la
bilateralidad se garantiza con la notificacin de la resolucin dictada por el juez acogiendo o rechazando la
demanda. Notificacin que deber hacerse de acuerdo a las reglas generales, es decir personalmente. El
empleador notificado, aunque no haya concurrido a la Inspeccin, sabr si reclama o no de la resolucin que le
resulte desfavorable, y si reclama habr audiencia, derecho a contestar, probar y recurrir.
La existencia de pagos efectuados por el demandado. Qu importancia tiene para la resolucin judicial? Si
el empleador debe una suma de dinero y est suficientemente acreditado en la demanda monitoria, el juez debe
dictar resolucin acogiendo la demanda, descontando por cierto lo pagado, y si no est suficientemente
acreditado rechazar la demanda. O lo que se quiere decir es que si pag una parte, constituye una suerte de
"atenuante" de responsabilidad? Se justificara que el juez no acogiera la demanda aunque est acreditada la
deuda? O habra que entender que si pag alguna suma de dinero, sera una suerte de confesin del empleador,
si lo hizo sin reconocer la obligacin, pero con el objeto de promover una conciliacin?
Todo parece trasuntar, insisto, un desconocimiento de este mecanismo procesal, una desconfianza en la
labor y criterio de los jueces y de la racionalidad en la actuacin de las partes y sus abogados.
d) Se modifica tambin la norma que regula los recursos en el procedimiento monitorio (artculo 502),
haciendo aplicables todos los recursos establecidos en el Cdigo del Trabajo, exceptuando slo el de unificacin
de jurisprudencia. Recurdese que con anterioridad slo proceda recurrir en virtud de algunas de las causales.
Por otra parte se reemplaza la palabra "sentencia" por "resoluciones". La versin del artculo 502 que eman
de la Cmara de Diputados sealaba: "En contra de la sentencia definitiva slo se podr interponer el recurso de
apelacin". En la versin emanada de la Comisin de Trabajo del Senado se seala: "Las resoluciones dictadas
en el procedimiento monitorio sern susceptibles de ser impugnadas por medio de todos los recursos
establecidos en este Cdigo, (...)".
Lo que interesa salvaguardar, es que la primera resolucin que dicte el juez acogiendo o rechazando la
demanda monitoria, no podr ser objeto de ningn recurso. Primero porque as lo seala expresamente el
artculo 500 en su inciso segundo y porque de proceder se dara el siguiente absurdo: si por ejemplo el juez
rechaza la demanda monitoria, el trabajador entonces podra recurrir de nulidad ante la Corte de Apelaciones, si
el tribunal superior acoge el recurso y revoca por tanto la resolucin, significara que fue acogida la demanda
del trabajador, y entonces. A) Entendemos que el empleador debe pagar sin tener derecho de hacer valer sus
argumentos y pruebas?, o B) El empleador puede reclamar ante el juez para que cite a una audiencia? Ntese
que en este ltimo caso el juez deber dictar sentencia, y entonces nuevamente se puede demandar de nulidad
ante la Corte?
e) Finalmente cabe hacer referencia a la incomprensible modificacin al procedimiento de reclamacin en
contra de resoluciones de multas (39) que emanen de la Direccin del Trabajo y de otras resoluciones que dicte
la autoridad. La nueva redaccin del artculo 503, en su inciso 4, establece que la substanciacin de esta
reclamacin "se regir por el procedimiento de aplicacin general (...), a menos que la cuanta de la multa, al
momento de la dictacin de la resolucin que la impone o de la que resuelve la reconsideracin administrativa
respecto de ella, sea igual o inferior a 10 Ingresos Mnimos Mensuales, caso en el cual, se sustanciar de
acuerdo a las reglas del procedimiento monitorio".
No hay explicacin tcnica para esta modificacin -desde el punto de vista del procedimiento monitoriodado que no responde al tipo de asuntos para los cuales est diseada esta forma procesal. Encontramos en las
actas de la Comisin de Trabajo del Senado una advertencia sobre este aspecto del abogado que asisti a dicho

Thomson Reuters

31

debate, don Marcelo Drago: "El abogado seor Drago hizo presente algunas inquietudes en torno a la indicacin
en anlisis. En primer trmino, seal que el procedimiento monitorio est asociado al cobro directo de ciertas
sumas de dinero, esto es, sin mayor cuestin del fondo del asunto. Sin embargo, aadi, cuando se discute una
multa, con la nueva propuesta de la indicacin, ser posible abordar la materia de fondo".
Efectivamente, aqu no estamos frente al cobro de una suma de dinero, sino que se est haciendo una
impugnacin de un acto administrativo que aplica una multa por infraccin laboral. Cmo podra el juez con el
solo mrito de la demanda monitoria y de la resolucin de multa que se adjunte resolver si acoge o rechaza la
demanda? Necesariamente va a optar por citar a una audiencia, en consecuencia en la prctica estaremos frente
a un procedimiento sumario, pero en ningn caso en un procedimiento monitorio.
Se agrega ahora una mayor confusin sobre la cuanta de los asuntos que se deber conocer por
procedimiento monitorio. En la nota 22 del presente artculo, concluamos que el ingreso mnimo a considerar
era el establecido para fines remuneracionales, considerando que las prestaciones demandadas por el trabajador
tiene esa naturaleza. Este criterio no es compartido por Lizama, quien considera el ingreso mnimo para fines no
remuneracionales (40).
Estas distintas opiniones, adems de no ser aclaradas por el legislador, agrega con esta nueva norma un
mayor grado de confusin. En efecto, las multas que aplica la Direccin del Trabajo tiene diferentes unidades de
medida, y cuando aplica el ingreso mnimo considera aquel establecido para fines no remuneracionales. Con
qu alternativa se quedarn los jueces? Si optan por el IMM para fines remuneracionales, cmo compatibilizan
con la unidad de medida de las multas aplicadas en IMM, sin crear un alto grado de confusin en los
demandantes. Si optan por el IMM no remuneracional, se estara disminuyendo la cuanta de los asuntos en que
demandan los trabajadores sumas de dinero adeudadas.
Queda en manos de la Cmara de Diputados, corregir estas deficiencias. De no hacerlo, se tendr bajo el
ttulo de "monitorio" un procedimiento que no responde a dicha naturaleza.
(*) Abogado U. de Chile. Profesor de la Ctedra de Derecho del Trabajo Universidad ARCIS. Profesor de
Diplomados de Derecho del Trabajo: U. de Chile, U. Catlica, U. Alberto Hurtado, U. del Desarrollo, U. La
Repblica, U. Andrs Bello.
(1) Ley N 20.087, publicada en el Diario Oficial de fecha 3 de enero de 2006, cuya entrada en vigencia
estaba programada para el 1 de marzo de 2007, se posterg en un ao con el objeto de hacerle una serie de
ajustes, siendo precisamente uno de los cambios estructurales los referidos al procedimiento monitorio.
(2) Es necesario advertir que al momento de concluir este artculo, se conocan las modificaciones del
Senado al proyecto de reforma, en el cual la reclamacin de resoluciones de multa administrativa tendr dos
procedimientos, dependiendo del monto de la misma. Ms de 10 IMM se aplica el procedimiento de aplicacin
general; 10 o menos IMM se aplica el procedimiento monitorio, cuestin del todo incomprensible que deja en
evidencia el desconocimiento de nuestro legislador sobre esta modalidad procesal, lo que por lo dems queda de
manifiesto en otras disposiciones propuestas que he tenido oportunidad de comentar en este artculo.
(3) Prez, lvaro [2006], Revista de Derecho, Vol. XIX N 1, julio 2006, pp. 205-235, Valdivia.
(4) Kokisch, Domingo [2002], Revista Actualidad Jurdica N 2, enero 2002, Universidad del Desarrollo,
Santiago.
(5) Lizama, Luis [2006], Revista Derecho Laboral, tomo XLIX, N 221, FCU, Montevideo.
(6) Macas, Cristbal [2002], www.colegiodeabogadosdelaspalmas.com/revistaweb/noticias/articulo1.php
(7) Diario Oficial de la Unin Europea de 30.12.2006.
(8) El anexo I del Reglamento enumera el ttulo del cual puede derivar la deuda: contrato de compraventa,
contrato de arrendamiento (bien mueble, bien inmueble, alquiler comercial), contrato de servicios (electricidad,
gas, agua, telfono, asistencia sanitaria, transporte, asesora legal, asesora fiscal, asesora tcnica, hotel,
restaurante, reparacin, corretaje, otros), contrato de obras, contrato de seguros, prstamo, fianza u otro tipo de
garanta, deudas derivadas de obligaciones extracontractuales si existe acuerdo entre las partes o un
reconocimiento de deuda, deudas nacidas de la propiedad indivisa de un bien, daos y perjuicios-contrato,
acuerdo de suscripcin (peridico, revista), cuota de miembro, contrato laboral, acuerdo de alimentos, otras.
(9) www.mju.es/Monitorio.htm
(10) www.der.uva.es/procesal/monitorio.htm
(11) Un acabado anlisis sobre las distintas modalidades de este procedimiento se puede encontrar en el
artculo del Profesor lvaro Prez, op. cit.
(12) De Gmez Orbaneja, citado por Cristbal Macas, ob. cit.
(13) De Garberi Llobregat, citado por Cristbal Macas, ob. cit.
(14) De Cristbal Macas, ob. cit.

Thomson Reuters

32

(15) De Juan Pablo Correa Delcasso, citado por Domingo Kokisch, ob. cit.
(16) De Cristofolini, G., citado por Domingo Kokisch, ob. cit.
(17) Bernal, Karina; ponencia en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza 2005. Ver en
http://www.calz.org/img/ponencia-procmonit-otom.pdf
(18) Cfr. Macas, Cristbal, ob. cit.
(19) Macas, Cristbal, ob. cit.
(20) Kokisch, Domingo, ob. cit.
(21) De acuerdo al monto del ingreso mnimo mensual que rige a partir de julio de 2007, la cuanta
correspondera a $ 1.152.000, lo que equivale aproximadamente a US $2300.Se ha considerado el monto del
ingreso mnimo para fines remuneracionales, atendido que las prestaciones adeudadas que determinan la cuanta
son remuneraciones o tienen como base de clculo la remuneracin, como ocurre con la indemnizacin por aos
de servicio o feriado proporcional.
(22) Pero no slo interesan los recursos fiscales, tambin para las partes hay una importante economa en
tiempo y costos. Un procedimiento de conciliacin puede ser resuelto entre 5 o 30 das, dependiendo de las
cargas de trabajo de cada Inspeccin. Por otra parte, no requiere patrocinio de abogado, lo cual evita a las partes
tener que cubrir los gastos de la asesora profesional.
(23) Tendr competencia, a eleccin del trabajador, el del lugar donde prest servicios, el del domicilio de
la empresa o el del domicilio del trabajador si ste debi cambiar su residencia en virtud del contrato de trabajo
y consta en el mismo esta circunstancia.
(24) Slo puede estar en esta situacin el empleador, ya que si quien no asisti es el trabajador no podra
continuarse el proceso monitorio.
(25) Lizama, L., ob. cit.
(26) El considerando 6 del Reglamento Europeo seala: "el cobro rpido y eficiente de crditos pendientes
que no son objeto de controversia jurdica es de vital importancia para los operadores econmicos de la Unin
Europea, toda vez que la morosidad es una de las principales causas de la insolvencia que hace peligrar la
supervivencia de empresas, particularmente pequeas y medianas empresas, y provoca la prdida de numerosos
puestos de trabajo".
(27) El artculo 168 del Cdigo del Trabajo dispone que "El plazo contemplado en el inciso primero se
suspender cuando, dentro de ste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas,
ante la Inspeccin del Trabajo respectiva". Por su parte el artculo 480, en su inciso final estable "Con todo, la
interposicin de un reclamo administrativo debidamente notificado ante la Inspeccin del Trabajo respectiva,
dentro de los plazos indicados en los incisos primero, segundo, tercero y cuarto suspender tambin la
prescripcin, cuando la pretensin manifestada en dicho reclamo sea igual a la que se deduzca en la accin
judicial correspondiente, emane de los mismos hechos y est referida a las mismas personas. En estos casos, el
plazo de prescripcin seguir corriendo concluido que sea el trmite ante dicha Inspeccin y en ningn caso
podr exceder de un ao contado desde el trmino de los servicios".
(28) Lizama, L., ob. cit.
(29) Por ejemplo, el considerando 18 del Reglamento de la Unin Europea seala: "en el requerimiento
europeo de pago se debe informar al demandado de la posibilidad de pagar al demandante el importe fijado o de
enviar un escrito de oposicin en un plazo de 30 das si desea impugnar la deuda. Adems de facilitar al
demandado toda la informacin sobre el crdito facilitada por el demandante, se le debe advertir sobre la
importancia jurdica del requerimiento europeo de pago y, en especial, las consecuencias de la no impugnacin.
(30) Al momento de escribir este artculo se encontraba pendiente el trmite legislativo. Si se comprende
por los legisladores las enormes ventajas de este procedimiento, y no se afecta su estructura en aspectos
esenciales, debiera mantenerse sin mayores modificaciones el nuevo procedimiento propuesto.
(31) Una primera indicacin del Ejecutivo eleva esta cuanta a 12 ingresos mnimos mensuales, pero
finalmente en el Senado se aprobaron 10 IMM.
(32) Afortunadamente, en la misma indicacin, se reemplaza la expresin "por", por "con ocasin del". Esto
tiene mucho sentido, ya que la primera redaccin puede inducir a estimar que slo es posible demandar las
deudas referidas a la terminacin del contrato, como indemnizacin por aos de servicio o feriado proporcional.
La nueva redaccin permite considerar incluidas adems remuneraciones u otras prestaciones que se adeuden al
trabajador aunque no estn vinculadas a la terminacin.
(33) Una interesante indicacin del Senador Allamand, ampla las materias a "toda contienda laboral". Esto
puede ser importante ya que si a futuro, considerando el aumento de jueces y la proteccin a la garanta de
indemnidad, contenida en el procedimiento de derechos fundamentales, se produce un incremento de los juicios
con relacin laboral vigente, podra tambin utilizarse este procedimiento an cuando no sea con ocasin del

Thomson Reuters

33

despido. Esta idea fue aprobada por el Senado, pero no se consider el impacto que puede provocar en la
actividad conciliadora de la Direccin del Trabajo.
(34) Si bien en la Cmara de Diputados, este proyecto, en lo referido al monitorio, no fue objeto de ninguna
observacin, en el Senado en cambio, en la Comisin de Trabajo, se cuestion precisamente esta carga que se
impone al trabajador. Sin duda las indicaciones formuladas por el Senador Longueira, son expresin de esta
crtica.
(35) Alguien podra sostener que esto estimula a los empleadores a no conciliar o presionar al trabajador
para celebrar malos acuerdos. Sin embargo, una vez instalada la reforma y el nmero de Jueces propuesto, la
diferencia con la realidad actual ser de tal magnitud, que entonces la disposicin racional de los empleadores
debiera ser a llegar a una mayor cantidad de acuerdos y en mejores condiciones para los trabajadores, y
derechamente a un mayor cumplimiento de la ley y los contratos.
(36) Como ya se ha sealado y se explicar en la parte final de este artculo, se fij una cuanta de 10 IMM.
(37) Las indicaciones del Ejecutivo reemplazan el recurso de apelacin por el de nulidad, ampliando de
manera importante las causales para recurrir.
(38) Alguien con justa razn puede sealar que son muy pocos los casos en que los trabajadores
demandarn con relacin laboral vigente, por temor a perder el empleo. Eso es efectivo, sin embargo esta
realidad se puede modificar, especialmente por la garanta de indemnidad consagrada en el procedimiento de
derechos fundamentales (artculo 485, inciso 3), que protege precisamente en contra de represalias que se
tomen contra trabajadores que ejercen acciones ante la Inspeccin o ante los tribunales.
(39) Recordemos que en la propuesta de reforma a la ley N 20.087, se estableca un procedimiento especial
para impugnar judicialmente las multas administrativas y otras resoluciones que emanen de la Direccin del
Trabajo, que se limitaba a una nica audiencia. Ahora se proponen dos posibles procedimiento, segn la cuanta.
En aquellos casos de cuanta superior a 10 IMM, se aplicar el procedimiento de aplicacin general de dos
audiencias, lo que redundar en un incremento de las cargas de trabajo de los Tribunales, considerando adems
que habr un incremento de este tipo de impugnaciones dado que se elimina la obligacin de consignar 1/3 de la
multa -lo que compartimos absolutamente- y adems se establece el derecho a recurrir de nulidad de las
sentencias que se dicten en estos juicios, siendo que con anterioridad la Corte Suprema haba resuelto la
inapelabilidad de estas causas, con lo cual habr ms incentivos para judicializar las multas.
(40) Lizama L., ob. cit., nota 16.

Thomson Reuters

34

Voces: DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO PENAL ~ DERECHO

PROCESAL PENAL ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PROCESAL ~
DERECHO DEL TRABAJO ~ DELITO ~ CODIGO PENAL ~ ACOSO SEXUAL
Ttulo: Acoso y ocaso de un Magistrado
Autor: Fernndez Revorelo, Marisol
Publicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 79
Cita: CL/DOC/187/2013
(1) (2) Resumen: En el presente artculo se comenta un caso de acoso sexual por chantaje en agravio de dos
mujeres que cumplan el rol de secretarias, por parte de su jefe y Presidente de la Corte Superior de Justicia de
Lima. El caso que fue patrocinado por la organizacin peruana DEMUS-Estudio para la Defensa de los
Derechos de la Mujer, culmin con la destitucin del entonces Magistrado. El anlisis de la resolucin
administrativa sancionatoria se centra en los criterios de valoracin de la prueba, en un contexto en el que
prcticamente slo se cont con el dicho de las agraviadas. A propsito del referido caso se comenta los
problemas en la conceptualizacin de acoso sexual que se contempl en la primera ley peruana sobre la materia,
as como los cambios normativos que buscaron remediarlos.
Palabras Clave: Chantaje sexual, investigacin, probanza, Per.
Introduccin
El caso de hostilizacin sexual cometido por el destituido ex-Presidente de la Corte Superior de Justicia de
Lima, Jovino Guillermo Cabanillas Zaldvar, tiene un gran valor simblico. Ello porque se trat de un hombre
que por el puesto que ocupaba en el sistema de justicia peruano tena el poder suficiente como para gene-rar
obstculos a efectos de que la denuncia en su contra no prospere y, porque constituye un caso en el que al dicho
de las agraviadas se le consider como "pruebas vlidas de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar
la pre-suncin de licitud"(3).
A todo ello se suma que un caso de acoso sexual por ms evidente que pueda ser, es siempre uno en el que
las vctimas que se atreven a denunciar se encon-trarn con un contexto muy difcil; ya sea porque las normas
sobre la materia son muy limitantes, o porque no hay sensibilidad respecto a la gravedad de un hecho de acoso o
tambin porque la teora que da sustento a las construcciones legales en torno al acoso sexual parece perder de
vista que ste es una manifes-tacin de la posicin subordinada que ocupan las mujeres, as como de la
sexua-lizacin de stas. Ser sexualizada, en palabras de Barry, "implica verse reducida al sexo corporal de una,
o sea, las mujeres se reducen a travs de la adscripcin colectiva de conductas sexuales y de las caractersticas
que las reducen a sus cuerpos, que las hacen inmanentes al sexo"(4). O como sostiene Amors, que "en los
espacios por los que las mujeres transitan, ellas ocupan un lugar significado como disponibilidad sexual"(5).
La teora construida en relacin con la problemtica del acoso sexual en las relaciones de trabajo, identifica
que ste se puede presentar bajo dos modalidades: el acoso sexual por chantaje y el ambiente hostil. Se sostiene
que la diferencia central entre ambas es que en la primera existe formalmente una relacin de jerarqua entre el
acosador y su vctima, por lo que sta se encuentra sometida a la presin de aceptar el requerimiento sexual del
acosador quien podr favorecerla en las condiciones de empleo si es que aqulla accede al requerimiento sexual,
o perjudicarla si no lo hace. Balta resalta que son dos los elementos constitutivos de esta modalidad de acoso:
"la presencia de una persona con autoridad para producir una afectacin en el empleo de un trabajador y la
existencia misma de esa afectacin a causa de la actitud del superior jerrquico, quien condiciona el
otorgamiento o mantenimiento de ciertos beneficios laborales a los favores sexuales de su subordinado o lo
sanciona para rehusarse a otorgarlos"(6).
En la modalidad de acoso sexual conocida como "ambiente hostil", lo que ocurre es que el acosador
despliega acciones de carcter sexual generando a la vctima un ambiente de trabajo ofensivo y humillante. A
diferencia del acoso por chantaje, el ambiente hostil puede ser creado por una persona que no est en una
posicin de jerarqua respecto de la vctima, como, por ejemplo, un compaero de trabajo.
1. El marco normativo peruano sobre acoso sexual
Es recin a partir del ao 2003 que el Per cuenta con una ley que aborda de manera especfica e integral el
acoso sexual en las relaciones de autoridad o dependencia, independientemente de la forma jurdica que aquellas
relaciones adopten: centros de trabajo pblicos y privados; en las instituciones educativas; en la institucin
policial y militar, e inclusive en relaciones de sujecin no reguladas por el derecho laboral. Nos referimos a la
ley N?27.942 que ha sido materia de reglamentacin a travs del decreto supremo N?010-2003-MIMDES.
Este fue el marco normativo sobre acoso sexual bajo el que se tramit el proceso contra Cabanillas Zaldvar,
adems de las disposiciones de la Ley Orgnica del Poder Judicial dada su condicin de magistrado en el
momento que ocurrieron los hechos materia de la denuncia.
La ley N?27.942 tom en cuenta slo el acoso sexual por chantaje estableciendo en el artculo 5 que para
que un caso califique como hostilizacin sexual, deba presentarse al menos uno de los siguientes elementos:

Thomson Reuters

35

a) El sometimiento a los actos de hostilizacin sexual es condicin a travs de la cual la vctima accede,
mantiene, o modifica su condicin laboral, y/o
b) El rechazo a los actos de hostilizacin sexual genera que se tomen deci-siones que conlleven a afectar a la
vctima en cuanto a su situacin laboral.
As, pues, uno de los principales problemas de la referida ley fue omitir considerar el ambiente hostil como
una modalidad de acoso sexual. Esta situacin fue subsanada a travs de la ley N?29.430 promulgada en
noviembre del ao 2009 y que modific varias de las disposiciones de la ley N?27.492 reconociendo el
"hostigamiento sexual ambiental" como "la conducta fsica o verbal reiterada de carcter sexual o sexista de una
o ms personas hacia otras con prescindencia de jerarqua, estamento, grado, cargo, funcin, nivel remunerativo
o anlogo, creando un clima de intimidacin, humillacin u hostilidad". En esa direccin la modificacin
tambin contempl un supuesto adicional a los dos elementos constitutivos del hostigamiento sexual recogidos
en el artculo 5 de la ley N?27.942 antes mencionada: "la conducta del hostigador, sea explcita o implcita,
que afecte el trabajo de una persona, interfiriendo en el rendimiento en su trabajo creando un ambiente de
intimidacin, hostil u ofensivo".
En el caso materia de anlisis, las vctimas de acoso fueron IE y SH. Ambas ocuparon la funcin de
secretarias recepcionistas de Cabanillas Zaldivar durante la gestin de ste como presidente de la Corte Superior
de Lima, de tal forma que la relacin entre el mencionado y las secretarias era evidentemente jerrquica. En
consecuencia, el caso de ambas calific como acoso sexual por chantaje en el mbito laboral pblico.
2. La investigacin realizada por la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)
La OCMA inici una investigacin a raz de la queja verbal interpuesta por SH contra Cabanillas Zaldvar,
por actos de hostilizacin sexual en su contra. En el marco de dicho procedimiento se procedi a tomar la
declaracin testimonial de lE, lo que llev a la decisin de ampliar de oficio la investigacin, pues lE sostuvo
ser tambin vctima de acoso sexual por parte del mismo denunciado cuando antecedi a SH en el puesto de
secretaria. Dicha investigacin culmin con la expedicin de la Resolucin N?93 de fecha 19 de marzo de 2008
mediante la cual se resolvi, entre otros aspectos, proponer al Presidente del Poder Judicial formular el pedido
de destitucin del magistrado Cabanillas ante el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), por los actos de
hostilizacin sexual comprobados en contra de SH e lE.
Consideramos que la OCMA cumpli una destacada labor al investigar los he-chos, pues a travs de la
exposicin de los considerandos de la resolucin N?93 se advierte que en el anlisis realizado tom en cuenta
la complejidad que re-viste un caso de acoso sexual cuando media una relacin jerrqui-ca, as como cuando
sta ocurre a puerta cerrada, sin testigos o con la existencia de stos, pero que se encuentran tambin en relacin
de subordinacin.
Sobre los actos de hostigamiento
La OCMA recogi las declaraciones de lE y SH. Los hechos relatados por ambas eran evidentes actos con
connotacin sexual, que inclusive llegaron a acerca-mientos corporales que ambas rechazaron.
Asimismo, a travs de la investigacin se puso al descubierto el patrn de con-ducta reiterado del acosador
frente a sus vctimas, quienes sufrieron actos de acoso similares y en circunstancias muy parecidas. Cabanillas
les haca comenta-rios sobre su cuerpo; exaltaba la presencia y compaa de ambas; a la hora del almuerzo
aprovechaba para quedarse a solas con ellas y las haca orar por los ali-mentos, aprovechando tal circunstancia
para agarrarles las manos acaricindolas o frotndolas; las intentaba abrazar, las besaba a la fuerza en el cuello,
orejas, etc. As, por ejemplo, lE refiri lo siguiente:
". . .en el mes de mayo . . .hicimos la misma secuencia de orar por los alimen-tos, es en ese momento en que
me coge de las manos, y me dice vamos a orar por los alimentos, termin de orar y no me solt las manos, me
cogi y comenz a frotarme las manos".
". . .me dijo prate y dame un abrazo, yo no le llegu a dar el abrazo y es all cuando me dice qutate las
sandalias quiero tocarte los pies, yo retro-ced y le dije no, no, no doctor, l me dijo que los pies es un punto de
la mujer y utiliz unas frases que no entend, no me quit las sandalias y vio que me puse nerviosa . . .y me dijo
tranquila sintate no pienses mal no va a pasar nada. . .me dijo adems podra ser mi abuelito, no pienses mal no
va a pasar nada . . .me dijo prate y yo me par y me puse nerviosa, l volvi a repetir tranquila no pasa nada,
all fue cuando me abraz y me dio un beso en el cuello, me dijo que lo mirara como una nieta, que no pensara
mal. . .".
Y SH, entre otros episodios, narr lo siguiente:
". . .comenzando los hostigamientos ms graves con las oportunidades en las cuales tena que almorzar a
solas con el Presidente. . .en estas circuns-tancias el Presidente me alagaba resaltando mis cualidades fsicas,
como por ejemplo, que tena un bonito rostro, un bonito cuello, al extremo de comparar mi cuerpo con la Diosa
de la Justicia. . .afirmando textualmente que tena las mismas curvas que yo. . .".
". . .hasta que un da, en el saludo de las maanas me dio un beso en la boca. No me dio oportunidad a que
reaccione...manifest que eran cho-colates, y que me los iba a regalar. . .".

Thomson Reuters

36

La resolucin N?93 de la OCMA hizo bien no slo en considerar que los hechos manifestados por lE y SH
estaban contemplados en el artculo 6 de la ley N?27.942 que enumera las conductas por las que se puede
manifestar el acoso sexual, sino tambin que se configur uno de los elementos constitutivos del acoso previsto
en el artculo 5 literal b) de la ley mencionada, es decir, que ante el rechazo de ambas a los actos de
hostigamiento del entonces magis-trado Cabanillas, ste tom decisiones para afectarlas en su situacin laboral.
El rechazo de las agraviadas a los actos de hostilizacin y
las decisiones para afectarlas en su situacin laboral
En este caso es claro que lE y SH rechazaron los actos de hostigamiento, lo que termin por afectar su
empleo. Veamos el caso de cada una de las agraviadas:
lE
En el marco de la investigacin, lE manifest que Cabanillas Zaldvar le orden acudir a trabajar un da
feriado a las nueve de la maana. Ella acord con otra de las empleadas para llegar juntas pues tena temor de
que algo pudiera ocurrir si estaba a solas con el magistrado. Ambas llegaron el da feriado a la oficina pero
alrededor de las once de la maana, frente a lo cual lE recibi una llamada de atencin de Cabanillas quien le
dijo "yo le dije a qu hora tena que venir seo-ra". lE relata que lo nico que hizo en todo ese da fue forrar un
libro.
Luego de ese episodio lE se enferm del estmago y dej de acudir al trabajo durante una semana, periodo
en el cual aprovech para hacer gestiones con el propsito que la cambien a un puesto en la Oficina Distrital de
Control de la Magistratura (ODICMA); en particular, el padrastro de lE que se desempeaba como notificador,
fue el que habl con otros servidores para ayudarla a conseguir el cambio que ella quera.
Luego de esa semana lE concurri a trabajar y Cabanillas la recibi diciendo que ya se haba enterado que lo
haba acusado y que haba testigos de ello. Ante tal situacin lE le pidi al propio magistrado que la mande a
trabajar a la ODICMA. En ese momento SH ya se encontraba en el cargo de secretaria recepcionista. Cabanillas
orden que manden a lE a otra ubicacin, en la que permaneci has-ta que acab su contrato.
La versin de lE fue corroborada por otros servidores del Poder Judicial, precisamente aquellos a quienes el
padrastro de lE haba solicitado ayuda para cambiarla de puesto dado los hostigamientos de Cabanillas.
Por ltimo, Cabanillas al realizar sus descargos sostuvo que el motivo por el que prescindi de los servicios
de lE fue que no ejerca satisfactoriamente sus fun-ciones y, en particular, por su exagerada infidencia, cosa que
nunca pudo probar. Por el contrario, el Jefe de Personal de la Corte Superior de Lima desminti la aseveracin
del ex-magistrado.
As, pues, lo que se advierte de lo actuado en la investigacin es que ante el manifiesto rechazo de lE
(manifestado en su ausencia a trabajar, as como en ges-tiones para cambiarse de posicin laboral) frente al
contexto de hostigamiento, el entonces magistrado Cabanillas decidi prescindir de sus servicios estando su
contrato vigente. Por tanto, en este caso en concreto se configur el elemento exigido por el artculo 6 de la ley
N?27.942.
SH
SH entr a cubrir el puesto que dej lE, y comenz a ser hostilizada sexualmente desde el primer da. Luego
de muchos episodios en los que ella mostraba una actitud de rechazo, decidi contar los hechos a sus padres y
esposo, y lleg a la conclusin que no le quedaba otra alternativa que renunciar.
En el curso de la investigacin, SH manifest que convers con el Jefe de Personal de la Corte sobre su
decisin de renunciar as como de poner en conocimiento de los hechos a la ODICMA. El entonces magistrado
Cabanillas se enter de ello y la llam a conversar. Sobre este dilogo SH relata lo siguiente: "y luego el
Presidente me llam a conversar, sealando que iba a prescindir de mis servicios, por bajo rendimiento y porque
estaba faltando mucho y que iba a buscar a mi reemplazo, sin embargo, le manifest que era falso el tema de
mis faltas, pues estaba mal de salud, debido al estrs y al hostigamiento al cual fui sometida. . .".
Como medida de proteccin la ODICMA resolvi rotar en el cargo a la Sra. SH.
As, entonces, al igual que en el caso de lE, se configur uno de los requisitos exigidos por el artculo 6 de
la Ley sobre Hostigamiento Sexual.
Los argumentos de defensa del entonces Magistrado Ca-banillas
En el marco de la investigacin de la OCMA, Cabanillas Zaldvar neg las imputaciones de hostigamiento
sexual y sus argumentos fueron los siguientes:
- Que, la jefa de protocolo de la Corte tena libre acceso para ingresar a su Despacho sin avisar y en
cualquier momento, a la hora del almuerzo.
- Que almorz a solas con las agraviadas dos o tres veces.
- Que, el desempeo de ambas agraviadas estuvo caracterizado por el ausentismo.

Thomson Reuters

37

- Que, exista un complot contra l para sacarlo de la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Cabanillas Zaldvar nunca pudo probar sus argumentos de hecho y ms bien stos fueron enervados por
pruebas testimoniales y otras.
Ms adelante, ante el Consejo Nacional de la Magistratura, Cabanillas recurri a la estrategia comn e
inaceptable de los agresores sexuales: atribuir conductas que socialmente descalifican a las mujeres. As
sostuvo: ". . .que la agraviada no es una persona propicia para ser vctima de ningn hostigamiento, pues por la
activa vida social, los lugares de diversin que frecuenta, las ntimas compaas masculinas ajenas al esposo y la
adiccin al consumo de bebidas alcohlicas la hacen aparecer como una joven experta en trajinada vida social
que no podra ser sometida en ningn momento al hostigamiento sexual".
La valoracin del dicho de las agraviadas
Un problema muy comn cuando los casos de agresiones sexuales llegan a la administracin de justicia ha
sido la no valoracin del dicho de las agraviadas, lo cual ha limitado mucho la posibilidad de sancionar a los
agresores puesto que en este tipo de casos suelen haber pocas posibilidades de probanza. En este contexto, cobra
particular relevancia la adopcin del Acuerdo Plenario N?02-2,005/CJ-116, en el que qued establecido que al
tratarse de declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el nico testigo de los hechos, tiene entidad para ser
considerada prueba vlida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del
imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones. Para tal efecto
de-ben de concurrir los siguientes requisitos: Ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia
en la incriminacin.
Oiga Fuentes refirindose al caso espaol ha sealado que ". . .la vctima del delito es un testigo con status
especial (STS de 28 de octubre de 1992). Ello permite que su declaracin pueda tener pleno valor probatorio
pero, a su vez se reconoce la posibilidad de que, como consecuencia de su parcialidad' en relacin con el delito,
sta pueda verter unas declaraciones poco objetivas, tei-das de dolor o resentimiento"(7). La misma autora,
refirindose a los requisitos que debe tener el testimonio de una vctima para que sta sea la nica prue-ba en
que se fundamente el fallo condenatorio, sostiene que la jurisprudencia espaola ha fijado tres exigencias, as
pues ". . .en primer lugar, que haya una ausencia de incredibilidad subjetiva en la declaracin de la vctima de
modo tal que no pueda pensarse que la misma est fundada en mviles de enemistad, resentimiento o venganza
en relacin con la persona acusada; se trata por tanto de valorar la sinceridad del testimonio emitido en relacin
con el inculpado. En segundo lugar, es necesario que se demuestre la verosimilitud del testimonio mediante la
corroboracin de determinados datos perifricos. Y, en tercer y lti-mo lugar, se exige, asimismo, la persistencia
en la incriminacin que deber ser prolongada en el tiempo y expuesta sin contradicciones"(8).
Sobre los requisitos anteriores, Fuentes seala que: "Si se observa con deteni-miento los requisitos exigidos
por el Tribunal Supremo espaol para considerar las declaraciones de la vctima como prueba de cargo, resultar
fcil colegir que, en la realidad prctica, se est excluyendo la posibilidad de que sta declaracin, pueda como
nica prueba, fundamentar una sentencia condenatoria. Tnga-se presente que cuando en el segundo requisito se
exige la necesidad de que determinadas afirmaciones a la vctima se vean corroboradas por otros medios
probatorios, se est haciendo referencia, sin duda, a que adems de su propia declaracin, para fundamentar la
sentencia condenatoria sea necesario practicar una mnima actividad probatoria de carcter indiciario que dote
de verosimilitud a la mencionada declaracin"(9).
As, pues, el acuerdo plenario adoptado por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Permanente y Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, al que hemos hecho referencia, ha asumido el mismo criterio que
el Tribunal Supremo espaol y fue correctamente aplicado en el procedimiento administrativo por la OCMA as
como por el CNM. Lo que a nuestro juicio constituye una de los aspectos ms meritorios en la resolucin del
caso y genera un precedente de mucha relevancia, que puede permitir en el futuro resolver los casos de acoso
sexual en los que la probanza resulta siendo una limitante que las vctimas tienen que enfrentar.
Se advierte de lo actuado en la investigacin, que en el caso de lE sta nunca lleg a formalizar denuncia
alguna contra el entonces magistrado Cabanillas y ms bien la OCMA conoci su condicin de agraviada
cuando fue requerida como testigo. Por tanto, muy difcilmente se le podra atribuir un nimo de venganza o
perjuicio en contra de Cabanillas. En el caso de SH lo que se advierte es que su denuncia fue interpuesta luego
de que ocurrieran diversos episodios y en una situacin muy crtica. En todo caso, como bien lo seal la
OCMA su queja slo puede ser entendida como el ejercicio regular de un derecho. A ello se suma, que si ambas
llegaron a ese puesto fue porque el propio Cabanillas as lo quiso, inclusive cuando no cumplan con el perfil
necesario para el desempeo de las funciones que se requeran.
En lo que respecta a la verosimilitud, la OCMA tom en cuenta en la investigacin hechos perifricos
acreditados que sirvieran para concluir que las declaraciones de ambas cumplan con la exigencia de
verosimilitud requerida. Finalmente, las afirmaciones de ambas agraviadas fueron persistentes y sin
contradicciones, adems que revelaron el patrn de conducta seguido por el entonces Magistrado.
En los casos de acoso sexual por chantaje, como el sufrido por lE y SH, el problema de probanza se advierte
de manera muy clara porque el acosador, que se ubica con poder en una relacin je-rrquica, tiene muchos

Thomson Reuters

38

medios y recursos para no dejar huellas de los actos de hostilizacin. En el caso en concreto, por ejemplo, buena
parte de los posibles testigos presenciales estaban tambin subordinados al acosador. Cree-mos que la
consideracin y valoracin del testimonio de las agraviadas bajo los parmetros establecidos en el ya
mencionado Pleno Jurisdiccional, fue funda-mental para el resultado del procedimiento administrativo
sancionatorio, pues por las caractersticas de los episodios de acoso, los lugares en los que ocurrieron y la
relacin de jerarqua con el acosador, no hubiera sido posible probar los hechos de otra manera.
El CNM mediante resolucin N140-2,008-PCNM del 29 de septiembre de 2008 aprob la destitucin de
Jovino Guillermo Cabanillas Zaldivar. Dicha reso-lucin tom en cuenta todo lo actuado en la investigacin de
la OCMA y bajo una argumentacin muy similar a la de sta, adopt la mencionada decisin. ste ha sido el
inicio auspicioso de un camino que busc hacer justicia para dos vctimas de acoso sexual, que deja lecciones
para casos futuros.
Finalmente, regresando a la cuestin normativa es importante resaltar como problema que la ley N?27.942
contempl en la novena disposicin final y transitoria que "cuando la queja o demanda de hostigamiento sexual
es declarada infundada por resolucin firme, la persona a quien se le imputan los hechos en la queja o demanda,
tiene expedito su derecho a interponer judicialmente las acciones pertinentes. En este caso, el supuesto
hostigado denunciante queda obligado a pagar la indemnizacin que fije el juez respectivo". Esta disposicin ha
sido una deficiencia ms de la referida ley, pues el legislador perdi de vista que uno de los principales
problemas en relacin al acoso sexual es la probanza de los hechos por parte de las vctimas. Sin duda, una
disposicin como la citada constituye un mecanismo que las disuade a denunciar. La ley N?29.430 modific la
disposicin que acabamos de citar para delimitar que las acciones judiciales por falsa queja proceden cuando la
demanda o queja de acoso es declarada fundada y "queda acreditada la mala fe del demandante". La imprecisin
de este nuevo requisito frente a la discrecionalidad del juez lleva a concluir que esta modificacin no constituye
un cambio favorable respecto de la situacin anterior, por lo que sigue constituyendo un desincentivo para
denunciar casos reales de acoso sexual.
Resolucin N?140 -2008-PCNM
29 de setiembre de 2009
(Extractos de la Resolucin de Consejo Nacional de Magistratura)
En el marco del proceso disciplinario por hostigamiento sexual seguido al doctor Jovino Guillermo
Cabanillas Zaldvar -Presidente de la Corte Superior de Justicia- y ante el pedido de destitucin por parte del
presidente de la Corte Suprema, el Consejo Nacional de la Magistratura resuelve lo siguiente:
Considerando
Vigsimo Noveno: Que, en ese sentido el hostigamiento sexual es aquella con-ducta de naturaleza sexual
consistente en insinuaciones sexuales u otra conduc-ta verbal o fsica de ndole sexual no deseada y ofensivas
para la persona que es objeto de la misma, por parte de aquel o aquella que se encuentre en situacin de
privilegio y poder, atentado de esta manera contra la dignidad de la persona y; ms an, contra los sentimientos
de la misma a quien psicolgica y emocionalmente se desestabiliza, lo que redunda en la produccin normal de
la misma, creando un ambiente hostil e intimidante;
Sexagsimo Sptimo: Que, es del caso sealar que no obstante que I.E.F. y S.H.S. han trabajado en
momentos distintos en la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Lima; sin embargo ambas han
coincidido y declarado de manera coherente, uniforme, espontnea, la conducta fsica y verbal de naturaleza
sexual reiterada, desarrollada por el Magistrado Cabanillas Zaldvar que iban desde halagos a su fsico hasta los
roces, tocamientos y acercamientos corporales, lo que atenta contra la dignidad de las mismas, as como sus
sentimientos a quienes psicolgica y emocionalmente las desestabiliz y ante el rechazo de las conductas
merecieron como respuesta un tratamiento hostil e incluso de pre-sin por parte del magistrado, llegando en
ambos casos a que las agraviadas no deseen continuar laborando, habindose concluido con el contrato de
trabajo de I.E.F. y la rotacin de S.H.S., como una medida de proteccin frente a la queja verbal formulada ante
la ODICMA de Lima;
Sexagsimo Octavo: Que, asimismo si bien es cierto el procesado ha negado en todo momento los cargos
imputados, las declaraciones de las seora S.H.S. y la seorita I.E.F., son pruebas vlidas de cargo que han
enervado la presuncin de licitud, garanta de proceso administrativo disciplinario, del magistrado Cabanillas
Zaldvar, ya que se ha acreditado la coherencia y rotundidad de las mismas, puesto que no existe ni se vislumbra
la presencia de mviles espurios en las indicacin, es ms, como se ha acreditado lneas arriba I.E.F. ingres a
trabajar a la Presidencia por recomendacin de Alfonso Orrego, asistente del procesado y S.H.S., por ser alumna
del mismo, por lo que no haba enemistad entre ellos y, esencialmente, existen testimonios, datos externos,
perifricos o circunstan-ciales, a las propias declaraciones, que corroboran las mismas, como fluye en el
presente proceso disciplinario con los medios de prueba ya glosados;
Sexagsimo Noveno: Que, por lo tanto la notoria conducta irregular grave en que ha incurrido el Magistrado
Cabanillas Zaldvar, se encuentra dentro del supuesto de hostigamiento sexual previsto en los artculos 4, 5 y
6 de la ley N?27.942, al haber orientado tanto su conducta fsica (roces, tocamientos y acercamientos

Thomson Reuters

39

corporales) como verbal (exaltacin de la compaa y halagos al fsico), de naturaleza sexual (comparacin de
su cuerpo con la diosa de la justicia, besos en la boca, cuello, cara, manos, abrazos en la cintura y palmada en el
glteo) de manera reiterada hacia I.E.F. y S.H.S., las que al ser rechazadas mereci el trmino de contrato de
trabajo de la primera y la rotacin de la segunda a la Tercera Sala Contencioso Administrativa, como una
medida de proteccin frente a la denuncia formulada por la ODICMA de Lima, afectando la situacin laboral de
ambas;
Septuagsimo: Que, asimismo, de lo expuesto se tiene que el procesado, ha aprovechado su posicin de
autoridad como Presidente Interino de la Corte Superior de Justicia de Lima, para realizar actos y proposiciones
de naturale-za sexual en contra de las servidoras H.S. y E.F., las que dependan funcional y administrativamente
de ste, como secretarias-recepcionista, abusando de esta manera de sus facultades y autoridad respecto de sus
subalternas;
Septuagsimo Sexto: Que, respecto a lo sealado por el procesado de que existen testigos, como son, los
asistentes administrativos, auxiliares, personal de seguridad interna, choferes y policas de resguardo personal
que han declarado que nunca han visto conducta irrespetuosa de su parte hacia las supuestas agraviadas H.S. y
E.F., no resulta vlido, ms an si se tiene en cuenta la situacin de subordinados que los mismos tenan hacia el
procesado, lo cual se acredita cuan-do Homero Vsquez Aguirre (chofer), Ericka Ayala (asistente) y Anthony
Muoz (auxiliar) al testificar ante la ODICMA de Lima, cuestionaron la competencia de la misma para
investigar al Magistrado Cabanillas Zaldvar, en su actuacin como Presidente de la Corte, efectuando una
interpretacin del reglamento de la OCMA, no obstante, que el primero y ltimo no son abogados, y Ericka
Aya-la, as como Anthony Muoz resultan ser personal de confianza del Magistrado procesado, por lo que tales
versiones no producen conviccin alguna, ni pueden servir para cohonestar la censurable actitud del procesado;
Septuagsimo Sptimo: Que, finalmente, es menester sealar que los magis-trados deben comprender que el
prestigio o desprestigio del Poder Judicial est centrado en sus personas, depende de ellos, de tal manera que un
acto como el expuesto no slo desprestigia al doctor Cabanillas Zaldvar como magistrado, sino tambin a la
institucin a la que representa, es por ello que se exige co-rreccin a los magistrados en todos los mbitos de su
vida, pblica y privada, ya que es importante para el progreso del Poder Judicial que la ciudadana confe en las
funciones que los magistrados realizan, generando el doctor Cabanillas Zaldvar con su conducta irresponsable
un escndalo periodstico, con los juicios de reproche de la comunidad y con la denigracin del Poder Judicial
frente a la sociedad, a la par de haber evidenciado, con su comportamiento, ausencia total del respeto y
consideracin al personal subordinado por razones de funcin, lo cual constituye tambin una grave afrenta
contra la persona humana, fin supremo de la sociedad y el Estado, por todo lo cual se hace posible del mximo
reproche y sancin disciplinaria solicitada por el Poder Judicial, dada la extrema gravedad de sus actos y la
trascendencia de los mismos;
Por todos estos fundamentos, apreciando los hechos y las pruebas con criterio de conciencia, el Pleno del
Consejo Nacional de la Magistratura, considera que hay motivos suficientes para aplicar en este caso la sancin
de destitucin, por lo que en uso de sus facultades previstas en los artculos 154 inciso 3 de la Constitucin
Poltica, 31 numeral 2, 32 y 34 de la ley N?26.397, y 35 del Reglamento de Procesos Disciplinarios del
Consejo y estando a lo acordado por unanimidad por el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, en
sesin del 14 de agosto de 2008:
Se resuelve:
Artculo Segundo: Dar por concluido el proceso disciplinario y aceptar el pe-dido de destitucin formulado
por el seor Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, y en consecuencia destituir al doctor
Jovino Guillermo Cabanillas Zaldvar, por su actuacin como Vocal en funciones interinas en la Presidencia de
la Corte Superior de Justicia de Lima.
Artculo Tercero: Disponer la cancelacin del ttulo de Vocal Superior al magis-trado destituido, doctor
Jovino Guillermo Cabanillas Zaldvar.
Artculo Cuarto: Disponer la inscripcin de la medida a que se contrae el art-culo segundo de la presente
resolucin en el registro personal del magistrado destituido, debindose asimismo cursar oficio al seor
Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ya la seora Fiscal de la Nacin, y publicarse la
presente resolucin, una vez que quede consentida o ejecutoriada.
Regstrese y comunquese
Edmundo Pelaez Bardales
Francisco Delgado de la Flor
Maximillano Crdenas Daz
Edwin Vegas Gallo
Anbal Torres Vsquez Efran Anaya Crdenas
Carlos Mansilla Gardella
Bibliografa
Balta, Jos, Acoso sexual en las relaciones laborales privadas, (Lima, 2005).

Thomson Reuters

40

Barry, Kathleen, "Teora del feminismo radical: Poltica de la explotacin sexual", en Amoros, Celia y De
Miguel, Ana (eds.). Teora feminista: de la ilustracin a la globalizacin, (Madrid, 2005).
Fuentes Soriano, Olga, "Valoracin de la prueba indiciaria y declaracin de la vctima en los delitos
sexuales", en AA.VV., Problemas actuales de la administracin de justicia en los delitos sexuales, (Lima, 2000).
Velsquez, Susana, Violencias cotidianas, violencia de gnero, (Buenos Aires, 2003).
(1) Este artculo fue publicado originalmente por la organizacin peruana DEMUS-Estudio para la Defensa
de los Derechos de la Mujer en la serie Justicia de Gnero en el mes de noviembre de 2009.
(2) Abogada. Profesora Asociada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(3) Resolucin de la OCMA N 93, pp. 60-61
(4) BARRY, Kathleen, "Teora del feminismo radical: Poltica de la explotacin sexual", en AMOROS,
Celia y DE MIGUEL, Ana (eds.), Teora feminista: de la ilustracin a la globalizacin, (Madrid, 2005), p. 201.
(5) Citada por VELSQUEZ, Susana, Violencias cotidianas, violencia de gnero, (Buenos Aires, 2003), p.
147.
(6) BALTA, Jos, Acoso sexual en las relaciones laborales privadas, (Lima, 2005), pp. 39-40.
(7) FUENTES SORIANO, Olga, "Valoracin de la prueba indiciaria y declaracin de la vctima en los
delitos sexuales", en AA.VV., Problemas actuales de la administracin de justicia en los delitos sexuales, (Lima,
2000), pp.?174-175.
(8) Ibd., p. 175.
(9) Ibd, p. 176.

Thomson Reuters

41

Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ MOBBING ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~
DERECHO PENAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~
PROTECCION DEL TRABAJADOR
Ttulo: El acoso laboral en el ordenamiento jurdico del Brasil: marco legal y fallos recientes
Autor: Gitahy da Paixao, Julia
Publicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 123
Cita: CL/DOC/195/2013
(1) Resumen: El presente artculo describe desde la metodologa jurdica el marco legal que rige el asedio
moral o acoso laboral en el Brasil, pas cuya legislacin al respecto se compone de normas generales contenidas
en la seccin sobre derechos sociales de la Constitucin y de otras igualmente generales contenidas en el
Consolidado de leyes laborales (CLT), en particular las relativas a seguridad y salud ocupacional. A nivel estatal
y municipal existen adems leyes y normas especficas que rigen para los funcionarios pblicos y las empresas
que reciban financiamiento pblico o acten como subcontratistas del estado o municipio. Por su parte, a nivel
federal existen proyectos de ley que van desde los que buscan penalizar el acoso laboral hasta los que proponen
incorporarlo al derecho laboral o civil. Al contrario de otros pases, las normas legales especficas que regulan el
acoso laboral en el Brasil son menos integrales y no rigen para el conjunto de la masa laboral. Si bien contra el
acoso laboral existen protecciones legales de tipo general que rigen para todos, su eficacia se examina en mayor
detalle a travs de un anlisis de la jurisprudencia reciente (enero a julio de 2011).
Palabras clave: acoso psicolgico, acoso laboral o asedio moral en el Brasil, marco regulatorio municipal y
federal, propuestas de ley, fallos judiciales.
1. Presentacin
El presente artculo presenta los resultados de una investigacin doctoral (2) sobre el ordenamiento jurdico
que sanciona el asedio moral o acoso laboral en el Brasil, para cuyos efectos estos trminos y otros similares se
entendern como sinnimos (3). Con este fin se presenta un anlisis de la legislacin y marco regulatorio y de
fallos judiciales al respecto dictados por tribunales brasileos entre enero y julio de 2011. Se trata de un mbito
en el cual existe creciente inters acadmico y en el cual se observan numerosas propuestas legislativas a nivel
municipal, estatal y federal. Ahora bien, en Brasil las salvaguardas legales en contra del acoso moral son
problemticas por una serie de motivos que se analizan ms adelante.
La mayora de la poblacin brasilea econmicamente activa no percibe sueldo o salario por una jornada
completa sino que se gana la vida en condiciones precarias. De hecho, gran parte forma parte de un vasto sector
informal (4), lo que ha generado un debate nacional en torno a la necesidad de modificar la legislacin actual. La
duda es si es posible hacerlo garantizando los derechos sociales de todos los trabajadores.
En cuanto a la prevencin del acoso psicolgico, el sistema legal brasileo se compone principalmente de
normas generales sobre derechos constitucionales que apuntan a proteger la dignidad de la persona y el derecho
a un entorno laboral sano y seguro. La norma jurdica especfica contra el acoso laboral slo existe a nivel
estatal y municipal, por lo que su alcance es limitado.
An as, el volumen de fallos judiciales es considerable. El sistema de consulta unificada de la justicia
laboral brasilea muestra que entre el 2008 y el 2011 se dictaron ms de 3.000 resoluciones sobre acoso laboral
(5), lo que muestra que la regulacin del acoso laboral constituye un relevante tema legal que merece ser
explorado.
A los fines de discutir las disposiciones legales brasileas en este mbito, el presente artculo se divide en
dos partes. En la primera se analiza el marco regulatorio. Tras una breve introduccin se presentan las normas
genricas (es decir, la legislacin del mbito federal) para luego pasar a la especfica, principalmente de nivel
estatal y municipal, y por ltimo a los proyectos de ley del mbito federal. La segunda parte analiza fallos
judiciales recientes (enero a julio de 2011). Cabe destacar que aunque Brasil posee un vasto sector informal, los
fallos en comento provienen fundamentalmente del sector formal. Por ltimo, se abordan las limitaciones del
estudio y algunas reas de investigacin futura.
2. Marco regulatorio del asedio laboral
En el Brasil las relaciones laborales estn normadas por dos grandes cuerpos legales. En primer lugar, la
Constitucin de 1988 (6), documento que tiene como uno de sus fundamentos la dignidad de la persona (artculo
1, inciso III). La Constitucin tiene adems una seccin sobre derechos sociales (Captulo II, artculos 6-11).
Existen adems las disposiciones del Cdigo del Trabajo, recogidas en el llamado Consolidado de leyes
laborales () (CLT), documento de 1943 que agrupa una serie de normas especficas sobre seguridad y salud
ocupacional (7).
2.1. Legislacin genrica sobre asedio laboral en el Brasil
El marco jurdico brasileo sobre acoso moral o laboral descansa fundamentalmente en disposiciones

Thomson Reuters

42

generales de carcter constitucional, en concreto las del captulo sobre derechos fundamentales que apuntan a
salvaguardar la dignidad de la persona, as como en el derecho a un entorno laboral sano y seguro contenido en
la seccin sobre derechos sociales. Como se abordar en detalle ms adelante, las nicas normas especficas
sobre acoso laboral son las existentes a nivel estatal y municipal.
El anlisis de la legislacin genrica muestra que las principales disposiciones son las contenidas en la
Constitucin, en especial las que protegen la salud y dignidad de toda persona, incluyendo a los trabajadores, y
garantizan el derecho a que se aminoren los riesgos para la salud y la seguridad inherentes al trabajo. El Cdigo
del Trabajo contiene adems diversas disposiciones sobre despido injustificado y constructivo.
2.1.1. La Constitucin
El Ttulo I, artculo 1, inciso III de la Constitucin brasilea seala entre sus fundamentos la dignidad de la
persona:
"Ttulo I. De los principios fundamentales:
Artculo 1. La Repblica Federal del Brasil, formada por la unin indisoluble de los Estados y Municipios y
del Distrito Federal, se constituye en Estado Democrtico de Derecho y tiene como fundamentos:
(. . .)
III. La dignidad de la persona". (8)
Los incisos V y X del artculo 5, Ttulo II sobre derechos y garantas fundamentales son igualmente
relevantes, dado que el acoso laboral afecta inevitablemente la imagen, la honra y la libertad del trabajador,
todos derechos fundamentales conforme a dicho artculo:
"Ttulo II. De los derechos y garantas fundamentales:
Captulo 1. De los derechos y deberes individuales y colectivos:
Artculo 5. Todos son iguales ante la ley, sin distincin de ninguna naturaleza, garantizndose a brasileos y
extranjeros residentes en el pas la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad
y a la propiedad, en los siguientes trminos:
(. . .)
V. Queda asegurado el derecho de respuesta, proporcional al agravio, adems de la indemnizacin por dao
material, moral o a la imagen.
(. . .)
X. Son inviolables la intimidad, la vida privada, la honra y la imagen de las personas, asegurndose el
derecho a indemnizacin por el dao material o moral derivado de su violacin;". (9)
La Constitucin brasilea contiene adems una seccin sobre derechos sociales (Captulo II, artculos
6-11). El artculo 6 en particular reconoce el trabajo y la salud como derechos fundamentales:
"Ttulo II. De los derechos y garantas fundamentales:
(. . .)
Captulo II. De los derechos sociales:
(. . .)
Art. 6. Son derechos sociales la educacin, la salud, la alimentacin, el trabajo, la vivienda, el descanso, la
seguridad, la previsin social, la proteccin de la maternidad y la infancia y la asistencia a los desamparados, en
la forma que dicta la presente Constitucin". (10)
El artculo 7, inciso XXII enumera los derechos laborales fundamentales, entre ellos normas de salud,
higiene y seguridad que aminoren los riesgos inherentes al trabajo:
"Ttulo II. De los derechos y garantas fundamentales:
(. . .)
Captulo II. De los derechos sociales:
(. . .)
Artculo 7. Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales, adems de otros que tiendan a la mejora de
su condicin social:
(. . .)
XXII. La reduccin de riesgos inherentes al trabajo, por medio de normas de salud, higiene y seguridad;".
(11)

2.1.2. Cdigo del Trabajo

Thomson Reuters

43

Adems de las de rango constitucional, existen las disposiciones especficas sobre seguridad y salud
ocupacional que recoge el Cdigo del Trabajo o Consolidado de leyes laborales (12).
El Cdigo del Trabajo del Brasil contiene disposiciones que, a pesar de no mencionar el acoso moral de
manera directa, han servido de base para demandas por dao moral presentadas ante los tribunales laborales,
modalidad que la doctrina discute y acepta (13). Las de mayor relevancia estn contenidas en los artculos 483 y
818. El primero se refiere a casos de despido indirecto, en tanto el segundo se refiere a despidos tanto directos
como indirectos. El artculo 818 reconoce especficamente el principio general de que la carga de probar
imputaciones recaer sobre quien las realice (14).
El artculo 483 se ocupa del despido indirecto, describiendo los casos en que un empleado puede considerar
concluido su contrato y presentar una demanda indemnizatoria:
"Artculo 483. El empleado podr considerar su contrato rescindido cuando:
a) Se le exijan servicios superiores a sus fuerzas, prohibidos por ley, contrarios a las buenas costumbres o
fuera del mbito contractual;
b) Sea tratado con rigor excesivo por el empleador o sus superiores jerrquicos;
c) Corra peligro manifiesto de sufrir consecuencias funestas". (15)
Como destaca la autora Sonia Mascaro Nascimento, a pesar de que la legislacin no hace mencin directa
del acoso moral, una interpretacin amplia de los artculos mencionados proporciona bases jurdicas slidas
para demandar por dao moral en casos de asedio laboral (16). Esta opinin es compartida por la mayora de la
doctrina laboral brasilea y, como resulta evidente en nuestro anlisis de fallos judiciales, es aceptada por los
tribunales laborales del pas.
2.2. Normas especficas
2.2.1. Nivel estatal y municipal
nicamente en los niveles estatal y municipal se han dictado normas legales especficas en torno al acoso
laboral. Sin embargo, stas slo rigen para los funcionarios pblicos y las empresas que reciben financiamiento
pblico o actan como subcontratistas del estado o municipio. En el mbito federal, por su parte, existen una
serie de proyectos de ley sobre acoso moral, algunos de los cuales apuntan a su penalizacin y otros que
proponen sancionarlo bajo normas laborales o civiles. Abordaremos, primero, las normas especficas de nivel
estatal y municipal, seguido por un anlisis de las propuestas de ley presentadas en el mbito federal.
2.2.1.1. Normas legales de nivel municipal
La primera municipalidad en dictar una norma legal sobre acoso laboral fue Iracempolis, 160 km al
noroeste de So Paulo, en el Estado del mismo nombre. Promulgada en abril del 2000 (17), la norma define el
acoso moral de la siguiente forma:
"Artculo 1 (. . .)
Prrafo nico: Para fines de lo dispuesto en la presente ley, se considera acoso laboral todo tipo de accin,
gesto o palabra que menoscabe de forma reiterativa la autoestima y seguridad de una persona, hacindole dudar
de su competencia y causando un dao al ambiente de trabajo, al desarrollo de su carrera profesional o a la
estabilidad de la relacin laboral (. . .)". (18)
Distintas otras municipalidades han adoptado normas similares, incluyendo, en el Estado de So Paulo, las
de Americana, Campinas, Guarulhos, Jaboticabal, So Paulo y Ubatuba. Lo propio han hecho Cascavel, en
Paran; Natal, en Rio Grande do Norte; Porto Alegre, en Rio Grande do Sul; y So Gabriel do Oeste y
Sidrolndia, en Mato Grosso do Sul. Otras municipalidades tienen en estudio diversas propuestas de ley sobre
acoso moral (19).
Como ocurre en el caso de Iracempolis, la mayora de estas normas hacen una definicin del acoso laboral.
La ms novedosa en este sentido es la dictada por la ciudad de Campinas, la que incluye un completo y muy
relevante plan de medidas preventivas. Dicha norma establece que la planificacin y organizacin del trabajo
deber tomar en cuenta los factores de riesgo psicosocial a fin de asegurar la dignidad del trabajador y
garantizar condiciones de trabajo que entreguen oportunidades de desarrollo profesional y eviten las labores
repetitivas. As define el acoso laboral esta ley municipal:
"Artculo 2: Para los fines de que trata la presente ley, se considera acoso laboral toda accin, gesto,
determinacin o palabra practicada de forma constante por un agente, funcionario, empleado o cualquier
persona que, abusando de la autoridad que le confieren sus funciones, tenga por objetivo o efecto menoscabar la
autoestima o autodeterminacin de un funcionario". (20)
El plan de medidas preventivas de Campinas consiste en lo siguiente:
"Artculo 6: A travs de sus representantes legales, los rganos de la administracin pblica municipal
directa e indirecta, as como sus fundaciones y organismos autnomos, tendrn la obligacin de adoptar las
medidas necesarias para prevenir el acoso laboral, conforme ste se define en la presente ley.

Thomson Reuters

44

Prrafo nico. Para los fines de que trata el presente artculo, se adoptarn, entre otras, las siguientes
medidas:
I. La planificacin y organizacin del trabajo:
- Deber tomar en cuenta la autodeterminacin del funcionario pblico y posibilitar el ejercicio de su
responsabilidad funcionaria y profesional;
- Dar posibilidad de asumir variadas atribuciones, actividades y tareas funcionarias;
- Asegurar al funcionario la oportunidad de mantener contacto con sus superiores jerrquicos y colegas,
vinculando las tareas individuales y proporcionando informacin sobre exigencias del servicio y resultados;
- Garantizar la dignidad del funcionario;
II. Evitar el trabajo poco diversificado y repetitivo, protegiendo al funcionario en caso de variaciones en el
ritmo de trabajo;
III. Las condiciones de trabajo garantizarn oportunidades de desarrollo funcionario y profesional en el
servicio". (21)
En suma, si bien no rigen para todos los trabajadores, las disposiciones legales de nivel municipal sobre
acoso laboral efectivamente hacen una definicin legal del fenmeno. Al disponer adems un plan preventivo
como parte de la norma, las promulgadas en la ciudad de Campinas aparecen como especialmente integrales.
2.2.2. Normas legales de nivel estatal
Varios estados, entre ellos Ro de Janeiro, Rio Grande do Sul, Mato Grosso, So Paulo y Paraba, han
legislado el acoso laboral en el sector pblico, en tanto otros tienen disposiciones similares en estudio.
Ro de Janeiro fue el primero en dictar este tipo de norma (22). Siendo sus disposiciones muy similares a las
de Campinas, la principal diferencia es que slo sanciona el acoso vertical entre jefe y subalterno y no el de tipo
horizontal entre compaeros de trabajo. El segundo en legislar el tema fue Paraba (23) estado que complement
la definicin (artculo 2) (24) con un novedoso procedimiento administrativo (artculo 3) (25) que faculta a las
vctimas y a los superiores del autor a iniciarlo.
So Paulo (26) legisl al respecto en el 2006. Junto con definir el acoso moral, (27) incluy medidas
preventivas (28) similares a las dispuestas por Campinas.
Rio Grande do Sul legisl ese mismo ao (29). Este cuerpo legal, sin embargo, fue posteriormente derogado
tras acogerse un recurso de inconstitucionalidad presentado por el Ministerio Pblico del Estado, el que
argument que la legislatura estatal careca de facultades para legislar en materia laboral, cuestin reservada al
Congreso Nacional. Aunque la accin fue acogida por tribunales, el tema es materia de polmica en la doctrina,
dado que la federacin brasilea faculta a los estados a legislar sobre materias de derecho administrativo. Entre
ellas se cuentan las normas que regulan a los funcionarios pblicos, las que se estiman separadas de las
disposiciones del Cdigo del Trabajo cuya modificacin se reserva al legislador federal. No obstante, dado que
los estados del Brasil habitualmente contratan personal cubierto por el Cdigo del Trabajo, se puede argumentar
que la dictacin de normas especficas en favor de funcionarios pblicos no protegidos por el Cdigo tendera a
favorecer la igualdad entre los funcionarios estatales (30).
En el 2009 Mato Grosso (31) dict una ley al respecto. Con apenas dos artculos, es la ms breve de todas las
normas de nivel estatal. Se limita a agregar a una ley existente la prohibicin de acosar sexual o moralmente a
un funcionario pblico (32) sin dar definicin alguna, a diferencia de las normas anteriormente mencionadas.
Otros estados, entre ellos Bahia, Cear, Esprito Santo y Pernambuco, tienen propuestas de ley en estudio (33).
En suma, tal como ocurre con las de nivel municipal, las normas de nivel estatal han cumplido el objetivo de
definir lo que constituye acoso laboral y los casos que comprende. La ms novedosa de estas normas es la
dictada por el Estado de Paraba, en tanto incluye un procedimiento administrativo a seguir en casos de acoso
laboral.
2.2.3. Proyectos de ley de nivel federal
Varios diputados federales han presentado proyectos de ley que definen el acoso moral o psicolgico. De las
siete propuestas presentadas, dos plantean penalizar el acoso moral, tres lo definen como coaccin moral y lo
abordan de manera general sin vincularlo especficamente con el mbito laboral, uno considera nicamente a los
funcionarios federales y no a la fuerza laboral en general, y otro plantea legislar el acoso laboral en general. Esta
ltima propuesta se present en el 2003 y a la fecha ha sido modificada por indicaciones de tres diputados.
Varias de estas propuestas apuntan a normar nicamente al sector pblico federal, armonizndolo con el nivel
municipal y estatal. Otras poseen un carcter ms amplio e intentan regular tambin al sector privado (34).
La primera iniciativa de ley en ser presentada al Congreso fue propuesta por Rita Camata, hoy ex-diputada
por el Estado de Esprito Santo (35) del Partido Movimiento Democrtico Brasileo (PMDB), agrupacin de
centro derecha. Su propuesta modificaba la ley N?8.112 del 11/12/1990, sancionando la prctica del acoso
moral en la administracin pblica federal. Incio Arruda, ex-diputado comunista por el Estado de Cear (36),

Thomson Reuters

45

propuso otro proyecto que modificaba el mencionado cuerpo legal en igual sentido. Ambas propuestas
languidecen en el Congreso hasta el da de hoy.
Existen otras dos propuestas legislativas que apuntan a regular el acoso moral en la administracin pblica,
una de la diputada por el Estado de So Paulo Iara Bernardi, del izquierdista Partido de los Trabajadores (37), y
otra del diputado por Mato Grosso Rogrio Silva, del Partido Popular Socialista (PPS), agrupacin de centro
izquierda (38). Estas iniciativas tambin duermen an en el Congreso.
Un punto destacable de la propuesta del diputado Silva era que propona penalizar el acoso moral en la
administracin pblica federal. Por su parte, el proyecto de ley N 4.742/2001 (39) propone modificar el artculo
146-A del Cdigo Penal de la siguiente forma:
"Artculo 146-A. Menoscabar reiteradamente, por medio de palabras, gestos o actitudes, la autoestima, la
seguridad o la imagen del funcionario o empleado pblico en razn del vnculo jerrquico funcionario o
laboral". (40)
A diferencia de las anteriores, esta propuesta no ha sido archivada y se encuentra para discusin en el pleno
de la Cmara desde enero del 2008. Esta iniciativa modifica diversas otras propuestas legislativas, entre ellos los
proyectos Ns. 4.742/2001, 4.960/2001, 5.887/2001 y 5.971/2001 (41). Sin embargo, a pesar de haber sido
tramitada para discusin, a julio de 2012 an no ingresaba al pleno de la Cmara (42).
Por ltimo, el proyecto de ley N?2.369/2003 (43) propone ampliar el mbito y alcance de las disposiciones
sobre acoso laboral al sector privado. La iniciativa, de autora del ex-diputado por el Estado de Santa Catarina,
Mauro Passos, del Partido de los Trabajadores, se basa en el artculo 22 de la Constitucin (44), el que establece
que legislar en materia laboral ser competencia privativa del mbito federal. A diferencia de propuestas que
perseguan modificar el Cdigo del Trabajo, esta iniciativa propone dictar una ley complementaria que defina y
conceptualice el acoso laboral e imponga medidas preventivas.
Este proyecto de ley fue objeto de mltiples modificaciones, siendo la ms reciente la propuesta 7202/2010
(45) presentada por el diputado por So Paulo Ricardo Berzoini, del Partido de los Trabajadores, con el apoyo de
varios de sus pares. Esta iniciativa y sus enmiendas se encuentran listas para discusin y votacin en el pleno de
la Cmara.
3. Fallos judiciales recientes
Para fines de este estudio se recogieron 1.637 fallos de acoso laboral dictados por el Tribunal Superior del
Trabajo (46). Dichos fallos corresponden a los aos 2010 y 2011 y fueron seleccionados de entre los ms de
3.000 fallos que mencionan "acoso psicolgico" dictados por este Tribunal desde el 2008. Los dictmenes
seleccionados fueron expedidos por las Cortes de Apelaciones del Trabajo de So Paulo, Campinas y Rio de
Janeiro (47).
El presente artculo se restringir a analizar 132 resoluciones dictadas entre el 1 de enero y el 31 de julio de
2011 por dichos tribunales.
3.1.1 Temas recurrentes en los fallos judiciales
El anlisis de los 132 casos revel la presencia de al menos tres temas recurrentes. El primero y ms
generalizado fue la limitacin y/o restriccin en el uso de los servicios higinicos (48), tema que figur en 105
casos. En 84 de estos casos las afectadas eran mujeres y slo en 21 casos se trat de hombres. La mayor parte de
las mujeres (52 casos) ganaron el caso, en tanto lo contrario ocurri con los hombres (17 casos). Si bien este
tema es preponderante en los fallos estudiados, limitar el uso de los servicios higinicos es un tema que va ms
all del acoso laboral y que ilustra las precarias condiciones de trabajo imperantes en el Brasil. Dentro del tema
general se aprecian distintas variantes, pero la cuestin de fondo es que a los trabajadores no se les permite ir al
bao durante la jornada de trabajo, o slo pocas veces y por un tiempo limitado.
En 39 casos se verificaron hechos que afectaban especficamente a mujeres, entre ellos 12 quejas
presentadas por trabajadoras del sector bancario a quienes cada maana se les revisaban sus partes ntimas en
busca de armas. Es probable que tanto hombres como mujeres sean objeto de estas revisiones, pero slo se
encuentran reclamos de mujeres. El empleador justifica dichas revisiones como medida de seguridad ante el
temor de un asalto bancario. Con todo, los tribunales han fallado que estas medidas tienen lmites,
especialmente cuando vulneran, entre otros derechos humanos, la intimidad del trabajador.
El segundo tema recurrente es la existencia, desde el punto de vista del trabajador, de metas de produccin
desmesuradas (49). Se encontraron referencias a metas y cuotas en un total de 103 casos, cuatro de los cuales se
referan a productividad y 16 a ventas. El ltimo tema recurrente fueron las metas empresariales, con cuatro
casos.
El marco legal aplicado en estos casos se funda principalmente en disposiciones constitucionales. La de
mayor incidencia fue violacin de la dignidad de la persona (50), aducida en 76 casos. Cabe destacar que, ms
que situaciones de hecho, se habla aqu del concepto jurdico considerado en el artculo 1, inciso III de la
Constitucin como una de las bases de la democracia brasilea. A pesar de su utilizacin como parmetro de
referencia para cualquier violacin de los derechos humanos sufrida en el mbito laboral, entre ellos el acoso

Thomson Reuters

46

psicolgico y conductas similares, la inexistencia de una ley federal que regule y defina el asedio laboral obliga
a los jueces a apoyarse en la doctrina y la jurisprudencia a la hora de determinar lo que constituye acoso laboral.
El tercer tema recurrente en estos fallos fue la discriminacin, con 69 casos. Aparte de cuatro casos que
mencionan racismo y/o discriminacin racial, en la mayora se trat de temas intersectoriales tales como gnero,
raza u origen tnico, orientacin sexual y extraccin de clase. Slo cinco casos mencionan la discriminacin de
gnero de forma explcita, de los cuales tres la vinculan a la orientacin sexual.
Una posible rea de inters para un futuro estudio es que los casos de acoso laboral que se litigan en los
tribunales brasileos no hacen referencia a las normas jurdicas especficas en vigor en las tres jurisdicciones
analizadas en este artculo, incluso en casos que afectan a funcionarios municipales y estatales amparados por
dichas normas. Una posible razn es que, por estar restringida su aplicacin al mbito municipal y estatal, estas
normas no rigen para la mayora de la fuerza laboral en dichas jurisdicciones, incluyendo al sector privado y a
los funcionarios pblicos de nivel federal. Tambin podra tratarse de una estrategia legal, dado que argumentar
principios constitucionales otorga ms opciones a la hora de apelar.
En efecto, en el sistema judicial brasileo, una demanda que se funda en materias de orden constitucional
tiene mayor margen de accin para apelar. Si una demanda se funda slo en una norma federal -por ejemplo, el
Cdigo del Trabajo- slo se puede apelar ante el tribunal del trabajo de la regin o jurisdiccin, y luego al
Tribunal Superior del Trabajo. Pero si plantea principios constitucionales, puede llegar hasta la Corte Suprema.
La ausencia de referencias a las normas jurdicas sobre acoso laboral en los fallos analizados tambin podra
deberse a otros factores, lo que ser materia de un futuro estudio.
4. Conclusiones, limitaciones del estudio y reas de investigacin futura
En contraste con los 132 casos de acoso psicolgico mencionados en este artculo, tan slo para el ao 2011
nuestra investigacin revel la existencia de ms de 1.000 recursos de apelacin fallados sobre el tema (51). La
pregunta que surge es por qu tantos casos de acoso laboral en el Brasil. Ineficacia legal? De ser as, es ello
producto de la falta de una norma ms integral, o de algn proceso de mayor complejidad?
Segn un estudio reciente de Adalberto Cardoso y Telma Lage (52), la ineficacia de la norma laboral es
general y va ms all del acoso. Este estudio muestra que el fenmeno es producto de una estrategia patronal
consistente en desconocer la ley a fin de minimizar costos y maximizar utilidades. El estudio plantea que dado
que Brasil no realiz el proceso de "flexibilizacin laboral" hecho en pases tales como Mxico y Chile, los
empleadores se "vieron obligados" a elaborar una estrategia para enfrentar las "exigentes" normas e
instituciones laborales (53). As las cosas, el nico recurso que le queda al trabajador atropellado en sus derechos
es recurrir a los tribunales del trabajo. Sin embargo, explican Cardoso y Lage, los tribunales laborales del Brasil
han cambiado mucho en los ltimos veinte aos. Originalmente concebidos como instancias orales
desformalizadas a las cuales el trabajador poda recurrir sin necesidad de abogados, hoy son extremadamente
formales y burocrticos y se parecen ms a los lentos e ineficaces tribunales civiles (54).
Ahora bien, un gran volumen de casos tambin podra significar que la norma es eficaz y capaz de tutelar los
derechos de los trabajadores, incluso en ausencia de una norma jurdica especfica e integral. La pregunta que
surge en ese caso es que si hay tantos casos en litigio, entonces se debe evaluar la relevancia de las medidas
preventivas, en un debate de gran trascendencia para la formulacin de polticas pblicas. La proteccin jurdica
constituye una importante base normativa para gran parte del derecho laboral, del empleo y previsional, pero su
consecucin siempre ha significado una ardua lucha para los trabajadores (55). Incluso en pocas conservadoras
en que los cambios son menos frecuentes, la prctica del derecho puede ser una forma de influir en la evolucin
de la sociedad (56).
Igualmente importante es que la Constitucin del Brasil extiende el derecho a la dignidad y a un entorno
laboral sano a todos los trabajadores, incluyendo los del sector informal. Para un trabajador informal es muy
difcil recurrir a tribunales, dado que la ley exige, en primer lugar, la existencia de una relacin laboral. An as,
esto es posible, y de hecho en la actualidad se estn litigando casos de este tipo, la mayora en relacin con
trabajadores subcontratistas que no son materia del presente artculo.
Los aspectos planteados son temticas relativamente nuevas y poco estudiadas en el contexto brasileo, por
lo que sugieren diversas reas de investigacin futura. Un primer tema es la lentitud de la norma jurdica sobre
acoso laboral a nivel federal. A pesar de existir propuestas de ley para discusin en el Congreso, parece faltar
voluntad poltica para debatirlas y aprobarlas. Los motivos no son del todo claros, dado que si bien la mayora
surge desde la izquierda, los proyectos provienen de prcticamente todo el espectro poltico. Considerando que
el Partido de los Trabajadores -agrupacin de izquierda con una clara propuesta a favor de la clase obrera- lleva
ms de diez aos en el poder a nivel federal, sorprende que ninguna de estas iniciativas de ley haya sido
aprobada, aunque es cierto que en el sistema presidencialista brasileo no es fcil legislar y los votos deben
conseguirse por medio de alianzas y coaliciones que no se construyen sin luchas y concesiones.
En cuanto a las limitaciones del estudio, cabe destacar que si bien las normas legales y las propuestas de ley
son representativas de toda la federacin brasilea, los fallos analizados representan a las tres mayores regiones
laborales del pas (primera, segunda y decimoquinta) en trminos de poblacin y nmero de jueces de nivel

Thomson Reuters

47

superior, pero no son representativos de todas las regiones del Brasil. Ms an, el anlisis de los fallos tiene an
carcter preliminar y deber ser profundizado en el transcurso de mi investigacin doctoral.
El sentido del presente artculo ha sido dar una visin general del marco regulatorio que rige el acoso laboral
en Brasil, complementado por un anlisis preliminar de fallos dictados en poca reciente en las tres mayores
jurisdicciones de la federacin brasilea. Si bien el Brasil an no cuenta con una legislacin integral y especfica
sobre la materia, en mltiples jurisdicciones se cautelan los derechos de los trabajadores recurriendo a la
legislacin genrica. En este sentido el Brasil sigue el modelo de regular el acoso laboral de forma genrica,
como ha sido el caso en pases como Espaa, (57) entre otros.
Bibliografa
Barreto, Margarida, Violncia, Sade e Trabalho: uma jornada de humilhaes (So Paulo, 2003).
Bernstein, Stephanie [et al.], "Precarious Employment and the Law's Flaws: Identifying Regulatory Failure
and Securing Effective Protection for Workers", en Vosko, Leah F. (ed.) Precarious Employment:
Understanding Labour Market Insecurity in Canada (Montreal and Kingston, 2006), pp.?219-220.
Bourdieu, Pierre, "The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field", Hastings Law Journal 38
(1986-1987), pp.?814-853.
Cardoso, Adalberto y Lage, Telma. As Normas e os Fatos: Desenho e efetividade das instituies de
regulao do mercado de trabalho no Brasil, (Ro de Janeiro, 2007).
Lippel, Katherine, "The Law of Workplace Bullying: An International Overview", Comparative Labour Law
& Policy Journal 32 (2010), pp.?1-13.
Mascaro Nascimento, Sonia, Assdio Moral (So Paulo, 2011), 2a edio.
Muouah, Renato de Almeida Oliveira, Assdio Moral Coletivo nas Relaes de Trabalho: uma analise sob
a perspectiva dos direitos humanos dos Trabalhadores, 2009. Dissertao (Mestrado) - Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2009.
Santana, Vilma S. y Loomis, Dana, "Informal Jobs and Non-fatal Occupational Injuries", The Annals of
Occupational Hygiene 48(2)(2004), pp.?147-156.
Silva, Jos Afonso, "A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia", Revista de Direito
Administrativo, Ro de Janeiro, n. 212 (abr/jun 1998), pp.?89-94.
_______________, Direito Ambiental constitucional (So Paulo, 1997).
Silva, Jorge Luiz de Oliveira da, Assdio Moral no Ambiente de Trabalho (Ro de Janeiro, 2005).
Silva, Otavio Pinto e, Subordinao, Autonomia e Parassubordinao nas Relaes do Trabalho (So Paulo
2004).
Legislacin y propuestas de ley
Constitucin
de
la
Repblica
Federal
del
Brasil.
En
www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm, consultada el 10 de julio de 2012.
Consolidado de leyes laborales. En www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452compilado.htm,
consultado el 10 de julio de 2012.
Ley N?1.163 del 24/4/2000 y decreto regulatorio 1134/2001 (Ley de Acoso Moral de la ciudad de
Iracempolis, Estado de So Paulo).
Ley N?3.921 del 23/8/2002. En www.assediomoral.org/spip.php?Article74, consultado el 13 de julio de
2012 (Ley de Acoso Moral del Estado de Ro de Janeiro).
Ley Complementaria N?63 del 9/7/2004. En www.al.pb.gov.br/sgdd/, consultado el 12 de julio de 2012
(Ley de Acoso Moral del Estado de Paraba).
Ley N?11.409 del 4/11/2002. En www.assediomoral.org/spip.php?Article53, consultado el 13 de julio,
2012 (Ley de Acoso Moral de la ciudad de Campinas, Estado de So Paulo).
Ley Complementaria N?4 del 24/3/2009. En www.assediomoral.org/spip.php?Article451, consultado el 13
de julio (Ley de Acoso Moral del Estado de Mato Grosso).
Proyecto de ley N?4.591/2001. En www2.camara.gov.br, consultado el 15 de julio de 2012.
Proyecto de ley N?5.972/2001. www2.camara.gov.br, consultado el 15 de julio de 2012.
Proyecto de ley N?6/2003. En www2.camara.gov.br, consultado el 15 de julio de 2012.
Proyecto de ley N?1.610/2003. En www2.camara.gov.br, consultado el 15 de julio de 2012.
Proyecto de ley N?4.742/2001. En www2.camara.gov.br, consultado el 15 de julio de 2012.
Proyecto de ley N?2.369/2003. En www2.camara.gov.br, consultado el 15 de julio de 2012.

Thomson Reuters

48

Proyecto de ley N?7.202/2010. En www2.camara.gov.br, consultado el 15 de julio de 2012.

(1) Candidata al doctorado, Ctedra de investigacin en derecho de seguridad y salud ocupacional, Facultad
de Derecho, Universidad de Ottawa, Canad. Investigacin realizada en el marco de la Iniciativa de
investigacin en salud mundial, programa conjunto de los Institutos de Investigacin en Salud del Canad, la
Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional, el Centro de Investigacin para el Desarrollo
Internacional, el Ministerio de Salud del Canad y la Agencia de Salud Pblica del Canad, organismos que en
conjunto financiaron el Proyecto Araucaria ().
(2) En mi tesis doctoral me referir a temas normativos y de fiscalizacin del cumplimiento, en un anlisis
que estar informado por la literatura sobre regmenes regulatorios del acoso laboral, entre ellos los de Quebec,
Suecia, Espaa y Australia. La intencin es determinar si la actual legislacin efectivamente otorga acceso a la
justicia a los trabajadores brasileos vctimas de acoso laboral (en un sentido amplio, es decir, no slo al recurso
legal sino al aparato jurdico, ver BOURDIEU, Pierre, "The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical
Field", en Hastings Law Journal 38 (1986-1987), pp. 814-853. Me interesa adems la relevancia para fines de
eficacia regulatoria de los temas de gnero, origen tnico y precariedad laboral.
(3) La literatura internacional no utiliza una definicin universal del fenmeno, el que recibe distintos
nombres en distintos pases. El ingls "moral harassment," por ejemplo, viene del francs harclement moral. En
Suecia y Alemania se habla de "mobbing" y "victimizacin" y de "workplace bullying" en Estados Unidos e
Inglaterra. En Qubec, por su parte, se habla de harclement psychologique (acoso psicolgico). Ver LIPPEL,
Katherine, "The Law of Workplace Bullying: An International Overview", Comparative Labour Law & Policy
Journal 32 2010, pp. 1-13.
(4) Segn Vilma S. Santana y Dana Loomis, la mitad de la fuerza laboral brasilea se ocupa en el sector
informal. Ver SANTANA, Vilma S y LOOMIS, Dana, "Informal Jobs and Non-fatal Occupational Injuries", en
The Annals of Occupational Hygiene, 48 2 -2004, pp. 147-156.
(5) Ver Tribunal Superior del Trabajo, aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2.
(6)
Constitucin
de
la
Repblica
Federal
del
Brasil.
En
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiao.htm, consultado el 10 de julio de 2012.
(7) En planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452compilado.htm, consultado el 10 de julio de 2012.
(8) Constitucin de la Repblica Federal del Brasil, op. cit.
(9) Ibd.
(10) Ver dem, nota supra.
(11) Ver ibd.
(12) Ver , consultado el 10 de julio de 2012.
(13) Tema que abordan distintos autores. Entre los ms recientes se cuenta la destacada acadmica Sonia
Mascaro Nascimento. Ver MASCARO NASCIMENTO, Sonia, Assdio Moral (So Paulo, 2011), 2a edio,
pp. 13-17.
(14) "TTULO X - Del proceso judicial (. . .) Seccin IX: De la prueba. Art. 818: La carga de probar
imputaciones corresponder a la parte que las realice". Consolidado de leyes laborales, Constitucin de la
Repblica Federal del Brasil, op. cit.
(15) Ibd.
(16) MASCARO NASCIMENTO, Sonia, op. cit., p. 15.
(17) Ley N 1.163 del 24/4/2000 y decreto regulatorio N 1.134/2001.
(18) Ver Article56, consultado el 13 de julio de 2012.
(19) MASCARO NASCIMENTO, Sonia, op. cit., pp. 18-22.
(20) Ver , ley N 11.409, de 04/11/2002, consultada en 22 de agosto de 2012.
(21) Ver , Ley N 11.409, de 04/11/2002, consultada en 22 de agosto de 2012.
(22) Ley N 3921 del 23/8/2002, en Article74, consultada el 13 de julio de 2012.
(23) Ley Complementaria N 63 del 9/7/2004, en , consultada el 12 de julio de 2012.
(24) Artculo 2. Para los fines de que trata la presente ley, se considera acoso laboral la exposicin del
funcionario o empleado a la humillacin o al bochorno, as como cualquier accin, palabra o gesto practicado de
modo repetitivo y prolongado durante la jornada laboral del rgano o entidad por un agente, delegado, jefe o
supervisor jerrquico o cualquiera de sus representantes que, en ejercicio de sus funciones y abusando de la
autoridad conferida, tenga por objetivo o efecto menoscabar la autoestima o autodeterminacin del subalterno,
menoscabando el ambiente de trabajo, los servicios que se prestan al pblico y al propio usuario, o bien
obstaculizar el desarrollo profesional o la estabilidad funcionaria de la vctima. En , consultado el 30 de julio de

Thomson Reuters

49

2012.
(25) Artculo 3. El acoso laboral practicado por un agente, funcionario, empleado o cualquier otra persona
en posicin de autoridad en los trminos de la presente ley constituye una infraccin grave que redundar en la
sancin de amonestacin, suspensin o separacin del cargo. 1. En la aplicacin de las sanciones se
considerarn los daos causados al funcionario y al servicio que prestan al usuario los rganos de
administracin directa e indirecta y las fundaciones, las circunstancias agravantes y los antecedentes
funcionarios. 2. La amonestacin escrita se aplicar en los casos que no ameriten una sancin mayor. De
repetirse el comportamiento, podr imponerse la asistencia obligatoria a un programa de mejora de la conducta
funcionaria, permaneciendo siempre en el servicio. 3. La suspensin se aplicar ante la reincidencia en faltas
sancionadas con amonestacin. De convenir al buen servicio, la sancin podr convertirse en multa, en un
monto o porcentaje calculado por da en base a los vencimientos o la remuneracin, en los trminos de las
normas especficas de cada rgano de administracin directa e indirecta y las fundaciones, quedando el
funcionario obligado a permanecer en el servicio. 4. La separacin del cargo se aplicar en casos de
reincidencia en faltas sancionadas con suspensin. En Article74, consultado el 30 de julio de 2012.
(26) Ley N 12.250 del 9/2/2006, en article240, consultada el 13 de julio del2012.
(27) "Artculo 1. Prrafo nico: Para fines de lo dispuesto en la presente ley, se considera acoso laboral todo
tipo de accin, gesto o palabra que menoscabe de forma reiterativa la autoestima y seguridad de una persona,
hacindole dudar de su competencia y causando un dao al ambiente de trabajo, al desarrollo de la carrera
profesional o a la estabilidad de la relacin laboral, tales como imponer plazos imposibles, trasladar de un cargo
de responsabilidad a funciones triviales, atribuirse las ideas de otros, menospreciar o excluir a un funcionario
dirigindose a l slo a travs de terceros, negar informacin de manera reiterada, difundir rumores maliciosos,
criticar con persistencia o subestimar esfuerzos". En , consultado el 12 de julio de 2012.
(28) Artculo 7. Los rganos o entidades de la administracin pblica estatal, as como sus concesionarios
y licenciatarios quedan, en la persona de sus representantes legales, obligados a adoptar las medidas necesarias
para prevenir el acoso laboral, segn ste se define en la presente ley.Prrafo nico. Para los fines de que trata el
presente artculo, se adoptarn, entre otras, las siguientes medidas:I. La planificacin y organizacin del trabajo
propender, en beneficio del funcionario, entre otros, a los siguientes presupuestos:a. Considerar su
autodeterminacin y posibilitar el ejercicio de sus responsabilidades funcionarias y profesionales;b. Darle la
oportunidad de asumir una variedad de atribuciones, actividades o tareas funcionarias;c. Asegurar al funcionario
la oportunidad de mantener contacto con sus superiores jerrquicos y colegas, vinculando las tareas individuales
y proporcionando informacin sobre exigencias del servicio y resultados;d. Garantizar su dignidad personal y
funcionaria;II. En la medida de lo posible, se evitar el trabajo poco diversificado y repetitivo, protegiendo al
funcionario en caso de variaciones en el ritmo de ejecucin;III. Las condiciones de trabajo garantizarn
oportunidades de desarrollo funcionario y profesional en el servicio o a travs de cursos de capacitacin". En
Article468, consultado el 30 de julio de 2012.
(29) Ley Complementaria N 12.561 del 12/7/2006, en Article256, consultado el 13 de julio de 2012.
(30) SILVA, Jos Afonso, Direito Ambiental constitucional (So Paulo, 1997) y SILVA, Jorge Luiz de
Oliveira da, Assdio Moral no Ambiente de Trabalho (Ro de Janeiro, 2005).
(31) Ley Complementaria N 4 del 24/3/2009, en Article451, consultado el 13 de julio de 2012.
(32) Art. 1. Modifcase el inciso XIX, art. 144 de la Ley Complementaria N 4 del 15 de octubre de 1990,
quedando de la siguiente forma: XIX. Acosar sexual o moralmente a un funcionario pblico. En Article451,
consultado el 13 de julio de 2012.
(33) Ver texto completo en rubrique21, consultado el 13 de julio de 2012.
(34) Ver MASCARO NASCIMENTO, Sonia, op. cit., pp. 25-29.
(35) Proyecto de ley N 4.591/2001, en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.
(36) Proyecto de ley N 5.972/2001, en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.
(37) Proyecto de ley N 6/2003, en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.
(38) Proyecto de ley N 1.610/2003, en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.
(39) Proyecto de ley N 4.742/2001, en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.
(40) En www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.
(41) Ver la totalidad de estas propuestas de ley en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.
(42) El que esta propuesta de ley no haya sido debatida en el Congreso pleno es un interesante tema que
abordar en mi investigacin doctoral. Ver MASCARO NASCIMENTO, op. cit., pp. 25-27.
(43) Proyecto de ley N 2.369/2003, en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.
(44) Constitucin de la Repblica Federal del Brasil, en , consultado el 10 de julio de 2012.

Thomson Reuters

50

(45) Proyecto de ley N 7.202/2010, en www2.camara.gov.br/, consultado el 15 de julio de 2012.

(46) El Tribunal Superior del Trabajo (TST), con sede en Brasilia, es el tribunal de ltima instancia del
fuero laboral aparte de la Corte Suprema, la que slo se aboca a casos de corte constitucional.
(47) En Brasil existen 24 Cortes de Apelaciones del Trabajo correspondientes a 24 regiones de los 27
estados de la federacin, lo que quiere decir que no todos los estados tienen una regin especfica de la Corte de
Apelaciones del Trabajo. Los estados de menor tamao no tienen una regin dentro de su territorio, en tanto el
Estado de So Paulo tiene dos (la 2 y la 15), por ser el ms poblado, con 40 millones de habitantes. Ms
informacin en , consultado el 15 de julio de 2012.
(48) Trminos en portugus utilizados en la bsqueda: "banheiros e/ou toaletes".
(49) Trminos en portugus utilizados en la bsqueda: "metas de produo".
(50) Trminos en portugus utilizados en la bsqueda: "violao da dignidade".
(51) Exactamente 1.007 fallos al 31 de diciembre del 2011. Ver , consultado el 29 de junio de 2012.
(52) CARDOSO, Adalberto y LAGE, Telma, As Normas e os Fatos: Desenho e efetividade das instituies
de regulao do mercado de trabalho no Brasil, (Ro de Janeiro, 2007).
(53) Ibd., pp. 99-127.
(54) Ibd., p. 104.
(55) BERNSTEIN, Stephanie et al., "Precarious Employment and the Law's Flaws: Identifying Regulatory
Failure and Securing Effective Protection for Workers", en VOSKO, Leah F. (ed.) Precarious Employment:
Understanding Labour Market Insecurity in Canada (Montreal and Kingston, 2006), pp. 219-220.
(56) Ibd., p. 220.
(57) Ver LIPPEL, op. cit., pp. 1-13.

Thomson Reuters

51

Voces: SEMANA CORRIDA ~ REMUNERACION ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~

DERECHO CONSTITUCIONAL ~ TRABAJADOR ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~
CODIGO DEL TRABAJO ~ DERECHO PENAL ~ JORNADA DE TRABAJO
Ttulo: La regulacin del beneficio de la semana corrida: alcances hacia una correcta interpretacin
Autores: Arellano Ortiz, Pablo Cruz Ponce, Lisandro
Publicado en: Estudios Laborales 6, 02/01/2012, 135
Cita: CL/DOC/181/2013
(*) (**) RESUMEN: La modificacin introducida por la Ley N 20.281 al beneficio de la semana corrida ha
implicado una serie de efectos prcticos que a juicio de los autores no fueron queridos por el legislador. El
presente trabajo postula que la jurisprudencia ha limitado el mbito de aplicacin que dicha normativa debera
tener al no considerar el principio de igualdad en las remuneraciones y en los descansos respecto de los
trabajadores sujetos a un rgimen de remuneracin mixta.
PALABRAS CLAVE: Semana corrida; remuneraciones; igualdad; comisionistas.
1. Introduccin
El beneficio de la semana corrida, ha cobrado relevancia en el ltimo tiempo atendida su probable extensin
a una nueva categora de trabajadores. Sin embargo, este derecho no es nuevo en nuestra legislacin. Se
incorpora al ordenamiento jurdico chileno a travs de la Ley N 8.961 de 1948, que agreg el artculo 323 al
Cdigo del Trabajo de 1931. En cuanto a su finalidad original debemos distinguir dos mbitos. Desde el punto
de vista laboral, era la forma de remunerar los das de descanso, domingos y festivos, a aquellos trabajadores
remunerados por da, que dejaban de percibir una remuneracin por los das de descanso. Desde un punto de
vista prctico, su finalidad era evitar el ausentismo laboral que se produca en esta clase de contrataciones, en
particular, en aquellos casos en que se originaba un ausentismo laboral considerable los das lunes, conocido
comnmente como los "san lunes", para lo cual se consagra la exigencia que los trabajadores hayan cumplido su
jornada laboral completa, todos los das laborables (lunes-sbado) (1).
La semana corrida ha sido definida como "el derecho al pago de los das de descanso de que gozan los
trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneraciones por tales das"(2). Este beneficio
se encuentra consagrado en el artculo 45 del Cdigo del Trabajo, el cual en su inciso primero, sealaba antes de
la incorporacin de la Ley N 20.281 (3):
"El trabajador remunerado exclusivamente por da tendr derecho a la remuneracin en dinero por los das
domingo y festivos, la que equivaldr al promedio de lo devengado en el respectivo perodo de pago, el que se
determinar dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de das en que
legalmente debi laborar en la semana".
Con la reforma introducida por la mencionada ley, se incorpor la siguiente frase al inciso primero:
"Igual derecho tendr el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como
comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calcular slo en relacin a la parte variable de sus
remuneraciones".
Esta nueva redaccin del artculo 45 del Cdigo el Trabajo ha sido objeto de diversas interpretaciones
jurisprudenciales, primando en el ltimo tiempo lo sostenido por la Excma. Corte Suprema (4), que ha
interpretado dicha modificacin en el sentido que el beneficio de la semana corrida no sera aplicable a los
comisionistas cuya parte variable de su remuneracin sea devengada en forma mensual. Lo que adems ha sido
refrendado en los dictmenes de la Direccin del Trabajo, que ha prescrito como requisito previo indispensable
para la procedencia de este beneficio, que la parte variable de la remuneracin se devengue de forma diaria (5).
As, entonces, la intencin del presente trabajo es constatar cmo estas interpretaciones se alejan de los
fundamentos originarios de esta institucin, como de las razones que el legislador consider al incorporar la
segunda frase al inciso primero del artculo 45 del Cdigo del Trabajo. Ello, si consideramos el tenor literal de
la modificacin legal, como las razones que han llevado a implementar este derecho, las cuales se expondrn a
lo largo de este trabajo y que llevan a considerar que la intencin de la aludida modificacin fue beneficiar a una
nueva categora de trabajadores, no incluidos en la normativa.
1.1. Contrato de trabajo y remuneraciones
Como cuestin previa a analizar la tesis principal del presente trabajo, nos parece necesario hacer ciertas
precisiones que conducirn a comprender de mejor forma lo planteado en la parte introductoria de este trabajo.
As, lo primero que debemos establecer es el origen de la obligacin de remunerar. Dicha obligacin forma
parte del contenido esencial del contrato de trabajo, que nuestra legislacin define en el artculo 7 del Cdigo
del Trabajo, segn el siguiente tenor:
"Contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan
recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a

Thomson Reuters

52

pagar por estos servicios una remuneracin determinada".

La doctrina laboral ha sealado, en forma conteste, que uno de los elementos principales del contrato de
trabajo, es la obligacin del empleador de pagar una remuneracin determinada al trabajador por los servicios
prestados (6).
A mayor abundamiento, la doctrina nacional ha sealado que "el ms importante deber del empleador frente
al trabajador es el pago de la remuneracin, que reconoce como causa jurdica el beneficio de aqul con los
servicios que le son prestados"(7). As tambin se puede "sealar que es la principal obligacin del empleador y
se origina con ocasin de los servicios prestados por el trabajador"(8). En definitiva, mediante la remuneracin
"el empleador retribuye con dinero el esfuerzo personal del trabajador, con lo cual este satisface sus necesidades
de subsistencia. Esta reciprocidad de las prestaciones bsicas expresa el carcter bilateral del contrato y, a la
vez, lo caracteriza como oneroso"(9).
Por su parte, el legislador ha definido la remuneracin en el artculo 41 del Cdigo del Trabajo, sealando
que:
"Se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en
dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
No constituyen remuneracin las asignaciones de movilizacin, de prdida de caja, de desgaste de
herramientas y de colacin, los viticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la
indemnizacin por aos de servicios establecida en el artculo 163 y las dems que proceda pagar al extinguirse
la relacin contractual ni, en general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo".
La remuneracin se puede clasificar desde diversos puntos de vista. Segn su forma (10) en dinero y en
especie (11). Segn su base de clculo (12) por unidad de tiempo y por unidad de obra. Segn su variacin o
fijeza (13) en fija, variable y espordica.
Para los efectos el presente trabajo es esta ltima clasificacin la que cobra relevancia. De manera general
(14) entenderemos por remuneracin fija a aquella que es percibida en forma peridica por el trabajador (por
semana, quincena o mes), sta se caracteriza porque su monto se encuentra preestablecido en el contrato, por
ejemplo, el sueldo. Por remuneracin variable a aquella que queda subordinada al acaecimiento de determinados
supuestos condicionantes que pueden ocurrir o no. As, por ejemplo, existe el sobresueldo, el cual supone que se
ha trabajador horas extras o, la comisin, que va a suponer la celebracin de determinados actos. Finalmente,
por remuneracin espordica, entenderemos a aquella que se otorga con motivo de la celebracin de ciertos
acontecimientos, aguinaldo de navidad; en situaciones de emergencia o con motivo de determinados supuestos
como, por ejemplo, matrimonio del trabajador.
1.2. Beneficio de la semana corrida: Artculo 45 Cdigo del Trabajo y su modificacin
La semana corrida en su concepcin original (antes de la modificacin de la Ley N 20.281) slo tena por
objeto beneficiar a los trabajadores cuya remuneracin se devengara de forma diaria. Sin embargo, con la
incorporacin aludida precedentemente, a nuestro entender, se incorpora a su mbito de aplicacin una nueva
serie de beneficiados.
De ello deriva, que el beneficio de la semana corrida ya no es exclusivo de los trabajadores que son
remunerados da a da y que se pretenda que no faltaren al trabajo los das lunes. El legislador ha pretendido
incluir a otro grupo de trabajadores que por diversos motivos se vean igualmente desprotegidos en cuanto a que
no reciben una remuneracin durante sus das de descanso (15). De esta manera se incluye a aquellos
trabajadores que estuvieren sujetos a un sistema de remuneracin mixto, es decir, que tuviesen dentro de su
sistema remuneraciones un componente fijo mensual, como el sueldo y otro variable como, por ejemplo, las
comisiones.
En este punto, y si bien se har alusin a ello posteriormente, es preciso mencionar que esta modificacin
fue incorporada por el Ejecutivo en el segundo trmite legislativo, sin que existan en la historia de la ley,
mayores antecedentes respecto a la razones que llevaron a introducirla. No obstante lo anterior, existen algunos
elementos que junto al tenor literal de la nueva redaccin nos permiten sostener que se trata de una extensin
del beneficio de la semana corrida a un grupo diferente de trabajadores cuyas remuneraciones poseen una
estructura distinta.
A continuacin procederemos a analizar cmo la jurisprudencia ha interpretado la reforma de este beneficio.
Enseguida nos abocaremos a hacer una crtica a dicha interpretacin, con el objeto de encontrar los argumentos
que permitan la extensin del beneficio a los trabajadores incluidos en la reforma.
2. Interpretacin jurisprudencial de la modificacin introducida por la Ley N 20.281
Tal como se ha adelantado en la parte introductoria del presente trabajo, la jurisprudencia ha otorgado
diversos alcances a la modificacin al beneficio de la semana corrida realizada por el legislador en el ao 2008,
cuestin que en virtud a las caractersticas de nuestro sistema jurdico, no basado en el precedente, no implicara
mayores suspicacias. No obstante, y en virtud de lo que se dir posteriormente, las interpretaciones otorgadas
por la Excma. Corte Suprema, en el contexto del recurso de unificacin de jurisprudencia laboral tienen efectos

Thomson Reuters

53

sustantivos importantes, sobre todo en el mbito de las remuneraciones y en el principio de igualdad de las
remuneraciones consagrado en nuestro ordenamiento jurdico, atendido que mediante l se busca obtener una
interpretacin uniforme de parte de la Excma. Corte Suprema.
Si se examina la jurisprudencia posterior a la entrada en vigencia de la Ley N 20.281 se aprecia que en
algunas ocasiones, sta reconoca el derecho a la semana corrida tanto a aquellos trabajadores cuya parte
variable de la remuneracin se devengara mensualmente como a aquellos cuyo devengamiento fuese diario. As,
por ejemplo, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago sostena que "no hay razn para exigirle al trabajador
remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, que al mismo tiempo lo sea exclusivamente por
da, pues eso resulta tan absurdo como requerir al trabajador remunerado exclusivamente por da que, asimismo,
goce de remuneraciones variables"(16). En el mismo sentido, se pronunciara posteriormente, sealando: "en
suma, en la sentencia que se examina se ha infringido el artculo 45 inciso primero del estatuto social, toda vez
que, a quien como la demandante, le corresponde verse subsumida en la hiptesis segunda de la norma para
gozar del derecho a la semana corrida, se le impone un requisito que no le incumbe y que slo apunta a los
trabajadores que se hallan comprendidos en la primera de sus hiptesis"(17).
Sin embargo, y en una fecha posterior, la Excma. Corte Suprema, conociendo de diversos recursos de
unificacin de jurisprudencia ha sostenido que este beneficio slo se aplica cuando la parte variable de la
remuneracin se devengue en forma diaria, excluyendo a aquellos trabajadores cuya parte variable de la
remuneracin sea devengada en forma mensual.
As, ha sostenido: "Que en las circunstancias antes descritas, al indicar la ley N 20.281 como nuevo
contenido del inciso 1 del artculo 45 del Cdigo del Trabajo que Igual derecho tendr el trabajador
remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables' no est incorporando como elemento nuevo el
derecho a semana corrida para quienes estn afectos a un sistema mixto de remuneraciones, fija y variable, toda
vez que esa estructura remuneracional ya estaba considerada con anterioridad, y se mantena en la primera parte
del inciso primero, en el trmino remunerado', que incluye tanto el componente fijo como variable, a condicin
de ser ambos devengados exclusivamente por da'. Lo nuevo que incorpora al texto la Ley N 20.281, es la
posibilidad de generarse el beneficio no obstante que el componente fijo de tal remuneracin mixta, sea
mensual. Este elemento excepcional en el esquema de la semana corrida, que signific la flexibilizacin del
componente fijo de la remuneracin mixta, incorporando el sueldo mensual debi consagrarse as expresamente.
Sin embargo, se aadi de inmediato que el clculo del beneficio se llevara a cabo slo en relacin a la parte
variable de sus remuneraciones' toda vez que este componente es el que mantiene el espritu y fisonoma de la
semana corrida y, a su respecto no se innova, ni se estima necesario precisar una determinada unidad de tiempo
para su devengamiento, porque es de la esencia de la institucin que el estipendio sea devengado da a da"(18).
En el mismo sentido se ha pronunciado, en fecha posterior expresando: "Que extraer de la interpretacin del
nuevo texto del artculo 45 inciso 1 del Cdigo del Trabajo la conclusin de haberse extendido el beneficio de
la semana corrida a un esquema remuneracional mixto en que ambos componentes, fijo y variable, pueden
devengarse mensualmente -cuya es la situacin fctica que qued fijada en estos autos-, significa desnaturalizar
la institucin que se analiza en tanto se pierde de vista la causa de compensar un da domingo o festivo no
trabajado, si la remuneracin, en su conjunto y en forma ntegra, se ha devengado por mes"(19).
Asimismo, ste no ha sido el criterio utilizado slo por nuestro tribunal superior, sino que si examinamos la
jurisprudencia reciente de la Iltma. Corte de Apelaciones de la ciudad de Santiago, notaremos que sta ha
mantenido como criterio reiterado, el no reconocer el derecho a la semana corrida a aquellos trabajadores cuyo
remuneracin variable se devengara mensualmente y cuya redaccin amerita particular atencin. As, ha
sostenido que "con la modificacin introducida al artculo 45 del Cdigo del Trabajo, por la Ley N 20.281, el
beneficio de la semana corrida se hizo extensivo tambin a los trabajadores que tengan un sistema de
remuneracin mixto, integrado por remuneracin fija y adems una variable, requisitos que cumplen los actores.
Sin embargo aquella modificacin, contenida en la segunda parte del inciso primero, no alter la naturaleza y
finalidad del beneficio destinado nicamente a los trabajadores que perciben remuneracin diaria. En efecto, el
tenor literal de la norma, lleva necesariamente a concluir que la nica diferencia entre ambos tipos de
trabajadores radica en la forma de clculo de la misma, pero se exige para ambos un requisito comn, cual es,
que se devengue por da trabajado"(19). Criterio que se ha repetido en otras situaciones.
En este escenario, cobra vital importancia para nuestro objeto de anlisis, el hecho de que la Iltma. Corte de
Apelaciones reconoce de forma explcita que se trata de dos tipos distintos de trabajadores, pero, a pesar de eso,
hace comn un requisito de este beneficio (devengamiento diario) pese a que ello no es igual para ambos casos.
Adems, de lo antes mencionado, tambin se aprecia en otro fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago la consideracin de este elemento como de la esencia de la institucin, as en su considerando once
sostiene: "es verdad que en esta ltima parte la ley no indica de modo explcito que esa seccin variable deba
tener un carcter diario'. Tampoco precisa que deba ser mensual, como lo hizo respecto del sueldo base. Sin
embargo, ello no resultaba necesario porque la naturaleza diaria de la remuneracin que genera el beneficio es
de la esencia de la institucin, slo de esa forma se logra su objetivo que no es otro que remunerar los das de
descanso que, de otra manera, no seran econmicamente compensados"(20).

Thomson Reuters

54

Ahora bien, si se analiza el mismo fallo al que se ha hecho alusin en el prrafo precedente, se puede
apreciar que el tribunal de alzada distingue, entre la ejecucin de la prestacin, la exigibilidad y el devengo de la
prestacin; haciendo sinnimos la exigibilidad y el devengo, lo que a nuestro criterio se trata de momentos
distintos y que no deben confundirse. As, seala: "Por lo pronto, constituye un error pretender que los
emolumentos variables se devengan diariamente porque se requiere de actividad laboral diaria para su
obtencin. Si as fuera, significara que todos los trabajadores tendran derecho a la semana corrida. La
institucin perdera sentido. Tal aseveracin importa algn grado de confusin entre dos conceptos distintos: el
modo de ejecutar o de prestar los servicios y la exigibilidad de la remuneracin variable. Lo que se devenga
diariamente es lo que resulta de la jornada diaria, aquello que se hace exigible da a da, vale decir, lo que es
susceptible de cobrar en forma diaria, de manera que por lo mismo, es posible de cuantificar, de medir o de fijar
en su monto, cada vez, por cada da transcurrido. Acontece que de los hechos asentados en la causa, nada existe
que conduzca a esa conclusin. Lejos de ello, fluye que esa determinacin exige el transcurso de perodos que
superan la actividad diaria"(21)
La precisin realizada precedentemente, responde a que el devengo de la remuneracin da a da se ha
transformado, desde el punto de vista jurisprudencial, en un criterio indispensable para el otorgamiento del
beneficio de la semana corrida, para los dos supuestos contemplados en el inciso primero del artculo 45 del
Cdigo del Trabajo. As, la Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado: "Que, por consiguiente, la
remuneracin de carcter variable debe necesariamente cumplir esa condicin, caracterstica que no cumple el
sistema remuneratorio de los demandantes. As, aceptando que se trata de comisiones, bonos y premios
complejos que se generan en forma prolongada en el tiempo resulta evidente que ella no se devenga
exclusivamente por da trabajado"(22); interpretacin que va claramente en contra del sentido de la reforma, que
busca extender el beneficio a una nueva categora de trabajadores, aquellos con remuneracin mixta, y sobre
todo aquellos en que una parte importante de su remuneracin mensual es variable.
En este punto, es preciso sealar que en estos casos, el trabajador tambin deja de percibir ingresos por esos
das de descanso, y no se puede sealar respecto a ellos que dentro de ese devengamiento mensual se encuentren
considerado tambin el pago de los das de descanso. As, por ejemplo, el comisionista de una AFP, slo
aumenta su parte variable por el trabajo que realiza da a da, lo que har en definitiva que a fin de mes su
remuneracin sea mayor o menor dependiendo de la cantidad de comisiones que logre.
De lo antes expuesto, aparece de forma latente que la interpretacin jurisprudencial va ms all de una
simple labor interpretativa. Negndole efecto extensivo a la reforma del 2008, pese a su tenor literal. De esta
manera la Excma. Corte Suprema ha sealado "Sexto: Que extraer de la interpretacin del nuevo texto del
artculo 45 inciso 1 del Cdigo del Trabajo la conclusin de haberse extendido el beneficio de la semana
corrida a un esquema remuneracional mixto en que ambos componentes, fijo y variable, pueden devengarse
mensualmente -cuya es la situacin fctica que qued fijada en estos autos-, significa desnaturalizar la
institucin que se analiza en tanto se pierde de vista la causa de compensar un da domingo o festivo no
trabajado, si la remuneracin, en su conjunto y en forma ntegra, se ha devengado por mes"(24).
Este criterio ha sido sostenido y ms an exacerbado incorporndole la idea del respeto al espritu de la
semana corrida. Interpretacin que no da cuenta alguna de los cambios que pueden ocurrir en la composicin
del mercado de trabajo y de las formas de realizar el trabajo, sobre todo considerando que este beneficio se
origina hace ms de 50 aos. As ha sealado: "Lo nuevo que incorpora al texto la Ley N 20.281, es la
posibilidad de generarse el beneficio no obstante que el componente fijo de tal remuneracin mixta, sea
mensual. Este elemento excepcional en el esquema de la semana corrida, que signific la flexibilizacin del
componente fijo de la remuneracin mixta, incorporando el sueldo mensual debi consagrarse as expresamente.
Sin embargo, se aadi de inmediato que el clculo del beneficio se llevara a cabo slo en relacin a la parte
variable de sus remuneraciones' toda vez que este componente es el que mantiene el espritu y fisonoma de la
semana corrida y, a su respecto no se innova, ni se estima necesario precisar una determinada unidad de tiempo
para su devengamiento, porque es de la esencia de la institucin que el estipendio sea devengado da a da"(25).
De lo anterior se desprende que la Excma. Corte Suprema, a travs del Recurso de Unificacin de
Jurisprudencia est estableciendo como criterio uniforme que es requisito necesario que la parte variable de la
remuneracin se devengue da a da, lo que segn su criterio encuentra sustento en la naturaleza y espritu de la
Ley
N 8.961, en la historia de la Ley N 20.281 y en lo prescrito por la Direccin del Trabajo en el Dictamen N
3.262/066 de 5 de agosto de 2008. Sin embargo, en este punto no se puede dejar de mencionar que, pese a lo
estipulado por esta entidad en el dictamen aludido, y en los posteriores en torno a exigir que la remuneracin
variable se devengue de forma diaria, igualmente ha incurrido en interpretaciones diversas a ello, por ejemplo,
aplicando multa a la Isapre Vida Tres por no pagar el beneficio de la semana corrida a 269 trabajadores cuya
parte variable de la remuneracin no se devengaba mensualmente lo que, en definitiva, provoc el recurso de
apelacin al cual se ha hecho alusin anteriormente (26).
3. Una interpretacin inclusiva de nuevas categoras de trabajadores: la extensin del beneficio
La tesis principal de este trabajo dice relacin con que existen una serie de antecedentes que permiten arribar

Thomson Reuters

55

a una interpretacin distinta a la esbozada por la Excma. Corte Suprema y a la cual se ha hecho alusin
latamente en el punto anterior. Esta tesis permite concluir que la reforma ha tenido por objeto incluir nuevas
categoras de trabajadores entre los beneficiarios de la semana corrida, los argumentos en los cuales se sustenta
esta idea se desarrollarn en este apartado.
1 Historia de la Ley N 20.281 y de la Ley N 8.961
Si bien se ha sealado con anterioridad que la historia de la ley no hace alusin alguna a los motivos que
llevaron al ejecutivo a la incorporacin de la frase que motiva este trabajo, no deja de ser efectivo, que existen
ciertas alusiones en la historia de la ley que nos permiten arribar a que el beneficio de la semana corrida no debe
ser interpretado de la forma restrictiva ya mencionada.
De esta manera podemos encontrar en la historia de la Ley N 20.281, una referencia realizada por el
Presidente de Consfecove (27), quien en la discusin en sala del proyecto en la Cmara de Diputados, sealaba
que ". . .sin perjuicio de reconocer las buenas intenciones de la iniciativa, ella no apunta al problema concreto
que afecta a los trabajadores que gozan de sueldos estructurados a partir de comisiones. A su juicio, dichos
sueldos mensuales no persiguen otra cosa que permitir a los empleadores aducir que los trabajadores
comisionistas que los perciben son trabajadores remunerados con un estipendio fijo mensual, lo que los
excluira del beneficio contemplado en el artculo 45 del Cdigo del Trabajo -semana corrida-"(28).
Asimismo, en la jurisprudencia encontramos ciertas alusiones que nos hacen pensar que lo lgico sera la
extensin del beneficio, expresando que desde sus orgenes se contemplaba el supuesto de remuneraciones
mixtas. As, seala: "3) Que no obstante que el sentido de la norma legal en anlisis aparece claro de su tenor
literal, la trascendencia de la materia en examen hace necesario acudir a la finalidad y objetivos que se tuvieron
en consideracin al instituirse el beneficio de la semana corrida, a partir de la vigencia de la Ley N 8.961, de 31
de julio de 1948, por la que se intercal el artculo 323 del Cdigo del Trabajo de 1931, que contena la
obligacin del patrn de pagar los das domingo, bajo las circunstancias all consignadas. A la sazn el pago en
referencia rega tanto para los trabajadores con salario base, como para los remunerados a trato, siempre que
hubieren cumplido la jornada diaria completa de todos los das laborados que les corresponda en la semana
respectiva, permitindose slo las inasistencias por accidentes del trabajo.(. . .)"(29).
Otra referencia la encontramos en el periodo de discusin del proyecto en la Cmara de Diputados, el
Diputado Sr. Urresti indic que: "Tambin es importante que estn consagrados los derechos de los trabajadores
que laboran como fuerza de venta. Muchas personas se desempean vendiendo seguros, contratados con AFPs y
distintos productos. Es conveniente que eso est regulado, pues marcan tarjeta a primera hora y, generalmente,
durante el da slo reciben un par de llamados telefnicos de su empleador. Deben estar afectos a un rgimen
que permita consagrar sus derechos"(30).
Finalmente, si uno analiza la Historia de la Ley N 8.961, en su mensaje se seal claramente que la
finalidad de este beneficio era otorgar el derecho al descanso semanal a todos los trabajadores, pues por el hecho
de no trabajar dichos das (domingos y festivos) dejaban de incorporar dentro de sus remuneraciones un monto
importante de ingresos.
2 Si el legislador no distingue no es lcito al intrprete distinguir
Si se analiza el tenor literal de la reforma, se aprecia que el legislador en momento alguno tiene por finalidad
hacer la distincin entre los trabajadores cuya remuneracin variable se devenga da a da y aquellos respecto a
los cuales se devenga mensualmente. As la norma slo se limita a sealar: Igual derecho tendr el trabajador
remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso,
el promedio se calcular slo en relacin a la parte variable de sus remuneraciones.
La expresin utilizada por nuestro legislador es clara y no permite una interpretacin equvoca. La segunda
frase del inciso primero de art. 45 establece que el mismo derecho, o sea el pago de los das de descanso
-domingo y feriados-, tendr el trabajador cuya estructura de remuneraciones sea mixta, con una parte fija y otra
variable. De esta manera el legislador ha querido incluir en este beneficio a trabajadores a los cuales no se les
pagaba los das de descanso por una parte de sus remuneraciones. Hay entonces un nuevo supuesto que se
incluye en la legislacin. Sin embargo, la jurisprudencia si bien reconoce que se trata de otro tipo de
trabajadores no ha logrado entender que el supuesto a proteger ya no es el mismo que en Ley N 8.961.
Como principio general hemos sealado que la remuneracin se paga por causa del contrato de trabajo. Es
en esta relacin bilateral onerosa en donde se encuentra la justificacin de la entrega de una suma de dinero. Es
el trabajo el que se compensa con dinero. En sus orgenes esta institucin fue concebida para proteger a aquellos
trabajadores que se les pagaba el trabajo efectuado en funcin del da trabajado. De esta manera, se puede
sealar que respecto a aquellos trabajadores, se les pagada por da, por lo cual su remuneracin es la
contraprestacin por el trabajo efectuado durante ese da laboral. Ahora bien, en el caso de los comisionistas, su
remuneracin corresponde a su vez a la contraprestacin de su trabajo, sin embargo, el monto de sta slo queda
determinado una vez que la condicin para su obtencin se cumpla.
As, por ejemplo, un vendedor de una tienda comercial tendr derecho a una comisin por venta cuando el
cliente pase efectivamente por caja y adquiera el producto que se cargar a los productos vendidos por este

Thomson Reuters

56

vendedor. Debemos dejar en claro que antes de la materializacin de la venta hay un trabajo previo en que el
vendedor ejerce su oficio de tal, en miras que el cliente adquiera el producto. De la misma manera un vendedor
de seguros trabaja en forma anticipada a la firma de un contrato de seguros, informando a su cliente sobre el
producto y eventualmente entregndole simulaciones del mismo, y tan slo una vez perfeccionada la venta del
seguro el vendedor se hace acreedor de la comisin. No sera impedimento que este trabajador ejerza su oficio
de vendedor de seguros en terreno y que no est sujeto a control directo por parte del empleador. Ya que si bien
no se encuentran en los locales de su empleador igualmente durante dicho tiempo se encuentra a su disposicin
intentando que los clientes firmen un contrato de seguros (31).
En ambos casos, la comisin entra al patrimonio del trabajador y se hace exigible en contra del empleador,
una vez perfeccionada la condicin para su otorgamiento. Si seguimos la lgica de la jurisprudencia con
respecto al devengo da a da tan slo en el caso del vendedor de una casa comercial, existira al derecho a la
semana corrida, ya que ste tiene la posibilidad de tener al menos una venta al da y, por lo tanto, devengo diario
de remuneracin variable. El vendedor de seguros no tiene esta posibilidad a menos que venda seguros todos los
das encontrndose en un plano de desigualdad. Entonces debemos preguntarnos: Por qu si la remuneracin
compensa el trabajo en un caso la jurisprudencia concede la semana corrida y en otro no?
A nuestro parecer debemos sealar que la jurisprudencia confunde varias situaciones. As, hace valedero el
criterio de devengo da a da a trabajadores cuya remuneracin variable no se encuadra dentro de la lgica de los
trabajadores con remuneracin diaria, y adems la forma de determinacin de la remuneracin de la primera
frase de inciso primero del artculo 45, es distinta a la de los trabajadores que se quiere extender el beneficio en
la segunda frase del mismo inciso. El devengo da a da es una caracterstica de la esencia de los trabajadores as
remunerados y, por lo tanto, no aplicables a la segunda frase del inciso primero. Una cosa muy distinta es que el
legislador seale que en ambos casos el clculo se efectuar de la misma manera y otra es aplicar el criterio del
devengo a trabajadores cuya remuneracin no se condice con ese criterio.
En definitiva: En qu se basa la jurisprudencia para hacer tal distincin si el legislador no ha distinguido
nada? Es ms Qu habilita a los tribunales a hacer tal distincin si el tenor de la norma es claro? En este punto,
hay que hacer presente que las normas sobre interpretacin de las leyes son tajantes al sostener en el artculo 19
del Cdigo Civil, que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de
consultar su espritu. Salvo en aquellos casos en que exista una expresin obscura de la ley, cuestin que
habilita slo en ese caso a recurrir a su intencin o espritu, lo cual no se presenta en el artculo 45 ya
mencionado.
A mayor abundamiento, el artculo 20 del mismo Cdigo seala que "Las palabras de la ley se entendern en
su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal". Lo que viene a refrendar
an ms la idea de no distincin de parte del juez.
Finalmente, parece preciso hacer mencin al voto disidente del Ministro Roberto Jacob, en sentencia de la
Excma. Corte Suprema, causa rol N 6.019-2010 de 27 de enero 2011, en el cual sostiene las mismas ideas antes
argumentadas, sealando:
"1) Que en primer lugar la descomposicin gramatical del artculo 45 del Cdigo del Trabajo, ya transcrito,
permite advertir que quedan sujetos al beneficio de la semana corrida dos grupos de trabajadores:
a) Aqullos ya considerados antes de la Ley N 20.281, que son remunerados exclusivamente por da, y
b) Los trabajadores incluidos por la nueva normativa, afectos a un sistema mixto de remuneraciones, esto es,
sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos.
Del mismo anlisis gramatical fluye que la incorporacin del segundo grupo de trabajadores se materializ
por la va de su mencin expresa, luego de un punto seguido en la parte final del inciso primero del texto, lo que
impide disociar su situacin de la idea matriz consistente en el beneficio all regulado, conclusin que se
refuerza con los trminos utilizados al inicio de la oracin final: Igual derecho tendr' (32).
Luego este voto nos seala claramente que lo nico que diferencia ambos grupos de trabajadores es la
modalidad de clculo recurriendo para este argumento nuevamente al tenor literal de la disposicin sealando
que: "De la sola lectura del texto aparece claro que ambos grupos de trabajadores estn vinculados por el
derecho a ser remunerados los das de descanso obligatorio, diferencindose en cambio nicamente en las
modalidades del clculo necesario para determinar el monto del beneficio. As, en el primer caso, se procede
dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de das en que legalmente
debi laborar en la semana. En tanto que, en el caso del nuevo grupo beneficiario, segn la ley citada, el
promedio debe calcularse slo en relacin a la parte variable de las remuneraciones. Estos son los nicos
parmetros para la determinacin del beneficio, respecto de ambos grupos de trabajadores"(33). En este mismo
sentido encontramos una fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago el cual seala: "6) Que as las cosas, el
sentido de la ley, introducida que fue la modificacin legal, consiste en que dos grupos de trabajadores tienen
"igual derecho, los cuales se remuneran en diferente forma, un primer grupo "exclusivamente por da y un
segundo, por sueldo mensual y remuneraciones variables', y, congruentemente, el pago de la semana corrida,

Thomson Reuters

57

que es el beneficio o derecho, y que ha de obtenerse para ambos grupos mediante un promedio, respecto al
primero se calcula considerando las remuneraciones diarias de cada uno de los das trabajados en la semana, y
respecto al segundo, este clculo tendr en cuenta slo la parte variable de las remuneraciones, excluyendo de la
base el sueldo mensual"(34).
Por lo tanto, teniendo en cuenta el sentido literal y natural de la expresin igual derecho, lo que el legislador
ha querido hacer con la reforma es extender este beneficio a una nueva categora de trabajadores, creando as un
beneficio de semana corrida nuevo con un nuevo supuesto de hecho. Sin embargo, el clculo del beneficio se
hace de la misma manera, o sea mediante un promedio, pero la forma de determinacin de la remuneracin a
considerar es irrelevante ya que en ambos casos se trata de estructuras remuneracionales distintas.
3 Compensacin igual de los descansos para todos y principio de igualdad de las remuneraciones
Por otro lado, debemos sealar que el beneficio de la semana corrida tiene por objeto compensar
econmicamente los das de descanso posibilitando el descanso del trabajador y, a su vez, como una forma de
crear un vnculo ms cercano entre el trabajador y su trabajo (35).
Si analizamos lo dispuesto en el artculo 35 (36) del Cdigo del Trabajo, la normativa no distingue respecto
al derecho a descanso que tienen los trabajadores sujetos a cualquier rgimen remuneratorio. Entonces surge la
pregunta: Por qu ciertas categoras de trabajadores -comisionistas- no pueden ver compensados sus das de
descanso por la parte variable de sus remuneraciones? Ellos realizan una prestacin con una cierta extensin que
se ve compensada con un descanso como el esto de los trabajadores. Este argumento ha sido a su vez recogido
por los tribunales expresando que "de las diversas disposiciones legales que reglan la materia y, en especial, de,
lo estatuido por el artculo 35 del Cdigo del Trabajo, es posible concluir que el legislador laboral ha
establecido en favor de todo trabajador un derecho a descanso, en forma semanal y remunerada, por los das
inhbiles"(37).
Aqu cobra vital importancia el principio de igualdad (38), y en particular el de igualdad de las
remuneraciones, pues no existen argumentos que permitan realizar una diferencia, menos an si esa diferencia
se hace de manera jurisprudencial, sobrepasando los lmites de la competencia que otorga el constituyente a los
tribunales para realizar aquellas diferencias.
En este sentido, podemos citar un fallo en que claramente se reconoce la intencin de otorgar este beneficio
a trabajadores excluidos. Dicho fallo seala. "Cuarto: Que cabe en primer lugar considerar que, al margen de la
finalidad inmediata tenida en vista para instituir el pago de la semana corrida ligada a incentivar la asistencia al
trabajo y cumplimiento de la jornada pactada, lo cierto es que responde de modo relevante al derecho a descanso
remunerado, por los das domingos y festivos, para aquellos trabajadores cuya estructura o rgimen de
contraprestacin por sus servicios, les impide devengar remuneracin por esos das"(39).
A nuestro entender el sentido y alcance que postula la Excma. Corte Suprema representa una violacin del
principio de igualdad de remuneraciones en el ordenamiento jurdico chileno. Este principio implica que a igual
trabajo igual salario. Por ende, todo trabajador que realice el mismo trabajo debe ser remunerado de la misma
manera, y entonces as se debe concluir, que el perodo de descanso sea remunerado en forma igualitaria (40).
4. Conclusiones
Considerando lo analizado en el presente trabajo, se aprecia que no existen razones que permitan excluir de
la aplicacin del artculo 45 del Cdigo del Trabajo, a aquellos trabajadores que tienen un sistema mixto de
remuneraciones y cuya parte variable sea devengada mensualmente.
Lo anterior, pues ha quedado de manifiesto, de la terminologa utilizada por el legislador (bastante clara por
cierto) hace extensiva aplicacin del beneficio de semana corrida, aplicndosele desde la modificacin de la Ley
N 20.281, no slo a los trabajadores remunerados exclusivamente por da, sino tambin a aquellos que tienen
un sistema de remuneracin mixta, sin importar la forma en la que se devenga su parte variable. Sobre todo
considerando que la norma no alude de modo alguno a la modalidad o unidad de tiempo en que se devengue o
perciba esa parte de la remuneracin, ni hace exigencia alguna respecto a ello.
Estas ideas se ven refrendadas en el hecho de que carece de sustento legal la pretensin de exigir que las
comisiones u otras remuneraciones de similar naturaleza tengan devengamiento diario, pues del anlisis de la
legislacin (artculo 42 letra c) y 71 del Cdigo del Trabajo), esa clase de remuneraciones variables no pueden
devengarse de esa forma, atendida su particular naturaleza.
As, la interpretacin sostenida en el presente trabajo se ve refrendada y es armnica tanto con los criterios
interpretacin de las normas jurdicas, como con principios fundamentales en materia laboral, tales como, la
igualdad de remuneraciones y el derecho al descanso semanal.
Finalmente, se puede constatar que con la interpretacin entregada por los tribunales superiores de justicia,
la reforma introducida por el legislador ha perdido efectividad, atendida la limitacin impuesta por medio de la
interpretacin que se ha realizado al artculo 45 del Cdigo del Trabajo, la que se espera sea modificada con la
finalidad de no hacer distinciones arbitrarias respecto a los trabajadores de nuestro pas.
Bibliografa

Thomson Reuters

58

GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, Manual del Contrato de Trabajo, (Editorial LegalPublishing, Chile,
2010).
LANATA, Gabriela, Contrato Individual de Trabajo, (Editorial LegalPublishing, Chile, 2010).
JEAMMAUD, Antoine, Du principe d'galit de traitement des salaris, en Droit Social (2004) p. 694.
LYON-CAEN, Antoine, A travail gal, salaire gal. Une rgle en qute de sens, en Revue de droit du travail
(2006) junio, p. 18.
NOGUEIRA ALCALA, Humberto, El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional, en Ius et
Praxis, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca 2 (1997) p. 238.
RIVERO, Jean, Rapport sur les notions d'galit et de discrimination en droit public franais, en Travaux de
l'Ass. H. Capitant, T. XIV 1961-1962 (Dalloz, 1965) pp. 343-360.
THAYER, William y NOVOA, Patricio, Manual de Derecho del Trabajo, (Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 2008) Tomo III, pp. 175 y ss.
Jurisprudencia
Corte Suprema, N 6.932-2010, 3 de junio de 2011, Claudio Caro Danyau contra AFP Provida S.A.,
sentencia de reemplazo y unificacin de jurisprudencia.
Corte Suprema, N 6.101-2010, 25 de marzo de 2011, Leyla Marcela Reyes Romn con AFP Provida S.A.,
sentencia de reemplazo y unificacin de jurisprudencia.
Corte Suprema, N 6.019-2010, 27 de enero 2011, Ana Mara Gmez Vega con AFP Capital S.A, sentencia
unificacin de jurisprudencia.
Corte de Apelaciones de Santiago, N 443-2011, 13 de mayo de 2011, Mora con Aconcagua Gestin
Inmobiliaria S.A., sentencia de recurso de nulidad.
Corte Apelaciones de Santiago, N 1.308-2011, 25 de enero de 2011, Cecilia Isabel Hernndez Salinas y
otros con CUPRUM S.A., recurso de nulidad.
Corte Apelaciones Santiago, N 228-2010, 19 de julio de 2010, Mara Anglica Pereira Guerra con
Administradora de Fondos de Pensiones AFP Provida S.A.
Corte Apelaciones Santiago, N 315-2010, 19 de julio 2010, Jos Abel Cabrera Soto con AFP Provida S.A.
Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de junio de 2011, N 4.623-2010, Isapre Vida Tres S.A. con Direccin
del Trabajo, Considerando Tercero.
Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT: O-794-09, 02 de febrero de 2010, Leyla Marcela
Reyes Roman con AFP Provida S.A.
Dictamen N 2.213/037, de 8 de junio de 2009.
Dictamen N 3.262/066 de 5 de agosto de 2008.
Dictamen N 1.983/82 de 28 de marzo de 1996.
(*) Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Doctor en Derecho Privado y Ciencias Criminales
2009, Universit de Pars Ouest La Dfense Nanterre. Actualmente Secretario Acadmico, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Valdivia. Correo electrnico: .
(**) Abogada, Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Valdivia. Mster
en Derecho Privado. Universidad Carlos III de Madrid. Correo electrnico: .
(1) Respecto a los orgenes de este beneficio, vase: THAYER, William y NOVOA, Patricio, Manual de
Derecho del Trabajo, (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2008), Tomo III, pp. 175 y ss.
(2) Dictamen N 1.983/82 de 28 de marzo de 1996. Direccin del Trabajo.
(3) D.O. 21 de julio de 2008.
(4) Vase: Sentencia Corte Suprema, N 6.932-2010, 3 de junio de 2011, Claudio Caro Danyau contra AFP
Provida S.A., sentencia de reemplazo y unificacin de jurisprudencia; Sentencia Corte Suprema, N 6.101-2010,
25 de marzo de 2011, Leyla Marcela Reyes Romn con AFP Provida S.A., sentencia de reemplazo y unificacin
de jurisprudencia.
(5) Dictamen N 3.262/066 de 5 de agosto de 2008. En el mismo sentido, Dictamen N 2.213/037, de 8 de
junio de 2009.
(6) En este sentido, GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, Manual del Contrato de Trabajo, (Editorial
LegalPublishing, Chile, 2010), p. 4; THAYER, William y NOVOA, Patricio, ob. cit., p. 29.
(7) THAYER, William y NOVOA, Patricio, ob. cit., p. 152.
(8) GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, ob. cit., p. 156.

Thomson Reuters

59

(9) LANATA, Gabriela, Contrato Individual de Trabajo, (Editorial LegalPublishing, Chile, 2010), p. 166.
(10) Adems del artculo 41 citado sobre este punto se debe incluir el artculo 54: "Las remuneraciones se
pagarn en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artculo 10 y de lo
preceptuado para los trabajadores agrcolas y los de casa particular.A solicitud del trabajador, podr pagarse con
cheque o vale vista bancario a su nombre.Junto con el pago, el empleador deber entregar al trabajador un
comprobante con indicacin del monto pagado, de la forma como se determin y de las deducciones
efectuadas".
(11) Hoy en da la remuneracin en especie slo tiene un carcter adicional o complementario, ya que la
Ley N 4. 053 sobre Contrato de Trabajo de Obreros que contena normas sobre la obligacin de estipular y
pagar en dinero de curso legal, se termina con la prctica del trueque termino con la prctica de las pulperas. Es
por ello la consagracin el artculo 65 en nuestro Cdigo actual que seala: "Habr libertad de comercio en los
recintos de las empresas mineras y salitreras.No podrn ejercer este comercio los trabajadores que hubieran sido
despedidos de la respectiva empresa, a menos que el empleador los autorice previamente".
(12) Artculo 44 CT. "La remuneracin podr fijarse por unidad de tiempo, da, semana, quincena o mes o
bien por pieza, medida u obra, sin perjuicio de lo sealado en la letra a) del artculo 42.En ningn caso la unidad
de tiempo podr exceder de un mes.El monto mensual del sueldo no podr ser inferior al ingreso mnimo
mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podr ser inferior al mnimo vigente,
proporcionalmente calculada en relacin con la jornada ordinaria de trabajo.En los contratos que tengan una
duracin de treinta das o menos, se entender incluida en la remuneracin que se convenga con el trabajador
todo lo que a ste debe pagarse por feriado y dems derechos que se devenguen en proporcin al tiempo
servido.Lo dispuesto en el inciso anterior no regir respecto de aquellas prrrogas que, sumadas al perodo
inicial del contrato, excedan de sesenta das".
(13) Artculo 71 CT "Durante el feriado, la remuneracin ntegra estar constituida por el sueldo en el caso
de trabajadores sujetos al sistema de remuneracin fija.En el caso de trabajadores con remuneraciones variables,
la remuneracin ntegra ser el promedio de lo ganado en los ltimos tres meses trabajados.Se entender por
remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con arreglo al contrato de trabajo impliquen
la posibilidad de que el resultado mensual total no sea constante entre uno y otro mes.Si el trabajador estuviere
remunerado con sueldo y estipendios variables, la remuneracin ntegra estar constituida por la suma de aqul
y el promedio de las restantes.Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado deber
pagarse tambin toda otra remuneracin o beneficio cuya cancelacin corresponda efectuar durante el mismo y
que no haya sido considerado para el clculo de la remuneracin ntegra".
(14) Sobre este punto seguiremos las definiciones propuestas por la profesora Lanata en: LANATA,
Gabriela, ob. cit., p. 169.
(15) En ese sentido, es necesario sealar que la Direccin del Trabajo, antes de la reforma introducida por la
Ley N 20.281, ya consideraba excluidos a los trabajadores sujetos a un sistema mixto de remuneraciones en el
Dictamen N 1.983/82 de 28 de marzo de 1996.
(16) Sentencia Corte Apelaciones Santiago, N 228-2010, 19 de julio de 2010, Mara Anglica Pereira
Guerra con Administradora de Fondos de Pensiones AFP Provida S.A.
(17) Sentencia Corte Apelaciones Santiago, N 315-2010, 19 de julio 2010, Jos Abel Cabrera Soto con
AFP Provida S.A.
(18) Considerando Quinto, Sentencia Corte Suprema, N 6.101-2010, 25 de marzo de 2011, Leyla Marcela
Reyes Romn con AFP Provida S.A., sentencia de reemplazo y unificacin de jurisprudencia. Lo subrayado es
nuestro.
(19) Corte Suprema, Rol N 6932-2010 de 3 de junio de 2011 Claudio Caro Danyau contra AFP Provida
S.A., sentencia de reemplazo y unificacin de jurisprudencia. Lo subrayado es nuestro.
(20) Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de junio de 2011, 4623-2010, Isapre Vida Tres S.A. con
Direccin del Trabajo, Considerando Tercero. Lo subrayado es nuestro.
(21) Corte de Apelaciones de Santiago, N 443-2011, 13 de mayo de 2011, Mora con Aconcagua Gestin
Inmobiliaria S.A, sentencia de recurso de nulidad. Lo subrayado es nuestro.
(22) Corte de Apelaciones de Santiago, N 443-2011, 13 de mayo de 2011, Mora con Aconcagua Gestin
Inmobiliaria S.A, sentencia de recurso de nulidad. Lo subrayado es nuestro.
(23) Corte Apelaciones de Santiago, N 1.308-2011, 25 de enero de 2011, Cecilia Isabel Hernndez Salinas
y otros con CUPRUM S.A., recurso de nulidad. Lo subrayado es nuestro.
(24) Corte Suprema, N 6.932-2010, 3 de junio de 2011, Claudio Caro Danyau contra de AFP Provida S.A,
sentencia de remplazo e unificacin de jurisprudencia. Lo subrayado es nuestro.
(25) Corte Suprema, N 6.101-2010, 25 de marzo de 2011, Leyla Marcela Reyes Roman con AFP Provida
S.A, sentencia de reemplazo en unificacin de jurisprudencia. Lo subrayado es nuestro.

Thomson Reuters

60

(26) Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de junio de 2011, 4.623-2010, Isapre Vida Tres S.A. con
Direccin del Trabajo.
(27) Federaciones de Trabajadores del Comercio, Confeccin de Vestuario y Produccin.
(28) Historia de La Ley N 20.281, p. 20. Disponible en . Fecha ltima consulta 30.11.2011. 12:00.
(29) Voto disidente Ministro Roberto Jacob. Sentencia Corte Suprema, N 6.019-2010, 27 de enero 2011,
Ana Mara Gmez Vega con AFP Capital S.A, sentencia unificacin de jurisprudencia. Lo subrayado es
nuestro.
(30) Historia de La Ley N 20.281, p. 77. Disponible en . Fecha ltima consulta 30.11.2011. 12:15.
(31) A este respecto debemos tener en cuenta lo sealado en el artculo 21 CT "Jornada de trabajo es el
tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.Se
considerar tambin jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador
sin realizar labor, por causas que no le sean imputables".
(32) Corte Suprema, N 6.019-2010, 27 de enero 2011, Ana Mara Gmez Vega con AFP Capital S.A.,
sentencia unificacin de jurisprudencia. Voto disidente ministro Roberto Jacob CS Unificacin Jurisprudencia.
27 de enero de 2011. Lo negrito es nuestro.
(33) Corte Suprema, N 6.019-2010, 27 de enero 2011, Ana Mara Gmez Vega con AFP Capital S.A,
sentencia unificacin de jurisprudencia. Voto disidente ministro Roberto Jacob CS Unificacin Jurisprudencia.
27 de enero de 2011. Lo negrito es nuestro.
(34) Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 644-2010, 17 de agosto de 2010, Claudio Caro Danyau
contra de AFP Provida S.A. Lo negrito es nuestro.
(35) Recordemos que en sus inicios una de las justificaciones era evitar las inasistencias al trabajo.
(36) Artculo 35. Los das domingo y aquellos que la ley declare festivos sern de descanso, salvo respecto
de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos das.Se declara Da Nacional del Trabajo el 1 de
mayo de cada ao. Este da ser feriado.
(37) Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, RIT: O-794-09, 02 de febrero de 2010, Leyla
Marcela Reyes Roman con AFP Provida S. Lo negrito es nuestro.
(38) Sobre este principio en nuestra constitucin ver: Nogueira Alcal, H., El derecho a la igualdad en la
jurisprudencia constitucional, en Ius et Praxis, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca,
Ao 2, nmero 2, p. 238.
(39) Corte Suprema, N 6.932-2010, 03 de junio de 2011, Claudio Caro Danyau contra de AFP Provida
S.A., sentencia de remplazo e unificacin de jurisprudencia. Lo negrita es nuestro.
(40) Sobre el principio igualdad, ver RIVERO, Jean, Rapport sur les notions d'galit et de discrimination
en droit public franais, en Travaux de l'Ass. H. Capitant, T. XIV 1961-1962 (Dalloz, 1965), pp. 343-360. Sobre
la aplicacin de este principio a las remuneraciones en derecho comparado: LYON-CAEN, Antoine, A travail
gal, salaire gal. Une rgle en qute de sens, en Revue de droit du travail 2006 junio, p. 18; JEAMMAUD,
Antoine, Du principe d'galit de traitement des salaris, en Droit Social 2004 p. 694.

Thomson Reuters

61

Voces: MOBBING ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~

PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ DERECHO PENAL ~
CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DERECHO DE
FAMILIA
Ttulo: Derecho y acoso desde la perspectiva comparada
Autores: Casas Becerra, Lidia Lippel, Katherine
Publicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 5
Cita: CL/DOC/184/2013
(*) (**) El Proyecto Araucaria, financiado por la Iniciativa de Investigacin en Salud Mundial (1), investiga
los riesgos psicosociales en el trabajo desde una perspectiva de gnero. Uno de sus ejes temticos es el estudio
de los marcos regulatorios tendentes a evitar que el trabajador se vea expuesto a este tipo de riesgos. En ese
contexto, la presente edicin especial de la Revista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social presenta una serie de artculos, la mayora de autores latinoamericanos, sobre
los marcos regulatorios que abordan dos importantes riesgos psicosociales: el acoso laboral y el acoso sexual.
En una anterior edicin especial de la revista Comparative Labor Law and Policy Journal (2) se publicaron
trabajos sobre acoso laboral de investigadores de cuatro continentes. En esta edicin se presenta un cuadro muy
claro del devenir normativo latinoamericano en la materia, especialmente en Chile, Brasil, Colombia, Per y
Uruguay, se entrega un detallado anlisis sobre la situacin en Chile y Uruguay en cuanto al acoso sexual, y se
expone un connotado caso de acoso sexual ocurrido en el Per.
Al examinar la norma jurdica sobre el acoso, en ambas ediciones los artculos ilustran la amplitud de la
gama de terminologa legal en uso para referirse a estas formas de abuso laboral. En idioma ingls, por ejemplo,
se habla de acoso laboral, acoso psicolgico, acoso moral, victimizacin o mobbing para describir fenmenos
muy similares entre s. Para describir distintas formas de hostigamiento sexual se habla de acoso sexista, acoso
discriminatorio y acoso sexual. Es decir, en cuanto al concepto, el vocabulario no parece ser un tema de fondo.
En castellano, por su parte, el lxico no parece ser tan variado, al punto que la literatura suele usar el anglicismo
mobbing con el sentido mltiple de acoso moral, acoso psicolgico y hostigamiento. La distincin entre acoso
discriminatorio y acoso sexista no es evidente en Amrica Latina -aun cuando estos casos crucen zonas grises,
tal como se presenta en algunos de los trabajos- dado que la motivacin puede ser muy variada: desde buscar
que un trabajador renuncie hasta la creacin de un ambiente homofbico cuyo resultado es el menosprecio,
como se ilustra en uno de los artculos. En el caso mexicano, la propia ley distingue entre acoso sexual y
hostigamiento sexual (3).
Qu hay en un nombre? La importancia de entender quin define y por qu Como destacan numerosos
estudios de distintos mbitos (4), la designacin del fenmeno es materia de controversia debido a diferencias
disciplinarias y geo culturales. El mundo anglosajn -Inglaterra (5), Estados Unidos (6), Australia- (7)tiende a
hablar de "workplace bullying" (acoso laboral), en tanto los francfonos, muy influidos por el trabajo de
Marie-France Hirigoyen (8), hablan de "harclement moral" (acoso moral (9), Francia y Blgica) o "harclement
psychologique" (acoso psicolgico, Qubec (10)). Los hispanoparlantes, igualmente influidos por Hirigoyen (11),
tambin hablan de "acoso moral"(12), trmino que no est exento de polmica (13). Los escandinavos,
empezando por Heinz Leymann (14), el primero en llamar la atencin del mundo acadmico sobre el fenmeno,
utilizan el trmino mobbing (15), el que tambin se usa en Alemania (16).
Tras algunas dudas iniciales, los estudiosos han coincidido en general en que todos estos trminos designan
un mismo fenmeno (17), lo que abre un segundo nivel de debate: acordar una definicin universal. Destacados
investigadores proponen lo siguiente:
"Acoso laboral significa hostigar, ofender, excluir socialmente o afectar en su actividad laboral a una
persona. Para que el trmino pueda aplicarse a una determinada accin, interaccin o proceso, estos deben
ocurrir de forma reiterada y peridica (p.?ej., cada semana) durante un lapso de tiempo (p.?ej., seis meses). El
acoso es un proceso gradual en el cual el afectado termina en una situacin disminuida y siendo vctima
sistemtica de actos sociales negativos. Sin embargo, no debe denominarse acoso a un conflicto aislado o que
ocurre entre partes en un pie de relativa igualdad". (18)
Para fines cientficos, esta definicin perfectamente podra ser objeto de un consenso amplio que permita
construir escalas y medir la incidencia del fenmeno en distintas culturas. Sin embargo, tanto el ciudadano
comn como los profesionales interesados en promover estrategias de prevencin tienden a recurrir a
definiciones ms amplias. En un estudio, Saunders et al. (19) comprueban que, para los no profesionales, la
apreciacin del concepto tiende a basarse en dos criterios: conductas negativas y comportamientos dainos para
la vctima. Relativamente pocos estiman que entre hechor y vctima debe existir una asimetra de poder o que la
conducta debe ser reiterada y persistente.
Los profesionales prevencionistas subrayan la importancia de intervenir antes de que la conducta llegue a
ocurrir todas las semanas durante un perodo de seis meses, y llaman a la comunidad cientfica a integrar una
gama ms amplia de conductas a la definicin (20). Dado que por su naturaleza la prevencin debe adelantarse a

Thomson Reuters

62

los hechos, se ha dicho que exigir reiteracin y persistencia podra servir de excusa para no hacer nada hasta que
no se cumplan las condiciones (21). Lo queda claro es que la prevencin requiere intervenir los factores
organizativos que preceden a la conducta acosadora, por lo que las partes involucradas debern abordar temas
tales como la inestabilidad laboral y la ambigedad y conflicto de roles antes de que el acoso se manifieste (22).
Los juristas sern los primeros en admitir que las definiciones legales no existen para validar conceptos
cientficos, sino para normar conductas. All donde el fenmeno -llmese acoso, hostigamiento, mobbing o
victimizacin- (23)est explcitamente normado, el legislador es soberano para definirlo como estime
conveniente. Las opciones estarn dictadas por el contexto poltico, el entorno regulatorio -incluyendo la
existencia o carencia de normas que regulen otras formas de abuso laboral- y por una amplia gama de otros
factores que a veces poco tienen que ver con la ciencia. En Blgica, por ejemplo, una ley del 2002 prohbe la
persecucin, las amenazas y las agresiones fsicas o psicolgicas en el trabajo (24), de modo que no hubo
necesidad de estirar la definicin para incluir la violencia verbal o los incidentes puntuales graves, conductas
que ya tenan nombre y reparacin. En el Qubec, ninguna de estas protecciones exista al promulgarse la ley de
acoso psicolgico, lo que llev a la Asamblea Nacional a agregar los casos puntuales graves a fin de proteger a
quienes dejaban el trabajo despus de un hecho de intimidacin o violencia verbal (25).
En la primera edicin especial del Comparative Labor Law and Policy Journal se analizaban una serie de
normas legales, desde las amplias (demasiado, segn algunos) (26) disposiciones de la ley sueca a las acotadas
normas tcnicas adoptadas en Qubec y Australia del Sur. En el caso de Estados Unidos, las propuestas del
Proyecto de ley para un entorno laboral sano, tema que abord el Prof. Yamada, son ms restrictivas que las
ms estrictas actualmente en vigor. Por ejemplo, exigen acreditar intencionalidad, al contrario de prcticamente
todas las normas legales analizadas. Parece ser que las definiciones ideales son un lujo que no se puede dar un
pas renuente a que el Estado regule las condiciones laborales (27).
En el presente nmero de la Revista Estudios Laborales se aprecia que en Amrica Latina el acoso laboral se
define de distintas maneras incluso dentro de un mismo pas, como ocurre en el Brasil. En Colombia, la extensa
y detallada definicin de acoso que entrega la norma puede tener hasta un efecto pedaggico, pero al parecer la
implementacin deja que desear (28).Y como ocurre en ciertas municipalidades del Brasil, hay normas que
llegan al punto de regular los riesgos psicosociales de forma general (29).
El vocabulario y las definiciones, sean stas de corte cientfico, social o legal, pueden verse influenciadas
por la evolucin de la norma jurdica, lo que a su vez puede inducir a confusin. Un caso ilustrativo es el nexo
entre acoso discriminatorio y acoso psicolgico-hostigamiento-mobbing-victimizacin. En la mayora de las
jurisdicciones anglosajonas, el acoso discriminatorio en razn de gnero, raza, origen tnico u orientacin
sexual est prohibido desde hace aos, por lo general a travs de normas de derechos humanos. El acoso sexual
en el trabajo, en particular, ha sido materia de campaas de prevencin en el mundo de habla inglesa y, en el
ltimo decenio, en varios pases latinoamericanos, donde existe legislacin que dispone programas de
prevencin. En Mxico, por ejemplo, el acoso sexual est contemplado en la ley de violencia contra la mujer
(30). En Bolivia una ley prohbe el acoso y la violencia poltica para obligar a una mujer a renunciar a su trabajo
(31), Costa Rica prohbe el acoso sexual en el trabajo y los establecimientos educacionales (32), y al cierre de esta
edicin, Chile promulg una ley que sanciona el acoso psicolgico (33). De hecho, un estudio reciente del
Ministerio del Trabajo de Chile aborda el tema de la discriminacin contra las mujeres embarazadas (34), un tipo
de acoso discriminatorio en razn de gnero que puede considerarse acoso psicolgico. En la literatura
anglfona hay quienes sealan que "harassment" se refiere nicamente al acoso discriminatorio, en tanto que
"bullying" sera otro fenmeno, similar al descrito en la literatura cientfica anteriormente citada (35). Tal
anlisis puede reflejar las prcticas lingsticas imperantes en Australia, pero claramente no funciona en las
jurisdicciones francfonas, ni siquiera para Canad, donde la norma jurdica y los convenios colectivos (36)
hablan de "harassment" (acoso) o "workplace harassment" (acoso laboral) para designar lo que Caponecchia y
Wyatt llamaran "bullying".
Tal como muestran los artculos de la anterior edicin especial, las definiciones legislativas son producto de
componendas polticas a veces premeditadamente rebuscadas. En tanto tal, los profesionales de la seguridad y
salud ocupacional o la psicologa social no deben usarlas como gua para determinar si se justifica una
intervencin preventiva. Asimismo, la exigencia al empleador de adoptar medidas para minimizar o abolir las
conductas negativas tampoco debe guiarse nicamente por la definicin legal. Quizs si la demostracin ms
elocuente de ello sea que todas las jurisdicciones estudiadas en ambas ediciones especiales, utilizando un
abanico de mecanismos jurdicos, exigen a los empleadores impedirlas conductas que la literatura reconoce
como acoso laboral, incluso aunque la norma jurdica no mencin expresamente dicho fenmeno.
Proteccin contra el acoso: Hace falta una ley especial, o basta con la norma general?
La anterior edicin especial pone en relieve la variedad de estrategias legales con que se protege a los
trabajadores en nueve pases y la Unin Europea (37). El acoso laboral est expresamente prohibido en Francia
(38), Blgica (39), Qubec (40), el estado de Australia del Sur (41)y Suecia (42). En otras jurisdicciones analizadas,
en especial Espaa (43), Alemania (44), hasta hace poco Chile (45), otros estados de Australia (46) y Estados
Unidos (47), la proteccin y los recursos con que cuentan las vctimas dependen del marco jurdico general. En

Thomson Reuters

63

la presente edicin se observa un cuadro similar. Algunas jurisdicciones cuentan con una norma expresa, entre
ellas ciertas municipalidades del Brasil (48), Colombia (49)y Chile (50), en tanto en otras, como Uruguay y la
mayor parte de los estados del Brasil, las vctimas deben invocar disposiciones constitucionales generales o
recurrir al derecho laboral y civil. Si bien una norma expresa tiene mayores probabilidades de prohibir
explcitamente el acoso sexual, Lidia Casas y Laura Porras demuestran que no necesariamente garantiza una
proteccin eficaz (51), a pesar de que s puede jugar un fuerte papel simblico cuando logra sancionar a personas
con poder, como en el caso que refiere Marisol Fernndez (52).
Tambin han adoptado normas expresas de acoso laboral algunas jurisdicciones no representadas en ninguna
de las dos ediciones, entre ellas los pases escandinavos (53) y otras provincias canadienses fuera del Qubec (54)
.
Los autores de jurisdicciones con normas expresas describen en ambas ediciones los marcos legales y el
contexto de su promulgacin. Como se ha dicho, las primeras normas fueron tributarias del trabajo de Heinz
Leymann y Marie-France Hirigoyen, en tanto otras fueron una reaccin a los avances legislativos de otras
jurisdicciones. Otras ms fueron resultado del surgimiento de normas de proteccin de la salud mental del
trabajador. Tal es el caso de la norma descrita en los trabajos sobre Espaa, Blgica y Francia, donde la
Directiva 89/391/CEE del Consejo Europeo sobre seguridad y salud de los trabajadores, documento que exigi a
los pases miembros de la Unin Europea a proteger la salud fsica y mental de los trabajadores (55), tuvo un
efecto importante para el desarrollo de normas jurdicas expresas, como ocurri en Francia y Blgica, o de
cdigos de prctica, como ocurri en Espaa. Por su parte, la ordenanza sueca promulgada en 1993 -primera
norma expresa sobre victimizacin- parece haber surgido merced a una dinmica muy distinta, atribuible al
trabajo de Heinz Leymann, investigador de la Comisin Nacional Sueca de Seguridad y Salud Ocupacional (56).
La norma del Qubec, por su parte, es tributaria de la legislacin dictada en Francia y Blgica en el 2002 (57).
En cuanto a salud mental, no es de extraar que donde este tipo de problemas estn cubiertos por la Ley de
Accidentes del Trabajo, el acoso laboral haya sido abordado con mayor diligencia desde una perspectiva
prevencionista (58). En Qubec (59), Saskatchewan (60)y Australia (61), la Ley de Accidentes del Trabajo
contempla desde hace aos la discapacidad atribuible al acoso, lo que sin duda ha visibilizado el fenmeno ante
entes reguladores, aseguradoras y actores del mbito laboral. En Espaa, uno de los mayores logros para el
reconocimiento del acoso moral se alcanz en el marco de una ley previsional, luego de que grupos de
trabajadores exigieran que su discapacidad fuese reconocida como producto de su actividad laboral (62). An as,
en muchas jurisdicciones donde la salud mental est cubierta por el seguro -al menos en teora- como es el caso
de Chile (63) y gran parte de Australia (64) y Estados Unidos (65), el acoso no est legislado o lo est desde hace
muy poco, cfr. Chile en el 2012. Es ms, pases como Francia (66), y Suecia (67), pioneros en legislar contra el
acoso, dudan a la hora de conceder a estos temas carcter ocupacional, probablemente porque cuentan con
seguros por enfermedad o discapacidad a todo evento.
En la anterior edicin especial tambin se analizaba en detalle la aplicacin de normas expresas contra el
acoso. Dos trabajos, incluyendo el de Cox que publicamos aqu en traduccin, hacan un anlisis emprico de los
efectos de la ley. Por su parte, los trabajos de Francia, Blgica (68) y Australia (donde slo el estado de Australia
del Sur cuenta con normas expresas) (69), hacen un anlisis jurdico clsico de varios marcos legales, entre ellos
los que expresamente abordan el acoso. El sueco es el de mayor antigedad, y es el nico cuya eficacia ha sido
materia de una evaluacin (70). De ello presenta algunos resultados el trabajo de Hoel y Einarsen, autores que
reiteran la importancia de legislar y advierten sobre las falencias que otros legisladores deben evitar. El estudio
de Cox, en tanto, revisa los fallos dictados en el Qubec en los primeros cinco aos de la ley y muestra cmo las
concesiones polticas hechas al momento de su dictacin generaron un entorno altamente contencioso que da
voz y reparacin a las vctimas, pero tambin genera trabas importantes.
En el caso del acoso, las leyes y las polticas pblicas son una forma de intervencin orientada, en teora, a
disminuir la exposicin a un fenmeno que representan un riesgo para la salud. Sin embargo, no es fcil hacer
un anlisis emprico de las intervenciones, en especial las instrumentadas a travs de polticas pblicas. Los
contextos estn siempre en transicin y siempre es posible que quienes concluyan que la intervencin (la ley) ha
tenido efectos menores no logren reconocer que, sin ella, podra haber sido peor (71).
No poseen normas jurdicas expresas contra el acoso Alemania, Chile hasta hace poco, y gran parte de
Australia y Estados Unidos. Los trabajos de la primera edicin especial entregaron un cuadro detallado de la
serie de instrumentos reparatorios articulados por vctimas y defensores en esos pases. La mayora de estos
recursos son interpuestos por las propias vctimas, y si bien los autores difieren en cuanto a su idoneidad, la
visin general es que los pases que carecen de una norma expresa hacen poco en materia de prevencin.
Lo anterior contrasta por completo con lo descrito en el aporte espaol. Entre los pases sin norma expresa
se destaca el artculo de Manuel Velzquez, Jefe de la Inspeccin del Trabajo de Vizcaya, principalmente por el
papel que jug este organismo en elaborar un cdigo de prcticas y encuadrar el acoso como tema de seguridad
y salud ocupacional. Si bien Espaa tambin cuenta con los recursos legales descritos por otros autores, el papel
jugado por la inspeccin vizcana demuestra que las normas de seguridad y salud ocupacional en vigor en todos
o en la mayora de los pases estudiados pueden entregar no slo sanciones, sino tambin herramientas de

Thomson Reuters

64

prevencin.
Temas transversales y divergentes
Los marcos normativos de cuatro distintos continentes descritos en las dos ediciones especiales permiten
constatar notables similitudes y tambin importantes diferencias.
Todas las jurisdicciones permiten al empleador aducir que la conducta impugnada es una legtima prctica
empresarial, ms all de que el lmite entre legtimo y abusivo vare de una a otra. En distintos pases, entre
ellos Australia, Chile y Alemania, las vctimas de acoso pueden adems recurrir al expediente del despido
constructivo.
Aunque no todos, (72) la mayora de los autores subraya la asimetra de poderes existente entre vctima y
empleador. Como se ha dicho, en la literatura cientfica la disparidad de poderes es por definicin inherente a
las situaciones de acoso, pero slo unos pocos pases, entre ellos Francia y Espaa, sancionan penalmente, el
acoso por parte del empleador.
Incluso cuando no hay normas jurdicas contra el acoso, en los pases donde la dignidad del trabajador est
consagrada en la Constitucin -Espaa, Brasil, Colombia, Chile- las vctimas parecen contar con recursos ms
asequibles que en pases donde la va legal pasa por el Cdigo Civil (Alemania) o la responsabilidad
extracontractual (Estados Unidos, Australia).Varios autores subrayan la importancia del concepto de dignidad
para la reparacin de las vctimas (73), y en varias jurisdicciones -Qubec, Blgica y Francia- la norma expresa
lo considera. De hecho, el concepto est contenido en la Carta Social Europea, lo que podra influir en la
interpretacin que se da en la Unin Europea a la norma laboral (74). En la presente edicin especial, Gitahy da
Paixo y Porras Santanilla destacan que Brasil y Colombia poseen normas expresas sobre el acoso, pero se
logran mejores resultados invocando la Constitucin. En Uruguay, antes de la dictacin de una norma expresa
sobre acoso sexual, la Inspeccin del Trabajo y Seguridad Social investigaba con arreglo a las garantas
constitucionales, haciendo uso de recursos de tipo laboral e incluso de la responsabilidad por dao moral (75).
En algunos pases, como Espaa, la norma jurdica de seguridad y salud ocupacional entrega a los
inspectores del trabajo avanzadas herramientas de intervencin, facultndolos a actuar antes de que la salud de
las vctimas se vea afectada. Algunos otros pases, a pesar de facultar a los inspectores del trabajo a intervenir de
forma enrgica (76), parecen privilegiar la reparacin por sobre la prevencin. Francia y Blgica han tejido una
compleja trama de mecanismos de fomento de la prevencin que incluye mandatar a los principales actores de
las instituciones involucradas a gestionar los reclamos presentados por vctimas y otros intervinientes.
Por ltimo, cabe destacar que una lectura pormenorizada de los trabajos provenientes de Espaa, Qubec,
Australia, y hasta cierto punto Francia, dejan la impresin de que una profusin de recursos y medidas
alternativas puede ser tan problemtico como tener pocas. Tal podra ser tambin el caso de Colombia.
La mayora de los trabajos analizan tambin el nexo entre las normas jurdicas contra el acoso y los marcos
regulatorios contra el acoso discriminatorio, anlisis en que las diferencias geo culturales son de vital
importancia. Como sealan distintos artculos en la presente edicin, en varios pases los primeros recursos con
que contaron las vctimas de acoso fueron los que otorgaban las normas jurdicas de derechos humanos. Estas
prohiban, por ejemplo, el acoso de tipo sexista o racista, pero exigan a la vctima acreditar que el acoso se
deba a su pertenencia a un determinado grupo humano protegido por la ley.
En Australia, Qubec, Chile y Estados Unidos, a diferencia de parte de Europa, la norma jurdica
antidiscriminacin antecedi a la legislacin contra el acoso. Por ejemplo, la ley francesa contra el acoso
discriminatorio fue posterior a la ley contra el acoso (77). Los autores norteamericanos que estudian el acoso
discriminatorio critican el enfoque europeo, planteando que al normar el acoso en general, en lugar del acoso
discriminatorio, el legislador europeo banaliz o eclips el carcter discriminatorio de muchos incidentes de
acoso (78). Sin embargo, en jurisdicciones donde el nico recurso es acreditar el acoso discriminatorio, la
mayora de las vctimas quedan sin reparacin y la prevencin del acoso no es prioridad para los empleadores
(79). Por otro lado, como en el caso de Chile, plantear el acoso sexual como una violacin a los derechos
fundamentales podra encubrir la dimensin de gnero del acoso sexual.
La importancia de los factores organizativos en la incidencia de situaciones de acoso queda ampliamente
tratada y documentada en varios de los artculos en comento, entre ellos los de Suecia, Espaa y Francia. Una
correcta labor de prevencin obliga a prestar atencin a dichos factores, pero fuera de las jurisdicciones
europeas, los contextos legales sobre el acoso poco hacen por abordarlos. Incluso donde existe una norma
jurdica, como en el Qubec (80), las autoridades parecen particularmente renuentes a tratar temas organizativos
de fondo que permitiran contar con una mejor estrategia de prevencin.
Un tema conexo que plantean varios de los artculos es la importancia de que los marcos legales no se
limiten a prevenir o indemnizar el acoso laboral, sino que adems protejan al trabajador de una amplia gama de
riesgos psicosociales. Varias jurisdicciones europeas, entre ellas Francia y Espaa, estn tratando de avanzar en
tal sentido, pero en otros de los pases representados en esta edicin pareciera que el tema no figura en la
agenda.

Thomson Reuters

65

En caso de legislarse el acoso laboral, los contenidos que debe tener la norma requieren de algn grado de
reflexin. La mayor parte de las leyes en vigor no exigen acreditar intencin (ver, por ejemplo, la interpretacin
y aplicacin de la ley en Francia y Qubec o el Cdigo de prcticas espaol), y otro tanto ocurre en las
jurisdicciones americanas aqu analizadas. En Alemania, acreditar mala intencin puede mejorar el monto de la
indemnizacin, pero en general en contextos contractuales y extracontractuales no se exige acreditar intencin.
En el caso de Estados Unidos, el Proyecto de ley para un entorno laboral sano parece poner una vara mucho ms
alta de lo que se estimara aceptable en cualquiera de los dems pases estudiados. Exigir mala intencin, lo que
no ocurre en las dems normas jurdicas analizadas en la presente edicin, es especialmente preocupante. La
propuesta de ley impone adems normas probatorias que han sido catalogadas como "severas en demasa"(81) y
que exigen acreditar dao tangible (82). Se entiende que en el contexto estadounidense, complejo en cuanto a
derechos laborales se trata, se privilegie una legislacin ms acotada por motivos de conveniencia poltica, pero
hasta los autores estadounidenses se manifiestan preocupados por las condiciones que propone el proyecto de
ley (83).
Algunos de los artculos publicados en ambas ediciones permiten apreciar que en muchos lugares, entre
ellos el Qubec y algunas jurisdicciones brasileas, la norma se adopt por unanimidad. Tambin nos dicen que
la idea de legislar el acoso laboral ha provenido de gobiernos tanto de derecha como de izquierda, cuestin
especialmente interesante en el caso de Colombia, donde lderes polticos vinculados a los paramilitares se
destacaron en proponer la legislacin. No deja de sorprender que este tipo de normas, nominalmente favorables
al trabajador, reciban por igual el apoyo de neoliberales, derechistas e izquierdistas. Menor, en todo caso, ha
sido el apoyo para normas jurdicas contra riesgos psicosociales asociados a la organizacin del trabajo y las
reducciones de personal. Casas Becerra nos recuerda adems que tanto la derecha como la izquierda chilenas
han resistido la idea de legislar el acoso sexual.
Por ltimo, esta edicin especial de la Revista Estudios Laborales saca a luz problemas que no se abordaron
en la primera edicin. En primer lugar, que en muchas jurisdicciones latinoamericanas los derechos laborales
estn cautelados por slidas garantas constitucionales. En el caso de Colombia, pas que cuenta con una
efectiva Corte Constitucional, Porras Santanilla se pregunta si acaso la adopcin de normas expresas sobre
acoso laboral y sexual ha reducido el nivel de proteccin al alejar a los trabajadores de las acciones de tutela, de
medidas reparatorias de tipo constitucional o de recursos especiales de tipo laboral, incitndolos en cambio a
tratar de encuadrar su realidad en el marco de la norma expresa. Una pregunta similar se puede plantear en el
caso de Chile, donde el recurso general de tutela podra ser una mejor opcin. Otro tema importante son los
alcances de la proteccin: Porras Santanilla nos recuerda que la mayora de los trabajadores colombianos no
laboran en el sector formal y por ende no pueden acogerse a la norma contra el acoso; otro tanto hace Gitahy da
Paixo respecto de Brasil. As, no importa lo buena que sea una norma jurdica, si la mayora de los trabajadores
no se puede acoger a ella, mucha ms eficacia tendrn los recursos constitucionales. Claramente, este no es el
caso en las jurisdicciones abordadas en la primera edicin especial, donde casi ningn autor se refiri al tema de
las garantas constitucionales.
Conclusin
Si bien en los pases sin normas expresas las vctimas logran conseguir reparacin y compensacin, algunos
autores estiman que el silencio del legislador entrega un mensaje errado a los empleadores y la sociedad en su
conjunto (84). Quienes han estudiado las jurisdicciones que poseen normas expresas subrayan que ello da ms
legitimidad al tema (85). Independientemente del rtulo, sea acoso, hostigamiento, victimizacin o mobbing,
estos artculos, tomados en conjunto, muestran que las intervenciones legislativas y de polticas pblicas que
caracterizan el fenmeno y envan el mensaje poltico de que se trata de un hecho impropio tienen mayores
probabilidades de garantizar la aplicacin de medidas efectivas de prevencin y de activar mecanismos de
reparacin a las vctimas.
Agradecimientos
Los editores de la presente edicin especial sobre acoso laboral y sexual agradecen el aporte de todos los
autores a una mejor comprensin del trato jurdico que reciben las vctimas en distintos pases. Agradecemos
tambin a Caroline Couillard su valioso aporte en la preparacin y revisin de las versiones en ingls de algunos
de estos artculos. La presente edicin cont con el auspicio de la Iniciativa de Investigacin en Salud Mundial,
proyecto conjunto de los Institutos de Investigacin en Salud del Canad, la Agencia Canadiense para el
Desarrollo Internacional, el Ministerio de Salud del Canad, el Centro de Investigacin para el Desarrollo
Internacional y la Agencia de Salud Pblica del Canad.
Bibliografa
Baillen, Elfi & De Witte, Hans, "Why is Organizational Change Related to Workplace Bullying? Role
Conflict and Job Insecurity as Mediators", en Economic and Industrial Democracy 30 (3) (2009), pp.?348-371.
Caponecchia, C. & Wyatt, A., "Distinguishing between workplace bullying, harassment and violence: a risk
management approach", en Journal of Occupational Health and Safety, Australia and New Zealand 25 (6)
(2009), pp.?439-449.

Thomson Reuters

66

Carbo, Jerry, "Strengthening the Healthy Workplace Act - Lessons from Title VII and IIED Litigation and
Stories of Targets' Experiences", en Journal of Workplace Rights 14(1) (2009), pp.?97-120.
Casas Becerra, Lidia, Un estudio sobre las quejas por acoso sexual ante Inspeccin del Trabajo: desafos y
oportunidades de la Ley 20.005, en este nmero.
Chappell, Duncan & Di Martino, Vittorio, Violence at Work (third edition), International Labour Office,
(Geneva, 2006).
Cox, Rachel, "Psychological harassment legislation in Qubec: the first five years" en Comparative Labor
Law And Policy Journal 32 (2010), pp.?55-89.
Cox, Rachel, Ley de acoso moral del Qubec: Los primeros cinco aos, en este nmero.
Crawshaw, Laura, "Workplace Bullying? Mobbing? Harassment? Distraction by a Thousand Definitions" en
Consulting Psychology Journal: Practice and Research 61 (3) (2009), pp.?263-267.
Echeverra Tortello, Magdalena, El Reconocimiento de los Trastornos de la Salud Mental en el Trabajo en
Chile, www.proyectoaraucaria.cl.
Einarsen, Stle, Hoel, Helge, Zapf, Dieter and Cooper, Cary L. "The Concept of bullying at work: The
European tradition", en Einarsen, Stle, Hoel, Helge, Zapf, Dieter and Cooper, Cary L. (coordinadores),
Bullying and Emotional Abuse in the Workplace: International Perspectives in Research and Practice, (Second
edition), Taylor & Francis, (London, 2011), pp.?3-39.
Espelt, Albert, Borrell, Carme, Rodrguez-Sanz, Maica et al., "Inequalities in health by social class
dimensions in European countries of different political traditions", en International journal of Epidemiology 17
(2008), pp. 1095-1105.
Fernndez, Marisol, Acoso y ocaso de un magistrado, en este nmero.
Fischinger, Philip S., "Mobbing' - The German law of bullying", en Comparative Labor Law and Policy
Journal 32 (2010), pp.?153-184.
Friedman, Gabrielle S. & Whitman, James Q. "The European Transformation of Harassment Law :
Discrimination versus Dignity", en Colombia Journal of European Law (2003), pp.?241 y ss.;
http://papers.ssrn.com/abstract=383900.
Fooks, Gary, Bergman, David & Rigby, Bethan,International comparison of (a) techniques used by state
bodies to obtain compliance with health and safety law and accountability for administrative and criminal
offences and (b) sentences for criminal offences. Centre for Corporate Accountability for the Health and Safety
Executive: London, 2007.
Gitahy da Paixo, Julia, La regulacin del acoso psicolgico en el trabajo en Brasil: legislacin y recientes
decisiones judiciales, en este nmero.
Hamm, Robert, Reiss, David, Robindra, Paul & Bursztajn, Harold, "Knocking at the Wrong Door: Insured
workers' inadequate psychiatric care and workers' compensation claims", en International Journal of Law and
Psychiatry 30 (4-5) (2007), pp.?416-426.
Hirigoyen, Marie-France, Le Harclement moral: la violence perverse au quotidien. ditions La Dcouverte
& Syros (Paris. 1998).
Hirigoyen, Marie-France, La malaise dans le travail, harclement moral: dmler le vrai du faux. ditions
La Dcouverte & Syros, (Paris 2001).
Hirigoyen, Marie-France, El acoso moral: El maltrato psicolgico en la vida cotidiana, Paids, (Barcelona,
1999).
Hirigoyen, Marie-France, El acoso moral en el trabajo: Distinguir lo verdadero de lo falso, Paids,
(Barcelona, 2001).
Hoel, Helge & Einarsen, Stle, "Shortcomings of Anti-Bullying Regulations: The Case of Sweden", en
European Journal of Work and Organizational Psychology 19 (2010), pp.?30-50.
Hoel, Helge and Einarsen, Stle, "The Swedish Ordinance against Victimization at Work: a critical
assessment", en Comparative Labor Law And Policy Journal 32 (2010), pp.?225-249.
Jacqmain, J., "La Loi relative la protection contre la violence et le harclement moral ou sexuel au travail",
en Bulletin Social du Guide Social Permanent 137 (2002), pp.?1-32.
Johnstone, Richard, Quinlan, Michael, McNamara, Mara, "OHS inspectors and psychosocial risk factors:
Evidence from Australia", en Safety Science 49 (2011), pp.?547-557.
Kristensen, Tage S., "Intervention studies in occupational epidemiology", Occupational and Environmental
Medicine 62 (2005) pp.?205-210.
Kristensen, Tage S. "Psychosocial Intervention Studies: Opportunities and Challenges", Third ICOH

Thomson Reuters

67

International Conference on Psychosocial Factors at Work, Qubec City, Sept. 2-4, 2008.
Lamontagne, Anthony D., Keegel, Tessa, Vallance, Deborah, Ostry, Aleck & Wolfe, Rory, "Job strain Attributable depression in a sample of working Australians: Assessing the contribution to health inequalities",
en BMC Public Health 8 (2008) 181, doi:10.1186/1471-2458-8-181 (open access).
Leka Stavroula et al., "The role of policy for the management of psychosocial risks at the workplace in the
European Union", en Safety Science 49 (2011), pp.?558-564.
Lerouge, Loc, "Moral harassment in the workplace in French law and European perspectives", en
Comparative Labor Law And Policy Journal 32 (2010) pp.?109-152.
Leymann, Heinz, Mobbing i Arbeidslivet, Friundervisningens Forlag, (Oslo, 1987).
Leymann, Keinz, Mobbing: la perscution au travail, seuil, (Paris, 2002).
Leymann, Heinz, (coordinador): "Mobbing and Victimization at Work" en European Journal of Work and
Organisational Psychology 5(2) (1996), pp.?161-309.
Lippel, Katherine, "Le harclement psychologique au travail: portrait des recours juridiques au Qubec et
des dcisions rendues par la Commission des lsions professionnelles", en Revue Pistes, 7(3) (2005),
http://www.pistes.uqam.ca/v7n3/articles/v7n3a13.htm.
Lippel, Katherine, "The Law of Workplace Bullying: An International Overview", en Comparative Labor
Law And Policy Journal 32 (2010), pp.?1-13.
Lippel, Katherine & Sikka, Anette, "Access to Workers' Compensation Benefits and Other Legal Protections
for Work-Related Mental Health Problems: a Canadian Overview", en Revue canadienne de sant
publique/Canadian Journal of Public Health 101 (S.1) (2010), pp.?S-16-S22.
Lippel, Katherine, Vzina, Michel, Cox, Rachel, "Protection of workers' mental health in Qubec: Do
general duty clauses allow labour inspectors to do their job?" en Safety Science 49 (2011), pp.?582-590.
Lpez Fernndez, Diego, "Legal Protection for Victims of Workplace Harassment in Chile" en Comparative
Labor Law And Policy Journal 32 (2010), pp.?91-108.
Lpez Garca, Silva, Snchez Gmez y Siz, Petkova, "Mobbing, acoso psicolgico en el trabajo,
hostigamiento psicolgico (no acoso moral): Consideraciones preventivas y jurdicas a propsito de un caso"
Revista
Salud
y
Seguridad
del
Trabajo
29
(2004).
En:
shttp://www.oect.es/InshtWeb/Contenidos/Documentacion/TextosOnline/Rev_INSHT/2004/29/seccionJurTextCompl.pdf
Lundberg, Olle, "Commentary: politics and public health-some conceptual considerations concerning
welfare state characteristics and public health outcomes", en International journal of Epidemiology 17 (2008)
pp.?1105-1108.
Mangarelli, Cristina, La ley de acoso sexual en Uruguay y su aplicacin prctica, en este nmero.
Notelaers, Guy, De Witte, Hans, Einarsen, Stle, "A job characteristics approach to explain workplace
bullying", en European Journal of Work and Organizational Psychology 19 (4), pp.?487-504.
Porras Santanilla, Laura, La Ley de acoso laboral en Colombia facilit o por el contrario dificult la
proteccin efectiva de las personas afectadas?, en este nmero.
Rasmussen, Mette Bgehus, Hansen, Tom & Nielsen, Klaus T., "New tools and strategies for the inspection
of the psychosocial working environment: The experience of the Danish Working Environment Authority", en
Safety Science 49 (2011), pp.?565-574.
Rayner, Charlotte, "The Incidence of Workplace Bullying", en Journal of Community & Applied Social
Psychology 7 (1997) pp 199-208.
Riquelme Giagnoni, Vernica, La maternidad castigada? Discriminacin y malos tratos, (Santiago, 2011).
http://www.dt.gob.cl/1601/articles-100046_recurso_1.pdf.
Rojas Valverde, Mara Eugenia, "Gender-based political harassment and violence: effects on the political
work and public roles of women", en New Solutions 20(4) 2010, pp.?527-535.
Salin, Denise, "Organizational Measures Taken against Workplace Bullying: The Case of Finnish
Municipalities",
Working
Paper
Series
from
Hanken
School
of
Economics,
N?521;
http://econpapers.repec.org/paper/hhbhanken/0521.htm.
Saunders, Paula, Huynh, Amy, Goodman-Delahunty, Jane, "Defining workplace bullying behaviour
professional lay definitions of workplace bullying", en International Journal of Law and Psychiatry 30 (4-5)
(2007) pp.?340-354.
Squelch, Joan & Guthrie, Robert, "The Australian Legal Framework for Workplace Bullying", en
Comparative Labor Law And Policy Journal 32 (2010) pp.?15-54.
Trucco Burrows, Marcelo, "El Estrs y la Salud Mental en el Trabajo: Documento de Trabajo de la

Thomson Reuters

68

Asociacin Chilena de Seguridad", en Ciencia y Trabajo 6 (14), (2004), pp.?185-188.

Velzquez Fernndez, Manuel, "The Spanish Code of Practice on Work-Related Bullying: Reflections on
European Law and its Impact on a National Strategy for Labor Inspectors" en Comparative Labor Law And
Policy Journal 32 (2010) pp.?185-224.
Vzina, Michel & Dussault, Julie, "Au-del de la relation bourreau-victime' dans l'analyse de la situation de
harclement
psychologique
au
travail",
en
Pistes,
7
(3)
(2005),
http://www.pistes.uqam.ca/v7n3/articles/v7n3a14.htm.
Yamada, David, "Workplace Bullying and American Employment Law: A Ten-Year Progress Report and
Assessment", en Comparative Labor Law And Policy Journal 32 (2010), pp.?251-284.
Zapf, Dieter & Leymann, Heinz, "Mobbing and Victimization en Work", en European Journal of Work and
Organisational Psychological 5-2 (1996), pp.?161-309.
(*) Ctedra de investigacin en derecho de seguridad y salud ocupacional, Universidad de Ottawa -.
(**) Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Candidata al doctorado por la Universidad de
Ottawa -.
(1) . Realizado con el apoyo de la Iniciativa de Investigacin en Salud Mundial, proyecto conjunto de los
Institutos Canadienses de Investigacin en Salud, la Agencia Canadiense para el Desarrollo Internacional, el
Ministerio de Salud de Canad, el Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo y la Agencia de
Salud Pblica de Canad.
(2) Introduccin tomada en gran parte de la que presentaba la primera edicin especial: LIPPEL, Katherine,
The Law of Workplace Bullying: An International Overview, en Comparative Labor Law and Policy Journal 32
-2010- pp.?1-13.
(3) Estados Unidos Mexicanos, Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin, Ley General de acceso
de las mujeres a una vida libre de violencia -Mxico: 2007-. Gobierno Federal de Mxico, Gaceta, 1 de febrero
de 2007, .
(4) Ver, por ejemplo, CRAWSHAW, Laura, "Workplace Bullying? Mobbing? Harassment? Distraction by
a Thousand Definitions", en Consulting Psychology Journal: Practice and Research 61 -3- -2009-, pp.?263-267;
CAPONECCHIA, C. y WYATT, A., "Distinguishing between workplace bullying, harassment and violence: a
risk management approach", en Journal of Occupational Health and Safety, Australia and New Zeland 25 -6-2009-, pp.?439-449.
(5) RAYNER, Charlotte, "The Incidence of Workplace Bullying", en Journal of Community and Applied
Social Psychology 7 -1997-, pp.?199-208.
(6) YAMADA, David, "Workplace Bullying and American Employment Law: A Ten-Year Progress Report
and Assessment", en Comparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010-, pp.?251-284.
(7) SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, "The Australian Legal Framework for Workplace Bullying", en
Comparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010- pp.?15-54.
(8) HIRIGOYEN, Marie-France, Le Harclement moral: la violence perverse au quotidien. ditions La
Dcouverte & Syros -Paris, 1998-; HIRIGOYEN, Marie-France, La malaise dans le travail, harclement moral:
dmler le vrai du faux. ditions La Dcouverte & Syros, -Paris 2001-.
(9) LEROUGE, Loc, "Moral harassment in the workplace in French law: European perspectives", en
Comparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010-, pp.?109-152.
(10) COX, Rachel, "Psychological harassment legislation in Qubec: the first five years", en Comparative
Labor Law and Policy Journal 32 -2010-, pp.?55-89. En traduccin en la presente edicin.
(11) HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral: El maltrato psicolgico en la vida cotidiana, Paids.
-Barcelona, 1999-; HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo: Distinguir lo verdadero de lo
falso, Paids, -Barcelona, 2001-.
(12) LPEZ FERNNDEZ, Diego, "Legal Protection for Victims of Workplace Harassment in Chile", en
Comparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010-, pp.?91-108; VELZQUEZ FERNNDEZ, Manuel,
"The Spanish Code of Practice on Work-Related Bullying: Reflections on European Law and its Impact on a
National Strategy For Labor Inspectors", en Comparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010-,
pp.?185-224.
(13) Los mdicos espaoles Lpez Garca Silva, Snchez Gmez y Petkova Siz cuestionan el trmino por
no corresponder a ninguna categora del ordenamiento jurdico espaol. Mobbing, acoso psicolgico en el
trabajo, hostigamiento psicolgico -no acoso moral-: Consideraciones preventivas y jurdicas a propsito de un
caso. Revista Salud y Seguridad del Trabajo 29 -2004-. En: .
(14) LEYMANN, Heinz, Mobbing i Arbeidslivet, Friundervisningens Forlag, -Oslo, 1987-. La obra de

Thomson Reuters

69

Leymann se tradujo al francs como LEYMANN, Heinz, Mobbing: La perscution au travail, Seuil, -Paris,
2002-. Sus publicaciones en ingls tambin tuvieron un efecto importante para la mejor comprensin del
fenmeno. Vase, por ejemplo, ZAPF, Dieter y LEYMANN, Heinz: "Mobbing and Victimization at Work", en
European Journal of Work and Organizational Psychology 5-2- -1996-, pp.?161-309.
(15) HOEL, Helge y EINARSEN, Stle, "The Swedish Ordinance against Victimization at Work: a critical
assessment", en Comparative Labor Law and Policy Journal 32 -2010-, pp.?225-249.
(16) FISCHINGER, Philip S., "Mobbing' - The German law of bullying", en Comparative Labor Law and
Policy Journal 32 -2010-, pp.?153-184.
(17) EINARSEN, Stle, HOEL, Helge, ZAPF, Dieter y COOPER, Cary L. "The Concept of bullying at
work: The European tradition", en EINARSEN, Stle, HOEL, Helge, ZAPF, Dieter y COOPER, Cary L.
-coordinadores-, Bullying and Emotional Abuse in the Workplace: International perspectives in research and
practice, Second edition Taylor and Francis, -Londres, 2011-, pp.?3-39; CHAPPELL, Duncan y DI MARTINO,
Vittorio, Violence at Work -third edition-, Oficina Internacional del Trabajo, -Ginebra, 2006-; CRAWSHAW,
Laura, ob. cit.
(18) EINARSEN, Stle et al., The Concept of bullying at work, ob. cit., p.?22.
(19) SAUNDERS, Paula, HUYNH, Amand, GOODMAN-DELAHUNTY, Jane, "Defining workplace
bullying behaviour professional lay definitions of workplace bullying", en International Journal of Law and
Psychiatry 30 -4-5- -2007- pp.?340-354, o p.?348.
(20) CRAWSHAW, Laura, ob. cit. Si bien los marcos legales tienden a ser inespecficos al respecto, en
Espaa el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo impone requisitos de frecuencia y duracin
-incidentes semanales durante un perodo de seis meses- tomados de la obra de Leymann. Ver VELZQUEZ
FERNNDEZ, Manuel, ob. cit.
(21) Ver, por ejemplo, CRAWSHAW, Laura, ob. cit. Tambin puede permitir la trivializacin del acoso
discriminatorio, ver COX, Rachel, ob. cit.
(22) Ver, por ejemplo, NOTELAERS, Guy, DE WITTE, Hans, EINARSEN, Stle, "A job characteristics
approach to explain workplace bullying", en European Journal of Work and Organizational Psychology 19-4-,
pp.?487-504; BAILLEN, Elfi y DE WITTE, Hans, "Why is Organizational Change Related to Workplace
bullying? Role Conflict and Job Insecurity as Mediators", en Economic and Industrial Democracy 30 -3- -2009pp.?348-371; VZINA, Michel y DUSSAULT, Julie, "Au-del de la relation "bourreau-victime" dans l'analyse
de la situation de harclement psychologique au travail", en Pistes, 7 -3- -2005- consultado el 20 de julio del
2010.
(23) Trmino utilizado en Suecia. Ver HOEL, Helge y EINARSEN, Stle, ob. cit.
(24) Arrt royal relatif la protection contre la violence et le harclement moral ou sexuel au travail
-Arrt royal du 11 juillet 2002-, Le Moniteur belge du 18/7/2002; ver adems JACQMAIN, J., "La Loi relative
la protection contre la violence et le harclement moral ou sexuel au travail", en Bulletin Social du Guide
Social Permanent 137 -2002-, pp.?1-32.
(25) LIPPEL, Katherine, "Le harclement psychologique au travail: portrait des recours juridiques au
Qubec et des dcisions rendues par la Commission des lsions professionnelles", en Revue Pistes, 7-3- -2005- ,
consultado el 20 de julio del 2010. Sobre la importancia de esta disposicin, ver COX, Rachel, ob. cit. Ver otros
ejemplos en VELZQUEZ FERNNDEZ, Manuel, ob. cit., donde se muestra que contra distintas
manifestaciones de actos negativos puede existir una amplia gama de recursos.
(26) HOEL, Helge y EINARSEN, Stle, ob. cit., informan que algunos actores estiman que la definicin
sueca es demasiado amplia.
(27) Para la opinin de que el proyecto de ley deja que desear, ver CARBO, Jerry, "Strengthening the
Health and Workplace Act- Lessons from Title VII and IIED Litigation and Stories of Targets' Experiences", en
Journal of Workplace Rights 14-1- -2009-, pp.?97-120.
(28) PORRAS SANTANILLA, Laura, "La Ley de acoso laboral en Colombia facilit o por el contrario
dificult la proteccin efectiva de las personas afectadas?", en la presente edicin.
(29) Ver GITAHY DA PAIXO, Julia, El acoso laboral en el ordenamiento jurdico del Brasil: marco legal
y fallos recientes, en la presente edicin.
(30) Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin, Ley General de acceso de las mujeres a una vida
libre de violencia, op. cit.
(31) ROJAS VALVERDE, Mara Eugenia, "Gender-based political harassment and violence: effects on the
political work and public roles of women", en New Solutions 20-4- 2010, pp.?527-535 y Repblica
Multicultural de Bolivia, Ley 243, mayo del 2012. .
(32) Asamblea Legislativa de la Repblica de Costa Rica, Ley N?7.476 -1995- .

Thomson Reuters

70

(33) Repblica de Chile, Ley N?20.067, agosto del 2012. .

(34) RIQUELME GIAGNONI, Vernica, La maternidad castigada? Discriminacin y malos tratos,
-Santiago, 2011-. .
(35) Ver CAPONECCHIA, C. y WYATT, A., ob. cit.
(36) La provincia anglfona de Saskatchewan prohbe de forma explcita el acoso discriminatorio y no
discriminatorio bajo el trmino "harassment": The Occupational Health and Safety -Harassment PreventionAmendment Act, 2007, 2007 S.S. c. 34.
(37) LEROUGE, Loc, ob. cit.; VELZQUEZ FERNNDEZ, Manuel, ob. cit.
(38) LEROUGE, Loc, ob. cit.
(39) LEROUGE, Loc, ob. cit.
(40) COX, Rachel, ob. cit.
(41) SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, ob. cit.
(42) HOEL, Helge y EINARSEN, Stle, ob. cit.
(43) VELZQUEZ FERNNDEZ, Manuel, ob. cit.
(44) FISCHINGER, Philip, ob. cit.
(45) LPEZ FERNNDEZ, Diego, ob. cit.
(46) SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, ob. cit.
(47) YAMADA, David, ob. cit.
(48) GITAHY DA PAIXO, Julia, ob. cit.
(49) PORRAS SANTANILLA, Laura, ob. cit.
(50) En el 2012 Chile promulg una norma legal expresa sobre el acoso laboral. Repblica de Chile, Ley
N?20.067, agosto del 2012.
(51) CASAS BECERRA, Lidia, en la presente edicin; PORRAS SANTANILLA, Laura, ob. cit.
(52) Ver FERNNDEZ, Marisol, Acoso y ocaso de un magistrado, en la presente edicin.
(53) Aparte de Suecia, objeto de un artculo en la anterior edicin especial, Finlandia y Dinamarca tambin
cuentan con leyes contra el acoso y el hostigamiento. Por ejemplo, los inspectores del trabajo daneses cuentan
con herramientas y estrategias expresamente pensadas para abordar ambos fenmenos: ver RASMUSSEN,
Mette Bgehus, HANSEN, Tom y NIELSEN, Klaus T., "New tools and strategies for the inspection of the
psychosocial working environment: The experience of the Danish Working Environment Authority", en Safety
Science 49 -2011-, pp.?565-574; en Finlandia la legislacin contra el acoso se promulg en el 2003: SALIN,
Denise, "Organizational Measures Taken against Workplace Bullying: The Case of Finnish Municipalities",
Working Paper Series from Hanken School of Economics, N?521, descargado el 22 de julio del 2010 desde
econpapers.repec.org/paper/hhbhanken/0521.htm.
(54) Saskatchewan, en especial, ob. cit. Ontario y el nivel federal tambin han incluido algunas
disposiciones sobre acoso psicolgico en las normas contra la violencia. Ver en general LIPPEL, Katherine y
SIKKA, Anette, "Access to Workers' Compensation Benefits and Other Legal Protections for Work-Related
Mental Health Problems: a Canadian Overview, en Revue canadienne de sant publique"/Canadian Journal of
Public Health 101 -S.1- -2010- pp.?S-16-S22; LIPPEL, Katherine, "Law, Public Policy and mental health in the
workplace", en Healthcare Papers, 11-Sp- -2011-, pp.?20-37.
(55) Ver LEROUGE, Loc, ob. cit.; VELZQUEZ FERNNDEZ, Manuel, ob. cit. y LEKA, Stavroula et
al., "The role of policy for the management of psychosocial risks at the workplace in the European Union", en
Safety Science 49 -2011-, pp.?558-564.
(56) HOEL, Helge y EINARSEN, Stle, ob. cit.
(57) LIPPEL, Katherine, ob. cit.
(58) FOOKS, Gary, BERGMAN, David y RIGBY, Bethan, International comparison of -a- techniques used
by state bodies to obtain compliance with health and safety law and accountability for administrative and
criminal offences and -b- sentences for criminal offences. Centre for Corporate Accountability for the Health
and Safety Executive: Londres, 2007.
(59) COX, Rachel, ob. cit.
(60) LIPPEL, Katherine y SIKKA, Anette, ob. cit.
(61) SQUELCH y GUTHRIE, ob. cit.
(62) VELZQUEZ FERNNDEZ, Manuel, ob. cit.

Thomson Reuters

71

(63) LPEZ FERNNDEZ, ob. cit.; ECHEVERRA TORTELLO, Magdalena. "El reconocimiento de los
trastornos de la salud mental en el trabajo en Chile", ; TRUCCO BURROWS, Marcelo, "El estrs y la salud
mental en el trabajo: Documento de Trabajo de la Asociacin Chilena de Seguridad", en Ciencia y Trabajo 6
-14-, -2004- pp.?185-188.
(64) SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, ob. cit. Lamontagne et al. sealan que en Australia, a pesar de
que la depresin por causas laborales est prevista en la Ley de Accidentes del Trabajo, slo un pequeo
porcentaje de los afectados -uno en 30- recibe indemnizacin. Ver LAMONTAGNE, Anthony D., KEEGEL,
Tessa, VALLANCE, Deborah, OSTRAND, Aleck and WOLFE, Rory, "Job strain-imputable depression in a
sample of working Australians: Assessing the contribution to health inequalities", en BMC Public Health 8
-2008- 181, doi:10.1186/1471-2458-8-181 -de libre acceso-.
(65) YAMADA, David, ob. cit.; HAMM, Robert, REISS, David, ROBINDRA, Paul y BURSZTAJN,
Harold: "Knocking at the Wrong Door: Insured workers' inadequate psychiatric care and workers' compensation
claims", en International Journal of Law and Psychiatry 30 -4-5- -2007- pp.?416-426.
(66) LEROUGE, Loc, ob. cit.
(67) HOEL, Helge y EINARSEN, Stle, ob. cit.
(68) LEROUGE, Loc, ob. cit. aborda ambas jurisdicciones.
(69) SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, ob. cit.
(70) HOEL, Helge y EINARSEN, Stle, "Shortcomings of Anti-Bullying Regulations: The Case of
Sweden", en European Journal of Work and Organizational Psychology 19 -2010-, pp.?30-50.
(71) Ver ESPELT, Albert, BORRELL, Carme, RODRGUEZ-SANZ, Maica et al., "Inequalities in health
by social class dimensions in European countries of different political traditions", en International Journal of
Epidemiology 17 -2008-, pp.?1095-1105, y el debate posterior en LUNDBERG, Olle, "Commentary: politics
and public health-some conceptual considerations concerning welfare state characteristics and public health
outcomes", en International Journal of Epidemiology 17 -2008-, pp.?1105-1108. Sobre la importancia de
distinguir entre causalidad y efecto en estudios de intervencin, ver KRISTENSEN, Tage S. Psychosocial
Intervention Studies: Opportunities and Challenges, Third ICOH International Conference on Psychosocial
Factors at Work, Ciudad de Quebec, Sept. 2-4, 2008, citado con permiso del autor, y ms en general,
KRISTENSEN, Tage, S., "Intervention studies in occupational epidemiology", Occupational and Environmental
Medicine 62 -2005- pp.?205-210.
(72) Todos salvo el autor alemn -FISCHINGER, Philip, ob. cit.- concluyen de una forma u otra que la
asimetra de poderes es un factor clave a la hora de evaluar la capacidad de la vctima de lograr justicia, exista o
no una norma expresa.
(73) En la primera edicin especial, ver en particular YAMADA, David, ob. cit., VELZQUEZ
FERNNDEZ, Manuel, ob. cit. Ver adems las recomendaciones de CARBO, Jerry, ob. cit. En la segunda
edicin especial, ver GITAHY DA PAIXO, Julia, ob. cit., PORRAS SANTANILLA, Laura, ob. cit. y CASAS
BECERRA, Lidia, ob. cit.
(74) VELZQUEZ FERNNDEZ, Manuel, ob. cit.
(75) Ver MANGARELLI, Cristina, La ley de acoso sexual en Uruguay y su aplicacin prctica, en la
presente edicin.
(76) Los inspectores del trabajo cumplen un papel explcito en varias de las jurisdicciones estudiadas. Ver
en especial COX, Rachel, ob. cit.; SQUELCH, Joan y GUTHRIE, Robert, ob. cit., y CASAS BECERRA, Lidia,
ob. cit. Para un estudio ms detallado sobre inspeccin del trabajo y riesgos psicosociales en Qubec, ver
LIPPEL, Katherine, VZINA, Michel, COX, Rachel, "Protection of workers' mental health in Qubec: Do
general duty clauses allow labour inspectors to do their job?", en Safety Science 49 -2011-, pp.?582-590;
RASMUSSEN, HANSEN, NIELSEN, ob. cit.; JOHNSTONE, Richard, QUINLAN, Michael, MCNAMARA,
Mara, "OHS inspectors and psychosocial risk factors: Evidence from Australia", en Safety Science 49 -2011-,
pp.?547-557.
(77) LEROUGE, Loc, ob. cit. En el 2012 la prohibicin francesa de acoso sexual se estim
inconstitucional por falta de claridad: Dcision no 2012-240 QPC du 04 mai, 2012, , consultado el 13 de agosto
del 2012. Para septiembre del 2012 se espera la promulgacin de una nueva ley:
lci.tf1.fr/france/justice/harcelement-sexuel-une-nouvelle-loi-plus-repressive-des-la-fin-7356409.html,
consultado el13 de agosto del 2012.
(78) FRIEDMAN, Gabrielle S. y WHITMAN, James Q. "The European Transformation of Harassment
Law: Discrimination versus Dignity", en Columbia Journal of European Law -2003-, pp.?241 y ss.
(79) YAMADA, David, ob. cit.
(80) COX, Rachel, ob. cit.

Thomson Reuters

72

(81) CARBO, Jerry, ob. cit., p.?109.

(82) La propuesta de ley debatida en el Qubec exiga acreditar maltrato fsico o mental, lo que no qued en
la ley aprobada. El ministro del ramo destac la importancia preventiva de reparar a las personas cuyo derecho a
la dignidad haba sido conculcado, incluso aunque no pudieran acreditar secuelas econmicas o de salud. Las
secuelas, por cierto, afectan el monto de la indemnizacin, pero no hace falta integrarlas a la definicin de
acoso. Ver LIPPEL, Katherine, ob. cit.
(83) CARBO, Jerry, ob. cit.
(84) Tal es claramente el caso en Estados Unidos, como muestra YAMADA, David, ob. cit.; en Alemania
-FISCHINGER, Philip, ob. cit.- y en Chile -LPEZ FERNNDEZ, Diego, ob. cit.-Estos autores plantean que
el statu quo entrega recursos suficientes, pero habra que comparar la situacin en los pases que protegen la
dignidad del trabajador con la situacin en Estados Unidos.
(85) Cuestin que abordan en particular los trabajos provenientes de Suecia -HOEL, Helge y EINARSEN,
Stle, The Swedish Ordinance against Victimization at Work: A critical assessment, ob. cit.- y Quebec, -COX,
Rachel, ob. cit.-.

Thomson Reuters

73

Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ SUBCONTRATACION ~ DERECHO CIVIL ~ RESPONSABILIDAD

DEL EMPLEADOR ~ TRABAJADOR ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ DESPIDO ~ EMPLEADOR ~
INDEMNIZACION ~ RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
Ttulo: La responsabilidad de la empresa principal por la indemnizacin por aos de servicio de los trabajadores
de la empresa contratista, en el rgimen de subcontratacin
Autor: Morgado Valenzuela, Emilio
Publicado en: Estudios Laborales 6, 02/01/2012, 113
Cita: CL/DOC/180/2013
(*) (**) RESUMEN: La entrada en vigencia de la Ley de Subcontratacin vino a solucionar muchos de los
problemas que afectaban a los trabajadores que prestaban servicios en alguna de las dos modalidades de
externalizacin laboral, as como a uniformar criterios interpretativos que haban sido desarrollados previamente
por la jurisprudencia. Con todo, la actual aplicacin de estas normas sigue generando algunas dificultades como
ocurre, precisamente, con el tema al cual se aboca este estudio, cual es el de la responsabilidad de la empresa
principal frente al pago de las indemnizaciones por aos de servicio de los trabajadores de las empresas
contratistas o subcontratistas. Por lo anterior, el presente trabajo entrega elementos de juicio, de interpretacin y
una referencia a la jurisprudencia administrativa y judicial que pueden resultar de utilidad al momento de
resolver el alcance de la responsabilidad de la empresa principal frente a los derechos laborales derivados del
trmino de los contratos de los trabajadores subcontratados.
PALABRAS CLAVE: Subcontratacin por indemnizacin por aos de servicio; empresa principal;
contratista.
1. Introduccin
La Ley N 20.123, conocida como "Ley de Subcontratacin", tuvo por finalidad regular las denominadas
relaciones triangulares de trabajo, que son aquellas en que interactan en una misma situacin jurdica tres
partes: dos empresas que se vinculan para la prestacin de servicios comerciales entre ambas y el trabajador que
en la prestacin de los servicios subordinados, queda posicionado entre ambas. (1)
La externalizacin productiva es un fenmeno que implica que ciertos ciclos o procesos productivos ya no
son asumidos en su integridad por una sola empresa, sino por varias que, si bien actan coordinadas entre s,
conservan empero su autonoma econmica y juridical (2), o a lo menos as debera ser en teora. Sin embargo,
la prctica de muchas empresas demostr que no era siempre de esa forma y que (por ejemplo, en nuestro pas)
se us a la externalizacin, ms que como una forma de darle eficiencia a los recursos productivos, como una
manera de evitar costos laborales, perjudicando con ello a los trabajadores subcontratados. De esta forma, no era
extrao encontrar bajo una apariencia de "empresa contratista" a simples personas naturales que ninguna gestin
empresarial tenan, ms all de limitarse a pagar a "sus trabajadores", apareciendo slo como un intermediario
entre la llamada empresa mandante y los trabajadores, destinado a disminuir los costos laborales en desmedro
directo de los mismos.
No es objeto de este trabajo analizar la naturaleza jurdica, ni las formas que puede adoptar la
descentralizacin productiva o tercerizacin, conocida tambin como outsoursing. Slo diremos que el actual
Cdigo del Trabajo distingue dos tipos de externalizacin: la subcontratacin y el suministro de personal.
Existen diversas maneras de interaccin entre los actores, en las relaciones laborales triangulares. Asimismo,
la ley establece diferentes tipos de responsabilidad para la empresa principal respecto de los trabajadores de la
empresa contratista.
Antes de detallar el problema que se tratar, se dejarn establecidos dos supuestos que se establecen en la
ley. La primera cuestin que dejaremos asentada para el presente estudio es que, de acuerdo a la Ley N 20.123,
la responsabilidad de la empresa principal se extiende a las indemnizaciones legales por trmino de la relacin
laboral (3).
El otro punto que vamos a considerar, es la restriccin temporal que existe para la responsabilidad de la
empresa principal, que se encuentra limitada al tiempo o periodo durante el cual el o los trabajadores de la
contratista prestaron servicios en rgimen de subcontratacion para la misma.
Estos dos supuestos que, al parecer tienen lgica, ya que la principal slo va a responder por el tiempo que
utiliz (aun cuando indirectamente) los servicios de un trabajador determinado, pueden traer aparejados varios
problemas, en el caso de un trabajador que, ya sea simultnea o sucesivamente, haya prestado servicios para
ms de una empresa principal. En estos casos, surge la pregunta sobre la o las empresas que deben responder
por el pago de las indemnizaciones legales por trmino de contrato, y respecto de la forma de asumir esta
responsabilidad cuando existe ms de una empresa principal involucrada en la relacin con un trabajador del
mismo contratista.
En otras palabras, ante la existencia de una multiplicidad de empresas principales que hayan contratado
idntico servicio con una contratista y que, por ende, hayan utilizado en sus obras los mismos servicios de un

Thomson Reuters

74

trabajador, al que finalmente le correspondan indemnizaciones por trmino de contrato, se debe determinar
cmo sera la responsabilidad de las empresas principales involucradas respecto de estas indemnizaciones, y si
deben responder todas o slo la ltima. Y, en cualquier caso, se debe determinar el lmite de esta
responsabilidad. Tambin en el caso de empresas principales "simultneas", se debe determinar cmo se
responde por cada una de ellas. La respuesta a estas dudas es fundamental, sobre todo porque podra haber un
nmero importante de trabajadores respecto de los cuales la empresa principal deba analizar su eventual riesgo
por el pago de estas indemnizaciones y el tiempo por el cual existir esta contingencia.
En forma consecuencial a las interrogantes antes planteadas, surge otra cuestin respecto del alcance de
"indemnizaciones legales por trmino de contrato" que se aplica: es decir, si se comprenden en ellas los
recargos legales del artculo 168 de Cdigo del Trabajo o, lo que es lo mismo, si debe responder la empresa
principal, adems de las indemnizaciones por aos de servicio, de la sustitutiva del aviso previo y vacaciones
proporcionales, y de los incrementos por despido injustificado que seala la ley.
Para responder estos cuestionamientos creemos que hay que analizar con detalle la naturaleza jurdica de las
indemnizaciones y el alcance que el legislador da a la responsabilidad de las empresas principales, ya que al
tratarse de una responsabilidad excepcional, debe interpretarse restrictivamente.
En este punto, debe tenerse en cuenta que, en rigor, una empresa principal toma sobre s una responsabilidad
por hechos de terceros, de modo que responde con su patrimonio de obligaciones ajenas (4).
Las hiptesis que trataremos de justificar son:
i) Tratndose de empresas principales sucesivas, es la ltima de aquellas la que debe responder por las
indemnizaciones por aos de servicios que se generen;
ii) Tratndose de empresas principales simultneas, no se da el trabajo en rgimen de subcontratacin en la
mayora de los casos. En caso que exista, se debe responder a prorrata entre las principales, y
iii) Finalmente, sostendremos que las empresas principales no se deben hacer cargo de los aumentos de
indemnizaciones por aos de servicio respecto de los trabajadores de las empresas contratistas.
Veremos punto por punto las diversas situaciones que hemos comentado.
2. Algunos aspectos de la Ley N 20.123. Diferentes tipos de responsabilidad para la empresa principal
Para algunos, la Ley N 20.123 en su regulacin de la subcontratacin propiamente tal, no es sino una
reforma de la ley anterior (arts. 64 y 64 bis del Cdigo del Trabajo) (5), mejorando algunos derechos de los
trabajadores.
El artculo 183-A seala:
Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato de trabajo por un
trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo
contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su
dependencia, para una tercera persona natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada la
empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarn
sujetos a las normas de este Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o
espordica.
Como se observa, claramente existen tres sujetos que participan en este sistema triangular de relacin
laboral: la empresa contratista, el trabajador de sta (entre los cuales existe un contrato de trabajo) y la empresa
principal (que a su vez tiene un contrato civil o comercial con la contratista), que es duea de la obra en la que
labora el trabajador. Entre el trabajador y la empresa principal no existe contrato alguno.
Si se analizan con detencin las normas que regulan la subcontratacin, el eje central de la regulacin se
encuentra en la empresa principal, por cuanto en ella est el dominio de las relaciones de poder que existen en
los procesos de externalizacin. Aqu debe estar el centro de imputacin de responsabilidades y sanciones por
lesiones a los derechos de los trabajadores (6), lo anterior se demuestra en el artculo 183-B que establece el
rgimen de responsabilidad general de la empresa principal, respecto de los trabajadores de la contratista:
"Artculo 183-B. La empresa principal ser solidariamente responsable de las obligaciones laborales y
previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de estos, incluidas las eventuales
indemnizaciones legales que correspondan por trmino de la relacin laboral. Tal responsabilidad estar
limitada al tiempo o periodo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en rgimen de
subcontratacin para la empresa principal". El artculo 183-D establece una disminucin en la responsabilidad
de la empresa principal (de solidaria a subsidiaria) en el caso que se ejerzan el llamado derecho de informacin
y retencin, pero en los mismos trminos de lmites jurdicos y temporales.
En cuanto al sistema de responsabilidad que se establece en los artculos 183-A y siguientes del Cdigo del
Trabajo, la ley desplaza la responsabilidad por obligaciones laborales y de seguridad social, haciendo que la
empresa principal (antes llamada mandante) resulte garante, con su patrimonio, del cumplimiento de
obligaciones ajenas, con lo que se altera el efecto relativo del contrato. (7)

Thomson Reuters

75

De esta forma, como ya se ha dicho, existen tres sujetos diversos que participan en esta figura, que se
vinculan a lo menos a travs de dos contratos diferentes.
Se presentan, sin embargo, varias particularidades en estas relaciones: el contrato de trabajo (que
correspondera al subcontrato en el esquema civil) no est necesariamente supeditado al contrato base, por lo
que es posible tanto que la relacin laboral de la contratista con sus trabajadores haya tenido un comienzo muy
anterior en el tiempo a la celebracin del contrato con la empresa principal, como tambin es dable que el
contratista haya contratado trabajadores especialmente para laborar en la obra de la empresa principal, lo que
supone una decisin empresarial de la contratista (8), pudiendo darse adems que el contratista puede seguir
teniendo la vinculacin laboral con sus trabajadores por mucho tiempo luego de terminada la relacin civil con
una empresa principal (tenindola con otra). Incluso es posible que una empresa contratista tenga servicios
iguales, contratados con varias empresas principales al mismo tiempo, incluso con los mismos trabajadores (9).
Finalmente, el artculo 183-E establece una responsabilidad directa de la empresa principal respecto de
todos los trabajadores que se desarrollan en obras de propiedad de la empresa principal, incluso de los
trabajadores de contratistas y subcontratistas, en lo que respecta a la obligacin de seguridad de los mismos (10)
.
3. Naturaleza del rgimen de responsabilidad establecido para la empresa principal
En materia de subcontratacin, la ley persigue por la va de configurar un sistema de incentivos, lograr un
efectivo cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que afectan a las empresas contratistas y
subcontratistas respecto a sus trabajadores (11). Este diseo se dirige a la empresa principal, que es la que tiene
la posibilidad de ejercer un efectivo control respecto de sus contratistas, por lo que se busca que, en definitiva,
sea la empresa principal la que establezca este control. (12)
Precisamente por lo anterior, es que la eventual responsabilidad de la empresa principal, sea solidaria o
subsidiaria, debe necesariamente interpretarse en forma restrictiva, limitndola solamente a aquellos derechos
de trabajadores que estuvo en condiciones de controlar, mientras pudo ejercer esta especie de fiscalizacin que
le confa la legislacin.
De acuerdo a la ley, la responsabilidad de la empresa principal ser, en principio, solidaria respecto de las
obligaciones laborales y previsionales de dar del contratista respecto de sus trabajadores.
Las obligaciones solidarias, conceptualmente, son aquellas en que debindose un objeto divisible y habiendo
pluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la totalidad de la
obligacin a cualquiera de los codeudores y cada deudor est obligado a la totalidad de la deuda, de modo que
cumplida as la obligacin, ella se extingue. (13) La solidaridad, segn la doctrina, es excepcional en materia
contractual en nuestro derecho (14).
En materia de subcontratacin laboral, lo anterior implica que el trabajador de la empresa contratista podr,
por tanto, dirigirse para cobrar sus crditos insolutos, contra su deudor (su empleador-empresa contratista) y
contra el empresario principal, conjuntamente, o si lo prefiere, slo contra la empresa principal, saltndose al
contratista. (15) A pesar de la aparente claridad de la explicacin anterior, la solidaridad establecida por la Ley
N 20.123 comienza verse un tanto difusa respecto de sus principios, ya que los responsables solidarios en
materia de subcontratacin laboral, si bien responden de manera indistinta con el empleador, no son
necesariamente responsables por todo lo que adeude aquel a sus trabajadores; esto slo ocurrir cuando exista
una sincrona perfecta entre la prestacin de los servicios del trabajador, en el marco del contrato de obra o
servicio, y las obligaciones incumplidas. (16)
De acuerdo a lo dicho, resulta perfectamente posible que respecto de una empresa contratista y de un
trabajador en particular, existan varias empresas principales que respondan solidariamente, pero no por el total
de la deuda sino slo por el tiempo de prestacin de los servicios del trabajador para esa empresa. As, el pago
de una de las empresas principales de su parte de la deuda no extingue necesariamente la obligacin. Adems, el
trabajador no podr cobrar toda la obligacin a cualquier empresa, deber limitarla al tiempo efectivo de
prestacin de los servicios. Tambin se requiere como un requisito procesal para demandar a la empresa
principal, demandar al empleador directo-contratista.
Ahora bien, en el artculo 183-C del Cdigo del Trabajo, se contemplan los mecanismos de control de que
dispone la empresa principal para asegurar respecto de sus empresas contratistas y subcontratistas el
cumplimiento de las normas laborales (17): el derecho de informacin y el derecho de retencin. Ejerciendo
estos derechos, la empresa principal disminuye su responsabilidad a una "subsidiaria", por lo que la empresa
principal respondera slo en defecto de la contratista. Creemos que la ventaja de este tipo de responsabilidad en
esta materia, est dada por cuanto la empresa principal podra oponer el beneficio de excusin tanto en la etapa
de discusin como en la de cumplimiento de la sentencia. (18)
Con lo que hemos planteado, nos parece que la limitacin temporal de la responsabilidad de la empresa
principal es completamente coherente con los derechos que a su vez posee para fiscalizar a sus contratistas, toda
vez que slo durante ese tiempo se puede ejercer el derecho de informacin y retencin o lo que es lo mismo
decir, que slo durante ese tiempo puede fiscalizar el cumplimiento de la normativa laboral y previsional.

Thomson Reuters

76

4. Indemnizaciones por aos de servicio. El real problema

Sin lugar a dudas, por los montos que pueden estar involucrados, el verdadero problema para las empresas
principales es el pago de indemnizaciones por aos de servicio de los trabajadores de las contratistas. Se zanja
con la dictacin de la ley, la antigua discusin respecto a si el 64 y 64 bis del Cdigo (antiguas normas
referentes a la subcontratacin) comprendan o no, el pago de las indemnizaciones legales por trmino de
contrato.
Expresamente la norma del 183-B seala que dentro de la responsabilidad, sea solidaria, sea subsidiaria, de
la empresa principal, se incluyen las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por trmino de la
relacin laboral.
En este punto es donde surgen las interrogantes que se han planteado. Ante varias empresas principales
demandadas solidariamente con la contratista, por un mismo trabajador que prest servicios para ellas a lo largo
de su relacin laboral con este ltimo, ya sea en forma sucesiva o simultnea: Qu empresa principal responde?
Tambin est la problemtica ya enunciada, acerca de los eventuales recargos de esta indemnizacin, de
declararse el despido injustificado, y si la empresa principal tambin es solidaria o subsidiariamente responsable
por estos recargos.
Abordaremos estos aspectos por separado.
4.1. Pago de indemnizacin por aos de servicio. Naturaleza jurdica y empresas obligadas
Resulta importante para este punto analizar la naturaleza jurdica de la indemnizacin por aos de servicio,
en adelante IAS.
Las indemnizaciones por trmino de contrato pueden ser legales o contractuales. stas, a su vez, pueden
pactarse en un contrato individual o en un instrumento colectivo, y su monto debe ser superior al mnimo
establecido por la ley (art. 163 inc. 1). De acuerdo a Gamonal (19), las indemnizaciones legales son: i)
Indemnizacin sustitutiva de aviso previo; ii) Indemnizacin por aos de servicio; iii) Indemnizacin sustitutiva
a todo evento; iv) Indemnizacin por despido injustificado; v) Indemnizacin por despido abusivo, y vi)
Indemnizacin por despido indirecto. (20) Dejaremos en claro desde ya, que aun cuando estn en la ley, las
indemnizaciones por despido declarado injustificado, abusivo e improcedente que se sealan, resultan ser ms
bien aumentos-sancin de la IAS, y no especies de indemnizacin aisladas de la misma. Se volver sobre este
punto.
Respecto de la naturaleza jurdica de la IAS, como se sabe, se han planteado diversas teoras que apuntan a
las ms variadas explicaciones (21). Creemos que el fundamento de la IAS es indemnizar un dao, lo que ocurre
la mayor parte de las veces (el dao por perder el empleo), por lo que tiene un fin resarcitorio, unido a un
sistema de asistencia social y premio a la fidelidad del trabajador, as, a nuestro juicio, tiene una naturaleza
mixta.
Se trata, entonces, (como su nombre lo indica) de una indemnizacin cuyo quantum est dado por ley, es
decir, se "avala" el supuesto dao por el propio legislador y este avalo se otorga en funcin de los aos de
trabajo y de la remuneracin del trabajador, siendo la medida de esta indemnizacin, la de una remuneracin
ntegra por cada ao de servicios prestados y fraccin de seis meses, con un tope de 90 UF en cuanto al monto y
de 330 das de remuneracin, en cuanto a la cantidad de remuneraciones, lo que equivale a 11 remuneraciones
mensuales, o como se dice ms comnmente, 11 aos de servicio. El legislador simplemente avala esta
indemnizacin, pudiendo haber sealado cualquier otra base de clculo. Lo anterior es importante para lo que se
ver luego.
Sin entrar en mayores detalles respecto de este tema, de acuerdo a la ley, la indemnizacin por aos de
servicio, por regla general, salvo aquellos casos en que se pacten indemnizaciones a todo evento, existir slo en
el caso que ocurran tres circunstancias copulativas: i) que se despida a un trabajador; ii) que el despido sea por
cualquiera de las causales del art. 161 del Cdigo del Trabajo (22), y iii) que el trabajador tenga ms de un ao
de servicios en la empresa de que se trate.
En suma, un trabajador tendr derecho al pago de una indemnizacin por aos de servicio, s y slo s, se
cumplen estos requisites (23). La conclusin anterior sirve para llegar a otra de suma importancia: aunque
parezca obvio, un contrato de trabajo puede terminar sin derecho a indemnizacin por aos de servicio.
Ante esta afirmacin, podemos decir que la IAS es una mera expectativa para el trabajador, quien al entrar a
un empleo no sabe si al final de su vida laboral tendr o no derecho a esta IAS. Creemos que no se trata de un
derecho que se vaya incorporando al patrimonio del trabajador ao a ao, sino que simplemente se trata de una
indemnizacin que se devenga en un momento preciso (al trmino de la relacin laboral, cumplindose los
requisitos antes sealados) y que la ley lo avala de una determinada forma.
El aserto antes mencionado ser muy importante a la hora de analizar las consecuencias que ello trae
aparejado respecto de la responsabilidad para la empresa principal.
Tratndose de los servicios de un trabajador que coincidan con todo el contrato del contratista con la

Thomson Reuters

77

empresa principal, no se genera problema alguno, ya que la ley es clara, se debe responder por las IAS que se
adeuden al trabajador.
Respecto del pago de esta IAS, el problema se presenta cuando existe un mismo trabajador que ha prestado
servicios en faenas de varias empresas principales, sea sucesiva o simultneamente, y que luego es despedido
por necesidades de la empresa. Veremos las dos situaciones por separado.
4.1.1. Situacin del trabajador que sucesivamente ha laborado para dos o ms empresas principales
En este caso, a nuestro juicio, existen dos alternativas posibles: i) o las empresas principales se dividen la
deuda por IAS a prorrata del tiempo trabajado para ellas, o ii) la ltima empresa principal debe pagar la IAS,
independientemente del tiempo laborado para ella.
Se ha dicho que las "indemnizaciones legales por trmino de contrato" se devengan al trmino de la relacin
laboral, por lo que esta referencia del legislador, unido al "tiempo o perodo...", slo cabra entenderla en el
sentido que se quiso hacer responsable a todas las principales (en el supuesto de sucesin o simultaneidad) de
esta IAS. (24) En este mismo sentido parece inclinarse la jurisprudencia judicial, cuando ha debido pronunciarse
respecto de varias empresas principales demandadas por un mismo trabajador, ya que ha dividido las IAS a
prorrata del tiempo de servicio para cada empresa (25).
De esta misma manera parece entenderlo la Direccin del Trabajo que ha sealado que "-forzoso es concluir
que la empresa principal o el contratista debern responder solidariamente por el pago de las obligaciones
laborales y previsionales de dar, incluidas las indemnizaciones legales por trmino de contrato precedentemente
sealadas, que correspondan exclusivamente al perodo durante el cual los respectivos trabajadores les prestaron
servicios en rgimen de subcontratacin"(26).
Sin embargo, creemos que este tipo de anlisis se contradice con la naturaleza jurdica de la IAS y con la
regla establecida por el artculo 183-B, de responder de las obligaciones laborales y previsionales de
dar-limitada al tiempo o periodo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en rgimen de
subcontratacion para la empresa principal.
El fundamento para que la empresa principal deba responder por obligaciones ajenas, est dado por la
necesidad de ampliar la garanta patrimonial universal, debido a que debe cautelarse el cumplimiento de la
empresa contratista (27). Es decir, la empresa principal debe responder por obligaciones ajenas en aras de
proteger al trabajador del contratista que se desempea en sus faenas, aumentando la garanta patrimonial de su
deudor (el contratista).
Se ha sealado tambin, que la razn del porqu es legtimo que el ordenamiento jurdico laboral transforme
al empresario principal en garante de los derechos de trabajadores ajenos, es que aunque no siendo empleador
de estos trabajadores, igualmente se beneficia de su actividad laboral. (28)
En este sentido, como contrapartida a esta obligacin, la ley tambin ha dado atribuciones a la empresa
principal para controlar a las empresas contratistas. Se trata, pues, de un sistema de incentivos y no puramente
de instrumentos coercitivos. Lo que interesa es que, en definitiva, se implemente un sistema de control de
contratistas de manera tal de elevar los estndares de cumplimiento normativo en el trabajo en rgimen de
subcontratacin. (29) Ahora bien, este control slo se puede ejercer mientras exista el contrato de prestacin de
servicios y en tanto los trabajadores estn bajo la esfera de resguardo de la empresa principal.
As las cosas, la empresa principal se encuentra en una disyuntiva: o se convierte en una especie de
inspector del trabajo privado, vigilando que sus contratistas y subcontratistas cumplan con los derechos
laborales de sus trabajadores; o bien, responde directamente en caso que ellos incumplan. (30)
Como resulta evidente, las empresas principales slo podrn resguardar los derechos de los trabajadores de
la contratista mediante su control, mientras los trabajadores de la misma presten servicios en sus obras. Lo
anterior, del todo lgico, queda refrendado en la propia ley al establecer la limitacin temporal a la
responsabilidad del empresario principal de que estamos hablando, respecto de las obligaciones laborales y
previsionales de dar. Es decir, debe existir la obligacin mientras el trabajador labore dentro de la faena de la
empresa principal.
Entonces, tomando en consideracin la lgica de responsabilidad-control que ha establecido la ley, la
interrogante que sigue no es menor, y es si podra o no una empresa principal que no tiene el control sobre un
determinado trabajador ser condenada a pagar por la IAS que se devenguen durante el tiempo en que el
trabajador ya no presta servicios para ella, sino para otra empresa principal. Se torna ms complejo el tema si se
piensa que podran pasar aos antes que un trabajador sea despedido (generando IAS) luego de terminar una
faena determinada para una empresa principal. (31)
Una respuesta afirmativa encuentra un buen fundamento en la propia redaccin del artculo 183-B, que
seala como expresa limitacin el tiempo por el cual la principal debe responder. As, podra sostenerse que el
legislador claramente se refiri al lmite temporal, tambin respecto de las IAS, y prorratearlas no es un
ejercicio que resulte muy difcil, tomando en consideracin que la propia ley ha dado una especificacin clara
de cmo determinar el quantum de la obligacin (una remuneracin mensual por cada ao trabajado).

Thomson Reuters

78

Creemos, sin embargo, que no es la interpretacin correcta.

Recapitulemos: estamos dentro de una figura por la cual un tercero (la empresa principal) tiene una
responsabilidad por el pago de obligaciones ajenas (de la empresa contratista para con sus trabajadores), lo que
implica una excepcin al efecto relativo del contrato. Independientemente de los fundamentos de esta
responsabilidad, es excepcional y debe ser interpretada restrictivamente.
Adems, como contrapartida de lo anterior, la ley le otorga a la empresa principal la posibilidad de controlar
a sus contratistas. De hacerlo, disminuye su responsabilidad de solidaria a subsidiaria. La ley, entonces, otorga a
la principal una suerte de control legal respecto del cumplimiento de las obligaciones laborales de sus
contratistas, so pena de hacerlas responsables por sus incumplimientos. Esta responsabilidad est limitada al
tiempo de ejecucin de los servicios en faenas de la principal, como consecuencia natural del control que puede
ejercer.
La conclusin que se ha expuesto, respecto a que las empresas principales sucesivas respondern por el
tiempo efectivo de prestacin de los servicios para ellas incluyendo las IAS que se generen, resulta
irreconciliable con la posibilidad de la empresa principal de "controlar" o de "prever" el incumplimiento.
Adems, colisiona con la misma disposicin, que puede entenderse en un sentido diverso, ms acorde con un
criterio de "posibilidad de control" de las principales.
Pero, sobre todo, resulta contraria con la propia naturaleza de la IAS que, hemos dicho, se devenga al
momento del trmino de la relacin laboral, si y slo si se dan algunos requisitos precisos y determinados. Es en
ese momento cuando nace el derecho, no antes.
Creemos que el elemento temporal de la responsabilidad se refiere a la obligacin de responder por los
derechos que el trabajador tena mientras estuvo trabajando en las obras de la principal, como remuneraciones,
cotizaciones previsionales, vacaciones, horas extras, etc. Cabra tambin aqu la IAS, siempre y cuando se
devengue mientras preste servicios para la principal, pero no cuando se devengue despus, ya que se tratara (al
momento de prestacin de los servicios) de una mera expectativa para el trabajador.
La empresa que debe responder por la IAS es aquella empresa principal bajo la cual se estaban prestando los
servicios al momento de producirse el despido del trabajador, o lo que es lo mismo, al momento del devengo de
ese derecho, es decir, al momento de pasar de ser una expectativa a ser efectivamente un derecho.
Esta interpretacin resulta ms armnica con dos cuestiones fundamentales: con la posibilidad de control de
la principal, y con la interpretacin restrictiva a una norma excepcional de responsabilidad por obligaciones
ajenas.
Respecto al control de la principal, se contempla, adems del derecho de informacin al que hemos hecho
referencia, el derecho de retencin de las obligaciones que tenga (la principal) a favor de contratistas y
subcontratistas hasta el monto de que es responsable. Se limita este derecho slo a aquel evento en que el
contratista no hubiere acreditado oportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales
(32), es decir, se otorga una especie de "garanta" a la principal, que obviamente no podr ejercer si la contratista
ya ha dejado de prestar servicios para ella. Tampoco podr ejercer el derecho de informacin, con lo que la
principal queda en la ms absoluta indefensin respecto de cualquier situacin que ocurra luego del trmino del
contrato de prestacin de servicios con la contratista.
Se podra objetar este planteamiento, sealando que resulta ms acorde con la letra de la ley que todas las
empresas principales para las que prest servicios el trabajador respondan slo por el tiempo efectivo de los
servicios del trabajador. De hecho, la mayor parte de los autores no se han detenido a analizar esta situacin,
sino se han limitado a sealar, por ejemplo, que sujetos y tiempo son los dos elementos que determinan el lmite
de la responsabilidad, ya que ella abarcar obligaciones pendientes para con aquellos trabajadores
subcontratados que prestaron efectivamente servicios para la empresa principal, y slo por el tiempo o perodo
cronolgico en la que se desarroll dicha prestacin de servicios. (33)
Sin embargo, creemos que en el anlisis anterior se debe tomar en cuenta otro elemento a distinguir en el
lmite de la responsabilidad de la principal, y es la existencia efectiva de la obligacin, es decir, que la
obligacin para la contratista exista dentro del perodo en que se prestaban los servicios para la empresa
principal, ya que sta responde mientras pueda controlar y tener ciertos resguardos y respecto de derechos de los
trabajadores. En este punto es bueno recordar, como ya se ha hecho presente, que uno de los fines de la
normativa es precisamente que las empresas principales ejerzan un efectivo control sobre los contratistas (34),
resultando ser un incentivo el efectuar uno ms eficiente. (35)
En esa lnea resulta importante sealar que una empresa principal que contrata a una contratista siempre
puede saber "la mochila" con la que carga sta, pudiendo tomar los resguardos que crea conveniente, tales como
mayores garantas, retenciones, mayor control, etc., cuestiones que se presentarn al inicio de la relacin civil o
comercial entre ambas empresas, y no hacia el futuro, privndole de certeza jurdica a la responsabilidad que
asume la principal.
Por ello creemos que una empresa principal que responde por obligaciones ajenas, slo podra ser compelida

Thomson Reuters

79

a responder por las existentes efectivamente durante el tiempo de prestacin de los servicios para ella, lo que
resulta claramente ms compatible tanto con la naturaleza la IAS, con el control que ejerce la principal sobre el
contratista y con la seguridad jurdica en el negocio que emprende la empresa principal y la contratista. De este
modo los derechos de los trabajadores quedan igualmente resguardados, que es el fin ltimo de la ley.
4.1.2. Situacin del trabajador que simultneamente ha trabajado para dos o ms empresas principales
El problema existira tambin tratndose de empresas principales que tienen al mismo contratista a la vez, lo
que suele producirse, por ejemplo, con empresas de servicios de aseo, guardias, transporte y alimentacin. Es
decir, un trabajador presta servicios en forma simultnea (dentro de un da, una semana o un mes) a varias
empresas principales.
Primeramente, hay que revisar si estamos en presencia o no del rgimen de subcontratacin.
Desde luego, no toda prestacin de servicios implica estar dentro del rgimen de subcontratacin, ya que es
la propia norma la que establece los requisitos para estar en presencia de este rgimen. As, la Direccin del
Trabajo esboza la tesis organizativa como elemento configurador de la subcontratacin (36), en su dictamen
Ord. N141/05 de 10 de enero de 2007, que seala que para estar en presencia de la subcontratacin, la empresa
principal debe ser duea de la obra empresa o faena. Analizando este requisito seala que el servicio contratado
debe estar dentro de las actividades pertenecientes a la organizacin de la empresa principal (37). As parece
entenderlo tambin alguna jurisprudencia (38).
En este mismo sentido, entendemos que posiblemente quedaran excluidos del rgimen de subcontratacin
la mayor parte de los trabajadores que simultneamente prestan servicios para ms de una empresa principal,
precisamente por cuanto la empresa principal ya no tiene dentro de su organizacin productiva el servicio que se
le presta, y acta ms que como una empresa que subcontrata, como un cliente de una empresa que ofrece un
servicio determinado a un pblico indeterminado. (39) Es decir, tratndose de trabajadores que se encuentran
contratados para una empresa que presta servicios para una multiplicidad de clientes, teniendo su propia
organizacin y estructura, quedaran fuera de la aplicacin del rgimen de responsabilidad establecido por la
Ley N 20.123, por lo que en realidad el problema del pago de la IAS no se presenta.
Ahora, en el caso que se determine que la prestacin de un determinado servicio se enmarca dentro del
rgimen de subcontratacin, para el caso de empresas simultneas, cabra dividir a prorrata la IAS que se
generen, ya que el derecho se devenga mientras el trabajador prestaba servicios para todas las empresas
principales, lo que resulta armnico con lo que ya hemos sealado.
4.2. Aumentos de la indemnizacin por aos de servicio
Adems de los problemas ya mencionados, se presenta otro, tanto o ms complejo de dilucidar que los
anteriores y es el de si la empresa principal debe o no responder por los aumentos de las indemnizaciones
legales por despido injustificado y las indemnizaciones por despido atentatorio de derechos fundamentales.
Dos aspectos se deben tener en consideracin: i) la naturaleza de estos aumentos, y ii) los fundamentos para
la responsabilidad de la principal.
Ya se ha mencionado que la ley establece que la empresa principal ser responsable por las indemnizaciones
legales por trmino de contrato. Es el alcance de esta responsabilidad el que nuevamente merece un anlisis ms
detallado.
Gamonal, segn ya se ha dicho (40), seala que los aumentos de las indemnizaciones por aos de servicios
establecidos en la ley, son indemnizaciones legales por trmino de contrato, por lo que, de acuerdo con lo que se
ha sealado, cabran tambin dentro de la responsabilidad de la empresa principal.
Cuando un despido es declarado como injustificado, el artculo 168 del Cdigo del Trabajo seala que el
empleador deber pagar al trabajador la indemnizacin sealada en los artculos 162 y las de los incisos primero
o segundo del 163, segn corresponda, aumentada esta ltima en un 30%, 50% u 80%, segn sea la causal
invocada.
La interrogante que surge es acerca de la naturaleza de este aumento. Nos inclinamos por sostener que se
trata de una sancin al empleador que invoque una causal legal de despido que no existi, o que no pudo probar.
No es una indemnizacin propiamente tal, sino que un aumento de otra, de tal forma que no puede subsistir sin
la indemnizacin por aos de servicio legal o convencional.
Se ha sostenido que siendo una indemnizacin legal por trmino de contrato, la empresa principal debe
responder por este recargo en forma solidaria o subsidiaria, segn sea el caso. El mismo argumento se ha dado
para hacer responsable a la empresa principal por las indemnizaciones que se establecen por ley para el caso de
un despido atentatorio de derechos fundamentales. Tambin se ha sealado que es del todo lgico que la
principal responda por estos aumentos por cuanto se ha aprovechado de los servicios de los trabajadores de la
contratista sin ser considerada empleadora, por lo que su responsabilidad (solidaria o subsidiaria) viene a ser la
moneda de cambio de esta concesin legal que lo libera del peso que significa administrativamente tener todos
los trabajadores a su cargo. (41)

Thomson Reuters

80

Esta ltima justificacin es criticable, por cuanto este es el beneficio propio de las relaciones jurdicas
mercantiles, que no est slo presente en las relaciones entre empresarios principales y contratistas, siendo
insuficiente sostener que por existir dicho provecho se derive una responsabilidad solidaria (42). Concordamos,
por tanto, con otro autor (43) que seala que esta explicacin desatiende el carcter de oneroso conmutativo del
contrato de obra o servicio celebrado entre el contratista y la empresa principal, habiendo pagado sta un precio
justo por la prestacin que contrata. La teora del beneficio no explica la responsabilidad que se le atribuye a la
principal.
Dejando de lado, entonces, el fundamento del provecho de la empresa principal, slo nos queda el
determinar si los aumentos de las IAS y las indemnizaciones por despido atentatorio de derechos fundamentales
son o no indemnizaciones legales por trmino de contrato. Si la respuesta es afirmativa, entonces la empresa
principal, por mandato legal debe responder por aquellas. Si es negativa, entonces la conclusin tambin resulta
la contraria.
Ya se ha hecho la prevencin que, a juicio nuestro, no se tratara de una indemnizacin propiamente tal, sino
de un aumento accesorio a las mismas, que se encuentra condicionado no al despido mismo, sino a la
eventualidad que sea declarado como injustificado, indebido o improcedente por un juez. Lo mismo para el caso
de un despido atentatorio contra derechos fundamentales. No es una indemnizacin por trmino de contrato,
sino que una de otro tipo, ya que precisamente el artculo 489 del Cdigo del Trabajo seala que se pagar, en
caso que se estime que el despido es atentatorio de derechos fundamentales, las indemnizaciones del inciso
cuarto del artculo 162 y las del 163, con el recargo y adicionalmente una indemnizacin que fija el propio juez
y que va entre seis y once remuneraciones mensuales.
De acuerdo a lo anterior, creemos que el legislador claramente separa estos dos tipos de indemnizaciones,
por lo que se trata ms bien de una sancin legal que de una indemnizacin por trmino de contrato. La causa de
esta indemnizacin no es el trmino de contrato, sino que lo atentatorio del despido, por lo que se trata entonces
de una medida de sancin por la lesin del derecho fundamental (44). En este mismo sentido, una
indemnizacin viene a constituir una sancin impuesta al responsable del dao injusto a un inters ajeno y que
grava con tal consecuencia desfavorable la violacin de una norma protectora de ese inters (45).
Lo anterior concuerda con la posibilidad de control que tiene la empresa principal y, creemos, con la
imposibilidad de aplicar una sancin legal a un tercero que nada tuvo que ver con el resultado daoso, como en
un caso de despido injustificado o vulneratorio de derechos fundamentales, en el que participan dos sujetos
distintos de la empresa principal. Se estara haciendo responsable de una sancin por la violacin de una norma,
a una persona que no participa en la configuracin de la conducta que viola la ley.
La Corte Suprema en este sentido ha dicho, tratndose de la indemnizacin por lucro cesante por trmino
anticipado de un contrato a plazo que "-el dueo de la obra o faena, en trminos generales, no participa tampoco
en la decisin de despido de los trabajadores, por lo tanto, no resulta posible atribuirle responsabilidad por el
hecho del empleador, respecto del cual carece de instrumentos legales en orden a fiscalizar la adopcin de una
medida en trminos ilegtimos que impida una posterior sancin en su contra-"(46). Este mismo argumento
referente a la posibilidad de control y de poder resguardar sus derechos se puede dar cuando se trata de un
despido injustificado y la obligacin de pago de los recargos legales para la empresa principal. No es lo mismo
una indemnizacin por trmino de contrato, que los aumentos que puede sufrir sta con motivo de la declaracin
de injustificado, indebido o improcedente del mismo, que claramente es una sancin por la infraccin de una
norma legal, que debe ser impuesta al infractor. Lo mismo sucede con las indemnizaciones por tutela de
derechos fundamentales.
En suma, no siendo el aumento por despido injustificado una indemnizacin legal por trmino de contrato
propiamente tal, sino una accesoria a ella, y constituyendo una sancin legal a la violacin de una norma
jurdica (el no haber esgrimido una causal de despido vlida), no puede hacerse responsable por este aumento,
ni solidaria ni subsidiariamente, a la empresa principal. Lo mismo en el caso de las indemnizaciones adicionales
por despido atentatorio de derechos fundamentales, las que si bien son adicionales a las IAS, tienen un claro fin
sancionatorio.
En ambos casos, la empresa principal adems est lejos de tener un control respecto de la actuacin ilcita de
la contratista, por lo que la contrapartida de la responsabilidad no se encuentra presente y la labor de
fiscalizacin de la empresa principal, que es uno de los fines perseguidos por la ley, tampoco existe, por lo que
de estimarse que la empresa principal debe responder por los aumentos y por las indemnizaciones
sancionatorias se la deja a sta en la ms completa indefensin, incluso pudiendo ser objeto de confabulaciones
entre el trabajador y su empleador.
2. Conclusiones
Aun cuando nos enfrentamos a normas laborales que tienen como fin ltimo proteger a la parte ms dbil de
la relacin laboral, no se puede obviar la situacin de los sujetos que participan en esta forma de organizar el
trabajo, en que las empresas privilegian el externalizar sus servicios, principalmente aquellos que no dicen
relacin con su actividad principal, para poder ser ms eficientes y competir en el mercado.

Thomson Reuters

81

Tal como se ha sealado a lo largo de este trabajo, la responsabilidad que la ley le entrega a la empresa
principal, se debe tratar con cautela, toda vez que se est haciendo responsable por determinadas obligaciones,
en forma solidaria o subsidiaria a un tercero que no forma parte de la relacin laboral, con lo que se puede llegar
a afectar a un patrimonio por obligaciones ajenas, segn se ha dicho.
En el sentido que venimos hablando, la estructura de la normativa de subcontratacin descansa sobre la base
de una fiscalizacin por parte de la empresa principal, quien deber controlar a la contratista para resguardar los
derechos laborales de los trabajadores de sta, so pena de ser solidariamente responsable de las obligaciones
laborales y previsionales de dar que tengan los trabajadores a su favor. Es decir, deber responder por
eventuales obligaciones laborales de personas que no son sus trabajadores y respecto de las cuales no tiene
ningn vnculo contractual.
A nuestro juicio, no se puede perder de vista lo anterior, por lo que las normas referidas a esta
responsabilidad que pueden afectar el patrimonio de terceros deben ser interpretadas en forma restringida, no
pudindose ampliar el espectro de su aplicacin a situaciones para las cuales no fue dada.
Tomando como base la fiscalizacin y posibilidad de control que tiene la empresa principal, resulta ajustado
a derecho que la responsabilidad, que tiene por ley la empresa principal, quede restringida slo a aquellos
derechos y obligaciones que la empresa principal estuvo en condiciones de controlar y/o prever, principalmente
las que tuvieron lugar mientras se prestaron efectivamente los servicios para ella.
Es por ello que, confirmando nuestra hiptesis inicial, sostenemos que tratndose de las IAS, la empresa
principal no puede ser responsable por aquellas indemnizaciones que tuvieron lugar con posterioridad al trmino
de la faena para ella, ya que es la propia ley la que establece el lmite temporal de su responsabilidad, el cual
ser para el caso de la IAS el momento en que efectivamente nazca el derecho, que no es otro que el momento
mismo del despido.
Igualmente, por tratarse de normas de ndole excepcional en que se hace responsable a un sujeto distinto de
aquellos que intervienen en la relacin laboral, se debe tambin efectuar un anlisis de la situacin de hecho
para determinar si en un caso concreto se est en presencia o no del rgimen de subcontratacin, debiendo ser
tambin restrictivo en aquello, ya que las faenas deben efectivamente encontrarse dentro de la organizacin de
la empresa principal, de acuerdo a la jurisprudencia que se ha anotado. Un ejemplo de lo anterior es el caso en
que un trabajador labore simultneamente para varias empresas principales, que en este caso simplemente se
tratar de un cliente, ms que de una empresa principal en los trminos de la Ley N 20.123, por lo que en este
caso simplemente no procede aplicar el rgimen de responsabilidad de la Ley N 20.123. En caso que se estime
que existe rgimen de subcontratacin en una situacin concreta, cabe dividir entre todas las empresas
principales (a prorrata del tiempo laborado para ellas) las IAS que se generen, por haberse devengado el derecho
mientras se prestaban servicios para todas ellas simultneamente.
En lo tocante a los aumentos de las IAS y a las indemnizaciones por tutela, creemos que en ambos casos se
trata de sanciones, que como tales se imponen a quienes han contravenido una norma jurdica, no pudiendo
extenderse a otros sujetos, por lo que no cabe hacer responsable por estos aumentos e indemnizaciones
especiales a las empresas principales.
En cualquiera de las situaciones tratadas en el presente trabajo se encuentra presente la naturaleza especial
de esta forma de organizar la empresa, por lo que al momento de interpretar las normas establecidas en la ley, se
debe hacer de manera de tratar de resguardar los derechos de cada una de las partes involucradas,
principalmente del trabajador, pero tambin de sujetos ajenos a la relacin laboral, que asumen
responsabilidades legales por hechos de terceros, lo que resulta excepcional en nuestro derecho.
Bibliografa
ALBORNOZ SERRANO, Marcelo; ALVIZ RIFFO, Christian, y PREZ MENDOZA, Enrique,
Subcontratacin Laboral y Servicios Transitorios, 2008, Santiago. Editorial LegalPublishing.
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, y VODANOVIC H.,
Antonio, Tratado de Derecho Civil, 2005, Santiago. Editorial Jurdica de Chile.
AYLWIN CHIORRINI, Andrs, Responsabilidad de la empresa principal por obligaciones laborales y
previsionales en la subcontratacion laboral. Minuta utilizada en la exposicin realizada el 10 de julio de 2010
en la Jornada de Capacitacin y perfeccionamiento Abogados de Oficinas de Defensa Laboral, organizada por la
Corporacin de Asistencia Judicial Regin Metropolitana y la Unidad de Defensa Laboral Ministerio de
Justicia.
Disponible en http://web.minjusticia.cl/laboral/andres-aylwin.pdf (Consulta 20 de agosto de 2011).
GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El dao moral por trmino del contrato de trabajo, 2000, Santiago.
Editorial Editrem S.A.
LANATA FUENZALIDA, Gabriela, Contrato Individual de Trabajo, 2006, Santiago. Editorial LexisNexis.
LIZAMA PORTAL, Luis Y.; UGARTE CATALDO, Jos Luis, Subcontratacin y Suministro de

Thomson Reuters

82

Trabajadores, 2007, Santiago. Editorial LexisNexis.

MELIS VALENCIA, Christian y SEZ CARLIER, Felipe, El Contrato Individual de Trabajo en los
Dictmenes de la Direccin del Trabajo, 2009, Santiago. Editorial LegalPublishing.
PALAVECINO CCERES, Claudio, Subcontratacin: Rgimen Jurdico del Trabajo Subcontratado y del
Suministro de Personal, 2006, Santiago. Editorial Jurdica de Chile.
PRADO LPEZ, Pamela, La Subcontratacin y el Suministro en el Derecho Civil, 2009, Santiago. Editorial
LegalPublishing.
RAMOS PAZOS, Ren, De las Obligaciones, 1999, Santiago. Editorial Jurdica de Chile.
UGARTE CATALDO, Jos Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, 2009, Santiago. Editorial
LegalPublishing.
UGARTE CATALDO, Jos Luis, Los Derechos Fundamentales del trabajador: El nuevo procedimiento de
tutela laboral, en Ensayos Jurdicos N 2, Universidad Alberto Hurtado (2006).
(*) Agradezco especialmente a la profesora Pamela Prado Lpez, por sus comentarios y ayuda para la
realizacin del presente trabajo.
(**) Abogado Universidad de Concepcin. Magster en Derecho Laboral Universidad Adolfo Ibez.
Profesor Derecho del Trabajo Universidad Andrs Bello.
(1) UGARTE CATALDO, Jos Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, Santiago, 2009, p. 93.
(2) PALAVECINO CCERES, Claudio, Subcontratacin: Rgimen Jurdico del Trabajo Subcontratado y
del Suministro de Personal, Santiago, 2006, p. 14.
(3) Durante la vigencia de los artculos 64 y 64 bis existan dos corrientes jurisprudenciales, una de la
cuales negaba que la responsabilidad de la empresa principal se extendiera a las indemnizaciones por trmino de
contrato. Esta discusin vino a quedar zanjada con la dictacin de la Ley N 20.123 que expresamente seal
que se comprendan estas indemnizaciones.
(4) En este punto obviamente nos referimos a la verdadera subcontratacin y no a la contratacin simulada
de trabajadores, que hoy tiene su propia sancin en la normativa legal, que es que de existir slo una
intermediacin de trabajadores, stos se entendern pertenecer a la empresa principal. Esto, a nuestro juicio, es
una manifestacin del principio de la primaca de la realidad en materia de subcontratacin o externalizacin
laboral.
(5) UGARTE CATALDO, Jos Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 96.
(6) UGARTE CATALDO, Jos Luis, El Nuevo Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 96.
(7) PALAVECINO CCERES, Claudio, ob. cit., p. 57.
(8) PRADO LPEZ, Pamela, La Subcontratacin y el Suministro en el Derecho Civil, Santiago, 2009, p.
20.
(9) Esta situacin es bastante comn tratndose, por ejemplo, de servicios de guardias, aseo o alimentacin,
en que una empresa contratista tiene vinculacin con varias empresas principales al mismo tiempo, destinando a
veces las mismas personas a una empresa principal un guardia fijo para una empresa particular y otras veces
realizando rotaciones de trabajadores en varias empresas. Aun cuando estimamos que la figura de la
subcontratacin se diluye en la medida que no exista una vinculacin permanente entre un trabajador y una
empresa determinada, los tribunales en general extienden bastante la aplicacin de la normativa de
subcontratacin a estos casos.
(10) No estamos de acuerdo, por ende, con alguna jurisprudencia que ha dicho: "Octavo: Que en lo que dice
relacin a la infraccin de ley referida a los artculos 183 B y E del Cdigo del Trabajo, lo que se habra
producido en la sentencia al restringir la solidaridad slo a las obligaciones de dar, cuyo contenido ha sido
materia de desarrollo en lo expositivo de este fallo, conveniente resulta sealar que el artculo 183 B del Cdigo
del Trabajo establece la responsabilidad solidaria de la empresa principal, con las obligaciones laborales y
previsionales de dar que afecten a los contratistas a favor de los trabajadores de stos. La responsabilidad del
contratista, en este caso, emana del incumplimiento de una obligacin del contrato de trabajo, por ende, de una
obligacin laboral; empero, la ley se refiere aqu a obligaciones laborales y previsionales de cualquiera de ellas;
la ley, en cambio, lo expresa indicando ambas, por eso las diferentes conjunciones, de aquellas que contraiga el
empleador contratista lo que tambin se aplica al subcontratista y en este caso la empresa principal lleva una
responsabilidad propia y directa conforme al artculo 183 E, es decir, responde por s misma y de s misma. De
lo dicho se sigue que existe en la especie pluralidad de obligados para con un mismo acreedor, siendo el objeto
debido uno mismo: la indemnizacin del dao producido como consecuencia del accidente laboral de que se
trata. Entonces el acreedor tiene dos deudores y hay solidaridad entre ellos, porque la ley a pesar de establecer la
responsabilidad directa del dueo de la obra, empresa o faena, lo hace solidario de las obligaciones laborales
que afecten al empleador contratista y esto se explica porque puede estar en riesgo la vida o la integridad fsica

Thomson Reuters

83

o psquica del trabajador -en trminos de capacidad para el trabajo- como lo es en este caso, vale decir por la
superior entidad del bien jurdico que se propone proteger. Que la empresa individual tenga una responsabilidad
directa, no significa otra cosa, en este contexto, que se la pueda demandar independientemente del contratista
por su propia responsabilidad, pero no elimina la solidaridad pasiva que la ley estableci respecto de las
obligaciones laborales y previsionales que sta adquiere. Por tal razn no es una obligacin simplemente
conjunta" Corte de Apelaciones de la Serena Rol N 130-10.
(11) MELIS VALENCIA, Christian y SEZ CARLIER, Felipe, El Contrato Individual de Trabajo en los
Dictmenes de la Direccin del Trabajo, Santiago, 2009, p. 191.
(12) MELIS VALENCIA, Christian y SEZ CARLIER, Felipe, ob. cit., p. 191.
(13) RAMOS PAZOS, Ren, De las Obligaciones, Santiago, 1999, p. 82.
(14) RAMOS PAZOS, Ren, ob. cit., p. 82.
(15) PALAVECINO CCERES, Claudio, ob. cit., p. 55.
(16) PALAVECINO CCEREs, Claudio, ob. cit., p. 55.
(17) MELIS VALENCIA, Christian y SEZ CARLIER, Felipe, ob. cit., p. 191.
(18) En el mismo sentido, PRADO LPEz, Pamela, ob. cit., p. 74.
(19) GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El dao moral por trmino del contrato de trabajo, Santiago,
2000, p. 45,
(20) GAMONAL CONTRERAS, Sergio, ob. cit., pp. 46 y s.
(21) Para ms informacin, ver GAMONAL CONTRERAS, Sergio, ob. cit., pp. 48 y ss.
(22) Con la excepcin del desahucio en el caso de las trabajadoras de casa particular.
(23) Aun en el caso que el trabajador sea despedido por una causal distinta a la del artculo 161 CT, tendr
derecho a esta indemnizacin si su despido se declara injustificado, indebido o improcedente, pero en este caso
se entiende que termina de acuerdo al artculo 161 y por eso la ley le otorga las indemnizaciones legales por
trmino de contrato, con aumentos.
(24) AYLWIN CHIORRINi, Andrs. Responsabilidad de la empresa principal por obligaciones laborales y
previsionales en la subcontratacion laboral. Minuta utilizada en la exposicin realizada el 10 de julio de 2010
en la Jornada de Capacitacin y perfeccionamiento Abogados de Oficinas de Defensa Laboral, organizada por la
Corporacin de Asistencia Judicial Regin Metropolitana y la Unidad de Defensa Laboral Ministerio de
Justicia, p. 9.Disponible en .
(25) As, por ejemplo, causas RIT O-596-09 y O-660-09 del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepcin.
(26) Ord. N141/05 de fecha 10 de enero de 2007.
(27) PRADO LPEz, Pamela, ob. cit., p. 66.
(28) PALAVECINO CCERES, Claudio, ob. cit. p. 58, citando a TAPIA F. y TORRES R. La
Responsabilidad Subsidiaria en el contrato de trabajo Ley 19.250, en Revista Laboral Chilena, enero de 1994, p.
70.
(29) MELIS VALENCIA, Christian y SEZ CARLIER, Felipe, ob. cit., p. 195.
(30) PALAVECINO CCERES, Claudio, ob. cit., p. 58.
(31) Incluso tomando una situacin extrema, podra presentarse la situacin en que un trabajador que hace
10 aos no trabaja para una empresa principal, sea despedido por su empleador, prestando servicios para otra
empresa principal y de todas formas se demande a la primera, alegando la responsabilidad por los aos que
prest servicios para ella. Obviamente no existirn ni garantas ni posibilidad alguna de control por esta empresa
principal respecto de su ex contratista. Sin embargo, podra llegar a verse demandada y condenada por
obligaciones que ya salieron de sus contingencias normales hace muchos aos.Esta situacin de contingencia,
tal vez no es tan compleja si se piensa en un solo trabajador, pero se agudiza tratndose de empresas en que se
desvincula a muchos trabajadores a la vez o caen en quiebra, generndose montos realmente importantes por
indemnizaciones por trmino de contrato.
(32) LANATA FUENZALIDA, Gabriela, Contrato Individual de Trabajo, Santiago, 2006, p. 190.
(33) ALBORNOZ SERRANO, Marcelo; ALVIZ RIFFO, Christian, y PREZ MENDOZA, Enrique,
Subcontratacin Laboral y Servicios Transitorios, Santiago, 2008, p. 43.
(34) MELIS VALENCIA, Christian y SEZ CARLIER, Felipe, ob. cit., p. 191.
(35) Un buen argumento para esta postura tambin puede ser el hecho que nuestra Corte Suprema, para el
caso de existir nulidad de despido ha fallado que la principal debe responder si la falta del entero de
cotizaciones se produjo dentro del tiempo de la faena: "Undcimo: Que el artculo 162 del Cdigo del Trabajo,
en la redaccin que le introdujo la Ley N19.631, enerva los efectos del despido de un trabajador en el evento

Thomson Reuters

84

que este se produzca sin estar al da, el empleador en el pago de las cotizaciones previsionales de su
dependiente, con el pago de las remuneraciones y dems prestaciones, desde que este se verifica y hasta su
convalidacin. Al respecto, cabe sealar que esta Corte, bajo la vigencia de los antiguos artculos 64 y 64 bis del
Cdigo Laboral, haba resuelto el punto haciendo responsable subsidiario de las remuneraciones devengadas
con posterioridad al despido, por aplicacin del citado artculo 162 del Cdigo del Ramo, considerando que tal
carga impuesta naturalmente sobre el empleador, pesaba tambin; subsidiariamente, sobre quien lo Secundaba y
poda controlar el cumplimiento oportuno de los deberes de este tipo, constituyendo un riesgo previsible, por
emanar de la ley, que corre la empresa que suscribi un contrato con un tercero para que dependientes de ste
laboren en sus faenas.Duodcimo: Que bajo el nuevo marco regulatorio de la subcontratacin, la posibilidad de
imputar las consecuencias de la ineficacia del despido por deuda previsional al empresario principal y en su
caso, al contratista, no presenta dificultades desde la perspectiva de lo que es el alcance objetivo de la
responsabilidad que se analiza, al estar comprendidos en los trminos obligaciones laborales y previsionales de
dar como ya se ha sealado, los efectos de la aplicacin del artculo 162 del Cdigo del Trabajo, siempre y
cuando los supuestos fcticos de la nulidad -previsional y despido- se produzcan la sancin contemplada en el
inciso sptimo artculo 162 del Cdigo del trabajo , corresponden al periodo en que se desarrollo el rgimen de
subcontratacin". Rol N 5.261-09.
(36) MELIS VALENCIA, Christian y SEZ CARLIER, Felipe, ob. cit., p. 182.
(37) Seala el texto del Dictamen mencionado en su parte pertinente: "De ello fluye entonces, que lo
verdaderamente sustancial en este aspecto es que la empresa principal sea la duea de las respectivas obras o
faenas en las que deban desarrollarse los servicios o ejecutarse las labores subcontratadas, independientemente
del lugar fsico en que stas se realicen.En otros trminos, estaremos en presencia de trabajo subcontratado, en
tanto se trate de actividades pertenecientes a la organizacin de la empresa principal , aun cuando los trabajos,
tareas o labores que implique la ejecucin de la o las obras o servicios, se desarrollen en recintos o instalaciones
ajenos a la empresa principal, duea de la respectiva obra, empresa o faena.Atendido todo lo expuesto no cabe
sino reiterar que para los efectos de determinar la existencia de trabajo en rgimen de subcontratacin, slo cabe
atender, a si la empresa principal es duea de la respectiva obra , empresa o faena, resultando irrelevante para
estos efectos, el lugar o recinto donde deban desempearse los trabajadores del contratista.En relacin con el
mismo requisito, cabe sealar que la exigencia de que la empresa principal deba ser duea de la obra o faena
que debe realizar el personal subcontratado, significa que stas deben corresponder a actividades que
pertenezcan a la organizacin de la empresa principal y que estn sometidas a su direccin, debiendo por lo
tanto, excluirse de tal aplicacin, a aquellas que no cumplan tal exigencia.De esta suerte, en opinin de esta
Direccin, no quedaran regidas por la normativa que regula la subcontratacin , las labores prestadas por los
trabajadores de una empresa encargada de recoger y repartir correspondencia o encomiendas a diversos clientes,
en cuanto las actividades de la misma sean ejecutadas con autonoma y sin exclusividad, respecto de quien
contrata el servicio, atendido que en tal caso se trata de actividades ajenas a la organizacin de la o las empresas
que utilizan dichos servicios y en cuya realizacin carecen de toda injerencia.Tampoco podran considerarse
trabajo en rgimen de subcontratacin las asesoras jurdicas o contables, en la medida que exista autonoma
funcional respecto del cliente y cuente con sus propias oficinas desde la cuales se desarrolla el servicio. En la
misma situacin pueden encontrarse servicios de bodegaje y/o almacenamiento, cuando la empresa que ofrece
este servicio cuenta con sus propias instalaciones y organizacin. En ambos casos, ser importante considerar el
que no exista exclusividad respecto del cliente".
(38) As, se ha dicho en sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepcin que: "27. Que el slo
hecho de que una empresa preste servicios a otra no hace a sta responsable subsidiariamente de las
obligaciones que aquella contraiga con sus trabajadores. En efecto, en muchos casos, una empresa requiere que
se le provea o suministre de un servicio determinado que si bien complementa de alguna forma el proceso
productivo, se desarrolla de manera independiente a la administracin empresarial. En estos casos la empresa se
presenta ms bien como un consumidor final de un servicio que otra proporciona de manera integral y completa,
asumiendo esta ltima el riesgo o fracaso de su propia actividad emprendida, de manera tal que no puede
hablarse de la existencia de ninguna forma de tercerizacin que d lugar a la responsabilidad demandada, sino
de una labor desarrollada con completa independencia de la primera empresa, la que se presenta, en realidad
como un cliente de la segunda. Pueden entonces, presentarse diferentes posibilidades que implican una mayor o
menor vinculacin con los trabajadores de la empresa a quien se contrata el servicio, el que puede realizarse con
absoluta independencia como parece haber ocurrido en la especie, por lo que la demanda subsidiaria no ser
acogida, mxime teniendo en consideracin que la responsabilidad subsidiaria resulta excepcional en nuestra
legislacin y no se ha acreditado de manera alguna los requisitos para su procedencia". Rol N 223-08,
redaccin a cargo de la abogado integrante Gabriela Lanata Fuenzalida.
(39) As tambin se ha pronunciado la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepcin en causa Rol N 171-09:
"-10.- Que es requisito fundamental para que proceda el trabajo en rgimen de subcontratacin, como ya se dijo,
que la empresa principal sea la duea de la obra, empresa o faena en que se desarrollen los servicios o se
ejecuten las obras objeto de la subcontratacin.En relacin con este requisito, cabe sealar que la exigencia de
que la empresa principal deba ser duea de la obra o faena que debe realizar el personal subcontratado, significa

Thomson Reuters

85

que stas deben corresponder a actividades que pertenezcan a la organizacin de la empresa principal y que
estn sometidas a su direccin, debiendo por lo tanto, excluirse de tal aplicacin, a aquellas que no cumplan tal
exigencia.En tal predicamento, no pueden considerarse trabajo en rgimen de subcontratacin los servicios de
bodegaje y/o almacenamiento, cuando la empresa que ofrece este servicio posea autonoma funcional respecto
del cliente y cuente con sus propias instalaciones y organizacin, caso en el cual es importante considerar el que
no exista exclusividad respecto del cliente".
(40) Ver punto 4.1.
(41) As, por ejemplo, en sentencia RIT T-380-10 del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
(42) PRADO LPEZ, Pamela, ob. cit., p. 61.
(43) PALAVECINO CCERES, Claudio, ob. cit., p. 59.
(44) En este mismo sentido, UGARTE CATALDO, Jos Luis, Los Derechos Fundamentales del trabajador:
El nuevo procedimiento de tutela laboral, en Ensayos Jurdicos N 2, Universidad Alberto Hurtado, Santiago,
2006, p. 34.
(45) ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, y VODANOVIC H.,
Antonio, Tratado de Derecho Civil, Santiago, 2005, p. 37.
(46) LIZAMA PORTAL, Luis, y UGARTE CATALDO, Jos Luis, Subcontratacin y Suministro de
Trabajadores, Santiago, 2007, pp. 37 y s.

Thomson Reuters

86

Voces: MOBBING ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~ PROTECCION DEL

TRABAJADOR ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~
CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ DERECHOS
CONSTITUCIONALES ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Ttulo: Propuestas para la delimitacin de la nocin jurdico-laboral de acoso moral laboral o mobbing
Autor: Caamao Rojo, Eduardo
Publicado en: Estudios Laborales 6, 02/01/2012, 71
Cita: CL/DOC/168/2013
(1) Resumen: El presente estudio propone una visin acerca de la conceptualizacin del mobbing o acoso
moral laboral desde la perspectiva del Derecho del Trabajo y pretende establecer los elementos centrales de su
configuracin, con el fin de ofrecer un criterio ordenador para la respuesta jurisdiccional ante las denuncias por
vulneracin de derechos fundamentales, derivadas de esta clase de actos de hostigamiento en el marco del
procedimiento de tutela incorporado por la reforma procesal laboral. El aumento sostenido de demandas de
trabajadores por vulneracin de derechos como la honra o la integridad fsica y squica, as como la ausencia de
una tipificacin legal del mobbing, justifican que los Tribunales del Trabajo tiendan a uniformar y clarificar la
nocin de acoso laboral, con miras a fortalecer la valiosa tarea que han emprendido para resguardar los derechos
fundamentales de los trabajadores al interior de la empresa.
Palabras clave: Mobbing; acoso laboral; Derecho del Trabajo; derechos fundamentales.
1. Algunas ideas en torno a la proyeccin de los derechos fundamentales en las relaciones laborales
A partir del reconocimiento de lo que la doctrina (1) ha denominado la "ciudadana en la empresa", esto es,
la aceptacin de que el espacio privado en el que se desarrollan las relaciones laborales la empresa no es un
mbito marginado del respeto, proteccin y ejercicio de aquellas garantas propias de todo ser humano por el
solo hecho de ser tal, se abre una nueva dimensin para la tutela de los derechos de los trabajadores. De esta
manera se busca conciliar los intereses particulares de los actores sociales y la actividad empresarial, con los
principios y valores inspirados en la libertad, dignidad, equidad e igualdad de oportunidades implcitos en los
derechos esenciales que la Carta Fundamental asegura a todas las personas, con lo cual es posible construir un
modelo ms justo y solidario de relaciones de produccin y trabajo.
Por lo tanto, en la actualidad, se puede entender que la proteccin del trabajador se materializa por una doble
va. Por un lado, se mantiene la tutela tradicional contenida en el ordenamiento jurdico laboral, manifestada, en
el mbito de las relaciones contractuales individuales, en el otorgamiento de un conjunto de derechos mnimos
irrenunciables a favor del trabajador que limitan la autonoma de la voluntad de las partes del contrato de trabajo
y, en el mbito de las relaciones colectivas, mediante el reconocimiento de la autotutela colectiva expresada en
el ejercicio de la libertad sindical. Por otro lado, la aceptacin de la ciudadana laboral agrega todo el abanico de
proteccin a la esfera individual de las personas que conllevan los derechos fundamentales consagrados tanto en
la Constitucin Poltica de la Repblica, como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile, los que se van a erigir como un lmite natural al ejercicio de los poderes empresariales,
como, a su vez, en valores orientadores e integradores de la normativa laboral tradicional.
En efecto, los derechos fundamentales de la persona del trabajador abren una nueva dimensin de tutela, en
cuanto van a cumplir principalmente una funcin limitadora del ejercicio del poder de direccin del empleador,
tal como lo consagra expresamente el artculo 5 inciso 1 del Cdigo del Trabajo (CdT). Por tanto, aun siendo
la empresa de propiedad del empleador, lo que le confiere una serie de facultades y prerrogativas, ello no
implica que stas puedan ser ejercidas lesionando los derechos fundamentales de los trabajadores en cuanto
ciudadanos (v. gr. intimidad, integridad fsica y squica). (2)
No obstante lo anterior, la funcin tutelar de los derechos fundamentales no se agota en esa limitacin
genrica del poder de direccin, sino que su eficacia directa en el plano de las relaciones laborales va a servir
tambin de base para el reconocimiento y sancin de comportamientos que resulten lesivos de ellos, derivados
del ejercicio de la potestad de direccin del empleador, de comportamientos ilegtimos de ste, o bien, por la
actuacin de otros trabajadores. Es as como estos comportamientos van a comenzar a recibir un reproche
especfico por parte de la legislacin laboral, configurando verdaderos ilcitos laborales vulneratorios de
derechos fundamentales, como es el caso del derecho a la no discriminacin en el empleo (artculo 2 inciso 4
del CdT) y del acoso sexual (artculo 2 inciso 2 del mismo cuerpo legal).
Es precisamente en el contexto antes mencionado que el mobbing o acoso moral laboral comienza a adquirir
relevancia, pues representa tambin un comportamiento con un resultado que puede ser pluriofensivo de
derechos fundamentales para sus vctimas. (3) Adems, el presente anlisis pretende poner de manifiesto como
las diversas formas y grados del acoso moral dificultan su conceptualizacin como ilcito laboral, por lo que la
determinacin de criterios objetivos que contribuyan a clarificar la labor inspectiva y judicial asociada a su
investigacin y sancin resultan de enorme importancia.
Por otra parte, resulta interesante destacar que el mobbing no representa un fenmeno nuevo o irrelevante en

Thomson Reuters

87

nuestro medio laboral, sino que, por el contrario, resulta un comportamiento hostil de ordinaria ocurrencia, ante
lo cual cobra urgencia el establecimiento de medios claros para su sancin y para la reparacin de los daos
laborales, personales y materiales sufridos por sus vctimas. Desde esta perspectiva, no deja de ser ilustrativo
que segn cifras de la Direccin del Trabajo se hayan presentado durante el ao 2007 un nmero de 5727
denuncias por acoso moral, cifra que aument el ao 2008 a 7203 y descendi el ao 2009 a 5324. Con todo,
ese organismo fiscalizador ha continuado conociendo un nmero significativo de denuncias, luego de 2009 en el
marco de la investigacin de requerimientos por lesin de derechos fundamentales en el trabajo, siendo los
derechos ms vulnerados el ao 2010, segn estadsticas de la Direccin del Trabajo, la integridad fsica y
squica, as como el derecho a la vida privada y a la honra, todo ello como consecuencia directa de conductas de
acoso moral en el trabajo. (4)
Por consiguiente, resulta indiscutible la incidencia y la gravedad del mobbing como conducta lesiva de
derechos fundamentales. (5) Estas graves repercusiones del mobbing ya fueron puestas de manifiesto por Heinz
Leymann, psiclogo sueco, pionero en el estudio de estos comportamientos de hostigamiento, al sealar que:
"En las sociedades de nuestro mundo occidental altamente industrializado, el lugar de trabajo constituye el
ltimo campo de batalla en el cual una persona puede matar a otra sin ningn riesgo de llegar a ser procesada
ante un tribunal". (6)
Con todo, a pesar de la enorme repercusin del mobbing, resulta sorprendente que en la legislacin laboral
chilena el mobbing no est reconocido ni sancionado explcitamente, ni que se haya avanzado en la discusin
parlamentaria de los proyectos de ley que buscan regularlo, los que llevan largos aos de lentsima tramitacin
en el Congreso Nacional. (7) No obstante lo anterior, se ha presentado un fenmeno jurdico interesante en
relacin con el acoso laboral, pues la ausencia de una tipificacin expresa del mismo no ha sido bice para su
sancin por la va judicial. Esto ltimo es especialmente significativo, ya que demuestra el grado de
asentamiento que ha adquirido la nocin de ciudadana en la empresa en la jurisprudencia judicial posterior a la
reforma procesal laboral y las oportunidades que representa el procedimiento de tutela para conocer, resguardar
y sancionar actos lesivos de derechos fundamentales en los trminos del artculo 485 inciso 3 del CdT, (8) como
ocurre con el acoso moral laboral. (9)
Este anlisis pretende presentar una visin actualizada acerca de la conceptualizacin del mobbing desde la
perspectiva del Derecho del Trabajo y establecer los elementos centrales de su configuracin, con el fin de
ofrecer un criterio ordenador para la respuesta jurisdiccional ante las denuncias por vulneracin de derechos
fundamentales derivadas de esta clase de actos de hostigamiento.
2. El acoso laboral o mobbing
2.1. Origen y concepto
La nocin "mobbing" viene del verbo ingls "to mob" que significa atacar, acosar u hostigar y comienza a
adquirir relevancia y connotacin acadmica a partir de la dcada de 1960, producto de los estudios sobre la
agresividad animal realizados por el profesor austraco Konrad Lorenz. Estas investigaciones le permitieron
advertir ciertas inquietantes similitudes con el comportamiento humano al interior de sus organizaciones, tales
como el ataque de un grupo de individuos dbiles de una especie contra otro ms fuerte, o bien, el ataque por
parte de un grupo contra un tercero ajeno a l. Estos resultados, permitieron acuar el trmino mobbing y
definirlo como: "el ataque de una coalicin de miembros dbiles de una misma especie contra un individuo ms
fuerte; o el de la mayora de ellos contra un individuo distinto por alguna diferencia, defecto o rasgo
significativo". (10)
Ms tarde, ser el psiclogo sueco Heinz Leymann, quien aplic el trmino mobbing a la psicologa laboral
en el marco del Congreso de Higiene y Seguridad en el Trabajo de Hamburgo, en 1990, definindolo como
aquella: "Situacin en la que una persona ejerce una violencia psicolgica extrema, de forma sistemtica y
recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad
de destruir las redes de comunicacin de la vctima o vctimas, destruir su reputacin, perturbar el ejercicio de
sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo". (11) A
partir de esta definicin, Leymann ilustra el fenmeno del mobbing, sealando que el psicoterror o mobbing en
la vida laboral conlleva una comunicacin hostil y desprovista de tica que es administrada de manera
sistemtica por uno o unos pocos individuos, principalmente, contra un nico individuo, quien, a consecuencia
de esto, es lanzado a una situacin de abandono e indefensin que inducen a que contine el comportamiento de
acoso. Segn Leymann, estas acciones deben ocurrir muy frecuentemente (por lo menos una vez por semana) y
a lo largo de un periodo de tiempo (al menos de 6 meses), de esta forma, debido a esta alta frecuencia y
duracin de la hostilidad, el maltrato resulta en una considerable miseria mental, sicosomtica y social. (12)
Como se ver ms adelante, estas apreciaciones generales efectuadas por Leymann constituirn la base a
partir de la cual se ir precisando la nocin de mobbing y sus elementos, como a su vez explicarn las diversas
modalidades que puede asumir este comportamiento de hostigamiento en el mbito laboral. Marie-France
Hirigoyen (13) pone de manifiesto que, sea cual sea la definicin final, el acoso laboral es una violencia en
pequeas dosis, que no se advierte y que, sin embargo, es muy destructiva. En otros trminos, dicho ataque,
tomado por separado, no es realmente grave, sino que es el efecto acumulativo de micro traumatismos

Thomson Reuters

88

frecuentes y repetidos lo que constituye la agresin.

En resumen, se puede sostener que el mobbing es aquel fenmeno en que una persona o grupo de personas
ejerce una violencia psicolgica extrema, de forma sistemtica y recurrente y durante un tiempo prolongado
sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes sociales de la vctima, destruir su
reputacin, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que en ltimo trmino esa persona acabe abandonando
el lugar de trabajo. (14) No obstante, el estrs derivado del exceso de trabajo, una amonestacin del jefe directo,
crticas aisladas, o bien, las jornadas de trabajo extensas o la prestacin de servicios en precarias condiciones
laborales no configuran supuestos de acoso moral. (15)
2.2. Formas o modalidades que puede presentar el mobbing
Segn se estableci en el acpite anterior, el mobbing es una modalidad de violencia psicolgica que se
ejerce en el mbito laboral. Este hostigamiento busca, segn Piuel, (16) intimidar, apocar, reducir, aplanar,
amedrentar y consumir, emocional e intelectualmente a la vctima, con vistas a eliminarla de la organizacin y a
satisfacer la necesidad insaciable de agredir, controlar y destruir que suele presentar el hostigador, que
aprovecha la ocasin que le brinda la situacin organizativa particular (reorganizacin, caos, desorganizacin,
urgencia, reduccin de costes, etc.) para canalizar una serie de impulsos y tendencias psicopticas. (17)
Proyectado este comportamiento a una dimensin jurdica, el autor citado seala que el mobbing se concreta
siempre en un atentado contra la dignidad del trabajador y los derechos que estn asociados a sta.
Ahora bien, en lo que respecta a las formas que puede presentar el mobbing o acoso laboral, la doctrina
mayoritaria, (18) formula diversas tipologas, entre las cuales la ms conocida es la que, en atencin al sujeto
acosador, distingue entre las siguientes tres categoras:
a) Mobbing vertical: que es aquel tipo de hostigamiento laboral que se desarrolla entre personas que estn en
una posicin jerrquica diferente. Por lo anterior, el mobbing vertical podr ser ascendente, cuando se genera la
excepcional situacin de que una o varias personas en una posicin jerrquica inferior dentro de la estructura de
la organizacin acosan a una persona que se encuentra en una posicin superior. (19) Por el contrario, el
mobbing vertical descendente (llamado tambin "bossing"), de mayor ocurrencia, tiene lugar cuando un sujeto
en una posicin jerrquica superior (v. gr. empleador, jefe directo) hostiga moralmente a su subordinado o
dependiente. (20)
b) Mobbing horizontal: esta categora de acoso laboral corresponde a la que se puede presentar entre
compaeros de trabajo que se encuentran en una posicin similar o equivalente dentro de la estructura de la
empresa, pudiendo provenir de un compaero de trabajo o de un grupo de ellos. El ataque puede deberse a
numerosas causas: celos, envidia, competencia o problemas de tipo personal. Aqu el acosador busca entorpecer
el trabajo de su colega o compaero de trabajo con el objetivo de deteriorar su imagen o carrera profesional;
tambin puede llegar a atribuirse a s mismo los mritos ajenos. Se seala que esta clase de mobbing puede
presentarse, porque la vctima es considerada distinta al resto del grupo, ya sea por su sexo, orientacin sexual,
religin, (21) etc., o bien, porque la vctima reviste un peligro para el agresor (ejemplo, aspiraciones de ascenso),
por envidia o por un simple afn de hostigar. (22)
c) Mobbing mixto o complejo: en este supuesto, el acoso comienza como horizontal, vale decir, el agresor es
uno varios de los compaeros de trabajo de la vctima, pero en un momento posterior, toma conocimiento de la
situacin la jefatura o el empleador y, en vez de intervenir en favor de la vctima, no adoptan ninguna medida
para solucionar la situacin. En este supuesto existe claramente una omisin negligente por parte del empleador,
sin perjuicio de que puedan presentarse tambin situaciones de hostigamiento directo por su parte. Por lo tanto,
se configura una situacin de complicidad entre todos los agresores. No obstante lo anterior, el acoso laboral
mixto podra tener lugar a la inversa, comenzar como un tipo de mobbing vertical descendente y ver sumado
luego el comportamiento hostil de uno o ms trabajadores de similar jerarqua de la vctima. (23)
Finalmente, resulta interesante para efectos de la proyeccin jurdico-laboral del mobbing, tener en cuenta la
clasificacin que distingue entre acoso moral institucional y acoso moral estratgico. El primero, se refiere a
aquellas conductas que son parte del manejo de personal y caractersticos de una cultura organizacional que
genera condiciones de trabajo estresantes. La segunda categora, por su parte, se despliega en contra de un
trabajador que es percibido y catalogado como un elemento negativo por su empleador y tiene como propsito
conseguir su renuncia. (24)
3. Elementos que configuran la nocin de mobbing
La determinacin de los elementos que configuran la nocin de mobbing para efectos jurdicos resulta de
vital importancia, dado que sern la base a partir de la cual la legislacin laboral puede dar una respuesta
sancionatoria clara a este tipo de conductas. En el caso de Chile, segn ya se sealara, no existe un concepto
legal del mobbing o acoso laboral que aporte una tipificacin de la conducta reprochable, lo que no deja de ser
problemtico para hacer frente a la vulneracin de derechos fundamentales que genera el mobbing, como,
asimismo, porque el proyecto de ley que pretende hacerse cargo de este vaco normativo, duerme plcidamente
en el Congreso Nacional desde el ao 2003.
No obstante, resulta interesante traer a colacin el concepto que propone el referido proyecto de ley, (25)

Thomson Reuters

89

conforme al cual:
"El acoso laboral, llamado tambin sicoterror laboral, es una prctica que importa una violacin a los
derechos esenciales que emanan de la persona humana.
Para efectos de este Cdigo se entender por tal, la situacin en que el empleador, o uno o ms trabajadores,
o aqul y uno o ms de stos, ejercen o manifiestan por hechos o dichos una particular forma de violencia
sicolgica de carcter extremo, premeditadamente o no, con regularidad sistemtica y durante un tiempo
prolongado sobre otro trabajador en el lugar de trabajo comn, con el fin de provocar un menoscabo material y
personal de ste".
La definicin citada, pone de manifiesto que el acoso laboral requerira para su materializacin de los
siguientes elementos:
Un comportamiento del empleador o de uno o ms trabajadores o de stos en su conjunto. Con este
primer elemento, queda claro que se pretende recoger todas las formas de acoso moral identificadas por la
doctrina, conforme a lo indicado en el acpite anterior.
El hostigamiento se puede derivar de hechos o dichos, vale decir, de acciones, con lo cual ya se extraa
que no se haga referencia tambin a omisiones o faltas de actuacin.
Una violencia sicolgica de carcter extremo. Este elemento resulta complejo de dilucidar, pues no slo
implica gravedad del hostigamiento como forma de violencia, sino que tambin alude a la intensidad del acoso,
lo que puede resultar ambiguo al depender, por ejemplo, de la personalidad de la vctima y de su capacidad de
resiliencia.
Premeditacin o no, con lo cual se introduce un elemento subjetivo como el dolo, lo que resulta criticable
frente a comportamientos lesivos de derechos fundamentales, pues podra tornarse muy difcil la prueba de la
intencin del agresor. En todo caso, como la definicin del proyecto, posibilita que la premeditacin no exista,
resultara mejor desde el punto de vista de la tcnica legislativa la eliminacin de este elemento y atender ms
bien a sus efectos, como ocurre con la configuracin de los actos de discriminacin. (26)
Regularidad sistemtica y tiempo prolongado de desarrollo del hostigamiento, elementos absolutamente
necesarios, atendida la tipologa del mobbing, segn se ha establecido desde hace ya bastante tiempo por los
estudios del acoso laboral desde la sicologa.
Un perjuicio laboral, que el proyecto califica como menoscabo material y personal. Con todo, la
conjuncin "y" resulta cuestionable, pues da a entender que se requerira de ambas clases de perjuicio, lo que
podra no ser as en la prctica y conducir a situaciones de ausencia de tutela para la vctima.
En resumen, cabe sostener que el concepto de mobbing que se pretendera incorporar a la legislacin
laboral, en caso de que el proyecto de ley tuviera alguna posibilidad de ser aprobado, resulta deficiente por
contener elementos que podran dificultar su configuracin y sancin. Con todo, resulta valioso que el acoso
laboral se contextualice como un comportamiento vulneratorio de derechos fundamentales, con lo cual se sita
junto al acoso sexual y a los actos de discriminacin y no como una mera infraccin laboral tradicional (v. gr. la
ausencia de reglamento interno o de registro de asistencia).
Cabe hacer presente, por otra parte, la falta de estudios ms completos sobre el mobbing desde la
perspectiva del Derecho del Trabajo chileno, si bien destaca el valioso aporte realizado por el profesor
Gamonal, quien seala que acoso moral "comprende los hostigamientos peridicos realizados en el lugar de
trabajo con la finalidad de humillar y marginar a un determinado trabajador, provocando, incluso, su renuncia,
muchas veces acompaada de daos a la salud como la depresin, estrs o ansiedad, dems de trastornos
psicosomticos". (27) En concordancia con lo anterior y, desde una perspectiva jurdico-laboral, el autor citado
conceptualiza al mobbing como un "proceso conformado por un conjunto de acciones u omisiones, en el mbito
de las relaciones laborales pblicas y privadas, en virtud de las cuales uno o ms sujetos acosadores crean un
ambiente laboral hostil e intimidatorio respecto de uno o ms acosados, afectando gravemente su dignidad
personal y daando la salud del o los afectados con miras a lograr distintos fines de tipo persecutorio"(28).
Ahora bien, ante la falta de una clarificacin normativa de la nocin de acoso moral en nuestro
ordenamiento jurdico laboral, compartimos el planteamiento de la profesora Mangarelli, (29) quien en sus
estudios sobe el tema aporta una serie de consideraciones valiosas para concretar su delimitacin por el Derecho
del Trabajo, partiendo por la premisa de que el concepto jurdico del mobbing en las relaciones laborales no
debera coincidir necesariamente con su conceptualizacin desde la psicologa. Por lo anterior, la autora citada
estima que el concepto jurdico de mobbing se construye incluyendo varios elementos: conductas hostiles
reiteradas, de intensidad menor, pero que en su conjunto conforman un proceso que lesiona bienes jurdicos
protegidos (como dignidad, honor, intimidad, integridad fsica y psquica) susceptible de causar un dao al
trabajador. En todo caso, se recalca que no constituye acoso moral una conducta aislada u excepcional dentro de
la relacin laboral, sino que se requiere que los actos y comportamientos que lo configuran tengan una cierta
proyeccin en el tiempo. (30)
En concreto, los elementos esenciales que posibilitan delimitar el concepto de acoso moral o mobbing segn

Thomson Reuters

90

Mangarelli son: (31)

a) Persecucin: de conformidad al sentido que tiene el trmino acosar para la Real Academia Espaola, ste
supone perseguir sin dar tregua ni reposo. (32) Por consiguiente, ya la definicin de la palabra acosar conlleva la
idea de que se trata de comportamientos que se reiteran en el tiempo, excluyendo acciones aisladas o
espordicas, con lo cual se vislumbra ya una clara diferencia con el acoso sexual, el cual se puede configurar por
una sola conducta del agresor. (33)
b) Contenido de la persecucin: este elemento da cuenta de que se persigue a otro con conductas que
conforman una situacin de maltrato, humillacin o vejacin. El campo de la psicologa ha permitido identificar
una gran cantidad de estos comportamientos, (34) tales como: aislar a la vctima, impedirle comunicarse, no
asignarle tareas, someterla a burlas, insultos, asignarle un trabajo peligroso, etc. En definitiva, se requiere de una
pluralidad de conductas, a veces sutiles, sofisticadas, difciles de percibir y que sumadas revisten gravedad, pues
provocan un dao psicolgico o fsico al trabajador.
c) Sujeto que acosa: conforme a lo analizado a propsito de las formas de acoso moral, los sujetos podran
ser el empleador o sus representantes, o bien, compaeros de trabajo. Asimismo, podra tratarse de terceros que
usualmente se desempean en el lugar de trabajo o con los que se mantienen relaciones por causa del trabajo,
como podra ocurrir, por ejemplo, con los trabajadores suministrados, trabajadores de empresas contratistas o
subcontratistas, clientes, parientes del empleador, etc., dado que todos ellos conforman el ambiente de trabajo.
d) Un individuo o un grupo: de acuerdo a este elemento, el acoso laboral puede ser llevado a cabo por un
individuo o un grupo de ellos. En este ltimo caso, suele ser bastante frecuente que un grupo de compaeros de
trabajo hostilice a otro u otra, en razn de su sexo, orientacin sexual, discapacidad, etc., lo que pone de
manifiesto el deber del empleador de prever y sancionar tales comportamientos, velando porque en la empresa
prime un ambiente laboral el respeto mutuo, presupuesto bsico de la denominada "ciudadana en la empresa".
Para concluir este acpite, basta sealar que mientras no exista un concepto legal de mobbing, la propuesta
conceptual de Mangarelli podra ser de gran utilidad para la los jueces, los operadores jurdicos y la doctrina
nacional, debido a que se trata de un concepto prctico y operativo, al identificar claramente los elementos que
se deben tener en cuenta al momento de enfrentar los casos de mobbing, con lo cual se facilita la labor de
juzgamiento de las denuncias por vulneracin de derechos fundamentales derivadas de actos de acoso moral
laboral. (35)
Por lo expuesto, se puede entender para efectos de este estudio que el mobbing o acoso moral laboral es un
comportamiento antijurdico, pluriofensivo de derechos fundamentales y est conformado por hostigamientos
sistemticos y reiterados de palabra, obra u omisin del empleador o de uno o ms trabajadores, o de estos de
consuno, contra uno o ms trabajadores que atentan contra su dignidad o salud y afectan sus condiciones u
oportunidades de empleo u ocupacin.
4. Reconocimiento y delimitacin del mobbing por la jurisprudencia
4.1. Antecedentes normativos que sirven de fundamento al reconocimiento del mobbing o acoso moral
laboral
La normativa contenida en el CdT, si bien no se ocupa de la figura del acoso moral laboral, contiene algunas
disposiciones que sirven de base para establecer el claro respeto a la dignidad del trabajador en el marco de las
relaciones laborales, acorde con la nocin de "ciudadana en la empresa" que valoriza y acepta la plena vigencia
de los derechos fundamentales de la persona del trabajador en la empresa.
En este sentido, la norma ms general es la contenida en el artculo 2 inciso 1 del CdT, conforme a la cual:
"Las relaciones laborales debern siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona". (36)
La disposicin citada tiene su antecedente en la Ley N 20.005 que incorpor normas que proscriben el acoso
sexual, (37) y busc reforzar la vigencia y relevancia del respeto a la dignidad, como aquel valor fundamental a
partir del cual deben construirse y desarrollarse las relaciones laborales en las empresas. (38)
Refuerza tambin la idea del respeto debido a la dignidad de la persona del trabajador en el marco de las
relaciones laborales, la norma contenida en el artculo 153 inciso 2 del CdT, en materia de Reglamento Interno,
en cuya virtud: "Especialmente, se debern estipular las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores". Este precepto tambin es producto de la
reforma sobre acoso sexual y tiene una especial significacin, pues impone un deber al empleador de asumir una
actitud asertiva y positiva para que el desarrollo cotidiano de las relaciones laborales en la empresa tenga lugar
en un clima de respeto. De esta manera, entonces, no pueden resultar indiferente para el empleador situaciones
de conflicto o tensin derivados de actos de hostigamiento sexual o moral y debe utilizar las
potencialidades que le ofrece el reglamento interno para normar las obligaciones y prohibiciones a que deben
sujetarse los trabajadores durante su vida y permanencia al interior de la empresa, con miras a materializar un
ambiente laboral en el que prime el respeto. Lo interesante, es que esta disposicin, a pesar de su carcter
esencialmente declarativo, abre las puertas para que los empleadores se conviertan en agentes activos de un
cambio del tradicional modelo gestin del personal, de corte esencialmente autoritario, pra sustituirlo por uno
que ponga nfasis en la plena vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores.

Thomson Reuters

91

Por otra parte, cabe tener en cuenta la disposicin contenida en el artculo 184 del CdT que consagra el
deber general de proteccin del empleador. En lo que dice relacin con el respeto a la vida e integridad fsica y
squica del trabajador (artculo 19 N 1 Constitucin Poltica de la Repblica), la norma referida impone al
empleador no slo un deber de abstencin, sino que adems, una actitud positiva, activa, de prevencin y
proteccin. Concretamente, el artculo 184 coloca al empleador en una posicin de garante de la vida y salud de
los trabajadores ante los riesgos laborales e intensifica de esta manera la eficacia horizontal de la garanta del
artculo 19 N 1 de la Carta Fundamental. En efecto, en virtud del contrato de trabajo el empleador debe asumir
la obligacin de tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los
trabajadores, de lo que cabe colegir, la obligacin especfica de mantener un ambiente laboral libre de acoso
moral, pues este tipo de hostigamiento afecta no slo la integridad fsica del trabajador, sino que el derecho a la
salud en su globalidad. (39) A su vez, es indudable que el mobbing representa un claro riesgo sicosocial, siendo
ste uno de los principales riesgos emergentes en las nuevas formas de organizacin laboral. (40)
Finalmente, luego de la reforma procesal laboral introducida por la Ley N 20.087, cobra especial
significacin como fundamento normativo para sustentar la proteccin frente actos de mobbing la norma del
artculo 485 del CdT, con la cual comienza la regulacin del procedimiento de tutela de derechos fundamentales
y que en su inciso 1, prescribe que: "El procedimiento contenido en este Prrafo se aplicar respecto de las
cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que afecten los derechos
fundamentales de los trabajadores".
La relevancia jurdica del artculo 485 del CdT como fundamento para el resguardo judicial frente a actos de
acoso moral laboral ha sido reconocida, por ejemplo, por la sentencia del Tribunal del Trabajo de Punta Arenas
de fecha 28 de enero de 2011, RIT T-5-2010, al consignar en su considerando undcimo:
"Que el procedimiento de tutela de garantas fundamentales resguarda y de alguna manera legitima, el
concepto de ciudadana en la empresa, que abarca la horizontalidad de derechos fundamentales y el principio de
vinculacin directa de los derechos constitucionales entre particulares y que, a su vez, descansa sobre la base
de los derechos civiles y polticos del trabajador como individuo o lo que la doctrina llama derechos
inespecficos, que son aquellos que sin ser netamente laborales se aplican a la relacin de trabajo en cuanto son
inherentes a la condicin de ciudadano del trabajador y que son, por tanto, distintos de aquellos derechos
propiamente laborales o derechos especficos, que en nuestra legislacin son regulados por el Cdigo del
Trabajo. En tal marco, el procedimiento invocado se aplica respecto de la vulneracin de derechos inespecficos,
cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador, ejercidas en forma
arbitraria, desproporcionada o sin respeto del contenido esencial de la garanta tutelada".
En definitiva, resulta llamativo y positivo constatar que la ausencia de un concepto legal de acoso laboral,
no ha impedido que esta clase de hostigamiento sicolgico pueda ser denunciado y sancionado en base a las
normas generales contenidas por el CdT que reconocen y aceptan la plena vigencia de los derechos
fundamentales de los trabajadores. Esto ha permitido, entonces, dar sustento normativo a las resoluciones
judiciales sobre casos de mobbing que los Tribunales de Justicia han dictado en el ltimo tiempo, en el marco de
las atribuciones que les confiere el procedimiento de tutela, como se ver en el acpite siguiente.
4.2. La recepcin del acoso moral laboral en la jurisprudencia
Desde la entrada en vigencia de la reforma procesal laboral en el pas el ao 2008 han comenzado a
interponerse denuncias por vulneracin a derechos fundamentales de los trabajadores, principalmente por el
respeto a la vida, a la integridad fsica y squica o a la honra e intimidad, (41) que son producto de
comportamientos del empleador o de ste con compaeros de trabajo, susceptibles de calificarse como mobbing
o acoso moral.
No obstante, la falta de tipificacin legal del mobbing ha llevado a que puedan detectarse dos grandes
opciones de los jueces al momento de resolver estas denuncias. Una de ellas es conocer y resolver, sin calificar
el comportamiento denunciado como mobbing, aun cuando se utilice en el texto de la sentencia el trmino
mobbing o acoso laboral.
Un ejemplo en este sentido, es la sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique de fecha 4 de junio
de 2011, RIT T-36-2010, en cuyo considerando sexto, parte pertinente, el tribunal se refiere al mobbing
denunciado por la actora, pero no da un concepto ni entra a determinar sus elementos, sino que emite un
pronunciamiento general acerca de la falta de prueba del mismo. Se seala: "(...) As, el hostigamiento sealado
en la demanda y del cual colige la demandante una grave vulneracin al aspecto psquico, malos tratos
realizados por el empleador y quienes lo representan que habran originado una neurosis laboral, mobbing
(acoso laboral) y un trastorno depresivo secundario a su actual relacin de trabajo, no logr ser acreditado
circunstanciadamente en juicio, desde que ningn profesional ilustr a este tribunal respecto a la relacin de
hechos efectuada por la actora (anamnesis) y conclusiones mdicas a las que arribaron, y de las cuales derivar
precisamente que el padecimiento psicolgico de la demandante fuera causalidad directa de la relacin de
trabajo con la demandada (...)". (42)
En esta lnea jurisprudencial, ya sea para acoger, o bien, como ocurre en la mayora de los casos, para

Thomson Reuters

92

rechazar las denuncias, los jueces no utilizan una nocin de mobbing que sirva de base a la fundamentacin de
la sentencia, ni identifican sus elementos para contrastarlos con los hechos objeto del juicio, prefiriendo los
juzgadores centrar su pronunciamiento acerca de la efectividad o no de lesin de las garantas constitucionales.
(43) Se extraa, entonces, una labor ms acuciosa en el juzgamiento, sobre todo, porque las denuncias efectuadas
se fundamentan en la supuesta existencia del mobbing, por lo que podra esperarse obviamente que los
tribunales entren a pronunciarse sobre el fondo de este punto y que no lo obviaran para centrarse tan slo en la
supuesta vulneracin de las garantas constitucionales invocadas.
Por otra parte, dentro del universo de fallos revisados, cabe destacar algunas sentencias que se hacen cargo
de la nocin de mobbing en distintos trminos, segn se sealar a continuacin:
a) Sentencia del Tribunal del Trabajo de Iquique, RIT T-20-2010 de fecha 27 de agosto de 2010: Esta
sentencia es curiosa, pues recoge un concepto doctrinario de mobbing. En su considerando dcimo seala lo
siguiente: "Que, Heinz Leymann, principal artfice de la sensibilizacin sobre esta materia, defina el mobbing
como aquel fenmeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicolgica extrema de
forma sistemtica y recurrente, con la finalidad de destruir las redes de comunicacin de la vctima, destruir su
reputacin, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona acabe abandonando el lugar
de trabajo. En consecuencia, a la luz de los efectos biolgicos que el acoso laboral produce en las personas,
claramente puede entenderse como constitutivo de un atentado en contra de la integridad fsica y psquica, toda
vez que estos sntomas son de tal entidad, que no los podemos incluir dentro de la normalidad de vaivenes que
sufre el ser humano".
Por su parte, en su considerando decimocuarto agrega: "para que exista el acoso laboral, debe existir una
presin laboral sobre el trabajador, que se encuentre ligada a otros elementos no laborales, esto es, no slo la
exigencia de actuaciones del trabajador en la esfera de sus funciones (cuestin que alega la demandada), sino
que sumado a dicha presin se le denigre y menoscabe, produciendo un efecto sicolgico en ste". Este
pronunciamiento es valioso, pues acorde con la conceptualizacin del acoso moral pone de manifiesto que ste
requiere para su configuracin de un hostigamiento sistemtico y reiterado.
b) Sentencia del Tribunal del Trabajo de Temuco RIT T-4-2009, de fecha 2 de febrero de 2010: este fallo
tiene una particularidad, pues en su argumentacin recoge el concepto de mobbing propuesto por el proyecto de
ley que se encuentra en el Congreso Nacional. De esta forma, en su considerando decimocuarto seala: "Que en
lo que respecta al supuesto acoso laboral, hostigamiento o como es llamado en la doctrina extranjera Mobbing
supuestamente ejercido en la persona de la demandante, y el cual se sostiene en la demanda, importara una
lesin a su dignidad de persona, y conforme se seala en el proyecto de ley en actual tramitacin en el Congreso
Nacional, esta prctica importa una violacin a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y
es definido como la situacin en que el empleador, o uno o ms trabajadores, o aquel y uno o ms de estos,
ejercen o manifiestan por hechos o por dichos una particular forma de violencia psicolgica de carcter extremo,
premeditadamente o no, con regularidad sistemtica y durante un tiempo prolongado sobre otro trabajador en el
lugar de trabajo comn, con el fin de provocar un menoscabo personal y material en ste".
Por su parte, en el considerando decimoquinto hace referencia a los requisitos formales que debe contener la
demanda, especialmente, que no basta con sealar de manera general que fue vctima de mobbing, sino que se
debe indicar de forma clara y precisa los actos de hostigamiento puntuales que lo constituyen y la persona o
personas naturales que los realizaron. As, entonces, es relevante que el Tribunal ponga de manifiesto la
necesidad de que se aporten elementos de prueba acerca de los actos de hostigamiento, sus sujetos y efectos, con
lo que es consecuente con un enfoque jurdico y no necesariamente sicolgico sobre el mobbing. Con todo, se
extraa una justificacin acerca de la razn que mueve al juzgador a considerar como referencia el concepto de
acoso moral de un proyecto de ley sin proyecciones de avance y que posee elementos restrictivos en la
conceptualizacin de esta clase de actos de acoso.
c) Sentencia del Tribunal del Trabajo de Valparaso, RIT T-55-2009, de fecha 24 de febrero de 2010: este
fallo seala en su considerando sexto: "a) Porque el acoso psquico laboral se trata de un comportamiento que se
configura por agresiones mltiples y reiteradas en el tiempo, como persecucin u hostigamiento, siendo el
blanco de los ataques la psique o alma del acosado y que se desarrolla dentro de las organizaciones de trabajo.
Dependiendo de su intensidad y duracin, el acoso psquico provoca en la vctima diversos grados de
perturbacin anmica que van desde sntomas muy cercanos al estrs y a la depresin a daos permanentes en su
estructura mental, adems de una amplia variedad de trastornos psicosomticos".
A pesar de que el Tribunal no aporta antecedentes acerca de la fuente de la que extrae la nocin de mobbing
que utiliza, el concepto que utiliza el juez es interesante, porque resalta el elemento de persecucin, vale decir,
la necesidad de que existan agresiones reiteradas, su intensidad o gravedad, as como su incidencia dentro de
una organizacin laboral.
d) Sentencia del Tribunal del Trabajo de Iquique, causa RIT T-12 2009, de fecha 28 de septiembre de 2009:
interesante resulta en este fallo el considerando decimoctavo, en cuya virtud: "(...) En este sentido, cabe destacar
que el concepto mobbing' fue utilizado por primera vez por el siclogo alemn Heinz Leymann, por lo que se
trata de un trmino propiamente del mbito de la sicologa, aplicado al mbito jurdico. Por su parte,

Thomson Reuters

93

Marie-France Hirigoyen (doctora en medicina) y una de las especialistas en esta materia, ha definido el "acoso
moral laboral" como toda conducta abusiva (gesto, palabra comportamiento, actitud...) que atenta por su
repeticin o sistematizacin, contra la dignidad o la integridad squica o fsica de una persona, poniendo en
peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo'. As las cosas, diversos autores y organismos de
proteccin al trabajo principalmente, en el derecho comparado, han elaborado completos listados de conductas
que permiten identificar el acoso laboral. As la autora recin citada expresa que son conductas de mobbing:
Los atentados contra las condiciones de trabajo (no se transmiten informaciones tiles a la vctima para la
realizacin de una tarea, se critica injustamente su trabajo, se le retira la que usualmente realizaba, se le asignan
tareas inferiores a sus competencias, se logra que no se le promocione, se le niegan herramientas fundamentales
para su labor, como computador, fax, telfono, etc.)...'. As las cosas, se hace importante destacar que si bien es
cierto, nuestro ordenamiento jurdico no contempla el mobbing laboral', s contempla la Tutela de Derechos
Fundamentales, que sin duda frente a una situacin de vulneracin de garantas constitucionales faculta al juez
para ordenar el cese inmediato de la conducta lesiva".
Por su parte, el considerando decimonoveno seala: "Que, en este orden de ideas y al tenor de lo descrito
por el siclogo, tratante del actor, quien refiere en certificado extendido al denunciante que ste padecera de
Mobbing laboral', si bien es cierto en autos como ya se dijera el actor no logr acreditar la discriminacin
que alega, no es menos cierto que segn Marie-France Hirigoyen son conductas de mobbing laboral el que se
retire a la vctima, el trabajo que usualmente realizaba y que se le asignen tareas inferiores a su competencia',
cuestin que ha quedado acreditada en autos, toda vez que es un hecho de la causa que una vez modificado su
contrato de trabajo, el actor no ha realizado labores de chofer, para la demandada, sino que ha cumplido
funciones de apoyo de la secretaria de la oficina llevando cartas y licencias mdicas, lo que tampoco hace
habitualmente, sino cuando surge la necesidad de ello. En tal sentido, el referido certificado, expresa claramente
que el actor estara padeciendo depresin, lo cual el siclogo relaciona directamente al mbito laboral en el que
se desenvuelve el trabajador, cuestin que analizada en forma conjunta con las declaraciones de los testigos de
la parte denunciante (...) permiten establecer en forma inequvoca que el denunciante ha sido vulnerado en su
derecho a la integridad squica. Ahora bien, al tenor de la prueba rendida por las partes, cabe concluir que existe
un nexo entre el deterioro squico del trabajador y la actitud contumaz del empleador en cuanto a no otorgarle el
trabajo convenido (...). En consecuencia, solo cabe acceder a la demanda en esta parte, por lo que se ordenar
que el empleador cese en forma inmediata esta conducta lesiva, esto es, la de no proporcionar el trabajo
convenido al denunciante, toda vez que dicha situacin laboral ha ocasionado un detrimento en la psiquis del
trabajador, tal como se determinar en resolutiva".
Los argumentos utilizados por el juez en este fallo no dejan de ser llamativos, atendido el escaso desarrollo
jurisprudencial acerca del concepto de acoso moral laboral en el pas. En este caso, es interesante la
combinacin de elementos de la nocin doctrinal del mobbing con los hechos del juicio, su reiteracin o
gravedad y la actividad del empleador, todo lo cual le permite arribar a la conclusin de que se ha materializado
el acoso moral laboral.
En ltimo trmino, esta segunda lnea argumentativa seguida por los tribunales del trabajo frente a las
denuncias por vulneracin de derechos fundamentales producto de actos de acoso moral o mobbing presenta la
atractiva ventaja de proponer un concepto de lo que implica este comportamiento lesivo de derechos
fundamentales, siguiendo luego con mayor o menor detalle una anlisis acerca de la configuracin de este ilcito
laboral en concordancia con los hechos objeto del juicio. En todo caso, segn lo expuesto, resulta evidente que
dentro del universo de sentencias revisadas, las que se pronuncian de manera ms o menos incompleta acerca de
la nocin y configuracin del mobbing representan una clara minora, lo que no deja de ser preocupante, pues
muestra una falta de comprensin y manejo de esta figura, lo que tambin queda de manifiesto al revisar las
denuncias presentadas por los abogados de las vctimas.
Asimismo, llama a su vez la atencin, que las sentencias destacadas rara vez indican la fuente bibliogrfica
de la cual extraen el concepto de mobbing, primando en todo caso las referencias doctrinales extranjeras ms
bien del mbito de la psicologa que de las ciencias jurdicas. Por tanto, queda la impresin que las referencias
al concepto de mobbing dependen ms bien del saber privado del juez y de la mayor o menor investigacin
asociada a las materias de Derecho objeto de las denuncias, pero aun as, las sentencias analizadas se muestran
de alguna manera hurfanas y tmidas ante la ausencia de un concepto legal sobre el acoso moral laboral.
Adems, la argumentacin jurdica referida a los elementos del mobbing suele ser difusa, lo que tambin
dificulta la posicin de la parte vencida en juicio para poder fundamentar luego algn recurso ante el tribunal de
grado superior.
Por lo antes expuesto, en el contexto de las sentencias analizadas, no es posible sostener que exista an en
Chile una jurisprudencia que est contribuyendo a sentar los elementos necesarios para la tipificacin y sancin
del mobbing en el mbito laboral, y que puedan convertirse en un referente necesario para la labor que debera
emprender el legislador con el fin de consolidar un amplio marco de resguardo de los derechos fundamentales
de la persona de los trabajadores. Es ms, se seala (44) que la falta de un concepto legal preciso del mobbing
parece explicar la tendencia de los jueces de tutela laboral de evitar pronunciarse sobre el acoso moral laboral en
cuanto tal, para lo cual prefieren desechar por cuestiones de forma las demandas de tutela en las que se reclama

Thomson Reuters

94

el acoso, para pronunciarse en su lugar respecto de la demanda subsidiaria de despido injustificado. Esto ltimo,
sin considerar la gran cantidad de juicios que terminan por avenimiento y acuerdos que impiden la existencia
masiva de fallos en esta materia.
5. Es necesario un concepto legal de mobbing?
Teniendo en cuenta lo analizado en los acpites anteriores, cabe preguntarse si resultara necesaria la
inclusin de un concepto legal de acoso laboral o mobbing en el CdT. Esta interrogante no deja de ser compleja,
pues, por un lado, presenta la ventaja de entregar herramientas conceptuales que les permitiran a los jueces
encauzar de mejor manera su labor jurisdiccional, as como uniformar criterios en relacin con la apreciacin y
sancin del acoso laboral, lo que conlleva tambin un importante aporte de certeza para trabajadores y
empleadores.
Con todo, no se puede desconocer que cualquier concepto legal implica una limitacin en s misma de la
figura o institucin definida, lo que puede resultar cuestionable tratndose del resguardo de derechos
fundamentales en el plano laboral, al conllevar el riesgo de restringir las posibilidades de acceder a la justicia
para reclamar una tutela amplia y efectiva de estas garantas. Sin perjuicio de ello, no se debe olvidar que la
experiencia en Chile ha demostrado que la conceptualizacin de un ilcito laboral que lesiona derechos
fundamentales, como ocurri con el acoso sexual, ha tenido un impacto negativo al momento de conocer y
sancionar este tipo de comportamientos, ocasionando que el impacto efectivo de la Ley N 20.005 haya sido
prcticamente nulo.
Por lo antes expuesto, y atendiendo al deficitario contenido de los proyectos de ley sobre el mobbing que
descansan en el Congreso, parece ms adecuado sostener que la va precisa para crear las condiciones que
posibiliten la sancin del acoso laboral no debiera pasar por reformas al derecho sustantivo laboral, el que ya
entrega bases normativas suficientes para la calificacin de antijuridicidad de esta clase de hostigamientos, sino
que debiera centrarse ms bien en cambios puntuales a la actual regulacin del procedimiento de tutela que le
entreguen a las posibles vctimas y a los jueces los elementos necesarios para enfrentar judicialmente el
mobbing.
En concreto, es dable proponer que el acoso laboral de lugar a una responsabilidad agravada por la
vulneracin de derechos fundamentales (a la manera del despido discriminatorio), en razn de su impacto en la
situacin personal y laboral de la vctima, si bien es cierto que el actual artculo 495 N 3 del CdT ya le confiere
atribuciones suficientes a los jueces en el plano de la tutela resarcitoria, las que no siempre son ejercidas de
manera uniforme y clara. A su vez, creemos que el cambio ms relevante debera ser la determinacin de ciertos
elementos configurativos del mobbing, de tal forma que estos sean utilizados como referencia al momento de
fundamentar las denuncias, de realizar la actividad probatoria sin perder de vista la procedencia de la prueba
indiciaria y, en particular, al momento de resolver la posible lesin de derechos fundamentales por causa del
mobbing. En otras palabras, si un trabajador considera que ha sido vctima de mobbing, debiera fundamentar su
denuncia en base a hechos que supongan hostigamientos reiterados, persistentes en el tiempo y con un impacto
laboral, en los trminos analizados en el acpite tercero de este estudio, para aspirar a un mayor grado de tutela
y a las eventuales indemnizaciones que sean procedentes.
Por lo tanto, el amplio espectro tutelar del procedimiento regulado a partir del artculo 485 del CdT dara pie
para conocer y, eventualmente, sancionar mltiples y variadas formas de lesiones de derechos fundamentales en
el mbito laboral con diversas maneras de encauzar las denuncias durante su sustanciacin y con diferentes
consecuencias jurdicas y grados de responsabilidad. En efecto, no es lo mismo una afectacin de la intimidad
derivada de una medida de control empresarial desproporcionada que un comportamiento persecutorio
sistemtico del empleador con el fin de perjudicar la situacin personal y laboral del trabajador, cuyos efectos
pueden llegar a ser incluso permanentes en la salud fsica y mental de la vctima.
En definitiva, creemos que la delimitacin de los elementos configurativos del acoso moral laboral
propuesta en este estudio puede ser un instrumento de apoyo a la labor jurisdiccional y a la de los operadores
jurdicos, con el fin de fortalecer el resguardo de los derechos fundamentales de las vctimas ante el preocupante
aumento de denuncias y las graves consecuencias de salud, econmicas y laborales que da a da genera el acoso
laboral.
Bibliografa
Abajo Olivares, Javier, Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral, (Editorial LexisNexis-Depalma,
Buenos Aires, 2004).
Bosqued Lorente, Marisa, Mobbing. Cmo prevenir y superar el acoso psicolgico, (Editorial Paids,
Barcelona, 2005).
Caamao Rojo, El derecho a la no discriminacin en el empleo, (Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2005).
Caamao Rojo, Eduardo; Carvajal Godoy, Gabriela; Jimnez Trejo, Patricio, El acoso sexual en la empresa.
Anlisis de la Ley N 20.005, (Editorial LexisNexis, Santiago, 2005).
Cella Adelir, Gigliola, El mobbing o acoso laboral como comportamiento pluriofensivo de derechos

Thomson Reuters

95

fundamentales, Memoria de prueba para optar al grado de licenciada en Ciencias Jurdicas (Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, 2011).
Centro de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos 2011, disponible
en: www.centroderechoshumanos.udp.cl.
Direccin del Trabajo, Acoso psicolgico, laboral o mobbing, en Boletn Oficial (junio, 2006).
Gamonal Contreras, Sergio, Ciudadana en la empresa o los derechos fundamentales inespecficos,
(Editorial Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004).
Gamonal Contreras, Sergio; Prado Lpez, Pamela, El mobbing o acoso moral, (Editorial LexisNexis,
Santiago, 2006).
Gamonal Contreras, Sergio, Guidi Moggia, Caterina, Manual de contrato de trabajo, (Editorial Abeledo
Perrot, Santiago, 2010).
Hirigoyen, Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, (Ediciones
Paids, Barcelona, 2001).
Leymann, Heinz, The Mobbing Encyclopedia, disponible en www.leyman.se.
Mangarelli, Cristina, El acoso en las relaciones laborales, en Revista Estudios Laborales de la Sociedad
Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (N 3, 2008).
Mangarelli, Cristina, El acoso en las relaciones laborales. Mobbing laboral, en Revista Sala Segunda, (Corte
Suprema
de
Justicia,
Uruguay),
disponible
en:
www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/.../revista6/.../arti_01_04.pdf.
Melis Valencia, Christian, Los derechos fundamentales de los trabajadores como lmites a los poderes
empresariales, (Editorial LegalPublishing, Santiago, 2009).
Palavecino Cceres, Claudio, La proteccin contra el acoso psquico laboral en el ordenamiento jurdico
chileno, en Revista de Derecho, (Universidad Austral de Chile, volumen 17, diciembre 2004).
Piuel, Iaki, Mobbing, (Editorial Random House Mondadori, Barcelona, 2005).
Ugarte Cataldo, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, (Editorial LexisNexis, Santiago, 2007).
(*) Abogado, Doctor en Derecho, Universidad de Colonia, Alemania, Profesor de Derecho del Trabajo,
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, .
(1) Entre otros: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Ciudadana en la empresa o los derechos
fundamentales inespecficos Editorial Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004, pp. 24 y s.;
UGARTE CATALDO, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial LexisNexis, Santiago, 2007, pp. 115
y s.
(2) En este sentido: GAMONAL CONTRERAS, Sergio; PRADO LPEZ, Pamela, El mobbing o acoso
moral Editorial LexisNexis, Santiago, 2006, p. 41. Vase tambin: MELIS VALENCIA, Christian, Los
derechos fundamentales de los trabajadores como lmites a los poderes empresariales Editorial LegalPublishing,
Santiago, 2009.
(3) Sobre la materia: CELLA ADELIR, Gigliola, El mobbing o acoso laboral como comportamiento
pluriofensivo de derechos fundamentales, Memoria de prueba para optar al grado de licenciada en Ciencias
Jurdicas Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2011, pp. 28 y s.
(4) Direccin del Trabajo, Unidad de Anlisis Estadstico, Departamento de Estudios, citado por CENTRO
DE DERECHOS HUMANOS, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos 2011, p. 271,
disponible en: .
(5) Cabe tener en cuenta, adems, que en muchos casos se producen enfermedades a raz del proceso de
acoso en el mbito laboral, por lo que esta temtica ha pasado a tener una especial consideracin en materia de
riesgos del trabajo, llegando a cuestionar en la actualidad el concepto mismo de accidente del trabajo y de
enfermedad profesional. Sobre la materia: MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relaciones laborales, en
Revista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social N 3, 2008,
p. 69.
(6) Citado por PIUEL, Iaki, Mobbing, Editorial Random House Mondadori, Barcelona, 2005, p. 19.
(7) Proyecto de Ley que modifica el Cdigo del Trabajo sancionando las prcticas de acoso laboral o
psicoterror laboral, Boletn N 3.198-13 de 2003; Proyecto de ley que propone modificaciones al texto sobre
acoso laboral, Boletn N 6.212-13 de 2008.
(8) El artculo 485 inciso 3 del CdT prescribe que: "Se entender que los derechos y garantas a que se
refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al
empleador limita el pleno ejercicio de aqullas sin justificacin suficiente, en forma arbitraria o
desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial".

Thomson Reuters

96

(9) Entre otros: Sentencia del Juzgado de Letras de Talca, de fecha 20 de junio de 2011, RIT-T1-2011;
sentencia del Primer Juzgado de Letras del Trabajo, RIT-T38-2010.
(10) En detalle: ABAJO OLIVARES, Javier, Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral Editorial
LexisNexis-Depalma, Buenos Aires, 2004, pp. 16-17.
(11) LEYMANN, Heinz, The Mobbing Encyclopedia, disponible en .
(12) Ibdem.
(13) HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso
Ediciones Paids, Barcelona, 2001, p. 19. Esta autora define el acoso moral en el trabajo como "toda conducta
abusiva gesto, palabra, comportamiento, actitud- que atenta, por su repeticin o sistematizacin, contra la
dignidad o la integridad psquica o fsica de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el
ambiente de trabajo".
(14) En este sentido: ABAJO OLIVARES, Javier, Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral, ob.
cit., p. 19.
(15) BOSQUED LORENTE, Marisa, Mobbing. Cmo prevenir y superar el acoso psicolgico Editorial
Paids, Barcelona, 2005, pp. 29-30.
(16) PIUEL, Iaki, Mobbing, ob. cit., pp. 59-61.
(17) Las conductas ms comunes que puede conllevar el mobbing respecto de la vctima, segn Heinz
Leymann, son: limitar y manipular la comunicacin y/o la informacin ejemplo: se le interrumpe cuando habla,
se le critica, se le insulta, se le amenaza o se ignora su presencia; limitar el contacto social ejemplo: se deja de
hablar a la vctima, no se le permite que hable a los dems, se le asla del grupo; desprestigiar a la persona
acosada ante sus compaeros ejemplo: se le calumnia, se le ridiculiza, se burlan de su vida privada, se le asignan
trabajos degradantes; desprestigiar y desacreditar su capacidad profesional y laboral v. gr. no se le asigna
trabajo, se le piden tareas absurdas o intiles, se le asignan tareas inferiores a sus competencias profesionales, y
comprometer la salud de la persona acosada ejemplo: se le exigen trabajos peligrosos o perjudiciales para su
salud, se le amenaza fsicamente, se le ocasionan daos fsicos en su lugar de trabajo. Citado por: BOSQUED
LORENTE, Marisa, Mobbing. Cmo prevenir y superar el acoso psicolgico, ob. cit., pp. 38-40.
(18) Entre otros: ABAJO OLIVARES, Javier, Mobbing, ob. cit., pp. 31 y s.; HIRIGOYEN, Marie-France,
El acoso moral en el trabajo, pp. 98 y s.; GAMONAL CONTRERAS, Sergio; PRADO LPEZ, Pamela, El
mobbing o acoso moral, ob. cit., pp. 23 y s.; DIRECCIN DEL TRABAJO, Acoso psicolgico, laboral o
mobbing, en Boletn Oficial junio, 2006, p. 13.
(19) Esta situacin se puede dar, por ejemplo, cuando un trabajador pasa a tener como subordinados a los
que fueron sus colegas de trabajo. Tambin ocurre cuando se incorpora a la organizacin una persona a un cargo
directivo, y desconoce la organizacin o incorpora nuevos mtodos de gestin que no son compartidos o
aceptados por los subordinados.
(20) En Chile, la mayora de los casos de mobbing denunciados a los tribunales corresponden a
hostigamientos realizados por el empleador con el fin de forzar la renuncia del trabajador, creando un ambiento
hostil e insoportable que lleve al trabajador a poner trmino al contrato, ahorrndose as el empleador el despido
y el pago de las indemnizaciones legales. En otros casos, las conductas de acoso son parte de la estrategia del
empleador para facilitar el posterior despido de la vctima, en razn de la disminucin de su rendimiento o la
comisin de errores derivados del acoso del cual es objeto. Vase: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, GUIDI
MOGGIA, Caterina, Manual de contrato de trabajo Editorial Abeledo Perrot, Santiago, 2010, p. 222.
(21) Este fue precisamente el caso resuelto por el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, causa
RIT-T 38 de 2010, respecto de una trabajadora de religin musulmana, quien era llamada por sus jefes como
"perra musulmana".
(22) GAMONAL CONTRERAS, Sergio; PRADO LPEZ, Pamela, El mobbing o acoso moral, ob. cit., p.
23.
(23) Ibdem, pp. 24-25; HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo, ob. cit., p. 101.
(24) CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos
2011, ob. cit., p. 274.
(25) Boletn N 3.198-13 de 2003, disponible en .
(26) En detalle: CAAMAO ROJO, El derecho a la no discriminacin en el empleo Editorial LexisNexis,
Santiago, 2005, pp. 73 y s.
(27) GAMONAL CONTRERAS, Sergio, GUIDI MOGGIA, Caterina, Manual de contrato de trabajo, ob.
cit., p. 221.
(28) GAMONAL CONTRERAS, Sergio; PRADO LPEZ, Pamela, El mobbing o acoso moral, ob. cit., pp.
22-23.

Thomson Reuters

97

(29) MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relaciones laborales, ob. cit., pp. 67 y s.; MANGARELLI,
Cristina, El acoso en las relaciones laborales. Mobbing laboral, en Revista Sala Segunda Corte Suprema de
Justicia, Uruguay, disponible en: .
(30) Interesante en relacin con el elemento de la persistencia de los actos de hostigamiento para poder
constituir un caso de mobbing, es lo resuelto por la sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Arica de
fecha 18 de febrero de 2011, RIT T-16 de 2010, que desestim la denuncia por estimar poco serios los informes
psiquitricos. En concreto, el considerando dcimo establece en su parte pertinente que: "- Tales antecedentes
no logran reunir ningn estndar de seriedad para estimar que a travs de ellos se pude dar por establecido la
existencia de vulneracin de derechos fundamentales. Por una parte el tribunal desconoce la existencia de las
personas que los emiten y si ellas son mdicos en las especialidades que indican. Y, aun as, el contenido de
ellos es tan vago, tan genrico, que bajo ninguna perspectiva se los puede vincular a la afectacin de derechos
por parte de la demandada, en especial la vulneracin a la garanta de integridad fsica y psquica; adems, la
trabajadora seala que los hechos que originan su denuncia se producen el da 23 de noviembre de 2010, cuando
fue encarada por la Directora y por la sostenedora, tal como reza su demanda, y los mentados certificados
mdicos son del da 25 de noviembre el psiquitrico y de fecha 26 de noviembre el otro, es decir, dos y tres das
despus. Esta ltima circunstancia resta todo mrito probatorio al contenido de esos documentos, ya que
razonablemente cabe preguntarse cmo un psiquiatra puede emitir un informe profesional concluyente acerca
del estado de salud mental de una persona y concluir la existencia de presiones ilcitas del empleador, prcticas
conocida como mobbing, en una sesin de tratamiento. Tales certificados son atentatorios a la praxis mdica, en
el sentido que ninguno de ellos es un informe profesional concluyente, y por ende no pueden tener mrito
probatorio alguno".
(31) MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relaciones laborales, ob. cit., pp. 70-71.
(32) Segn la 22 edicin del Dicionario de la Real Academia Espaola, acosar significa: "Perseguir, sin
darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona". Disponible en: .
(33) Vase: CAAMAO ROJO, Eduardo; CARVAJAL GODOY, Gabriela; JIMNEZ TREJO, Patricio, El
acoso sexual en la empresa. Anlisis de la Ley N 20.005 Editorial LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 8 y s.
(34) En detalle: HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo, ob. cit., pp. 48 y s.
(35) En el mismo sentido: CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Universidad Diego Portales, Informe
de Derechos Humanos 2011, ob. cit., p. 273.
(36) La Direccin del Trabajo, a travs del Dictamen N 2.210/035 de fecha 5 de junio de 2009, a travs del
cual sistematiza su jurisprudencia sobre la proyeccin de los derechos fundamentales en las relaciones laborales,
sostiene que: "El derecho a la dignidad humana se reconoce en el artculo 1 inciso 1 de la Constitucin Poltica
de la Repblica al disponer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos', supone que el ser
humano, independientemente de su edad, sexo o condicin particular, es acreedor siempre a un trato de
respeto'". Como afirma Carlos Colautti, "la dignidad no slo es un derecho autnomo, sino el presupuesto de
todos los dems derechos. Es decir, que todos ellos tienden a la preservacin del principio bsico de la
dignidad". Llevado al mbito del contrato de trabajo, como afirma Cristina Mangarelli, en ste "el empleador
est obligado a respetar la dignidad del trabajador, a tratarlo con respeto", encontrndose obligado a asegurar
que el trabajador sea respetado por los jefes o superiores jerrquicos, y tambin por sus compaeros de trabajo.
En este sentido se ha sealado por Amrico Pl, que el empleador debe asegurar la moralidad del ambiente; no
slo es responsable de sus actos y de los actos de sus representantes, sino tambin de los que realicen otros
trabajadores en la medida que no son cortados o sancionados por el empleador. Consecuente con ello, el artculo
2 inciso 2 parte primera del Cdigo del Trabajo, dispone: "Las relaciones laborales debern siempre fundarse
en un trato compatible con la dignidad de la persona".
(37) Publicada en el Diario Oficial de fecha 18 de marzo de 2005.
(38) CAAMAO ROJO, Eduardo; CARVAJAL GODOY, Gabriela; JIMNEZ TREJO, Patricio, El acoso
sexual en la empresa. Anlisis de la Ley N 20.005, ob. cit., p. 29.
(39) As lo reconoce la sentencia del Tribunal del Trabajo de Curic de fecha 13 de noviembre de 2010,
RIT T-8-2010, la que, conociendo de una denuncia por vulneracin de derechos fundamentales derivada de
actos de hostigamiento del empleador hacia el trabajador, sin calificar dicho comportamiento como mobbing o
acoso laboral, lo estima como vulneratorio del artculo 184 del CdT, al haberse acreditado en juicio la
afectacin a la salud fsica y squica del demandante.
(40) En este sentido: PALAVECINO CCERES, Claudio, La proteccin contra el acoso psquico laboral
en el ordenamiento jurdico chileno, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, volumen 17,
diciembre 2004, texto disponible en: . Vase tambin: MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relaciones
laborales, ob. cit., pp. 85-86.
(41) CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos
2011, ob. cit., p. 271.

Thomson Reuters

98

(42) Siguen un criterio similar: sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparao de 31 de
diciembre de 2009, RIT T-35-2009; sentencia del Juzgado de Letras de Valparaso de fecha 2 de junio de 2011,
RIT T-96-2010.
(43) En este sentido, antes de la reforma procesal laboral, sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia,
de fecha 6 de septiembre de 2006, Rol N 665-2006. Luego de la reforma, entre otras: sentencia del Tribunal del
Trabajo de Punta Arenas de fecha 18 de mayo de 2009, RIT T-1-2009; sentencia del Tribunal del Trabajo de
Puente Alto, de fecha 10 de marzo de 2010, RIT N T-1-2009; sentencia del Tribunal del Trabajo de Punta
Arenas de fecha 15 de abril de 2009, RIT T-2-2009 este fallo menciona el trmino acoso laboral en base a lo
dicho por la denuncia, pero no se hace cargo de analizar su concepto ni sus elementos, centrndose en las
garantas supuestamente afectadas; sentencia del Tribunal del Trabajo de Punta Arenas de fecha 20 de enero de
2011 de 2009, RIT T-5-2010; sentencia del Tribunal del Trabajo de Talca de fecha 25 de febrero de 2011, RIT
T-16-2010; sentencia del Tribunal del Trabajo de Curic de fecha 10 de noviembre de 2010, RIT T-12-2010.
(44) CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos
2011, ob. cit., p. 281.

Thomson Reuters

99

Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ MOBBING ~ DERECHO CIVIL ~ PROTECCION DEL

TRABAJADOR ~ DERECHO PENAL ~ ACOSO SEXUAL ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~
DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO PROCESAL PENAL ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA
REPUBLICA
Ttulo: La ley de acoso sexual en Uruguay, y su aplicacin prctica
Autor: Mangarelli, Cristina
Publicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 51
Cita: CL/DOC/186/2013
(*) RESUMEN: La ley N 18.561 de 11 de septiembre de 2009 previene y sanciona el acoso sexual en las
relaciones de trabajo en el mbito pblico y privado. Esta ley reviste importancia porque establece deberes de
prevencin y sancin a cargo de empleadores, y otorga competencia especfica a la Inspeccin General del
Trabajo y de la Seguridad Social y a los sindicatos en esta cuestin. La ley detalla los procedimientos que
pueden seguir las vctimas (en la empresa y ante la Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social) sin
perjuicio de las acciones ante la justicia, e indica las indemnizaciones. El empleador es responsable por acto del
dependiente si estaba en conocimiento del acoso y no adopt medidas.
La ley N 18.561 se viene aplicando en la prctica por todos los actores. El nmero de denuncias ante la
Inspeccin General del Trabajo y la Seguridad Social ha aumentado desde la vigencia de la ley. Dicha
Inspeccin ha intimado a las empresas a difundir la poltica institucional contra el acoso sexual, capacitar al
personal, y realizar traslados.
La ley es aplicada por los jueces, que han condenado a pagar indemnizaciones no slo al sujeto que acos,
sino tambin a los empleadores por incumplimiento de las obligaciones que la ley establece (no haber protegido
a la vctima, o no haber sancionado al acosador).
PALABRAS CLAVE: Acoso sexual, obligaciones empleador, prevencin acoso sexual, dao moral.
Introduccin
La ley N 18.561 de 11 de septiembre de 2009 refiere a la prevencin y sancin del acoso sexual en las
relaciones laborales y en las de docencia, sin perjuicio de que tambin contiene protecciones.
En el presente trabajo se har referencia, en primer lugar, al sistema de proteccin ante el acoso sexual en el
trabajo anterior a la ley N 18.561 (Parte I), para luego estudiar el acoso sexual en el trabajo en la ley N 18.561
(Parte II). Por ltimo se analizar la aplicacin en la prctica que ha tenido esta ley, con especial referencia al
mbito administrativo y en la jurisprudencia (Parte III) (1).
I. Sistema de proteccin ante el acoso sexual en el trabajo anterior a la ley N 18.561
Si bien antes de la entrada en vigencia de ley N 18.561 Uruguay no contaba con una ley especfica sobre
acoso sexual en el trabajo, de todos modos el sistema sancionaba estas conductas y protega a las vctimas.
Se aplicaban los mecanismos protectores del derecho laboral y del derecho comn (2), sin perjuicio de la
proteccin constitucional. La Inspeccin del Trabajo y de la Seguridad Social tambin reciba denuncias y
realizaba investigaciones.
1. Marco normativo
El acoso sexual en el trabajo se encontraba definido en el decreto N 37/997 de 5.2.97 reglamentario de la
ley N 16.045 de 2 de junio de 1989 que prohbe la discriminacin que viole la igualdad de trato y
oportunidades para ambos sexos en la actividad laboral.
El mencionado decreto considera forma grave de discriminacin las conductas de acoso u hostigamiento
sexual en el lugar de trabajo o en ocasin de l, entendiendo por tales "cualquier comportamiento, propsito,
gesto o contacto de orden sexual no deseado por la persona a la que va dirigido y que le produzca o amenace
con producirle un perjuicio en su situacin laboral"(3). Los conceptos expresados en la ley N 16.045 y en su
decreto reglamentario son mencionados en las sentencias anteriores a la ley N 18.561.
El acoso sexual en el trabajo vulnera derechos fundamentales del trabajador protegidos en la Constitucin.
El artculo 7 de la Constitucin establece que los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos en
el goce de su honor y trabajo. El artculo 54 dispone que la ley reconocer a quien se encuentre en una relacin
de trabajo la higiene fsica y moral. Adems, de acuerdo al artculo 72 de la Carta, la enumeracin de derechos,
deberes y garantas realizada por la Constitucin no excluye otros inherentes a la personalidad humana.
Tambin resultaba de aplicacin el Convenio Internacional de Trabajo N 111 que prohbe la
discriminacin, ratificado por ley N 16.063 de 6.12.1989.
El cuadro normativo se completaba con las normas contenidas en el Cdigo Civil sobre responsabilidad
reparatoria, que fueron aplicadas para fundar los reclamos y las condenas de indemnizacin del dao moral.
Asimismo, el trabajador poda invocar los deberes del empleador que se desprenden del contrato de trabajo.

Thomson Reuters

100

En el derecho uruguayo no existe ley de contrato de trabajo, ni Cdigo de Trabajo que establezca las
obligaciones de las partes del contrato de trabajo. Por ello se toman en cuenta las obligaciones que surgen de la
"naturaleza" del contrato de trabajo (4). De acuerdo al contrato de trabajo, el empleador debe respetar la
dignidad del trabajador y asegurar la moralidad del ambiente (5). No slo debe guardar debido respeto a la
persona del trabajador, sino que tambin est obligado a asegurar que los dems trabajadores (supervisores y
compaeros) lo respeten, debiendo en consecuencia impedir y detener los comportamientos que existan en el
ambiente de trabajo que puedan afectar la dignidad y moralidad del trabajador.
Las mencionadas obligaciones contractuales del empleador eran mencionadas en los reclamos judiciales, y
aparecen referenciadas en las sentencias.
2. Vas de defensa del trabajador ante el acoso sexual
Si bien el trabajador poda hacer la denuncia en el mbito de la empresa, y en el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, no se prevean en la ley procedimientos concretos que as lo establecieran. El trabajador
tambin poda reclamar judicialmente.
A) Denuncia en la empresa
No exista en la normativa obligacin especfica a cargo de las empresas de incluir en el reglamento interno
o en instructivos una declaracin de rechazo del acoso sexual en el trabajo, ni de contar con procedimientos de
denuncia e investigacin en estas situaciones. Las empresas que los tenan, los haban adoptado de modo
voluntario.
B) Denuncia ante la Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social
Como ya se adelant, el trabajador poda presentar la denuncia ante la Inspeccin General del Trabajo y de
la Seguridad Social. Dicha Inspeccin realizaba una investigacin y si del resultado de la misma surga que el
acoso sexual haba tenido lugar, intimaba a la empresa a adoptar medidas de prevencin (como la capacitacin
al personal de la empresa), y aplicaba sanciones (6).
Si bien la Inspeccin no contaba con una norma expresa relativa a la realizacin de la investigacin y a la
intimacin de medidas de especficas de prevencin del acoso sexual, fundaba su actuacin en la situacin de
vulneracin de derechos fundamentales y en las normas mencionadas precedentemente.
C) Acciones en la Justicia (7)
Ante el acoso sexual, el trabajador poda considerase indirectamente despedido invocando el
incumplimiento grave del empleador de respetar la dignidad de la persona, y tambin reclamar la indemnizacin
de dao moral.
La admisin de la referida acumulacin de la indemnizacin por despido indirecto y la indemnizacin del
dao moral (basada en la responsabilidad civil contractual), fue el resultado de la postura de la doctrina, que
luego de algunos aos acept la jurisprudencia laboral (8).
A efectos de fijar el monto del dao moral se utilizaron dos criterios: a) el trabajador en la demanda
estimaba el monto, que poda ser ajustado por el juez en la sentencia, o b) se cuantificaba el monto del dao
moral en unidades de indemnizacin tarifada por despido (por lo general una vez o dos veces la indemnizacin
tarifada por despido) (9).
No se exiga la prueba de la existencia del dao moral en el caso concreto, sino que se presuma que el
trabajador haba tenido un padecimiento moral que deba repararse (10). De todos modos, del estudio de las
sentencias se desprende que por lo general los trabajadores invocaron en el juicio que haban sufrido depresin
y recibido atencin mdica (11).
Los reclamos se efectuaron contra el empleador que cometi las conductas de acoso sexual, y tambin en el
caso de actos de sus dependientes.
Tratndose de acoso sexual realizado por un compaero de trabajo de la vctima, el empleador no poda
eludir su responsabilidad si se le haba comunicado la situacin y no haba tomado medidas.
Cuestin distinta era determinar si exista responsabilidad del empleador cuando la vctima se consider
despedida sin haberle comunicado previamente la ocurrencia del acoso sexual (12).
En este sentido, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno en sentencia N 213 de 21.5.2003
rechaz la demanda de una trabajadora que reclam contra el empleador el pago de la indemnizacin por
despido indirecto y de la indemnizacin del dao moral, porque no puso en conocimiento al empleador del
acoso sexual que reciba de un jefe.
El Tribunal entendi que la obligacin del empleador de respetar la dignidad personal del trabajador es una
obligacin de medios y no de resultado, por lo que sostuvo que la actora debi probar que era de conocimiento
del empleador que un trabajador la acosaba sexualmente, y slo ante la omisin patronal poda reclamar (13).
En varias ocasiones los jueces admitieron configurado acoso sexual en el trabajo, y ordenaron el pago de
una indemnizacin del dao moral a la victim (14). En otros casos, se entendi que los hechos invocados no

Thomson Reuters

101

configuraban acoso sexual (15), o no se logr acreditar la conducta de acoso sexual (16).
Asimismo se observa en algunas sentencias un criterio amplio de apreciacin de la prueba, admitiendo la
prueba del acoso sexual a travs de "indicios"(17).
En esta lnea, cabe destacar la sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Lavalleja N 53 de 13
de abril de 1998, que entiende acreditado el acoso sexual, y condena a pagar la indemnizacin tarifada por
despido indirecto, ms una indemnizacin del dao moral (que se estim en el monto de cinco indemnizaciones
por despido comunes) (18). El Juez tuvo en cuenta la declaracin de una testigo que sostuvo haber sufrido una
situacin similar de parte de la misma persona (19).
Esta sentencia fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno en sentencia N
63/1999 de 14.4.99 en la que se sostiene que la prueba del acoso sexual por lo general no es directa sino por
"indicios", esto es, "cualquier acontecimiento del que se pueda extraer un argumento probatorio para llegar,
mediante una operacin mental lgico-crtica, al conocimiento de otro hecho que constituye el objeto de prueba,
el hecho a probar. . ."(20).
En otra sentencia del mismo Tribunal de Apelaciones del Trabajo la N 377 B de 1.8.2003, se conden al
miembro de una comisin directiva de la entidad en la que prestaba servicios la trabajadora (considerndolo
empleador) a pagar por concepto de dao moral, la suma de U$S 2.500 (dos mil quinientos dlares americanos)
(21).
Asimismo el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno en sentencia N 298 de 7.8.2008 conden al
empleador autor del acoso sexual, a pagar a la trabajadora la indemnizacin por despido indirecto y una
indemnizacin el dao moral (22).
En algn caso aislado, el reclamo se present en sede civil. En este sentido, la sentencia del Tribunal de
Apelaciones Civil de 6 Turno N 249/2009 de 18.9.2009, refiere a una trabajadora que luego de perder el juicio
contra el empleador en la justicia laboral (porque no le haba comunicado el acoso), reclam en la justicia civil
contra el superior jerrquico que la haba acosado. El Tribunal de Segunda Instancia confirm la condena por
dao moral fundada en la responsabilidad civil (23)- (24).
3. Proteccin del empleo de la vctima o del testigo ante el despido por represalia
El despido por no aceptar la proposicin de naturaleza sexual del empleador, se consideraba "abusivo" (o
especialmente injustificado) y el trabajador tena derecho a una indemnizacin del dao moral que se acumulaba
a la indemnizacin comn por despido (25). El fundamento jurdico de la procedencia de dicha indemnizacin
especial radicaba en la aplicacin supletoria de las normas de la responsabilidad del derecho civil.
Esta indemnizacin del dao moral se estimaba en una vez o dos veces la indemnizacin comn por
despido, o en una suma de dinero (26).
4. Sancin al trabajador que cometi el acoso sexual
Sin perjuicio de la accin penal que pudiere corresponder, el trabajador que cometi el acoso sexual poda
ser despedido por notoria mala conducta, esto es, sin derecho a indemnizacin por despido (27).
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia en sentencia N 63 de 11.12.1992 entendi que cualquier
modalidad de acoso sexual hace inadecuadas las condiciones para que el trabajador se desempee "en un mbito
en que se le respete como ser humano. Si la galantera ofensiva constituye una falta (art. 361 nal.5 Cdigo
Penal) con mayor razn el acoso sexual, como en el caso de autos, configura notoria mala conducta laboral".
La Corte afirm adems que el empleador tiene no slo el deber de respetar la dignidad y la integridad
moral del trabajador, sino tambin de impedir que otros trabajadores falten a ese respeto debido, o de reprimir
su ocurrencia (28).
5. Apreciacin crtica del sistema de proteccin anterior a la ley N 18.561
Si bien como vimos precedentemente el sistema anterior a la vigencia de la ley N 18.561 contaba con
mecanismos de tutela de los derechos de la vctima, entiendo que las carencias se encontraban principalmente
en materia de prevencin del acoso sexual en el trabajo.
No exista una poltica del Estado de prevencin del acoso sexual en el trabajo, que abarcara la
sensibilizacin, la educacin y el control. La intervencin de la Inspeccin General del Trabajo y de la
Seguridad Social en esta materia se realizaba sin una norma especfica que la habilitara, lo que reduca su campo
de actuacin.
Slo en algunas dependencias del sector pblico exista normativa que indicara el procedimiento a seguir en
situaciones de acoso sexual en el trabajo (29).
Quedaba librado a la voluntad de los empleadores la comunicacin de la poltica de la empresa de no tolerar
estas conductas. Las empresas que tenan un procedimiento de denuncia para estos casos por lo general eran
filiales de multinacionales que les exigan adoptar un cdigo de conducta o de tica con contenidos que incluan
el rechazo del acoso sexual.

Thomson Reuters

102

Por otra parte, el derecho de la vctima a la indemnizacin del dao moral luego de un juicio dificultoso (en
materia de prueba) no puede ser el nico mecanismo con el que cuente el trabajador, teniendo en cuenta que
slo una parte de los trabajadores afectados transitan por el camino del reclamo judicial.
II. Acoso sexual en el trabajo en la ley N 18.561
1. Importancia de la ley N 18.561
Si bien existan en el rgimen anterior a la ley N 18.561 mecanismos jurdicos para proteger a las vctimas
y sancionar el acoso sexual en el trabajo, considero que esta ley reviste importancia en la lucha contra estas
conductas.
A mi modo de ver el gran logro de la ley N 18.561 se encuentra en materia de prevencin. La ley contiene
el pronunciamiento del ordenamiento jurdico uruguayo de rechazo del acoso sexual en el trabajo. Ello es
relevante porque deja establecido en forma clara no slo que estas conductas no se admiten, sino que de ocurrir
tienen graves consecuencias jurdicas.
Esta ley ha venido a favorecer la prevencin del acoso sexual en el trabajo dado que incluye la obligacin
del Estado de implementar polticas para la prevencin del acoso sexual laboral, reconoce competencia
especfica a la Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social de investigacin y control, y le exige al
empleador una serie deberes concretos de prevencin y sancin.
Tambin reconoce competencia a los sindicatos con relacin a esta problemtica, considerando el
importante rol que tienen las organizaciones de trabajadores en la prevencin y lucha contra el acoso sexual.
La ley seguramente incidir en las relaciones laborales en el mbito pblico y privado, teniendo en cuenta
que comportamientos que antes pudieron ser tolerados por el empleador, hoy si los admite le acarrearn
responsabilidad segn dispone la norma.
La ley N 18.561 contiene adems una serie de protecciones especficas que merecen ser destacadas. Por
ejemplo, el derecho a que se realice una investigacin luego de la denuncia, el derecho a percibir la
indemnizacin del dao, la proteccin del empleo de la vctima y testigos.
Si bien como vimos precedentemente el derecho a recibir una indemnizacin del dao en estas situaciones
era admitido en el derecho uruguayo, ello ocurra en base a criterios doctrinarios y jurisprudenciales que
aplicaban el derecho civil. Ahora la ley reconoce el derecho a la indemnizacin del dao, por lo que no puede
quedar a criterio del juez la procedencia de la indemnizacin una vez que entiende que existi acoso sexual.
Lo mismo cabe decir respecto de la proteccin del empleo de la vctima y testigos, previendo la ley la
presuncin de que el despido obedece a motivo de represalia si tiene lugar en el plazo de 180 das de interpuesta
la denuncia (30).
2. Acoso sexual: forma grave de discriminacin y de desconocimiento a la dignidad de la persona
La ley N 18.561 sita el fenmeno del acoso sexual como una forma grave de discriminacin, y de
desconocimiento a la dignidad de la persona (31). A mi modo de ver no siempre el acoso sexual implica
discriminacin. La ley adopta la postura de aquellos que entienden que en todos los casos el acoso sexual
conlleva discriminacin (32).
La indicacin en la ley relativa a que el acoso sexual desconoce la dignidad de la persona es acertada, al
hacer referencia a uno de los derechos fundamentales que se lesionan con este comportamiento.
El acoso sexual tambin puede vulnerar la integridad psico-fsica de la persona del trabajador. De todos
modos, en otras disposiciones de esta ley tambin se hace mencin a dicho derecho fundamental (33).
3. mbito de aplicacin de la ley N 18.561
Esta ley se aplica al mbito pblico y privado. Como es sabido, las situaciones de acoso son frecuentes en el
mbito pblico, por lo que ha sido ajustado que en forma expresa se indique su aplicacin en el sector pblico.
Quedan comprendidos los funcionarios pblicos y tambin aquellos trabajadores que no revisten dicha calidad
pero que se desempean para el Estado.
La ley se aplica slo a las relaciones laborales subordinadas, y no al trabajo autnomo. Ello se desprende de
las disposiciones que hacen referencia al empleador o jerarca (34).
4. Concepto de acoso sexual en el trabajo en la Ley N 18.561
La ley define el acoso sexual como "todo comportamiento de naturaleza sexual, realizado por persona de
igual o distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido y cuyo rechazo le produzca o amenace con
producirle un perjuicio en su situacin laboral o en su relacin docente, o que cree un ambiente de trabajo
intimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe"(35).
El concepto legal es amplio, ya que abarca cualquier comportamiento de naturaleza sexual, aclarando la
norma con justeza que puede incluso provenir de persona de igual sexo.
Los elementos que requiere el concepto legal de acoso sexual son los siguientes:

Thomson Reuters

103

a) comportamiento no deseado por la persona a la que va dirigido,

b) cuyo rechazo le ocasione un perjuicio en la situacin laboral (o amenace con producirle),
c) o cree un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante (para la persona acosada).
Como vemos, la nocin comprende el chantaje sexual, y tambin el acoso sexual ambiental (36). En forma
ajustada no se requiere el abuso de poder para que se configure acoso sexual, pudiendo entonces provenir de un
colega (37).
La ley adems indica algunos de los comportamientos a travs de los cuales puede manifestarse el acoso
sexual, aclarando la disposicin que no se trata de una nmina taxativa (38):
A) Requerimientos de favores sexuales (que impliquen promesa de trato preferencial o amenazas de
perjuicios relativos al empleo, o exigencia de una conducta que sea condicin para el empleo).
B) Acercamientos corporales u otras conductas fsicas de naturaleza sexual (indeseada y ofensiva para quien
los reciba).
C) Uso de expresiones escritas u orales, o de imgenes de naturaleza sexual (humillantes u ofensivas para
quien las reciba).
Siguiendo la normativa de otros pases, la ley uruguaya admite que un nico incidente grave pueda
configurar acoso sexual (39).
Considero acertado el criterio seguido en la ley N 18.561 respecto del concepto de acoso sexual, por su
amplitud, ya que no slo lo define abarcando el acoso sexual ambiental, sino que deja claro que es comprensivo
de requerimientos de favores sexuales, de conductas fsicas y acercamientos, y tambin del uso de expresiones o
de imgenes de naturaleza sexual.
5. Sujeto activo del acoso sexual
De acuerdo a la ley N 18.561 el sujeto activo del acoso sexual puede ser:
- el empleador,
- representantes del empleador en el ejercicio del poder de direccin,
- dependientes del empleador,
- o cualquier persona vinculada al lugar de trabajo.
La ley admite el acoso sexual horizontal al indicar cundo el empleador es responsable por "actos de sus
dependientes"(40), pudiendo provenir el acoso sexual no slo de un jefe, sino tambin de un compaero o un
subordinado de la vctima.
El acoso sexual tambin puede efectivizarse de acuerdo a esta ley por "toda otra persona vinculada al lugar
de trabajo", expresin que puede incluir a trabajadores de otras empresas que se desempeen en el lugar de
trabajo, proveedores, clientes, amigos o familiares del empleador vinculados al lugar de trabajo. Ser el Juez en
cada caso quien determinar si la persona concreta de que se trate queda comprendida en dicha nocin.
6. Responsabilidad
La cuestin de la responsabilidad en las situaciones de acoso sexual en el trabajo es uno de los puntos de
importancia, dado pueden existir dificultades para la vigencia efectiva de los derechos de las vctimas (41) si no
se precisan las obligaciones y la responsabilidad del patrono.
La ley N 18.561 se ha encargado de precisar la responsabilidad del empleador, y la responsabilidad del
sujeto que acos, cuando se trata de un acoso sexual llevado a cabo por un dependiente o por otra persona
vinculada al lugar de trabajo.
A) Responsabilidad del empleador
De acuerdo a la ley N 18.561, el empleador es responsable por acto propio, por acto del dependiente, y por
acto de toda persona vinculada al lugar de trabajo.
a) Por acto propio (artculo 4 inciso primero)
El empleador es responsable cuando comete directamente el acoso sexual. Responde por el dao que le haya
ocasionado al trabajador, indicando la ley las indemnizaciones, sin perjuicio de la accin penal
Asimismo deben tenerse en cuenta las obligaciones que le asigna al empleador la ley N 18.561 referidas a
la prevencin y sancin del acoso sexual, cuyo incumplimiento tambin le aparejarn responsabilidad.
b) Por acto del dependiente (artculo 4 inciso segundo)
De acuerdo a esta ley, el empleador responde "por los actos de sus dependientes" slo si estaba en
conocimiento de la situacin y no adopt medidas para corregirla.
En el caso de que el autor del acoso sea un "representante del empleador en el ejercicio del poder de

Thomson Reuters

104

direccin", considero que el empleador es responsable -aun cuando no haya tenido conocimiento del acoso
sexual- dado que estos trabajadores "representan" al empleador en la facultad de direccin.
De todos modos entiendo que, si el empleador ha previsto en la empresa un adecuado sistema de denuncia
del acoso sexual y un procedimiento de investigacin, la vctima si reclama judicialmente, va a tener que
explicar al Juez las razones que le llevaron a entablar la accin judicial (por ejemplo, por despido indirecto) sin
poner en conocimiento al empleador acerca de la situacin de acoso sexual.
En una postura distinta, se ha argumentado que el artculo 4 inciso segundo de dicha ley se aplica en todos
los casos de actos de dependientes del empleador (incluyendo a quienes lo representen en la facultad de
direccin), por lo que slo sera responsable por los actos de dichos representantes si tuvo conocimiento del
acoso sexual y no tom medidas para corregir la conducta.
c) Por acto de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo (artculo 4 inciso segundo)
Esta ley ampla la responsabilidad patronal -y con ello la tutela del trabajador-, ya que hace responsable al
empleador por acto de un tercero. El empleador es responsable por los actos cometidos por "toda otra persona
vinculada al lugar de trabajo", pero slo si tuvo conocimiento de dichos actos y no instrument medidas para
corregirlos.
B) Responsabilidad del dependiente o de otra persona autora del acoso sexual
Si el autor del acoso sexual es un compaero de la vctima u otra persona vinculada al lugar de trabajo,
responde por el dao causado de acuerdo al artculo 11 de la ley.
De todos modos cabe precisar que la vctima no puede reclamar dos veces la reparacin del mismo dao
(por ejemplo, acumular dos indemnizaciones reclamando contra el empleador y contra el sujeto que caus el
dao).
En la jurisprudencia reciente se ha condenado a la persona que cometi el acoso sexual (compaero de
trabajo o un superior jerrquico de la vctima) a pagar una indemnizacin por el dao moral (42).
7. Sancin al autor del acoso sexual
Sin perjuicio de la accin penal, el trabajador que ha cometido la conducta de acoso sexual puede ser
sancionado, o despedido por notoria mala conducta, esto es, sin derecho a la indemnizacin por despido (43).
La ley N 18.561 as lo estableci en forma expresa (44), indicando que si el autor del acoso sexual es un
trabajador "ser sancionado de acuerdo con la gravedad del comportamiento pudiendo ser despedido por notoria
mala conducta". La norma si bien ordena al empleador sancionar al autor del acoso (45), permite que el patrono
determine en cada caso la gravedad del comportamiento, pudiendo imponer una sancin (por ejemplo, de
suspensin sin goce de sueldo) y no despedir por notoria mala conducta.
En el caso de que el autor del acoso sea un funcionario pblico, la norma dispone que la conducta configura
"falta grave".
Si bien en el derecho uruguayo no existe un delito especfico de acoso sexual, las conductas de acoso sexual
pueden dar lugar a la tipificacin de alguno de los delitos previstos en el Cdigo Penal. Se han realizado
denuncias en la sede penal por acoso sexual en el trabajo, que han dado lugar al procesamiento del denunciado
(46).
8. Prevencin
La ley N 18.561 impone deberes en materia de prevencin del acoso sexual en el trabajo al Estado, a la
Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social (47), a los empleadores (48), a las asociaciones
profesionales y gremiales. Como se seal precedentemente, se trata de uno de los aspectos ms destacables de
la ley.
La ley N 18.561 establece que el Estado "ser responsable" del diseo e implementacin de "polticas de
sensibilizacin, educativas y de supervisin, para la prevencin del acoso sexual laboral" en el mbito pblico y
privado. Ello se complementa con la competencia que se asigna a la Inspeccin General del Trabajo y de la
Seguridad Social, de rgano de contralor del cumplimiento de dicha ley (49).
La ley faculta a los sindicatos cuando reciben denuncias de acoso sexual, a concurrir ante la Inspeccin
General del Trabajo y de la Seguridad Social a solicitar una inspeccin en el lugar de trabajo. Los representantes
sindicales pueden asistir a las diligencias y "promover" ante dicha Inspeccin las medidas que entiendan
necesarias para la comprobacin de los hechos, su cese y "su no reiteracin"(50). Si bien se trata de un
mecanismo de tutela del trabajador, y de correccin de la situacin ya acontecida, tambin comprende la
prevencin al admitir que los sindicatos pueden promover medidas para la no reiteracin de las conductas.
Asimismo las asociaciones profesionales y gremiales de carcter laboral estn obligadas a establecer
"polticas preventivas y de sancin" para los agremiados que incurran en conductas de acoso sexual (51).
Como se observa, en varias de sus disposiciones la ley N 18.561 hace referencia a la "sancin" de estas
conductas, con lo que se busca desalentarlas, lo que tambin puede incidir en la prevencin.

Thomson Reuters

105

9. Deberes del empleador. Prevencin, sancin y proteccin (artculo 6)

La ley N 18.561 en el artculo 6 establece obligaciones precisas a cargo del empleador, relativas a la
prevencin, sancin y proteccin, cuya inobservancia le acarrear la responsabilidad.
Sin perjuicio de las obligaciones que surgen de otras disposiciones de dicha ley (como, por ejemplo, la de
efectuar una investigacin en determinado plazo y con determinados requisitos).
A continuacin se har referencia a las obligaciones del empleador que establece el mencionado artculo 6,
en el orden en el que aparecen en dicha norma:
a) Adoptar medidas que "prevengan", "desalienten" y "sancionen" el acoso sexual
La ley no indica cules medidas de prevencin debe adoptar el empleador (salvo la de comunicar la poltica
institucional de rechazo de estas conductas a la que se hace referencia ms adelante). Considero que el
empleador debe sensibilizar al personal acerca de esta problemtica, prever un procedimiento de denuncia y de
investigacin, y formar a los jefes.
Con respecto a la obligacin del empleador de "sancionar" la conducta de acoso sexual, la ley limita los
poderes patronales de direccin y disciplinario, dado que si no sanciona al acosador, ser responsable ante la
vctima, y tambin ante la Inspeccin General del Trabajo y la Seguridad Social.
La ley N 18.561 vino a establecer en el artculo 6 el deber del empleador de "prevencin" del acoso sexual
en el trabajo, al indicar en forma expresa que debe adoptar medidas que prevengan el acoso sexual. Sin
embargo, considero que aun antes de la vigencia de esta ley poda sostenerse que rega dicho deber, por estar
comprendido en el ms amplio de "proteccin del trabajador ante todo dao" que pueda sufrir en el ambiente de
trabajo.
Vase que existe coincidencia en la doctrina tradicional del derecho del trabajo acerca de la existencia de un
deber contractual del empleador de proteccin del trabajador respecto del dao en el ambiente de trabajo, que
abarca no slo la proteccin de la integridad fsica del trabajador, sino tambin de su dignidad y moralidad (52).
Este deber del empleador de proteccin, conlleva el de adoptar todas las medidas a su alcance para evitar el
dao.
Ahora bien, al haberse "identificado el riesgo" de padecer acoso sexual en el trabajo (53), entiendo que el
empleador se encuentra obligado a adoptar medidas especficas de prevencin de este fenmeno, justamente
como derivacin de su deber de proteccin del trabajador en el ambiente de trabajo. Este deber implica no slo
adoptar las medidas necesarias para evitar que estas conductas aparezcan, sino tambin tomar medidas eficaces
de correccin y proteccin una vez conocida la situacin (54).
De todos modos, la cuestin de la existencia de un deber del empleador de prevencin del acoso sexual ya
no se plantea, al haberlo reconocido en forma expresa la ley N 18.561 (55).
b) Proteger la intimidad de la vctima o denunciante
La ley establece el deber de proteger la intimidad de la vctima o del denunciante, indicando que el
empleador debe mantener en reserva las actuaciones que se lleven a cabo, y la identidad de la vctima y de los
testigos.
c) Instrumentar medidas de proteccin de la integridad psico-fsica de la vctima y su "contencin", desde la
denuncia y durante la investigacin, y culminada la investigacin adoptar acciones acordes a la decisin emitida
El empleador tiene deberes a cumplir luego de la denuncia y durante la investigacin, que tienen que ver con
la proteccin de la integridad psico-fsica de la vctima y su contencin. Una vez ms la ley limita el poder de
direccin del empleador.
La ley tambin obliga al empleador a adoptar acciones "acordes" a los resultados de la investigacin (por
ejemplo, sancionar al responsable, trasladarlo), con lo que tambin est limitando las facultades de direccin y
disciplinaria del patrono.
d) Comunicar una poltica institucional consecuente contra el acoso sexual a supervisores, representantes,
trabajadores, clientes y proveedores
La obligacin de la comunicacin de la poltica de la empresa de rechazo del acoso sexual no slo
comprende al personal de la empresa, sino tambin a clientes y proveedores. La ley no ordena incluir esta
comunicacin en el reglamento interno (56), pudiendo la empresa efectuarla a travs de un reglamento, un
cdigo de conducta, o cualquier instructivo interno.
10. Denuncia e investigacin en la empresa y en la Inspeccin General del Trabajo y la Seguridad Social
El trabajador puede optar por realizar la denuncia en la empresa u organismo del Estado, o en la Inspeccin
General del Trabajo y la Seguridad Social.
A) Investigacin realizada por el empleador (artculo 7)
Si el trabajador denuncia la situacin en la empresa o en el organismo estatal, podr presentarla ante la

Thomson Reuters

106

direccin o a ante el organismo bipartite (57). Una vez recibida la denuncia, se debe realizar una investigacin
administrativa o un sumario, segn las caractersticas de la denuncia.
Si se trata de un empleador privado, la investigacin debe constar por escrito, ambas partes deben ser odas,
y debe ser culminada en un plazo no mayor de treinta das. Recordemos que, una vez terminada la
investigacin, de acuerdo al artculo 6, el empleador debe tomar las acciones acordes con la misma.
Si "acosado/a"(58) considera que el desarrollo de la investigacin o sus conclusiones lesionan sus derechos
fundamentales, en el plazo de diez das hbiles podr solicitar a la Inspeccin General del Trabajo y la
Seguridad Social que la investigacin se lleve a cabo en dicho mbito.
Asimismo si la investigacin en la empresa no finaliz en el plazo de treinta das, podr pedir a dicha
Inspeccin que realice la instruccin de la investigacin.
El empleador o jerarca que considere que en la empresa u organismo estatal no es posible realizar la
investigacin, debe remitir las actuaciones a la Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social, en el
plazo no mayor de cinco das de recibida la denuncia.
B) Investigacin realizada por la Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social (artculos 8 y 9)
Si el trabajador presenta la denuncia ante la Inspeccin General del Trabajo y la Seguridad Social, la
investigacin se realiza en el mbito de Inspeccin.
La ley otorga a dicha Inspeccin "amplias facultades de investigacin", que incluye la inspeccin del lugar
del trabajo, realizacin de entrevistas individuales (a los involucrados y testigos), y recoger las pruebas.
El interrogatorio llevado a cabo por los inspectores en el lugar de trabajo se realiza de forma "reservada" sin
presencia de representantes del denunciado ni del denunciante y sin identificar en el expediente los datos de los
deponents (59).
La Inspeccin puede convocar a audiencias (con un plazo mnimo de antelacin de tres das hbiles), siendo
obligatoria la concurrencia a las mismas de los citados, pudiendo comparecer con sus respectivos abogados. En
estas audiencias, los abogados de cada parte pueden efectuar preguntas a los deponentes.
Se destacan en la ley las facultades que tiene la Inspeccin una vez concluida la investigacin. La
Inspeccin se expide en un plazo mximo de veinte das, pudiendo:
a) aplicar sanciones al empleador o jerarca,
b) intimar a la empresa, jerarca, denunciante o denunciado la adopcin de: "medidas de prevencin y
difusin de polticas institucionales contra el acoso sexual a fin de disminuir los riesgos a los que estn
expuestos, as como de contencin y proteccin de la integridad psico-fsica y dignidad del/las vctimas y
quienes participaron en la investigacin".
La frmula empleada en el texto legal (60) es acertada, ya que faculta a la Inspeccin a intimar la realizacin
de medidas de prevencin, de contencin y proteccin de la vctima y testigos, y a controlar el cumplimiento de
lo intimado.
Como vamos a ver ms adelante (Parte III), la Inspeccin viene aplicando esta disposicin, no slo
imponiendo sanciones, sino tambin intimando a los empleadores la adopcin de un protocolo de actuacin ante
denuncias, la realizacin de talleres de capacitacin que abarquen no slo a los supervisores y jefes sino a todo
el personal, la evaluacin de la capacitacin, el traslado del denunciado, etc.
11. Accin judicial que habilita la ley N 18. 561
La ley N 18.561 en su artculo 11 faculta a la vctima -si mantiene el empleo- a reclamar al "responsable"
una indemnizacin del dao moral (61), sin perjuicio de la denuncia administrativa y de accin penal que pueda
corresponder (62).
Y si opta por considerarse indirectamente despedido, podr solicitar el pago de una indemnizacin especial
que se acumula a la comn por despido (63).
La ley N 18.561 tambin establece una indemnizacin especial para el caso de que se efectivice el despido
en determinado plazo a partir de la denuncia (64).
Uno de los aportes ms significativos de esta ley ha sido establecer un procedimiento especial para entablar
la accin judicial prevista en la misma, de modo de tutelar adecuadamente a la vctima. La ley N 18.561
dispone que las "acciones judiciales" admitidas en la misma, se tramitarn por el procedimiento y en los plazos
previstos para la accin de amparo establecida en los artculos 4 a 10 de la ley N 16.011 de 19 de diciembre de
1988, "con independencia de la existencia de otros medios jurdicos de proteccin"(65).
La accin judicial basada en la ley N 18.561 debe interponerse en el plazo de 30 das a partir de la fecha en
que tuvo lugar el acto, hecho u omisin. El juez convoca a audiencia dentro del plazo de tres das a partir de la
presentacin de la demanda, y en la audiencia se reciben las explicaciones del demandado y la prueba.
En algunos juicios se interpusieron excepciones de inconstitucionalidad respecto del artculo 16 de la ley N

Thomson Reuters

107

18.561, sosteniendo que dicha disposicin vulnera el principio de igualdad y el derecho al debido proceso, dado
que la parte actora tiene treinta das para preparar la demanda, mientras que el demandado debe contestar en la
audiencia, que se fija dentro del plazo de tres das desde la presentacin de la demanda.
La Suprema Corte de Justicia desestim las excepciones de inconstitucionalidad del artculo 16 de la ley. En
la sentencia N 1527/2010 de 29.10.2010 la Corte sostuvo que el referido artculo 16 no vulnera el principio de
igualdad, porque dicho principio es compatible con el diverso tratamiento legislativo para distintas clases o
grupos. Y tampoco viola el derecho al debido proceso, porque la parte no se vio privada de una "razonable
oportunidad de defenderse".
En el caso de que el trabajador no presente la accin de amparo en el plazo de 30 das de acuerdo a esta ley,
considero que de todos modos podr accionar en base a las protecciones generales del derecho laboral y del
derecho comn, esto es, podr solicitar las indemnizaciones que se admitan antes de la vigencia de la ley N
18.561.
12. Reparacin del dao por acoso sexual
12.1 Dao moral. Despido indirecto
La ley N 18.561 establece la indemnizacin del dao que el trabajador tiene derecho a percibir. El
trabajador puede optar por mantener el trabajo, o por considerarse indirectamente despedido, en ambas
situaciones puede solicitar la indemnizacin del dao.
a) El trabajador mantiene el trabajo
Si el trabajador mantiene el trabajo, la ley le habilita a reclamar al "responsable" una indemnizacin del
dao moral, de seis mensualidades "como mnimo".
Como vemos, si bien en este caso la indemnizacin del dao moral no es fija, el texto legal indica un
mnimo y la forma de estimar el monto del dao moral (en mensualidades).
En el caso del trabajador que se desempea en el mbito pblico, en la prctica slo proceder esta opcin
dado que no cabe el despido (y, por tanto, tampoco el despido indirecto).
b) El trabajador se considera indirectamente despedido
Si el trabajador se considera indirectamente despedido, la ley indica que el despido reviste el carcter de
abusivo, y tiene derecho a percibir una "indemnizacin especial tarifada" de seis mensualidades, que se acumula
a la indemnizacin tarifada por despido comn.
12.2 Accidente de trabajo o enfermedad profesional
Si a raz del acoso sexual en el trabajo el trabajador sufre un dao en su integridad psico-fsica, por lo
general el Banco de Seguros del Estado (66) no lo admite como accidente de trabajo, ni como enfermedad
profesional. Se trata de una de las carencias del sistema.
A mi modo de ver, si el acoso sexual laboral causa dao psquico o fsico al trabajador, constituye accidente
de trabajo o enfermedad profesional. Entiendo que es una dolencia que deriva del trabajo, por lo que queda
comprendida en el concepto de enfermedad-accidente de trabajo y, en consecuencia, corresponde indemnizarlo
como accidente de trabajo o enfermedad professional (67).
La ley N 18.561 nada indic al respecto. De todos modos, algunas de las disposiciones de esta ley hacen
referencia a la situacin de peligro de lesin a la integridad psico-fsica del trabajador (68), y a los riesgos a los
que estn expuestos los trabajadores en el ambiente de trabajo (69), con lo que admite que se trata de un riesgo
laboral y que el acoso sexual tambin puede vulnerar la integridad psico-fsica del trabajador.
13. Proteccin ante el despido y sanciones por represalia
La ley en su artculo 12 protege el empleo de la vctima y de los testigos durante ciento ochenta das, a partir
de la interposicin la denuncia en sede administrativa o judicial. Tambin los protege durante ese plazo respecto
de la aplicacin de sanciones disciplinarias.
La referida disposicin indica que se "presume" que el despido o las sanciones disciplinarias impuestas
dentro de dicho plazo se encuentran motivados en represalia, "salvo prueba en contrario". La proteccin del
empleo no se efectiviza con el reintegro, sino con una indemnizacin especial de seis mensualidades, indicando
la ley que el despido dentro de dicho plazo se considera abusivo, salvo que exista notoria mala conducta.
Alguna jurisprudencia sostiene que este artculo 12 de la ley N 18.561 admite slo la notoria mala conducta
del trabajador para despedir sin derecho a la indemnizacin especial (70). Ello significa que si el empleador
acredita como motivo del despido por ejemplo, falta de trabajo, o una indisciplina de gravedad menor a la
notoria mala conducta, deber de todos modos abonar la indemnizacin especial.
14. Prueba del acoso sexual
La ley N 18.561 no establece facilidades en materia de prueba del acoso sexual laboral. Sin embargo, ello
no impide que los jueces apliquen criterios particulares de valoracin de la prueba, que tienen en cuenta las

Thomson Reuters

108

dificultades que por lo general existen para probar dichas conductas.

La jurisprudencia laboral anterior a dicha ley, sin norma expresa que lo habilitara, admita la prueba del
acoso sexual laboral por "indicios". La jurisprudencia relativa a casos que tuvieron lugar con posterioridad a la
vigencia de la ley N 18.561, mantiene el criterio de admisin de la prueba del acoso sexual laboral a travs de
indicios (71).
15. Ventajas e inconvenientes de una ley especfica de prevencin del acoso sexual en el trabajo. Ley o
negociacin colectiva
Los inconvenientes de una ley especfica sobre acoso sexual en el trabajo por lo general refieren a que la ley
puede limitar los conceptos y las protecciones.
Frente a estos inconvenientes se sealan las claras ventajas de una ley que reconoce las protecciones con las
que cuentan las vctimas, y ordena medidas especficas de prevencin del acoso sexual en el trabajo.
En algunos pases, ante el fracaso en la prctica de la ley sobre acoso sexual se viene acentuando
ltimamente el rol de la negociacin colectiva y de acuerdos en los que los interlocutores asumen compromisos
directos (72) relativos a la prevencin de estas conductas en el mbito laboral.
A mi modo de ver, la ley sigue siendo la mejor herramienta para la prevencin del acoso sexual laboral, sin
perjuicio de que tambin se utilicen otros instrumentos como los convenios colectivos (y otro tipo de acuerdos)
en los que las partes contraen obligaciones en esta temtica.
En el caso uruguayo, la negociacin colectiva viene actuando como complemento de la ley en materia de
prevencin del acoso sexual en el trabajo. En muchos convenios colectivos celebrados en los Consejos de
Salarios (organismos tripartitos por sector de actividad) se incluyen clusulas en las que las partes asumen el
compromiso de prevencin del acoso sexual en el trabajo. Si bien se ha sealado que se trata de declaraciones
programticas, a mi modo de ver colaboran en la difusin de esta problemtica, y se trata de obligaciones que de
no cumplirse acarrean responsabilidad (73).
Tampoco puede dejarse de lado el rol que cumplen los cdigos de conducta elaborados en forma voluntaria
por las empresas (con frecuencia en el marco de la responsabilidad social), en los que se asumen obligaciones
concretas, incluso de mayor amplitud que las que puede establecer la ley. Generalmente en estos cdigos las
empresas expresan que no tolerarn el acoso sexual en el trabajo cualquiera sea el cargo que se ocupe en la
misma, e incluso en algunos casos indican que garantizan o aseguran al trabajador un ambiente de trabajo libre
de cualquier forma de acoso. Considero que si estos cdigos de conducta son notificados al personal de la
empresa, pasan a regir las condiciones de trabajo, por lo que puede exigirse su cumplimiento, y podrn dar lugar
a responsabilidad del empleador (74).
La ley N 18.561 ha significado un avance en la difusin y sensibilizacin del fenmeno del acoso sexual en
el trabajo (75), lo que seguramente incidir en la prevencin de estas conductas. Ello sin perjuicio del rol de la
negociacin colectiva que colabora en la toma de conciencia sobre esta problemtica y ha llevado a los
sindicatos a tener un papel ms activo en esta cuestin (76).
III. Aplicacin en la prctica de la ley N 18.561
La ley N 18.561 se viene aplicando en la prctica por los actores del sistema y operadores jurdicos.
Desde la vigencia de dicha ley se elev considerablemente el nmero de denuncias ante la Inspeccin
General del Trabajo y de la Seguridad Social por acoso sexual en el trabajo, realizadas por trabajadores, y
tambin de empleadores que comunican a la Inspeccin las medidas que han tomado o solicitan su intervencin
(77).
Ello es demostrativo no slo de un mayor conocimiento por parte de los trabajadores acerca de los derechos
que les asisten -los cuales se han precisado con la ley N 18.561- sino tambin de la confianza de los actores
(trabajadores y empleadores) en la actuacin de la Inspeccin.
Dicha Inspeccin realiza un adecuado control del cumplimiento de la ley (78) en empresas privadas y en
organismos pblicos (79).
Resulta de inters destacar que en aplicacin de esta ley, la Inspeccin General del Trabajo y de la
Seguridad Social cuando constata el incumplimiento del empleador de las obligaciones que establece la ley N
18.561, sin perjuicio de aplicar una sancin de multa (80), intima a las empresas a comunicar y promover una
poltica institucional de no tolerancia del acoso sexual en el trabajo. Y luego controla el cumplimiento de la
medida intimada a travs de los inspectores, con un seguimiento por un plazo determinado.
Asimismo, en ms de la mitad de los expedientes por denuncia de acoso sexual laboral tramitados en la
Inspeccin General del Trabajo y la Seguridad Social, la Inspeccin ha solicitado a la empresa la realizacin de
una capacitacin peridica al personal sobre el concepto de acoso sexual, los derechos y obligaciones de los
trabajadores, y responsabilidades (81).
La medida de capacitacin se ha requerido aun en situaciones en las que las empresas acreditan que

Thomson Reuters

109

cumplieron con las obligaciones que les asigna la ley N 18.561 (difusin de una poltica de rechazo del acoso
sexual, realizacin de la investigacin luego de la denuncia en el plazo que indica la ley, etc.) (82). Surge de lo
expuesto que la actuacin de la Inspeccin en materia de acoso sexual laboral apunta a la prevencin de estas
conductas.
Con relacin a la aplicacin de esta ley por los jueces, existe una interesante jurisprudencia que da cuenta de
la repercusin que ha tenido la ley N 18.561 en el sistema uruguayo.
Los jueces no slo aplican dicha ley condenando al empleador omiso y al sujeto que cometi el acoso a
pagar las indemnizaciones previstas en la misma, sino que adems sostienen una postura protectora del
trabajador en la interpretacin que realizan del texto legal (83), y mantienen criterios amplios respecto de la
admisin de la prueba.
La jurisprudencia laboral hace responsable al empleador no slo cuando cometi personalmente el acoso
sexual, sino tambin por incumplimientos de las obligaciones que le impone la ley N 18.561 (prevencin,
proteccin, sancin).
En un caso, el empleador result condenado a reparar el dao porque no protegi a la vctima durante la
investigacin (no la traslad sino que la mantuvo bajo la supervisin del denunciado). Adems se entendi que
exista incumplimiento del empleador porque no aplic una sancin como ordena la ley (84). La sentencia
conden al empleador y al gerente que cometi el acoso a pagar la indemnizacin especial que prev la ley (seis
mensualidades).
En otro caso, se conden al empleador porque no sancion al acosador ignorando el resultado de la
investigacin administrativa, y porque luego de las denuncias de las dos trabajadoras slo se efectu un
comunicado, no probando la realizacin de "medidas eficientes" para evitar dichas conductas (Tribunal de
Apelaciones del Trabajo de 2 turno sentencia N 464 de 28.10.2011) (85).
Tambin hay casos de condenas slo al autor de las conductas de acoso sexual a pagar la indemnizacin que
prev la ley N 18.561 (indemnizacin mnima de seis mensualidades).
En esta lnea, el Juzgado Letrado de Flores de 2 turno en sentencia N 5 de 10.2.2011 conden al
demandado (jerarca policial) a pagar a la actora (agente de segunda) por concepto de dao $75.850 (seis
mensualidades). Para fijar el monto del dao, la sentencia tuvo en cuenta que el cuadro de angustia padecido por
la actora lo super en un plazo breve, dado que en dos meses abandon la medicacin. Esta sentencia fue
confirmada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sptimo turno en sentencia 182 de 4.8.2011 (86).
Asimismo se mantiene la postura en la jurisprudencia de admitir la prueba del acoso sexual laboral por
indicios. En el caso de la sentencia mencionada del Juzgado Letrado de Flores de 2 turno N 5/2011, se tuvo en
cuenta las declaraciones de dos testigos que refirieron a conductas similares del demandado con otras
subalternas, los llamados a la actora para que concurriera al despacho del demandado, y los mensajes enviados.
En otras sentencias, se ha rechazado la demanda por falta de prueba (87), o por entender que la situacin
invocada no configura acoso sexual.
Tambin se mantiene la posicin de considerar el acoso sexual laboral notoria mala conducta que habilita el
despido sin indemnizacin (88).
Conclusiones
1. Con la ley N 18.561 de 11 de septiembre de 2009 de prevencin y sancin del acoso sexual en el trabajo
se ha avanzado en el ordenamiento jurdico uruguayo en materia de proteccin de los derechos fundamentales
de la persona del trabajador en el lugar de trabajo, no slo en la letra de la ley, sino tambin en la realidad.
La ley ha acentuado la tutela de la vctima al definir en forma amplia el acoso sexual, establecer las vas de
defensa que tiene el trabajador, proteger su empleo durante ciento ochenta das, reconocer su derecho al cobro
de una indemnizacin por el dao padecido, y prever un procedimiento ms rpido de reclamo ante la justicia.
2. Asimismo, al establecer esta ley obligaciones especficas de prevencin y sancin a cargo del empleador,
incide favorablemente en una mayor prevencin de estas conductas, dado que los empleadores estn en
conocimiento que de no cumplir con dichos deberes pueden ser condenados a abonar indemnizaciones por actos
propios, de sus dependientes, y de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo.
3. Esta ley tambin ha promovido la difusin de esta problemtica en el mbito de las empresas privadas y
en el sector public (89), en los sindicatos y en la sociedad en general (90).
4. En el caso uruguayo, la negociacin colectiva complementa a la ley como instrumento de prevencin. En
convenios colectivos celebrados en los ltimos aos en los Consejos de Salarios, las partes se han
comprometido a la prevencin del acoso sexual en el trabajo (91).
5. La aplicacin de esta ley por parte de la Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social (en sus
cometidos especficos y de control de aplicacin) se est llevando a cabo en forma adecuada (92), realizando
investigaciones a denuncia de parte, intimando a las empresas la adopcin de medidas (que comprenden la

Thomson Reuters

110

difusin de la poltica institucional de rechazo del acoso sexual, la capacitacin de todo el personal, el traslado),
y solicitando a los organismos pblicos la realizacin de una investigacin ante la denuncia.
6. La jurisprudencia uruguaya al condenar a los empleadores por incumplimiento de las obligaciones
establecidas en la ley N 18.561, tambin favorece la prevencin de estas conductas (papel de la sancin en la
prevencin de este tipo de comportamientos).
7. Considero que la aplicacin en la realidad de esta ley por parte de los actores del sistema y operadores
jurdicos, puede incidir no slo en la prevencin de estas conductas evitando en algunos casos la aparicin de
las mismas, sino tambin en la modificacin de los comportamientos en el trabajo (cambios en las pautas
culturales de una determinada sociedad).
Bibliografa
ADANO, Adriana, "Normas para la prevencin y sancin del acoso sexual en el mbito laboral y en las
relaciones docente-alumno", en Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Transformacin, Estado y
Democracia 41, www.onsc.gub.uy/onsc1/images/stories/publicaciones/.../41_4.pdf
AEBERHARD-HODGES, Jane, "Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en el trabajo", en Revista
Internacional del Trabajo, Vol. 115, Nmero 5, (1996).
ANUARIO DE JURISPRUDENCIA LABORAL 1996-1997, (Montevideo, 1998), 1999 (Montevideo,
2000), 2008 (Montevideo, 2009).
BARASSI, Ludovico, Tratado de Derecho del Trabajo, (Buenos Aires, 1953).
BASE DE JURISPRUDENCIA NACIONAL, bjn.poderjudicial.gub.uy.
HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral. El maltrato psicolgico en la vida cotidiana, (Buenos Aires,
2005).
KROTOSCHIN, Enrique, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo (Buenos Aires, 1978), Vol. I.
MANGARELLI, Cristina, Dao moral en el derecho laboral, (Montevideo, 1984).
____________________ "Acoso laboral. Concepto y prevencin", en Revista Derecho Laboral N 225
(Montevideo, 2007).
____________________"Acoso sexual y discriminacin por maternidad", en Revista Latinoamericana de
Derecho Social, Nm. 4, (Mxico, 2007).
____________________Cdigos de conducta en el marco de la responsabilidad social de la empresa
(Montevideo, 2009).
MRQUEZ GARMENDIA, Martha, "El acoso sexual como motivo de despido indirecto y abusivo", en
Revista Derecho Laboral N 196, (Montevideo, 1999).
____________________"Enfoque jurdico del acoso moral y del acoso sexual en el trabajo, en Nuevas
reflexiones sobre gnero, derecho y ciudadana", Cuadernos de la Facultad de Derecho, Tercera Serie N 11,
(Montevideo, 2003).
___________________ "Acoso sexual en el trabajo y en la enseanza", en Revista Derecho Laboral N 235,
(Montevideo, 2009).
MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, www.mtss.gub.uy.
MOLINA NAVARRETE, Cristbal, "El dilogo social como va de progreso en la prevencin de los riesgos
psicosociales: ambivalente preferencia europea", en Anuario Internacional sobre riesgos psicosociales y calidad
de vida en el trabajo, (Jan, 2011).
PL RODRGUEZ, Amrico, Curso de derecho laboral, (Montevideo, 1978), T. II Vol. I.
SERNA CALVO, Mara del Mar, "Acoso sexual en las relaciones laborales", en Revista de Relaciones
Laborales en Amrica Latina-Cono Sur (Relasur) N 2, (Montevideo, 1994).
(*) Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de la Repblica
(Montevideo, Uruguay). Ex Vicepresidenta de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social por Amrica del Sur y Central (2006-2009).
(1) En este trabajo se estudiar solamente el acoso sexual en el trabajo, y no el que tiene lugar en las
relaciones de docencia.
(2) Puede verse MANGARELLI, Cristina, "Acoso sexual y discriminacin por maternidad", en Revista
Latinoamericana de Derecho Social, Nm. 4 (Mxico 2007); MRQUEZ GARMENDIA, Marta, "Enfoque
jurdico del acoso moral y del acoso sexual en el trabajo, en Nuevas reflexiones sobre gnero, derecho y
ciudadana", (Montevideo 2003), Cuadernos de la Facultad de Derecho, Tercera Serie N?11.
(3) Artculo 5.

Thomson Reuters

111

(4) El artculo 1291 del Cdigo Civil establece que los contratos obligan a lo que en ellos se expresa y a lo
que surja de su "naturaleza".
(5) Ver PL RODRGUEZ, Amrico, Curso de derecho laboral, (Montevideo 1978), T. II Vol. I,
pp.?169-170.
(6) Ver actuacin de la Inspeccin en el perodo anterior a la ley N?18.561 en ADANO, Adriana, "Normas
para la prevencin y sancin del acoso sexual en el mbito laboral y en las relaciones docente-alumno", en
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Transformacin, Estado y Democracia 41,
onsc.gub.uy/onsc1/images/stories/publicaciones/.../41_4.pdf, pp.?28-29.
(7) Sin perjuicio de la accin penal.
(8) MANGARELLI, Cristina, "Acoso laboral. Concepto y prevencin", en Derecho Laboral N?225
(Montevideo 2007), pp.?116-117.
(9) Este criterio de estimacin del monto del dao moral fue elaborado por la jurisprudencia.
(10) MANGARELLI, Cristina, Dao moral en el derecho laboral, (Montevideo 1984), pp.?115-116.
(11) Por ejemplo, sentencia N?53 de 13.4.1998 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Lavalleja de
2 Turno, en Revista Derecho Laboral N?196, (Montevideo 1999), pp.?923-944.
(12) El Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 13 turno en sentencia de N?74 de 15.9.99
tuvo en cuenta que el trabajador no prob que el empleador haya tenido conocimiento del acoso sexual, en
Anuario de Jurisprudencia Laboral 1999, (Montevideo, 2000), p.?27, caso 39.
(13) En Base de Jurisprudencia Nacional (bjn.poderjudicial.gub.uy).
(14) Ver sentencias citadas en notas 17 y 21.
(15) El Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 14 turno en sentencia N?116 de 30.9.99
entendi que es dudoso que la "propuesta de matrimonio" constituya acoso sexual, y no admiti como nica
prueba testigos "de odas" amigos o conocidos de la reclamante, de mbito ajeno a la empresa, en Anuario de
Jurisprudencia Laboral 1999, (Montevideo, 2000), caso 41.
(16) Por ejemplo, Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 7 turno sentencia N?25 de 18.4.96,
en Anuario de Jurisprudencia Laboral 1996-1997, (Montevideo 1998), pp.?32-33, caso 73.
(17) Por ejemplo, Tribunal de Apelaciones Civil de 6 turno sentencia N?249/2009, en Base de
Jurisprudencia Nacional.
(18) El juez entendi que el empleador incumpli con su obligacin de respeto a la dignidad e integridad
moral de la empleada (proteccin de la higiene moral de acuerdo a la Constitucin artculo 54), y abus de su
poder de direccin que utiliz para mortificarla, en Revista Derecho Laboral N?196, (Montevideo 1999),
pp.?923-944. Ver comentario de esta sentencia, MRQUEZ GARMENDIA, Martha, "El acoso sexual como
motivo de despido indirecto y abusivo", en Revista Derecho Laboral N?196, (Montevideo, 1999), pp.?923-953.
(19) El autor del acoso era miembro de la directiva de la demandada.
(20) En Revista Derecho Laboral N?196, (Montevideo 1999), pp.?945-957.
(21) Juzgado Letrado de Primera Instancia de Treinta y Tres de Segundo Turno sentencia N?159 de
17.9.2001, confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno en sentencia N?377 B de
1.8.2003, en Base de Jurisprudencia Nacional.
(22) Anuario de Jurisprudencia Laboral 2008 (Montevideo 2009), pp.?24-25, caso 25.
(23) Confirma la sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Las Piedras de 4 turno N?14/2007
de 30.3.2007. Si bien el demandado interpuso la excepcin de incompetencia sosteniendo que deba entender la
justicia laboral, la Suprema Corte de Justicia en sentencia N?376/2009 de 20.3.2009 declar competente al
Tribunal civil porque el demandado no era el empleador y los rubros reclamados no eran de naturaleza laboral
sino civil (artculo 1319 del Cdigo Civil responsabilidad extracontractual), en Base de Jurisprudencia
Nacional.
(24) En Base de Jurisprudencia Nacional. En el mismo sentido, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6
Turno en sentencia N?249/2009 entendi acreditado el acoso sexual con algunos testimonios valorados "de
acuerdo con las reglas de las sana crtica -esto es, del correcto entendimiento humano, teniendo en cuenta las
reglas de la experiencia-". Indicando adems que aunque otros testigos no lo hayan visto o sabido, o no lo hayan
sufrido en lo personal, no implica que no haya tenido lugar, porque no se ejecuta en pblico y no tiene por qu
realizarse respecto de otros trabajadores, en Base de Jurisprudencia Nacional.
(25) De acuerdo a criterios doctrinarios y jurisprudenciales.
(26) Ver Parte II numeral 2 C).
(27) Por ejemplo, la sentencia del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 7 turno N?51 de

Thomson Reuters

112

17.7.97, Anuario de Jurisprudencia Laboral 1996-1997, (Montevideo 1998), pp.?33-34, caso 74.
(28) En el caso, el trabajador haba irrumpido en el vestuario, efectuado proposiciones deshonestas y
sometido a vejmenes a una trabajadora encargada de la limpieza, en Base de Jurisprudencia Nacional.
(29) Por ejemplo, el decreto de la Junta Departamental de Montevideo N?28.942 de 16.12.1999, luego de
definir el acoso sexual, seala que todo jerarca tendr la obligacin de respetar la dignidad e integridad moral de
los funcionarios bajo su dependencia, y de mantener en el lugar de trabajo condiciones de respeto, e indica que
el Departamento de Recursos Humanos de la Intendencia Municipal de Montevideo debe desarrollar una
poltica que prevenga, desaliente y sancione el acoso sexual que incluya la comunicacin a los funcionarios de
la existencia de una poltica contra el acoso sexual, y prever un procedimiento a seguir ante denuncias. Dicho
procedimiento fue establecido por Resolucin de la IMM N?4147 de 7.10.2003.
(30) Se trata de una presuncin legal por lo que el Juez no puede apartarse de ella.
(31) Artculo 1.
(32) Tambin lo considera forma grave de discriminacin el decreto N?37/997 de 5.2.1997 ya mencionado.
(33) Por ejemplo, artculo 6 numeral C) y artculo 9.
(34) Por ejemplo, el artculo 4.
(35) Artculo 2.
(36) Sobre el alcance del concepto de acoso sexual de esta ley, puede ver MRQUEZ GARMENDIA,
Martha, "Acoso sexual en el trabajo y en la enseanza", en Revista Derecho Laboral N?235, (Montevideo,
2009), pp.?514-515.
(37) Sobre el concepto de acoso sexual en el trabajo puede verse SERNA CALVO, Mara del Mar, "Acoso
sexual en las relaciones laborales", en Revista de Relaciones Laborales en Amrica Latina-Cono Sur (Relasur)
N?2, (Montevideo 1994), pp.?35-37. Tambin HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral. El maltrato
psicolgico en la vida cotidiana, (Buenos Aires 2005), pp.?59-60.
(38) La disposicin indica "entre otros" comportamientos.
(39) Artculo 3.
(40) Artculo 4.
(41) En el mismo sentido AEBERHARD-HODGES, Jane, "Jurisprudencia reciente sobre el acoso sexual en
el trabajo", en Revista Internacional del Trabajo, vol 115 1996 N 5, pp.?575-576.
(42) Ver Parte III.
(43) Vimos precedentemente que la jurisprudencia anterior a la vigencia de la ley N?18.561 entenda que
el acoso sexual en el trabajo configuraba notoria mala conducta.
(44) Artculo 4 inciso 3.
(45) Limitando adecuadamente la facultad de direccin y disciplinaria del empleador.
(46) En la sentencia del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3er turno 643 de 29.11.2011 se expresa que
el autor del acoso que se desempeaba como encargado, fue procesado sin prisin. Esta sentencia desestima la
demanda contra la empresa por entender que prob haber actuado en forma diligente una vez que tom
conocimiento de los hechos (lo suspendi preventivamente y luego de su procesamiento lo despidi). Los
hechos tuvieron lugar antes de la vigencia de la ley N?18.561, en Base de Jurisprudencia Nacional.
(47) La competencia de la Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social se estudiar en Parte II,
numeral 10.
(48) Los deberes del empleador se analizarn en Parte II, numeral 10.
(49) Artculo 5.
(50) Artculo 10. La ley condiciona dicha asistencia a la existencia de consentimiento del trabajador.
(51) Artculo 14.
(52) Puede verse al respecto KROTOSCHIN, Enrique, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo (Buenos
Aires 1978), Vol. I, 3a ed., p.?313; BARASSI, Ludovico, Tratado de Derecho del Trabajo (Buenos Aires 1953),
pp.?311-312.
(53) Diversas investigaciones y estudios han identificado el riesgo de padecer acoso sexual en el ambiente
de trabajo.
(54) Ver jurisprudencia en Parte III.
(55) El punto sigue revistiendo inters en relacin al deber del empleador de prevencin del acoso moral en
el trabajo.

Thomson Reuters

113

(56) En Uruguay no hay obligacin de contar con un reglamento interno en la empresa.

(57) En caso de que exista.
(58) Esta expresin es la que utiliza la ley.
(59) Dichos datos se incluyen en un documento que permanece a resguardo en la Inspeccin General del
Trabajo y de la Seguridad Social por el plazo de cinco aos, por si son solicitados por la sede judicial.
(60) Artculo 9.
(61) Ver Parte II, numeral 12.
(62) Como en forma expresa lo aclara la ley N?18.6561 en su artculo 11.
(63) Artculo 11.
(64) Artculo 12.
(65) Artculo 16.
(66) El empleador contrata el seguro obligatorio con el Banco de Seguros del Estado y el Banco abona las
indemnizaciones.
(67) MANGARELLI, Cristina, Acoso laboral, concepto y prevencin, ob. cit., p.?103.
(68) Artculo 6 C).
(69) Artculo 9 inciso segundo.
(70) Por ejemplo, Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1er turno, sentencia N?300/2011 de 27.7.2011,
en Base de Jurisprudencia Nacional.
(71) Ver Parte III.
(72) Ver MOLINA NAVARRETE, Cristbal, "El dilogo social como va de progreso en la prevencin de
los riesgos psicosociales: ambivalente preferencia europea", en Anuario Internacional sobre riesgos
psicosociales y calidad de vida en el trabajo, (Jan 2011), p.?35.
(73) Por ejemplo, en el Acuerdo de 15.11.2010 celebrado en el Consejo de Salarios del Grupo 1
"Procesamiento y conservacin de alimentos, bebidas y tabaco", Subgrupo 08, Captulo 2, se expres que las
partes respetarn el principio de "no discriminacin en razn de raza, sexo, gnero, etc.", y se impulsar "la
prevencin y sancin de acoso moral y sexual". Clusulas similares aparecen en otros Acuerdos como el de
3.12.2010 en el Grupo 9 Industria de la Construccin Subgrupo 1, .
(74) MANGARELLI, Cristina, Cdigos de conducta. En el marco de la responsabilidad social de la
empresa (Montevideo 2009).
(75) Ver Parte III.
(76) Ver nota 84.
(77) De acuerdo a los registros de la Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social que abarcan
Montevideo y el interior del pas, el nmero de denuncias por acoso sexual en el trabajo presentadas por ao en
dicha Inspeccin a partir del ao 2005 es el siguiente: Ao 2005: 3 expedientes; Ao 2006: 3 expedientes; Ao
2007: 2 expedientes; Ao 2008: 5 expedientes; Ao 2009 hasta la vigencia de la ley N?18.561: 9 expedientes;
Ao 2010: 28 expedientes (sector pblico 4); Ao 2011: 50 expedientes (sector pblico 4); Ao 2012 hasta el
31.12.2012: 34 expedientes (sector pblico 6) (informacin brindada por la Dra. Adriana Adano asesora de la
Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social). En el nmero de expedientes por ao estn incluidos
los que se inician con la denuncia del trabajador (y del sindicato) y aquellos en los que el empleador se presenta
comunicando las medidas que tom ante la denuncia, y/o solicitando la intervencin de la Inspeccin en la
investigacin.
(78) Surge de los registros de la Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social que en el ao
2010 de los 28 expedientes tramitados se impusieron sanciones pecuniarias al empleador en 8 expedientes, y 8
expedientes se archivaron porque no existi acoso sexual o no se logr acreditarlo, o no se constat
incumplimiento del empleador. En el ao 2011 de los 50 expedientes tramitados, se archivaron 8 porque no
existi incumplimiento del empleador, o por falta de prueba.
(79) En el caso del sector pblico, la Inspeccin solicita al organismo pblico de que se trate la realizacin
de la investigacin. Ver nota 77 en la que aparece el nmero de expedientes por ao relativos a denuncias de
acoso sexual en organismos pblicos.
(80) Ver nota 70.
(81) De acuerdo a los registros de la Inspeccin General del Trabajo y de la Seguridad Social en el ao
2010 en 22 de los 28 expedientes de denuncias por acoso sexual en el trabajo que se tramitaron, la Inspeccin
solicit a la empresa medidas de capacitacin. En el ao 2011 se tramitaron 50 expedientes, solicitando la
Inspeccin capacitacin en 32 casos.

Thomson Reuters

114

(82) Ibd.
(83) Ver nota 70.
(84) La sancin de 15 das de suspensin se anot en el legajo pero no fue efectivizada por la empresa,
Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado, sentencia de 29.11.2010, confirmada por el Tribunal de
Apelaciones del Trabajo de 2do turno, sentencia 74 de 23.3.2011, en Base de Jurisprudencia Nacional.
(85) En Base de Jurisprudencia Nacional.
(86) En Base de Jurisprudencia Nacional.
(87) Por ejemplo, Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2 turno sentencia N?113/2012 de 14.4.2012, en
Base de Jurisprudencia Nacional.
(88) Se lo considera una situacin delicada y grave, Tribunal de Apelaciones del Trabajo 2do turno
sentencia 184 de 23.5.2012, en Base de Jurisprudencia Nacional.
(89) La Intendencia Municipal de Montevideo por Resolucin N?3.419/12 de 13.8.2012 aprob un
Protocolo de Actuacin en Acoso Sexual Laboral en el que se menciona la ley N?18.561 y se establece un
procedimiento de actuacin, indicando adems que la implantacin y difusin de dicho Protocolo es permanente
y obligatorio. Y por Resolucin N?3.414/12 de la misma fecha dicha Intendencia modific la normativa
incorporando un procedimiento para la presentacin de las denuncias y realizacin de la investigacin. El
Ministerio del Interior ha solicitado la realizacin de un Protocolo de Actuacin en dicho Ministerio que
"reglamente la ley N?18.561 sobre acoso sexual" y establezca procedimientos que aseguren la prevencin,
proteccin, investigacin y sancin del acoso sexual. Como vemos, la ley N?18.561 ha promovido la
realizacin de protocolos de actuacin en el mbito pblico.
(90) Ver la inclusin de clusulas en los convenios colectivos sobre prevencin del acoso sexual en nota 73.
La central sindical PIT- CNT aprob en agosto de 2010 un Protocolo de Actuacin ante situaciones de
Violencia domstica, o Acoso sexual en el mbito laboral y sindical. En este Protocolo se hace referencia a la
ley N?18.561 de acoso sexual, y se asume el "compromiso como movimiento sindical" de participar en las
instancias que impulsen la "plena aplicacin" de dicha ley, as como la informacin, acciones de sensibilizacin
y medidas de proteccin. En las medidas a adoptar se prev la constitucin de Comisiones con el cometido de
promover campaas educativas y apoyar la realizacin de las denuncias. Las comisiones estarn formadas con
integrantes de la Comisin de Mujeres y de Salud Laboral de los sindicatos y un representante de la Comisin
Directiva del sindicato correspondiente.
(91) Ver nota 73.
(92) Ver notas 77, 78 y 81.

Thomson Reuters

115

Voces: MOBBING ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~ PROTECCION DEL

TRABAJADOR ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~
CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~
DAO MORAL
Ttulo: Ley de acoso moral del Qubec: los primeros cinco aos
Autor: Cox, Rachel
Publicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 91
Cita: CL/DOC/188/2013
Ley de acoso moral del Qubec: los primeros cinco aos
Rachel Cox
(1) Resumen: La Ley de Normas Laborales del Qubec establece que cada trabajador tenga derecho a un
ambiente libre de acoso psicolgico. Un estudio de jurisprudencia revela que slo en un nmero pequeo de
casos se establece la ocurrencia de acoso. Sin embargo, pese a que las quejas sean desestimadas, las decisiones
suelen criticar duramente las prcticas de los empleadores.
Palabras clave: acoso psicolgico - Qubec - definicin - recursos judiciales.
Introduccin
En diciembre de 2002, en votacin unnime, la Asamblea Nacional del Qubec modific la Ley de Normas
Laborales a fin de garantizar a todo trabajador el derecho a un ambiente laboral libre de acoso moral (2). Estas
enmiendas, que entraron en vigor en junio de 2004, definen el acoso moral como "todo trato vejatorio
consistente en conductas, comentarios, actos y gestos reiterados de tipo hostil o indeseado que afecten la
dignidad o integridad fsica o psicolgica del trabajador y generen un ambiente laboral nocivo". (3) Tambin se
considera acoso "un incidente puntual grave que tenga un efecto lesivo prolongado sobre el trabajador". (4) La
norma impone expresamente al empleador la obligacin de "adoptar medidas para prevenir el acoso moral, y de
producirse, ponerle trmino". (5)
Junto con imponer obligaciones a la parte patronal, la ley entrega recursos a las vctimas. En casos que
involucran causales expresamente prohibidas (sexo, raza, orientacin sexual, etc.), la Carta de Derechos y
Libertades de Qubec ha entregado -y sigue entregando- el fundamento jurdico para recurrir en contra (6). La
ley actual prohbe toda clase de acoso y, al contrario de lo que ocurra en prcticamente todos los casos
anteriores, no exige que el acoso moral sea discapacitante para que el trabajador no sindicalizado pueda recurrir
en contra (7). Aun cuando los trabajadores sindicalizados contaban con un procedimiento en contra del acoso a
travs de las normas generales o implcitas dentro de sus convenios colectivos, este procedimiento no era
necesariamente conocido por los trabajadores ni por los empleadores. Al adoptar esta norma, el objetivo ltimo
del legislador fue claramente cortar el acoso moral de raz y prevenir daos tales como la discapacidad
psicolgica derivada del acoso laboral. Tal como seal ante la Asamblea Nacional el ministro responsable por
el proyecto de ley, ". . .queremos que la Comisin de normas laborales pueda intervenir antes de que el
trabajador sufra dao". (8) As, hoy basta con demostrar que existe un ambiente laboral nocivo para configurar
una transgresin a la ley. El trabajador no sindicalizado que estime ser vctima de acoso laboral puede hacer una
denuncia ante la Comisin de normas laborales en cuanto su dignidad se vea afectada. La Comisin investiga la
denuncia e intenta llegar a un arreglo con las partes (9). Si se estima que la denuncia tiene mrito y los intentos
de mediacin son infructuosos, el Departamento de litigacin lleva el caso ante la Comisin de relaciones
laborales, sin costo para el trabajador (10). Luego esta Comisin realiza una audiencia y resuelve sobre la
materia (11).
El 40% de la fuerza laboral del Qubec est sindicalizada (12). Los trabajadores sindicalizados tambin se
benefician de la norma sobre acoso moral, dado que las definiciones y medidas reparatorias que fija la Ley de
Normas Laborales se consideran parte integrante de todo convenio colectivo (art. 81.20). Los recursos por casos
de acoso moral pasan as a considerarse quejas amparadas por el convenio colectivo. Antes de la entrada en
vigor de la nueva ley, la jurisprudencia permita a los trabajadores sindicalizados presentar una queja por acoso
laboral en virtud de las disposiciones generales del convenio colectivo, del Cdigo Civil del Qubec (art. 2087)
y de la Carta de Derechos y Libertades del Qubec (arts. 4 y 46) (13). La nueva ley deja meridianamente clara la
existencia de recursos en contra del acoso moral. Ms an, dado que la queja es resorte exclusivo del trabajador
sindicalizado, el Cdigo del Trabajo de Qubec seala expresamente la responsabilidad del sindicato en
representar al trabajador que estime estar sufriendo acoso laboral (14). La gran difusin e inters meditico (15)
que atrajo la entrada en vigor de la ley en junio de 2004 hizo que empleadores, dirigentes sindicales y
trabajadores sindicalizados tomaran conciencia sobre el derecho a un entorno laboral libre de acoso moral (16).
En una encuesta realizada en abril del 2009, el 81% de los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados del
Qubec dijo estar al tanto de que la ley permite recurrir en contra del acoso laboral (17).
Este trabajo pasa revista a hechos de carcter jurdico ocurridos tras la promulgacin de esta ley. En la
primera parte se hace un anlisis exhaustivo de la jurisprudencia sobre el mrito de causas por acoso moral

Thomson Reuters

116

falladas entre junio de 2004 y agosto de 2009. Los casos que la jurisprudencia recoge confirman la dura realidad
del acoso moral y el dao que causa en las vctimas, pero tambin que el concepto de trato vejatorio es
interpretado de formas muy distintas por los tribunales laborales. Estos tribunales -rbitros, Comisin de la
Administracin Pblica, Comisin de relaciones laborales- por lo general no dominan el tema de los factores de
riesgo psicosocial en el mbito laboral, entre ellos el acoso. De hecho, el nexo entre salud mental, condiciones
de trabajo y organizacin laboral es una materia relativamente nueva para un campo que tradicionalmente se ha
ocupado de temas materiales y econmicos ms tangibles. Es por ello que la incursin de especialistas en
relaciones laborales en temas de salud mental en el mbito del trabajo a veces produce resultados inslitos.
Los fallos que conforman el corpus de la jurisprudencia sobre la definicin del acoso moral ofrecen mucha
informacin sobre el contexto en el que surgen las denuncias. As, en la segunda parte de este artculo se
abordan brevemente algunos de los aspectos ms importantes sobre el trasfondo de quejas y denuncias; por
ejemplo, relacin jerrquica entre denunciante y presunto autor, discapacidades resultantes del presunto acoso y
situacin laboral al momento de realizarse la audiencia (18).
Por ltimo, buena parte de la jurisprudencia dice relacin con aspectos jurisdiccionales y de procedimiento,
algunos de los cuales se abordan en la tercera y ltima parte. Por ejemplo, para obtener resarcimiento y
compensacin, un trabajador afectado en su salud a raz de un caso de acoso laboral debe entablar acciones en
dos distintas sedes: primero debe presentar una denuncia o queja ante la Comisin de normas laborales, y luego
una solicitud ante la Comisin de seguridad y salud ocupacional (CSST). Desde hace varias dcadas que la
norma legal sobre accidentes del trabajo del Qubec considera la discapacidad psicolgica por acoso laboral
como enfermedad ocupacional (19), lo que la hace materia de competencia exclusiva de la CSST. La diferencia
entre estas alternativas reparatorias paralelas pero distintas ha generado gran nmero de litigios. En efecto, la
complejidad del marco jurdico ha resultado ser ms un obstculo que una ayuda para el objetivo de contar con
un recurso oportuno, expeditivo y eficaz contra el acoso moral.
1. Anlisis de la jurisprudencia
El presente artculo se estructura en torno a base de datos creada para analizar fallos dictados antes del 1 de
septiembre de 2009 sobre el mrito de denuncias y quejas por hechos de acoso moral ocurridos despus de la
entrada en vigor de la ley el 1 de junio de 2004. En total se individualizaron y analizaron 134 fallos (20).
1.1. Resolucin de denuncias y quejas
De los 134 fallos fueron acogidos 43 (32%, ver Cuadro 1). En establecimientos sindicalizados, 12 de 46
quejas por acoso moral fueron a arbitraje (26%). De un total de 84 denuncias llevadas ante la Comisin de
Relaciones Laborales por trabajadores no sindicalizados o sus representantes, fueron acogidas 29 (34.5%). La
Comisin de la Administracin Pblica, por su parte, acogi dos de las cuatro denuncias por acoso moral que
fueron litigadas (estos casos no figuran en el cuadro debido al tamao menor de la muestra, la que considera
nicamente empleados fiscales).
Cabe recordar que algunas denuncias por acoso moral son complemento de otras. En efecto, otros cinco
trabajadores no sindicalizados presentaron quejas por acoso moral que no fueron acogidas y acciones paralelas
por despido injustificado que s lo fueron. En tales casos, los hechos presuntamente constitutivos de acoso moral
se estimaron como prueba del dao moral causado por el despido injustificado (21). De igual manera, otros seis
trabajadores sindicalizados presentaron quejas por acoso moral que no fructificaron, aunque los mismos hechos,
o hechos relacionados, s fueron aceptados como constitutivos de violacin de otras disposiciones del convenio
colectivo (22).
Cabe recordar adems que buena parte de los casos de acoso llegan a avenimiento antes de la audiencia. En
efecto, el 38% de las 8.631 denuncias por acoso moral presentadas entre el 1 de junio de 2004 y el 31 de marzo
de 2008 por trabajadores no sindicalizados fueron resueltas con la mediacin de la Comisin de Normas
Laborales. Tambin se lleg a acuerdo extrajudicial en el 83% de las 462 denuncias por acoso moral derivadas
por la Comisin de Normas Laborales a la Comisin de Relaciones Laborales en igual perodo (23). Dado que en
establecimientos sindicalizados las denuncias por acoso moral se consideran quejas amparadas por el convenio
colectivo, no se cuenta con datos similares para estos casos.
Aunque constituyen parte fundamental del cuadro general de resolucin de denuncias y quejas por acoso
moral, los arreglos extrajudiciales escapan al alcance de este artculo. Baste con decir que tanto la Comisin de
Normas Laborales como la de relaciones laborales privilegian el entendimiento, lo que implica que muchos
casos irrefutables de acoso moral contra trabajadores no sindicalizados no llegan a ser litigados, y nada hace
suponer que las cosas sean diferentes para los sindicalizados. Es dable entonces suponer que muchos casos
claros de acoso no llegan a ser materia de un fallo y que el grueso de la jurisprudencia se basa
desproporcionadamente en hechos situados en una zona gris (24).
Con todo, el 87% de los casos (117 de 134) se refieren a trato vejatorio reiterado. En 17 (13%) se trat de
incidentes puntuales graves, (25) de los cuales el 53% (9 de 17) fue acogido. En el caso de trato vejatorio
reiterado la tasa desciende al 29% (34 de 117). El nmero de casos en que un incidente puntual grave se estim
constitutivo de acoso moral parece indicar que esta parte de la definicin reviste cierta importancia.

Thomson Reuters

117

1.2. Denuncias y quejas que se estimaron fundadas

Entre los fallos favorables, el anlisis de la jurisprudencia muestra una serie de casos emblemticos de trato
controlador o humillante y abuso de autoridad (26), generalmente con el fin de provocar la renuncia o retiro del
trabajador (27). En cuatro de doce quejas presentadas por profesionales sindicalizados y posteriormente
acogidas, el acoso moral comenz al retornar de una licencia mdica (28). En entornos de trabajadores manuales
sindicalizados, el trato hostil y grosero por parte de un superior -eptetos, insinuaciones de enfermedad mental,
seguir al trabajador hasta el vestuario para proferir amenazas- motiv que se acogieran dos casos de acoso
moral, a pesar de estimarse legtimas las medidas disciplinarias adoptadas en contra de los denunciantes (29).
Con todo, en los dems casos, un "superior incapaz" (30), una "conducta inexcusable" consistente en improperios
y ataques de ira (31), los "comentarios indebidos y amenazantes", la "mala gestin", la conducta "generalmente
conflictiva", el "arrebato inaceptable" de un presunto acosador (32), las expresiones "duras, amenazantes e
hirientes" (33), el "tono de voz abrupto y acusatorio", los "actos cuestionables" (34) y las "reacciones
desagradables e injustificadas" de un superior "con psimo trato" y una "actitud reconocidamente deplorable"
para quien "el trabajador no tiene derecho a voz y debe limitarse a hacer lo que se le dice" (35) no bastaron para
constituir el trato vejatorio que define la ley.
En un caso ocurrido en una institucin de formacin profesional, una laboratorista fue acosada por el
profesor de ciencias con quien deba trabajar (36). La evidencia mostr que se trataba de un individuo en general
soberbio y odioso, conocido por su actitud despectiva hacia la mujer ("Las mujeres son brujas montadas en una
escoba. . . pero como ese trmino no es polticamente correcto, prefiero decirles taradas"). Sin embargo, el
anlisis del fallo no mostr que se haya tratado de acoso sexual propiamente tal. Un observador informado
podra sin duda conjeturar sobre el animus misgino detrs de los intentos del profesor por menoscabar
sutilmente a la laboratorista (37), pero tambin se podra especular que, de plantear el caso como el acoso de
gnero previsto en la Carta de derechos humanos y libertades del Qubec, a la denunciante le habra sido difcil
probar el nexo entre trato vejatorio y el hecho de ser mujer. Pero la ley de acoso moral no exige demostrar el
animus de acosar, por lo que la queja fue acogida (38).
En cuatro de 29 quejas acogidas que involucraban establecimientos no sindicalizados, el acoso laboral
comenz tras el reintegro despus de una licencia mdica (en Qubec, el trabajador con ms de tres meses de
servicio tiene fuero laboral salvo que la licencia se extienda ms all de 26 semanas al ao) (39). En otros dos
casos el acoso tuvo por objeto presionar a un trabajador mayor a acogerse a retiro (40). En Qubec, el trabajador
con ms de dos aos de servicio a un mismo empleador tiene fuero contra el despido injustificado (41) Es decir,
el acoso moral aparece como una tctica que el empleador utiliza para burlar el fuero que conceden las normas
laborales.
En un caso refrendado por la Corte de Apelaciones de Qubec en 2007, el trabajador en cuestin era un
mando medio (las disposiciones sobre acoso moral de la Ley de Normas Laborales tambin los protegen) (42)
que particip en una campaa para sindicalizar a la empresa, una compaa de encuestas telefnicas. La
Comisin de relaciones laborales fall que el trabajador haba violado la relacin de confianza inherente a su
funcin de supervisor y rechaz la denuncia por despido injustificado. Sin embargo, acogi una denuncia por
acoso moral del mismo trabajador sobre la base de que haberle impuesto metas laborales imposibles de cumplir,
amenazarlo de despido por supuesto mal rendimiento, excluirlo de una cena del personal y haberlo obligado a
lavar platos y sacar la basura haban constituido trato vejatorio (43). En otro caso, un destacado visitador mdico
fue perseguido con inquina por un superior que se negaba a aceptar sus creencias musulmanas y origen rabe.
La decisin de la Comisin de relaciones laborales de acoger la queja y reincorporar al trabajador fue refrendada
por la Corte Superior del Qubec (44).
En seis denuncias presentadas por trabajadores manuales no sindicalizados, parte del trato vejatorio fue la
violencia fsica, entre ellos un ataque con arma blanca (45) y golpes de puo en el rostro (46). En cuatro casos la
denunciante era mujer y hubo adems alguna forma de agresin sexual, en especial tocaciones y ataque sexual
(47).
Entre los incidentes puntuales graves de trato vejatorio reconocidos como constitutivos de acoso moral se
cuentan reuniones de trabajo destinadas a provocar la renuncia (48) o retiro (49) del denunciante. En un caso, una
trabajadora de guardera cuya queja y solicitud de reincorporacin fueron acogidas fue objeto de una protesta y
circo meditico dentro y fuera de la guardera para revertir la decisin arbitral de ordenar su reintegro (50).
Tambin fue considerado como incidente puntual de trato vejatorio grave el caso de un empleador que a
sabiendas contrat al asaltante de un trabajador a quien haba enviado al banco a hacer un depsito (51).
Igualmente lo fue arrojar un martillo por la espalda a un trabajador que se retiraba de una situacin conflictiva
(52) y poner un cubo de hielo dentro de la blusa de una trabajadora que, presuntamente en broma, haba sido
esposada a una silla durante una fiesta del personal (534). Otro caso fue una agresin gratuita en contra de un
trabajador de raza negra, agravada por la presuncin errnea y racista de un cliente del empleador de que el
trabajador haba sido el agresor (54). Cabe recordar que, para que un incidente puntual de trato vejatorio se
considere acoso moral conforme a la ley, el trabajador debe demostrar que ste tuvo un efecto lesivo
prolongado. De hecho, ciertos casos en que se estableci la existencia de un incidente puntual de trato vejatorio

Thomson Reuters

118

grave fueron rechazados por no haberse podido probar dao prolongado (55). An as, como sealbamos, los
hechos constatados en casos en que un incidente puntual grave se estim constitutivo de acoso moral parecen
indicar que esta parte de la definicin reviste importancia.
1.3. Denuncias y quejas desestimadas por falta de mritos
De 23 denuncias o quejas contra empleadores que justificaron el presunto trato vejatorio en base a bajo
rendimiento laboral, slo una fue acogida, reflejando la discrecionalidad que se reconoce al empleador respecto
de un trabajador cuyo desempeo considera inadecuado. En efecto, el legtimo ejercicio del derecho de
autoridad, causando quizs afliccin psicolgica pero sin llegar a constituir el acoso moral previsto en la ley, es
la causal ms frecuente de rechazo de denuncias (16 de 55 29%) y quejas (12 de 34 35%). Como causal de
rechazo de causas vistas por la Comisin de Relaciones Laborales (14 de 55), le sigue la ausencia del trato
vejatorio que define la ley. "Ausencia de trato vejatorio" se refiere en general a hechos muy similares al
ejercicio legtimo del derecho de autoridad y la diferencia llega a ser casi semntica.
Cuadro 4: Trabajadores no idicados: Causales (56) de rechazo de denuncias por acoso moral (fallos e la
Comisin de relaciones laborales, Sep. 2004 - Sep. 2009)
Despus del legtimo ejercicio de la autoridad, el motivo ms comn de rechazo de una queja por acoso
moral en establecimientos sindicalizados (7 de 34 21%) son los conflictos personales y las interacciones
sociales difciles. Esta ltima causal da cuenta del 16% de las denuncias rechazadas por la Comisin de
Relaciones Laborales (9 de 55) y de una de las dos denuncias no acogidas por la Comisin de la Administracin
Pblica.
Esta ltima Comisin rechaz cuatro quejas (12% de 34) y una denuncia de acoso moral por motivos entre
los cuales figuraba la "victimizacin". En otro caso rechazado por estimarse que el empleador haba adoptado
todas las medidas a su alcance para frenar el acoso, el rbitro caracteriz la queja como victimizacin y
describi detalladamente la complacencia del denunciante en el papel de vctima (57). La victimizacin es un
concepto popularizado por la psicoanalista francesa Marie-France Hirigoyen. El fragmento de su libro ms
comnmente citado para describirlo es el siguiente:
Cabe recordar que ciertas personas llegan a complacerse en el papel de vctimas. Estas personas no buscan
salir de una situacin difcil, toda vez que sta les otorga una identidad y la oportunidad de quejarse. Dado que
el papel de vctima da sentido a su desdicha, para mantener esta forma de vivir se dedican sin cesar a perseguir a
su agresor para exigir una reparacin que siempre ser insuficiente. [. . .] Algunas personas adoptan este papel
para ajustar cuentas personales o sacar ventajas materiales. En algunos casos la complacencia en el papel de
vctima se origina en algn trauma no resuelto. Por ejemplo, alguien que sufri maltrato en su infancia puede
buscar inconscientemente el conflicto con la autoridad, reeditando en la edad adulta la misma situacin
traumtica. [. . .] Ser vctima tiene mltiples ventajas. Quien tiene dificultades o ha cometido errores puede
sustraerse a la propia responsabilidad y hasta lograr compasin. Cualesquiera que sean los elementos de
realidad, todo es culpa de los dems: "No es culpa ma. La culpa es de fulano, que mont una intriga en contra
ma". Ello evita cuestionarse a s mismo o sentirse culpable, y permite lograr conmiseracin e incluso
impunidad (58).
En la audiencia de arbitraje del caso Centro hospitalario de Trois-Rivires, un histrico fallo sobre hechos
ocurridos antes de la entrada en vigor de la ley, un perito psiclogo present como prueba la obra Le
harclement moral dans la vie professionnelle - Dmler le vrai du faux (Acoso moral en la vida profesional:
Verdad y mentira), libro de Marie-France Hirigoyen publicado en el 2002 (59). En su fallo, el rbitro Franois
Hamelin lo cita profusamente para fundamentar su conclusin de que si se establece victimizacin,
interacciones sociales difciles o conflictos personales, no es factible establecer acoso moral. El fallo de
Hamelin, y en especial sus referencias a Hirigoyen, han sido a su vez citadas en numerosos otros casos de acoso
moral (60). Ahora bien, la mayora de los rbitros son abogados, y como tales aplican categoras psicoanalticas
sin la orientacin de expertos y sin la formacin o competencia necesarias. Esto ha llevado a una autora a
cuestionar la pertinencia de que personas especializadas en relaciones laborales estn haciendo complejos
diagnsticos diferenciales al fallar que el trato vejatorio se deriva de "conflictos personales", una determinacin
que se contradice con la relacin dominante-dominado que constituye la principal caracterstica del acoso (61).
Similares cuestionamientos surgen con igual o mayor claridad cuando un tribunal establece "victimizacin" del
denunciante en lugar de acoso por parte del presunto autor. Hurgar en tales aspectos inevitablemente desva el
debate hacia la estabilidad psicolgica y emocional del denunciante y soslaya la conducta problemtica que
motiv la denuncia.
Esta problemtica estuvo sobre el tapete en un fallo de la Comisin de la Administracin Pblica que
rechaz una queja por acoso moral argumentando, entre otros, que el reclamante estaba paranoico y mostraba
rasgos de personalidad asociados a la victimizacin (63). El denunciante interpuso un recurso de queja,
argumentando que la Comisin se haba excedido al diagnosticarle un problema psiquitrico en lugar de fallar la
denuncia sobre la base de los medios de prueba (la 2omisin no solicit el concurso de un perito mdico). El
recurso fue rechazado (63), pero el caso ilustra la sutil diferencia entre un diagnstico de paranoia o
victimizacin y la determinacin de ausencia de trato vejatorio en una "vctima razonable" en similar situacin.

Thomson Reuters

119

Segn la ley, el acoso moral tiene cinco aspectos que el reclamante debe probar:
- Trato vejatorio;
- El carcter reiterado de la conducta;
- El carcter hostil o indeseado de la misma;
- La afectacin de la dignidad o integridad fsica o psicolgica del trabajador;
- Un ambiente laboral nocivo.
Tratndose de un incidente puntual grave, no hace falta demostrar que la conducta haya sido reiterada. Sin
embargo, en lugar de tener que probar la existencia de un ambiente laboral nocivo, el denunciante adquiere la
pesada carga de demostrar que la conducta tuvo un "efecto lesivo prolongado" (nfasis propio).
Al revertirse el peso de la prueba, para que la denuncia sea rechazada el empleador slo debe demostrar
haber respetado su obligacin de prevenir el acoso moral y de ponerle atajo en cuanto le fue informado.
El aspecto ms decisivo de la definicin de acoso moral es, sin duda, el tema del trato vejatorio: una vez
establecido, tan solo 12 de 134 denuncias fueron rechazadas.
En tres casos el empleador demostr que, en cuanto le fue informado el hecho, haba cumplido con la
obligacin de adoptar las medidas a su alcance para ponerle trmino (64).
En el caso Pesquera Norref la Comisin de relaciones laborales acept trato vejatorio pero no que el
denunciante hubiese sido violentado en su dignidad, por lo cual rechaz la denuncia. El denunciante, un hombre
de color, fue objeto de comentarios racistas por parte del subjefe de turno. ste adems trat de despedirlo,
siendo luego desautorizado por un superior. El denunciante haba trabajado previamente en la pesquera y se
haba retirado con el fin de retomar sus estudios, pero a su vuelta se le hacan insinuaciones de ser analfabeto.
Algunos de estos comentarios era amenazas apenas veladas. Por ejemplo, en el contexto de hostilidad sealado,
un da un jefe se jact: "Yo me cagu a un negrito. . . que trabaj aqu, pero lo corr". Mirando directamente al
denunciante, el subjefe contest: "Yo tambin me voy a cagar a un negrito". Esto deriv en un altercado en un
pasillo de la planta que el reclamante denunci ante la polica. Tras una investigacin, el agresor fue
formalizado por el delito de lesiones. Sin embargo, la Comisin de relaciones laborales rechaz la denuncia:
Los comentarios sobre negros e inmigrantes son inaceptables en una sociedad democrtica, y ms an en el
trabajo. Este tipo de comentarios se consideran humillantes, abusivos, hostiles o indeseados, y est claro que se
hicieron de manera reiterada. Sin embargo, podemos concluir que afectaron la dignidad o integridad fsica o
psicolgica del denunciante La evidencia calla al respecto, salvo que postulemos la ficcin intelectual de que
cualquier persona a quien se pueda llamar "negro" o "inmigrante" debiera en similares circunstancias sentirse
violentado en su dignidad (65).
La Comisin destaca que el denunciante -con notable compostura, cabe agregar- trat sistemticamente de
refutar las descalificaciones racistas y crticas infundadas a su rendimiento que le haca el subjefe a fin de
fundamentar su conclusin de que, ms que a acoso moral, los hechos parecan apuntar a un conflicto personal.
La conclusin es sorprendente, considerando que el fallo describe claramente que el denunciante inquiri al
subjefe por qu lo humillaba frente a sus compaeros de trabajo. El testimonio del denunciante es especialmente
dramtico cuando narra que, despus de haber sido golpeado por el acosador, se fue y nunca ms volvi (66).
Concurren aqu todo6 los factores que permiten acoger una denuncia de acoso por motivos raciales, tnicos
o de origen nacional conforme a la Carta de Derechos Humanos y Libertades del Qubec. Sin embargo, la Ley
de Normas Laborales no considera que la dignidad sea afectada o la necesidad de que los tribunales tomen
conocimiento de oficio de los daos que causa el racismo, por lo que la denuncia de acoso moral no es acogida.
Asimismo, en el caso Lizotte, a pesar de aceptar que existi un incidente puntual de trato vejatorio grave, la
Comisin de Relaciones Laborales descart un "efecto lesivo prolongado" en la denunciante y rechaz su
denuncia de acoso moral. La Comisin fall que la Sra. Lizotte, dependiente de la seccin comidas preparadas
de un supermercado, haba sido objeto de trato vejatorio por parte de un superior. Segn el relato de los hechos,
la denunciante -quien haba sido objeto de medidas disciplinarias por presunto bajo rendimiento- debi asistir a
una conferencia por orden de su empleador. En horas de la noche el superior y otro empleado, ambos en estado
etlico, entraron al cuarto de hotel que sta comparta con una colega. El superior se recost en su cama y le toc
un pecho, incidente que al da siguiente le pidi no mencionar. Esa noche el superior sugiri al empleado que le
haba acompaado la noche anterior que siguiera su conversacin con la denunciante "en la intimidad de su
habitacin".
Tras haber desestimado imputaciones de humillacin y control excesivo del desempeo de la denunciante
por parte de su superior, la Comisin consider el episodio en el hotel y las sugerencias procaces del da
siguiente como un incidente puntual de trato vejatorio grave. Como se recordar, tales incidentes constituyen
acoso moral siempre que tengan "un efecto lesivo prolongado" (si el acoso adopta la forma de trato vejatorio
reiterado, el denunciante slo necesita demostrar la existencia de un "ambiente laboral nocivo"). La Comisin
rechaz la denuncia de acoso moral por no haber encontrado pruebas de efecto lesivo prolongado. Este fallo fue

Thomson Reuters

120

ratificado por el comit de evaluacin de la Comisin, el que declin aceptar que cualquier ataque sexual en
contra de una mujer por parte de un superior tiene necesariamente un efecto lesivo prolongado, argumentando
que la norma sobre acoso moral no permite hacer "tal presuncin" (67).
Aqu caben dos observaciones. Primero, la Carta de Derechos Humanos y Libertades no exige demostrar los
"efectos lesivos prolongados" del acoso sexual. La magnitud del dao causado es una consideracin referida a la
magnitud del resarcimiento. Pero la norma sobre acoso moral incrementa el peso de la prueba del denunciante,
lo que no debe haber sido la intencin del legislador. Segundo, si bien la Ley de Normas Laborales no establece
una presuncin propiamente tal, los efectos de una agresin sexual por parte de un superior son pblicos y
notorios (68), y lo mismo puede decirse del efecto en la dignidad de una persona de raza negra de las
descalificaciones raciales hechas por un superior. La Corte Suprema de Canad ha dicho que la dignidad es la
premisa bsica y elemento definitorio del derecho a la igualdad (69). Puede entonces decirse que el
hostigamiento racial -segn reconoce la propia Comisin, comentarios reiterados, inaceptables y humillantes
sobre negros e inmigrantes hechos por un superior blanco a una persona de raza negra- no afecta su dignidad
En un fallo reciente, la Corte Suprema de Canad seal:
El objeto de dar por ciertos hechos que son pblicos y notorios no es solamente prescindir de probanzas
innecesarias, sino adems evitar el caso de que un tribunal, sobre la base de los elementos probatorios, llegue a
conclusiones que se contradigan con "fuentes fcilmente accesibles y de veracidad indisputable", lo que podra
poner en entredicho el rigor de los procesos investigativos del propio tribunal [se omiten las referencias] (70).
Ms an, en lo referente a los recursos de queja, los delitos penados por la Ley de Normas Laborales (71)
-entre ellos el acoso moral- (72). Se consideran parte medular del fuero de la Comisin de Relaciones Laborales.
Las normas probatorias y de procedimiento de la Comisin sealan que sta tiene facultades para dar por ciertos
"hechos, opiniones e informaciones generalmente aceptadas en su mbito de competencia" (73). En la
jurisprudencia del Qubec, el derecho a trabajar sin temor al acoso racial o sexual (o de cualquier otro tipo
penado por la ley) tiene carcter prcticamente constitucional (74). Al parecer, en estos casos la Comisin no
estim que su fuero se extendiese al derecho cuasi-constitucional a no sufrir acoso racial en el trabajo, al
derecho de la mujer a la igualdad laboral o a los nefastos efectos de la violencia contra la mujer, temas en los
cuales el Tribunal de Derechos Humanos de Qubec posee una vasta experiencia (75).
Con todo, otros fallos sobre acoso de carcter claramente sexual o racial han acogido las denuncias y
reparado a los denunciantes, sin calificar el acoso como sexual o racial y sin hacer referencia al derecho a la
igualdad (76). Por otro lado, algunos casos s califican el acoso sexual como tal (77). En una postura mucho ms
congruente con el derecho de los derechos humanos (78), un fallo consider que el acoso sexual transgrede de
suyo la dignidad de la persona (79).
Siete otros casos vistos por la Comisin de Relaciones Laborales fueron desestimados por estimarse que no
concurra reiteracin, a pesar de haberse establecido trato vejatorio (80). El criterio restrictivo de algunos
integrantes de la Comisin respecto del factor reiteracin ha sido recientemente criticado en la doctrina (81). En
contraste, ninguna queja fue rechazada sobre la base de no concurrir la reiteracin del trato vejatorio.
Para verificar el carcter vejatorio de la conducta, en la jurisprudencia se ha adoptado una prueba
"subjetiva-objetiva" consistente en evaluar la forma en que, puesta en igual situacin, una "persona razonable"
de caractersticas iguales a las del denunciante percibira la conducta (82). Apodado "el mtodo del ventrlocuo"
(83) por estimarse que permite al rbitro -o algunas veces, la rbitro- hablar por boca de un tercero, el carcter
excesivamente maleable de esta prueba la ha hecho objeto de numerosas crticas (84).
2. El contexto asociado a las denuncias o quejas por acoso moral
Los fallos que constituyen el corpus de la jurisprudencia sobre la definicin del acoso moral son una ventana
que deja entrever el contexto en que surgen las denuncias. La seccin 2.1. describe las relaciones jerrquicas
entre denunciantes y presuntos acosadores. En la seccin 2.2. se analiza si al momento de la audiencia el
denunciante segua trabajando para el empleador en cuyas dependencias se produjo el presunto acoso, en tanto
que la seccin 2.3. aborda los fallos en que la prueba revel que el denunciante haba sufrido discapacidad
asociada al presunto acoso.
2.1. Tipos de acoso
El 93% de las denuncias (125 de 134) dicen relacin con acoso vertical (por parte de un superior o
representante del empleador, 112 casos) o con una conjuncin de acoso vertical y por parte de colegas de trabajo
(13 casos). Fue acogido el 33% de las denuncias que involucraban exclusiva o parcialmente acoso por parte de
un representante del empleador (41 de 125). De seis denuncias de acoso por parte de colegas, dos fueron
acogidas. Dos denuncias y una queja de acoso por parte de subalternos fueron rechazadas por considerarse
conflictos laborales o interacciones sociales difciles (85). En un caso el rbitro dio por probada la inexistencia
de acoso moral argumentando que el trato vejatorio haba cesado en cuanto el empleador cumpli con la
demanda de remover de su cargo al denunciante (86). Este caso grafica una preocupante tendencia en la
jurisprudencia actual, en que establecer que el trato vejatorio ocurre en el marco de un "conflicto laboral" parece
primar por sobre la definicin legal de acoso moral y produce el rechazo de la denuncia (87), a pesar de que un

Thomson Reuters

121

conflicto gatillado por trabajadores que se niegan a aceptar la autoridad de un compaero promovido parece ser
precisamente el tipo de situacin en que existen altas probabilidades de acoso (88). Aunque los fallos respecto de
quejas por acoso moral representan apenas el 34% del total (46 de 134), tres cuartas partes de las denuncias que
inculpaban a pares o subalternos (6 de 8) fueron presentadas por trabajadores sindicalizados (89).
2.2 Situacin laboral de los denunciantes al momento de la audiencia
De los 46 trabajadores sindicalizados que presentaron quejas por acoso moral, 39 (85%) seguan trabajando
para el mismo empleador al momento de celebrarse la audiencia, tanto en el mismo cargo 27 como en otros
puestos 7. Entre los no sindicalizados, slo ocho de 84 (9.5%) seguan en su puesto. Datos proporcionados por
la Comisin de Normas Laborales revelan que slo el 38% de quienes denuncian por acoso moral siguen en sus
puestos al momento de la presentacin (90). Hace falta una investigacin ms detallada para entender por qu
esta proporcin desciende al 10% en los 23 meses que transcurren en promedio entre presentacin y vista de la
causa (ver seccin 3.1). Los cuatro denunciantes de la Administracin Pblica Provincial seguan en funciones
al momento de la audiencia, tres de ellos en otros puestos (debido al menor tamao de la muestra, estos casos
tampoco figuran en el cuadro que sigue).
2.3 Discapacidad derivada del presunto acoso
En 55 de 134 casos (41%), los hechos descritos en el fallo indican que el acoso produjo algn tipo de
discapacidad laboral. Entre los denunciantes sindicalizados, el 48% (22 de 46) sufri discapacidad derivada del
presunto acoso. Solamente en el 32% de estos casos (7 de 22) las pruebas expuestas en el fallo mencionan
solicitudes de beneficios a la Comisin de Seguridad y Salud ocupacional (CSST). Entre los denunciantes no
sindicalizados (categora que excluye a la Administracin Pblica), los hechos descritos en los fallos indican
que 30 de 84 (36%) sufrieron discapacidad psicolgica derivada del presunto acoso. De este grupo, 13 (43%)
llevaron sus casos ante la CSST. La menor proporcin de trabajadores sindicalizados que solicitan beneficios a
la CSST puede deberse a un mejor sistema de bonificaciones salariales y prestaciones colectivas (91).
3. Un marco jurdico complejo: aspectos procedimentales y jurisdiccionales
En la Ley de Normas Laborales, el objetivo explcito de la norma sobre acoso moral es prevenirlo. Cuando
este objetivo bsico no se logra, la ley intenta mitigar diligentemente el dao causado a travs de una reparacin
eficaz que incluya medidas para poner freno al acoso, ojal antes de que se produzca discapacidad psicolgica.
Sin embargo, para que una denuncia o queja de acoso moral sea vista y fallada pueden pasar fcilmente dos o
ms aos (ver seccin 3.1.). Contribuye a dilatar los plazos el que el tipo de evidencia muchas veces obliga a
prolongar las audiencias por varios das (seccin 3.2.). Por ltimo, aunque la base de datos creada para fines de
este artculo incorpora nicamente fallos sobre el mrito de los casos, buena parte de la jurisprudencia dice
relacin con aspectos procedimentales y jurisdiccionales. En efecto, el denunciante que quiera obtener una
compensacin completa por discapacidad derivada de acoso moral debe adems solicitar beneficios por
enfermedad ocupacional a la Comisin de seguridad y salud ocupacional. Como se recordar, la diferencia entre
estas alternativas reparatorias paralelas pero distintas ha dado lugar a un nmero no menor de litigios (seccin
3.3.).
3.1. Plazo para la dictacin de un primer fallo
En los casos analizados, el plazo promedio para la vista y fallo de una queja fue de 27 meses. El lapso ms
breve entre presentacin de la queja y dictacin del fallo fue de 6.5 meses (199 das) (92) y el ms prolongado de
55.3 meses (1.680 das) (93).
El lapso promedio entre la presentacin de una denuncia ante la Comisin de normas laborales y la entrega
de un fallo por parte de la Comisin de Relaciones Laborales fue de 22.9 meses (697 das). El lapso ms breve
entre presentacin y fallo fue de 5.6 meses (171 das) (94) y el ms prolongado de 48.7 meses (1.480 das) (95).
Para las cuatro denuncias por acoso moral presentadas ante la Comisin de la Administracin Pblica, el
plazo promedio fue de 29.6 meses. El ms breve fue de 18.8 meses (96) y el ms prolongado de 36.4 (97). En este
ltimo caso el reclamante debi volver ante el rbitro para tratar el tema de la reparacin (98). Si se agrega el
tiempo dedicado a tratar la reparacin, el lapso transcurrido entre la presentacin de la denuncia y el fallo sobre
reparacin fue nada menos que de 52.4 meses (1.593 das, o ms de cuatro aos). Semejante dilacin puede
haber provocado que el estado de salud de este trabajador se deteriorara a medida que persista el acoso que
motiv la denuncia, o bien que estuviese enfermo e incapaz de soportar la presin derivada del litigio.
3.2. Audiencias prolongadas
La vista de denuncias y quejas por acoso moral es por lo general un proceso prolongado y oneroso (99). La
Comisin de Relaciones Laborales no informa de manera sistemtica sobre este aspecto, pero los 17 de los 84
fallos en que constan los das de audiencia muestran que el proceso dura entre uno y quince das. La Memoria
de la Comisin para el perodo 2007-2008 informa que la vista de casos de acoso moral tom un promedio de
2.8 das (100). Las cuatro audiencias realizadas por la Comisin de la Administracin Pblica duraron dos, once,
catorce y dieciocho das. Aunque el dudoso honor de la vista ms extensa se lo lleva una que dur 23 das (101),
en promedio la vista de una queja por acoso moral tom 5.8 das. Estas cifras superan el tiempo que toma litigar

Thomson Reuters

122

temas de la complejidad de un despido injustificado (102) y no consideran lo que toma apelar un fallo sobre
compensacin por accidente del trabajo, que puede llegar a ser de varios meses.
3.3. Recursos paralelos por enfermedad ocupacional en caso de discapacidad derivada del acoso
En principio, si el rbitro o comisionado "considera que el trabajador ha sido objeto de acoso moral y que el
empleador ha incumplido sus obligaciones legales", la Ley de Normas Laborales le otorga amplia
discrecionalidad para resolver sobre reparacin. Puede, por ejemplo, disponer indemnizaciones materiales,
punitivas y por dao moral y el pago de tratamiento psicolgico (103). Puede adems ordenar al empleador el
reintegro del trabajador, el pago de una indemnizacin por concepto de lucro cesante, tomar medidas para poner
fin al acoso y eliminar las anotaciones negativas de la hoja de vida del trabajador (104).
Con todo, la Ley de Normas Laborales reitera que la discapacidad derivada del acoso laboral es del fuero
exclusivo de la Comisin de seguridad y salud ocupacional (CSST) (105). As, en el "perodo en que el
trabajador est afectado por una enfermedad ocupacional derivada del acoso moral que define la Ley de
Accidentes Industriales y Salud Ocupacional. . ." la ley no permite solicitar beneficios econmicos propiamente
tales (106). Si la CSST acepta que la discapacidad efectivamente constituye enfermedad ocupacional, la ley
dispone pagar un subsidio equivalente al sueldo, una suma alzada en caso de discapacidad fsica o mental
permanente, y en su caso, la rehabilitacin del afectado (107).
Toda solicitud de beneficios ante la CSST debe presentarse antes de seis meses (108). Las solicitudes por
enfermedad ocupacional derivada del acoso moral han sido histricamente materia de polmica (109). En el ao
2008, la CSST acogi 70 de estas solicitudes y otras 16 por enfermedad psicolgica derivada del acoso sexual
(110).
Aunque un nmero notablemente mayor de solicitudes de beneficios por enfermedad ocupacional derivada
del acoso moral son acogidas a nivel de apelacin (111), esto quiere decir que en general a las vctimas de acoso
se les rechaza la solicitud, tras lo cual deben decidir si quieren apelar, proceso que puede tomar un ao o ms
(112). En el caso de quienes por distintas razones prefieren perseguir una reparacin a travs de una queja o
denuncia antes que plantear su caso como enfermedad ocupacional, no queda muy claro si el rechazo inicial de
la CSST basta para demostrar ausencia de enfermedad ocupacional, y por tanto que el rbitro o comisionado
efectivamente dispone de todas las facultades reparatorias que concede la Ley de Normas Laborales (113).
En el intertanto, la Ley de Normas Laborales estipula que un rbitro o comisionado que "considere probable
que. . . el acoso morl haya derivado en enfermedad ocupacional", deber reservar su decisin respecto de una
indemnizacin pecuniaria.
Estas disposiciones han redundado en litigios respecto de:
1. La procedencia de que el rbitro o comisionado tenga la facultad de suspender la vista de una denuncia a
fin de que el tribunal de apelacin falle previamente si el trabajador sufre o no una enfermedad ocupacional (114)
.
2. La procedencia de que un rbitro o comisionado tenga la facultad de disponer la entrega de la ficha
mdica del trabajador al empleador a fin de que ste determine si el reclamante estuvo en algn momento
enfermo a raz del presunto acoso, lo cual menoscaba las facultades reparatorias de la Comisin de relaciones
laborales, o cuando se persigue una reparacin pecuniaria, hace el caso irrelevante (115).
3. Si el rbitro o comisionado a cargo de la vista debe considerar el fallo del tribunal de apelacin sobre la
presencia o ausencia de enfermedad ocupacional derivada del acoso laboral como cosa juzgada (116).
4. Si el tribunal de apelacin sobre la presencia o ausencia de enfermedad ocupacional derivada del acoso
laboral debe considerar el fallo del rbitro o comisionado a cargo de la vista como cosa juzgada (117).
5. Dado que una enfermedad ocupacional derivada del acoso laboral se considera generalmente como un
accidente industrial producido por una serie de microtraumas, como la frase "perodo en que el trabajador est
afectado por una enfermedad ocupacional" (Ley de Normas Laborales) debe definirse: a) como el perodo en el
cual ste sufre dicha enfermedad ocupacional y percibe un subsidio equivalente al sueldo en virtud de la Ley de
Accidentes industriales y Salud ocupacional, (118) o b) el perodo en que ocurrieron los hechos que, en su
conjunto, constituyen acoso moral) (119).
7. El derecho del presunto acosador a intervenir ante el tribunal de apelacin sobre enfermedades
ocupacionales (120), el rbitro laboral (121) o la Comisin de relaciones laborales (122), segn sea el caso, y a
acceder al informe elaborado sobre la denuncia presentada ante la Comisin de Normas Laborales (123).
En resumen, la complejidad del marco jurdico es tal, que tiende a entorpecer en lugar de favorecer el
objetivo de contar con un recurso oportuno y eficaz en contra del acoso laboral.
Conclusin
Los efectos de la legislacin en prevenir y sensibilizar sobre el dao que causa el acoso laboral van mucho
ms all de los fallos sobre denuncias y quejas. Tambin es sabido que muchos casos meridianamente claros son
zanjados extrajudicialmente antes de celebrarse una audiencia. El anlisis de la jurisprudencia, por tanto, refleja

Thomson Reuters

123

slo un aspecto de los efectos generales de la norma, en la medida en que los fallos sobre el mrito de un caso
no representan necesariamente el universo total. Lo que est claro es que quien debe litigar para defender su
derecho a no ser sometido a acoso moral enfrenta un camino arduo y complejo y que muchas veces tiene
resultados imprevistos.
Dado que los casos de acoso moral deben competir por fecha de audiencia con todos los dems tipos de
quejas presentadas bajo el amparo de los convenios colectivos y que muchos recurrentes no disponen de
suficientes recursos, algunos rbitros han optado por ordenar la presentacin de la totalidad de la evidencia para
hacer una evaluacin preliminar sin la inversin de tiempo y recursos que una audiencia formal requiere (es
decir, si se demuestran los hechos imputados, constituyen acoso moral ). El rbitro Franois Hamelin justific
as su propuesta de instaurar un procedimiento especfico para la vista de casos de acoso moral:
La experiencia muestra que quienes alegan acoso moral son personas depresivas o que sufren trastornos de
personalidad. Estas personas buscan resolver sus problemas en el mundo exterior, generalmente en el trabajo, lo
que genera mltiples conflictos, contribuye a perpetuar y agravar su sufrimiento, y a la larga, hace el ambiente
laboral malsano para todos.
Dentro del respeto a las reglas elementales de la justicia, se debe evitar que siga aumentando una espiral de
judicializacin que slo hace ms pesada la carga que soportan todos los involucrados (la presunta vctima, el
presunto acosador, los compaeros de trabajo, el sindicato, el empleador). Si no somos cuidadosos, esta
tendencia terminar por banalizar las denuncias por acoso moral, lo que a la larga ir en detrimento de las reales
vctimas de esta lacra (124).
Pocos se atreveran a decir que el primer lustro de litigacin por acoso moral ha estado libre de
complicaciones o que el resultado de un litigio se haya hecho ms predecible con el tiempo. Pero por reales que
sean, no todos concuerdan con la forma en que el rbitro Hamelin plantea los problemas que complican el
procesamiento y litigacin de denuncias. Por ejemplo, la rbitro Francine Lamy ha tratado recientemente de
demostrar la irregularidad y consiguiente imprevisibilidad de la jurisprudencia. Lamy estima que, sin una mayor
concordancia en los fallos de los tribunales laborales, ningn procedimiento especfico podr por s solo
resolver los problemas que presentan las causas por acoso moral:
La mayor fuente de matices y distinciones no es tanto el texto en s, sino los numerosos e influyentes
criterios jurisprudenciales. Se observan diferencias muy marcadas entre la Comisin de relaciones laborales y la
Comisin de la administracin pblica, por un lado, y los rbitros, por el otro. Estos ltimos, a su vez, sustentan
puntos de vista notablemente divergentes.
La complejidad resultante es motivo de preocupacin. La incerteza, o la sensacin de que el resultado del
recurso depender de quien lo falle, no es conducente a que en el mbito laboral se entiendan los verdaderos
alcances de la norma [sobre acoso moral] ni al uso eficaz del recurso legal. Enfrentados a una norma
inconstante, los denunciantes no tienen ms alternativa que ponerse en todos los casos, con lo que un proceso
semijudicial que se supone rpido y expeditivo se torna dilatado y laborioso.
El procedimiento puede ofrecer soluciones, pero stas sern siempre de escasa utilidad si la ley misma es
imprevisible (125).
En otras palabras, la etapa de litigacin exploratoria que inevitablemente acompaa a toda nueva norma
legal se ve dilatada por la disparidad de la jurisprudencia.
Nuestro anlisis preliminar de la jurisprudencia confirma que los factores subjetivos juegan un papel en la
litigacin sobre acoso moral. Lo que no es de extraar, si se considera que la norma pone a tribunales laborales
(y a empleadores y sindicatos) con un dominio limitado de los riesgos psicosociales de tipo laboral en situacin
de meter baza en el tema de la salud mental en el trabajo. Con todo, la importancia de la salud mental en el
mbito laboral sigue siendo indiscutible (126). El acoso moral est reconocido como uno de los mayores
problemas de salud ocupacional no slo en el Qubec (127) sino en un nmero cada da mayor de pases y
jurisdicciones (128). Los empleadores, los sindicatos, los trabajadores y la sociedad en su conjunto no se pueden
permitir el lujo de hacer abstraccin de los problemas psicosociales en el mbito laboral. Para el Qubec, la
norma sobre acoso moral representa un avance importante hacia la normativizacin de estos problemas.
Bibliografa
Libros
Hirigoyen, Marie-France, Le harclement moral dans la vie professionnelle - Dmler le vrai du faux, (Paris,
2001).
Lamy, Francine, "Dfinir le harclement et la violence psychologique en milieu syndiqu: les hsitations des
uns, les difficults des autres", en Dveloppements rcents en droit du travail 2003, (Cowansville, 2003).
Lamy, Francine, "Le harclement psychologique, un terreau fertile l'imprvisibilit", en Dveloppements
rcents en droit du travail 2009, (Cowansville, 2009).
Lerouge, Loc, Risques psychosociaux au travail - Etude compare Espagne, France, Grce, Italie, Portugal,

Thomson Reuters

124

L'Harmattan, (Paris, 2009).

Paciocco, David M. y Stuesser, Lee, The Law of Evidence, 4th Edition, (Toronto, 2005).
Artculos
Aub, Isabelle, "Modes alternatifs de rglement de litiges relatif au harclement psychologique", (2009) 5(2)
Regards sur le travail 13.
Barron, O., "What have we learnt Ten years experience of safety law enforcement for bullying", Seventh
International Conference on Workplace Bullying and Harassment, Book of Abstracts, Cardiff, Wales, 2-4 de
junio de 2010 (Australia).
Cox, Rachel, "Le rglement amiable des plaintes de discrimination et l'efficacit du rgime de protection et
de promotion des droits de la personne au Qubec (1976-1997)", tesis presentada en cumplimiento parcial de los
requisitos para una maestra en derecho social y laboral, (Montreal, 2000), UQAM.
Cortina, Lilia, "Unseen injustice: Incivility as modern discrimination in organizations", 33 Academy of
Management Review, (2008).
Dupr, Carole, "Pour en connatre davantage sur les personnes ayant port plainte pour harclement
psychologique la Commission des normes du travail", (2009) 5(2) Regards sur le travail.
Harthill, Susan, "Bullying In the Workplace: Lessons From the United Kingdom", 17 Minnesota Journal of
International Law 247 (U.K. and U.S.A., 2008).
Hoel, Helge, et al., "Shortcomings of antibullying regulations: The case of Sweden", 19(1) European Journal
of Work and Organizational Psychology 30 (Sweden, 2010).
Lippel, Katherine, "Le harclement psychologique au travail: portrait des recours juridiques au Qubec et
des dcisions rendues par la Commission des lsions professionnelles", 7(3) Revue pistes (2005), en
www.pistes.uqam.ca/v7n3/articles/v7n3a13.htm
Lippel, Katherine, et al., "La protection de la sant, la scurit, la dignit et la vie prive du salari", en Juris
Classeur Qubec, Feuilles mobiles, Collection Travail, Fascicule 23, (Montreal, 2009).
Lippel, Katherine, et al., "Protection of Workers' Mental Health in Qubec: Do general duty clauses allow
labour inspectors to do their job ", Safety Science (2010), doi:10.1016/j.ssci.2010.04.011.
Marshall, Katherine, "Benefits of the Job", 15(2) Perspectives on Labour and Income, Ottawa, Oficina de
Estadsticas de Canad, (2003). En www.statcan.gc.ca/pub/75-001-x/75-001-x2003005-eng.pdf.
McGrath, Donna-Louise, "The relation between envy and workplace bullying as reported by the
perpetrator", Seventh International Conference on Workplace Bullying and Harassment, Book of Abstracts,
Cardiff, Wales, 2-4 de junio del 2010.
Raume, Denise, "Discrimination and Dignity", (2003) 63 Louisiana Law Review 645.
Salin, Denise, "Workplace Bullying among Business Professionals: Prevalence, Gender Differences and the
Role of Organizational Politics", (2005) 7-3) Revue Pistes, en www.pistes.uqam.ca/v7n3/articles/v7n3a2en.htm
Salin, Denise, "The Significance of Gender for Third Parties' Perceptions of Negative Interpersonal
Behaviour: Labelling and Explaining Negative Acts", (2010) Gender, Work and Organization (en preparacin).
St-Arnaud, Louise, et al., "Determinants of Return-to-Work among Employees Absent Due to Mental
Health Problems", 62-4) Relations industrielles/Industrial Relations 690, (2007).
Vzina, Martn, et al., "Workplace Prevention and Promotion Strategies", (2004), 5-2) Healthcare Papers 32.
Normas
Canad, Asamblea Nacional del Qubec, Ley de Normas Laborales, junio de 2004.
Canad, Carta de Derechos y Libertades de Qubec.
Canad, Cdigo Civil del Qubec.
Canad, Cdigo del Trabajo de Qubec.
(1) Profesora, Facult de science politique et de droit, Dpartement des sciences juridiques, Universit du
Qubec Montral, CP 8888, Succursale Centre-Ville Montreal, Qubec H3P 3C8,
(2) Ley que modifica la Ley de normas laborales y otras disposiciones legislativas, S.Q. 2002, cap. 80
(Proyecto de ley 143).
(3) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 81.18, al.1.
(4) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 81.18, al.2.
(5) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 81.19, al.2.
(6) R.S.Q., cap. C-12. Ver secciones 10 y 10.1.

Thomson Reuters

125

(7) En principio, un trabajador no sindicalizado puede demandar a su empleador por daos ante la Corte
Superior del Qubec. En la prctica, sin embargo, este recurso formal est fuera del alcance de la gran mayora
de los trabajadores no sindicalizados: Gobierno del Qubec, Informe del Comit Interministerial sobre acoso
laboral 2001, .
(8) Ministro de Justicia Jean Rochon, Hansard, Comisin de Economa y Trabajo, 11 diciembre 2002.
(9) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, arts. 123.8, 123.10 y 123.12.
(10) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, arts.123.12 y 123.13.
(11) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, arts.123.14-123.16.
(12) Oficina de Estadsticas de Canad, Labour Force Historical Review 2007, Ottawa, Oficina de
Estadsticas de Canad, 2008.
(13) F. LAMY, "Dfinir le harclement et la violence psychologique en milieu syndiqu: les hsitations des
uns, les difficults des autres", en Dveloppements rcents en droit du travail 2003, Cowansville (Qubec),
Yvon Blais, 2003, p. 179.
(14) Cdigo del Trabajo, R.S.Q., cap. C-27, art. 47.3.
(15) Ver, por ejemplo, las Memorias Anuales de la Comisin de Normas Laborales para el perodo
2004-2005 a 2008-2009 en . Ver adems la informacin y publicaciones sobre acoso moral disponibles en el
sitio web de la Comisin: .
(16) Por ejemplo, en el 2003 apenas el 19% de los trabajadores sindicalizados del Qubec contaban con un
convenio colectivo con normas explcitas sobre acoso y/o discriminacin. Al ao 2006, esta cifra se haba
incrementado al 82% (en el caso del acoso, con disposiciones anlogas a las contempladas en la Ley de normas
laborales). Qubec, Ministerio del Trabajo, Portrait statistique des conventions collectives analyses en 2003 au
Qubec, Qubec, Gobierno del Qubec, 2004, p. 34; Qubec, Ministerio del Trabajo, Portrait statistique des
conventions collectives analyses en 2006 au Qubec, Qubec, Gobierno del Qubec, 2007, p. 191. Sobre el
revuelo causado por la ley de acoso moral en crculos especializados, ver F. LAMY, "Le harclement
psychologique, un terreau fertile l'imprvisibilit", en Dveloppements rcents en droit du travail 2009,
Cowansville (Qubec), Yvon Blais, 2009, p. 176.
(17) CROP, Notorit d'une loi sur le harclement psychologique (Rapport prpar pour l'Ordre des
Conseillers en Ressources Humaines Agres), Montral, CROP, 2009. En .
(18) Un estudio ms acabado, incluyendo un anlisis de gnero y de las caractersticas personales de los
denunciantes, presuntos autores y rbitros, sera sin duda fundamental para una mejor comprensin de los
antecedentes y percepciones sobre acoso moral: ver D. SALIN, "Workplace Bullying among Business
Professionals: Prevalence, Gender Differences and the Role of Organizational Politics", 2005 7-3 Revue Pistes,
en y D. SALIN, "The Significance of Gender for Third Parties' Perceptions of Negative Interpersonal
Behaviour: Labelling and Explaining Negative Acts", 2010 Gender, Work and Organization (en preparacin).
Un anlisis de este tipo, sin embargo, excedera los alcances del presente artculo.
(19) K. LIPPEL, "Le harclement psychologique au travail : portrait des recours juridiques au Qubec et
des dcisions rendues par la Commission des lsions professionnelles", 7-3) Revue Pistes 2005. En .
(20) Algunos rbitros comenzaron a tomar en cuenta la definicin de acoso moral contenida en la Ley de
normas laborales despus de que la norma legal recibiera sancin legislativa en diciembre del 2002 pero antes
de su entrada en vigor en junio del 2004. Adems, previo a diciembre del 2002, se negociaron diversos
convenios colectivos cuyas disposiciones sobre acoso luego sirvieron de base para varios litigios. Los fallos
respectivos no forman parte del universo del presente artculo, el que apunta ms bien a auscultar los efectos de
la norma legal. En tres ocasiones un solo fallo resolvi sobre las denuncias o quejas de ms de una persona. En
otra, un nico fallo resolvi dos quejas presentadas por el mismo trabajador. Lo anterior explica que en nuestra
base de datos existan ms casos que fallos. La base de datos est actualizada al 30 de diciembre de 2009 e
incluye fallos apelados ante la judicatura o la Comisin de relaciones laborales.
(21) Gagnon con 9175-0232 Qubec Inc., 2009 QCCRT 0356. Solicitud de apelacin interna pendiente
(CM-2009-4644).
(22) Es decir, 54 de 134 40% de los casos denunciados tuvieron un fallo total o parcialmente favorable.
(23) C. Dupr, "Pour en connatre davantage sur les personnes ayant port plainte pour harclement
psychologique la Commission des normes du travail", 2009 5-2) Regards sur le travail, p. 40. Sobre la
importancia de los mecanismos de resolucin alternativa de conflictos en casos de acoso moral, ver Isabelle
Aub, "Modes alternatifs de rglement de litiges relatif au harclement psychologique", 2009 5-2) Regards sur
le travail 13.
(24) R. Cox, Le rglement amiable des plaintes de discrimination et l'efficacit du rgime de protection et
de promotion des droits de la personne au Qubec 1976-1997, tesis presentada en cumplimiento parcial de los

Thomson Reuters

126

requisitos para una maestra en derecho social y laboral, Montreal, UQAM, 2000.
(25) En unos cuantos casos, a pesar de que el denunciante catalog la situacin de trato vejatorio reiterado,
el rbitro o comisionado slo se allan a considerar un incidente culminante como la conducta vejatoria que
define la ley. En tales circunstancias la evidencia se evala a travs de la ptica de un incidente puntual de trato
vejatorio grave. En el presente artculo, sin embargo, los casos se catalogan conforme a la definicin del
denunciante, lo que quiere decir que, incluso en casos catalogados como de trato vejatorio reiterado, el fallo
puede interpretarlos como incidente puntual.
(26) Centro de salud y servicios sociales del sudoeste - Verdun (Residencia Yvon-Brunet) con Sindicato de
empleados de la Residencia Yvon-Brunet (CSN), [2008] R.J.D.T. 346 (T.A.); SCFP con Municipio de
Montral, [2009] N AZ-50529890 (T.A.).
(27) Federacin de profesionales (CSN) con Corporacin Centro hospitalario Pierre-Janet, [2007] N
AZ-50449412, A.A.S. 2007A-130 (T.A.), recurso de queja pendiente sin fecha (C.S., 2007-12-03),
550-17-003451-075.
(28) Federacin de profesionales (CSN) con Corporacin Centro hospitalario Pierre-Janet, [2007]N
AZ-50449412, A.A.S. 2007A-130 (T.A.). Recurso de queja pendiente sin fecha (C.S., 2007-12-03),
550-17-003451-075; Qubec, Gobierno de con Asociacin de juristas del estado, [2008] AZ-50565520 (T.A.),
conf. Qubec, Procurador General de con Roy, 2009 QCCS 3003, 2009] AZ-50564067; Sindicato de profesores
del oeste de Montral con Consejo escolar Marguerite-Bourgeoys, [2009] AZ-50566013 (T.A.); SCFP con
Municipio de Montreal, [2009] AZ-50529890 (T.A.).
(29) Municipio A con Sindicato de auxiliares (CSN), [2007] R.J.D.T. 862 (T.A.); Sindicato de empleados
del CUSM con Centro universitario de salud de McGill - Hospital de nios de Montreal [2008] AZ-50519975,
A.A.S. 2008A-126 (T.A.).
(30) Universidad de McGill con Asociacin de funcionarios no acadmicos de la Universidad de McGill
(MUNACA), [2006] R.J.D.T. 1797 (T.A.).
(31) Sindicato canadiense de empleados fiscales, seccional 1910 con Tmiscaming, Municipio de [2007]
AZ-50459167 (T.A.).
(32) Sindicato de profesores y profesoras de la Universidad de Sherbrooke (SPPUS) con Universidad de
Sherbrooke [2008] AZ-50480503 (T.A.).
(33) Sindicato de empleados fiscales del Qubec con Qubec, Gobierno de [2008] AZ-50510208 (T.A.).
(34) Federacin de enfermeras y enfermeros de Qubec (FIIQ) con Centro de salud y servicios sociales del
norte del Qubec (CLSC Orlans), A.A.S. 2006A-131, [2006] AZ-50400648 (T.A.).
(35) Sindicato catlico de obreros textiles, seccional 10 con Difco Tissus de performance Inc., [2007]
R.J.D.T. 818.
(36) Sindicato de profesores del oeste de Montral con Consejo escolar Marguerite-Bourgeoys, [2009]
AZ-50566013 (T.A.).
(37) Sobre la grosera y el acoso como manifestaciones contemporneas de la discriminacin racial y de
gnero en el trabajo, ver L. Cortina, "Unseen injustice: Incivility as modern discrimination in organizations", 33
Academy of Management Review, 2008, p. 55.
(38) Ver, sin embargo, Sindicato de trabajadores profesionales y administrativos - Qubec con Consejo
escolar Marie-Victorin, [2009] AZ-50569016 (T.A.), caso relativamente similar entre una joven tcnico en
educacin diferencial y un profesor reconocidamente conflictivo. El rbitro caracteriz la situacin como una
lucha de poder entre la tcnico y el profesor, conocido por su incapacidad crnica de trabajar en equipo
(confirmado por testigos de ambas partes). Aunque acept que seguramente el profesor conflictivo le haca la
vida difcil a la tcnico y que sin duda le causaba gran "incomodidad", el rbitro no lo consider acoso moral,
dado que sus ataques no se dirigan a ella en lo personal.
(39) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 79.1.
(40) Dumont con Matriaux Blanchet Inc., 2007 QCCRT 0087, conf. 2007 QCCS 6554; Rouleau con
Universidad de Montral [2009] R.J.D.T. 975 (C.R.T.).
(41) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 124.
(42) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 3-6.
(43) Allaire con Research House Inc. (Qubec Recherches), 2006 QCCRT 0161, [2006] R.J.D.T. 736, conf.
2007 QCCA 1689, [2008] R.J.D.T. 1.
(44) Cheikh-Bandar con Pfizer Canada Inc., 2008 QCCRT 0124, conf. 2008 QCCS 4811.
(45) Roc con Poulbec Inc., 2007 QCCRT 0441, [2007] R.J.D.T. 1533.
(46) Cebert con Groupe d'imprimerie Saint-Joseph Inc., 2009 QCCRT 0373. Recurso de queja, 2009-09-28

Thomson Reuters

127

(C.S.), 500-17-053248-09. Recurso de casacin contra el recurso de queja pendiente sin fecha, 2009-12-17
(C.S., 2009-12-21), 500-17-053248-095.
(47) C.C. con Gestion A. Boss Inc., 2008 QCCRT 0399, conf. 2010 QCCS 1159; S.H. con Compaa A,
2007 QCCRT 0348; G.S. con H.F., 2007 QCCRT 0295, [2007] R.J.D.T. 1050, conf. 2007 QCCRT 0530.
(48) Federacin de profesionales (CSN) con Corporacin Centro hospitalario Pierre-Janet, A.A.S.
2007A-130, [2007] AZ-50449412 (T.A.); L.B. con Compaa A, [2007] R.J.D.T. 115, 2006 QCCRT 0608.
(49) Dumont con Matriaux Blanchet Inc., 2007 QCCRT 0087, conf. 2007 QCCS 6554.
(50) Sindicato de trabajadoras y trabajadores parvularios de Montreal y Laval (CSN) con Centro parvulario
La garderie du Manoir Inc., [2007] R.J.D.T. 1851.
(51) Ct con Recyclovesto Inc., 2008 QCCRT 0036.
(52) Landesman con EnCore Automotive, 2007 QCCRT 0184.
(53) S.H. con Compaa A, 2007 QCCRT 0348.
(54) Cebert con Groupe d'imprimerie Saint-Joseph Inc., 2009 QCCRT 0373, recurso de queja, 28 de
septiembre de 2009 (C.S.), 500-17-053248-09; recurso de casacin contra el recurso de queja pendiente sin
fecha, 21 de diciembre de 2009 (C.S.), 500-17-053248-095.
(55) Ver, por ejemplo, Sindicato de empleados fiscales del Qubec con Qubec, [2008] AZ-50510208
(T.A.) y Lizotte con Alimentation Coop La Pocatire, 2008 QCCRT 0240, conf. 2008 QCCRT 0521. Aunque
ambos casos fueron catalogados por los denunciantes como trato vejatorio reiterado, el rbitro o comisionado se
neg, salvo un incidente culminante, a considerarlos como el trato vejatorio que define la ley. Sopesando la
evidencia a travs de la ptica de un incidente puntual, el tribunal fall que en ausencia de un "efecto lesivo
prolongado" en el trabajador, la queja o denuncia careca de mrito.
(56) Aunque las causales de rechazo son diversas, los casos fueron catalogados de acuerdo a la principal.
(57) Sindicato de empleados fiscales del Qubec con Qubec, Ministerio del trabajo y solidaridad social de
[2009] AZ-50567839 (T.A.).
(58) M.-F. HIRIGOYEN, Le harclement moral dans la vie professionnelle - Dmler le vrai du faux, Paris,
dition Pocket, 2001, p. 83. Texto original: "Il faut tenir compte du fait que certaines personnes peuvent se
complaire dans une position de victime. Dans ce cas, elles ne cherchent pas trouver une issue leur situation
difficile, car cela leur confre une identit et une occasion de se plaindre. Cette position victimaire a donn un
sens leur mal de vivre et, pour maintenir ce mode d'existence, il leur faudra poursuivre sans fin leur agresseur
afin d'obtenir une rparation qui s'avrera toujours insuffisante. (. . .). Certains rglent ainsi des comptes
personnels ou trouvent l une occasion d'obtenir des avantages matriels. Parfois la position de victime dans
laquelle se complat la personne vient d'un autre traumatisme qui tait rest en suspens. Par exemple, une
personne maltraite dans son enfance peut chercher inconsciemment le conflit avec toute personne en position
d'autorit, ce qui l'amne rejouer, l'ge adulte, la mme situation de souffrance. Pour sortir de cette
rptition, il est ncessaire, si elle va en thrapie, d'tablir des liens entre les deux situations, afin que la
personne puisse voir comment le fait de rester victime n'est qu'une recherche d'issue au premier traumatisme. Il
y a beaucoup gagner se poser en victime. Cela permet de se soustraire ses responsabilits lorsqu'on est en
difficult ou qu'on a commis des erreurs, cela amne se faire plaindre. Quels que soient les lments de ralit,
tout est de la faute de l'autre : Ce n'est pas de ma faute, c'est la faute d'Untel qui a mont une cabale contre
moi! Cela vite de se poser des questions ou de se culpabiliser, et permet parfois d'obtenir de la commisration
et peut-tre mme l'impunit".
(59) Ver Centro hospitalario regional de Trois-Rivires (Pavillon St-Joseph) con Sindicato profesional de
enfermeras y enfermeros de Trois-Rivires (Sindicato de enfermeras y enfermeros Mauricie-Cur-du-Qubec),
[2006] R.J.D.T. 397 (T.A.).
(60) De 44 fallos arbitrales dictados con posterioridad, 19 (43%) citaban a Hirigoyen sobre victimizacin o
cmo distinguir entre acoso y conflicto personal, o bien citaban a Hamelin citando a Hirigoyen en estos mismos
temas.
(61) F. Lamy, "Le harclement psychologique, un terreau fertile l'imprvisibilit", en Dveloppements
rcents en droit du travail 2009, Cowansville (Qubec), Yvon Blais, 2009, 176, p. 205.
(62) Leclerc con Comisin administrativa de pensiones y seguros, [2008] AZ-50479580 (C.F.P.).
(63) Leclerc con Laforest, 2009 QCCS 3917.
(64) En un caso el empleador modific los turnos para que la denunciante no se encontrara con el acosador:
Clair Foyer Inc. con Sindicato de empleados de Clair Foyer Inc., A.A.S. 2005A-188, [2005] AZ-50330919. En
un caso puntual de acoso sexual por parte de un husped de hotel contra la empleada de una empresa de aseo, la
Comisin determin que el empleador haba informado de inmediato al hotel, retirado a la vctima del piso
donde ocurri el acoso e intentado enfrentar al hechor en su cuarto: Rodrguez Vergara con 9169-1022 Qubec

Thomson Reuters

128

Inc., 2009 QCCRT 0224. En un caso de acoso por parte de un colega, el rbitro acept que el empleador haba
tomado la denuncia "muy en serio", a pesar de que en ese momento la situacin era ms de conflicto personal
que de acoso moral. El rbitro relata que intervino un superior directo para imponer al acosador "lo que podra
llamarse una terapia de modificacin de conducta" y tom en cuenta la existencia y difusin de una poltica
orientada a impedir y manejar el acoso entre el personal ms la rpida respuesta del empleador tras la
presentacin de la queja: Sindicato de empleados fiscales del Qubec con Qubec, Ministerio del trabajo y
solidaridad social de [2009] AZ-50567839 (T.A.).
(65) Dian con Pcheries Norref Qubec Inc., 2007 QCCRT 0551 51. Texto original: "Ainsi les propos sur
les noirs ou les immigrants ne sont pas admissibles dans une socit dmocratique, et plus forte raison dans un
milieu de travail. Ils pourraient tre assimils des propos humiliants ou abusifs, hostiles ou non dsirs. Il est
clair que l'on a assist une rptition de tels propos. Peut-on toutefois conclure qu'ils ont port atteinte la
dignit ou l'intgrit physique ou psychologique du plaignant La preuve est plutt muette cet gard moins
de se livrer une fiction intellectuelle voulant que toute personne cumulant les qualificatifs de noire' et
immigrante' se sente atteinte dans sa dignit en pareille circonstance".
(66) Dian con Pcheries Norref Qubec Inc., 2007 QCCRT 0551, 16, 28.
(67) Lizotte con Alimentation Coop La Pocatire, 2008 QCCRT 0240, conf. 2008 QCCRT 0521.
(68) Dice el Cdigo Civil del Qubec: "El tribunal deber tomar conocimiento de oficio de todo hecho cuya
notoriedad lo haga irrebatible". (art. 2808), "Nadie estar obligado a probar aquello que el tribunal debe conocer
de oficio" (art. 2806) y "El tribunal podr, en cualquier materia, conocer los hechos en disputa en presencia de
las partes o donde fueren debidamente convocadas. [. . .]" (art. 2810). Por ejemplo, en Lavalle con R. [1990] 1
R.C.S. 852, el caso de una mujer acusada de dar muerte a un conviviente violento y abusivo, el tribunal asumi
de oficio que se deba aplicar con visin de gnero la norma de legtima defensa del Cdigo Penal de Canad,
R.S.C., 1985, c. C-46. En Symes con Canad, [1993] 4 R.C.S. 554, a pesar de reconocer de oficio la carga
desigual que lleva la mujer en cuanto al cuidado de los hijos, el tribunal no reconoci que ello adems la hace
incurrir de forma desigual en gastos. Sobre cmo la judicatura toma conocimiento de hechos relativos al "marco
social", ver, en general, David M. PACIOCCO y Lee STUESSER, The Law of Evidence, 4th Edition, Toronto,
Irwin Law, 2005.
(69) Law con Canad, Ministerio del empleo e inmigracin de [1999] 1 R.S.C. 497.
(70) Terranova (Consejo del Tesoro) con N.A.P.E., [2004] 3 S.C.R. 381 57.
(71) Ver, por ejemplo, Costco Wholesale Canada Ltd con Laplante, [2005] R.J.Q. 2249.
(72) Ver, por ejemplo, Dupuis con Comisin de relaciones laborales, 2010 QCCS 481, Ressourcerie de
Lvis con Comisin de relaciones laborales, 2010 QCCS 479, Breton con Paquette, 2008 QCCS 1621.
(73) Seccin 30, 3, Rgles de preuve et de procdure de la Commission des relations de travail, .
(74) Comisin de derechos de la persona y la juventud con Municipio de Montreal [2000] 1 R.C.S. 665
27; Bliveau St-Jacques con Federacin de empleados y empleadas de servicios pblicos, [1996] 2 R.C.S. 345
116.
(75) Sobre acoso sexual, ver por ejemplo el decisivo fallo en el caso Lipp: C.D.P.D.J.Q. con P.G. Qubec,
[1998] R.J.Q. 3397, o sobre acoso racial, el caso Pavilus: Comisin de derechos de la persona y la juventud con
Qubec, Procurador General de, AZ-50476430, 2008 QCTDP 8.
(76) Sobre acoso sexual, ver por ejemplo Roy con Maisons Laprise, 2008 QCCRT 0086 y C.C. con Gestion
A. Boss Inc., 2008 QCCRT 0399, conf. 2010 QCCS 1159. Sobre acoso racial, ver Cebert con Groupe
d'imprimerie Saint-Joseph Inc., 2009 QCCRT 0373, recurso de queja, 2009-09-28 (C.S.), 500-17-053248-09;
recurso de casacin contra el recurso de queja pendiente sin fecha, 2009-12-17 (C.S., 2009-12-21),
500-17-053248-095 y Cheikh-Bandar con Pfizer Canada Inc., 2008 QCCRT 0124, conf. 2008 QCCS 4811.
(77) G.S. con H.F., 2007 QCCRT 0295, [2007] R.J.D.T. 1050, conf. 2007 QCCRT 0530.
(78) Sobre acoso sexual, ver fallo del Tribunal de derechos humanos de Qubec en el caso Lipp:
C.D.P.D.J.Q. con P.G. Qubec, [1998] R.J.Q. 3397 y, sobre acoso racial, el caso PAVILUS: Comisin de
derechos de la persona y la juventud con Qubec, Procurador General de, AZ-50476430, 2008 QCTDP 8.
(79) S.H. con Compaa A, 2007 QCCRT 0348.
(80) mond con 4132874 Canada Inc., 2008 QCCRT 0125; Garneau con Viandes P.P. Hall Lte, 2008
QCCRT 0196, conf. 2008 QCCRT 0423; Hilaregy con 9139-3249 Qubec Inc. (Restaurant Poutine La Belle
Province), 2006 QCCRT 0220, conf. 2006 QCCRT 0457; Huynh con Services Conseils Tuyen Nguyen Inc.,
2009 QCCRT 0088; Malette con 3948331 Canada Inc. (Allure Concept Mode) 2007 QCCRT 0085;
St-Hilaire-Gravel con 9165-8526 Qubec Inc. (Boston Pizza), 2008 QCCRT 0364; Throux con Matelas
Confort Inc., 2009 QCCRT 0146.
(81) F. LAMY, "Le harclement psychologique, un terreau fertile l'imprvisibilit", en Dveloppements
rcents en droit du travail 2009, Cowansville (Qubec), Yvon Blais, 2009, 176, p. 190.

Thomson Reuters

129

(82) Centro hospitalario regional de Trois-Rivires (Pavillon St-Joseph) con Sindicato profesio-nal de
enfermeras y enfermeros de Trois-Rivires (Sindicato de enfermeras y enfermeros Mauricie-Cur-du-Qubec),
[2006] R.J.D.T. 397; F. LAMY, "Le harclement psychologique, un terreau fertile l'imprvisibilit", en
Dveloppements rcents en droit du travail 2009, Cowansville (Qubec), Yvon Blais, 2009, 176, p. 193.
(83) Sindicato de profesores de Deux Rives (CSQ) con Consejo escolar de Navigateurs, [2009]
AZ-50529884 (T.A.), p. 21.
(84) F. LAMY, "Le harclement psychologique, un terreau fertile l'imprvisibilit", en Dveloppements
rcents en droit du travail 2009, Cowansville (Qubec), Yvon Blais, 2009, 176. p. 193. Sobre el concepto de
dignidad y la elasticidad e imprevisibilidad del mtodo subjetivo-objetivo, ver D. Reaume, "Discrimination and
Dignity", 2003 63 Louisiana Law Review 645.
(85) Sindicato mdulo del norte del Qubec (CSN) con Centro de salud Inuulitsivik (Mdulo del norte del
Qubec), A.A.S. 2008A-82, [2008] AZ-50502555 (T.A.); Foisy con Centro de defensa de derechos de la
Montrgie, 2007 QCCRT 0457; Roy con Camp-cole Trois-Saumons Inc., 2007 QCCRT 0595.
(86) Sindicato mdulo del norte del Qubec (CSN) con Centro de salud Inuulitsivik (Mdulo del norte del
Qubec), A.A.S. 2008A-82, [2008] AZ-50502555 (T.A.).
(87) F. LAMY, "Le harclement psychologique, un terreau fertile l'imprvisibilit", en Dveloppements
rcents en droit du travail 2009, Cowansville (Qubec), Yvon Blais, 2009, 176, p. 203.
(88) Sobre el nexo entre envidia y acoso moral, ver D.-L. MCGRATH, "The relation between envy and
workplace bullying as reported by the perpetrator", Seventh International Conference on Workplace Bullying
and Harassment, Book of Abstracts, Cardiff, Wales, 2-4 de junio de 2010.
(89) Aunque las diferencias metodolgicas impiden una comparacin directa, cabe destacar que en un
perodo de referencia de tres aos (2004-2007), el 19% de las denuncias presentadas por trabajadores no
sindicalizados ante la Comisin de normas laborales deca relacin con acoso por parte de compaeros de
trabajo y el 74% con acoso por parte de un representante del empleador: C. DUPR, "Pour en connatre
davantage sur les personnes ayant port plainte pour harclement psychologique la Commission des normes
du travail", 2009 5-2) Regards sur le travail 40, p. 45.
(90) Ibd., 40 p. 42.
(91) Katherine MARSHALL, "Benefits of the Job", 15-2) Perspectives on Labour and Income, Ottawa,
Oficina de Estadsticas de Canad, 2003. En .
(92) Universidad A con Sindicato de profesores y profesoras [2007] AZ-50436438 (T.A.).
(93) Sindicato de profesores del oeste de Montreal con Consejo escolar Marguerite-Bourgeoys, [2009]
AZ-50566013 (T.A.). Considerando que la ley entr en vigor en junio del 2004 y que la muestra se limita a los
fallos dictados antes del 1 de septiembre de 2009, es posible que los lugares de trabajo donde la dictacin de un
fallo toma ms tiempo estn subrepresentados.
(94) Craig con Poliseno Marine International Inc., 2009 QCCRT 0011.
(95) Rouleau con Universidad de Montreal [2009] R.J.D.T. 975.
(96) Rouleau con Qubec, Ministerio de seguridad pblica de [2006] AZ-55000164 (C.F.P.).
(97) Lvesque con Qubec, Ministerio de seguridad pblica de [2007] AZ-50453362 (C.F.P.).
(98) Lvesque con Qubec, Ministerio de seguridad pblica de [2009] R.J.D.T. 889.
(99) Por ejemplo, en 2008-2009 procesar una queja por acoso moral ante la Comisin de normas laborales
costaba en promedio CAD$3.542, en tanto que el costo promedio de una queja por despido injustificado era de
CAD$1.964: Comisin de normas laborales, Informe anual de gestin 2008-2009, Qubec, Comisin de normas
laborales, 53.
(100) Comisin de relaciones laborales, Informe anual de gestin 2007-2008, Qubec, Comisin de
relaciones laborales, p. 25.
(101) Sindicato canadiense de empleados fiscales, seccional 3280 con Consejo escolar de
Grandes-Seigneuries, [2008] AZ-50512237 (T.A.).
(102) Por ejemplo, en 2007-2008 una audiencia ante la Comisin de relaciones laborales por des-pido
injustificado en virtud de la Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1 duraba en promedio un da, en tanto
que una audiencia por acoso moral duraba en promedio 2.8 das: Comisin de relaciones laborales, Informe
anual de gestin 2007-2008, Qubec, Comisin de relaciones laborales, p. 25.
(103) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 123.15, 2, 4 y 6.
(104) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 123.15, 1, 5, 3 y 7.
(105) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 123.16. La jurisprudencia de la Corte Suprema del

Thomson Reuters

130

Canad es tambin clara al respecto: Bliveau-St-Jacques con Federacin de empleados y empleadas de

servicios pblicos Inc., [1996] 2 S.C.R. 345. Ver adems K. Lippel, R. Cox y I. Aub, 2009, "La protection de
la sant, la scurit, la dignit et la vie prive du salari" en Juris Classeur Qubec, Feuilles mobiles, Collection
Travail, Fascicule 23, LexisNexis Canad.
(106) Ley de Normas Laborales, R.S.Q., cap. N-1.1, art. 123.15. En ciertas circunstancias el prrafo
123.15-5) de la Ley de normas laborales permite una indemnizacin por lucro cesante.
(107) Ver Ley de Accidentes Industriales y Salud ocupacional, R.S.Q., cap. A-3.001, arts. 44 y ss. y 83 y ss.
(108) Ley de Accidentes Industriales y Salud ocupacional. R.S.Q., cap. A-3.001, art. 270.
(109) K. LIPPEL, "Le harclement psychologique au travail : portrait des recours juridiques au Qubec et
des dcisions rendues par la Commission des lsions professionnelles", 7-3 Revue Pistes 2005. En .
(110) Comisin de seguridad y salud ocupacional, Statistiques sur les lsions attribuables la violence au
travail (2005-2008), 2010, p. 15.
(111) K. LIPPEL, "Le harclement psychologique au travail : portrait des recours juridiques au Qubec et
des dcisions rendues par la Commission des lsions professionnelles", 7-3) Revue Pistes 2005. En
pistes.uqam.ca/v7n3/articles/v7n3a13.htm.
(112) En 2008-2009, el lapso promedio entre apelacin y fallo sobre reconocimiento de una enfermedad
ocupacional fue de 14.6 meses: Comisin de accidentes del trabajo, Informe de gestin 2008-2009, Qubec,
Gobierno de Qubec, p. 28. En lp.gouv.qc.ca/fileadmin/documents_pdf/Rapport_annuel_08-09_CLP.pdf.
(113) Ver K. Lippel, R. Cox & I. Aub, 2009, "La protection de la sant, la scurit, la dignit et la vie
prive du salari" en JurisClasseur Qubec, Feuilles mobiles, Collection Travail, Fascicule 23, LexisNexis
Canada.
(114) Abouelella con Socit htelire Hunsons Inc., [2009] R.J.D.T. 261, 2009 QCCRT 0085, [2009]
AZ-50542487 (C.R.T.); Rajeb con Solutions d'affaires Konica Minolta (Montreal) Inc., [2008] R.J.D.T. 763,
2008 QCCRT 0169; Mtro Richelieu Inc. con Trabajadoras y trabajadores unidos de la gastronoma y el
comercio, seccional 500, [2009] AZ-50562730 (T.A.), 31.
(115) Clavet con Manoir Archer Inc., [2006] R.J.D.T. 1470, 2006 QCCRT 0465, inf. [2007] R.J.D.T. 1442,
2007 QCCS 4450.
(116) Ha con Hospital chino de Montreal, [2007] R.J.D.T. 1023, 2007 QCCRT 0277; Mtro Richelieu Inc.
con Trabajadoras y trabajadores unidos de la gastronoma y el comercio, seccional 500, [2009] AZ-50562730
(T.A.); Sindicato internacional de trabajadores y trabajadoras de panadera, confitera y tabaco, seccional 333
con Sucre Lantic Lte, [2007] AZ-50448281 (T.A.); Brasserie Labatt Lte con la Unin de transportistas,
cerveceras, licores dulces y obreros de industrias conexas, seccional 1999, [2004] R.J.D.T. 788. Ver, por otra
parte, Sindicato canadiense de la comunicacin, la energa y el papel-SCEP (Asociacin canadiense de
empleados de telecomunicaciones-ACET) con Amdocs Gestion de services canadiens Inc., [2008]
AZ-50482494 (T.A.), conf. [2009] R.J.D.T. 39, 2009 QCCS 467, solicitud de traslado para apelar, 11 de marzo
del 2009, (C.A.) 500-09-019472-091; Cargill Limite con Trabajadoras y trabajadores unidos de la gastronoma
y el comercio, seccional 500, [2009] AZ-50564607 (T.A.).
(117) Goyette con Hospital Jean-Talon, 2009 QCCLP 4571; Dinello con Tlbec Lte y C.S.S.T., [2008]
C.L.P. 173, 2008 QCCLP 3174; quipement Fdral Inc. con Turgeon, 2008 QCCLP 4508.
(118) Ver, por ejemplo, casos Roy con Maisons Laprise, 2008 QCCRT 0086 y Roc con Poulbec Inc.,
[2007] R.J.D.T. 1533, 2007 QCCRT 0441.
(119) Ovide Morin Inc. con Morin-Arpin, [2009] R.J.D.T. 266, 2009 QCCRT 0089.
(120) McDonald con Arshinoff & Cie Lte, [2007] R.J.Q. 903, [2007] C.L.P. 335, [2007] R.J.D.T. 383.
(121) Sindicato de personal auxiliar de Dawson con Colegio Dawson, [2009] AZ-50558755 (T.A.);
Montreal (Municipio de) con Asociacin de bomberos de Montreal Inc., [2008] AZ-50499988 (T.A.); Sindicato
de profesores de Beauce-Appalaches con Colegio de Beauce-Appalaches, [2008] AZ-50494892 (T.A.).
(122) Marois con Comisin de derechos de la persona y la juventud, [2006] R.J.D.T. 1147, 2006 QCCRT
0359, 24, conf. [2006] AZ-50403924 (C.S.).
(123) L'Heureux con Comisin de derechos de la persona y la juventud, 2006 QCCRT 0574.
(124) Montreal (Municipio de) con Sindicato de funcionarios municipales de Montreal (SCFP), [2009]
AZ-50546736 (T.A.) 140-141. Texto original: "L'exprience montre que le harclement psychologique est
frquemment allgu par des personnes dpressives ou souffrant de troubles de la personnalit. Ces dernires
cherchent la solution leur souffrance l'extrieur d'elle-mme -et trs souvent dans leur milieu de travail-, ce
qui cre de nombreux conflits, contribue entretenir et aggraver leur souffrance et rend finalement le climat
de travail malsain pour tous. Dans le respect des rgles fondamentales de la justice, il faut viter de prolonger
cette spirale de judiciarisation pour le plus grand malheur de tous (prsume victime, prsum harceleur,

Thomson Reuters

131

collgues de travail, syndicat et employeur). Si l'on n'y prend garde, cette tendance entranera une banalisation
des plaintes de harclement psychologique, ce qui, terme, nuira aux vritables victimes de ce flau".
(125) F. Lamy, "Le harclement psychologique, un terreau fertile l'imprvisibilit", en Dveloppements
rcents en droit du travail 2009, Cowansville (Qubec), Yvon Blais, 2009, 176, pp. 233-234. Texto original: ".
. .Ce n'est pas tant le texte en soi qui est la source la plus marque des nuances et dsaccords, mais les nombreux
et influents critres jurisprudentiels. On remarque des diffrences assez marques entre la C.R.T. ainsi que la
C.F.P., d'une part, et les arbitres, d'autre part, parmi lesquels on est mme de constater des points de vue assez
divergents.La complexit qui en rsulte est proccupante. L'incertitude, ou celle que l'identit du dcideur sera
dterminante sur l'issue du recours, n'est pas propice la comprhension, dans les milieux de travail, de la
porte vritable de la norme ni un traitement efficace des recours. Confronts une norme sans cesse revisite,
les plaideurs n'ont d'autre option que celle de tout couvrir et le processus quasi- judiciaire, que l'on voulait
rapide et efficace, s'en trouve grandement alourdi.. . . La procdure peut offrir des solutions, mais elles seront
toujours d'une efficacit limite si le droit, lui, est imprvisible".
(126) Ver L. ST-ARNAUD et al., 2007, "Determinants of Return-to-Work among Employees Absent Due
to Mental Health Problems", 62-4) Relations industrielles/Industrial Relations 690; M. Vzina et al., 2004,
"Workplace Prevention and Promotion Strategies", 5-2) Healthcare Papers 32.
(127) Ver, en general, K. LIPPEL, M., VZINA y R. COX, 2010, "Protection of Workers' Mental Health in
Qubec: Do general duty clauses allow labour inspectors to do their job ", Safety Science 2010,
doi:10.1016/j.ssci.2010.04.011.
(128) Sobre la proteccin de la salud mental en el trabajo, incluyendo proteccin contra el acoso, ver en
general H. HOEL y S. EINARSEN, 2010, "Shortcomings of antibullying regulations: The case of Sweden",
19-1) European Journal of Work and Organizational Psychology 30 (Sweden), S. HARTHILL, 2008, "Bullying
In the Workplace: Lessons From the United Kingdom", 17 Minnesota Journal of International Law 247 (U.K.
and U.S.A.) y O. BARRON, "What have we learnt Ten years experience of safety law enforcement for
bullying", Seventh International Conference on Workplace Bullying and Harassment, Book of Abstracts,
Cardiff, Wales, 2-4 de junio del 2010 (Australia) y L. LEROUGE, 2009, Risques psychosociaux au travail Etude compare Espagne, France, Grce, Italie, Portugal, L'Harmattan, Paris.

Thomson Reuters

132

Voces: DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ DERECHOS
CONSTITUCIONALES ~ TRABAJADOR ~ DERECHO PROCESAL ~ DERECHO PROCESAL PENAL ~
CONTRATO
Ttulo: Defender el trabajo y banalizar el despido
Autor: Marzi Muoz, Daniela Beatriz
Publicado en: Estudios Laborales 6, 02/01/2012, 37
Cita: CL/DOC/167/2013
Resumen: El presente artculo se centra en revisar la figura del "derecho al trabajo", en tanto es usada, al
menos en trminos persuasivos, para justificar una flexibilizacin mayor al rgimen del despido. Muestra cmo
ha servido en la historia a todo tipo de fines, especialmente para darle peso a argumentos contrarios al Sindicato
y la huelga, y cmo, por lo mismo, termin adquiriendo su mejor significado cuando se le consider el derecho
a tener estabilidad en el empleo, cuya manifestacin ms importante se presenta al momento de regular el
despido. Revisa, asimismo, al derecho a reintegro como la mejor medida reparatoria ante un despido fuera de la
legalidad. Expone, cmo es necesario que el uso ilcito de una facultad que concede el Derecho, reciba una
respuesta proporcional a la ilicitud del mismo, para dotar de racionalidad al ordenamiento, cosa que no sucede si
el acto de despedir se torna burocrtico; dependiente de un mero factor econmico (la posibilidad de pagar) y,
por tanto, banal.
Palabras clave:Derecho al trabajo; despido; reintegro; reparacin.
Introduccin
La Reforma Procesal Laboral (1) trajo consigo muchos temas nuevos de qu ocuparse y que se pueden
sintetizar en dos grandes vertientes: el procedimiento monitorio y el de tutela de derechos fundamentales, con
sus despliegues procesales y enriquecimientos argumentales. As como el monitorio cumpla la promesa de una
justicia pronta y oportuna (2), focalizada a demandas que en el sistema anterior no tenan ninguna viabilidad por
razones econmicas, la tutela de derechos fundamentales empuj los deslindes temticos y sbitamente
descubrimos que en Chile haba discriminaciones de raza, credo o edad, severas actividades prepoliciales en los
lugares de trabajo, con un creciente y permanente etctera (3).
Simultneamente, la doctrina puso sus mejores esfuerzos en no olvidar que la deuda en Chile y que el centro
neurlgico de un cambio de las relaciones laborales se segua situando en la libertad sindical, o ms claro an,
que es en el ejercicio de los derechos de organizarse y negociar colectivamente, solventados por el derecho de
huelga como va de reequilibrio del poder negociador, donde habitan las relaciones laborales, y no en los
aspectos individuales de la relacin de trabajo. El tratamiento en el sistema jurdico chileno de la libertad
sindical, ha sido denunciado como un mal ejemplo extreme (4), implicando graves consecuencia sociales, en la
medida que se entienda que "una de las ms potentes articulaciones a la justificacin del fenmeno colectivo
laboral viene de la teora democrtica. La negociacin colectiva es una forma de dar poder y, por tanto, de
aumentar la posibilidad de ser odo a un sector especialmente vulnerable, como son los trabajadores asalariados,
quienes tienen en la accin colectiva una herramienta para incidir y participar en el debate y dilogo
democrtico"(5).
Es por eso que este texto tiene una pretensin diversa, volver a la ms tradicional de las figuras
jurdico-laborales: el despido. Porque en s misma es una institucin relevante ya que "constituye la expresin
ms tpica del poder privado del empresario, un hecho de autoridad que se desarrolla en los lugares de trabajo y
que jurdicamente se explica tanto en relacin con el contrato de trabajo y con la lgica bilateral de esta relacin
(incumplimiento e imposibilidad de su ejecucin), como respecto de la configuracin de la organizacin
empresarial, referido a la dinmica de heterodireccin del proceso de trabajo del empleador. El despido adems
incide directamente sobre los derechos de los trabajadores, definiendo en negativo la posicin social y
econmica del trabajador y, en una perspectiva ms amplia, se inscribe en un determinada dinmica del
mercado de trabajo y en cuanto tal repercute en el conjunto del nivel de ocupacin de un pas determinado"(6).
Porque hablar de reducir indemnizaciones pareciera un punto menor dentro de los temas pendientes en Chile
e incluso dentro del propio tema de los efectos del despido. Pero, paradojalmente, nunca desaparece dentro de
las materias que se instalan como ms urgentes para ser objeto de reformas (7). Invocan la importancia de tener
un trabajo, consustancial a cualquier sociedad en que se deba trabajar para vivir, y en que flexibilizar el despido
produce empleo. Son lneas argumentales viejas, cuya revisin recobra atractivo slo al constatar que han
servido a todo tipo de fines.
Un modo de plantear los debates laborales, cualquiera que ste sea, tradicionalmente ha sido dividir el
mundo entre quienes se encuentran a favor y en contra de la creacin de empleos, que, a su vez, suelen estar
representados por quienes postulan desregular y aquellos que pretenden reforzar las normas laborales (8).
Respecto de este maniquesmo en el debate, se ha dicho: "Durante la discusin de las reformas laborales, la gran
argumentacin colocada por la derecha (la cual fue tambin respondida por el gobierno), fue si las reformas eran
pro o antiempleo, cuando en realidad de lo que se trataba era de fortalecer algunos derechos de los trabajadores,

Thomson Reuters

133

particularmente las posibilidades de organizacin sindical"(9). Sin embargo, este modo de organizar los
argumentos no es privativo de Chile. En el tema especfico del despido, en Espaa se ha dicho que: "El
paroxismo de esta forma de aproximarse a la regulacin del despido lo supone la ligazn, en un plano global, de
las pulsiones a la creacin de empleo con la remocin de los obstculos que impiden a las empresas la libre
rescisin de los contratos del personal a su servicio. De esta forma se viene a plantear como campo de juego dos
polos en contraste, las desregulacin del despido (y sus lmites) en relacin con la generacin de empleo (y sus
lmites), de tal manera que el discurso versar sobre la conveniencia de poner el acento ms en uno u otro tipo
de limitaciones a los dos puntos de referencia a los que ineludiblemente se cie la argumentacin jurdica"(10).
El supuesto base es conectar la liberalizacin del despido como causa, de lo que se sigue la creacin de ms
puestos de trabajo como efecto, es decir, ms personas tendrn un trabajo, que es el objetivo buscado.
Si nuestro debate actual slo alcanza a concentrarse en cuantas indemnizatorias como contenido, no pasa lo
mismo con la discusin doctrinal en la que enraza y a la figura jurdica a la que apela: el derecho al trabajo,
reconocido en algunas Constituciones occidentales, el cual ha servido a los fines no slo ms diversos sino
directamente antagnicos a lo largo de su historia.
1. La promesa del primer derecho social reivindicado y su posible anverso, el deber de trabajar
El lugar que ocupa el derecho al trabajo dentro del desarrollo histrico de los derechos fundamentales es
icnico, al ser ste el "primer derecho social histricamente reivindicado y el elemento en torno al cual se
desencadena un importante debate entre pensamiento liberal y socialista"(11). Debate que, a su turno, fue
recibiendo diversas acogidas constitucionales.
Sin embargo, antes que el derecho al trabajo, emergi el deber de trabajar, cuya postulacin proviene de
mbitos ticos y religiosos, el cual ser asumido con un signo laico por el pensamiento socialista del siglo XIX.
No obstante la prdida del tinte religioso, no se deshace de su connotacin moral: "Ya antes [de finalizada la
Primera Guerra Mundial], la Constitucin de Weimer haba esbozado un intento de construccin del mismo al
sealar, en su artculo 163, que sin perjuicio de su libertad personal, todo alemn tiene el deber moral de
emplear sus fuerzas intelectuales y fsicas conforme lo exija el bien de la comunidad". En un sentido distinto, la
relacin entre moralizacin y trabajo puede extraerse tambin del reconocimiento constitucional "del derecho a
la propiedad privada y a la herencia" sin restricciones segn el tipo de bienes. Evidentemente, esta regulacin
del derecho de propiedad hace posible, en principio, un modo de vida privilegiado para una capa de la poblacin
ms o menos numerosa en el que la compulsin econmica para trabajar no existe. Para este grupo de
ciudadanos la ociosidad no supone marginacin social, y no se comprende bien cmo podra hacerse efectivo
para ellos un hipottico deber jurdico de trabajar (12). Como explica el profesor Alarcn, dada esta injustica
bsica cuya correccin resulta casi imposible, la atencin debe centrarse en su utilizacin represiva, pues hay un
pasaje que histricamente se ha transitado con agilidad que va de considerar al desempleado como un indigente
a un sujeto peligroso. Lo anterior queda registrado en la intervencin de Robespierre, en su calidad de diputado
de la Montaa, quien defendera ante la Asamblea Nacional, en abril de 1793, "un proyecto de aclaracin a la
Declaracin de los Derechos del hombre, cuyo artculo 9 deca: La sociedad est obligada a preocuparse de
mantener a sus miembros, bien mediante la creacin de trabajo, bien mediante el aseguramiento de medios de
subsistencia a quienes no estn en condiciones de trabajar", frmula que fue en principio rechazada, pero que
tras la expulsin de los girondinos pas al artculo 21 de la Constitucin de 24 de junio de 1793. La Convencin
haba promulgado un decreto en el mismo sentido, es decir, colocando el derecho al trabajo y el derecho al
remedio a la indigencia como dos alternativas de una misma obligacin del Estado: la de impedir que sus
ciudadanos murieran de hambre. Sin embargo, la primera alternativa termin de nuevo confundindose con la
segunda, o algo an peor: en la Ley de Mendicidad de 15 de octubre de 1973 se volvi al sistema del Ancien
Rgime de considerar al parado no ya un indigente, sino un sujeto peligroso al cual habra que darle trabajo
forzoso como sancin, no como ayuda"(13).
Tal rasgo moralizante del deber de trabajar (14), puede servir, en parte, de explicacin para las dificultades
que desde entonces han soportado el derecho y el deber de trabajar, en orden a funcionar como verdaderos
derechos y obligaciones jurdicas. Como veremos, ese ha sido el gran debate para justificar el grado de
cumplimiento que han recibido al ser consagradas en las, tradicionalmente, normas jurdicas de ms alta
jerarqua dentro de cada ordenamiento.
Sin embargo, el que el derecho al trabajo y deber de trabajar, sean tratados como un derecho y su
correlativa, ha surgido en contextos en que "la organizacin social de la economa ha borrado la diferencia entre
lo pblico y lo privado en el mbito de la produccin material, y en los que la ideologa productivista se ha
expandido en la legislacin sin el lmite de las libertades civiles, los dos aspectos del trabajo como bien del
individuo y de la colectividad se han fundido en una institucin jurdica unitaria: el derecho-deber de trabajar"
(15). Es importante tener en cuenta que as han sido sus concreciones histricas, reflejando tambin que es
caracterstico de los regmenes fascistas, la acentuacin de la funcin retrica del lenguaje normativo como
sucede con la indicacin de objetivos transpersonales absolutes (16).
1.1 El derecho al trabajo en la historia constitucional chilena
No es un problema interpretativo que se haya dado fuertemente en Chile, ya que ni la Constitucin de 1925

Thomson Reuters

134

ni la de 1980 hablan de derecho al trabajo (18). Los redactores de esta ltima se desmarcan de la tendencia
de las Constituciones europeas, para evitar los evidentes problemas que derivan de plantear el derecho al
trabajo, en su versin "accin para exigir un puesto de trabajo". Afrontaron as el problema de la incorporacin
de los derechos sociales a la Constitucin, partiendo de la base que su naturaleza "supona una prestacin directa
por parte del Estado que ste no estaba en condiciones de cumplir, cuestin que podra provocar un descrdito
constitucional. De all que, la Carta de 1980 opt por fortalecer los derechos de autonoma laboral, poniendo
nfasis en la libertad de trabajo, en la libre contratacin y eleccin del trabajo, en la no discriminacin laboral, y
en la libertad de afiliacin. El criterio recin indicado se apartaba de la propuesta que haba formulado
inicialmente la Comisin Ortzar, y fue decidido por el Consejo de Estado. Tambin se apartaba de una
tendencia generalizada en el constitucionalismo de la post guerra. Salvo el caso de la Ley fundamental de Bonn,
lo cierto es que la mayora de las Constituciones de la segunda mitad del siglo XX consagraron de forma
expresa el reconocimiento del derecho al trabajo, dndole carta de naturaleza como derecho autnomo y
conceptualmente diverso de la libertad de trabajo y de la libertad profesional"(19).
De modo que en Chile, a la hora de tratar un posible derecho al trabajo, la discusin se zanj optando por no
incorporar derechos que no fuesen justiciables, es decir, que diesen accin para ser exigibles respecto del
Estado. Pero no hay que olvidar que s se incluy el trmino proteccin, cuyo sentido y finalidad se dirigira a
proteger un bien jurdico distinto a la libertad de trabajo: el trabajo propiamente tal (20), cuyo significado hoy s
es susceptible de ser determinado.
Por todo ello, y tambin considerando la que llegar a ser la ms pacfica de las interpretaciones en torno al
derecho al trabajo en algunos sistemas comparados; que en el debate pblico nacional se afirme, por quienes
desean reducir las indemnizaciones por aos de servicios y transformarla en una especie de seguro social, tener
como objetivo el que ms personas puedan tener un trabajo; que entre las propuestas de modificacin se incluya
el principio de "estabilidad en el empleo" a nivel legal (21), (principio que ser clave para cerrar nuestro
planteamiento); y, el hecho de que la Constitucin nacional suele ser avara con las materias laborales,
procederemos a revisar cmo se present esta discusin en otros ordenamientos.
1.2. Posibles contenidos del derecho al trabajo
En los distintos ordenamientos, enunciar el derecho al trabajo tiene significados completamente diversos,
que surgen en relacin al problema que se pretende contrarrestar, as "para la mayora de los trabajadores
ingleses -escribe K. W. Wedderburn- la expresin right to work significa sobre todo mantenimiento de la plena
ocupacin, posibilidad de obtener ocupaciones para las que se est adiestrado, seguridad del puesto mediante
tutela contra los despidos arbitrarios". Al contrario, en el lenguaje de los legisladores y de los juristas -sobre
todo americanos, pero tambin, y siempre ms frecuentemente britnicos- aqulla define la pretensin de tener
un trabajo sin estar inscritos en el sindicato; y las right to work laws son usualmente instrumentos dirigidos a
reducir el poder sindical" en relacin al control de los puestos disponibles. En la raz de este segundo uso est la
bien conocida prctica de las clusulas de seguridad sindical, en particular las closed shop y unin shop. En
sistemas en los cuales es frecuente que el trabajador sea puesto de frente al dilema de si adherir a un sindicato
al que no quiere adherir o no obtener o no conservar un puesto que quiere obtener o conservar", es comprensible
-parece concluir Otto Kahn Freund- que el problema del derecho del trabajo se identifique con aqul de la
libertad de trabajo y de su tutela"(22). Es decir, derecho al trabajo ante el poder de los sindicatos de condicionar
la contratacin de trabajadores, lo que define como mbito protegido por este derecho a la libertad profesional.
Lo anterior, generaba en aquel momento la discusin, respecto de un problema del todo extico mirado desde el
punto de vista chileno, (tanto por las aprensiones y cuidado sobre judicializar una medida amparada en la
autonoma colectiva como porque el Sindicato interviniese en las decisiones relativas a contratacin): la
posibilidad de someter a decisin judicial los lmites del derecho del sindicato, de negar afiliaciones o
readmisiones, en un contexto en que dicha afiliacin era condicin de acceso al puesto de trabajo, "La razn por
la que la ley necesitaba una reforma (al igual que ocurriera en Australia y Amrica y posiblemente en todas
partes) es porque los tribunales en su arsenal de conceptos e instituciones jurdicos no pueden encontrar medio
alguno para oponerse a la negativa arbitraria de un rgano voluntario a admitir a un nuevo miembro. En cuanto
no hay un contrato entre ste y la organizacin en la que pretende ingresar, cmo podra aducirse el
incumplimiento contractual?; tampoco existe (en trminos precisos) una responsabilidad extracontractual (tort).
Todo ello fue debatido y expuesto en una norma muy comentada y atacada sentencia de la House of Lords,
dictada en relacin con la negativa de la Bolsa de Londres (Stock Exchange) durante la Primera Guerra Mundial
y a su terminacin de readmitir a sus agentes con apellidos alemanes. En el mismo sentido, en fechas mucho
ms recientes, la Court of Appeal mantuvo que el Jockey Club poda ser obligado a poner trmino a su prctica
discriminatoria de negarse a conceder a las mujeres licencia como domadoras de caballos, lo que les impeda
inscribir caballos en las carreras a su nombre. Se adujo la existencia de un derecho al trabajo", cuya infraccin
era contraria al orden pblico y poda ser atacada mediante interdicto (injuction); una decisin atrevida y en
cierto modo nica. Por supuesto que si se reconoca la existencia de un derecho al trabajo" habra que admitir
que lo infringan los estatutos de un sindicato que confirieran al mismo un poder ilimitado para rechazar
afiliaciones o las hicieran depender de consideraciones infundadas. Sin embargo, la House of Lords, en una
sentencia dictada en 1963, se neg a declarar la nulidad de una clusula de los estatutos de la Asociacin de
(17)

Thomson Reuters

135

Artistas Cinematogrficos (Film Artistes" Association), segn la cual nadie que hubiese sido condenado en una
causa penal (con una excepcin irrelevante) poda afiliarse al sindicato, o mantener en el mismo condicin de
afiliado". El profesor Kahn-Freund resolva estos dilemas sealando que "el acceso al empleo debe ser libre en
inters del desarrollo econmico y del uso ptimo de la fuerza de trabajo. Excluir a los no sindicados puede
suponer excluir al trabajador ms cualificado para un determinado puesto de trabajo. Y si han de existir
limitaciones en materia de acceso al empleo, stas deben ser impuestas por rganos gubernamentales, a los que
puede exigirse responsabilidad mediante procesos democrticos, y no por organizaciones privadas, carentes de
responsabilidad pblica"(23). Probablemente hoy se corregiran en base la asentada doctrina de la eficacia
directa de los derechos fundamentales, que signific concebir que su espacio de desarrollo de extendiese a las
relaciones privadas (24), a la luz del derecho fundamental a no ser discriminado, el que en materia laboral, se ha
transformado en un principio especialmente gravitante.
En el ordenamiento constitucional italiano de 1947, la discusin fue cmo armonizar derechos que parecan
contrapuestos, como la libre iniciativa econmica, el derecho al trabajo y la huelga, partiendo de la premisa que
el constituyente de post guerra haba dejado los instrumentos para legitimar una praxis emancipatoria. Sobre el
artculo 41 de la Constitucin italiana (CI) (25), que consagra la libertad de la iniciativa privada, se ha dicho que
"no se limite a interrogar el art. 41, que da respuestas no mucho ms claras que el ibis redibis, y se evita hacer
un fetiche del dogma que postula la coherencia del ordenamiento jurdico. La participacin de amplias fuerzas
anticapitalistas en la formacin de la carta han dejado un signo indeleble, cuyos aspectos ms caractersticos son
la verdadera y propia reserva de licitud para una praxis emancipatoria, que es el pargrafo del artculo 3 y la
inslita, preciossima, amplitud de las garantas de las que es objeto la autotutela obrera bajo los perfiles de la
organizacin y de la lucha (arts. 39, inciso 1, y 40)"(26). En tanto que la CE fue entendida, en la declaracin de
una importante sentencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de huelga, no orientada a un cambio de
modelo sino como "un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de l quepan
opciones polticas de muy diferente signo. La labor de interpretacin de la Constitucin no consiste
necesariamente en cerrar el paso a las opciones o variantes imponiendo autoritariamente una de ellas. A esta
conclusin habr que llegar nicamente cuando el carcter unvoco de la interpretacin se imponga por el juego
de los criterios hermenuticos. Queremos decir que las opciones polticas y de gobierno no estn previamente
programadas de una vez por todas, de manera tal que lo nico que cabe hacer en adelante es desarrollar ese
programa previo"(27).
En Italia, el derecho al trabajo fue establecido en el artculo 4 de la CI, de la siguiente manera: "La
Repblica reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que vuelvan
efectivo este derecho/ Cada ciudadano tiene el deber de desarrollar segn las propias posibilidades y la propia
eleccin, una actividad o un funcin que contribuya al progreso material o espiritual de la sociedad". Hasta
antes de 1956 fue el centro de debates apasionantes, ya que los modos y lmites de la intervencin pblica
provenan ms de esta norma que incluso del artculo 41 (28), las relaciones entre la garanta de su inciso 1 y los
poderes empresariales en la relacin de trabajo eran objeto de una investigacin "que permanece entre las
aventuras intelectuales ms exigentes (y, a largo plazo, ms afortunadas) en la historia del pensamiento
moderno iuslaboral"(29).
Paradojalmente, a inicios de los aos sesenta, este artculo pas a ser considerado algo completamente
distinto y opuesto: la "norma de tutela de los esquiroles" , puesto que esgrimir el derecho de las personas a
trabajar, como garanta constitucional significaba dotar dicha posicin de un peso equivalente a aquellos
derechos que se consideraban lo lesionaban, es decir, los derechos propios de la libertad sindical (organizacin,
negociacin colectiva y huelga), que se encontraban consagrados en la norma constitucional (30).
Es tal la versatilidad de posibles sentidos, fines e instituciones que fundamentara el derecho al trabajo, que
por algunos ha sido calificado como una "nocin comodn"(31). De manera que resta ver qu queda por hacer
con l si es que no es una mera orientacin para el legislador y los poderes pblicos, o una obligacin jurdica
en particular para el legislador controlable va recurso de constitucionalidad, o bien un derecho social que acta
como crdito ante el Estado. Y, muy especialmente, descartado que pueda confrontarse con el derecho de
huelga, que es una oposicin que es presentada de forma "recurrente en cierta prensa y, sobre todo, la
reproduccin del debate en la elaboracin de los distintos proyectos de ley de huelga"(32).
Descarte que se produce rpidamente por ser producto de un falso dilema: "que el esquirol, en sentido
amplio, se valga del derecho a utilizar su propia fuerza de trabajo es una afirmacin tan a menudo repetida como
poco demostrada. Poner el acento bsicamente sobre el trabajo, o mejor, sobre el querer trabajar del esquirol
slo es posible a cambio de cerrar los ojos ante la realidad social, psicolgica y jurdica de este fenmeno. Y
ello, porque desde la perspectiva de los implicados, esquirol no es quien trabaja sino, sobre todo, quien no hace
huelga, esto es, quien se separa de la lucha concertada, del compromiso acordado por el conjunto. De este
modo, cabra afirmar que el esquirol se identifica por la incapacidad para comprender algo que resulta claro para
el huelguista: quin es el contrario. Lo dems -trabajar o no trabajar- es relativo: accidental, no sustancial... En
realidad, si la esencia de la huelga no es el abandono del trabajo, la esencia del esquirolaje no es la continuacin
del trabajo; si la huelga implica, sobre todo, lucha, el esquirolaje es rechazo de la lucha y de la coalicin que
alimenta. Coherentemente, la tutela constitucional del esquirolaje habr de buscarse en la normativa que ampara

Thomson Reuters

136

la huelga y la organizacin de los trabajadores, de tal forma que es el ejercicio negativo del derecho de huelga el
elemento que sirve para armonizar las instancias colectivas e individuales"(33). El profesor Sastre cierra este
conjunto de ideas enfrentando el siguiente argumento: "Adicionalmente, y con referencia concreta, en primer
lugar, al supuesto de la huelga con ocupacin de locales o de lugar de trabajo, existen otros argumentos que,
como bien se ha puesto de relieve, contribuyen a diluir de manera definitiva el eventual conflicto entre derecho
de huelga y derecho al trabajo. Y ello porque, con gran frecuencia, la accin de la ocupacin del lugar de trabajo
busca garantizar y conservar los puestos de trabajo ante la eventual desaparicin de unidades productivas...
Abundando en dicha idea, habra de indicarse que cabe compatibilizar la ocupacin del lugar de trabajo con la
continuacin de actividades de parte de los no huelguistas y que, en todo caso, y por encima de ello, no es en
ningn modo correcto garantizar el derecho de un solo trabajador a prestar su actividad con idntica, cuando no
mayor, intensidad que el derecho de la mayora a declararse en huelga, en cuanto que la propia racionalidad
democrtica exige en principio que se respete el criterio de las mayoras por parte de las minoras que no
quieren hacer huelga"(34). Lo interesante es que revela que una forma tramposa de plantear el debate, (centrando
el problema del trabajo como un asunto individual y echando a andar la "guerra entre precarios"), es una eficaz
forma de dejar indemne a un sujeto de la trama: el empleador.
Otro caso en que el problema del derecho al trabajo tuvo diversos aspectos fue el espaol, ya que siendo una
economa de mercado al igual que Chile, consagr resonantes promesas en su Constitucin de 1979, lo que
gener inmediatas dificultades. Es fcilmente advertible que el derecho al trabajo/deber de trabajadores resulta
un binomio imposible, porque al mismo tiempo se establecieron otros preceptos que asuman otros aspectos de
la sociedad en que se estaba gestando: tanto por el reconocimiento expreso de la libertad de empresa en el marco
de la economa de mercado (artculo 38); como porque dentro de los principios rectores de la poltica social y
econmica en el artculo 40. 1, si bien seala de manera especial que los poderes pblicos realizarn una poltica
orientada al pleno empleo, en el artculo siguiente, reconoce una figura que devela sus dificultades de
cumplimiento cabal, ya que "al tratar el rgimen pblico de la seguridad social exige que este garantice, la
asistencia y prestaciones sociales suficientes para situaciones de necesidad, especialmente en el caso de
desempleo". La mencin expresa y en solitario del desempleo acusa con claridad la conciencia de los redactores
del texto constitucional, de que el pleno empleo es, al menos en el corto y medio plazo, un objetivo inalcanzable
en las actuales circunstancias de crisis econmica"(35).
En otra lnea argumental, se ha deslindado que, mientras el derecho al trabajo se ubica dentro de los
derechos sociales (y que, por ende, posea todas sus dificultades), el deber de trabajar afecta a "otro ncleos
normativos de mayor antigedad en el ordenamiento (incoercibilidad de las obligaciones de hacer, libre
desplazamiento de los individuos, libertad de residencia)"(36).
Al margen de esto, lo que contina haciendo interesante el derecho al trabajo, ms all de su valor simblico
en tanto primer derecho social reivindicado en la historia, es que es un ejemplo de debate terico (37) que intenta
justificar por qu un derecho no es tratado como derecho, de forma tal que pueda sostenerse sin que caiga ante
la causa fctica, como el modelo econmico o su crisis, revelada como la verdadera fuente del problema.
En Espaa los problemas reales que impiden cumplir el llamado derecho al trabajo, se pueden constatar con
claridad, dado el categrico modo en que es enunciado, no obstante lo cual, haya sido susceptible de ser
adjetivado de las maneras ms dispares: por uno de sus primeros comentaristas como una "paradoja"(38);
derechamente como una promesa incumplida (39), o bien, acompaado del deseo que se le hubiese ubicado en
otra seccin de la Constitucin (40). Pero en concreto, el artculo 35.1 de la CE expresa: "Todos los espaoles
tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre eleccin de profesin y oficio, a la promocin a
travs del trabajo y a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en
ningn caso pueda hacerse discriminacin de sexo. Norma que se ubica en la seccin 2 De los derechos y
deberes de los ciudadanos", del Captulo II Derechos y libertades", del Ttulo I De los derechos y deberes
fundamentales"".
Otra norma, an ms rotunda, es la del artculo 25. 2, en que establece el derecho a un trabajo remunerado
de los penados, en los siguientes trminos: "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn
orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a
pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de este Captulo, a
excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la
pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios
correspondientes a la Seguridad Social, as como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su
personalidad".
Ambas normas deben ser puestas en relacin con aquella central del artculo 1.1 de la Constitucin, que
instituye al pas como un Estado social: "Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho,
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la igualdad y el pluralismo
poltico". La relevancia de esta vinculacin se expresa a su vez en la propia importancia de la clusula del
Estado social que "necesita ser contemplada en relacin con los valores superiores del ordenamiento
propugnados y, en su conjunto, con todo el ttulo preliminar de la Constitucin"(41).

Thomson Reuters

137

Se aprecia entonces que, pese a que la letra de la normativa constitucional permita pensar que se haba
consagrado "un derecho a un trabajo", por razones de interpretacin sistemtica y por la imposibilidad real de
cumplir con semejante obligacin, se debi buscar un significado distinto pero que le diera sentido a estas
normas jurdicas. 1.3. Los grados de proteccin segn la ubicacin de los derechos en la Constitucin espaola
(CE) y la reveladora paradoja del derecho al trabajo de los penados. Sobre el valor del trabajo en la sociedad
La localizacin de un derecho dentro de la CE tiene un efecto directo en relacin a la justiciabilidad del
mismo ante los Tribunales. Se han distinguido tres grados de proteccin constitucional (42), extradas de las
normas de su Captulo IV "De las garantas de las libertades y derechos fundamentales":
1 Los derechos y libertades reconocidas en la Seccin 1 del Captulo II, junto al artculo 14 que abre dicho
captulo, que consagra la igualdad ante la ley, estn garantizados de tres formas: a) mediante el recurso de
inconstitucionalidad frente a las leyes y normas de rango legal que puedan dictarse en su desarrollo y no
respeten su contenido esencial; b) mediante invocacin del derecho ante los tribunales ordinarios por un
procedimiento preferente y sumario; c) mediante interposicin del recurso de amparo ante el TC.
2 Aquellos previstos en la seccin 2, reciben proteccin por la va del recurso de inconstitucionalidad por
los tribunales ordinarios por un procedimiento normal.
3 Los "principios" econmicos y sociales sealados en el Captulo tercero poseen el grado ms dbil de
proteccin: slo pueden ser alegados jurisdiccionalmente una vez que han sido desarrollados por la ley, sin
perjuicio de su funcin de "informar" la legislacin, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos
(43).
Decamos, entonces, que el problema, podr apreciarse, es cmo dar un sentido al derecho al trabajo, que
ubicado en la seccin 2 posee un grado de proteccin intermedia (44), sin perder de vista otras normas
constitucionales y la imposibilidad fctica de garantizar a todos los espaoles el derecho al trabajo. Tal posible
sentido, lo expondremos al final de este apartado. Antes, expondremos una situacin de ms dificultosa
explicacin, atendido el tenor y lugar que ocupa en el texto constitucional: el derecho al trabajo de los penados,
y las ulteriores complejidades de armonizacin que apareja.
Sucede que el derecho al trabajo de los penados, se inserta en la seccin I del Captulo II, y, por tanto, se
encuentra protegido por la accin constitucional del artculo 53.2, es decir, provisto del ms alto grado de
proteccin del sistema constitucional espaol.
Conociendo del amparo deducido por un recluso, quien exiga el cumplimiento efectivo de su derecho
constitucional al trabajo por parte de la Administracin Penitenciaria, el TC emana la sentencia 172/1989,
concluye que este derecho posee las siguientes facetas: desde el punto de vista del obligado "se trata de un
especfico deber de crear y proporcionar los puestos que permitan sus disponibilidades presupuestarias, y un
mandato incluso, al legislador, conforme al artculo 53.3 CE (en relacin con el art. 40 CE y el mandato a los
poderes pblicos en l contenido de realizacin de una poltica orientada al pleno empleo", hay que entender),
de que atienda a la necesidad de pleno empleo de la poblacin reclusa, segn las posibilidades socioeconmicas
y sin perder de vista, precisamente, la indicada finalidad reeducadora y de reinsercin social, que por
disposicin constitucional tiene la pena". Y, desde el punto de vista subjetivo de quien est cumpliendo la pena
de prisin, es en realidad un derecho de aplicacin progresiva, cuya efectividad se encuentra condicionada a los
medios de que disponga la Administracin en cada momento, no pudiendo pretenderse, conforme a su
naturaleza, su total exigencia en forma inmediata"(45).
Tal como si el derecho en litigio se hubiese ubicado en la seccin II, como si el Tribunal entendiese que al
ser un derecho econmico, social o cultural significa norma programtica de cumplimiento progresivo para el
Estado. Se compone, de este modo, una solucin lo suficientemente laxa para sortear las imposibilidades
materiales del Estado, en su vertiente empleador, encarnado en la Administracin Penitenciaria.
Ante lo cual, el profesor Palomeque primero descubre los problemas de dicha interpretacin, para luego
entregar la sistematizacin de una interpretacin diversa: "Decir que el derecho al trabajo de los penados est
condicionado en su efectividad a la existencia de puestos de trabajo suficientes en el establecimiento
penitenciario de que se trate, sin la consiguiente exigencia de creacin de los mismos, no es otra cosa que dejar
en manos de la Administracin Penitenciaria, que es en realidad el sujeto obligado a garantizar el derecho, la
propia virtualidad del derecho al trabajo. Basta con no crear los puestos de trabajo necesarios, por quien puede y
debe hacerlo, al amparo de conceptos tan resbaladizos como las posibilidades de la organizacin penitenciaria"
o similares, para dejar en dique seco la efectividad del derecho fundamental al trabajo de los penados"(46).
La justificacin a que el Constituyente haya dado un derecho (que incluso para el Ministerio Fiscal que
intervino en el caso, rompe con el principio de igualdad al crear una especie de preferencia a favor de los
penados), estara dada por la diferencia del sujeto obligado a proporcionar el puesto, en cada caso. En una
economa de mercado son los particulares quienes generan las ofertas laborales y no se les podra obligar a
contratar sin vulnerar una serie de otras garantas, tambin de rango constitucional. En cambio, la
Administracin s puede planificar la creacin de estas colocaciones, ya que, adems, engarzan con los fines
que, compartidos o no, declara la legislacin penitenciaria, en orden a la reinsercin y reeducacin del recluso y

Thomson Reuters

138

la no voluntariedad del trabajo penitenciario (47).

Pero nuevamente se asoman fuertes elementos moralizantes en esta ideologa, como se aprecia de las
declaraciones consignadas en el mismo artculo citado, de Concepcin Arenal (48), a fines del siglo pasado: "si
el hombre libre no tiene derecho al trabajo, el preso s, siempre que no sea imposible proporcionrselo, porque
l no se lo puede procurar, y es un elemento indispensable para que no se deprave". Si la pena debe tener fines
reeducativos o resocializadores, como ya dijramos, excede las posibilidades de este texto, pero pensamos que
hay cuestiones fundamentales que resolver antes de aceptarlos: una, "acerca del derecho que en verdad tenga o
simplemente se arrogue el Estado para imponer a los individuos un determinado sistema de valores y una
determinada concepcin de la vida y de sus relaciones con los dems hombres. En relacin con lo anterior,
cmo, en una sociedad pluralista y respetuosa de los diversos grupos que conviven en su seno con diferencias
culturales ms o menos profundas, preferir una de tales opciones e imbuirla con los recursos del poder pblico
al condenado...En seguida, y como quiera que la prevencin especial se entienda, si todo condenado
criminalmente y aun todo verdadero delincuente necesita ser mejorado, readaptado, recuperado, reeducado,
reinsertado, resocializado, o, por decirlo con una palabra ms comprensiva, reformado; y en muchos pases, tal
vez la mayora, no sera inoportuno preguntar si las condiciones reales de la administracin de justicia y, sobre
todo, las de ejecucin penitenciaria, las posibilidades econmicas y las perspectivas en tal sentido aun a largo
plazo, y otros presupuestos no difciles de recordar y traer a captulo, condicen siquiera en lo ms mnimo con
los objetivos, afanes y requerimientos de la prevencin especial"(49).
Enlazado con lo anterior, esa posible funcin resocializadora exige haber respondido a una cuestin
preliminar: el lugar en el sistema de valores que se le quiera dar al trabajo en una sociedad determinada, cosa
que tambin es susceptible de anlisis no slo referida al recluso, sino en trminos generales. Y es que el punto
est lejos de haberse resuelto sino que pareciera estar reconstruyndose. Histricamente es sabido que el trabajo
y la necesidad que lo engendra lo dejaban en un lugar disminuido en relacin a las formas de vida ms elevadas:
"Aristteles distingui tres modos de vida (bioi) que podan elegir en libertad los hombres, o sea, con plena
independencia de las necesidades de la vida y de las relaciones que originaban. Este requisito de libertad
descartaba todas las formas de vida dedicadas primordialmente a mantenerse vivo, no slo la labor, propia del
esclavo, obligado por necesidad a mantenerse vivo y sujeto a la ley de su amo, sino la vida trabajadora del
artesano libre y la adquisitiva del mercader. En resumen, exclua a todos los que involuntariamente, de manera
temporal o permanente, haba perdido la libre disposicin de sus movimientos y actividades. Esas tres formas de
vida tienen en comn su inters por lo bello... dedicada a inquirir y contemplar las cosas eternas, cuya eterna
belleza no puede realizarse mediante la interferencia productora del hombre, ni cambiarse por el consumo de
ellas"(50).
Pero no es esta la lectura que se suele dar luego de la revolucin industrial, en la que el trabajo y su Derecho
irrumpen definiendo un nuevo paradigma en el tipo de codificacin (51) y, por consiguiente, modificando el
espacio simblico de pertenencia social: "Esta nueva modalidad de juridizacin de las relaciones laborales
constituye un paradigma jurdico novedoso... En este sentido, no es aventurado afirmar que, con la definitiva
consolidacin de la produccin industrial en masa, el libre intercambio de mercaderas pierde importancia a
favor del trabajo. El trabajo (y, en esta etapa del desarrollo histrico de la produccin capitalista, especialmente
el trabajo industrial) constituye, por un lado, un nuevo espacio de integracin social, poltica y jurdica. El
trabajador goza ahora no slo de derechos especficamente laborales, sino que, en el marco del estado de
bienestar, accede a beneficios sociales y crediticios, aumenta su posibilidad de consumo, y acrecienta su
participacin poltica. Pero, por otro lado, el trabajo constituye el espacio primordial de conflicto y
reivindicacin obrera. En consecuencia, el Derecho laboral representa la formalizacin jurdica de los temas y
mecanismos habilitados para la negociacin de intereses en el marco de las relaciones de trabajo"(52). Al da de
hoy, para algunos este paradigma habra sido desplazado, aunque no sustituido, por el otro que en la Antigedad
posea un deteriorado valor: el consumo. Slo para reforzar hasta qu grado es una discusin no terminada,
apuntamos que fue parte de los temas tratados en el Congreso de la Confederacin Europea de Sindicatos de
mayo de 2011, en que la propuesta de CC.OO. (53) reivindicaron el valor trabajo como factor de cohesin social
(54).
En fin, salidos del discurso sobre el valor del trabajo en la vida en sociedad, reingresemos simplemente a un
discurso formal sobre la regulacin del derecho al trabajo en la Constitucin espaola, en base a lo que incluy
y dnde, sin preguntarnos siquiera en este momento el por qu. Lo que nos interesa destacar aqu son las
consecuencias respecto al contenido y eficacia del derecho (y que puede que el TC haya podido sortear sin
grandes contratiempos, dada la condicin del titular del derecho), pues como concluye con claridad el profesor
Palomeque: "Que el derecho al trabajo de los penados haya de ser considerado constitucionalmente como un
derecho fundamental, por aparecer recogido en el artculo 25.2 dentro de los lmites de la seccin 1 del captulo
segundo, ttulo primero, de la CE (de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas"), no significa
ciertamente que el mismo disponga de rasgos conceptuales o de fundamentacin terico distintos del genrico
derecho al trabajo de todos los espaoles (art. 35.2 CE), sino tan slo, con ser ello de suma importancia, que
dispone de una proteccin constitucional superior, cuya ltima manifestacin radica en la posibilidad de
interposicin de recurso de amparo ante el tribunal Constitucional. Es, as pues, el plano de la proteccin o

Thomson Reuters

139

tutela de los derechos y no la dimensin terica de los mismos la categora afectada por la doble contemplacin
constitucional del derecho al trabajo (arts. 25.2 y 35.1 CE)"(55). En otras palabras: el qu y el cmo se va a
proteger el trabajo.
2. El derecho al trabajo: una lectura de consenso
El contenido que se defini para el derecho al trabajo, para la defensa del trabajo, con la moderacin (56) que
todos los elementos en juego y los distintos sentidos que se le haban atribuido exigan, fue que representaba la
afirmacin de la estabilidad en el empleo: "Cmo entender, entonces, el tenor del artculo 35.1, en
combinacin con el 40.1? En mi opinin, aqu slo cabra hablar de derecho al trabajo en un sentido impropio y,
cmo despus se indicar, con un contenido prestacional dbil o diluido: en parte, el derecho al trabajo de la
poltica de pleno empleo a que alude el artculo 40, es decir, la proyeccin individual de las diferentes medidas
de poltica de empleo que se contemplan, as, desde el prisma individual, como un derecho a la insercin y
permanencia en el mercado laboral siempre que se cumplan ciertas condiciones. Se trata, en suma, de una cierta
tensin hacia el puesto de trabajo"(57).
Esa defensa de la estabilidad adquiere un sentido clave al momento de la extincin del contrato de trabajo. Y
se construye en base a dos pilares: causalidad del despido y posibilidad de control judicial del mismo. Aqu se
vuelve una cuestin completamente corprea: se trata de una persona que tiene un trabajo y se ve privada de l
(58). Como seala Baylos, es una visin desencantada y tautlogica de lo que fue un derecho constitucional: es
el derecho al trabajo del que ya tiene un trabajo. Contina, destacando que el Tribunal Constitucional "ha
aadido algn elemento de mayor inters a la construccin anterior. La STC 20/1994, de 27 de enero ha
definido, en efecto, que forma parte integrante de las bases" del derecho al trabajo, de su contenido esencial",
una determinada caracterizacin de la figura del despido. ste debe presentarse como procedimiento,
permitiendo por tanto su visibilidad" como acto empresarial, lo que implica la exteriorizacin de la causa de
despido y de la formalidad que lo acompaa y que permite su reconocimiento por el trabajador en toda su
potencialidad lesiva de su posicin jurdica como titular del derecho a un puesto de trabajo"(59).
En suma, proteger al que tiene trabajo de privaciones ilegales de ste, es el contenido indiscutido del
llamado "derecho al trabajo" consagrado en la CE. Las medidas que adopte el juez, constatado un despido
ilegal, debern condecirse con la centralidad que el valor trabajo posee en nuestra sociedad y afirmar la vigencia
del derecho ante un acto ilcito. Para ello el ordenamiento jurdico posee diversas figuras reparatorias y
sancionatorias. Y cada una de ellas debe estar prevista por la ley o modelada por el juez dentro de sus facultades
para cumplir dichas funciones.
2.1. La importancia de la proporcionalidad de la respuesta jurdica ante un uso abusivo del poder extintivo
del contrato del empleador, como manifestacin de la racionalidad del ordenamiento jurdico.
Especial consideracin al deber de reintegro
El control judicial, apuntar a reparar el dao que se haya producido a consecuencia de un uso fuera de la
legalidad del poder extintivo del contrato de trabajo, que detenta el empleador. En tal sentido, la racionalidad
del ordenamiento laboral se manifestar, como decamos, en las diferentes medidas que ordenar el juez,
establecido el ilcito. Ello es as, pues como explican los profesores Baylos y Terradillos, "la naturaleza
compleja del Derecho del trabajo, en el que se entremezclan principios e instituciones de origen tanto pblico
como privado, se refleja en su sistema de sanciones. Esa conjuncin le obliga, en efecto, al empleo de tcnicas
sancionatorias que buscan, como ocurre en el Derecho pblico, prevenir la violacin de las normas, incluso
mediante la represin de los infractores, junto a otras tcnicas de impronta iusprivatista, dirigidas a reparar y
eliminar los efectos negativos de la conducta antijurdica, incluida la realizacin coactiva de los derechos
subjetivos, negados por aqullas"(60).
En trminos ms generales, se ha dicho que de un lado, "la reparacin constituye una tutela contra el dao y
puede asumir dos formas para su prestacin, toda vez que la tutela resarcitoria puede ser concedida en dinero o
en forma especfica"(61), pero de otro, se agrega una funcin preventiva (62), debido a la constatacin de que
"actualmente, frente a la transformacin del Estado, la tipificacin de conductas contrarias al derecho tambin
constituye una consecuencia del deber de proteccin del estado en relacin con determinados bienes y
situaciones imprescindibles para una justa organizacin social"(63).
Tanto en las reparaciones, constituidas por indemnizaciones, reintegro y actualmente medidas reparatorias
por lesin a derechos fundamentals (64), como las sanciones, debern ser previstas por la ley o modeladas por el
juez atendiendo a la mayor o menor lesividad del ejercicio ilegal del despido. Tal proporcionalidad en la
respuesta jurdica cubre de racionalidad al ordenamiento, que, como sistema de valores, debe manifestar en cada
una de las consecuencias jurdicas que crea para el evento de su quebrantamiento, el mayor o menor desvalor
que aprecia de la conducta infractora (65). Esa es una tarea primordial de toda regulacin jurdica. Homogeneizar
las consecuencias jurdicas significa banalizar el derecho quebrantado y eso deber tenerlo en cuenta cualquier
reforma en la materia. En ese sentido, y dentro del contexto general del Derecho del trabajo en Chile, ofrecer
generalizar la indemnizacin a todas las causales de despido pero queriendo obtener siempre una ganancia
tambin, como es reducir su monto, pareciera un exceso (66). Por otro lado, incentivar un uso de la causal que,

Thomson Reuters

140

ante una eventual impugnacin judicial, pudiese generar el menor recargo y no aquella que justifica y hace lcito
el uso de la facultad rescisoria.
Sin embargo, esta tendencia flexibilizadora tampoco es privativa de Chile, pues si bien las cifras son ms
generosas, en Espaa se cre la figura del despido improcedente pagado, llamado "despido exprs"(67), que
incluso ha significado el declive del despido econmico. Significa consignar en el juzgado a ttulo de
indemnizacin, el valor mximo a que una sentencia condenatoria podra obligar de declararse el despido como
improcedente, con el efecto prctico de disuadir la activacin de un juicio y paralizar los salarios de tramitacin,
"Cabe, desde luego, que el trabajador siga adelante con el pleito pidiendo la nulidad del despido o una
indemnizacin superior, pero, si no tiene xito en esta reclamacin, todo se queda en la indemnizacin
consignada, pues no habr salarios de tramitacin"(68).
Prctico, pero resultando desconcertante en todas sus restantes connotaciones jurdicas. Sobre el despido
exprs se ha dicho que "En apariencia este sistema cumplira las funciones que hemos asignado a la regulacin
del despido. Pero la realidad es muy distinta y la crisis lo ha puesto de manifiesto de una manera radical. Hay
una distancia enorme entre la realidad y la norma, de forma que el despido real discurre al margen de las causas
legales de extincin, aunque paradjicamente lo haga dentro de la legalidad. Esto es consecuencia de la
invencin del denominado despido exprs" o despido rpido, que autoriza el artculo 56.2 ET y que consiste en
que el empresario, en el momento de despedir, reconoce la improcedencia del cese y ofrece al trabajador
despedido la indemnizacin legal, consignando su importe en el juzgado. Si se hace as, el empresario puede
esperar que todo termine en ese momento, paralizando los salarios de tramitacin. Cabe, desde luego, que el
trabajador siga adelante con el pleito pidiendo la nulidad del despido o una indemnizacin superior, pero, si no
tiene xito en esta reclamacin, todo se queda en la indemnizacin consignada, pues no habr salarios de
tramitacin.
El despido rpido ha sido objeto de crticas en la doctrina laboralista y en crculos sindicales, que lo
presentan como una restauracin del desistimiento empresarial. Pero su establecimiento responda a la finalidad
de limitar los costes procesales del despido, eliminando los incentivos para la continuacin artificial del proceso
con la finalidad de acumular salarios de tramitacin... En efecto, cuando se garantiza la readmisin y el abono
de los salarios dejados de percibir como consecuencia del cese, la reparacin del dao es completa, y esto est
en nuestro sistema garantizado para los despidos nulos. No sucede lo mismo cuando se trata de despidos
improcedentes. Aqu hay opcin entre readmisin e indemnizacin. Si se opta por la readmisin, se garantiza en
principio la reparacin. El problema surge cuando se opta por la indemnizacin o sta resulta finalmente
aplicable. Tal como est configurada en nuestro Derecho, la indemnizacin no repara el dao producido por el
despido, porque ese dao est en funcin de la prdida de empleo y del salario que se perciba. Pues bien, el
clculo de la indemnizacin, aunque pondera el salario, no tiene en cuenta el dato fundamental de la duracin de
la prdida de empleo, sino que valora de forma decisiva un factor que puede considerarse irrelevante a estos
efectos: la antigedad. De esta forma, funciona en la prctica como una lotera": si la antigedad es alta y la
prdida de empleo dura poco, se obtiene el premio, pero si la antigedad es reducida y la prdida de empleo se
prolonga en el tiempo, el efecto reparador es despreciable. As que la reparacin es aleatoria: unos obtienen ms
de lo que han perdido y otros consiguen muy poco. Ya sabemos quines son los perdedores en este juego: los
trabajadores que tienen menos antigedad, que son los que siguen a los temporales en el orden de las
extinciones baratas, formando en posicin preferente en la columna del despido exprs". La desigualdad
emerge desde el fracaso del sistema en trminos de la ordenacin de la reparacin del dao y el falso debate
sobre el abaratamiento de los costes del despido nos ha impedido ver esta verdad tan simple: el despido es muy
barato para unos y bastante caro para otros. Cul es la media en las antigedades? Sera importante saberlo,
porque con menos de 4 aos de antigedad la indemnizacin no supera los 6 meses de salario"(69). Si bien esta
figura se crea el ao 2002, no tenemos noticias que en Espaa se haya superado la crisis.
En Chile, el sistema indemnizatorio est dotado de cierta racionalidad, ya que considera la gradualidad
necesaria, que exprese el mayor reproche que hace el Derecho ante un uso ms lesivo para el trabajador de la
facultad de despido.
El poder extintivo puede ser aplicado en el uso de la mxima expresin de la potestad disciplinaria del
empleador. En tal caso, se despide fundando en una imputacin que se realiza al trabajador, de una conducta que
implica un grave incumplimiento de las obligaciones que impona el contrato, llamadas tambin causales de
caducidad (artculo 160 CT). Significa que el despido se producir sin derecho a indemnizacin alguna. De
demostrarse en juicio que la causal invocada no existe, se declarara el derecho a la indemnizacin por aos de
servicio, con un recargo legal del 80 por ciento y, en caso de tratarse de haberse invocado las causales del
artculo 160 N 1-5 o 6 del CTCH, y declarndose adems que el despido fue carente de todo motivo plausible,
el recargo ser de un ciento por ciento (70), por el mayor desvalor del ejercicio de esta facultad que la ley le
reconoce al empleador, pues, de un lado las causales son ms agraviantes para el trabajador y, de otro, no se
logr acreditar mnimamente un hecho que justificara el uso de la determinada causal.
El despido puede producirse slo como ejercicio del poder rescisorio y no como manifestacin de la
potestad disciplinaria. Es as si se invoca alguna de las hiptesis del artculo 159 del CTCH, y no se logra
justificar la causal en juicio, o bien, no se esgrimi causal alguna. En este caso el recargo sobre la

Thomson Reuters

141

indemnizacin es menor, porque la falta de veracidad de la causal o la ausencia de causal, no implica un agravio
al trabajador. Es una opcin razonable pues estas causales ms bien se constituyen como un "conjunto de hechos
que implican causales objetivas, algunas de las cuales concretan la voluntad comn de las partes. De all,
contempla el mutuo acuerdo de stas, la renuncia del trabajador, dando aviso al empleador con treinta das de
anticipacin a lo menos, la muerte del trabajador, el vencimiento del plazo convenido en el contrato, la
conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato y el caso fortuito o fuerza mayor"(71) su recargo ser
del 50 por ciento (72). Lo mismo con la ya mencionada causal "necesidades de la empresa", que es de ndole
econmica y se incorpora en las legislaciones laborales como la va que cumple con la siguiente idea "un
rgimen de extincin del contrato de trabajo debe permitir a las empresas ajustar sus plantillas de una manera
rpida y eficiente ante los cambios de la coyuntura econmica. Esta exigencia se relaciona con la propia funcin
econmica del contrato de trabajo -el rendimiento de la fuerza de trabajo-, en el que los servicios prestados por
el trabajador deben tener una utilidad patrimonial para el empresario, de forma que si esa utilidad desaparece el
contrato entra en crisis y debe autorizarse su extincin, salvo que procedan otras medidas"(73). Debido a que es
la va flexibilizadora (al punto que es llamado "el libre despido encubierto") y su mal uso slo significa un
incremento del 30 por ciento de la indemnizacin, la doctrina ha ido delineando con rigurosidad sus exigencias,
para salvarlo de ser una mera frmula sacramental (74).
Si con ocasin del despido se produce una lesin de derechos fundamentales de los sealados en el artculo
485 del CTCH o se utiliz como represalia por el ejercicio de denuncias administrativas o judiciales del
trabajador en contra de su empleador, se adiciona una indemnizacin que determinar el juez, que no podr ser
inferior a 6 meses ni superior a 11 meses de la ltima remuneracin mensual (artculo 489 inciso 4). Tal
indemnizacin tiene carcter sancionatorio, pues slo procede unida a una situacin de despido y su
justificacin se encuentra en la mayor daosidad de una accin lesiva de derechos fundamentales que se
produce contemporneamente al quiebre de la relacin laboral.
En el sistema espaol, una vez extinguido el vnculo laboral producto del despido, el juez podr calificarlo
como improcedente o nulo, surgiendo, adems de una serie de indemnizaciones, una relevante obligacin de
hacer: la de reincorporacin del trabajador.
La reincorporacin, dentro de lo que es una opcin moderada de proteccin del trabajo, se considera la
mejor forma de cumplir este cometido (75).
En el sistema espaol se aplica: en forma de alternativa, en relacin a la posibilidad de indemnizar en caso
de ser un despido improcedente (artculo 56 ET), radicndose la eleccin en el empleador; o como nica opcin,
si se trata de un despido nulo (artculo 55. 6 ET). Caso especial es el del despido improcedente del representante
sindical, ya que la eleccin entre reincorporacin o indemnizacin corresponde al trabajador (artculo 56.4).
En Italia, el artculo 18 del Statuto dei lavoratori, configura el llamado sistema de estabilidad real del
empleo (76), estableciendo el derecho de reintegro, como regla general. Distingue en base al tamao de la
empresa, pues si sta tiene 15 o menos dependientes, declarada la ilegitimidad del despido, surge el deber de
reintegrar o pagar una indemnizacin, a eleccin del empleador. Si la empresa tiene ms de 15 dependientes,
debe reintegrar como nica opcin y adems resarcir el dao que haya sufrido el trabajador, el cual no podr ser
inferior a cinco meses de retribucin, incluso cuando el perodo que estuvo separado de funciones sea menor.
Se tramita va procedimiento ordinario, pero franquea adems una accin especial del carcter cautelar para
exigir el reintegro invocando el artculo 700 del Cdigo de Procedimiento Civil, en base al cual, cuando hay
fundado motivo de temer que en la tardanza del juicio ordinario el derecho accionado pueda sufrir un perjuicio
inminente e irreparable, se puede pedir al juez una resolucin de urgencia: la suspensin del despido (con
reintegro provisional) hasta el resultado del juicio ordinario de mrito. A lo que se aaden tutelas especiales
para despidos conectados a fines antisindicales (77).
En otras palabras, estabilidad real por consagracin del reintegro como regla general ms tutelas especiales
cuyo bien jurdico protegido es la libertad sindical. Y se entiende que debe ser as, porque resulta
extremadamente lgico: "Segn una primera lectura, en el sistema del artculo 18 del Statuto del lavoratori, la
orden de reintegrar sera casi superflua o tendra un valor meramente tico" (G.F. Mancini, 1972): la relacin
de trabajo, interrumpida slo de hecho por el despido ilegtimo, no requerira en modo alguno ser reparado,
puesto que ello prosigue automticamente a continuacin de la comprobacin de la invalidez del receso del
empleador. Una reconstruccin diversa pone a la luz el contenido autnomo y adicional de la orden de reintegro
respecto de las obligaciones dimanantes normalmente de la relacin de trabajo. Una cosa, de hecho, es
comprobacin de la vigencia de tales obligaciones y de la ininterrumpida prosecucin jurdica de la relacin,
otra es la orden del empleador de reparar tambin sobre el plano fctico de la colaboracin de trabajo: tal sera
la dimensin de la orden de reintegro por la va del artculo 18"(78).
El sistema chileno ha sido calificado de "estabilidad laboral precaria"(79), porque no considera la figura de
los despidos colectivos y la indemnizacin por aos de servicio slo se contempla ante la causal "Necesidades
de la empresa", sobre la cual se ha dicho "que por su diseo normativo y sin control judicial efectivo,
corresponde a un verdadero libre despido encubierto. En efecto, la causal de necesidades de la empresa est
redactada en trminos tan vagos y amplios, que cualquier circunstancia econmica puede ser calificada como

Thomson Reuters

142

tal, ya que la ley expresamente seala que se considerarn por tales las derivadas de la racionalizacin o
modernizacin de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones de mercado o de la
economa, que hagan necesaria la separacin de uno o ms trabajadores", cuestin que hace muy difcil discutir
judicialmente la existencia o no de una determinada causal. A lo anterior, cabe agregar que por ser una causal
que tiene como efecto jurdico automtico el pago de la indemnizacin legal por el trmino de contrato (artculo
161 CT), el incentivo para su impugnacin judicial es inexistente: de ganar el largo proceso judicial respectivo
la ley seala que el empleador derrotado debe pagar la misma indemnizacin legal que ya deba por el slo
hecho de utilizar la causal necesidades de la empresa, pero aumentada en un 30 por ciento (artculo 168 CT)"(80)
.
En cuanto a la reincorporacin, slo procede en escasos y sealados casos. Se trata, en primer lugar, de
aquellos trabajadores que poseen fuero laboral (artculo 174 CTCH), lo que significa que no pueden ser
despedidos sin que el empleador requiera al juez la autorizacin, que deber fundarse en una causa legal, para
que proceda la desvinculacin. De no haberse obtenido la autorizacin, el trabajador deber ser reintegrado en
su puesto, por orden del juez. Funciona de este modo: para los trabajadores que concurren a la formacin de un
sindicato (artculo 243 CTCH); para las ms altas mayoras relativas de la directiva sindical, de acuerdo al
criterio establecido por el artculo 235 CTCH; para los candidatos a directores (artculo 237 CTCH); para los
trabajadores que se encuentren en proceso de negociacin colectiva reglada (artculo 309 CTCH) y, en favor de
los trabajadores integrantes de la comisin negociadora (artculo 310 CTCH). Al margen de estos supuestos de
fuero legal, procede tambin el reintegro en la figura del despido antisindical. Es decir, si por sentencia el juez
establece que el motivo del despido de un trabajador sin fuero, constituye una conducta atentatoria a la libertad
sindical, deber ordenarse su reincorporacin (artculo 294 CTCH).
Tambin se consagra la garanta del fuero, en favor de la trabajadora madre (artculo 201 CTCH). Se trata de
una proteccin que responde a obligaciones internacionales que traspasan el mero mbito laboral, lo que explica
que desde hace ms de medio siglo ha sido contemplado en diversos instrumentos internacionales que
consagran normas mnimas de proteccin (81): "En un plano general, esto es, no estrictamente laboral, ocupa un
lugar importante la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1948, la que en su artculo 25 N 2 establece que la maternidad y la infancia tienen derecho
a cuidados y asistencias especiales""(82). Forma parte tambin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, lo considera en su artculo 10 N 2; y, desde una ptica distinta a la de proteccin de la
maternidad y de la infancia, es consagrado en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (CEDAW) (83), como seala el profesor Caamao "Este instrumento
internacional es relevante para la perspectiva de nuestro anlisis, pues incluye una disposicin especial, su
artculo 11, que se ocupa de la dimensin laboral de la discriminacin contra la mujer y, particularmente, de la
incidencia de la maternidad y de la necesaria armonizacin entre trabajo y vida familiar. En concreto, el artculo
11 apartado 2 de la Convencin, referido a la adopcin de medidas para asegurar la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres en la esfera del empleo, establece una serie de acciones concretas que los Estados
Partes deben adoptar, para evitar discriminaciones por razones de matrimonio o maternidad"(84). Dentro de esas
medidas, la norma prescribe "A fin de impedir la discriminacin contra la mujer por razones de matrimonio o
maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarn medidas adecuadas
para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la
discriminacin en los despidos sobre la base del estado civil".
Finalmente, la reciente reforma procesal laboral chilena incluy, dentro del nuevo proceso de tutela de
derechos fundamentales, el derecho a reintegro en casos de despido calificados judicialmente como
discriminatorios graves (artculo 489 inciso 4 CTCH), en caso que as lo elija el trabajador.
De manera que la procedencia de la obligacin de reintegro se cie a casos vinculados con derechos
fundamentales: liberad sindical, tutela de la maternidad y la no discriminacin, nico derecho fundamental
inespecfico cubierto por dicha proteccin.
Conclusiones
1) Al menos desde la segunda mitad del siglo XX, se ha declarado la centralidad del trabajo dentro de la
sociedad. En la medida que ese paradigma no sea cambiado no puede al mismo tiempo que se declara un
derecho al trabajo o la proteccin del trabajo como bienes constitucionales, elaborarse una legalidad que no le
d ningn resguardo al puesto de trabajo, lo que ocurre si prepondera la facultad del empleador de ajustar el
nmero de trabajadores sin considerar el derecho que stos tengan a permanecer en sus puestos en la medida
que no intervenga una causa legal que justifique el despido.
2) Revisados los diversos signos que ha tomado el "derecho al trabajo", normalmente se apela a ste como
una forma que plantea el problema del trabajo y de la necesidad en un modo individualista: es el problema de
uno que exige trabajar, porque el problema de su necesidad se resuelve individualmente, en contra de la
organizacin colectiva, olvidando que el desequilibrio de poder, que brota de la necesidad de la parte
trabajadora, se corrige precisamente en la esfera colectiva. En vista de lo anterior, el contenido del derecho al
trabajo ha llegado por diversos caminos ha adquirir su mejor significado en dotar de estabilidad al empleo, y no

Thomson Reuters

143

en la invencin de contraposiciones falsas como la del derecho al trabajo y la proteccin en contra del libre
despido o, la del derecho al trabajo y las manifestaciones de la libertad sindical. Desde otro punto de vista, al
tratarse la materia pareciera olvidarse que, cuando un despido es declarado ilegtimo por un tribunal, nos
encontramos con un acto ilcito, que ocurre con ocasin del ejercicio del mayor poder que detenta el empleador
respecto de su trabajador: despedirlo. Si no se basa en una causa legal, no est amparado por el Derecho y, por
ende, debe recibir una sancin, que deber expresar con gradualidad, el mayor o menor desvalor del acto
antijurdico y que deber ser reparado ntegramente (85).
3) Pero de querer revisar dicha materia, podran plantearse, adems de extender las indemnizaciones a
causales distintas a las "necesidades de la empresa", prescribirse el reintegro del trabajador, en todos aquellos
casos en que el despido es lesivo de derechos fundamentales, especficos o inespecficos (86), dado que
constituye la mejor forma de reparacin y lo ms cercano al efecto propio de la nulidad de un acto: restablecerse
el estado de las cosas al momento anterior al acto nulo, con opcin entregada al trabajador de preferir a la
reincorporacin, una indemnizacin, pues no hay quien mejor pueda evaluar si le sirve ms volver a un lugar del
que ha sido expulsado de manera tan traumtica como lo es un despido, u optar a una indemnizacin que repare
los daos que el despido lesivo de derechos fundamentales le provoc.
4) Proponer generalizar el pago de una indemnizacin, sin entrar a analizar la efectividad de dichas sumas
en un contexto en que los contratos no suelen alcanzar un ao, a costa de reducir la cifra de indemnizacin por
ao, parece un exceso en la voluntad de querer ganar siempre algo ms de ventaja, en cualquier materia. Pero
adems parece poco honesto justificarlo en que en virtud de ello se crearn ms empleos, pues "Rebajar la
proteccin legal de un nmero determinado de trabajadores (los trabajadores con contrato de trabajo) a cambio
de mejorar el empleo para otros (los desempleados), bajo la teora econmica de la competencia entre insiders y
outsiders, significa, sin lugar a dudas, un traspaso de riqueza de los primeros respecto de los segundos, que a
diferencia de la versin clsica del derecho del trabajo, no afecta al empresario"(87).
5) Tender a que el despido se banalice y burocratice, que se vace de contenido, que su fundamentacin y la
veracidad de su fundamentacin se tornen irrelevantes hace que este poder empresarial pase a tener nuevo signo
economicista: el despido est al alcance de quien lo puede pagar, el derecho de mantener el trabajo de quien no
ha incurrido en causa legal para ser privado de l, cede ante la potestad de quien puede liberarse de trabajadores
pagando el precio que se haya fijado al despido. No puede sostenerse al mismo tiempo que el trabajo es un valor
importante y al mismo tiempo que sea simple perderlo e indiferente la forma en que esto suceda. Esa valoracin
que el Derecho debe manifestar en sus normas regulatorias del despido son las que generarn credibilidad y
adhesin respecto de sus promesas constitucionales.
Bibliografa
Alarcn, Manuel, Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, Revista de Poltica Social N
121 (1979).
Albornoz, Marcelo y otros, Hacia una nueva legislacin laboral, en Revista Laboral Chilena, agosto, N 198,
(2010).
Arent, Hannah, La condicin humana, Paids, Barcelona, Espaa (2005).
Baylos Grau, Antonio y Terradillos, Juan, Derecho penal del trabajo, Trotta, Madrid, Espaa (1997).
_________, Por una (re) politizacin de la figura del despido, en Revista de Derecho Social N 12, (2000).
Caamao, Eduardo, El derecho a la no discriminacin en el empleo, LexisNexis, Santiago de Chile (2005).
_________, Mujer, Trabajo y Derecho, LegalPublisghing, Santiago de Chile (2011).
Caamao, Eduardo y UGARTE, Jos Luis, Negociacin colectiva y libertad sindical: un enfoque crtico,
LegalPublishing, Santiago de Chile (2009).
Carinci, Franco, Tamajo, Raffaele De Luca, Tosi, Paolo y Treu, Tiziano, Diritto del lavoro.2. Rapporto di
lavoro subordinato, UTET, Turn, Italia (2005).
Contesse, Jorge (coordinador), Informe Anual de derechos humanos 2010, Universidad Diego Portales,
2010.
Disponible
en:
http://www.derechoshumanos.udp.cl/wpcontent/uploads/2010/11/udp_ddhh_2010_xiii.pdf?utm_source=web&utm_medium=web&
Courtis, Christian y Abramovich, Vctor, Los anillos de la serpiente. Transformaciones del Derecho entre el
trabajo y el consumo (1994). Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2552529, p. 56.
De Rivacoba, Manuel, Funcin y aplicacin de la pena, Depalma, Buenos Aires, Argentina (1993).
_________, La racionalidad del ordenamiento como presupuesto de la dogmtica jurdica en materia penal,
en Violencia y Justicia, Universidad de Valparaso, Valparaso, Chile (2002).
Desdentado Bonete, Aurelio y De la Puebla, Ana, La reforma del despido en la ley 35/2010, en La reforma
del mercado de trabajo (Dirs. I. Garca-Perrote y J.R. Mercader Uguina), Lex Nova, Valladolid (2010).
Espinosa, Malva, La representacin de los actores sociales. Las Formas de representacin de los

Thomson Reuters

144

trabajadores: el caso de Chile, en Ensignia, Jaime (editor), Chile en la Globalizacin. Relaciones Laborales,
Tratados de Libre Comercio y Clusulas sociales, Fundacin Friedrich Ebert Stiftung (Santiago de Chile, 2007).
Gamonal, Sergio y Guidi, Caterina, Manual del contrato de trabajo, LegalPublishing, Santiago de Chile
(2010).
Hernndez, Alfonso, Nuestros derechos laborales, Universidad de Valparaso, Valparaso, Chile (2000).
Irureta, Pedro, Constitucin y orden pblico laboral. Un anlisis del artculo 19N 16 de la Constitucin
chilena, Coleccin de Investigaciones Jurdicas N 9, Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile (2006).
Kahn-Freund, Otto, Trabajo y Derecho, Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
Madrid, Espaa (1987).
Mancini, Federico, Dirito al lavoro rivisitato, Societ Editrice Il Mulino, Bologna, Italia (1963).
Marinoni, Luiz, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Del proceso civil clsico a la nocin
de Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, Palestra editores, Lima, Per (2007).
Montoya, Alfredo, Derecho del trabajo, Tecnos, Madrid, Espaa (2008).
_________, La proteccin constitucional de los derechos laborales, en la obra colectiva Derecho del trabajo
y de la Seguridad Social en la Constitucin, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, Espaa (1980).
Palomeque, M-C., El derecho al trabajo de los penados y la efectividad de los derechos fundamentales, en
Derecho del trabajo y razn crtica. Libro dedicado al profesor Manuela Carlos Palomeque Lpez en su
vigsimo quinto aniversario como catedrtico, Editado por Salamanca, Salamanca, Espaa (2004).
_________, Los derechos a la Seguridad Social y a la salud en la Constitucin, en la obra colectiva Derecho
del trabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, Espaa
(1980).
Peces-Barba, Gregorio, El socialismo y el derecho al trabajo, en Revista Sistema. Revista de Ciencias
Sociales 97 (1990).
Rojas, Irene, Manual de Derecho del trabajo. Derecho individual, LexisNexis, Santiago de Chile (2004).
Sastre, Rafael, Derecho al trabajo, Editorial Trotta, Madrid, Espaa (1996).
Ugarte, Jos Luis, Derecho del trabajo, Flexibilidad laboral y Anlisis Econmico del derecho, LexisNexis,
Santiago de Chile (2004).
Valverde, Martn, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, Espaa (1980).
(*) Profesora de Derecho del trabajo Universidad de Valparaso, magster de Derecho del trabajo
Universidad de Bolonia, Doctora Universidad Autnoma de Madrid correo de contacto .
(1) Articulada en las Leyes Ns. 20.022, que crea los Tribunales de Cobranza Laboral y Previsional; 20.023,
sobre Nnormas para la Cobranza Judicial de Cotizaciones, Aportes y Multas de las Instituciones de Seguridad
Social, y 20.087, que Modifica el Procedimiento de Juicio del Trabajo.
(2) El diagnstico que tuvo a la vista el Ministerio de Justicia antes de iniciar la tramitacin de la Reforma,
vertido en el documento "Bases fundamentales para la Reforma de la Justicia Laboral y Previsional", elaborado
por un comit de destacados laboralistas y la OIT, daba cuenta de un promedio de duracin de los juicios
laborales, de 356,8 das, que se debe contrastar con el promedio de duracin a nivel nacional por procedimiento
de: 20 das en monitorio; 57 das en Aplicacin General y 66 das en tutela de derechos fundamentales. Segn
datos proporcionados por el Segundo juzgado laboral de Santiago, del ao 2010, en que la reforma se
encontraba vigente en todo el pas.
(3) Como puede apreciarse de las siguientes sentencias: T- 403-2010 del Segundo Juzgado laboral de
Santiago; T-38-2010 del Primer Juzgado laboral de Santiago; T-2-2009 del Juzgado laboral de Valparaso, y T24-2009 del Segundo Juzgado laboral de Santiago, respectivamente.
(4) "Las relaciones laborales siguen siendo las mismas que se disearon bajo el rgimen de Pinochet. Por
ms que en los aos de la democracia se hayan introducido numerosas reformas -como la Ley de
Subcontratacin o la Reforma Procesal Laboral-, son perifricas y no modifican el centro del problema. Entre
las caractersticas de este modelo legalista" se cuentan las siguientes: a) las reglas se concentran en el contrato
individual de trabajo; b) la negociacin colectiva y la accin sindical no tienen relevancia en las relaciones
laborales; c) de esas relaciones se excluye el conflicto mediante la casi absoluta prohibicin de la huelga, y d) la
proteccin de los trabajadores no depende de la organizacin sindical, sino del Estado por la va legal y
administrativa (Inspeccin del Trabajo). La combinacin de estas caractersticas resulta en un modelo que no
considera ni en el diseo ni en la ejecucin de las relaciones laborales la participacin de los trabajadores. La
relacin de la mayora de los trabajadores chilenos -que no tienen cobertura de la negociacin colectiva- con el
empleador, en trminos de derechos y deberes, est determinada por una fuente heternoma como la ley o por la

Thomson Reuters

145

imposicin unilateral de condiciones de trabajo por parte del empresario mediante la contratacin individual...
El modelo chileno fracasa porque no cumple con el objetivo bsico de cualquier modelo de relaciones laborales
desde el punto de vista de los derechos humanos: garantizar los derechos de los trabajadores. Las razones son la
imposibilidad fctica y legal de los rganos estatales de fiscalizacin laboral -principalmente la Inspeccin del
Trabajo- para hacerlos cumplir, y el perifrico papel que el modelo les asigna a los propios trabajadores a travs
de las organizaciones sindicales en la autotutela de sus derechos". El modelo de trabajo en Chile y los derechos
de los trabajadores, Informe Anual de Derechos Humanos 2011 (coordinador Jorge Contesse), Universidad
Diego
Portales,
2010,
pp.
4
y
ss.Disponible
en:http://www.derechoshumanos.udp.cl/wpcontent/uploads/2010/11/udp_ddhh_2010_xiii.pdf?utm_source=web&utm_medium=we
(5) Caamao, Eduardo y Ugarte, Jos Luis, Negociacin colectiva y libertad sindical: un enfoque crtico,
Legalpublishing, Santiago de Chile, 2009, p. 2.
(6) Baylos, Antonio, Por una (re) politizacin de la figura del despido, en Revista de Derecho Social N
12,(2000, p. 10
(7) Dentro de un conjunto de propuestas de reformas laborales, uno de los aspectos se refiere a las
indemnizaciones por aos de servicio: "Sugerimos reempla-zar las indemnizaciones por aos de servicio
actuales por indemnizaciones a todo evento y a la vez potenciar el esquema de aviso anticipado como
mecanismo de costo de despido... Las indemnizaciones a todo evento seran financia-das con un aporte de los
empleadores de un 4.11% mensual con tope en monto y aos, en una cuenta individual. Este aporte, junto a la
rentabilidad obtenida, permitira financiar indemnizaciones a todo evento equivalentes a aproximadamente
medio mes por ao de servicio. Adicionalmente, los aportes tendran el carcter de cotizaciones previsionales y
por tanto se le aplicaran las normas relativas a ellas.Este sistema cubrira a los contratos indefinidos, a plazo
fijo y por obra, faena o servicio determinado. A pesar de esta mayor cobertura, se mantendra la obligacin de
reportar la causal de terminacin. Ello, debido a que al poner fin unilateralmente a un contrato, se debe invocar
una causa justa que pueda ser examinada por un tribunal. Si el trabajador considerase injusta la causal invocada,
aun podra impugnar la terminacin del contrato ante tribunales. Un juez podra ordenar as el recargo de las
indemnizaciones de acuerdo a la causal invocada inicialmente. El despido debido a invalidez sera considerado
como discriminacin, agravando la sancin en este caso en relacin a lo dispuesto en la ley actual". Albornoz,
Marcelo y otros, Hacia una nueva legislacin laboral, en Revista Laboral Chilena, agosto, N 198, 2010, p. 53.
(8) Sin perder de vista todas las precisiones conceptuales que se requieren y que semejante maniquesmo
comporta, las cuales estas pginas intentaremos esclarecer.
(9) Espinosa, Malva, La representacin de los actores sociales. Las Formas de representacin de los
trabajadores: el caso de Chile, en Ensignia, Jaime (editor), Chile en la Globalizacin. Relaciones Laborales,
Tratados de Libre Comercio y Clusulas sociales, Fundacin Friedrich Ebert Stiftung (Santiago de Chile, 2007),
pp. 432 y ss. En seguida, profundiza la autora su diagnstico, elaborado en el ao 2005 y que hoy se muestra en
toda su lucidez: "Esta situacin, ms all de ser un fenmeno comunicacional, es una seal que alude a un
fenmeno poltico ms profundo. El mundo poltico progresista de hoy no se organiza en torno a proyecto
polticos sustantivos (como era el proyecto nacional popular de 1973, o como lo fue la propia lucha
antidictatorial y la recuperacin de la democracia que prometa un cambio trascendente durante los aos
ochenta), sino que se ha venido organizando en torno a un oferta poltica ms o menos indiferenciada que ofrece
gobernabilidad econmica (administracin del modelo) y una gobernabilidad poltica instrumental (aunque para
ello deba renunciar a la profundizacin de la democracia)".
(10) Baylos Grau, Antonio, Por una (re) politizacin de la figura del despido, en Revista de Derecho Social
N 12, 2000, pp. 9-34, p. 10.
(11) Sastre, Rafael, Derecho al trabajo, Editorial Trotta, Madrid, Espaa, 1996, p. 23.
(12) Valverde, Martn, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin, Centro de estudios
constitucionales, Madrid, Espaa, 1980, p. 195.
(13) Alarcn, Manuel, Derecho al trabajo, libertad profesional y deber de trabajar, Revista de Poltica
Social N 121, 1979, pp. 17-18 - 38 y 39.
(14) Y que en el Derecho espaol se pone de manifiesto con el siguiente planteamiento: "el deber de
trabajar no es un deber jurdico propiamente dicho, sino un simple deber moral" (como deca el art.163 de la
Constitucin de Weimer), o una mera obligacin social" (como deca el artculo 46 de la Constitucin de la
segunda repblica espaola)", Valverde, Martn, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en la
Constitucin, Centro de estudios constitucionales, Madrid, Espaa, 1980, p. 195.
(15) Valverde, Martn, ob. cit., p. 193. Como en seguida expone el profesor Valverde, su formulacin
constitucional ms dura corresponde a la de la URSS de 1936, cuyo artculo 12 ordena que "El que no trabaja,
no come", algo menos drstica es la siguiente Constitucin de 1977 en que artculo 60 prescribe "eludir el
trabajo socialmente til es incompatible con los principios de la sociedad socialista" as como en la Constitucin
de 1968 de la RDA se declara que "el derecho del trabajo y el deber de trabajar constituyen una unidad". Y muy
expresivo de este vnculo es que la Constitucin de la ex Yugoslavia, cuya economa socializada era dentro de

Thomson Reuters

146

esta comparacin la que admita ms mrgenes a los mecanismos de mercado, sea la que "se aparta de manera
ms clara de este esquema de regulacin, segregando el derecho al trabajo del deber de trabajar, y previendo
nicamente desventajas indirectas para el incumplimiento de este ltimo (arts. 159 y 160 de la Constitucin de
1974)", ob. cit., p. 194.
(16) Valverde, Martn, ob. cit., p. 194.
(17) La norma que abre su Captulo III, "Garantas constitucionales", expresaba: "Artculo 10. La
Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica: 8. La admisin a todos los empleos y funciones
pblicas, sin otras condiciones que las que impongan las leyes".
(18) La norma equivalente, que preside el Captulo III, "De los derechos y deberes constitucionales", indica:
"Artculo 19: La Constitucin asegura a todas las personas: 16. La libertad de trabajo y su proteccin. Toda
persona tiene derecho a la libre eleccin del trabajo con una justa retribucin". Sobre los derechos sociales en la
historia constitucional chilena, se ha sostenido que: "La Constitucin de 1833, as como los instrumentos
constitucionales del siglo XIX eran completamente tributarios de una idea liberal de la sociedad. Por tanto, all
difcilmente podran encontrarse normas reguladoras del trabajo dependiente. Los primeros esbozos de esta
materia se vinieron a incorporar recin en el texto original del artculo 10 N 14 de la Carta de 1925, pero dichas
normas no alcanzaban la verdadera naturaleza que con posterioridad se le otorg a los derechos sociales.
Tampoco exista una idea clara en orden a establecer un sistema constitucional de relaciones laborales, o un
entramado armnico y unitario de normas y principios sociales al estilo de los preceptos constitucionales que
abundaron a partir de la segunda post guerra... Aceptado lo anterior, habr que concordar que la regulacin
constitucional de los derechos sociales en Chile irrumpi verdaderamente con la publicacin de la Ley N
17.398, de 1971 (Estatuto de Garantas")", Irureta, Pedro, Constitucin y orden pblico laboral. Un anlisis del
artculo 19 N 16 de la Constitucin chilena, Coleccin de Investigaciones Jurdicas N 9, Universidad Alberto
Hurtado, Santiago de Chile, 2006, pp. 19 y 21.
(19) Irureta, Pedro, ob. cit., pp. 26 y 27.
(20) "Si se analiza con detencin la discusin de este precepto en el seno de la Comisin Ortzar se podr
apreciar que el criterio del constituyente se limit a diferenciar dos bienes tutelados: la libertad de trabajo y el
trabajo propiamente tal. En efecto, en la sesin N 199, Silva Bascun pregunt cul era el verdadero alcance
que deba darse al precepto, toda vez que su redaccin induca a algn tipo de confusin. Ante ello, Evans
puntualiz, sin ser rebatido, que la frase actual est bien, nunca se ha prestado a dudas, y todos los profesores la
han explicado con entera claridad: la libertad de trabajo y su proteccin, es decir, la proteccin del trabajo, no de
la libertad, porque las libertades se bastan a s mismas y si el constituyente protegiera a cada una de ellas, no
tendra sentido su consagracin en el texto"", Irureta, Pedro, ob. cit., p. 57.
(21) "Proponemos agregar expresamente al Cdigo los principios de la especialidad, la buena fe, la
continui-dad, el de supremaca de la realidad y el de protec-cin. Asimismo, proponemos consagrar el principio
de la continuidad de la relacin laboral, por el cual las normas del Derecho Laboral deben procurar dar
estabilidad a la relacin jurdica laboral para proteger el bien jurdico trabajo", Albornoz, Marcelo y otros, ob.
cit., p. 50.
(22) Mancini, Francesco, ob. cit., p. 119.
(23) Kahn-Freund, Otto, ob. cit., p. 319.
(24) "En la concepcin tradicional del constitucionalismo liberal se conciben los derechos fundamentales
como medios de defensa frente al poder del Estado en contraposicin a un Estado absoluto; esto es, se entienden
los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos cuya eficacia directa queda constreida al
mbito de los poderes pblicos (Legislativo, Ejecutivo y Judicial)... Sin embargo, la teora en comento cambia
radicalmente el postulado anterior, en virtud de la comprobacin fctica de la existencia cada vez ms extendida
de entes sociales privados que ejercen cuotas significativas de poder, de tal manera que ya no es slo el estado
quien puede ejercer un poder capaz de amenazar derechos fundamentales de las personas, sino que son tambin
los mismos sujetos o las organizaciones creadas al amparo del Derecho Privado los que pueden afectar el pleno
ejercicio de estas libertades", Caamao, Eduardo, El derecho a la no discriminacin en el empleo, LexisNexis,
Santiago de Chile 2005, p. 15.
(25) "La iniciativa privada es libre/No puede desarrollarse en contraste con la utilidad social o en modo de
provocar dao a la seguridad, a la libertad, a la dignidad humana/La ley determina los programas y los controles
oportunos para que la actividad econmica pblica y privada pueda ser dirigida y coordinada a los fines
sociales".
(26) Mancini, Francesco, ob. cit., p. 703.
(27) STC 11/1981.
(28) Considrese que el artculo 2118 del Cdigo Civil italiano estableca la libertad de extincin del
contrato de trabajo, y su correccin provino judicialmente interpretando el significado del derecho al trabajo.
(29) Mancini, Francesco, ob. cit., p. 687.

Thomson Reuters

147

(30) "A primera vista, el fenmeno -menos objetivamente, la operacin- parece desconcertante: una norma
[el derecho al trabajo] que por aos fue la bandera de lucha de la izquierda se le ve atribuido el signo ideolgico
contrario. Pero ello se explica muy bien a la luz de la recuperacin que el conflicto industrial conoci despus
de 1960. Reducido a poca cosa en la poca precedente, las manifestaciones de autotutela obrera se multiplicaron
e recrudecieron en le dcada de la contratacin articulada. Obvio, entonces, que se vaya a la bsqueda de un
preciso acto para revestir de dignidad constitucional la posicin de los no huelguistas, y ojal para privilegiarla
respecto a aquella de los compaeros en lucha; y que habiendo encontrado uno en apariencia adecuado, se lo
utiliza sin preguntarse demasiado si ello sirva verdaderamente a tal fin. Ni cuenta mucho -que, como se vertambin la doctrina de los aos "50 haya considerado tal acto idneo para fungir de fundamento de la libertad de
trabajar no obstante la proclamacin de la huelga. Es fcil suponer que, si el precedente argumento hubiese
faltado, los intrpretes hoy habran llegado igualmente a tal conclusin. Pinsese slo al sentido que en ciertos
ambientes ha asumido la expresin "derecho al estudio" despus del avenimiento de la protesta en las escuelas".
Mancini, Francesco, ob. cit., p. 698.
(31) Sastre, Rafael, ob. cit., p. 124.
(32) Sastre, Rafael, ob. cit., p. 145.
(33) Sastre, Rafael, ob. cit., p. 146
(34) Sastre, Rafael, ob. cit., p. 146.
(35) Sastre, Rafael, ob. cit., p. 200.
(36) Sastre, Rafael, ob. cit., p. 188.
(37) Debate terico vlido en tanto convengamos, como sostiene Mancini que "el problema conserva su
legitimidad. Lo conserva en la medida que el estudio cientfico de las normas no coincide sin residuos con la
recoleccin de los hechos", Mancini, Federico, Diritto al lavoro rivisitato, Societ Editrice Il Mulino, Bologna,
Italia 1963, p. 701.
(38) Al relacionrsele con la consagracin que a tal derecho y al de la seguridad social poseen los penados,
"El derecho a la seguridad social deviene excepcionalmente objeto de una tutela plena y reforzada -por una
benvola paradoja, se ha dicho de esas que suele tener por hijas el Derecho constitucional en casi todos los
pases"-, en cuanto reviste del carcter de derecho fundamental y libertad pblica", en el caso de los
condenados a prisin que estuvieren cumpliendo la misma. Tales ciudadanos, a los que el artculo 25,2, C.
-norma inserta formalmente en la seccin 1 del captulo segundo del ttulo I C.- reconoce el derecho a un
trabajo remunerado y a beneficios correspondientes de la seguridad social", podrn recabar la tutela
jurisdiccional de semejantes derechos ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los
principios de preferencia y sumariedad" y, en su caso, a travs de recurso de amparo ante el tribunal
Constitucional (artculo 53. 2 CE.)". Palomeque, M-C., Los derechos a la Seguridad Social y a la salud en la
Constitucin, en la obra colectiva Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en la Constitucin, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa 1980, p. 336.
(39) "Mi pretensin es naturalmente la contraria: que nos desembaracemos de una promesa incumplida y de
imposible cumplimiento, de una rmora, justificada en el pasado, pero que hoy puede ser una gigantesca
hipocresa, un Cant, por mantener una puritana ortodoxia", Peces-Barba, Gregorio, "El socialismo y el derecho
al trabajo", en Revista Sistema. Revista de Ciencias Sociales 97 1990, p. 10.
(40) "El derecho al trabajo que el artculo 35.1 de la Constitucin reconoce a todos los espaoles", tiene
una primera dimensin de genrico derecho a insertarse en la vida laboral, de ocupar un puesto de trabajo con el
que proveer a las necesidades personales y familiares. En ese amplio sentido, no puede decirse otra cosa sino
que la declaracin constitucional es una declaracin programtica, que hubiera encontrado ms razonable
ubicacin entre los principios rectores de la poltica social y econmica". La proclamacin constitucional del
derecho al trabajo no va en rigor ms all de mostrar la intencin del Constituyente de que los poderes pblicos
adopten las medidas necesarias para ir haciendo posible el ejercicio efectivo de tal derecho. Por eso no surgen
de la solemne declaracin ni derechos subjetivos estrictos de los ciudadanos ni deberes estrictos del Estado en
orden a la facilitacin de puestos de trabajo, cosa especialmente clara en un sistema econmico-social en el que
el estado no asume la funcin de director y planificador exclusivo", Montoya, Alfredo, La proteccin
constitucional de los derechos laborales, en la obra colectiva Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en la
Constitucin, Centro de estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1980, pp. 286 y ss.
(41) Sastre, Rafael, ob. cit., p. 70.
(42) En este punto seguimos la estructura planteada por el profesor Montoya Melgar, ob. cit.,pp. 274 y ss.
(43) Sin embargo, el mismo profesor Montoya da cuenta de lo brumoso de definir a qu se refiere
exactamente informar la legislacin, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos: "Cual sea el
alcance exacto de esta vis informadora no aparece muy claro; si no resulta del todo dudoso que la ley que ignore
o viole esos principios podr ser objeto de recurso de inconstitucionalidad (art. 161.1) es ms problemtica la
forma en que la prctica judicial y administrativa deba ser informada por ellos. En efecto, hay que tener presente

Thomson Reuters

148

que dada su mera condicin de principios -de los que no surgen derechos inmediatos- est vedada su alegacin
va jurisdiccional. Hasta tanto no se dicten las leyes que procedan al desarrollo de tales principios (art. 53.3).
Cmo conciliar entonces esta imposibilidad de invocacin jurisdiccional con aquella misin, que la propia
Constitucin atribuya a los principios sociales y econmicos, de informar la prctica judicial (y la actuacin
gubernamental y administrativa)? Si una pretensin apud iudicem no podr fundamentarse vlidamente en la
alegacin de alguno de dichos principios, no es menos cierto que el juez o el funcionario administrativo no
podrn ignorarlos ni, por supuesto, contradecirlos, debiendo utilizarlos con criterios con los que interpretar
-incluso correctivamente- el derecho aplicable". Ob. cit., p. 297.
(44) Aunque para algunos tanto el derecho de propiedad como el derecho al trabajo, estaran
descontitucionalizados, a causa de su ubicacin en la seccin II, artculos 33.1 y 35. 1, respectivamente, lo que
lleva a sostener que carecen de proteccin procesal especfica: "En este proceso de desconstitucionalizacin de
estos derechos de imposible contenido igualitario se aprecia tambin el dualismo en la formacin del concepto
de derechos fundamentales, a sensu contrario o con carcter negativo, porque de lo que se trata es de excluir del
concepto y no de incluir o incorporar. Sin embargo, el proceso se inicia tambin por el primer nivel, el nivel de
la filosofa de los derechos fundamentales, y en esto es central la aportacin de los sectores que sostienen la
aportacin positiva de los derechos econmicos sociales y culturales que he situado, creo que no
arbitrariamente, bajo el rtulo de socialismo democrtico. Lo que ocurre es que en este caso la influencia sobre
el segundo nivel -el Derecho positivo de los derechos fundamentales- no tiende a incluir unos derechos que slo
existen a nivel tico o axiolgico, sino a excluir unos derechos que ya forman parte del Derecho positivo. El
resultado parcialmente conseguido, en el mbito del Derecho interno, ha consistido en la limitacin del carcter
absoluto del derecho de propiedad, en su insercin, como un derecho privado, en el nivel de Derecho civil, y en
su desconstitucionalizacin como en el caso de la Constitucin espaola (art. 33). Desde el punto de vista de las
garantas eso significa que ese derecho no goza de la proteccin especfica de la que gozan los derechos
fundamentales, sino slo de la ordinaria de la que gozan los derechos de los particulares en el mbito del
Derecho privado". Peces-Barba, Gregorio, Reflexiones...., pp. 65 y ss.
(45) Palomeque, M-C., El derecho al trabajo de los penados y la efectividad de los derechos fundamentales,
en Derecho del trabajo y razn crtica. Libro dedicado al profesor Manuela Carlos Palomeque Lpez en su
vigsimo quinto aniversario como catedrtico, Editado por Salamanca, Salamanca, Espaa 2004, p. 117.
Publicado por primera vez en m. Alonso Olea, Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y seguridad social.
Elenco y estudio de sentencias del Tribunal Constitucional 1989, Tomo VII, Editorial Civitas, Madrid, 1990, pp.
485-495, y en Revista Espaola de Derecho del Trabajo, 1990, 42, pp. 305-311.
(46) Palomeque, M-C., El derecho al trabajo..., p. 120.
(47) Palomque, M-C., El derecho al trabajo de los penados..., pp. 201 y ss., p. 119. Si la pena debe tener
fines reeducativos o resocializadores rebasa los mrgenes de este artculo. Sin embargo, apuntamos que debe
tenerse en cuenta que esa funcin ser consonante con el lugar en el sistema de valores que se le quiera dar al
trabajo en una sociedad determinada, cosa que tambin es susceptible de anlisis no slo referida al recluso,
sino en trminos generales, pues "Se puede seguir sosteniendo, y hay argumentos serios para ello, que estamos
ante una pretensin moral justificada, ante una cultura que hace del trabajo el fundamento del desarrollo
personal y de la legitimidad para la adquisicin de bienes, aunque en otras civilizaciones otros valores, como el
honor y el nacimiento, justificaban el valor eminente de otras actividades y dejaban al trabajo un puesto servil e
instrumental. Probablemente hoy las condiciones sociales estn llevando de nuevo a que el trabajo deje de ser
una exigencia para el desarrollo moral del hombre. La discriminacin del trabajo que conduce a la escasez, y a
la general aceptacin de la imposibilidad del pleno empleo, no permite sostener que se trate de una pretensin
moral generalizable, ni desde luego de seguro contenido igualitario. Seguir sosteniendo que el trabajo es una
exigencia para la autonoma moral del hombre sera condenar a una parte importante de la humanidad a la
imposibilidad de su realizacin integral, de su independencia moral. E incluso en ese sentido, ante la escasez, y
si eso parece aceptable, ante el imposible contenido igualitario del trabajo, puede llegar a ser inmoral una
defensa del trabajo que uno tiene, prescindiendo del contexto de paro que le rodea". Pecea-Barba, Gregorio, El
socialismo..., p. 9.
(48) Figura con la que se dice se inicia el feminismo en Espaa, la cita pertenece a su obra Estudios
penitenciarios de 1877.
(49) De Rivacoba, Manuel, Funcin y aplicacin de la pena, Depalma, Buenos Aires, Argentina 1993, pp.
50 y ss.
(50) Arent, Hannah, La condicin humana, Paids, Barcelona, Espaa 2005, p. 39.
(51) Ya que trajeron consigo varias cosas nuevas, la mayor y mejor parte de ellas relacionadas con la
libertad sindical: el reconocimiento de sujetos colectivos, la patronal y las representaciones obreras; el concepto
autonoma colectivaque rompe con los principios de la contratacin civil y los presupuestos a los que responda
(y responde); as como la creacin de criterios objetivos de responsabilidad que socializan el riesgo de la
actividad, etc.
(52) Courtis Christian y Abramovich, Vctor, Los anillos de la serpiente. Transformaciones del Derecho

Thomson Reuters

149

entre el trabajo y el consumo. 1994. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo? codigo=2552529,

p. 56.
(53) Comisiones Obreras (CC.OO.) es la Confederacin sindical ms grande de Espaa.
(54) Con implicancias interesantes ya que les hizo reivindicar tambin el contrato de trabajo a jornada
completa, de carcter indefinido y con un alto nivel de proteccin, en circunstancias que una de las tres
iniciativas legislativas de la Confederacin que se han transformado en normativa europea, fue sobre el trabajo a
tiempo parcial, Directiva 97/81/CE.
(55) Palomeque, M-C., ob. cit., p. 119.
(56) "Salir de la nada apenas se tena a la vista el todo o casi todo es una cosa (sabia, agregara un
gradualista). Bajar del todo -que corresponde a la directiva poltica contenida en la norma- a lo poco,
especialmente si esto, como es el caso en examen, se parece ms a la nada que al todo (los lmites obligatorios
no mellan la eficacia del despido; aumentan slo el costo de su ejercicio), es una cosa bastante diversa. Desde
mi punto de vista cuestionable desde el punto de vista de la correccin constitucional". Mancini, Francesco, ob.
cit., 727.
(57) Sastre, Rafael, ob. cit., p. 128.
(58) Sin perjuicio que este "derecho al trabajo" se proyecta a todo el iter contractual. Al momento de la
contratacin justificara las contrataciones obligatorias que impone la ley a travs de cuotas; durante la relacin
se manifestara en el derecho a la ocupacin efectiva, sobe el punto ver Sastre, Rafael, pp. 169 y ss.
(59) Baylos, Antonio, Por una (re)politizacin..., p. 12.
(60) Baylos, Antonio y Terradillos, Juan, Derecho penal del trabajo, segunda edicin, Trotta, Madrid,
Espaa 1997, p. 215.
(61) Marinoni, Luiz, Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Del proceso civil clsico a la
nocin de Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, Palestra Editores, Lima, Per 2007, p. 63.
(62) Que, como veremos, slo excluiremos en relacin a la sancin penal, dado su fin retributivo y de ms
grave consecuencia prevista por el ordenamiento jurdico para el evento de su infraccin.
(63) Marinoni, Luiz, ob. cit., p. 64. El profesor cita como ejemplos las normas de proteccin a la salud, de
proteccin al consumidor o de proteccin al medio ambiente.
(64) Artculo 495 N 3 del CTCH.
(65) Pero no slo por razones tericas sino por la "necesaria practicidad del Derecho y su cotidiana
aplicacin en la vida social, los desequilibrios valorativos son percibidos por la comunidad y contribuyen a
debilitar en su seno la confianza y adhesin a l; y esto, prescindiendo del desfasamiento en que acaso se
encuentren las valoraciones vigentes en el ordenamiento jurdico con las valoraciones preponderantes en la
colectividad donde rige", De Rivacoba, Manuel, "La racionalidad del ordenamiento como presupuesto de la
dogmtica jurdica en materia penal", en Violencia y Justicia, Universidad de Valparaso, Valparaso, Chile
2002, p. 233.
(66) Sin contar que dada la proliferacin de contrato a tiempo determinado y la duracin real de los
contratos indefinidos el monto de medio mes por ao que se puede acumular parece bastante irrelevante: "Suele
creerse que la contratacin por tiempo indefinido pone a los trabajadores a resguardo de la inestabilidad laboral.
Sin embargo, la ENCLA 2008 entrega datos que relativizan considerablemente esta afirmacin: la mitad de los
contratos de duracin indefinida no duran ms de tres aos, y uno de cada cinco termina durante el primer ao
de vigencia. Esto revela un contexto de inestabilidad laboral considerable, ya sea porque muchos contratados
buscan incesantemente nuevas ocupaciones y estn dispuestos a dejar su empleo o porque son numerosas las
empresas que parecen indiferentes a conservar parte importante de su personal contratado indefinidamente".
ENCLA
2008,
p.
46.
Disponible
en
http://www.sofofa.cl/BIBLIOTECA_Archivos/Documentos/2010/01/08_Encla2008.pdf.
(67) Desdentado, Aurelio y otra, y De la Puebla, Ana, La reforma del despido en la ley 35/ 2010, en La
reforma del mercado de trabajo (Dirs. I. Garca-Perrote y J.R. Mercader Uguina), Lex Nova, Valladolid 2010.
No se cita pgina exacta, pues se trabaj con una versin previa a la publicacin.
(68) Desdentado, Aurelio y otra, ob. cit.
(69) Desdentado, Aurelio, ob. cit.
(70) Lo cual se condice con una proporcionalidad en el deber de reparacin, debido a que las causales son
ms agraviantes. Pinsese en los efectos de haberse acusado sin motivo plausible de haber acosado sexualmente
a algn otro trabajador, o las injurias o el perjuicio material causado con intencin sobre bienes de la empresa,
que deslindan en figuras penales; o actos u omisiones que afecten a la seguridad de la empresa, que a su vez
ponen en riesgo bienes jurdicos de la mayor relevancia como la vida, la salud o la integridad fsica y psquica
de los trabajadores.

Thomson Reuters

150

(71) Hernndez, Alfonso, Nuestros derechos laborales, Universidad de Valparaso, Valparaso, Chile 2000,
p. 185.
(72) Sin embargo, una causal falsamente esgrimida como la muerte del trabajador puede dar origen a un
dao moral que debiera ser reparado en juicio y que no se va a cubrir con el recargo legal. Pinsese en el caso de
los trabajadores chilotes que fueron despedidos por muerte del trabajador, en el contexto post terremoto de
febrero de 2011, http://www.laestrellachiloe.cl/prontus4_nots/site/artic/20100401/pags/20100401001226.html.
(73) Desdentado, Aurelio y otra, ob. cit. Esas otras medias se refieren a los despidos colectivos. Esta figura
recoge las causales econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, pero implica un procedimiento que
"consta de un doble trmite, que se inicia simultneamente: a) solicitud a la Autoridad laboral para que autorice
el despido, y b) apertura de un perodo de consultas entre empresario y los representantes de los trabajadores
(artculo 51.2 ET)", Montoya, Alfredo, Derecho del trabajo, Tecnos, Madrid, Espaa 2008, p. 490.
(74) Sobre el punto ver Gamonal, Sergio y Guidi, Caterina, Manual del contrato de trabajo,
Legalpublishing, Santiago de Chile 2010, p. 264. Pese a los requisitos exigidos concluyen los citados profesores
"Cmo ha operado en la prctica? En la mayora de los casos ha operado como causal de libre despido, con una
interpretacin muy extensiva y ms all de lo dispuesto por el artculo 161". Esta causal tiene su antecedente en
la legislacin chilena, en la Ley N 16.455, promulgada en 1966, que por primera vez recoge las razones
econmicas para justificar motivar un despido, pero que en conjunto configuraba un sistema mucho ms
protector que el actual: "estableci un rgimen comn de terminacin de contrato de trabajo de obreros y
empleadores particulares. Esta ley dispona que el empleador slo podra poner trmino al contrato en virtud de
una causa justificada, considerando, entre otras, las determinadas por las necesidades de funcionamiento de la
empresa, establecimiento o servicio. Para invocar esta causal el empleador deba dar un aviso al trabajador con
treinta das de anticipacin. Si se determinaba judicialmente que el despido era injustificado, se ordenaba la
inmediata reincorporacin del trabajador en sus labores habituales, con derecho al pago de las remuneraciones
correspondientes por el perodo por en el cual no cumpli funciones. Si el empleador se negaba a readmitir al
trabajador dentro del plazo de dos das hbiles, el juez fijaba una indemnizacin que no poda ser inferior a un
mes por ao de servicio continuos o discontinuos prestados a la misma empresa, y fraccin no superior a seis
meses... Ms adelante, el Decreto Ley N 2.200, de 1978, realiz diversas reformas en materia de trmino de
contrato, consagrando el desahucio o despido libre (ad nutum) del empleador, como causa general para poner
trmino al contrato. Luego de la vuelta a la Democracia, la Ley N 19.010, de 1990, limit la posibilidad de
despedir por desahucio y estableci la causal que estamos analizando", Gamonal, Sergio, ob. cit., pp. 264-265.
(75) Dentro de lo que debiera contemplar cualquier regulacin sobre despido, recientemente y a propsito
de la ltima reforma en la materia, se ha seguido sosteniendo la adecuacin del reintegro en relacin al dao, sin
perjuicio que luego se relativice por razones prcticas: "La segunda funcin es la reparacin del dao producido
por el despido. Ese dao es la prdida de empleo y no cabe duda de que la forma ms completa de repararlo es
la readmisin forzosa y el abono de los salarios dejados de percibir. Pero en la prctica, diversos factores -de
orden procesal, de carcter econmico y de convivencia en la empresa- hacen muy difcil o imposible
polticamente esa alternativa como solucin general, sin perjuicio de que sta se aplique en determinados casos
(aceptacin por las partes, grandes empresas o supuestos de especial reprobacin de la causa real del despido).
Se recurre, por tanto, normalmente a la indemnizacin sustitutiva, lo que plantea graves problemas, porque ni en
el momento de la calificacin del despido se conoce la extensin del dao, ni ste sera imputable en su
totalidad al empresario, mientras que, por otra parte, hay que coordinar la reparacin del dao con el efecto
disuasorio que impone la primera funcin y con la proteccin pblica del desempleo que tambin interviene en
la reparacin". Desdentado Bonete, Aurelio y De la Puebla, Ana, ob. cit., p. 3.
(76) Definido por la Sentencia de Casacin N 1.268, del 12 de abril de 1976, segn la cual debe
considerarse estable toda relacin que subordine la legitimidad y eficacia de la resolucin a la existencia de
circunstancias objetivas y predeterminadas y, en el plano procesal, que confe al juez la calificacin de tales
circunstancias y la posibilidad de remover los efectos del despido ilegtimo.
(77) En tales casos su ilegitimidad puede ser hecha valer tambin por el sindicato, adems del trabajador
afectado, mediante el citado artculo 18, "para la represin de la conducta antisindical del empleador. En tal
caso, la accin del sindicato y la accin ordinaria del trabajador para la impugnacin del despido pueden
coexistir. Una tutela del todo peculiar viene concedida por los incisos 4-7 del artculo 18 St. Lav. A los
dirigentes de las RSA y a los miembros de las Comisiones internas, en razn de su mayor exposicin a acciones
de represalia sindical y a la exigencia de su constante presencia en los lugares donde ejercitan la actividad
sindical. La orden de reintegro puede ser provisionalmente emitida por resolucin en el curso del juicio (y por
tanto, anticipado respecto a la sentencia) cuando prima facie las pruebas provistas por el empleador no parecen
suficientes para justificar el despido. La resolucin debe ser requerida conjuntamente por el sindicalista
despedido y por el sindicato de pertenencia. En caso de falta de reintegro del sindicalista, despus de la orden
judicial, el empleador deber pagar, fuera de la retribucin, una suma de par entidad a la de un fondo
previdencial, realizndose as una forma de coaccin indirecta respecto de la orden del juez", Carinci, Franco,
Tamajo, Raffaele De Luca, Tosi, Paolo y Treu, Tiziano, Diritto del lavoro.2. Rapporto di lavoro subordinato,

Thomson Reuters

151

UTET, Turn, Italia 2005, p. 332.

(78) Carinci, Franco, ob. cit., pp. 327 y 328.
(79) Rojas, Irene, Manual de Derecho del trabajo. Derecho individual, LexisNexis, Santiago de Chile 2004,
pp. 232 y ss.
(80) Ugarte, Jos Luis, Derecho del trabajo, Flexibilidad laboral y Anlisis Econmico del derecho,
LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, p. 40. Aunque valga traer aqu lo dicho al introducir este texto, en cuanto
a que la duracin de los procesos judiciales, resultado de la Reforma procesal laboral, los redujo
ostensiblemente, lo que incide hoy favorablemente en la decisin de recurrir a tribunales.
(81) Amn de los Convenios OIT especficos de la materia, como Convenio N 3 sobre proteccin a la
maternidad, de 29 de octubre de 1919; N 103 sobre proteccin de la maternidad, ratificado por Chile el 14 de
octubre de 1994, ambos ratificados por Chile en 1925 y 1994 respectivamente, y N 183 sobre proteccin de la
maternidad, no ratificado.
(82) Caamao, Eduardo, Mujer, Trabajo y Derecho, Legalpublisghing, Santiago de Chile 2011, p. 46.
(83) Adoptada y abierta a la firma y ratificacin, o adhesin, por la Asamblea General en su resolucin
34/180, de 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981.
(84) Caamao, Eduardo, Mujer, Trabajo y Derecho, pp. 46 y 47.
(85) Esa falta de comprensin respecto a la ilicitud de la conducta empresarial, se manifiesta tambin en la
mano benvola con que son tratados los delitos cometidos por empleadores "No puede, adems, desconocerse
que la sub-valoracin de la daosidad social inherente al delito es nota comn a toda la delincuencia
socio-econmica. Ello provoca la altsima cifra negra, que puede quedar atenuada cuando las vctimas no son
iguales del autor -ejemplo de asuncin de riesgos que han de tener sus compensaciones-, sino los asalariados,
las personas que viven de quien les da trabajo y que incluso se arriesgan en ocasiones, por ejemplo, con un
ejercicio agresivo de sus derechos sindicales, a terminar con la gallina de los huevos de oro. Respondiendo a esa
valoracin, que no tiene en cuenta la lesividad de las conductas ilcitas sino las caractersticas personales de sus
autores, sujetos plenamente "socializados" hasta el punto de encarnar paradigmticamente los valores
hegemnicos, se tiende a encuadrarlas normativamente ms como contravenciones que como delitos, mala quia
prohibitia antes que mala in se, y los jueces, en buena lgica, no pueden sustraerse a esta valoracin ms
general". Baylos, Antonio y Terradillos, Juan, Derecho penal..., p. 43. No es algo difcil de concebir en Chile,
basta pensar en el caso de la Mina San Jos, de agosto de 2010 y las consecuencias que ha tenido en trminos
jurdicos, de sancionar responsables o de enviar reformas que de alguna manera mejoren el control de las
condiciones de higiene y seguridad.
(86) No slo para la causal de "discriminacin grave" como lo contempla el artculo 489 inciso 4 del
CTCH.
(87) Ugarte, Jos Luis, ob. cit., p. 24.

Thomson Reuters

152

Voces: DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ DERECHO PROCESAL PENAL
~ DERECHO PROCESAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ CONTRATO ~ RESPONSABILIDAD
CIVIL
Ttulo: La ley de acoso laboral en Colombia facilit o por el contrario dificult la proteccin efectiva de las
personas afectadas?
Autor: Porras Santanilla, Laura
Publicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 141
Cita: CL/DOC/196/2013
(1) RESUMEN: El artculo presenta un recuento crtico de los antecedentes, trmite legislativo, contenido y
jurisprudencia relacionada con la ley N?1.010 de 2006 expedida en Colombia para prevenir, corregir y
sancionar el acoso laboral. La pregunta central es si la ley facilit o, por el contrario, dificult la proteccin
efectiva por va judicial y disciplinaria de las personas afectadas. La hiptesis es que, a pesar de que la ley logr
visibilizar el tema, los mecanismos judiciales y disciplinarios previstos que se enfocan principalmente en
sancionar la conducta del acusado no han sido suficientes ni han tenido el efecto deseado. El artculo busca
retomar la atencin sobre un recurso constitucional que aunque no es especfico para acoso laboral, ha resultado
ser ms eficaz y asequible para corregir el acoso que han sufrido vctimas particularmente vulnerables, aquellas
que no pueden pagar un abogado, o quienes no tienen el tiempo ni el conocimiento necesario para accionar los
mecanismos previstos en la ley. Se trata de la accin de tutela, que desde 1991 ha sido muy utilizada en
Colombia para proteger derechos fundamentales, pero que no es mencionada en la ley N?1.010 de 2006. Al no
haber sido mencionada, se pudo haber desincentivado su uso y confundido a potenciales vctimas que
equivocadamente piensan que los nicos recursos disponibles son los mencionados en ella. En el artculo se
aboga por devolverle a la tutela el protagonismo que nunca debi haber perdido para enfrentar el acoso laboral,
y se hace nfasis en que dicho mecanismo puede y debe ser utilizado de manera complementaria en la mayora
de los casos.
PALABRAS CLAVE: Acoso laboral, Colombia, mecanismos judiciales y disciplinarios, accin de tutela.
El propsito del presente artculo es discutir si la ley N?1.010 de 2006 expedida en Colombia para prevenir,
corregir y sancionar el acoso laboral facilit o, por el contrario, dificult la proteccin efectiva por va judicial y
administrativa de las personas afectadas. Para introducir el tema, en la primera parte har un recuento crtico de
los antecedentes y el trmite legislativo. En la segunda, me referir al contenido de la ley y mencionar las
demandas de inconstitucionalidad que se han interpuesto hasta el momento en su contra. En la tercera parte,
intentar demostrar que la ley ha sido poco efectiva para proteger por va judicial y disciplinaria los intereses de
los afectados. Para el efecto, discutir el alcance de la jurisprudencia emitida por los ms altos tribunales que
revisan los fallos emitidos por los jueces pertenecientes a las jurisdicciones a las cuales la ley atribuy
competencia, as como los fallos disciplinarios emitidos en segunda instancia por la Procuradura General de la
Nacin (2). En la cuarta parte, sugerir que el mecanismo judicial ms importante a travs del cual se ha
protegido a las vctimas, es un recurso constitucional que no fue mencionado en la ley y no es especfico para
acoso laboral -la accin de tutela-. Al no haber sido mencionado, se pudo haber confundido a potenciales
vctimas que equivocadamente piensan que los nicos recursos disponibles son los mencionados en la ley.
Finalmente, concluir con algunas sugerencias.
1. Recuento crtico de los antecedentes y el trmite legislativo previo a la expedicin de la ley
La ley N?1.010 de 2006, por medio de la cual se busc adoptar medidas para "prevenir, corregir y sancionar
el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo" fue expedida en Colombia en
enero de 2006. Es una ley larga, detallada y en general progresista (en el sentido de beneficiar a los
trabajadores), sobre la cual se ha escrito poco (3). Este artculo busca contribuir ampliando la descripcin sobre
su origen, problematizando su contenido y analizando el alcance de la jurisprudencia y de los fallos
disciplinarios emitidos luego de que fuera promulgada.
El Proyecto de Ley sobre Acoso Laboral fue presentado por cuatro Representantes a la Cmara y un Senador
de la Repblica (4). El Representante William Vlez Mesa y el Senador Mario Uribe Escobar, ambos miembros
de la derecha poltica colombiana e investigados por supuestos nexos con grupos paramilitares fueron quienes
cobraron ms protagonismo con su autora (5). Uribe Escobar (primo del ex presidente lvaro Uribe Vlez) sera
luego condenado a 7 aos y 6 meses de prisin por el delito de concierto para delinquir para promover grupos
armados al margen de la ley (6). La procedencia poltica de los autores puede explicar en parte la ausencia de
grupos sindicales y grupos de trabajadores durante el trmite del proyecto (7). Sin embargo, la tasa de
sindicalizacin en Colombia de cualquier manera es baja (4.5%) y su capacidad de lobby -aun de los sindicados
ms organizados- es cada vez menor al interior del Congreso.
El proyecto de ley fue presentado en 2004, dos aos luego de que el ex presidente lvaro Uribe fuera
elegido para su primer periodo. Se trat, en general, de un proyecto de ley poco conocido y poco publicitado. Al
mismo tiempo se tramitaba en el Congreso la ley N?975 de 2005 conocida como Ley de Justicia y Paz, que fue

Thomson Reuters

153

el marco jurdico promovido por el gobierno para facilitar el proceso de desmovilizacin de distintos grupos
paramilitares. Mario Uribe Escobar fue ponente de la Ley de Justicia y Paz. Pocos aos despus estall el
escndalo de la "parapoltica" donde 83 congresistas cercanos al gobierno fueron investigados por supuestos
vnculos con grupos paramilitares. La Ley de Acoso Moral, por lo tanto, fue creada y promulgada por un
Congreso mayoritariamente de derecha, fuertemente cuestionado por sus vnculos con la derecha armada y con
poca o nula participacin de grupos de trabajadores.
Sin embargo, la ley es particularmente completa e incluye algunos de los avances ms importantes en la
materia. En la exposicin de motivos los autores afirmaron que la iniciativa se present en un momento de
particular sensibilidad frente al tema, refirindose a publicaciones recientes en peridicos y revistas
colombianas (8). Sin embargo, las publicaciones fueron pocas (9) y, por tanto, es difcil creer que su principal
motivacin fuera plantear soluciones para un problema que apenas se empezaba a mencionar en los medios.
Adems, los principales autores no slo hacen parte de un grupo poltico que no ha simpatizado en general con
las luchas de los trabajadores, sino que existan mltiples prioridades polticas ms en sintona con los intereses
de sus electores de las cuales se pudieron haber ocupado. Tampoco parece probable que se tratara de una cortina
de humo, pues, a pesar de que su grupo poltico era, y sigue siendo, muy cercano a los distintos medios masivos
de comunicacin, la iniciativa fue muy poco publicitada (10). Se intent entrevistar a quienes tuvieron un rol
protagnico en la elaboracin de la ley para intentar entender mejor las razones que dieron lugar a su creacin,
pero dada su situacin judicial no fue posible acceder a ellos.
La ley es larga, completa y detallada (11). En la exposicin de motivos se dice que est inspirada en la
legislacin de Suecia, Estados Unidos, Alemania, Espaa, Italia, Australia y Francia (aunque no hay Ley sobre
Acoso Laboral en Estados Unidos ni en Alemania (12), as como las discusiones que se estaban llevando a cabo
en ese momento en Argentina. En un comienzo el objeto de la ley fue "definir, prevenir, corregir y sancionar las
diversas formas de agresin, maltrato, vejmenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la
dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades econmicas en el contexto de una
relacin laboral privada o pblica o de un contrato de prestacin de servicios personales". (nfasis nuestro). El
aparte en cursiva es particularmente importante, pues es all donde se especifica los grupos de trabajadores que
la ley busc proteger y, por ende, es de all de donde se deduce quines estn excluidos de proteccin legal
frente al acoso laboral en un contexto donde la mayora de trabajadores estn fuera del marco regulatorio del
Cdigo Sustantivo del Trabajo.
Quines estn cubiertos en Colombia por una "relacin laboral privada o pblica"? (13) Si por "relacin
laboral privada o pblica" entendemos el modelo normativo de empleo estndar que se generaliz despus de la
segunda guerra mundial, y que fue definido como empleo pagado de tiempo completo, permanente, bilateral y
mediado por una relacin de subordinacin (14), entonces es importante empezar por aclarar que las relaciones
laborales de la mayora de colombianos no estn reguladas por dicho modelo. Si adicionalmente se asume que la
Ley de Acoso Laboral busca proteger a aquellos trabajadores que reciben las prestaciones legales asociadas en
Colombia con el modelo normativo de empleo estndar (salud, pensin, riesgos profesionales, vacaciones,
cesanta, prima y subsidio de transporte para las personas que ganan menos de dos salarios mnimos), entonces,
de acuerdo con la Encuesta Continua de Hogares del Departamento Administrativo Nacional de Estadstica
DANE (agosto-diciembre de 2006), nicamente el 2.41% de los trabajadores en Colombia reciben en la prctica
el pago de dichas prestaciones (15).
En otras palabras, si por "relacin laboral privada o pblica" se entiende trabajadores empleados bajo el
modelo normativo de empleo estndar con prestaciones legales asociadas, la mayora de trabajadores estaran
excluidos de proteccin por acoso laboral. Lo anterior no es nada nuevo. Es un secreto a voces que cualquier
tipo de proteccin o beneficio atado al empleo formal sobre el cual se legisle en Colombia, protege en realidad a
una pequea minora, aunque se presente como un gran avance en materia social. Los autores de la iniciativa lo
saban, y por eso buscaron incluir al menos a quienes trabajaban bajo un "contrato de prestacin de servicios
personales".
La contratacin por prestacin de servicios en Colombia puede ser celebrada tanto con entidades pblicas
como privadas, pero se encuentra particularmente generalizada en el sector pblico. En teora, es un mecanismo
para vincular a trabajadores que desempeen labores especficas y temporales. En el caso de entidades pblicas,
la ley N?80 de 1993 en su artculo 32 indica que el contrato de prestacin de servicios es un mecanismo
excepcional y transitorio para que las entidades pblicas puedan contratar a personas que no hagan parte de su
planta para realizar actividades que no puedan ser realizadas por su personal o que requieran conocimientos
especializados. El contrato de prestacin de servicios no genera relacin laboral ni prestaciones sociales y su
duracin debe concretarse al trmino estrictamente indispensable para el cumplimiento de su objeto. Sin
embargo, no obstante la claridad del texto legal, en la prctica el contrato de prestacin de servicios se convirti
en el mecanismo tpico para contratar empleados permanentes sin generar un vnculo laboral formal, generando
una relacin de trabajo precario donde los trabajadores carecen de derechos relacionados con la estabilidad en el
trabajo y donde se elude el pago de las prestaciones legales asociadas con el trabajo formal (16).
Es muy difcil encontrar estadsticas sobre el porcentaje de empleados contratados bajo la modalidad de

Thomson Reuters

154

prestacin de servicios en Colombia. Sin embargo, quienes trabajan por prestacin de servicios deben realizar
aportes de manera obligatoria al sistema de pensin y salud como independientes antes de recibir sus
honorarios. De acuerdo con la Encuesta Continua de Hogares del DANE, el 21,81% de los trabajadores
colombianos aportan a pensiones y salud pero no reciben el resto de prestaciones asociadas con el empleo
formal (17). Dicha franja debera corresponder nicamente a los trabajadores verdaderamente independientes,
pero en la prctica tambin incluye a quienes estn contratados bajo la modalidad de prestacin de servicios.
Las estadsticas, sin embargo, no diferencian entre los trabajadores verdaderamente independientes de quienes
no lo son, pero dado el uso generalizado del contrato de prestacin de servicios al interior de entidades pblicas
no es riesgoso pensar que la mayora de aquellos que declaran ser trabajadores independientes no lo son
verdaderamente sino que estn cubiertos por un contrato de prestacin de servicios.
De tal manera, para que la Ley de Acoso Laboral tuviera algn impacto y no protegiera solamente al 2,41%
de los trabajadores -sino al menos a cerca del 20%- era indispensable incluir a quienes ejercieran sus actividades
econmicas en el contexto de un contrato de prestacin de servicios personales. Sin embargo, de manera poco
sorpresiva el gobierno se opuso desde el inicio a su inclusin, argumentando que ello "acarreara el riesgo de
convertir tal relacin contractual independiente en relacin de trabajo". (18) A pesar de su cercana con el
gobierno, el ponente para segundo debate en la Cmara de Representantes rechaz los argumentos del
Ministerio de Proteccin Social, argumentando que el proyecto no buscaba variar la naturaleza de la relacin
jurdica entra la entidad contratante y el contratista "sino proteger a ste cuando su labor se desarrolla en una
oficina pblica donde puede ser vctima de agresiones verbales o de hecho por los jefes, los compaeros de
oficina e incluso los subalternos". (19)
La situacin a la que se enfrentaban ambas partes era obviamente incmoda. El gobierno deba prevenir a
toda costa que fuera an ms obvio que la figura de prestacin de servicios se use masivamente en entidades
pblicas para evitar el pago de prestaciones salariales asociadas con el trabajo formal. El ponente, por su parte,
intentaba usar el mejor juego de palabras posible para defender su posicin pero mantener su cercana con el
gobierno, sugiriendo que no era su intencin evidenciar la mentira, pero que de no hacerlo, la ley sera
prcticamente inaplicable. No se volvi a mencionar el tema por un buen rato. La reforma sigui su curso y fue
aprobada en primer debate de Senado. El nuevo ponente fue el Senador scar Ivn Zuluaga, tambin muy
cercano al gobierno y quien luego sera nombrado Ministro de Hacienda del Presidente lvaro Uribe durante su
segundo mandato (20). Por el bajo perfil del proyecto, era predecible que la ponencia para primer debate en
Senado fuera bsicamente una copia de la ponencia de Cmara. Los prrafos en que se justific incluir a los
contratistas de prestacin de servicios como sujetos protegidos contra el acoso laboral fueron copiados
exactamente (21). Sin embargo, el ponente modific su posicin en ltimo momento en ponencia para plenaria
de Senado, limitndose a comentar "si los contratistas son verdaderos contratistas y no empleados, carece de
sentido extender a ellos la proteccin contra el acoso laboral". (22)
All acab la discusin. Sin que se debatiera ms el tema, el articulado fue aprobado en plenaria de Senado y
luego se aprob el informe de conciliacin. Quien luego fuera Ministro de Hacienda entendi bien la
importancia de seguir mintiendo al sostener que los contratistas vinculados por prestacin de servicios al sector
pblico son en su mayora verdaderos trabajadores independientes. Empezar a reconocer lo contrario implicara
amplias erogaciones presupuestales asociadas al pago de las prestaciones propias del empleo formal. As las
cosas, se incorpor un pargrafo en el artculo primero aclarando que la ley no aplica en el mbito de los
contratos de prestacin de servicios (23), y de tal manera se dej claro que la Ley de Acoso Laboral slo protega
a quienes sostuvieran una "relacin laboral privada o pblica," es decir, a la gran minora de la poblacin.
2. Descripcin del contenido y las demandas de inconstitucionalidad que se han presentado hasta el
momento en contra de la ley Luego de promulgarse la ley, un ciudadano demand el pargrafo del artculo
primero ante la Corte Constitucional Colombiana, alegando precisamente que violaba el derecho a la igualdad.
En su tradicional estilo progresista, en Sentencia C-960 de 2007 la Corte aclar que la relacin laboral "no
depende de la clasificacin que se le haya dado al contrato formalmente celebrado sino de las condiciones reales
en las que se desarrolla la actividad (contrato realidad)". (24) En ese orden de ideas si existe subordinacin
(elemento determinante y diferenciador de la relacin laboral), existe una relacin de tipo laboral con todas las
implicaciones que ello conlleva, as se le ponga al contrato el nombre que se le ponga. De tal manera, la Corte
declar exequible el pargrafo del artculo 1 de la ley N?1.010 de 2006, "en el entendido de que si en realidad
existe una relacin laboral, se aplicar la ley N?1.010 de 2006". (25) Es importante que la Corte hubiera
reafirmado en su jurisprudencia un principio general del derecho del trabajo. El problema, sin embargo, es que
para que pedir proteccin por acoso laboral, el trabajador en la prctica tendra, primero, que probar
judicialmente que existe una relacin laboral a pesar de haber firmado un contrato de prestacin de servicios y
eso es difcil, pues como mnimo implica dinero, tiempo y el riesgo de perder el trabajo. Es por ello que era
relevante dejar establecido que la ley protega aunque fuera a quienes estuvieran vinculados a travs de un
contrato de prestacin de servicios.
En su artculo segundo, la ley define y diferencia distintas modalidades de acoso laboral (maltrato,
persecucin, discriminacin, entorpecimiento, inequidad y desproteccin), y luego, en el artculo tercero lista
ocho conductas atenuantes (26). Al respecto, vale la pena resaltar que dos de dichas conductas fueron

Thomson Reuters

155

demandadas ante la Corte Constitucional. El literal e) de acuerdo con el cual, las condiciones de inferioridad
squicas determinadas por la edad o por circunstancias orgnicas pueden atenuar la sancin, fue demandado por
un ciudadano que consider que el legislador violaba la Constitucin al calificar de "inferior" a cualquier
persona con una desventaja fsica, squica o sensorial. En Sentencia C-078 de 2007 la Corte aclar, que la
expresin "de inferioridad" no era inconstitucional pues se aplicaba "a las condiciones especiales en las que se
encontraba circunstancialmente la persona -cualquier persona- al cometer la falta, pero no califica de ninguna
manera a una persona o a un grupo de personas como seres inferiores' (. . .) de lo que se trata simplemente es de
entender que quien cometi la falta se encontraba en circunstancias especiales que merecen ser evaluadas por el
fallador al momento de imponer la sancin". (27) Segn la Corte, de utilizarse as la expresin, no se estigmatiza,
denigra o insulta a ningn grupo de personas.
Tambin se demand el literal f) que contempla como conducta atenuante los vnculos familiares y
afectivos, por vulnerar el derecho a la dignidad humana, la integridad personal y la igualdad. En este ltimo
caso, la Corte consider en Sentencia C-898 de 2006 que el demandante tena razn y que los vnculos
familiares o afectivos no podan servir de pretexto para un trato menos cuidadoso o distinto en el contexto
laboral. La proteccin de la dignidad en el trabajo debe ser igual para todas las personas y, en consecuencia, la
Corte consider que es irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional que dicha proteccin sea menor cuando
exista un vnculo familiar o afectivo de por medio.
Ms adelante, en el artculo cuarto de la ley se listan 8 circunstancias agravantes que incluyen situaciones
tales como reiteracin de la conducta y concurrencia de causales, y en el artculo 6 se especifica quines
pueden ser autores, vctimas o partcipes de acoso laboral. Al respecto, vale la pena resaltar que la ley entiende
como partcipe a la persona que promueva, induzca o favorezca el acoso, as como a quien omita cumplir los
requerimientos o amonestaciones que profieran los inspectores de trabajo para solucionar el conflicto y evitar
que llegue a estrados judiciales o disciplinarios creados para interponer sanciones.
En el artculo sptimo se listan 14 conductas que se presume constituyen acoso laboral si se prueba que han
ocurrido repetida y pblicamente. Un ciudadano demand dicho artculo ante la Corte Constitucional, por
considerar que los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas de las
vctimas de acoso privado se vulneraran si stas eran obligadas a asumir una carga procesal ms exigente que
las vctimas de acoso pblico a quienes les favorece la inversin de la carga de la prueba. Al respecto, en
Sentencia C-780 de 2007, la Corte consider que el aparte era exequible, y justific la exclusin de las
conductas ocurridas en privado pues si bien "son igualmente lesivas de garantas fundamentales, no son
igualmente evidentes ni manifiestas, por lo cual la actividad a desplegar ante el juzgador para que ste alcance la
conviccin de que se trata de conductas constitutivas de acoso laboral se hace ms exigente, sin resultar por ello
desproporcionada". (28) El artculo concluye aclarando que excepcionalmente un solo acto puede ser suficiente
para acreditar acoso laboral, si la autoridad competente as lo determina por su capacidad de ofender la dignidad
humana, la vida, integridad fsica, libertad sexual y/o dems derechos fundamentales.
Posteriormente, el artculo octavo lista 10 conductas que no constituyen acoso laboral. Algunas son obvias
como aquella que indica que la formulacin de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial e
institucional no constituye acoso, pero algunas son ms problemticas como cuando se estipula que no
constituye acoso las exigencias y rdenes necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen la
fuerza pblica. Colombia est inmersa hace dcadas en un conflicto armado interno que se libra especialmente
en zonas rurales apartadas y en la selva donde los soldados estn aislados. Por la naturaleza fsica y el riesgo
continuo al cual estn sometidos los miembros de la fuerza pblica, los efectos del acoso suelen ser
particularmente dramticos y frecuentemente fatales. Desafortunadamente, ninguno de los casos que se
comentarn ms adelante se relaciona con miembros que participen en combates en zonas apartadas del pas.
Sin embargo, es indispensable que los jueces empiecen a delinear el contorno de una afirmacin que por el
momento es peligrosamente general y que no permite tener clara la lnea divisoria entre lo que constituye
"exigencia u orden necesaria" para mantener la disciplina y acoso.
Llegamos, entonces, al artculo noveno que es particularmente importante por ocuparse de la prevencin
(aunque tambin incluye algunas disposiciones sobre correccin). En dicho artculo se le exige a todas las
empresas e instituciones prever en su reglamento de trabajo mecanismos de prevencin y establecer un
procedimiento conciliatorio que permita enfrentar y superar los casos de acoso laboral que se presenten en el
lugar de trabajo (correccin). Una vez definidos los mecanismos y el procedimiento, si la empresa o institucin
se niega a ponerlos en marcha, la vctima puede acudir por escrito ante distintas autoridades administrativas
(inspectores de trabajo, personeros (29), inspectores de polica (30), defensora del pueblo) para que dichas
autoridades asuman conocimiento de los hechos y le exijan al empleador cumplir con el procedimiento que
debi haber fijado en su reglamento de trabajo. En cualquier caso, si la vctima lo prefiere, puede acudir
directamente ante cualquiera de los varios centros de conciliacin disponibles para tramitar conciliaciones en
general. La ley le dio un plazo mximo de 3 meses a los empleadores para que adaptaran los distintos
reglamentos de trabajo so pena de ser sancionados. Ms interesante todava, se consider que la omisin en la
adopcin de medidas preventivas y correctivas deba ser entendida como tolerancia del empleador o superiores
jerrquicos al acoso, quienes en consecuencia podran llegar a ser sancionados como partcipes de la conducta.

Thomson Reuters

156

Un ciudadano demand dos apartes del artculo ante la Corte Constitucional. En primer lugar, sostuvo que la
utilizacin del trmino "reglamento de trabajo" era excluyente con las empresas privadas que no los adoptan, as
como con las entidades pblicas que no los tienen. En segundo lugar, afirm que se desconoca el derecho a la
igualdad y se limitaba el derecho de peticin de quienes no saben leer y escribir al exigirse que la denuncia ante
entidades administrativas se hiciera por escrito. En Sentencia C-282 de 2007, la Corte Constitucional neg las
pretensiones del demandante y consider ambos apartes exequibles. En primer lugar, sostuvo que la ley es clara
al no limitar su aplicabilidad a la naturaleza pblica o privada del vnculo laboral. El hecho de que las empresas
o entidades "que estn obligadas a tener un reglamento de trabajo no lo hayan adoptado, no significa que la ley
no les sea aplicable, sino que se encuentran en una situacin de incumplimiento que deriva en la presuncin de
tolerancia del acoso laboral". (31) En segundo lugar, la Corte coincidi en que la proteccin de los derechos
fundamentales no puede depender de que el afectado sepa leer y escribir. Sin embargo, la ley debe ser leda en
armona con el resto de normas y principios del el ordenamiento jurdico donde claramente se estipula que las
autoridades deben tomar las medidas que se requieran para recibir y tramitar las peticiones de quienes no sepan
leer y escribir (32).
La ley se refiere luego al tratamiento sancionatorio en caso de que fracasen las medidas conciliatorias y la
vctima haya recurrido a los estrados judiciales o a la Procuradura General de la Nacin, bien sea porque las
medidas administrativas no fueron suficientes o porque as decidi hacerlo desde un comienzo. De acuerdo con
los autores de la ley, las sanciones contra el acoso laboral van a ser por el momento nicamente de naturaleza
disciplinaria y administrativa: "consideramos, que el desestmulo coercitivo no debera llegar todava a elevar el
acoso en s mismo como delito". (33) Ojal dicha decisin se mantenga y se frene la tendencia preocupante de
pretender disminuir la ocurrencia de hechos desafortunados amenazando con crcel, en un pas donde el sistema
penitenciario est en crisis, donde hay altsimos niveles de hacinamiento, y donde no suelen terminar quienes
cometieron los crmenes ms atroces sino quienes tienen pocos recursos econmicos y culturales para su
defensa.
Si el caso ocurre en el sector pblico la vctima puede denunciar el acoso ante la Procuradura General de la
Nacin, o si se trata de un funcionario judicial ante el Consejo Superior de la Judicatura, para que se sancione a
los culpables. El procedimiento en primera instancia regularmente dura ms de un ao e involucra la presencia
de abogados. La sancin es severa: destitucin del cargo, inhabilitacin para prestar funcin pblica, y
adicionalmente la ley le ordena tanto a quien ha sido declarado culpable como al empleador que toler el acoso
a pagar una multa y el 50% del costo de las enfermedades que sufra la vctima originadas en el acoso sin
perjuicio de las dems sanciones a que haya lugar. Es importante resaltar que, adems del costo econmico, la
severidad de la sancin conlleva prcticamente al fin de la carrera como funcionario pblico del acusado, lo cual
frecuentemente pone en riesgo el resto de su futuro laboral, porque suele ser difcil (especialmente para personas
poco cualificadas y de edades ms avanzadas) transitar del sector pblico al privado.
Si el caso ocurre en el sector privado, el artculo 13 de la ley prev un procedimiento especial ante un juez
de trabajo que dura tan slo 30 das en primera instancia y 30 das ms si el fallo es apelado. Lo anterior implica
que es ms fcil para los empleados del sector privado acceder a una pronta administracin de justicia por acoso
laboral que para los empleados del sector pblico donde el procedimiento dura aproximadamente un ao. La
sancin, sin embargo, es mucho menos severa: si el acoso proviene de un superior jerrquico, hay lugar a
terminacin del contrato con justa causa y en caso de que la vctima hubiera sido obligada a renunciar o
abandonar su trabajo sera indemnizada por terminacin del contrato sin justa causa. Si el acoso proviene de un
compaero de trabajo o subalterno, simplemente hay lugar a terminacin o no renovacin del contrato con justa
causa. En este caso tambin la ley le ordena tanto al acusado como el empleador que toler el acoso a pagar una
multa y la mitad del costo de las enfermedades profesionales que sufra la vctima. Sin embargo, la sancin es
menos severa, no slo porque nada le impide al empleado despedido en el sector privado conseguir un empleo
similar en el mismo sector (34), sino porque el empleado pblico siempre perdera su cargo sin importar su
jerarqua al interior de la institucin, mientras que si el acoso es ejercido por la cabeza de una organizacin
privada sera raro que dicha persona fuera despedida.
En cuanto al rgimen sancionatorio, lo interesante es averiguar si ste influy de alguna manera en la forma
cmo se han venido adjudicando casos de acoso laboral en la jurisdiccin ordinaria, as como si influy en la
forma como se abord el estudio de quejas disciplinarias ante la Procuradura General de la Nacin. Dicha
pregunta ser discutida a profundidad en la segunda parte del presente artculo.
Finalmente, en los ltimos artculos de la ley vale la pena resaltar que se listan una serie de garantas para
evitar actos retaliatorios contra quienes hayan utilizado los procedimientos preventivos, correctivos y/o
sancionatorios, o sirvan de testigos. Por ejemplo, en caso de que el empleador termine de manera unilateral o
destituya a la vctima de acoso dentro de los 6 meses siguientes a la queja, la ley ordena que tal acto carezca de
efecto legal. Tambin se prev que quien interponga una queja por acoso laboral sin fundamento fctico, o
formule ms de una denuncia con base en los mismos hechos, ser multado. La suma deba ser descontada del
salario futuro de quien interpuso la queja, pero la Corte Constitucional en sentencia C-738 de 2006 consider
que tal disposicin era inexequible.

Thomson Reuters

157

3. Alcance de los fallos judiciales y disciplinarios emitidos en casos de acoso laboral

Antes de comenzar es importante recordar que la ley le otorga al empleado vctima de acoso laboral distintas
opciones para enfrentar su problema. Tal como se mencion en el aparte anterior, el empleado puede exigirle al
empleador que ponga en marcha el procedimiento conciliatorio fijado en el reglamento de trabajo, puede acudir
ante distintas autoridades administrativas para que asuman conocimiento de los hechos, o puede acudir
directamente ante un centro de conciliacin. Dichas instancias son de suma importancia aunque no estn
necesariamente facultadas para sancionar al culpable. (35) El presente artculo no tiene por objeto analizar la
efectividad de las medidas que se pudieron haber tomado al interior de los distintos lugares de trabajo, ni las
sugeridas por autoridades administrativas sin facultades disciplinarias, ni las adoptadas en acuerdos
conciliatorios. Mi propsito es menos ambicioso al limitarme nicamente a analizar la efectividad de las
medidas judiciales y disciplinarias fijadas en la ley.
El objetivo general del presente aparte es demostrar que la ley ha sido poco efectiva para proteger por va
judicial los intereses de los afectados. Para el efecto, se presentarn los resultados de una revisin amplia de la
jurisprudencia sobre acoso laboral emitida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo
Superior de la Judicatura (en caso de denuncias contra jueces), as como los fallos emitidos por la Procuradura
General de la Nacin. El anlisis excluye el estudio de la jurisprudencia de los fallos emitidos por jueces de
menor jerarqua y autoridades disciplinarias en primera instancia. Sin embargo, dichos fallos en principio no
deberan ser muy diferentes a los de los rganos de cierre, porque en Colombia el precedente judicial es de
obligatorio acatamiento. A pesar de que el artculo 230 de la Constitucin indica que los jueces slo estn
sometidos a la ley y la jurisprudencia, es criterio auxiliar de interpretacin judicial, la Corte Constitucional
colombiana no slo ha desarrollado una slida lnea sobre la posicin de la jurisprudencia constitucional como
fuente de derecho en el ordenamiento nacional, sino, en general, sobre la importancia del precedente para el
ejercicio de la funcin judicial. (36) El punto fundamental de la Corte, es que los jueces no pueden apartarse de
la lnea jurisprudencial ya fijada sobre determinado problema jurdico, a menos que justifiquen ampliamente su
decisin, o de lo contrario violan el derecho fundamental a la igualdad y procede accin de tutela en contra de la
sentencia emitida (37).
Considrese, por ejemplo, el caso de dos denuncias similares por acoso laboral donde los hechos
determinantes concuerden. Supngase que un juez soluciona el primer caso acatando una interpretacin de las
normas que para el efecto resulta serle favorable a la vctima. Posteriormente, otro juez define una
interpretacin distinta con base en la cual niega la proteccin solicitada, sin plantear razones debidamente
fundadas que le permita justificar por qu tom una decisin contraria. En ese caso, el afectado con el segundo
fallo judicial puede interponer una accin de tutela en contra de providencia por violar el derecho a la igualdad,
la cual sera fallada a su favor y ordenara revocar el fallo. De acuerdo con la Corte, el principio de que casos
similares deben ser fallados de manera similar, constituye "una exigencia del principio de confianza legtima
que prohbe al Estado sorprender a los ciudadanos con actuaciones imprevisibles, y un presupuesto para
garantizar el carcter normativo de la Constitucin y la efectividad de los derechos fundamentales as como la
unidad y coherencia del ordenamiento jurdico". (38) Estudiar los fallos emitidos por los rganos de cierre es,
por tanto, de suma importancia, ya que dichos fallos no son slo obligatorios para jueces de menor jerarqua
(precedente vertical) sino tambin para ellos mismos (precedente horizontal) (39).
3.1. Recuento de la jurisprudencia emitida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia (SL-CSJ)
A pesar de no existir norma especfica sobre la materia, la SL-CSJ en recurso extraordinario de casacin
conoci y fall algunos casos de acoso laboral antes de expedirse la ley. A pesar de que la casacin no es una
instancia donde se debatan y evalen las diferentes posiciones de las partes (si el trabajador fue o no vctima de
acoso laboral), sino donde se alega que el Tribunal incurri en un error fctico o jurdico (no tuvo en cuenta
algunas pruebas o las valor indebidamente, o no aplic la ley o la aplic indebidamente), las sentencias
incluyen un resumen de los alegatos de ambas partes y un recuento pormenorizado del caso que permite
entender a cabalidad lo ocurrido.
Al remontarnos a las sentencias directamente relacionadas con acoso laboral que fueron falladas 10 aos
antes y luego de expedirse la ley, es posible agrupar los fallos en tres grupos distintos. En primer lugar, la Corte
expidi 5 fallos donde las demandas fueron desestimadas por no cumplir con los requisitos formales del recurso
de casacin (40). En segundo lugar, la SL-CSJ expidi 6 fallos donde analiz casos de empleados que fueron
despedidos por haber incurrido supuestamente en prcticas de maltrato laboral (41). En todos los casos los
empleados despedidos demandaron a la empresa a la cual pertenecan, por considerar que su contrato fue
terminado sin haberse comprobado el hecho de acoso alegado, y/o sin cumplir con los requisitos necesarios para
llevar a cabo un despido con justa causa. Los dos casos fallados en contra de los demandantes en 1997 (42) y el
nico caso de 2010 (43) incluido en este segundo grupo, no ofrecen mayor duda ni merecen ser discutidos con
mayor profundidad, pues se originaron en alegatos dbiles por medio de los cuales sin mucho fundamento se
pretenda revocar demandas que giraron en torno a hechos suficientemente probados de acoso sexual (44). Existe
un nico caso de 2002 (45) donde el acoso sexual con razn no se encuentra probado y la SL-CSJ acepta las
pretensiones de la demanda (46).

Thomson Reuters

158

Existen dos casos ms de 2002 (47) que son particularmente interesantes, pues se trata de dos empleadas que
fueron despedidas por haber incurrido supuestamente en prcticas de acoso, y la defensa de ambas es que lejos
de ser las victimarias son ellas las verdaderas vctimas de acoso por parte de sus superiores jerrquicos (48). En
ambos casos los jueces de instancia desestiman la demanda y la SL-CSJ confirma, pues independientemente de
que pudieran haber sido vctimas (hiptesis que en ninguna de las sentencias se estudia a fondo), se considera
suficientemente probado que ambas incurrieron en prcticas de acoso laboral. Los casos son interesantes, pues
evidencia el lmite del mecanismo judicial ordinario para abordar zonas grises donde las vctimas son tambin
victimarios y los victimarios vctimas. Lo interesante es que en ambos casos el acoso de una de las partes se
entiende probado (razn por la cual los jueces mantienen que se trat de despidos con justa causa) a pesar de
que todo indica que el trato fue bilateral, mientras que como se ver ms adelante, en la sentencia ms
importante que la SL-CSJ ha expedido sobre un caso tpico de acoso, las pretensiones fueron negadas luego de
concluir que para probar acoso se requiere premeditacin y unilateralidad.
Finalmente, en tercer lugar, la Corte expidi 4 casos que podramos llamar "tpicos" de acoso, donde los
demandantes alegaron haber sido forzados a renunciar a su empleo por haber sido maltratados (49). En tres de
dichos casos parece razonable que la Corte hubiera negado las pretensiones de los demandantes desde un
comienzo. En el caso de 2008 (50), por ejemplo, el demandante argument que fue obligado a renunciar luego de
que un jefe nuevo lo acosara al exigirle cumplir con el horario de trabajo (que l incumpla frecuentemente) y
"marcar tarjeta"(51). Los jueces de instancia con razn no encontraron probado el acoso y la Corte confirm los
fallos. El caso de 2000 (52) es un poco ms discutible, pero an as es razonable que tanto los jueces de instancia
como la Corte hubieran negado la demanda. Se trata de un empleado de banco que consider que haba sido
acosado y forzado a renunciar, luego de que lo acusaran de haber perdido unos cheques, de cambiarle el horario
y de hacerle unos descuentos en su salario. Sin embargo, las pruebas confirmaron que al empleado no se le
acus de perder los cheques sino se le llam la atencin por haberlos empacado mal, que los descuentos
efectuados eran los establecidos legalmente para todos los empleados, y que del cambio de horario no poda
inferirse persecucin, pues no respondi a un cambio arbitrario ni aislado (53).
En el cuarto caso, por el contrario, la SL-CSJ revoc el fallo del Tribunal que haba fallado a favor del
demandante, y plante una tesis desafortunada que va en contrava de los derechos de las vctimas de acoso
laboral (54). Se trat del caso de una empleada que venda ropa para una compaa y que argument haber sido
acosada por sus superiores jerrquicos hasta que finalmente se vio obligada a renunciar. La empleada fue
constantemente discriminada y maltratada verbalmente. El Tribunal, luego de un anlisis razonable del acervo
probatorio, concluy "que en verdad exista animadversin de la direccin de la empresa hacia la actora", y
utiliz la figura jurdica de la renuncia inducida para encuadrar los hechos y obligar a la parte demandada a
pagar la indemnizacin correspondiente. La SL-CSJ aprovech la oportunidad para sentar doctrina y empez
por diferenciar entre los conceptos de renuncia inducida o sugerida y el despido indirecto o auto despido (55). De
acuerdo con la Corte, la figura aplicable al caso era el despido indirecto o auto despido y, por tanto, le
corresponda a la demandante probar el acoso moral como justa causa de terminacin del contrato. Hasta ac
todo pareca razonable. La Corte haba aprovechado para sentar doctrina sobre la figura jurdica aplicable a un
caso tpico de acoso laboral antes de que la ley N?1.010 de 2006 fuera expedida. El problema no surge ah, sino
en la manera cmo la Corte construy el argumento que le permiti concluir que en el caso en concreto no se
poda inferir persecucin laboral con base en las pruebas suministradas. El principal argumento utilizado fue
que cuando el trato entre las partes es recproco, el acoso no puede considerarse probado, pues en tal caso no se
trata de una poltica premeditada y unilateral del empleador hacia la trabajadora (56).
De lo anterior es posible deducir que en adelante para declarar acoso laboral se requiere premeditacin y
unilateralidad? Se requiere que el empleado sea siempre pasivo frente al acoso para sancionar a quien lo
maltrata y conceder la proteccin solicitada? Recurdese que en dos casos de 2002 (57) reseados anteriormente,
donde todo indicaba que el trato fue bilateral, la Corte concluy que el empleador actu correctamente al
despedir una de las partes con justa causa. Lo anterior quiere decir que es posible que el empleador despida a
una de las partes en acoso bilateral con justa causa, pero que para el acoso sea declarado judicialmente se
requiere unilateralidad? Exigir que una de las partes sea siempre pasiva frente al acoso para poder tener xito en
estrados judiciales parece a todas luces inconveniente, ms an si el empleador puede tomar la decisin de
despedir a una de las partes, pues en ese caso seguramente despedir a la ms vulnerable con ms baja
cualificacin y de menor jerarqua, mientras que la parte fuerte conservar el trabajo y mantendr cierta
"inmunidad" frente a un futuro proceso judicial.
Luego de expedirse la ley N?1.010 de 2006, la SL-CSJ expidi un nico fallo donde conoci un caso de
acoso laboral que se produjo luego de promulgada la ley y que se acogi el trmite previsto en ella. (58) En dicha
sentencia la Corte concluy que los fallos proferidos en el proceso especial previsto en la ley no pueden ser
revisados en casacin. Textualmente, la Corte afirm: "carecera de todo sentido que se estableciera la casacin
respecto de las sentencias pronunciadas en procesos especiales, porque, de una parte, ello chocara, abierta,
franca y frontalmente, con la brevedad de su trmite en pos de una decisin pronta y expedita; y, de otra parte,
la especificidad y determinacin de la controversia jurdica materia de debate, por lo general, sin una mayor
complejidad jurdica, no hace necesario una elaboracin jurisprudencial mayscula y enjundiosa". (nfasis es

Thomson Reuters

159

nuestro). Equivocadamente la Corte no slo sugiri que el anlisis jurdico del acoso laboral es simple, sino que
dej en firme el precedente donde establece que se requiere premeditacin y unilateralidad para declararlo.
Como se dijo al inicio del presente aparte, la jurisprudencia en Colombia es vinculante y por eso preocupa el
precedente comentado. No es cierto, como se quiso sugerir en la exposicin de motivos de la ley, que no
existiera precedente sobre la materia antes de que sta fuera promulgada (59). Los casos existieron y el
precedente en principio es vinculante. El requisito de premeditacin parece ser adicionalmente obligatorio luego
de haberse expedido la ley, pues en el artculo segundo (donde se define el acoso laboral), se exige no slo que
la conducta sea persistente y demostrable, sino que est encaminada "a infundir miedo, intimidacin, terror y
angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivacin en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo". El
uso de la palabra encaminada a. . . implica que el agente tuvo la intencin de causar dao y por tanto su
actuacin fue premeditada. El problema al exigir premeditacin, por supuesto, es la dificultad probatoria.
Frente al requisito de unilateralidad, sin embargo, existe un argumento que puede ayudar a los jueces de
primeras instancias que quieran apartarse l, de manera que el empleado no se vea obligado a ser pasivo para
poder beneficiarse de la proteccin solicitada. Una de las conductas atenuantes de acoso laboral listadas en el
artculo 3 de la ley se presenta cuando "exista manifiesta o velada provocacin o desafo por parte del superior,
compaero o subalterno". Lo anterior implica, que la ley contempla la posibilidad de que el acoso sea bilateral,
pues de lo contrario no tendra ningn sentido haber ordenado que en tal caso la sancin deba ser atenuada.
Sera posible argumentar, por lo tanto, que la ley modific la subregla de la Corte donde se exiga unilateralidad
y justificar de tal manera un cambio en el precedente judicial.
3.2. Recuento de los fallos emitidos por la Procuradura General de la Nacin
La Procuradura General de la Nacin en Colombia, es un ente autnomo de control y vigilancia de la
funcin pblica de los empleados del Estado. Como parte de su funcin disciplinaria, la ley N?1.010 de 2006 la
facult para fallar las investigaciones que por acoso laboral se adelanten contra servidores pblicos. En su
pgina de internet se pueden consultar 16 fallos de ltima instancia, la mayora de los cuales fueron fallados en
2010 (60). Con una sola excepcin, los casos desestimaron siempre las pretensiones de quienes alegaron ser
vctimas de acoso laboral. Mi hiptesis es que la gravedad de la sancin prevista en la ley (recurdese que
incluye destitucin e inhabilidad para prestar funcin pblica), influy para que los procuradores sean muy
exigentes al valorar las pruebas. Sin embargo, como se ver a continuacin, el fundamento de la mayora de las
denuncias de cualquier manera fue tan dbil que parecan destinados a fracasar desde un comienzo.
Un primer grupo de casos se relaciona con funcionarios pblicos que dicen haber sido vctimas de acoso
laboral por el simple hecho de haber sido trasladados a pesar de que no se desmejoraran sus condiciones
salariales, ni les fueran asignadas funciones diferentes a las establecidas para su cargo (61). En una de dichas
ocasiones (62), se fall a favor del denunciante en primera instancia, destituyendo a la subdirectora
administrativa de un hospital pblico e inhabilitndola para prestar funcin pblica por un trmino de 10 aos.
El fallo fue afortunadamente revocado en segunda instancia. La Procuradura aclar que las entidades pblicas
estn facultas para hacer traslados, especialmente cuando dichos traslados son consecuencia de rediseos
institucionales para cumplir de mejor manera con la prestacin del servicio. El solo hecho de trasladar un
funcionario pblico, por lo tanto, no implica acoso laboral, a menos que se pruebe que con el traslado se
pretenda discriminar, intimidar, inducir la renuncia o causarle perjuicio laboral al funcionario. El acoso no slo
no se logr demostrar en ninguno de los casos, sino que vale la pena resaltar que las denuncias fueron
particularmente infundadas. Basta con mencionar, por ejemplo, un caso donde se comprob que lejos de querer
acosar a la funcionaria trasladada, el cambio se produjo para salvarle la vida a ella y a su madre luego de que
ambas fueran amenazadas de muerte (63).
En un segundo grupo se pueden incluir los casos donde la mayora de los testimonios recaudados
desmienten el testimonio de la victim (64). A pesar de que en Colombia se ha avanzado en tcnicas de
investigacin, lo cierto es que la mayora de investigaciones an giran alrededor del testimonio y, por tanto,
operan con base en unas fuentes de investigacin que no son lo suficientemente fiables. En casos de acoso
laboral es particularmente problemtico que el testimonio sea tan determinante, pues muchas veces los testigos
mantienen una relacin de subordinacin con el acusado y, por tanto, pueden temer sufrir represalias e inclusive
perder su empleo si testifican en contra suya (65). Sin embargo, la mayora de los casos que se pueden inscribir
en esta categora fueron simplemente dbiles. En uno de ellos, por ejemplo, no slo se comprob que la
funcionaria percibi como acoso actuaciones administrativas que estaban fuera del control de su superiora
jerrquica (66), sino que, de acuerdo con los testigos, la acusada era exigente con las tareas y horarios de todos,
sin discriminar, lo cual de por s no configura acoso (67). En otro, los testigos confirmaron que la denunciante
lloraba con frecuencia, pero lo atribuyeron a que estaba teniendo problemas familiares graves (su madre muri,
su hermana estaba enferma), y agregaron que dichos problemas afectaron su estado emocional a tal punto que
empez a percibir conductas razonables como maltrato (68).
En un tercer grupo se pueden incluir casos donde se denuncian hechos aislados que ocurrieron una sola o
mximo dos veces (69). Recurdese que, de acuerdo con el artculo 7 de la ley N?1.010 de 2006,
excepcionalmente un solo acto puede ser suficiente para acreditar acoso laboral, si la autoridad competente as

Thomson Reuters

160

lo determina por su capacidad de ofender la dignidad humana, la vida, integridad fsica, libertad sexual y/o
dems derechos fundamentales. En dos de dichos casos, no hay duda de que la Procuradura tuvo razn al no
valorar los hechos como suficientemente graves. En uno de ellos, por ejemplo, un dragoneante del INPEC
(Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario) acus a otro dragoneante porque en una ocasin haba actuado de
manera arrogante y grosera con l. Con razn, la Procuradura en dicho caso concluy: "si todo se reconduce al
derecho disciplinario, la administracin se paraliza, si todo acto humano que se realiza en la administracin del
cual una persona se sienta afectada configura falta disciplinaria, el derecho disciplinario no se aplicara entre
seres comunes, sino entre ngeles". (70) El tercer caso, sin embargo, es ms difcil (funcionario acusa a su
superior jerrquica pues sta lo amarr a la silla de trabajo como "chiste" para que entendiera que deba
permanecer en su silla durante las ocho horas laborales). Psimo "chiste". Sin duda la funcionaria merece algn
tipo de reprimenda. Sin embargo, recurdese que la sancin que puede imponer la Procuradura es destitucin e
inhabilidad para prestar funcin pblica y, por tanto, parece difcil tomar la decisin de acabar con la carrera
pblica de un funcionario con base en un solo hecho (71).
Finalmente, en un cuarto grupo incluyo los dos casos ms difciles que fueron negados por la Procuradura.
El primero de ellos es el caso de un profesor de una escuela de la polica, a quien la directora le ordena tomar
vacaciones y luego pide su trasladado. Varios estudiantes se haban quejado del comportamiento inadecuado del
profesor por ser grosero, utilizar lenguaje inapropiado, y sugerir actividades sexuales. El caso es difcil porque
el profesor seala que lo estn discriminando por ser homosexual y la polica es una entidad que ha tenido que
enfrentar varias quejas por discriminacin sexual. Sin embargo, la Procuradura hace un buen trabajo al
demostrar con varios testimonios que la actitud del profesor era realmente inadecuada y, por tanto, que la
directora del colegio actu razonablemente. (72) La Procuradura niega las pretensiones del denunciante, no sin
antes aclarar que si se hubiera demostrado que la opcin sexual del profesor influy en la decisin de la
directora "indudablemente estaramos frente a un comportamiento reprochable y constitutivo de falta
disciplinaria que no admitira justificacin alguna"(73).
El segundo caso es ms desafortunado, pues la Procuradura niega las pretensiones de la vctima sin buenos
argumentos, pero con la esperanza de que el problema pueda solucionarse por mecanismos menos severos que
no impliquen la destitucin ni la inhabilidad para prestar funcin pblica del acusado. (74) Se trata del caso de
un funcionario que acusa a una compaera por haberle dicho estpido y luego haberle escupido en la cara. El
problema comienza con un hecho aislado, pero luego se repite y escala. Adicionalmente, la acusada ya haba
sido suspendida por agredir fsicamente a una compaera. La Procuradura niega el recurso porque el caso haba
sido conciliado internamente en la entidad y le corresponda a las partes reportar cualquier incumplimiento para
tomar medidas adicionales. Sin embargo, la vctima no lo hizo y acudi directamente a la Procuradura.
Probablemente para dar una ltima oportunidad y evitar imponer una sancin tan severa, la Procuradura se
neg a proseguir con la investigacin preliminar hasta tanto no se informara al comit y ste tomara una
decisin al respecto. Sin embargo, el caso es grave y mereca una decisin de fondo sin excusas.
Slo en uno de los casos revisados, la Procuradura en segunda instancia acept las pretensiones del
denunciante y orden proseguir con la investigacin disciplinaria. Se trat del caso de un mdico adscrito a la
polica nacional, quien asegur que su superior inmediata lo acos laboralmente luego de que ste se negara a
cubrirla en unos turnos (75). De acuerdo con el mdico, su superior tambin trabajaba en una entidad privada (lo
cual est prohibido) y luego de que l se negara a continuar cubrindola, la acusada influy para que no se le
autorizara una licencia de estudios (aduciendo haber recibido varias quejas de pacientes de manera oral), y luego
para que lo destituyeran del cargo. En segunda instancia se demostr que las evaluaciones de la acusada sobre el
mdico fueron siempre excelentes hasta que ste se neg a seguirle cubriendo turnos, por lo cual se orden
continuar con la investigacin y practicar pruebas adicionales. El fallo final sobre el caso todava no se conoce,
pero segn reportes de prensa de agosto de 2011, recientemente se orden abrir investigacin penal en contra de
la acusada (que para el momento ya era directora del hospital de la polica) precisamente por recibir tanto el
salario de la institucin como el de una entidad privada (76).
En conclusin, aunque la mayora de los casos son dbiles y estaban probablemente destinados a fracasar
desde un comienzo, en los casos ms difciles la gravedad de la sancin prevista en la ley para funcionarios
pblicos pudo haber influido para que los Procuradores fueran muy exigentes (con buenas razones) al valorar
las pruebas. En ocasiones una sancin tan severa contra el acusado no protege, sino por el contrario desprotege a
las vctimas.
3.3. Recuento de la jurisprudencia emitida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
Para concluir el presente aparte, discutir 2 casos que produjeron fallos emitidos luego de expedirse la ley
por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (SD-CSJ) (77). Los casos son interesantes por dos
razones: son particularmente graves y los acusados son jueces. A pesar de que son pocos, es necesario pensar
que es importante sensibilizar a los jueces sobre la materia, porque casos como stos por parte de quienes se les
confi la tarea de administrar justicia no se pueden repetir.
En el primero de los casos, una asistente acusa a la jueza titular del despacho de acosarla laboralmente.
Segn la asistente, la jueza era grosera, la ignoraba, la humillaba delante de sus compaeros y descalificaba su

Thomson Reuters

161

trabajo sin indicarle cmo corregirlo. Dos asistentes previos ya haban renunciado por maltrato. Luego de que la
jueza fuera suspendida provisionalmente de su cargo, apareci en el proceso intentando justificar su conducta
con frases que en mi criterio la inculpaban an ms (78). Sin embargo, sorpresivamente convenci a la SD-CSJ,
que orden no slo archivar el proceso argumentando que no exista certeza sobre el acoso (el cual a todas luces
era evidente con el material probatorio recopilado), sino que propuso una tesis jurdica inadmisible. De acuerdo
con la SD-CSJ, "para determinar la responsabilidad disciplinaria no es suficiente verificar la infraccin de la
norma, (sino que se hace necesario) valorar la afectacin o amenaza de afectacin del servicio pblico de la
administracin de justicia, de modo que si esta situacin no se produce, no hay lugar a endilgar responsabilidad
disciplinaria". (79) (nfasis nuestro). Se trata de por s de una afirmacin confusa, pero que si se interpreta en el
sentido de que no basta probar acoso moral para que el juez disciplinario imponga una sancin, sino que se
requiriere tambin probar que el servicio de administracin de justicia se vio afectado con la conducta del
acusado, entonces es un afirmacin inadmisible. La sola afrenta a la dignidad del trabajador requiere ser
atendida.
Afortunadamente, la muy cuestionada Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (80), en un
caso similar posterior modific su lnea y sancion a la juez. Se trat del caso de un sustanciador (81) de
avanzada edad que acus a la jueza titular del despacho (con 19 aos de servicio) de acosarlo laboralmente.
Segn el funcionario, la jueza cuestionaba todo el tiempo su trabajo, era grosera, se burlaba de l por su
avanzada edad, lo humillaba en frente de sus compaeros, le prohiba usar el bao porque, segn ella, le daba
asco, le impeda dirigirle la palabra directamente y le impeda quedarse a trabajar horas extras para terminar su
trabajo (aunque dichas horas no eran pagas) sabiendo que de no hacerlo poda tener excusa para calificar sus
servicios como insatisfactorios (82). Varios sustanciadores haban renunciado anteriormente, luego de
argumentar ser gravemente maltratados por la misma juez.
Lo nico que tal vez diferencia este caso del anterior, es que durante el proceso la jueza nunca acudi a
rendir su versin de los hechos, obstaculiz el proceso a travs de distintas acciones retaliatorias contra quienes
participaron o tuvieron la intencin de participar como testigos, emiti calificacin de servicios insatisfactorios
contra el denunciante (lo cual le era prohibido dentro de los seis meses siguientes a la queja), y continu (eso s
como en el caso anterior) maltratando al denunciante y dems miembros de su despacho.
Dada la gravedad de los hechos y la actitud de la jueza durante el proceso, ella fue sancionada con
destitucin del cargo y la SD-CSJ confirm el fallo. El material probatorio fue abundante e incluy varias
pruebas testimoniales (incluso de trabajadores actuales) que confirmaron el acoso, pruebas documentales y dos
inspecciones judiciales con intervencin de perito donde se investig el contenido de todos los computadores
del juzgado. Al final, con buenas razones el Consejo Superior de la Judicatura concluy: "el acoso laboral (. . .)
es una conducta que jams se espera sea cometida por un Juez de la Repblica, pues en stos se confa la
proteccin de los derechos fundamentales de todos los asociados, luego, desde ningn punto de vista se puede
aceptar que abusen de su poder o superioridad para atropellar a las personas que estn bajo su mando, y que han
llegado a ocupar los cargos luego de haberse sometido a concursos en los que se ha verificado sus cualidades
profesionales para desempearlo; por no ser de su gusto en razn de su raza, religin, gnero o edad, como en el
presente caso"(83).
4. Alcance e importancia de la accin de tutela para proteger a las vctimas de acoso laboral por va judicial
Es la tutela un mecanismo ms efectivo que los fijados en la ley N?1.010 de 2006? Hasta ac me he
referido a los mecanismos judiciales y disciplinarios fijados en la ley para sancionar a quienes incurran en
conductas relacionadas con el acoso laboral. Como se pudo observar, el balance no es muy satisfactorio. El
precedente en la jurisdiccin ordinaria es desafortunado, la severidad de la sancin frena a los procuradores para
emitir fallos disciplinarios en casos difciles, y la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura (que de
hecho est por desaparecer) es poca y ha sido ambigua como para llegar a conclusiones favorables. De tal
manera, a continuacin me permito sugerir que el mecanismo judicial ms importante a travs del cual se ha
protegido a las vctimas, es un recurso constitucional que no fue mencionado en la ley y no es especfico para
acoso laboral -la accin de tutela-. A pesar de que a travs de accin de tutela no se puede sancionar a los
culpables, s se toman otro tipo de medidas indispensables para que cese la vulneracin de los derechos de las
vctimas.
Como se mencion anteriormente, la accin de tutela es un mecanismo constitucional muy popular,
mediante el cual cualquier persona -sin necesidad de abogado- puede interponer ante un juez un reclamo para
que se protejan inmediatamente sus derechos fundamentales cuando quiera que stos resulten amenazados o
violados. El juez cuenta nicamente con 10 das para resolver la accin y su fallo es de inmediato cumplimiento
(84).
Antes de expedirse la ley N?1.010 de 2006, la tutela ya haba sido usada en varias ocasiones para proteger
vctimas de acoso laboral. Los fallos de tutela que la Corte Constitucional revis en tal oportunidad se pueden
agrupar en dos grupos. El primero de ellos est compuesto por casos tpicos de acoso laboral. (85) En ellos, sin
embargo, los accionantes no utilizaron nunca las palabras acoso laboral sino que acusaron a sus empleadores de
violar su derecho fundamental a la igualdad y a la dignidad. En ambos casos los trabajadores haban sido

Thomson Reuters

162

sometidos a prcticas discriminatorias y arbitrarias (tales como no autorizarlos a realizar las labores para las
cuales fueron contratados y negarse a aumentar su salario) con el propsito de desmotivarlos e inducir su
renuncia.
En ambos casos, la Corte Constitucional comenz por recordar que la dignidad es uno de los principios
fundadores del Estado Social de Derecho, y que como gesto mnimo de convivencia y expresin de tolerancia
los empleadores estn obligados a respetar la dignidad del trabajador (86). Pero fue ms all. Como en ambos
casos los empleados estaban siendo maltratados para presionar su renuncia y permitirle a la empresa librarse de
la carga econmica que tendra que asumir si terminara la relacin contractual sin justa causa, la Corte le
record a los accionantes que podan terminar la relacin contractual con justa causa (aplicando la figura del
despido indirecto) pues tenan como probar que el empleador lesion su dignidad (87). La Corte no poda invadir
la competencia del juez laboral, pero si poda proteger el derecho a la dignidad de los accionantes y as lo hizo,
ordenndole al empleador que "en el trmino de las cuarenta y ocho 48) horas siguientes a la notificacin de
esta providencia, cese todo acto de hostigamiento en contra del mencionado trabajador, so pena de que ste
pueda dar por terminado el contrato, si esa es su voluntad, por una justa causa que, entre otras, le permitira
demostrar que pudo configurarse un despido indirecto"(88)
El segundo grupo est compuesto por casos donde se acus a los empleadores de acosar a los trabajadores
para presionar su renuncia a un sindicato (89). De nuevo, los accionantes no utilizaron nunca la palabra acoso
laboral pero acusaron a sus empleadores de violar su derecho a la igualdad al discriminarlos por formar parte de
un sindicato. Las prcticas ms frecuentes incluyeron impedirles trabajar horas extras, modificar su horario de
manera continua, impedirle a sus compaeros hablar con ellos, sancionarlos y suspenderlos por cualquier tipo
de falla percibida, entre otros. En todos los casos con excepcin de uno (90), la Corte comprob que la direccin
patronal estaba tratando de manera diferenciada a los trabajadores sindicalizados y concedi las tutelas, no sin
antes recordar las garantas constitucionales en materia de asociacin sindical, fuero sindical y libertad de
reunin. Todo hostigamiento hacia un trabajador exige proteccin judicial, pero cuando el trabajador es
hostigado por pertenecer a un sindicato la vulneracin de sus derechos se extiende al sindicato mismo (91). La
Corte orden a los empleadores cesar inmediatamente toda conducta o actitud de hostigamiento contra los
trabajadores que les impidiera ejercer a plenitud sus derechos sindicales, so pena de incurrir en desacato
sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mnimos mensuales.
En conclusin, antes de expedirse la ley N?1.010 de 2006, aun a pesar de que la Corte Constitucional no
utiliz las palabras acoso laboral, en sus fallos haba insistido que las actuaciones de maltrato, humillacin,
persecucin o discriminacin en el lugar de trabajo son actuaciones lesivas de la dignidad de las personas que
constituyen hostigamiento laboral y como tal vulneran derechos fundamentales. Con posterioridad a la
expedicin de la ley N?1.010 de 2006, la Corte lleg mucho ms lejos en su propsito de proteger a las
vctimas. A pesar de haber revisado nicamente dos tutelas, ambos fallos son de la mayor importancia.
El primer caso es el de una funcionaria pblica que acus a su superior jerrquica de hostigarla y maltratarla
recurrentemente desde que se neg a beneficiar indebidamente a su esposo en un proceso judicial que se estaba
siguiendo en su contra (92). Desde entonces, se le impona una carga laboral excesiva que inclua funciones
ajenas a la naturaleza de su cargo, se redujo considerablemente el personal a su cargo, se le neg acceso al
material de oficina necesario para realizar sus funciones, la dejaron de invitar a reuniones, y era agredida
verbalmente con frecuencia. La funcionaria finalmente se enferm, y tuvo que enfrentarse varias veces a su
aseguradora de riesgos profesionales pues esta se neg sucesivamente a practicar los exmenes mdicos
requeridos para calificar el origen de la enfermedad como profesional.
Para el momento en que la Corte Constitucional revis el fallo de tutela la funcionaria ya haba logrado ser
trasladada. Sin embargo, la Corte aprovech la ocasin para delimitar su competencia frente a casos de acoso
laboral luego de haberse expedido la ley. La pregunta que se hizo la Corte fue: procede la accin de tutela
frente a conductas de superiores jerrquicos que constituyen acoso laboral? De ser as, se puede ordenar
mediante tutela traslados de personal, as como la prctica de exmenes mdicos y psicolgicos cuando sea
procedente? Al respecto, la Corte consider que cuando el acoso tiene lugar en el sector pblico la vctima
cuenta tan slo con la va disciplinaria que es un mecanismo de carcter administrativo y no judicial, que es
lento, que no permite lograr el traslado del trabajador, no tiene efectos frente a particulares como las
administradoras de riesgos profesionales y no permite impartir una orden para que cese de inmediato la
conducta. Por el contrario, cuando el acoso tiene lugar en el sector privado, el trabajador s cuenta con una va
judicial efectiva para amparar sus derechos, ya que puede acudir ante un juez laboral que debe fallar el caso en
un breve periodo de tiempo, durante el cual puede hacer uso de medidas adecuadas para evitar las represalias
contra el trabajador.
En consecuencia, la Corte concluy que la tutela es el mecanismo idneo para que una vctima pida la
proteccin inmediata de sus derechos cuando el acoso tenga lugar en el sector pblico, sin perjuicio de la
responsabilidad disciplinaria que se le pueda imputar al acusado. Concluy adems, que a travs de accin de
tutela se pude ordenar el traslado de los peticionarios, as como la prctica de los exmenes mdicos que sean
requeridos para calificar el origen de la enfermedad. Cuando el acoso tenga lugar en el sector privado, por el
contrario, la tutela en principio es improcedente.

Thomson Reuters

163

Sin embargo, en el segundo fallo de tutela al que me referir, la Corte matiz su decisin frente a la
procedibilidad de la tutela en el sector privado y cre una excepcin. Se trat del caso de un hombre en etapa
sintomtica de SIDA, a quien una empresa privada se neg a renovarle su contrato, luego de haber sido
hostigado por su jefe por sus continuas ausencias y limitaciones fsicas (93). La Corte concluy que a pesar de
haber calificado como idneo el mecanismo ante la justicia laboral para entablar demandas por acoso laboral, no
todo caso de acoso lleva implcita la existencia de un perjuicio irremediable. En este caso en particular, la
inminencia de afectacin de los derechos a la vida y mnimo vital implicaba la existencia de un perjuicio
irremediable, y por tanto la tutela deba proceder independientemente de la existencia de otros medios de
defensa judiciales.
Adicionalmente, y de acuerdo a lo estipulado por la Corte en su jurisprudencia, se dijo que las personas que
ostentan una condicin de debilidad (mujeres en estado de embarazo o lactancia, personas con limitaciones
fsicas, trabajadores con fueron sindical, etc.), gozan de estabilidad laboral reforzada, lo cual se traduce en
materia laboral en garanta de permanencia en un empleo como medida de proteccin especial ante actos de
discriminacin. Ms importante todava para un pas como Colombia con tan bajas tasas de empleo estndar, la
estabilidad reforzada segn la Corte tiene aplicacin no slo respecto a contratos de trabajo a trmino
indefinido, sino tambin en aquellos casos en que los contratos son de duracin especfica (en este caso el
accionante haba sido contratado por una empresa de servicios temporales). En ellos, el simple vencimiento del
plazo pactado o la culminacin de la obra, no es suficiente para legitimar la decisin de un empleador de no
renovar un contrato o de darlo por terminado, si subsisten las causas que originaron el empleo y el trabajador ha
cumplido con sus obligaciones, a menos que exista una razn objetiva que justifique la terminacin o la no
renovacin contractual.
La Corte adems agreg que cuando haya lugar a estabilidad laboral reforzada se invierte la carga de la
prueba a favor del accionante. En el caso en concreto, la empresa temporal para la cual el accionante trabajaba
no pudo demostrar que la no renovacin contractual fuera producto de una causa objetiva. De tal manera, la
Corte orden que se reintegrara al accionante al mismo cargo que vena desempeando o uno equivalente al
momento de la terminacin de la relacin laboral, "hasta tanto la justicia ordinaria se pronuncie sobre la
naturaleza del contrato que vinculaba a las partes desde haca varios aos". En otras palabras, la Corte no slo
protegi integralmente al trabajador, sino que le recomend demandar a su empleador por usar la fachada de
requerir servicios temporales (y contratar a una empresa temporal para proveerlos) cuando en realidad el
servicio requerido era permanente.
En sntesis, actualmente la tutela procede en casos de acoso que se presenten en el sector pblico y en casos
de acoso que se presenten en el sector privado cuando exista riesgo de perjuicio irremediable (ej. empleado con
SIDA). Adicionalmente, la tutela es un mecanismo atractivo para la vctima de acoso laboral por las siguientes
razones: 1) es de fcil acceso, se decide en 10 das y es gratis pues no se requiere abogado (de todos los casos
estudiados, fue uno de los nicos recursos interpuesto por una persona sin estudios educativos avanzados), 2) en
situaciones dudosas no exige que se pruebe previamente la existencia de una "relacin laboral" ante la justicia
ordinaria para proteger al trabajador vctima del acoso (ej. caso empresa temporal), 3)?invierte la carga
probatoria en situaciones de especial vulnerabilidad (mujeres en estado de embarazo o lactancia, personas con
limitaciones fsicas, trabajadores con fueron sindical, etc.), 4) ordena mecanismos efectivos para que cese el
acoso (ej. traslado o reintegro), y 5) tiene efectos frente a particulares, por ejemplo, frente aseguradoras de
riesgos profesionales cuando se niegan a practicar exmenes mdicos para calificar el origen de una enfermedad
profesional.
Puede que los jueces de tutela no tengan facultades para sancionar al culpable del acoso, pero s logran
emitir directrices suficientes para que cese de inmediato la conducta. En ese orden de ideas, es lamentable que
se interpongan tan pocas tutelas por acoso laboral (especialmente si se tiene en cuenta el acceso masivo a tutela
por vulneracin de otros derechos), probablemente por falta de informacin o confusin de las vctimas que con
buenas razones deben dudar sobre su procedibilidad luego de haberse expedido la ley.
4. Breve conclusin y comentarios finales
A pesar de las crticas que se le puedan hacer a la Ley de Acoso Laboral, lo cierto es que logr ponerle
nombre y visibilizar un tema que haba recibido poca atencin en Colombia. Tal vez la mejor prueba de ello es
que estamos escribiendo sobre la materia. Sin embargo, como se demostr anteriormente, los mecanismos
judiciales y disciplinarios que la ley menciona y que se enfocan principalmente en sancionar la conducta del
acusado distan de ser suficientes. Una posible solucin es entender que la tutela no es excluyente y que puede
complementar dichos mecanismos.
Un buen concejo para una vctima de acoso laboral que no quiere conciliar o cuyo acuerdo conciliatorio no
fue efectivo, sera que interponga una tutela (siempre que sta sea procedente) para que se pongan en marcha
mecanismos efectivos para que cese el acoso, y que al mismo tiempo considere la posibilidad de denunciar al
acusado ante el rgano correspondiente para que se impongan las sanciones a que haya lugar. De tal manera, as
el acusado no es sancionado a travs de los mecanismos mencionados en la ley (lo cual ocurre en la mayora de
los casos), la vctima habr sido protegida a travs de accin de tutela (lo cual tambin ocurre en la mayora de

Thomson Reuters

164

los casos).
Habr situaciones donde sea suficiente conciliar (que ojal sean la mayora), otras donde la tutela sea el
nico mecanismo judicial utilizado por personas vulnerables que no tengan el dinero, el tiempo o el
conocimiento necesario para accionar los otros mecanismos o cuya relacin laboral no sea estndar, otras donde
el mecanismo judicial sea el nico utilizado porque la tutela no procede, y otras donde todos o una combinacin
de los mecanismos sea lo ms adecuado.
En cualquier caso, por el momento los esfuerzos deben enfocarse en educar a los trabajadores sobre las
distintas posibilidades que estn disponibles contra el acoso laboral, as como en devolverle a la tutela el
protagonismo que nunca debi haber perdido.
Bibliografa
AMNISTA INTERNACIONAL, SINDICALISMO EN COLOMBIA: homicidios, detenciones arbitrarias y
amenazas de muerte, (Madrid) 2007.
BERNAL, Raquel, "The Informal Labor Market in Colombia: Identification and Characterization", en
Desarrollo y Sociedad, 63 (2009).
DEFENSORA DEL PUEBLO, La Tutela y el Derecho a la Salud, 2011.
EINARSEN, Stale, HOEL, Helge, ZAPF, Dieter, COOPER, Cary (Editores), Bullying and harassment in the
workplace. Developments in theory, research and practice, Estados Unidos, 2011.
FISCHINGER, Philipp, "Mobbing': The German Law of Bullying", en LIPPEL, Katherine (editora), "The
Law of Workplace Bullying: An International Overview", Comparative Labor Law & Policy Journal, 32 (2010).
GARZN, Tary, Crticas y perspectivas de la ley N?1.010 de 2006: una aproximacin desde la definicin
jurdica y psicolgica del acoso laboral, tesis para optar por el ttulo de abogada, Universidad del Rosario, 2011.
LEAH, Vosko, Managing the margins: gender, citizenship, and the international regulation of precarious
employment, (Oxford, 2011).
LIPPEL, Katherine, "Le harclement psychologique au travail: portrait des recours juridiques au Qubec et
des dcisions rendues par la Commission des lsions professionnelles", en Pistes 7 (2005).
MOTTA CRDENAS, Fernando, "El acoso laboral en Colombia", en Via Iuris 4 (2008).
MUOS, Ana Mara, "La nueva legislacin sobre acoso laboral en Colombia (ley N?1.010 de 2006)", en
Revista Latinoamericana de Derecho Social 5 (2007).
ROJAS, Armando Mario, "El acoso o mobbing' laboral", en Revista de Derecho de la Universidad del
Norte, 24 (2005).
VEGA DE HERRERA, Mariela, "El debate jurdico en torno al contrato de prestacin de servicios", en
Prolegmenos: derechos y valores, 9 (2006).
VELZQUEZ, Manuel, "The Spanish Code of Practice on Work-Related Bullying: Reflections on
European Law and Its Impact on a National Strategy for Labor Inspectors", en LIPPEL, Katherine (editora), The
Law of Workplace Bullying: An International Overview, Comparative Labor Law & Policy Journal, 32 (2010).
YAMADA, David, "Workplace Bullying and American Employment Law: A Ten-Year Progress Report and
Assessment", en LIPPEL, Katherine (editora), The Law of Workplace Bullying: An International Overview,
Comparative Labor Law & Policy Journal, 32 (2010).
Gacetas del Congreso de la Repblica de Colombia
Gaceta N?400, de 2004.
Gaceta N?803, de 2004.
Gaceta N?198, de 2005.
Gaceta N?828, de 2005.
Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Colombia
Sala de Casacin Penal. Sentencia de 21 de febrero de 2011.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 31 de enero de 1997. MP: Francisco Escobar.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 26 de junio de 1997. MP: Rafael Mndez.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 11 de junio de 1999. MP: Germn Valds.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 21 de julio de 1999. MP: Germn Valds.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 16 de febrero de 2000. MP: Carlos Isaac Nader.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 10 de julio de 2000. MP: Francisco Escobar.

Thomson Reuters

165

Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 6 de abril de 2001. MP: Luis Gonzalo Toro Correa.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 13 de febrero de 2002. MP: Isaura Vargas.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 27 de febrero de 2002. MP: Fernando Vsquez.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 20 de agosto de 2008. MP: Luis Javier Osorio.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 27 de julio de 2010. MP: Francisco Javier Ricaurte.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 24 de agosto de 2010. MP: Luis Javier Osorio.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 3 de noviembre de 2010. MP: Francisco Ricaurte.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 30 de noviembre de 2010. MP: Camilo Tarquino.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 26 de julio de 2011. MP: Jorge Mauricio Burgos.
Sala de Casacin Laboral. Sentencia de 2 de agosto de 2011. MP: Gustavo Jos Gnecco.
Sentencias de la Corte Constitucional de Colombia
Sentencia T-230 de 1994. MP: Eduardo Cifuentes.
Sentencia T-461 de 1998. MP: Alfredo Beltrn Sierra.
Sentencia T-013 de 1999. MP: Alfredo Beltrn Sierra.
Sentencia T-170 de 1999. MP: Jos Gregorio Hernndez.
Sentencia T-605 de 1999. MP: Alfredo Beltrn Sierra.
Sentencia T-362 de 2000. MP: Antonio Barrera Carbonell.
Sentencia T-292 de 2006. MP: Manuel Jos Cepeda.
Sentencia T-882 de 2006. MP: Humberto Sierra Porto.
Sentencia C-960 de 2007. MP: Manuel Jos Cepeda.
Sentencia C-078 de 2007. MP: Jaime Crdoba Trivio.
Sentencia C-780 de 2007. MP: Humberto Sierra Porto.
Sentencia C-282 de 2007. MP: lvaro Tafur.
Sentencia T-238 de 2008. MP: Mauricio Gonzlez Cuervo.
Sentencia T-014 de 2009. MP: Nilson Pinilla.
Fallos de la Procuradura General de la Nacin
Sala disciplinaria. Fallo de 24 de septiembre de 2009. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.
Sala disciplinaria. Fallo de 22 de octubre de 2009. PD Ponente: Margarita Leonor Cabello.
Sala disciplinaria. Fallo de 15 de abril de 2010. PD Ponente: Margarita Leonor Cabello.
Sala disciplinaria. Fallo de 4 de agosto de 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.
Sala disciplinaria. Fallo de 7 de octubre de 2010. PD Ponente: Margarita Leonor Cabello.
Sala disciplinaria. Fallo de 12 de noviembre de 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.
Sala disciplinaria. Fallo de 12 de noviembre de 2010. PD Ponente Rafael Eugenio Quintero.
Sala disciplinaria. Fallo de 25 de noviembre de 2010. PD Ponente: Margarita Leonor Cabello.
Sala disciplinaria. Fallo de 15 de diciembre de 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.
Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 9 de noviembre de 2006. PD Ponente: Flor
Alba Torres.
Delegada Primera para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 6 de febrero de 2007. PD: Csar Augusto
Amaya.
Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 30 de mayo de 2007. PD Ponente: Flor Alba
Torres.
Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 30 de agosto de 2007. PD Ponente: Flor Alba
Torres.
Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 27 de marzo de 2008. PD Ponente: Flor Alba
Torres.
Procuradura Delegada para la Polica Nacional. Fallo de 15 de marzo de 2010. PD: Carlos Alberto Daz.
Procuradura Provincial de Velez. Fallo de 24 de septiembre de 2010. PP Claudio Olarte.

Thomson Reuters

166

Sentencias del Consejo Superior de la Judicatura

Sala disciplinaria. Sentencia de 8 de julio de 2010. MP: Angelino Lizcano.
Sala disciplinaria. Sentencia de 28 de julio de 2010. MP: Mara Mercedes Lpez.
Sala disciplinaria. Sentencia de 19 de enero de 2011. MP: Pedro Alonso Sanabria.
(1) Candidata a PHD de la Facultad de Derecho. Universidad de Ottawa. Este trabajo se llev a cabo gracias
al apoyo del Global Health Research Initiative y al Proyecto Araucaria. En especial quisiera agradecerle a la
profesora Katherine Lippel, Canada's Research Chair on Occupational Health and Safety Law, no slo por
haberme invitado a participar en esta edicin, sino por sus muchas enseanzas, su constante acompaamiento y
la dedicacin y el cario que le da a cada uno de sus estudiantes. Gracias tambin a Lidia Casas por sus
comentarios juiciosos y su dedicacin al texto.
(2) Se revisaron todas las sentencias y los fallos sobre acoso laboral a los cuales se tuvo acceso por internet
hasta el 14 de mayo de 2012. La revisin de la jurisprudencia de la Sala Laboral de Corte Suprema de Justicia
comprendi el periodo entre enero de 1997 y enero de 2011. En el texto se citaron 17 sentencias. La revisin de
la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura comprendi el periodo entre julio de 2010 y enero de
2011. En el texto se citaron las tres sentencias que se consideraron ms relevantes. La revisin de los fallos de la
Procuradura General de la Nacin comprendi el periodo de noviembre de 2006 a diciembre de 2010. En el
texto se citaron 16 fallos. Finalmente, la totalidad de la jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional
colombiana desde su creacin puede ser consultada en internet. La primera sentencia citada que se relaciona con
un caso de acoso laboral es de 1994 y la ltima de 2009. En total, se citaron 10 sentencias de tutela y 4 de
constitucionalidad.
(3) Existen varios artculos sobre acoso laboral en Colombia desde una perspectiva psicolgica y de salud
ocupacional. Existen pocos, sin embargo, desde una perspectiva jurdica. Dentro de ellos vale la pena resaltar
tres: MUOS, Ana Mara, "La nueva legislacin sobre acoso laboral en Colombia (ley N 1.010 de 2006)", en
Revista Latinoamericana de Derecho Social 5 2007, pp. 239-246, MOTTA CRDENAS, Fernando, "El acoso
laboral en Colombia", en Via Iuris 4 2008, pp. 93-105, ROJAS, Armando Mario, "El acoso o mobbing'
laboral", en Revista de Derecho de la Universidad del Norte 24 2005, pp. 230-245. Este ltimo texto fue
publicado antes de promulgarse la ley N 1.010 de 2006 y describe la manera como se abordaba jurdicamente el
fenmeno antes de expedirse la ley. Tambin existe un creciente nmero de trabajos de grado de estudiantes de
la Universidad Libre de Colombia y la Universidad del Rosario. Entre todos, destacara la tesis de grado de Tary
Garzn. Ver: GARZN, Tary, Crticas y perspectivas de la ley N 1.010 de 2006: una aproximacin desde la
definicin jurdica y psicolgica del acoso laboral, tesis para optar por el ttulo de abogada, Universidad del
Rosario, 2011.
(4) Los autores de la iniciativa fueron los Representantes a la Cmara William Vlez Mesa, Mara Teresa
Uribe Bent, Manuel Jos Caroprese Mndez, Jaime Amn Hernndez y el Senador Mario Uribe Escobar. El
ponente en Cmara fue el Representante Carlos Augusto Celis y en Senado, el Senador scar Ivn Zuluaga.
(5) Vlez y Uribe acapararon el poco cubrimiento meditico que recibi el proyecto. Por ejemplo, en una
nota del peridico El Tiempo titulada La Ley de maltrato en el trabajo y publicada el 29 de agosto de 2004, se
dice: "sin cifras en la mano, pero seguros de que es un paso que el pas debe dar, los congresistas uribistas
William Vlez y Mario Uribe radicaron recientemente el proyecto de ley en el Congreso". No se nombra a los
otros tres Representantes a la Cmara. Es frecuente que a ltima hora en el Congreso un autor busque el apoyo
de otros Representantes para radicar la iniciativa, sin que los nuevos autores cobren mayor protagonismo. Ver:
eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1553847.
(6) Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de Casacin Penal. Sentencia de 21 de febrero de 2011.
(7) Lderes sindicales y grupos de trabajadores han sido por aos vctimas del paramilitarismo. En varios
escenarios se ha denunciado que Colombia es desafortunadamente el pas ms peligroso para los sindicalistas en
el mundo (ms de 2000 sindicalistas fueron asesinados y 138 fueron vctimas de desaparicin forzada durante
las ltimas dos dcadas). Para un buen recuento sobre el tema, ver: AMNISTA INTERNACIONAL,
SINDICALISMO EN COLOMBIA: homicidios, detenciones arbitrarias y amenazas de muerte, (Madrid, 2007),
amnesty.org/es/library/asset/AMR23/001/2007/es/35ff887f-d231-4829-805e-3184d2f6e021/amr230012007es.pdf.
(8) Congreso de la Repblica de Colombia. Gaceta N 400, de 2004.
(9) Despus de una bsqueda amplia nicamente encontr 2 publicaciones sobre acoso laboral antes de
presentarse la ley. La primera de ellas fue titulada "La pesadilla del acoso laboral", y fue publicada en el
peridico El Tiempo el 7 de diciembre de 2003 (eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1043289). La
segunda, fue titulada "Miedo en la Oficina" y fue publicada en la Revista Semana el 4 de julio de 2004.
(semana.com/vida-moderna/miedo-oficina/80093-3.aspx) Ninguna de las notas periodsticas estaba ubicada en
un lugar privilegiado ni de la revista ni del peridico donde las encontr.
(10) nicamente encontr dos notas periodsticas publicadas durante el tiempo en que se llev a cabo la
discusin sobre el proyecto de ley (lo cual es muy poco en Colombia). "La viveza del acoso laboral", publicada

Thomson Reuters

167

en el peridico El Tiempo el 12 de octubre de 2004, donde el Representante William Vlez anuncia que se
present el proyecto eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1564442), y "La Ley de maltrato en el trabajo",
publicada en el peridico El Tiempo el 19 de agosto de 2004, donde se discute la iniciativa, y donde el
Representante William Vlez y el Senador Mario Uribe comentan sobre el posible impacto del proyecto.
(eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1553847).
(11) El texto completo de la ley se puede consultar fcilmente en internet. Ver, por ejemplo
secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2006/ley_1010_2006.html.
(12) Sobre acoso laboral en Estados Unidos se puede consultar: YAMADA, David, Workplace Bullying
and American Employment Law: A Ten-Year Progress Report and Assessment, y sobre acoso en Alemania se
puede consultar: FISCHINGER, Philipp, "Mobbing': The German Law of Bullying". Ambas publicaciones se
encuentran en LIPPEL, Katherine (editora), The Law of Workplace Bullying: An International Overview,
Comparative Labor Law & Policy Journal, 32 2010.
(13) En caso de confusin aclaro: cuando en la ley se alude a una "relacin laboral privada o pblica," se
hace referencia a quienes se encuentran vinculados por una relacin laboral bien sea al sector privado o al sector
pblico.
(14) Al respecto, ver: LEAH, Vosko, Managing the margins: gender, citizenship, and the international
regulation of precarious employment, (New York, 2011).
(15) Informacin citada por: BERNAL, Raquel, "The Informal Labor Market in Colombia: Identification
and Characterization", en Desarrollo y Sociedad, 63 2009, pp. 145-208.
(16) Para una crtica interesante sobre el uso generalizado del contrato de prestacin de servicios en el
sector pblico, Ver: VEGA DE HERRERA, Mariela, "El debate jurdico en torno al contrato de prestacin de
servicios", en Prolegmenos: derechos y valores, 9 2006, pp. 67-75.
(17) Informacin citada por BERNAL, Raquel, ob. cit., p. 152.
(18) Congreso de la Repblica de Colombia. Ponencia para segundo debate en Cmara. Gaceta N 803, de
2004.
(19) Ibd.
(20) Actualmente (agosto de 2012), scar Ivn Zuluaga es precandidato uribista a la presidencia y se
rumora que es quien ms opciones tiene de ser candidato oficial del movimiento del ex presidente lvaro Uribe.
(21) Congreso de la Repblica de Colombia. Ponencia para primer debate en Senado. Gaceta N 198, de
2005.
(22) Congreso de la Repblica de Colombia. Ponencia para Segundo Debate en Senado. Gaceta N 828, de
2005.
(23) El pargrafo del artculo primero de la ley N 1.010 de 2006 dice textualmente: "La presente ley no se
aplicar en el mbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestacin de
servicios en los cuales no se presenta una relacin de jerarqua o subordinacin. Tampoco se aplica a la
contratacin administrativa".
(24) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-960 de 2007. MP: Manuel Jos Cepeda.
(25) Ibdem.
(26) Las conductas atenuantes listadas son: a) haber observado buena conducta anterior, b) obrar en estado
de emocin o pasin excusable, o temor intenso, o en estado de ira e intenso dolor (en el pargrafo del artculo
se aclara que el estado de emocin o pasin excusable no se tendr en cuenta en el caso de violencia contra la
libertad sexual), c) procurar voluntariamente, despus de realizada la conducta, disminuir o anular sus
consecuencias, d) reparar, discrecionalmente, el dao ocasionado, aunque no sea en forma total, e) las
condiciones de inferioridad squicas determinadas por la edad o por circunstancias orgnicas que hayan influido
en la realizacin de la conducta, f) los vnculos familiares y afectivos (declarado inexequible por la Corte
Constitucional en Sentencia C-898 de 2006 como se menciona ms adelante), g) cuando existe manifiesta o
velada provocacin o desafo por parte del superior, compaero o subalterno, h) cualquier circunstancia de
anloga significacin a las anteriores.
(27) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-078 de 2007. MP: Jaime Crdoba Trivio.
(28) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-780 de 2007. MP: Humberto Sierra Porto.
(29) Los personeros hacen parte del Ministerio Pblico y tienen presencia en las distintas entidades
territoriales. Su funcin es representar a la comunidad ante la administracin municipal, vigilando y controlando
su gestin y velando por la promocin y proteccin de los derechos humanos.
(30) En Colombia la gente suele acudir ante inspectores de polica cuando ocurre todo tipo de conflictos
(desde el taxista a quien no le pagan una carrera, hasta quien sospecha que su pareja le es infiel). Las facultades
sancionatorias de los inspectores de polica son muy limitadas, pero las personas normalmente acuden por falta

Thomson Reuters

168

de informacin sobre las entidades especializadas a las cuales podran recurrir. Dadas sus limitaciones, en la
prctica, los inspectores se limitan bien sea a indicarle a la persona el trmite que debe seguir en otra entidad
(por ejemplo, en casos de violencia intrafamiliar), o intentan conciliar para evitar que el conflicto escale. En este
caso, la ley prev la posibilidad de que una vctima de acoso laboral acuda ante un inspector de polica, en el
entendido de que ste le exija al empleador cumplir con el procedimiento que debi haber fijado en el
reglamento de trabajo, y en todo caso le indique a la vctima el resto de recursos a su disposicin.
(31) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-282 de 2007. MP: lvaro Tafur.
(32) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-282 de 2007. MP: lvaro Tafur.
(33) Congreso de la Repblica de Colombia. Gaceta N 400, de 2004.
(34) Digo que sera ms sencillo para el empleado del sector privado encontrar un empleo en el mismo
sector, a menos que se trate de una persona poco cualificada, muy joven o de edad avanzada, en cuyo caso
conseguir un nuevo empleo puede ser muy difcil.
(35) Desde que se expidi la ley N 1.010 de 2006, existe evidencia de que posiblemente el lugar al que ms
vctimas de acoso laboral acuden es el Ministerio de Proteccin Social. Hasta marzo de 2010, por ejemplo, se
haban presentado 2041 quejas, la mayora de las cuales fueron instauradas por mujeres. Desafortunadamente,
segn notas de prensa la mayora de las vctimas acuda al Ministerio porque crean (equivocadamente) que el
Ministerio poda imponer sanciones. El diario Portafolio en una nota publicada el 29 de marzo de 2010
refirindose al problema advierte: "El viceministro de Relaciones Laborales, Ricardo Echeverri, observ que
existe la idea equivocada de que el Ministerio puede imponer sanciones a quienes incurren en esas conductas y
por esto los trabajadores acuden a esta cartera a denunciar y a pedir investigaciones. El Ministerio no tiene la
facultad para imponer sanciones, pues esta funcin corresponde a los jueces laborales". (Ver:
portafolio.co/archivo/documento/CMS-7502449).
(36) Sobre el papel del precedente en el ordenamiento jurdico colombiano se pueden consultar, entre otros,
los fallos C-104 de 1993, C-113 de 1993, C-131 de 1993, T-123 de 1995, C-038 de 1995, C-036 de 1997, C-447
de 1997, SU-047 de 1999, C-836 de 2001, SU-1219 de 2001, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-158 de 2006,
T-462 de 2003, T-086 de 2007, T-482 de 2011.
(37) La accin de tutela es un mecanismo que fue incorporado en la Constitucin de 1991, mediante el cual
cualquier persona -sin necesidad de abogado- puede interponer ante un juez un reclamo para que se protejan
inmediatamente sus derechos fundamentales cuando quiera que stos resulten amenazados o violados. (Artculo
86 de la CN). El juez cuenta nicamente con 10 das para resolver la accin, su fallo es de inmediato
cumplimiento, y su decisin puede ser impugnada ante un juez de superior jerarqua. La Corte Constitucional
revisa el aproximadamente el 1% de las tutelas que se interponen en el pas. La tutela es un mecanismo
constitucional increblemente popular en Colombia. Segn cifras de la Defensora del Pueblo, entre 1999 y 2010
se
interpusieron
2.725.361
tutelas
en
el
territorio
nacional.
(Ver:
acmfr.com/documentos/INFORMEDEFENSORIADELPUEBLO2010.pdf). Cuando dos casos con hechos
similares son fallados de forma diferente se puede interponer una tutela por violacin del derecho a la igualdad.
Si la tutela es fallada favorablemente, la sentencia que no adopt el precedente judicial sin haber justificado su
decisin suficientemente es revocada.
(38) Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-292 de 2006. MP: Manuel Jos Cepeda.
(39) La jurisprudencia de la Corte ha distinguido entre precedente horizontal y vertical. "precedente
horizontal, es aquel que debe observarse por el mismo juez o corporacin que lo gener o por otro(a) de igual
jerarqua funcional, y precedente vertical, es el que proviene de un funcionario o corporacin de superior
jerarqua, particularmente de aquellas que en cada uno de los distintos mbitos de la jurisdiccin se desempean
como rganos lmite". En cualquier caso, "los jueces deben tomar en cuenta los precedentes existentes en
relacin con el tema, que pudieren resultar aplicables, especialmente aquellos que han sido trazados por las altas
corporaciones judiciales que, en relacin con los distintos temas, tienen la misin de procurar la unificacin de
la jurisprudencia". Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-014/2009. MP: Nilson Pinilla.
(40) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de casacin laboral. Sentencia de 11 de junio de
1999. MP: Germn Valds, Sentencia de 21 de julio de 1999. MP: Germn Valds, Sentencia de 27 de julio de
2010. MP: Francisco Javier Ricaurte, Sentencia de 24 de agosto de 2010. MP: Luis Javier Osorio, y Sentencia
de 30 de noviembre de 2010. MP: Camilo Tarquino.
(41) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de casacin laboral. Sentencia de 26 de junio de
1997. MP: Rafael Mndez, Sentencia de 31 de enero de 1997. MP: Francisco Escobar, Sentencia de 27 de
febrero de 2002. MP: Fernando Vsquez, Sentencia de 13 de febrero de 2002. MP: Isaura Vargas, Sentencia de
3 de noviembre de 2010. MP: Francisco Ricaurte, y Sentencia de 26 de julio de 2011. MP: Jorge Mauricio
Burgos.
(42) Me refiero a la sentencia de 31 de enero, y a la de 26 de junio de 1997.
(43) Me refiero a la sentencia de 3 de noviembre de 2010.

Thomson Reuters

169

(44) El acoso sexual se interpret por la SL-CSJ como una de las posibles formas de maltrato que daban
lugar a la configuracin de acoso laboral. As sigui entendindose luego de expedirse la ley. De conformidad
con el artculo sptimo, excepcionalmente un solo acto hostil que ofenda la libertad sexual puede ser suficiente
para acreditar acoso laboral si es valorado por la autoridad competente como suficientemente grave.
(45) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de casacin laboral. Sentencia de 26 de julio de
2011. MP: Jorge Mauricio Burgos.
(46) En dicho caso, un empleado aleg que la empresa para la cual trabajaba termin su trabajo sin justa
causa al habrsele acusado injustamente de acosar sexualmente a una empleada. La mujer dijo que el hecho
sucedi en una actividad de aprendizaje experiencial programada por la empresa, mientras desarrollaban una
actividad denominada "la pia" donde se acerc a ella de manera inapropiada. La actividad consista en que los
integrantes de cada grupo se tomaran de la mano y uno de ellos se quedara quieto, mientras el resto giraran en
torno al primero sin soltarse de la mano (es un juego comn en Colombia). La actividad concluye cuando se ha
formado una espiral. El juego implica acercamiento corporal, pero en el caso en concreto la totalidad de los 13
testigos que hicieron parte de la actividad aseguraron que nunca observaron ningn tipo de acercamiento
inapropiado y que el contacto que se dio entre las partes fue el mnimo requerido para la actividad. Se
comprob, adems, que la empresa sin llamar testigos o tratar de verificar los hechos despidi al empleado que
llevaba ms de veinte aos trabajando sin ningn tipo de incidente previo.
(47) Me refiero a las sentencias de 13 de febrero y 27 de febrero de 2002.
(48) En la sentencia de 27 de febrero de 2002, se falla el caso de una empleada que fue despedida luego de
comprobarse suficientemente que maltrataba a sus compaeros de trabajo y a sus jefes inmediatos. La empleada
aleg que su conducta responda al continuo acoso sexual al cual haba sido sometida por parte de uno de sus
superiores jerrquicos. Por su parte, en la sentencia de 13 de febrero de 2002 se falla el caso de una empleada
que fue despedida por haber reaccionado de manera grosera en frente de varias personas con una subalterna. La
empleada aleg que haba sido maltratada durante meses por el director administrativo de la empresa, quien
haba incluido dentro de sus subordinadas a una mujer que se dedic a provocarla hasta que ella le contest de
manera grosera dando lugar a que la despidieran alegando justa causa.
(49) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de casacin laboral. Sentencia de 16 de febrero de
2000. MP: Carlos Isaac Nader, Sentencia de 10 de julio de 2000. MP: Francisco Escobar, Sentencia de 6 de
abril de 2001. MP: Luis Gonzalo Toro Correa, Sentencia de 20 de agosto de 2008. MP: Luis Javier Osorio.
(50) Me refiero a la sentencia de 20 de agosto de 2008.
(51) "Marcar tarjeta" es una vieja expresin usada en Colombia que alude a la obligacin impuesta por
algunos empleadores de perforar un reloj para controlar la hora de entrada y salida. Se usa tambin con cierto
tono despectivo y clasista, pues en principio son los empleados con menores cualificaciones y peor pagados
quienes deben cumplir con dicho procedimiento. En el caso que estoy comentando, por ejemplo, el empleado
demandante que trabaj como ingeniero qumico aduce como motivo en su carta de renuncia "exigrsele marcar
tarjeta como empleado de ltimo nivel".
(52) Me refiero a la sentencia de 16 de febrero de 2000.
(53) El tercer caso rechazado con suficientes razones, es el de una empleada de almacn de avanzada edad
que argument que haba sido acosada por sus superiores jerrquicos, quienes se aprovecharon de un impase
para finalmente presionar su renuncia. Segn la versin de la empleada, el almacn la haba autorizado para
hacer descuentos sobre prendas deterioradas o no vendidas dentro del trmino fijado para su venta. En
consecuencia, ella autoriz un descuento sobre una prenda y luego el almacn la presion para que renunciara
como si ella no estuviera autorizada para hacerlo. El caso parece slido y el juez de primera instancia fall a
favor de la demandante. Sin embargo, el Tribunal revoc el fallo luego de comprobar (con suficiente evidencia)
que lo cierto fue que la empleada se vali de su condicin de supervisora para engaar a la empresa al ordenar
que se rebajara significativamente el precio de un vestido que posteriormente adquiri a travs de una
compaera. La SL-CSJ confirm su decisin. Ver: Sentencia de 10 de julio de 2000. MP: Francisco Escobar.
(54) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sentencia de 6 de abril de 2001. MP: Luis Gonzalo Toro
Correa.
(55) Al respecto, argument que la renuncia inducida o sugerida era la figura jurdica que deba aplicarse
cuando se buscaba alegar que el empleador oblig al empleado a renunciar por fuerza o engao. El empleado
asuma toda la carga de la prueba, pero de comprobarse, deba ser indemnizado y reintegrado. Por su parte, el
despido indirecto o auto despido, deba aplicarse cuando el empleado expona en el mismo momento de su
renuncia los hechos que la motivaron ante su empleador. Durante el proceso judicial el empleado deba entonces
dedicarse a demostrar que la relacin contractual termin por alguna de las causales contempladas en el Cdigo
Sustantivo de Trabajo como justa causa, dentro de las cuales se encuentra: "todo acto de violencia, malos
tratamientos o amenazas graves inferidas por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia,
dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del
empleador con el consentimiento o la tolerancia de ste". (Artculo 62, literal b)). Personalmente me parece que

Thomson Reuters

170

no es clara la importancia de la distincin que en su momento hizo la SL-CSJ.

(56) Textualmente, la SL-CSJ concluye: "Si bien se observa en algunas de dichas cartas, dirigidas por la
empresa a la trabajadora, ciertas exigencias, estas responden a recriminaciones de igual talante y, a veces airadas
e irrespetuosas, formuladas por sta, presentndose as una relacin de trabajo bastante deteriorada que data
desde que se trab el antiguo proceso judicial al cual se vieron abocadas en un principio, pero sin que pueda
decirse que fue una poltica premeditada y unilateral de la empleadora hacia su trabajadora. (. . .) El alegado
acoso sicolgico (. . .) no aparece demostrado, pues el trato que se daban las partes era recproco". Corte
Suprema de Justicia de Colombia. Sala de casacin laboral. Sentencia de 6 de abril de 2001. MP: Luis Gonzalo
Toro Correa.
(57) Me refiero a las sentencias de 13 de febrero y 27 de febrero de 2002.
(58) Ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sala de casacin laboral. Sentencia de 2 de agosto de
2011. MP: Gustavo Jos Gnecco.
(59) Equivocadamente, en la exposicin de motivos se dijo: "Los tribunales no han recogido expresamente
el manejo de este tipo de situaciones, como tampoco la ley ha fijado un rgimen sancionatorio para esta
modalidad de atentado a la dignidad del trabajador, por lo que resulta difcil encontrar jurisprudencia al
respecto, o al menos la aceptacin de una queja o demanda por parte de un tribunal laboral en el caso privado o
de un organismo de control en el caso pblico". Congreso de la Repblica de Colombia. Gaceta N 400, de
2004.
(60) Ver: Procuradura General de la Nacin. Sala disciplinaria. Fallo de 24 de septiembre de 2009. PD
Ponente: Rafael Eugenio Quintero, fallo de 22 de octubre de 2009. PD Ponente: Margarita Leonor Cabello, fallo
de 7 de octubre de 2010. PD ponente: Margarita Leonor Cabello, fallo de 15 de diciembre de 2010. PD Ponente:
Rafael Eugenio Quintero, fallo de 12 de noviembre de 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero, fallo de 12
de noviembre de 2010. PD Ponente Rafael Eugenio Quintero, fallo de 25 de noviembre de 2010. PD ponente:
Margarita Leonor Cabello, fallo de 15 de abril de 2010. PD ponente: Margarita Leonor Cabello, y fallo de 4 de
agosto de 2010. PD ponente: Rafael Eugenio Quintero. Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa.
Fallo de 9 de noviembre de 2006. PD ponente: Flor Alba Torres, fallo de 30 de mayo de 2007. PD ponente: Flor
Alba Torres, fallo de 30 de agosto de 2007. PD ponente: Flor Alba Torres, fallo de 27 de marzo de 2008. PD
ponente: Flor Alba Torres. Delegada Primera para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 6 de febrero de 2007.
PD: Csar Augusto Amaya. Procuradura deegada para la Polica Nacional. Fallo de 15 de marzo de 2010. PD:
Carlos Alberto Daz. Procuradura Provincial de Velez. Fallo de 24 de septiembre de 2010. PP Claudio Olarte.
(61) Ver: Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 9 de noviembre de 2006. PD
ponente: Flor Alba Torres, Procuradura General de la Nacin. Sala disciplinaria. Fallo de 24 de septiembre de
2009. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero, Procuradura delegada para la Polica Nacional. Fallo de 15 de
marzo de 2010. PD: Carlos Alberto Daz, Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 27 de
marzo de 2008. PD ponente: Flor Alba Torres, y Procuradura General de la Nacin. Sala disciplinaria. Fallo de
12 de noviembre de 2010. PD Ponente Rafael Eugenio Quintero.
(62) Ver: Delegada Segunda para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 9 de noviembre de 2006. PD
ponente: Flor Alba Torres.
(63) Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 27 de marzo de 2008. PD ponente: Flor
Alba Torres.
(64) Ver: Delegada Primera para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 6 de febrero de 2007. PD: Csar
Augusto Amaya, Procuradura General de la Nacin. Sala Disciplinaria. Fallo de 15 de abril de 2010. PD
ponente: Margarita Leonor Cabello, y Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 30 de
agosto de 2007. PD ponente: Flor Alba Torres.
(65) El temor de los testigos, as como la problemtica en torno a la centralidad del testimonio en casos de
acoso laboral, es un problema que ya ha sido comentado por varios autores. Al respecto se puede consultar, por
ejemplo: EINARSEN, Stale, HOEL, Helge, ZAPF, Dieter, COOPER, Cary (Editores), Bullying and harassment
in the workplace. Developments in theory, research and practice, (Boca Raton, 2011).
(66) Como parte del acoso la funcionaria argument que su superior haba intentando que la trasladaran (se
prob que el traslado no dependa de la acusada y que se haba planeado como parte del rediseo institucional
de la entidad) y que influy para que le retrasaran una vez el pago de su sueldo (se comprob que fue un error
que comprometa a otros funcionarios adems de la acusada, por el cual, sin embargo, la acusada ya le haba
pedido perdn).
(67) De tal manera, la Procuradura concluy: "sin hacer un mayor esfuerzo, puede concluirse que varias de
las exigencias censuradas corresponden al mnimo mandato que debe imperar en cualquier estamento, llmese
pblico o privado, precisamente en orden a conservar la disciplina laboral y las polticas de funcionalidad. [. . .]
Situacin diferente es que las exigencias aludidas se hayan efectuado con algn tipo de discriminacin como se
recalca por la quejosa, empero tal circunstancia no est probada en el proceso, por el contrario, todas las

Thomson Reuters

171

declaraciones apuntan a que la inculpada utilizaba un buen trato para con sus dependientes, sin descuidar desde
luego el cumplimiento de sus obligaciones legales". Sala disciplinaria Procuradura General de la Nacin. Fallo
de 15 de abril de 2010. PD ponente: Margarita Leonor Cabello.
(68) En dicho caso, la Procuradura advierte: "Todo esto, nos lleva a concluir que por la sola declaracin
rendida por Silvia Ins lvarez Quintero, no es factible atribursele responsabilidad disciplinaria al Ingeniero
Jairo Herrera Arango, puesto que no existe prueba que sirva para corroborar o comprobar que las
manifestaciones de la quejosa tengan asidero, mxime, cuando se supone que la conducta de Herrera Arango,
fue ostensible y persistente, por lo que debi ser conocida, no slo por la quejosa, sino por los dems". Delegada
Primera para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 6 de febrero de 2007. PD: Csar Augusto Amaya.
(69) Ver: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 30 de mayo de 2007. PD ponente:
Flor Alba Torres, Procuradura General de la Nacin. Sala disciplinaria. Fallo de 15 de diciembre de 2010. PD
Ponente: Rafael Eugenio Quintero, y Fallo de 12 de noviembre de 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.
(70) Ver: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. Fallo de 30 de mayo de 2007. PD ponente:
Flor Alba Torres. En el otro fallo se estudi el caso de un patrullero de la polica que denunci a sus superiores
jerrquicos por considerar que lo acusaron de un acto que no cometi (facilitar la entrada de trago a un
concierto), luego de lo cual lo amenazaron con sacarlo de la institucin en frente de varias personas y le
tomaron fotos con el trago como prueba de su conducta. En el procedimiento se prob que el patrullero no
estaba facilitando la entrada de trago y que por el contrario lo haba incautado. Sin embargo, el patrullero no
sigui el procedimiento establecido (avisar inmediatamente a sus superiores y expedir una boleta de
incautacin), por lo cual sus superiores tenan razn para sospechar de l y amonestarlo. Aunque la reaccin de
los superiores no fue la ideal, el error mutuo -con razn- no se valor como suficientemente grave como para
constituir acoso laboral. Ver: Procuradura General de la Nacin. Sala disciplinaria. Fallo de 12 de noviembre
de 2010. PD Ponente: Rafael Eugenio Quintero.
(71) Ver: Procuradura General de la Nacin. Sala disciplinaria. Fallo de 15 de diciembre de 2010. PD
Ponente: Rafael Eugenio Quintero.
(72) El tipo de testimonios recaudados eran del siguiente tenor: "los ejemplos, explicaciones y casustica se
refieren a actos sexuales con personas del mismo sexo, masturbaciones, frases aberrantes. . .en algunas
ocasiones haciendo gestos grotescos y manifestaciones morbosas al tocarse los genitales y posteriormente
lamerse los dedos. As mismo ha hecho insinuantes invitaciones a salir durante las franquicias haciendo la
salvedad de que en otras ocasiones, en palabras textuales del mismo seor Agente lo han dejado con el culo
rasurado'". Ver: Procuradura General de la Nacin. Sala disciplinaria. Fallo de 4 de agosto de 2010. PD
ponente: Rafael Eugenio Quintero.
(73) Ibdem.
(74) Ver: Procuradura General de la Nacin. Sala disciplinaria. Fallo de 7 de octubre de 2010. PD ponente:
Margarita Leonor Cabello.
(75) Ver: Procuradura General de la Nacin. Sala disciplinaria. Fallo de 22 de octubre de 2009. PD
Ponente: Margarita Leonor Cabello.
(76)
canalrcnmsn.com/noticias/por_contrato_con_entidad_privada_investigan_directora_del_hospital_de_la_polic%C3%AD
page=1.
(77) Me refiero a los casos fallados en las sentencias de 8 de julio de 2010 y 19 de enero de 2011. Existe un
tercer caso no muy interesante al cual no me referir donde se acusa de acoso a un superior jerrquico por un
traslado que l mismo no orden. Ver: Consejo Superior de la Judicatura. Sala Disciplinaria. Sentencia de 28 de
julio de 2010. MP: Mara Mercedes Lpez.
(78) Las frases eran del siguiente estilo: "Cuantas veces ustedes de manera inconsciente le han levantado la
voz a su asistente y eso no es un acoso laboral es simplemente el querer que ese funcionario salga adelante o
tenga otras aspiraciones y no se quede en un slo puesto o cargo. [. . .] en toda empresa o institucin se requiere
de un orden y una disciplina para el trabajo, adems toda exigencia o correccin que a uno se le haga por el
superior debe ser bien recibida porque de los errores se aprende". Consejo Superior de la Judicatura. Sala
disciplinaria. Sentencia de 8 de julio de 2010. MP: Angelino Lizcano.
(79) Ibdem.
(80) La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuya funcin es investigar y
disciplinar a jueces y abogados, ha sido fuertemente cuestionada no slo porque el origen de sus magistrados es
eminentemente poltico (son elegidos por el Congreso de la Repblica de ternas presentadas por el Presidente),
sino por el escndalo del "carrusel de pensiones" (nombramiento de magistrados auxiliares y en propiedad, para
beneficiarlos con pensiones). Actualmente se debate en el Congreso de la Repblica una reforma a la
administracin de justicia, y ya fue aprobado en el sexto de ocho debates eliminar el Consejo Superior de la
Judicatura.
Ver:

Thomson Reuters

172

elespectador.com/noticias/politica/articulo-345308-se-elimina-el-consejo-superior-de-judicatura.
(81) Un sustanciador es un empleado del despacho judicial que se encarga de redactar los autos y sentencias
que expide el juzgado.
(82) No slo en muchas reas del territorio nacional los jueces trabajan en condiciones realmente precarias
y peligrosas (recurdese el conflicto armado interno), sino que adicionalmente es muy frecuente que actividades
que en otros pases se entienden como abusivas (como trabajar horas extras sin derecho a pago adicional), en
Colombia no slo sean percibidas como normales, sino que se argumente que impedirlas constituye abuso
laboral. As lo argument el denunciante y lo confirm (sin la ms mnima extraeza) el Consejo Superior de la
Judicatura: "Adems, al no permitirle en forma arbitraria laborar en horario diferente al que se atiende al
pblico, es lgico que sus labores se vieran truncadas, pues es sabido que los servidores de la Rama Judicial,
deben laborar por fuera de los horarios establecidos, para as tratar de evacuar la abundante carga laboral que
pesa sobre los mismos. Luego, tal estrategia de entorpecimiento se deduce la implement para producir una
desmotivacin laboral, para inducirlo a renunciar al cargo, o para finalmente achacarle una deficiente labor y as
poder efectuar una calificacin insatisfactoria que permitiera retirarlo del cargo, como efectivamente sucedi".
(nfasis nuestro). Consejo Superior de la Judicatura. Sala disciplinaria. Sentencia de 19 de enero de 2011. MP:
Pedro Alonso Sanabria.
(83) Consejo Superior de la Judicatura. Sala disciplinaria. Sentencia de 19 de enero de 2011. MP: Pedro
Alonso Sanabria.
(84) Ver nota de pie de pgina 37.
(85) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-461/98. MP: Alfredo Beltrn Sierra, y Sentencia T-013
de 1999. MP: Alfredo Beltrn Sierra.
(86) El derecho a la dignidad tambin se us en Qubec exitosamente en casos de acoso laboral antes de
que se adoptara una ley especial sobre la material. Al respecto se puede consultar: LIPPEL, Katherine, "Le
harclement psychologique au travail: portrait des recours juridiques au Qubec et des dcisions rendues par la
Commission des lsions professionnelles", en Pistes 7 2005. En Espaa, an se utiliza. Se puede consultar, por
ejemplo: VELAZQUEZ, Manuel, "The Spanish Code of Practice on Work-Related Bullying: Reflections on
European Law and Its Impact on a National Strategy for Labor Inspectors", en LIPPEL, Katherine (editora), The
Law of Workplace Bullying: An International Overview, Comparative Labor Law & Policy Journal, 32 2010.
(87) En palabras de la Corte, "si la empresa para la que labora la actora quiere prescindir de sus servicios,
as debe hacrselo saber a su empleada, motivando las razones de la decisin y pagando los emolumentos que
tal decisin puede acarrear. Pero no puede continuar desplegando conductas que pueden estar atentando contra
la dignidad de la seora Suta Fajardo, hasta el punto de forzar un despido de carcter indirecto". Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia T-013 de 1999. MP: Alfredo Beltrn Sierra.
(88) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-461/98. MP: Alfredo Beltrn Sierra.
(89) Ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-230/94. MP: Eduardo Cifuentes, T-170/99. MP:
Jos Gregorio Hernndez, T-605/99. MP: Alfredo Beltrn Sierra, y T-362/00. MP: Antonio Barrera Carbonell.
(90) En ese nico caso, la Corte consider que no estaba demostrado que los despidos hubieran sido
originados con motivo de la asociacin al sindicato de los peticionarios, ni de sus actividades de proselitismo a
favor de la organizacin sindical. Ver: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-362 de 2000. MP:
Antonio Barrera Carbonell.
(91) En palabras de la Corte: "el hostigamiento hacia un trabajador -cualquier trabajador- vulnera de suyo
los derechos fundamentales, pues ofende su dignidad y constituye abierto desconocimiento de las ms
elementales garantas democrticas, por lo cual su existencia, aunque no resulten probados otros
comportamientos del patrono, exige la proteccin judicial. (. . .) Pero, si el trabajador hostigado lo es por causa
de su vinculacin a un sindicato o por desempear cargos directivos en la organizacin sindical a la que
pertenece, o por ejercer su derecho de reunin con los dems sindicalizados, o por difundir entre sus
compaeros los conceptos que la asociacin de trabajadores acoge, buscando nuevos adherentes, la vulneracin
de los derechos fundamentales repercute no solamente en la persona singular del afectado, sino que se extiende
al sindicato mismo y aun a los no sindicalizados, cuya libertad tambin resulta coartada". Corte Constitucional
de Colombia. Sentencia T-170/99. MP: Jos Gregorio Hernndez.
(92) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-882 de 2006. MP: Humberto Sierra Porto.
(93) Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-238 de 2008. MP: Mauricio Gonzlez Cuervo.

Thomson Reuters

173

Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO CIVIL ~ SINDICATO

~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ NEGOCIACION COLECTIVA ~ CONSEJO PARA
LA TRANSPARENCIA ~ LEY DE TRANSPARENCIA ~ FUERO SINDICAL ~ DERECHO PENAL
Ttulo: Reserva de la informacin relativa a las organizaciones sindicales que se encuentra en poder de la
Direccin del Trabajo de acuerdo las decisiones del Consejo para la Transparencia
Autor: Contreras Stange, Constanza
Publicado en: Estudios Laborales 6, 02/01/2012, 5
Cita: CL/DOC/166/2013
(*) (**)Resumen: En este trabajo se analizan los principales aspectos de las decisiones que ha dictado el
Consejo para la Transparencia desde su creacin hasta el mes de junio de 2011, al conocer de los amparos al
derecho de informacin interpuestos por particulares ante la denegacin de informacin sindical por parte de la
Direccin del Trabajo. Si bien la informacin sindical es en estricto rigor informacin privada de propiedad de
la organizacin sindical, el Consejo para la Transparencia, sin analizar el inters del empleador, estima que la
informacin sindical que, por cualquier causa, obra en poder de la Direccin del Trabajo, es de carcter pblico,
a menos que la referida organizacin acredite fehacientemente el perjuicio que la publicacin de la misma
producira a la libertad sindical del sindicato o sus miembros.
Palabras clave: Consejo para la Transparencia; informacin sindical; derecho de informacin; reserva.
I. Introduccin
La libertad sindical como principio del Derecho del Trabajo no slo permite constituir sindicatos, sino que,
tambin, implica facilitar y fomentar la actividad sindical comprensiva de todos aquellos comportamientos
tendientes a hacer efectiva la representacin sindical. (1)- (2) As, "de conformidad con la doctrina y los
instrumentos jurdicos internacionales vigentes en materia laboral, la libertad sindical es el derecho que asiste a
los trabajadores para constituir organizaciones, afiliarse o desafiliarse de ellas, darse su propia normativa sin
intervencin de terceros y, especialmente, el derecho al ejercicio de la actividad sindical por medio de aquellas
acciones tendientes a la defensa y promocin de los intereses que le son propios, en particular, la negociacin
colectiva y el derecho a huelga". (3)
Desde el punto de vista colectivo, la libertad sindical permite la realizacin del fin ltimo de la organizacin
sindical, cual es, la defensa de los intereses colectivos de sus representados. En los hechos, los trabajadores son
protegidos a travs de la autotutela colectiva, manifestada en el sindicato, la negociacin colectiva y la huelga,
pilares bsicos del Derecho Colectivo del Trabajo. (4)- (5)
Por ello, la autonoma e independencia de las organizaciones sindicales constituye un elemento esencial que
garantiza la efectiva y adecuada representacin de los trabajadores. La importancia de la libertad sindical y la
consecuencial autonoma de las respectivas organizaciones, se ve reflejada no slo en la circunstancia de que la
misma se encuentra expresamente reconocida en nuestra Carta Fundamental (6) y en los Tratados
Internacionales ratificados por Chile que complementan nuestro ordenamiento constitucional (7), sino que,
adems, en la existencia de mecanismos especiales de tutela jurisdiccional (prcticas desleales y antisindicales y
el procedimiento de tutela de derechos laborales). Adicionalmente, el legislador ha establecido a favor de las
organizaciones sindicales y de sus miembros diversos derechos, cuyo principal objeto es tutelar el adecuado y
eficaz ejercicio de la libertad sindical. (8)
En estricto rigor, la informacin relativa a una organizacin sindical, como cuerpo intermedio a travs del
cual se estructura y organiza la sociedad (9), es de naturaleza privada y, por lo mismo, su conocimiento por
terceros debera depender de la voluntad de la respectiva organizacin. En efecto, el sindicato es una persona
jurdica con autonoma y dependencia para determinar la forma en que realizar sus fines especficos, debiendo
corresponder su fiscalizacin y control a sus propios miembros; tal como sucede con las sociedades,
corporaciones y fundaciones. En este escenario, el Estado no slo tiene el deber de amparar, proteger y
garantizar la adecuada autonoma del sindicato para el cumplimiento de sus fines especficos (artculo 1 de la
Constitucin Poltica) (10); sino que, adems, tiene el deber de respetar y promover la libertad sindical como
derecho fundamental (artculo 5 de la Constitucin Poltica), abstenindose de toda intervencin o injerencia
que pudiere limitar el derecho o entorpecer su ejercicio (artculo 3 del Convenio N 87 de la OIT). (11)
Desde esta perspectiva, parecera razonable sostener que la entrega de informacin privada de la
organizacin sindical relativa a sus miembros, funcionamiento, finanzas, planes de accin, etc. pondra en
evidente riesgo su autonoma e independencia, con la consecuente afectacin de la libertad sindical como
garanta constitucional. En efecto, la publicidad de la informacin sindical, especialmente de la identidad de sus
miembros, podra afectar los derechos de la personalidad y podra ciertamente permitir la confeccin de listas
negras de dirigentes sindicales y afiliados que constituyen una grave amenaza para el libre ejercicio de los
derechos sindicales. (12)
Sin embargo, en la prctica, no toda informacin sindical es irrelevante para terceros y el inters de stos no
es en s mismo ilegtimo ni vulneratorio de la libertad sindical. En efecto, la circunstancia de que nuestra

Thomson Reuters

174

legislacin consagre una serie de derechos a favor de las organizaciones sindicales y de sus miembros que
implican una correlativa obligacin para terceros -especialmente para el empleador-, generan en estos ltimos
un legtimo inters de acceder, al menos, a toda aquella informacin que tenga la propiedad de generarles una
eventual obligacin.
As, el ejercicio de los derechos sindicales individuales y colectivos que se traducen en una obligacin
directa para terceros, sin duda puede resultar relevante para estos ltimos, especialmente para el empleador en
su calidad de principal obligado. Ello, en los hechos, genera un potencial conflicto o colisin entre la libertad
sindical como derecho fundamental de los trabajadores y el sindicato, y los derechos fundamentales del
empleador (tales como, derecho de propiedad y libertad de contratacin); toda vez que una irrestricta publicidad
de la informacin sindical, no slo podra perjudicar la autonoma de las organizaciones sindicales, sino que,
adems podra entorpecer o restringir el fomento de su actividad y el cumplimiento de sus fines. Sin embargo, el
secretismo o reserva absoluta de la informacin sindical puede llevar -como en la prctica lo ha hecho- al abuso
por parte de ciertos sindicatos que en su formacin y funcionamiento se han apartado de sus fines colectivos
exigiendo beneficios en perjuicio de los respectivos empleadores.
Existen ciertas situaciones en las cuales el legislador ha solucionado este potencial conflicto, declarando a
priori cierta informacin sindical como pblica (por ejemplo, los estatutos conforme al artculo 232 inciso
primero del Cdigo del Trabajo) o bien imponiendo el deber a la organizacin sindical de comunicar algn
antecedente especfico al empleador y/o a la Direccin del Trabajo. (13)
Por otra parte, existen ciertos derechos o beneficios para cuyo ejercicio, si bien el legislador no ha
establecido expresamente la publicidad de la informacin sindical, el conocimiento por parte del empleador o
terceros es necesaria e indispensable; como sera el conocimiento de la identidad de los miembros de un
sindicato que solicita la entrega de un beneficio acordado especialmente para sus afiliados.
Sin embargo, en la prctica existen muchas situaciones en la cuales no existe certeza de si la informacin
relativa a una organizacin sindical es pblica o reservada ni de si su conocimiento puede ser exigido por
terceros o bien su entrega depender de la mera voluntad de los interesados. Asimismo, no existe claridad del
rol que deber cumplir la Direccin del Trabajo respecto de la informacin a la que accede en el ejercicio de sus
funciones, vale decir, si sta debe mantenerla en reserva, o bien puede entregarla a terceros, interesados o no, en
cumplimiento al derecho constitucional de peticin.
Lo anterior, como se seal, adquiere especial importancia ante los abusos que en la prctica se han
constatado. En efecto, actualmente es una prctica habitual de trabajadores despedidos la constitucin de
sindicatos interempresas, o bien la realizacin de renovaciones totales o parciales de directorios y de delegado
sindical, con el objeto de proveer a los participantes de fueros artificiales a fin de evitar un posible despido, o
bien de invalidar los despidos de que hubieren sido objeto. Atendido a que por regla general la Direccin del
Trabajo slo tiene competencia para verificar el cumplimiento por parte del sindicato de requisitos formales
(por ejemplo, cumplimiento del qurum mnimo de constitucin), careciendo de facultades para pronunciarse
sobre el cumplimiento de los requisitos de fondo (por ejemplo, que las personas que concurren a la votacin
sean miembros del sindicato), se plantean las interrogantes de si el empleador tiene derecho a acceder a aquella
informacin sindical que le permita verificar la procedencia de las obligaciones que la misma le genera, si la
entrega de informacin en s misma restringe, limita o afecta la libertad sindical del sindicato y si el inters del
empleador es lo suficientemente legtimo para justificar una eventual restriccin o limitacin de la libertad
sindical.
Tradicionalmente, la Direccin del Trabajo haba resuelto esta situacin sealando que careca de facultades
para entregar a terceros informacin propia del sindicato y que, por su parte, el sindicato no tena obligacin
legal de entregar dicha informacin al empleador. De acuerdo a esta interpretacin, cualquiera que fuere el
inters del empleador, ste se encontraba impedido de acceder a informacin relativa a la organizacin sindical,
salvo aquellos casos en que la ley hubiere establecido un deber de informacin por parte de la Direccin del
Trabajo y/o el sindicato, se tratare de informacin objetiva que no abordara cuestiones internas o reservadas de
la respectiva organizacin sindical o que pudiera afectar la autonoma sindical o implicar la restriccin del
derecho de sindicacin; y siempre que el legislador no hubiere establecido un deber de informacin concreto, o
bien, la entrega de informacin hubiere sido ordenada por un Tribunal conforme a las reglas generales. (14)
Si bien dicha interpretacin sera acorde con el principio de autonoma sindical, pues resguarda al sindicato
de eventuales injerencias o represalias de parte de terceros, la misma no siempre se concilia con el inters
legtimo que podra tener el empleador de acceder a informacin relevante de la organizacin sindical ante
situaciones dudosas.
As, ante la ausencia de mecanismos que permitieran al empleador acceder a la informacin sindical que le
otorgara certeza de la validez de los derechos alegados por una determinada organizacin sindical, respecto de
la cual existan dudas ciertas y razonables sobre su validez, el empleador se vea obligado a conceder los
beneficios alegados por dicha organizacin o bien a denegarlos derechamente para que se ventilara en un juicio
por prcticas antisindicales o de reincorporacin de trabajador aforado separado ilegalmente de funciones, la
validez del referido sindicato, sus fines y los derechos asociados al mismo. (15)- (16)

Thomson Reuters

175

En este escenario es que cobra importancia la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica,
publicada con fecha 20 de agosto de 2008, la cual consagra el derecho de todos los particulares a acceder a la
informacin que obra en poder de los rganos de la administracin del Estado. Con ella, y aunque no fuere la
intencin del legislador (17), se abri la posibilidad de que cualquier persona requiriera a la Direccin del
Trabajo la informacin sindical que se encuentre en su poder, cualquiera sea su naturaleza. Lo anterior, ha
llevado a plantearse nuevamente la naturaleza de la informacin sindical (especficamente su carcter de pblica
o privada), el derecho del empleador a acceder a la misma y la legitimidad de su inters, el deber de la Direccin
del Trabajo de proporcionarla a terceros, y el potencial riesgo que implicara a la libertad sindical su publicidad.
A este respecto, no obstante que la informacin sindical es en estricto rigor informacin privada de
propiedad de la organizacin sindical, el Consejo para la Transparencia, sin analizar el inters del empleador,
estima que la informacin sindical que, por cualquier causa, obra en poder de la Direccin del Trabajo, es de
carcter pblico, a menos que la referida organizacin acredite fehacientemente el perjuicio que la publicacin
de la misma producira a la libertad sindical del sindicato o sus miembros.
II. Principales aspectos de la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica
Antes de analizar las resoluciones dictadas por el Consejo para la Transparencia, es necesario revisar los
principales aspectos de la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica de fecha 20 de agosto de 2008
(en adelante la "Ley de Transparencia"), que regula el principio de transparencia de la funcin pblica (18) y el
derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Administracin del Estado establecido en el inciso
segundo del artculo 8 de la Constitucin Poltica. (19)
La Ley de Transparencia, aplicable a la Direccin del Trabajo en virtud de su artculo 2, en relacin con el
N 5 del artculo 1 de la misma, establece que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos de la
Administracin del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo
y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictacin, como, asimismo, la informacin elaborada
con presupuesto pblico y toda otra informacin que obre en poder de los rganos de la Administracin del
Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creacin, origen; salvo las excepciones que establece la Ley
de Transparencia y las previstas en otras leyes de qurum calificado (artculo 5).
En concordancia con lo anterior, la Ley de Transparencia establece el derecho de cualquier persona a
solicitar a y recibir de los rganos de la Administracin las informaciones contenidas en actos, resoluciones,
actas, expedientes, contratos y acuerdos, as como toda informacin elaborada con presupuesto pblico,
cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales (artculo 10);
presumindose que dicha informacin es relevante para el tercero solicitante (artculo 11, letra a).
Conforme al artculo 16 de la Ley de Transparencia, el rgano requerido estar obligado a proporcionar la
informacin que se le solicite, salvo que concurra la oposicin regulada en el artculo 20 o alguna de las
causales de secreto o reserva que establece la ley; circunstancia que deber ser debidamente informada al
particular solicitante. (20)
As, no obstante la amplitud del derecho a la transparencia de particulares, nuestro legislador reconoce la
circunstancia de que existe informacin en poder de la Administracin cuya publicidad podra afectar los
derechos de terceros. En este caso, se impone a la administracin el deber de informar a las personas a quienes
podra afectar la informacin correspondiente, la circunstancia de estarse solicitando informacin respecto a las
mismas, a fin de que stas, si lo estiman pertinente, se opongan, por escrito y con expresin de causa, a la
entrega de los documentos solicitados. En el evento que el tercero se hubiere opuesto, el rgano correspondiente
estar impedido de proporcionar la documentacin o antecedentes solicitados, salvo resolucin en contrario del
Consejo para la Transparencia (en adelante el "Consejo"). En caso de no deducirse la oposicin, se entender
que el tercero afectado accede a la publicidad de dicha informacin (artculo 20).
Vencido el plazo previsto en la Ley de Transparencia para la entrega de la documentacin requerida
(artculo 14) o denegada que fuere la peticin, se contempla el derecho del requirente a recurrir ante el Consejo
en conformidad a las disposiciones de la Ley de Transparencia y el Reglamento de la Ley N 20.285 sobre
Acceso a la Informacin Pblica de 2 de marzo de 2009 (en adelante el "Reglamento"), a fin de que ste se
pronuncie sobre la procedencia de acceder a la informacin requerida (artculo 24). En contra de la resolucin
del Consejo que deniegue el acceso a la informacin, proceder el reclamo de ilegalidad ante la Corte de
Apelaciones, salvo que la denegacin se hubiere fundado en la causal del artculo 21 N 1 de la Ley de
Transparencia, en cuyo caso el rgano de la Administracin no podr reclamar.
As, de acuerdo a los preceptos citados, parecera que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley de
Transparencia, habra pasado a ser pblica aquella informacin relativa a las organizaciones sindicales que
estuviere en poder de la Direccin del Trabajo y la cual, en conformidad a la doctrina tradicional de la Direccin
del Trabajo, dicho organismo no estaba obligado a proporcionar a terceros, ya sea porque no exista un precepto
legal que as lo dispusiere, o bien, porque la misma abordaba cuestiones internas o reservadas de la respectiva
organizacin sindical.
Ahora, la carga de acreditar una posible afectacin a la autonoma sindical quedara radicada en el propio

Thomson Reuters

176

sindicato, el cual, conforme al texto de la Ley de Transparencia, deber acreditar ante el Consejo tanto la
concurrencia de la causal de reserva correspondiente, como la circunstancia de que la publicidad de la
informacin requerida perjudica ciertamente sus derechos.
A este respecto, resulta interesante el efecto que produce la ausencia de oposicin oportuna del tercero
potencialmente afectado por el requerimiento de solicitud. Conforme a la Ley de Transparencia, su inactividad
implica la anuencia del tercero a la entrega de informacin por parte del rgano del Estado. As, en caso de
ausencia de oposicin, la autoridad estara impedida de denegar de oficio la informacin correspondiente a
pretexto de que su publicidad podra eventualmente afectar los derechos de terceros y, particularmente en el
caso que nos ocupa, la libertad sindical de una organizacin que no se hubiere opuesto oportunamente. Esto
adquiere especial relevancia en aquellos casos en que el sindicato, por cualquier causa, se encuentre acfalo, en
cuyo caso la Direccin del Trabajo no estara legalmente facultada para suplir la falta de dirigencia sindical y
denegar una determinada informacin sindical a pretexto de que sta afecta la libertad sindical del sindicato.
III. Decisiones del Consejo para la Transparencia en materia de informacin sindical
A continuacin, revisaremos los principales aspectos de las decisiones que ha dictado el Consejo desde su
creacin hasta el mes de junio de 2011 (21), al conocer de los amparos al derecho de informacin interpuestos
por particulares ante la denegacin de informacin sindical por parte de la Direccin del Trabajo.
1. Informacin y/o antecedentes sindicales cuya entrega se requiere a la Direccin del Trabajo (22)
La informacin y antecedentes de naturaleza sindical cuya entrega se requiere a la Direccin del Trabajo es
de variada naturaleza y dice relacin no slo con la composicin y formacin misma del sindicato, sino que,
tambin, con las actuaciones internas de una organizacin sindical durante su vigencia. Sin embargo, el inters
de los terceros se centra principalmente en la informacin relacionada con la constitucin sindical y eleccin o
renovacin de dirigentes y/o delegados sindicales (66,6% de los casos).
En efecto, en cuatro de los casos analizados se solicita, entre otros, la nmina o listado de los afiliados del
sindicato que participaron en su constitucin (23), las solicitudes de afiliacin y documentos relacionados con
dichas afiliaciones (24), registro de participantes de un sindicato recin constituido (25), el acta de la asamblea
constitutiva del sindicato (26), la nmina del directorio sindical e indicacin de las personas que dentro del
mismo gozan de fuero (27), y el estado de vigencia del sindicato (28). Adems, en uno de los nueve casos
analizados (29), se requiri a la Direccin del Trabajo que informara si dentro del plazo de 90 das haba
formulado observaciones a la constitucin del sindicato y, en tal caso, que entregara copia de las mismas
-incluida la fecha de notificacin y la identidad de las personas que la habran recibido-, junto con la resolucin
que hubiere tenido por subsanados los defectos.
Por su parte, en los casos de renovacin de directorio, se solicita a la Direccin del Trabajo copia del acta
electoral del sindicato con detalles de las ms altas votaciones, nmero de electores, e identidad de los mismos;
el nmero total de trabajadores afiliados al sindicato; copia de las comunicaciones efectuadas con relacin a la
eleccin; y las candidaturas del respectivo proceso. (30)
Finalmente, en relacin con la eleccin de delegado sindical, se solicita la entrega de copia del acta donde
result electo como delegado sindical uno de los trabajadores de la empresa requirente. (31)
Slo en el 33,3% de los casos analizados, la informacin solicitada por el tercero no tena relacin alguna
con la constitucin de la organizacin sindical y/o la eleccin de sus representantes. En efecto, en dos casos el
tercero solicita informacin relativa al funcionamiento del sindicato. Especficamente, se solicita copia de las
actas de votacin de la reforma de los estatutos del sindicato, junto al listado de la votacin y el acta de
escrutinio respective (32), informacin sobre aportes de cuota sindical, informes de tesorera sobre los gastos
sindicales, acuerdos celebrados entre un sindicato y la empresa respectiva, antecedentes sobre negociaciones
colectivas pasadas y vigentes, junto al listado actualizado de socios e informacin relativa a la reforma
estatutaria. (33) Slo en un caso (11,1% del total de las decisiones revisadas), se solicita informacin relativa a
las investigaciones por prctica antisindical de que habra sido objeto la empresa requirente. Concretamente, la
empresa solicita a la Direccin del Trabajo, que le proporcione todos los antecedentes, declaraciones y
documentos que se relacionaban con las denuncias de prctica antisindical que fueren tramitadas en su contra
por la Inspeccin Comunal del Trabajo respectiva. (34)
Finalmente, si bien no fue objeto de pronunciamiento por parte del Consejo, resulta interesante destacar que
en cuatro de los nueve casos analizados (35) se solicit a la Direccin del Trabajo la entrega de la copia de los
estatutos de la respectiva organizacin sindical. Atendido a que los mismos son pblicos en conformidad al
inciso primero del artculo 232 del Cdigo del Trabajo, la Direccin del Trabajo hizo entrega de los mismos al
tercero requirente sin objeciones.
2. Posicin de la Direccin del Trabajo ante la solicitud de entrega de informacin sindical
2.1. Posicin de la Direccin del Trabajo ante el requerimiento por parte de un tercero de informacin
sindical
Ante el requerimiento de informacin sindical por parte de un tercero, la Direccin del Trabajo ha

Thomson Reuters

177

mantenido su posicin tradicional respecto de esta materia, limitndose a proporcionarles toda aquella
informacin de carcter objetivo relativas a actuaciones sindicales que no aborden cuestiones internas o
reservadas de la respectiva organizacin sindical, que digan relacin con el funcionamiento del sindicato o que
pudieren afectar la autonoma sindical o implicar la restriccin del derecho de sindicacin.
Por su parte, en aquellos casos en que la informacin solicitada podra contener antecedentes que podran
afectar derechos de terceros (77,8% de los casos analizados), la Direccin del Trabajo procedi a notificar el
requerimiento de informacin a la organizacin sindical respectiva para efectos de una eventual oposicin por la
causal de reserva establecida en el artculo 21 N 2 de la Ley de Transparencia. (36)
Slo en uno de los casos analizados, la Direccin del Trabajo de oficio tarj los datos personales de terceras
personas que se consignaban en el expediente de investigacin de prcticas antisindicales requerido por la
empresa, fundada en que la publicidad de dicha informacin podra afectar los derechos de stos. El Consejo
estim que tal actuacin no se ajustara a la Ley de Transparencia, debido a que la misma impone al rgano de
la Administracin notificar la solicitud de informacin al tercero posiblemente afectado por la entrega de
informacin (artculo 20 de la Ley de Transparencia). De este modo, la Direccin del Trabajo estara obligada a
notificar del requerimiento de informacin a los terceros posiblemente afectados, no pudiendo a priori denegar
la informacin requerida, ni aun a pretexto de que la publicidad de la misma pudiere afectar derechos de
terceros. (37)- (38)
2.2. Argumentos esgrimidos por la Direccin del Trabajo en los descargos formulados ante el Consejo
En el 88,9% de los casos (39), la Direccin del Trabajo fundamenta en sus descargos los motivos por los
cuales dio traslado a la respectiva organizacin sindical a fin de que sta se opusiere de estimarlo pertinente. En
trminos generales, la Administracin seala, primeramente, que la notificacin del requerimiento de
informacin al sindicato se debe a que la informacin requerida es propia de la organizacin sindical cuya
publicidad podra afectar los derechos de la organizacin sindical y de sus afiliados (tales como el derecho a la
vida privada, el derecho de propiedad y el derecho al libre desarrollo de la actividad sindical), como tambin la
autonoma colectiva de la organizacin consagrada en la legislacin y en el Convenio N 87 de la OIT. (40) De
este modo, la oposicin oportuna del tercero posiblemente afectado, cualquiera sea la causa, la inhibira de
entregar la informacin solicitada en virtud de lo dispuesto por el artculo 20 de la Ley de Transparencia. (41)
Interesante es destacar que slo en un 33,3% de los casos (42), la Direccin del Trabajo desarrolla con mayor
detalle la afectacin que implicara para la libertad sindical la entrega a terceros de informacin sensible del
sindicato. En uno de los casos, se remite derechamente a la doctrina tradicional de la Direccin del Trabajo, en
el sentido de que la histrica negativa a entregar dicha informacin -en este caso los registros de participantes
del sindicato- tendra por objeto evitar prcticas antisindicales de muchas empresas, las cuales afectan la libertad
sindical, mediante la presin, persecucin o despido de los trabajadores que han participado en la constitucin
de organizaciones sindicales; y preservar los derechos de los trabajadores en lo que concierne al derecho a
constituir libremente sindicatos, a no ser discriminado en razn de haber participado en la constitucin de una
organizacin sindical y, en definitiva, la estabilidad laboral. (43)
Asimismo, slo en un 22,2% de los casos, la Direccin del Trabajo se hace cargo de la posible afectacin de
los derechos del sindicato, convirtindose en una suerte de tercero coadyuvante del proceso de amparo
respectivo; cuestin que adquiere importancia desde que en uno de los casos el sindicato no formula oposicin
ante el Consejo. (44)
Slo en uno de los casos, la Direccin del Trabajo cuestiona la falta de fundamento de la empresa en su
requerimiento de informacin. En efecto, en el proceso de amparo C839-10 la Direccin del Trabajo afirma que
la circunstancia de que la empresa no haya explicado o argumentado la importancia o la necesidad de la
obtencin de la informacin requerida, avalara la oposicin del sindicato. (45)
Por otra parte, es interesante sealar que, no obstante que la mayor parte de la informacin solicitada por los
terceros -por ejemplo, registro o nmina de afiliados a un sindicato- no obran legalmente en poder de la
Direccin del Trabajo, en slo uno de los casos la administracin utiliz como defensa la circunstancia de que
los documentos requeridos no se encontraban en su poder. (46)
3. Posicin de los sindicatos ante los requerimientos de informacin sensible Como se seal, en el 88,9%
de los casos la Direccin del Trabajo notific al sindicato el requerimiento de informacin sensible del mismo.
A excepcin de un solo caso (el caso C432-10), la respectiva organizacin sindical se opuso a la entrega de
informacin por parte de la Direccin del Trabajo. La oposicin de los sindicatos a la entrega de informacin se
funda principalmente en que la publicidad de la informacin requerida podra afectar la libertad de afiliacin, la
autonoma y libertad syndical (47), podra afectar gravemente los derechos de los trabajadores al dar lugar a
situaciones de hostigamiento laboral y despidos masivos por parte del empleador (48), o bien, se tratara de
informacin privada del sindicato cuyo conocimiento por parte de la empresa sera innecesario (49)- (50).
Adems, en dos de los casos, el sindicato argumenta que la circunstancia de que determinada informacin
sindical deba ser depositada en la Direccin del Trabajo para efectos de registros (por ejemplo, el depsito del
acta original de la constitucin y dos copias de los estatutos del sindicato), no habilitara al Estado para entregar

Thomson Reuters

178

dicha informacin al empleador, ya que se tratara de informacin privada. (51)

Es interesante destacar que, no obstante la constante oposicin de los sindicatos, slo en tres de los casos
analizados los sindicatos evacuaron el traslado que les confiri el Consejo para formular observaciones,
complementar los fundamentos de la oposicin que hubieren formulado ante la Inspeccin del Trabajo y aportar
antecedentes concretos sobre la afectacin de sus derechos (casos C866-10 (52), C839-10 (53) y C164-11 (54)).
Ello, adquiere especial relevancia si se considera que, como se analizar, el Consejo ha sealado que es carga
del tercero posiblemente afectado -en este caso, del sindicato- la acreditacin de los perjuicios concretos que le
acarreara la entrega de una determinada informacin.
4. Argumentos esgrimidos por el tercero requirente (55)
Si bien en estricto rigor la Ley de Transparencia no exige al tercero requirente sealar los motivos por los
cuales requiere una determinada informacin, en el 77,8% de los casos analizados los terceros exponen al
Consejo las razones por las cuales les sera relevante o necesaria la informacin sindical que se solicita.
En el 55,6% de estos casos, el tercero rechaza expresamente el supuesto perjuicio de la libertad sindical y
niega la existencia de una intencin positiva de perjudicar al sindicato y/o sus miembros. (56) Asimismo, en el
55,6% de los casos la empresa funda su solicitud en la necesidad de resolver ciertas irregularidades en torno a la
informacin sindical de que dispone. (57)
Es interesante destacar que en slo dos casos la empresa utiliza como fundamento adicional la circunstancia
de que no existira norma alguna en el ordenamiento que establezca la reserva o secreto de la informacin
sindical (particularmente, respecto de la identidad de los miembros de una organizacin). Por el contrario, sera
la propia ley la que supondra el conocimiento del empleador de la individualizacin de los miembros de un
sindicato (por ejemplo, los artculos 325 N 1, 225, 261, 262, y 315 del Cdigo del Trabajo). (58)
Finalmente, slo en un caso la empresa fund su requerimiento en la circunstancia de que la informacin
sobre afiliacin sindical habra servido de base para las resoluciones dictadas por el inspector del trabajo en un
proceso de negociacin colectiva, particularmente, para resolver sobre las objeciones de legalidad formuladas
por la empresa en el mismo. (59)
5. Decisiones del Consejo ante las solicitudes de informacin sindical
5.1. Naturaleza pblica de la informacin sindical que se solicita
Primeramente, el Consejo analiza si la informacin sindical requerida constituye o no informacin pblica
en conformidad a la Ley de Transparencia. En el 100% de los casos, seala que si bien dicha informacin no
habra sido elaborada por un rgano de la Administracin del Estado, sino que por una persona jurdica privada
que goza de plena autonoma (60), la Direccin del Trabajo habra tomado conocimiento de la misma con
ocasin de las reclamaciones que hicieran el sindicato y la empresa (61), o bien, con ocasin del depsito que de
la misma legalmente deba realizar el sindicato en dicho organismo (62). En virtud de lo anterior, dicha
informacin tendra el carcter de pblica en conformidad al artculo 5 de la Ley de Transparencia (63).
Asimismo, el Consejo seala que son pblicos aquellos antecedentes que han servido de complemento directo o
esencial para la emisin de informes o la aplicacin de multas administrativas. (64)- (65)
Interesante resulta mencionar las decisiones de amparo C866-10, C839-10 y C108-10, debido a que en ellas
el Consejo estima que la informacin sindical requerida es pblica, aun cuando la misma legalmente no deba
encontrarse en poder la Direccin del Trabajo. En estos casos, el Consejo presumi que la informacin sindical
requerida se encontraba en poder de la Direccin del Trabajo y que, por ende, pblica, por el slo hecho de que
el rgano de la Administracin no controvirti tal circunstancia. (66) Ahora bien, en el caso en que la Direccin
del Trabajo afirm no tener cierta documentacin sindical en su poder, sea porque la misma no deba legalmente
obrar en su poder (por ejemplo, informes sobre gastos sindicales o acuerdos privados entre el sindicato y la
empresa), o bien porque el sindicato, no obstante estar obligado legalmente a efectuar su depsito, no lo habra
hecho (por ejemplo, depsito de una reforma estatutaria), el Consejo desestim el amparo debido a que no se
tratara de informacin susceptible de amparo o bien sera imposible su entrega. (67)
Por otra parte, se debe destacar la decisin de amparo C272-10, la cual obliga a entregar al tercero
requirente incluso aquella informacin que legalmente debera encontrarse en poder de este ltimo. (68)
Finalmente, es importante destacar que en el 33,3% de estos casos (69), las decisiones del Consejo han
contado con el voto disidente de don Jorge Jaraquemada Robledo, quien ha estimado que la informacin
sindical no deja de ser privada por la circunstancia de encontrarse en poder de la Direccin del Trabajo. (70)
5.2. Relevancia para el tercero de la informacin sindical
Slo en la decisin de amparo C108-10, en la cual la empresa solicit la nmina de afiliados al sindicato en
el marco de un proceso de negociacin colectiva, el Consejo consider que la empresa tiene la calidad de
interesado como parte de los diversos recursos interpuestos y que, en consecuencia, debe tener acceso a dichos
antecedentes (Considerando 19). En el 66,7% de los casos, no existe pronunciamiento respecto de las razones
por las cuales el tercero requiere informacin sindical, y en el 22,2% de los casos, se estima derechamente que
las motivaciones del tercero seran irrelevantes (71).

Thomson Reuters

179

Slo la decisin de amparo Rol C250-10, se dicta con el voto disidente del Consejero don Juan Pablo
Olmedo Bustos, quien estuvo por rechazar el amparo, fundado en que la obtencin de informacin sobre
afiliacin sindical sin motivo especfico podra representar una forma de discriminacin antisindical en
conformidad a la doctrina del Comit de Libertad Sindical de la OIT y, por ende, violara el Convenio N 87
sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin de 1948, y el Convenio N 98 sobre el
derecho de sindicacin y de negociacin colectiva. Por tal motivo, a su juicio, el registro de participantes del
sindicato debera estimarse reservado o secreto. (72)
5.3. Afectacin de la libertad sindical
El Consejo en el 22,2% de los casos, estima que la publicidad de la nmina de afiliados no afectara la
libertad de afiliacin ni la autonoma sindical, ms an si el sindicato se encuentra en un proceso de negociacin
colectiva y, consecuencialmente, tiene el deber legal de informar al empleador los trabajadores que quedarn
afectos al instrumento colectivo (artculo 325 del Cdigo del Trabajo). (73) Lo anterior, tendra como excepcin
aquellos casos en los que se est en presencia "de una organizacin en formacin que se encuentra dentro del
periodo de un ao que la ley otorga en el artculo 227 del Cdigo del Trabajo, en cuyo caso el Consejo es de la
opinin que mientras se consolida la organizacin sindical de que se trata se resguarde la informacin solicitada,
reforzando el derecho a la libertad sindical de constitucin". (74)
A este respecto, en las decisiones 839-10 y 59-11 el Consejo rechaza la solicitud de informacin respecto de
sindicatos en proceso de formacin, fundado en que en estos casos la divulgacin de la informacin relativa a
los miembros del sindicato envolvera un riesgo cierto, probable y especfico de afectar el derecho a la libertad
sindical, con el consiguiente perjuicio a la organizacin misma e, incluso, a los derechos de los trabajadores (75);
ya que an se encontrara vigente el plazo para afiliar al nmero de trabajadores que le permitan subsistir como
sindicato. (76)- (77)
Es importante sealar que en slo un caso el Consejo estima que la divulgacin de informacin sindical
afectara los derechos de los terceros involucrados en un proceso de investigacin por prctica antisindical. Al
respecto, en la decisin de amparo C272-10, el Consejo seala que, si bien se tratara de informacin de carcter
pblico, atendida "la naturaleza especial de las denuncias realizadas por los trabajadores ante la Direccin del
Trabajo y el riesgo de que su divulgacin, as como la de la identidad de los denunciantes o la de los
trabajadores que han declarado en un proceso de fiscalizacin en contra del empleador, afecte su estabilidad en
el empleo o los haga vctimas de represalias, incluso en aquellos casos de trabajadores que, al momento de
prestar sus declaraciones, ya han sido despedidos" (Considerando 9), la divulgacin de dicha informacin
podra ciertamente afectar los derechos de algunos terceros involucrados -especialmente de aquellos
trabajadores que prestaron declaracin en contra de la empresa-, particularmente derechos relativos a su vida
privada y sus derechos de carcter econmico emanados de la relacin laboral (Considerando 11). No obstante
lo anterior, tal afectacin no se dara respecto "de los miembros del directorio del sindicato, toda vez que stos,
al denunciar eventuales infracciones del empleador, estn ejerciendo las funciones propias de los cargos
sindicales que ocupan y, por otro lado, se encuentran protegidos, tanto por normas de carcter nacional como
por tratados internacionales, respecto de las posibles represalias que podra adoptar en su contra el empleador"
(Considerando 10).
5.4. Disminucin de la posible afectacin de la libertad sindical por la existencia de mecanismos concretos
de tutela
Es interesante destacar que, en el 22,2% de los casos la circunstancia de existir en nuestro ordenamiento
mecanismos concretos de tutela de la libertad sindical, fue utilizado por el Consejo como uno de los argumentos
para desestimar la causal de reserva alegada por el sindicato. (78)
5.5. Estndares exigidos al sindicato para fundar la causal de reserve Interesante resulta el estndar exigido
por el Consejo para efectos de tener por acreditada la causal de reserva alegada por los sindicatos. En efecto, en
el 55,6% de los casos (79) el Consejo exige del sindicato antecedentes concretos que evidencien y acrediten la
afectacin de sus derechos y que, en consecuencia, desvirten la presuncin de publicidad establecida en el
artculo 11, letra c), de la Ley de Transparencia. As, y no obstante que la oposicin misma del tercero afectado
no requiere ser fundada (80), la falta de justificacin y acreditacin por parte del sindicato de la concurrencia de
un dao presente, probable y especfico a los derechos concretos que componen la libertad sindical, han llevado
al rechazado por parte del Consejo de la causal de reserva fundada en la posible afectacin a la libertad sindical.
(81)- (82)
5.6. Tratamiento del secreto electoral
Resulta interesante destacar que en el 22,2% de los casos el Consejo afirma que existira una afectacin al
secreto electoral que permitira la reserva de informacin. En efecto, en la decisin de amparo C432-10 el
Consejo representa a la Direccin del Trabajo el hecho de que sta, junto con el acta de la asamblea de eleccin
de delegado sindical, entreg copia de la respectiva nmina de votantes, documento este ltimo que no estaba
comprendido en la solicitud de informacin. Al efecto, el Consejo seala que los respaldos y anexos del acta
eleccionaria "dan cuenta de una manifestacin de voluntad de parte del sindicato interempresa mencionado, que

Thomson Reuters

180

es considerada secreta conforme a la Ley, especficamente as lo dispone el inciso segundo del artculo 221 del
Cdigo del Trabajo al sealar que en la asamblea de constitucin de un sindicato realizada ante un ministro de
fe y en votacin secreta se aprobarn los estatutos del sindicato y se proceder a elegir a su directorio o
delegado, en su caso" (Considerando 4). Agrega que "la votacin de los miembros del sindicato se realiz con
carcter de secreta, individualizndose cada votante mediante la exhibicin de su cdula de identidad,
estampando su firma en una nmina que se adjunta a dicha acta", por lo que no resulta procedente su entrega, ya
que con ella "se estara vulnerando el deber de resguardo del secreto electoral, considerando que el resultado
eleccionario se desprende, en el caso sub-lite, de la manifestacin de voluntad de la unanimidad de sus votantes"
(83) (Considerando 5). (84)
A este respecto, concuerdo con la opinin de Marzi, en el sentido que el argumento esgrimido en este caso
por el Consejo no parecera "muy convincente, ya que en la Asamblea constitutiva del de un Sindicato tambin
se procede a votar al Directorio y, por lo tanto, [tambin en estos casos] habra secreto electoral". (85)
IV. Conclusin
De las decisiones analizadas, se evidencia, en primer lugar, que el Consejo ha estimado que la informacin
sindical sensible que obra en poder de la Direccin del Trabajo, se presume pblica en conformidad al artculo
5 de la Ley de Transparencia. Ello, sea que la referida informacin deba o no servir de base para la realizacin
de un acto administrativo, sea que la misma hubiere llegado al poder de la Direccin del Trabajo por la mera
voluntad de la organizacin sindical o en virtud del cumplimiento por parte de sta de una obligacin legal de
registro o comunicacin. Asimismo, dicha informacin se presume pblica por el solo hecho de encontrase en
poder de la Direccin del Trabajo, no obstante tratarse en estricto rigor legal de informacin gestada por una
persona jurdica con autonoma y ajena a la Administracin del Estado.
A este respecto, concordamos con la opinin del Consejero don Jorge Jaraquemada Robledo (86), en el
sentido que una interpretacin armnica de las normas constitucionales y legales, impide sostener que toda la
informacin de origen y naturaleza privada que obra en poder de los rganos pblicos se transforme por esa sola
circunstancia en pblica y, consecuencialmente, deba ser divulgada a terceros. Por ello, y considerando que,
como lo seala el Consejero, el objeto de las normas sobre transparencia es promover la probidad y la rendicin
de cuentas de las autoridades y funcionarios del Estado, asegurar que los rganos de la Administracin estn
abiertos al escrutinio pblico y posibilitar la participacin y el control social de los ciudadanos, en mi opinin la
presuncin de publicidad debera quedar limitada a aquella informacin sindical que la respectiva organizacin
sindical est obligada legalmente a proporcionar a la Direccin del Trabajo y que, por lo mismo, puede ser
objeto y/o sustento de algn pronunciamiento o acto administrativo. (87)
En segundo lugar, en virtud de los principios de relevancia y de no discriminacin establecidos en el artculo
11 letras a) y g) de la Ley de Transparencia y los artculos 10 y 16 del respectivo Reglamento, el Consejo
generalmente no considera los motivos del requirente para solicitar la informacin sindical sensible. En este
sentido, concordamos con el voto disidente del Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos manifestado en la
decisin C250-10, en el sentido de que la obtencin de informacin sobre afiliacin sindical sin motivo
especfico constituira a priori una forma de discriminacin antisindical en conformidad a la doctrina del Comit
de Libertad Sindical de la OIT y, por ende, una vulneracin al Convenio N 87 sobre la libertad sindical y la
proteccin del derecho de sindicacin de 1948, y el Convenio N 98 sobre el derecho de sindicacin y de
negociacin colectiva, al constituir una injerencia ilegtima en la autodeterminacin del sindicato. A este
respecto, es importante recordar que para determinar el grado de afectacin de un derecho fundamental respecto
del otro, deben evaluarse las premisas normativas y las fcticas respecto de cada derecho (88), analizndose en
concreto la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las medidas que restrinjan o limiten un derecho
fundamental y los motivos que hagan primar el ejercicio de un derecho por sobre el otro; cuestin que no es
posible realizar si las motivaciones del requirente son consideradas irrelevantes para los efectos del anlisis.
Por ello, no obstante el tenor expreso de la Ley de Transparencia, atendida la importancia de la libertad
sindical y la circunstancia de tratarse de un derecho fundamental, no parece razonable la ausencia de una
legtima motivacin en solicitud de informacin sindical. A este respecto, estimo que no toda informacin
sindical ser legtimamente relevante para el empleador, sino que slo aquella que legalmente tenga la
propiedad de generarle una obligacin concreta (por ejemplo, que establezca beneficios o prerrogativas para los
trabajadores involucrados) y, en consecuencia, afecte su derecho de propiedad, libertad de contratacin o la
facultad de dirigir, organizar y administrar la empresa.
En tercer lugar, de las decisiones se evidencia que es la organizacin sindical la que tiene la carga de
acreditar de un modo fehaciente el perjuicio que le producira a ella o a sus miembros la divulgacin de la
informacin sensible de la misma. De este modo, ante la ausencia de prueba suficiente, el Consejo hace primar
el derecho a la informacin de los solicitantes (89). Ello, rompe los principios generales de nuestro ordenamiento
laboral, que presumen la dificultad de los trabajadores frente al empleador de acceder a medios de prueba y en
virtud de los cuales se han dictado normas que aligeran la carga probatoria en casos de despido y de vulneracin
de derechos fundamentales, incluida la libertad sindical.
No obstante lo anterior, en mi opinin, la inversin de la carga de la prueba no debera significar en s

Thomson Reuters

181

misma una afectacin de la libertad sindical, toda vez que, en los hechos, la organizacin sindical equipara la
natural diferencia de poderes que existe entre el empleador y el trabajador individualmente considerado (90); de
modo tal que no es posible sostener a priori que el sindicato se encuentre en una posicin de desventaja respecto
del empleador.
En cuarto lugar, se debe destacar que, si bien el Consejo ha entendido que la informacin sindical que obra
en poder de la Direccin del Trabajo es pblica en conformidad a lo dispuesto por el artculo 5 de la Ley de
Transparencia, no ha resuelto su publicidad irrestricta. En efecto, de las decisiones analizadas se desprende que
el Consejo para determinar la publicidad de una determinada informacin sindical y, consecuencialmente, la
procedencia de la causal de reserva del artculo 21 N 2 de la Ley de Transparencia, realiza una ponderacin del
derecho a informacin del requirente con la libertad sindical del sindicato y/o sus miembros; primando esta
ltima cuando se ha evidenciado un real y concreto perjuicio con la divulgacin de la misma. A este respecto,
interesante resulta la interpretacin del Consejo en orden a que respecto de los sindicatos debidamente
constituidos los mecanismos de proteccin sindical establecidos en la ley (por ejemplo, sanciones por prctica
antisindical) seran lo suficientemente eficaces para proteger la autonoma y libertad sindical ante la divulgacin
a terceros de informacin sensible de la organizacin, como seran, la nmina de sus afiliados. Proteccin que, a
su juicio, no sera suficiente respecto de aquellos sindicatos que, en conformidad al artculo 227 del Cdigo del
Trabajo, se encuentran en proceso de formacin y a la espera del transcurso del plazo de un ao para ser
ratificados como sindicato.
En quinto lugar, resulta importante destacar que, respecto al deber de proporcionar informacin sindical a
terceros, la Direccin del Trabajo ha mantenido prcticamente inclume su doctrina tradicional. En efecto,
conforme se desprende de las decisiones analizadas, la Direccin del Trabajo contina proporcionando a
terceros aquella informacin de carcter objetivo relacionada a las actuaciones sindicales respecto de las cuales
el legislador no haya establecido un deber de informacin concreto. En cambio, en aquellos casos en que la
informacin requerida pudiere abordar cuestiones internas o reservadas de una organizacin relacionadas su
funcionamiento o que pudieren afectar la autonoma sindical o implicar la restriccin del derecho de
sindicacin, ha procedido a notificar al sindicato como tercero posiblemente afectado en virtud de lo dispuesto
en el artculo 20 de la Ley de Transparencia.
Finalmente, se debe sealar que, si bien es evidente que la aplicacin a los sindicatos de la Ley de
Transparencia no es acorde al espritu de la misma, toda vez que en los hechos no se aprecia de qu manera la
individualizacin de los miembros de un sindicato u otra informacin sobre el funcionamiento del mismo
contribuya a la formacin de una opinin pblica informada ni al reforzamiento del ejercicio de peticin de la
ciudadana (91); lo cierto es que este recurso se ha transformado en el nico mecanismo eficiente para que los
terceros, especialmente el empleador, verifiquen la validez y procedencia de los derechos invocados por ciertos
sindicatos ante los abusos por parte de stos. Por lo mismo, sera conveniente analizar la posibilidad de regular
el acceso a la informacin sindical que resulta relevante para los terceros, de modo que permita resguardar tanto
la libertad sindical como los derechos del empleador, y evitar los abusos que en la prctica se han constatado de
parte de ciertos sindicatos. Si bien en la actualidad se encuentra en tramitacin un proyecto de ley que tiene por
objeto establecer la reserva los datos relativos a la afiliacin syndical (92), el mismo no resuelve el problema de
fondo, cual es, los abusos por parte de ciertos sindicatos. En este sentido, no parece sensato ni acorde a la
economa procesal que, ante dudas razonables, la nica va para verificar la validez de un sindicato y del
consecuencial fuero de sus integrantes, sea que el empleador desconozca en los hechos el fuero de los dirigentes
o delegados sindicales, a fin de que un tribunal se pronuncie sobre la materia en un juicio de lato conocimiento.
Bibliografa
Caamao Rojo, Eduardo y Ugarte Cataldo, Jos Luis, Negociacin Colectiva y Libertad Sindical. Un
enfoque crtico, (Santiago, 2008).
Castel, Robert, La Inseguridad Social. Qu es estar protegido?, (Buenos Aires, 2008).
Consejo de Administracin de la OIT, La libertad sindical: Recopilacin de decisiones y principios del
Comit de Libertad Sindical, quinta edicin revisada, (Ginebra, 2006).
Ermida Uriarte, scar, La Flexibilizacin de la Huelga, (Montevideo, 1999).
Gamonal Contreras, Sergio, Introduccin al Derecho del Trabajo, (Santiago, 1998).
_________, Derecho Colectivo del Trabajo, (Santiago, 2002).
_________, Fundamentos de Derecho Laboral, (Santiago, 2008).
_________, Trabajo y Derecho, (Santiago, 2010).
Marzi Muoz, Daniela, Una tensin aparente: Libertad sindical y libertad de acceso a la informacin pblica
(Nota crtica a la decisin C250-10 del Consejo para la Transparencia), en Revista Laboral Chilena, agosto
(2011), pp. 71 y ss.
Ugarte Cataldo, Jos Luis, Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador (Santiago, 2009).

Thomson Reuters

182

(*) Agradezco los comentarios de Csar Toledo Corsi al borrador de este trabajo.
(**) Abogada U. de Los Andes. Magster en Derecho Laboral Universidad Adolfo Ibez.
(1) GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Trabajo y Derecho (Santiago, 2010), pp. 102 y ss.
(2) Como derecho fundamental, la libertad sindical puede ser individual (empleadores o trabajadores
individualmente considerados) o colectiva (en relacin a los sindicatos ya constituidos). Asimismo, puede ser
positiva (constituir sindicatos y afiliarse a ellos) o negativa (desafiliacin o derecho a no pertenecer a ningn
sindicato). Respecto a su contenido, se distinguen diversos atributos de la libertad sindical como derecho
fundamental, cuales son las libertades de constitucin, de afiliacin y sindical negativa, y las libertades
colectivas de reglamentacin, representacin, disolucin y suspensin, federacin y confederacin, y de
actuacin sindical. (Ibdem)
(3) VARGAS CASTILLO, Mario, citado por CAAMAO ROJO, Eduardo y UGARTE CATALDO, Jos
Luis, Negociacin Colectiva y Libertad Sindical 2010, citados en Proyecto de Ley Boletn N 7808-13, que
establece la confidencialidad de los datos relativos a la afiliacin sindical.
(4) ERMIDA URIARTE, scar (Montevideo, 1999), p. 12. Cfr. GAMONAL CONTRERAS, Sergio,
Derecho Colectivo del Trabajo (Santiago, 2002), p. 411, y GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Introduccin al
Derecho del Trabajo (Santiago, 1998), p. 64.
(5) Se debe destacar que si bien la ley protege al trabajador al establecer derechos mnimos irrenunciables
en materias de remuneraciones, higiene y seguridad descansos, capacidad laboral, feriados, trmino del contrato
de trabajo, etc. (GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral (Santiago, 2008), p.
105), sta por su carcter general slo establece condiciones mnimas de proteccin. En este contexto, la
libertad sindical manifestada en la negociacin colectiva, al equiparar el poder de las partes, permite a los
trabajadores negociar en igualdad de condiciones con el empleador y aumentar los beneficios mnimos
establecidos en la norma. Adems, el poder social organizado de los trabajadores protege a los trabajadores al
constituir una eficaz garanta de cumplimiento por parte del empleador de las normas colectivas e individuales.
(GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob. cit., pp. 15 y s. Cfr. GAMONAL
CONTRERAS, Sergio, Fundamentos de Derecho Laboral, ob. cit., p. 127).
(6) El texto constitucional consagra separadamente el derecho de sindicacin (artculo 19 N 19) del
derecho a negociar colectivamente (artculo 19 N 16 inciso 5) y reconoce en forma negativa el derecho a
huelga (artculo 19 N 16 inciso 6) (CAAMAO ROJO, Eduardo y UGARTE CATALDO, Jos Luis
(Santiago, 2008), Negociacin Colectiva y Libertad Sindical. Un enfoque crtico, pp. 13 y s.).
(7) Entre los tratados internacionales que regulan la libertad sindical como derecho fundamental se
encuentran el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
"Pacto de San Jos de Costa Rica", de 1969. Especial relevancia tienen los Convenios de la OIT N 87 (sobre
Libertad Sindical) y N 98 (sobre Proteccin del Derecho a Sindicacin), que, siendo ratificados por ms de 100
pases, constituyen los primeros tratados internacionales sobre Derechos Humanos.Ambos Convenios consagran
la autonoma colectiva en el sentido de que las organizaciones de trabajadores y empleadores pueden programar
su propio programa de accin y consideran como mecanismos legtimos de accin la negociacin colectiva, la
huelga y los contratos y convenios colectivos. En concreto, los tratados internacionales consagran el derecho de
los sindicatos de estructurar su propio programa de accin, en directa relacin con los objetivos de la
organizacin sindical, cuales son, la defensa de los intereses econmicos y sociales de los trabajadores.
(GAMONAL CONTRERAs, Sergio, Trabajo y Derecho, ob. cit., pp. 102 y ss.)
(8) As, a modo ejemplar, encontramos el fuero de los dirigentes y delegados sindicales (artculos 224, 229,
235, 243, 274 y 283 del Cdigo del Trabajo), el fuero especial de los trabajadores que participan en la
constitucin de una organizacin sindical (artculo 221 del Cdigo del Trabajo) y de aquellos que son
candidatos para la eleccin del directorio correspondiente (artculo 238 del Cdigo del Trabajo), los permisos
especiales de dirigentes y delegados sindicales para excusarse de prestar servicios al empleador (artculos 249,
250, 251 y 252 del Cdigo del Trabajo), la prohibicin legal de modificar unilateralmente las funciones y/o
lugar de trabajo de estos ltimos, salvo caso fortuito o fuerza mayor (artculo 243 inciso segundo), la posibilidad
de exigir al empleador el descuento por planilla de la cuota sindical de los trabajadores afiliados al sindicato
(artculo 262 del Cdigo del Trabajo), la posibilidad de requerir al empleador la entrega de las facilidades que
fueren necesarias para la realizacin de las elecciones y votaciones secretas que deba realizar el sindicato
(artculo 247 del Cdigo del Trabajo), y la posibilidad de la directiva sindical de representar los derechos de sus
afiliados frente al empleador, tanto en una eventual negociacin colectiva como durante la vida al interior de la
empresa (artculo 220 del Cdigo del Trabajo), entre otros.
(9) MARZI MUOZ, Daniela, Una tensin aparente: libertad sindical y libertad de acceso a la informacin
pblica (nota crtica a la decisin C250-10 del Consejo para la Transparencia), en Revista Laboral Chilena,
agosto 2011, p. 76.
(10) Ibdem.

Thomson Reuters

183

(11) La funcin estatal respecto de las organizaciones sindicales qued recogida en la Ley N 19.759,
publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de octubre de 2001. Dicha normativa, recogiendo las directrices de la
OIT y con el objeto de eliminar la excesiva regulacin de de los distintos niveles de la autonoma colectiva,
derog los artculo 299 a 301 del Cdigo del Trabajo correspondientes a la fiscalizacin y sancin de las
organizaciones sindicales. Con ella, se eliminaron las facultades administrativas que podan entenderse como
injerencias a la libertad sindical, estableciendo y reconociendo "la plena autonoma de de las organizaciones
sindicales para determinar en sus estatutos sus finalidades, organizacin y funcionamiento, como expresin de
la libertad sindical" (Historia de la Ley N 19.759, Mensaje del Ejecutivo, p. 12). A partir de la entrada en
vigencia de dicha ley, la labor del Estado y, particularmente, de la Direccin del Trabajo, es garantizar el debido
respeto y ejercicio de la libertad sindical como derecho fundamental (artculo 5 de la Constitucin Poltica);
derogndose tcitamente el deber de supervigilancia del funcionamiento de los organismos sindicales
establecido en las letras d) y a) de los artculos 1 y 10 del D.F.L. N 2 de 29 de septiembre de 1967, que
dispone la reestructuracin y fija las funciones de la Direccin del Trabajo. De esta forma, en la actualidad las
funciones de la Direccin del Trabajo en materia de constitucin sindical consisten en una labor de depositaria
de los actos de constitucin de sindicatos, pero no de fiscalizacin ni de sancin (Proyecto de Ley Boletn N
7.808-13, que establece la confidencialidad de los datos relativos a la afiliacin sindical, punto 13 de los
Fundamentos del proyecto).
(12) CONSEJO DE ADMINISTRACIN DE LA OIT, La libertad sindical: Recopilacin de decisiones y
principios del Comit de Libertad Sindical (Ginebra, 2006), quinta edicin revisada, prrafos 177 y 803, pp. 40
y 172.
(13) As, por ejemplo, el Cdigo del Trabajo impone al sindicato el deber de entregar al empleador una
nmina de sus socios cuando presenta un proyecto de contrato colectivo (artculo 325 N 1 del Cdigo del
Trabajo); de depositar en la Inspeccin del Trabajo el acta original de constitucin del sindicato y dos copias de
sus estatutos certificadas por el ministro de fe actuante (artculo 222 del Cdigo del Trabajo); de comunicar a la
Inspeccin del Trabajo y al empleador los candidatos a la directiva sindical (artculos 237 y 238 del Cdigo del
Trabajo); y de comunicar por escrito a la administracin de la empresa tanto la celebracin de la asamblea de
constitucin, la nmina del directorio y quienes dentro de l gozan de fuero, como tambin, la nmina de
trabajadores que componen el directorio sindical en caso de futuras elecciones (225 del Cdigo del Trabajo).
(14) Antes de la publicacin de la Ley N 19.759, de fecha 5 de octubre de 2001, la cual derog los
artculos 299 a 301 del Cdigo del Trabajo correspondientes a la fiscalizacin y sancin de las organizaciones
sindicales y, consecuencialmente, las facultades administrativas que podan entenderse como injerencias a la
libertad sindical, la Direccin del Trabajo para determinar cules seran las informaciones concernientes a las
organizaciones sindicales que sus funcionarios estaran obligados a proporcionar a terceros, sta distingua entre
aquellas situaciones en las cuales la ley habra impuesto al propio sindicato el deber de informar a terceros de
aquellas situaciones en las cuales el legislador no haba contemplado tal indicacin (Dictamen N 2.702/152 de
fecha 26 de mayo de 1999). Respecto al primer caso, atendido a que la ley impondra a la propia organizacin
sindical el deber de informar o comunicar a terceros, la Direccin del Trabajo sealaba que no le correspondera
legalmente proporcionar supletoriamente la informacin que le fuere requerida. En estos casos, la negativa del
sindicato a proporcionar la informacin a que legalmente estaba obligado acarreara las sanciones legales
pertinentes (por ejemplo, inoponibilidad del fuero de candidatos a una reeleccin sindical).En relacin con las
actuaciones respecto de las cuales el legislador no habra contemplado obligacin de comunicacin, como
tampoco habra determinado cul sera el rgano competente para proporcionarla, conciliando el deber de la
Direccin del Trabajo de supervigilar la legalidad de las actuaciones sindicales (artculo 10, letra a) del D.F.L.
N 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, Ley Orgnica de este Servicio; tcitamente
derogado por la Ley N 19.759) y su deber de responder y comunicar los resultados de las actuaciones que
efecte en el ejercicio de sus funciones pblicas (artculo 19 N 4 de la Constitucin Poltica y 8 de la Ley N
18.575 sobre Bases Generales de la Administracin del Estado), con el principio de la autonoma sindical
(artculo 19 N 19 de la Constitucin Poltica); la Direccin del Trabajo en el dictamen citado concluye que, si
bien tiene el deber legal de proporcionar a los particulares la informacin que hubiere recabado en el ejercicio
de sus funciones, dicha entrega no puede extenderse a cuestiones que pudieren tener el carcter de secreto o
reservado en virtud del artculo 40 del D.F.L. N 2, de 1967, precitado y que pudieren afectar la autonoma
sindical o implicar la restriccin del derecho de sindicacin.Esta interpretacin concuerda con lo resuelto por la
Direccin del Trabajo en el Dictamen N 1.879/79 de fecha 26 de marzo de 1996, en el cual se concilia la
ausencia de obligacin de informar al empleador la nmina de trabajadores afiliados a un sindicato interempresa
y el ejercicio por parte de sus dirigentes de su derecho a ingresar a las instalaciones de la empresa en que
laboran sus afiliados. En dicho dictamen, la Direccin del Trabajo seal que, si bien a la comunicacin sobre la
eleccin de delegado o dirigente de un sindicato interempresa no debe acompaarse la nmina de trabajadores
afiliados (artculo 225 del Cdigo del Trabajo), el empleador podra, en uso de sus facultades de administracin,
solicitar a la Inspeccin del Trabajo respectiva, en caso de duda, le informe si en las faenas de la empresa
laboran socios de la respectiva entidad, con el objeto de permitirle el acceso a dicho lugar.Tal interpretacin se
mantiene despus de la publicacin de la Ley N 19.759. En efecto, en relacin al conocimiento de la calidad de
afiliado de un trabajador a un sindicato y la publicidad de la nmina de afiliados al mismo, la Direccin del

Thomson Reuters

184

Trabajo en el Dictamen N 2.658/63 de fecha 8 de julio de 2003, seal, por una parte, que "no existe en nuestra
legislacin laboral algn procedimiento o forma que permita a un empleador tomar conocimiento de la decisin
que ha adoptado un trabajador de afiliarse o desafiliarse de una organizacin sindical, a menos que sea el propio
dependiente quien lo manifieste por su propia voluntad o el sindicato respectivo"; y, por otra, que, en
conformidad al principio de la libertad sindical, nuestra legislacin "no cuenta con norma alguna que obligue a
la organizacin [sindical] a informar al o los empleadores respectivos el nmero de socios que la
constituyen".Asimismo, agrega que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.759 de 1 de diciembre de
2001, que derog el artculo 301, inciso 1 del Cdigo del Trabajo, que obligaba a los sindicatos a informar una
vez al ao a la Direccin del Trabajo el nmero actual de socios y las organizaciones de superior grado a que se
encontraban afiliados, la organizacin sindical tampoco tiene el deber legal de informar a la Direccin del
Trabajo la nmina actualizada de sus miembros, quedando, en consecuencia el manejo de dicha informacin en
poder de la propia organizacin sindical en conformidad al inciso final del artculo 231 del Cdigo del Trabajo.
(15) A modo de ejemplo, se pueden mencionar, entre otros, los fallos dictados en las causas Rol N
2.893-2006, seguido ante el Cuarto Juzgado Laboral de Santiago (confirmado por la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, causa Rol N 6.047-2007); Rol N 2.893-2006, seguido ante el Sptimo Juzgado
Laboral de Santiago; Rol N 74-2007, seguido ante el Octavo Juzgado Laboral de Santiago; Rol N 2.803-2006
seguido ante el Cuarto Juzgado Laboral de Santiago (confirmado por la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago, causa Rol N 9.177-2009); y RIT S-44-2010 seguido ante el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de
Santiago (confirmado por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, causa Rol N 1.658-2010).
(16) A este respecto, es importante destacar que, en los hechos, no existen mecanismos idneos que
permitan al empleador tener certeza sobre la validez de una organizacin sindical y, menos an, que le permitan
impugnar la constitucin o solicitar la disolucin de la misma, incluso en aquellos casos en que se est en
presencia de sindicatos que en la prctica no realizan labor sindical alguna y que slo existen para proveer de
fuero a los miembros de la directiva del mismo. En efecto, conforme lo seala el Primer Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, en sentencia dictada con fecha 9 de noviembre de 2010, en causa RIT S-44-2010, "la
empresa que duda respecto de la verdadera voluntad que hay tras la constitucin de una organizacin sindical
carece de medios para impugnar la formacin de esa entidad, contando como nico medio, precisamente, el
plantear como defensa en juicio el desconocimiento de ese sindicato" (Considerando Undcimo).No obstante lo
anterior, se debe destacar que, en estricto rigor legal, la nica accin que reconoce nuestro ordenamiento para
impugnar una eleccin sindical es aquella consagrada en el artculo 10 N 2 de la Ley N 18.593 sobre los
Tribunales Electorales Regionales, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de enero de 1987. Se trata de una
reclamacin judicial ante el Tribunal Electoral Regional para que resuelva sobre cualquier vicio que afecte la
eleccin de gremios y grupos intermedios o cualquier hecho, defecto o irregularidad que pudiera influir en el
resultado de la eleccin, sea que ste haya ocurrido antes, durante o despus de la eleccin. Atendido a que
dicha accin debe ser interpuesta dentro de 10 das contados desde la fecha de la eleccin respectiva y que su
ejercicio implica el conocimiento del vicio de que adolecera una determinada eleccin, la misma no tiene
aplicacin prctica.
(17) Conforme la mocin parlamentaria que da inicio a la tramitacin de la ley, el derecho al libre acceso a
las fuentes de informacin pblica tiene por objeto de alcanzar un alto grado de transparencia en el ejercicio de
las funciones pblicas y facilitar la formacin de una mayor y efectiva participacin ciudadana en los asuntos
pblicos; como tambin fortalecer el derecho de peticin ciudadano y el control de los actos pblicos,
reduciendo con ello los posibles mbitos de corrupcin. (Cfr. MARZI MUOZ, Daniela, ob. cit., p. 75).
(18) De acuerdo al inciso segundo del artculo 4 de la Ley de Transparencia, "el principio de transparencia
de la funcin pblica consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y
documentos de la Administracin, as como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona
a esa informacin, a travs de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley".
(19) Artculo 8, inciso segundo, de la Constitucin Poltica: "Son pblicos los actos y resoluciones de los
rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de
qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la
Nacin o el inters nacional".
(20) El legislador, en el artculo 21 de la Ley de Transparencia, establece como nicas causales de secreto o
reserva en cuya virtud el rgano de la Administracin podr denegar total o parcialmente el acceso a la
informacin, las siguientes:1. Cuando la publicidad, comunicacin o conocimiento de la informacin afecte el
debido cumplimiento de las funciones del rgano requerido.2. Cuando la publicidad, comunicacin o
conocimiento de la informacin afecte los derechos de las personas, particularmente tratndose de su seguridad,
su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carcter comercial o econmico.3. Cuando la publicidad,
comunicacin o conocimiento de la informacin afecte la seguridad de la Nacin, particularmente si se refiere a
la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la seguridad pblica.4. Cuando la publicidad,
comunicacin o conocimiento de la informacin afecte el inters nacional, en especial si se refieren a la salud
pblica o las relaciones internacionales y los intereses econmicos o comerciales del pas.5. Cuando se trate de

Thomson Reuters

185

documentos, datos o informaciones que una ley de qurum calificado haya declarado reservados o secretos por
afectar su publicidad el debido cumplimiento de las funciones de los rganos pblicos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
(21) Las decisiones de amparo analizadas en el presente trabajo son un total de 9: C108-10, de 25 de mayo
de 2010; C250-10, de 20 de agosto de 2010; C432-10, de 7 de septiembre de 2010; C272-10, de 29 de
septiembre de 2010; C866-10, de 28 de enero de 2011; C839-10, de 19 de marzo de 2011; C59-11, de 6 de
mayo de 2011; C153-11, de 10 de mayo de 2011; y C164-11, de 14 de junio de 2011.
(22) Es importante destacar que el Consejo ha estimado admisibles los recursos de amparo interpuestos no
slo en contra de la Direccin del Trabajo, sino que tambin aquellos interpuestos directamente en contra de las
Inspecciones del Trabajo respectivas. Lo anterior, fundado en que, conforme a los artculos 18 y 20 del D.F.L.
N 2/1967 del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, el Inspector Comunal del Trabajo tambin sera la
autoridad con competencia comunal y, consecuencialmente, el jefe superior del rgano de la administracin del
Estado en conformidad al artculo 1 de la Ley de Transparencia (Considerando Primero de las decisiones de
amparo nmeros C866-10, C839-10, C59-11 y C153-11).
(23) Decisiones de Amparo C108-10 y C59-11.
(24) Decisin de Amparo C108-10.
(25) Decisin de Amparo C250-10.
(26) Decisin de Amparo C59-11.
(27) Ibdem.
(28) Ibdem.
(29) Decisin de Amparo C153-11.
(30) Decisin de Amparo C839-10.
(31) Decisin de Amparo C432-10.
(32) Decisin de Amparo C866-10.
(33) Decisin de Amparo C164-11. Este caso es de especial inters, pues habra sido un miembro del propio
sindicato quien estara requiriendo informacin respecto al funcionamiento del mismo. En concreto, doa
Jssica Beltrn Chamorro solicit a la Direccin del Trabajo la siguiente informacin sobre el Sindicato
Nacional de Trabajadores de la Empresa GESIC Ltda.: (a) Aportes correspondientes a las cuotas sindicales entre
los aos 2008 y 2010; (b) Informe de tesorera en relacin a los gastos sindicales en el mismo perodo; (c)
Acuerdos con Empresa Evaluadora de Crdito Gesic-Ripley, aos 2009 y 2010; (d) Negociacin colectiva aos
2008-2011 y proyecto de negociacin colectiva ao 2011; (e) Listado de socios actualizado a la fecha, y (f)
Reforma de estatutos ao 2010, para aclaracin de modificacin de aumento de cuota sindical, incluyendo el (i)
acta de reforma de estatutos; (ii) listado de votacin de reforma de estatutos, y (iii) artculos que conforman los
estatutos.
(34) Decisin de Amparo C272-10.
(35) Decisiones de Amparo C250-10, C432-10, C866-10 y C164-11.
(36) Slo en uno de los casos, la administracin no notifica al tercero posiblemente afectado ni entrega la
informacin a requirente; cuestin que fue representada por el Consejo, el cual orden dentro del proceso de
amparo la notificacin del sindicato respectivo (Decisin de amparo C164-11).
(37) Considerandos 17 y 18 de la Decisin de amparo C272-10.
(38) A este respeto, resulta importante destacar que Marzi, al analizar la Decisin de amparo C250-10,
opina que la Direccin del Trabajo no debiera dar traslado al sindicato para efectos de una posible oposicin. A
su juicio, la Direccin del Trabajo debera denegar derechamente a la entrega de la informacin sindical sensible
"en este caso, el registro de participantes de un sindicato", fundada en que su entrega perjudicara su funcin de
tutelar la libertad de afiliacin a un sindicato y de constituir una organizacin sindical. (Cfr. MARZI MUOZ,
Daniela, ob. cit. pp. 72 y s.).Sobre el particular, si bien es cierto que la Direccin del Trabajo tiene un rol activo
en la prevencin de posibles actos de injerencia, o bien lesivos de la libertad sindical (Ibdem), en mi opinin, la
entrega de informacin respecto de la identidad de los afiliados a un sindicato no entorpecera necesariamente la
labor de la Direccin del Trabajo, ni constituira en s misma un acto lesivo de la libertad sindical. Por el
contrario, la circunstancia de que la Direccin del Trabajo sepa que un determinado empleador est en
conocimiento de cules son los miembros de una determinada organizacin sindical, en los hechos le facilitara
su labor fiscalizadora. Adems, es el sindicato, quien, como grupo intermedio, debe determinar si la publicidad
de una determinada informacin lesionara sus derechos; de modo tal que, no obstante su rol protector, la
Direccin del Trabajo no debera sustituir la autonoma sindical en este respecto.
(39) C108-10, C432-10, C250-10, C866-10, C839-10, C59-11, C153-11 y C164-11.
(40) Proceso de amparo C108-10.

Thomson Reuters

186

(41) Procesos de amparo C250-10, C432-10 y C153-11.

(42) Procesos de amparo C250-10, C839-10 y C59-11.
(43) Proceso de amparo C250-10.
(44) Particularmente, en el proceso de amparo C839-10, la Direccin del Trabajo seala que la informacin
solicitada -copia del acta electoral del sindicato con detalles de las ms altas votaciones, nmero de electores, e
identidad de los mismos; el nmero total de trabajadores afiliados al sindicato; copia de las comunicaciones
efectuadas con relacin a la eleccin; y las candidaturas del respectivo proceso- sera de alta sensibilidad para el
Sindicato, cuestin que se evidenciara en su oposicin y en lo dispuesto en el artculo 19 N 19 de la
Constitucin Poltica y en el Convenio N 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) sobre libertad
sindical y proteccin del derecho de sindicacin. Por ello, la Direccin del Trabajo estara obligada a garantizar
que la libertad sindical se haga patente, evitando que las empresas puedan inmiscuirse en un nivel mayor en las
decisiones y acuerdos de una organizacin de carcter independiente para examinar la estructura electoral de la
misma organizacin sindical. Agrega que, debe respetar la decisin del sindicato de entregar esta informacin y
que, adems, la eventual entrega de la informacin a la Empresa implicara una infraccin a lo dispuesto en el
artculo 2 del Convenio N 98 de la OIT, ya que la publicidad de la informacin solicitada significara que de
varios de los miembros de la organizacin sindical se vieran expuestos a actos de hostigamiento del empleador.
Afirma que, si bien existen mecanismos para atacar y sancionar la eventual comisin de conductas
antisindicales, ellas implican una sancin ex post que no impide la comisin de la infraccin, que en muchas
ocasiones implica un claro desmedro para la organizacin sindical. Por ello, considera que no entregar la
informacin requerida por el empleador no implica la negacin del ejercicio del derecho al acceso a la
informacin, sino que es el estricto cumplimiento del deber de resguardo que pesa en la Direccin del Trabajo
con respecto a la libertad sindical. Finalmente, seala que en la especie es clara la afectacin de la autonoma
sindical que dara lugar a la causal de reserva del artculo 21 N 2 de la Ley de Transparencia, toda vez que la
organizacin sindical puede verse disminuida en su masa de socios por las eventuales represalias empresariales
o por las ofertas que pueda tomar la empresa para buscar la conformacin de un nuevo sindicato. Adems, se
veran afectados el derecho a la vida privada de los socios de la referida organizacin, puesto que ellos han
entregado informacin especfica al sindicato, de forma libre, para que sta, de manera privativa haga uso de
estos antecedentes.Por su parte, en el proceso de amparo Rol C59-11, en el cual el sindicato respectivo no se
hizo parte, la Direccin del Trabajo afirma haber cumplido con la normativa vigente entregando a la Empresa
aquella informacin que no fuere objeto de oposicin sindical. Afirma que el traslado fue conferido al Sindicato
debido al riesgo que puede presentar para la organizacin la entrega de la nmina de trabajadores que
participaron en la constitucin del sindicato en trminos de la afectacin de la libertad sindical, a travs de
situaciones como despidos, persecuciones, presiones para desafiliarse; adems de tratarse de informacin
elaborada por un tercero ajeno al rgano administrativo. Finaliza sealando que, si bien existen normas que
presumen el conocimiento de la nmina de afiliados a un sindicato, es la organizacin sindical y no la
Inspeccin del Trabajo quien tiene la facultad para determinar la oportunidad en que informa a la empresa la
identidad de los socios, a efectos que esta ltima practique el descuento de la cuota sindical ordinaria conforme
al artculo 262 del Cdigo del Trabajo.
(45) Atendido a que en este caso existi oposicin del tercero, el Consejo no se pronuncia mayormente
sobre este argumento.
(46) En efecto, slo en el proceso de amparo C164-11, la Direccin del Trabajo afirma que no se encuentra
en su poder la informacin relativa a aportes de cuota sindical, informes de tesorera relativos a gastos
sindicales, acuerdos entre el sindicato y la empresa respectiva y el listado de socios actualizado a la fecha del
requerimiento. El Consejo desestima la defensa anterior slo respecto al listado de socios actualizado, por
constatarse que el mismo haba sido entregado a la Direccin del Trabajo en el marco de una reciente
negociacin colectiva (Considerando 3 de la Decisin de amparo C164-11).
(47) Procesos de amparo C108-10, C866-10, C839-10 y C164-11.
(48) Proceso de amparo C59-11.
(49) Procesos de amparo C108-10, C250-10, C153-11 y C839-10.
(50) Se debe sealar que slo en los procesos de amparo C108-10 y C164-11 el sindicato cita en su
oposicin normas constitucionales relativas a la libertad sindical. Adems, slo en el ltimo de ellos la
oposicin se respalda en tratados internacionales, particularmente, los Convenios 85 y 86 de la OIT.
(51) Procesos de amparo C108-10 y C839-10.
(52) En este caso, el sindicato complementa su oposicin sealando que tanto la empresa como el sindicato
son empresas de carcter privado y que, por lo mismo, no le seran aplicables las normas de la Ley de
Transparencia. Agrega que, sin perjuicio de ello, en la especie sera aplicable la causal del artculo 21 N 2 de la
Ley de Transparencia, puesto que la divulgacin de la informacin solicitada afecta los derechos de carcter
comercial o econmicos del sindicato, pues existe una negociacin privada entre el sindicato y la empresa, la
que concluy en la celebracin de un contrato colectivo de carcter privado. Por ltimo, manifiesta que las

Thomson Reuters

187

personas que pertenecen al Sindicato tienen acceso a todo tipo de informacin relativa a la organizacin,
contrariamente a lo que ocurre con personas de otras organizaciones sindicales que slo pretenden afectar la
transparencia y atentar contra la libertad sindical.
(53) En el caso en concreto, el sindicato complementa su oposicin sealando que desde la creacin del
mismo la empresa habra intentado averiguar la identidad de los trabajadores afiliados a fin de realizar
reiterados despidos por la causal necesidad de la empresa; no siendo eficaces los mecanismos de reclamo
judicial contemplados para el cuestionamiento del despido. Agrega que la empresa ha amenazado trabajadores
por su afiliacin sindical y que ha debido ser denunciada por prcticas antisindicales en ms de dos
oportunidades. Afirma que el sindicato se constituy con el mnimo de ocho trabajadores establecido en el
artculo 227 del Cdigo del Trabajo, teniendo an plazo para captar el nmero de socios que exige la ley para
subsistir como tal. Por ello, estando an vigente el plazo que otorga la ley para alcanzar el qurum de
constitucin, el revelar la identidad de sus socios, sabiendo de los despidos y represalias, implica la desaparicin
del sindicato.
(54) El sindicato, evacuando el traslado conferido por el Consejo, se opone a la entrega de la informacin
requerida informacin sobre las cuotas y gastos sindicales fundado en que, en primer lugar, la solicitante
sera parte del directorio del Sindicato desde abril del ao 2009, motivo por el cual conocera los
procedimientos, documentos e informacin financiera solicitada. Afirma, en segundo lugar, que la solicitud de
informacin tiene por nico objeto poner en entredicho el actuar de la directiva y entregar dicha informacin al
segundo sindicato de la empresa, a fin de debilitarlos. En tercer lugar, seala que la informacin solicitada no
obrara en poder la Direccin del Trabajo, razn por la cual sta no puede entenderse pblica. Finalmente,
seala que acceder al requerimiento solicitado vulnerara el derecho a la libertad sindical cuyo respeto
constituye un lmite en el ejercicio de la soberana por parte del Estado, en conformidad a lo dispuesto por el
artculo 5 de la Constitucin. Afirma que dicho derecho consiste en una serie de condiciones que permitan la
defensa econmica y moral de los intereses colectivos de los trabajadores afiliados; lo cual se vera afectado de
entregarse la informacin requerida. En efecto, a su juicio, la revelacin de la informacin afectara su derecho a
la libertad sindical y, en particular, el de establecer su forma de organizacin, administracin, participacin,
eleccin de sus autoridades y toma de decisiones de conformidad con lo que establezca el ordenamiento jurdico
respectivo.
(55) Salvo el proceso de amparo C164-11, el requirente de informacin es la empresa empleadora.
(56) Procesos de amparo C108-10, C432-10, C866-10, C59-11 y C153-11.
(57) As, en el proceso de amparo C108-10, la empresa solicita informacin sobre la afiliacin sindical para
efectos de determinar quines son efectivamente parte del sindicato para efectos de la negociacin colectiva que
estaba realizando la empresa. En el caso C250-10, la Empresa interpuso amparo de su derecho de informacin
ante el Consejo, fundada en que tendra conocimiento de la participacin en el sindicato de personas que no
seran trabajadores de la misma o que se encontraran inhabilitados para pertenecer a dicha organizacin. Por su
parte, en el caso C866-10, el inters de la empresa radicara en una eventual transgresin de las normas que
gobiernan la modificacin estatutaria e incluso la comisin de eventuales delitos que pudieren haberse cometido
bajo el afn de forzar una modificacin en donde no se habra realizado votacin alguna y menos an se habran
respetado los qurum exigidos por la Ley de Transparencia. A su vez, en el proceso de amparo C153-11 la
empresa afirma que el sindicato respectivo se encontrara constituido por directores y socios que perteneceran a
diversos locales comerciales, lo que supondra un vicio de nulidad en su constitucin, pues le resultara
inaplicable la norma que permite la constitucin de sindicatos de establecimientos. Finalmente, en el caso
C839-10, la empresa solicita la informacin relativa a la identidad de los afiliados del sindicato a fin de resolver
si efectivamente dicha organizacin contara actualmente con el nmero de afiliados que le permita reelegir tres
dirigentes beneficiados por fuero.
(58) Procesos de amparo C108-10 y C59-11.
(59) Proceso de amparo C108-10.
(60) Considerando N 13 de la decisin de amparo C108-10, y considerando N 7 de la decisin de amparo
C250-10.
(61) Considerando N 14 de la decisin de amparo C108-10.
(62) Considerando N 7 de la decisin de amparo C250-10.
(63) Considerando N 1 de la decisin de amparo C432-10; considerando N 3 de la decisin de amparo
C59-11; considerando N 5 de la decisin de amparo C153-11, y considerandos N 3 y 4 de la decisin de
amparo C164-11.
(64) En el considerando N 7 de la decisin de amparo C272-10, el Consejo seala que, conforme a lo
resuelto en la decisin del amparo A53-09, "todos los antecedentes y documentos que han servido de
complemento directo o esencial para la emisin de informes y la eventual imposicin de multas, son pblicos
por estar en poder de un rgano de la administracin del Estado, y slo, excepcionalmente, poseen la calidad de

Thomson Reuters

188

reservados durante el procedimiento de fiscalizacin, en virtud de lo dispuesto por el artculo 40 del D.F.L. N
2/1967"; motivo por el cual, habiendo concluido los dos procedimientos de fiscalizacin por prcticas
antisindicales seguidos en contra de la Empresa, los documentos que han servido de complemento directo o
esencial para la emisin de dichos informes tienen el carcter de informacin pblica en virtud del artculo 5 de
la Ley de Transparencia. Ello, sin perjuicio de que los documentos solicitados en la especie contengan datos
personales de terceros -e incluso sensibles-, que deben ser protegidos de acuerdo a los artculos 2, 4, 7, 10 y
20 de la Ley N 19.628, de 1999, sobre Proteccin de la Vida Privada (Considerando 8).
(65) Es importante destacar que el Consejo ha estimado que no es susceptible de amparo el requerimiento
de certificados sobre el estado y vigencia de una determinada organizacin sindical, debido a que se trata de
informacin no contemplada en el artculo 17 de la Ley de Transparencia. La referida peticin "corresponde a
una manifestacin del legitimo ejercicio del derecho de peticin establecido en el artculo 19 N 14 de la Carta
Fundamental, a tramitarse segn las normas legales especificas que puedan existir o, en su defecto, segn las
disposiciones de la Ley N 19.880, de 2003, atendido su valor supletorio" (Considerando N 7, de la decisin de
amparo C153-11).
(66) Concretamente, el Consejo en la decisin de amparo C866-10, luego de citar las normas relativas a la
modificacin estatutaria contenidas en el Libro III, Ttulo I, Captulo III del Cdigo del Trabajo (artculo 233,
en relacin con los artculos 221, 222, 223, 227 y 228), seala que si bien en estricto rigor legal slo obran en
poder de la Inspeccin del Trabajo las actas de reforma de los estatutos, la nmina de los asistentes a la votacin
y los estatutos modificados, sta no habra controvertido que se encuentre en su poder el acta de escrutinio de la
votacin y la de instalacin de las mesas electorales, por lo que presume que dicha informacin efectivamente
obra en su poder. Por ello, toda esta informacin, aun cuando se refiere a una organizacin sindical que no
forma parte de la administracin del Estado tiene el carcter de informacin pblica en conformidad con el
artculo 5 de la Ley de Transparencia (Considerandos Ns. 7, 8 y 9).Por su parte, en la decisin de amparo
C839-10, el Consejo, estima que la informacin solicitada obra en poder de la Inspeccin del Trabajo de
acuerdo a lo dispuesto en los artculos 218, 232, 237 y 239 del Cdigo del Trabajo (sobre procedimiento
eleccionario de las organizaciones sindicales) y en atencin a que tal circunstancia no fue controvertida por
dicho rgano; motivo por el cual considera que se trata en principio pblica, conforme a lo establecido en el
artculo 5 de la Ley de Transparencia, sin perjuicio que a su respecto proceda alguna causal de reserva de
aqullas establecidas en el artculo 21 de la Ley de Transparencia (Considerandos 3 a 5).Finalmente, en la
decisin de amparo C108-10, el Consejo estima que la Direccin del Trabajo podra haberse negado a la entrega
de la nmina actualizada de miembros del sindicato, debido a que, de acuerdo a las normas vigentes y la
doctrina de dicho organismo, la nmina actualizada de miembros es llevada por el propio sindicato sin
intervencin alguna de la Direccin del Trabajo. Sin embargo, ello no habra sido argumentado por la Direccin
del Trabajo.
(67) Considerando N 6 de la decisin de amparo C164-11.
(68) Concretamente, respecto de aquellos documentos que la Empresa posee o debiera poseer en su calidad
de empleadora (por ejemplo, contratos de trabajo y finiquitos), el Consejo estima que, atendido a que ellos son
conocidos por la Empresa, no existira impedimento para que el rgano le proporcione una copia de ellos
(Considerando 6).
(69) Decisiones de amparo C866-10, C839-10 y C164-11.
(70) El Sr. Jaraquemada estima que la informacin sindical es privada, particularmente las actas de reforma
de los estatutos, nmina de los asistentes a las votaciones, acta de escrutinio de votaciones, nminas de
miembros del sindicato, fundado en que dicha informacin tendra el carcter de privada por haber sido
generada al interior del Sindicato. Afirma que el "artculo 8 de la Constitucin Poltica debe armonizarse en su
interpretacin con el artculo 19, en especial sus numerales 4, 5, 21 y 24. Con mayor razn, la interpretacin del
artculo 5 de la Ley de Transparencia, en lo que excede el texto expreso del artculo 8 de la Constitucin,
especficamente la referencia a la publicidad de toda informacin que obre en poder de los rganos de la
Administracin, debe ser interpretada no de forma aislada, sino que ponderando el principio de publicidad con
los derechos que la propia Constitucin establece" (Considerando 6 del Voto Disidente de la decisin
C866-10). De este modo, afirma que, "la informacin de carcter privado que los particulares estn obligados a
entregar a los rganos de la Administracin no pierde esa naturaleza por el slo hecho de que sta obre en poder
del Estado, pues ello equivaldra a asignarle a esa entrega la capacidad jurdica de alterar la real naturaleza de la
informacin, deviniendo sta de privada en pblica por un mero cambio en su tenedor y, adicionalmente,
haciendo perder a los titulares de esa informacin privada el ncleo esencial de su derecho a la privacidad y
propiedad, contraviniendo de esta forma la garanta que afirma el numeral 26 del artculo 19 de la Constitucin"
(Considerando 7 del Voto Disidente de la decisin C866-10).Agrega que el objetivo de las normas sobre
transparencia es promover la probidad y la rendicin de cuentas de las autoridades y funcionarios del Estado,
asegurar que los rganos de la Administracin estn abiertos al escrutinio pblico y posibilitar la participacin y
el control social de los ciudadanos, pero en caso alguno permitir la divulgacin a terceros de informacin de
origen y naturaleza privada y que obra en poder del Estado slo porque stos deben suministrarla a diversos
entes pblicos con el fin de que lleven ciertos registros o ejerzan diversas potestades pblicas (Considerando 8

Thomson Reuters

189

del Voto Disidente de la decisin C866-10); todos fundamentos que se reiteran en los votos disidentes de las
decisiones C839-10 y C164-11.Si bien comparto el razonamiento general sobre la interpretacin armnica que
debe realizarse a las normas constitucionales y legales, estimo que, en la especie, la informacin relativa a la
reforma de los estatutos sera pblica desde el momento que la misma s es sustento o fundamento del actuar de
la Direccin del Trabajo. En efecto, conforme al inciso segundo del artculo 223 del Cdigo del Trabajo,
aplicable a la reforma estatutaria en virtud del artculo 233 del mismo Cdigo, establece que la Inspeccin del
Trabajo tendr 90 das corridos contados desde la fecha depsito de las actas y estatutos para formular
observaciones si los estatutos no se ajustaren a lo prescrito por el Cdigo del Trabajo. De esta forma, la ausencia
de observaciones por parte de la Inspeccin del Trabajo implicara en s misma una manifestacin de
conformidad respecto al contenido de los estatutos y, en consecuencia, un acto de la Administracin del Estado
cuyos fundamentos y respaldos pueden ser verificados en conformidad a los principios de la Ley de
Transparencia. Lo mismo sucedera con las actas de constitucin de un sindicato y los estatutos del mismo.
(71) Decisiones de amparo C250-10 y C153-11. Concretamente, el Consejo estima, en primer lugar, que el
argumento del Sindicato relativo a la ausencia de importancia o relevancia de la informacin para el requirente,
adems de no haber sido suficientemente justificado ni acreditado, resultara contrario al principio de relevancia
establecido en el artculo 11, letra a) de la Ley de Transparencia, conforme al cual se presume relevante toda
informacin que posean los rganos de la Administracin del Estado cualquiera sea su formato, soporte, fecha
de creacin, origen clasificacin o procedimiento. Asimismo, sera contrario al principio de la no
discriminacin, consagrado en la letra g) del artculo 11 de la Ley de Transparencia y en el artculo 16 de su
Reglamento, en virtud del cual los rganos de la Administracin del Estado no pueden exigir expresin de causa
o motivo para la solicitud de informacin, de tal suerte que el hecho de que el requirente no indique cul es el
fundamento que justifica su solicitud no puede suponer que se niegue, obstruya o limite el derecho de acceso a
la informacin pblica que le asiste (Considerando N 10 de la decisin de amparo C250-10).
(72) Como se explicar ms adelante, concuerdo con lo sealado por el Sr. Olmedo en el sentido de que la
solicitud de informacin sensible del sindicato sin motivo especfico podra implicar a priori la vulneracin de la
libertad sindical. En este sentido, no parecera razonable que el Consejo aplique en forma irrestricta los
principios de relevancia y de no discriminacin establecidos en la Ley de Transparencia. Sin embargo, atendido
a que existencia de una organizacin sindical implica para el empleador una serie de obligaciones, en mi
opinin, sera legtimo el inters del empleador de acceder a la misma cuando tuviere dudas respecto a la
legalidad de una determinada organizacin sindical; como sucedi en la especie.
(73) Considerando N 17 de la decisin de amparo C108-10; Decisin de amparo C164-11.
(74) Considerando N 11 de la decisin de amparo C164-11. En este caso, es interesante destacar que el
Consejo agrega que, no obstante contener el listado de trabajadores datos de carcter personal, de titularidad de
dichos trabajadores, "conforme a la definicin contenida en el artculo 2, letras f), de la Ley N 19.628, sobre
Proteccin de la Vida Privada, el amparo de tales datos debe ceder ante el inters pblico de velar por el debido
funcionamiento de las organizaciones sindicales, a travs del acceso de la informacin que generen o les
conciernan -como, por ejemplo, sus afiliados, las clusulas contractuales que les afecten o el proyecto de
contrato colectivo que haya propuesto- por parte de los miembros de su directorio, a fin de permitir el ejercicio
de sus atribuciones y el cumplimiento de su mandato previsto en legislador, en especial en sus artculos 234 y
siguientes del Cdigo del Trabajo" (Considerando 12).
(75) Considerando N 22 de la decisin de amparo C839-10. Se debe destacar que, en este caso, el Consejo
slo accede a la entrega del acta correspondiente al acto electoral de renovacin del directorio del sindicato,
restringida slo al nmero de votos obtenidos por los candidatos elegidos como directores, como, asimismo, al
nmero total de trabajadores que participaron en el mencionado acto electoral sin incluir la individualizacin de
estos ltimos. Por lo anterior, dicha decisin fue dictada con el voto disidente del Consejero, don Juan Pablo
Olmedo Bustos, quien estuvo por rechazar completamente la solicitud de informacin, en atencin a que, a su
juicio, la entrega de la misma, aun en forma parcial, afectara la autonoma sindical en los trminos razonados
en la decisin, pues permitira que el empleador accediera a informacin estratgica del sindicato.
(76) Considerando N 8 de la decisin de amparo C59-11. Se debe destacar que la decisin fue acordada
con el voto dirimente del Presidente del Consejo, don Ral Urrutia vila, y del Consejero don Alejandro
Ferreiro Yazigi, y la disidencia del Consejero don Juan Pablo Olmedo Bustos, ltimo que consider que deba
denegarse completamente la entrega de informacin, debido a que la misma afectara la autonoma sindical en
los trminos razonados en la decisin Rol C250-10 y, por lo mismo, deba estimarse reservada o secreta.
(77) Concretamente, en la decisin de amparo C839-10, el Consejo, en primer lugar, luego de analizar la
consagracin tanto la libertad sindical como derecho fundamental desde el punto de vista individual y colectivo
conforme los preceptos legales y constitucionales, como la autonoma sindical en conformidad a el Convenio N
87 de la OIT, concluye que la informacin requerida dice relacin con el derecho del Sindicato a elegir
libremente sus representantes; derecho que se ha visto ampliado en nuestra legislacin a partir de la dictacin de
la Ley N 19.759 que entreg a las propias organizaciones sindicales la posibilidad de regular a travs de sus
estatutos los procesos electorales internos (Considerando 14). Con ello, "el legislador ha reconocido la

Thomson Reuters

190

autonoma de una organizacin sindical en lo relativo al proceso electoral de renovacin de su directorio,

estableciendo a favor de dichas organizaciones y como parte de su autonoma, un margen de autodeterminacin
informativa que pueden hacer efectivas en sus estatutos y que comprende la informacin solicitada en la especie
[. . .] el legislador slo supletoriamente y a falta de regulacin de los estatutos, ha establecido la informacin
mnima que debe proporcionarse a la Inspeccin del Trabajo y al empleador" (Considerando 15).Por ello, el
Consejo estima que la oposicin del Sindicato, reforzada por la Direccin del Trabajo, "fundada en que la
divulgacin de la informacin solicitada afectara el derecho a la autonoma sindical de dicha organizacin,
resulta justificada por cuanto la esfera de este derecho comprende un margen de autodeterminacin informativa
del sindicato en relacin con las materias a que se refiere la informacin objeto del presente amparo, de suerte
que al haber manifestado dicho sindicato su oposicin a la entrega de la informacin solicitada, sta debe
mantenerse reservada precisamente para proteger su derecho a la autonoma sindical" (Considerando 16).Por
otra parte, respecto a la eventual afectacin de la libertad sindical, el Consejo, luego de afirmar que el objeto de
la norma del artculo 227 del Cdigo del Trabajo que permite la constitucin de sindicatos con un mnimo de 8
trabajadores en aquellas empresas que no tienen sindicato, es fomentar y facilitar la constitucin de
organizaciones sindicales (Considerando 20), estima que "mientras se consolida la organizacin sindical es
conveniente resguardar la informacin solicitada, pues ello se enmarca en la idea de reforzar el derecho a la
libertad sindical de constitucin, acentuando los mecanismos normalmente consagrados por el legislador para
tales fines, como las prcticas antisindicales u otras medidas de proteccin como el fuero de que gozan los
directores sindicales o los candidatos al directorio sindical durante una eleccin, toda vez que de esa forma es
posible minimizar el riesgo de frustrar la existencia definitiva del sindicato. En otras palabras, en el caso que
nos ocupa la divulgacin de la informacin solicitada podra exacerbar el riesgo de conductas tendientes a
impedir la constitucin definitiva del sindicato, con el consiguiente perjuicio de la libertad sindical de
constitucin" (Considerando 21).Por su parte, en la decisin de amparo C59-11, el Consejo, haciendo suyos los
argumentos esgrimidos en la decisin de aparo C839-10, estima que la publicidad de la nmina de afiliados
podra implicar la vulneracin de la libertad sindical, atendido a que el Sindicato fue constituido con el mnimo
de trabajadores en virtud del artculo 227 del Cdigo del Trabajo, estando an vigente el plazo para afiliar el
nmero de trabajadores que le permitan subsistir como tal (Considerando 8). El Consejo reitera que "es de la
opinin que mientras se consolida la organizacin sindical es conveniente resguardar la informacin solicitada,
pues ello se enmarca en la idea de reforzar el derecho a la libertad sindical de constitucin, acentuando los
mecanismos normalmente consagrados por el legislador para tales fines, como las prcticas antisindicales u
otras medidas de proteccin como el fuero de que gozan los directores sindicales o los candidatos al directorio
sindical durante una eleccin, toda vez que de esa forma es posible minimizar el riesgo de frustrar la existencia
definitiva del sindicato. En otras palabras, en el caso que nos ocupa la divulgacin de la informacin solicitada
podra exacerbar el riesgo de conductas tendientes a impedir la constitucin definitiva del sindicato, con el
consiguiente perjuicio de la libertad sindical de constitucin" (Considerando 8, en relacin con el Considerando
21 de la decisin de amparo C839-10).
(78) En la decisin de amparo C108-10, el Consejo seala que "el temor de represalias se ve disminuido
con la fuerte proteccin con la que cuentan los trabajadores sindicalizados. Por una parte, los directores de un
sindicato gozan de fuero laboral, de acuerdo al artculo 235 del Cdigo del Trabajo y, por otra, los artculos 289
y siguientes del mismo cuerpo legal, tipifican las prcticas desleales o antisindicales, estableciendo multas para
el empleador que incurriera en ellas y que oscilan entre las 10 a 150 Unidades Tributarias Mensuales. Por lo
tanto, la legislacin laboral se ha encargado de establecer elementos disuasivos a los empleadores en el ejercicio
de represalias en contra de los miembros de los sindicatos, pudiendo concluirse que aqullas no representan, en
la especie, un dao presente, probable y especfico" (Considerando 18).Por su parte, en la decisin de amparo
C250-10, el Consejo que el temor a posibles represalias "se ve disminuido con la fuerte proteccin con la que
cuentan los trabajadores sindicalizados. Por una parte, los directores de un sindicato gozan de fuero laboral, de
acuerdo al artculo 235 del Cdigo del Trabajo y, por otra, los artculos 289 y siguientes del mismo cuerpo legal,
tipifican las prcticas desleales o antisindicales, estableciendo multas para el empleador que incurriera en ellas y
que oscilan entre las 10 a 150 Unidades Tributarias Mensuales. [. . .] la legislacin laboral se ha encargado de
establecer elementos disuasivos a los empleadores en el ejercicio de represalias en contra de los miembros de
los sindicatos, con un marco jurdico sancionatorio aplicable a los empleadores que incurran en tales prcticas,
pudiendo concluirse que, en el presente caso, no se han acompaado antecedentes que hagan presumir la
concurrencia de un dao presente, probable y especfico" (Considerando 11). Agrega que la circunstancia de
ser la afiliacin sindical "un derecho constitucional e internacionalmente reconocido a todo trabajador, cuyo
propsito es establecer un conjunto de beneficios, protecciones y garantas, que permitan al trabajador, al
interior de la relacin laboral misma, encontrarse en una situacin ms equilibrada en relacin con su
empleador" y que se evidencia en las finalidades del Sindicato contenidas en el artculo 220 del Cdigo del
Trabajo; lo que hace que no se evidencien "motivos suficientes para entender de qu manera el acceso a la
informacin que se solicita represente, como consecuencia necesaria y directa, la afectacin de derechos de los
terceros oponentes, esto es, de los trabajadores que haciendo uso de su derecho, concurrieron a la formacin de
un sindicato, sino que, por el contrario, su afiliacin sindical -y la consiguiente publicidad de la misma- les
permite gozar de un mbito especial de proteccin, particularmente frente al respectivo empleador,

Thomson Reuters

191

considerando las funciones que deben desempear tales organizaciones sindicales y los efectos que se derivan
de dicha afiliacin" (Considerando 13).
(79) Decisiones de amparo C108-10, C250-10, C866-10, C153-11 y C164-11
(80) Considerando N 5 de la decisin de amparo C153-11.
(81) Decisin de amparo C866-10.
(82) Conforme al N 2 del artculo 7 del Reglamento de la Ley de Transparencia y lo resuelto por el
Consejo en las decisiones de amparo A1-09, A7-09, A39-09 y C610-10, es necesario que el tercero oponente al
menos identifique los derechos concretos que podran verse afectados con la publicidad de la informacin
requerida y la forma en que ello se producira. De modo tal que, "la alegacin de una circunstancia que extinga
la obligacin de entregar la informacin requerida exige de parte del interesado acreditar dicha circunstancia,
para lo cual debe fundamentar y justificar en forma fehaciente la hiptesis legal de secreto o reserva que se
invoca, situacin que a todas luces no ha ocurrido en la especie" (Considerando 15 de la decisin de amparo
C866-10). "La presuncin de publicidad establecida en el artculo 11, letra c), de la Ley de Transparencia
responde a la condicin de regla general que el artculo 8 de la Constitucin otorga a la publicidad de los actos
de la Administracin y sus fundamentos, conforme a la cual la carga de la prueba de las circunstancias de las
que depende la concurrencia de una causal de secreto o reserva, que levante o releve el deber de entregar la
informacin, corresponde a quien la alega, vale decir, al organismo pblico (decisiones Roles A1-09, de 23 de
junio de 2009 y A39-09, de 19 junio de 2009) o al tercero que se opone a la entrega de la informacin (decisin
Rol A7-09, de 26 de junio 2009). (Considerando N 5 de la decisin de amparo C153-11).En la decisin de
amparo C164-11, el Consejo desestima la existencia de perjuicios por la publicidad de los contratos colectivos,
fundado en que "el Sindicato no ha aportado antecedentes que permitan verificar un dao presente, probable y
especfico a sus derechos, producto de la divulgacin de las clusulas que componen el cuerpo de un contrato
colectivo de trabajo, as como el proyecto de contrato colectivo requerido, mxime teniendo presente las normas
protectoras, de orden pblico, vigentes en materia laboral, especialmente aquellas que amparan a los
trabajadores respecto de los beneficios que pacten con su empleador en los instrumentos colectivos de trabajo.
Que, en efecto, de conformidad con el artculo 311 del Cdigo del Trabajo, las estipulaciones de un contrato
individual de trabajo no podrn significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y derechos que
correspondan al trabajador por aplicacin del contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que est
regido, lo que refuerza el hecho de que la condicin de los trabajadores que forman parte del convenio colectivo
materia de la solicitud, est suficientemente garantizada, no representando el conocimiento del texto de sus
clusulas perjuicio alguno a los mismos" (Considerando 10).
(83) Adicionalmente, el Consejo representa a la Direccin del Trabajo la circunstancia de no haber tarjado
los datos personales del delegado sindical electo (Considerando 6).
(84) Siguiendo este criterio, en la decisin de amparo C272-10, el Consejo ordena la entrega de los
documentos que dan cuenta de la eleccin del Delegado Sindical del sindicato, excluyendo la nmina de los
socios para la eleccin de delegado sindical, "debido a que con su entrega se afectara el secreto electoral de
estas organizaciones, considerando que el resultado eleccionario se desprende, en el caso sub-lite, de la
manifestacin de voluntad de la unanimidad de sus votantes." (Considerando N 18).
(85) MARZI MUOz, Daniela, ob. cit., p. 76.
(86) Decisiones de amparo C866-10, C839-10 y C164-11.
(87) A este respecto, se debe destacar que, en estricto rigor, slo en los casos C108-10, C250-10, C272-10 y
C153-11 (44,4% del total analizado), el tercero requiere informacin que le permite verificar una determinada
actuacin de la Direccin del Trabajo. En efecto, en los dos primeros, la informacin solicitada tiene por objeto
verificar las resoluciones dictadas por la Inspeccin del Trabajo en el marco de un proceso de negociacin
colectiva y, en concreto, la identidad de los trabajadores que conforme a las mismas quedara afecto al
instrumento colectivo de 10 de mayo de 2011. En el tercero de ellos, se requiere informacin relativa a la
investigacin realizada con ocasin de denuncias por prcticas antisindicales en contra de la empresa; y, en el
cuarto, informacin sobre las observaciones que hubiere formulado la Inspeccin del Trabajo respectiva a la
constitucin del sindicato.
(88) UGARTE CATALDo, Jos Luis, Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador (Santiago, 2009),
p. 80.
(89) Este criterio ha sido recogido por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en las sentencias dictadas
en las causas Rol N 1.803-2010 y N 806-2011, de fecha 1 de octubre de 2010 y 31 de mayo de 2011,
respectivamente. En dichas sentencias, la Iltma. Corte afirma que, en principio, toda informacin que posee un
rgano de la Administracin es pblico y, en consecuencia, deber probarse legalmente que la informacin
requerida es reservada, privada o sensible; de modo tal que mientras ello no ocurra, el rgano se encuentra
obligado a entregar dicha informacin al solicitante. En la sentencia Rol N 1.103-2010, de fecha 6 de diciembre
de 2010, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, complementa dicho criterio, sealando que las causales de
reserva deben ponderar los valores en contraposicin, esto es, el acceso a la informacin versus el bien jurdico

Thomson Reuters

192

protegido en cada reserva, siendo indispensable la acreditacin de que la divulgacin de un determinado

documento o informacin produce o puede producir un dao especfico a un valor o derecho jurdicamente
protegido (Considerando 10 de la sentencia).
(90) CASTEL, Robert, La inseguridad social. Qu es estar protegido?, (Buenos Aires, 2008), pp. 50 y s.
Cfr. GAMONAL CONTRERA, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob. cit., p. 15.
(91) Cfr. MARZI MUOz, Daniela, ob. cit., p. 75.
(92) Boletn N 7.808-13 sobre confidencialidad de los datos relativos a afiliacin sindical, ingresado con
fecha 19 de julio de 2011.

Thomson Reuters

193

Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ TRABAJADOR ~ CODIGO DEL TRABAJO ~
DERECHO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO PENAL ~ CONTRATO ~ DERECHOS
CONSTITUCIONALES
Ttulo: La precariedad del contrato laboral de los profesionales de la educacin en el sector municipal
Autor: Quiroz Domingo, Felipe A.
Publicado en: Estudios Laborales 6, 02/01/2012, 93
Cita: CL/DOC/179/2013
(*) (**) RESUMEN: El presente trabajo tiene como finalidad el sugerir la existencia de una falacia dentro de
la Ley N 19.070, conocida popularmente como "Estatuto Docente", respecto a su supuesta rigidez laboral. Esto,
dado que estimamos que los maestros y maestras del sector municipal se encuentran en peores condiciones de
estabilidad y proteccin laboral que aquellos docentes del sector particular y que son regidos por el Cdigo del
Trabajo. Para ello se busca establecer materias determinadas en donde queda en evidencia una diferencia de
proteccin respecto a los profesionales de la educacin de un sector y otro.
PALABRAS CLAVE: Estatuto docente; precariedad laboral; profesionales de la educacin; flexibilidad
laboral.
I. Introduccin
Actualmente existe un gran debate respecto al sistema educacional en nuestro pas. Se pretende que uno de
los temas centrales del debate recaiga en el rol de los maestros. En esa discusin los sostenedores del sector
municipal abogan por una flexibilizacin del llamado "Estatuto Docente", nombre con el cual se conoce a la
Ley N 19.070 que Establece las Normas de los Profesionales de la Educacin en el Desempeo de sus Labores.
En este contexto se han llevado a cabo una serie de reformas para "flexibilizar" la normativa de los
profesionales de la educacin del sector municipal, ya sea mediante la administracin directa de un
departamento municipal de educacin, o bien a travs de corporaciones de derecho privado. Se ha pretendido
con ellas aproximar al "Estatuto Docente" a lo dispuesto por el Cdigo del Trabajo, cuerpo normativo que
regula, en mayor medida, a los docentes del sector particular, debido a que una de las grandes crticas que se
realiza a las normas del Estatuto es sobre la supuesta estabilidad absoluta en el empleo que existe en ella.
No obstante, esta aproximacin de normas estatutarias a nuestra legislacin laboral no va de la mano con
una integracin de los principios propios del derecho laboral, y no parece ser suficiente la supletoriedad que
establece la Ley N 19.070 respecto al Cdigo del Trabajo para lograr una tutela laboral efectiva de los
profesionales de la educacin. Por ello nos encontramos en una situacin que no promueve ni la estabilidad ni la
proteccin de los derechos laborales de aquellos trabajadores regidos por la ley en comento.
Es ms, los mecanismos flexibilizadores y la orgnica misma del Estatuto promueve una desregulacin que
deviene en una precariedad laboral para los maestros del sector municipal. Precariedad que tiene por finalidad
permitir, sobre todo, una salida del profesional de la educacin ms rpida y con menor costo para el empleador.
Debemos considerar que aquellas medidas se adoptan en un sector donde continuamente se ha argumentado la
incompetencia de los Tribunales laborales para dilucidar los problemas de aquellos trabajadores que
desempean sus labores en el rea edilicia.
El sustento de dicha alegacin recae en la existencia de normas estatutarias, como lo son las contenidas en el
llamado "Estatuto Docente", entendindolas como normas del derecho pblico, que permiten slo de forma
supletoria (e incluso para algunos, slo en un ltimo y desesperado hipottico caso) las normas del Cdigo del
Trabajo, pero no sus principios.
II. La flexibilidad y precariedad laboral
Para un primer acercamiento conceptual, la precariedad laboral puede ser entendida como el resultado de la
aplicacin de mecanismos de "flexibilidad laboral", slo en favor del funcionamiento de un modelo de libre
mercado al servicio del derecho econmico, sin una correlativa aplicacin de los principios o garantas
establecidas para la proteccin de los trabajadores, es decir, al servicio del derecho laboral, principalmente
cuando tenemos en cuenta que la ms comn herramienta de flexibilidad, en nuestro pas, es aquella de tipo
"externa", el libre despido.
Los medios de resguardo para poder evitar una desregulacin que devenga en precariedad laboral, son la
adopcin de las medidas flexibilizadoras en acuerdo y concordancia con las organizaciones sindicales de
trabajadores, o bien otra opcin es con el beneplcito y observancia de instituciones del Estado cuya funcin sea
la fiscalizacin del cumplimiento de los derechos laborales (v. gr. Direccin del Trabajo). Ahora, cuando nos
encontramos con una implementacin flexibilizadora unilateral y sin control previo, hablamos derechamente de
la desregulacin de normas protectoras para obtener mayor campo de accin a favor de las polticas econmicas
de cada empresa. La precariedad, entonces, surge precisamente como fruto de dicha desregulacin y de la
inaplicabilidad del principio del derecho individual del trabajo: El principio protector y sus diversas

Thomson Reuters

194

manifestaciones.
Para ponernos en contexto, es necesario soslayar que durante los aos 70, el llamado "Plan Laboral",
establece las estructuras de un mercado de trabajo afn a la poltica econmica de aquella poca, en base a una
apertura comercial total que busca potenciar los sectores exportadores de materia prima. Junto a ello existe la
estrategia generadora de empleo basada en el uso intensivo de mano de obra poco calificada y barata.
La flexibilidad laboral se presenta, entonces, como un criterio adecuado para evaluar la idoneidad de las
reformas laborales, con la finalidad de generar empleo y no impedir un adecuado desenvolvimiento empresarial
en un escenario de economa abierta de mercado.
Como seala Ugarte, hablar de flexibilidad como si se tratara de un concepto claro, de contornos precisos,
no es ms que una ilusin. Se trata de una idea confusa, cuyo significado vara dependiendo de quin la utilice.
(1)

En palabras de Ermida, la flexibilidad puede entenderse como la eliminacin, disminucin, alojamiento o

adaptacin de la proteccin laboral clsica, con la finalidad -real o presunta- de aumentar la inversin, el empleo
o la competitividad de la empresa. (2)
El autor uruguayo agrega que el fundamento terico de la flexibilidad, sobre todo en su variante ms
extrema como es la desregulacin, radica en los postulados de la escuela econmica neoliberal. (3)
Es posible distinguir entre flexibilidad interna y externa, tambin conocidas como de entrada y de salida,
pues guarda relacin precisamente con la facilidad (o menor costo para la empresa) con que los trabajadores
ingresan a la empresa o salen de ella.
La flexibilidad externa o numrica, de inters para efectos del presente trabajo, es aquella utilizada para la
facilidad de agrandar y reducir la plantilla de personal con que operan las empresas y al uso efectivo que se hace
de la posibilidad de variar el nmero de trabajadores.
Ugarte considera que en la dimensin del laborismo domina una visin econmica de la flexibilidad que
corresponde a la rebaja o la remocin de los lmites y restricciones impuestas a la generacin, desarrollo y
trmino de las relaciones laborales contenidas en las normas jurdicas de la legislacin del trabajo. (4)
A su vez, para Gamonal, la flexibilidad en su molde de origen, el europeo, debe cumplir con una serie de
requisitos de bilateralidad para beneficiar tanto a las empresas como a los trabajadores. En Chile, en cambio, la
flexibilidad que se propone (y se ha impuesto) es de carcter unilateral, slo en beneficio de las empresas e
incondicionada, en el sentido de no poder apreciarse un beneficio a los trabajadores sino slo un aumento de la
precarizacin. (5)
El autor concluye sealando que: esta flexibilidad a secas, y ms intensa que el caso europeo, hace que
debamos hablar en nuestro pas de una flexiprecariedad, entendindolo como un enorme margen de maniobra
para los empleadores, con altsimos grados de inseguridad para los trabajadores". (6)
Pareciera ser que en nuestros das la precariedad se ha convertido en una herramienta de mercado. Algunos
acusan de ello a los propios empresarios, para los cuales el trabajo humano pas a ser un capital, tambin
llamado capital humano, siendo el principal factor de ajuste o ahorro a la hora de pensar en las utilidades. (7)
El campo del trabajo en nuestro pas es frtil para aquello desde la implantacin, en manos de Jos Piera,
del ya mencionado "Plan Laboral", que tiene entre sus ideas promover la debilidad del derecho sindical. En
palabras de Martn Pascual, quien considera que: "(. . .) la falta de sindicalizacin (aproximadamente 5,1%) y de
negociacin colectiva (que abarca slo al 9,2% de las empresas segn la ENCLA) permite que el trabajo
precario se generalice entre los asalariados de Chile". (8)
III. El Estatuto de los Profesionales de la Educacin
Al inicio de los aos 80, se empieza a desarrollar todo un proceso reformista en el mbito de la educacin,
cambios que no dejan indiferentes a maestros y maestras. Los acuerdos del Colegio de Profesores de Chile en
reuniones sostenidas durante 1984 dan cuenta de las principales inquietudes del gremio frente a los cambios
introducidos en el sistema educacional: (9)
- Falta de claridad y precisin de la dependencia de los docentes traspasados al rgimen municipal.
- Prdida de la Carrera Docente a la que haban accedido el ao 1978, al ser adscritos a un escalafn, como
parte de la administracin pblica y que fue desconocida luego del traspaso, por su adscripcin al rgimen
municipal que no contempla este mecanismo.
- Prdida de derechos, tales como traspasos y/o permutas por cambios de domicilio.
- Dependencia econmica de un Sistema de Subvenciones basado en la asistencia de alumnos a clases.
- Discrecionalidad de los Alcaldes en el uso de los recursos provenientes del Estado.
- Inseguridad laboral, por aplicacin del Cdigo del Trabajo-Ley N 2.200.
En trminos estrictamente econmicos, el proceso de municipalizacin implementada por la dictadura

Thomson Reuters

195

militar, signific para los profesores una prdida promedio del 40% del poder adquisitivo real de sus
remuneraciones en menos de una dcada.
De esta forma el empobrecimiento generalizado de los docentes constituy un factor decisivo en su
resistencia a aceptar la descentralizacin. De hecho, la principal demanda gremial de la poca era el regreso a su
antiguo rgimen de dependencia absoluta del sector pblico.
Al asumir el primer Gobierno de la Concertacin, las nuevas autoridades optan por mantener las escuelas
bajo tuicin municipal, por estimar que la descentralizacin es positiva, acogen las demandas relativas a las
condiciones de trabajo del magisterio, implementando una poltica de desarrollo docente orientada hacia el
mejoramiento de su estatus profesional y econmico.
Para este efecto, se dicta el Estatuto de los Profesionales de la Educacin y se inicia un proceso de aumento
gradual de las remuneraciones de los docentes. La poltica frente al magisterio sostenida por los Gobiernos de la
Concertacin se caracterizar por la creacin de un rgimen mixto, que propicie una plataforma de
remuneraciones comunes aseguradas por ley y reajustadas automticamente de acuerdo al alza del costo de la
vida, combinndola con una naciente tendencia a retribuir segn calidad de desempeo.
Secuencialmente, el rgimen restablecido en 1990 sostuvo una primera poltica hacia los docentes, que
antecedi y enmarc a una segunda poltica, ejecutada desde 1996 (Ley N 19.410). La poltica inicial se centr
en la dictacin y puesta en marcha del llamado "Estatuto Docente". La nueva Ley (N 19.070) se denomin
oficialmente "Estatuto de los Profesionales de la Educacin". (10)
Resulta curioso como en aquellos aos se tema la desproteccin que podra conllevar el ser regidos por el
Cdigo del Trabajo, situacin que con el pasar de los aos ha ido variando hasta resultar todo lo contrario.
La Ley N 19.070, o Estatuto Docente, establece que slo existen dos formas de ingresar a prestar funciones
para un sostenedor de naturaleza municipal, ya sea como titular o bien a contrata. El artculo 25 del llamado
"Estatuto Docente" dispone lo siguiente:
"Son titulares los profesionales de la educacin que se incorporan a una dotacin docente previo concurso
pblico de antecedentes".
En funcin de los principios del derecho pblico, estos profesionales de la educacin estn amparados bajo
el alero de la llamada "Estabilidad en el Empleo", al respecto el artculo 43 de la Ley Orgnica Constitucional
de Municipalidades, estipula:
"(. . .) slo pueden ser cesados por renuncia voluntaria, por jubilacin u otra causa legal basada en su
desempeo deficiente, en el incumplimiento de sus obligaciones, en la prdida de requisitos para ejercer su
funcin, en el trmino del perodo legal o en la supresin del empleo".
Se replica aquella norma en el "Estatuto Docente" en su artculo 36, que expresa:
"Los profesionales de la educacin que tengan la calidad de titulares, tendrn derecho a la estabilidad en las
horas y funciones establecidas en los decretos de designacin o contratos de trabajo, segn corresponda, a
menos que deban cesar en ellas por algunas de las causales de expiracin de funciones establecidas en este
Estatuto".
Algunos consideran que esto ltimo es lo que se denomina como "derecho a la funcin" o "propiedad en el
cargo", haciendo la salvedad de que dicha expresin no puede ser confundida con el derecho de propiedad que
garantiza la Constitucin Poltica de la Repblica. (11)
Respecto a los docentes que ingresan a prestar servicios bajo la modalidad de a contrata, dispone el ya
mencionado artculo 25 inciso 3 del "Estatuto Docente" que:
"Contratados o a contrata son aquellos profesionales de la educacin que desempean labores docentes
transitorias, experimentales, optativas, especiales o de reemplazo de titulares".
Para ingresar a la carrera docente o dotacin, bajo esta calidad, basta el mero acuerdo de las partes
contratantes.
Importante punto es dilucidar qu debe entenderse por labores transitorias, experimentales, optativas,
especiales o de reemplazo de titulares; al respecto es necesario acudir al artculo 70 del Decreto N 453, de
1991, norma que seala lo siguiente:
- Labores docentes transitorias: Son aquellas que requieren el nombramiento de un profesional de la
educacin slo por un determinado perodo de tiempo, mientras se designe a un titular, o mientras sean
necesarios sus servicios.
- Labores docentes experimentales: Son aquellas que tienen por objeto aplicar un nuevo plan de estudio o
una nueva metodologa o un nuevo material didctico o audiovisual por un tiempo determinado y cuyo resultado
debe evaluarse desde un punto de vista tcnico pedaggico.
- Labores docentes optativas: Son aquellas que se desempean respecto de asignaturas o actividades que
tengan tal calificacin en los planes de estudio.

Thomson Reuters

196

- Labores docentes especiales: Son aquellas que tienen por objeto desarrollar ciertas actividades pedaggicas
no permanentes que no se encuentran entre aquellas descritas precedentemente.
- Labores docentes de reemplazo: Son aquellas que tienen por objeto suplir a un docente titular que no puede
desempear su funcin, cualquiera que sea la causa y mientras dure su ausencia.
Respecto al trmino de la relacin laboral, lo entendemos como el cese del vnculo entre el Profesional de la
Educacin y la Municipalidad respectiva, por una causa legalmente establecida.
Las causales de cese del vnculo en el Estatuto Docente, se encuentran contenidas -taxativamente- en el
artculo 72, que se pasan a sealar:
a) Por renuncia voluntaria;
b) Por falta de probidad, conducta inmoral, establecidas fehacientemente en un sumario, de acuerdo al
procedimiento establecido en los artculos 127 al 143 de la Ley N 18.883, en lo que fuere pertinente,
considerndose las adecuaciones reglamentarias que correspondan.
En el caso que se trate de una investigacin o sumario administrativo que afecte a un profesional de la
educacin, la designacin del fiscal recaer en un profesional de la respectiva Municipalidad o Departamento de
Educacin Municipal o de la Corporacin Municipal, designado por el sostenedor;
c) Por incumplimiento grave de las obligaciones que impone su funcin, tales como la no concurrencia del
docente a sus labores en forma reiterada, impuntualidades reiteradas del docente, incumplimiento de sus
obligaciones docentes conforme a los planes y programas de estudio que debe impartir, abandono injustificado
del aula de clases o delegacin de su trabajo profesional en otras personas.
Se entender por no concurrencia en forma reiterada la inasistencia del trabajador a sus labores sin causa
justificada durante dos das seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres das durante igual perodo de tiempo;
d) Por trmino del perodo por el cual se efectu el contrato;
e) Por obtencin de jubilacin, pensin o renta vitalicia de un rgimen previsional, en relacin a las
respectivas funciones docentes;
f) Por fallecimiento;
g) Por aplicacin del inciso sptimo del artculo 70;
h) Por salud irrecuperable o incompatible con el desempeo de su funcin en conformidad a lo dispuesto en
la Ley N 18.883.
Se entender por salud incompatible, haber hecho uso de licencia mdica en un lapso continuo o discontinuo
superior a seis meses en los ltimos dos aos, exceptuando las licencias por accidentes del trabajo,
enfermedades profesionales o por maternidad;
i) Por prdida sobreviniente de algunos de los requisitos de incorporacin a una dotacin docente;
j) Por supresin de las horas que sirvan, en conformidad con lo dispuesto en el artculo 22 de esta ley;
k) Por acogerse a la renuncia anticipada conforme a lo establecido en el inciso final del artculo 70;
l) Por disposicin del sostenedor, a proposicin del director del establecimiento en el ejercicio de la facultad
contemplada en el inciso tercero letra a) del artculo 7 bis de esta ley, tratndose de los docentes mal evaluados
en virtud de lo dispuesto en el artculo 70 de esta ley. Para estos efectos, los establecimientos que contaren con
menos de 20 docentes podrn poner trmino anualmente a la relacin laboral de un docente.
Ms adelante analizaremos algunas de dichas causales en comparacin a aquellas de trmino de la relacin
laboral bajo el Cdigo del Trabajo, buscando establecer las diferencias entre ambas que nos permitan sostener la
precariedad de la situacin laboral del Profesional de la Educacin Municipal, respecto a los trabajadores
amparados bajo las normas y principios del derecho laboral.
IV. El Principio protector y sus manifestaciones en el Derecho Laboral docente del sector Municipal
Dentro del estudio del derecho es posible identificar principios de carcter general, cuya aplicacin es
transversal a las distintas ramas del ordenamiento jurdico. Su construccin o elaboracin se puede deber a la
doctrina nacional o internacional, producto de largos aos de debate en organismos especializados o en la
aplicacin diaria de nuestros Tribunales de Justicia.
Por "principios" podemos entender, siguiendo a Dworkin, aquellos estndares que han de ser observados, no
porque favorezcan ventajas econmicas, polticas o sociales, sino por que son una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. (12)
A su vez, para el clebre tratadista uruguayo, Amrico Pl, los principios son aquellas lneas directrices que
informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir
para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver
los casos no previstos. (13)

Thomson Reuters

197

En las relaciones individuales de trabajo, nos encontramos ante el denominado principio protector o de
proteccin, que se refiere al criterio fundamental que orienta al derecho laboral, ya que ste, en lugar de
inspirarse en un propsito de igualdad responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las
partes: el trabajador y trabajadora. (14)
Respecto a sus diversas manifestaciones, es necesario sostener que, atendiendo a que ellas son tcnicas o
criterios emanados directamente del principio protector del derecho laboral, su aplicacin debe ser siempre a la
luz y amparo de ste.
VI. La Continuidad en el Empleo
La manifestacin del principio protector denominado "continuidad en el empleo" se ve reflejada en nuestro
ordenamiento jurdico en el artculo 4 del Cdigo del Trabajo, en virtud del cual el Derecho Laboral aspira a
que las relaciones jurdico laborales sean indefinidas, estable y de larga duracin, tutelando su continuidad,
protegindola de rupturas e interrupciones.
En virtud de ello, el contrato de trabajo se concibe, en general, como una relacin jurdica indefinida, de
jornada completa, de forma tal que implique una carrera del trabajador dentro de la empresa. Por ello, se ha
tutelado la continuidad de la relacin laboral, limitando las facultades del empleador de ponerle trmino, con el
fin de garantizar la nica fuente de ingreso y de provisin del trabajador.
Uno de los puntos conflictivos sobre esta materia, es la posibilidad de conversin de los contratos de trabajo
de los profesionales de la educacin "a contrata", a uno de carcter indefinido, por aplicacin de los incisos 1 y
2 del artculo 159 N 4. Al respecto, la Direccin del Trabajo, ha resuelto que no resulta jurdicamente
procedente aplicar las normas relativas a la transformacin de un contrato de plazo fijo en contrato de duracin
indefinida a aquellos suscritos por profesionales de la educacin, dependientes de una Corporacin Municipal
que tengan la calidad de contratado; considerando que los servicios de un contratado son intrnsecamente de
carcter transitorio o temporal, de duracin limitada en el tiempo. (15)
La mayora de los fallos en Tribunales por esta materia, han fallado en este sentido, pues consideran que
aplicar la conversin del contrato, desnaturaliza la calidad "a contrata" ya analizada. En igual forma, se aplica
restrictivamente el artculo 25 del "Estatuto Docente", norma que contempla slo dos maneras de ingresar a una
dotacin docente municipal: en calidad de titular o en calidad de a contrata. Siendo el concurso pblico de
antecedentes, la nica forma de obtener la calidad de titular.
No obstante estos argumentos, existen fallos de Tribunales laborales que excepcionalmente han adoptado
una posicin contraria a esta corriente jurisprudencial, fundamentado en el mecanismo de la primaca de la
realidad, la continuidad en el empleo y la regla del "in dubio pro operario", o bien, por considerar que el
empleador ha actuado con abuso del derecho.
Ejemplo de ello es un fallo del Primer Juzgado del Trabajo (no reformado) de fecha 14 de mayo de 2008,
bajo el Rol N 2.199-2006, que da lugar a las indemnizaciones por aos de servicio a una docente con contrata
durante ms de 10 aos con la Municipalidad de Santiago. El Juez de la causa seala: "(. . .) que sin perjuicio de
tener el carcter de contratada la docente demandante, no tena en la realidad dicha calidad, toda vez que sus
actividades de docencia en la asignatura de castellano, nunca tuvieron relacin con algn tipo de actividad
transitoria, experimental, optativa o de reemplazo de otro profesor, sino que era contratada ao a ao por un
mismo perodo de tiempo, esto es, la duracin del ao escolar. Que a este respecto, hace mencin al principio de
supremaca de la realidad, aplicado en nuestro ordenamiento jurdico laboral y, por ende, armnicamente en la
normativa relacionada con los profesionales de la educacin, consistente en que en la instancia de la calificacin
de una situacin jurdica determinada y que es controvertida entre partes, deber estarse primordialmente a los
presupuestos fcticos de dicha relacin o situacin, que se han desarrollado en el tiempo ms que a la
denominacin jurdica que a travs de un instrumento -como un contrato- pudieran haberle dado las propias
partes".
Cabe hacer mencin, que dicha sentencia fue confirmada por nuestra Ilustre Corte de Apelaciones de
Santiago el 5 de febrero de 2009, bajo el nmero de ingreso 4262-2008.
Ahora bien, durante el presente ao un fallo del 2 Juzgado del Trabajo de Santiago, bajo el RIT
O-1945-2011 condena a una Corporacin Municipal al pago de todo el ao en curso por el despido injustificado
de un docente a contrata. Sostiene el sentenciador:
"No puede pretender la demandada abusar de su calidad para defraudar la ley que asegura proteccin de los
trabajadores, alegando formalismos que ni ella ha respetado. Se refiere precisamente al amparo formal de la
norma de los docentes a contrata que no obtienen antigedad laboral en dicha modalidad. Mas, en dicho caso, la
propia demandada no cumple con la definicin propia de las funciones del docente a contrata del artculo 25 del
Estatuto Docente. Siendo del todo contrario a derecho que obtenga amparo de una norma que ni ella observa
para lograr impunidad de la tutela labora"(16).
De igual manera existe otro fallo reciente, del mismo Tribunal, bajo el RIT O-1930-2011, que viene en
solucionar una controversia basada en una docente a contrata de Corporacin Municipal, que sigue prestando

Thomson Reuters

198

servicios para el empleador luego de finalizar el periodo fijado por las partes para la vigencia de la contrata. En
este caso el sentenciador considera:
"(El) Estatuto Docente, en relacin a la forma de contratacin que puede emplear la Corporacin
demandada, refiere en el artculo 25, que los profesionales de la educacin se incorporan a una dotacin docente
en calidad de titulares o en calidad de contratados. Norma que define a su vez, que tendrn la calidad de
contratados aquellos que desempeen labores docentes transitorias, experimentales, optativas, especiales o de
reemplazo de titulares.
Que las labores acreditadas en el juicio han excedido este marco legal, por lo que debe entenderse, para
evitar la prdida de derechos laborales irrenunciables, que la misma ha conservado su vigencia desde el 1 de
marzo de 2008 al 04 de marzo de 2011, en forma indefinida"(17).
Estimamos que estos casos son muestra de una correcta integracin del principio protector del derecho
laboral a las normas estatutarias de la Ley N 19.070. Todo de forma armnica con el principio de buena fe y
logrando evitar un uso abusivo de las normas del Estatuto Docente en desmedro de la proteccin de los
trabajadores y trabajadoras docentes.
Respecto a la realidad del sector particular, nos encontramos con que, si bien el contrato a plazo fijo de los
Profesionales de la Educacin est consagrado en el artculo 79 del respectivo Estatuto, esta disposicin legal no
es aplicable a los docentes que laboran en colegios particulares (pagados o subvencionados), conforme lo
dispone expresamente el artculo 3 del mismo cuerpo legal que seala:
"Con todo, no se aplicar a los profesionales de la educacin de colegios particulares pagados las normas del
inciso segundo del artculo 15, de los cinco incisos finales del artculo 79, los artculos 80, 81 y 84 y el inciso
segundo del artculo 88 del ttulo IV de esta Ley".
De este modo, los docentes de dichos establecimientos quedan afectos a las normas generales que se
contemplan en el Cdigo del Trabajo respeto a la conversin de los contratos denominados a plazo.
Es de esta manera que, cuando llegue la fecha convenida, se pondr trmino a la relacin que los une, en
virtud de la causal expresamente contemplada por el legislador para ellos. Importante es precisar que el trmino
de la relacin de trabajo no opera por el solo ministerio de la ley. Lo anterior, pues si el plazo ha expirado y el
empleador no separa al docente de sus funciones y ste contina prestando servicios con conocimiento del
empleador, ste contrato adoptar la forma legal del "contrato indefinido", antes descrito para todo efecto legal.
Igual situacin acontece cuando, el contrato a plazo fijo es renovado por segunda vez, por expresa disposicin
del artculo 159 N 4 incisos 2 y final del Cdigo del Trabajo.
El verdadero conflicto respecto a este tema radica en la terminacin de la relacin laboral entre el docente y
su empleador, en atencin a la causal d) del artculo 72 de la Ley N 19.070 que estipula la situacin fctica del
trmino del perodo por el cual se efectu el contrato. Esta causal tiene directa vinculacin con los llamados
trabajadores "a contrata" que fue analizada anteriormente.
Sealamos en su oportunidad que la Ley N 19.070 define esta relacin jurdica como aquella de tipo
transitoria y/o temporal, slo mientras se designe a un titular o bien mientras sean necesarios sus servicios.
Ahora bien, lamentablemente muchos municipios han abusado de esta situacin jurdica para mantener
indefinidamente a profesionales de la educacin prestando servicios, siendo "renovados" estos vnculos ao a
ao, generando una inestabilidad absoluta en el empleo para ellos y, de paso, desvirtuando todo el concepto
jurdico del funcionario "a contrata".
La gravedad de la situacin descrita es que al no ser, a priori, aplicable el mecanismo de la continuidad
laboral no existen lmites a las denominadas "contratas", ni temporal, ni de conversin, ni de renovacin, ni
mucho menos tiene aplicacin la presuncin simplemente legal respecto a los contratos sucesivos con breves
lapsos de interrupcin. Es por esta razn que se generan situaciones de abuso del derecho, en donde los
empleadores municipales mantienen en dicha situacin jurdica a docentes por aos, sin ningn tipo de
estabilidad en el empleo, y sin derecho alguno a indemnizacin al momento del trmino de la relacin laboral.
La relacin jurdica del profesor "a contrata" es derechamente un verdadero contrato precario, entendiendo
por tal, y siguiendo a Caamao, como una relacin laboral que se encuentra al margen del derecho laboral y de
la proteccin bsica frente a las contingencias sociales. (18)
VII. La falta de adecuacin del trabajador como causal de trmino en el sector municipal
El artculo 161 inciso primero del Cdigo del Trabajo, establece las denominadas "Necesidades de la
empresa" como causal de terminacin del contrato de trabajo. Dicha causal es establecida por el artculo 3,
inciso 1 de la Ley N 19.010. Posteriormente, mediante la Ley N 19.759, se elimina la falta de adecuacin
laboral o tcnica como causal de despido. Se entiende que la voluntad del legislador ha sido limitar con ella el
libre despido, quizs ms que por la causal misma, por los efectos de su invocacin, esto es, el pago de
indemnizaciones. (19)
Siguiendo a los profesores Gamonal y Guidi, los requisitos de la causal vigente al artculo 161 inciso 1 del
Cdigo del Trabajo son los siguientes: (20)

Thomson Reuters

199

a) Debe tratarse de una situacin objetiva que afecta a la empresa, establecimiento o servicio.
b) La necesidad debe ser grave o de envergadura, y permanente.
c) Debe haber relacin de causalidad entre las necesidades y el despido.
d) Genera el pago de indemnizacin por aos de servicio.
e) Debe existir un preaviso de al menos 30 das de anticipacin, o bien debe pagarse una indemnizacin por
dicho concepto.
f) Slo procede su invocacin en los contratos de duracin indefinida.
A su vez, el artculo 161 bis del Cdigo del Trabajo establece que "La invalidez, total o parcial, del
trabajador no es justa causa para el trmino del contrato de trabajo".
Antes de la vigencia de esta norma, exista prcticamente consenso en que si un trabajador era despedido por
invalidez, la causal aplicable era la falta de adecuacin laboral que figuraba al final de la hiptesis sobre
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, del artculo 161 del Cdigo del ramo. Empero, si bien
prohbe el despido por invalidez, en el mismo inciso lo tarifica sin declararlo nulo. (21)
Esta es la normativa aplicable a los profesionales de la educacin del sector particular, sin embargo, una vez
ms sus colegas del sector municipal tienen un trato muy diferente, ya que el Estatuto Docente acepta la falta de
adecuacin laboral del trabajador municipal en diversos casos. Uno de ellos es respecto a la causal de despido
denominada "Salud incompatible o irrecuperable" contemplada por el artculo 72 letra h) del Estatuto Docente.
La declaracin de irrecuperabilidad de una enfermedad (lo que vendra siendo una declaracin de invalidez,
total o parcial) debe realizarla la COMPIN correspondiente, para luego notificar la resolucin que as la declara
al empleador respectivo. El profesional de la educacin tendr un plazo de seis meses para retirarse de la
Municipalidad, contados desde el da que se notifique dicha resolucin a su empleador. Si transcurrido este
plazo el trabajador no se retira, se proceder a declarar la vacancia de su cargo.
Cabe agregar, que por disposicin expresa del artculo 149 de la Ley N 18.883, durante el transcurso de los
seis meses de plazo para el retiro del trabajador, ste no se encuentra obligado a trabajar y gozar de todas las
remuneraciones correspondientes a su funcin y empleo, con cargo a la Municipalidad.
La declaracin de salud incompatible, a su vez, se justificara por ser un requisito para entrar a cualquier
cargo dentro de la administracin pblica el tener salud compatible con las funciones, al respecto la propia Ley
N 18.883 en su artculo 148, seala que el Alcalde podr considerar como salud incompatible el uso de
licencias mdicas (exceptuando aquellas licencias otorgadas en virtud de enfermedades profesionales,
accidentes del trabajo y de proteccin a la maternidad) en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses
en los ltimos dos aos.
Como se puede colegir, nos encontramos frente a una facultad del empleador, ya sea Alcalde o del Gerente
de la Corporacin Municipal en su caso, quien puede o no tomar la decisin de declarar la vacancia del cargo
por esta causal. Se aduce en ambos casos una falta de adecuacin del trabajador docente por motivos de salud,
con una suerte de compensacin para el caso de declaracin de irrecuperabilidad de una enfermedad, pero que,
en ningn caso, coincide con la indemnizacin por aos de servicio que s poseen sus colegas del sector
particular. Y, derechamente, sin indemnizacin alguna en aquellos docentes que dejen la dotacin municipal por
la llamada salud incompatible.
Otro caso en que se puede invocar como causal de despido la falta de adecuacin del docente es respecto a
la letra g) del artculo 72 del Estatuto Docente, esto es, "Por calificacin en lista de demrito por dos aos
consecutivos". Esta causal guarda relacin con la denominada "Evaluacin Docente", procedimiento que ha sido
fuertemente cuestionado por el gremio de los profesionales de la educacin. En concreto, hablamos del inciso 7
del artculo 70 del "Estatuto" que dispone:
"Los profesionales de la educacin que resulten evaluados con desempeo insatisfactorio, debern
someterse a nueva evaluacin al ao siguiente conforme a los planes de superacin profesional que determine el
reglamento. Si en la segunda evaluacin el resultado es nuevamente insatisfactorio, el docente dejar la
responsabilidad de curso para trabajar durante el ao en su plan de superacin profesional, debiendo el
empleador asumir el gasto que representa el reemplazo del docente en el aula. Dicho docente ser sometido al
ao siguiente a una tercera evaluacin. Si el desempeo en un nivel insatisfactorio se mantuviera en la tercera
evaluacin anual consecutiva, el profesional de la educacin dejar de pertenecer a la dotacin docente".
Cabe precisar que, en el presente caso, el despido del trabajador o trabajadora es sin derecho a
indemnizacin alguna. No obstante, tiene derecho a una bonificacin de cargo del Ministerio de Educacin que
oscila entre las 79,58 y 143,25 unidades tributarias mensuales. Dependiendo del nivel de ingresos que tenga el
docente en los doce meses inmediatamente anteriores a su desvinculacin.
Lo problemtico de ello, es que al hablar de una mala evaluacin no podemos dejar de considerar que todo
trabajador puede ser evaluado respecto al resultado de su trabajo, esto es, su obra material o inmaterial. En el
caso de los maestros y maestras, el resultado de su trabajo se ve reflejado en la multiplicidad de variables que

Thomson Reuters

200

pertenecen a otro, en este caso, a su alumnado. Por lo cual no es dable el no comprender la diversidad de
factores que recaen cuando hablamos de los progresos o avances de diversas personas que responden a un grupo
heterogneo, con realidades socioeconmicas y culturales diversas en donde el docente debe "plasmar" su
trabajo. Es posible entender esta faena como una doble objetivacin del sujeto, ergo, la objetividad misma de la
evaluacin se ve diseminada en un proceso que busca precisamente justificar y evidenciar la falta de adecuacin
del docente respecto a los tiempos en que desempea su labor, permitiendo de dicha manera su desvinculacin
del sistema.
Cabe recordar, que aquellos profesionales de la educacin que han adquirido titularidad en sus empleos, han
acumulado una serie de beneficios econmicos en virtud de la antigedad de sus empleos, por lo tanto, su nivel
de remuneraciones es ampliamente superior a un profesional del mismo sector pero de un grupo etario menor a
los 30 aos. As las cosas, el proceso descrito con anterioridad, permite la salida de trabajadores considerados
como onerosos para el sistema, permitiendo un recambio de la planta docente a bajo costo y con mayor
inestabilidad mediante la figura rotativa del profesor o profesora a contrata.
No obstante, lo interesante de esta discusin -que cobra relevancia para el presente trabajo- es que dicha
proposicin fctica responde a una falta de adecuacin del trabajador docente municipal, siendo plenamente
posible su despido, ya que el Estatuto Docente posee, como se ha sostenido, causales de trmino ms amplias
que la dispuesta por el propio artculo 161 del Cdigo del Trabajo, siendo incluso admitida la invocacin de
falta de adecuacin tcnica o profesional del trabajador para su desvinculacin. Empero, en el caso de los
docentes municipales, sin derecho a indemnizacin alguna.
Ahora bien, la situacin que comentamos se ve acentuada con la promulgacin de la Ley N 20.501, del 26
de febrero de 2011, la que considera en su inciso tercero del artculo 7 bis letra a) del Estatuto el conferir a los
directores de establecimientos municipales la atribucin de proponer anualmente al sostenedor el trmino de la
relacin laboral de hasta un 5% de los docentes del respetivo establecimiento, siempre que hubieren resultados
mal evaluados segn lo establecido en el artculo 70 de dicha ley. A su vez, el artculo seala de forma expresa
en su inciso 8 que: "(. . .) para efectos de lo dispuesto en el artculo 7 bis, se entiende por mal evaluado a
quienes resulten evaluados con desempeo insatisfactorio o bsico".
De esta manera, se configura la proposicin fctica del artculo 72 letra l) del Estatuto Docente, la cual
establece como causal de trmino: "por disposicin del sostenedor, a proposicin del director del
establecimiento en el ejercicio de la facultad contemplada por el inciso tercero letra a) del artculo 7 bis de esa
ley".
Nos encontramos con una causal, por supuesto, ms amplia que la del 161 inciso primero del Cdigo del
Trabajo, pero incluso ms compleja que la estudiada respecto al artculo 72 letra g) del Estatuto, ya que en el
presente caso slo basta para su aplicacin el haber sido evaluado una vez en lista de demrito, y no dos, como
aquella otra causal. As tambin, se adhiere el factor de ser propuesto por el director de su establecimiento
educacional.
No obstante, existe otro elemento a ponderar. Ya que las facultades contenidas por el artculo 7 bis letra a),
deben ser reguladas mediante un convenio de desempeo suscrito por el director con el respectivo sostenedor o
representante legal de Corporacin Municipal, segn se establece por mandato del artculo 33 del Estatuto
Docente. Luego, el artculo 34 del mismo cuerpo legal, seala que es el jefe del departamento de administracin
municipal o de la corporacin quien debe determinar el grado de cumplimiento de los objetivos acordados. A su
vez, dicho funcionario, con aprobacin del sostenedor, puede pedir la renuncia anticipada al director cuando el
grado de cumplimiento de los objetivos acordados en el convenio de desempeo sean insuficientes de acuerdo a
los mnimos que establezca el propio convenio.
En resumen, el convenio es precisamente el instrumento que puede provocar que sea el propio empleador
quien determine la proposicin o no de algn profesional de la educacin que se encuentre dentro del 5% mal
evaluado que nos seala el inciso tercero letra a) del artculo 7 bis del Estatuto. Consideramos, en igual medida,
que el ya referido artculo 34 es un ejemplo de una causal de trmino de la relacin laboral que tendra por base
una adecuacin profesional del trabajador, en este caso el director, con una flexibilidad de salida del empleo
mayor que en relacin a aquellos que tienen como normativa el Cdigo del Trabajo.
Otro aspecto relevante es el rea del derecho colectivo y la posibilidad de negociacin que tienen los
profesionales de la educacin del sector municipal.
Al respecto, y sin lugar a dudas, entendemos que la negociacin colectiva resulta la ms poderosa
herramienta de los trabajadores para poder mejorar su situacin laboral al interior de la empresa. Dentro de
dicho procedimiento, el mecanismo de la huelga permite equiparar, en cierta medida, las diversas potestades del
patrn en pos de una efectiva y real posibilidad de negociar las condiciones de trabajo. En palabras de Supiot, es
en el mbito de lo colectivo donde el trabajador puede construir la autonoma que no puede edificarse en el
plano individual, y hacer as jurdicamente compatible la subordinacin y la libertad. La subordinacin
individual y la libertad colectiva constituyen, pues, las dos caras de una misma moneda. No pudiendo los
cambios que afectan a una dejar de incidir en la otra. (22)

Thomson Reuters

201

No es posible olvidar que las relaciones laborales consideran la idea de "conflicto" (empleador-trabajador)
como algo normal, incluso se ha sostenido la esencialidad del conflicto en las relaciones laborales y en el
Derecho del Trabajo, de igual forma se considera una prueba o demostracin del carcter pluralista, democrtico
y libre de una sociedad. (23)
Siguiendo a Walker, entendemos la huelga, como mecanismo de autotutela sindical ms efectivo que pueda
existir, posee antecedentes histricos casi ancestrales y con ribetes transversales, tanto sociolgicos, jurdicos y
polticos, siendo un fenmeno socio-laboral y un fenmeno de presin poltica. (24)
Nuestro ordenamiento laboral entiende la huelga concebida slo bajo el procedimiento de negociacin
colectiva del artculo 304 del Cdigo del Trabajo. Para los Profesionales de la educacin del sector particular no
existe impedimento alguno para, a travs de dicho procedimiento, buscar mejorar sus condiciones comunes de
trabajo.
Sin embargo, en el sector municipal la situacin no es semejante, considerando que aquellos docentes cuyo
empleador sea una Municipalidad, ya sea de forma directa o bien mediante una Corporacin, slo pueden acudir
al denominado procedimiento semi-reglado de negociacin que tiene por objetivo conseguir un convenio
colectivo, siempre y cuando acceda voluntariamente el empleador, segn lo que dispone el inciso 1 del artculo
314 del Cdigo del Trabajo, que al efecto seala:
"Sin perjuicio del procedimiento de negociacin colectiva reglada, en cualquier momento y sin restricciones
de ninguna naturaleza, podrn iniciarse entre uno o ms empleadores y una o ms organizaciones sindicales,
negociaciones directas y sin sujecin a normas de procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo
y remuneraciones, por un tiempo determinado".
Esto se debe a que en la misma disposicin se indican, adems, las empresas o instituciones marginadas del
sistema de negociacin y, que son las siguientes:
a) Instituciones de la Administracin del Estado, centralizada o descentralizada;
b) Empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Supremo Gobierno a travs de ese Ministerio;
c) En Empresas del Estado que en conformidad a leyes especiales se prohba la negociacin colectiva;
d) Empresas o Instituciones Pblicas o Privadas cuyos presupuestos en cualquiera de los dos ltimos aos
calendarios hayan sido financiados en ms de un 50% por el estado, directamente o, a travs de derechos o
impuestos.
Ahora bien, las Corporaciones Municipales constituidas por las Municipalidades en conformidad a las
prescripciones del D.F.L. N 1-3063, de 1980, del Ministerio del Interior, son personas jurdicas de derecho
privado que no persiguen fines de lucro, pudiendo ser calificadas como empresas del sector privado, que
atendido el origen fiscal o municipal de los recursos que se destinan a tales corporaciones, estn impedidas de
negociar colectivamente por tratarse de instituciones cuyo presupuesto es financiado en ms de un cincuenta por
ciento por el Estado, directamente o a travs de derechos o impuestos. (25)
Respecto a aquellos docentes que sean directamente funcionarios municipales, no slo su imposibilidad de
negociar con derecho a huelga radica en una norma legal, sino incluso se encuentra prohibido de forma
Constitucional segn el tenor del inciso final del artculo 19 N 16 de la Carta Fundamental.
Es decir, nos encontramos frente a una de las grandes diferencias que existen para aquellos trabajadores que
desempeen sus funciones en el mbito municipal y aquellos profesionales de la educacin del sector particular
que no tienen problema alguno en negociar colectivamente de forma reglada, segn disposicin expresa del
artculo 88 de la Ley N 19.070.
Consideramos que dicha diferencia es sustancial y limita gravemente los derechos colectivos de aquellos
trabajadores del sector municipal. Pensamos que dentro del actual movimiento por llevar las normas estatutarias
a un acercamiento respecto de las normas del Cdigo del Trabajo, carece de justificacin el no suceder lo
mismo con el mbito colectivo. Entendemos ambas materias, individual y colectiva, como dos caras de una
misma moneda, como bien dice Supiot. En consecuencia, reformar la legislacin docente de su estatuto con el
fin de generar mecanismos smiles a los del trabajador comn, puede ser un avance siempre y cuando sea a la
par de los derechos colectivos de aquellos trabajadores. No hacerlo nos lleva, una vez ms, al mbito de la
desregulacin de derechos que devienen en una concreta precarizacin del derecho laboral docente.
El tema no es menor, considerando que en el ao 2004 nuestro pas aprob el Convenio N 151 de la OIT de
1978. Dicho Convenio establece todos los atributos de la Libertad Sindical, (26) entre los que se encuentra la
actuacin sindical que contiene a su vez la autotutela, que adems se encuentra protegida por el derecho de
sindicacin del Convenio 87 de la OIT.
Coincidimos con Gamonal, en cuanto a la existencia de una labor pendiente como es la reforma de nuestro
sistema jurdico (Constitucin y leyes), con el fin de seguir la tendencia internacional y comparada en materia
de negociacin colectiva del sector pblico. (27)

Thomson Reuters

202

A modo de conclusin
Como es posible apreciar, existen ejemplos claros que evidencian la disparidad entre la proteccin de los
docentes del sector municipal y aquellos cuya regulacin es en base al Cdigo del Trabajo. La supuesta
estabilidad laboral absoluta y propiedad en el empleo del sector municipal, se ve gravemente cuestionada en
comparacin a la proteccin que brinda el Cdigo del Trabajo, ya que con las ltimas reformas educacionales se
ha pretendido aproximar las normas del Estatuto Docente a las del Cdigo del Trabajo, empero los principios de
este ltimo se han mantenido sin ser integrados en la normativa docente municipal. Dicha situacin, unida a la
idea de flexibilizar el Estatuto, produce una descompensacin que facilita la desvinculacin de los docentes y su
desproteccin, concretando as una precariedad laboral del docente municipal.
Pensamos que la pregunta final sobre la que debe elaborarse la solucin a la problemtica que se presenta,
recae en la idea de mantener o no esta dualidad contrato/estatuto, uno para trabajadores denominados
"particulares" y otros dependientes, directa o indirectamente, respecto a la administracin del Estado,
denominado como "pblicos".
Desde un primer acercamiento, no parece sostenible desde todo punto de vista su mantencin. Al efecto, en
la obra de Helios Sarthou, quien cita a Martins Catharino para ejemplificar una mirada del conflicto, seala al
efecto:
"No actuar el Estado como exige que acten los particulares es inmoral y jurdicamente subversivo". (28)
Si dicha afirmacin parece extrema, no lo es tanto al entenderlo dentro del contexto de una sociedad
-supuestamente-- democrtica, en donde la sociedad se organiza jurdicamente bajo la forma de un Estado
concebido como Estado instrumento. La idea del Estado "Medio", como debe ser considerado en una
concepcin democrtica, no puede dejar de incluir entre sus fines el respeto de su propio derecho regulador del
ser humano y del trabajo como expresin de su personalidad, quienquiera que sea el que utiliza la fuerza laboral.
(29)

La solucin no pasa tampoco por establecer una suerte de contrato administrativo. Derechamente, la
respuesta a la problemtica es la integracin completa y absoluta, no supletoria, del Cdigo del Trabajo y de los
principios laborales para con los funcionarios pblicos o regidos por normas estatutarias como el caso de los
docentes del sector municipal.
Se debe tener presente, como bien dice Sarthou, que una rama del derecho no es slo normas legales y
reglamentarias, como es obvio, sino adems los principios y elaboraciones necesarias para la correcta aplicacin
de sus preceptos. (30)
En efecto, es el derecho pblico quien debe ajustarse al derecho laboral, estableciendo lmites, por ejemplo,
de carcter subjetivo y en base a la no existencia del elemento esencial de subordinacin, excluyendo a todos
aquellos funcionarios cuyo vnculo con el Estado o algunos de sus rganos no sea el de subordinacin y
dependencia. Este debe ser, siguiendo a Sarthou, la lnea divisora entre el derecho del trabajo y el derecho
administrativo. (31)
Las ideas de flexibilidad dentro del marco de relacin estatutarias conllevan insosteniblemente una
desproteccin del trabajador que convierte su relacin jurdica en una relacin precaria.
No es posible concebir la flexibilidad como una herramienta de correccin del sistema econmico en crisis.
Al contrario, como dice Sarthou al citar a Barbagelata:
"(La flexibilidad) debe entenderse como la consecuencia de una concepcin, que bajo el viejo dogma de la
igualdad de las partes, persigue la destruccin del Estado de Bienestar, que tuvo en el Derecho Laboral una de
las palancas significadoras de la persona humana"(32).
Bibliografa
ANDRADE OLIVARES, Lorenzo, Estatuto Docente, en su faceta de estatuto administrativo de Derecho
Pblico, (Santiago, 2009), Editorial Puntolex.
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la ley: compilacin de textos oficiales del
debate parlamentario: Ley N 19.010 Terminacin de Contrato y Estabilidad en el Empleo, (Santiago, 1990).
CAAMAO ROJO, Eduardo, El trabajo a tiempo parcial, (Santiago, 2007), Editorial LexisNexis.
DIRECCIN DEL TRABAJO, Flexibilidad Laboral en Chile: Las empresas y las personas, (Santiago,
2004).
DWORKING, Ronald, Filosofa del Derecho, (Mxico, 1980), Editorial del Fondo de Cultura Econmica.
ERMIDA URIARTE, scar, La Flexibilidad, (Montevideo, 2001), Fundacin de Cultura Universitaria.
__________, La flexibilizacin de la huelga, (Montevideo, 1999), Fundacin de Cultura Universitaria.
GARCA HUIDOBRO, Juan Eduardo, La Reforma Educacional Chilena, (Santiago, 1999), Ediciones
Populares.

Thomson Reuters

203

GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, (Santiago, 2002), LexisNexis.
__________, Trabajo y Derecho, (Santiago, 2010), LegalPublishing.
GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, Manual del contrato de trabajo, (Santiago, 2010), Abeledo Perrot.
MELIS, Christian y SEZ, Felipe, El contrato individual de trabajo en los dictmenes de la Direccin del
Trabajo, (Santiago, 2009), LegalPublishing
PASCUAL ARIAS, Martn, El empleo precario produce pobreza en Chile, en Revista Le Monde
Diplomatique, ao X, N 112, (Santiago, 2010).
PL RODRGUEZ, Amrico, Curso de Derecho Laboral, (Montevideo, 2000), Tomo I, Editorial IDEA.
SARTHOU, Helios, Trabajo, Derecho y Sociedad, (Montevideo, 2004), Tomos I y II, Fundacin de Cultura
Universitaria.
SUPIOT, Alain, Crtica del Derecho del Trabajo, (Madrid, 1996), Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
UGARTE CATALDO, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, (Santiago, 2009), LegalPublishing.
WALKER ERRZURIZ, Francisco, Derecho de las Relaciones Laborales, (Santiago, 2003), Editorial
Universitaria.
(*) Agradezco los comentarios del Profesor Csar Toledo Corsi al borrador del presente trabajo.
(**) Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Escuela de Derecho, Universidad de Chile.
Magster en Derecho Laboral, Universidad Adolfo Ibez.
(1) UGARTE, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, (Santiago, 2009), p. 197.
(2) ERMIDA, scar, La Flexibilidad, (Montevideo, 2001), p. 9.
(3) ERMIDA, scar, ob. cit., p. 21.
(4) UGARTE, Jos Luis, ob. cit., p. 203.
(5) GAMONAL, Sergio, Trabajo y Derecho, (Santiago, 2010), pp. 197 y s.
(6) GAMONAL, Sergio, Trabajo y Derecho, ob. cit., p. 201.
(7) PASCUAL, Martn, El empleo precario produce pobreza en Chile, en Revista Le Monde Diplomatique,
ao X, N 112 (octubre-2010), p. 8.
(8) Ibd.
(9) GARCA HUIDOBRO, Juan Eduardo, La Reforma Educacional Chilena, (Santiago, 1999), p. 178.
(10) Ley N 19.070, de 1991 (su versin actual es el Decreto con Fuerza de Ley N 1, de Educacin, de
1997, que refunde las diversas modificaciones que este cuerpo legal ha tenido desde su dictacin).
(11) ANDRADE, Lorenzo, Estatuto Docente, en su faceta de estatuto administrativo de Derecho Pblico,
(Santiago, 2009), p. 114.
(12) DWORKING, Ronald, Filosofa del Derecho, (Mxico, 1980), p. 86.
(13) PL, Amrico, Curso de Derecho Laboral, (Montevideo, 2000), Tomo I, p. 33.
(14) PL, Amrico, ob. cit., p. 38.
(15) Vase el Dictamen N 3.759-169 de 27.06.1994.
(16) La referida sentencia fue dictada el 26 de septiembre de 2011, al momento de la confeccin del
presente trabajo se encuentra pendiente de ser conocido y resuelto el recurso de nulidad laboral, deducido en su
contra, ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
(17) La referida sentencia fue dictada el 3 de octubre de 2011, al momento de la confeccin del presente
trabajo se encuentra pendiente de ser conocido y resuelto el recurso de nulidad laboral, deducido en su contra,
ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago.
(18) CAAMAO, Eduardo, El trabajo a tiempo parcial, (Santiago, 2007), p. 39.
(19) MELIS, Christian y SEZ, Felipe, El contrato individual de trabajo en los dictmenes de la Direccin
del Trabajo, (Santiago, 2009), p. 165.
(20) GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, Manual del contrato de trabajo, (Santiago, 2010), p. 264.
(21) GAMONAL, Sergio y GUIDI, Caterina, ob. cit., p. 266.
(22) SUPIOT, Alain, Crtica del Derecho del Trabajo, (Madrid, 1996), p. 134.
(23) ERMIDA, scar, La Flexibilizacin de la huelga, (Montevideo, 1999), p. 9.
(24) WALKER, Francisco, Derecho de las Relaciones Laborales, (Santiago, 2003), p. 571.
(25) Esta interpretacin ha sido sostenida por la Direccin del Trabajo mediante el Ordinario N

Thomson Reuters

204

0708/004/2011.
(26) GAMONAL, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, (Santiago, 2002), pp. 92 y ss.
(27) Ver GAMONAL, Sergio, Trabajo y Derecho, ob. cit., pp. 164 y ss.
(28) MARTINS CATHARINO, Jos, Contrato de trabajo con personas jurdicas de derecho pblico, en
SARTHOU, Helios, Trabajo, Derecho y Sociedad, (Montevideo, 2004), Tomo II, p. 90.
(29) SARTHOU, Helios, ob. cit., Tomo II, p. 91.
(30) SARTHOU, Helios, ob. cit., Tomo II, p. 98.
(31) SARTHOU, Helios, ob. cit., Tomo II, p. 99.
(32) BARBAGELATA, Hctor-Hugo, El particularismo del Derecho del Trabajo, en SARTHOU, Helios,
ob. cit., Tomo I, p. 314.

Thomson Reuters

205

Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ MOBBING ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~

PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ CONSTITUCION POLITICA
DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ ACOSO SEXUAL
Ttulo: La tipificacin y sancin del acoso laboral en Chile: un ejemplo de cmo retroceder en el resguardo de
los derechos fundamentales
Autor: Caamao Rojo, Eduardo
Publicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 179
Cita: CL/DOC/197/2013
(*) Resumen: La reciente publicacin de la ley N 20.607 que establece un concepto de acoso laboral y
mecanismos de tutela para las vctimas, es un triste ejemplo de cmo es posible retroceder en el resguardo de los
derechos fundamentales de los trabajadores, cuando las leyes llegan desfasadas en el tiempo, desconectadas de
la realidad y desconociendo los avances jurisprudenciales y doctrinales sobre la materia regulada. Por lo
anterior, el presente estudio pretende abordar crticamente el concepto de mobbing que incorpora esta ley, as
como las acciones que se reconocen a las vctimas de esta forma de acoso, procurando dar cuenta de las
alternativas que posibiliten una aplicacin de la legislacin laboral que sea coherente con el objetivo de
potenciar y tutelar debidamente el ejercicio de los derechos fundamentales en los lugares de trabajo.
Palabras clave: Acoso laboral, derechos fundamentales, trabajo, mobbing.
1. Algunas ideas preliminares sobre la situacin del acoso laboral en Chile
Como es sabido, el acoso laboral o mobbing no representa un fenmeno nuevo o irrelevante en nuestro
medio laboral, sino que, por el contrario, resulta un comportamiento hostil de ordinaria ocurrencia (1), aunque
por fortuna sin una dimensin de amenaza insuperable. Desde esta perspectiva, no deja de ser preocupante que,
segn cifras de la Direccin del Trabajo, los derechos fundamentales cuya lesin ms se ha denunciado por
causa de situaciones de hostigamiento laboral en el pas son: el derecho a la vida, a la integridad fsica y
psquica (1140 denuncias el ao 2010 y 1202 el ao 2011); el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra
de la persona y su familia (519 casos en 2010 y 623 en 2011); la inviolabilidad de toda forma de comunicacin
privada (15 casos en 2010 y la misma cifra en 2011), y el derecho a la no discriminacin (189 casos en 2010 y
166 en 2011).
A su vez, se debe tener en consideracin que el acoso laboral, en cuanto conducta lesiva de derechos
fundamentales, (2) puede encontrar por la particular configuracin de la empresa y de las relaciones laborales
subordinadas un terreno frtil para su desarrollo. Por lo mismo, ya en la dcada de 1980 estas graves
repercusiones del mobbing fueron puestas de manifiesto por Heinz Leymann, pionero en el estudio de estos
comportamientos de acoso, al sealar: "En las sociedades de nuestro mundo occidental altamente
industrializado, el lugar de trabajo constituye el ltimo campo de batalla en el cual una persona puede matar a
otra sin ningn riesgo de llegar a ser procesada ante un tribunal". (3)
A partir de los estudios de Leymann se empieza a tomar conciencia cada vez ms generalizada acerca de la
necesidad de adoptar medidas para enfrentar estos casos de hostigamiento en los lugares de trabajo, puesto que
el mobbing afecta directamente la dignidad y mltiples derechos fundamentales de las personas acosadas. Se
produce as una interesante interrelacin entre la Sicologa y el Derecho del Trabajo, pues es la primera
disciplina la que comienza a analizar la configuracin, las causas y los efectos del acoso moral en las vctimas,
mientras que la segunda, ser la que en la gran mayora de los pases asumir la tarea de establecer mecanismos
de resguardo y sancin, ya sea en base al sistema general de proteccin de los derechos laborales, o bien,
mediante reformas legales que se hacen cargo de las particularidades del mobbing. (4)
En el caso de Chile, resulta llamativo que, a pesar de la incidencia que ha tenido el acoso laboral desde hace
tiempo, recin con la dictacin de la ley N 20.607 de 2012 (5), luego de casi 10 aos de tramitacin
parlamentaria, el mobbing ha obtenido un reproche explcito. (6) Este hecho no resulta indiferente, puesto que,
segn se analizar, el largo desfase entre el inicio de la discusin parlamentaria y la promulgacin de la ley trajo
como consecuencia que los mecanismos de resguardo para las vctimas sean de dudosa efectividad, al dejar
fuera los avances que ya haba implicado la reforma procesal laboral en la tutela de los derechos fundamentales
de los trabajadores o, incluso, reformas menos efectivas como la ley sobre acoso sexual, pero que pusieron de
manifiesto el deber del empleador de adoptar medidas preventivas y de resguardo en el marco del debido
respeto a la dignidad de los trabajadores.
Por estas razones, luego de conocer el texto de la nueva ley, la primera y ms clara impresin que sta ha
generado es que se trata de un texto absolutamente innecesario.
Por cierto, si bien la normativa contenida en el Cdigo del Trabajo (CdT), no aluda a la figura del acoso
laboral, contiene disposiciones que sirven indudablemente de base para establecer el claro respeto a la dignidad
del trabajador en el marco de las relaciones laborales, acorde con la nocin de "ciudadana en la empresa"(7) que
valoriza y acepta la plena vigencia de los derechos fundamentales de la persona del trabajador en la empresa,
como a su vez, que permiten sustentar un amplio rechazo a cualquier comportamiento que pueda resultar lesivo

Thomson Reuters

206

de este tipo de derechos fundamentales, como ocurre con el acoso laboral.

En este sentido, la norma ms general es la contenida en el artculo 2 inciso 1 del CdT, conforme a la cual:
"Las relaciones laborales debern siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona". (8) La
disposicin citada fue incluida en el CdT por la ley N 20.005 que incorpor normas que proscriben el acoso
sexual, (9) y busc reforzar la vigencia y relevancia del respeto a la dignidad, como aquel valor fundamental a
partir del cual deben construirse y desarrollarse las relaciones laborales en las empresas. (10)
Adems, refuerza la idea del debido respeto a la dignidad de los trabajadores, la norma contenida en el
artculo 153 inciso 2 del CdT, en materia de reglamento interno, conforme a la cual: "Especialmente, se
debern estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo
respeto entre los trabajadores". Este precepto es tambin producto de la reforma sobre acoso sexual y tiene una
especial significacin, pues impone un amplio deber al empleador para asumir una actitud asertiva y positiva, de
manera tal que el desarrollo cotidiano de las relaciones laborales en la empresa tenga lugar en un clima de
respeto.
De esta manera, entonces, no pueden resultar indiferentes para el empleador situaciones de conflicto o
tensin derivados de actos de hostigamiento -sexual o laboral- y debe utilizar las potencialidades que le ofrece
el reglamento interno para normar las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores
durante su vida y permanencia al interior de la empresa, con miras a materializar un ambiente laboral en el que
prime el respeto. Lo interesante, es que esta disposicin, a pesar de su carcter esencialmente declarativo, abre
las puertas para que los empleadores se conviertan en agentes activos para el cambio del tradicional modelo
gestin del personal, de corte esencialmente autoritario, por uno que ponga nfasis en el respeto y en la plena
vigencia de los derechos fundamentales de los trabajadores.
Por otra parte, dentro del marco normativo general del actual ordenamiento jurdico laboral cabe tener en
cuenta la disposicin contenida en el artculo 184 del CdT, la que consagra el deber general de proteccin del
empleador. En lo que dice relacin con el respeto a la vida e integridad fsica y squica del trabajador (artculo
19 N 1 Constitucin Poltica de la Repblica), la norma referida impone al empleador no slo un deber de
abstencin, sino que, adems, una actitud positiva, activa, de prevencin y proteccin. Concretamente, el
artculo 184 coloca al empleador en una posicin de garante de la vida y salud de los trabajadores ante los
riesgos laborales e intensifica de esta manera la eficacia horizontal de la garanta del artculo 19 N 1 de la Carta
Fundamental. En efecto, en virtud del contrato de trabajo el empleador debe asumir la obligacin de tomar todas
las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, de lo que cabe colegir, la
obligacin especfica de mantener un ambiente laboral libre de acoso moral, pues este tipo de hostigamiento
afecta no slo la integridad fsica del trabajador, sino que el derecho a la salud en su globalidad. (11) Por
consiguiente, es indudable que el mobbing representa un claro riesgo sicosocial, siendo stos uno de los
principales riesgos emergentes en las nuevas formas de organizacin laboral. (12)
Asimismo, es posible sealar que luego de la reforma procesal laboral introducida por la ley N 20.087,
cobr especial significacin como fundamento normativo para sustentar la proteccin frente actos de acoso
laboral la norma del artculo 485 del CdT, (13) con la cual comienza la regulacin del procedimiento de tutela de
derechos fundamentales y que en su inciso 1, prescribe que: "El procedimiento contenido en este Prrafo se
aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que
afecten los derechos fundamentales de los trabajadores". (14)
Por lo tanto, se viene a reconocer explcitamente a los trabajadores una accin para denunciar cualquier
vulneracin de sus derechos fundamentales en el mbito laboral, correspondiendo a los jueces laborales la tarea
de velar por su proteccin y eficacia. De esta manera, se pone fin al vaco normativo que desde el ao 2001 a
2008 mantuvo a los derechos fundamentales en una situacin que fue calificada por la doctrina como un
verdadero "Macondo jurdico". (15)
En definitiva, resultaba positivo constatar que la ausencia de un concepto legal de acoso laboral no haba
impedido que esta clase de hostigamiento pudiera ser denunciado y sancionado, con base a normas generales
contenidas por el CdT que reconocen y aceptan la plena vigencia de los derechos fundamentales de los
trabajadores. Asimismo, esta normativa haba permitido dar sustento a las resoluciones judiciales sobre casos de
acoso laboral que los Tribunales de Justicia haban dictado en el ltimo tiempo, en el marco de las atribuciones
que les confiere el procedimiento de tutela.
Desgraciadamente, la tarda irrupcin de la ley N 20.607 no se hizo cargo de este interesante fenmeno
jurdico en relacin con el acoso laboral, esto es, que la ausencia de una tipificacin expresa del mismo por
largo tiempo no haba sido bice para su sancin por la va judicial, (16) lo que era especialmente significativo,
ya que demostraba el grado de asentamiento que ha adquirido la proteccin de los derechos fundamentales en la
jurisprudencia judicial posterior a la reforma procesal laboral del ao 2008. En este contexto, lo esperable era
que el nuevo texto legal se hiciera cargo de esa experiencia y tan solo la orientara y encauzara en torno a una
visin ms unitaria de lo que debe entenderse por acoso laboral.
Por lo antes expuesto, el presente estudio abordar crticamente el concepto legal de acoso laboral que
incorpora esta reforma, as como, las acciones que se reconocen a las vctimas, planteando algunas propuestas

Thomson Reuters

207

para enfrentar el evidente retroceso en el resguardo efectivo de los derechos fundamentales en los lugares de
trabajo, todo ello, con el fin de dar respuesta a las mltiples limitaciones e incoherencias que adornan este texto
legal.
2. Origen y desarrollo del concepto de acoso laboral o mobbing: un romance entre la sicologa y el derecho
del trabajo
La nocin "mobbing"(17) viene del verbo ingls "to mob" que significa atacar, acosar u hostigar y comienza
a adquirir relevancia y connotacin acadmica a partir de la dcada de 1960, producto de los estudios sobre la
agresividad animal realizados por el profesor austraco Konrad Lorenz. Estas investigaciones le permitieron
advertir ciertas inquietantes similitudes con el comportamiento humano al interior de sus organizaciones, tales
como el ataque de un grupo de individuos dbiles de una especie contra otro ms fuerte, o bien, el ataque por
parte de un grupo contra un tercero ajeno a l. Estos resultados, permitieron acuar el trmino mobbing y
definirlo como: "el ataque de una coalicin de miembros dbiles de una misma especie contra un individuo ms
fuerte; o el de la mayora de ellos contra un individuo distinto por alguna diferencia, defecto o rasgo
significativo"(18)
Ms tarde, ser el psiclogo sueco Heinz Leymann, quien aplic el trmino mobbing a la Sicologa laboral
en el marco del Congreso de Higiene y Seguridad en el Trabajo de Hamburgo, en 1990, definindolo como
aqulla: "Situacin en la que una persona ejerce una violencia psicolgica extrema, de forma sistemtica y
recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad
de destruir las redes de comunicacin de la vctima o vctimas, destruir su reputacin, perturbar el ejercicio de
sus labores y lograr que finalmente esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo". (19)
A partir de esta definicin, Leymann ilustra el fenmeno del mobbing, sealando que el mobbing en la vida
laboral conlleva una comunicacin hostil y desprovista de tica que es administrada de manera sistemtica por
uno o unos pocos individuos, principalmente, contra un nico individuo, quien a consecuencia de esto, es
lanzado a una situacin de abandono e indefensin que inducen a que contine el comportamiento de acoso.
Segn Leymann, estas acciones deben ocurrir muy frecuentemente (por lo menos una vez por semana) y a lo
largo de un periodo de tiempo (al menos de 6 meses), de esta forma, debido a la alta frecuencia y duracin de la
hostilidad, el maltrato resulta en una considerable miseria mental, sicosomtica y social. (20) Como lo pone de
manifiesto Marie-France Hirigoyen, (21) sea cual sea la definicin final, el acoso laboral es una violencia en
pequeas dosis, que no se advierte y que, sin embargo, es muy destructiva. En otros trminos, dicho ataque,
tomado por separado, no es realmente grave, sino que es el efecto acumulativo de micro traumatismos
frecuentes y repetidos lo que constituye la agresin.
En resumen, desde una perspectiva amplia y sin hacerse cargo an de la configuracin jurdica de este
comportamiento, se puede sostener que el mobbing es aquel fenmeno en que una persona o grupo de personas
ejerce una violencia psicolgica extrema (22), de forma sistemtica y recurrente y durante un tiempo prolongado
sobre otra persona en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir las redes sociales de la vctima, destruir su
reputacin, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que en ltimo trmino esa persona acabe abandonando
el lugar de trabajo. (23)
Como se ver ms adelante, estas apreciaciones generales efectuadas por Leymann constituirn la base a
partir de la cual se ir precisando la nocin de mobbing y sus elementos, como a su vez explicarn las diversas
modalidades que puede asumir este comportamiento de hostigamiento en el mbito laboral sancionado luego
por el Derecho. Esta fuerte incidencia de la Sicologa se explica, en algunos casos, porque el legislador la tuvo
en cuenta al momento de legislar, o bien, porque en la recepcin judicial (24) de la nocin de mobbing se han
utilizado las nociones provenientes de dicha disciplina. (25)
En el caso de la ley N 20.607, su historia muestra como en la fundamentacin del proyecto de ley y a lo
largo del debate parlamentario que se desarroll durante casi 10 aos, siempre fueron frecuentes las remisiones
a los estudios de la Sicologa sobre el mobbing. Esto ha redundado en que el concepto de acoso laboral
aprobado mantenga algunas reminiscencias de esa disciplina, lo que no siempre es coherente con la forma en
que el Derecho del Trabajo asume la tutela de los derechos fundamentales. Por consiguiente, en el caso de
Chile, el romance entre la Sicologa y el Derecho del Trabajo existi, fue consentido por el legislador y dio
frutos propios, segn se desprende de los elementos que integran la definicin legal de acoso laboral que se
explicar en el acpite siguiente.
3. El concepto de acoso laboral en el Cdigo del Trabajo
El texto original del proyecto de ley que buscaba sancionar el acoso laboral, lo denominaba tambin con el
escalofriante apelativo de "sicoterror laboral" y propona la siguiente reforma al CdT:
"El acoso laboral, llamado tambin sicoterror laboral, es una prctica que importa una violacin a los
derechos esenciales que emanan de la persona humana.
Para efectos de este Cdigo se entender por tal, la situacin en que el empleador, o uno o ms trabajadores,
o aqul y uno o ms de stos, ejercen o manifiestan por hechos o dichos una particular forma de violencia
sicolgica de carcter extremo, premeditadamente o no, con regularidad sistemtica y durante un tiempo

Thomson Reuters

208

prolongado sobre otro trabajador en el lugar de trabajo comn, con el fin de provocar un menoscabo material y
personal de ste"(26)
La propuesta de definicin citada buscaba incorporar un concepto de contenido complejo, mediante el cual
se pona de manifiesto que el acoso laboral requerira para su materializacin de los siguientes elementos:
- Un comportamiento del empleador o de uno o ms trabajadores o de stos en su conjunto. Con esta
primera exigencia, quedaba claro que se pretenda recoger todas las formas de acoso laboral, vale decir,
verticales u horizontales, dependiendo de quien actuara como agresor.
- El hostigamiento se poda derivar de hechos o dichos, vale decir de acciones, con lo cual ya se extraaba
que no se hiciera referencia alguna a las omisiones o faltas de actuacin, con lo cual se dejaba un amplio
espectro de posibles conductas hostiles sin reproche jurdico.
- Una violencia sicolgica de carcter extremo. Este elemento, que recoga claramente el enfoque del
mobbing desde la Sicologa resultaba complejo de dilucidar, pues no slo implicaba gravedad del hostigamiento
como forma de violencia, sino que tambin aluda a la intensidad del acoso, lo que era sumamente ambiguo al
depender, por ejemplo, de la personalidad de la vctima y de su capacidad de resiliencia.
- Premeditacin o no, con lo cual se introduca un elemento subjetivo como el dolo, lo que resultaba
criticable tratndose de la delimitacin jurdica de comportamientos lesivos de derechos fundamentales, pues
podra tornarse muy difcil la prueba de la intencin del agresor. En todo caso, la definicin del proyecto
permita que la premeditacin no existiera, ante lo cual se dejaba abierta la posibilidad de entender el acoso
laboral como un ilcito objetivo.
- Regularidad sistemtica y tiempo prolongado de desarrollo del hostigamiento. Con estos elementos se
asuma la tipologa del mobbing establecida desde hace tiempo por los estudios del acoso laboral desde la
Sicologa, lo que poda haber generado una zona de friccin entre la dimensin sicolgica y jurdica del acoso
laboral.
- Un perjuicio laboral, que el proyecto calificaba como menoscabo material y personal. Con todo, la
conjuncin "y" resultaba cuestionable, pues daba a entender que se requerira de ambas clases de perjuicio, lo
que podra no ser as en la prctica y conducir a situaciones de ausencia de tutela para la vctima.
Atendidas las deficiencias que planteaba el primer concepto propuesto, as como la ambigedad del trmino
"sicoterror laboral", ya durante la discusin parlamentaria llevada a cabo en la Cmara de Diputados el ao
2007 se opt por un texto nuevo que, a pesar de haber generado un largo debate desde esa fecha hasta la de
aprobacin de ley, es el que en definitiva se incorpora al CdT por la ley N 20.607. (27)
En la actualidad, el nuevo texto del artculo 2 inciso 2 del CdT, en su frase 3, establece que:
"Asimismo, es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendindose por tal toda conducta
que constituya agresin u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o ms trabajadores, en
contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su
menoscabo, maltrato o humillacin, o bien que amenace o perjudique su situacin laboral o sus oportunidades
en el empleo".
La comparacin entre la definicin original del proyecto con la que fue definitivamente aprobada, permite
poner de manifiesto que el nuevo texto recalca que el acoso laboral es incompatible con el respeto a la dignidad
humana, asumiendo as una visin coherente con el reproche de otras conductas que lesionan derechos
fundamentales, como es el caso del acoso sexual. Con todo, no se puede perder de vista que el acoso laboral no
slo afecta a la dignidad, sino que puede lesionar a una pluralidad de derechos fundamentales de la vctima. De
all su reproche jurdico y su sancin.
Adems, se puede destacar que la ley N 20.607 modifica sustancialmente el concepto, ya que en la mocin
original el acoso laboral se configuraba nicamente por conductas positivas ("por hechos o por dichos"),
mientras que el nuevo texto introduce la posibilidad de que el acoso tambin se configure por medio de
omisiones. Asimismo, el concepto legal pone de manifiesto que estas acciones u omisiones son hostiles,
reemplazando el trmino "violencia sicolgica extrema" de muy difcil determinacin, por el de "agresin u
hostigamiento", con lo cual si bien se simplifica este elemento, se conserva la cercana con la nocin de acoso
propuesta desde los estudios de la Sicologa.
Por otra parte, el nuevo concepto mantiene el elemento temporal del comportamiento de acoso, pero lo
precisa al establecer que las acciones u omisiones deben ser "reiterados", obviando la referencia a la
"regularidad sistemtica y durante un tiempo prolongado". A su vez, resulta especialmente significativo la
eliminacin del elemento subjetivo ("premeditadamente o no"). Finalmente, el concepto se centra, al igual que
en el caso de los actos de discriminacin y de acoso sexual definidos en la misma disposicin legal (28), en los
efectos que puede significar para la vctima. Desde esta perspectiva, es valioso que se abandone la conjuncin
"y" entre el perjuicio personal y material, reemplazndolo por la conjuncin disyuntiva "o", sin perjuicio de
agregar que el acoso laboral tambin puede implicar que se ponga en riesgo la situacin laboral de la vctima.
Segn lo ha puesto de manifiesto la Direccin del Trabajo, (29) el anlisis del precepto antes transcrito

Thomson Reuters

209

permite inferir que la intencin del legislador ha sido sancionar el acoso laboral ejercido en las condiciones
previstas en la nueva normativa como contrario a la dignidad de la persona, por tratarse de una conducta ilcita,
que lesiona diversos bienes jurdicos que derivan de dicho derecho, tales como la integridad fsica y psquica y
la igualdad de oportunidades. De esta forma, el fundamento de su sancin es el respeto y promocin de los
derechos fundamentales de las personas en el mbito de su trabajo, resguardados por la Constitucin y las leyes.
3.1. Elementos del concepto de acoso laboral como un acto lesivo de los derechos fundamentales
A partir del anlisis del concepto legal de acoso laboral, se puede sostener que ste se estructura sobre la
base de los siguientes elementos:
a) Sujeto agresor: el artculo 2 inciso 2 del CdT es claro al establecer que el sujeto agresor en la nueva
tipificacin del acoso moral puede ser tanto el empleador, como el trabajador. De esta manera, se hace cargo de
la principal distincin referida a las clases de acoso laboral, la que, en atencin al agresor, distingue entre "acoso
vertical"(30), caracterizado por una conducta de hostigamiento proveniente del empleador y el "acoso
horizontal", en el que uno o ms trabajadores se convierten en los hostigadores de otro trabajador. (31)
Por otra parte, teniendo en consideracin la amplitud de la norma en relacin con la referencia a los sujetos,
cabe concluir que en Chile tambin tendran un reconocimiento los casos de "acoso laboral mixto". En este
supuesto, el acoso comienza como horizontal, vale decir, el agresor es uno varios de los compaeros de trabajo
de la vctima, pero en un momento posterior, toma conocimiento de la situacin la jefatura o el empleador y, en
vez de intervenir en favor de la vctima, no adoptan ninguna medida para solucionar la situacin. En estos casos
existe claramente una omisin negligente por parte del empleador, sin perjuicio de que puedan presentarse
tambin situaciones de hostigamiento directo por su parte. Por lo tanto, se configura una situacin de
complicidad entre todos los agresores. No obstante, es posible a su vez que el acoso laboral mixto tenga lugar a
la inversa, esto es, que comience como un tipo de mobbing vertical descendente, para ver sumado luego el
comportamiento hostil de uno o ms trabajadores de similar jerarqua de la vctima. (32)
b) Conducta de agresin u hostigamiento: tratndose de lo que podramos llamar el "verbo rector" en la
tipificacin del acoso laboral en Chile, se debe destacar que el legislador lo ha identificado en base a dos
acciones: agredir u hostigar. Para los efectos de precisar el alcance de estos trminos, la Direccin del Trabajo
ha recurrido a la regla de interpretacin gramatical del artculo 20 del Cdigo Civil, por lo que ha atendido al
sentido natural y obvio de las palabras conforme a su definicin en el diccionario de la Real Academia de la
Lengua Espaola. En base a esta regla, se concluye que "es posible inferir que el legislador ha concebido las
conductas constitutivas de acoso laboral en trminos amplios, en forma tal que permita considerar como tales
todas aquellas conductas que impliquen una agresin fsica hacia el o los trabajadores afectados o que sean
contrarias al derecho que les asiste, as como las molestias o burlas insistentes en su contra, adems de la
incitacin a hacer algo, siempre que todas dichas conductas se ejerzan en forma reiterada, cualquiera sea el
medio por el cual se someta a los afectados a tales agresiones u hostigamientos". (33)
Por otra parte, en relacin con este elemento se debe sealar que el concepto legal de acoso laboral reconoce
que la conducta agresiva puede producirse "por cualquier medio", con lo cual el CdT asume un criterio amplio
que permitir dar cabida a las infinitas posibilidades por medio de las cuales una creatividad desquiciada,
perversa, ambiciosa o envidiosa pudiera pretender canalizar su objetivo de perjudicar a su vctima. As,
entonces, ms que la va o medio, lo importante ser la agresin y el resultado lesivo de sta en materia laboral,
lo que deber ser determinado caso a caso por los Tribunales.
c) Reiteracin: con este elemento, el legislador ha puesto de manifiesto que el comportamiento agresivo
implica una suerte de persecucin hacia la vctima, vale decir, un acoso. Efectivamente, de conformidad al
sentido que tiene el trmino acosar para la Real Academia Espaola, ste supone perseguir sin dar tregua ni
reposo. (34) Por consiguiente, ya la definicin de la palabra acosar conlleva la idea de que se trata de
comportamientos que se reiteran en el tiempo, excluyendo acciones aisladas o espordicas, con lo cual se
vislumbra ya una clara diferencia con el acoso sexual, el cual se puede configurar por una sola conducta del
agresor. (35)
No obstante, llama la atencin que con la exigencia de este elemento el CdT asume una posicin
relativamente rgida que impedira calificar como casos de acoso laboral a aquellas agresiones que se verifiquen
por un comportamiento nico, con lo cual pareciera que se sigue una conceptualizacin del mobbing ms
cercana a la Sicologa que al Derecho del Trabajo, perdindose de vista que lo que debiera interesar
prioritariamente desde una perspectiva normativa es el resguardo efectivo de los derechos fundamentales. Es por
lo anterior que existen legislaciones en las que este elemento de reiteracin de la agresin se flexibiliza. Este es
el caso, por ejemplo, de Colombia, en donde el artculo 7 de la ley N 1.010 de 2006 establece que:
"excepcionalmente un solo acto hostil bastar para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciar
tal circunstancia, segn la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por s sola la dignidad
humana, la vida e integridad fsica, la libertad sexual y dems derechos fundamentales". (36)
Sin perjuicio de lo expuesto, la amplitud del trmino "reiterados" da un amplio espacio para que los
Tribunales determinen de que manera se cumple este elemento para poder entender configurado un acoso
laboral, puesto que no todos estos actos tienen la misma caracterstica de temporalidad.

Thomson Reuters

210

d) Resultados: en relacin con este elemento, el artculo 2 inciso 2 del CdT seala que el acoso laboral
debe tener "como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillacin, o bien, que amenace o
perjudique su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo".
Segn la Direccin del Trabajo (37), las conductas que ocasionen menoscabo, maltrato o humillacin al o los
trabajadores afectados, deben entenderse como cualquier acto que cause mengua o descrdito en su honra o
fama o que implique tratar mal de palabra u obra o que los hiera en su amor propio o en su dignidad, o bien, que
amenacen o perjudiquen la situacin laboral o las oportunidades de empleo de dichos afectados. Adems, cabe
destacar que, segn este Servicio, con la expresin "o bien que amenace o perjudique su situacin laboral o sus
oportunidades en el empleo", el legislador ha entendido que la conducta de acoso laboral se configura no slo
cuando la accin del empleador o del o los trabajadores ocasiona un perjuicio o dao laboral directo en su
situacin al interior de la empresa, sino tambin cuando por la creacin de un ambiente hostil y ofensivo del
trabajo, se pone en riesgo su situacin laboral u oportunidades en el empleo. Este sera el caso, por ejemplo, de
la utilizacin del acoso laboral como un medio para inducir a que la vctima renuncie a su empleo, con lo cual
perdera el reconocimiento de los derechos laborales asociados a la antigedad, en particular, la indemnizacin
por aos de servicio, o bien, para afectar derechos que se le reconocen a la vctima del acoso en razn de su
estado o actividad, como ocurre con el fuero maternal o sindical.
Este criterio de la Direccin del Trabajo guarda entonces relacin con lo sostenido en dictamen N 1133/36,
de fecha 21 de marzo de 2005 sobre el sentido y alcance de la norma sobre acoso sexual, tambin incorporada
en su oportunidad al artculo 2 inciso 2 del CdT y que fue concebida, en cuanto a los resultados exigidos para
dar por establecidas tales acciones, en forma similar a aquellas calificadas como acoso laboral. En efecto, segn
dicho pronunciamiento: "La ley ha entendido, al utilizar la expresin amenacen o perjudiquen su situacin
laboral', que se configura la conducta de acoso sexual no slo cuando la persona afectada sufre un perjuicio o
dao laboral directo en su situacin al interior de la empresa, sino que tambin cuando por la creacin de un
ambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en riesgo su situacin laboral u oportunidades en el empleo".
Los trminos en que ha sido recogido el elemento del resultado lesivo en Chile no dejan de ser meritorios,
pues con ello el CdT es ms fiel a la idea de la proteccin de los derechos fundamentales en los lugares del
trabajo y se aparta de las consideraciones ms difusas de la Sicologa que podran obstaculizar el
establecimiento del acoso laboral en sede judicial. As, entonces, el CdT parte de la base que el resultado lesivo
se relaciona con la afectacin de uno o varios derechos fundamentales y no con un dao squico en concreto, de
modo tal que lo lesionado es un conjunto de bienes jurdicos protegidos que giran en torno a la dignidad del
trabajador, tales como la honra, la privacidad o la no discriminacin. (38)
3.2. Posible impacto de la definicin de acoso laboral: luces y sombras
Por lo expuesto en el acpite precedente, se puede sostener que, por fortuna, el concepto legal de acoso
laboral incorporado por la ley N 20.607 est dentro de los estndares generales que se pueden extraer de las
legislaciones de otros pases que han optado por sancionar expresamente el mobbing, pudiendo servir de base
para el desarrollo de una jurisprudencia que contribuya a delimitarlo y a darle un contenido acorde con los
hechos que deba conocer y resolver. Adems, segn ya se sealara el nuevo concepto legal corrige las
deficiencias de la definicin original propuesta en el proyecto de ley, particularmente, en lo que se refera al
elemento subjetivo, lo que habra significado levantar una barrera probatoria prcticamente infranqueable para
la gran mayora de las vctimas.
Con todo, no se puede desconocer que la incorporacin de un concepto legal de acoso viene a implicar una
clara limitacin de los alcances de este comportamiento lesivo de derechos fundamentales, el que a partir de la
entrada en vigencia de esta reforma deber circunscribirse a los trminos en los que ha sido concebido, por lo
que, al menos desde esta perspectiva, le ha cerrado una puerta a su determinacin por la va jurisprudencial, lo
que haba comenzado a insinuarse cada vez con mayor claridad en nuestro medio. (39) Por cierto, la
consolidacin legal, jurisprudencial y doctrinal de la nocin de ciudadana en la empresa representaban ya una
senda bien transitada para asegurar una adecuada proteccin a los derechos fundamentales en el mbito de la
empresa, sobre todo, por el positivo impacto y desarrollo que ha tenido el procedimiento de tutela.
As, entonces, buscando explicaciones se podra entender que un aspecto destacable es que con la
introduccin de un concepto legal de acoso laboral, se visualiza la gravedad y el impacto que puede tener el
mobbing en el mbito de las relaciones laborales en cuanto ilcito pluriofensivo de derechos fundamentales. De
igual manera, podra sostenerse es que la tipificacin y sancin del acoso laboral, sin perjuicio de las
deficiencias de su tutela conforme a la ley N 20.607 y de las salvaguardas que fortuna sigue posibilitando el
procedimiento de tutela de derechos fundamentales, podra llegar a ser un elemento disuasivo al haberse
visibilizado y objetivado qu se entiende por mobbing en el mbito laboral.
No obstante, es posible augurar que la deficiencia de los mecanismos de tutela incorporados por la ley N
20.607 podran significar que la jurisprudencia judicial no entre a pronunciarse directamente sobre los alcances
o la configuracin de este concepto, pudiendo permanecer vaco o derechamente inocuo, como en parte ha
ocurrido con la nocin jurdica de acoso sexual.

Thomson Reuters

211

4. Los mecanismos de resguardo frente al acoso laboral: un camino extraviado

Sin nimo de agotar el estudio de los mecanismos que reconoce el actual ordenamiento jurdico a favor de
las vctimas del acoso laboral, el presente acpite busca ms bien presentar un panorama general de la situacin,
para poner de manifiesto algunas consideraciones que posibiliten enfrentar las dificultades que ha supuesto,
precisamente, la ley destinada a proteger a los afectados por el acoso laboral.
Desde esta perspectiva, cabe sealar que antes de la dictacin de la ley N20.607 el sistema general del CdT
ofreca dos vas especiales de resguardo para las vctimas, las que incluso podan ejercerse conjuntamente:
- El autodespido o despido indirecto: de acuerdo con el artculo 171 del CdT el autodespido es un derecho
que se le reconoce a un trabajador cuyo empleador incurre en alguna de las denominadas causales de caducidad
del contrato de trabajo (artculo 160 Ns. 1, 5 y 7 del CdT) para solicitarle al tribunal que ponga trmino al
contrato de trabajo y que se le reconozca el derecho a las indemnizaciones legales por aos de servicio,
sustitutiva del aviso, ms los recargos del artculo 168 de este cuerpo legal.
El marco normativo previo a la ley N 20.607 haca posible que las vctimas del acoso laboral pudieran
demandar por esta va a su empleador, tanto en situaciones de acoso vertical como horizontal, fundadas en el
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo (artculo 160 N 7 del CdT),
particularmente, porque la afectacin de la integridad squica y fsica u otros derechos fundamentales de las
vctimas se podan entender como un incumplimiento al deber de proteccin consagrado en el artculo 184 del
CdT. (40) As, entonces, aun cuando la solucin implicara que la vctima quedaba sin trabajo, al terminarse su
contrato por esta causa legal, poda obtener el pago de las indemnizaciones legales ms sus recargos, lo que
conllevaba al menos un cierto grado de reparacin de los perjuicios derivados del acoso laboral.
- El procedimiento de tutela de derechos fundamentales: Desde la entrada en vigencia de la reforma procesal
laboral en el pas el ao 2008 se hizo posible poner fin a las deficiencias de nuestro sistema jurdico para el
resguardo de los derechos fundamentales de los trabajadores en el mbito de la empresa, pasando stos a ser
"tomados en serio". (41) En efecto, el procedimiento regulado entre los artculos 485 a 495 del CdT ha
posibilitado dar real eficacia a los derechos fundamentales de los trabajadores y vino a hacerse cargo de gran
parte de las falencias de la anterior legislacin, al entregar a los jueces del trabajo las atribuciones necesarias
para conocer y sancionar las lesiones de derechos fundamentales, incluyendo mecanismos de resguardo y de
reparacin, como asimismo, consagrando reglas probatorias especiales (42) -la prueba de indicios del artculo
493- mediante las cuales se facilita a las vctimas el establecimiento de los hechos denunciados. (43)
De esta manera, la reforma procesal laboral abri una puerta importante para que cualquier trabajador
afectado en sus derechos fundamentales, (44) por ejemplo, por comportamientos de acoso laboral, pudiera
efectuar una denuncia judicial en contra de su empleador en base a lo previsto por el artculo 485 y obtener
incluso una indemnizacin por los perjuicios derivados de ese actuar lesivo. (45) En efecto, como lo plantea
Ugarte (46), este procedimiento de tutela viene a ser la traduccin procesal de la idea de la eficacia horizontal de
este tipo de derechos en las relaciones jurdicas entre privados y en este particular caso al interior del contrato de
trabajo. Adems, no slo se trata de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre particulares, sino
de su eficacia inmediata en cuanto la accin judicial se ejerce directamente por el trabajador en contra del otro
particular involucrado en la relacin laboral, vale decir, el empleador.
As, entonces, debi haber sido evidente para los impulsores de la ley N 20.607 que nuestra legislacin
laboral ya posea vas procesales adecuadas para hacerse cargo de las denuncias por acoso laboral, si bien la
ausencia de un concepto legal, no haba permitido asentar una jurisprudencia clara en torno a su delimitacin,
aunque ello no fue bice para proteger a las vctimas. (47) El problema, por tanto, se genera con la dictacin de
este ley, pues esta nueva normativa no se hace cargo de los avances jurisprudenciales ni, en concreto, de los
mecanismos procesales existentes para resguardar los derechos fundamentales, generando una involucin al
reconducir la tutela de las vctimas a un esquema propio del Derecho del Trabajo clsico centrado en el contrato
de trabajo y no en la visin de la ciudadana en la empresa construida a partir del reconocimiento y eficacia de
los derechos fundamentales en el trabajo.
En efecto, la nueva normativa desconoce la existencia del procedimiento de tutela de derechos
fundamentales y obliga a las vctimas a tener que ejercer una accin de autodespido o despido indirecto en base
a la nueva causal del artculo 160 N 1 letra f) del CdT. Y ello no es irrelevante, pues si bien el autodespido era
una va utilizada, su fundamento era ms amplio y menos difcil de establecer en juicio (artculo 160 N 7:
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato). Por el contrario, en la actualidad, el
trabajador vctima del acoso laboral debe transitar por una especie de campo minado para poder obtener el
derecho a las indemnizaciones por trmino del contrato, sus recargos legales y las otras indemnizaciones que
procedan (48), v. gr. por dao moral, puesto que debe ser capaz de establecer en un juicio laboral ordinario, sin
prueba indiciaria, que el empleador incurri en alguna "conducta indebida", "grave" y "debidamente
comprobada" que sea constitutiva de acoso laboral en los trminos del artculo 2 del CdT. Como puede
apreciarse, las posibilidades de superar esos obstculos son muy limitadas y permiten prever la casi nula
aplicacin que tendr este mecanismo de proteccin.

Thomson Reuters

212

Asimismo, no se puede desconocer, en relacin con lo anterior, que se mantiene un importante elemento
disuasivo -una suerte de espantapjaros- en el inciso 6 del artculo 171 que podra tornar a la vctima de acoso
en demandada o querellada por supuestos daos, perjuicios o injurias de su agresor, lo que en muchos casos,
ante la falta de pruebas para establecer el acoso laboral podra tornarse en una amenaza bastante seria. (49) Por
consiguiente, esta situacin demuestra que el acoso laboral se sanciona ms bien nominalmente y que la reforma
se olvid nada menos que de las vctimas.
A su vez, resulta penoso constatar que la ley N 20.607 tambin olvid establecer mecanismos de tutela
preventiva o inhibitoria, como s lo hizo la ley que modific el CdT con ocasin del acoso sexual. (50)
Efectivamente, con esta reforma no se estableci ninguna obligacin para las empresas de asumir actividades
preventivas, ni de poseer en el reglamento interno un mecanismo para conocer y sancionar las denuncias de
acoso laboral, lo que habra sido de especial relevancia frente a casos de acoso horizontal. Por lo tanto, se
genera una especie de "tierra de nadie" al interior de la empresa, quedando las posibles vctimas de acoso
laboral bastante solas e indefensas, salvo que el empleador, de propia iniciativa, asuma estas deficiencias y
establezca medidas de resguardo y de denuncia, en base a la norma amplia del artculo 153 inciso 2 del CdT
que lo obliga a incluir normas en el reglamento interno para "garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo
respeto entre los trabajadores".
No obstante, el empleador al ser responsable por la vida y salud de sus trabajadores, podra perfectamente
asumir acciones para sancionar a los responsables del acoso laboral en su empresa, para lo cual dispone de las
atribuciones generales emanadas de su potestad disciplinaria, lo que le permite amonestar y aplicar multas, (51)
as como despedir al acosador. En este ltimo supuesto, el empleador podra invocar como causal de despido la
letra f) del artculo 160 del CdT, pero en este caso, la impericia de la ley N 20.607 obliga al empleador a
transitar por el "campo minado" para poder justificar en juicio que no ha incurrido en un despido indebido frente
a la segura impugnacin que efectuar el trabajador despedido por esta causa, exponindose a los recargos
legales del artculo 168 del CdT, sin que disponga en este evento de la limitacin de responsabilidad prevista
por el inciso 3 de la misma disposicin. (52)
Por otra parte, se ha omitido otorgarle a la Inspeccin del Trabajo un rol ms activo frente al acoso laboral y
dotarla de mecanismos especiales para conocer denuncias por estos actos de hostigamiento, ofreciendo
alternativas de proteccin para las vctimas, como si se hizo con ocasin del acoso sexual en las disposiciones
de los artculos 211-A a 211-E del CdT.
En definitiva, queda totalmente de manifiesto la deficiente tcnica legislativa de la reforma introducida por
la ley N 20.607, mantenindose sin respuesta la interrogante de si era necesario modificar el CdT para
incorporar el acoso laboral, si para ello se desconocieron los avances procesales, jurisprudenciales y doctrinales
sobre la materia, ante lo cual, el posible logro que podra haber implicado la tipificacin del acoso se desvanece
rpidamente por la inclusin de un conjunto de mecanismos sancionatorios intiles.
5. A modo de conclusin
Si se pudiera resumir en una palabra el impacto de la ley N 20.607 en el sistema general de tutela de los
derechos fundamentales en materia laboral, sta sera "limitacin". En efecto, la ley limita la nocin de acoso
laboral, por lo que los Tribunales de Justicia tienen a partir de su entrada en vigencia un margen ms estrecho
para determinar si existen o no casos de acoso que deban motivar una respuesta tutelar, puesto que si no
concurren todos los elementos derivados del concepto legal, su respuesta no podra ser otra que desestimar la
configuracin de este ilcito laboral.
Por otra parte, se limita a las vctimas, lo que es un absurdo de proporciones y un contrasentido frente a los
objetivos que la ley en su mensaje aspira a cumplir. Esta limitacin resulta evidente, toda vez que la reforma
obliga a las vctimas del acoso laboral a tener que autodespedirse, vale decir a perder su empleo y a tener que
iniciar un juicio en contra de su empleador fundado en la titnica tarea de demostrar que ste ha incurrido en la
causal de la letra f) del artculo 160 N 1 del CdT, sin que se le otorgue ningn mecanismo procesal que le
facilite la posibilidad de hacer efectiva su pretensin. Se olvidan los autores y promotores de esta ley que el
acoso laboral presupone una lesin de derechos fundamentales, por lo que el mecanismo de proteccin no puede
ser el despido indirecto creado para proteger pretensiones de carcter patrimonial, en el contexto del Derecho
del Trabajo tradicional asociado al reconocimiento y proteccin de derechos mnimos e irrenunciables.
Como si no fuera suficiente lo anterior, la ley N 20.607 limita los medios de tutela preventiva o inhibitoria
al no establecer mecanismos de denuncia y resguardo al interior de la empresa, como s lo hizo la ley que
sancion el acoso sexual en el trabajo, lo que habra implicado un elemento adicional de resguardo,
particularmente, en los casos de acoso laboral horizontal, esto es, cuando el acosador es otro trabajador. Y si
bien el poder de reglamentacin del empleador le permite establecer mecanismos anlogos a los dispuestos por
el artculo 154 N 12 del CdT, el problema es que no existen garantas de que stos sean uniformes para todas
las empresas, ni que se proporcione seguridad de que las denuncias internas se vayan a asumir con seriedad,
confidencialidad y respeto, asumiendo como es debido la gravedad que supone la posible afectacin de los
derechos fundamentales de la que est siendo vctima el trabajador acosado.

Thomson Reuters

213

Luego, la ley N 20.607 limita a la Inspeccin del Trabajo al no reconocerle un rol especial en la
fiscalizacin y prevencin de los actos de acoso laboral. Habra sido esperable que se extendieran en estos casos
las atribuciones que ya posee este Servicio a propsito del acoso sexual para conocer denuncias, proponer
medidas de resguardo e intervenir en el desarrollo de los procedimientos internos que podran llevar a cabo las
empresas.
Finalmente, se puede sealar que la reforma limita al propio empleador, pues en los casos en que ste asuma
una labor diligente orientada a promover un trato respetuoso entre los trabajadores y compruebe que existe
algn acosador en su organizacin, lo induce a tener que despedirlo por una de las causales ms complejas de
nuestro ordenamiento jurdico laboral, como es el caso del N 1 del artculo 160 del CdT. En un escenario como
este es indudable que ese empleador deber asumir luego los efectos de una demanda de despido indebido,
siendo sometido a un estricto control jurisdiccional de la causal de despido invocado y sin contar siquiera con el
mecanismo paliativo de no ser condenado al pago de los recargos de la indemnizacin por aos de servicio en
los trminos previstos por el artculo 168 del CdT, a diferencia de lo previsto con ocasin de la causal de
despido por acoso sexual contenida en el mismo numeral 1 del artculo 160.
Esperanzas Por supuesto, ya que desde hace tiempo los destinatarios de las normas laborales se han
acostumbrado a buscar caminos alternativos para suplir las deficiencias cada vez ms frecuentes de las ltimas
reformas experimentadas por el CdT. En este caso, es obvio que a partir de la entrada en vigencia de la ley N
20.607 los caminos a travs de los cuales se buscar asegurar la proteccin de los derechos fundamentales de las
vctimas de acoso laboral llevarn todos el mismo rumbo: el procedimiento de tutela, pues se trata de una va
que se mantiene abierta y que responde coherentemente al ideal de resguardo y proteccin integral que debe
asegurar un ordenamiento jurdico acorde con la nocin de "ciudadana en la empresa".
En definitiva, cualquier avance que pudo haber significado el contar con un concepto, en general, adecuado
de acoso laboral, se ve disminuido por francos retrocesos en materia de tutela inhibitoria y sancionatoria. Se
avanz un paso, se retrocedi otro y quedamos en el mismo lugar que antes: la preeminencia del procedimiento
de tutela de los derechos fundamentales. Lo curioso, es que para llegar a esta conclusin fue preciso esperar casi
10 aos de tramitacin de la ley en el Congreso Nacional.
Bibliografa
Abajo Olivares, Javier, Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral, Editorial LexisNexis - Depalma,
Buenos Aires, Argentina, 2004.
Bosqued Lorente, Marisa, Mobbing. Como prevenir y superar el acoso psicolgico, Editorial Paids,
Barcelona, Espaa, 2005.
Caamao Rojo, Eduardo; Carvajal Godoy, Gabriela; Jimnez Trejo, Patricio, El acoso sexual en la empresa.
Anlisis de la ley N 20.005, Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2005.
Caamao Rojo, Eduardo, "La nocin de acoso moral o mobbing y su reconocimiento por la jurisprudencia
en Chile", en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, volumen XXVII, Semestre II,
2011.
Direccin del Trabajo, "El mobbing y su tratamiento en la legislacin laboral", Informe de Actualidad
Laboral N 2, diciembre 2011, pp. 36 y s. (texto disponible en: ).
Escartn, Jordi; Rodrguez-Carballeira, lvaro; Zapf, Dieter, Mobbing: Acoso psicolgico en el trabajo,
Editorial Sntesis, Madrid, Espaa, 2012.
Gamonal Contreras, Sergio; Prado Lpez, Pamela, El mobbing o acoso moral, Editorial LexisNexis,
Santiago, Chile, 2006.
Gamonal Contreras, Sergio, El procedimiento de tutela de derechos laborales, Editorial LegalPublishing,
Santiago, Chile, 2008.
Gamonal Contreras, Sergio, Guidi Moggia, Caterina, Manual de contrato de trabajo, Editorial Abeledo
Perrot, Santiago, Chile, 2010.
Gamonal Contreras, Sergio, Trabajo y Derecho, Editorial Abeledo Perrot-LegalPublishing, Santiago, Chile,
2010.
Gamonal Contreras, Sergio; Ugarte Cataldo, Jos Luis, Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo,
Relatora General, XX Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, en Morgado, Emilio (Coordinador, Presente y Futuro del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social: Documentos del XX Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Editorial Abeledo Perrot-LegalPublishing, Santiago, Chile, 2012.
Hirigoyen, Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, Ediciones Paids,
Barcelona, Espaa, 2001.
Mangarelli, Cristina, "El acoso en las relaciones laborales", en Revista Estudios Laborales de la Sociedad

Thomson Reuters

214

Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social N 3, 2008.

Palavecino Cceres, Claudio, "La proteccin contra el acoso psquico laboral en el ordenamiento jurdico
chileno", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, volumen 17, diciembre 2004.
Piuel, Iaki, Mobbing, Editorial Random House Mondadori, Barcelona, Espaa, 2005.
Thauby de la Torre, Nicole, Anlisis conceptual y jurisprudencial de la indemnizacin de perjuicios como
medida reparatoria del acoso moral o mobbing, Memoria para optar al grado de licenciada en ciencias jurdicas,
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2012.
Ugarte Cataldo, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Universitaria, Santiago, Chile, 2004.
Ugarte Cataldo, Jos Luis, "La tutela de los derechos fundamentales y el Derecho del Trabajo: de erizo a
zorro", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, volumen XX, diciembre de 2007.
Ugarte Cataldo, Jos Luis, Tutela de derechos fundamentales del trabajador, Editorial LegalPublishing,
Santiago, Chile, 2009.
(*) Abogado, Doctor en Derecho, Universidad de Colonia, Alemania, Profesor de Derecho del Trabajo,
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, .
(1) Esta urgencia por avanzar en la definicin y el establecimiento mecanismos claros que posibilitaran la
resolucin de las denuncias por mobbing, motiv que se le dedicara un captulo especial al acoso laboral en el
Informe de Derechos Humanos 2011 del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales;
disponible en: .
(2) Cabe tener en cuenta, adems, que en muchos casos se producen enfermedades a raz del proceso de
acoso en el mbito laboral, por lo que esta temtica ha pasado a tener una special consi-deracin en materia de
riesgos del trabajo, llegando a cuestionar en la actualidad el concepto mismo de accidente del trabajo y de
enfermedad profesional. Sobre la materia: MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relaciones laborales, en
Revista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social N 3, 2008,
p. 69.
(3) Citado por PIUEL, Iaki, Mobbing, Editorial Random House Mondadori, Barcelona, Espaa, 2005, p.
19.
(4) Excepcionalmente, algunos pases han pretendido sancionar los casos de mobbing por la va penal. Este
es el caso, por ejemplo, de Espaa, cuyo Cdigo Penal en su artculo 173 dispone que: "...los que, en el mbito
de cualquier relacin laboral o funcionarial y prevalecindose de su relacin de superioridad, realicen contra
otro de forma reitera da actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave
acoso contra la vctima".
(5) Publicada en el Diario Oficial de fecha 8 de agosto de 2012.
(6) La ley N 20.607 tiene su antecedente directo en el Proyecto de Ley que modifica el Cdigo del Trabajo
sancionando las prcticas de acoso laboral o psicoterror laboral, Boletn N 3198-13 de 2003.
(7) Vase: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Trabajo y Derecho, Editorial Abeledo
Perrot-LegalPublishing, Santiago, Chile, 2010, pp. 51 y s.
(8) La Direccin del Trabajo, a travs del dictamen N 2210/035 de fecha 5 de junio de 2009, a travs del
cual sistematiza su jurisprudencia sobre la proyeccin de los derechos fundamentales en las relaciones laborales,
sostiene que: "El derecho a la dignidad humana se reconoce en el artculo 1 inciso 1 de la Constitucin Poltica
de la Repblica al disponer que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos', supone que el ser
humano, independientemente de su edad, sexo o condicin particular, es acreedor siempre a un trato de respeto'.
Como afirma Carlos Colautti, la dignidad no slo es un derecho autnomo, sino el presupuesto de todos los
dems derechos. Es decir, que todos ellos tienden a la preservacin del principio bsico de la dignidad'. Llevado
al mbito del contrato de trabajo, como afirma Cristina Mangarelli, en ste el empleador est obligado a
respetar la dignidad del trabajador, a tratarlo con respeto', encontrndose obligado a asegurar que el trabajador
sea respetado por los jefes o superiores jerrquicos, y tambin por sus compaeros de trabajo. En este sentido se
ha sealado por Amrico Pl, que el empleador debe asegurar la moralidad del ambiente; no slo es responsable
de sus actos y de los actos de sus representantes, sino tambin de los que realicen otros trabajadores en la
medida que no son cortados o sancionados por el empleador'. Consecuente con ello, el artculo 2 inciso 2 parte
primera del Cdigo del Trabajo, dispone: Las relaciones laborales debern siempre fundarse en un trato
compatible con la dignidad de la persona".
(9) Publicada en el Diario Oficial de fecha 18 de marzo de 2005.
(10) CAAMAO ROJO, Eduardo; CARVAJAL GODOY, Gabriela; JIMNEZ TREJO, Patricio, El acoso
sexual en la empresa. Anlisis de la ley N 20.005, Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2005, p. 29.
(11) As lo reconoce la sentencia del Tribunal del Trabajo de Curic de fecha 13 de noviembre de 2010,
RIT T-8-2010, la que, conociendo de una denuncia por vulneracin de derechos fundamentales derivada de

Thomson Reuters

215

actos de hostigamiento del empleador hacia el trabajador, sin calificar dicho comportamiento como mobbing o
acoso laboral, lo estima como vulneratorio del artculo 184 del CdT, al haberse acreditado en juicio la
afectacin a la salud fsica y squica del demandante.
(12) En este sentido: PALAVECINO CCERES, Claudio, "La proteccin contra el acoso psquico laboral
en el ordenamiento jurdico chileno", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, volumen 17,
diciembre 2004, texto disponible en: . Vase tambin: MANGARELLI, Cristina, El acoso en las relaciones
laborales, ob. cit., pp. 85-86.
(13) La relevancia jurdica del artculo 485 del CdT como fundamento para el resguardo judicial frente a
actos de acoso moral laboral ha sido reconocida, por ejemplo, por la sentencia del Tribunal del Trabajo de Punta
Arenas de fecha 28 de enero de 2011, RIT T-5-2010, al consignar en su conside-rando undcimo: "Que el
procedimiento de tutela de garantas fundamentales resguarda y de alguna manera legtima, el concepto de
ciudadana en la empresa, que abarca la horizontalidad de derechos fundamentales y el principio de vinculacin
directa de los derechos constitucionales entre particulares y que, a su vez, descansa sobre la base de los derechos
civiles y polticos del trabajador como individuo o lo que la doctrina llama derechos inespecficos, que son
aquellos que sin ser netamente laborales se aplican a la relacin de trabajo en cuanto son inherentes a la
condicin de ciudadano del trabajador y que son, por tanto, distintos de aquellos derechos propiamente laborales
o derechos especficos, que en nuestra legislacin son regulados por el Cdigo del Trabajo. En tal marco, el
procedimiento invocado se aplica respecto de la vulneracin de derechos inespecficos, cuando aquellos
derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador, ejercidas en forma arbitraria,
desproporcionada o sin respeto del contenido esencial de la garanta tutelada".
(14) Por su parte, el artculo 485 inciso 3 del CdT prescribe que: "Se entender que los derechos y
garantas a que se refieren los incisos anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aqullas sin justificacin suficiente, en forma arbitraria
o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial".
(15) En este sentido: UGARTE CATALDO, Jos Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial
Universitaria, Santiago, Chile, 2004, pp. 113 y s.
(16) Esta situacin de reconocimiento del mobbing por la va judicial o administrativa representa la regla
general en el Derecho Comparado. Es lo que ocurre, por ejemplo, en pases, como Argentina, Uruguay, Espaa,
Venezuela, Suecia, Finlandia o Italia. Sobre la materia: GAMONAL CONTRERAS, Sergio; UGARTE
CATALDO, Jos Luis, Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo, Relatora General, XX Congreso Mundial
de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en Morgado, Emilio
(Coordinador, Presente y Futuro del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: Documentos del XX
Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Editorial Abeledo Perrot-LegalPublishing,
Santiago, Chile, 2012, p. 25.
(17) Otros trminos para referirse al mobbing son: terror psicolgico, acoso moral, violencia psicolgica en
el lugar de trabajo, hostigamiento psicolgico, bullyng laboral, abuso emocional en el trabajo. En este sentido:
ESCARTN, Jordi; RODRGUEZ-CARBALLEIRA, lvaro; ZAPF, Dieter, Mobbing: Acoso psicolgico en el
trabajo, Editorial Sntesis, Madrid, Espaa, 2012, p. 17.
(18) En detalle: ABAJO OLIVARES, Javier, Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral, Editorial
LexisNexis - Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2004, pp. 16-17.
(19) LEYMANN, Heinz, The Mobbing Encyclopedia, disponible en .
(20) Ibdem.
(21) HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso,
Ediciones Paids, Barcelona, Espaa, 2001, p. 19. Esta autora define el acoso moral en el trabajo como "toda
conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud. . .) que atenta, por su repeticin o sistematizacin,
contra la dignidad o la integridad psquica o fsica de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando
el ambiente de trabajo".
(22) Por esta razn, el estrs derivado del exceso de trabajo, una amonestacin del jefe directo, crticas
aisladas, o bien, las jornadas de trabajo extensas o la prestacin de servicios en precarias condiciones laborales
no configuran supuestos de acoso moral. Vase: BOSQUED LORENTE, Marisa, Mobbing. Como prevenir y
superar el acoso psicolgico, Editorial Paids, Barcelona, Espaa, 2005, pp. 29-30. Con el mismo criterio:
DIRECCIN DEL TRABAJO, El mobbing y su tratamiento en la legislacin laboral, ob. cit., p. 10.
(23) En este sentido: ABAJO OLIVARES, Javier, Mobbing. Acoso psicolgico en el mbito laboral, ob.
cit., p. 19.
(24) Vase: CAAMAO ROJO, Eduardo, "La nocin de acoso moral o mobbing y su reconocimiento por
la jurisprudencia en Chile", en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, volumen
XXVII, Semestre II, 2011, p. 215.
(25) GAMONAL CONTRERAS, Sergio; UGARTE CATALDO, Jos Luis, Acoso sexual y moral en el

Thomson Reuters

216

lugar de trabajo, ob. cit., p. 27.

(26) Boletn N 3198-13 de 2003, disponible en .
(27) Vase: Historia de la ley N 20.607 que modifica el Cdigo del Trabajo, sancionando las prcticas de
acoso laboral, pp. 26 y s., disponible en: .
(28) El artculo 2 inciso 2 del CdT conceptualiza al acoso sexual como: ". . .el que una persona realice en
forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quien los recibe y
que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo". Por su parte, el inciso 4 de
la misma disposicin seala que: "Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupacin".
(29) Dictamen N 3519/034, de fecha 9 de agosto de 2012.
(30) El mobbing vertical podr ser ascendente, cuando se genera la excepcional situacin de que una o
varias personas en una posicin jerrquica inferior dentro de la estructura de la organizacin acosan a una
persona que se encuentra en una posicin superior. Esta situacin se puede dar, por ejemplo, cuando un
trabajador pasa a tener como subordinados a los que fueron sus colegas de trabajo. Tambin ocurre cuando se
incorpora a la organizacin una persona a un cargo directivo, y desconoce la organizacin o incorpora nuevos
mtodos de gestin que no son compartidos o aceptados por los subordinados. Por el contrario, el mobbing
vertical descendente (llamado tambin "bossing"), de mayor ocurrencia, tiene lugar cuando un sujeto en una
posicin jerrquica superior (v. gr. empleador, jefe directo) hostiga moralmente a su subordinado o dependiente.
En Chile, la mayora de los casos de mobbing denunciados a los tribunales corresponden a hostigamientos
realizados por el empleador con el fin de forzar la renuncia del trabajador, creando un ambiento hostil e
insoportable que lleve al trabajador a poner trmino al contrato, ahorrndose as el empleador el despido y el
pago de las indemnizaciones legales. En otros casos, las conductas de acoso son parte de la estrategia del
empleador para facilitar el posterior despido de la vctima, en razn de la disminucin de su rendimiento o la
comisin de errores derivados del acoso del cual es objeto. Vase: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, GUIDI
MOGGIA, Caterina, Manual de contrato de trabajo, Editorial Abeledo Perrot, Santiago, Chile, 2010, p. 222.
(31) El ataque puede deberse a numerosas causas: celos, envidia, competencia o problemas de tipo
personal. Aqu el acosador busca entorpecer el trabajo de su colega o compaero de trabajo con el objetivo de
deteriorar su imagen o carrera profesional; tambin puede llegar a atribuirse a s mismo los mritos ajenos. Se
seala que esta clase de mobbing puede presentarse, porque la vctima es considerada distinta al resto del grupo,
ya sea por su sexo, orientacin sexual, religin, etc., o bien, porque la vctima reviste un peligro para el agresor
(ejemplo, aspiraciones de ascenso), por envidia o por un simple afn de hostigar. Vase: GAMONAL
CONTRERAS, Sergio; PRADO LPEZ, Pamela, El mobbing o acoso moral, Editorial LexisNexis, Santiago,
Chile, 2006, p. 23.
(32) Ibidem, pp. 24-25; HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo, ob. cit., p. 101.
(33) Dictamen N 3519/034, de fecha 9 de agosto de 2012.
(34) Segn la 22 edicin del Dicionario de la Real Academia Espaola, acosar significa: "Perseguir, sin
darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona". Disponible en: .
(35) Vase: CAAMAO ROJO, Eduardo; CARVAJAL GODOY, Gabriela; JIMNEZ TREJO, Patricio, El
acoso sexual en la empresa. Anlisis de la ley N 20.005, ob. cit., pp. 8 y s.
(36) Este mismo criterio lo sigue el Estado de Qubec en Canad, en donde el artculo 81.18 de la Ley de
Normas del Trabajo dispone que: ". . . una sola conducta grave puede tambin constituir acoso psicolgico si
supone un dao y produce efecto nocivo continuado por el trabajador". Vase: GAMONAL CONTRERAS,
Sergio; UGARTE CATALDO, Jos Luis, Acoso sexual y moral en el lugar de trabajo, ob. cit., pp. 29-31.
(37) Dictamen N 3519/034, de fecha 9 de agosto de 2012.
(38) En este sentido: GAMONAL CONTRERAS, Sergio; UGARTE CATALDO, Jos Luis, Acoso sexual
y moral en el lugar de trabajo, ob. cit., p. 33.
(39) Vase: CAAMAO ROJO, Eduardo, La nocin de acoso moral o mobbing y su reconocimiento por la
jurisprudencia en Chile, ob. cit., pp. 228 s.
(40) El artculo 184 inciso 1 del CdT dispone: "El empleador estar obligado a tomar todas las medidas
necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas
de higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos necesarios para prevenir accidentes y
enfermedades profesionales".
(41) Vase: UGARTE CATALDO, Jos Luis, "La tutela de los derechos fundamentales y el Derecho del
Trabajo: de erizo a zorro", en Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, volumen XX, diciembre de
2007, pp. 61 y s.

Thomson Reuters

217

(42) Sobre la materia: UGARTE CATALDO, Jos Luis, "Tutela laboral de derechos fundamentales y carga
de la prueba", en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, volumen XXXIII,
Semestre II, 2009, pp. 215 y s.
(43) En detalle: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El procedimiento de tutela de derechos laborales,
Editorial LegalPublishing, Santiago, Chile, 2008; UGARTE CATALDO, Jos Luis, Tutela de derechos
fundamentales del trabajador, Editorial LegalPublishing, Santiago, Chile, 2009.
(44) El artculo 485 inciso 1 del CdT establece que: "El procedimiento contenido en este Prrafo se
aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que
afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendindose por stos los consagrados en la
Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 19, nmeros 1, inciso primero, siempre que su vulneracin
sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin laboral, 4, 5, en lo relativo a la inviolabilidad de toda
forma de comunicacin privada, 6, inciso primero, 12, inciso primero, y 16, en lo relativo a la libertad de
trabajo, al derecho a su libre eleccin y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten
lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador".
(45) En detalle: THAUBY DE LA TORRE, Nicole, Anlisis conceptual y jurisprudencial de la
indemnizacin de perjuicios como medida reparatoria del acoso moral o mobbing, Memoria para optar al grado
de licenciada en ciencias jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2012.
(46) UGARTE CATALDO, Jos Luis, Tutela de derechos fundamentales del trabajador, ob. cit., p. 23.
(47) CAAMAO ROJO, Eduardo, La nocin de acoso moral o mobbing y su reconocimiento por la
jurisprudencia en Chile, ob. cit., pp. 228 y s.
(48) El artculo 171 inciso 2 del CdT establece que: "Tratndose de la aplicacin de las causales de las
letras a), b) y f) del nmero 1 del artculo 160, el trabajador afectado podr reclamar del empleador,
simultneamente con el ejercicio de la accin que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que
tenga derecho".
(49) De acuerdo al artculo 171 inciso 6 del CdT: "Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b)
o f) del nmero 1 del artculo 160, falsamente o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada y
el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estar obligado a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, adems de la
indemnizacin de los perjuicios, quedar sujeto a las otras acciones legales que procedan".
(50) De acuerdo con las reformas que experiment el CdT con ocasin del acoso sexual, el empleador debe
mantener un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores; incorporar estipulaciones al
Reglamento Interno que prevengan el desarrollo de conductas constitutivas de acoso sexual; dictar normas que
regulen el procedimiento al que debe someterse la investigacin por conductas constitutivas de acoso sexual, as
como la aplicacin de medidas de resguardo a favor de la vctima y de sanciones a los responsables; investigar
todas las denuncias sobre acoso sexual y adoptar todas las medidas de resguardo que sean pertinentes con
estricta sujecin al procedimiento previsto en la ley, a fin de evitar el aumento judicial de las indemnizaciones.
Vase: LIZAMA PORTAL, Luis; UGARTE CATALDO, Jos Luis, Nueva ley de acoso sexual, ob. cit., pp. 19
y s.
(51) El artculo 154 N 10 del CdT a propsito del Reglamento Interno prescribe que ste podr contener:
"las sanciones que podrn aplicarse por infraccin a las obligaciones que seale este reglamento, las que slo
podrn consistir en amonestacin verbal o escrita y multa de hasta el veinticinco por ciento de la remuneracin
diaria".
(52) De acuerdo al artculo 168 inciso 3: "En el caso de las denuncias de acoso sexual, el empleador que
haya cumplido con su obligacin en los trminos que sealan el artculo 153, inciso segundo, y el Ttulo IV del
Libro II, no estar afecto al recargo de la indemnizacin a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea
declarado injusto, indebido o improcedente".

Thomson Reuters

218

Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~ MOBBING ~ ACOSO SEXUAL ~ DERECHO
PENAL ~ DERECHO PROCESAL PENAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCION
POLITICA DE LA REPUBLICA ~ CODIGO PENAL ~ PROTECCION DEL TRABAJADOR
Ttulo: Un estudio sobre las quejas por acoso sexual ante Inspeccin del Trabajo: desafos y oportunidades de la
Ley N 20.005
Autor: Casas Becerra, Lidia
Publicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 25
Cita: CL/DOC/185/2013
Un estudio sobre las quejas por acoso sexual ante Inspeccin del Trabajo: desafos y oportunidades de la
Ley N 20.005
Lidia Casas Becerra
(*) Resumen: Este trabajo analiza 113 casos investigados por acoso sexual por las unidades de la Inspeccin
del Trabajo del ao 2006 de la Regin Metropolitana en Santiago. Se propone responder a varias preguntas: si la
nueva ley facilita que se investigue y constate el acoso, y si constatndose, el empleador adopta medidas para
proteger a las denunciantes de esas conductas y cules son las consecuencias que se derivan para las
denunciantes. Se examina el tipo de acoso denunciado, cules son los medios probatorios utilizados en la
investigacin y quines son los denunciados por acoso. La ley presupone que la relacin laboral est vigente, lo
cual constituye una limitacin para las y los afectados por acoso sexual. Los resultados muestran que en un
nmero relevante de casos no se constata el acoso y las denunciantes terminan despedidas o renuncian de sus
trabajos y oro nmero se desiste de la denuncia.
Palabras clave: Acoso sexual, investigacin, Inspeccin del Trabajo, Chile.
1. Introduccin
Este trabajo emprico analiza 113 casos investigados por acoso sexual por las unidades de la Inspeccin del
Trabajo del ao 2006 de la Regin Metropolitana (Santiago). Se propone responder a varias preguntas: la nueva
ley facilita que se investigue y constate el acoso, y si constatndose, el empleador adopta medidas para proteger
a las denunciantes de esas conductas y cules son las consecuencias que se derivan para las denunciantes. Es
importante evaluar si leyes como estas que buscan proteger a colectivos especficos como las mujeres tienen a la
postre un efecto simblico, o incluso un efecto adverso. Se examina el tipo de acoso denunciado, que medios
probatorios se utiliz en la investigacin y quines son los denunciados por acoso.
En la primera parte de este artculo se revisan algunos enfoques tericos sobre el acoso sexual laboral, en la
segunda se presentan los resultados de la sistematizacin de los casos de acoso investigados y, en tercer lugar,
presentamos una discusin sobre los resultados a la luz de los desafos de la ley en la investigacin del acoso
sexual en sede administrativa. A lo largo del trabajo me referir a las denunciantes teniendo como base que la
mayora de los afectados son mujeres acosadas por hombres.
2. Metodologa
El trabajo consisti en revisin de las carpetas investigativas por la Direccin del Trabajo o por las empresas
en la Regin Metropolitana (Santiago) durante el ao 2006. Para acceder a la informacin, se firm un convenio
con la Direccin del Trabajo para fines acadmicos asegurando la reserva de identidad de las empresas, de los y
las trabajadores afectados. Todos los datos de nombres de las personas, testigos y las empresas involucradas
fueron borrados antes de que esta investigadora tuviera acceso a las carpetas investigativas. La reserva de cierta
informacin caus vacos y una limitante al no poder establecer el tipo de empresas o ramas de la economa
desde las que se recibieron denuncias. La recopilacin de informacin se ingres de datos en la base de datos
construida para este efecto, se tabul, pero hubo problemas para poblar la base en todas las categoras, ya que
las carpetas carecan de mayor informacin cuando la investigacin la realiz la empresa. La muestra estudiada
consisti en 113 denuncias investigadas por la Inspeccin del Trabajo o visadas por sta en la Regin
Metropolitana.
3. Algunos antecedentes para sancionar el acoso sexual en Chile
La introduccin del acoso sexual en la legislacin laboral en Chile es relativamente reciente (2005). Desde
la recuperacin democrtica en 1990, se presentaron varias propuestas legislativas que daran paso a sancionar
el acoso en el trabajo. La tramitacin fue lenta y con claros visos de resistencia para sancionar una de las formas
ms comunes de violencia y discriminacin en el espacio laboral para las mujeres (1). Esta encontr obstculos
culturales, polticos, y de la propia cultura jurdico-legal. Algunos legisladores, por ejemplo, estimaron que se
sancionara por piropear o ser meros galanes (2). El temor radicaba que se sancionaran conductas
idiosincrsicas de la "galantera latinoamericana", las que dicho de paso no estn exentas de prejuicios de
gnero.
Entre los operadores del sistema judicial tambin hubo oposicin, inter alia, ya que se sostena que existan
mecanismos suficientes en el Cdigo del Trabajo para enfrentar el acoso sexual a travs de las normas que

Thomson Reuters

219

permiten terminar contrato de trabajo con justa causa (3). Un argumento adicional fue sealar que la
discriminacin ya estaba proscrita en la Constitucin y que haba medios procesales idneos sin necesidad de
legislar (4). Escapa el objetivo de este trabajo analizar si los mecanismos procesales aducidos por aquellos que
rechazaron la idea de legislar son o no eficaces en proteger a los trabajadores del acoso sexual.
En el caso chileno, la doctrina nacional correctamente identifica que hay obligaciones especficas para el
empleador, esto es, la de asegurar un medio de trabajo saludable, que incluira la prohibicin de acoso sexual, ya
que afecta la salud la salud. El art. 184 del Cdigo del Trabajo impone la obligacin para el empleador de
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, aun cuando no alude directamente al acoso sexual, el
concepto de la salud incorpora la salud mental (5) en que el acoso constituye un riesgo psicosocial en el trabajo
(6). De esta manera es concordante la labor de la Direccin del Trabajo que a travs de sus unidades de
fiscalizacin investig y sancion situaciones de acoso desde 1997 (7)- (8). Es conocido que el hostigamiento de
carcter sexual o la creacin de un ambiente hostil provoca efectos en la salud fsica como psquica (9). Desde
una ptica de salud ocupacional, estas consecuencias nocivas podran ser compensables por la va del seguro de
enfermedades profesionales, pero sin sancionar ni al empleador ni al perpetrador, salvo en el caso del primero
en un eventual aumento de la prima del seguro enfermedades y accidentes del trabajo. Sin embargo, la
compensacin requiere de la corroboracin del nexo causal entre acoso y afectacin en la salud, un problema
distinto. La compensacin es una rea en que se ha avanzado en la provincia de Qubec, Canad donde en caso
de comprobacin del acoso que afecte la salud mental opera el seguro por enfermedad profesional (10).
4. El prejuicio, la violencia y la discriminacin
La existencia del acoso sexual como fenmeno es una creacin del feminismo que le dio nombre a aquello
que las mujeres experimentan en un lugar de trabajo (11), el requerimiento sexual y el chantaje con el objeto de
obtener prebendas. Desde el punto de visto terico, se suelen presentar distintos modelos que por implicancia lo
enfrentan con distintos remedios procesales y sanciones. El primero, lo concibi como una manifestacin de
discriminacin de gnero, enfoque desde el cual se inici el litigio en Estado Unidos usando la Ley de Derechos
Civiles de 1964 (12). McKinnon, su principal promotora, sostiene que el acoso es producto de las relaciones de
poder entre los sexos, y que no responden a una lgica aislada sino a un fenmeno extendido y estructural de la
discriminacin en contra de las mujeres (13), lo que denomina el paradigma de la diferencia, y que redunda
adems en el control de su sexualidad femenina por parte de los hombres (14). No es el "deseo sexual" sino las
relaciones desiguales de poder en que se encuentran las mujeres (15). La subordinacin social y poltica sita a
las mujeres en una situacin subordinacin que involucra discriminacin y violencia, y por lo mismo nunca ser
necesario que todas las mujeres sean tratadas de igual forma para establecer la existencia del acoso.
La conceptualizacin del acoso basada en el chantaje, conocido como pro quid pro quo, no es la nica, pues
no slo se produce en razn de las jerarquas existentes en el lugar de trabajo sino entre colegas con acciones u
omisiones que no tienen como fin obtener favores sexuales sino provocar un ambiente laboral hostil, enfoque
que se asemeja a un acoso discriminatorio. Schultz explica que las mujeres ingresan a un territorio habitado
tradicionalmente por hombres, en que la presencia de mujeres constituyen una amenaza de competencia. El
hostigamiento se puede dirigir en contra de quienes podran detentar o detentan trabajos que los varones pueden
tener o llegar a tener, y que las mujeres llegan a ellos a travs de la competencia (16). As, la amenaza es
mantener a las mujeres en su lugar,
-los propios compaeros cuestionan explcitamente el mismo derecho de las mujeres a tener un trabajo. Les
dicen que no estn hechas para trabajar, hacindoles saber que deberan estar en su casa con sus hijos, o
saludndolas con un cartel que dice "slo hombres" (u otros anuncios igualmente grficos) para hacerles saber
que no son bienvenidas-los hombres denigran la competencia o habilidad de las mujeres para realizar el trabajo
en formas que varan de acuerdo con la labor de que se trate- En otros casos se dirige hacia sus logros
intelectuales, tal como ocurre en los mbitos acadmicos.- En otros casos, el desprecio adquiere la forma de un
simple enunciado general acerca de su incompetencia o su falta de productividad. Y muy habitualmente, el
desprecio se manifiesta, simplemente, llamndolas tontas, estpidas o personas carentes de valor (17)
Schultz reclama que el modelo del control sexual puede ser sobre inclusivo y captar formas benignas de
trato sexual entre las personas que no denoten ni hostigamiento ni acoso (18). Ella seala que cuando se
sobredimensiona el aspecto sexual de la conducta es posible perder de vista conductas de hostigamiento basadas
en el gnero, pero que no necesariamente estn relacionadas con la sexualidad. El paradigma de la competencia
captara el hostigamiento que pudiera ser discriminatorio y permitira incorporar el acoso pro quid pro quo,
tambin conocido como chantaje, sea por superior jerrquico o el acoso horizontal de hombres a mujeres y
viceversa y entre personas del mismo sexo (19). De esta manera, a nuestro juicio, este modelo no excluye sino
complementa el enfoque terico de Mackinnon.
La formulacin de la prohibicin del acoso sexual en la ley N?20.005 en Chile parti entendindolo como
una cuestin de discriminacin por sexo (20). La literatura confirma las diferencias de gnero, mostrando que las
principales vctimas son mujeres, y esa no ha sido la excepcin en el caso chileno (21). Los resultados desde que
entr en vigencia lo corroboran (22).
Caamao se refiere a los factores de orden cultural y no legal que persiste respecto de las mujeres

Thomson Reuters

220

asocindolas exclusivamente a la mantencin del hogar y al cuidado de los hijos (23). Estos estereotipos o
prejuicios de gnero no son ms que generalizaciones sobre las caractersticas de una persona en tanto pertenece
a un grupo o clase de personas, y convirtindose en una suerte de guin, encasillando o negando su
reconocimiento e igual valor. Los prejuicios se infiltran en la ley, en la doctrina, en las actuaciones judiciales o
interpretativas de las normas, y por lo mismo, una evaluacin crtica del derecho implica considerar cmo en la
aplicacin de las normas los estereotipos estn presentes y daan la igualdad. Estudios muestran esos
estereotipos entre los operadores de justicia y que inciden en la adjudicacin en casos de violencia en contra de
las mujeres (24) y en otras reas del derecho en que se dirime sobre sus derechos (25).
5. El acoso sexual en la ley
La ley es neutra frente al sexo de perpetradores y afectadas por el acoso sexual y lo define como aquel "que una persona realiza en forma indebida, requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quien los
recibe y que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades de empleo." (26) La ley tampoco
distingue en el tipo de acoso, pro quid pro quo o ambiente laboral hostil creemos que ambos son capturados por
la norma.
Lizama y Ugarte hacen una interpretacin armnica del Cdigo y consideran que la incorporacin de la
dignidad como un valor que debe ser preservado segn lo dispone el art. 153 del Cdigo, con la obligacin del
empleador de "garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores". Ello implicara
que no slo se sanciona el acoso pro quid, o por intercambio sino tambin el horizontal y por ambiente hostil
(27). Igual postura ha afirmado la Direccin del Trabajo la que considerar que no slo se sanciona aquellas
conductas en que el sujeto activo realiza requerimientos sexuales a cambio de un chantaje sino que tambin lo
es la creacin de un ambiente hostil ya que "pone en riesgo su situacin laboral u oportunidades en el empleo"
(28) aplicable tanto a los jefes u otro trabajador. (29)
La ley prev un procedimiento especfico en los casos de acoso el que est previsto en los artculos 211-A a
221-E del Cdigo del Trabajo. Dispone dos vas: la investigacin interna que pueda realizar la empresa (30) o la
que realice la Inspeccin del Trabajo respectiva. La empresa tambin puede remitir directamente la denuncia a
la Inspeccin del Trabajo en un plazo de 5 das. En cualquier caso, hay un plazo de 30 das para concluir la
investigacin, la que supone reserva y la adopcin de medidas de resguardo para las personas afectadas, tales
como separacin de los espacios fsicos entre los afectados, o redistribucin del tiempo de jornada (31). Al
trmino de la investigacin, si es realizada por la empresa sta se cie a su propio reglamento y remite su
informe a la Inspeccin del Trabajo al final de la investigacin, la que puede hacer observaciones, y debe poner
en conocimiento al empleador, denunciante y denunciado los resultados. Luego del informe de la Direccin del
Trabajo, la empresa tiene 15 das para adoptar las medidas o sanciones establecidas en la ley.
Si la denuncia se hace directamente a la Inspeccin del Trabajo, se realiza la investigacin. Si el acosador es
el empleador y se constata el acoso, se le cursar una multa por infraccin al inc. 2 del art. 2. Tambin podr
mediar multa, si la empresa no cuenta con un reglamento interno de orden higiene y seguridad, donde se debe
estipular el procedimiento al que se sometern las denuncias de acoso sexual, las medidas de resguardo y las
sanciones en el caso de constatarse. Esta obligacin pesa sobre las empresas con 10 o ms trabajadores
permanentes (32). Es posible que la responsabilidad de la empresa se reduzca al contar con una reglamentacin
interna, pero desperfile la obligacin de mantener un ambiente libre de acoso como parece haber sucedido en los
Estados Unidos (33).
Una de las dificultades prcticas de la ley, es que supone la vigencia de la relacin laboral al momento de
realizar la denuncia para adoptar medidas. El ejercicio de derechos, incluyendo la denuncia, deben
contextualizarse en las condiciones laborales existentes, la precariedad laboral y el temor a la prdida del
empleo. A su vez, el empleador tiene un fuerte poder en la investigacin y las medidas que adopta, por lo cual
tambin provocar la inhibicin de que las trabajadoras afectadas puedan denunciar (34).
6. Resultados: las denuncias investigadas por la Inspeccin del Trabajo
Se revis la informacin de 113 denuncias investigadas por las inspecciones del Trabajo o por las empresas
de la Regin Metropolitana durante el ao 2006. Esta cifra corresponde al 62.7% de los casos investigados en
ese ao las que alcanzaron en total a 180 (35).
Las 113 denuncias corresponden a 126 denunciantes, es decir, en algunos casos tenemos ms de una
afectada por denuncia cuyos resultados de investigacin fueron dismiles en algunos casos. En 4 denuncias hay
dos mujeres afectadas, en otro hay tres mujeres, y en dos casos son cuatro mujeres.
6.1. Investigacin por la Inspeccin del Trabajo o por la empresa
De las 113 denuncias, 97 -casi un 86%- fueron investigada por la Direccin del Trabajo, catorce casos
(12,3%) fueron investigados por la empresa de acuerdo a su Reglamento de Higiene y Seguridad. En dos
denuncias no se pudo establecer quien realiz la investigacin pues la carpeta estaba incompleta.
Las denuncias investigadas por la empresa correspondan en igual nmero a acoso jerrquico y horizontal,
con 5 denuncias en cada uno, y en los restantes no se pudo establecer la naturaleza del acoso. Entre las

Thomson Reuters

221

investigaciones dos correspondieron dirigentes sindicales, en uno de los cuales la empresa deriv a la
trabajadora afectada a la Inspeccin del Trabajo sealando que la empresa no se involucrara, y en el otro, la
acusacin se curs directamente ante la Inspeccin del Trabajo, el denunciado seal como defensa que la
imputacin era falsa y se haca para perjudicarlo por su condicin de dirigente.
Considerando el rgimen de subcontratacin, se constat que en 10 casos haba subcontratacin, en 100 no
haba subcontratacin y en las restantes no se pudo recoger esta informacin.
6.2. Sexo de los denunciantes y denunciados
De las 113 denuncias, 122 son realizadas por mujeres y las restantes corresponden a 4 hombres. Hay dos
casos de hombres acosados por hombres y uno que hay dos denunciantes que reportan asedio sexual de parte de
otro varn. El resto de los casos son de acoso entre personas del mismo sexo en la mayora de ellos solicitudes
de carcter sexual sin chantaje e insinuaciones o acciones invadiendo corporalmente a las afectadas de
empleadores o figuras afines, supervisores o colegas. Uno de ellos la situacin denunciada corresponde a la
creacin de un ambiente laboral hostil cargado por comentarios homofbicos, denuncia refrendada por la
declaracin del empleador:
El denunciante acusa de acoso sexual a otro trabajador un auxiliar administrativo.
Declara que una ocasin, conversando en grupo, se le pregunta al denunciado si su pareja es hombre a lo que
responde afirmativamente. Luego de esto, cambi su actitud con el denunciante, lo abrazaba y le deca frases
como: "cuando me va a dar un beso en el cuello" o lo llamaba como "mi amorcito", a lo cual responda que a l
le gustaban las mujeres. Otro incidente consisti, en que el denunciado le dijo al denunciante delante de otros
trabajadores "hola, mi amorcito, me echaste de menos", y se le tir a los brazos, ante lo cual lo empuj e
inmediatamente lo fue a denunciar con el empleador, quien lo acompa a la Inspeccin del Trabajo. Por
ltimo, en otra ocasin, estando solos en el ascensor el auxiliar administrativo le pidi un beso, a lo que el
denunciante le contest "crrete, maricn".
El denunciado niega haber acosado sexualmente a su compaero de trabajo. Reconoce decirle "mi amor", y
abrazarlo, pero en tono de broma, las cuales, segn l, eran correspondidas por el denunciante. Relata que es
efectivo, que una vez se encontraron solos en el ascensor, pero no intent darle un beso, sino que le dijo "ahora
s", a lo que el denunciante le respondi "sale para all, maricn". Aduce que esta acusacin se hace con el fin
de despedirlo, porque el es el presidente del Sindicato.
En un caso el denunciado, la acosadora es una mujer, duea de una tienda, que acosaba a una vendedora:
La denunciante, vendedora, acusa a la duea de acosarla sexualmente. Se basa en que la denunciada
habitualmente le da agarrones en el trasero dicindole "tienes el poto durito", hacindole tambin frente a las
clientas. Adems, cuando la saluda y la besa en la mejilla, le saca el lpiz labial de la mejilla con su mano, y se
los esparce por el cuello, sealndole que le encanta hacer eso. Tambin declara que su jefa constantemente la
invita a su casa a comer, a bailar, como tambin la hace comer galletas de su mano. Por ltimo indica, que su
empleadora tiene muy mal carcter, es agresiva, gritona y ofensiva con todos y por esta razn, la otra
trabajadora del local est con licencia y ella present su renuncia.
6.3. Acoso de superior jerrquico u horizontal
Hemos dicho que los perpetradores de acoso sexual pueden ser tanto los empleadores, los superiores
jerrquicos como los propios colegas. Debemos despejar que acoso por un superior jerrquico no implica
necesariamente acoso por chantaje o requerimiento sexual. El jefe puede incurrir en la creacin de un ambiente
laboral hostil, y cuya intencin en el asedio no sea de subordinacin sexual parafraseando a MacKinnon sino
ms bien un hostigamiento sexual discriminatorio para presionar la renuncia del trabajador o trabajadora.
En la categora de acoso jerrquico incluimos al empleador, y todos los superiores jerrquicos como
supervisores, jefes de local, gerentes, jefes de seccin, entre otros. En esta categora encontramos que de las 113
denuncias, 72 corresponden a un superior, como se observa en la tabla 1.

Thomson Reuters

222

El acoso horizontal realizado por un compaero de trabajo alcanza a una proporcin cercana al tercio de las
denuncias. Hemos rotulado un caso de "No aplica", pues el acosador era el padre del empleador y la afectada
una trabajadora de casa particular, aun cuando la situacin de superioridad existe. En este caso, la Inspeccin
desestim la denuncia por cuanto no haba una relacin laboral entre las partes, la mujer narr la situacin de la
siguiente manera:
Denunciante trabaj en casa de denunciado como trabajadora de casa particular "puertas de adentro". Desde
el segundo da de trabajo la comenz a acosar. Primero con insinuaciones, manoseos, le tocaba la mano e
incluso un da intent tocarle la vagina. Un da l trat de besarla y le mostraba dinero, para que tuviera
relaciones sexuales con l. Este hecho fue el ltimo, ya que ella "no aguant ms" y le cont los hechos a la
seora del denunciado y a su hijo quien la contrat.
En las denuncias que calificamos de acoso jerrquico, 72 casos, los denunciados ejercen cargos de variada
naturaleza, Tabla 2, desde jefes o supervisores hasta el empleador. En esta primera categora, "el grupo jefe" es
el ms numeroso que ocup el 42 de las 72 denuncias de acoso jerrquico. El acoso de empleador, corresponde
a 12 denuncias, encontramos cuatro casos proxy de empleador en consideracin al rol que cumplen en la
empresa. Estos eran representante legal dos casos que se referan a directores de la empresa (director de escuela
y director de la empresa), y uno presidente del directorio de la empresa y otro Secretario General de una
institucin de educacin superior.
Encontramos denunciados de mayor jerarqua en la organizacin de la empresa que correspondan a nueve
casos de funcionarios en cargos gerenciales. Entre los otros jefes se encuentran profesionales: un mdico y un
visitador mdico.

Thomson Reuters

223

 Thomson Reuters

224

El acoso horizontal realizado por otro trabajador se encuentra en una proporcin menor de los casos (29%).
No obstante, bajo la clasificacin "no se sabe", creemos que es posible considerar que se trate mayoritariamente
de acoso por otro trabajador dado la narracin de los hechos.
El poder informal, aun cuando no se es un superior jerrquico, influye sobre otra persona como una forma
de presin y abuso. Carrasco y Vega lo denominan jerarqua informal y que posibilita el acoso como en el caso
de la denuncia de una auxiliar de aseo respecto del mayordomo. El detenta mayor jerarqua y condiciona la
estabilidad en el empleo de la acosada, aunque ello no fuera cierto (36):
El anterior mayordomo de la empresa le haba dicho que, como su contrato de trabajo duraba 3 meses, se
ira o quedara dependiendo de si tena alguna posibilidad sentimental con ella. Ella se lo cont esto a varias
personas y tambin al denunciado. Cuando le cont a ste, l la apoy. Pero cuando lo ascendieron, la empez a
hostigar con invitaciones a salir, a llamarla por telfono.
Una vez cuando le tocaba el cuello y le haca cario, le tom el cuello y le dijo enfurecido "dame un beso,
dame un beso por qu a todos los huevotes les pods dar besos y a mi no" y le dio un beso. Al da siguiente la
piropeaba y la volvi a tomar del cuello y a besar.
La antigedad tambin puede ser un poder informal y las preferencias del empleador por desempeo u otros
motivos que resulta, a la larga, perjudicial para la denunciante:
La denunciante -asistente de ventas- acusa a su supervisor de acosarla sexualmente desde diciembre del
2005. Indica que cuando estaba en el computador, l se le acercaba y le haca masajes, le daba besos en el
cuello. Tambin la tomaba en brazos y le daba vueltas, y cuando llegaba en las maanas le deca "que linda te
ves hoy, ojal tuviese 20 aos menos". Menciona que tambin hubo una vendedora que denunci ser acosada
por el denunciado, pero se retir de la empresa. Debido a las situacin, su jefe directo le envi un mail en enero
del 2006 al Gerente General, sin mencionar nombres, contndole la situacin que estaba sucediendo, de quien
obtuvo respuesta un mes despus, cuando la cit a una reunin. A comienzos de enero del 2006 el denunciado la
cita, y le pide disculpas, que fue un malentendido, y que l nunca quiso acosarla, sino que es su forma de
demostrar cario. Luego de aquello, el denunciado comenz a descalificarla en su trabajo, criticndola delante
de sus compaeros y clientes por cualquier cosa. Debido a lo anterior, fue un centro de salud, donde se le
diagnostic Sndrome Intestinal inestable por Estado Depresivo Reactivo. Luego de la reunin que sostuvo con
el denunciado, otro trabajador le dijo que no haba ms trabajo para ella, y le seal que la decisin la haba
tomado el denunciado. Por lo que interpuso un reclamo por despido injustificado ante la Inspeccin del Trabajo.
Se constat una denuncia de acoso sexual entre pares, pero fue desestimada porque no haba una relacin
contractual: ambos eran estudiantes en prctica en la empresa.
El acoso se expresa de distintas maneras: solicitudes de carcter sexual, tocaciones indebidas al cuerpo de la
trabajadora, invitaciones a tener relaciones sexuales, la utilizacin y gestos obscenos, todas las cuales crean un
ambiente de trabajo hostil para las afectadas. Hay nueve denuncias de situaciones que pueden ser constitutivas
de delito como es la tocacin no consentida del cuerpo de las afectadas e incluso en uno el intento de una
violacin (intento de tener relaciones sexuales forzadas) el que qued registrado en una cmara de seguridad.
Se encontr casos de comentarios homobficos, y de menosprecio a las mujeres lo que puede ocasionar un
ambiente laboral hostil.
Se constat tres casos en que existi entre las partes una relacin de afectividad, y que luego de la ruptura, el
ambiente cambi por hostilidad o por intentos por mantener el contacto fsico mediante la coaccin. En dos de
ellos, la Inspeccin no constata el acoso.
6.4. Medios Probatorios usados en la Investigacin
La investigaciones realizadas tanto por la Inspeccin como la empresa involucr una gama de medios
probatorios tales como la revisin documental, registro de asistencia, comunicaciones entre las partes,
grabaciones por cmaras de seguridad, la toma de declaraciones de las partes y testigos. Slo en nueve
denuncias no se pudo establecer el tipo de medios probatorios utilizados. De ellos, tres corresponden a casos
investigados por la empresa.
La testifical es la reina de las pruebas, no slo porque se escucha a la denunciante, sino tambin porque la
administracin o la empresa deben asegurar el debido proceso (37). Slo en dos investigaciones no aparece el
testimonio del denunciado. Como se aprecia en la Tabla 3 en ms de la mitad de las denuncias la prueba es la
testifical de las partes y testigos que 54,7% de los casos investigados. Esta proporcin sube cuando se suman la
revisin del contrato de trabajo alcanza al 63,7%.
En cinco denuncias la investigacin se remiti a entrevistar a las partes, cuatro de estos casos corresponden
a la Inspeccin del Trabajo y el otro a la investigacin de la empresa.
La revisin documental involucra examinar el contrato, el reglamento interno, libro de asistencia,
comunicacin electrnica, fotografas y videos. Pruebas documentales distintas al contrato, finiquito, o

Thomson Reuters

225

reglamento son claramente limitadas por la naturaleza de la conducta. Podemos establecer que en 10 casos de
113, se revisa correos electrnicos (cuatro casos), registro telefnico (tres), registro de asistencia (uno),
fotografa (uno) y un informe pericial que muestra el efecto que habra tenido el acoso en el denunciante.

Thomson Reuters

226

 Thomson Reuters

227

Encontramos que diez mujeres estaban o haban cursado licencias mdicas al momento de la denuncia. La
investigacin de Carrasco y Vega muestra que en el 31,1% de los casos, las denunciantes haban sufrido efectos
en la salud, provocando incapacidad laboral y la afectacin en otros mbitos de sus vidas (38).
6.5. Resultado de la Investigacin
La pregunta de investigacin fue determinar si la nueva ley permitira o no constatar el acoso. Los resultados
muestran que en la mayora de los casos no se pudo establecer la existencia de acoso sexual. En 58 denuncias de
113 no se constat, de ellas 51 fueron investigadas por la Inspeccin del Trabajo, ver Tabla 4. En doce casos no
pudimos establecer el resultado final, por lo cual nuestras apreciaciones si el nuevo procedimiento permite con
mayor facilidad constatar el acoso no es definitivo.

En el caso de las investigaciones realizadas por la empresa, los resultados mostraron que en igual nmero de
casos, es decir, siete investigaciones, se constat el acoso sexual y el restante no. Los resultados del estudio de
la Direccin del Trabajo sobre acoso sexual del ao 2007 muestra una proporcin menor de constataciones, de
136 investigaciones se constat en 46 (39).
Entre los 12 casos en que no se pudo establecer el resultado de la investigacin, en tres de ellos medi la
renuncia de la trabajadora, en dos hubo despido, y del resto no hay mayor informacin. Calificamos un caso de
mixto -S/No- por cuanto haba ms de una denunciante, y se corrobor el acoso respecto de una y se desestim
los cargos respecto de otra.
Hubo tres casos en que las denunciantes se desistieron de las imputaciones, en una queda registrada el temor
de mantener la denuncia:
Desde que comenz a trabajar como secretaria del denunciado seala que el empleador comenz a ser
acosada sexualmente. Primero con un vocabulario poco grato, ms bien insolente.
Un da la despidi por no quedarse ms tarde, manifestando que no le serva. Pero denunciante habl con la
seora del denunciado y volvi a trabajar al da siguiente.
Por ltimo, nuevamente la despidi, porque la denunciante amenaz al denunciado con decirle todo a su
seora. Luego convers con ella e interpuso reclamo en la Inspeccin.
Qued registrado que en la unidad fiscalizadora intent que la denunciante reconsiderara su decisin, pero
ella la mantuvo que tena mucho miedo.
En otra denuncia, la trabajadora no da razones de su desistimiento, pero en su denuncia seala:
Denunciante, aseadora de buses, seala que el denunciado (supervisor) la est observando constantemente
cuando realiza su trabajo al interior de la cabina de los buses. Tambin le toma las manos, le saca fotos, la invita
a salir.
6.6. Efectos en la situacin laboral de las denunciantes
Otra de las preguntas formuladas para esta investigacin fue que de constatarse la denuncia por acoso
sexual, cules seran las medidas adoptadas y las consecuencias para denunciante o denunciado. Revisamos los
efectos antes y pos denuncia. En primer lugar, pudimos establecer que en menos de un tercio de los casos
(30,9%), la relacin haba concluido, lo cual disuelve los temores frente a la eventual ineficacia de la ley para

Thomson Reuters

228

proteger a las mujeres del acoso sexual, pues en una proporcin importante las mujeres denuncian mientras se
mantienen en sus puestos de trabajo (61%). Ahora, es posible considerar que hay un nmero mayor de mujeres
que demandan por despido indirecto y que no es posible contar con esta informacin que complemente o
problematice estos resultados.
Esta cifra considera las denuncias en que hay ms de un trabajador afectado, como se observa en la Tabla 5.
Hay tres denuncias que involucraron a ms de dos trabajadores; algunos de los cuales los denunciantes
mantenan vnculo laboral con la empresa y otros no, y en otra era mixta en que se presentaban ambas hiptesis.
Con lo cual sumados, a los casos en que se mantiene alguna relacin contractual, la proporcin asciende a
63,6%. No se cont con esta informacin en un 5,3% de las investigaciones.

En segundo lugar, los resultados de la interposicin de la denuncia muestran que en una proporcin
relevante no se cont con la informacin sobre los resultados de la investigacin, 41,5%, por lo cual es difcil
precisar las consecuencias para las denunciantes. En aquellas investigaciones en que hay registro de
informacin, destaca la prdida de empleo o el traslado de puesto de trabajo.
El despido, por s solo, alcanz a un 16,8% de los resultados, pero sumados a los casos de amenaza de
despido, traslado y despido, y despido y desistimiento, las denuncias alcanzan a 23 de 113, es decir, una quinta
parte de las denuncias. El traslado de la afectada llega al 15% de los casos investigados. Este puede significar la
proteccin a la trabajadora, o tambin una sancin, si es que el traslado no la favorece sino la sita en una
situacin de desmedro.

Thomson Reuters

229

Entre las medidas adoptadas por los empleadores y tomar resguardos, se encontraron cuestiones como
cambio de jefatura (dos casos), pago ntegro de remuneraciones a la trabajadora mientras duraba la
investigacin y por el tiempo que estuviera con licencia mdica, "mover el tarro de caf a otro lugar" para evitar
contacto entre las partes y restringir el acceso del denunciado a los lugares en que se encontraba la trabajadora.
Estos resultados contrastan con las medidas que se imponen a los denunciados. Vale recordar que en 41
casos se constat el acoso, de estos slo en once se registr alguna medida disciplinaria, es decir, menos de una
cuarta parte hay alguna sancin, al menos simblica, para quienes comenten acoso.
El tipo de sanciones se movi en tres rangos de mayor a menor frecuencia: el despido, el traslado y la
renuncia. En cuatro investigaciones, el empleador procedi al despido del denunciado por la causal de acoso, y
en uno de ellos la trabajadora adems renunci. En dos se traslad de puesto de trabajo al denunciado y en uno
de ellos adems se le amonest por escrito. En una denuncia el empleador ofreci el trmino de contrato por
mutuo acuerdo, el trabajador denunciado recurri a la justicia y el empleador lo reintegr. Dos casos terminaron
por renuncia, y en uno se impuso una multa a la empresa por no haber dispuesto la investigacin dentro del
plazo legal. En cada uno de ellos se constat el acoso. Como seala el estudio de Vega y Carrasco rara vez las
sanciones que se aplican dan cuenta de la gravedad de los hechos (40).
7. Discusin de resultados: los desafos la ley N 20.005
De la investigacin realizada se constata que el acoso sigue siendo una manifestacin de la discriminacin
de gnero que experimentan las mujeres en el espacio laboral. Si bien hay casos de acoso entre personas del
mismo sexo, o de mujeres hacia hombres, el fenmeno es una cuestin de gnero, lo cual est descrito en
diversos estudios en que las asediadas son mujeres y los acosadores son hombres (41). Al mismo resultado han
llegado los estudios recabados por la Direccin del Trabajo (42).
Comparativamente, nuestros resultados muestran un nmero menor de investigaciones realizadas por la

Thomson Reuters

230

empresa en relacin con el estudio de la Direccin del Trabajo las que alcanzaron en el 2007 un 20,1% (43)
mientras que en nuestro caso alcanz un cifra cercana al 13 por ciento. Esta es una rea a indagar, la relevancia
que tiene y el nivel de prolijidad de las investigaciones realizadas en las empresas y las medidas que adoptan.
El acoso sexual en Chile est circunscrito al mbito laboral, y de all, que estos resultados muestren algunas
tensiones. Uno de ellos es la de los estudiantes en prctica que no estando contratados estn bajo la supervisin
de una empresa y en otro cuando el acoso lo realiza un pariente del empleador.
La Direccin del Trabajo, en su labor interpretativa, ha encarado algunos de estos desafos. Uno de ellos es
la situacin de los estudiantes en prctica. En nuestro caso, la Inspeccin desestima la denuncia por falta de
relacin contractual. La Direccin del Trabajo posteriormente emiti un Dictamen en octubre de 2009 que
instruye que las y los estudiantes en prctica son sujetos de proteccin de la ley N?20.005 (44). En efecto,
seala: "De una interpretacin armnica de las normas incorporadas al Cdigo del Trabajo por la ley N?20.005
aparece que los elementos que definen su aplicacin son los siguientes: a) que el sujeto activo de la conducta
sea un trabajador, y b) Que la conducta de acoso sexual se verifique en contra de una persona por regla
generalsima nos dice la experiencia, se tratar tambin de un trabajador o trabajadora en un espacio alcanzado
por los poderes del empleador". (45)
Si la pregunta es si existe o no una vinculacin laboral con la alumna en prctica, la respuesta es negativa,
pero de all no se sigue que el empleador tenga no obligaciones sobre el ambiente laboral, como lo dice el
mismo dictamen:
Que, sostener una interpretacin que excluyera de proteccin a una alumna en prctica en una empresa,
frente a conductas de acoso sexual de trabajadores de sta, implicara desatender la obligacin que todo
empleador a cargo de la direccin de una empresa debe cumplir en orden a mantener un ambiente digno de
trabajo, al tiempo que dara lugar a una situacin del todo paradojal, al encontrarse obligado a proporcionar
colacin y movilizacin al alumno(a) o egresado(a) en prctica (a quien el legislador excluye todo vnculo
laboral, segn dispone el artculo 8 inciso 3 del Cdigo del Trabajo) y no con la obligacin de adoptar las
medidas necesarias para que cumpla con su prctica profesional en un ambiente digno, ajeno a las conductas de
acoso sexual en contra de aqul(la). (46)
En nuestro caso, el acoso es de un estudiante a otro, lo que podra dar espacio a la discrecionalidad. Sin
embargo, una interpretacin que garantiza los derechos fundamentales en la empresa, nos lleva a sostener que
un estudiante en prctica, al mando o bajo supervisin del empleador puede ser el sujeto activo, y no exime ni al
empleador ni a la Direccin del Trabajo de acoger la denuncia e investigar. En anloga posicin creo que se
encuentra aquel caso en que la trabajadora es acosada por un familiar del patrn. La Inspeccin del Trabajo
desestim la denuncia porque no haba un vnculo contractual con el autor del asedio. Sin embargo, creemos
que la Inspeccin yerra al no considerar que el empleador es responsable en la medida en que debe asegurar un
ambiente seguro para su trabajadora estando en control y conocimiento de la situacin (47). De no aceptar esta
tesis, dejara en total indefensin a las trabajadoras de casa particular u otras trabajadoras que son acosadas por
la parentela del empleador, a sabiendas de ste. Entendemos que esta es una lnea sutil en la sobre inclusin,
pero la casustica podr permitir resolver los conflictos mirando el poder de control de mando en la empresa
para evaluar la pertinencia de la aplicacin de la ley en estos casos.
Otro hallazgo y descrito en la literatura es el romance en el lugar de trabajo y su relacin con el acoso sexual
(48). Dependiendo de la jerarqua entre las partes, el tipo de personalidades, la ruptura de la relacin puede tornar
agrio el ambiente laboral, puede incluir animosidad, acercamientos no deseados, agresiones y habiendo
relaciones de subordinacin puede implicar cambios en la carga de trabajo, o la naturaleza de ste (49).
Se suele criticar las relaciones romnticas entre superior jerrquico y un/a trabajador/a de menor rango por
razones de celos laborales, y la sospecha de favoritismo en el empleo (50), pero est menos claro lo que sucede
cuando no existe una relacin jerrquica. En algunas empresas existen polticas sobre relaciones romnticas para
impedir que personas que son parejas estn en el mismo lugar (51). En cualquier caso, la relacin romntica sea
con superior o con un colega complejiza la investigacin del acoso para la empresa o la Inspeccin, para
constatarlo o no adoptar las medidas adecuadas y justa para las partes.
En materia de pruebas, resulta interesante reflexionar sobre la prueba aportada para determinar la existencia
del acoso. En relacin con la revisin del contrato de trabajo y el finiquito, stos slo sirven para establecer la
relacin entre vctima y empresa, o el trmino de la relacin laboral, pero no permiten determinar los hechos
denunciados de manera alguna. Esta documentacin es relevante si el empleador niega la relacin laboral, ya
sea porque la afectada est sujeta a un contrato de prestacin de servicios, o si el acoso sexual se produce al
momento de la seleccin para contratacin condicionndola a los requerimientos sexuales. No est claro de esta
investigacin si una cuestin previa a la investigacin en el primer caso ser determinar si existe tal relacin o el
contrato de prestacin de servicios es un fraude para evadir las normas laborales. En la segunda hiptesis,
sostenemos que el acoso sexual en la etapa precontractual no hara aplicable las normas del Cdigo y las
afectadas quedan sin normas que las protejan (52).
Una cuestin distinta es la revisin del reglamento de higiene de la empresa, ya que ste debiera estipular el

Thomson Reuters

231

procedimiento interno para la investigacin del acoso sexual y las medidas que se adoptarn. En consecuencia,
la inspeccin del trabajo deber evaluar el cumplimiento de dos obligaciones, la obligacin legal de que la
reglamentacin interna incorpore y disponga de un procedimiento para la investigacin y sancin de los casos
de acoso sexual y, en segundo lugar, si mediando una denuncia, se cumpli con lo estipulado en el reglamento
interno.
Los medios utilizados para la constatacin del acoso son limitados por la naturaleza del ilcito. Como suele
suceder en la comisin de ciertos delitos se realizan en momentos en que el perpetrador est fuera de la vista de
otras personas, los testigos sern pocos. Igual suerte sucede con el acoso sexual, por lo cual la tarea de
establecer si el acoso fue efectivo redundar en pruebas indirectas y la credibilidad de las personas que la sufren.
En uno de los casos, se tuvo a la vista un informe mdico que funcionara como prueba pericial, e indicio
con la opinin experta de alguien ajeno a la situacin y que da cuenta de los efectos en la salud que ha tenido la
conducta denunciada. Como vimos, 10 mujeres haban hecho uso de licencias por estrs laboral, depresin u
otras patologas que pudieran dar cuenta del nexo entre los efectos en la salud de la trabajadora denunciante y el
ambiente laboral que viva. Aun cuando no fue el propsito de nuestra investigacin, los hechos denunciados
dan cuenta de los efectos en la salud, especialmente la mental de las denunciantes.
Sin embargo, la utilizacin de ese medio probatorio puede resultar de dulce y de agraz, por una parte,
permitira mostrar los efectos en la salud de la denunciante, pero, por otra, como ha ocurrido en la investigacin
de delitos sexuales en contra de mujeres, la pericia se convierte en el bastn que exige el sistema de justicia para
dar credibilidad al relato de las mujeres y sin ella, se duda de la existencia de los hechos denunciados (53). Todo
ello, sin considerar que no todo acoso sexual provocar un afectacin en la salud de envergadura que requiera
una licencia mdica.
El trabajo de Makela muestra algunos de estos riesgos desde una ptica distinta el tratamiento de la
credibilidad. Sus estudios realizados en Qubec, Canad, muestra que las denunciantes tienen una
compensacin distinta dependiendo del efecto que el acoso tenga en sus vidas (54). Los sentimientos de stress,
angustia, alienacin que resultan de un trato discriminatorio son transformados en sntomas de enfermedad
mental para efectos de compensacin, y con ello el riesgo de medicalizar el acoso sexual (55).
En trminos de resultados, el estudio realizado por la Direccin del Trabajo muestra que la constatacin de
las denuncias es menor a un 30 por ciento, proporcin similar tanto en las investigaciones de la Inspeccin
como de la empresa (56), aunque se pudiera pensar que es ms fcil para la empresa investigar.
La literatura indica que los procedimientos internos de investigacin pueden no resultar provechosos en la
medida en que las personas afectadas perciban que quienes investigan las quejas son aquellas que estn en una
situacin de poder. Cuando el que acosa es un superior jerrquico es ms difcil para las personas asumir que la
denuncia seguir su curso, y de hacerlo ser en las situaciones ms severas (57). Esta es una materia que debe ser
evaluada, ya que a la postre pueda convertirse en obstculos para la reparacin.
Igualmente, creemos que el desistimiento de las denuncias debe ser monitoreado al igual que la renuncia,
mecanismos que se utilizan para evitar consecuencias negativas de un acoso. Es comn en casos de violencia
domstica en que las partes se encuentran en una relacin de afectividad, la mujer se retracte o desista de su
denuncia, ella desea el cambio en su pareja y mantener la relacin. En estos casos, los datos pueden indicar algo
distinto: el temor a la agresin, a la prdida de empleo, al estigma o la burla de los colegas e incluso el temor a
la prdida de la carta de referencia para otro empleo. El temor y el estigma pueden ser fuertes factores para
mantener conductas indebidas en la impunidad, especialmente, si el ejercer los derechos ello implique
consecuencias adversas para quien denuncia.
Conclusiones
Parafraseando a Ugarte, el derecho puede quedarse en el mundo de las palabras, ya que cuando faltan los
cauces procesales para ejercer derechos, la proteccin de stos puede ser una mera cuestin simblica. (58) A
priori, la ley N?20.005 prometi la proteccin de derechos de los trabajadores afectados por el acoso sexual a
fin de que los empleadores adoptaran medidas de correccin. Ello no es posible cuando el perpetrador es el
empleador, la nica alternativa para la afectada es usar los remedios jurisdiccionales del despido indirecto, y
eventualmente la tutela.
Los resultados de este estudio preocupan por el alto nmero de denunciantes cuyos contratos de trabajo
terminaron luego de la denuncia, de las misma manera el desistimiento de la investigacin o la renuncia de las
denunciantes. Todo ello es indicativo de los obstculos para obtener reparacin ante comportamientos
indebidos.
La investigacin administrativa tiene la ventaja de alentar cambios al interior del lugar de trabajo, pero para
que ello suceda, las medidas en contra de los perpetradores deben ser claras e inequvocas. Los resultados
indicaran que los mensajes sobre las conductas constitutivas de acoso son an dbiles si las denunciantes
adems perciben que son sancionadas por haber denunciado.
Bibliografa

Thomson Reuters

232

Libros y Artculos
Befort, Stephen y Gorajski, Sarah. "When Quitting is Fitting: The need for a Reformulated Sexual
Harassment/Constructive Discharge Standard in the Wake of Pennsylvania State Police v. Suders". Ohio Law
State Journal. Vol. 67, 2006, pp.?593-644.
Bergallo, Paola y Gherardi, Natalia. "Trabajo". En: La Mirada de los Jueces. Tomo I, Motta, Cristina y Sez,
Macarena (editoras). Siglo del Hombre Editores y RedAlas. Bogot. 2008.
Blancas, Carlos. "El acoso moral en la relacin de trabajo", Coleccin de Derecho PUC 4. Palestra. Lima.
2007.
Cabal, Luisa; Lemaitre, Julieta, y Roa, Mnica Editoras. Cuerpo y Derecho. Legislacin y Jurisprudencia en
Amrica Latina. Center for Reproductive Rights, Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes y Temis.
Bogot. 2001.
Caamao Rojo, Eduardo. "Acoso Sexual: Concepto, clases y bien jurdico protegido". En: El Acoso Sexual
en la Empresa. Anlisis de la Ley 20.005. LexisNexis. Santiago. 2005.
Carrasco, Celina y Vega, Patricia. "Acoso Sexual en el Trabajo Denunciar o sufrir en el silencio? Anlisis
de denuncias". Aporte al Debate Laboral N?23. Divisin de Estudios, Direccin del Trabajo. Santiago. 2009.
Casas, Lidia y Mera, Alejandra. "Violencia de Gnero y Reforma Procesal Penal chilena. Delitos sexuales y
lesiones en el marco de violencia intrafamiliar". Cuaderno de Anlisis Jurdico N?17, Centro de Estudio de
Justicia de las Amricas y Facultad de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago. 2004.
Casas, Lidia, Armisen, Mara Jos, Dides, Claudia et al., "La defensa en los casos de violencia
intrafamiliar", Estudios y Capacitacin, N?5. Defensora Penal Pblica. Santiago, 2007.
Duncan, Chappell y Di Martino, Vittorio. Violence at Work, 3 ed. International Labour Office. Gneva.
2006.
Cook, Rebecca. Human Rights in relation to Women's Health, World Health Organization,
WHO/DGH/93.1. Geneva. 1993.
Direccin del Trabajo, Acoso Laboral en el Trabajo: Anlisis de Grupos Focales, Aportes para el Debate
N?2,
Departamento
de
Estudios,
octubre
1997.
En:
dt.gob.cl/documentacion/1612/articles-59885_recurso_1_aporte_al_debate_2.pdf.
Faras, Pamela y Gmez, Marcela. "Acoso sexual en el trabajo: De la Impunidad a la Accin". Aporte al
Debate Laboral N?7. Departamento de Estudios Direccin del Trabajo. Santiago. 1999.
Grossman, Johana L. "The Culture of Compliance: The Final Triumph of Form over Substance in Sexual
Harassment Law". Harvard Women's Law Journal. Vol. 26, 2003, pp.?323-352.
Lizama, Luis y Ugarte, Jos Luis. Nueva ley de acoso sexual. Editorial LexisNexis. Santiago. 2005.
Makela, Finn. "Tell me where it Hurts': Workplace Sexual Harassment Compensation and the Regulation
of Hysterical Victims". McGill Law Journal, Vol. 51, N?27, 2006, pp.?27-46.
Marshall, Anna-Mara. "Idle Rights: Employees' Rights Consciousness and the Construction of Sexual
Harassment". Law and Society Review. Vol. 39 N?1 (2005), pp.?83-123.
Martnez Vivot, Julio J. Acoso sexual en las relaciones laborales. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1995.
Oea. Acceso a las Mujeres Vctimas de Violencia en las Amricas. Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc 68, 20 de enero de 2007. Washington DC. 2007.
Pierce, Charles, Broberg, Bradee; McClure, Jamie et al. "Responding to Sexual harassment complaints:
Effects of a dissolved workplace romance on decision-making standards", Organization Behavior and Human
Decision Processes. 95 (2004), pp.?66-82.
Schultz, Vicky. "Una explicacin alternativa del acoso por un ambiente laboral hostil: un paradigma basado
en la competencia, trad. Roberto Gargarella". En: Derecho y Grupos Desaventajados, Roberto Gargarella
compilador. Yale Law School, Universidad de Palermo y Gedisa. Buenos Aires. 1999.
The european foundation for the improvement and working conditions. Women and violence at work.
Background paper. The European Foundation for the Improvement and Working Conditions. Bruselas. 2007.
Ugarte, Jos Luis. El Nuevo Derecho del Trabajo. LexisNexis. Santiago. 2007.
-___________. El Nuevo Derecho del Trabajo. Editorial Universitaria. Santiago, 2005.
Yez, Cecilia. "Acoso Sexual. Un problema de poder - tomarlo en serio". La Nacin, 18 de agosto de 2003.
En:
lanacion.cl/p4_lanacion/antialone.html?page=lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20030817/pags/20030817204917.html.
Leyes y Reglamentos

Thomson Reuters

233

Cdigo del Trabajo. Undcima Edicin actualizada. Editorial Jurdica de Chile. Santiago. 2008.
Historia Fidedigna de la Ley N?20.005. En htpp://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20005/HL20005.pdf Visitado
el 23 de noviembre de 2009.
Ley N?20.005 que Tipifica y Sanciona el Acoso Sexual. Publicada en el Diario Oficial el 18 de marzo de
2005.
Orden de Servicio N?8 del 1 julio de 1997 de la Direccin del Trabajo. En
www.dt.gob.cl/1601/article-59950.html.
Dictmenes
Direccin del Trabajo, Dictamen N?1.133/36 Ley N?20.005, sobre Prevencin y Sancin del Acoso
Sexual. 21 de marzo de 2005.
Direccin
del
Trabajo,
Dictamen
N?4.354/059.
29
de
octubre
de
2009.
En:
dt.gob.cl/legislacion/1611/w3-article-97210.html.
Normativa internacional
Comit de Derechos Humanos en la Observacin General N?28 Igualdad de Derechos entre Hombres y
Mujeres, 29 de marzo de 2000, CCPR/C/21/REV.1/ADD.10, CCPR.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El Derecho al disfrute del ms Alto nivel de Salud
Posible, Observacin General N?14, E/C.12/2000/4.
(*) Profesora asociada e investigadora de la Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, candidata a
doctora de la Universidad de Ottawa, . Este trabajo no habra sido posible sin la colaboracin de la Direccin
del Trabajo, y en especial su ex directora Patricia Silva, y el financiamiento de la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales. Agradezco al Decano Andrs Cuneo por su apoyo y al profesor de derecho laboral
Gonzalo Jimnez y las ayudantes Francisca Riveros y Paula Luque. Una parte de estos resultados fueron
discutidos en el coloquio de derechos humanos en la Facultad de Derecho de la Facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales en diciembre de 2011. Agradezco los comentarios del profesor Csar Toledo. Todas
las imprecisiones son de mi autora.
(1) Ello se desprende del tenor de las intervenciones en el Congreso, especialmente el ex Diputado Rodolfo
Seguel de la coalicin de gobierno y ex sindicalista que planteaba que esta se transformara en una "ley de
venganza" que slo entorpecera las relaciones laborales. Vase Historia Fidedigna de la Ley N?20.005, p.?54.
En <htpp://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-20005/HL20005.pdf> Visitado el 23 de noviembre de 2009.
(2) YEZ, Cecilia, "Acoso Sexual. Un problema de poder - tomarlo en serio, La Nacin, 18 de agosto de
2003". En: <>. Visitado el 10 de diciembre de 2009.
(3) Esta fue la opinin de uno de los jueces del trabajo que concurri a las sesiones de la Comisin del
Trabajo de la Cmara de Diputados, opinin que fue leda en el hemiciclo por el Diputado Seguel para oponerse
a la propuesta de ley. Ibd., p.?53.
(4) Esta explicacin es previa a la incorporacin de la tutela en la proteccin de derechos fundamentales en
el trabajo.
(5) Vale recordar que las nociones de proteccin a la salud o al derecho a la vida han sido construidas desde
una visin androcntrica, y ello ha sido evidente en el desarrollo doctrinario sobre la proteccin al derecho a la
vida y la salud que incorpora la dimensin de proteger a las mujeres de violaciones "no tradicionales en el
mbito de los derechos humanos" de sus derechos, por ejemplo, de las causas de morbi y mortalidad materna
que recientemente se incorporan en el anlisis legal y la doctrina del derecho internacional de los derechos
humanos. Ver COOK, Rebecca, Human Rights in relation to Women's Health, (Geneva, 1993). As tambin lo
ha sostenido el Comit de Derechos Humanos en la Observacin General N?28 Igualdad de Derechos entre
Hombres y Mujeres, 29 de marzo de 2000, CCPR/C/21/REV.1/ADD.10, CCPR, pr. 10. Igualmente debe
entenderse que la salud, en todas sus dimensiones bajo la interpretacin del Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales comprende la proteccin de la salud en el empleo. Vase Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, El Derecho al disfrute del ms Alto nivel de Salud Posible,
Observacin General N?14, E/C.12/2000/4, 22 perodo de sesiones, pr. 11.
(6) CHAPPEL, Duncan y DI MARTINO, Vittorio, Violence at Work, 3 ed. (Geneva: 2006).
(7) FARAS, Pamela y GMEZ, Marcela, "Acoso sexual en el trabajo: De la Impunidad a la Accin".
Aporte al Debate Laboral 7, (Santiago, 1999), p.?6.
(8) DIRECCIN DEL TRABAJO, "Acoso Laboral en el Trabajo: Anlisis de Grupos Focales", Aportes
para el Debate 2, (Santiago, 1997). En: < >. Visitado el 7 de diciembre de 2009.
(9) FARAS, Pamela y GMEZ, Marcela, ob. cit., p.?3. Vase tambin, BLANCAS, Carlos, El acoso
moral en la relacin de trabajo, Coleccin de Derecho PUC 4, (Lima, 2007), pp.?15-55. En el mismo sentido,
MARTNEZ VIVOT, Julio, Acoso Sexual en las relaciones laborales, (Buenos Aires, 1995), pp.?37-39,

Thomson Reuters

234

CAAMAO, Eduardo, "Acoso Sexual: Concepto, clases y bien jurdico protegido", en El Acoso Sexual en la
Empresa. Anlisis de la Ley N?20.005, (Santiago, 2005), pp.?19-21. Este autor en particular hace referencia al
trabajo de Faras y Gmez ya citado.
(10) Por ejemplo, LANGEVIN, Louise, "Progrs ou recul: rflexions sur l'accessibilit la justice pour les
victimes de harclement sexuel au travail au Qubec", en Canadian Journal of Women and the Law, 17:1 2005,
MAKELA, Finn, "Tell me where it Hurts': Workplace Sexual Harassment Compensation and the Regulation of
Hysterical Victims", en McGill Law Journal, 51-27 2006, pp.?27-46. La crtica del autor en todo caso apunta a
la medicalizacin del acoso que puede significar a la larga en la sancin o compensacin slo a las formas ms
severas de asedio sexual.
(11) MACKINNON, Catherine, Sexual Harassment of Working Women: a Case of Sex Discrimination,
(New Haven, 1979), p.?192.
(12) BERGALLO, Paola y GHERARDI, Natalia, "Trabajo", en La Mirada de los Jueces. Gnero en la
jurisprudencia latinoamericana, MOTTA, Cristina y SEZ, Macarena (editoras), Tomo I, Red Alas, (Bogot,
2008), pp.?233-234.
(13) MACKINNON, Catherine, ob. cit., p.?192.
(14) A esto se refiere el trabajo de Siegel y MacKinnnon quienes postulan como eje central el control
sexual de las mujeres. Ibd., p.?236.
(15) SCHULTZ, Vicky, "Una explicacin alternativa del acoso por un ambiente laboral hostil: un
paradigma basado en la competencia", GARGARELLA, Roberto, trad.) en Derecho y Grupos Desventajados,
GARGARELLA Roberto (compilador), (Buenos Aires, 1999), p.?103
(16) Ibd.
(17) Ibd., p. 109.
(18) Ibd., p. 117.
(19) GROSSMAN, Johana L., "The Culture of Compliance: The Final Triumph of Form over Substance in
Sexual Harassment Law", en Harvard Women's Law Journal 26 2003, p.?6.
(20) FARAS, Pamela y GMEZ, Marcela, ob. cit., p.?3.
(21) Ibd.
(22) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, ob. cit., p.?42.
(23) CAAMAO, Eduardo 2005, ob. cit., nota 8, p.?7.
(24) CASAS, Lidia y MERA, Alejandra, "Violencia de Gnero y Reforma Procesal Penal chilena. Delitos
sexuales y lesiones en el marco de violencia intrafamiliar", Cuaderno de Anlisis Jurdico 17, (Santiago, 2004);
CASAS, Lidia; ARMISEN, Mara Jos, DIDES, Claudia et al., "La defensa en los casos de violencia
intrafamiliar", Estudios y Capacitacin 5, (Santiago, 2007); OEA, Acceso a las Mujeres Vctimas de Violencia
en las Amricas, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc 68, 20 de enero de
2007, Washington DC, 2007, pp.?52-83.
(25) CABAL, Luisa, LEMAITRE, Julieta y ROA, Mnica (editoras), Cuerpo y Derecho. Legislacin y
Jurisprudencia en Amrica latina, (Bogot, 2001). La autora elabor el captulo de Chile.
(26) Artculo 2 del Cdigo del Trabajo.
(27) LIZAMA, Luis y UGARTE, Jos Luis, Nueva Ley de acoso sexual, (Santiago, 2005), p.?17.
(28) Direccin del Trabajo, Dictamen N 1.133/36 Ley N 20.005, sobre Prevencin y Sancin del Acoso
Sexual, 21 de marzo de 2005.
(29) Ibd.
(30) En el primer caso, la empresa puede obtar derivar la denuncia a la administracin para su investigacin
dentro de un plazo de 5 das de recibida la denuncia. Art. 211-C.
(31) Vease articulo 211-B del Cdigo del Trabajo.
(32) Art. 153 del Cdigo del Trabajo.
(33) BEFORT, Stephen y GORAJSKI, Sarah, en "When Quitting is Fitting: The need for a Reformulated
Sexual Harassment/Constructive Discharge Standard in the Wake of Pennsylvania State Police v. Suders", en
Ohio Law State Journal, 67 2006, pp.?593-644. Estos autores concluyen que hay que redefinir el estndar
probatorio, pues a los empleadores les basta demostrar que tienen una poltica, pero no respecto de que si han
tomado o no las medidas de prevencin del acoso.
(34) Agradezco la observacin del profesor Csar Toledo sobre este punto.
(35) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, "Acoso Sexual en el Trabajo Denunciar o sufrir en el

Thomson Reuters

235

silencio? Anlisis de denuncias", Aporte al Debate Laboral N 23, (Santiago, 2009), p.?41.
(36) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, ob. cit., p.?47.
(37) Art. 211-C del Cdigo del Trabajo.
(38) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, ob. cit., p.?71.
(39) Ibd., p.?85.
(40) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, ob. cit., pp.?89-90.
(41) Por ejemplo, GROSSMAN, Johana, ob. cit., p.?6. CHAPPEL y DI MARTINO, ob. cit., The european
foundation for the improvement and working conditions, Women and violence at work. Background paper
(Brussels, 2007), p.?3.
(42) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, ob. cit.
(43) Ibd., p.N 75.
(44) DIRECCIN DEL TRABAJO, Dictamen N?4354/059, 29 de octubre de 2009. En: < > Visitado el 5
de diciembre de 2009.
(45) Ibd.
(46) Ibd.
(47) No hay informacin en la carpeta de la condicin mental del acosador quien pudiera ser un anciano, y
que posiblemente no fuera imputable por alguna afeccin mental debido a su edad. Distinto sera el caso, del
hijo del empleador que abusara de su condicin de "hijo de" para acosar a la trabajadora.
(48) PIERCE, Charles, BROBERG, Bradee, MCCLURE, Jamie et al. "Responding to Sexual harassment
complaints: Effects of a dissolved workplace romance on decision-making standards", en Organization
Behavior and Human Decision Processes 95 2004, p.?67.
(49) Ibd.
(50) Ibd. Citando a JONES; MAINERO, y POWELL, p.?68.
(51) Un ejemplo de ello fue la poltica introducida por el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico Guillermo
Piedrabuena quien instruy a que no podran haberse fiscales que estuvieran casados en la misma unidad. En la
prctica, esta instruccin ha resultado ineficaz por las relaciones de hecho que se produjeron al interior de la
institucin. Como me seal una ex fiscal, el instructivo se convirti en un mito urbano.
(52) La reciente Ley Antidiscriminacin N?20.609 de julio de 2012 pudiera ser aplicable si es que el acoso
sexual es considerado como una manifestacin de discriminacin.
(53) CASAS, Lidia y MERA, Alejandra, ob. cit., pp.?80-83.
(54) MAKELA, Finn, ob. cit., p.?35.
(55) Ibd., pp.?37-39.
(56) CARRASCO, Celina y VEGA, Patricia, ob. cit., pp.?75-78.
(57) MARSHALL, Anna-Mara, "Idle Rights: Employees' Rights Consciousness and the Construction of
Sexual Harassment", en Law and Society Review, 39 1) 2005, pp.?85-86.
(58) UGARTE, Jos Luis, El Nuevo Derecho laboral, (Santiago, 2005), p.128.

Thomson Reuters

236

Voces: DERECHO CIVIL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~

CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA ~ DERECHO PENAL ~ DERECHO COMERCIAL ~
NEGOCIACION COLECTIVA ~ DERECHO PROCESAL ~ CODIGO DEL TRABAJO ~ CONTRATO
Ttulo: El Derecho Colectivo del Trabajo en el proyecto de Cdigo del Trabajo y de la Previsin Social de
1921: el aporte de Moiss Poblete Troncoso
Autor: Morgado Valenzuela, Emilio
Publicado en: Estudios Laborales 6, 02/01/2012, 153
Cita: CL/DOC/182/2013
(*) (**) RESUMEN: El presente estudio efecta un anlisis histrico acerca de los inicios de la regulacin de
los institutos de Derecho Colectivo del Trabajo en el pas, lo que pretende poner de manifiesto elementos,
hechos y datos que pueden contribuir a una mejor comprensin del actual grado de desarrollo de esta rama del
Derecho del Trabajo. Asimismo, el estudio rescata y vuelve a poner de manifiesto en gran aporte efectuado por
don Moiss Poblete Troncoso en la inicial configuracin dogmtica de esta rama del Derecho en Chile
PALABRAS CLAVE: Derecho del Trabajo Colectivo; huelga; sindicatos; contrato colectivo.
Primera Parte: Hacia 1921
El origen y contenido del Proyecto de Cdigo del Trabajo y de la Previsin Social de 1921, deben ser
entendidos en el marco histrico del nacimiento y evolucin de las mutuales (sociedades de socorros mutuos) a
partir de 1853; de las "mancomunales" a partir de 1901, que lograron predominar en la Federacin Obrera de
Chile (FOCH), de inicial tendencia mutualista, y de las sociedades "de resistencia" -desde 1913- las que
posteriormente integraron la seccin chilena de la anarquista International Workers of the World (IWW).
Similar influencia debe reconocerse a los intentos asociativos de los empleados, a partir de 1887. Tambin el
contenido del Proyecto de Cdigo debe ser entendido en los contextos sociopolticos vinculados a los
importantes movimientos huelgusticos habidos desde 1874 (Valparaso), junto a la represin de los mismos, la
que alcanz su mxime expresin en los sangrientos hechos ocurridos en la plaza de la Escuela Santa Mara
(Iquique, 1906). A esos marcos contextuales se debe sumar las evaluaciones histrico-sociolgicas de la
sociedad chilena, contenidas en agudos anlisis crticos publicados, principalmente, en la primera dcada del
siglo 20. Asimismo, debe agregarse los contenidos sociolaborales incorporados en las declaraciones de
principios y en los programas de los partidos polticos tradicionales (Conservador y Liberal) y de los
emergentes, como el Radical (constituido en 1861), el Democrtico (nacido en 1887), el Socialista Obrero
(surgido en 1912) y el Comunista (establecido en 1921), que intentaban, desde distintos y contradictorios puntos
de vista, atender la llamada "cuestin social", que acompaaba a las transformaciones econmicas del Chile de
la segunda mitad del siglo 19 y comienzos del siglo 20. Junto a los contextos ya mencionados, se debe evocar la
notoria influencia derivada de la creacin y funcionamiento de la Organizacin Internacional del Trabajo
(1919), orientada por los principios y declaraciones contenidas en la Parte XIII del Tratado de Versalles, a su
vez precedidos por los diversos y variados intentos para universalizar la proteccin del trabajo, impulsados por
organizaciones de trabajadores o de empleadores, por gobiernos o por pensadores sociales, que dieron origen
tanto a estructuras de carcter internacional como a los primeros convenios internacionales del trabajo.
A pesar de que era urgente atender las necesidades surgidas como consecuencia de la implantacin del
industrialismo en Chile, hasta 1921 slo se haba dictado una ley vinculada a las relaciones colectivas de
trabajo: la Ley N 3.346, de 1918, llamada Ley de Residencia. sta prohiba y combata la intervencin de
extranjeros en los movimientos sociales y polticos chilenos, especialmente cuando su participacin promova o
apoyaba alteraciones del orden pblico, la prctica de la violencia o la divulgacin de doctrinas contrarias a la
unidad nacional.
Tal abstencionismo legislativo no haba impedido que, en 1917, el Ministro del Interior Eleodoro Yez,
decretara el establecimiento de un sistema voluntario de conciliacin. De otra parte, mediante decretos
presidenciales, en 1904, 1913 y 1919 se haban constituido sendas comisiones especiales para informar acerca
de la situacin del trabajo, particularmente en el norte del pas. A su vez, en 1906 la Cmara de Diputados haba
constituido una Comisin Especial de Legislacin del Trabajo, que en 1921 pas a tener el carcter de
permanente. Por su parte, el Senado tambin estableci una Comisin Especial en 1920. A lo anterior se agrega
que en 1907 se haba establecido una Oficina del Trabajo en el Ministerio de Industrias y Obras Pblicas. Esa
Oficina, que en 1921 diriga Moiss Poblete Troncoso, estaba principalmente encargada de recopilar y publicar
estadsticas del trabajo y publicar un Boletn con noticias y anlisis de carcter laboral, incluyendo lo
concerniente a la legislacin del trabajo.
Adicionalmente, diversos proyectos de ley haban sido presentados por Diputados y Senadores,
principalmente en materias relacionadas con las condiciones de trabajo. El ms significativo fue el Proyecto de
Legislacin Social presentado el 20 de mayo de 1919 por los Senadores del Partido Conservador Carlos
Aldunate Solar, Rafael Arizta Lyon, Alfredo Barros Errzuriz, Pedro Correa Ovalle, Joaqun Echenique,
Silvestre Ochagava y Rafael Urrejola. Dicho Proyecto fue principalmente elaborado por el jurista y Senador
Juan Enrique Concha, Profesor de Economa Social en la Universidad Catlica.

Thomson Reuters

237

El Proyecto del Partido Conservador regulaba lo concerniente a las condiciones de trabajo, el sindicato legal
y los conflictos colectivos. En materia sindical se expresaba que los obreros podan asociarse libremente para
fines lcitos, mediante la constitucin de una asociacin con personalidad jurdica, integrada por obreros
mayores de 16 aos de edad de cualquiera empresa industrial privada, minera, manufacturera o de transporte
que registre ms de veinticinco operarios, considerando como tales a los empleados cuyos sueldos no
excedieran de 300 pesos. Al sindicato se asignaban las siguientes finalidades: a) celebrar contratos colectivos de
trabajo con la empresa y hacer valer los derechos resultantes, as como los establecidos por ley y, a
requerimiento de los interesados, los originados en los contratos individuales; b) representar a los obreros en los
conflictos de trabajo y en las instancias de conciliacin y arbitraje; c) desarrollar la defensa econmica del
trabajo y la solucin pacfica de las dificultades de orden industrial que surjan entre los asociados y los patrones,
y d) los fines de mutualidad y cooperacin que escojan los asociados y que determinarn en sus estatutos
complementarios y reglamentos.
Anualmente, en el mes de mayo, cada sindicato elegira un directorio de cinco obreros de la misma empresa,
mediante el voto acumulativo de los asociados que concurran a la asamblea convocada para ese efecto. La
votacin deba ser secreta. Si no se elega el directorio o ste no se constitua, sus funciones seran
desempeadas por los cinco obreros ms antiguos, que sepan leer y escribir, hasta que se subsanen las faltas. El
directorio deba elegir, mediante voto acumulativo, a dos personas de su confianza para desempear los cargos
de Presidente y Secretario, recayendo esos cargos en los que obtuvieren la primera y segunda mayora. Adems,
por mayora de votos designaran un Tesorero. Los directores deban ser remunerados en la forma que lo
acuerden los asociados por mayora de votos, en sesin convocada al efecto.
Con cargo a las utilidades anuales, el empleador estaba obligado a subvencionar al sindicato con una suma
equivalente al diez por ciento de los salarios pagados durante un ao. Las empresas podan reemplazar esa
obligacin si distribuan las utilidades lquidas en forma proporcional al capital efectivo de las empresas y a la
suma de los salarios anuales pagados. La obligacin de subvencionar al sindicato no era aplicable en las
empresas que hubieren pactado la participacin en los beneficios en los contratos de trabajo de los obreros.
Todos los fondos sindicales deban ser depositados en la sucursal ms cercana de la entonces Caja Nacional
de Ahorros (ahora Banco Estado), a la orden del Presidente y del Tesorero, quienes deban obrar en forma
conjunta y eran solidariamente responsables en la ejecucin de lo acordado por el directorio sindical. El
movimiento de fondos deba publicarse diariamente y exhibirse en un lugar visible del establecimiento. Si bien
los fondos no pertenecan a los obreros, por acuerdo de la mayora, se poda repartir entre ellos, a prorrata de sus
sueldos, el 50% de la subvencin pagada por el empleador al sindicato.
En el penltimo artculo del Proyecto se estableca la sindicacin obligatoria y la constitucin obligatoria
-por ministerio de la ley- del sindicato industrial al disponer que las empresas estaban obligadas a registrar por
sus nombres a los obreros que deban componer el sindicato primitivo y a los que los reemplacen. . . Esta
obligacin deba cumplirse en el plazo de treinta das, contados desde la promulgacin de esta ley en las
empresas ya establecidas y en igual plazo contados desde la instalacin de las futuras.
De otra parte se estableca que la conciliacin obligatoria de los conflictos quedaba a cargo de una Junta
integrada por el Presidente y el Secretario del Sindicato y de dos representantes de la empresa, los que podan
nombrar mediadores. Los acuerdos a que llegaren los cuatro miembros de la Junta eran de obligatorio
cumplimiento. Si no se produca tal acuerdo, corresponda al directorio del sindicato convocar a los asociados a
una asamblea encargada de decidir si se daban nuevas instrucciones para intentar nuevamente la conciliacin o
para proponer el arbitraje. ste quedaba encargado al Tribunal previamente convenido entre los empleadores y
los obreros y empleadores, o a un Tribunal especialmente formado para intervenir en la solucin del conflicto.
Tal Tribunal estara integrado por cinco miembros: dos designados por la empresa, dos nombrados por el
directorio del sindicato y el quinto designado por acuerdo de ellos, o por el Presidente de la correspondiente
Corte de Apelaciones, en ausencia de tal acuerdo. Las decisiones deban adoptarse por mayora de votos y seran
obligatorias para ambas partes, pero los obreros podan exonerarse de ellas retirndose de la empresa sin
indemnizacin alguna, perdiendo todas las ventajas que le proporcionaba la asociacin. A su vez, la empresa
poda no aceptarlos si importaren una condicin incompatible con el resultado econmico del negocio. . ..
Si el conflicto no se hubiere solucionado y no se solicitaba el arbitraje, se poda recurrir a la huelga, si ella
era adoptada mediante el voto secreto de la mayora de votos de los obreros del sindicato, en una asamblea
especialmente convocada.
En forma general se opina que el Proyecto Conservador estableca un sistema de relaciones de trabajo
paternalista, inspirado en el trabajo en la agricultura y totalmente descentralizado, al localizarse slo en el nivel
del establecimiento de empresa y no contemplar la existencia de federaciones o confederaciones. Las normas
sobre sindicatos se alejaban de los conceptos ya existentes acerca de la libertad sindical, a la vez que ese
distanciamiento se acentuaba al considerar la naturaleza de los mecanismos de conciliacin y arbitraje que se
propona establecer.
Ese Proyecto no fue bien recibido por las organizaciones de trabajadores existentes en ese tiempo. Ellas,
aunque no tenan reconocimiento, con variados matices, por lo menos eran toleradas. Al no existir una

Thomson Reuters

238

legislacin que las regulara, actuaban en el marco de libertad que les permitan los cambiantes entornos
resultantes del quehacer poltico y del talante de los gobernantes.
El 18 de junio de 1921 se present en la Cmara de Diputados un Proyecto de Cdigo del Trabajo y de la
Previsin Social, con las firmas de Arturo Alessandri Palma, Presidente de la Repblica, y de Pedro Aguirre
Cerda, Ministro del Interior. El proyecto haba sido preparado por Moiss Poblete Troncoso. En cuatro libros se
regulaban las convenciones relativas al trabajo, la reglamentacin del trabajo, las asociaciones profesionales y
los conflictos del trabajo, la previsin y los seguros sociales. Si bien lo relacionado con el derecho colectivo del
trabajo estaba normado en el Libro III, en los dos anteriores haba algunas normas referidas a las relaciones
colectivas de trabajo.
Segn se expresaba en el Mensaje que acompaaba al Proyecto, la normatividad propuesta se fundamentaba
en consideraciones tales como la necesidad de que el Estado actuara rpida y oportunamente a favor de la
proteccin legal de los trabajadores, dejando de lado las teoras de la escuela individualista clsica. A la vez se
sostena que la lenta y tarda accin del Estado tambin haba obedecido a las condiciones peculiares del
desenvolvimiento industrial y econmico del pas. Al respecto se reconoca que en Chile se haba producido una
transformacin rotunda y radical de las antiguas ideas dominantes en el criterio pblico sobre los problemas del
trabajo y la forma en que debe propenderse a su solucin. Adems se sostena que se asista al desarrollo lento,
pero firme y continuado, de una verdadera labor de creacin y de renovacin jurdica, a la formacin de un
derecho nuevo, que podra denominarse el Derecho del Trabajo. Sobre el particular, en el Mensaje se evocaba la
Parte XIII del Tratado de Versalles, en la que se expresaba la paz universal no puede fundarse sino en la base de
justicia social, (y que) existen condiciones de trabajo que implican para un gran nmero de personas la
injusticia, la miseria y las privaciones, lo que enjendra un descontento tal, que pone en peligro la paz y la
armona universal, por lo que resultaba urgente mejorar esas condiciones.
Otro argumento presentado consista en que al ser Chile un Estado Miembro de la Organizacin
Internacional del Trabajo -creada en el Tratado de Versalles- deba dictar las "leyes necesarias a la solucin de
los problemas del trabajo. . . estableciendo un mnimum de legislacin social, que ningn pas del mundo puede
desconocer sin perder el decoro de nacin civilizada". Adicionalmente, en el Mensaje se mencionaba la
obligacin impuesta por la Constitucin de la OIT, de tener que someter a la aprobacin de la autoridad
competente los Convenios adoptados en las reuniones de la Conferencia Internacional de Trabajo, as como la
obligacin de presentar a la Oficina Internacional del Trabajo, informes acerca de las medidas adoptadas para
darles cumplimiento. A la vez, se recordaba que las organizaciones de empleadores y de trabajadores estaban
facultadas para interponer reclamaciones ante la OIT, en caso de estimar que no se daba cumplimiento a los
acuerdos de la Conferencia. En apoyo de esos argumentos, en el Mensaje se recordaba que en el Tratado de
Versalles se sostena, de una parte, que la no adopcin por una nacin cualquiera de un rgimen de trabajo
realmente humano, es un obstculo a los esfuerzos que las dems naciones hacen para mejorara la suerte de los
obreros en sus propios pases. Tambin se afirmaba que las medidas propiciadas se fundamentaban en
sentimientos de justicia y de humanidad, as como en el deseo de asegurar una paz mundial durable.
Tambin en el Mensaje se mencionaban los Convenios Internacionales del Trabajo adoptados en las dos
primeras Conferencias Internacionales de la OIT, efectuadas en Washington (1919) y en Gnova (1920), en
materia de horas de trabajo (industria); desempleo; proteccin de la maternidad; trabajo nocturno (mujeres);
edad mnima (industria); trabajo nocturno de los menores (industria); edad mnima (trabajo martimo);
indemnizacin de desempleo (naufragio) y, colocacin de la gente de mar. Al mismo tiempo, en el Mensaje se
aluda a las Recomendaciones adoptadas en esas dos Reuniones acerca del desempleo; reciprocidad de trato;
prevencin de carbunco; saturnismo (mujeres y nios); inspeccin del trabajo (servicio de higiene); fsforo
blanco; horas de trabajo (pesca); horas de trabajo (navegacin interior); estatutos nacionales de la gente de mar,
y seguro de desempleo (gente de mar).
A las consideraciones recin evocadas se agregaron otras como las orientaciones hondamente democrticas
que animan a los gobiernos del presente. . . en el concierto de las naciones cultas; la necesidad de facilitar las
corrientes inmigratorias de hombres y capitales de que ser necesario proveerse, los que resistiran a venir a un
pas que careciera de una completa legislacin social que de seguridades y proteccin a los obreros y
tranquilidad a los capitales.
Segunda Parte: La regulacin de las relaciones colectivas de trabajo
en el Proyecto de Cdigo del Trabajo y de la Previsin Social de 1921
En el Proyecto se regulaban las siguientes manifestaciones de relaciones colectivas de trabajo: las
asociaciones profesionales, el contrato colectivo de trabajo, la conciliacin y el arbitraje de los conflictos del
trabajo, la huelga y los delitos contra la libertad de trabajo.
Al mismo tiempo se normaban ciertos institutos estrechamente vinculados a esas relaciones colectivas,
como la fijacin del salario mnimo, la participacin en los beneficios, el accionariado obrero y el reglamento
interno. Tambin se estableca la Direccin General del Trabajo, organismo a cargo de la administracin pblica
del trabajo.

Thomson Reuters

239

I. Las asociaciones profesionales

Al fundamentar lo referido a las asociaciones profesionales, en el Mensaje se sostena que las medidas
represivas han resultado siempre impotentes o absolutamente ineficaces. Ms an, han tenido invariablemente
una consecuencia funesta: la de convertir asociaciones pblicas que viven a la luz del da y sujetas directa o
indirectamente a la vigilancia del Estado, en asociaciones secretas que viven en la sombra y en el misterio, al
margen de las leyes comunes y que tarde o temprano se hacen conspiradoras permanentes contra el orden
pblico y social.
Tambin se afirmaba que el "movimiento de asociacin profesional, lejos de debilitarse debe fatalmente
acelerarse y intensificarse y alcanzar plena expansin con el afianzamiento de las verdaderas democracias". Y,
citando a Carol D. Wrigth, se postulaba que el desenvolvimiento del movimiento sindical es correlativo de la
expansin de la industria moderna. Al mismo tiempo se reconoca que las asociaciones profesionales no
constituyen un peligro para la paz social, por ninguno de los principios de su accin. Por el contrario, ellas
ejercen una influencia benfica sobre las relaciones econmicas, debiendo considerarse como necesarias en
cuanto contribuyen a regularizar esas relaciones.
En consecuencia, la normatividad contenida en el Proyecto estaba presidida por la conviccin de que al ser
ineficaces las polticas destinadas a prohibir y reprimir la existencia de las asociaciones profesionales, resultaba
apropiado darles reconocimiento, definir sus objetivos y campos de accin lcitos, estableciendo la vigilancia
estatal de las actividades sindicales. A la vez, se estimaba que el reconocimiento del derecho de asociacin
profesional no slo tendra positivos efectos laborales sino que tambin los producira en lo poltico y lo
econmico, por cuanto contribuira a la expansin y consolidacin de la democracia y al establecimiento de
niveles aceptables de estabilidad social que favorecieran el desarrollo econmico.
Dentro de este marco conceptual, en el Proyecto se estableca que los trabajadores podan organizarse en
sindicatos profesionales, regidos por normas que permiten agruparlas en torno a las siguientes materias:
titularidad del derecho de sindicacin; libertad de afiliacin; finalidades, constitucin, personalidad jurdica,
registro, funcionamiento, sanciones y disolucin del sindicato profesional; uniones o confederaciones de
sindicatos profesionales, y sindicatos patronales.
En tal normatividad se estableca el derecho de asociacin sindicales de los obreros, empleados y
empleadores y el derecho para constituir sindicatos profesionales y afiliarse voluntariamente a ellos; entregaba
al estatuto sindical la determinacin de los objetivos, funciones y gobierno del sindicato, especialmente en lo
atinente a la representacin de los intereses y derechos, individuales y colectivos de los afiliados; se reconoca a
los sindicatos la facultad de constituir federaciones y confederaciones sindicales y de afiliarse a ellas; se
establecan las modalidades y contenidos de la intervencin del Estado en el nacimiento, funcionamiento y
extincin de los sindicatos, incluyendo lo relacionado con el otorgamiento y cancelacin de la personalidad
jurdica y su disolucin.
Al comentar estas normas, Moiss Poblete Troncoso expresaba que en lo concerniente al objeto de los
sindicatos profesionales y a la determinacin de quienes pueden afiliarse, el Proyecto se inspiraba fuertemente
en la legislacin francesa de 1884 (la Ley Waldeck Rousseau), con las modificaciones incorporadas por la Ley
Mollinard, de 1920.
1. Titularidad del derecho de sindicacin
Se reconoca el derecho de sindicacin a los empleados u obreros mayores de edad, de una misma profesin,
industria o trabajos similares o conexos. Tambin se reconoca tal derecho a los patrones, sea en asociaciones o
sindicatos patronales o en asociaciones mixtas de patrones, industriales o profesionales y empleados y obreros.
Los empleados pblicos y los municipales quedaban excluidos del derecho de sindicacin, por lo que no
podan organizarse en sindicatos ni formar parte de ellos, en tanto que los menores de edad, pero mayores de 16
aos, podan afiliarse a sindicatos profesionales, salvo la oposicin de su padre, madre o tutor. A su vez, las
mujeres casadas que ejercieran una profesin u oficio, o profesiones u oficios similares o conexos podan, sin
autorizacin marital, organizar o afiliarse a sindicatos profesionales femeninos e intervenir en su administracin
y direccin. (1)
De otra parte, en forma expresa, se estableca que la calidad de miembro de un sindicato "es estrictamente
personal", por lo que no poda "transferirse ni trasmitirse a ningn ttulo".
2. La libertad de afiliacin
Si bien no se normaba en forma expresa la libertad de no ingresar a un sindicato, en el Proyecto se regulaba
la libertad para desafiliarse, al reconocer que todo afiliado sindical poda retirarse de l en cualquier tiempo y
sin ms obligaciones que la de pagar las cuotas devengadas. De esta manera se privilegiaba la libertad sindical
positiva a la vez que se condicionaba el ejercicio de la libertad negativa de afiliacin.
Adems de la desafiliacin voluntaria se reconoca la existencia de dos causales de desafiliacin forzosa: a)
si el trabajador perda las calidades que los habilitaban para sindicarse, y b) si el sindicato ejerca su derecho a
separar de su seno a uno o ms socios, procediendo por el voto de los dos tercios de los socios presentes a la

Thomson Reuters

240

sesin y previos los dems trmites que acuerden los estatutos. Un efecto diferente se produca si el trabajador
dejaba de ejercer por ms de seis meses la profesin u oficio que tena al ingresar al sindicato, caso en el cual no
poda ejercer representacin del sindicato, ni tener injerencia en su direccin. Sin embargo, se le reconoca el
derecho de continuar siendo miembro de las cajas de socorros mutuos, de retiros y de seguros, a cuya formacin
hubiere contribuido con el pago de cuotas o de primas. (2)
3. Finalidades, constitucin, personalidad jurdica, registro, organizacin, funcionamiento, sanciones y
disolucin del sindicato profesional
La organizacin y funcionamiento del sindicato se regiran por su estatuto en todo lo que no estuviere
determinado por el Cdigo del Trabajo. Adicionalmente se declaraba que la normas legales sobre corporaciones
de derecho privado seran aplicables a los sindicatos en cuanto no fueren incompatibles con su objeto o con las
normas del Cdigo del Trabajo.
En el Proyecto se expresaba que los sindicatos profesionales se constituiran con el fin de ocuparse
exclusivamente en el estudio, desarrollo y legtima defensa de los intereses econmicos comunes de los
asociados.
Junto con establecer que en el estatuto del sindicato deba expresarse el objeto para el cual se ha formado el
sindicato, en el Proyecto se puntualizaba que se prohiba al sindicato ocuparse en objetos distintos de los
sealados en los estatutos y ejecutar actos tendientes a menoscabar la libertad individual o la del trabajo y de las
industrias, tal como las garantizan la Constitucin y las leyes. Tambin se les prohiba tomar parte o acciones en
sociedades puramente comerciales.
Para alcanzar los objetivos fijados, al sindicato se reconocan atribuciones tales como: (i) comparecer en
juicio cuando se trate de los intereses econmicos comunes o generales de los asociados; (ii) participar como
demandante o demandado, en la defensa de los derechos individuales de los asociados; (iii) representar al
sindicato en todos los actos jurdicos de que sea parte; (iv) adquirir bienes inmuebles, a ttulo gratuito u oneroso,
previa autorizacin del Presidente de la Repblica; (v) adquirir bienes muebles, sin autorizacin alguna; (vi)
servir de intermediarios ante terceros, para facilitar la venta de los productos de su profesin u oficio y,
asimismo, para organizar la publicidad, exposicin y expedicin correspondiente, sin poder exigir ningn
beneficio o retribucin por tales operaciones; (vii) establecer cursos y escuelas primarias o profesionales,
museos sociales; sociedades cooperativas de todo gnero, economatos o almacenes de consumo; oficinas de
colocacin y, en general, todos los servicios de educacin y previsin compatibles con los fines de la sociedad;
(viii) crear, con autorizacin expresa del Gobierno, cajas de socorros mutuos, de retiro y de seguros, en las
condiciones expresadas en el Proyecto de Cdigo; (ix) registrar marcas de fbrica o de comercio para el uso
individual y gratuito de sus miembros; (x) construir casas baratas y adquirir terrenos para jardines obreros,
educacin fsica e higiene; (xi) administrar o subvencionar obras como instituciones profesionales de previsin,
laboratorios, campos de experimentacin, obras de educacin cientfica, agrcola o social, cursos y
publicaciones que interesen a la profesin, y (xii) conceder subvenciones a sociedades cooperativas o de
consumo.
Para adquirir personalidad jurdica, los sindicatos profesionales deban presentar al Gobierno una solicitud
suscrita por veinte asociados, a lo menos, acompaando dos copias del estatuto del sindicato. En la solicitud se
deba declarar el domicilio social; el nmero, nacionalidad y profesin u oficio de los socios y, el nombre,
nacionalidad, profesin y domicilio de los miembros que a cualquier ttulo, dirijan, administren o deban tener la
representacin del sindicato. Slo nacionales chilenos y mayores de edad podan estar a cargo de esas funciones.
La mencionada solicitud deba presentarse a las Inspecciones Departamentales del Trabajo o -cuando
correspondiere- a la respectiva Intendencia o Gobernacin. (3)
Todo sindicato profesional legalmente constituido deba ser inscrito en un Registro Especial a cargo de la
Direccin General del Trabajo o de las Inspecciones Regionales del Trabajo, donde existieren. La solicitud de
inscripcin deba ser acompaada de un ejemplar del estatuto o reglamentos aprobados por el sindicato; la
nmina de sus miembros e individualizacin de sus directores, secretarios, gerente o administradores y, una
copia del acta de constitucin definitiva de la asociacin. Para acreditar la existencia legal de las asociaciones se
requera un certificado expedido por jefe de la Oficina encargada de llevar el registro de inscripcin.
El estatuto deba contener las siguientes menciones: (i) la denominacin del sindicato y su domicilio; (ii) el
objeto para el cual se forma el sindicato; (iii) las condiciones para el ingreso y salida de los asociados; (iv) la
organizacin de la direccin del sindicato y de la gestin de sus bienes, as como la forma de nombramiento y
los poderes de las personas encargadas de dicha direccin o gestin. Slo podan dirigir el sindicato los socios
del sindicato, mayores de 25 aos y de nacionalidad chilena -o los extranjeros con ms de cuatro aos de
residencia en la Repblica-. Para ser elegido se requera obtener dos tercios de los votos de los miembros
efectivos del sindicato; (v) la duracin del mandato, el que no poda exceder de dos aos y poda ser revocado
en la forma prevista para la eleccin; (vi) el empleo de los fondos sindicales; (vii) la forma de arreglo de las
cuentas; (viii) el procedimiento para modificar o revisar el estatuto y para disolver el sindicato, y (ix) las
sanciones para asegurar el cumplimiento del estatuto, las que no podan atentar a los derechos de las personas
extraas al sindicato, ni ser objeto de una sancin civil. Toda reforma del estatuto slo sera vlida si contaba

Thomson Reuters

241

con la aprobacin del Gobierno.

Los sindicatos quedaban obligados a comunicar al Gobierno, mensualmente, los cambios ocurridos en los
antecedentes presentados para obtener la personalidad jurdica. Adems, una vez al ao, deban presentar al
Gobierno una nmina con los nombres, profesiones y nacionalidad de los miembros, los balances y memorias y
los dems datos y documentos que se determinen en los reglamentos respectivos.
Salvo disposicin especial del estatuto, correspondera a los directores del sindicato -o al asociado sindical
que ellos designen- la representacin judicial y extrajudicial del sindicato, as como en todos los actos jurdicos
de que sea parte la organizacin sindical.
En el Proyecto tambin se aseguraba la inembargabilidad de los bienes del sindicato y se estableca la
obligacin de mantener al da el registro de los afiliados y los libros de actas, de contabilidad y de
correspondencia.
Asimismo, se establecan sanciones especiales -adicionales a las de carcter penal o civil que
correspondieren- por los actos en que incurrieren los directores o administradores sindicales, quienes seran
personalmente responsables de las infracciones. Al mismo tiempo se otorgaba accin popular para denunciar las
infracciones ante el correspondiente Intendente o Gobernador, quienes aplicaran las multas, que se duplicaran
en caso de reincidencia. Si no se pagaren las multas dentro de cinco das de notificadas, el sancionado sufrira
detencin de 5 a 10 das. Pagada la multa, el infractor poda reclamar de la multa ante el juez de letras en lo
civil. La reclamacin se sujetara al procedimiento verbal que entonces contemplaba el Cdigo de
Procedimiento Civil. El producto de las multas sera depositado en el Fondo de Previsin Social que se
estableca en el Libro Cuarto del Proyecto de Cdigo del Trabajo y de la Previsin Social.
La disolucin del sindicato poda ser acordada por ste o decretada por el Gobierno. En el primer caso, la
disolucin -al igual que la reforma del estatuto- deba ser acordada por las tres cuartas partes, por lo menos, de
los asociados presentes en una asamblea general especialmente convocada, a la que asistiera por lo menos, la
mitad de los asociados al sindicato. En el segundo caso, la disolucin poda ser decretada de oficio por el
Presidente de la Repblica o el Ministerio del Interior, cuando sus actos constituyeran una perturbacin del
orden pblico o impidieran el ejercicio de la libertad de trabajo, situacin en la que la disolucin operara de
inmediato. Tambin esas autoridades podan decretar la disolucin del sindicato si ste violaba las normas sobre
asociaciones profesionales o cuando el nmero de sus afiliados se redujere a menos de 25 asociados. De otra
parte, la disolucin poda ser solicitada por el Ministerio Pblico, la Direccin General del Trabajo o
reparticiones de su dependencia.
En la sentencia o decreto en que se ordenara la disolucin, se deba nombrar uno o varios liquidadores, si
stos no hubieren sido designados en el estatuto. La liquidacin deba sujetarse a las normas que al respecto
estableca el Proyecto de Cdigo, entregndose el activo resultante al sindicato profesional que designare el
estatuto. Si no hubiere tal designacin o ella fuere ilegal, los bienes pasaran al Fondo de Previsin Social.
En cuanto a la cancelacin de la personalidad jurdica, en el Proyecto se dispona que ella podra ser
cancelada administrativamente en caso de infraccin del estatuto del sindicato o de la normativa del Cdigo del
Trabajo y de su reglamentacin. Igual sancin poda aplicarse si, con ocasin de conflictos colectivos del
trabajo, el sindicato no se diera cumplimiento a las resoluciones de las Juntas de Conciliacin y Arbitraje que se
proponan en el Proyecto. La cancelacin se hara mediante un decreto fundado, previa audiencia del sindicato.
La comprobacin de la inobservancia o violacin quedaba a cargo de la Direccin General del Trabajo o de
las reparticiones de su dependencia, correspondiendo al Ministerio del Interior resolver en definitiva, sin
perjuicio de la ya mencionada atribucin del Presidente de la Repblica para decretar la disolucin del
sindicato.
Estas manifestaciones de intervencin estatal, acompaadas de las importantes expresiones de autonoma
colectiva contenidas en el Proyecto, han marcado la naturaleza bivalente del sistema chileno de relaciones
colectivas de trabajo, en el que lo heternomo ha primado sobre lo autnomo. En parte, tal fue el precio poltico
impuesto a los trabajadores para incorporarse a la legalidad negada a las organizaciones sociales en que se
agrupaban, de carcter ilegal o alegal. La convivencia de lo heternomo y de lo autnomo no ha sido
permanentemente homognea ni eficaz. Las normas de intervencin, en muchos casos, dejaban espacios para el
accionar autnomo de los sindicatos. Una vez que ellos decidieron desenvolverse en el marco de la
normatividad aprobada en 1924, hubo perodos en que las expresiones legales y "fcticas" de autonoma
permitieron percibir mayores niveles de libertad sindical que los propuestos en 1921.
4. Uniones y confederaciones de sindicatos profesionales
A los sindicatos profesionales se reconoca el derecho de constituir uniones y federaciones, para el estudio,
desarrollo y legtima defensa de los intereses econmicos o comunes. En lo pertinente, a dichas asociaciones se
aplicara la normatividad establecida respecto de los sindicatos profesionales.
Esas organizaciones tenan derecho a obtener personalidad jurdica, lo que las facultaba para celebrar
contratos colectivos de trabajo; representar a sus miembros en los conflictos colectivos del trabajo y en las

Thomson Reuters

242

instancias de conciliacin y arbitraje, y representar ante terceros y ante los poderes pblicos y las autoridades
administrativas, los intereses econmicos comunes de la profesin o profesiones de los asociados. Pero, no les
era permitido acordar la suspensin del trabajo ni declarar huelgas
parciales.
Sin duda, la opcin por la descentralizacin de la estructura sindical se consolidaba en el Proyecto al
incorporar la existencia de uniones y confederaciones, dotadas de amplias facultades de representacin. Cabe
advertir estas organizaciones de grado superior, al igual que los sindicatos profesionales, slo podan agrupar a
trabajadores que tuvieran la misma profesin o profesiones similares o conexas, esto es, no podan tener el
carcter de interprofesionales. En ms de una oportunidad, Moiss Poblete Troncoso manifest su adhesin a la
asociacin profesional y su rechazo a la asociacin interprofesional. Estimaba que de la interprofesionalidad de
las organizaciones podan derivarse deslizamientos extrasindicales.
5. Sindicatos patronales
Cinco o ms asociados -que podan ser personas naturales o jurdicas, que ejercieran la mismo profesin,
arte, oficio, comercio o industria y tuvieran su sede en Chile- podan constituir sindicatos patronales (tambin
denominados "sociedades patronales" o "asociaciones patronales"), cuya organizacin y direccin deba regirse
por las normas sobre sindicatos contenidas en el Proyecto de Cdigo y, en lo que no fueren contrarias a stas,
por las disposiciones del Cdigo de Comercio relativas a las sociedades annimas.
Estas "sociedades" representaran los intereses de los empleadores en sus relaciones con los sindicatos. Las
decisiones que adoptaren en materias de su competencia, obligaran a todos los asociados.
Junto con expresar que el alcance y objeto de cada sociedad sera fijado en su estatuto, en el Proyecto se
estableca que "cada asociacin patronal" estaba obligada a admitir la representacin de los sindicatos; a tratar
con stos todo lo relativo con los contratos colectivos de trabajo y a nombrar sus delegados a los Tribunales
(Juntas) de Conciliacin y Arbitraje. Iguales obligaciones deba cumplir todo empleador, aunque no estuviere
asociado a un sindicato patronal.
Resulta importante destacar que en el Proyecto se reconoca el derecho de asociacin sindical de los
empleadores, como parte del intento de establecer un sistema de relaciones de trabajo basado en el
reconocimiento recproco de las partes sociales y en la presencia de la buena fe en sus relaciones bilaterales.
II. El contrato colectivo de trabajo
En el Mensaje que acompaaba al Proyecto de Cdigo se expresaba que al reglamentar el contrato colectivo
del trabajo se contribuira poderosamente a regularizar las relaciones entre patrones y obreros y a eliminar
muchas de las causas que producen la repeticin de los conflictos colectivos de trabajo. Mediante la
introduccin de esta forma contractual novsima y en cierto modo exclusiva del rgimen industrial moderno, se
pretenda alcanzar el afianzamiento de la paz industrial y social.
El Proyecto defina al contrato colectivo de trabajo como la convencin celebrada entre un empleador o una
asociacin de empleadores y una asociacin profesional obrera, con el fin de establecer ciertas condiciones
comunes del trabajo y del salario, sea en una empresa o en un grupo de empresas o de industrias.
En el contrato colectivo se deba indicar las profesiones o industrias que comprenda y el lugar donde ha de
regir. Su duracin no poda exceder de un ao, entendindose que entrara en vigencia el primer da del mes
siguiente a su celebracin, a menos que en el contrato se estableciere el da en que entrara en vigor.
A la vez, se indicaba que el contrato colectivo era "obligatorio para todos los empleadores y obreros que lo
han celebrado, como igualmente para todos los empleadores y obreros que formen parte del sindicato que
estuvo representado en la celebracin del contrato, siempre que durante los quince das siguientes a ste, no
hayan notificado su retiro". Transcurrido tal plazo, quedan obligados al contrato por todo el tiempo de su
duracin. De otra parte, el contrato colectivo tambin se aplica "a todos los que despus de su celebracin
manifiesten deseos de adherirse a l, como asimismo a todos los que entren posteriormente a formar parte del
sindicato". Reafirmando estos conceptos, en el Proyecto tambin se expres que las disposiciones del contrato
colectivo "rijen no solamente para los que participaron en su celebracin, sino tambin para todos los contratos
de trabajo que se celebren dentro de los lmites de la jurisdiccin local y profesional, salvo el caso en que estos
nuevos contratos contengan clusulas contrarias a aquellas disposiciones". En el caso de existir ms de un
contrato colectivo para la misma industria en una misma localidad, slo resultaban aplicables "las disposiciones
comunes a todos los contratos".
Tambin se dispona que las estipulaciones del contrato colectivo se convertan "en clusulas obligatorias o
en parte integrante de todos los contratos individuales del trabajo que se celebre durante la vijencia del contrato
colectivo". En consecuencia, toda estipulacin "del contrato de trabajo o del reglamento del taller, contraria al
tenor del contrato colectivo, es nula: y debe considerarse reemplazada por la estipulacin correspondiente del
contrato colectivo".
Reiterando tal principio, se estableca que si una de las partes de un contrato colectivo pactaba con un
tercero "estipulaciones derogativas de las contenidas en aqul, es responsable de daos y perjuicios hacia la otra

Thomson Reuters

243

parte contratante", correspondiendo a los Tribunales de Conciliacin y Arbitraje apreciarlos prudencialmente.

Adems, a esas Juntas se reconoca competencia respecto de las divergencias surgidas de "la interpretacin
de las clusulas o de las acciones que resulten de un contrato colectivo".
En el Proyecto tambin se estableca el derecho de cada parte contratante para iniciar acciones destinadas a
reclamar y exigir el cumplimiento de las disposiciones contractuales y exigir las reparaciones de los daos
causados. El correspondiente patrimonio del sindicato deba servir de garanta de la responsabilidad que le
incumba, a menos que en el contrato colectivo se pactare lo contrario.
Si el sindicato se disolva, su patrimonio continuaba sirviendo de garanta durante un ao, a partir de la
fecha de su disolucin. Pero, tal disolucin no afectara "a los derechos y obligaciones emanadas del contrato
que correspondan a los miembros del sindicato o asociacin".
Las normas recin evocadas reiteraban y fortalecan la tendencia hacia la centralizacin del sistema chileno
de relaciones de trabajo, y aseguraba el efecto "erga homnes" de las convenciones colectivas, a la vez que su
preeminencia sobre las normas del contrato individual de trabajo. Tambin aseguraba la ultra-actividad de las
normas convenidas colectivamente.
Asimismo, al encargar a las Juntas de Conciliacin y Arbitraje la resolucin de las divergencias surgidas
entre las partes respecto de la interpretacin de los contratos coletivos, creaba un mecanismo de solucin
extrajudicial de conflictos laborales. Si se tiene presente el carcter tripartito de las Juntas, las funciones
semijudiciales que se le asignaban, sin duda, fortalecan la presencia del tripartismo, al ampliar su quehacer ms
all de las funciones consultivas o asesoras. De otra parte, esa manifestacin triparta fortaleca tambin los
componentes de autonoma colectiva contemplados en el Proyecto.
III. La conciliacin y el arbitraje en los conflictos colectivos del trabajo
Sin perjuicio de reconocer el derecho de huelga, en el Mensaje se propona establecer Tribunales de
Conciliacin y Arbitraje, tambin denominados Juntas, "a fin de solucionar las dificultades colectivas sin
paralizacin del trabajo". Con ello se favorecera el estudio atento de los hechos en el terreno mismo, junto
recoger experiencias prcticas "aceptadas en casi todos los pases".
En el Proyecto se dispona que en todo establecimiento comercial, industrial o agrcola "no podr tener lugar
ninguna interrupcin del trabajo, ya sea de parte de los patrones, ya de parte de los empleados, antes de agotar
los procedimientos de conciliacin". stos presentaban dos modalidades: la conciliacin directa entre las partes
y, fracada sta, la conciliacin a cargo de las Juntas de Conciliacin y Arbitraje, tambin llamadas Tribunales.
El carcter previo de la conciliacin directa privilegiaba la autonoma colectiva de las partes.
Para esos efectos se dispona que en los establecimientos de ocuparen ms de diez obreros, "cuando se
produzca una cuestin susceptible de provocar un conflicto de orden colectivo, los obreros y empleados
interesados debern constituir una delegacin que se acercar al jefe del establecimiento o a la persona
designada por l, a fin de resolver las controversias de que se trate".
La delegacin no poda exceder de cinco miembros y slo podan ser elegidos los mayores de 21 aos, de
uno u otro sexo, con una antigedad en la empresa no menor de 6 meses. En los establecimientos que ocuparen
ms 500 obreros de distintas especialidades, poda elegirse un delegado adicional por cada una de esas
especialidades.
Los empleadores y trabajadores podan nombrar delegados permanentes. La forma de designarlos, la
duracin de su perodo y la oportunidad en que seran recibidos se establecera en un reglamento interior
propuesto por el jefe del establecimiento a su personal, el que debera sera ratificado por la mayora de
empleados y obreros, mayores de 21 aos, ocupados por ms de 6 meses en la empresa.
En el proyecto se dispona que el jefe, apoderado o administrador del establecimiento deba recibir a los
delegados -los permanentes o los elegidos en cada caso- dentro de las 24 horas siguientes a la peticin
formulada por escrito. Tal obligacin poda ser encomendada a un representante, cuyo nombre se deba
comunicar previamente a los trabajadores.
Si el empleador o su representante no pudiera "dictaminar inmediatamente sobre la peticin hecha, no podr
retardar su respuesta por ms de 24 horas, a menos que se fije un plazo ms largo de acuerdo con los
delegados". Si la delegacin diriga su peticin a una persona no autorizada para resolver lo solicitado, sta
deba "consultar inmediatamente a las personas competentes, las que debern contestar dentro de las 24 horas",
dando cuenta de esta circunstancia a los delegados.
Al empleador que no recibiere a los delegados de los trabajadores se aplicaba una multa que sera cobrada
administrativamente por la Inspeccin del Trabajo. Adicionalmente, todo empleador que obstaculizara "el
cumplimiento de las funciones de los delegados", poda ser condenado al pago de multas, "sin perjuicio de las
indemnizaciones a que sea condenado en caso de despido injustificado de los delegados".
Estas normas sancionaban prcticas desleales y consagraban una foma de fuero en proteccin del derecho de
negociacin colectiva, al establecer la estabilidad relativa de los delegados.

Thomson Reuters

244

Las controversias colectivas no solucionadas directamente por el empleador y los delegados de los
trabajadores, deban someterse al procedimiento de conciliacin establecido en el Proyecto.
Tal procedimiento daba a las partes la posibilidad de designar, de comn acuerdo, a una persona para
conciliar sus divergencias. En subsidio, se les reconoca el derecho a presentar su reclamacin a las Juntas
Permanentes de Conciliacin. Dichas Juntas estaban encargadas de prevenir y solucionar los conflictos
colectivos de orden econmico que se promuevan "entre los patrones, los obreros u empleados en la industria
minera y metalrgica, en la industrial fabril y manufacturera, en la industria agrcola, y en las empresas
ferroviarias y de transportes".
Al efecto se creaban ocho Juntas Permanentes de Conciliacin, las que podan comprender en su
jurisdiccin una sola categora de industrias o empresas, un grupo de industrias similares o conexas o a la
totalidad de las industrias existentes en una Provincia o en una zona de Inspeccin del Trabajo. Adems, podan
crearse "juntas permanentes especiales para industrias determinadas" y, en las industrias salitreras o del carbn,
podan "crearse cmaras del trabajo, que resuelvan las dificultades colectivas de trabajo", cuya organizacin y
funcionamiento seran determinadas en un reglamento del Presidente de la Repblica.
Cada Junta Permanente estara integrada por nueve miembros: tres nombrados directamente por el
Presidente de la Repblica, uno de los cuales sera designado Presidente de la Junta; tres elegidos por los
empleadores y tres elegidos por los trabajadores. Conjuntamente con los miembros titulares, se elegira un
nmero igual de miembros suplentes, que reemplazaran a los titulares "dentro de la categora a que pertenezca
el propietario". El mandato de los titulares y suplentes duraba tres aos y podan ser reelegidos indefinidamente.
No obstante la gratuidad de las funciones desempeadas por los miembros de la Junta, ellos tenan derecho a
recibir "una indemnizacin. . . por cada sesin ordinaria o estraordinaria" a la que asistieren. El Secretario de la
Junta, designado por el Presidente de la Repblica a propuesta del Presidente de la Junta, recibira una
asignacin anual "compatible con los sueldos de cualquier otro empleo remunerado con fondos fiscales o
municipales".
Los miembros de la Junta designados por el Presidente de la Repblica deban ser personas que "por su
preparacin y competencia en materias de economa social y por la autoridad y prestijio moral de que gocen
ante la opinin jeneral, den plena garanta a las partes en conflictos de que sus opiniones o fallos habrn de
inspirarse en la ms estricta justicia e imparcialidad". A su vez, los designados por los empleadores deban
"contar la concurrencia de patrones que representen el 50 por ciento a lo menos, de la produccin total de las
industrias o empresas interesadas". Los designados por los trabajadores deban ser elegidos, a lo menos, "con la
concurrencia del 50 por ciento a lo menos, de los obreros ocupados en las industrias o empresas".
A los sindicatos de patrones y de los trabajadores se reconoca el derecho a tomar parte en la eleccin de los
representantes de unos y otros en la Junta. Para tal efecto se les reconoca "un nmero de votos igual al de los
miembros activos con que cuenten a la fecha de la eleccin". La correspondiente eleccin deba ser presenciada
por el Jefe de la Inspeccin Regional del Trabajo.
Las Juntas deban funcionar con la asistencia de todos sus miembros, en reuniones ordinarias mensuales y
en reuniones extraordinarias cuando fueren citadas por su Presidente directamente o a peticin de tres de sus
Miembros o, "en todo caso, siempre que se produzca una huelga o lockout dentro de las industrias sometidas a
la jurisdiccin de la Junta".
Adems de las Juntas Permanentes, en el Proyecto se contemplaba el funcionamiento de la Junta Superior de
Conciliacin y Arbitraje, "encargada de solucionar los conflictos del trabajo, a los cuales no hayan conseguido
poner trmino las Juntas Permanentes", si el conflicto afectaba a ms de 500 trabajadores. Los delegados de los
empleadores y de los trabajadores deban ser elegidos, en cada categora, por los correspondientes miembros
empleadores y trabajadores de las Juntas Permanentes. Las funciones de Secretario de la Junta Superior eran
asignadas el Subdirector Abogado de la Direccin General del Trabajo.
En cuanto al procedimiento de conciliacin encargado a las Juntas Permanentes, en el Proyecto se estableca
que ste se iniciaba a solicitud de parte o de oficio. Dentro de las 48 horas de producido un conflicto, la Junta
deba "invitar a las partes" a aceptar la intervencin de la Junta. Lograda sta, la Junta deba determinar la forma
y condiciones en que seran odos los trabajadores interesados. Si su nmero fuere superior a 50, el Presidente
deba fijar el nmero mximo de representantes, asegurando la representacin de las distintas categoras
profesionales. Los empleadores deban concurrir personalmente. Slo "en casos de impedimento lejtimo y
justificado fehacientemente", ellos podan ser representados por mandatarios debidamente autorizados.
Los representantes de las partes deban pertenecer a los establecimientos interesados en la controversia y,
adems, "tener un poder para discutir las cuestiones objeto de la dificultad y firmar en nombre de sus
mandatarios las resoluciones a que se llegue".
Luego de or separadamente a las partes, la Junta se empeara en obtener una conciliacin. Producido el
acuerdo, se deba dejar constancia escrita en un acta especial, levantada en la misma sesin y firmada por el
Presidente y Secretario de la Junta y por todos los representantes de los empleadores y de los trabajadores. Una
copia de ella deba ser enviada a la Inspeccin Regional del Trabajo.

Thomson Reuters

245

Si no se alcanzaba el acuerdo, antes de iniciarse la huelga o lockout, la Junta deba expedir un informe
fundado, sealando las causas y dificultades del conflicto y las obligaciones que a juicio de la Junta "incumben
a cada una de las partes respecto a los distintos puntos controvertidos". Tal informe deba publicarse en el
Diario Oficial, y se pondra en conocimiento de los interesados "por medio de avisos publicados en los diarios
locales, y de carteles fijados en lugares visibles y adecuados al objeto".
Publicado tal informe, las partes podan recurrir a la Junta Superior ya mencionada, para reanudar las
gestiones de conciliacin o para someter a su arbitraje la solucin del conflicto.
Fracasada la conciliacin en la Junta, las partes podan recurrir a la huelga o someter el conflicto al arbitraje
de la Junta Permanente, procedimiento que poda ser propuesto por el Presidente de la Junta.
Respecto del arbitraje, en forma categrica en el Mensaje del Proyecto se afirmaba que "no se acepta el
arbitraje obligatorio porque estimamos que significa un ataque a la libertad de trabajo y, en consecuencia, la
supresin el derecho indiscutido de huelga. La libertad de trabajo es la pieza angular del rjimen industrial
moderno y es evidente que esta libertad fundamental no existe mas que en el nombre, cuando los obreros no
pueden ejercitar ampliamente su accin colectiva".
De existir huelga o lockout, el arbitraje no poda iniciarse mientras no se reanudara el trabajo.
Para funcionar vlidamente, a las reuniones de la Junta -tambin llamada "Tribunal" o "Junta Arbitral"deba concurrir la mayora de los miembros que la integran. Para aclarar los puntos controvertidos y resolver, la
Junta poda realizar las investigaciones que juzgara conveniente y hacer las visitas necesarias a los locales de
trabajo. Asimismo, deba hacerse asesorar por las respectivas Inspecciones del Trabajo, sin perjuicio de poder
recurrir al asesoramiento de expertos sobre las diversas materias sometidas a su resolucin.
La sentencia arbitral tena que ser adoptada con el voto conforme de la mayora de sus miembros, dentro del
plazo de 30 das de haberse acordado recurrir al arbitraje, plazo que poda ser prorrogado por la Junta con
acuerdo de "la mayora de los representantes de cada parte".
La sentencia deba ser publicada en el Diario Oficial y, adems, deba puesta en conocimiento de los
interesados en la forma ya indicada respecto del Informe de la Junta. Copia de la sentencia deba ser enviada a la
respectiva Inspeccin Regional del Trabajo. La sentencia deba tener vigencia durante seis meses, por lo menos.
Si el arbitraje era rechazado por ambas partes o por una de ellas, o si cualquiera de ellas rehusaba cumplir la
sentencia arbitral y se declaraba la huelga o lockout, la Junta deba publicar en los diarios locales la presencia de
alguna de esas circunstancias, junto con un extracto de las deliberaciones habidas.
Los procedimientos de conciliacin y de arbitraje adquiran el carcter de obligatorios en las empresas de
ferrocarriles, tranvas y de transporte "por tierra, por mar y por agua"; de distribucin "de agua y luz"; en las
"fbricas de gas y de electricidad" y en los "servicios de hijiene pblica", en las ciudades de ms de 10.000
habitantes. En todas esas empresas quedaba prohibido "todo paro colectivo del trabajo".
Mientras el procedimiento de conciliacin -directo o ante la Junta- era obligatorio en cuanto a la necesidad
de recurrir a l antes de declarar y hacer efectiva una huelga o un lockout, las partes no estaban obligadas a
aceptar las proposiciones de solucin del conflicto presentadas por el conciliador. De otra parte, del tenor literal
de la norma referida al conciliador individual que las partes podan aceptar una vez fracasada la conciliacin
directa y antes de la actuacin de la Junta, se podra desprender que sus funciones seran semejantes a las de un
mediador, esto es, mayores que las de un conciliador y menores que las de un rbitro, participando
caractersticas propias de cada uno de esos procedimientos de solucin de conflictos.
De otra parte, en el proyecto se rechazaba expresamente el arbitraje obligatorio, por lo que la solucin del
conflicto quedaba radicada en las partes, actuando directasmente o con la intervencin del tercero conciliador.
Sin embargo, excepcionalmente el arbitraje tena el carcter de obligatorio tratndose de las empresas indicadas
en el Proyecto, habida cuenta de la naturaleza de las necesidades pblicas que atendan, que no podan
experimentar interrupciones por causa de huelga o de lockout.
IV. La huelga
Categricamente en el Mensaje se sostena que "la huelga, en primer lugar, y a lo menos dentro de la actual
organizacin del trabajo, es un hecho social que est por encima de las voluntades o de la accin del legislador;
es un hecho que se produce fatalmente en determinadas condiciones y circunstancias; las penas ms severas son
intiles e ineficaces para impedirlas; y si algn resultado prctico pueden tener, no puede ser otro que
transformar o hacer dejenerar conflictos colectivos, meramente econmicos, en movimientos sociales de
carcter subversivo o revolucionario".
En tal contexto, la huelga era entendida como un medio "por el cual se ejercita la accin colectiva de los
obreros para obtener el mejoramiento de su condicin, debe considerarse como un fenmenos econmico-social
inseparable e inherente a las condiciones del rjimen industrial moderno".

Thomson Reuters

246

En el Proyecto se radicaba en el sindicato la facultad declarar la huelga. Tal declaratoria proceda si hubiera
vencido el plazo para la denuncia del contrato colectivo, si lo hubiere, y que la huelga hubiere sido aprobada,
mediante voto secreto, por una mayora de los de los miembros con derecho a voto, presentes en una
asamblea sindical que contare con la asistencia de las 2/3 partes de sus miembros, a lo menos. A esa asamblea
deba asistir un Inspector del Trabajo, con derecho a voz pero no a voto. Adems, la citacin a la asamblea deba
ser comunicada por la directiva sindical a la Direccin General del Trabajo -o a la respectiva Inspeccin del
Trabajo-, con dos das de anticipacin.
La ausencia de cualquiera de estas formalidades acarreaba la nulidad de la asamblea y dejaba sin efectos los
acuerdos adoptados en ella.
Votada la huelga se deba elegir el Comit Huelguista, encargado de dar cuenta del desarrollo de la huelga a
los asociados; atender a sus necesidades y servir de intermediario entre los empleadores y los obreros en huelga,
si no se eligen delegados especiales para ese objeto. Tambin le corresponda citar a la asamblea sindical
destinada a poner fin a la huelga.
El Comit se integrara con, a lo menos, cinco miembros del sindicato, mayores de 25 aos, que sepan leer y
escribir y que tuvieren, por lo menos, un ao de permanencia en la localidad y seis en el gremio. Hombres y
mujeres podan formar parte del Comit. No podan ser elegidos los "condenados a presidio o penitenciara" y
los condenados por violencias cometidas con motivo de alguna huelga.
La suspensin del trabajo por huelga comprenda a todos los miembros del sindicato que la decretaba. De
otra parte, en el Proyecto se dispona que la suspensin slo poda "ser resuelta por cada gremio y respecto al
trabajo de cada gremio".
El sindicato deba responder de los daos y perjuicios causados por el abandono del trabajo sin la
declaracin de huelga, a menos que el sindicato tomare alguna medida disciplinaria contra los infractores.
Habida cuenta de la doctrina que entonces prevaleca, principalmente en el Proyecto se aceptaba la huelga
como un ejercicio del derecho individual a la libertad de trabajo y no como un derecho colectivo, aun cuando
era tambin clara la intencin de entenderla como una manifestacin de la voluntad colectiva, si se tienen
presente los resguardos establecidos, por ejemplo, en cuanto a las mayoras exigidas para votarla y aprobarla y a
la presencia obligatoria de un Inspector del Trabajo, como testigo de la legalidad de la correspondiente
asamblea sindical.
V. Los delitos contra la libertad de trabajo
En el Mensaje se adverta que mediante sus normas se cuidaba el derecho al trabajo de los trabajadores que
no participaban en la huelga, como el de hacer efectivo ese principio, garantizando "tanto el derecho de huelga
como el derecho al trabajo".
En ese marco conceptual se declaraba que constituan delitos contra la libertad de trabajo: 1) la "incitacin a
la huelga o al lockout, realizada por personas estraas a las industrias"; 2) la presin "ejercida sobre el obrero
por el empleador o sindicato patronal, o por el sindicato o federacin a que pertenece, sea por ddivas o por
amenazas"; 3) los actos que impidan "la concurrencia al trabajo de los no afiliados al sindicato, cuando se trate
de suspensin del trabajo que no haya sido declarada legalmente"; 4) los actos que tiendan a destruir o destruyan
los materiales de trabajo, disminuyan su valor o causen deteriores en los mismos, as como la confabulacin o
concierto que tenga por objeto realizar esos actos, o bien, la propaganda verbal o escrita realizada con los
mismos fines.
Los delitos eran penados "con 61 das a un ao de prisin, cuando no importen, segn las leyes, delitos a los
que corresponda pena mayor".
De otra parte, cuando el fallo de la Junta de Conciliacin y Arbitraje no fuese aceptado por el empleador,
ste no poda contratar empleados en condiciones inferiores a las fijadas en el fallo. Adems, deba pagar una
multa. Si el fallo no era aceptado por los empleados, ellos no podan hacer propaganda a favor de la huelga.
Adems, podan ser penados con detenciones de 61 das a 6 meses, o al pago de multas, que poda hacerse
efectiva al sindicato correspondiente. Adicionalmente, el sindicato poda ser disuelto. Al efecto, se conceda
accin popular para denunciar los delitos contra libertad de trabajo.
Cabe destacar por lo menos que las normas recin evocadas prohiban tanto las conductas desleales de
empleadores y de trabajadores, destinadas a impedir o imponer la huelga, como la realizacin de actos que
causaren daos materiales. De otra parte, si la huelga era legal, se poda impedir la concurrencia al trabajo de los
trabajadores no asociados en el sindicato.
VI. La fijacin del salario mnimo
En el Mensaje del Ejecutivo se expresaba que los Comits de Salario propuestos en el proyecto de Cdigo,
"han sido el mecanismo universalmente aceptado y el que ha dado magnficos resultados prcticos". Tambin se
indicaba que, al suprimirse el pago de salarios mediante el "truck system", y al reglamentarse especialmente "el
espendio de los artculos de primera necesidad en pulperas y quincenas, se obligaba al patrono a vender a
precio de costo y dejndolo sometido al control del Gobierno; con ello se evitarn los abusos que con tanta

Thomson Reuters

247

frecuencia han provocado justas protestas de parte de los obreros, especialmente en las salitreras y minas".
Junto con establecer el concepto de salario mnimo y normas protectoras del salario, en el Proyecto se
regulaba lo concernientes a la fijacin del salario mnimo en general y del salario mnimo para los obreros a
domicilio. En ambos casos se dispona la constitucin de "comits de salarios".
Tratndose del salario mnimo en general, se estableca que "las asociaciones, federaciones o sindicatos
patronales u obreros, de un oficio o industria determinada, podan pedir a la Inspeccin de la respectiva rejin,
la fijacin del salario mnimum".
Con la intervencin de la Inspeccin del Trabajo, dentro del plazo de 15 das, se proceda a nombrar tres
delegados patronales y tres delegados obreros que, con el Jefe de la respectiva Inspeccin, integraban el comit
de salarios. Tanto los delegados obreros como los patronales deban acreditar "haber trabajado a lo menos un
ao en esa determinada industria u oficio". Adems, deban representar a "la mayora de los patrones u obreros,
del determinado oficio en la rejin respectiva".
Los salarios mnimos fijados seran vlidos durante un ao, trascurrido el cual podan ser fijados
nuevamente. Durante su vigencia, esos salarios podan ser reconsiderados por acuerdo de todos los delegados
patronales y obreros.
Tratndose de patrones y trabajadores no asociados en sindicatos, la peticin de fijacin de salarios mnimos
poda "hacerse por cualquiera institucin cultural y filantrpica que tenga personalidad jurdica y una existencia
no menor de un ao".
Las normas sobre salarios mnimos no slo contemplaban la participacin del sindicato en su fijacin sino
que, tambin, consagraban un mecanismo para determinar la representatividad de los sindicatos a los que
perteneciere la mayora de los trabajadores interesados.
VII. La participacin en los beneficios y el accionariado obrero
En el Mensaje del Ejecutivo se reconoca que "el salario con que se ha remunerado el trabajo, no ha sido en
momento alguno el equivalente exacto del esfuerzo y de las energas incorporado al trabajo de los obreros". Al
mismo tiempo se sostena que el factor trabajo "constituye hoi da un elemento tan importante en la creacin de
la riqueza como el capital. En consecuencia, es obra de justicia darle la participacin que le corresponde en la
creacin de esa misma riqueza". Mediante esta modalidad participativa se esperaba intensificar la capacidad
productiva de los trabajadores, a la vez que se crearan intereses comunes que se destruiran "muchos jrmenes
de conflictos colectivos", y se dara un paso trascendental hacia "la realizacin del ideal de armonizar intereses
antagnicos y de crear el capital-trabajo', como una sola entidad, inspirada tanto en el deseo de aumentar las
riqueza nacional, como en el deseo de realizar el principio de justicia solidaria".
Con esos propsitos en el Proyecto se regulaban la participacin en los beneficios y el accionariado obrero,
tambin llamado "accionalismo" obrero.
En cuanto a la participacin en los beneficios se estableca que del monto de stos se deduciran los gastos
de explotacin y administracin, el valor del deterioro de las maquinarias y un 8% de inters de los capitales
invertidos. Del remanente, no ms de un 50% se distribuira entre los obreros con ms de un ao de antigedad.
Para la investigacin de las ganancias de la industria, "el Presidente de la Repblica o el Tribunal de
Conciliacin y Arbitraje podan designar una persona de su confianza que verifique los libros de contabilidad de
las empresas", debiendo guardar el secretro correspondiente, bajo las penas sealadas en el Cdigo Penal.
Respecto del accionariado obrero se dispona que en las sociedades annimas de carcter industrial se
deban crear acciones de trabajo, que representaran no menos del 10% del total de acciones. Las acciones
obreras tendran el mismo valor que las acciones de capital, y seran repartidas -por orden de antigedad- entre
los obreros con ms de un ao de trabajo en la industria. El conjunto de obreros poseedores de esas acciones
deban formar una entidad llamada "cooperativa de la mano de obra". Sus integrantes elegiran anualmente un
directorio, uno de cuyos integrantes representara a la cooperativa en la asamblea general de accionistas. Tal
representante tendra "los mismos derechos que los accionistas de capital, y en especial, imponerse de la marcha
administrativa de la sociedad". Si, por cualquier motivo, el miembro de la cooperativa dejaba de pertenecer a la
industria, la accin deba ser adjudicada a otro obrero que cumpliera con los requisitos establecidos.
Aunque en el Proyecto no se contemplaba expresamente la participacin del sindicato en los sistemas recin
mencionados, ste podra tener una participacin indirecta mediante el ejercicio de la facultad asignada a la
Junta de Conciliacin y Arbitraje en la investigacin de las ganancias de la empresa, habida cuenta de los nexos
que habra entre los sindicatos y los representantes trabajadores en esas Juntas. A la vez, nada impeda la
existencia de nexos entre el sindicato y "las cooperativas de la mano de obra", como un medio de evitar que esas
cooperativas pudieren convertirse en organismos para-sindicales opuestos al sindicato.
Cabe advertir que esas cooperativas se constituiran en la empresa y no en la profesin o profesiones
similares o conexas, ya que el "accionalismo" se practicar en el nivel descentralizado. Similar situacin se
presentaba en lo atinente a la participacin en los beneficios.

Thomson Reuters

248

VIII. El reglamento interno

En el Proyecto se dispona que en todo establecimiento industrial, comercial, minero o agrcola deba existir
un reglamento interno en que constaren las principales estipulaciones del contrato de trabajo la duracin de la
jornada as como las horas de principio y fin de la misma y los intervalos de descanso; el salario convenido y,
las multas aplicables.
El reglamento deba ser aprobado por la Inspeccin Regional del Trabajo, la que, previamente, deba "or a
los obreros de la fbrica, empresa o taller respectivo". stos podan "ser representados por la asociacin
profesional que hubieren formado y, en su defecto, por una delegacin nombrada por ellos".
La audiencia a los trabajadores, especialmente cuando fueren representados por el sindicato, permitira velar
que el reglamento interno no afectare derechos establecidos, legal o convencionalmente. Adems, podra dar
lugar a una negociacin fctica de ciertas condiciones de trabajo. En todo caso, abra una posibilidad de dilogo
social distinta a la establecida para solucionar conflictos.
IX. La administracin pblica del trabajo
Como se expresa en el Mensaje, con la creacin de la Inspeccin del Trabajo se pretenda "dar una
organizacin estable y definitiva al servicio encargado, en primer lugar, de estudiar bajo todos sus aspectos, las
condiciones en que se desenvuelve el trabajo nacional, en seguida, velar por la estricta observancia y correcta
aplicacin de las leyes sociales y obreras; y especialmente de las prescripciones legales y administrativas
concernientes a la hijiene y seguridad del trabajo industrial".
En el Proyecto se creaba, en el Ministerio del Interior, una Direccin General del Trabajo encargada, entre
otras funciones: a) de recopilar, coordinar y publicar "los datos e informaciones relativas a los conflictos
colectivos", el "resultado de las leyes que interesan especialmente a los obreros, y situacin comparada del
trabajo en Chile y en el extranjero"; b) estudiar y proponer al Gobierno "las medidas legales o administrativas
que puedan adoptarse para mejorar las condiciones del trabajo. . ."; c) informar "sobre los estatutos de las
sociedades de obreros y de empleados", y d) organizar y dirigir "la inspeccin y vijilancia directa del trabajo con
el fin de asegurar el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y administrativas. . .".
Al mismo tiempo se creaban ocho Inspecciones Regionales del Trabajo, dependientes de la Direccin
General del Trabajo. A este sistema le corresponda cumplir las funciones de tutela y de intervencin que, en lo
concerniente a las relaciones colectivas del trabajo, eran establecidas en el Proyecto de Cdigo.
Habida cuenta de la naturaleza y perfiles que se atribuan a la llamada "cuestin social", era comprensible
que se propusiera que la administracin pblica del trabajo se radicara en el Ministerio del Interior. Finalmente,
se opt por crear un Ministerio: el de Higiene, Asistencia, Previsin Social y del Trabajo.
Reflexiones finales: El tiempo y las circunstancias de Moiss Poblete Troncoso
Hijo de Moiss y Rufina, Moiss Poblete Troncoso naci en Chilln, el 25 de noviembre de 1890. En su
ciudad natal curs la educacin primaria y secundaria. Luego, estudi en la Escuela de Derecho de la
Universidad de Chile y recibi el ttulo de abogado el 9 de enero de 1913.
Adems del Proyecto de Cdigo del Trabajo, Poblete Troncoso prepar numerosos otros proyectos de leyes
y formul e impuls variadas iniciativas en materia del trabajo y en otros temas sociales. Entre ellas, la creacin
de tribunales especiales para conocer las causas por delincuencia de menores de edad (1919); la constitucin de
un Consejo Superior del Trabajo (1921); la creacin de la Escuela de Servicio Social "Dr. Alejandro del Ro",
dependiente de la Junta Central de Beneficencia; la redaccin del Decreto-Ley que cre el Ministerio de
Higiene, Asistencia Previsin Social y Trabajo (1924); la redaccin del Decreto-Ley sobre Empleados
Particulares y de la primera Ley de Cooperativas (1925), y la creacin del Consejo Nacional de Seguridad
(1953).
Tambin desarroll una valiosa labor en la administracin pblica, como Abogado en el Instituto de
Criminologa (1919); como Secretario, y en 1921, como Director de la Oficina del Trabajo; como Subsecretario
de Asistencia Social (1923); como Subsecretario de Previsin Social y Trabajo en el entonces Ministerio de
Higiene, Asistencia, Previsin Social y Trabajo (1926); como Vicepresidente Ejecutivo de la entonces Caja de
Seguro Obrero (1943) y como Vicepresidente del Consejo Nacional de Seguridad (1953).
En la Universidad de Chile fue Profesor de Economa Social y Legislacin Obrera, en la Escuela de
Derecho; Director del Seminario de Ciencias Econmicas y Sociales en la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales; Director de Investigaciones Sociales en la Escuela de Servicio Social. Cabe destacar que en 1926
Poblete Troncoso prepar el Primer Programa para la Enseanza del Derecho Social en la Escuela de Derecho;
que represent a la Universidad de Chile en numerosos congresos internacionales y que en 1962 don su
biblioteca a la Escuela de Derecho. Asimismo, debe recordarse que en 1939 y 1959 la Universidad le otorg el
"Premio Marcial Martnez" y que en 1961 fue designado Miembro Acadmico de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales.
Moiss Poblete Troncoso particip en congresos y reuniones internacionales, tales como la V Conferencia
Panamericana de la Unin Panamericana (1923); el Congreso de Previsin Social (1924), del que fue

Thomson Reuters

249

Vicepresidente; el IV Congreso Panamericano del Nio (Santiago, 1924); el Congreso Internacional de

Mutualidad y Previsin Social (Ro de Janeiro, 1942); el Primer Congreso Latinoamericano de Sociologa
(1951); el Seminario Latinoamericano sobre Problemas de la Tierra (1953); el Primer Congreso Internacional de
Derecho Social (Sao Paulo, 1955); el Segundo Seminario Regional de Asuntos Sociales (OEA, 1958); el
Seminario sobre los problemas del desarrollo econmico y social, organizado por la empresa SHELL (N. York,
1959); la Conferencia de Relaciones Humanas (Holanda, 1960), y la Conferencia sobre Financiamiento
Agrcola, organizada por el BID y la OEA en Via del Mar (1961).
En su condicin de Subsecretario del Ministerio de Bienestar Social integr la Delegacin chilena a la 7
Reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT (Ginebra, 19.5-10.6, 1925), presidida por el
jurista Emilio Bello Codesido, quien fue elegido Vicepresidente de esa Reunin. El 1 de mayo de 1927 asumi
como funcionario del Servicio de Oficiales Nacionales de Informacin, contratado por el recordado Albert
Thomas, primer Director de la OIT. El 1 de junio de 1929 adquiri el carcter de funcionario permanente.
Como tal, en 1934 estuvo a cargo del Grupo Latinoamericano de la Seccin de Estudios No Europeos, y en julio
de 1937 fue transferido a Santiago, con el cargo de Corresponsal de la OIT en Chile, cargo que ejerci hasta el
30 de abril de 1956.
En el ejercicio de sus funciones desarroll variadas misiones en pases europeos y americanos. Tambin
particip activamente en la organizacin de la Primera Conferencia Americana del Trabajo (Santiago, 1936) y
de la IV Conferencia Americana del Trabajo (La Habana, 1938). Tambin particip en la organizacin de la
Primera Conferencia de Seguridad Social de Amrica Latina (Santiago, 1942).
Adems, por invitacin del Gobierno de EE.UU., fue Consejero en Legislacin Social de la Biblioteca del
Congreso (Washington DC., 1948) y, en 1950, el Secretario General de la Organizacin de las Naciones Unidas
lo design miembro del Comit Internacional contra la Esclavitud, encargada de revisar la Convencin contra la
Esclavitud, de 1924. Elegido Presidente de ese Comit tuvo que defender su gestin ante el Consejo Econmico
y Social de la ONU, a raz de crticas formuladas por algunos pases mencionados como renuentes a combatir
apropiadamente variadas formas de esclavitud y servidumbre. Luego, en 1955, por encargo de la FAO, dirigi el
Primer Centro de Capacitacin en Sociologa Rural para Sudamrica. En 1959, el BID le encarg estudiar las
condiciones de la vida rural en Colombia, Ecuador y Venezuela.
Moiss Poblete Troncoso tambin tuvo importantes actividades como Miembro del Instituto Americano de
Derecho Internacional y del Instituto de Sociologa en Ginebra y como Vicepresidente del Instituto Chileno
Norteamericano de Cultura. De otra parte, en 1959, la Municipalidad de Chilln le concedi el ttulo de "Hijo
Ilustre".
Milit en el Partido Liberal y particip en los equipos tcnicos de la Alianza Liberal que llev al poder al
Presidente Arturo Alessandri Palma en 1920. Ms tarde, la solidez de sus principios humanistas, libertarios y
pacifistas lo condujo a integrar la Unin para la Victoria, que agrupaba a los partidarios de los Pases Aliados en
la Segunda Guerra Mundial. En 1944 fue designado Presidente de esa organizacin cvica.
En marzo de 1914 ingres a la Logia "Cndor" N 9. Luego fue uno de los fundadores de la Logia "La
Montaa" N 50, en la que fue designado Venerable Maestro el 4 de diciembre de 1918. En su condicin de
miembro de la Asamblea de la Gran Logia de Chile, fue designado Miembro Honorario de la Gran Logia de
Chile. En 1935 ingres a la Masonera Capitular, en la que alcanz el Grado 33 y ltimo del Rito Escocs
Antiguo y Aceptado. Tanto en la Gran Logia como en el Supremo Consejo para Chile tuvo un brillante
desempeo, especialmente en el campo de las relaciones y reuniones internacionales, as como en el estudio y
defensa de la libertad, la justicia, la fraternidad, el progreso social y la paz. En Ginebra fue miembro de la Logia
Suiza Alpina y represent a la masonera chilena en la Asociacin Masnica Internacional.
Fue autor de las siguientes obras: (i) El problema de la produccin agrcola y la poltica agraria nacional.
Santiago, 1919; (ii) Nuestro rgimen parlamentario. Santiago, 1920; (iii) Museos sociales. Santiago, 1924; (iv)
Legislacin social en Chile (en colaboracin). Santiago, 1924; (v) Organismos tcnicos del trabajo. Santiago,
1925; (vi) La organizacin sindical en Chile y otros problemas sociales. La libertad sindical en Chile Trabajo de
mujeres y nios. Organizacin tcnica de la mutualidad. El seguro de enfermedad. El trabajo de las mujeres y de
los nios. Santiago, 1926; (vii) Instituciones de previsin social. Santiago, 1927; (viii) Labour movement in
Chile (published by the U.S. Secretary of Labor), Washington D.C., 1928; (ix) Labour organization in Chile
(ILO, International Labour Review. Vol. 28). Geneva, 1929; (x) Legislacin social en Amrica Latina, (OIT,
Geneva), 1928 y 1929; (xi) Labour organization in Chile. (ILO, International Labour Review. Vol.28), Geneva,
1929; (xii) Recent advances in labour legislation in Latin America. (ILO, International Labour Review. Vol.
30), Geneva, 1934; (xiii) Ensayo de bibliografa social de los pases hispano-americanos. Santiago, 1936; (xiv)
Problemas sociales y econmicos de Amrica Latina. Santiago, 1936; (xv) Condiciones de vida y de trabajo de
la poblacin indgena del Per. (OIT, Ginebra), 1938; (xvi) Socio-agricultural legislation in Latin-American
countries. (University of Luisiana, U.S.A.), 1940; (xvii) La magistratura del trabajo en Chile. (Santa Fe,
Argentina), 1941; (xviii) La evolucin del derecho social en Amrica. Santiago, 1942; (xix) El standard de vida
de las poblaciones de Amrica. Santiago, 1942; (xx) El movimiento de asociacin profesional obrera en Chile.
(El Colegio de Mxico, Mxico), 1945; (xxi) El movimiento obrero en Amrica Latina. (Fondo de Cultura

Thomson Reuters

250

Econmica, Mxico), 1945; (xxii) El subconsumo en Amrica del Sur. Alimentos, vestuario y vivienda.
Santiago, 1946; (xxiii) El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Chile. Sus realizaciones. Panorama
Americano. 25 aos de legislacin social. Santiago, 1949; (xxiv) La economa agraria de Amrica Latina y el
trabajador campesino. Santiago, 1953; (xxv) La libertad, Santiago, 1965, y (xxvi) Comunidad internacional
contempornea. Tomo I (1968).
Conocedor de los vastsimos y excepcionales conocimientos en los problemas sociales y sobre legislacin
obrera de Moiss Poblete Troncoso, el Presidente Alessandri le encomend preparar un Proyecto de Cdigo del
Trabajo. Con el valioso apoyo de colaboradores como Claudio Arteaga Infante, el Proyecto fue elaborado en
muy breve tiempo y enviado a la Cmara de Diputados el 18 de junio de 1921, cuando an no se cumplan seis
meses de iniciado el perodo presidencial de Alessandri. Las normas incluidas en ese Proyecto se inspiraron en
el convencimiento de que la coaccin, por enrgica y exagerada que sea, contiene pero no cura.
No obstante los esfuerzos realizados por el Ejecutivo durante ms de tres aos, el debate del Proyecto no
avanz significativamente en el Congreso, lo que cre altos niveles de malestar ciudadano y constituy una de
las motivaciones de la sublevacin militar del 5 de septiembre de 1924. En su carta del 30 de noviembre de
1929, dirigida a Poblete Troncoso, el Presidente Alessandri dej constancia de que en la entrevista habida en la
maana del 5 de septiembre con los militares sublevados, stos se comprometieron a cesar en su actitud si se
aprobaba un conjunto de leyes de su inters, entre ellas, las reguladoras de lo referido al contrato de trabajo de
los obreros; el seguro social obligatorio en caso de enfermedad, invalidez y vejez; la compensacin por
accidentes del trabajo; los tribunales de conciliacin y arbitraje; las organizaciones sindicales; las cooperativas,
y los empleados particulares.
Tales circunstancias fueron comunicadas por el Presidente Alessandri a los Presidentes ambas ramas del
Congreso y al mayor nmero posible de Diputados y Senadores, obteniendo de ellos la promesa de despachar
las leyes reclamadas para salvar al pas de una revuelta y del naufragio de sus instituciones. Bajo la presin
militar, la Cmara de Diputados y el Senado aprobaron esas siete leyes el 8 de septiembre de 1924, sin
discusin. Cabe advertir que en la Ley N 4.957, sobre Organizaciones Sindicales, fueron incorporadas tanto
normas sobre el sindicato industrial -derivadas del Proyecto de 1919, del Partido Conservador- como normas
sobre el sindicato profesional, derivadas del Proyecto de 1921, lo que produjo variadas incoherencias y
disfuncionalidades en el sistema de relaciones de trabajo surgido de la legislacin de 1924, codificada en 1931.
Al no producirse el prometido retorno de los militares a sus cuarteles, el Presidente Alessandri decidi
renunciar a su cargo, pero antes firm y promulg esas leyes, cuyos textos fueron llevados por Moiss Poblete
Troncoso a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamrica, donde se haba asilado el Presidente. En esa
gestin, Poblete Troncoso fue acompaado por el Secretario del Consejo de Estado.
Moiss Poblete Troncoso falleci el 9 de agosto de 1972. Sus pensamientos y sus acciones lo revelan como
un hombre libre que crey y luch por la libertad, la justicia, la solidaridad y la paz, en todas sus
manifestaciones, como elementos insubstituibles para atender las necesidades integrales del ser humano,
destinadas a liberarlo de miserias, temores, ignorancias, prejuicios, inequidades y discriminaciones. Los valores
que presiden su obra escrita no slo permanecen sino que permiten identificar y actualizar orientaciones
aplicables a la permanente tarea de perfeccionar el derecho y las relaciones colectivas de trabajo.
Providencia, 4 de mayo de 2011.
Bibliografa
BARRA SERN, Jorge, Breve historia del sindicalismo chileno. Santiago, 1967.
CMARA DE DIPUTADOS: Proyecto de Cdigo del Trabajo y de la Previsin Social, 1921.
FELI CRUZ, Guillermo, Moiss Poblete Troncoso. La bibliografa de las ciencias sociales. Bibligrafos
chilenos. Santiago, 1970.
MACCHIAVELLO CONTRERAS, Guido, Derecho colectivo del Trabajo. Santiago, 1989.
MORGADO VALENZUELA, Emilio, Chile: Collective Labour Relations, en: International Enciclopaedia
for Labour Law and Industrial Relations. Kluwer, The Netherland. Deventer, Boston. 1992.
MORRIS, James O.: Elites, intellectuals and consensus: a study of the social question and the industrial
relations system in Chile. NYSSILR, Cornell University. (Ithaca), New York, 1966. Traducido al espaol en
INSORA/UNIVERSIDAD DE CHILE. Santiago, 1967.
MUOZ VERGARA, Agustn, Visin de los sindicatos chilenos. Barcelona, 1985.
PIZARRO, Crisstomo, La huelga obrera en Chile, 1890-1970. Santiago, 1986.
POBLETE TRONCOSO, Moiss, La organizacin sindical en Chile y otros estudios sociales. Serie A N 8,
Repblica de Chile: Ministerio de Higiene, Asistencia, Previsin Social y Trabajo. Seccin Internacional,
Biblioteca y Publicaciones. Santiago, 1926.
Poblete Troncoso, Moiss, Labour organization in Chile, en: International Labour Review, Vol. 28, february

Thomson Reuters

251

1929.
POBLETE TRONCOSO, Moiss, Recent advances in labour legislation in Latin America, en: International
Labour Review, Vol. 30, july 1934.
POBLETE TRONCOSO, Moiss, El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en Chile. Santiago, 1949.
PONCE, Homero, Historia del movimiento asociativo laboral chileno, 1838-1973. Santiago, 1986.
REPBLICA DE CHILE: Leyes Ns. 4053, 4054, 4055, 4056, 4057, 4058 y 4059, del 8 de septiembre de
1924.
SENADO DE LA REPBLICA, Proyecto de Ley del Trabajo, 1919.
THAYER ARTEAGA, William, Manual de Derecho del Trabajo. Santiago, 1979.
WALKER LINARES, Francisco, Nociones elementales de Derecho del Trabajo. Santiago, 1957.
(*) Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo. Asesor internacional y nacional. rbitro No Nacional en
Aplicacin de la Clusula Laboral del Tratado de Libre Comercio de Estados Unidos de Amrica, Repblica
Dominicana y los Pases Centro Americanos. Doctor Honoris Causa (Universit de Bordeaux). Presidente de
Honor y ex Presidente de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ex
Miembro del Directorio de la Asociacin Internacional de Relaciones de Trabajo. Presidente Honorario y ex
Presidente de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Ex Director Adjunto de la
Oficina de la OIT para Amrica Latina y el Caribe.
(**) El autor agradece el muy valioso apoyo proporcionado por Andrs Nazer Tapia, Carlos Parada
Vzquez, Julio Saa Labra, Enrique Silva Cimma y Francisco Walker Errzuriz, en el acceso a fuentes
bibliogrficas, as como de Ann-Marie Causanillas, Eduardo Daccarett, Eugenio Guzmn Dinator, Daniel
Martnez, Agustn Muoz Vergara y Fiona Rolian, en el acceso a datos biogrficos.
(1) Si bien actualmente esa norma puede calificarse como discriminadora, no es menos cierto que habida
cuenta de la condicin jurdica de la mujer en la sociedad chilena de 1921, dicha norma constitua un avance
social y afectaba seriamente los efectos de la incapacidad relativa de la mujer casada, contenida en el Cdigo
Civil entonces vigente. Esta interpretacin se valida al evocar que en las normas sobre la conciliacin y la
huelga, en forma expresa y sin condicionamientos, se estableca que la mujer poda integrar la delegacin
conciliadora y el comit huelgustico.
(2) No obstante, el sindicato poda suspenderle ese goce en tanto no pagara las cuotas sociales devengadas,
y (c) se perda la calidad de asociado.
(3) Con el informe de la Direccin General del Trabajo, el Gobierno poda conceder o denegar lo solicitado.
La denegacin slo podra fundarse en que los estatutos se opusieran a la Constitucin, a las leyes, a la moral, a
las buenas costumbres, o si la asociacin hubiera infringido o incumplido las normas reguladoras de las
asociaciones profesionales contenidas en el Proyecto. Sin perjuicio de ello, el Gobierno quedaba facultado para
requerir previamente a la asociacin solicitante la reforma del estatuto o las rectificaciones y declaraciones
necesarias para la concesin de la personalidad jurdica.

Thomson Reuters

252

Voces: DERECHO DEL TRABAJO ~ DERECHO CIVIL ~ MOBBING ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~

TRABAJADOR ~ PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO ~
DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ DESPIDO ~ CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA
Ttulo: El autodespido como mecanismo de tutela frente a las conductas de acoso laboral
Autor: Lpez Pern, Andrs
Publicado en: Estudios Laborales 7, 01/07/2012, 203
Cita: CL/DOC/198/2013
(*) Resumen: El presente estudio pretende analizar, en primer trmino, el fenmeno del acoso laboral o
mobbing, desde una perspectiva conceptual, destacando los aportes e fectuados, en pos de la construccin de un
concepto de aqul, por la doctrina cientfica, internacional y nacional, que permitieron a los Tribunales del
Trabajo, enfrentados a un nmero creciente de denuncias, poder otorgar una adecuada tutela jurisdiccional de
los derechos fundamentales afectados, ante la ausencia de un rgimen legal.
Posteriormente se realizar un anlisis crtico del concepto de conductas de acoso laboral, introducido por la
ley N 20.607, exponiendo los elementos constitutivos de este poliforme fenmeno laboral. Ello permitir
concluir si, en definitiva, era menester la implementacin legal del acoso laboral, para brindar una efectiva y
eficaz proteccin a los trabajadores vctimas de este ilcito pluriofensivo de derechos fundamentales o si, por el
contrario, aquel cometido haba sido abordado y cumplido de buena manera, por los tribunales del trabajo,
reconduciendo la figura del acoso squico laboral, al procedimiento de tutela laboral.
Para ello se propone una revisin de los mecanismos de tutela de que disponen los trabajadores vctimas de
hostigamiento, as como de la forma en que la judicatura laboral ha abordado el fenmeno del mobbing,
distinguiendo entre la situacin previa y posterior a la entrada en vigencia de la ley N 20.607, para finalmente
efectuar una ponderacin de la incidencia prctica y efectividad de la accin de despido indirecto, en tanto
mecanismo de proteccin frente a las prcticas de acoso laboral.
Palabras clave: Acoso laboral - despido indirecto - tutela laboral - dao moral.
1. Incidencia del acoso laboral en el mbito jurdico laboral
El acoso laboral, denominado mobbing, sicoterror laboral, acoso squico laboral o acoso moral laboral, entre
otros, es un fenmeno cuya presencia al interior de las relaciones laborales, data de varias dcadas, pues,
precisamente, es en el contexto de la organizacin empresarial y de los modelos productivos vigentes, en el que
los derechos de los trabajadores en tanto ciudadanos -denominados por la doctrina comparada como derechos
fundamentales inespecficos (1)- y que actan como un verdadero escudo frente al ejercicio de la potestad de
mando del empleador, pueden verse gravemente vulnerados por el despliegue de prcticas de acoso laboral (2).
1.1. Orgenes del concepto
Existe coincidencia en que el uso original de la expresin "mobbing", proviene de las ciencias biolgicas,
especficamente de los estudios sobre el comportamiento de los animales, siendo el etlogo austraco, Konrad
Lorenz, quien acu el trmino por primera vez, emplendolo para describir el "ataque de una coalicin de
miembros dbiles de una misma especie contra un individuo ms fuerte; o el de alguno de la mayora de ellos
contra un individuo distinto, por alguna diferencia, defecto o rasgo significativo (3)".
As las cosas, el "mobbing" es una modalidad de violencia sicolgica que se ejerce en el mbito laboral y se
trata de un fenmeno que no es nuevo, sino que de comn ocurrencia, sin perjuicio de que su recepcin legal,
incluso en el derecho comparado, resulta an minoritaria (4).
1.2. Una pluralidad de definiciones con un rasgo comn: el innegable influjo desde el rea de la sicologa
Ciertamente no se trata de un concepto unvoco y existen diversas definiciones, tantas como las formas de
denominacin del fenmeno del acoso laboral.
S existe consenso, en cuanto a que las primeras definiciones o intentos de definiciones provienen del
mbito extra jurdico, en especfico desde el rea de la psicologa, siendo luego acogida por el Derecho del
Trabajo, ya por la va de las definiciones legislativas o bien a travs su recepcin por la doctrina cientfica y por
la jurisprudencia. En efecto, el siclogo sueco Heinz Leymann en el ao 1996 define el acoso sicolgico laboral
en los siguientes trminos: "El mobbing o terror sicolgico en el mbito laboral consiste en la comunicacin
hostil y sin tica, dirigida de manera sistemtica por uno o varios individuos contra otro, que es as arrastrado a
una posicin de indefensin y desvalimiento, y activamente mantenido en ella. Estas actividades tienen lugar de
manera frecuente (como criterio estadstico por lo menos una vez a la semana) y durante largo tiempo (por lo
menos seis meses). A causa de la elevada frecuencia y duracin de la conducta hostil, este maltrato acaba por
resultar en considerable miseria mental, psicosomtica y social". (5)
Como se sealara, son variadas las definiciones del fenmeno que resultan de inters, pero que sin embargo
exceden el objeto de este estudio (6), muchas de las cuales han sido recogidas por el derecho del trabajo
comparado, siendo incluso sancionado este ilcito pluriofensivo de derechos fundamentales en sede penal. (7)

Thomson Reuters

253

1.3. Desarrollo doctrinario de la figura del acoso laboral

El invaluable aporte efectuado por Heinz Leymann desde el mbito de la sicologa laboral, identificando y
definiendo el fenmeno del mobbing laboral, asent las bases sobre las cuales se han construido las actuales
concepciones de acoso laboral, recepcionadas por el derecho del trabajo, as como de los elementos comunes
que lo caracterizan y las modalidades que puede asumir este comportamiento de hostigamiento o acoso.
De esta forma destacados autores nacionales, ante la ausencia de definicin legal, se entregaron a la tarea de
conceptualizar el fenmeno (8), entre los que destaca Sergio Gamonal quien define el acoso laboral como "un
proceso conformado por un conjunto de acciones u omisiones, en el mbito de las relaciones laborales pblicas
y privadas, en virtud de las cuales uno o ms sujetos acosadores crean un ambiente laboral hostil e intimidatorio
respecto de uno o ms acosados, afectando gravemente su dignidad personal y daando la salud del o los
afectados con miras a lograr distintos fines de tipo persecutorio"(9).
1.4. Modalidades de acoso laboral
Existe coincidencia en la doctrina nacional (10) en cuanto a las modalidades que puede adoptar el acoso
moral laboral. La principal tipologa atiende al sujeto o sujetos de quienes provienen las conductas de acoso,
distinguindose 3 categoras o modalidades:
a) Mobbing vertical: Que es aquel acoso u hostigamiento que se desarrolla entre personas que, al interior de
la organizacin empresarial, se encuentran en una posicin jerrquica diversa. A su vez, esta clase de mobbing,
admite dos subcategoras. Una vertiente ascendente del mobbing vertical, no de comn ocurrencia, que se
presenta cuando uno o varios trabajadores en una posicin jerrquica inferior dentro de la estructura
empresarial, hostigan a una persona que se encuentra en una posicin de preeminencia jerrquica. En tanto que
la variante de mayor comn ocurrencia del mobbing vertical es la descendente, denominada tambin "bossing",
que es el acoso u hostigamiento ejecutado por un sujeto de situacin jerrquica superior en contra de un
dependiente o subordinado.
b) Mobbing horizontal: Es aquel acoso u hostigamiento que tiene lugar entre sujetos (compaeros de
trabajo), que se encuentran en una misma o similar posicin jerrquica dentro de la estructura organizacional de
la empresa, y que puede provenir ya de un compaero de trabajo, ya de parte de un grupo de ellos.
c) Mobbing complejo o compuesto: Se trata de una hiptesis en que el acoso u hostigamiento en principio se
inicia como vertical descendente, es decir ejecutado o instigado por un superior jerrquico de la vctima, al cual
luego se suman las conductas lesivas u hostiles de uno o ms compaeros de trabajo de la vctima. Asimismo se
contempla el supuesto en que el hostigamiento se ejecuta por uno o varios compaeros de trabajo de la vctima
(en una situacin o posicin jerrquica similar), y el superior jerrquico, en conocimiento del hostigamiento, no
adopta las medidas conducentes a solucionarlo, es decir por su negligencia permite y perpeta el acoso, o bien
pasa a ejecutarlo directamente. (11)
2. Definicin introducida por la ley N 20.607, que sanciona las prcticas de acoso laboral
La recientemente aprobada ley N 20.607, publicada el 8 de agosto del ao en curso, ha modificado el
Cdigo del Trabajo, sancionando las conductas de acoso laboral. Desde un punto de vista conceptual ha
definido el acoso laboral, dentro de las conductas contrarias a la dignidad de la persona, como "toda conducta
que constituya agresin u hostigamiento reiterados, ejercidos por el empleador o por uno o ms trabajadores en
contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados, su
menoscabo, maltrato o humillacin, o bien que amenace o perjudique su situacin laboral o sus oportunidades
en el empleo"(12).
2.1. Anlisis crtico del concepto
Como eje central, el legislador ha estimado que el acoso laboral es una conducta contraria a la dignidad de la
persona, incluyndolo en el inciso segundo del artculo 2 del Cdigo del Trabajo. Sin embargo, estamos en
presencia de un ilcito pluriofensivo (13) pues constituye no slo un atentado grave contra la dignidad de la
persona, sino que adems implica, o puede implicar, la vulneracin simultnea de otros derechos fundamentales,
tales como el derecho a la vida y a la integridad fsica y squica de la persona, el derecho a la honra y a la
proteccin de la vida privada (14). Estos ltimos podran en todo caso considerarse como inmediatas
proyecciones de la dignidad del ser humano, por lo que, siempre y en ltimo trmino, ser aquella afectada por
la conducta de acoso laboral.
2.2. Elementos del acoso laboral
De la definicin legal, es posible extraer los elementos constitutivos y esenciales del acoso laboral, los
cuales a continuacin sern brevemente analizados.
a) Conducta agresiva o de hostigamiento. Estimamos que una mejor tcnica legislativa, debi haber
considerado el empleo del trmino "conductas", pues sin duda el acoso laboral, en tanto fenmeno, tiene un
carcter procesal (15), aludiendo con ello, a que ste est constituido por una serie de conductas y no por una
conducta aislada, a diferencia del acoso sexual, que s puede estar constituido por un solo acto atentatorio, sin
perjuicio de que ello es salvable, precisamente recurriendo al segundo elemento del concepto, esto es, la

Thomson Reuters

254

reiteracin en el tiempo de la conducta. Desde una perspectiva estadstica, las agresiones ejercidas por los
acosadores, son mayoritariamente sicolgicas, y slo en casos excepcionales y graves de carcter fsico. Son
numerosas y variadas las conductas que pueden constituir acoso laboral, por lo que se estima prudente no haber
enunciado, ni aun a modo ejemplar, algunas de estas conductas. Por ello ser una funcin relevante de la
judicatura laboral, detectar, mediante la prueba indiciaria, que es una tcnica que se ha aplicado en materia
laboral, desde mucho antes de la entrada en vigencia de la ley N 20.087 que introdujo el procedimiento de
tutela de derechos fundamentales, aquellas conductas que efectivamente constituyan acoso laboral de otras que,
en definitiva, no lo sean.
b) Es una conducta reiterada en el tiempo. Un elemento comn a todas las definiciones que fueron
previamente reseadas, es la repeticin, la frecuencia, la sistematizacin y recurrencia, pues el mobbing laboral
es un proceso continuo, reiterado y permanente. Ciertamente no todos los sujetos pasivos (vctimas de acoso),
son igualmente permeables o susceptibles a estas agresiones, por lo que la frecuencia requerida para provocar un
resultado daoso, puede variar, caso a caso.
c) Los sujetos del acoso laboral. En primer trmino se identifica al sujeto activo del hostigamiento o
agresin, que puede ser individual (el empleador o un trabajador) o colectivo (varios trabajadores). Cabe
advertir que, entre los sujetos activos, se omite cualquier referencia a los que podramos denominar
"observadores del proceso de acoso", que ejercen esta agresin en forma indirecta, presencindola, asumiendo
una posicin cmoda y neutra.
El sujeto pasivo o vctima del hostigamiento por su parte, puede ser uno o varios trabajadores (sujeto pasivo
individual o colectivo). En la definicin legal se comprenden los dos tipos de acoso laboral, cuya clasificacin
atiende al nivel desde el cual proviene el hostigamiento.
d) Es una conducta ejercida por cualquier medio. Es decir los actos de agresin u hostigamiento, deben ser
entendidos en el ms amplio sentido posible, vale decir, pueden ser actos de carcter verbal, escrito, gestuales o
de comunicacin no verbal, actitudes, y por cierto, omisiones.
e) Resultados del acoso laboral. De la propia definicin legal, podemos concluir que uno de los resultados u
objetivos del acoso laboral es el menoscabo, maltrato o humillacin del afectado (16).
En segundo trmino otra finalidad del acoso es amenazar o perjudicar la situacin laboral, entendida como
estabilidad en el empleo, o las oportunidades en el empleo. Respecto de esta ltima hiptesis, en un principio se
estim por los expertos que la finalidad del acoso laboral era el abandono del trabajo por parte de la vctima.
Actualmente no se discute que no existe una nica finalidad que persigan el o los hostigadores, pues por
definicin el acoso laboral es un ilcito pluriofensivo, y por lo dems desde el mbito de la sicologa, el perfil de
acosador, esto es, perverso narcisista nos puede entregar luces acerca de las finalidades del acoso laboral, ms
all de aquel acoso organizacional o empresarial, que persigue como finalidad bsica que el acosado, deje su
trabajo en forma "voluntaria".
3. Mecanismos de proteccin de que dispone el trabajador afectado por prcticas de acoso laboral
Ya hemos anticipado que, pese a la ausencia de rgimen legal, el derecho del trabajo, recepcion el
fenmeno del acoso laboral, por la va de la doctrina cientfica y la jurisprudencia, de modo que los tribunales
del trabajo, conocieron de un nmero en explosivo aumento de acciones judiciales de trabajadores que
denunciaban ser vctimas de prcticas de acoso laboral. En lo sucesivo nos abocaremos al anlisis de los
mecanismos de tutela que el ordenamiento jurdico laboral otorga a los trabajadores, distinguiendo una fase
previa a la dictacin de la ley N 20.607 y aquella que ha sucedido a la habilitacin legal que el Derecho del
Trabajo ha realizado de las prcticas de acoso laboral.
3.1. Fase previa a la dictacin de la ley N 20.607
Los trabajadores, vctimas de acoso laboral, antes de la dictacin de la ley N 20.607, recurran a las
acciones que les prodigaba el ordenamiento jurdico nacional, pues no exista un procedimiento nico y especial
para enfrentar las conductas de acoso laboral. En los prrafos posteriores analizaremos en forma sucinta cada
una de estas acciones, centrando nuestra atencin en la accin de despido indirecto.
A) Procedimiento de tutela de derechos fundamentales
Establecido en el prrafo VI del Libro V del Cdigo del Trabajo, el Procedimiento de Tutela Laboral, otorg
proteccin a una serie de derechos fundamentales inespecficos de los cuales el trabajador es titular al interior de
la empresa, en tanto ciudadano, consagrando con ello la nocin de "ciudadana en la empresa", sobre la base de
la aplicacin del principio de vinculacin directa que consagra expresamente la Constitucin (17).
Dichos derechos laborales inespecficos (18) o no propiamente laborales pueden resultar lesionados cuando
el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de las garantas de los
trabajadores, sin justificacin suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido
esencial.
Pues bien, el acoso u hostigamiento laboral, es un comportamiento pluriofensivo, que implica la vulneracin
simultnea de derechos amparados legal y constitucionalmente, muchos de los cuales son inmediatas

Thomson Reuters

255

proyecciones de la dignidad del ser humano. As las cosas el acoso laboral afecta principalmente, "el derecho a
la vida y a la integridad fsica y squica de la persona; "el derecho a la honra" el respeto a la vida privada de la
persona y de su familia; contra el derecho a la no discriminacin en sede laboral, entre otros (19).
Por lo tanto el procedimiento de tutela laboral, precedido normalmente de una denuncia ante la Inspeccin
del Trabajo, por vulneracin de derechos fundamentales (20) se presentaba como un mecanismo de proteccin
idneo, pero limitado, debido a la propia redaccin del artculo 485 del Cdigo del Trabajo, exclusivamente a
las conductas de acoso laboral provenientes del empleador (mobbing vertical descendente), siendo ste el
criterio imperante en los fallos que se analizarn en el acpite referido a las sentencias judiciales (21).
B) Despido indirecto
Desde el punto de vista conceptual, podemos definir el autodespido o despido indirecto como el acto
jurdico unilateral por el cual el trabajador pone fin al contrato de trabajo, por haber incurrido el empleador en
alguna de las causales de caducidad del contrato establecidas en el artculo 171 del Cdigo del Trabajo. Es, en
este caso, el empleador quien al violar sus deberes legales y contractuales, como seala el profesor Cabanellas,
(22) coloca al trabajador en una situacin tal que se torna en insostenible la continuacin de la relacin laboral,
pues las condiciones creadas por el empresario, pueden irrogar perjuicios econmicos, morales o sicolgicos
irreparables al trabajador.
En aquellas hiptesis de acoso laboral, tal como lo analizaremos a continuacin, los trabajadores recurran a
la figura del despido indirecto, fundamentalmente amparados en la causal de caducidad contemplada en el
numeral sptimo del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, por haber incurrido el empleador en un
incumplimiento grave del deber de seguridad, contemplado en el artculo 184 del Cdigo del Trabajo, al no
adoptar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores. (23)
Pese a que, hasta antes de la dictacin de la ley N 20.607, las conductas o prcticas de acoso laboral, no
estaban reguladas expresamente como causal de caducidad del contrato de trabajo, las vctimas de tales
conductas, ejercidas por el empleador o por otro u otros trabajadores de la empresa, accionaban por la va del
autodespido, aduciendo diversas causales de caducidad del contrato de trabajo, que permitan, a falta de texto
expreso, subsumir las conductas de acoso u hostigamiento laboral en una o ms de stas.
Para una aproximacin casustica y estadstica sobre el particular, se realiz el estudio de una seleccin de
sentencias pronunciadas por los tribunales del trabajo, propiamente tales y juzgados de letras con competencia
en materia laboral, as como de fallos pronunicados por las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. (24)
Dicho anlisis permiti distinguir que, en aquellos casos en que las conductas de acoso laboral son ejercidas
por otro u otros compaeros de trabajo, el acosado o vctima recurre al autodespido, invocando la causal de
caducidad establecida en el numeral 7 del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, esto es, el incumplimiento grave
de las obligaciones que impone el contrato, pues se imputa en especfico, al empleador que permiti el acoso,
sin adoptar medidas de correccin, asumiendo una actitud pasiva, el incumplimiento del deber de seguridad
consagrado en el artculo 184 del Cdigo del Trabajo (25). Se suele argumentar en la prctica que ste no vel
por la adopcin de todas y cada una de las medidas destinadas a resguardar eficazmente la vida y salud de sus
trabajadores.
En tanto que, cuando la conducta de hostigamiento era ejercida directamente por el empleador, se observ
en los fallos analizados (26) que el trabajador recurri a la figura del autodespido, invocando, excepcionalmente,
la causal contemplada en el numeral 1 letra a) del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, esto es, la falta de
probidad e incluso la causal de la letra c), esto es, las vas de hecho ejercidas por el empleador (27). Sin
embargo, al enfrentar un complicado escenario probatorio, al ser de su cargo acreditar que el empleador haba
incurrido en esta conducta indebida, de carcter grave que exige una debida comprobacin, fue posible detectar
en nuestro estudio que mayoritariamente los trabajadores acudieron a la causal de incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato al empleador. (28)
Ahora bien, pese a que en el desarrollo de la lnea argumentativa se imputaba al empleador el haber
incurrido en un incumplimiento del deber de seguridad, al haber permitido el acoso u hostigamiento laboral, o
haberlo ejercido directamente, se detect en un significativo nmero de los casos analizados que, en definitiva,
se acogi la demanda de despido indirecto por incumplimientos contractuales de fcil comprobacin, a los
cuales se atribuye por los jueces del grado, entidad suficiente para producir la terminacin del contrato de
trabajo, sin perjuicio del incumplimiento del deber de seguridad alegado.
Tal verificacin, resultaba esperable, por cuanto, el escenario probatorio a que se enfrentan los trabajadores
vctimas de conductas de acoso laboral en juicio, es bastante adverso, desde el momento en que, el sujeto a
quien se imputa la conducta de acoso u hostigamiento laboral, ya el empleador, ya otro u otros compaeros de
trabajo, no aportan con sus testimonios a reforzar la tesis de los trabajadores demandantes, pues suelen ser
testigos hostiles. En consecuencia, en un nmero significativo de los casos objeto de anlisis, se termin por
acoger la demanda de inicio, por estimar el juez a quo, que el empleador, haba incurrido en un incumplimiento
contractual, que, en el curso del juicio pudo probarse fcilmente a travs de documentos. Es el caso, por
ejemplo, del no otorgamiento del trabajo convenido, de una disminucin arbitraria y unilateral de las

Thomson Reuters

256

remuneraciones, el no pago ntegro y oportuno de las mismas, haber descontado de las remuneraciones, los
porcentajes por cotizaciones de seguridad social, y no haberlos enterado en las respectivas instituciones
previsionales, entre otros (29).
As las cosas, por lejos, la causal de caducidad del contrato contenida en el numeral sptimo del artculo 160
del Cdigo del Trabajo, result ser la ms recurrida por los trabajadores, y adems la ms efectiva, pues al
acogerse la demanda de despido indirecto por los jueces del grado, pudieron obtener el recargo del 50% por
sobre la indemnizacin por aos de servicios, pero que en ningn caso cumple una funcin resarcitoria del dao
concreto, causado por la conducta lesiva del empleador.
C) Ejercicio de la accin de tutela por vulneracin de derechos fundamentales con ocasin del despido
indirecto
El ejercicio de la accin de despido indirecto, como ya lo hemos anticipado, supone para el trabajador
afectado por las prcticas de acoso laboral, enfrentar un complicado escenario probatorio, pues ser de su cargo,
acreditar de modo fehaciente que el empleador incurri en algunas de las causales de caducidad del contrato de
trabajo, contempladas en los numerales 1, 5 7 del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, tarea que se torna
dificultosa especialmente en hiptesis de hostigamiento laboral. Esto debido a que, como ya se ha indicado,
quienes presencian dichas conductas, normalmente son compaeros de trabajo, o bien el propio acosador, que
enfrentados a un juicio, sern testigos hostiles, por la directa dependencia a la que estn sometidos y por la
fuerte influencia que pueda ejercer sobre ellos el empleador. En este escenario, tales testimonios en poco o nada
contribuirn a reforzar la tesis del trabajador demandante, por lo que el material probatorio incorporado al
juicio, sobre la base del cual el juez del grado deber realizar la labor de adjudicacin, no siempre ser
suficiente para la obtencin de una sentencia favorable.
Implicaba ello entonces que se encontraba en una situacin de indefensin el trabajador afectado por una
conducta de acoso laboral, que supone la vulneracin simultnea de muchos de sus derechos fundamentales
Afortunadamente la respuesta es negativa, pues con la dictacin de la ley N 20.087, el ordenamiento jurdico
chileno, utilizando los trminos de Ugarte, (30) se tom la proteccin de los derechos fundamentales del
trabajador en serio.
Dicha afirmacin dice relacin no slo con el establecimiento de un procedimiento de tutela laboral que
positiv el reconocimiento de la nocin de ciudadana en la empresa, sino que adems con una particularidad de
dicho procedimiento, consistente en una reduccin del esfuerzo probatorio, corrigindose entonces las reglas
sobre la carga de la prueba en juicio. Dicho objetivo se consigue a travs de la aplicacin por parte del juez, de
la tcnica de los indicios, que no es sino una alteracin de la carga material de la prueba (31).
No se libera al trabajador completamente de la carga de la prueba, ya que no se altera el onus probandi, sino
que se trata de un aligeramiento de la prueba, pues ste deber acreditar en juicio la existencia de indicios
suficientes de la ocurrencia de la conducta lesiva, trasladndose en ese caso la carga de la prueba al empleador
quien deber explicar los fundamentos de la conducta lesiva, sometindola el juez al estandar de la
proporcionalidad en sentido amplio.
Precisamente debido a esta reduccin de la carga probatoria, en hiptesis de acoso laboral, ejercido por
periodos extensos, que provocaban incluso el surgimiento de enfermedades mentales en los trabajadores
afectados, tornndose insostenible la continuacin de la relacin laboral, sin una grave afectacin de la
integridad squica e incluso fsica de las vctimas, stas recurran a la figura del despido indirecto, pero con una
particularidad: esta se deduce en una denuncia de tutela de derechos fundamentales con ocasin del despido
indirecto (32). As el trabajador deber en juicio slo probar la existencia de indicios de las conductas lesivas
desplegadas por el sujeto acosador -empleador u otros compaeros de trabajo o ambos- debiendo entonces en
ese caso, el demandado justificar la adopcin de la o las medidas, que importaron la vulneracin de los derechos
fundamentales del trabajador (33).
Si bien, en principio, se suscitaron algunas discusiones sobre la aplicacin del procedimiento de tutela al
despido indirecto por acciones del empleador atentatorias de derechos fundamentales, stas han sido superadas,
admitindose la plena compatibilidad de ambas acciones, por parte de la judicatura laboral, cumpliendo una
labor relevante en esta materia, destacados autores nacionales (34), quienes, aplicando el propio texto legal y los
principios informadores del derecho del trabajo, han brindado argumentos slidos y contundentes, en pos de la
tesis de la compatibilidad. De esta forma se ha admitido por los tribunales del trabajo que los trabajadores,
afectados por prcticas de acoso laboral, puedan deducir una denuncia de tutela de derechos fundamentales, con
ocasin del despido indirecto, que no es sino una forma de despido, a la cual le resultan aplicables todas las
instituciones propias del despido disciplinario.
3.2. Ley N 20.607: Un verdadero avance en pos de la tutela de los trabajadores vctimas de hostigamiento
laboral
Tal como lo hemos sealado, la ley N 20.607, que sanciona las prcticas de acoso laboral, ha implementado
la regulacin positiva del fenmeno laboral objeto de este estudio. Ha definido, en forma ms o menos acertada,
lo que ha de entenderse por conductas de acoso laboral, adicionando como nueva causal de caducidad del

Thomson Reuters

257

contrato de trabajo, en el literal f) del numeral 1 del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, las conductas de
acoso laboral, pudiendo ahora el trabajador vctima de acoso laboral, fundar directamente su accin de
autodespido en dicha causal.
Si observamos la tcnica legislativa, sta se asemeja, en la forma, a aquella utilizada por la ley N 20.005
(35), que sancion las conductas de acoso sexual, en tanto comportamiento contrario a la dignidad de la persona.
Sin embargo difiere de dicha regulacin normativa, en puntos sustanciales, referidos a la tutela preventiva y
sancionatoria (36), pues no observamos en el actual rgimen legal, ninguna regulacin de un procedimiento para
conocer de las denuncias y aplicacin de sanciones en caso de acoso laboral, as como tampoco se han
incorporado obligaciones especficas para los empleadores, con el fin de prevenir toda forma de hostigamiento
de ndole sicolgico en el trabajo y que deban contenerse en el reglamento interno de la empresa. Se aprecia
entonces una patente deficiencia, en lo que dice relacin con la adopcin de medidas de resguardo respecto de
aquel trabajador que est siendo vctima de acoso laboral, pues el nfasis del legislador se ha centrado en la
definicin del fenmeno laboral del mobbing, y su sancin en tanto causal de caducidad del contrato de trabajo,
ya sea a travs de un despido disciplinario decidido por el empleador, ya a travs del despido indirecto. Mas al
no estar amparada la vctima del acoso directamente por el procedimiento de tutela laboral, pese a que muchos
de los derechos fundamentales contenidos en el catlogo del artculo 485 del Cdigo del Trabajo pueden resultar
lesionados por las prcticas de acoso laboral, observamos una desproteccin en el marco de una relacin laboral
vigente, para aquel trabajador afectado por el hostigamiento laboral (37). Hubiese sido deseable una mayor
preocupacin del legislador en aspectos de tutela preventiva y reparatoria, pues ciertamente el autodespido o
despido indirecto, es una solucin de ltima ratio, y en definitiva, pese a que el trabajador afectado, pueda
obtener en juicio el pago de su indemnizacin por aos de servicio y sustitutiva del mes de aviso previo, ste se
ve compelido, por un hecho absolutamente ajeno a su voluntad, a quedar privado de su fuente de trabajo. Lo
anterior se ve agravado por el hecho de que en muchas de estas hiptesis de acoso laboral, el trabajador llega a
desarrollar patologas y afecciones de ndole sicolgico, que dificultarn su reinsercin al mercado de trabajo.
Sufren en definitiva vastos daos morales, que no son compensados en nada, por la simple indemnizacin de los
aos servidos al empleador.
De todas formas es posible perseguir la reparacin del dao moral, que las conductas de acoso laboral, han
irrogado al trabajador, pues ello ha sido regulado expresamente en el inciso segundo del artculo 171 del Cdigo
del Trabajo, el cual prescribe: "Tratndose de la aplicacin de las causales de las letras a), b) y f) del nmero 1
del artculo 160, el trabajador afectado podr reclamar del empleador, simultneamente con el ejercicio de la
accin que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho. En este caso deber
acreditar el trabajador, la existencia del dao, su extensin o magnitud y la relacin de causalidad entre la
conducta lesiva de hostigamiento del demandado y aqul, siempre y cuando hubiese sorteado el arduo escenario
probatorio que supondr acreditar que el demandado, efectivamente ha incurrido en la causal de caducidad del
contrato de trabajo establecida en la letra f) del numeral 1 del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, pues ambas
acciones estn indisolublemente unidas.
Tampoco es posible soslayar que, en la hiptesis en que el trabajador, hubiese invocado las conductas de
acoso laboral, en tanto causal de caducidad del contrato, falsamente o con el propsito de lesionar la honra del
demandado, quedar obligado a indemnizar los perjuicios irrogados al afectado, quien adems podr iniciar
otras acciones legales, a va de ejemplo, por perjurio, y exponerse a ser sancionado con penas privativas de
libertad, todo ello segn lo establece el inciso final del artculo 171 del Cdigo del Trabajo. Se trata, sin duda,
de un poderoso desincentivo al ejercicio de la accin de despido indirecto, por conductas de acoso laboral,
cuestin que, a nuestro juicio, incidir negativamente y en claro desmedro del nmero de demandas que puedan
ser presentadas, luego de la entrada en vigencia de la ley N 20.607.
3.3. Compatibilidad de la accin de despido indirecto y la accin de indemnizacin del dao moral:
efectiva recepcin jurisprudencial de la nocin de dao moral por trmino de contrato de trabajo
Si el autodespido se funda en las causales de las letras a), b) y f) del nmero 1 del artculo 160 del Cdigo
del Trabajo, el trabajador puede, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 171, inciso segundo (38), intentar
el ejercicio de las acciones destinadas a obtener del empleador las dems indemnizaciones que franquea el
ordenamiento jurdico, destacando, en particular, la indemnizacin del dao moral causado por la conducta del
empleador.
Sobre el particular, puede sealarse que son escasas las demandas de despido indirecto, fundadas en las
causales de las letras a) o b) del numeral 1 del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, y como consecuencia
directa de ello, lo son an ms, las demandas de autodespido en que se ha intentado conjuntamente la
indemnizacin del dao moral ocasionado por la conducta del empleador. Tal afirmacin se explica por el
hecho de que dicha indemnizacin slo puede reclamarse en sede laboral, si el acoso u hostigamiento ha sido
ejercido directamente por el empleador o si ste ha incumplido con su deber de seguridad, es decir, si se trata de
una responsabilidad contractual. Pese a que dicha tesis ha sido sostenida en forma mayoritaria por los tribunales
superiores de justicia, no puede dejar de destacarse, un fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de
Concepcin, con fecha 17 de junio del ao 2011, que acoge el recurso de nulidad, interpuesto por la

Thomson Reuters

258

demandante, en contra de la sentencia pronunciada por el Juzgado de Letras del Trabajo de Concepcin, que
desech la demanda de indemnizacin de perjuicios por el acoso laboral sufrido por la actora. Precisamente en
el fallo del recurso de nulidad, la Corte estim que el juez a quo, incurri en una infraccin manifiesta de las
normas sobre apreciacin de la prueba conforme a las reglas de la sana crtica, al determinar que es menester
que, la trabajadora demandante, deba estar unida de forma especial con el supervisor que ejerci las conductas
de acoso laboral, a travs de un contrato de trabajo, para que se pueda hacer lugar a la accin(39).
Por otra parte y pese a la plena compatibilidad, consagrada en el texto legal, de ambas acciones, la de
despido indirecto y la de indemnizacin de perjuicios por el dao moral irrogado al trabajador, la Corte
Suprema, ha venido asentando un criterio que rechaza la procedencia de la reparacin del dao moral en los
juicios por despido (40), estimando que la afliccin o sufrimiento que puede ocasionar al trabajador la prdida de
su fuente de trabajo, viene, en alguna medida a ser compensado por la existencia de las indemnizaciones por
trmino de contrato (por aos de servicios y sustitutiva del aviso previo) y los incrementos que se aplican por
sobre la indemnizacin por aos de servicios en el evento de acogerse la demanda del trabajador.
Sin embargo a nuestro juicio, no resulta plausible el argumento esgrimido por la Corte Suprema para
denegar la reparacin del dao moral proveniente de la ejecucin, por parte del empleador, de algunas de las
conductas indebidas, de carcter graves, establecidas en las letras a), b) y f) del numeral 1 del artculo 160 del
Cdigo del Trabajo, pues es la propia norma laboral, la que contempla expresamente la compatibilidad de
ambas indemnizaciones, lo que es permitido precisamente por la amplitud indemnizatoria del artculo 171 del
Cdigo del Trabajo. (41)
Sostenemos en definitiva que, en nuestro ordenamiento jurdico laboral, la acumulacin de una
indemnizacin por dao moral con aquella establecida por el Cdigo del Trabajo, para un despido abusivo, y en
especfico en el caso del despido indirecto, es plenamente procedente, compartiendo el planteamiento del
profesor Gamonal, quien en sus estudios sobre la materia, aporta una serie de valiosos y contundentes
argumentos en pos de la compatibilidad. El autor citado plantea que la reparacin del dao moral contractual y
extracontractual se encuentra fundamentada en nuestra Constitucin Poltica, en sus artculos 19 N 7 letra i) y
38, lo cual no excluye al derecho laboral. Adems seala que se refuerza en la carta fundamental el
reconocimiento del dao moral, al consagrar como garantas fundamentales, el derecho a la vida y a la
integridad fsica y squica de la persona y el respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y
de su familia. Por su parte en el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin se establece el deber de los
rganos del Estado de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
garantizados por la carta fundamental y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes, como es el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de San
Jos de Costa Rica.
Otro argumento compartido, de texto legal, se encuentra en la propia redaccin del inciso segundo del
artculo 171 del Cdigo del Trabajo, ya citado, que permite que, en el caso de despido indirecto fundado en
conductas de acoso laboral el trabajador podr reclamar del empleador, simultneamente con el ejercicio de la
accin de despido indirecto, las otras indemnizaciones a que tenga derecho, y stas son, que duda cabe, las
indemnizaciones por dao patrimonial y moral que correspondan. De admitirse la incompatibilidad, como
sostiene Gamonal, se violentara un principio bsico y esencial del derecho del trabajo, que es el principio
protector, consagrado incluso a nivel constitucional (artculo 19, N 16 de la Constitucin Poltica). Se
argumenta tambin en pos de la compatibilidad, atendiendo a la distinta naturaleza y fines que persiguen las
indemnizaciones por trmino de contrato (despido injustificado, abusivo o indirecto) que no son sino establecer
un premio a la fidelidad, constituir una suerte de previsin y asistencia social, y promover el principio de
estabilidad en el empleo, fortalecindose este ltimo objetivo, en el caso del despido indirecto, con el
establecimiento de los recargos legales. En tanto que las indemnizaciones por dao moral, buscan la reparacin
de un dao distinto a aquel que se produce por el solo trmino del contrato de trabajo.
Existe otro argumento, cuyo peso especfico no puede ser desconocido, y que dice relacin con el hecho de
que las indemnizaciones tarifadas del Cdigo del Trabajo, han sido establecidas en atencin a la antigedad del
trabajador, y sobre la base de su ltima remuneracin mensual. Pues bien si considersemos que tales
indemnizaciones forfaitaire contemplan el eventual dao moral que produzca el despido abusivo o indirecto,
ocurre que el dao moral de un trabajador con slo un ao de antigedad laboral, y que gana el sueldo mnimo
mensual, sera tarifado en un valor injustificadamente inferior al dao moral que podra incluirse en la
indemnizacin de un ejecutivo de una empresa, con varios aos de antigedad laboral y un sueldo de varios
millones de pesos, situacin que repugna al principio de igualdad ante la ley, al principio de la reparacin
integral del dao, y ciertamente no ha podido ser la intencin del legislador laboral.
Y finalmente, porque sostener la incompatibilidad de la indemnizacin del dao moral, en caso de un
despido abusivo en general y del despido indirecto en particular, implicara afirmar que el contrato de trabajo
consagra una especie de impunidad del empleador, respecto de los eventuales daos morales que ocasione al
empleador, cuestin inadmisible desde todo punto de vista. (42)
3.4. Diagnstico del escenario jurdico posentrada en vigencia de la ley N 20.607

Thomson Reuters

259

Podra haberse pensado que, luego de la entrada en vigencia de la ley N 20.607, nos enfrentaramos a un
fenmeno jurdico de proliferacin de demandas de despido indirecto, fundadas en la nueva causal de caducidad
del contrato de trabajo, las conductas de acoso laboral. En un plano hipottico, este nuevo escenario jurdico
obligara a los tribunales del trabajo a fundar sus fallos en el concepto legal y adoptar definiciones relevantes,
como por ejemplo aquellas relativas a determinar si el acoso laboral requiere que se produzca un determinado
dao squico en la vctima, y obligarla por ende a acreditar la relacin de causalidad entre la conducta del
acosador y el dao, o bien entender, que el resultado lesivo que exige el tipo legal, se refiere a la afectacin de
uno o ms de los derechos fundamentales inespecficos de que es titular el trabajador vctima de acoso laboral.
Sin embargo, nada de ello ha ocurrido, y tal constatacin no debiera sorprender, desde el momento en que,
como ya se ha indicado, el escenario probatorio a que se enfrenta en un juicio de despido indirecto el trabajador,
vctima de prcticas de acoso laboral, se torna cuesta arriba, arriesgndose a que, en caso de no lograr producir
material probatorio que logre el convencimiento del sentenciador, se estime que su contrato ha terminado por
renuncia, e inclusive hacerlo responsable, en el evento de estimarse que la causal fue invocada falsamente, de
indemnizar los perjuicios que ocasione al empleador afectado. De modo que la cautela deber orientar las
decisiones que adopten los trabajadores pues, como en todo despido indirecto, y en especial en casos de
hostigamiento laboral y por las consideraciones que han sido expuestas, son las vctimas quienes tienen mucho
que perder en juicio, pues de no lograr acreditar las causales de caducidad invocadas, se entender que su
contrato de trabajo ha terminado por renuncia del trabajador.
Desde la vereda del empleador, el escenario tampoco se presenta apacible, pues en el evento de decidir el
despido de un trabajador, por la causal de la letra f) del numeral 1 del artculo 160 del Cdigo del Trabajo,
deber igualmente superar el estricto estndar probatorio que impone la norma, debiendo acreditar en un
eventual juicio, la efectividad de los hechos constitutivos de las conductas de acoso laboral de modo fehaciente
y en caso de no lograrlo, deber pagar al trabajador las indemnizaciones sustitutiva y por aos de servicio, esta
ltima recargada inclusive en un 100%, si el despido es declarado carente de motivo plausible por el tribunal.
Esta labor, de suyo compleja, enfrenta adems dificultades que encuentran su origen en las propias deficiencias
de la ley N 20.607, que no ha consagrado ni aun a nivel de Reglamento Interno de la empresa, obligaciones
para el empleador relativas a la adopcin de medidas destinadas a evitar toda forma de acoso squico laboral en
el trabajo, ni mucho menos se ha establecido la existencia de un procedimiento destinado a conocer de las
denuncias por acoso laboral, que puedan presentar los trabajadores, y que hubiese sido de gran utilidad a efectos
de poder sostener en juicio, apoyado adems por todo el material probatorio que se incorpore, la drstica
decisin de despedir a un trabajador por conductas de acoso laboral.
En definitiva no result, en ningn modo, inesperada la constatacin efectuada en base a un estudio (43) de
las demandas presentadas en el Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaso y del Primer y Segundo Juzgado de
Letras del Trabajo de Santiago, en orden a detectar nicamente una demanda de despido indirecto fundada en la
causal de la letra f) del numeral 1 del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, esto es, conductas de acoso laboral,
en la cual adems se demanda la indemnizacin del dao moral ocasionado a la demandante (44).
Asimismo fue posible constatar que el nmero de denuncias de tutela por vulneracin de derechos
fundamentales (45), especialmente de la integridad fsica y squica de la persona, de la honra y de la vida
privada, en el mismo periodo, se mantiene prcticamente inalterable en comparacin a la situacin previa a la
dictacin de la ley N 20.607. Ello tambin era de esperar debido a las mismas consideraciones que han sido
efectuadas referidas a las ventajas que ofrece a los trabajadores el procedimiento de tutela de derechos
fundamentales y la tcnica de indicios, que aplicar el juez al momento de confeccionar la sentencia. En efecto
la prueba indiciaria, implica un aligeramiento de la carga material de la prueba, desplazando el costo del hecho
que no ha quedado suficientemente acreditado en el proceso, pero de cuya ocurrencia, debido a la existencia de
indicios suficientes, se guarda una razonable duda.
En hiptesis de acoso laboral, debido a la situacin preponderante que tiene el empresario sobre el material
probatorio y la debilidad de la posicin probatoria del trabajador afectado, la utilidad de la tcnica de indicios
para brindar una efectiva tutela jurisdiccional de los derechos del trabajador es innegable. ste puede llegar a
acreditar en juicio la existencia de ciertos indicios (panorama indiciario) de la ocurrencia de las conductas
lesivas, constitutivas de acoso laboral que, de otro modo, en un juicio de despido indirecto, no habra logrado
probar fehacientemente, debido a la estrictez del estndar probatorio, que exige la debida comprobacin de la
conducta indebida que se imputa al empleador.
Para concluir este acpite puede sealarse que, y sin que ello resulte aventurado, el nmero de demandas de
despido indirecto, fundadas en la causal de conductas de acoso laboral, no experimentar en lo sucesivo un
crecimiento exponencial, sino que ms bien moderado, debido a las razones antes anotadas, sin que ello
implique de modo alguno que los trabajadores vctimas de hostigamiento laboral, queden en una situacin de
indefensin debido a la posibilidad de recurrir al procedimiento de tutela de derechos fundamentales, con
ocasin del despido indirecto.
4. Reflexiones finales
Nuestro ordenamiento jurdico ha dado importantes pasos en pos de reconocer el alto sitial valrico de los

Thomson Reuters

260

derechos fundamentales y promover su proteccin, camino iniciado con el establecimiento del procedimiento de
tutela laboral. Pero un paso necesario y decisivo haba sido postergado, pues pese al carcter de ilcito
pluriofensivo de derechos fundamentales, el acoso laboral, no haba sido recepcionado por la legislacin laboral.
Pese a la ausencia de habilitacin legal observamos como los tribunales del trabajo, recepcionando los
aportes de la doctrina cientfica, nacional y extranjera, fueron construyendo una jurisprudencia incipiente,
fundamentalmente de carcter referencial, del "mobbing" o acoso moral laboral.
Por otra parte, los trabajadores afectados por conductas de acoso laboral, recurrieron a la figura del despido
indirecto, subsumiendo las conductas lesivas en una o ms de las causales previstas en el artculo 171 del
Cdigo del Trabajo. Comprobamos que, desde una perspectiva cuantitativa, la causal ms invocada, fue la del
incumplimiento grave de las obligaciones que el contrato impone al empleador, cuestin explicada en gran
medida por el complejo e intrincado panorama probatorio que debe sortear en juicio el trabajador vctima de
acoso laboral.
No debe sorprender entonces que, ante este incierto escenario judicial, los trabajadores vctimas de este
super ilcito, capaz de lesionar tantos derechos fundamentales de manera simultnea, hayan recurrido al
procedimiento de tutela laboral, deduciendo precisamente una denuncia de tutela de derechos fundamentales
con ocasin del despido indirecto. De esta forma se supera la debilidad de la posicin probatoria del trabajador
al aplicarse, en el procedimiento de tutela laboral, la prueba indiciaria, que si bien, no altera la carga de la
prueba, si produce un aligeramiento de la misma, debiendo acreditar el afectado, la existencia de indicios
suficientes de las conductas lesivas que han afectado sus derechos fundamentales.
Con la entrada en vigencia de la ley N 20.607, cuyo principal aporte ha sido la introduccin de un concepto
legal de conductas de acoso laboral, no debemos esperar un cambio drstico en el escenario jurdico actual, sino
que, por el contrario una continuidad en el orden de cosas. Dicha afirmacin no es antojadiza, sino que se funda
en las propias deficiencias de que adolece la habilitacin legal. No se han contemplado, de un lado, a diferencia
de lo que ocurri con el ilcito del acoso sexual, normas que obligen al empleador a establecer un procedimiento
y sanciones en casos de denuncias de hostigamiento laboral, ni se han impuesto obligaciones especficas en
materia de prevencin de toda clase de hostigamiento sicolgico como era de esperarse. Es decir, no
observamos ni un pice de tutela preventiva, en tanto que en materia de tutela reparatoria, si bien se ha
contemplado la posibilidad de demandar conjuntamente la indemnizacin del dao moral, irrogado por las
conductas lesivas del sujeto acosador, sta ha sido injustificadamente limitada por la especial concepcin de la
reparacin integral del dao que sostienen los tribunales del trabajo, y el carcter resarcitorio atribuido a las
indemnizaciones tarifadas por trmino de contrato que no es tal.
Por ende, si bien se valora el establecimiento de un marco legal del acoso laboral, sobre la base del cual, los
tribunales del trabajo estn llamados a construir una jurisprudencia coherente, y el reconocimiento y respeto de
la dignidad de la persona como eje central sobre el cual han de desarrollarse las relaciones laborales, al
sancionarse las conductas de acoso laboral, no puede soslayarse la inexistencia de una efectiva y eficaz tutela
preventiva, que pueda exigirse por el trabajador vctima de acoso laboral, durante la vigencia de la relacin
laboral. As las cosas, en la forma en que ha sido concebida la legislacin sobre acoso laboral, el trabajador
podr, como pudo en el pasado, recurrir a la figura del despido indirecto, como solucin ltima a la
problemtica de hostigamiento en el trabajo, debiendo enfrentar la difcil tarea de sortear con xito el escenario
probatorio que le depara el juicio por autodespido.
Con todo lo hasta aqu dicho, podemos finalmente aventuramos a sostener que el mecanismo que otorga
mayor y eficaz proteccin al trabajador vctima de acoso laboral, no es el despido indirecto puro y simple, que
pueda fundarse en la causal de caducidad de conductas de acoso laboral, sino que la denuncia de tutela deducida
en un procedimiento de tutela de derechos fundamentales, pero con la particularidad de que sta es ejercida con
ocasin del despido indirecto.
Bibliografa citada
Arellano Ortiz, Pablo - Ponce Heinsohn, Ivonne, "La recepcin del mobbing en un despido vulneratorio de
derechos fundamentales: un avance en trminos doctrinarios y un retroceso de la jurisprudencia", en Revista
Laboral Chilena, (2012), pp. 81-89.
Caamao Rojo, Eduardo. "El bien jurdico protegido frente a los actos de acoso sexual en el lugar de
trabajo", en Revista de Derecho P.U.C.V., volumen XXV, (2004) pp. 93-114.
Caamao Rojo, Eduardo. "La nocin de acoso moral laboral o mobbing y su reconocimiento por la
jurisprudencia en Chile", en Revista de Derecho P.U.C.V., (2011).
Cella Adelir, Gigliola, El "mobbing" o acoso laboral como comportamiento pluriofensivo de derechos
fundamentales (Memoria de prueba para optar al grado de licenciada en Ciencias Jurdicas, Pontificia
Universidad Catlica de Valparaso, 2011).
Centro de Derechos Humanos, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos 2011, disponible
en: www.centroderechoshumanos.udp.cl

Thomson Reuters

261

Departamento de Estudios, Direccin del Trabajo, Informe de actualidad laboral 2: El mobbing y su

tratamiento en la legislacin laboral, diciembre 2011.
Direccin del Trabajo, Ordinario N 3519/034, disponible en: www.dt.gob.cl.
Ferrada Brquez, Juan Carlos - Walter Daz, Rodolfo, "La proteccin de los derechos fundamentales de los
trabajadores en el nuevo procedimiento de tutela laboral", en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile,
volumen XXIV, N 2, (2011), pp. 91-111.
Gamonal Contreras, Sergio, El dao moral en el contrato de trabajo, (Santiago, 2000).
Gamonal Contreras, Sergio - Prado Lpez, Pamela, El mobbing o acoso moral, (Santiago, 2007).
Gamonal Contreras, Sergio, El procedimiento de tutela de derechos fundamentales, segunda edicin,
(Santiago, 2008).
Gamonal Contreras, Sergio - Guidi Moggia, Caterina, Manual de contrato de trabajo, (Santiago, 2010).
Hirigoyen, Marie-France. El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, (Barcelona,
2001).
Leymann, Heinz, The "mobbing" Encyclopedia, disponible en: www.leymann.se.
Lpez, Diego - Ramrez, Elena, Informe de investigacin: Jurisprudencia judicial chilena sobre
responsabilidad reparatoria de los empleadores en accidentes del trabajo o enfermedades profesionales causadas
a trabajadores, acoso sexual y acoso laboral (2000-2008), (Santiago, 2008).
Lpez, Diego, "Marco jurdico del acoso laboral en Chile". Reporte para el proyecto Research, policy and
practice with regard to work-related mental health problemas in Chile: a gender perspective. (Santiago, 2007).
Mangarelli, Cristina, "El acoso en las relaciones laborales", en Revista Estudios Laborales de la Sociedad
Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 3, (2008).
Palavecino Cceres, Claudio, "El nuevo ilcito de acoso sexual en el Derecho del Trabajo Chileno", en
Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, vol. XIX, (2006) N 1, pp. 105-123.
Palavecino Cceres, Claudio. "La proteccin contra el Acoso Psquico Laboral en el ordenamiento jurdico
chileno", en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XVII, (2004), pp. 63-89, texto disponible
en: www.scielo.cl.
Palomeque Lpez, Manuel-Carlos, Los derechos laborales en la Constitucin espaola, Centro de Estudios
Constitucionales, (Madrid, 1991).
Sierra Herrero, Alfredo. "Accin de Tutela Laboral y Despido Indirecto. Comentario a la Sentencia Gmez
Cattini con Camilo Ferrn Chile S.A.'", en Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte, seccin
comentarios de jurisprudencia. Ao 17-N 2, (2010) pp. 325-331.
Ugarte Cataldo, Jos Luis, "Privacidad, Trabajo y Derechos Fundamentales", en Revista de Estudios
Constitucionales, Universidad de Talca, ao 9, N 1, (2011), pp. 13-36.
Ugarte Cataldo, Jos Luis, Tutela de derechos fundamentales del trabajador, (Santiago, 2009).
Ugarte Cataldo, Jos Luis, "Tutela laboral de derechos fundamentales y carga de la prueba", en Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, semestre 2, (2009), pp. 215-228.
Sentencias analizadas
I. Que rechazan las acciones intentadas, tanto denuncias de tutela,
como despido indirecto
Causa RIT T-11-2009, de fecha 3 de diciembre de 2009, pronunciada por el Segundo Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, que acepta la compatibilidad de la denuncia de tutela de derechos fundamentales y el
autodespido, pero que finalmente termina por desestimar todas las pretensiones de fondo del demandante.
Causa Rol N 7045-2008, de fecha 20 de enero de 2009, pronunciada por la Corte Suprema, rechazando el
recurso de casacin interpuesto por la demandante, estimando que el contrato de trabajo habido entre las partes
termin por renuncia de la trabajadora.
Causa Rol N 3939-09, pronunciada con fecha 18 de agosto de 2009 por la Corte Suprema conociendo de un
recurso de casacin en la forma y subsidiariamente de casacin en el fondo, rechazndolo al considerar que las
situaciones aisladas de violencia verbal en el marco de una relacin laboral entre empleador y trabajador no
constituyen por s mismas acoso laboral.
Causa Rol N 89-2010, pronunciada con fecha 19 de mayo de 2010, por la Corte Suprema, conociendo de un
recurso de nulidad interpuesto por la demandante en contra de la sentencia que neg lugar a la demanda por
vulneracin de garantas constitucionales y en subsidio despido indirecto, y en definitiva rechazndolo.
Causa RIT T-03-2008, pronunciada por el Juzgado del Trabajo de Punta Arenas con fecha 16 de agosto de

Thomson Reuters

262

2008, rechazando la denuncia de tutela de garantas constitucionales consagrados en los Ns. 1 y 4 del artculo
19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, al no acreditarse la existencia de indicios de la tal vulneracin
(denuncia de tutela, en subsidio, despido injustificado).
Causa RIT O-106-2009, de fecha 4 de noviembre de 2009, pronunciada por el Juzgado de Letras del Trabajo
de Concepcin, rechazando la demanda de acoso laboral. En dicha sentencia, se realiza una delimitacin
conceptual del fenmeno del mobbing, que permite al sentenciador, en definitiva, distinguir aqul de otras
conductas que pueden generarse al interior de la organizacin empresarial.
II. Que acogen las acciones intentadas
Causa Rol N 229-2011, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Temuco, acogiendo el recurso de
nulidad interpuesto por la demandante en contra de la sentencia que neg lugar a la accin de despido indirecto,
al considerar que el fallo recurrido infringi en forma manifiesta las reglas sobre apreciacin de la prueba
conforme a las reglas de la sana crtica, considerando que ante el juez a quo se acredit fehacientemente que el
actor fue vctima de acoso laboral, daos fsicos y sicolgicos, producidos con la reduccin unilateral de horas
servidas, ataques fsicos y verbales directos a su persona, entre otros.
Causa RIT T-10-2012, pronunciada el 24 de abril de 2012, por el Juzgado de Letras del Trabajo de Temuco,
que acoge la denuncia de tutela de derechos fundamentales deducidas por un grupo de trabajadoras en contra de
su empleador, por haber incurrido en vulneracin del derecho a la integridad fsica y squica de las
denunciantes.
Causa RIT T-08-2012, de fecha 18 de agosto de 2012, pronunciada por el Primer Juzgado de Letras de
Quillota, que acoge la denuncia de tutela de derechos fundamentales deducidas por una trabajadora en contra de
su empleador, por haber incurrido, a travs de la supervisora y jefa directa de la denunciante, en vulneracin del
derecho a la integridad fsica y squica de aqulla, siendo incluso declarada la enfermedad profesional de la
trabajadora, derivada de los hostigamientos reiterados.
Causa RIT T-11-2012, de fecha 3 de septiembre de 2012, pronunciada por el Primer Juzgado de Letras de
Quillota, que acoge la denuncia de tutela de derechos fundamentales deducidas por una trabajadora en contra de
su empleador, por haber incurrido, a travs de la supervisora y jefa directa de la denunciante, en vulneracin del
derecho a la integridad fsica y squica de aqulla, que deriv en la declaracin de la enfermedad profesional de
la trabajadora.
Causa RIT T-38-2009, pronunciada por el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, con fecha 11
de enero de 2010, que rechaza la denuncia de tutela de derechos fundamentales y acoge la demanda subsidiaria
de despido indirecto, fundada en un incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. (En este
fallo se esboza una definicin de mobbing o acoso laboral).
Causa RIT T-26-2009, pronunciada por el Juzgado de Letras del Trabajo de Los Andes, estimando que los
hechos que motivaron el despido indirecto de la demandante fueron vulneratorios de su derecho fundamental a
la salud squica consagrado en el N 1 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, por lo que procede pagarle las
indemnizaciones que la ley establece al respecto, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 489 del Cdigo
del Trabajo.
III. Sentencias que se pronuncian sobre la compatibilidad de las indemnizaciones por trmino de contrato y
la indemnizacin del dao moral
Causa Rol N 11553-09, pronunciada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 28
de septiembre de 2010, rechazando la apelacin del demandado, por cuanto los tribunales del trabajo son
competentes para conocer de la indemnizacin por dao moral producido por acoso laboral, teniendo plena
aplicacin lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 171 del Cdigo del Trabajo.
Causa Rol N 113-2011, pronunciada por la tercera sala de la Corte de Apelaciones de Concepcin con
fecha 17 de junio de 2011, acogiendo el recurso de nulidad interpuesto por la demandante en contra de la
sentencia que rechaz la accin de indemnizacin de perjuicios por el acoso laboral sufrido por la actora. (Lo
relevante del fallo es que se determina por la Corte que no es menester que el supervisor de la empresa que
despleg las conductas de acoso laboral, deba estar vinculado de forma especial con la actora a travs de un
contrato de trabajo, para que se pueda hacer lugar a la accin, ya que el propio supervisor es dependiente de la
demandada y acta por cuenta de ella.
Causa Rol N 3692-06, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepcin con fecha 15 de enero de
2008 que confirma el fallo apelado que rechaz la demanda de indemnizacin de perjuicios por los acosos y
hostigamientos denunciados por la actora, producto de su relacin afectiva con uno de los socios de una de las
empresas controladoras de la sociedad para la cual trabaj, al considerar que la eventual indemnizacin que le
correspondiese no nace del contrato laboral, sino que de relaciones extracontractuales civiles, siendo sta la
judicatura llamada a dirimir el conflicto.
(*) Abogado (PUCV), Magster en Derecho con mencin en Derecho del Trabajo, Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, Defensor Laboral de la V Regin de Valparaso ().

Thomson Reuters

263

(1) Con la entrada en vigencia de la Reforma Procesal Laboral, la Direccin del Trabajo implement un
nuevo procedimiento para conocer de las denuncias relacionadas con la vulneracin de derechos fundamentales,
comprendindose, entre otras materias el acoso laboral. En efecto desde el ao 2008, se consideran denuncias
por hostigamiento laboral a todas aquellas cuya materia denunciada tenga relacin con la vulneracin de alguno
de los siguientes derechos del trabajador: vulneracin al respeto y proteccin a la vida privada y a la honra de la
persona y su familia, vulneracin de la inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada, vulneracin de la
libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos,
vulneracin de la libertad de emitir opinin y la de informar, vulneracin de la libertad de trabajo, vulneracin
del derecho a la no discriminacin, vulneracin del derecho a la vida y a la integridad fsica y squica del
trabajador, vulneracin del derecho a no ser objeto de represalias en el mbito laboral por el ejercicio de
acciones administrativas o judiciales. Fuente: Informe de Actualidad Laboral 2, diciembre 2011, elaborado por
el Departamento de Estudios de la Direccin del Trabajo, disponible en
(2) En este orden de ideas: GAMONAL CONTRERAS, Sergio - PRADO LPEZ, Pamela, El "mobbing" o
acoso moral, (Santiago, 2006) p. 41.
(3) Se seala que dicha definicin ha sido atribuida errneamente a Lorenz, por Jos Luis Gonzlez de
Rivera en su artculo "El sndrome de acoso sicolgico laboral institucional", publicado en el Diario Mdico, el
18 de julio del ao 2000.
(4) Es el caso de Colombia, Francia y Polonia, pases en los cuales, el derecho del trabajo ha habilitado
legalmente la figura del acoso laboral ya en normas comunes o en normas especficas sobre seguridad o salud en
el trabajo. Sobre la materia: XX Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Santiago
de Chile, septiembre 2012
(5) LEYMANN, Heinz, "The mobbing' Encyclopedia", disponible en:www.leymann.se. Es tal el influjo
del concepto elaborado por el autor, que incluso algunos pases han considerado como parmetro, el elemento
temporal sealado por aqul, como es el caso de Venezuela, en que la jurisprudencia de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, exige que las conductas constitituvas de mobbing deben verificarse de manera
sistemtica, al menos una vez por semana y por un lapso prolongado, es decir ms de seis meses. Otro tanto
ocurre en Italia, sin perjuicio de que la aplicacin del criterio ha sido morigerada por la jurisprudencia reciente,
que prescinde, en parte, de la persistencia de la conducta, centrndose en la gravedad de la misma, pese a que
pueda desarrollarse en un perodo inferior.
(6) Otra definicin destacada ha sido prodigada por Marie France Hirigoyen, en su libro El acoso moral en
el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso, Paids, Barcelona, 2001, quien define el acoso sicolgico laboral
moral en el trabajo como "toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud. . .) que atenta, por su
repeticin o sistematizacin, contra la dignidad o la integridad psquica o fsica de una persona, poniendo en
peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo".
(7) En efecto la legislacin francesa ha regulado el acoso moral en el trabajo, avanzando un paso ms all,
al sancionar este ilcito con penas de crcel. Por su parte el Cdigo del Trabajo francs en su artculo L 1152-1
seala: "Ningn trabajador debe sufrir conductas repetidas de acoso sicolgico laboral moral que tengan por
objeto una degradacin de sus condiciones de trabajo, susceptible de poner en peligro sus derechos o su
dignidad, de alterar su salud fsica o mental o de comprometer su futuro profesional".
(8) Una interesante definicin, por cuanto recoge algunos de los elementos del concepto legal, es aquella
esbozada por el profesor Claudio Palavecino, para quien el acoso squico laboral es concebido como "los actos
de agresin, mltiples y reiterados en el tiempo, instigados o ejecutados por el empleador, sus representantes y/o
por uno o ms compaeros de trabajo, que tienen como consecuencia producir un ambiente laboral degradante y
daino para la vctima". Vase: PALAVECINO CCERES, Claudio. La proteccin contra el acoso squico
laboral en el ordenamiento jurdico chileno, en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XVII,
2004 p. 65.
(9) GAMONAL CONTRERAS, Sergio - GUIDI MOGGIA, Caterina, Manual de contrato de trabajo, pp. 22
y s.
(10) Entre otros: GAMONAL CONTRERAS, Sergio - PRADO LPEZ, Pamela, El Mobbing o acoso
moral, ob. cit., pp. 23 y ss.; DIRECCIN DEL TRABAJO, "Acoso psicolgico, laboral o mobbing'", en
Boletn Oficial, junio 2006, p. 13; PALAVECINO CCERES, Claudio, La proteccin contra el acoso squico
laboral en el ordenamiento jurdico chileno, ob. cit., pp. 66-67.
(11) Otra clasificacin que resulta de utilidad, por su alta incidencia en el mbito de las relaciones
jurdico-laborales, es aquella que distingue entre acoso laboral estratgico y acoso laboral institucional u
organizacional. El primero alude a aquellas conductas de hostigamiento que se ejecutan en contra de un
trabajador, que es percibido como un elemento indeseable en la empresa, ya sea por tener un carcter
conflictivo, o bien, simplemente por el hecho de ser un trabajador con una extensa trayectoria en la organizacin
y por lo mismo, un trabajador cuya desvinculacin pudiese implicar un alto costo, y que tienden a que ste,
renuncie a su trabajo. En tanto que el acoso laboral organizacional o institucional, se refiere a aquellos

Thomson Reuters

264

supuestos en que la estructura organizacional de la empresa, el diseo productivo, genera condiciones de trabajo
estresantes, que van minando la integridad fsica y squica de los trabajadores. Vase: CENTRO DE
DERECHOS HUMANOS, Universidad Diego Portales, Informe de Derechos Humanos 2011, p. 274.
(12) Ley N 20.607, publicada el 8 de agosto de 2012, que modifica el Cdigo del Trabajo, sancionando las
prcticas de acoso laboral, disponible en: .
(13) Sobre la materia: CELLA ADELIR, Gigliola, El "mobbing" o acoso laboral como comportamiento
pluriofensivo de derechos fundamentales. Memoria de prueba para optar al grado de licenciada en Ciencias
Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2011 pp. 28 y ss.
(14) La Direccin del Trabajo ha aportado interesantes datos estadsticos a travs del Informe de Actualidad
Laboral 2, elaborado por el Departamento de Estudios, en el mes de diciembre del ao 2011. El Cuadro 1, que
forma parte del anexo del referido informe, demuestra, desde una perspectiva cuantitativa, que la mayor
cantidad de denuncias presentadas en el curso de los aos 2010 y 2011, lo son por vulneracin del derecho a la
vida y a la integridad fsica y squica del trabajador. En un segundo lugar, y en igual periodo, se sitan las
denuncias por vulneracin del derecho a la proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y de su
familia, para luego aparecer con un nmero bastante inferior, las denuncias por vulneracin del derecho a la no
discriminacin en trminos genricos. Dichas estadsticas permiten a su vez concluir que, stas son las tres
grandes categoras de derechos fundamentales, lesionados con ocasin del acoso laboral.
(15) Fue el carcter de proceso del acoso laboral, lo que permiti a la Juez Titular del Juzgado de Letras de
Concepcin, en causa RIT O-106-2009, distinguir esta figura, de otras que no lo son, y en definitiva rechazar la
demanda de inicio, en una fase anterior a la dictacin de la ley N 20.607.
(16) Al haberse establecido una determinada finalidad a las conductas de acoso laboral, ser funcin de la
judicatura especializada determinar si el acoso laboral requiere que se produzca un determinado dao squico en
la vctima, quien deber acreditar, no slo la existencia del dao concreto, sino que adems la relacin de
causalidad entre la conducta del acosador y el dao, o bien, entender que el resultado lesivo se refiere a la
afectacin de uno o ms de los derechos fundamentales inespecficos de que es titular el trabajador, en tanto
inmediatas proyecciones de la dignidad del ser humano, y que no precisa la existencia de un dao squico, ni de
una relacin de causalidad entre ste resultado daoso y la conducta de hostigamiento. Inclinarse por una u otra
interpretacin, es una cuestin de orden poltico jurdico, que incide directamente en el escenario probatorio que
deber enfrentar el trabajador afectado por prcticas de acoso laboral, estimndose que la exigencia de un dao
squico cierto, obedece a un influjo excesivo e indebido de la sicologa en la consideracin de una problemtica
iusfundamental.
(17) El artculo 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica de la Repblica seala: El ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitucin, as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Se trata de una norma
basal de nuestra institucionalidad, sobre la cual se cimienta nuestro ordenamiento jurdico. Por ello los derechos
fundamentales vinculan u obligan a todos los miembros de la sociedad, sin que se discuta a nivel nacional, la
plena eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales, que a su vez ha sido establecida en trminos
indubitados en el artculo 6 inciso segundo de nuestra carta fundamental que prescribe: "Los preceptos de esta
constitucin obligan a los titulares o integrantes de dichos rganos, como a toda persona, institucin o grupo".
(18) PALOMEQUE LPEZ, Manuel-Carlos, Los Derechos Laborales en la Constitucin Espaola, Centro
de Estudios Constitucionales, (Madrid, 1991) pp. 31 y ss.
(19) Sobre este tema ver: GUIDI MOGGIA, Caterina, "El acoso moral o sicoterror en el mbito laboral", en
Revista Laboral Chilena, 7, 2006 p. 115; PRADO LPEZ, Pamela, "Breves reflexiones en torno al mobbing",
Revista Laboral Chilena, 7, 2005, p. 91; MANGARELLI, Cristina, "El acoso en las relaciones laborales", en
Revista Estudios Laborales de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 3, 2008 p.
69.
(20) Estrechamente ligada al ejercicio de la accin de tutela laboral, se encuentra la denuncia que en forma
previa, usualmente realizan los afectados por conductas de acoso laboral ante la Inspeccin del Trabajo.
Usualmente estas denuncias no son interpuestas en clave de acoso laboral, sino que, y fundamentalmente desde
el ao 2008, como vulneracin de derechos fundamentales, en especfico, vulneracin a la integridad fsica y
squica, al respeto y proteccin de la vida privada y honra de la persona, a la no discriminacin, entre otras,
todas ellas derivadas de las prcticas de acoso laboral. Tambin desde una perspectiva cuantitativa destacan las
denuncias interpuestas por incumplimientos del empleador del denominado "deber de seguridad", consagrado en
el artculo 184 del Cdigo del Trabajo. Sobre la materia: El Acoso Laboral en cifras administrativas, anexo del
Informe de actualidad laboral 2, Departamento de Estudios de la Direccin del Trabajo, (Chile, 2011).
(21) Entre otros: sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Iquique, de fecha 27 de agosto de 2010,
RIT-T-20-2010; sentencia del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de fecha 09 de agosto de
2010, RIT-T-113-2010; sentencia del Primer Juzgado de Letras de Quillota, de fecha 18 de agosto de 2012,

Thomson Reuters

265

RIT-T-08-2012; sentencia del Primer Juzgado de Letras de Quillota, de fecha 03 de septiembre de 2012, RIT
T-11-2012.
(22) CABANELLAS, G. Contrato de Trabajo, Bibliogrfica Omeba Editores Libreros, Buenos Aires, Parte
General, volumen III, p. 405).
(23) Interesante resulta el anlisis efectuado por la Corte de Apelaciones de Concepcin en sentencia
pronunciada con fecha 08 de enero de 2008, Rol N 375-2007 en el sentido de estimar que, el acoso laboral,
puede implicar una violacin del deber de seguridad por parte del empleador, ya por va de accin o de omisin.
En lo pertinente seala: "El hecho de que el acoso moral no est tipificado como causal de terminacin de
contrato de trabajo ni est desarrollado como tal en nuestra legislacin, no implica, sin embargo, que dentro de
la obligacin de cuidado de la vida y salud del trabajador no se contemple la de velar porque no se cometan en
el mbito de la empresa actos que atenten en contra de la estabilidad psquica de los trabajadores, ya sea en
forma directa o permitiendo o no evitando que stos se produzcan. As entonces, por un lado, debe determinarse
si existi efectivamente un incumplimiento grave de las obligaciones que impona el contrato a la demandada y,
por el otro, si ste se tradujo en un acoso moral a la trabajadora que implique el incumplimiento de la obligacin
de debido cuidado a la salud o integridad de la vida o salud de la actora".
(24) Entre otros: sentencia pronunciada por la Corte Suprema con fecha 19 de mayo de 2010, Rol N
89-2010; sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Temuco, Rol N 229-2011; sentencia
pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Concepcin con fecha 17 de junio de 2011, Rol
N 13-2011; sentencia pronunciada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 28 de
septiembre de 2010, Rol N 11553-09; sentencia pronunciada por el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de
Santiago, con fecha 11 de enero de 2010, RIT T-38-2009.
(25) El citado artculo impone al empleador la obligacin de adoptar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores informando de los posibles riesgos, manteniendo las
condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos necesarios para
prevenir accidentes y enfermedades profesionales.
(26) Entre otros: sentencia del Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, de fecha 11 de enero de
2010, RIT T-38-2009; sentencia del Primer Juzgado de Letras de Quillota, de fecha 18 de agosto de 2012,
RIT-T-08-2012; sentencia del Juzgado de Letras de Talca, de fecha 20 de junio de 2011, RIT T-01-2011.
(27) Este fue el caso de la denuncia de tutela laboral presentada ante el Primer Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, RIT-T-38-2009. La trabajadora demandante, en subsidio de la denuncia de tutela laboral,
interpuso una demanda de despido indirecto, fundada en la causal de la letra c) del nmero 1 del artculo 160 del
Cdigo del Trabajo, es decir, las vas de hecho y en la del numeral 7 del mismo artculo, esto es, el
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo. En definitiva la sentencia
pronunciada el 11 de enero de 2010, rechaz la denuncia de tutela laboral, al estimar el tribunal que las
agresiones fsicas y el acoso sicolgico denunciado no se encontraba suficientemente acreditado. Al entrar a
conocer de la demanda subsidiaria de despido indirecto, en su considerando dcimo sexto, establece en lo
pertinente: "Que rechazada la accin de tutela resta referirse a la accin de despido indirecto, constando en
efecto que la parte remiti la comunicacin respectiva, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 162, incisos 1 a
3 del Cdigo del Trabajo, de acuerdo a la cual la parte funda su despido en haber incurrido la demandada en la
causal de caducidad del artculo 160 N 1 letra c) del Cdigo del Trabajo, alegacin que de acuerdo a la yo
decidido, ser desestimada, por no aparecer suficientemente acreditado que su empleadora haya incurrido en
tales vas de hecho, invocando adems la causal del artculo 160 N 7 del Cdigo del Trabajo, esto es,
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, indicndose como incumplimientos los
siguientes: el no pago de remuneraciones en su oportunidad legal desde el mes de julio de 2009, el no otorgar el
trabajo convenido desde el 29 de abril de 2009, y el no pago de sus cotizaciones previsionales". Finalmente la
sentenciadora estim que la demandada incurri en la causal de caducidad del numeral 7 del artculo 160 del
Cdigo del Trabajo, haciendo lugar a la declaracin de despido indirecto, por haber incurrido la demanda en un
incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.
(28) Pese a dicha comprobacin, pudimos encontrar al menos un fallo en que se consider que los
hostigamientos y acosos sufridos por el trabajador, de parte del empleador, permiten a ste ltimo poner trmino
al contrato de trabajo en virtud de las causales del artculo 160 N 1 letras a) y c) del Cdigo del Trabajo. Es el
caso de lo resuelto por sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de fecha 02 de noviembre de 2011, Rol
N 229-2011, que en su considerando sptimo dispone: "Que luego, por lo expuesto anteriormente, en criterio
de esta Corte se ha configurado la causal del artculo 478 letra b) del Cdigo del Trabajo, puesto que como se ha
sealado, la sentencia ha sido pronunciada con infraccin manifiesta de las normas sobre apreciacin de la
prueba conforme a las reglas de la sana crtica. En esa lnea entonces, segn lo razonado y con la abundante
prueba producida en la audiencia de juicio, tanto de demandante como de demandado y por los propios
razonamientos de la Jueza, es ntido que se configura la causal del artculo 171 en relacin al artculo 160
nmero 1 letras a) y c) del Cdigo del Trabajo, es decir, la falta de probidad del empleador en el desempeo de
sus funciones y realizacin de actuaciones que constituyen vas de hecho de parte del empleador dirigidas a la

Thomson Reuters

266

persona del trabajador, como se ha fundamentado latamente en el considerando quinto". Cabe destacar que en
este caso, se logr producir extenso y contundente material probatorio, acreditndose fehacientemente que el
actor fue vctima de acoso laboral, daos fsicos y sicolgicos, producidos con la reduccin unilateral de horas
servidas, ataques fsicos y verbales directos a su persona por parte del director del establecimiento educacional,
entre otros. Y aun ms excepcional result encontrarnos con un caso de autodespido, fundado en la causal de
caducidad del contrato contemplada en el numeral 5 del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, esto es, actos,
omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, o a la
seguridad o a la actividad de los trabajadores o a la salud de stos. Es el caso del fallo pronunciado por la Corte
de Apelaciones de Coyhaique, de fecha 12 de agosto de 2011, Rol N 88-2011, el cual rechaza el recurso de
nulidad intentado en contra de la sentencia del tribunal al quo, al estimar que el fallo recurrido razona
correctamente al determinar que el empleador incumple las obligaciones que le impone el contrato de trabajo al
no tomar las medidas frente a los accidentes laborales que se produjeron cerca de las oficinas donde ejerca
funciones el trabajador demandante, lo que permite a ste poner trmino a su contrato por las causales del
artculo 160 N 5 y N 7 del Cdigo del Trabajo. En igual sentido sentencia pronunciada por la Sptima Sala de
la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 04 de abril de 2011, Rol N 1587-2010.
(29) Se pronuncian en este sentido sentencia del Primer Juzgado de Letras de Santiago, de fecha 11 de
enero de 2010, RIT-T-38-2009, que rechaza la demanda interpuesta por la trabajadora en cuanto a la
vulneracin de sus derechos por la agresin fsica y la persecucin alegada por ella, en virtud de que dichas
agresiones, segn se razona en el fallo, no se condicen con el tiempo de presentacin de la demanda, adems de
que la accin que presenta en cuanto a su fuero maternal, se encuentra caduca en relacin a lo establecido por la
ley al respecto. En cambio si acepta la demanda de despido indirecto, debido a que el empleador incumpli en
las clusulas del contrato, al no encomendarle el trabajo convenido, corroborado con los constantes permisos
con o sin goce de sueldo, la conminacin de la trabajadora, a otras dependencias sin poder realizar sus
actividades habituales por las cuales, fue contratada, por tanto, queda de manifiesto la conducta del empleador
de incumplir el contrato; sentencia del Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, de fecha 20 de noviembre de
2009, RIT T-01-2009, que en lo pertinente dispone: "Corresponde rechazar la accin de tutela laboral
interpuesta por el trabajador, ya que no se puede pretender, como lo hace la actora, que el incumplimiento de
una obligacin correlativa del contrato de trabajo, como lo es, el pago de remuneraciones o cotizaciones
previsionales, provoque automticamente, una lesin de derechos fundamentales. Tal planteamiento descansa
sobre una inaceptable confusin de dos planos, procesal y sustantivo, que deben permanecer diferenciados. En
efecto el legislador laboral ha establecido un procedimiento especial para el cobro de prestaciones laborales
impagas y asimismo, se establece la posibilidad de accionar solicitando el trmino del contrato por
incumplimiento grave de las obligaciones correlativas emanadas del contrato de trabajo.Corresponde acoger la
demanda subsidiaria de despido indirecto, ya que esta es una institucin que implica efectivamente una
terminacin del contrato de trabajo, decidida por el trabajador no atribuble a su sola voluntad, en trminos de
equipararla a renuncia del trabajador al empleo, sino que, su causa obedece a la actitud del empleador de haber
configurado una causal de caducidad del contrato, imputable a su conducta, ello queda configurado con la
omisin del empleador de no pagar al trabajador su remuneracin y las cotizaciones previsionales y de salud".
(30) UGARTE CATALDO, Jos Luis, "Tutela laboral de derechos fundamentales y carga de la prueba", en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, 2009, pp. 215-228.
(31) El artculo 493 del Cdigo del Trabajo prescribe: "Cuando de los antecedentes aportados por la parte
denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido la vulneracin de derechos fundamentales,
corresponder al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad".
(32) En opinin del autor, la forma correcta de interposicin de la denuncia de tutela es en lo principal,
deducir la denuncia de tutela de derechos fundamentales con ocasin del despido indirecto, y en subsidio,
demanda de despido indirecto y cobro de prestaciones laborales, ello por expreso mandato del inciso final del
artculo 489 del Cdigo del Trabajo. Sobre el punto vase: sentencias pronunciadas por el Primer Juzgado de
Letras de Quillota, en causas RIT T-08-2012, T-11-2012, sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de Los
Andes, de fecha 10 de junio de 2009, RIT-T-26-2009 y sentencia del Juzgado de Letras del Trabajo de
Valparaso, de fecha 28 de febrero de 2011, RIT-T-31-2010 que en su considerando dcimo tercero, en lo
pertinente, seala: "Las acciones de tutela por vulneracin de garantas fundamentales y despido indirecto,
pueden interponerse la segunda en subsidio de la otra. Lo anterior encuentra su fundamento en que se debe
entender que si bien la ley habla de despido, tal expresin no se encuentra limitada al despido ejecutado por el
empleador, sino tambin a aqul ejercido por el trabajador, toda vez que en dicho caso quien infringe la norma
es el empleador renuente al cumplimiento de sus obligaciones y el despido indirecto, no es sino la rplica de
esta decisin unilateral del empleador, que radica la voluntariedad del trmino de la relacin laboral en el
trabajador. El no aceptar esta compatibilidad, implicara que se est beneficiando al empleador que incumple
sus obligaciones, lo que se aparta de una interpretacin lgica, pro operario, y acorde con los principios
generales del derecho. En este sentido y conforme al texto legal la accin de despido indirecto deber ser
interpuesta en forma subsidiaria a la principal de tutela, sin perjuicio de exigir las indemnizaciones sustitutiva y
por aos de servicios con su incremento respectivo, tanto en lo petitorio de la accin principal de tutela, por

Thomson Reuters

267

mandato del inciso 3 del artculo 489 del Cdigo del Trabajo, como lo hizo la actora, como en la accin
subsidiaria". Sentencias disponibles en
(33) Sobre la correcta forma en que ha de entenderse la prueba indiciaria, se ha pronunciado el Juzgado de
Letras del Trabajo de Valparaso, en sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, RIT-T-32-2010, en cuyo
considerando duodcimo seala: "Hacindose cargo el legislador del principio de tutela judicial efectiva, en la
lgica de la proteccin de la parte ms dbil de la relacin laboral, en el artculo 493 del Cdigo del Trabajo,
dentro del ttulo destinado al procedimiento de tutela laboral, en el que se inserta la accin que nos ocupa,
introdujo una reduccin probatoria, consistente en la obligacin del denunciante de presentar indicios
suficientes de la vulneracin de garantas fundamentales que alega. Esta tcnica-reduccin probatoria, no
implica una inversin del ONUS PROBANDI, puesto que no significa que sea suficiente la mera alegacin de
una lesin a un derecho fundamental, para que se traslade al empleador la carga probatoria, sino que ella
consiste en aliviar la posicin del denunciante, exigindole un principio de prueba por el cual acredite indicios
de la conducta lesiva, esto es, acredite hechos que generen la sospecha fundada, razonable, en orden a la
existencia de la lesin que se alega".
(34) Se ha estimado que la figura contenida en el artculo 171 del Cdigo del Trabajo, constituye en tipo de
despido, y no una forma distinta de terminacin del contrato, sino propiamente un despido, producido en estos
casos, por una causal atribuible al empleador. De esta forma todas y cada una de las instituciones propias del
despido son aplicables al despido indirecto. Tal conclusin se refuerza al considerar las situaciones concretas a
que se ven sometidos los trabajadores vctimas de acoso laboral, quienes se ven obligados a recurrir al despido
indirecto, para evitar seguir sufriendo vulneraciones a sus derechos fundamentales, con las gravsimas
consecuencias que dichas conductas lesivas pueden irrogar a su salud mental e incluso fsica. Vase:
GAMONAL CONTRERAS, Sergio - GUIDI MOGGIA, Caterina, Manual del contrato de trabajo, ob. cit., pp.
221 y ss.
(35) La citada ley N 20.005, introduce en el artculo 2 del Cdigo del Trabajo una definicin de acoso
sexual, en tanto conducta contraria a la dignidad de la persona; obliga a la empresa a introducir en el
Reglamento Interno, de Orden Higiene y Seguridad, las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores (artculo 153, inc. 2 del Cdigo del Trabajo);
modifica el Reglamento Interno, adicionando un nuevo numeral 12, en el artculo 154 del Cdigo del Trabajo, el
cual deber contener el procedimiento al que se sometern y las medidas de resguardo y sanciones que se
aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual. Asimismo agrega en el numeral 1 del artculo 160 del Cdigo
del Trabajo, un nuevo literal b) que contiene las conductas de acoso sexual, como causal de despido
disciplinario y de autodespido, reforzando el general el rol de garante que el legislador impone al empleador en
la prevencin y sancin de conductas de acoso laboral, siendo responsable no slo por va de accin sino que
tambin de omisin.
(36) En detalle: PALAVECINO CCERES, Claudio, "El nuevo ilcito de acoso sexual en el Derecho del
Trabajo Chileno", en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, (Valdivia 2006 vol. XIX, N 1, pp.
105-123.
(37) En la prctica tal deficiencia es salvable, recurriendo al procedimiento de tutela de derechos
fundamentales, pues el acoso laboral, en tanto ilcito pluriofensivo de derechos fundamentales, implica
generalmente una vulneracin de la integridad fsica o squica de la vctima, de su honra, entre otros, cuya
proteccin puede procurar el afectado, por la va de este procedimiento, ya sea durante la vigencia de la relacin
laboral, ya al trmino de la relacin laboral ejerciendo la denuncia de tutela de derechos fundamentales con
ocasin del despido indirecto.
(38) Inciso modificado por la letra b) del artculo 1 de la ley N 20.607 (D.O. 08.08.2012) que prescribe
que: "Tratndose de la aplicacin de las causales de las letras a), b) y f) del nmero 1 del artculo 160, el
trabajador afectado podr reclamar del empleador, simultneamente con el ejercicio de la accin que concede el
inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho".
(39) Interesante resulta este fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Concepcin, con fecha 17 de
junio de 2011, en causa Rol N 113-2011, pues adems recoge la nocin de acoso laboral, y condena a la
demandada al pago de la indemnizacin del dao moral, derivado de las conductas de acoso laboral,
desplegadas por el supervisor de la demandada, y jefe directo de la actora, quien ejerce una especie de
representacin de la empresa, en tal calidad, descartando, por atentar contra las reglas de la sana crtica, que
deba existir una vinculacin directa entre la vctima de acoso laboral y el victimario, supervisor de la empresa, a
travs de un contrato de trabajo.
(40) Este errado criterio que confunde la indemnizacin por aos de servicios, que no es sino una
indemnizacin por la prdida del empleo, y una indemnizacin por dao moral que el mismo despido, entendido
en un sentido amplio, ha podido producir, se contiene en fallo pronunciado por nuestro mximo tribunal, en
causa Rol N 3327-06 de fecha 13 de agosto de 2007, en que se ha sostenido en trminos categricos que: "Las
instituciones correspondientes a las indemnizaciones por falta de aviso previo y por aos de servicios
constituyen los nicos resarcimientos que la ley contempla, originados en la relacin de trabajo que uni a las

Thomson Reuters

268

partes y en su conclusin irregular. En efecto, incluso la indemnizacin por aos de servicios puede ser
incrementada en los porcentajes previstos en el Cdigo del Trabajo. As, en atencin a la existencia de dichas
indemnizaciones especficas en la materia, las que compensan la afliccin que puede ocasionar la prdida de la
fuente de trabajo, aun cuando tal sufrimiento no est explcitamente contemplado por el legislador, es que debe
concluirse que la reparacin del dao moral, concebida de manera distinta a la sealada y que se funda en los
perjuicios que se han podido producir como consecuencia de los hechos que fundaron el despido indirecto, es
del todo improcedente". En igual sentido se pronuncia la Corte de Apelaciones de Arica, en sentencia de fecha
28 de junio de 2011, Rol N 15-2011.
(41) Pese a la escasa recepcin por parte de los tribunales superiores de justicia de la nocin de reparacin
del dao moral por trmino del contrato de trabajo, podemos rescatar un interesante fallo pronunciado por la
Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 28 de septiembre de 2010, en causa Rol
11.553-2009, anterior a la entrada e vigencia de la ley N 20.607, que en los considerandos pertinentes seala:
"En estos autos se ha pedido la reparacin indemnizatoria por el acoso laboral de que la demandante dice y ha
probado haber sido vctima de parte de su empleadora, teniendo plena procedencia la indemnizacin por el dao
moral, mxime si se tiene en consideracin lo estatuido en el artculo 171 del Cdigo del Trabajo, esto es, si
quien incurriere en las causales de los nmeros 1,5 7 del artculo 160 fuere el empleador, el trabajador podr
poner trmino al contrato y recurrir al juzgado respectivo, para que ste ordene el pago de las indemnizaciones
establecidas en el inciso cuarto del artculo 162, y en los incisos 1 o 2 de artculo 163 segn corresponda;
tratndose de la aplicacin de las causales de las letras a) y b) del nmero 1 del artculo 160, el trabajador
afectado podr reclamar del empleador simultneamente con el ejercicio de la accin que concede el inciso
anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho.Dentro de la amplitud indemnizatoria que establece el
artculo 171 del Cdigo del Trabajo no cabe duda que queda comprendida tambin la indemnizacin por dao
moral cuando ste se ha originado en el hostigamiento del trabajador en un caso, o en la invocacin maliciosa de
la causal invocada por el trabajador en el caso de su empleador.Lo que se ha denunciado en la demanda de
autos, esto es, una conducta de hostigamiento de carcter permanente durante el desarrollo del contrato laboral,
y no como conducta producida en el despido mismo. Y es precisamente por esta razn que la demanda por
acoso laboral ha sido acertadamente acogida, porque precisamente slo cabe a los Tribunales del Trabajo
conocer del dao causado a la trabajadora mientras sta se encuentra ligada contractualmente con su
empleadora, de manera tal que, la indemnizacin solicitada lo es por un dao que el Cdigo Civil reconoce es
de responsabilidad del empleador, no slo por haber sido ocasionado por ste, cuanto porque, an cuando no
exista un texto legal expreso que sancione el acoso laboral con la respectiva indemnizacin por el dao que con
ello se ha causado a la trabajadora vctima, sta si tiene legtimo derecho a ser indemnizada, mxime si tal acoso
lo fue con motivo de un estado de embarazo que el Cdigo del Trabajo se ha encargado de proteger
detalladamente".
(42) En detalle: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, El dao moral en el contrato de trabajo, (Santiago,
2007), pp. 69-71.
(43) El estudio realizado implic la revisin de las demandas presentadas entre el 27 de septiembre y el 27
de octubre de 2012, ante el Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaso, en la Regin de Valparaso, y ante el
Primer y Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, en la Regin Metropolitana.
(44) Se trata de la demanda presentada ante el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, con fecha
09 de octubre de 2012, caratulada "VILLANUEVA con AFP PROVIDA", a la que le fuere asignada el
RIT-O-3583-2012. Adems si bien se presentaron otras demandas de despido indirecto, en cuyo desarrollo
argumentativo se describan conductas de acoso laboral, en definitiva, se imputaba al empleador haber incurrido
en la causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, mantenindose la tendencia
observada en el periodo anterior a la dictacin de la ley N 20.607.
(45) Se analizaron las demandas presentadas en el periodo 27 de septiembre al 27 de octubre de 2012 en el
Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaso, detectando 22 denuncias de tutela laboral de derechos
fundamentales. Por su parte en igual periodo en el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago se
presentaron 58 denuncias de tutela, al igual que en el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago,
mantenindose el promedio de denuncias presentadas en un rango muy similar a aquel existente antes de la
dictacin de la ley N 20.607. Fuente:poderjudicial.cl

Thomson Reuters

269