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ECA - BANCO DE QUESTES

93. sabido que o exame criminolgico s pode ser determinado mediante


fundamentao adequada. Diante disso, e com o advento da Lei 12.594/2012
(Lei do SINASE), possvel condicionar o pedido de reavaliao da medida de
internao realizao de percia psiquitrica, como espcie de exame
criminolgico? (Flora)
Resposta Jeniffer: Flora, se tiver algo a mais para completar, por favor o faa, pois
achei a minha resposta muito rasa.
O condicionamento do pedido de reavaliao da medida de internao percia
psiquitrica ilegal pois atenta contra o art. 43 da lei do SINASE que elenca as causas
de pedir remotas possveis ao pedido; tais sejam: o desempenho adequado do
adolescente, a inadaptao do adolescente e a necessidade de modificao das
atividades do plano individual. A referia lei tambm prev que a realizao seja
indeferida pelo juiz se insuficiente a motivao do pedido, no trazendo qualquer
outro condicionamento. O que a lei no condiciona, o juiz tambm no o pode fazer
sob pena de infrao ao princpio da legalidade. Note-se que sequer na execuo
penal dos adultos o exame criminolgico mais obrigatrio, no podendo o
adolescente sofrer tratamento mais danoso do que os adultos, conforme se depreende
do art. 35, I da lei do SINASE e item 54 das Regras de Riad.

92. Ana foi presa em setembro de 2010 acusada de ter cometido crime de
roubo qualificado. poca de sua priso, ela tinha dois filhos: um de dois
anos e uma menina de um ano, que foram, atravs de encaminhamento feito
pelo Conselho Tutelar, acolhidos institucionalmente. Quando Ana saiu da
priso, procurou a Defensoria Pblica querendo informaes sobre seus
filhos. Disse Ana que sua me (av das crianas) fora proibida pelo diretor da
Unidade de visitar as crianas, pois as visitas s seriam possveis com ordem
do juiz, e que apenas tinha assinado uns papis, mas no fora informada
do que se tratava. Em pesquisa, o defensor descobriu que as crianas foram
adotadas em 2012, o menino por uma famlia italiana e a menina por uma
famlia aqui em So Paulo. Com base nas legislaes vigentes, explique as
falhas que ocorreram at se chegar adoo das crianas e qual atitude
tomar em auxlio Ana, que procurou a Defensoria.
(Por Isabela)
R= Ivana
Impossibilidade de acolhimento pelo Conselho Tutelar uma vez ausente os
requisitos do art. 101, IX, 2 do ECA.
Impossibilidade de proibio de visitas da av por diretor de entidade de
acolhimento. O direito de visitas existe, inclusive para a garantia do direito de
convivncia familiar e comunitria e manuteno de laos afetivos com sua famlia
extensa. Apenas o juiz, de forma fundamentada, pode proibir o direito de visitas (art.
100, X; Art. 101, IX, 2 (in fine), 3 e 7 do ECA).
No comparecimento audincia de processo de destituio de poder familiar
(uma vez que, presa, se sabia o paradeiro da me); ausncia do direito de defesa
nesta ao. Violao do art. 4, LV da CF. Nulidade Absoluta.
Falta de tentativa, pelo Poder Judicirio, de manuteno das crianas na sua
famlia de origem (art. 100, X, XI do ECA).
Manuteno dos laos familiares com prioridade na manuteno dos irmos
juntos, tentando-se garantir a convivncia entre eles e a manuteno dos laos
familiares (art. 28, 4). Preferncia da adoo por brasileiros adoo estrangeira,
sendo esta a ltima possibilidade (art. 50, 10; art. 51, 1).
Ao de Destituio do Poder Familiar e Adoo: Processos com partes distintas.
Dificuldade em se anular a adoo se presumido que os adotantes estavam de boa f.
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Criao de laos de socioafetividade entre adotado e adotantes. ADPF: comprovao


de nulidade da ao, por meio de ao rescisria e pedido de indenizao do Estado
pelos danos causados pela no observncia de requisitos legais para a ADPF.
Auxlio do CAM centro de atendimento multidisciplinar da Defensoria para
acompanhamento psicossocial de Ana e tentativas extrajudiciais de localizao da
famlia adotante para tentativa de aproximao familiar.
91. O que adoo intuitu personae ou adoo consensual? Disserte sobre o
tema abordando, de forma breve, pelo menos os seguintes aspectos:
a) No que consiste essa modalidade de adoo;
b) Qual sua relao com o que se costuma chamar de adoo aberta;
c) Como o Estatuto da Criana e do Adolescente aborda a questo;
d) Argumentos favorveis e argumentos contrrios a esse tipo de adoo;
e) Como Defensor Pblico, que orientaes gerais voc daria a uma pessoa
que pretende adotar uma criana por meio dessa modalidade de adoo.
(DPE-SP 2010)
R: Lu Bueno
a) A adoo intuitu personae aquela em que os prprios pais biolgicos
escolhem a pessoa que ir adotar seu filho, de modo que a ordem do cadastro de
postulantes adoo no respeitada.
b) Na adoo aberta busca-se manter contato do filho com seus pais biolgicos,
o que mais facilmente alcanado atravs da adoo consensual, j que h um
contato prvio dos pais biolgicos com o(s) adotante(s). Contudo, isso inexiste, como
regra, na adoo brasileira.
c) Admite-se esta modalidade, inclusive com jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, pela aplicao do princpio do melhor interesse da criana (art. 1
e 100, IV, ambos do ECA, art. 226, caput da CF), que norteia a teoria da proteo
integral, bem como pela aplicao do pargrafo 13 do art. 50 do ECA. Ademais, a
obedincia da ordem cadastral no norma absoluta nem princpio no ECA.
d) Favoravelmente a esta modalidade de adoo aponta-se a possibilidade de
contato entre o filho e os pais biolgicos, alm da ateno para o lao afetivo entre
adotado e adotantes. De outro lado, a adoo consensual abre margem para a prtica
ilegal da barriga de aluguel, que apenas disciplinada pelo Conselho Federal de
Medicina, que somente a possibilita entre parentes.
e) A orientao geral deve ser no sentido da juntada de provas e apontamento
de testemunhas que demonstrem o lao afetivo entre o adotado e os postulantes
adoo, de modo que seja possvel comprovar a existncia dos requisitos do p13 do
referido art. 50.
Destaco como complementao enunciado do Condege:
Enunciado n. 1 cabvel a postulao da adoo intuitu personae, com base na
parentalidade scioafetiva e sua funo social, independente da idade da criana e do
tempo de guarda de fato, ressaltando-se que o cadastro de pretendentes adoo e a
observncia da ordem cronolgica de inscritos no so princpios da Lei n. 8.069/90
e no podem se sobrepor ao interesse superior da criana e do adolescente, que
princpio consagrado no art. 100, pargrafo nico, IV, do Estatuto da Criana e do
Adolescente bem como na Conveno Internacional dos Direitos da Criana e na
Constituio da Repblica.
90. Jlio, adolescente de 15 anos, primrio, foi internado pela prtica de ato
infracional equiparado a trfico. Na sentena, o juiz justificou a internao
afirmando que, por estar o jovem ameaado de morte, a fim de proteg-lo, o
melhor seria mant-lo longe dos traficantes por algum tempo. Iniciou-se o
processo de execuo e, passados 60 dias, o PIA no fora encaminhado sob a
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justificativa de que a Unidade de internao no recebeu as informaes


sobre o adolescente, conforme determina o SINASE. Por conta do
comportamento do adolescente, o diretor da Unidade resolveu suspender as
visitas ao adolescente, negando tambm o direito de visita ntima de sua
namorada, me do filho de Jlio, que tem 08 meses de idade, que tambm
no pde visitar o pai, sob o argumento de que era muito pequeno. Levando
em considerao a Lei 8069/90, a Lei 12.594/2012, informe sobre eventuais
equvocos processuais, bem como o que o Defensor Pblico deve fazer em
relao situao apresentada. (Isabela)
Resposta: Vinicius
Em primeiro lugar, deve-se salientar que a sentena no fundamentou
corretamente a necessidade da medida de internao. Como j sumulado pelo STJ,
o ato infracional anlogo ao trfico de drogas no conduz obrigatoriamente
imposio de medida socioeducativa de internao. Alm disso, como expresso dos
incisos do art. 2 da Lei do Sinase, dentre os objetivos das medidas socioeducativas
no se encontra a proteo do adolescente e, sim, apenas, a responsabilizao pelo
fato, a integrao social e a desaprovao da conduta. Logo, se o magistrado desejava
apenas proteger o adolescente dos traficantes, afastando-o do trfico, deveria ter
imposto outra medida, que no quaisquer da socioeducativas. Por exemplo, podem-se
citar as medidas protetivas previstas no art. 101 do ECA. Nesse sentido, caberia aqui,
dentro do prazo, recurso de apelao para impugnar as impropriedades na
fundamentao da sentena.
Alm disso, outro vcio consiste na ausncia de PIA, extrapolado o prazo
previsto em lei (art. 54, par. nico da Lei 12.594/12). A unidade deveria ter pego as
informaes. Art. 57, 1. A execuo no pode comear antes de o plano estar
pronto, a fim da plena satisfao dos objetivos da medida. O Sinase ordena (art. 40)
que o juiz, autuado o processo de execuo de medida socioeducativa remeta
imediatamente cpia deste ao rgo gestor para que elabore o plano individual de
atendimento. Em primeiro lugar, no h qualquer nulidade em o rgo gestor o
requerer, pelo seu manifesto interesse. Como o PIA essencial execuo da medida
e ao seu correto andamento, verifica-se que h ilegal constrangimento da liberdade do
adolescente, passvel impetrao de HC para que seja realizado o PIA e corretamente
executada a medida socioeducativa. Alm disso, pelo excesso de prazo que inviabiliza
a efetivao de direitos, pode-se at pensar em livramento do sentenciado at que o
Plano seja realizado.
O ltimo equvoco trata do direito de visitas. literal no ECA (art. 124, VII) e no
Sinase (arts. 35, VII e IX e 67 a 70) o direito do interno a receber visitas como forma
de integrao social e manuteno dos vnculos familiares. Nesse sentido, destaca-se
principalmente o art. 69 da Lei 12.594 que expresso ao garantir direito de visitas
dos filhos do interno, qualquer que seja sua idade, sendo dever do estado garantirlhes a segurana. Ademais, somente por deciso judicial fundamentada
concretamente na existncia de prejuzo ao interno tal direito pode ser restrito, como
cedio do 2 do art. 124 do ECA. Logo, a ingerncia indevida do diretor do
estabelecimento tambm poder ser impugnada via HC.
Complementao (Isabela): Direito a visita intima: art. 68, Lei do Sinase. O fato
de terem um relacionamento pblico, terem um filho juntos e a declarao de ambos
de possuirem um relacionamento seria suficiente para autorizao da visita intima. A
lei no define como se da a comprovao de uniao estavel, assim nao pode
determinao infralegal definir como se d a comprovao da Unio Estvel. Na
duvida deve ser adotada a deciso que menos prejudique o adolescente e garanta
seus direitos. Meios jurdicos: no processo de conhecimento: apelao. Em caso de
no provimento do recurso, HC por ser mais clere ou Resp ou Rext. No processo de
execuo: Em relao as visitas, ou a eventual sano do Diretor: comunicao ao
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Juiz para reviso das decises administrativas. Do indeferimento dos pedidos cabe:
Agravo de instrumento ou HC. Em relao ao PIA, mesmo procedimento. HC tambm
porque a falta de PIA inviabiliza eventual reavaliao do adolescente, alem do pedido
de apurao administrativa do art. 194 do ECA.
89 - Disserte sobre as modalidades de colocao de crianas e adolescentes
em famlia substituta, indicando as principais caractersticas de cada uma
delas.
(Resposta: Bruna X.)
direito fundamental de toda criana e adolescente ser criado e educado
no seio de sua famlia natural, e excepcionalmente, em famlia substituta, assegurada
a convivncia familiar e comunitria (art.19, ECA). Excepcionalmente, como na
hiptese em que a famlia natural no seja capaz de garantir direitos e garantias
decorrentes do princpio da proteo integral, a criana ou adolescente, sempre tendo
em vista seu melhor interesse, podero ser colocados, nos termos do art. 28 do ECA,
em uma das modalidades de famlia substituta: guarda, tutela ou adoo
A guarda destina-se a regularizar a convivncia de fato, atribuindo ao guardio
deveres de representao e de assistncia material e moral. medida precria,
revogvel, podendo ser deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de
tutela e adoo, e no cria parentesco.
A guarda diferencia-se da tutela e da adoo, em especial, por no pressupor
destituio ou suspenso do poder familiar dos pais, alm do que o guardio no pode
gerir o patrimnio da criana e do adolescente.
A tutela modalidade que pressupe a prvia destituio ou suspenso do
poder familiar dos pais e visa essencialmente suprir carncia de representao legal
da criana ou adolescente, podendo, inclusive, gerir seu patrimnio. Tambm
precria e revogvel.
Adoo forma mais abrangente de colocao em famlia substituta vez que
estabelece vnculo socioafetivo de filiao, atribuindo a condio de filho para todos os
efeitos, desligando-o de qualquer vnculo com pais biolgicos, salvo impedimentos
matrimoniais. medida definitiva e irrevogvel, pressupondo o devido processo
judicial e a destituio ou extino do poder familiar.
A adoo plena e personalssima, no sendo possvel ser realizada por
procurao. O adotante deve possuir no mnimo 18 anos, e em relao ao adotado,
deve ter diferena de idade de no mnimo 16 anos. A adoo modifica o patronmico e
pode alterar o prenome do adotado desde que haja requerimento e no gere prejuzo.
Trata-se de medida excepcional, a qual se deve recorrer apenas quando
esgotados os recursos de manuteno da criana ou adolescente na famlia natural ou
extensa.
88 - Na oitiva informal do adolescente X, realizada no gabinete do promotor
de justia (para fins de formar seu convencimento quanto a eventual
oferecimento de representao), o membro do Ministrio Pblico optou por
conceder remisso cumulada com medida de liberdade assistida (que foi
aceita pelo adolescente e por seus pais). Neste momento, o adolescente,
apesar de estar acompanhado de seus pais, no contava com assistncia de
defesa tcnica. A remisso foi homologada pelo juzo. Aps, foi aberta vista
dos autos ao membro da Defensoria Pblica para tomar cincia da deciso
que homologou a remisso. Na qualidade de Defensor Pblico, qual a
providncia a ser adotada e com qual fundamento?
Resposta (Mayara): Deve ser interposta apelao, visando evitar a chamada remisso
qualificada. Isso porque a remisso oferecida pelo Ministrio Pblico deve ser sempre
pura e simples, e, assim, judicialmente homologada, haja vista que se trata de uma
excluso do processo, vale dizer, de um perdo jurdico, o qual certamente no
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depende de qualquer condio para tal desiderato. Seno, mutatis mutandis, o que
se pode depreender da prpria etimologia da palavra (perdo), quando no, do teor
da Smula 18 do STJ que cuida do perdo judicial, cuja natureza jurdica
meramente declaratria, e, no decorre qualquer efeito condenatrio; motivo pelo
qual, no se poder impor ao Adolescente situao mais rigorosa do que aquela
destinada pessoa adulta.
A remisso oferecida pelo Ministrio Pblico e ento judicialmente homologada, por
certo, agrega ao patrimnio subjetivo do Adolescente a quem se atribui a prtica de
ao conflitante com a lei o direito fundamental de no ser processado e,
consequentemente, de no ser responsabilizado. At porque, a natureza jurdica da
remisso oferecida pelo Ministrio Pblico a de ser uma forma de excluso do
processo, isto , de perdo processual, que atinge e assim impede a retomada da via
procedimental para eventual responsabilizao diferenciada que se opera atravs do
cumprimento de medida socioeducativa.
Seno, que, a excluso ou perdo do processo, por isso mesmo no pode ser
condicionada ao cumprimento de medida socioeducativa, sob pena de antecipao da
culpa, a qual resta obliterada pela sistemtica humanitria estabelecida pela
doutrina da proteo integral.
Com efeito, ainda que de meio aberto a medida socioeducativa uma
responsabilizao diferenciada do adolescente, isto , de interveno estatal de cunho
protetivo-pedaggico; a qual, portanto, deve-se submeter ao devido processo legal, e,
aos seus consectrios legais da ampla defesa e do contraditrio substancial, em
respeito mesmo ao Estado Democrtico (Constitucional) de Direito.
Se de um lado plausvel evitar as mazelas do processo de conhecimento (apurao e
julgamento), atravs da proposio de remisso qualificada; observa-se, de outro
lado, que o processo de cumprimento (execuo) de medida socioeducativa
imediatamente inaugurado com base num discutvel ttulo; seno, de forma latente,
com todas as estigmatizaes inerentes possibilidade do no cumprimento de tais
medidas.
Pois, como se sabe, o eventual descumprimento da medida socioeducativa
estabelecida por remisso ministerial, ento, judicialmente, homologada, poder
ensejar a internao do adolescente, com fulcro no inc. III do art. 122 da Lei
8.069/90 (tese da DPE-SP combate tal possibilidade)
Isto , a remisso qualificada lana o adolescente diretamente s mazelas do
procedimento especial destinado ao acompanhamento do cumprimento (execuo),
impedindo-lhe, por vezes, exercitar a amplitude de sua defesa e de suas garantias
fundamentais inerentes ao processo de conhecimento (apurao e conhecimento).
A remisso qualificada procedimentalmente to marcante quanto qualquer
representao; seno, que, operacionalmente, apenas simplifica e torna imediato o
cumprimento de medidas legais protetivas e ou socioeducativas , a partir da
expectativa meramente eficientista que, no mais das vezes, desrespeita direitos
individuais e garantias fundamentais (processuais).
No mais, lamenta-se profundamente a falta absoluta de comprometimento tericopragmtico dos Tribunais brasileiros com a doutrina da proteo integral, pois
invariavelmente possvel coletar entendimentos jurisprudenciais absolutamente
dissociados das mais elementares concepes protetivas elaboradas em prol dos
direitos humanos destinados especificamente criana e ao adolescente.
Este rigor terico, pragmtico, ideolgico e cultural tem sido um dos objetivos de
estudos e pesquisas na rea infanto-juvenil, como forma de superao das
perspectivas repressivo-punitivistas.
preciso resistir pragmtica reducionista e eficientista que tudo facilita e transforma
em confortvel, contudo, com um alto custo social; seno, que, busca-se assim a
manuteno das conquistas civilizatrias e humanitrias duramente alcanadas, em
prol da infncia e da juventude brasileiras.
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87-Identifique pelo menos cinco impropriedades do texto abaixo, que


corresponde ao dispositivo de uma sentena proferida em procedimento de
apurao de ato infracional atribudo a adolescente, explicando,
sumariamente, cada uma delas.
Isso posto, julgo procedente o pedido, para declarar o menor A. S. F. autor do
ato infracional tipificado no art. 155, 4o, II, do ECA. Em conseqncia
aplico-lhe a medida scio-educativa de internao pelo prazo mnimo de um
ano, cumulada, nos termos do art. 101, V, do ECA, com tratamento
psicolgico compulsrio. Em razo da primariedade, faz ele jus remisso
suspensiva da medida, que aplico tambm pelo prazo de um ano. Aos
genitores, aplico a medida prevista no art. 129, III do ECA. Intime-se o
adolescente na pessoa do seu representante legal. Apreenda-se, por
mandado, para apresentao imediata em audincia admonitria. (Prova
DPE-SP 2006)
R= Ivana. Gente, se tiver algo errado me avise!
No texto em tela h cinco impropriedades, quais sejam: 1)a aplicao da
medida de internao;2) a remisso suspensiva; 3) a intimao do adolescente na
pessoa do seu representante legal; 4) aplicao de tratamento psicolgico
compulsrio ao adolescente; 5) tratamento psicolgico aos pais.
Nos termos da tese n 2.I da DPE-SP, No cabe medida scio-educativa de
internao ou de semiliberdade se o estudo psicossocial sugere aplicao de medida
mais branda. O furto infrao de pouca gravidade no necessitando de medida to
gravosa quanto internao, at porque essa pautada pelo principio da
excepcionalidade. Ademais,
da tese institucional n 12 da DPE-SP Aplicada a
internao no caso de ato infracional anlogo a roubo a adolescente primrio, o
defensor deve impugnar a deciso (sentena ou acrdo). Logo, se no cabvel
internao ao adolescente primrio por ter praticado ato infracional anlogo a roubo,
com maior razo no pode ser aplicada em relao ao furto.
Por outro lado, houve ilegalidade ao no intimar o adolescente pessoalmente
para apresentao em audincia adminotoria. Isso porque segundo o art. 111, V do
ECA direito do adolescente ser ouvido pessoalmente por autoridade competente.
Ademais, a imposio de remisso cumulada com a colao em regime de
internao foi totalmente arbitrria e ilegal, haja vista que, nos termos do art. 127 do
ECA, a remisso no poder ser cumulada com a colocao do adolescente em
regime de semi-liberdade e internao.
Outrossim, equivocou-se o juiz ao aplicar o tratamento psiquitrico
compulsrio. Isso porque tal medida excepcionalssima, e, se fosse o caso, deveria
ser precedida de laudo da equipe tcnica multiplinar e multissetorial, como dispe o
art. 64 da Lei 12.594/12. Ademais, cabe ressaltar que Lei 10.216, que dispe sobre
a proteo e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona
o modelo assistencial em sade mental, preoconiza, em seu art. 4, que
a
internao, em qualquer de suas modalidades, s ser indicada quando os recursos
extra-hospitalares se mostrarem insuficientes. O 1, por seu turno, dispe que 1 o O
tratamento visar, como finalidade permanente, a reinsero social do paciente em
seu meio.
Ora, no caso em tela, dado a ausencia de gravidade do ato infracional, bem
como o fato de o adolescente ser primrio, o ideal seria o juiz poder suspender a
execuo da medida socioeducativa, ouvidos o defensor e o Ministrio Pblico, com
vistas a incluir o adolescente em programa de ateno integral sade mental que
melhor atenda aos objetivos teraputicos estabelecidos para o seu caso especfico,
nos termos do art. 64 da Lei 12.594/12.
Resposta 02: Lu Bueno
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Primariamente aponta-se que a determinao de medida socioeducativa de


internao para o ato infracional anlogo ao furto qualificado pelo abuso de confiana
ou fraude ilegal. O artigo 122 do ECA prev um rol taxativo de hipteses de
cabimento, sendo que o ato infracional em questo no se enquadra em qualquer
deles.
Outrossim, a medida de internao no possui prazo pr-definido e ilegal por
afronta ao pargrafo 2 do art. 121 do ECA a determinao de prazo mnimo de 1
ano, j que a cada no mximo 6 meses a manuteno da medida deve ser reavaliada.
Outro ponto a imposio de tratamento psicolgico, visto que a Lei 10216 de
2001 que rege a internao psiquitrica, exigindo laudo mdico circunstanciado com
seus motivos, bem como a insuficiente dos recursos extra-hospitalares para ser
determinada, inclusive judicialmente.
Ainda, a sentena se equivoca ao determinar a remisso do processo na forma
de sua suspenso, posto que o art. 188 do ECA permite que o juiz aplique o benefcio
em qualquer momento antes da sentena e no dentro da prpria sentena, como foi
feito.
Por fim, intimao do adolescente na pessoa de seu representante legal o
art. 190 do ECA determina que em caso de aplicao de medida de internao o
adolescente e seu defensor devem ser intimados.
86. cabvel a substituio de medida socioeducativa mais branda, no curso
da execuo, pela medida de internao ou semiliberdade pelo prazo mximo
de 3 anos? Explique. (Isabela)
Resposta (Camila Fonte: Tese 22 DPESP)
O Estatuto da Criana e do Adolescente prev, em seu artigo 122, as
hipteses taxativas em que permitida a aplicao de medida socioeducativa de
internao a um adolescente, ressaltando que, conforme estabelece o pargrafo
segundo do artigo 120 do mesmo Estatuto, tambm so aplicadas as mesmas regras
medida de semiliberdade.
Pois bem, a nica hiptese em que o mesmo Estatuto permite a aplicao da
medida de internao, medida esta a mais severa e que comporta prazo
indeterminado, no curso da execuo, est prevista no inciso III do mesmo
dispositivo, ou seja, nos casos de descumprimento reiterado e injustificvel da
medida. No entanto, o pargrafo 1 do mesmo artigo determinou que apenas
possvel a aplicao de tal medida, com fundamento no inciso III, se for com prazo
determinado, ou seja, prazo de no mximo trs meses, sendo na modalidade
sano, pelo que se conclui que incabvel a regresso de medida mais branda por
outra com prazo indeterminado.
85. Para estar conforme a Doutrina da Proteo Integral, o Sistema de
Justia precisa banir o modelo tutelar, que propiciava decises simplistas e
autoritrias onde operadores baseavam-se (...) fundamentalmente num
suposto superior interesse do menor (Antonio Fernando do Amaral e Silva,
Poder Judicirio e Rede de Atendimento). Voc concorda com essa
afirmao? Por qu? Como se definem os superiores interesses da criana e
do adolescente no modelo da proteo integral? (Prova DPE_SP 2007)
Resposta Roberto:
Concordo. A doutrina da proteo integral trazida pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente e j prevista na normativa internacional buscou superar a doutrina da
situao irregular, que tratava a criana e o adolescente como objeto, considerandoos, agora, sujeitos de direitos. Continuar tratando as crianas e adolescente como
objeto, mediante justificativa de proteg-los desconsiderar sua autonomia como
pessoas, configurando cerceamento de seus direitos fundamentais e interveno
desnecessria do Estado na esfera privada deles. Assim, determinadas intervenes
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ainda so possveis, mas desde que de forma excepcional e fundamentada de acordo


com o caso concreto quando verificada a situao de risco. Deste modo, o superior
interesse da criana e do adolescente ser definido, considerando a condio peculiar
da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento e pela observncia de
seus direitos fundamentais.
84. possvel que o magistrado fundamente a manuteno de uma medida
socioeducativa de internao com fulcro apenas na gravidade do ato
infracional imputado, ou com base apenas no tempo de execuo (durao)
da medida? (Isabela)
R: Lu Bueno
A Lei 12594 no pargrafo 2 do art. 42 vetou que a gravidade do ato
infracional, os antecedentes ou o tempo de durao da medida justifiquem, por si, a
no substituio da medida por outra menos grave.
(obs.: como letra de lei no soube o que colocar a mais na resposta)
Comentrio adicional retirado do artigo do examinador - Kendra:
S a gravidade da conduta no suficiente para aplicar a internao.
Por diversas vezes, tambm, lembrou-nos o Superior Tribunal de Justia que a
gravidade do ato infracional, como indicador isolado, no justifica a adoo da medida
mais severa. Trata-se de condio necessria, mas no suficiente para a internao.
Tampouco basta agregar-se gravidade do ato infracional menes genricas a
passagens anteriores, maus antecedentes, vida ociosa, falta de respaldo familiar como
se tais circunstncias reclamassem, de forma natural, a segregao como estratgia
ressocializadora. A caracterizao da excepcionalidade motivadora da internao
requer do magistrado um juzo mais profundo e consideraes mais amplas sobre
mltiplos aspectos do caso, que v alm dos habituais automatismos lgico-dedutivos
utilizados nas sentenas.
HC 10.570. "O fundamento bsico do acrdo, que consubstanciou-se na
gravidade da conduta - no suficiente para motivar a privao total da liberdade do
menor, tendo em vista a prpria excepcionalidade da medida de internao'.
83. Joaquim de 19 anos de idade foi condenado pelo juzo da 33 Vara
Criminal da Comarca do Rio de Janeiro a uma pena de 05 anos e 04 meses de
recluso, em regime semiaberto, pela suposta prtica do crime previsto no
art. 157 2,I do Cdigo Penal. Concomitantemente, por determinao do
juzo da Vara da Infncia e Juventude da mesma comarca, foi determinada a
expedio de mandado de busca e apreenso em virtude do descumprimento
de medida que foi anteriormente aplicada. Pergunta-se: existe alguma
providncia que possa ser tomada pelo Defensor Pblico da Vara da Infncia
na presente hiptese? Caso positivo, indique qual. (Isabela)
R: Lu Bueno
O pargrafo nico do art. 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev que
excepcionalmente nos casos expressos em lei aplica-se o estatuto para pessoas entre
18 e 21 anos. Dentre essas excees est o pargrafo 5 do art. 121 que
continuidade a medida de internao at a pessoa completar 21 anos.
Porm, a Lei 12594/12 ao tratar das hipteses de declarao de extino da
medida socioeducativa prev no art. 46, inc. III sua extino em caso de aplicao de
pena privativa de liberdade, em regime fechado ou semiaberto, em execuo
provisria ou definitiva.
Conseguintemente a busca e apreenso determinada no pode ser cumprida e
a medida judicial mais clere cabvel para pleitear a extino da sano na seara do
ECA o Habeas Corpus. (dvida se essa a medida mesmo)
82. possvel a aplicao da internao sano prevista no art. 122, III em
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caso de descumprimento de medida aplicada com remisso? (Isabela)


R: Lu Bueno
A remisso uma medida prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente que
pode ser proposta (art. 126): pelo Ministrio Pblico antes do incio do procedimento
judicial e que exclui o processo; ou pelo juiz em qualquer momento antes da sentena
(art. 188) como forma de suspenso ou extino do processo. Nos dois casos a
medida no significa o reconhecimento ou a comprovao da responsabilidade.
Portanto, em caso de descumprimento de medida aplicada conjuntamente com
a remisso (o que previsto no art. 127) impossvel a aplicao da internao
sano.
Ressalva-se que h tese institucional da Defensoria Pblica de So Paulo no
sentido de que a cumulao de medidas com a remisso somente possvel quando
esta for proposta pelo Judicirio, do contrrio feriria o devido processo legal. Contudo,
o Supremo Tribunal Federal afirma a constitucionalidade do art. 128 do ECA inclusive
para a remisso ministerial.
Outrossim, as consequncias do descumprimento da medida deve ser analisada
de acordo com a remisso concedida: a) se extintiva ou ministerial a medida imposta
apenas uma obrigao natural, podendo apenas ser revista judicialmente nos
termos do art. 128 do ECA e substituda por outra medida em meio aberto - destacase o entendimento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que entende que a
remisso como forma de extino equivale ao perdo, de modo que a nica medida
aplicvel a advertncia, que se esgota em si mesma -; b) se suspensiva pode-se
apenas prosseguir o feito ou utilizar a soluo anteriormente citada.
81. O Adolescente X foi apreendido em decorrncia de um mandado de busca
e apreenso expedido pela Vara da Infncia e Juventude do Rio de Janeiro. A
expedio do referido mandado se deu porque X, teria descumprido a medida
de semiliberdade que lhe fora imposta anteriormente. Com o cumprimento da
busca e apreenso, X, foi encaminhado para uma unidade de cumprimento de
internao, enquanto aguardava manifestao judicial sobre o caso. Est
correto este procedimento? (Isabela)
R: Lu Bueno
O procedimento adotado est incorreto. Pontua-se que a Lei 8069 traz um rol
taxativo de hipteses de aplicao de medida de internao para adolescentes,
previsto no art. 122, dentre eles o inc. III prev que a medida pode ser aplicada
quando houver descumprimento reiterado (no mnimo 3 vezes, conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justia) e injustificado de medida anteriormente
imposta, o que somente pode ocorrer por decretao judicial aps o devido processo
legal (pargrafo 3 do referido artigo) e pelo prazo mximo de 3 meses.
Portanto o trmite incorreu em alguns equvocos: a) no h evidncia de
descumprimento reiterado e injustificado da medida de semiliberdade por X, de modo
que o fato no se encontra no rol taxativo da lei; b) o mandado de busca e apreenso
na situao no poderia ser cumprido, pois a internao dependeria da manifestao
judicial prvia com contraditrio, isto , com a oitiva do adolescente (conforme
entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justia), pois este poder justificar o
descumprimento. Neste ponto, destaca-se que a medida de internao excepcional
na sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 121) e portanto no
pode ocorrer antes de deciso final - salvo na hiptese do art. 108 do ECA; c) foi
imposta medida mais gravosa que a determinada na sentena (semiliberdade)
enquanto aguardava-se a manifestao judicial.
80. O adolescente praticou estupro e homicdio, tendo recebido, como medida
socioeducativa, internao por prazo indeterminado. Aps cumprir por trs
anos ininterruptos, o juiz decidiu extinguir a internao, conforme o artigo
9

121, 3 e 4 do ECA. Diante disso, o Ministrio Pblico ajuizou ao de


interdio em face do adolescente com pedido de internao psiquitrica
compulsria. O Juiz concedeu a tutela antecipada e o adolescente foi
internado em hospital psiquitrico. Voc, defensor pblico atuando na defesa
dos interesses do adolescente, diga qual medida judicial pode ser utilizada,
bem como os argumentos favorveis que podem ser utilizados (Isabela)
R: Lu Bueno
A deciso judicial em sede de tutela antecipada que determinou a internao
psiquitrica compulsria pode ser objeto de agravo de instrumento com pedido de
efeito suspensivo, com base nos art. 522 e 527, inc. III do Cdigo de Processo Civil.
Isto porque o Estatuto da Criana e do Adolescente no art. 198 estabelece que nos
procedimentos afetos Justia da Infncia e Juventude aplica-se o sistema recursal
do CPC. Outrossim, trata-se de agravo de instrumento e no de agravo retido pela
deciso causar grave leso parte, que do contrrio ter que ficar internada
provisoriamente at findar o processo.
No tocante ao mrito o tema tratado na Lei 10126/01 que exige a
apresentao de laudo mdico para a internao psiquitrica (art. 6), de modo que o
melhor entendimento doutrinrio - inclusive com recente precedente do Superior
Tribunal de Justia - no sentido de que mesmo no mbito de decises judiciais a
medida somente pode ser determinada se baseada na necessidade, pois trata-se da
ltima opo dentre os tratamentos (art. 4). Portanto, a concesso de tutela
antecipada fere a sistemtica legal, j que preciso o laudo mdico circunstanciado e
a comprovao de que as medidas extra-hospitalares so insuficientes. Tais medidas
so necessrias em casos como o do enunciado, sobretudo, para evitar a retomada do
sistema duplo binrio, pois a internao em hospital psiquitrico medida no mbito
cvel que no pode ser forma de burlar a legislao para punir o adolescente para
alm dos trs anos permitido por lei.
79. O furto tentado, quando reiterado, permite a aplicao de medida
socioeducativa de internao nos moldes do art. 122, II? (por Guilherme)
[A resposta esperada encontra-se no artigo Internao por tempo mximo
inferior a 3 anos - uma possibilidade uma necessidade]
Resposta: Lu Bueno
O art. 122, inc. II da Lei 8069 prev a possibilidade de imposio de medida de
internao quando houver reiterao no cometimento de infraes graves.
Primeiramente, aponta-se que o Superior Tribunal de Justia majoritariamente
interpreta o termo reiterao como ao menos 2 prticas infracionais graves
cometidas anteriormente.
Especificamente no tocante ao furto tentado destaca-se que tal delito no deve
ser considerado grave, de modo que a medida de internao no lhe aplicvel. Tal
concluso pode ser alcanada inicialmente pelo fato do furto tentado ter pena mnima
de 4 meses quando aplicado aos adultos (pena de 1 ano do furto simples, art. 155,
caput, diminuda em , pargrafo nico do art. 14, ambos do Cdigo Penal), de modo
que observado princpio da proporcionalidade da medida e o fato de que a internao
medida excepcional somente aplicada caso no haja outra medida apropriada,
conforme expressa o item 17.1 das Regras de Beijing. Outrossim, o inc. I do art. 35
da Lei 12594 dispe que a medida educativa deve ser regida pelo princpio da
legalidade, no podendo o adolescente receber tratamento mais gravoso do que o
conferido ao adulto..
Portanto, apesar de existir posicionamento doutrinrio que defende a internao
em caso de furto reiterado, a observncia dos princpios apontados, em regra, no
permite tal medida socioeducativa.
Complementando (Bruna X.)
10

Recente decisao do STJ divulgada no Informativo 536:


"Reiterao no cometimento de outras infraes graves". Ao se interpretar essa
expresso, foi construda a tese de que, para se enquadrar na hiptese do inciso II, o
adolescente deveria ter cometido, no mnimo, trs infraes graves. Assim, somente
no terceiro ato infracional grave (aps ter praticado outros dois anteriores) que o
adolescente receberia a medida de internao.
1 corrente: 5 Turma do STJ. Para se configurar a reiterao NO se exige a prtica
de, no mnimo, trs infraes dessa natureza. No existe fundamento legal para essa
exigncia.
2 corrente: SIM. 6 Turma do STJ. A configurao da reiterao prevista no art. 122,
II, requer, no mnimo, duas outras sentenas desfavorveis, com trnsito em julgado,
desconsideradas as remisses.
STJ. 5 Turma. HC 280.478-SP, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em
18/2/2014
78. O Estatuto da Criana e do Adolescente ao tratar sobre a medida
socioeducativa de internao prev, em seu art. 121, pargrafo 2, que: A
medida no comporta prazo determinado.... Por outro lado, h
doutrinadores que defendem a limitao de prazo mximo na fixao de tal
medida privativa de liberdade. Quais so os argumentos contrrios e
favorveis fixao de patamar mximo medida de internao a ser
imposta? (por Guilherme) [A resposta esperada encontra-se no artigo
Internao por tempo mximo inferior a 3 anos - uma possibilidade uma
necessidade]
Resposta: Camila
So argumentos contrrios fixao de patamar mximo medida de
internao: (1) o jovem, sabendo a data em que ser desligado compulsoriamente da
medida, tenderia a no se envolver no programa oferecido, posto que sua liberao
antecipada no estaria mais a depender da adeso ao regime; (2) a necessidade de
se liberar o jovem em tempo curto poderia interromper eventual processo
socioeducativo em plena evoluo, causando prejuzo, assim, ressocializao do
jovem; (3) e, por fim, a dificuldade de se delimitar o tempo mximo de durao
conforme o caso concreto dada a falta de critrios legais especficos para reger a
operao.
No que tange ao primeiro argumento, podemos apontar o equvoco, pois, no
h verdade mecanizada sobre por qual razo um jovem com medida mxima
estabelecida em um ano e meio se esforaria menos para sair antes disso do que o
jovem com medida mxima fixada em trs anos. Ademais, o estabelecimento de
limites mais curtos de durao do regime poder ter amplo potencial de mobilizao
do programa socioeducativo para que providencie o necessrio ao jovem sem
acomodar-se.
Por sua vez o segundo argumento pode ser refutado pela constatao de que
o mesmo problema pode ocorrer com a obrigatoriedade de liberao do jovem aos
trs anos, esteja ele "ressocializado" ou no.
J o terceiro argumento pode ser refutado com a regra de que adolescentes
no podem ser tratados de forma mais severa do que adultos nas mesmas condies
(item 54 das Diretrizes de Riad), assim, para a individualizao da pena possvel a
aplicao dos critrios previstos no art. 112, 1, e art. 113.
Igualmente, com o advento da Smula n 338 do STJ, reconhecendo a
aplicao da prescrio penal s medidas socioeducativas, a delimitao temporal
mxima diferenciada para cada caso ganha ainda mais relevncia. Isso porque o teto
indiferenciado de trs anos para todas as medidas de internao submete o clculo da
prescrio da pretenso socioeducativa, inclusive a executria, sempre ao mesmo
11

patamar de durao, desconsiderando-se a natureza da infrao e outras


particularidades que singularizam cada situao no mundo dos fatos.
Ademais, h a necessidade de reduzir a discricionariedade no manejo da
privao de liberdade dos adolescentes, com o estabelecimento de critrios objetivos
para definio da durao da medida, sem deixar a liberdade do adolescente merc
de avaliaes e reavaliaes (art. 94, XIV) pessoais e sociais (art. 94, XIII), altamente
subjetivas.
Por fim, as Regras Mnimas das Naes Unidas para Proteo dos Jovens
Privados de Liberdade estabeleceram em sua Perspectiva Fundamental n 2 que "a
durao mxima da punio deve ser determinada pela autoridade judicial antes que
o jovem seja privado de sua liberdade".
77. Com base no artigo Internao por tempo mximo inferior a 3 anos - uma
possibilidade uma necessidade responda a seguinte questo:
Mvio, adolescente com 13 anos de idade, est respondendo a procedimento
para apurao de ato infracional por ter subtrado um smartphone de um
pedestre aps t-lo ameaado com um caco de vidro. Ao longo do
procedimento (que durou trinta dias), Mvio permaneceu em internao
provisria, sob os argumentos de que o ato infracional praticado foi grave, de
grande repercusso social e que o adolescente representava risco ordem
pblica. Aps todo o trmite procedimental, no qual foram respeitadas as
regras previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente, Mvio fora
condenado medida socioeducativa de internao. O juiz, em sua sentena,
fixou o prazo mnimo para cumprimento da medida no patamar de 01 (um)
ano, estabelecendo o prazo mximo como indeterminado. Analisando os
dados acima, avalie a sentena prolatada pelo juiz em desfavor de seu
assistido. (por Guilherme)
Resposta: Lu Bueno
A medida socioeducativa deve ser aplicada de forma breve, excepcional e com
respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, conforme expressa o art.
227, p3, inc. V da Constituio Federal. Outrossim, deve-se lembrar que a medida
socioeducativa possui carter pedaggico e punitivo.
Considerando tais pontos e o fato de que o art. 122 da Lei 8069/90 arrola
taxativamente as hipteses possveis de aplicao da medida de internao e que
ainda assim deve ser avaliado se nenhuma medida mais branda cabvel, podem ser
apontados alguns equvocos na sentena.
Primeiramente para a aplicao da internao o juiz deve observar o princpio
da motivao razovel (art. 93, IX, Constituio Federal), somente aplicando-a se for
necessrio. Ademais, e principalmente, a ameaa com um caco de vidro no pode
ser considerada grave, que o termo utilizado no rol taxativo do ECA para a
imposio de medida de internao.
Ainda, a previso legal a indeterminao do prazo da medida (p2 do art. 121
da L8069), de modo que a determinao do prazo mnimo de 1 ano ilegal por no
garantir que o princpio da brevidade seja observado, j que h reavaliao da medida
no mximo a cada 6 meses (p2, art. 121, ECA).
Outrossim, a impossibilidade de determinao de prazo mximo para a
internao deve ser criticada, por violar normas diversas, por exemplo: o princpio da
individualizao da pena posto no art. 5, inc. XLVI da CF, aplicvel por fora do art.
15 do ECA e o princpio da proporcionalidade expressamente posto nas Regras de
Beinjing (itens 5.1 e 17.4). Portanto, apesar de majoritariamente a jurisprudncia
ptria no determinar prazo mximo para a medida de internao, essa postura no
aceita pela normativa exposta.
76. Tea breves consideraes sobre a defesa dos interesses metaindividuais
12

de crianas e adolescentes e a atuao da Defensoria Pblica.


A CF (art. 206 e seguintes) e o ttulo II do Estatuto da Criana e do
Adolescente, Lei 8.069/90, consagram os direitos fundamentais da criana e do
adolescente e estabelecem o dever do Estado em promover, dentre outros, a
assistncia sade, educao, a proteo famlia e convivncia comunitria, a
proteo contra o trabalho infanto-juvenil, a proteo contra a explorao sexual.
Nesse sentido, uma vez listados os direitos previstos tanto na CF quanto no
ECA, o legislador arma a sociedade de poderes, em prol sobretudo de um nmero
determinvel ou indeterminvel de crianas e adolescentes, para expurgar quaisquer
ilegalidades cometidas, tais como o no oferecimento (ou oferecimento deficiente) de
ensino obrigatrio, atendimento educacional especializado aos portadores fsicos e
mentais, tudo de acordo com o rol compreendido no art. 208 que, convm registrar,
meramente exemplificado, a teor de seu pargrafo nico.
O art. 212 da Lei 8.069/90 prev a admissibilidade de todas as espcies de
aes para a garantia dos direitos sobreditos, sendo que, no tocante aos interesses
metaindividuais,a ao civil pblica demonstra-se como uma das principais armas (Lei
7347/85).
Em 2007, foi consagrada legitimidade da Defensoria Pblica para a propositura
de aes coletivas (art. 5, II, da Lei. 7437/85), que j vinha sendo defendida em
razo do disposto art. 82, IIIdo CDC.
Com isso, foi estendido Defensoria Pblica mecanismo processual de grande
valia, sobretudo, para controle de polticas pblicas voltadas garantia do piso
mnimo existencial das crianas e adolescentes ou mesmo para a soluo dos casos de
total omisso do poder estatal naconsecuo de tais direitos.
O mnimo existencial caracteriza-se por ser um direito fundamental originrio
(definitivo), identificvel luz do caso concreto e passvel de ser postulado perante o
Poder Judicirio, independentemente de intermediao legislativa da norma
constitucional e da viabilidade oramentria, a confirmar a fora normativa da
Constituio e dos direitos fundamentais.
Apenas medidas prestacionais sociais no includas no contedo da garantia
constitucional em questo estaro subordinadas ao princpio oramentrio da reserva
do possvel.
Deste modo, para impelir o poder pblico a cumprir com seu dever, aDefensoria
Pblica ganha especial destaque, pois, na grande maioria das vezes, as crianas e
adolescentes em situao de risco social (art. 98 do ECA) certamente comporo o
quadro pobre e marginalizado da populao brasileira.
75. possvel o reconhecimento da paternidade biolgica e a anulao do
registro de nascimento na hiptese em que isso for pleiteado pelo filho que
foi registrado conforme prtica conhecida como adoo brasileira?
SIM. possvel o reconhecimento da paternidade biolgica e a anulao do
registro de nascimento na hiptese em que pleiteados pelo filho adotado conforme
prtica conhecida como adoo brasileira.
O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade insere-se nos
atributos da prpria personalidade e caracterizaria violao ao princpio da dignidade
da pessoa humana cercear o direito de conhecimento da origem gentica.
Dessa forma, apesar da divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre o
assunto, certo que deve ser garantido o direito a verdade biolgica, inserido na
clusula geral da dignidade da pessoa humana e no art. 48 do Estatuto da Criana e
do Adolescente.
Nesse sentido tambm j se manifestou o Superior Tribunal de Justia,
afirmando que, ainda que o filho tenha sido acolhido e usufrudo de uma relaao
familiar socioafetiva, nada lhe retira o direito de ter acesso sua verdade biolgica
que lhe foi usurpada.
13

Vale mencionar que nao h prevalncia da famlia biolgica sobre a socioafetiva,


pelo contrrio, esta ltima deve prevalece para garantir direitos aos filhos, na esteira
do princpio do melhor interesse da prole. Ocorre que, em casos como quando o filho
busca a paternidade biolgica e vindica esse estado contrrio ao que consta no
registro civil, parece claro que lhe socorre a existncia de erro ou falsidade para os
quais no contribuiu.
Ressalte-se, ainda, que a impossibilidade, como regra, de aao negatria de
paternidade, se justifica no prisma de maior proteao criana e ao adolescente.
Assim, no caso de a aao anulatria partir do prprio filho, tal proibiao perde o
fundamento.
OBS: Apenas cuidar com a diferena entre o direito ao conhecimento a respeito
da famlia biolgica garantido aos adotados (medida esta prevista no ECA com
assistncia psicolgica para menores de 18 anos e sem assistncia para maiores de 18
anos); com a desconstituio do vnculo de paternidade decorrente de adoo que
hiptese excepcionalssima diante da prpria natureza irrevogvel da adoo.
74. Cabe objeo de pre-executividade no processo de execuo de medida
socioeducativa? Em quais hipteses
O instituto da objeo ou exceo de preexecutividade foi criado por Pontes de
Miranda na dcada de 60, e consiste na possibilidade de o executado alegar,
incidentalmente no processo de execuo, e por meio de mera petio, matria de
ordem pblica que o juz deveria conhecer de ofcio que represente bice
continuao do processo.
Por se tratar de matria dessa natureza, inclusive, a maior parte da doutrina
defende o uso da expresso objeo, as quais podem ser reconhecidas de ofcio pelo
Magistrado, em detrimento de exceo, que abrangem matrias de defesa s
conhecidas quando alegadas pela parte interessada. Atualmente, porm, ambas as
possibilidades so reconhecidas pelo STJ, pelo que se permite dois tipos de defesas
atpicas e incidentais execuo: a objeo de preexecutividade, que trata de
matrias de ordem pblica, e a exceo de preexecutividade, que abrange apenas
matrias de interesse da parte. O requisito apontado pela jurisprudncia, contudo,
que haja prova pr-constituida da alegao, no podendo haver dilao probatria.
A utilizao do instituto permanece na jurisprudncia atual, especialmente para
evitar a realizao da penhora, para alegar a prescrio ou nulidade no ttulo
executivo, evitando qualquer constrio judicial no patrimnio quando ainda no
momento de ingresso dos embargos execuo.
O fundamento para a existncia da objeo, portanto, a desnecessidade de
obrigar o executado a entrar com uma ao incidental de embargos execuo, que
so tipicamente previstos como seu meio de defesa, quando o ttulo em que se baseia
o processo eivado de nulidade que poderia ser apontada pelo prprio juiz, e cuja
omisso, no caso prejudicaria o executado. No caso da execuo de medida
socioeducativa, apesar do silncio da doutrina e jurisprudncia sobre o assunto, devese considerar cabvel a sua aplicao, especialmente considerando os efeitos
deletrios que a medida traz ao adolescente, no sendo razovel impor-lhe a
execuo quando a sentena na qual se baseia a punio no preenche os requisitos
bsicos de regularidade. Busca-se, assim, instrumentar a justia da infncia e
juventude com meios cleres e desburocratizados de proteo ao superior interesse
do adolescente.
73. possvel o reconhecimento de paternidade em relao criana fruto de
relao sexual consensual entre pai e filha? Cabe direito de guarda e visitas?
A Constituio Federal de 1988 pos fim a qualquer distino discriminatria a
respeito da filiao, garantindo plena isonomia. Assim, garantido o direito de
reconhecimento de paternidade ao filho fruto de uma relao consensual entre pai e
14

filha.
O direito ao pai amplamente defendido na doutrina e jurisprudncia ptria
reconhece o direito paternidade como um direito amplo, incluindo deveres
patrimoniais, a laos afetivos e ao conhecimento da origem gentica, por exemplo.
Tratando-se de um direito do filho e analisando o melhor interesse da criana
ou adolescente fruto de uma relao incestuosa que pode causar traumas insolveis
em decorrncia da convivncia com o genitor, exequente de um ato abominado por
todas as sociedades, parte da doutrina entende que o filho poderia exercer algumas
das faculdades referentes ao direito em tela. Como, por exemplo, o direito ao
conhecimento da origem gentica, sem a necessidade de conviver com o genitor se a
convivncia lhe causar mais estragos que benefcios, como o caso de tantas
hipteses da vida real, entre elas, e por certo, aquilo que se vinha considerando
antes, a respeito dos filhos do incesto.
72. As medidas socioeducativas podem ser substitudas ou modificadas a
qualquer tempo pelo juiz, ouvido o adolescente?
Sim, as medidas socioeducativas podem ser mudados a qualquer tempo pelo
juiz porquanto elas se revistam de natureza pedaggica conforme os objetivos
consagrados normativamente no artigo 1 , pargrafo 2 da Lei 12592/2012
SINASE. Diante disto institui-se como requisito para imposio da medida
socioeducativa o Plano Individual de Atuao PIA (arts. 52 e ss. da Lei 12592/12), o
qual pode ser revisto a qualquer tempo, instituindo-se a reanlise no intervalo mnimo
de 6 em 6 meses (art. 42 da Lei 12592/2012).
Ademais, sedimentando antigas lacunas legislativas, a mesma Lei
12592/20120, no artigo 43, instituiu a possibilidade expressa de reviso a qualquer
tempo. De um lado, a substituio pode ocorrer pelo desempenho adequado do
adolescente com base no seu plano de atendimento individual antes da reavaliao
obrigatria (inciso I, do pargrafo 1, do art. 43, da Lei do SINASE), o que revelaria
dispensvel maiores intervenes do Estado conforme princpio da excepcionalidade
da interveno judicial e da imposio de medidas; da brevidade; da individualizao
e da mnima interveno (art. 35 da Lei do SINASE), tudo conforme o princpio do
melhor interesse e da condio peculiar desenvolvimento nsita a doutrina da proteo
integral. Consigna-se ainda que consiste em hiptese de extino da medida
socioeducativa a realizao de sua finalidade (inciso II, do art. 46 da Lei do SINASE).
Por outro, prev-se normativamente a reviso da medida por outra mais
gravosa quando houver inadaptao do adolescente ao Plano e reiterado
descumprimento; bem como a necessidade de modificao das atividades importando
em maior restrio da liberdade do adolescente (incisos II e III do pargrafo 1, do
art. 43, da Lei do SINASE). Tais hipteses de agravamento da pena somente
ocorrero em situaes excepcionais, aps ser oportunizado o contraditrio e
fundamentada em parecer tcnico (arts. 43 e 44 da Lei do SINASE).
A jurisprudncia tambm vem colocando limites a abertura conferida nas
aplicaes de medidas socioeducativas, de modo que de acordo com a condio
peculiar de desenvolvimento as medidas socioeducativas nunca podero apresentar
tratamento mais gravoso que o conferido aos adultos, assemelhando-se, quanto aos
limites e garantias, aos direitos conquistados no Processo Penal.
71. O rol do art. 50, 13 do ECA pode ser considerado taxativo? Justifique
sua resposta com base nos princpios que regem o tema infncia e juventude,
bem como na jurisprudencia do STJ sobre o assunto.
Apesar de a adoo cadastral possuir evidentes vantagens, prevenindo a
comercializao de crianas, combatendo o trfico de pessoas e possibilitando um
maior controle judicial deve poder ser excepcionada, com vistas ao melhor interesse
da criana e do adolescente.
15

Assim, a adoo intuitu personae deve prevalecer, em alguns casos, quando os laos
afetivos trouxerem evidentes vantagens criana ou ao adolescente.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justia j decidiu com fundamento no art.
1 da Lei 12.010/09, que prev a garantia do direito convivncia familiar a todas e
crianas e adolescentes.
Na oportunidade, considerou-se a imprescindibilidade da prevalncia dos
interesses dos menores sobre quaisquer outros. Isto em decorrncia do prprio direito
de filiao, o qual se pauta nas diversas conseqncias que refletem por toda a vida
de qualquer indivduo (REsp 889852 / RS).
Em outras oportunidades, j se decidiu da mesma forma (REsp 1172067 / MG,
REsp 159075 SP).
No que concerne ao princpio do melhor interesse do menor, este decorre do
prprio ECA que dispe, em seu art. 100, pargrafo nico, IV, acerca do interesse
superior da criana e do adolescente, determinando que a interveno deve atender
prioritariamente aos interesses e direitos da criana e do adolescente, sem prejuzo da
considerao que for devida a outros interesses legtimos no mbito da pluralidade
dos interesses presentes no caso concreto. Deve-se considerar, ainda, que o artigo 43
do ECA estabelece que a adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens
para o adotando e fundar-se em motivos legtimos.
Tese Institucional DPE-SP n 1/12 (V Encontro)
70. O adolescente em cumprimento de medida de internao tem direito s
visitas? E s visitas ntimas?
O processo pedaggico de ressocializao parte do desenvolvimento de um
programa de atendimento, no qual so traadas metas a serem atingidas.
Nesse contexto, o contato do adolescente com seus familiares, amigos e
companheiros, fundamental para o sucesso do processo pedaggico. Ou seja, a
ressocializao tem na famlia e outros entes prximos como instrumentos
importantes para a ressocializao do interno.
Por esse motivo, o direito s visitas por cnjuges, companheiros, pais,
responsveis, parentes e amigos, deve ser estimulada.
A propsito, o art. 124, VII, do Estatuto, j prev ser direito do adolescente
privado de liberdade o de receber visitas, ao menos, semanalmente.
Em complementao, o art. 67, da Lei 12.594/2012, tambm lhe garante o
direito s visitas, em horrios prprios definidos pela direo do programa de
atendimento.
Assim, continua prevalecendo o direito do adolescente de receber as visitas, ao
menos, semanalmente, como piso mnimo, nos horrios prprios predefinidos para
que no haja comprometimento da segurana e da manuteno da ordem na entidade
de atendimento.
-lhes garantido, tambm, o direito s visitas de seus filhos, competindo
unidade zelar pela segurana das crianas.
Por fim, garante-se o direito s visitas ntimas, reservadas s pessoas com
quem o/a adolescente internado(a) casado(a) ou viva em unio estvel, devendo
estas serem identificadas e cadastradas. Nota-se que as visitas ntimas so restritas
s pessoas com quem o adolescente j mantenha vnculo derivado do casamento ou
de unio estvel, o que dever ser comprovado.
A respeito da comprovao, a Lei 12.594/2012 no fez qualquer previso,
competindo aos regimentos internos das entidades de atendimento faz-lo, sem
prejuzo da possibilidade de provocao do Juzo da Vara da Infncia e da Juventude.
Comentrio adicional:
O juiz pode suspender as visitas temporariamente de forma justificada. A Prof.
Leila disse que o RI da Fundao Casa em SP exige contrato em cartrio como
comprovao da Unio Estvel.
16

69. Jlia (25 anos) e Pedro (30 anos) so irmos e, por serem solteiros,
ainda moram juntos. Jlia e Pedro criam, h alguns anos, um menor que
encontraram na porta de sua casa. Jlia e Pedro podem adotar esse menor?
O que diz o ECA? O que diz o STJ?
De acordo com o texto do ECA, a adoo conjunta somente pode ocorrer caso
os adotantes sejam casados ou vivam em uniao estvel( art. 42,2).
Excepcionalmente, a Lei permite que adotem s j estiverem separados, mas desde
que o estgio de convivncia com a criana tenha comeado durante o relacionamento
amoroso( art. 42, 4 do ECA).
Contudo, de acordo com entendimento do STJ, a interpretao do ECA deve
atender ao princpio do melhor interesse da criana.
Com efeito, o conceito de ncleo familiar estvel no pode ficar restrito s
formulas clssicas de famlia, devendo ser ampliado para abarcar a noo plena de
famlia, apreendida nas suas bases sociolgicas.
O simples fato de os adotantes serem casados ou companheiros, apenas gera a
presuno de que exista um ncleo familiar estvel, o que nem sempre se verifica na
prtica.
Desse modo, o que importa realmente definir se h um ncleo familiar
estvel que possa receber a criana so os elementos subjetiivos, que podem ou no
existir, independentemente do estado civil das partes.
Esses elementos subjetivos so extrados da existncia de laos afetivos; da
congruncia de interesses; do compartilhamento de ideais, da solidariedade
psicolgica, social e financeira que somados e talvez acrescidos a outros nao citados,
possam demonstrar o desejo de viver como famlia e deem condies para se associar,
ao grupo assim construdo, a estabilidade reclamada pelo texto da lei.
Trata-se, no caso, da denominada famlia anaparental, que merece
reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, 2 do
ECA.
68. Pedro (30 anos) cria o rfo Huguinho (4 anos) desde que ele nasceu
como se fosse seu filho biolgico, dando carinho, afeto, cuidados materiais
etc. As pessoas que conhecem Pedro, sabem que ele considera Huguinho
como seu filho. Antes que pudesse ingressar com um pedido de adoo de
Huguinho, Pedro vem a falecer. possvel que os sucessores de Pedro
ingressem com uma ao para que Huguinho seja adotado como filho de
Pedro, mesmo ele j tendo morrido sem ter iniciado o procedimento? O que
diz o ECA? O que diz o STJ?
Adoao pstuma, post mortem ou adoao nuncupativa aquela que se
aperfeioa mesmo tendo o adotante j falecido.
Segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 42, 6, a
adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de
vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena.
Assim, para ser possvel a adoao pstuma, o Estatuto prev os seguintes
pressupostos: manifestaao inequvoca da vontade de adotar e incio do procedimento
judicial de adoao ainda em vida.
Nesse caso, vale ressaltar, que os efeitos da adoao abandonam a regra geral
ex nunc e retroagem data do bito, a fim de garantir os direitos hereditrios ao
filho.
Ressalte-se, contudo, que apesar de o Estatuto exigir que o procedimento de
adoao j tenha se iniciado quando do falecimento do adotante, entende o STJ que se
o adotante, ainda em vida, manifestou inequivocamente a vontade de adotar a
criana, poder ocorrer a adoo post mortem mesmo que no tenha iniciado o
procedimento de adoo quando vivo.
17

De acordo com a Ministra Nancy Andrighi, a inequvoca manifestao de


vontade condio indispensvel para a concesso da adoo pstuma, figurando o
procedimento judicial de adoo apenas como a concretizao formal do desejo de
adotar, j consolidado e exteriorizado pelo adotante. O pedido judicial de adoo,
antes do bito, apenas selaria com o manto da certeza, qualquer debate que
porventura pudesse existir em relao vontade do adotante. Sua ausncia, porm,
no impede o reconhecimento, no plano substancial, do desejo de adotar, mas apenas
remete para uma perquirio quanto efetiva inteno do possvel adotante em
relao ao recorrido/adotado.
Assim, havendo inequvoca vontade de Pedro, quando em vida, em adotar
Huguinho, manifestada pelo trato e fama, e considerando o princpio do melhor
interesse da criana e do adolescente, possvel que os sucessores de Pedro
ingressem com uma ao para que Huguinho seja adotado.
Ressalte-se, por fim, conforme discorreu a Ministra Nancy Andrighy, o conceito
de ncleo familiar estvel no pode ficar restrito s frmulas clssicas de famlia, mas
pode, e deve, ser ampliado para abarcar a noo plena de famlia, apreendida nas
suas bases sociolgicas. O que define um ncleo familiar estvel so os elementos
subjetivos, extrados da existncia de laos afetivos, de interesses comuns, do
compartilhamento de ideias e ideais, da solidariedade psicolgica, social e financeira,
entre outros fatores.
67. Diferencie acolhimento familiar de acolhimento institucional .
Ambas as medidas esto previstas no rol do art. 101 do Estatuto da Criana e
do Adolescente como medidas de proteo, bem como so medidas transitrias e
excepcionais, utilizadas como forma de transio para reintegrao familiar ou, no
sendo esta possvel, para colocao em famlia substituta, no implicando privao de
liberdade. O acolhimento institucional efetuado por meio da insero de crianas e
adolescentes com vnculos familiares rompidos ou violados em instituies de
acolhimento, pela qual a instituio se torna a moradia do acolhido.
J o acolhimento familiar (instituto trazido pela lei 12.010/09) um programa
alternativo ao acolhimento institucional que se realiza pelo acolhimento
desinteressado efetuado por famlias de apoio pr-cadastradas.
Por meio do
acolhimento familiar se busca evitar o quanto possvel a institucionalizao de
crianas e adolescentes, tendo em vista a desumanizao destas instituies, bem
como todos os malefcios que isso pode acarretar, ainda que o ECA assegure um
adequado rol de direitos e garantias para o acolhido.
Desta forma, se verifica que o acolhimento familiar um avano na legislao,
visto que possibilita que a criana ou adolescente permanea no seio de uma famlia,
preparando mais adequadamente a sua reincluso na famlia natural ou colocao em
famlia substituta.
66. O QUE O PRINCPIO DO JUZO IMEDIATO NO ECA? Questo central:
estabilizao da demanda/perpetuatio jurisducione X melhor interesse da
criana e do adolescente
Resposta 1:
Normas em questo:
Art. 87 CPC Determina-se a competncia no momento em que a ao
proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a
competncia em razo da matria ou da hierarquia
Art. 147, I e II ECA A competncia ser determinada: I - pelo domiclio dos
pais ou responsvel; II - pelo lugar onde se encontre a criana ou adolescente, falta
dos pais ou responsvel
Resposta:
18

O princpio do juzo imediato decorre do artigo 147, I e II do Estatuto da


Criana e do Adolescente ao prever que a competncia ser determinada pelo
domiclio dos pais ou responsveis (1) ou pelo lugar que a criana ou adolescente se
encontr (2).
Tal previso legal foi criada pois a proximidade com a criana, possibilita
atender de maneira mais eficaz aos objetivos colimados pelo ECA, bem como
entregar-lhe a prestao jurisdicional de forma rpida e efetiva, por meio de uma
interao prxima entre o juzo, o infante e seus pais ou responsveis. Isso porque
para a anlise de todos os aspectos pertinentes, como por exemplo da impossibilidade
de eventual manuteno da criana e do adolescente junto sua famlia natural, ou
mesmo por conta da alterao da famlia substituta, ser necessria a realizao de
visitas tcnicas, oitiva da prpria criana/adolescente e dos interessados, enfim, uma
srie de diligncias, que demandam a conduo do processo por um juiz mais prximo
dos fatos e da realidade vivenciada, providncia essa que vai ao encontro do superior
interesse.
Ou seja, o princpio do juzo imediato deriva imediatamente o princpio mximo
do superior interesse da criana e do adolescente. Por esse motivo muito embora a
regra diga respeito a competncia territorial, ostenta natureza de competncia
absoluta, consolidando-se como norma cogente, que no admite prorrogao,
podendo ser conhecido de ofcio pelo magistrado, ou aps provocao da parte por
meio de preliminar em contestao, ou mesmo por simples petio, a qualquer
momento.
A previso legal ainda corroborada pela Smula 383 do STJ: A competncia
para processar e julgar as aes conexas de interesse de menor , em princpio, do
foro do domiclio do detentor de sua guarda.
Por outro lado existe o princpio da perpetuatio jurisdicione ou estabilizao da
demanda presente no art. 87 do CPC. Tal previso visa dar segurana jurdica s
partes impossibilitando que o processo mude de lugar a cada acontecimento
processual ou ftico.
Ocorre que segundo o ECA o CPC se aplica de forma subsidiria, cedendo,
portanto, no ponto relativo competncia ou sua alterao. Desse modo, a regra
especial subordina as previses gerais da lei processual, dando lugar a uma soluo
que oferece tutela jurisdicional mais gil, eficaz e segura ao infante, permitindo, desse
modo, a modificao da competncia no curso do processo.
Ademais, o juzo da Infncia e da Juventude est inserido no Sistema de Justia
voltado para a defesa dos interesses desse pblico, como um rgo jurisdicional
especializado, tal como preconizado pelas Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Administrao da Justia (ou Regras de Beijing), e sendo assim o interesse pblico
dever sempre prevalecer sobre o interesse privado previsto no CPC.
Portanto, o princpio do melhor interesse do menor prevalece sobre a
estabilizao de competncia relativa. Assim, a mudana de domiclio das partes
permite que o processo tramite em nova comarca, mesmo aps seu incio.
Dessa forma, por todos os motivos ante expostos presume-se que a
inobservncia do princpio do Juzo Imediato, desde que cause prejuzo, constitui vcio
de nulidade absoluta, que deve ser reparado, podendo ser objeto de ao rescisria
(art. 485, incisos II e V,do CPC).
PROCESSO CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETENCIA. AO DE DESTITUIO
DE PODER FAMILIAR. ALTERAO DE DOMICLIO DA CRIANA E DAQUELES QUE
DETM SUA GUARDA. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PRINCPIO DA
PERPETUATIO JURISDICTIONES X JUIZ IMEDIATO. PREVALNCIA DESTE LTIMO NA
HIPTESE CONCRETA.
1. Conforme estabelece o art. 87 do CPC, a competncia determina-se no momento
da propositura da ao e, em se tratando de hiptese de competncia relativa, no
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possvel de ser modificada ex officio. Esse mencionado preceito de lei institui, com a
finalidade de proteger a parte, a regra da estabilizao da competncia (perpetuatio
jurisdictionis).
2. O princpio do juiz imediato vem estabelecido no art. 147, I e II, do ECA, segundo o
qual o foro competente para apreciar e julgar as medidas, aes e procedimentos que
tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA, determinado pelo lugar
onde a criana ou o adolescente exerce, com regularidade, seu direito convivncia
familiar e comunitria.
3. Embora seja compreendido como regra de competncia territorial, o art. 147, I e II,
do ECA apresenta natureza de competncia absoluta, nomeadamente porque expressa
norma cogente que, em certa medida, no admite prorrogao.
4. A jurisprudncia do STJ, ao ser chamada a graduar a aplicao subsidiria do art.
87 do CPC frente incidncia do art. 147, I e II, do ECA, manifestou-se no sentido de
que deve prevalecer a regra especial em face da geral, sempre guardadas as
peculiaridades de cada processo.
5. Conflito de competncia conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito
da 1 Vara da Infncia e da Juventude do Distrito Federal-DF.
(CC 119.318/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em
25/04/2012, DJe 02/05/2012).
OBS.: s uma ateno especial ao art. 8 da Lei 12.318/2010 (dispoe sobre a
alienao parental).
Resposta 2:
A competncia para processar e julgar as aes conexas de interesse de menor
, em princpio, do foro do domiclio do detentor de sua guarda.
Nesse sentido, o STJ adotou posicionamento pelo qual a regra do Juzo Imediato
sobrepe-se s regras gerais do CPC, notadamente a do art. 87, ou seja, a regra do
art. 147, I e II, do ECA, apesar de se tratar de competncia territorial, absoluta e
prevalece regra da perpetuatio jurisdicionis.
Portanto, de acordo com o supramencionado tribunal, a mudana de domiclio
durante o processo poder importar no deslocamento do processo, atendendo-se ao
superior interesse da criana. Ainda sobre competncia, tem prevalecido o
entendimento de que, na ao de guarda, estando a criana no Brasil, mesmo que um
dos pais esteja no estrangeiro, a competncia ser da Justia brasileira.
Em sntese, a regra do art. 147, I e II, do ECA, em que pese ser territorial,
absoluta. Isso porque o ECA adotou o princpio do Juzo Imediato.
65. aplicvel no procedimento para apurao do ato infracional o principio
da identidade fsica do juiz?
Inicialmente, cabe trazer a lume que o Princpio da Identidade Fsica do Juiz foi
inserido no CPP pela Lei 11. 719/08, nos termos do art. 399, 2 do referido diploma
processual, que dispe que O juiz que presidiu a instruo dever proferir a
sentena.
Por sua vez, o ECA, em seu art. 152, dispe que aos procedimentos regulados
por esta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao
processual pertinente.
Destarte, da simples conjugao de tais dispositivos legais entender-se-ia que o
princpio da identidade fsica do juiz seria plenamente aplicvel ao ECA. Entretanto,
conforme jurisprudncia consolidada tanto no STF quanto no STJ, o procedimento do
ECA especial em relao ao CPP, o qual prev o fracionamento do procedimento em
vrias audincias, sem que haja qualquer meno ao princpio da identidade fsica do
juiz.
Fonte: SEGUNDA TURma RHC 105198/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.11.2010.
(RHC-105198) (Destacamos)
20

64. O Juiz da Infncia e Juventude competente para tratar de materia de


registro? Em quais circunstncias?
A competncia em razo da matria da Justia da Infncia e Juventude
encontra-se delimitada no artigo 148 do Estatudo da Criana e Adolescente. Tal artigo
traz hipteses, como aponta Tarcsio Jos Martins Costa, de competncia exclusiva da
Justia Especializada, os quais esto elencados no artigo 148 caput e seus incisos, e
as hipteses de competncia concorrente, em seu pargrafo nico.
Nesta
ltima categoria, para que se configure a competncia da Justia Infanto-Juvenil, no
basta a ocorrncia de qualquer das hipteses l elencadas, devendo estar presente,
ademais, as situaes de risco do artigo 98 do ECA.
Em sntese, ao tratar de aes referentes a criana ou adolescente em situao de
risco, a Justia da Infncia e Juventude permite que o magistrado responsvel cuide
de matrias que estariam, normalmente, nas mos da justia comum, face a essa
peculiaridade. Isso permite a especialidade do cuidado com a pessoa em
desenvolvimento, agilizando o procedimento e permitindo maior ateno s suas
necessidades especficas.
Esse o caso do inciso h do pargrafo nico do artigo 148, que d a
competncia JIJ para determinar o cancelamento, a retificao e o suprimento dos
registros de nascimento e bito das crianas e adolescentes em situao de risco.
Desta forma, quando a ao tratar, especfica ou tangencialmente da violao ou
ameaa de direitos criana e adolescente, por ao ou omisso da sociedade ou do
Estado, por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel, e at mesmo em razo
de sua conduta, a Justia da Infncia e Juventude pode tratar de matria de registro.
63. Qual o meio processual mais eficaz para atacar uma Sentena de
Procedncia Socioeducativa com transito em julgado?
O ECA prev a aplicao subsidiaria das normas da legislao processual, seja
civil ou penal (artigo 152). Assim, h divergncia na doutrina, sobre qual medida seria
correta, h quem entende que cabvel ao rescisria, e quem pense, possvel a
Reviso Criminal.
Sobre a possibilidade de Ao Rescisria, pode-se elencar o argumento de que
o artigo 198 do ECA, que impe expressamente o sistema recursal do CPC aos
procedimentos afetos nessa compilao. Entretanto, a Rescisria no um recurso,
mas sim uma ao, afastando-se essa tese.
Contra a possibilidade de Reviso Criminal, apresenta-se a taxatividade das
suas hipteses de incidncia, uma vez que o artigo 621 do CPP fala apenas, em
sentena condenatria e na esfera infracional h somente sentenas de procedncia
ou de improcedncia.
Considerando a natureza sancionatria e retributiva da Medida Socioeducativa,
melhor resposta parece ser a utilizao do procedimento penal de reviso criminal,
tendo em vista que este assegura todas as garantias penais e processuais penais ao
jovem.
62. Como possibilitar um processo justo na anlise do ato infracional?
Garantindo-se o Sistema Acusatrio, por meio do:
- Princpio do Juiz Natural: proibio dos tribunais de exceo e existncia de
rgo anterior ao caso a ser julgado.
- Princpio do Promotor Natural: direito do adolescente de ser representado
somente por integrante do MP que possua prvia atribuio para tanto; separao
clara das tarefas do promotor e do juiz (nus da Prova deve ser dado ao MP);
necessidade de justa causa, como condio da ao socioeducativa, para a oitiva
informal e para o exerccio do direito de representao.
- Princpio do Contraditrio (crtica oitiva informal, como ato sem contraditrio
e participao da defesa: deve-se permitir a oitiva prvia do adolescente com
21

profissional habilitado para a defesa tcnica).


- Princpio da Proporcionalidade: crtica internao provisria como lugar
comum;dever de fundamentar; impossibilidade de imposio dessa medida, caso seja
mais gravosa que a prpria medida a ser aplicada em caso de procedncia.
- Princpio da Motivao: deve haver fundamentao com base no caso
concreto, demonstrando a necessidade da medida: afastar argumentao da
gravidade abstrata do crime (Doutrina Menorista: privao de liberdade como
proteo).
- Princpio da Durao Razovel do Processo: prazo de 45 dias para fim do
processo, caso haja aplicao de internao provisria.
61. Explique, de forma resumida, os Tratados de Criminalidade Juvenil.
Os principais textos internacionais que tratam da matria so: Regras Mnimas
das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude
(Regras de Beijing, 1985), as Diretrizes para as Naes Unidas para a Preveno da
Delinquncia Juvenil (Diretrizes de Riad, 1990) e as Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade (Regras de Tquio, 1990).
Esses textos seguem uma lgica de escalada, acompanhando a questo da
infncia, desde a preveno at a represso. As Diretrizes de Riad tm o foco na
preveno, ou seja, na atuao anterior ao ato infracional. As Regras de Beijing
trazem a resposta do Estado e da Sociedade para a proteo dos direitos humanos, no
caso de cometimento de ato infracional. Por fim as Regras de Tquio tratam da
medida privativa de liberdade.
60. Qual a natureza das medidas socioeducativas?
O ECA e o SINASE do as medidas socioeducativas um carter duplo, tanto
represso quando educao. O que ocorre muitas vezes, na prtica, que o discurso
pedaggico esconde uma face altamente repressiva, servindo como fundamento para
a reduo de direitos de forma ilegal. A responsabilizao deve cumprir dois papeis
importantes, tanto a atuao como reposta punitiva da sociedade, como benefcio
pessoa em condio de desenvolvimento.
Essa questo importante, quando se observa a aplicao de medida pelo juiz.
O magistrado, nesse momento, deve analisar a capacidade do adolescente de cumprir
a medida, bem como as circunstncias e a gravidade da infrao (direito penal do
fato).
Pode-se estabelecer uma crtica fase de execuo, pela indeterminao de
prazos para as medidas. Estabelece-se que a liberdade do adolescente somente seja
alcanada, quando haja uma mudana de sua personalidade (docilidade), ferindo a
dignidade da pessoa humana e o seu direito de autodeterminao. O magistrado
deveria, para respeitar os princpios constitucionais, fixar, dentro do limite de 3 anos,
o quantum de privao de liberdade.
59. O ECA estabelece que o primeiro ato processual a oitiva do adolescente
infrator (artigo 184), haveria algum ilegalidade?
Esse dispositivo est em coliso com os princpios da ampla defesa, isonomia,
proporcionalidade e razoabilidade.
A ampla defesa do adolescente infrator somente pode ocorrer caso ele tenha
cincia prvia da acusao que exista contra ele, bem como do depoimento da vtima
e das testemunhas. Esse conhecimento prvio permite o desenvolvimento das teses
defensivas e o contraditrio em juzo.
Deve haver uma isonomia com os rus maiores de 18 anos. Sendo a oitiva o
ltimo ato, ela se apresenta como um direito de defesa(garantido pelas reformas do
Processo Penal). Fere-se a proporcionalidade e a isonomia, a sua no aplicao no
caso de adolescente.
22

58. O instituto da prescrio se aplica s medidas socioeducativas? De que


forma?
O texto expresso do ECA silente. Entretanto, com base na Teoria da Proteo
Integral, observando o adolescente como sujeito de direitos, aplica-se a prescrio.
Atualmente, a questo pacfica, pela edio da Smula 338 do STJ, que prev a
aplicao da prescrio penal medida socioeducativa. O debate, nos dias de hoje, se
concentra quanto aos parmetros de aplicao da prescrio.
O problema principal surge na questo dos parmetros para clculo da
prescrio, as medidas socioeducativas, na sua maioria, so aplicadas com prazo
indeterminado, fazendo surgir trs teorias sobre o tema da prescrio.
A primeira aponta como parmetro o prazo mximo de internao de 3 anos. A
segunda, com respaldo nos Tribunais Superiores, utiliza o prazo mximo abstrato
previsto para a pena. A terceira corrente trabalha com os limites temporais do ECA, de
acordo com a medida socioeducativa a ser aplicada caso a caso.
A aplicao do prazo mximo da medida de internao,como lapso prescricional
abstrato independentemente do ato infracional imputado (primeira corrente), permite
o clculo da prescrio em 4 anos (artigos 109, IV e 115 do CP). Entretanto, essa no
parece ser a melhor medida, por trazer uma generalizao excessiva, no
considerando o ato em si praticado. Essa corrente gera situaes de patente
desigualdade, como a aplicao de prazo prescricional diferenciado para adulto e
adolescente, violando o artigo 54 das Diretrizes de Riad.
A segunda corrente trabalha o crime que o ato infracional se equipara,
podendo-se chegar aos limites de dez e um ano e meio de prescrio. Essa forma de
contagem tem se apresentado como subsidiria primeira, somente ocupando
espao, quando representar encaminhamento menos aflitivo. Essa parece ser a
melhor doutrina, quando houver aplicao da medida de internao.
Essa segunda tese, enfrenta um problema, quando analisamos a Liberdade
Assistida, que no possui prazo mximo, apenas mnimo. Nesse caso, parece ser mais
razovel a aplicao de uma terceira teoria, que leva em conta os nicos parmetros
legais disponveis nas medidas de meio aberto (6 meses). Assim, considerando o
prazo mnimo de 6 meses da LA e o prazo mximo de 6 meses da prestao de
servios comunidade, o clculo da prescrio chegaria no prazo de 1 ano e meio.
Nesses termos, podemos concluir que o modo de aplicao da prescrio no
possui um nico modelo, devendo ser analisado, conforme o caso concreto,
verificando qual dos trs sistemas se adequa a situao ftica.
57. Prtica comum na Execuo de Medida Socioeducativa a requisio pelo
Promotor de uma avaliao do adolescente por Equipe Tcnica do Juzo, a
despeito do relatrio conclusivo da equipe multidisciplinar da unidade de
internao, opinando pela aplicao de medida mais branda em meio aberto.
Comente.
Essa prtica observada com frequncia nos tribunais e se fundamenta na
preocupao que o adolescente seja portador de um transtorno de personalidade ou
que ele ir reincidir na prtica infracional, ou, ainda, que no teria condies de
cumprir uma medida de em meio aberto.
Primeiramente, deve-se observa que no permitir a substituio para medida
mais branda, acarreta em bis in idem, uma vez que valora-se novamente a conduta
praticada pelo adolescente, que j foi analisada para adoo da internao.
Esses requerimentos se baseiam em preconceitos infundados, de que se um
adolescente pratica um crime, se encontra numa situao de irreversibilidade,
devendo ser segregado e excludo da sociedade (delinquente nato).
Nesse sentido, o diagnstico de reincidncia, uma medida impossvel de ser
feita, flagrantemente inconstitucional, por se fundar em presuno de culpabilidade.
23

A despeito de haver parecer desfavorvel da Equipe Tcnica do Juzo, o


confronto com o relatrio favorvel da unidade de internao deve levar a
interpretao mais favorvel ao adolescente, pela aplicao do princpio do in dubio
pro reo.
Ainda, caso o juiz deseje fundamentar uma deciso desfavorvel ao
adolescente, com base na avaliao da Equipe Tcnica, deve considerar e rebater
todas as alegaes levantadas pela Defesa.
56. Qual a consequncia de se verificar a inimputabilidade biopsicolgica do
adolescente, durante o processo infracional?
Durante o processo de aplicao de medida socioeducativa, verificada a
existncia de indcios de que o adolescente apresenta doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, imprescindvel a sua avaliao
psiquitrica, sob o prisma do contraditrio e ampla defesa.
Comprovada a incapacidade mental do adolescente, bem como a tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade, haver: 1) a sua no responsabilizao
socioeducativa, no caso de total incapacidade de compreenso de seus atos
(inimputabilidade), ou 2) a sua responsabilidade diminuda com a aplicao de medida
socioeducativa menos gravosa (semi-imputabilidade).
Assim, o adolescente, acometido de incapacidade no tem capacidade para
cumprir a medida socioeducativa. Nesse caso, o juiz deve aplicar a medida de
proteo do artigo 101, V, ou seja, a internao em hospital psiquitrico ou
tratamento ambulatorial, conforme laudo mdico.
55. Fale sobre o princpio da Prioridade Absoluta e como aplic-lo na atuao
da Defensoria Pblica.
Trata-se de um preceito constitucional (artigo 227), que assegura criana e ao
adolescente absoluta prioridade na efetivao dos seus direitos. O pargrafo nico,
artigo 4 do ECA descrevem 4 aspectos da prioridade: primazia de receber proteo e
socorro em quaisquer circunstncias; precedncia do atendimento nos servios
pblicos ou de relevncia pblica; preferncia na formulao e na execuo das
polticas sociais pblicas; destinao privilegiada de recursos pblicos nas reas
relacionadas com a proteo infncia e juventude.
Nesses termos, esse princpio demonstra a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais da criana e adolescente, uma vez que determina a realizao de
providncias estatais visando a efetivao da proteo do jovem. Essa determinao
constitucional se impe de forma mais acentuada Defensoria Pblica, enquanto
agente prestador da assistncia jurdica gratuita e integral.
Para tanto, devem concretizadas as seguintes aes:
- autonomia do Direito da Criana e Adolescente no Concurso de Defensores Pblicos,
com as mesmas exigncias e peso que as demais matrias.
- instituio de ncleos autnomos e especializados em infncia e juventude.
- diviso de atuao, nas comarcas onde h mais de um defensor, entre atuao
infncia cvel e infracional.
- autonomia funcional e administrativa dos Defensores que atuem na rea infracional
em relao rea criminal.
- prioridade de atuao dos Defensores na rea da infncia e juventude.
- aperfeioamento funcional em cursos.
- elaborao de teses institucionais de atuao na rea de infncia e juventude.
- atuao conjunta com Conselhos Tutelares, Conselhos de Direitos da Criana e
Adolescente, Secretarias, ONGs, Programas de Execuo de Medidas Socioeducativas.
- Desenvolvimento de meios de atendimento prioritrio s demandas judiciais da
infncia e juventude, evitando a vitimizao dos procedimentos de triagem e
acompanhamento processual.
24

- Disponibilidade de equipe tcnica multidisciplinar.


- Estmulo na implantao da Justia Restaurativa. (Processos Restaurativos so
quaisquer processos onde vtima e ofensor, bem como demais outros indivduos ou
membros da comunidade que foram afetados pelo conflito em questo, participam
ativamente na resoluo das questes oriundas desse conflito, geralmente com a
ajuda de um facilitador).
- Presena de Defensores em todas as comarcas onde haja unidades de internao.
- Destinao prioritria de recursos oramentrios em projetos e aes institucionais
direcionados infncia e juventude.
- mobilizao institucional nos temas afetos a criana e adolescente.
54. O que termo de responsabilidade? Como ele se diferencia do termo de
guarda? Como ele pode ser utilizado?
O termo de responsabilidade uma medida de proteo de natureza precria,
devendo ser utilizado para resguardar o referencial familiar das crianas e
adolescentes em situao de vulnerabilidade ou de risco (artigo 101, I). Nesses
termos, o conselheiro tutelar, por uma anlise sumria e parcial da situao ftica
exposta e sem obedecer o contraditrio, pode fazer uso dessa medida de proteo
para prevenir novas ameaas ou violaes de direitos.
Por exemplo: a criana encontrada em situao de risco, desacompanhada do
pai ou responsvel. O Conselheiro, por meio de diligencia, identifica um referencial
familiar ou comunitrio (av, tio, amigo da famlia, etc.), insta-o a comparecer a sede
e assinar o termo de responsabilidade, se comprometendo a zelar pelo interesse da
criana, momento no qual encaminha a criana a essa pessoa, que deve tomar as
medidas legais cabveis para regularizar a guarda da criana.
Por se tratar de uma medida precria, no se confunde com a concesso de
guarda, matria que foge da competncia administrativa do Conselho Tutelar, e que
deve ser apreciada em procedimento judicial, asseguradas as garantias do
contraditrio e da ampla defesa.
Ocorre que, atualmente, se utiliza o termo de responsabilidade como
instrumento capaz de suspender o poder familiar, quando se constata uma violao.
Essa postura se reveste de arbitrariedade e desvio de poder, uma vez que essas
medidas somente podem ser apreciadas em procedimento litigioso, perante
magistrado, garantindo-se o devido processo legal.
Algumas vezes tambm o termo de responsabilidade usado para que as
crianas desacompanhadas de seus responsveis viajem sem a anuncia dos pais ou
mesmo para que sejam concedidos benefcios sociais ao detentor deste termo. O
termo de responsabilidade no tem esta amplitude, apesar de poder ser utilizado
como prova indiciria em procedimento de destituio do poder familiar. A tese da
DPE-SP tambm bate na tecla de que nao serve para pleitear beneficios do jovem
(ex.: Bolsa Familia).
53. Como o magistrado deve atuar em caso de pobreza gerando situao de
vulnerabilidade de criana ou adolescente?
Primeiramente, deve-se aceitar a corresponsabilidade do Estado e da
Coletividade, no se imputando a pobreza aos genitores ou responsveis (destituio
do poder familiar). Assim, necessrio que primeiro fortaleam-se os vnculos sociais
e familiares, buscando a superao da dificuldade apresentada (rede primria), para
posteriormente, utilizar-se dos servios formais fornecidos, por meio de polticas
pblicas e suportes institucionais (rede secundria). Nesses termos, muito mais do
que tutelar a relao, o magistrado deve instaurar um dilogo entre as partes,
reafirmando os vnculos e as relaes de co-dependncia dos membros da famlia,
inclusive com atuao da prpria criana.
25

52. Do que trata o Projeto Conhecer da Defensoria Pblica do Estado de


So Paulo?
Trata-se de um projeto de educao em direitos, buscando efetivar o acesso
justia, no qual o defensor da infncia infracional expe durante 30 minutos: i) o que
Defensoria Pblica, ii) qual o procedimento e como usurio pode atuar no processo
de conhecimento das Varas de Infncia e Juventude, iii) em que em cada Vara haver
um Defensor que presta o servios de atendimento. Assim, por meio da educao em
direitos, os usurios da defensoria deixam de ser mera plateia do processo judicial,
passando a sujeitos de direitos e participes da deciso judicial.
Nesses termos, para que o Defensor atue na educao de direitos, deve ter
conhecimento de pedagogia. Esse profissional deve adotar as prticas pedaggicas de
Paulo Freire, a fim de possibilitar ao usurio o exerccio da cidadania (pedagogia da
emancipao), desenvolvendo uma interao entre educador e educando de maneira
horizontal. No basta oferecer-se uma educao em direitos, necessrio despertar
no educando uma conscientizao, capacidade crtica e de ao, sem se utilizar de
hierarquia.
51. Como o Defensor Pblico deve agir em caso de verificar a insuficincia
oramentria para implementao de polticas pblicas em realizao dos
direitos da criana e o do adolescente?
Para evitar a insuficincia oramentria, o Defensor se deve valer da Ao Civil
Pblica Cautelar de Interpelao, cujo objetivo ser advertir o Poder Pblico para que
adque seu projeto de lei oramentria, no sentido de atender s necessidades da
infncia e juventude da localidade. Assim, o Poder Pblico no poder alegar, em
momento futuro, que no teve conhecimento do valor necessrio para efetivao
dessas medidas.
50. A Smula 691 do STF se aplica ao acusado de prtica de ato infracional?
A Smula 691 do STF veda, como regra, o conhecimento de habeas corpus por
Tribunais Superiores quando s existe pronunciamento liminar sobre o caso. Esse
enunciado visa evitar acesso direto aos Tribunais Superiores, suprimindo as instncias
locais.
No caso de HC impetrado a favor de adolescente, no se aplica a referida
Smula. Tal fato se d, principalmente em funo da celeridade do procedimento,
somado aos princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar
do adolescente.
A aplicao do enunciado representaria negativa ao acesso justia, uma vez
que as medidas socioeducativas so aplicadas por prazo curto, de em mdia 1 ano,
que na prtica totalmente incompatvel com a mdia de 06 meses para julgamento
de mrito em HC.
Nesses termos, deve-se franquear o acesso aos tribunais superiores, em razo
da condio peculiar do adolescente e da medida, a fim de garantir o acesso justia.
49. Comente sobre o Direito Fundamental da Criana Convivncia com a
me presa.
O ECA apresenta o direito de convivncia familiar e comunitria, como
fundamental ao desenvolvimento e melhor interesse da criana. No que tange me
presa, o Estatuto determina ao poder pblico que oferea condies adequadas ao
aleitamento materno.
No Estado de So Paulo, mes de criana entre zero e quatro meses, dispem
do Centro de Atendimento Hospitalar Mulher Presa da Secretaria da A dministrao
Penitenciria. Inclusive sobre o tema o Ncleo da Infncia e Juventude da Defensoria
Pblica editou a cartilha Mes do Crcere, com observaes tcnicas para a atuao
profissional em espaos de convivncia de mulheres e seus filhos. Nessa cartilha, se
26

destaca a essencialidade do aleitamento para o desenvolvimento psicossocial e


afetivo, direito previsto expressamente nas Regras de Bangkok.
Alm disso, um membro famlia extensa ou ampliada (na falta do genitor),
disposto a cuidar da criana, deve ser orientado a pedir a guarda do infante, inclusive
valendo-se dos servios prestados pela Defensoria Pblica, para que terminado o
prazo de amamentao seja entregue pela me diretamente ao pretenso guardio,
evitando qualquer forma de acolhimento institucional.
No mais, o encarceramento da me jamais deve ser entendido como abandono
voluntrio da prole, deve-se, assim, compatibilizar o poder familiar da genitora e o
direito de convivncia familiar do menor.
48. Verse sobre o direito da criana e adolescente aos servios prestados
pela Defensoria Pblica.
A Defensoria Pblica tem atuao como curadora especial dos interesses de
criana e adolescente, entendidos como sujeitos de direitos, assim como feito com o
ru no processo penal.
certo que as crianas e adolescentes so pessoas que no so capazes de
constituir advogado, nesses termos a Defensoria Pblica deve tutelar seus direitos,
enquanto pessoas vulnerveis, visando que no se confunda o querer da criana e do
adolescente com o interesse de outras partes processuais ou MP.
No mbito interno da Defensoria h Deliberao 144 do Conselho Superior, que
estipular a prioridade da instituio na atuao da rea da infncia e juventude.
47. correto o uso do termo menor?
O termo menor est superado pela legislao especfica que tutela criana e
adolescente. Trata-se de denominao que personificada a doutrina menorista,
criando um estigma de menor abandonado e delinquente (teoria da situao
irregular). Assim, atualmente, deve-se utilizar a expresso criana e adolescente,
adequada a teoria da proteo integral e do jovem enquanto sujeitos de direitos. H
inclusive municpios que, por meio de leis, proibiram o uso do vocbulo menor em
projetos e atividades que se referem a criana e adolescente (exemplo: Lei Municipal
13.187/01 de So Paulo e 9580/04 de Porto Alegre).
46. O que deve ser feito caso a Fazenda Pblica descumpra determinao
judicial, em especial na concretizao dos direitos elencados no artigo 208 do
Estatuto?
Nesse caso, deve haver o bloqueio das verbas pblicas, com base no poder
geral de efetivao do juiz e na absoluta prioridade da criana e adolescente,
garantindo-se assim a efetivao dos direitos sociais do jovem.
45. possvel a suspenso ou destituio do poder familiar de pais
adolescentes absolutamente incapazes?
Os pais absolutamente incapazes tm capacidade de direito e no capacidade
de fato, ou seja, possuem o poder familiar, mas no tem capacidade de exerc-lo.
Esse exerccio somente se dar quando o pai ou me adquirirem capacidade civil.
No pode haver suspenso ou destituio do poder familiar, uma vez que
eventual omisso ou abuso seria praticado por quem no tem aptido para seu
exerccio. A suspenso apenas pode ser alegada por falha ou abuso do poder familiar,
motivos que no podem ser invocados em detrimento de quem no o exerce. Somase a isso, a necessidade de analise do genitor, que carece de especial ateno, que
tambm deve ser considerado sob a tica da proteo integral.
A soluo apresentada colocar pais e filhos no mesmo patamar, no havendo
preponderncia de interesses de um sobre o outro, fornecendo a ambos o suporte
necessrio e fazendo preponderar o direito a manuteno da convivncia familiar.
27

44. Qual medida a mais adequada para atacar ato de toque de recolher
institudo por magistrado e quais so os argumentos a serem elencados?
comum que magistrados, visando proteger as crianas e adolescentes editem
ato normativo, geral e abstrato, pelo qual, em regra determina o recolhimento e
devoluo aos pais ou responsveis, pelo conselho tutelar e pela polcia, de toda e
qualquer criana e adolescente que:
a) Esteja nas ruas aps as 23 horas, desacompanhado;
b) Esteja, independentemente do horrio, desacompanhado, nas proximidades
de prostbulos e de pontos conhecidos de venda e uso de entorpecentes.
c) Esteja desacompanhado dos pais e responsveis, na companhia de adultos
que estejam consumindo bebidas alcolicas.
d)
Seja flagrada consumindo bebida alcolica, ainda que acompanhada de
seus pais ou responsveis.
e) Esteja na companhia de adultos que estejam consumindo entorpecentes,
ainda que acompanhado de pais ou responsveis.
Isso posto, essas portarias so inconstitucionais e ilegais, por violarem o direito
constitucional liberdade, devendo o Defensor Pblico utilizar-se de Habeas Corpus
Coletivo para tutelar essas garantias.
Primeiramente, essa portaria apresenta-se em conflito com a Doutrina da
Proteo Integral, personificando a doutrina da situao irregular. Nesse sentido, o
Estado deve respeitar as garantias dadas as crianas e adolescente, em especial o
direito de liberdade (artigo 15 e 16 do ECA), o juiz no pode criar restries a esses
direitos fora das hipteses taxativas previstas na legislao. O magistrado deveria,
observando situao de violao dos direitos das crianas e adolescentes, tomar
medidas que promovam esses direitos e no priv-los da liberdade, em prol de
argumentos retricos de proteo.
Alm disso,o ECA permite, exclusivamente, determinar portarias e alvars para
regular casos concretos e especficos, vedadas as determinaes de carter geral
(artigo 149). vedado ao juiz agir como se fosse o legislador local, expedindo
portarias que fixam normas sobre o que pais podem ou no fazer, em flagrante
violao ao poder familiar. Argumento acolhido recentemente pelo STJ, ao declarar
ilegalidade de Portaria (veja, HC 207720 eREsp 1292143).
43. Aplicao da medida socioeducativa de internao para adolescentes
envolvidos em atividades de trfico de drogas. Comente.
A internao somente permitida em alguns casos, em razo da
excepcionalidade da medida privativa de liberdade. Assim, cabvel nos seguintes
casos: ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia contra a pessoa,
por reiterao no cometimento de outros atos infracionais graves ou pelo
descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta.
A aplicao da internao nos casos de crianas e adolescentes envolvidos com
o narcotrfico traduz uma lgica desviada, pelo qual o jovem se torna bode expiatrio
dos fracassos estatais no mbito social. Ao aplicar a medida o estado se isenta de
qualquer responsabilidade quanto ao combate e eliminao das piores formas de
trabalho infantil, atuando apenas na ptica repressiva.
Assim, a gravidade do ato infracional ou a existncia de meras passagens
anteriores na justia da infncia e juventude no podem ser consideradas como
fundamentao idnea para a aplicao de medida de internao. A excepcionalidade
da restrio liberdade exige uma discrio muito mais profunda, considerando-se os
mltiplos aspectos que tornariam a internao a nica medida possvel de atingir as
finalidades da medida.
42. Relatrio Tcnico Profissional aponta confisso do jovem. Comente.
28

O relatrio tcnico profissional essencial ao processo de aplicao de medida


socioeducativa, principalmente, no caso de internao, por dar ao juiz melhores
condies para decidir. Tal relatrio no pode ingressar no mrito da causa, sob pena
de violao ao contraditrio e defesa tcnica. Assim, o relatrio no pode vir a
questionar ao representado acerta do cometimento ou no do ato infracional.
Nesses termos, a simples juntada de tal parecer nos autos, influncia a opinio
do julgador de maneira irreversvel, maculando todos os atos posteriores, inclusive
eventual sentena condenatria (teoria dos frutos da rvore envenenada).
41. A raspagem dos cabelos dos adolescentes internados em instituies de
cumprimento de medida socioeducativa de internao considerada pela
Defensoria Pblica ilegal. Quais direitos fundamentais so violados com essa
prtica? O ato de raspar o cabelo de todos os adolescentes internados, sem o
consentimento desses e dos seus representantes legais pode ser tipificado
penalmente? Em qual dispositivo?
Em deciso de 2011, o TJ de So Paulo confirmou a deciso de primeira
instncia proferida na comarca de Ribeiro Preto, que proibia a Fundao Casa de
realizar a raspagem de cabelos forada nos adolescentes que ingressavam na
entidade para cumprir medida socioeducativa. A prtica era realizada mesmo sem a
aprovao do adolescente ou seus representantes legais, indisciminadamente, sob o
argumento de higienizao.
A deciso do Tribunal de Justia paulista se mostra acertada e deveras
relevante, uma vez que prtica apontada fere diversos direitos dos adolescentes
internados, contribuindo ademais para sua estigmatizao, ao invs de respeitar sua
condio de pessoa em desenvolvimento em situao vulnervel. Nesse sentido, o ato
de raspar o cabelo de todos os adolescentes internados fere tambm sua identidade,
que est ainda em formao, o que lhe garante ainda mais proteo contra
arbitrariedades do Estado.
A raspagem de cabelo fere, a princpio, a dignidade da pessoa humana,
expressa na Constituio Federal j em seu artigo 1, III como um dos fundamentos
da Repblica, base, portanto, para as aes estatais e tambm na construo dos
direitos fundamentais.
E, segundo o artigo 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente, a prtica
atinge especialmente o direito ao respeito, que consiste na inviolabilidade da
integridade fsica, psquica e moral do adolescente, abrangendo a preservao da
imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e
objetos pessoais, direito este axiologicamente ligado ao princpio da dignidade
humana.
A prtica pode ser configurada como o crime tipificado no artigo 232 do ECA,
uma vez que a autoridade responsvel pela vigilncia sobre o adolescente perpetua
ao que lhe causa constrangimento
40. Caso uma criana ou adolescente pratique um ato infracional em
detrimento de bens ou interesses da Unio de quem ser a competncia para
processar e julgar o crime?
A competncia para julgamento do ato infracional e eventual aplicao de
medida socioeducativa ser da Justia Estadual, por um juzo da Infncia e Juventude.
que a competncia da Justia Federal estabelecida pela Constituio da Repblica
em termos taxativos, certo que dentre as hipteses constitucionalmente elencadas
no se encontra o julgamento de atos infracionais. Com efeito, embora o artigo 109,
inciso IV, da Constituio Federal estabelea serem competentes os juzes federais
para o julgamento das infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios e
interesses da Unio, certo que ato infracional no infrao penal, que comporta,
somente duas espcies, a saber crimes e contravenes penais. O ato infracional,
29

embora seja anlogo ao crime no que diz com a sua tipificao, certamente no o no
que diz com a sua ontologia, mesmo porque inexistente a imputabilidade biolgica
necessria configurao da culpabilidade enquanto substrato do crime. Saliente-se,
por fim, que a questo j se encontra pacificada no mbito do Superior Tribunal de
Justia, rgo jurisdicional a quem incumbe a soluo dos conflitos de competncia
envolvendo juzes federais e juzes estaduais titulares de juzos da infncia e
juventude.
39. Explique a evoluo do posicionamento do STJ acerca do instituto da
guarda e benefcios previdencirios (artigo 33, 3 do ECA).
A norma em questo, que prev que a guarda confere criana ou adolescente
a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive
previdencirios, alvo de polmica na doutrina e jurisprudncia, certo que o STJ,
contrariamente ao que dispe tal regramento, e indo tambm de encontro com os
mandamentos e princpios constitucionais e da Conveno Sobre os Direitos da
Criana, precipuamente os valores da doutrina da proteo integral e do interesse
superior da criana e do adolescente, vem entendendo pela excluso do infante sob
guarda da lista dos dependentes do regime geral de previdncia social, uma vez que a
lei previdenciria no mais faz meno a estes o que a torna, alis, uma norma de
constitucionalidade duvidosa.
Todavia, saliente-se que a Turma Nacional de Uniformizao da Jurisprudncia
dos Juizados Especiais Federais chegou concluso de que deve prevalecer o Estatuto
da Criana e do Adolescente e no a Lei Previdenciria. Tal entendimento certamente
se mostra mais adequado a proteo que se busca dar criana e ao adolescente,
cujos interesses devem sempre prevalecer.
Por fim, mencione-se que o constituinte alm de destacar expressamente o
princpio da proteo integral elenca, ainda, no 3 do art. 227 da Carta Maior, sete
normas indicativas das obrigaes que o legislador ordinrio no pode deixar de
cumprir, entre as quais destacam-se a garantia, criana e ao adolescente, dos
direitos previdencirios e trabalhistas, o que mais um indicativo claro da errnea
interpretao dada pelo STJ ao dispositivo acima mencionado.
38. possvel a adoo de um menor, com o consentimento da genitora, sem
a prvia ao que objetive a destiuo do poder familar do pai biolgico?
possvel quando o pai biolgico abandonou o filho e encontra-se em local
incerto. Isso para privilegiar o interesse do menor, que merece proteo integral.
Sobre o tema, segue notcia de 20/10/2011:
Em caso de abandono de menor pelo pai biolgico, que se encontra em local
incerto, possvel a adoo com o consentimento da me, sem a prvia ao de
destituio do poder familiar do genitor. A deciso da Quarta Turma do Superior
Tribunal
de
Justia
(STJ).
No caso julgado, a justia de Minas Gerais permitiu adoo do menor pelo
padrasto, julgando procedentes os pedidos formulados em uma s ao para destituir
o poder familiar do pai biolgico do menor e declarar a adoo. A Defensoria Pblica
do estado recorreu ao STJ alegando que o prvio consentimento do pai biolgico
requisito indispensvel adoo, sendo necessrio processo autnomo para
destituio
do
poder
familiar
do
genitor
do
menor.
O ministro Luis Felipe Salomo, relator do recurso, destacou que a ao foi
proposta em outubro de 2001, de forma que o processo deve ser decidido com o
auxlio
do
Estatuto
da
Criana
e
do
Adolescente
(ECA).
Consta no processo que a me do menor casou-se com o adotante e concordou
com a adoo. Alm disso, o pai biolgico nunca manteve contato com o filho e
declarou que abria mo da guarda em favor do padrasto. A paternidade afetiva j
dura mais de dez anos e foi demonstrado que o menor vive em lar harmonioso, com
30

todas

as condies imprescindveis ao seu acolhimento em adoo.


No curso do processo, houve tentativa de citao do pai biolgico, que no foi
localizado. Por isso, houve citao por edital e nomeao de curador especial. Diante
de todas essas circunstncias, o relator afirmou que, de acordo com a jurisprudncia
do STJ, desnecessria a prvia ao para destituio do poder paterno.
A criana o objeto de proteo legal primrio em processo de adoo, sendo
necessria a manuteno do ncleo familiar em que se encontra inserido o menor,
tambm detentor de direitos, haja vista a convivncia por perodo significativo,
afirmou Salomo, citando precedentes do STJ. Para ele, a adoo do menor, que
desde tenra idade tem salutar relao de afeto com o adotante por mais de dez anos,
privilegia o seu interesse. Por essas razes, o recurso da Defensoria Pblica foi
negado,
em
deciso
unnime.
37. Disserte sobre a execuo das Medidas Socio-Educativas e o respeito a
dignidade da pessoa humana.
s crianas e adolescentes, por expressa previso legal, so assegurados os
mesmos direitos concernentes aos adultos. Mais ainda, dispem de proteo
especfica, vez que no s a Constituio como o Estatuto da Criana e do Adolescente
determinam que se d prioridade absoluta ao atendimento de seus direitos. Superada
a doutrina menorista, que considerava a criana ou adolescente como objeto de
proteo, e abarcando o ordenamento ptrio a doutrina da proteo integral, cerne de
tratados internacionais assinados pelo Brasil, passou-se a ver o menor infrator como
sujeito de direitos. Desta feita, colocaram-se limites ao arbtrio estatal que antes
pairava sobre o autor de ato infracional.
A execuo de medida socioeducativa deixa de ter apenas uma carter
punitivo-retributivo, havendo necessidade de agregar-se a ela um teor pedaggicoteraputico, desencadeando um processo por meio do qual o adolescente tome
conscincia dos resultados de seus atos, garantindo-se-lhe todos os direitos a que faz
jus, em especial o da convivncia familiar e comunitria. Desta feita, a referida
execuo deve observar o respeito a todos os direitos fundamentais do menor infrator,
bem como atentar para os princpios da brevidade e excepcionalidade que regem tal
medida, bem como a sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Sendo
assim, a execuo da medida deve ter a durao o mais breve possvel e ser aplicada
apenas quando extremamente necessria, de sorte a no estigmatizar o adolescente.
36. Em que consiste o toque de recolher?
O toque de recolher consiste em medida administrativa, normalmente veiculada
por meio de portaria de autoridade judiciria, expedida em alguns Municpios,
determinando que aps certo horrio as crianas e adolescentes devem retornar a
seus
lares,
no
permanecendo
nas
ruas
desacompanhadas
de
seus
pais/representantes legais. Esta medida, infelizmente ainda adotada em alguns
Municpios brasileiros, est baseada na doutrina menorista hoje superada - que
vigorava na poca do Cdigo de Menores, conhecido como Cdigo Mello Mattos, de
1979. Esta doutrina, baseada na legislao ento vigente, permitia aos juzes que
regulassem a vida das crianas e adolescentes, sob o argumento de que deviam ser
protegidas. O juiz substitua a famlia na tutela das crianas e adolescentes, na poca
denominados menores, tutelados como verdadeiros objetos do direito.
Hoje o Estatuto da criana e adolescente, substituiu a doutrina menorista,
reconhecendo a criana/adolescente como sujeito de direitos (Art. 100, I ECA) e no
objeto a ser tutelado, atendendo a diversos princpios: (i) interesse superior da
criana e do adolescente; (ii) privacidade; (iii) interveno mnima; (iv)
proporcionalidade e atualidade; (v) responsabilidade parental e prevalncia da famlia,
todos expressamente consignados no incisos do Art. 100 do Estatuto.
Ainda cabe mencionar o Art. 149, Pargrafo 2o. do ECA que expressamente
31

veda que o juiz estabelea medidas de carter geral, devendo fundamentar a


disciplina de determinado assunto, no caso concreto, e no estabelecer proibies
genricas como se fosse verdadeiro legislador.
Conclui-se, assim, que o famigerado toque de recolher alm de ser
inconstitucional por ferir a dignidade das crianas/adolescentes (Art. 1o, III CF/88),
mais especificamente em sua acepo de liberdade, igualdade, respeito e no
opresso (Art. 227 caput da CF/88), ainda separao de poderes (Art. 60, p. 4o, III
da CF/88) clusula ptrea - completamente ilegal, afrontando diretamente aos
preceitos do Estatuto anteriormente elencados.
Assim qualquer ato administrativo de juiz editado neste sentido deve ser
atacado pelo
defensor pblico em sua misso constitucional de defesa dos
hipossuficientes, pelas via prpria, qual seja, um mandado de segurana coletivo.
35. H inconstitucionalidade no ato do Juiz que baixa uma portaria
determinando o toque de recolher? Se sim, quais os fundamentos? Como
Defensor Pblico deve agir para assegurar eventual direito violado por essa
portaria. Explique e fundamente.
s crianas e adolescentes, por expressa previso legal, so assegurados os
mesmos direitos concernentes aos adultos. Mais ainda, dispe de proteo especfica,
vez que no s a Constituio como o Estatuto da Criana e do Adolescente
determinam que se d prioridade absoluta ao atendimento de seus direitos. Superada
a doutrina menorista, que considerava a criana ou adolescente como objeto de
proteo, e abarcando o ordenamento ptrio a doutrina da proteo integral, cerne de
tratados internacionais assinados pelo Brasil, passou-se a ver o menor infrator como
sujeito de direitos. Desta feita, colocaram-se limites ao arbtrio estatal que antes
pairava sobre o autor de ato infracional. A execuo de medida socioeducativa deixa
de ter apenas um carter punitivo-retributivo, havendo necessidade de agregar-se a
ela um teor pedaggico-teraputico, desencadeando um processo por meio do qual o
adolescente tome conscincia dos resultados de seus atos, garantindo-se-lhe todos os
direitos a que faz jus, em especial o da convivncia familiar e comunitria. Desta feita,
a referida execuo deve observar o respeito a todos os direitos fundamentais do
menor infrator, bem como atentar para os princpios da brevidade e excepcionalidade
que regem tal medida, bem como a sua condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento. Sendo assim, a execuo da medida deve ter a durao o mais
breve possvel e ser aplicada apenas quando extremamente necessria, de sorte a
no estigmatizar o adolescente.
COMENTRIO:
Lauro Gondim:
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?
tmp.area=398&tmp.texto=106166 (tomei a liberdade de colocar essa notcia do STJ,
uma vez que a resposta do colega parece no corresponder pergunta.)
34. No que consiste o chamado Toque de Recolher? Ele encontra
fundamento no Estatuto da Criana e do Adolescente? Quais os meios
convenientes para impugnar essa medida? Qual o atual posicionamento do
Superior Tribunal de Justia a respeito do tema?
- Toque de recolher consiste na ordem, geralmente emanada de autoridade
judicial, por meio de portaria, que probe crianas e adolescentes de permanecerem
nas ruas ou em certos estabelecimentos aps certo horrio, s podendo faz-lo caso
estejam acompanhados por maior responsvel.
- Os magistrados se valem do poder a eles conferidos pelo art. 149 do ECA, que
lhes garante um certo poder de legislar, por meio de portaria ou alvar, sobre diversas
situaes que envolvem crianas e adolescentes.
- Mas, para os que no aceitam esse poder normativo do juiz (entre eles, o STJ
32

e a Defensoria Ppublica - ver textos abaixo), fundamentam nos seguintes


argumetnos:
- Argumentos CONTRRIOS:
* ECA no elenca a possibilidade especfica do toque de recolher (o poder
normativo conferido pelo art. 149 do ECA, desde que regulamente situaes espec
pificas, e no gerais, tais como, proibio de menores frequentarem bares a partir de
x horas), e ainda, a postura normativista do juiz estaria sendo confundida com o seu
antigo papel quando vigorava o Cdigo de Menores, em que as crianas e
adolescentes no eram vistas como sujeitos de direitos, devendo submisso quase
que irrestritas s autoridades judicirias e policiais, pois o Cdigo se destinava apenas
para os menores em situao irregular;
* Seria uma violao indevida ao direito de livre locomoo
* Consiste em medida desesperada e ineficaz que tenta suprir a ausncia de
polticas pblicas ou a precariedade das que j existem na rea da infncia e
juventude.
* Desrespeito dignidade da pessoa humana, violao intimidade e
liberdade.
RESP 1292143 - (muito esclarecedor o acrdo! LEIAM!!)
STJ DECIDIU CONTRA O TOQUE DE RECOLHER
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. PODER NORMATIVO DA AUTORIDADE
JUDICIRIA. LIMITES. LEI 8.06990, ART. 149.
1. Ao contrrio do regime estabelecido pelo revogado Cdigo de Menores (Lei
6.69779), que atribua autoridade judiciria competncia para, mediante portaria
ou provimento, editar normas "de ordem geral, que, ao seu prudente arbtrio, se
demonstrarem necessrias assistncia, proteo e vigilncia ao menor" (art. 8),
atualmente bem mais restrito esse domnio normativo. Nos termos do art. 149 do
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.06990), a autoridade judiciria pode
disciplinar, por portaria, "a entrada e permanncia de criana ou adolescente,
desacompanhada dos pais ou responsvel" nos locais e eventos discriminados no
inciso I, devendo essas medidas "ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as
determinaes de carter geral" ( 2). evidente, portanto, o propsito do legislador
de, por um lado, enfatizar a responsabilidade dos pais de, no exerccio do seu poder
familiar, zelar pela guarda e proteo dos menores em suas atividades do dia a dia, e,
por outro, preservar a competncia do Poder Legislativo na edio de normas de
conduta de carter geral e abstrato.
2. Recurso Especial provido.
MEIOS para impugnar:
Art. 199 ECA: "Contra as decises proferidas com base no artigo 149 caber
recurso de apelao".
- cabe ainda, como j impetrado pela DPE/SP, o recurso de HC, pois a medida
fere o direito de locomoo das crianas e adolescentes.
Tese aprovada no II Congresso Nacional de Defensores Pblicos da Infncia e
Juventude: cabvel a impetrao de Habeas Corpus Coletivo para resguardar ou
restabelecer o direito livre locomoo de todas as crianas e adolescentes que se
encontrem , ainda que em carter transitrio , dentro dos limites de comarca na qual
seja editado o chamado toque de recolher, ante a manifesta inconstitucionalidade e
ilegalidade do ato.
33. Quais os fundamentos e escopos das medidas socioeducativas aplicadas
aos adolescentes em conflito com a lei?
As medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Adolescente,
ao serem aplicadas, devem ser fundadas nos princpios da proteo integral e do
33

melhor interesse, sempre levando em considerao a qualidade peculiar do


adolescente como pessoa em desenvolvimento. Ao aplicar a medida socioeducativa
deve-se considerar tambm a capacidade individual do adolescente em receber e
cumprir a respectiva medida, visando sempre sua reeducao e socializao.
No caso de medidas restritivas de liberdade, especificamente, deve-se pautar
sempre nos princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito a condio de
peculiar de pessoa em desenvolvimento, conforme prev o artigo 121, do Estatuto da
Criana e do Adolescente.
Lembrando que a lei nova do SINASE alargou a incidncia dos princpios da
brevidade e excepcionalidade a todas as medidas socio-educativas aplicadas a
adolescentes. O art. 1, 2 do Sinase cita como objetivos das medidas
socioeducativas a responsabilizao do adolescente quanto s consequencias lesivas
do ato infracional (inciso I), a integrao social do adolescente e a garantia dos seus
direitos individuais e sociais, por meio de cumprimento de seu plano individual de
atendimento (inciso II), e a desaprovao da conduta infracional (...)(inciso III). (Ana
Graciano)
32. Disserte sobre a possibilidade de fixao do tempo da medida
socioeducativa de internao.
O ECA, em respeito ao princpio da proteo integral, preconizou a
excepcionalidade da aplicao de medidas scio-educativas privativas da liberdade,
cujo cabimento se restringe comprovao da efetiva ocorrncia de uma das
hipteses taxativamente arroladas na prpria lei, no artigo 122.
Assim, a medida de internao aplicada ao adolescente infrator apenas nos
casos em que o ato infracional for praticado com violncia ou grave ameaa pessoa,
ou na hiptese de reiterao na prtica de atos graves. A internao poder, ainda,
ser decretada, pelo prazo mximo de trs meses, como forma de sano pelo
descumprimento de outra medida anteriormente aplicada.
No h outras situaes que permitam a restrio da liberdade do adolescente,
sendo vedada, inclusive, a interpretao ampliativa das hipteses legais, porque
representa analogia malfica, proscrita pelo ordenamento jurdico nacional.
Mesmo que as medidas socioeducativas apresentem, eventualmente,
caractersticas expiatrias (efeito secundrio), o indiscutvel e indispensvel carter
pedaggico que justifica a aplicao das aludidas medidas, da forma como previstas
na legislao especial (Lei 8.069/90, arts. 112 a 125), que se destinam
essencialmente formao e reeducao do adolescente infrator, tambm considerado
como pessoa em desenvolvimento (Lei 8.069/90, art. 6), sujeito proteo integral
(Lei 8.069/90, art. 1), por critrio simplesmente etrio (Lei 8.069/90, art. 2,
caput).
O art. 121, 2 do ECA preconiza que a medida de internao no comporta
prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso
fundamentada, no mximo a cada seis meses. Esse dispositivo consectrio do
carter pedaggico de que se reveste a medida, uma vez que a avaliao peridica
busca justamente aferir se o intento de reeducao foi alcanado.
Nesse sentido, caso o magistrado predetermine o prazo de internao, ele
estar fulminando diretrizes fundamentais do ECA, eis que sua deciso ter
puramente carter aflitivo, calcado na gravidade do ato infracional, desprovendo a
medida de internao de seu indiscutvel e intrnseco carter pedaggico.
ATO INFRACIONAL. EXTINO DO PROCESSO. AUSNCIA DE INTERESSE.
DESCABIMENTO.
1. As medidas socioeducativas no so cumulativas, nem se admite a internao com
prazo pr-determinado, pois o infrator deve ser constantemente reavaliado, havendo
possibilidade de progresso no cumprimento da medida, tendo em mira o
34

comportamento do adolescente.
2. Como na execuo das medidas socioeducativas aplicadas so considerados
inmeros fatores referentes ao comportamento e personalidade do infrator, tendo em
mira o objetivo pedaggico da medida, os demais atos infracionais praticados e,
especialmente, as medidas que venham a ser aplicadas, tm pondervel efeito
jurdico no procedimento executrio, sendo descabida a extino do processo por
perda de objeto. Recurso provido. (APELAO CVEL N 70007518269, STIMA
CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR: SRGIO FERNANDO DE
VASCONCELLOS CHAVES, JULGADO EM 18/02/2004) (NLPM)
Comentrio adicional:
Acredito que a questo foi colocada no grupo da DPE-SP por que a examinadora
de l tem texto no qual defende a fixao de prazo para a internao. Com efeito,
Fabiana Zappata afirma que a fixao de um prazo permite que o adolescente saiba
de antemo quanto tempo passar internado, de modo que a Equipe tcnica do local
tambm tem este prazo em mente para trabalhar com o adolescente. Ademais, a
fixao de prazo predeterminado impedirira arbtrios do juiz, de modo a condicionar
a liberao do adolescente uma mudana de personalidade. Por outro lado, o prazo
predeterminado fixaria um tempo mximo de internao, o que no impediria a
liberao antecipada, caso fossem atingidos os objetivos delineados no PIA antes do
prazo estabelecido, em observncia ao princpio da brevidade
E virtude do comentrio da adicional, vcs acham que devemos responder que
sim ento?
Eu acho que no. Porque esse um entendimento isolado da examinadora. O
que podemos fazer colocar que s poderia ser fixado o prazo caso fosse benfico
para o adolescente (por exemplo, se lhe desse mais motivao para cumprimento do
PIA) e que a medida fosse reavaliada no mximo a cada seis meses ou quando
necessrio.
Comentrio kendra: eu responderia que o tempo determinado vedado pois a
MSE deve ser reavaliada no maximo a cada 6 meses e ser extinta quando cumprir sua
finalidade. entretanto, destacaria que o estabelecimento de prazo maximo inferior a 3
anos benfico e inclusive recomendado ( opniao do nosso examinador do PR). ao
contrario, destacaria que prazo minimo fixado incompatvel com os principios do
ECA.
Examinador: A fixao de tempo maximo,em concreto, inferior ao prazo
maximo legal cominada abstratamente, nao atenta contra a logica da execuo
centrada, por lei, ma indeterminao da medida. ( texto: Internao por tempo
mximo inferior a tres anos...)
(Isabela- duvida: podemos sustentar entao a fixacao de um prazo maximo?
Respondemos essa questo com base em texto examinador, veja questo 78)
31. Aponte os benefcios e fundamentos da municipalizao de atendimento
da execuo das medidas socioeducativas.
A municipalizao do atendimento uma mudana de paradigma adotado pelo
ECA, pois antes era centrada na Unio, caracterizando-se como a diretriz primeira da
poltica idealizada pela Lei n 8.069/1990 para proteo integral dos direitos infantojuvenis.
A municipalizao do atendimento constitui um grande progresso no
atendimento criana e ao adolescente, cujos problemas devero ser resolvidos pela
prpria comunidade, que sente mais diretamente essa necessidade, assim como tem
tambm mais interesse de resolv-los.
Quanto aos benefcios da municipalizao do atendimento da execuo das
medidas socioeducativas, que sero voltadas ao amparo do adolescente desfavorecido
e desagregado perante a coletividade com a qual convive, sendo possvel que sua m
adaptao dentro de sua comunidade tenha dado causa comportamento anti-social,
35

ensejando aplicao de medida cujo fim maior desvendar os motivos que


determinaram seu desvio e encontrar frmulas corretivas. E o atendimento e
acompanhamento da medida dentro das circunstncias locais permite a maior eficcia
da funo ressocializadora e preventiva da medida aplicada.
A municipalizao das medidas socioeducativas do Estatuto da Criana e do
Adolescente possvel e prefervel, conforme prev a lei (CF 204 e ECA 88) e a
doutrina, porquanto a realidade em alguns Estados possibilita o atendimento
compatvel com as particularidades de cada regio.
A atribuio ao Municpio dos programas e execuo de medidas socieducativas
ainda se justifica por outros fatores: maior facilidade no acompanhamento pela famlia
no processo de cumprimento da medida judicialmente imposta; envolvimento e
participao da comunidade residente no mesmo local na busca de solues dos
problemas que o levaram prtica de ato infracional; adoo de polticas prprias
pelo Poder Executivo local que, juntamente com o Legislativo, Judicirio, Ministrio
Pblico, Defensoria Pblica, Conselho Municipal, Rede de Atendimento e iniciativa
privada, definir quais as medidas pertinentes realidade local; a otimizao de
recursos financeiros e materiais; a criao de ouvidorias municipais que aproximariam
a Administrao da populao e, principalmente, das famlias; a possibilidade de
maior transparncia na execuo e gerenciamento dos programas.
30. O Brasil adota o princpio do juiz imediato nas causas de competncia do
juzo da infncia e da juventude? No que consiste esse princpio?
O Estatuto da Criana e do Adolescente, de acordo a doutrina, adotou o
princpio do juzo imediato, segundo o qual o foro competente fixado pelo lugar
onde a criana ou o adolescente exerce, com regularidade, seu direito convivncia
familiar e comunitria, quer seja no domiclio dos pais, do responsvel ou da entidade
de acolhimento institucional (antigo abrigo), tal como dispe o artigo 147, inciso I. Na
hiptese de inteira violao do direito fundamental expresso no artigo 19 da Lei,
estando o infante em completo abandono, a competncia territorial fixada pelo lugar
onde se encontra a criana ou adolescente, consoante o disposto no artigo 147, inciso
II.
29. necessria a prvia oitiva do adolescente antes de determinar a medida
de internao-sano? Fundamente.
Conforme a Smula 265 do Superior Tribunal de Justia, admite-se a regresso
da medida scio-educativa aplicada ao adolescente em conflito com a lei (conhecida,
no caso de regresso para a medida de internao, como internao-sano) apenas
com a prvia oitiva do adolescente. Trata-se de medida destinada a garantir a plena
implementao dos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, pois
deve-se garantir ao adolescente a possibilidade de se manifestar acerca do alegado
descumprimento de eventual medida scio-educativa anteriormente aplicada.
Destarte, a resposta pergunta colocada em questo afirmativa.
(PS: fiquei em dvida nessa, pois o prof. Madeira diz que a internao-sano
aquela dos incisos I e II do art. 122, mas todo o material que consultei chama de
internao-sano a internao regresso. Se puderem complementar...).
Comentrio (Carolina Bicalho). Revendo minhas aulas da Fesudeperj, o
professor falou claramente que a internao-sano a hiptese do art. 122, III, ECA.
28. A venda de bebida alcolica a menor caracteriza que espcie de infrao:
administrativa, penal ou contraveno? Fundamente.
A venda de bebida alcolica a menor de 18 anos conduta tpica que se amolda
ao art. 63, I, da Lei de Contravenes penais, conforme reiteradas decises do STJ.
Tal posio se baseia em interpretao sistemtica do art. 243 com o art. 81, II e III,
ambos do ECA, em que h uma diferenciao entre bebida alcolica (inciso II do art.
36

81) dos produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica
(inciso III do art.81). Com efeito, diante de referida distino legal entre bebida
alcolica e produtos que causem dependncia, no existiria a possibilidade da incluso
da bebida alcolica no objeto material do delito insculpido no art. 243, ECA, sob pena
de caracterizar analogia in malam partem.
27. Os adolescentes submetidos medida scio-educativa com privao de
liberdade tem direito a voto?
Os direitos polticos constituem um importante pilar do Estado democrtico
brasileiro, estando neles compreendido o direito de voto (direito poltico ativo),
obrigatrio para os maiores de dezoito anos e facultativo para os analfabetos, maiores
de setenta anos e adolescentes maiores de dezesseis anos.
Diante da relevncia dos direitos polticos, a Constituio da Repblica veda a
sua cassao, limitando a perda ou suspenso de tais direitos ao implemento de
hipteses expressamente previstas em seu art. 15.
Uma das hipteses constitucionais de suspenso de direitos polticos a
condenao criminal transitada em julgado (art. 15, inc. III), a partir da qual a
suspenso se d automaticamente enquanto durarem os efeitos da condenao. Resta
saber se referida suspenso se estende ao menor em conflito com a lei, que cumpre
medida socioeducativa com privao de liberdade.
A resposta negativa. Primeiro porque a sentena que submete o menor a
medida socioeducativa no uma sentena criminal, tendo em vista que: (a) o menor
de 18 anos penalmente inimputvel (art. 228, CR), no estando sujeito legislao
penal; (b) consequentemente, o menor no comete crime nem contraveno penal e,
se a conduta por ele praticada for descrita como infrao penal em sentido amplo,
ser tipificada como ato infracional (art. 103, ECA); (c) decorrncia lgica disso o
fato de o menor em conflito com a lei no se submeter a pena, mas a medida de
proteo (no caso de criana) ou medida socioeducativa (no caso de adolescente);
ademais, o menor no est submetido a ao penal, mas a ao socioeducativa, aps
ser devidamente representado (e no denunciado). Esse afastamento do menor do
direito penal se justifica pela sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento e
sua vulnerabilidade em relao ao maior de idade, no podendo ser a ele equiparado.
Segundo, no sendo a sentena que submete o menor a medida socioeducativa
privativa de liberdade uma sentena criminal, no se pode interpretar a norma do art.
15, III, da CR extensivamente para abranger situaes no previstas nela, por mais
prximas que sejam. Por ser uma norma que contm um trao marcante de
excepcionalidade excepcionalidade esta plenamente justificvel pela relevncia dos
direitos polticos no Estado democrtico de Direito e importar em restrio de
direitos fundamentais, deve ser interpretada restritivamente.
Portanto, nem mesmo em decorrncia de sentena transitada em julgado que
submeta o adolescente em conflito com a lei medida socioeducativa privativa de
liberdade (internao, semiliberdade), possvel suspender seus direitos polticos,
podendo o adolescente, desde que reunidos os requisitos especficos (alistamento,
idade igual ou superior a 16 anos), exercer seu direito de voto.
26. O que se entende por adoo intuito personae? Os Tribunais Superiores
tm admitido a sua aplicao?
Adoo intuito personae aquela em que os pais biolgicos da criana
escolhem com quem ela deva ficar, ou seja, escolhem quem vo ser os adotantes,
sem obedecer o cadastro geral de adoo.
Embora sem previso expressa no ordenamento jurdico, refrerida espcie de
adoo vem sendo defendida pela doutrina, veja o que diz Maria Berenice Dias "E
nada, absolutamente nada impede que a me escolha quem sejam os pais de seu
filho. s vezes a patroa, s vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos
37

que tm uma maneira de ver a vida, uma retido de carter que a me acha que
seriam os pais ideais para o seu filho. o que se chama de adoo intuitu personae,
que no est prevista na lei, mas tambm no vedada. A omisso do legislador em
sede de adoo no significa que no existe tal possibilidade. Ao contrrio, basta
lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC , art.
1.729). E, se h a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte,
no se justifica negar o direito de escolha a quem dar em ado o" (DIAS, Maria
Berenice. Adoo e a espera do amor. Disponvel em: www.mariaberenice.com.br )
Referida espcie de adoo tem sido admitida pelos tribunais, levando em conta
o melhor interesse da criana, a paternidade scioafetiva que j est estabelecida.
No julgamento do AgRg na MC 15.097-MG o STJ entendeu pela possibilidade da
adoo intuitu personae , bem como pela prevalncia desta sobre a ordem do
cadastro geral de adoo quando comprovado o vnculo de afetividade.
(questo respondida novamente acima por ter sido cobrada pelo examinador
em concurso da DPESP)
25. Discorra sobre a possibilidade do conhecimento, pelo adotado, de sua
origem biolgica, a despeito da desconstituio dos vnculos anteriores com a
famlia biolgica. Em complemento, analise a possibilidade de se pleitear
alimentos dos pais biolgicos aps a adoo.
O direito ao conhecimento da origem biolgica encontra amparo em
documentos internacionais como Diretiva sobre a Proteo Jurdica das Invenes
Biotecnolgicas, na Declarao Universal sobre Genoma Humano e os Direitos
Humanos, elaborada pelo Comit Internacional de Biotica da UNESCO e outras.
No Brasil, a Constituio Federal louva a dignidade humana no seu artigo 1, III
e 227, caput,; a prevalncia dos direitos humanos no artigo 4, II; alm da vida, no
artigo 5, caput.
O Cdigo Civil por sua vez, estabelece no seu artigo 11, que os direitos de
personalidade so irrenunciveis e no podem sofrer limitao.
O artigo 27 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente ECA)
estabelece que o reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo,
indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros,
sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia.
E de forma especfica estabelece o art. 48 do ECA que o adotado, maior de 18
anos tem direito de conhecer a sua origem biolgica, tal direito tambm estendido
aos menores de 18 anos, desde que seja assegurado a estes, orientao jurdica e
psicolgica.
Trata-se do direito ao conhecimento da identidade gentica, desdobramento dos
direitos da personalidade, chamado identidade pessoal. Contudo a descoberta dos pais
biolgicos no tem o condo de romper o vnculo com a paternidade socioafetiva,
mesmo porque a adoo um instituto irrevogvel.
Desta forma no h possibilidade de se pedir alimentos aos pais biolgicos,
tendo em vista que a adoo rompe qualquer vnculo do adotado com seus
ascendentes biolgicos.
Comentrio adicional:
Embora o reconhecimento de paternidade biolgica no rompa com a
paternidade socioafetiva, atualmente existe doutrina que admite ser possvel o
reconhecimento da paternidade com o intuito de pleitear alimentos, quando o pai
afetivo no possuir recursos para prover a criana ou adolescente. Trata-se da
paternidade alimentar, defendida, por exemplo, por Rolf Madaleono, que diz ser a
mesma excepcional, elencando tres requisitos para sua admissiblidade:
a) que o estado de filiao tenha sido fundado no critrio socioafetivo;
b) que o pai afetivo ou famlia socioafetiva nao tenha condies de manter o
38

filho,
representando um risco a sua subsistncia;
c) que o pai biolgico tenha condies de prover o sustento do menor.
No entanto, jurisprudncia do RS negou essa possibilidade, prevalecendo a
paternidade afetiva.
24. Discorra sobre a possibilidade do conhecimento, pelo adotado, de sua
origem biolgica, a despeito da desconstituio dos vnculos anteriores com a
famlia biolgica. Em complemento, analise a possibilidade de se pleitear
alimentos dos pais biolgicos aps a adoo.
Conforme dispe o art. 48 do ECA[1], mesmo com a adoo, o direito de ter
reconhecida a origem biolgica/paternidade biolgica permanece intacto; no para
desfazer o vinculo adotivo, mas sim para saber sua origem biolgica. Para a Terceira
Turma do STJ, mesmo sendo a adoo um ato jurdico irrevogvel, no se deve tolher
do indivduo o direito de conhecer a sua origem gentica, ainda que para isso, seja
necessrio o ajuizamento de ao investigatria de paternidade. Firmou-se
entendimento de que se trata de direito inerente dignidade da pessoa humana.
Existe tambm a chamada ao de investigao de carga gentica (que, alis, no se
confunde com a investigao de paternidade, dado o desinteresse no estabelecimento
de vnculos). Ela serve justamente pra fazer valer esse direito. Esse tipo de ao serve
pra quem adotado e quer saber sobre histrico de doenas familiares,
compatibilidade para transplante, etc.
Quanto ao pedido de alimentos, o STJ tambm j reconheceu a uma jovem o
direito de receber alimentos do pai biolgico descoberto por meio de exame de DNA
(REsp 813604 / SC)

[1] Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biolgica, bem como de
obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais
incidentes, aps completar 18 (dezoito) anos.
Pargrafo nico. O acesso ao processo de adoo poder ser tambm deferido ao
adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientao e
assistncia jurdica e psicolgica.
Art. 49. A morte dos adotantes no restabelece o poder familiar dos pais naturais.
23. Considere a situao em que o Ministrio Pblico prope ao de
destituio do poder familiar em favor de uma criana que supostamente
sofria abuso e maus tratos. Nesse caso, a Defensoria Pblica aps pedir o
ingresso no feito para atuar na defesa dos pais, decide ingressar por meio de
outro defensor pblico na defesa dos interesses da criana, como curador
especial. Ambos os pedidos so negados pelo Juiz, a pedido do Ministrio
Pblico, que entende no haver fundamentos para o ingresso da Defensoria
em favor dos pais, porque isso atrasaria o feito e, muito menos, da criana,
que j estaria sendo assistida pelo "parquet". Com base na doutrina, no ECA
e nos tratados internacionais de Direitos Humanos, responda: a) h
necessidade de curadoria especial da criana mesmo j estando o "parquet"
presente? b) h possibilidade de atuao concomitante de dois defensores
pblicos em um mesmo processo, em favor dos pais e da criana, em vista da
unidade da DPE?
a) A necessidade de curadoria especial criana ou adolescente em ao de
destituio de poder familiar movida pelo Ministrio Pblico ainda controversa na
jurisprudncia e na doutrina.
O entendimento atual do STJ vem se firmando no sentido de ser desnecessria
39

essa nomeao, pois nesse caso o agente ministerial faria o duplo papel de autor e de
fiscal da lei. Outro argumento utilizado em julgados dessa corte o de que os
menores so destinatrios do processo, e no partes dele, razo pela qual no
precisariam de representao especfica. Assim, entende-se que a interveno do
curador especial seria redundante e apenas faria retardar o feito.
Tal posicionamento, no entanto, representa violao ao artigo 142, pargrafo
nico, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que dispe: a autoridade judiciria
dar curador especial criana ou adolescente, sempre que os interesses destes
colidirem com os de seus pais ou responsvel, ou quando carecer de representao ou
assistncia legal ainda que eventual.
de ser notar que a redao incondicional: a criana ou adolescente
sempre recebero curador quando seus interesses colidirem com o de seus pais ou
responsveis. Esse o contexto do problema, uma ao de destituio de poder
familiar.
O fato de o Ministrio Pblico ser autor da ao no excepciona essa regra
geral. Como cedio, a funo do Parquet no caso cumprir a lei, e no representar
judicialmente a criana. bem de ver que a percepo ministerial do que seja
cumprir a lei pode no coincidir ou, pior, pode confrontar diretamente o interesse da
criana. Se esta no tiver curador nos autos, ficar desamparada, j que, de outro
lado, seus pais tambm podem sustentar em juzo tese contrria aos seus interesses.
Outro ponto fraco do posicionamento adotado pelo STJ e seguido pelo
magistrado do problema a concepo menorista que eles tomam ao sustentar que
a criana ou o adolescente so meros destinatrios do feito. Ora, isso equivale a tratlos como objetos, e no como partes, isto , centros de direitos e deveres como
qualquer outra pessoa, conforme preceitua o artigo 15 do ECA. Ao conferir criana
ou ao adolescente a condio de pessoa, h de se entend-los como partes do
processo, com interesses autnomos e passveis de representao por curador
especial, no caso, pela Defensoria Pblica.
Com base nisso, e no disposto no artigo 4, XVI, da Lei Complementar n.
80/94, a Defensoria Pblica poderia fundamentar seu recurso contra a deciso judicial
que no franqueou o seu ingresso nos autos na condio de curadora especial da
criana.
b) H, sim, a possibilidade de autuao concomitante de dois Defensores
Pblicos distintos em um mesmo processo, desde que verificada (como no caso se
verificou) a existncia de interesses antagnicos ou colidentes entre os destinatrios
de suas funes, conforme disposto no artigo 4-A, V, da Lei Complementar n.
80/94, includo pela Lei Complementar n. 132/2009.
Isso no fere o princpio da unidade, que tem um carter meramente
administrativo, significando apenas que os Defensores Pblicos integram um mesmo
rgo, regido pela mesma disciplina, sob o plio da mesma chefia institucional. A
unidade, portanto, no impede que dois ou mais Defensores assumam posies
processuais conflitantes em um mesmo processo, sendo este, inclusive, fato
corriqueiro no quotidiano da Defensoria Pblica.
O Defensor Pblico dever exercer o mnus de Curador Especial na defesa dos
interesses individuais e coletivos de crianas e adolescentes, mormente nas hipteses
previstas no pargrafo nico do art. 142 e letra f, do pargrafo nico, do art. 148,
c/c art. 98, todos da Lei 8.069/90, atuando como representante processual do infante
nos autos dos processos em trmite, bem como na qualidade de legitimado
extraordinrio para deflagrar qualquer ao que assegure os interesses destes sujeitos
de direitos, garantindo-lhes o pleno acesso justia e igualdade na relao processual
22. O que procedimento de verificao? Quais as garantias processuais
conferidas aos envolvidos?
Resposta 1:
40

O procedimento de verificao era o procedimento especial previsto no


revogado Cdigo de Menores (artigo 94) destinado apurao da chamada situao
irregular de menores e permitia a aplicao das medidas de assistncia e proteo,
inclusive apreenso do menor de ofcio, com cincia ao Ministrio Pblico.
O procedimento dava amplos poderes ao Juiz, inclusive para atuar de ofcio, e
tratava a criana como objeto de proteo e no como sujeito de direitos, deixando de
conferir e respeitar seus direitos fundamentais de: participar do procedimento em
contraditrio com representao processual adequada, ser ouvida, ser informada,
estar junto sua famlia com prioridade, de no perder sua liberdade sem o devido
processo legal (restar jogada em uma instituio de acolhimento por anos a fio), etc.
Note-se que todos esses direitos so fundamentais ou decorrentes de direitos
fundamentais gerais e especficos previstos e garantidos criana e ao adolescente,
em qualquer situao, principalmente quando esto em situao de risco.
Aos pais ou responsveis tambm se vedava como regra o contraditrio e a
ampla defesa e com exceo se permitia sua participao voluntria no processo. O
devido processo legal, de natureza convencional e constitucional, contudo,
obviamente deve prevalecer mesmo contra disposio de lei e o contraditrio e ampla
defesa s excepcionalmente podem ser diferidos nos exclusivo interesse da criana.
Atualmente, o procedimento verificatrio persiste com base no artigo 153 do
ECA (no mais como procedimento especial, portanto), sendo que a jurisprudncia o
admite apenas quando respeita direitos fundamentais da criana, do adolescente, bem
como dos pais ou responsveis. Parte da doutrina, contudo, entende que o Conselho
Tutelar e o juiz possuem atribuies exclusivas, que no devem se confundir ou se
sobrepor com base no princpio da interveno mnima (artigo 100, pargrafo nico,
inciso VII). Nesse sentido, seria inadmissvel o procedimento verificatrio para
aplicao de medida de proteo pelo Juiz quando ele no detm competncia para
tanto, havendo ainda procedimentos especiais para os casos em que detm expressa
competncia, tudo a mostrar que o procedimento estaria excludo do sistema.
Mais explicaes:
O procedimento de verificao era o procedimento especial previsto no
revogado Cdigo de Menores (artigo 94) destinado apurao da chamada situao
irregular de menores. A partir do procedimento eram aplicadas as medidas de
assistncia e proteo previstas no artigo 14 do Cdigo, sendo que, de acordo com o
artigo 16, ciente o Ministrio Pblico, poderia a autoridade judiciria determinar a
apreenso do menor.
de se notar que o simples termo procedimento de verificao no constava
do Cdigo de Menores, sendo certo que a lei ainda mencionava o procedimento de
verificao de infrao. A prxis, contudo, deu ao termo procedimento de
verificao o sentido de apontar para o procedimento de verificao da situao
irregular do artigo 94, fora do escopo infracional. O procedimento de verificao de
infrao penal do artigo 99 passou a ser conhecido na prxis como procedimento de
apurao de infrao penal ou procedimento de investigao.
A celeuma em torno do procedimento de verificao na atualidade est no
fato de que alguns juzes ainda admitem procedimentos anlogos com basicamente os
mesmos contornos do Cdigo de Menores, apesar da sua revogao expressa e
integral (artigo 267, Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA). Nesse sentido, a
ttulo de apurar a eventual necessidade de aplicao das medidas de proteo do
artigo 98 e seguintes do ECA, substituem o termo situao irregular por situao de
risco, interpretam o ECA de forma inadequada e mantm as mesmas graves
violaes aos direitos fundamentais da criana e do adolescente presentes naquele
famigerado procedimento (sem falar das violaes a direitos fundamentais dos demais
interessados, pais ou responsveis afetados pelas medidas), tudo tomando por base o
artigo 153 do ECA.
Como principais caractersticas do procedimento do revogado Cdigo, de
41

qualquer forma, temos: i) amplos poderes ao juiz que comandava a investigao da


situao do menor a pedido de qualquer pessoa ou autoridade administrativa; (ii)
medidas de assistncia e proteo aplicadas de plano com ou sem apresentao do
menor; (iii) desnecessidade de representao processual do menor; (iv) dispensa
do contraditrio em relao aos pais como regra, sendo que a observncia do
contraditrio gera mesmo novo procedimento ou nova fase conforme disposio da
lei; (v) possibilidade de recolhimento provisrio de at 04 anos, tempo mencionado na
lei.
Mas, uma vez fixado que a criana e o adolescente so pessoas que ostentam
todos os direitos inerentes pessoa humana, bem como direitos fundamentais
especialmente designados a elas, temos que as graves violaes desse procedimento
saltam aos olhos, sendo inadmissvel sua aplicao nos dias atuais.
Assim, considerando que ningum ser privado de sua liberdade ou dos seus
bens sem o devido processo legal, um procedimento administrativo ou judicial que
tende restrio a liberdade da criana e do adolescente que so vtimas efetivas ou
potenciais de danos sua integridade fsica ou psquica, ou a obriguem a qualquer
coisa, no pode se dar na esteira de legislao expressamente revogada, devendo se
adequar ao que atualmente est previsto em lei, com respeito aos direitos
fundamentais da criana e do adolescente.
Nesse sentido, o ECA claro ao dizer que as medidas de proteo so
destinadas crianas e adolescentes sempre que os direitos delas estiverem
ameaados ou violados, estando todas elas regidas por princpios como o
reconhecimento das crianas e adolescentes como sujeitos de direitos, a prevalncia
da famlia, a oitiva obrigatria, a obrigatoriedade da informao, dentre outros.
Destaca-se, contudo, em primeiro lugar, o princpio da interveno mnima, a
significar que a interveno deve ser exercida pela autoridade indispensvel ao caso
em exame, evitando-se a sobreposio de funes que leva ineficincia e violao
de direitos, bem como indicando que as regras de competncia administrativa e
jurisdicional devem ser respeitadas.
Logo, se h indcios de que a criana ou adolescente est com seus direitos
ameaados ou violados por ao ou omisso da sociedade ou do Estado, por falta,
omisso ou abuso dos pais ou responsvel, ou em razo de sua conduta, o
procedimento a ser adotado e a autoridade competente variar de acordo com a
gravidade da situao que induz a medida de proteo especfica a ser tomada:
a) para situaes de baixa gravidade e complexidade que induz a medidas de
proteo como encaminhamento aos pais ou responsveis mediante termo de
responsabilidade, orientao, apoio e acompanhamento temporrios, matrcula em
escola, incluso em programas de auxlio, dentre outros previstos no artigo 101,
incisos I a VI, o procedimento ser administrativo e a competncia ser do Conselho
Tutelar como rgo suficiente e indispensvel correo da situao. A atuao
judicial prioritria nesse caso, ausente o contraditrio e no ouvida a criana ou
adolescente, com aplicao de medidas de plano, ser abusiva e arbitrria, com
tendncia insuficincia, ineficincia e desproporcionalidade.
b) para situaes de mdia e alta gravidade e complexidade que induz a
medidas de acolhimento institucional, acolhimento familiar e colocao em famlia
substituta, alm de medidas de urgncia, os procedimentos sero administrativos e
judiciais, com competncias conjuntas do Conselho Tutelar e do Juiz, bem como
atribuies ao Ministrio Pblico, Defensoria Pblica e a outras autoridades
administrativas.
Nada na lei, contudo, indica que o Juiz, de ofcio, ou por simples requerimento,
sem ateno ao contraditrio e ampla defesa em relao s vtimas e aos pais ou
responsveis, sem ouvir a criana ou adolescente (o sem apresentao do revogado
Cdigo de Menores) possa aplicar qualquer medida de proteo que tenda restrio
da liberdade das vtimas ou a exclua do seio familiar e comunitrio por longos
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perodos, sem suspenso ou destituio do poder familiar. Ao contrrio, mesmo a


disposio do artigo 153 do ECA deve ser interpretada de forma sistemtica, com
ateno aos direitos fundamentais da criana e do adolescente, dos princpios que
regem as medidas de proteo e com respeito aos direitos dos pais ou responsveis.
Destaca-se o artigo 262 do ECA que determina que onde no houver Conselho
Tutelar a autoridade judiciria assumir suas funes, o que significa dizer que atuar
como Conselho Tutelar, mas ainda assim no atuar de forma anloga a que atuava o
Juiz Menorista no seio do procedimento verificatrio. E de se lembrar, nesse
passo, que a aplicao de medidas de proteo no contexto de apurao de ato
infracional, nos termos do artigo 112, inciso VII do ECA, est fora do escopo da
discusso acerca do procedimento verificatrio.
Por fim, nota-se que o Conselho Tutelar, de fato, recebeu do ECA competncias
amplas que abarcam as antigas atribuies do Juiz Menorista e da Polcia Judiciria,
detendo, para alguns doutrinadores, competncia exclusiva para aplicar algumas
medidas de proteo a crianas e adolescentes em situao de risco, bem como foi
tacitamente proibido de aplicar outras medidas, nos termos do artigo 136, inciso I, do
ECA, quais sejam, incluso em programa de acolhimento familiar e colocao em
famlia substituta. Estas seriam de competncia exclusiva da autoridade judicial
(notando que os artigos 146 e ss. no repetem para o juiz as competncias do
Conselho Tutelar relativas aplicao de medidas de proteo). O acolhimento
institucional, por seu turno, de competncia do Conselho Tutelar, mas junto ao
acolhimento familiar, medida excepcional e provisria destinada a ser uma transio
para a famlia substituta ou a reintegrao familiar que tem sempre precedncia sobre
a famlia substituta.
Resposta 2:
Trata-se de procedimento previsto no artigo 153 do ECA, cujo objetivo
identificar eventual situao de risco de crianas e adolescente, para posterior
aplicao de medidas protetivas, inclusive destituio do poder familiar. Esse
procedimento de constitucionalidade questionvel, tendo em vista a possibilidade de
o magistrado instaur-lo de ofcio, resgatando a aplicao de medidas tutelares do
Cdigo de Menores.
Nesse procedimento, devem ser asseguradas todas as garantias processuais,
em especial o contraditrio e a ampla defesa, bem como a paridade de armas,
participando todos os interessados (artigo 9, 2, da Conveno sobre os Direitos da
Criana). No respeitados esses princpios, o procedimento verificatrio no pode
servir de base para a aplicao de medidas cautelares de afastamento da criana e
adolescente dos seus genitores. Caso o magistrado entenda que aplicvel essa
medida extrema, deve antes ouvir os pais e responsveis, devendo esses ser
defendidos tecnicamente por um profissional capacitado, permitindo-se o direito de
produzir contra prova (leitura do pargrafo segundo do artigo 101, ECA) (h tese
institucional tratando disso).
Discusso hoje encontra-se em certa medida superada pela edio da Lei
12.010/09, que prev expressamente a impossibilidade de aplicao de procedimento
verificatrio para o fim de afastamento da criana ou do adolescente de sua famlia de
origem, bem como outros procedimentos de natureza contenciosa (artigo 153,
pargrafo nico do ECA). Assim, atualmente, cabe somente ao Conselho Tutelar ou
Ministrio Pblico investigarem e instrurem pedido de aplicao de medida de
proteo, separando-se definitivamente a tarefa administrativa da jurisdicional e
garantindo a imparcialidade do magistrado, no se esquecendo da necessidade de
contraditrio e produo de provas na fase processual, no se admitindo apenas
fundamentao nos elementos colhidos no procedimento verificatrio.
Para saber mais:
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5564
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http://www.bib.unesc.net/biblioteca/sumario/00004E/00004EBB.pdf
http://www2.mp.pr.gov.br/cpca/telas/ca_igualdade_14_4_1_18.php
http://www.defensoria.pa.gov.br/anexos/File/naeca/Manual_de_Orienta
%C3%A7%C3%A3o_defesa_crianca_adolescente.pdf
http://www.redeandibrasil.org.br/eca/guia-de-cobertura/violencia
http://www.abmp.org.br/textos/204.htm
21. Discorra sobre a evoluo histrica da proteo normativa de crianas e
adolescentes no Brasil e a utilizao do termo "menor" pela doutrina civilista
e pela jurisprudncia nacional.
O primeiro diploma ptrio que tratou especialmente da criana e do adolescente
foi o Cdigo de Menores de 1927. Nestes as crianas pobres passaram a ser
denominadas menores e eram subdivididas em 03 categorias: abandonadas (no
tinham pais); moralmente abandonadas (oriundas de famlias sem condies
financeiras e morais) e delinquentes (os que praticavam atos criminosos ou
contravenes).
Assim, o termo menor adquiriu uma imagem preconceituosa e excludente da
criana como sujeito de direitos.
O Cdigo de Menores de 1979 foi uma reviso de seu antecessor, e, uma das
alteraes trazidas por esse diploma foi a mudana da designao abandonado e
delinquente por menor em situao irregular. Nesse momento histrico, crianas e
adolescentes eram vistos como sinal de perigo ou perigosos.
Destarte, at 1989 viviamos sob uma doutrina social e legal para meninos e
meninas que era uma doutrina da menoridade absoluta, tambm conhecida como
doutrina da situao irregular.
Essa doutrina via as crianas e adolescentes como menores ou em situao
irregular porque atravs dela se viam meninos e meninas no naquilo que eram (seres
regulares), mas naquilo que no eram (seres irregulares). No eram capazes, no
eram sujeitos de direitos e de deveres, no eram autnomos em relao aos seus pais
ou em relao ao Estado.
Com um grande apelo social veio a promulgao do ECA. Neste, luz do
princpio da proteo integral, as crianas e adolescentes so considerados sujeitos de
direitos e no meros objetos de interveno. Portanto, aboliu-se a expresso menor,
que sempre fora utilizada com sentido pejorativo.
20. Discorra sobre o conceito de reiterao no cometimento de atos
infracionais como pressuposto para aplicao da medida de internao.
O ECA estabelece no art. 122 que a medida de internao somente pode ser
aplicada em trs hipteses:
I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a
pessoa;
II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves;
III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente
imposta.
A segunda hiptese significa que o sujeito deve ter cometido ao menos 3 infraes
graves.
A Defensoria Pblica no I Congresso Nacional de Defensores Pblicos da
Infncia e Juventude aprovou como tese institucional: SMULA: REITERAO DE
ATOS INFRACIONAIS E MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. S cabvel a
internao quando ocorrer o cometimento de 03 (trs) ou mais infraes graves,
conforme ressalta a jurisprudncia do STJ.
A smula 492 do STJ recentemente editada prev: o ato infracional anlogo ao
trfico de drogas, por si s, no conduz obrigatoriamente imposio de medida
socioeducativa de internao do adolescente. Tal concluso do STJ deriva dessa
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noo de reiterao, pois o ato infracional anlogo ao trfico de drogas no se inclui


na hiptese do inc. I do art. 122 que a nica que diretamente possibilita a aplicao
de medida de internao, j que no cometido com grave ameaa ou violncia a
pessoa. Desse modo, o ato infracional anlogo ao trfico pode ser punido com medida
de internao se houver reiterao, pois entende-se que tal conduta infrao grave.
19. Discorra sobre a medida judicial cabvel quando da no reavaliao pelo
juiz, dentro da periodicidade mxima do Estatuto, da medida de internao
aplicada.
A medida judicial cabvel o Habeas Corpus, seno vejamos:
O 2 do art. 121 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev que a medida
de internao no comporta prazo determinando, devendo sua manuteno ser
reavaliada mediante deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses.
O caput do art. 121 traz alguns princpios que devem reger as medidas
socioeducativas, notadamente a de internao, quais sejam o da brevidade, o da
excepcionalidade e o do respeito condio peculiar da pessoa em desenvolvimento,
princpios estes tambm previstos em nossa Constituio Federal de 1988, em seu
art. 227, 3, V.
O ECA, por sua vez, traz o valor da proteo integral da criana e do
adolescente, colocando-os como sujeitos de direitos e no como objetos de tutela pelo
Estado. Assim que a criana e o adolescente so sujeitos especiais de direito,
necessitado de uma proteo diferenciada por parte do Estado, da famlia e da
sociedade, conforme previso do art. 227, CF/88 e do ECA.
O art. 100 do Estatuto traz expressamente princpios a serem aplicados no
contexto das medidas especficas de proteo. No entanto, defende a doutrina, que
tais princpios se irradiam por todo o Estatuto, no sendo exclusivos dessas medidas
de proteo. Dentre eles, tem-se: a condio da criana e do adolescente como
sujeitos de direitos; a proteo integral e prioritria; o interesse superior da criana e
do adolescente; a interveno mnima; a proporcionalidade e atualidade, dentre
outros.
Dessa forma, v-se a imprescindibilidade da reavaliao pelo magistrado da
necessidade da manuteno da medida de internao. Tudo como forma de se alinhar
com a brevidade e a excepcionalidade da referida medida, bem como com o interesse
superior do adolescente, sua proteo integral, sua condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento e atualidade da medida.
A internao deve possuir um carter teraputico e ressocialiazador, e no
retributivo. Da, a necessidade dessa reavaliao peridica do magistrado com base
nos estudos e laudos elaborados pelas entidades que desenvolvem programa de
internao (ECA, 94, XIV).
O prazo mximo (06 meses) indicado no art. 121, 2 funciona como uma
garantia ao adolescente. Uma garantia de que ter sua situao examinada pelo juiz.
O desrespeito, por parte do magistrado, desse prazo peremptrio fixado no estatuto,
reflete uma violao a direito lquido e certo do adolescente, privado de sua liberdade
individual, uma vez que, na reavaliao, poderia ser deliberada a sua desinternao e,
caso no fosse, deve haver uma deciso fundamentada para tanto, conforme indica o
prprio 2 do art. 121 do estatuto, bem como o art. 93, IX (princpio da motivao
das decises judiciais responsvel pela legitimao democrtica do Juiz.)
Por fim, conclui-se que a medida judicial cabvel para o caso relatado na
questo o Habeas Corpus, uma vez que a no reavaliao no prazo mximo de 06
meses configura uma coao liberdade de locomoo do adolescente, por ilegalidade
ou abuso de poder por parte do magistrado, conforme indica o art. 5, LXVIII, da
Constituio Federal.
18. Diferencia o termo de guarda do termo de responsabilidade do artigo
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101, I, ECA.
O termo de responsabilidade (art. 101, I ECA) consiste em medida protetiva,
aplicada pelo Conselho Tutelar, que tem como fim encaminhar a criana ou o
adolescente em situao de risco a um de seus pais ou a alguma outra pessoa com
vnculo familiar ou comunitrio (parente, vizinho, amigo da famlia), conferindo-lhes a
guarda de fato sobre o menor, mediante a assuno da responsabilidade de cumprir
os deveres de cuidado estipulados no caso. O termo de guarda, a seu turno, consiste
em instrumento judicial que confere a guarda legal sobre a criana ou adolescente a
determinada pessoa, obedecendo o procedimento do contraditrio e da ampla defesa.
Percebe-se, portanto, que o termo de responsabilidade, conferido pelo Conselho
Tutelar, no goza estabilidade e segurana que o termo de guarda, pois no enfrente
processo judicial, no passando pelo crivo da ampla defesa e do contraditrio.
Destarte, o detentor do termo de responsabilidade no goza das mesmas
prerrogativas que o do termo de guarda, no podendo, por exemplo, se opor contra os
pais da criana em uma ao de busca e apreenso, conferir a qualidade de
dependente criana sob sua responsabilidade, e administrar benefcios da poltica
pblica de assistncia social referentes criana.
17. Pais de um menino de apenas 11 anos vo at a Defensoria Pblica
requerer as medidas judiciais cabveis para a autorizao da cirurgia de
transgenitalizao de seu filho, porque ele seria transexual, conforme
devidamente comprovado. H fundamentos que autorizem as medidas
judiciais requeridas pelos pais? Quais? Fundamente.
Existem diversos fundamentos capazes de autorizar as medidas pleiteadas
pelos pais da criana em questo, tanto no mbito internacional, quanto no interno.
No mbito do direito internacional, deve-se deixar claro, primeiramente, que a criana
preserva a condio de pessoa humana, sendo sujeito dos direitos enunciados na
declarao universal dos direitos humanos (e nos consequentes pactos
internacionais), na declarao interamericana (e na subsequente conveno
interamericana), a partir do princpio da no discriminao.
O direito vida, amplamente assegurado em mbito internacional (art. 6,
PIDCP e art. 4, do PSJ) compreende no apenas um aspecto formal de vida, como
tambm uma vida digna, completa, sendo assegurados diversos direitos
imprescindveis ao exerccio dessa dignidade.
O Pacto de So Jos, em seu art. 5, assegura o respeito integridade fsica,
psquica e moral da pessoa. A no autorizao da redesignao sexual, no caso em
anlise, apesar de no ofender a integridade fsica do menor, gera graves e
indiscutveis danos a sua integridade psquica (angstia, frustrao, sofrimento) e
moral (vexames, preconceitos, discriminaes). Esses danos so agravados pela
pouca idade do menor, que no to capaz de suportar tamanhos sofrimentos da
mesma forma que um indivduo adulto. Ademais, as crianas com quem convive no
tem uma concepo moral estabelecida de forma a evitar preconceitos, algo mais
comum nos adultos politizados.
O direito honra, dignidade e a garantia de no interferncia na vida privada
(art. 17, do PIDCP e art. 11, do PSJ) permitem concluir que o Estado no deve vedar
a cirurgia de transgenitalizao, que diz respeito a aspectos extremamente ntimos da
vida do menor transexual. Alm disso, a no realizao dessa cirurgia ofende a
dignidade e a honra desse indivduo, que continuar sendo alvo de chacotas,
vexames, discriminao e at mesmo violncias em razo da irremedivel
exteriorizao da inadequao do corpo mente.
Nos diplomas internacionais que tratam, especificamente dos direitos da
criana, fundamentam o pleito em questo:
a) O direito igualdade. (Princpio I, da Declarao Universal dos Direitos das
Crianas e art. 2, da Conveno sobre os Direitos da Criana);
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b) O Direito da criana a dispor de proteo e de servios que assegurem seu


desenvolvimento mental, moral, espiritual e social de forma saudvel e normal, em
condies de liberdade e dignidade (Princpio II, da DUDC) e a obrigao do Estado de
assegurar ao mximo o desenvolvimento da criana (art. 6, CDC). O
desenvolvimento do referido menor restar seriamente prejudicado, caso passe mais
sete anos convivendo, sem dignidade, com a angstia de estar em um corpo que no
reflita as caractersticas de sua mente. Sofrer diversos danos que impediro que se
desenvolva uma personalidade saudvel;
c) A vedao a interferncias arbitrrias e ilegais na vida da criana e a
atentados a sua honra e reputao (art. 16, da CDC). A vedao da cirurgia pelo
Judicirio, alm de caracterizar grave interferncia nos aspectos essencialmente
privados e ntimos da vida do menor, contribui com eventuais atentados a sua honra e
reputao;
d) A obrigao dos tribunais (bem como de diversos outros rgos e
instituies) de considerarem, primordialmente, o melhor interesse da criana (art.
3, da CDC). O melhor interesse da criana, no caso em apreo, ser obtido a partir
da cirurgia pleiteada, que dor e sofrimento imensurveis que estaro presentes na sua
vida.
e) O direito a servios mdicos adequados (Princpio IV, da DUDC e art. 24, da
CDC). Caso seja negado o acesso ao servio mdico essencial transmutao de
gnero, haver ofensa ao citado princpio;
f) A reconhecida necessidade do amor e da compreenso para o
desenvolvimento pleno e harmonioso da personalidade da criana. (Princpio VI, da
DUDC). A compreenso se concretizar com a adequao de seu sexo;
No mbito do direito interno, fundamentam o pedido dos pais do menor:
a) A dignidade da pessoa, fundamento da Repblica Federativa Brasileira (art.
1, inc. III, CRFB);
b) A inviolabilidade da intimidade, da vida privada e da honra (art. 5, inc. X,
CR);
c) O dever do Estado de assegurar criana, com absoluta prioridade, o direito
dignidade, ao respeito, liberdade (no caso em apreo, como afirmar o direito
liberdade negando ao menor em questo a possibilidade de ser que ele deve ser?),
alm de coloca-la a salvo de qualquer forma de discriminao (art. 227, CR e art. 4,
ECA);
d) O princpio da proteo integral, que impe ao Estado o dever de facultar ao
menor, seja por lei, seja por outros meios, o desenvolvimento fsico, mental, moral,
espiritual e social, em condies de liberdade e de dignidade (art. 3, ECA);
Impedir a transmutao de sexo na atual idade do indivduo em questo, prolongando
os efeitos devastadores da inadequao do corpo fsico ao psquico at sua maioridade
(por longos sete anos, aproximadamente) ferir de morte todos os direitos acima
expostos. causar sofrimento, dor, vexame e discriminao, desnecessariamente, a
algum que no merece punio alguma.
Alm disso, deve-se levar em conta que a redesignao sexual precoce evita os
angustiantes efeitos da masculinizao do corpo ocorridos, em regra, durante a
puberdade, privilegiando-se a obteno mais natural de caractersticas corporais
femininas no indivduo transexual. A transgenitalizao precoce muito comum na
ndia, na casta das hijra, que formam um terceiro gnero naquele pas, ao lado do
masculino e do feminino.
Fonte: http://ai.eecs.umich.edu/people/conway/TS/PT/SRS-PT.html
16. possvel a decretao da perda do poder familiar com fundamento
exclusivamente nas provas produzidas no procedimento verificatrio?
A perda do poder familiar depende de procedimento judicial em que sejam
assegurados aos pais o contraditrio e a ampla defesa, como reza o art. 24 do ECA.
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Destarte, no h possibilidade de que medida to drstica seja decretada no curso de


procedimento verificatrio, previsto no art. 153, vez que se trata de procedimento
administrativo, de iniciativa do prprio juiz, que no observa o devido processo legal.
Ressalte-se que o art. 153 do Estatuto somente autoriza a flexibilizao
procedimental nas hipteses em que no h previso de procedimento especfico, e
no a excluso de um procedimento judicial formal, como aquele regulamentado a
partir do art. 155 para suspenso ou perda do poder familiar.
Tal restrio feita pelo prprio pargrafo nico do art. 153, segundo o qual o
procedimento inominado previsto no caput no se aplica para o fim de afastamento da
criana ou adolescente de sua famlia de origem, que, repise-se, medida de carter
excepcional, a ser decretada somente aps o devido processo legal.
Vale salientar que a Conveno sobre os Direitos da Criana prev, em seu
artigo 9, que em qualquer procedimento adotado para separar a criana dos pais,
todas as partes interessadas tero a oportunidade de participar e de manifestar suas
opinies, o que demonstra a imperiosa necessidade de se observar o contraditrio e a
ampla defesa.
15. O que o Sistema de Garantia dos Direitos Humanos de Crianas e
Adolescentes? Quais so os seus eixos fundamentais?
A Constituio Federal de 1988 fez inserir, no artigo 227, o princpio da
prioridade absoluta, determinando ser dever da famlia , da sociedade e do Estado ,
assegurar criana e ao adolescente , com absoluta prioridade , o direito vida ,
sade , alimentao , educao , ao lazer , profissionalizao , cultura ,
dignidade , ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
De forma a realmente garantir esses direitos bsicos de forma prioritria e,
trazendo a responsabilidade no somente do Estado, mas tambm da sociedade civil,
o Estatuto da Criana e do Adolescente trouxe o conceito de Sistema de Garantia de
Direitos , essencial para a efetivao de polticas de proteo integral para crianas e
adolescentes. O artigo 86 do ECA, desse modo , estabelece que a poltica de
atendimento dos direitos da criana e do adolescente far-se- atravs de um conjunto
articulado de aes governamentais e no-governamentais, da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios.
Temos, assim , um Sistema de Garantia de Direitos Humanos que se constitui
na articulao e integrao de instncias pblicas governamentais e da sociedade civil,
na aplicao de instrumentos normativos e no funcionamento dos mecanismos de
promoo, defesa e controle para a efetivao dos direitos da criana e do
adolescente , nos nveis Federal, Estadual, Distrital e Municipal.
Compreendem esse Sistema, prioritariamente, os seguintes Eixos:
a ) Eixo da Defesa dos Direitos Humanos : tem a funo de fazer cessar as
violaes e responsabilizar o autor da violncia. Tem como principais atores, o
Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica, o Conselho Tutelar , o Juizado da Infncia e
Juventude, as ouvidorias e entidades de defesa de direitos humanos incumbidas de
prestar proteo jurdico-social.
b ) Eixo da Promoo de Direitos : se d por meio do desenvolvimento da
poltica de atendimento dos direitos da criana e do adolescente, integrante da poltica
de promoo dos direitos humanos. Essa poltica deve se dar de forma transversal ,
articulando todas as polticas pblicas. Nele esto os servios e programas de polticas
pblicas de atendimento dos direitos humanos de crianas e adolescentes, a execuo
de medidas de proteo de direitos e a execuo de medidas scio-educativas. Os
principais atores responsveis pela promoo desses direitos so as instncias
governamentais e da sociedade civil que se dedicam ao atendimento direto de
direitos, prestando servios pblicos, como ministrios do governo federal, secretarias
estaduais ou municipais, fundaes e ONGs.
c ) Eixo do Controle Social : responsvel pelo acompanhamento, avaliao e
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monitoramento das aes de promoo e defesa dos direitos humanos de crianas e


adolescentes , bem como, dos demais eixos do sistema de garantia de direitos .
Realizado atravs de instncias pblicas colegiadas prprias tais como : 1 ) conselhos
dos direitos das crianas e dos adolescentes; 2 ) conselhos setoriais de formulao e
controle de polticas pblicas ; e 3) os rgos e poderes de controle interno e externos
definidos pela Constituio Federal. Alm disso, de forma geral, o controle social
exercido soberanamente pela sociedade civil , atravs das suas organizaes e
articulaes representativas.
14. Imagine a seguinte situao hipottica: o adolescente Joo praticou ato
infracional equiparado ao delito de roubo, com utilizao de arma de fogo. O
magistrado decretou a sua internao provisria e, ao final, aplicou medida
socioeducativa de internao, com prazo indeterminado. A sentena transitou
em julgado. Durante o cumprimento da medida, porm, Joo evadiu-se da
entidade de atendimento. Passados trs anos, Joo, agora com vinte anos,
encontrado, quando ento foi apreendido e reconduzido ao cumprimento da
medida socioeducativa, no obstante Joo estivesse trabalhando e
compartilhando de sua digna vida com uma esposa, com quem teve um filho,
agora com um ano de vida. Levando-se em considerao esses fatos, indique,
como Defensor Pblico, qual a medida adequada para a defesa dos interesses
de Joo e o que deve ser alegado.
A situao em comento exige pedido de reavaliao da medida de internao
imposta ao adolescente diretamente ao juzo da infncia e juventude - art. 43 da Lei
12.594/2012 (SINASE), ou a impetrao de Habeas Corpus ao Tribunal de Justia
respectivo, com o objetivo de ver-se extinguida a medida de internao pela plena
realizao de sua finalidade - art. 46, inciso II da Lei 12.594/2012 (SINASE), ou,
sucessivamente de substituir por medida menos gravosa. As medidas socioeducativas
devem obedecer as necessidades pedaggicas, priorizando o fortalecimento dos
vnculos familiares e comunitrios, conforme prescreve o art. 100 do ECA.
H de ser reconhecida que a medida de internao imposta aps a apreenso
do adolescente contrria ao postulado do interesse superior do adolescente, pois a
permanncia do mesmo junto com seu filho e sua esposa representam maior
adequao do que a internao, que fatalmente ajudar no rompimento dos laos
familiares. O interstcio de trs anos entre a evaso e a apreenso de Joo lapso
temporal to grande que impede qualquer efeito positivo da internao, pois no
respeita os princpios da brevidade e da excepcionalidade da medida, incursos no art.
121 do ECA.
Diante da falta de proporcionalidade e adequao da medida imposta,
necessria que seja, portanto, extinguida, a fim de permitir que o ora adulto Joo
permanea com sua famlia. Obs - art. 121, 5 - liberao compulsria aos 21 anos.
13. Em visita a unidade de internao defensor pblico teve notcia de que
adolescente transexual do sexo masculino de 16 anos foi internado
provisoriamente por trfico de drogas e agora teve seu pedido de visitas
ntimas negado pelo Diretor do estabelecimento porque seu suposto
companheiro teria apenas 14 anos e seria tambm do sexo masculino, bem
como teve negado o direito ao uso reservado e separado de instalaes
sanitrias por ausncia de fundamento legal para o pedido direto
(incapacidade civil plena). Como defensor pblico, como voc orientaria o
adolescente em relao internao? E quanto visita ntima e ao uso
reservado de instalaes?
No que diz respeito internao, caso o adolescente em questo seja primrio
ou, sendo reincidente, no tenha reiterado no cometimento de infraes graves, eu
pleitearia a sua liberdade por meio de pedido de revogao de internao provisria
49

ou mesmo de habeas corpus. O fundamento principal para livr-lo solto seria o


princpio da proporcionalidade, vez que no faz sentido deixar um adolescente
internado provisoriamente por ato infracional que no poder, em caso de condenao
transitada em julgado, dar ensejo medida socioeducativa de internao.
Como cedio, a medida de internao est sujeita ao princpio da
excepcionalidade (art. 121, ECA) e s poder ser aplicada nas estritas hipteses do
artigo 122 do ECA, a saber: (1) ato infracional cometido com violncia ou grave
ameaa; (2) reiterao no cometimento de infraes graves; e (3) descumprimento
de medida anteriormente imposta. Ora, o trfico de drogas, por no ser violento, s
poderia redundar em internao no caso previsto no item 2, o que, presume-se, no
seja o caso, de sorte que restam descabidas tanto a internao definitiva quanto, com
maior razo, a provisria.
Quanto visita ntima e ao uso reservado de instalaes, como defensor do
adolescente eu, primeiramente, como medida de celeridade e em observncia ao art.
4, II, LC 80/94, na prpria visita ao estabelecimento de internao tentaria a
resoluo extrajudicial mediante entrevista pessoal com o diretor do estabelecimento.
Nessa oportunidade, seria feita a explanao de que (1) o uso reservado das
instalaes sanitrias imprescindvel para preservar a dignidade do adolescente em
questo, haja vista se tratar de transexual; e (2) a visita ntima direito de todo
adolescente internado provisoriamente que deve ser observado nos termos do artigo
68 da Lei n. 12.594/2012.
Caso, apesar disso, o diretor se mantivesse recalcitrante, eu impetraria
mandado de segurana indicando-o como autoridade coatora. Na pea, eu alegaria
violao aos direitos lquidos e certos positivados no inciso IV do artigo 49 (direito de
peticionamento), bem como no art. 68 (direito de visita ntima), ambos da Lei n.
12.594/2012 e trabalharia os princpios da dignidade da pessoa humana, igualdade,
no discriminao por motivo de orientao sexual e citaria as recentes decises do
STF e do STJ reconhecendo a unio homoafetiva como entidade familiar para
fundamentar o pedido de concesso da ordem.
OBS - acredito que caberia HC e agravo de instrumento em face da internao
provisria, visto ser esta uma medidade de natureza liminar e o sistema processual
adotado pelo ECA o do CPC. (acrescentado por Lauro Gondim)
12. Sobre a medida protetiva de acolhimento institucional, responda:
a) quem tem atribuio para aplic-la? Ela exclusiva ou concorrente;
b) Quais so as suas espcies?
c) Ela definitiva?
d) O que a diferencia do acolhimento familiar?
a) A atribuio para aplic-la exclusiva do Poder Judicirio, conforme
preconiza o 2 e 3, do art. 101 do ECA, mediante expedio de Guia de
Acolhimento.
b) Dentre as medidas protetivas na modalidade excepcional de acolhimento
institucional, a qual se refere o enunciado, existem as seguintes modalidades: Casa
lar, abrigo e repblica (incisos VII a IX do art. 101 do ECA).
OBS: Os arts. 101, VII a IX tratam sobre o acolhimento institucional,
acolhimento familiar e famlia substituta. Na verdade so essas modalidades de
abrigamento que sero encontradas no ECA. Nos sites do governo eles especificam
que o acolhimento de criana e adolescente, quando determinado, poder envia-los
para uma casa lar, um abrigo ou uma repblica. Portanto todas elas consistem em
subespcies das mencionadas formas de acolhimento.
O abrigo consiste no que o Cdigo menorista previa como educandrio ou
orfanato. Trata-se do acolhimento institucional propriamente dito. Concede-se
criana ou adolescente dormitrio, alimento, porm, permanece com poucos vnculos
afetivos e pessoais.
50

A casa lar possui a mesma finalidade de abrigamento, mas flexibiliza as


caractersticas institucionais. Procura-se ao mximo atribuir ao local as caractersticas
de uma casa e o nmero de crianas ou adolescentes limitado, sendo todos
acompanhados por educadores ou por pais/mes sociais.
A repblica temporaria e direcionada a maiores de 18 anos sem condio de
retorno famlia de origem e sem uma famlia substituta.
A previso destas subespcies constam nas Res. 109 e 145/04 do CNAS
c) O acolhimento institucional sempre uma medida provisria e excepcional,
utilizveis como forma de transio para reintegrao familiar, ou, no sendo esta
possvel, para colocao em famlia substituta sem que isto caracterize privao da
liberdade (1, do art. 101, ECA), devendo a entidade se orientar pelos princpios do
art. 92 do ECA, dentre os quais se destacam a preservao dos vnculos familiares e
promoo da reintegrao familiar; integrao em famlia substituta quando
esgotados os recursos para manuteno na famlia natural ou extensa; atendimento
personalizado e em pequenos grupos; no desmembramento de grupos de irmos e
evitar, sempre que possvel, a transferncia para outras entidades de crianas e
adolescentes abrigados; participao na vida da comunidade local, princpios estes
que demonstram tambm o carter excepcional sobre o qual a medida deve repousar.
Destaca-se, ainda, que ressalvado o melhor interesse da criana ou adolescente, a
sua permanncia em programa de acolhimento no perdurar por mais de 2 anos
(2, do art. 19, ECA), tendo sua situao reavaliada, no mximo, a cada 6 (seis)
meses para que a autoridade judiciria decida sobre a possibilidade de reintegrao
familiar ou colocao em famlia substituta (1, do art. 19, do ECA).
d) O acolhimento institucional abriga o adolescente em uma instituio, pblica
ou privada, que tenha eu seus objetivos esta finalidade, ao passo que o acolhimento
familiar visa conduzi-lo uma famlia acolhedora, substituta, que o receber mediante
guarda ou tutela (art. 28, ECA).
11. vivel que o Poder Pblico alegue o princpio da reserva do possvel
para o no atendimento dos direitos fundamentais de crianas e
adolescentes?
No vivel que o Poder Pblico alegue o princpio da reserva do possvel para
o no atendimento dos direitos fundamentais de crianas e adolescentes, pois,
conforme sedimentado na ADPF n. 45, de relatoria do Min. Celso de Mello, ainda que
se reserve ao Poder Executivo a funo de coordenar as polticas pblicas, no se
pode permitir que elas sejam executadas de forma descompassada ao rol de
prioridades j estabelecidos pelo poder constituinte, originrio ou derivado, bem como
ao legislador infraconstitucional que, ao regulamentar as polticas constitucionais,
possa ter lhe dado ainda maior suporte.
Com isto, o princpio da reserva do possvel no pode ser jargo vazio a ser
utilizado sempre que algum direito fundamental padea de proteo estatal,
porquanto, para justificar tal omisso, dever o Poder Pblico comprovar que tal
poltica pblica no foi possvel de ser integralmente implementada devido ao fato dos
recursos terem se esgotado dentro da prpria realizao de direitos fundamentais de
mesma importncia e hierarquia.
No sendo tal situao cabalmente demonstrada, o fundamento da reserva do
possvel no servir de suporte, tampouco permitir que o Poder Executivo eleja
prioridades diversas daquelas que j foram determinadas na prpria Constituio,
dentre as quais se destaca a prioridade absoluta s crianas e adolescentes (art. 227,
CF c/c art. 4 do ECA) que abrange direitos fundamentais com destaque ao direito
sade e educao.
10. O que o SINASE? Quais so os seus princpios bsicos? Quais so as
normas orientadoras do SINASE?
51

O Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo - SINASE consiste no


conjunto ordenado de princpios, regras e critrios para aplicao de medidas
socioeducativas, destinadas a adolescentes em conflito com a lei em todo o pas (1,
do art. 1, da Lei n 12.594, de 18 de janeiro de 2012). Os princpios bsicos se
estabelecem em trs principais vertentes, quais sejam: (a) responsabilizao do
adolescente obre as conseqncias lesivas do ato infracional; (b) integrao social do
adolescente com a garantia de seus direitos individuais e sociais; (c) desaprovao da
conduta infracional, estabelecendo, no SINASE, um instrumento de garantia limitador
do grau de aplicao e execuo da pena.
O SINASE, alm de estabelecer um programa de controle e atendimento, nos
termos estipulados pela Resoluo n 113 do CONANDA quando estabelece o Sistema
de Garantias dos Direitos Humanos das Crianas e Adolescentes, em complemento
ainda s Diretrizes de RIAD e as Orientaes de BEIJING, tambm consiste em
verdadeiro
marco
regulatrio
aos
adolescentes
que
cumprem
medidas
socioeducativas. Com isto estabelece limites que visam adequar a responsabilizao
do adolescente pelo ato infracional de forma autnoma s fontes jurdicas que
orientam a execuo penal dos imputveis, respeitando-se, com isto, o princpio da
peculiar condio de desenvolvimento.
Alm disso, subsiste, na lei do SINASE, a concepo de que a restrio da
liberdade somente poder ser aplicada se respeitado o contraditrio e o devido
processo legal, no se admitindo, por outro lado, punies mais severas aos
adolescentes do que as punies aplicadas aos imputveis, sempre respeitando os
princpios da excepcionalidade e brevidade da medida, sobretudo quando envolver
privao da liberdade, aplicada, somente, como ltima ratio do direito em relao a
bens jurdicos de extrema relevncia. Complementarmente, no se olvida que o
SINASE, tal como consagrado desde a Constituio Federal e o Estatuto da Criana e
do Adolescente, pauta-se sempre pela prioridade absoluta s crianas e adolescentes
na realizao de suas atividades, adequando-as, sempre, ao maior interesse do
adolescente.
9. Tea breves consideraes sobre a defesa dos interesses metaindividuais
de crianas e adolescentes e a atuao da Defensoria Pblica.
A defesa dos interesses metaindividuais de crianas e adolescentes est tratada
no ttulo VI, captulo VII do ECA, alm da lei de ao civil pblica e cdigo de defesa
do consumidor.
O art. 210 do ECA apresenta os legitimados ativos para aes cveis fundadas
em interesse coletivo ou difuso em defesa de crianas e adolescentes, a saber:
Ministrio Pblico, Unio, Estados, Municpios, DF e associaes legalmente
constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a
defesa do interesse e direitos protegidos pelo ECA.
Como se nota, no se incluiu a Defensoria Pblica nesse rol, por estrita falha do
legislador de 1990. No obstante, no existe qualquer bice para tal defesa, com
fulcro no art. 5 da Lei 7347, modificado em 2007. Como se sabe, a referida lei
verdadeira norma de reenvio do microssistema coletivo, devendo ser aplicada em caso
de omisso ou insuficincia das demais leis que tratam de interesses metaindividuais.
Alm disso, dever institucional da Defensoria a defesa dos hipossuficientes.
Ora, como se sabe as crianas e adolescentes so, em regra, hipossuficientes, seja
econmica seja juridicamente. No primeiro caso, por raramente terem condies para
prover o prprio sustento e, no segundo, pela caracterstica de pessoa em formao,
merecendo cuidados especiais pela sociedade e entes pblicos.
Resta patente, portanto, que, em um contexto de valorizao da cidadania
dessas crianas e adolescentes, o sistema confere Defensoria Pblica legitimidade
e, mais que isso, incumbncia para defender tais pessoas em todas as situaes que
exijam atuao coletiva, principalmente quando se tratar de ofensa a seus direitos
52

transindividualmente considerados
8. A Assistncia Social exercida por meio da Proteo Social Bsica e
Proteo Especial de Mdia e de Alta Complexidade. Explique cada uma delas.
A diferenciao entre Proteo Social Bsica e Proteo Especial de Mdia e de
Alta Complexidade est disposta na Resoluo 145 do CNAS, que criou a Poltica
Nacional de Assistncia Social.
Segundo a referido diploma, so considerados servios de proteo bsica de
assistncia social aqueles que potencializam a famlia como unidade de referncia,
fortalecendo seus vnculos internos e externos de solidariedade, atravs do
protagonismo de seus membros. Compreende, portanto, a oferta de servios que
visam a convivncia, a socializao e o acolhimento, em famlias cujo vnculo familiar
no foi rompido, bem como a promoo da integrao ao mercado de trabalho.
A Proteo Social Especial de Mdia Complexidade, por sua vez, pode ser
entendida como o conjunto de servios que oferecem atendimentos s famlias e
indivduos com seus direitos violados, mas cujos vnculos familiar e comunitrio no
foram rompidos. Neste sentido, requerem maior estruturao tcnico-operacional e
ateno especializada e mais individualizada, e, ou, de acompanhamento sistemtico
e monitorado, tais como: servio de orientao e apoio sociofamiliar, servio de
Habilitao e Reabilitao na comunidade das pessoas com deficincia, medidas
socioeducativas em meio-aberto, dentre outros. Difere-se da proteo bsica por se
tratar de um atendimento dirigido s situaes de violao de direitos.
Por fim, a Proteo Social Especial de Alta Complexidade diz respeito aos
servios que visam garantir a proteo integral (moradia, alimentao, higienizao e
trabalho ) para famlias e indivduos que se encontram sem referncia ou em situao
de ameaa, necessitando ser retirados de seu ncleo familiar ou comunitrio. So
exemplos o atendimento Integral Institucional, a Casa Lar, famlia Substituta e
medidas socioeducativas restritivas e privativas de liberdade, dentre outros.
7. No que consiste a unificao de medidas socioeducativas?
A unificao das medidas socioeducativas foi instituto trazido pela recente Lei
12.594/2012 (Lei do SINASE). Essa lei trouxe avano significativo na disciplina dos
direitos da criana e do adolescente, ao regulamentar um sistema de execuo das
medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente.
Tal qual ocorre com o adulto, a quem imputada uma pena pela prtica de
crime, ao adolescente que cometa ato infracional imputada uma medida
socioeducativa. A execuo das penas regulada pela Lei de Execues Penais,
enquanto que a execuo das medidas socioeducativas regulada pela Lei do SINASE.
A unificao das medidas socioeducativas vem prevista no artigo 45 da Lei do
SINASE, que dispe que a autoridade judiciria dever unificar as medidas, caso
ocorra condenao no transcurso da execuo. A unificaao deve ser precedida de
oitiva do Defensor e do MP em 3 dias. Essa unificaao ocorre para que seja respeitado
o prazo mximo de 3 anos de internao (art. 121, 3 do ECA).
Logo, conforme dispe o 1 do artigo 45, praticando o adolescente novo ato
infracional durante a execuo de medida socioeducativa anteriormente imposta, o
juiz poder determinar o reincio do cumprimento da medida, ou deixar de considerar
os prazos mximos e de liberao compulsria. J se o ato infracional for praticado
antes ou depois do trmino da execuo, a autoridade judiciria no poder adotar
tais posturas.
Alm disso, se o adolescente j cumpriu todo prazo da internao, no cabe
nova internao para crimes cometidos anteriormente (art. 45, 2). Por isso, diz-se
que a unificao, na verdade, uma iseno do cumprimento da medida
socioeducativa de internao, que se torna desnecessria pelo cumprimento da
medida anteriormente imposta. O mesmo ocorre quando o adolescente estava
53

cumprindo internao e transferido para cumprir medida menos rigorosa.


Pelo exposto, nota-se que o instituto da unificao, institudo pela recente lei do
SINASE, altamente benfico aos adolescentes, visto que evita que o adolescente
seja novamente apenado, quando j tiver ele cumprido medida socioeducativa de
internao.
6. No que consiste o direito de reavaliao de medida socioeducativa?
Medida socioeducativa a medida aplicada ao adolescente que pratica ato
infracional. O direito de reavaliao da medida socioeducativa j vinha previsto no
artigo 94, XIV do ECA, que dispe que as entidades que desenvolvem programa de
internao devero reavaliar periodicamente cada caso, com intervalo mximo de
seis meses, dando cincia dos resultados autoridade competente.
A reavaliao da medida socioeducativa de extrema importncia,
especialmente quando se trata da medida de internao, que no comporta prazo
determinado. Por isso, deve a internao ser reavaliada a cada 6 meses, conforme
determina o artigo 121, 2 do ECA, a fim de que a medida atenda ao seu requisito
de brevidade e atenda ao escopo de ressocializaao do adolescente.
Devido importncia do instituto, o artigo 43 da recente lei do SINASE, que
disciplina a execuo das medidas socioeducativas, vem regulamentar a forma como
dever ocorrer esta reavaliao. Preceitua o artigo que a reavaliao pode ser
solicitada a qualquer tempo, inclusive antes do prazo da reavaliao obrigatria (6
meses), podendo, claro, ser pedida pela defensoria publica.
Os motivos que justificam a reavaliao so elencados exemplificativamente no
1 do artigo 43, quais sejam: inadaptaao do adolescente ao programa; desempenho
adequado do adolescente ao seu plano de atendimento individual; necessidade de
modificao das atividades do plano individual.
O pedido de reavaliao dever ser feito para a autoridade judiciria, que
designar audincia para oitiva das partes. Essa audencia tem que ser instruda com
relatrio da equipe tcnica do programa de atendimento sobre a evoluo do plano.
Por fim, a reavaliao pode resultar na substituio da medida por outra menos
gravosa ou suspenso da medida. A medida s ser substituda por outra mais
gravosa em situaoes excepcionais, na forma do artigo 43, 4.
Nota-se que a regulamentao da forma como deve ocorrer a reavaliaao da
medida socioeducativa foi um grande benefcio trazido aos adolescentes pela Lei
12.594/2012.
5. O adolescente tem direito a cumprir a medida socioeducativa de
internao na mesma localidade da residncia ou domiclio de seus pais?
O artigo 124, do ECA, dispe que o adolescente privado de liberdade tem o
direito permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais prxima ao
domiclio de seus pais e responsveis. Inclusive as entidades de internao devem
diligenciar no sentido de reestabelecer e preservar os vnculos familiares, conforme
dispe o art.94, inciso V, do ECA.
Com o advento da Lei 12.594, que instituiu o SINASE, o art. 35, inciso IX,
tambm dispe que a execuo das medidas socioeducativas tem como objetivo o
fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios no processo socioeducativo.
O art. 49, inciso II, prev o direito do adolescente de ser inserido em
programa de meio aberto, quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de
privao de liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante violncia
ou grave ameaa pessoa, quando o adolescente dever ser internado em Unidade
mais prxima de seu local de residncia.
O questionamento passa pelo aparente conflito de normas existente entre o art.
124, VII, do Estatuto, e o art. 49, II, da Lei 12.594/2012. Contudo, o art. 49, II, da
Lei 12.594 complementa o Estatuto em relao execuo de medida. Tal conflito
54

solucionado tanto pela regra da especialidade, quanto pela regra de que a norma
posterior revoga a anterior, devendo prevalecer a regra do inciso II, do art. 49, da
Lei12.594/2012.
Destarte, pode-se concluir que to somente quando o ato envolver violncia ou
grave ameaa que o adolescente poder ser internado em localidade mais prxima
da sua residncia. Nos demais casos, o adolescente dever ser inserido em programa
do meio aberto no local de sua residncia.
4. Discorra sobre a atuao do defensor pblico como curador especial na
defesa dos na defesa dos interesses individuais e coletivos de crianas e
adolescentes.
Dica: vide SMULA O Defensor Pblico dever exercer o mnus de Curador
Especial na defesa dos interesses individuais e coletivos de crianas e adolescentes,
mormente nas hipteses previstas no pargrafo nico do art. 142 eletra f, do
pargrafo nico, do art. 148, c/c art. 98, todos da Lei 8.069/90,atuando como
representante processual do infante nos autos dos processos emtrmite, bem como
na qualidade de legitimado extraordinrio para deflagra rqualquer ao que assegure
os interesses destes sujeitos de direitos, garantindo-lhes o pleno acesso justia e
igualdade
na
relao processual.
Em regra, a representao e a assistncia so prestadas pelos pais ou
responsvel da criana ou do adolescente. H situaes, porm, em que os interesses
do jovem so conflitantes com os de sus pais, ou esses esto temporariamente
ausentes. Nesses casos, o pargrafo nico do art. 142 do Estatuto determina a
nomeao de um curador especial. O exerccio da curadoria especial compete
Defensoria pblica, conforme determina sua Lei Orgnica LC 80/94, art. 4, inc.
XVI.
A peculiaridade da curatela especial no caso de incapazes reside no fato de que
ela pode ocorrer tanto quando o incapaz for autor ou quando for ru. Assim, desde
que no tenha representante legal ou os interesses sejam colidentes com os daquele,
a proteo do curador especial se mostra imprescindvel, mesmo que o incapaz seja
pessoa com patrimnio abundante.
Smulas das Teses aprovadas no I Congresso Nacional de defensores Pblicos da
Infncia e Juventude:
Smula: cabvel a atuao da Defensoria Pblica, por meio de seus
representantes em legitimao extraordinria na tutela individual das crianas e
adolescentes.
Smula: O defensor Pblico dever exercer o mnus de Curador Especial na
defesa dos interesses individuais e coletivos de crianas e adolescentes, mormente
nas hipteses previstas no pargrafo nico do art. 142 e letra f, do pargrafo nico,
do art. 148, c/c o art. 98, todos da Lei n. 8.069/90, atuando como representante
processual do infante nos autos dos processos em trmite, bem como na qualidade de
legitimado extraordinrio para deflagrar qualquer ao que assegure os interesses
destes sujeitos de direitos, garantindo-lhes o pleno acesso justia e igualdade na
relao processual.
H tambm autores que entendem que a presena do curador especial deve
existir mesmo ante a inexistncia de conflito de interesses entre a criana e o seu
responsvel, pois elas devem ter poder de influenciar as decises que repercutiro em
suas vidas.
Vou colacionar alguns trechos de um interessante artigo sobre o assunto[1]:
certo que as crianas e adolescentes so pessoas que no so capazes de constituir
advogado, nesses termos a Defensoria Pblica deve tutelar seus direitos, enquanto
pessoas vulnerveis, visando que no se confunda o querer da criana e do
adolescente com o interesse de outras partes processuais ou MP.
55

No mbito interno da Defensoria h Deliberao 144 do Conselho Superior, que


estipular a prioridade da instituio na atuao da rea da infncia e juventude.
A atuao da Defensoria Pblica como representante de crianas e adolescentes
decorre da necessidade de todo aquele que parte em processo judicial de poder
influenciar nas decises que de uma forma ou de outra repercutiro na vida dos
envolvidos.
Crianas e adolescentes, sujeitos de direitos e no objeto de demanda judicial,
entendidas como partes processuais, merecem o poder de participar efetivamente do
feito, tendo suas pretenses prprias traduzidas por profissional habilitado.
Neste sentido, o artigo 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana da ONU
ensina:
1. Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capacitada a formular
seus prprios juzos o direito de expressar suas opinies livremente sobre todos os
assuntos relacionados com a criana, levando-se devidamente em considerao essas
opinies, em funo da idade e maturidade da criana.
2. Com tal propsito, se proporcionar criana, em particular, a oportunidade
de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer
diretamente quer por intermdio de um representante ou rgo apropriado, em
conformidade com as regras processuais da legislao nacional.
O Estatuto da Criana e do Adolescente dispe:
Art. 141. garantido o acesso de toda criana ou adolescente Defensoria Pblica, ao
Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio, por qualquer de seus rgos.
Art. 142. (...) Pargrafo nico. A autoridade judiciria dar curador especial criana
ou adolescente, sempre que os interesses destes colidirem com os de seus pais ou
responsvel, ou quando carecer de representao ou assistncia legal ainda que
eventual.
Art. 148. A Justia da Infncia e da Juventude competente para: (...) Pargrafo
nico. Quando se tratar de criana ou adolescente nas hipteses do art. 98, tambm
competente a Justia da Infncia e da Juventude para o fim de: (...) f) designar
curador especial em casos de apresentao de queixa ou representao, ou de outros
procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criana ou
adolescente; (...).
Na mesma esteira, a Lei Complementar n. 80/94, que organiza a Defensoria Pblica
da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para sua
organizao nos Estados, reza:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: (...)
XI - exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do
adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher
vtima de violncia domstica e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que
meream proteo especial do Estado; (...)
XVI - exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei; (...).
Entende-se, todavia, a despeito do pargrafo nico do artigo 142 do ECA e do
inciso I do artigo 9 do estatuto processual civil, que a atuao da Defensoria Pblica
como curadora especial de crianas e adolescentes no depende da existncia de
colidncia de interesses entre as partes processuais, sendo meio eficaz de trazer
baila seus anseios enquanto sujeitos de direitos.
Acredita-se que crianas e adolescentes, sujeitos de direitos, tm direito a um
Defensor, pois seus interesses nem sempre coincidem com os de seus familiares ou
outros, devendo a nomeao de curador especial para crianas e adolescentes se dar
independentemente de conflito de vontades.
A criana ou adolescente parte no processo judicial de execuo da medida de
acolhimento, por exemplo, restando indispensvel sua representao por curador
especial, sob pena de se correr o risco de ser confundido o querer da criana ou
adolescente com os interesses de outras partes processuais, patrocinados por seus
56

respectivos advogados/defensores, ou do Ministrio Pblico.


Quanto aos direitos difusos e coletivos, o Estatuto da Criana e do Adolescente
no prev expressamente sua legitimao para a tutela de direitos coletivos (art.
210), tendo em vista que a Lei foi promulgada em 1990. No entanto, h a previso de
aplicao subsidiria da Lei de Ao Civil Pblica (Lei. 7.347/85), que teve seu artigo
5 alterado recentemente pela Lei n 11.448/2007 ara incluir essa instituio no rol
de legitimados.
Muitos doutrinadores afirmam que a atuao da DPE na tutela coletiva deve ser
adequada sua funo institucional primordial que a tutela dos necessitados.
Contudo, em relao a proteo e implementao de quaisquer direitos fundamentais
s crianas e adolescentes, a Defensoria Pblica tem legitimidade universal para
propositura de aes civis pblicas sobre qualquer assunto, seja para salvaguarda de
violaes de direitos previstos no ECA ou nas normas internacionais de proteo da
criana, seja para obrigar o Estado a efetivar os direitos sociais correlatos. [Obs.: Eu
no sei se uma posio majoritria, mas acho bem coerente para provas de
defensoria pblica][2].
O manejo de aes coletivas pela Defensoria Pblica no estaria sujeito, por
exceo, a nenhum tipo de controle judicial de legitimidade adequada. Vislumbra-se
aqui a harmonizao entre os princpios da proteo integral e a delimitao das
funes essenciais Justia, existindo aqui sim ponto coincidente entre atribuies do
Ministrio Pblico e Defensoria Pblica dada a absoluta indisponibilidade dos direitos
tutelados, havendo verdadeira presuno de hipossuficincia de crianas e
adolescentes retirada do prprio sistema normativo alicerado no postulado da
proteo integral. Podemos citar como exemplo uma demanda coletiva que vise retirar
do ar programa televisivo que ofenda a dignidade da criana, sendo aqui difusos ou
indeterminveis os dos destinatrios do provimento judicial.

[1] Revista n 1 da Defensoria Pblica de So Paulo, 2011, autora: Dbora De Vito


Oriolo, Ttulo: O DIREITO DE CRIANAS E ADOLESCENTES AOS SERVIOS
PRESTADOS PELA DEFENSORIA PBLICA
[2] Fonte: Tese Institucional do Congresso de Florianpolis intitulada: A DEFENSORIA
PBLICA COMO LEGITIMADA UNIVERSAL PARA DEFESA E EFETIVAO DOS DIREITOS
DIFUSOS E COLETIVOS
DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Grupo Temtico:
Aperfeioamento Institucional, SAMIR NICOLAU NASSRALLA.
3. Disserte, brevemente, sobre a atuao da Defesa no procedimento
administrativo disciplinar em que figure como sindicado o adolescente autor
de ato infracional?
Segundo o professor Luciano Rossato, cada entidade dever ter, nos termos de
seu regimento, um procedimento para apurao das faltas e previso dessas faltas
(leves, mdias e graves), devendo a defesa participar necessariamente de tal
procedimento. Entende-se que, em face do princpio da proteo, no se aplica
apurao de atos infracionais cometidos por adolescentes a smula vinculante n 5 do
STF que permite o transcurso de PAD sem a presena da defesa tcnica. A defesa tem
que participar de tal procedimento para assegurar que haja respeito aos direitos e
garantias fundamentais do adolescente, visando seu superior interesse. Ressalte-se
que, diante da proibio de que a criana ou adolescente seja tratada de modo mais
gravoso que um adulto, deve-se alegar a violao legalidade e proporcionalidade
quando as faltas graves sejam previstas unicamente no regimento da entidade, j que
a Lei de Execues Penais (aplicvel aos adultos) somente permite a previso de
faltas graves por lei, cabendo postular tratamento igual ou melhor aos adolescentes.

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2. Relacione o retrocesso legislativo presente na lei do SINASE.


H retrocesso quando a lei do SINASE prev a possibilidade de substituio de
uma medida socioeducativa por outra mais gravosa com base em parecer tcnico (art.
43, 4). Ainda que haja uma audincia prvia para que o adolescente possa se
manifestar, vai pesar contra ele a manifestao de psiclogos e assistentes sociais.
Vejam que a medida pode, em tese, ser substituda por outra mais gravosa sem que
haja uma razo objetiva para tanto (uma falta disciplinar, a prtica de novo ato
infracional etc.). Isso um retrocesso, vez que abre espao para que juzes que
seguem a concepo tutelar convertam medidas em meio aberto em semiliberdade,
por exemplo.
Tambm me parece retrocesso a permisso para o isolamento de adolescente
como "medida de proteo" (art. 48, 2).
O art. 65 o problema mais grave da lei do SINASE. Esse artigo prev a
possibilidade de o Ministrio Pblico propor ao de interdio contra o adolescente
portador de transtorno ou deficincia mental . O ECA se limita a dizer que o
adolescente nessas condies ter tratamento individual e especializado em local
adequado. Assim, a lei do SINASE criou mais uma brecha para o controle formal de
adolescentes, perpetuando a interveno estatal em suas vidas. Em So Paulo, o
Ministrio Pblico tem ajuizado aes de interdio c/c internao compulsria de
adolescentes e jovens adultos e, como lugar para a internao, o Estado de So Paulo
criou a Unidade Experimental de Sade. Vejam as matrias abaixo para saber o que
pode significar a aplicao do art. 65 do SINASE.
http://www.ibccrim.org.br/site/noticias/conteudo.php?not_id=13822
http://www.crpsp.org.br/portal/midia/fiquedeolho_ver.aspx?id=325
1. Situe a Defensoria Pblica no contexto do Sistema de Garantia dos Direitos
Humanos de crianas e adolescentes.
O Sistema de Garantia consiste na coordenao das aes e programas
governamentais e no governamentais voltados infncia e juventude. Tem como
um dos documentos principais, alm da Constituio Federal de 1988 e do prprio
Estatuto, a Resoluo n 113 do CONANDA.
De acordo com o art. 5 da referida resoluo, os rgos pblicos e as
organizaes da sociedade civil que integram o Sistema devero exercer suas funes,
em rede, a partir de 3 eixos estratgicos de ao, quais sejam: defesa; promoo e
controle da efetivao dos direitos humanos.
A Defensoria Pblica, luz do que dispe o art. 7 da mesma norma, situa-se
no eixo de defesa dos direitos humanos e, por isso, caracteriza-se pela garantia do
acesso Justia, visando a assegurar a sua impositividade e sua exigibilidade no caso
concreto.

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