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OS DIREITOS SUCESSRIOS DO CNJUGE

SOBREVIVO

Jos Carlos Teixeira Giorgis

SUMRIO: 1. Notas iniciais. 2. O Direito Sucessrio e suas novidades. 3.


Sucesso, meao e herana. 4. O cnjuge, a culpa, e o direito herana.
5. O cnjuge e a concorrncia sucessria. 5.1. O cnjuge casado no
regime da comunho universal. 5.2. O cnjuge casado no regime da
separao obrigatria. 5.3. O cnjuge casado no regime da comunho
parcial 5.3.1. Concorrncia com os descendentes. 5.3.2. Concorrncia
com os ascendentes. 5.4. O cnjuge casado no regime da separao
convencional. 5.5. O cnjuge casado no regime de participao final nos
aqestos. 6. O cnjuge e o direito real de habitao. 7. Concluses.

1. Notas iniciais

A engenharia do credo civil abdicou de alguma lucidez mesmo com a


expectativa otimista derivada de sua quase decrpita maturao.

Como anunciado exausto, contudo, sintonizou-se com algumas


ideologias do tempo, mas deu cadeira cativa aos princpios de eticidade,
sociabilidade e operabilidade como superao do individualismo que regrava a
codificao anterior,1 da sobranceiros os princpios da boa-f e da probidade
em alguns axiomas materiais (CC, artigos 113, 187, 317, 422, 1.511 e outros),
que se alinham com a proteo da confiana, aqui mandamento de eqidade
ou dever de proporcionalidade.2

Aplauda-se que a lei no se descurou da percepo de que o direito


privado liga-se historicamente valorao da pessoa humana, em sua
irredutvel dignidade e subjetividade, dotada de personalidade singular e assim
titular de atributos e interesses que no se mensuram economicamente, o que
ressalta a dimenso tica das normas jurdicas.3

notrio que a demora na elaborao do Cdigo Civil de 1916 deveu-se


resistncia em unificar leis, oposio da Igreja e condio jurdica das
mulheres, pois se vivia sistema hierarquizado de famlia, com absoluto domnio
masculino onde o patrimnio era o valor principal, a maior parte da populao
no campo compondo uma sociedade rural e agrria.

O pas emergia da escravatura, sendo preciso adaptar-se a regime que


contemplasse o trabalho livre, acolhendo a multido de braos que se
incorporava produo, da discusso sobre as novas formas de contrato.

Natural, assim, que o Cdigo refletisse as aspiraes desta elite e se


contivesse, no mesmo passo, no crculo da realidade subjacente que
cristalizara os costumes, convertendo-os em instituies jurdicas tradicionais;
e a despeito de sua ilustrao, a aristocracia de anel representava e
racionalizava os interesses bsicos de uma sociedade ainda patriarcal, que no
perdera seu teor privativista, nem se libertara do arcabouo econmico.4

Um dos temas que pontuou o debate da codificao foi o conceito de


pessoa, sempre noo proeminente em qualquer ordenamento.

O grande Teixeira de Freitas, no Esboo monumental que seguiu


consolidao das leis civis que empreendera, teve dificuldades em embutir a
palavra em seu projeto, at mesmo para que a lei brasileira se harmonizasse
com o primeiro artigo do Cdigo Civil portugus da poca, onde se proclamava
que s o homem pessoa, motivo porque o festejado jurista optou em definir
como titulares os entes suscetveis de aquisio de direitos.

Assim aconteceu tambm com Clvis Bevilqua, que intentando


reconduzir a pessoa ao patamar das garantias individuais, recolheu ferrenha
reao de todos os setores, principalmente os congressuais onde tramitava o
projeto de codificao, tendo a comisso revisora optado pela expresso
homem e no ser humano, como projetado e se quedou no diploma ora
revogado.

Como fruto do contedo ideolgico da lei, tambm as mulheres foram


duramente afetadas, pois divididas em solteiras, casadas, vivas, honestas,
2

desonestas, ou seja, pessoas que desfrutavam de maior ou menor cidadania,


consoante sua condio civil.5

A Carta Magna demoliu a concepo patriarcal ao instituir a dignidade


da pessoa humana como dogma transcendente na esfera constitucional e
paradigma para o ordenamento nacional, o que tambm consagrado no
primeiro dispositivo do pergaminho civil.

A pessoa humana figura no Direito com atributos que a tornam especial


e individual sujeito de direitos e que se refletem no sistema jurdico de forma
multifacetria, possibilitando a defesa de sua dignidade, como ainda
identificando os objetos que respeitam sua natureza.6

Outro, o princpio da sociabilidade imanta preceitos como os que dizem


com a funo social do contrato e sua interpretao mais favorvel ao aderente
em casos de clusulas ambguas (CC, artigos 421 e 422), regras sobre a posse
e a propriedade (CC, artigos 1.238, 1.239,1240, etc.) ou a indenizao no
homicdio, leso ou ofensa sade (CC, artigos 948 e 949).

A operabilidade do novo estatuto permite ao lidador do Direito manejar


instrumentos que facilitem sua aplicao e interpretao, tarifando os prazos de
prescrio e decadncia, autorizando a interferncia judicial em proteo
parte vulnervel quando o aluguel arbitrado for abusivo (CC, artigo 575),
esforando-se para evitar a indeterminao das normas, como ocorria antes
com usucapio proposto por integrante de unio informal.7

Para o presidente da comisso que elaborou o projeto, embora o


diploma no fique isento de defeitos, sua promulgao no estanca o processo
legislativo e compreensvel que seja a qualquer tempo reajustado ou
completado; mas essencial que as emendas sejam oferecidas aps cuidadoso
e demorado estudo, sem improvisao ou aodamento, mxime em se tratando
de um cdigo que se apresenta sempre com uma unidade sistemtica, na qual
a modificao de um dispositivo pode implicar a de vrios outros, com sacrifcio
de seus princpios formadores, notadamente quando a nova Lei Civil deu
preferncia a normas ou clusulas abertas, afastando o rigorismo formalista do
anterior cdigo que se reduzia a resolver tudo mediante explcitas categorias

jurdicas, no deixando espao para a experincia normativa dos tribunais e a


doutrina elaborada pelos juristas.8

Rememore-se que o Cdigo Civil perdeu, definitivamente, o seu papel


de Constituio do direito privado, pois os textos constitucionais,
paulatinamente, definem princpios relacionados a temas antes quele
reservados e ao imprio da vontade,9 e que mesmo a infncia do novo credo
no obsta a aplicao da jurisprudncia do interesse, onde o direito objetivo
tem por meta a satisfao das exigncias sociais, cuja avaliao do interesse
subjetivo fornecem a diretriz da interpretao que adapte as normas aos fins
por ela visados: assim o sentido literal da lei deve ceder o passo a sentido
outro, ditado pela necessidade de se satisfazerem os interesses contidos no
caso concreto.10

O mtodo teleolgico considera o direito como uma cincia finalstica e


da ponderar o fim desejado pelas normas jurdicas como meio mais hbil para
a descoberta do sentido e do alcance dos preceitos, meio que permite ao
jurista as aplicaes diversas e sucessivas de que a frmula suscetvel,11 o
que leva concluso de que mesmo as idiossincrasias do catlogo debutante
devem ser lidas com os paramentos constitucionais, de quem se acha
desplugado em vrios pontos.

2. O Direito Sucessrio e suas novidades

Algumas cirurgias operadas no direito sucessrio no merecem


apoteose, pois se situam na contramo da evoluo histrica e colidem com o
constante progresso da jurisprudncia, alm de no flertar com alguns dos
princpios constitucionais.

Em suma relao, enfileiram-se como inovaes no direito sucessrio a


incluso do cnjuge como herdeiro necessrio, a participao do cnjuge como
herdeiro concorrente com descendentes e ascendentes com eles dividindo a
herana, a incluso do companheiro(a) como herdeiro(a) concorrente com os
demais herdeiros quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da
unio estvel, a reduo do nmero de testemunhas testamentrias, a
possibilidade de testamento particular sem testemunhas, a substituio
fideicomissria limitada prole eventual, a instituio do usufruto na
4

substituio fideicomissria, a previso expressa de cesso de direitos


hereditrios por escritura pblica, a possibilidade de a concubina ser nomeada
herdeira ou legatria de testador casado, a irrevogabilidade da aceitao e da
renncia da herana, a incluso do companheiro no rol dos excludos da
herana por indignidade, a possibilidade de perdo tcito ao indigno, se o
testamento foi feito aps ato de indignidade de conhecimento do testador, a
modificao do prazo inicial da contagem para a declarao de vacncia, a
expressa previso da ao de petio de herana, o reconhecimento dos
direitos sucessrios do cnjuge subordinados no exclusivamente ao
casamento, mas tambm vida comum do casal, a justa causa para imposio
de clusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, a
vinculao destas clasulas em caso de imposio, fixao de prazo de cinco
anos para impugnar a validade do testamento, a incluso do testamento
aeronutico, a deserdao do ascendente por desamparo do filho ou neto com
deficincia mental ou grave enfermidade, a excluso da hiptese de
deserdao da filha desonesta que vivia na casa paterna, fixao de prazo de
quatro anos para provar a causa de deserdao, fixao de prazo para anular a
partilha e para o testamenteiro cumprir o testamento e prestar contas. 12

3. Sucesso, meao e herana

A morte determina a abertura da sucesso, passando a propriedade e a


posse da herana aos herdeiros legtimos e testamentrios, nas mesmas
condies em que as tinha o finado, o que acontece de forma instantnea.

A sucesso envolve a idia de substituio de um titular por outro,


mantendo-se a continuidade das relaes jurdicas, ocorre a modificao de
sujeitos, mas subsiste o contedo; no h alterao na substncia do direito,
que j se acha integralmente constitudo, mas encerrando-se com a morte o
ciclo da atividade pessoal e patrimonial do seu titular, preciso que este seja
substitudo no posto vago.13

O sistema ptrio adotou a tese da imediata integrao dos herdeiros


posio do falecido, tudo se passando como se ele os investisse na herana,
sem separao temporal entre a declarao e aquisio da herana, ficando a
participao definitiva dos interessados e sua aceitao, que retroage data do
bito.14

A morte gera efeitos distintos, um no Direito de Famlia, extinguindo o


casamento, o que faz cessar o regime de bens entre os cnjuges, cuja meao
do patrimnio comum seguir as regras do regime adotado; mas tambm afeta
o Direito das Sucesses, pois o patrimnio do falecido, agora herana, ser
imediatamente transmitida a seus herdeiros e legatrios, pelo direito de
saisine.15

O acervo deixado constitui-se, em regra, da meao e da herana, que


so institutos pertencentes a diferentes ramos jurdicos, embora confuso que
se costuma estabelecer.

A meao no direito sucessrio, mas direito patrimonial resultante do


regime de bens do casamento, e pela morte do parceiro aquela parcela do
cabedal comum se integra ao direito do suprstite, extinto o condomnio pelo
decesso.

A meao do finado, agora herana, ser transmitida a seus sucessores,


mas como podia ele dispor da metade de seus bens para testar, o catlogo
cannico declara pertencer aos herdeiros necessrios, de pleno direito, a
metade dos bens da herana ou legtima (CC, artigo 1.846), constituda pelo
patrimnio existente na abertura da sucesso, abatidas as dvidas e as
despesas de funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos
colao (CC, artigo 1.847); morrendo a pessoa sem testamento, a herana
transmitida aos herdeiros legtimos (CC, artigo 1.788, primeira parte).

A herana uma universalidade, compondo-se no s da meao sobre


os bens comuns, mas tambm do patrimnio particular do defunto, o que tem
sido causa de discrdia quando se examina sua transmisso ao cnjuge
sobrevivo em rivalidade com outros herdeiros.

a situao derivada da inovao que arrolou o cnjuge como herdeiro


necessrio (CC, artigo 1.845), possibilitando seu acesso herana em
concorrncia com os descendentes e ascendentes (CC, artigo 1.829, I e II); e
que se assemelha legislao portuguesa vigente, onde tambm o cnjuge foi
colocado nas trs primeiras classes de herdeiros legtimos, junto com
descendentes e ascendentes em duas delas, herdando todo o patrimnio

quando no existirem uns e outros ou testamento, alm de tambm se


posicionar como herdeiro necessrio.

A incluso saudada como importante inovao que protege o cnjuge,


dando-lhe condio hereditria mais benfica, levando-se em conta que o
vnculo conjugal, a afeio e a intimidade entre marido e mulher no so
inferiores aos da consanginidade; e possuindo de pleno direito a metade dos
bens da herana se no houver descendente ou ascendente, e tendo-se como
pressuposto que o falecimento de um dos consortes no pode desamparar o
outro com a transmisso de todos os bens hereditrios a pessoa estranha, por
testamento.16

No sistema do Cdigo de 1916, a meao era um efeito da comunho,


ao passo que o direito hereditrio no dependia do regime de bens, porm
agora nenhuma das afirmaes pode ser feita em carter absoluto; meao,
em regra, j tem o cnjuge direito em vida do outro, na vigncia da sociedade
conjugal, no lhe advindo, portanto, successionis causa, e a morte do cnjuge,
nos regimes de comunho, apenas pe termo ao estado de indiviso,
permitindo sejam discriminados e individuados os bens sobre que incide a
metade de cada um.17

No estatuto anterior, fora dos regimes que importavam comunho de


bens, como o da comunho universal ou parcial, inexistia meao; no atual,
porm, o denominado regime de participao final dos aqestos importa
separao de patrimnios, durante a vigncia da sociedade conjugal, mas,
sendo esta dissolvida por morte de um deles, ao sobrevivente tocar a metade
dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento;
h, tambm, quanto a tais bens, meao, embora incidente sobre patrimnio
que, em vida do de cujus, a este pertencia exclusivamente.18

Ou seja, nas sucesses abertas sob a vigncia da lei anterior, em que o


cnjuge no figurava como herdeiro necessrio, podia o finado dispor da sua
metade sem restries, privando o sobrevivo da herana; mas hoje, se a morte
ocorreu na vigncia do cdigo atual, o cnjuge passa a integrar a nova
categoria de herdeiro necessrio, no podendo ser privado da legtima, tendo o
regime de bens agora maior relevncia, especialmente quando h concorrncia
com os descendentes.

Ento, o cnjuge sobrevivente deixa de ser herdeiro legtimo facultativo


e passa a ser herdeiro legtimo necessrio, e, se no regime anterior podia ser
afastado da sucesso por disposio de ltima vontade, agora impossvel
exclu-lo, pois mesmo havendo testamento, o cnjuge ainda permanece com
seu direito quota da legtima.

Quanto atribuio de indignidade ou deserdao, importante


sublinhar que a meao do cnjuge sobrevivente intangvel, pois lhe pertence
por direito prprio, podendo, contudo, ser privado daquilo que receba como
herana, como qualquer herdeiro.19

Quando o autor da herana for vivo, solteiro, divorciado, separado


judicialmente ou separado de fato h mais de dois anos por culpa do sobrevivo
ou por responsabilidade concorrente, a sucesso observar a ordem de
vocao hereditria.

Em primeiro lugar, sero chamados os descendentes (filhos, netos,


bisnetos), o grau mais prximo excluindo o mais afastado, salvo direito de
representao (CC, artigo 1.833).

Os filhos sucedem por cabea e os demais descendentes por cabea ou


estirpe, consoante se achem ou no no mesmo grau (CC, artigo 1.836).

Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascendentes


(pais, avs, bisavs), o grau mais prximo excluindo o mais remoto, sem
distino de linhas (CC, artigo 1.836 e 1).

Isto significa que sobrevivendo os pais, a herana do finado ser dividida


entre eles e, se apenas um deles estiver vivo, receber o esplio por inteiro,
ainda que existam avs, j que na linha dos ascendentes no h direito de
representao.

Na igualdade de grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha


paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna ( 2).

Ficando avs paternos e maternos, a herana ser dividida em partes


iguais entre as duas linhas, metade para os avs paternos e a outra parte para
os avs maternos.

A partilha igualitria entre as linhas continua ocorrendo ainda que s


sobrevivam ao finado av paterno e avs maternos, metade linha paterna
(av) e metade linha materna (av e av maternos).

Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso aos


colaterais, at o 4 grau, os mais prximos excluindo os mais afastados, salvo
o direito de representao concedido aos filhos dos irmos (CC, artigos 1.839 e
1.840).

Os irmos constituem o 2 grau, os sobrinhos e tios, o 3 grau e


sobrinhos-netos, tios-avs e primos-irmos, o 4 grau.

Concorrendo herana irmos bilaterais (mesmo pai e me) com


unilaterais (parente somente por parte do pai ou me), os ltimos percebero a
metade do que couber aos irmos germanos, no se falando aqui de
inconstitucionalidade, pois inexiste discriminao entre os irmos, j que a
herana vem do pai e da me, sendo duplo o parentesco: se todos tm os
mesmos pais herdam igualmente, mas se o parentesco advier de um s, herdase somente por parte daquele.20

Esta diferenciao entre irmos bilaterais e unilaterais se mantm no


direito de representao, cabendo partes desiguais aos sobrinhos bilaterais e
unilaterais, recolhendo estes a metade da cota que tocar queles, mas se
todos forem filhos de irmos bilaterais, ou todos de irmos unilaterais, herdaro
por igual (CC, artigo 1.843, 3).

H proposta legislativa para limitar a linha colateral ao terceiro grau, em


vista do fenmeno da nuclearizao das famlias: no h justificativa, nos dias
atuais, a que primos ou tios-avs, pessoas com quem, em geral, o autor da
herana no guarda nenhum contato ou vnculo afetivo, se mantenham como
herdeiros.
9

E, nas hipteses em que o autor da herana desejar contempl-los,


sempre restar o recurso ao testamento.21

No sobrevivendo descendente, ascendente ou colateral, ou tendo eles


renunciado herana, esta devolvida ao Municpio ou ao Distrito Federal, se
localizada nas respectivas circunscries, ou Unio, quando situada em
territrio federal (CC, artigo 1.844), lembrando que tais entes pblicos, no
diploma vigente, j no aparecem mais no rol dos titulares para a sucesso
legtima, como antes ocorria (CC, artigo 1.829; CC/1916, artigo 1.603, V).

A ordem se apia no direito de ocupao (ius occupationis) que autoriza


o Estado, que no herdeiro na acepo formal, tanto que no tem a
faculdade de renunciar ou aceitar a herana, a se apossar bens que se
tornaram coisas sem dono, ficando sucessor embora observando as
imposies da jacncia e vacncia.22

Retirou-se o Poder Pblico da ordem de vocao hereditria, o que


verdadeiro na medida em que o Estado no adquire causa mortis, como fazem
os herdeiros legtimos e testamentrios, no gozando do benefcio da saisine,
fazendo-se mister a verificao do estado de jacncia da herana e sua
posterior converso em patrimnio vago para a efetiva aquisio pelo Poder
Pblico dos bens do defunto que no deixou parentes sucessveis nem
testamento.23

4. O cnjuge, a culpa e o direito herana

Para exame das diversas hipteses de sucesso do cnjuge, a jornada


exige que se estabelea a premissa de sua legitimao para herdar, o que
ensejar o avano e exame de diversas hipteses, havendo descendentes ou
ascendentes e considerado o regime de bens.

Em princpio, s poder participar da herana a pessoa que estava


casada ou separada de fato h menos de dois anos, ou, se o afastamento
conjugal for em tempo que supere o binio, a separao no tenha se
originado de culpa do sobrevivo, o que depender de prova (CC, 1.830).
10

Desta forma, numa interpretao razovel da regra, se o defunto foi o


responsvel pela separao de fato, ou se houve acordo tcito/expresso para o
afastamento ftico do casal, ou se no houve culpa de ningum, o cnjuge
sobrevivente, mesmo que separado de fato, participar da sucesso,
concorrendo com descendentes ou ascendentes (CC, artigo 1.829, I e II) ou
ficando com a totalidade da herana se no houver outros herdeiros
necessrios (CC, artigo 1.829, III), o que no ocorrer se demonstrado que
teve culpa exclusiva na ruptura conjugal ou, em caso de culpa concorrente, o
par se encontre apartado de fato h mais de dois anos.24

Existindo a separao por mais de dois anos, ainda assim poder o


cnjuge se habilitar sucesso, devendo, para tanto, ser provado que a
separao no se deu por sua culpa, prova que compete aos herdeiros e no
ao cnjuge, que apenas deve demonstrar que casado, pois todas as vezes
que o legislador permitiu a excluso de herdeiros, seja por indignidade ou
deserdao, imps aos interessados na herana de propor a ao competente
para o afastamento, da caber aos parentes interessados na sucesso propor a
ao, que no uma ao de estado.25

Em resumo, so requisitos para o cnjuge ter direito herana: a) que


no esteja separado judicialmente; b) que no esteja separado de fato h mais
de dois anos do finado, ou se estiver, dever provar que a convivncia se
tornara impossvel sem culpa sua.26

E o consorte sobrevivo ainda ser chamado a herdar, se o casamento


for declarado nulo ou vier a ser anulado, se de boa-f, desde que a sucesso
se abra antes da sentena anulatria (CC, artigo 1.561 e 1).27

Todavia, no foi feliz o legislador em incluir a discusso da culpa para


respaldar o direito sucessrio, como tambm no o fora em entroniz-la como
causa para a separao do casal, o que j havia sido flagelado pelos tribunais
e doutrina, pois.

" remansoso o entendimento de que descabe a discusso da culpa para a


investigao do responsvel pela eroso da sociedade conjugal.

11

A vitimizao de um dos cnjuges no produz qualquer seqela prtica, seja


quanto guarda dos filhos, partilha de bens ou alimentos, apenas objetivando
a satisfao pessoal, mesmo por que difcil definir o verdadeiro responsvel
pela deteriorao da arquitetura matrimonial, no sendo razovel que o Estado
invada a privacidade do casal para apontar aquele que, muitas vezes, nem o
autor da fragilizao do afeto.

A anlise dos restos de um consrcio amoroso, pelo Judicirio, no deve levar


degradao pblica de um dos parceiros, pois os fatos ntimos que
caracterizam o casamento se abrigam na preservao da dignidade humana,
princpio solar que sustenta o ordenamento nacional.

Embora o sistema jurdico no seja avesso possibilidade de reparao por


danos morais na separao ou no divrcio, a pretenso encontra bice quando
se expurga a discusso da culpa pelo dissdio, e quando os acontecimentos
apontados como desabonatrios aconteceram depois da separao ftica,
requisito que dissolve os deveres do casamento, entre os quais o da fidelidade.

No h dor, aflio ou angstia para indenizar quando no se perquire a culpa


ou se define o responsvel pelo abalo do edifcio conjugal."

Ali diz-se que se deve afastar a identificao de um culpado pela ruptura


da sociedade conjugal, no cabendo apontar qual dos parceiros contribuiu para
a corroso do matrimnio, pois discusso que no leva a objetivo algum,
seno a satisfao pessoal, e quem sabe egosta, de declarar-se inocente na
estrutura do casamento.

O veredicto no favorece nem a partilha, nem a guarda de filhos e nem o


provimento de penso alimentcia, hoje tambm reconhecida ao cnjuge
culpado, segundo o novo Cdigo Civil.

Consoante revela a literatura, o exame da culpa conjugal se encontra


calcada no direito cannico, quando este direito prevalecia sobre todas as
formas jurdicas, justificando-se pelo relevo da moralidade e da ordem pblica,
da se originando o casamento indissolvel e a vedao ao divrcio.
12

Nesta etapa, as separaes apenas se davam por motivos estritos,


muito graves, incapazes de sustentar mais o arcabouo familiar, entre os quais
o adultrio.

Respirava-se aliviado, antes, pela tendncia oriunda da Lei do Divrcio,


quando se podia requerer a separao remdio, decorrente de uma separao
de fato, ali se afastando o legislador das causas de separao hoje
renovadas,28 o que reflete modalidade radical de separao das pessoas
civilmente casadas, uma velha e incmoda reminiscncia verso religiosa e
romntica do casamento idealizado para durar toda a vida, sendo altamente
restritivas as possibilidades legais de terminao judicial do matrimnio, com
ntida disposio de lei, em promover medidas que conduzam sempre
esperanosa salvao do casamento.29

Em pases como a Alemanha, h muito foi abolida qualquer


possibilidade processual de pesquisar a culpa dos cnjuges pela derrota do
seu matrimnio, pois, segundo os juristas alemes, a mquina judiciria estar
mais bem aproveitada se concentrar seus recursos, esforos e equipes
multidisciplinares ensinando os que se separam como devem enfrentar suas
renovadas experincias afetivas, corrigindo, para suas novas npcias ou
mesmo para suas relaes informais, falhas que tenham provocado dentro do
relacionamento conjugal, por inocncia, cisma, ingenuidade ou ciznia, j que
nada na seara do amor realmente inaltervel quando houver vontade de
crescer como pessoa e fortalecer suas relaes.

que as questes relativas culpabilidade tendem a dar vazo a velhos


rancores e a reavivar os conflitos determinantes da quebra da unio, no se
reservando espao, no moderno Direito de Famlia, para satisfazer resistncias
subjetivas separao, tratando as feridas que muitas pessoas teimam em no
curar.30

A perquirio da culpa como causa da separao perde prestgio, ainda


quando tendo havido a indicao da responsabilidade do demandado pela
insuportabilidade da vida em comum, seja porque difcil atribuir a um s dos
cnjuges a responsabilidade pelo fim do vnculo afetivo, seja porque
absolutamente indevida a intromisso na intimidade da vida das pessoas, o
que constitui violao do sagrado direito da dignidade da pessoa humana,
13

quando o Estado intervm na vida dos consortes, obrigando um a revelar a


intimidade do outro, para que de forma estril e desnecessria imponha o juiz a
pecha de culpado parte vencida; retrgrada mantena da necessidade de
identificao de um culpado para ser concedida a separao, prevista no novo
Cdigo Civil, com o que se cria verdadeira reserva de mercado em favor de
inocente, habilitando-o com exclusividade para buscar a separao e obter
benesses em proveito prprio, alm de impor punio ao outro.31

Assim, no cabe a identificao da culpa quando o vnculo j se


encontra rompido, o que no impede o decreto de separao,32 sendo de todo
desnecessria a identificao de um culpado pela separao, se ambas as
partes reconhecem a impossibilidade da mantena do vnculo conjugal,
merecendo ser afastada do decreto sentencial a indicao do dispositivo legal
que aponte um responsvel pelo fim do casamento, mormente se, poca da
sentena, j havia decorrido um ano do fim da vida em comum.33

A investigao da culpa consiste adentrar em uma das questes mais


inquietantes do ser humano, pensar na angstia existencial e na eterna luta
entre o bem e o mal que h em cada um de ns, o que sempre interessou e
instigou os vrios campos do conhecimento, como a filosofia (o bem e o mal),
psicanlise (culpa, prazer e dor), Direito (crime e castigo), tanto que nas
civilizaes primitivas o resgate da culpa estava no sofrimento administrado
sob a forma de um dever, o que cheirava a crueldade, na lio de Kant; no
caso especfico pela dissoluo do casamento, no diversa a idia de
vingana ou crueldade, mas o imperativo tico deveria ser outro, pois quem
rompeu os deveres do casamento talvez seja o trado, no o traidor, vcio
serissimo, no havendo algo mais presunoso que o Estado dizer quem
culpado e quem no o , quando se trata de um relacionamento ntimo,
personalssimo e fortemente interativo como o conjugal, chegando a ser
pedante, se antes no fosse sumamente ridculo.34

Nem os prprios cnjuges tero muitas vezes a conscincia precisa de


onde reside a causa do malogro, quase sempre envolta da obscuridade, que,
em maior ou menor grau, impregna as aes humanas; e os restos do amor
levados ao Judicirio para que o juiz sentencie quem o culpado, acabam
transformando-se em verdadeiras histrias de degradao da outra parte, eis
que ambos os cnjuges se querem vitoriar, como se houvesse um vencedor e
um perdedor, sem se darem conta que a separao uma perda para ambos,
eis que no fim do amor tendemos a justificar o fracasso da unio endereandose a culpa ao outro, princpio que no se enquadra no ideal da justia.35
14

Na verdade o matrimnio se deteriora quando no se renova, quando se


permite que entre nos trilhos da rotina; certo que h uma rotina indispensvel
e benfica que permite cumprir com regularidade, constncia e pontualidade os
deveres espirituais, familiares e profissionais, que constri uma estrutura de
vida slida, cria um comportamento homogneo que ajuda a libertar da
espontaneidade meramente anrquica, dos caprichos emocionais dissolventes
e perniciosos; mas existe uma outra rotina, a rotina mortfera, que deve ser
afastada como peste, e que pouco a pouco, como sanguessuga, vai
dessangrando o convvio conjugal, todos os dias, imperceptivelmente,
endurece, converte os atos em algo mecnico, torna autmatos, robs sem
vida, extingue o calor e a alegria de viver e amar, provocando um desgaste
progressivo na vida familiar, uma perda de energias, uma espcie de anemia
vital que torna a existncia cinzenta, andina, incolor.36

Nas relaes conjugais no se pode atribuir de forma simplista culpa a


quem quer que seja, em decorrncia da falncia da relao conjugal, que se
deve, em verdade, corroso dos relacionamentos, por uma srie de fatores
comportamentais muito mais complexos, que no cabem dentro da singela
diviso maniquesta entre inocentes e culpados e, em muitos casos concretos,
evidencia-se que a vontade da parte constitui mera materializao de um
lamentvel desejo de vingana, infelizmente to comum aps o fracasso das
relaes conjugais.37

difcil, seno impossvel, aferir a culpa real pelo desfazimento da unio


conjugal, e, em regra, cuida-se apenas da causa imediata da ruptura,
desconsiderando-se que o rompimento resultado de uma sucesso de
acontecimentos e desencontros prprios do convvio diuturno, em meio,
tambm, s prprias dificuldades pessoais de cada um.38

Por tudo, absolutamente inadequada a discusso sobre a culpa na


eroso da arquitetura familiar, mesmo sob os augrios da atual legislao civil,
mesmo porque representa a reintroduo, em nosso direito, do que j
prescreviam as Ordenaes Filipinas, no Livro IV, Tt. 94, principium.39

Acrescente-se que com a concepo do afeto entre os cnjuges como


fundamento bsico do casamento, abandona-se cada vez mais a noo de
culpa na dissoluo da entidade matrimonial, pois a busca de um culpado e um
15

inocente pelo fim do relacionamento teve pertinncia na idia medieval da


famlia, quando o casamento era indissolvel e o marido era chefe da
sociedade conjugal, sendo, aqui, a prpria dissoluo um fato danoso por si s;
mas atualmente, com a dissolubilidade do casamento, a igualdade entre os
cnjuges e a compreenso da famlia como um organismo social destinado a
promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, e
instrumento da proteo da pessoa, no mais se justifica a perquirio da
culpa, que ocorre porque acabou o afeto entre os cnjuges, sendo cada um
livre para buscar a felicidade a partir do fim do matrimnio.40

Impende grifar que a relevncia da culpa s se d na separao de fato,


pois havendo separao judicial o (ex)cnjuge sobrevivente no tem
legitimidade para suceder, independentemente de quem tenha sido o
responsvel pelo dissdio, apenas se restabelecendo os direitos sucessrios
pela reconciliao devidamente homologada, seja qual for a causa da
separao (CC, 1.577).41

Relembre-se que o Superior Tribunal de Justia, atravs de vrios


julgados e antes da vigncia do cdigo, entendera que, aps a separao de
corpos, a herana recebida por um dos cnjuges no deve entrar na meao,
para depois ser dividida em razo de o regime matrimonial de bens ser o da
comunho universal.42

Tambm no fazia jus sucesso pelo falecimento do pai do cnjuge


varo a esposa que, poca do bito, j se achava separada de fato h vrios
anos, inclusive com ao de divrcio em andamento,43 descabendo a
habilitao de cnjuge em inventrio quando h alegao de separao de
fato, pois os bens adquiridos pelo varo, por herana, aps a ruptura da vida
em comum no se comunicam, independentemente do regime matrimonial de
bens.44

A separao de fato, por erodir a arquitetura conjugal, acarreta o fim de


deveres do casamento e, assim, do regime patrimonial, no se comunicando os
bens havidos depois daquele desate matrimonial.45

No sem razo que j foi encaminhada ao Congresso proposta de


alterao do artigo 1.830 do credo civil, sugerindo que j estando o casal
16

separado de fato, desapaream os direitos sucessrios dos cnjuges, devendo


ser afastada qualquer referncia a prazo mnimo de separao ftica para que
tal fenmeno ocorra, bem como, ainda, o questionamento da culpa.

que a redao atual enseja situaes de concorrncia na sucesso


entre um ex-cnjuge separado de fato e um companheiro, em decorrncia de
unio estvel formada aps o afastamento ftico, e que no encontra previso
no Cdigo.

Segundo, porque ao admitir que o cnjuge remanesa com direito


sucessrio, mesmo aps ultrapassar dois anos de separao de fato e desde
que prove no ter sido culpado pelo afastamento do casal, aumentaro os
conflitos dos inventrios, j habitualmente seara de disputas, comprometendo
sua finalizao, pois a discusso da culpa questo de alta indagao e deve
ser enviada s vias ordinrias, tornando incerta a ultimao do esplio.

Na proposta enviada explica-se ser desnecessria a meno da


circunstncia de que os companheiros separados de fato no tenham direitos
sucessrios, pois sendo a unio estvel um fato, com o afastamento do casal a
relao desaparece, afastando qualquer cogitao de que, nestas
circunstncias, remanesa algum direito sucessrio aos companheiros.46

5. O cnjuge e a concorrncia sucessria

A sucesso legtima ou legal deriva imediatamente da lei, enquanto a


sucesso testamentria resulta de uma disposio de ltima vontade ou
testamento.

A sucesso legtima se defere aos herdeiros indicados na lei, por ordem


de vocao, cujo critrio se sedimenta na proximidade do vnculo familiar.

que permanece firme a afirmativa, segundo a qual amor primum


descendit, deinde ascendi, frmula latina usada para exprimir o senso comum
da sociedade de que os descendentes devem ser sempre o primeiro grupo
chamado a herdar, pois o amor do falecido era, certamente, mais forte em
17

relao a eles, posto que fruto de sua constituio fsica ou moral e,


possivelmente, de seu afeto pelo outro genitor, com quem manteve comunho
de vida e qui sobrevivo a sua morte. Em conseqncia disto, tambm foi
sempre pacfica a sensao social de que apenas na falta absoluta de
descendentes que os ascendentes deveriam ser chamados a herdar, uma
vez que a falta de energias novas e vigorosas, continuadoras da vida que
acabara de ser ceifada, que se deveriam buscar geraes anteriores do
morto.47

Em sintonia, a bblia sucessria vocaciona, para herdar em primeiro


lugar, os descendentes, agora em concorrncia com o cnjuge sobrevivo e
segundo o regime de bens do casamento; depois, no havendo descendentes,
mas ainda em concorrncia com o cnjuge suprstite, os ascendentes; em
terceiro, o cnjuge sobrevivente, no existindo descendentes ou descendentes
e, finalmente, quando no restaram herdeiros necessrios, os colaterais (CC,
artigo 1.829, I a IV).

A ordem da vocao hereditria aquela segundo a qual certos


herdeiros so preferidos a outros na devoluo da herana, tendo-se em vista
a classe em que se acharem colocados: os classificados em primeiro lugar
excluem os que esto em segundo, e assim por diante, de modo que basta ver
em que ordem o parente se acha colocado, para se saber desde logo se ele
ou no chamado a suceder.48

Para outros doutrinadores, a ordem de vocao hereditria uma


coordenao preferencial dos grupos sucessveis ou uma relao
preferencial.49

A concorrncia do cnjuge com descendentes ou ascendentes constitui


incluso novidadeira e causa de muitos dissabores exegticos,50 fundando-se
a originalidade em constatao histrica: que durante dezenas de anos vigeu
no pas, como regime legal de bens, o da comunho universal, em que o
cnjuge sobrevivente no concorria na herana, por j ser meeiro, passando
depois para o regime da comunho parcial com o advento da Lei do Divrcio.

Ampliado o quadro, tornou-se evidente que o cnjuge, sobretudo quando


desprovido de recursos, corria o risco de nada herdar no tocante aos bens
18

particulares do falecido, cabendo a herana por inteiro aos descendentes ou


ascendentes, da nascendo a idia de tornar o cnjuge herdeiro no
concernente aos bens particulares do autor, no sendo demais salientar a
importncia que o elemento histrico tem no processo interpretativo.51

A incluso do cnjuge vivo ou da companheira suprstite na classe dos


herdeiros necessrios uma forma de compensao devida extino do
polmico direito ao usufruto vidual, trazido para o sistema jurdico brasileiro
com o Estatuto da Mulher Casada em 1962 e que assegurava, durante a
viuvez, o usufruto da quarta parte dos bens do finado, se houvessem filhos, ou
a metade do usufruto do patrimnio, no havendo descendncia.52

O usufruto vidual encerrava uma proteo insuficiente e esttica ao


cnjuge sobrevivente, que muitas vezes o mais desamparado em virtude da
morte do consorte; e representava tambm um privilgio para o vnculo da
consanginidade, pois sendo tal benefcio vitalcio, extinguia-se com a morte do
titular, evitando a transferncia de patrimnio da famlia de um cnjuge para a
famlia de outro, formada por novas npcias do sobrevivente.53

5.1. O cnjuge casado no regime da comunho universal

A herana se defere integralmente aos descendentes se o cnjuge


sobrevivente era casado com o falecido no regime da comunho universal.

Como dito alhures, o instituto da concorrncia fruto de duas vertentes,


a alterao do regime legal de bens para a comunho parcial feita pela lei
divorcista, que podia deixar o cnjuge desprovido de recursos, nada herdando
no tocante aos bens particulares do falecido, cabendo a herana por inteiro aos
descendentes ou ascendentes;54 e a extino do usufruto sobre a quarta dos
bens, ou metade, consoante houvesse descendentes, ou no.

O regime da comunho universal se caracteriza pela comunicao de


todos os bens presentes e futuros dos cnjuges, ainda que tenham sido
adquiridos em nome de um s deles, bem como suas dvidas passivas (CC,
artigo 1.667), estas com algumas excees (CC, artigo 1.668, IV), devendo ser
estipulado em pacto antenupcial, pois convencional.
19

Os patrimnios dos cnjuges, constitudos por bens presentes ou


futuros, fundem-se em condomnio peculiar que no se pode cindir antes da
dissoluo da sociedade conjugal, exercendo marido e mulher a copropriedade e a composse do acervo.

Neste sistema, cada cnjuge j meeiro, no havendo razo alguma


para ser herdeiro,55 e como a confuso j se operara desde a celebrao das
npcias, garante-se ao cnjuge sobrevivo, pela meao que lhe assiste, a
proteo necessria e cabvel na espcie.56

Com isso, resgata-se a valorizao do cnjuge e a premissa geral de


quem meeiro, no deve ser herdeiro, pois quem j ganhou a meao no
deve pretender vantagens de ordem sucessria.57

Subtrair o direito de concorrncia no regime da comunho universal de


bens parece ser uma tentativa de impedir o excessivo beneficiamento do
cnjuge sobrevivente. Como a totalidade do patrimnio do autor da herana
pertence ao casal, receber o cnjuge suprstite, a ttulo de meao, a metade
de todo o acervo hereditrio. Tanto os bens particulares como os adquiridos
durante a vida comum sero partilhados por metade. Logo, no regime da
comunho universal de bens, o cnjuge sobrevivente fica com cinqenta por
cento de tudo. O restante, que a meao do falecido, dividido entre os filhos
do autor da herana, nada recebendo o sobrevivente desta parcela.58

Se os descendentes renunciarem herana, a parte deles acresce dos


outros herdeiros da mesma classe, e, sendo ele o nico desta, devolve-se aos
da subseqente (CC, artigo 1.810), assim os bens passam aos herdeiros da
outra classe, independente de anuncia ou aceitao, sendo to pleno este
efeito que, na falta de herdeiro a quem a herana se devolva, os bens
arrecadam-se como vagos e acabam no Errio Pblico.59

Parece natural concluir-se que, cuidando-se de sucesso legtima,


renunciando os descendentes e no havendo ascendentes ou no aceitando
eles a herana, o cnjuge sobrevivo a recolher como herdeiro legitimado (CC,
artigos 1.629, III, e 1.638), neste caso incorporando-se meao e herana em
seu direito.
20

5.2. O cnjuge casado no regime da separao obrigatria

No regime da separao absoluta de bens, que exclui a possibilidade de


concorrncia,60 cada consorte tem seu patrimnio independente do outro,
podendo alien-lo livremente, sem restrio, como tambm lhe tocando a
administrao do cabedal particular (CC, artigo 1.687).

No h semelhana entre os cabedais, o que gera uma separao dos


bens do casal, uma verdadeira incomunicabilidade, sendo trao marcante a
gesto prpria que cada cnjuge exerce sobre os respectivos bens, no se
comunicando tambm frutos e rendimentos.61

No h motivo para suceder, pois o cnjuge sobrevivo j se acha, em


regra, suficientemente aquinhoado com seu acervo, e, em tese haveria fraude
a esse regime imposto por lei, tudo levando a crer que, no futuro, a
jurisprudncia se encarregar de abrandar este rigor, como no passado
levando em considerao profundas iniqidades no caso concreto.62

No se atina por que, neste regime, no h direito de concorrncia,


limitao que no existe em havendo opo pela separao de bens por pacto
antenupcial, uma vez que tal regime no foi inserido entre as excees legais.
Em ambas as hipteses, no h falar em direito sucessrio do cnjuge
sobrevivente. Assim, se a incomunicabilidade decorre da manifestao de
vontade dos cnjuges, assegurado ao cnjuge suprstite o direito de
concorrer com os herdeiros sobre todo o acervo hereditrio. No entanto, se o
mesmo regime de separao de bens decorre de imposio legal, ainda que
injustificvel a postura do legislador, no existe direito de concorrncia. A
menos que se vislumbre uma tentativa de punir quem casa com mais de 60
anos, nada autoriza tratamento desigualitrio ante situaes absolutamente
idnticas, aqui se avizinhando afronta ao princpio da igualdade que dispe de
proteo constitucional.63

Ao contrrio se afirma que o direito liberdade, tutelado pela Lei Maior,


o poder de fazer tudo o que se quer, nos limites resultantes do ordenamento
jurdico, como as que cuidam dos impedimentos, que vedam o casamento de
certas pessoas, at a fidelidade que limita a liberdade sexual fora do
21

casamento, tendo-se justificado, quando da discusso da lei, tratar-se de


prudncia legislativa em favor das pessoas e suas famlias, considerando a
idade dos nubentes. que, conforme os anos passam, a idade avanada
acarreta maiores carncias afetivas e, portanto, maiores riscos corre aquele
que tem mais de 60 anos de sujeitar-se a um casamento em que o outro
nubente tenha em vista somente vantagens financeiras, acarretando
conseqncias desastrosas ao cnjuge idoso numa dissoluo de sua
sociedade conjugal, ou mesmo a seus filhos, numa dissoluo causa mortis do
vnculo.64

Aqui cada cnjuge mantm seu prprio patrimnio, pois no se fala em


acervo comum e na abertura da sucesso o cnjuge sobrevivente no tem
direito meao do outro, porque o regime repudia diviso do que nunca foi
comum, mantendo-se os bens particulares, tanto anteriores como posteriores
ao casamento, no havendo concorrncia com a classe dos descendentes,
diante da ressalva da lei.65

Todavia, uma das questes controvertidas a indagao se no regime


legal pode haver a comunicabilidade dos bens havidos na constncia do
casamento, por mtuo esforo dos cnjuges, e que repousa na Smula 377 do
Supremo Tribunal Federal66 editada na vigncia do antigo catlogo cannico e
que ordenava a comunicao de haveres assim obtidos, com batismo
jurisprudencial.67

A doutrina anterior, de forma pendular, se inclinava para a aplicao


apenas na separao convencional ou tambm na separao obrigatria,
outros exigindo a prova do esforo comum na obteno do patrimnio,68
entendimento com suporte em repertrio jurisprudencial.69

Hoje controvertida a permanncia da Smula 377, notadamente


porque o legislador vislumbrou a realidade dos nossos tempos, com a
ascenso da mulher no mercado de trabalho e a relevncia de sua participao
na sociedade moderna, onde propiciou a transformao da relao familiar e
do casamento.70

Contudo, aceito a projeo temporal do verbete da Excelsa Corte e a


comunicao patrimonial dos bens adquiridos durante o casamento, desde que
22

sejam produtos do esforo comum do trabalho e da economia de ambos, ante


o princpio de que entre os consortes h uma sociedade de fato derivada da
comunho de interesses, evitando-se que um dos consortes se locuplete em
prejuzo de seu parceiro de vida e agruras.

A atribuio dos aqestos consectrio da genuflexo ao princpio tico


que inunda dispositivos da nova Tbua da Lei.

A punio das pessoas que casaram sem observar as vedaes do


artigo 1.641 do novo Cdigo Civil, que ficam obrigadas a um regime sem
comunicao de bens, ignora princpios elementares de Direito Constitucional,
onde ningum pode ser discriminado em funo do seu sexo ou de sua idade,
como se fossem causas naturais de incapacidade civil, atingindo direito
cravado na porta da Carta Magna que prioriza a dignidade da pessoa humana,
sepultando injustias que j haviam sido eliminadas com a sacramentao do
enunciado n 377 do STF.71

A leitura do novel diploma leva concluso, em vista da necessria


igualdade entre homens e mulheres, que se manteve o regime da separao
obrigatria em atendimento evoluo jurisprudencial ocorrida que reconheceu
a possibilidade de comunho de aqestos, desde que provado o esforo
comum, j que a nica justificativa de eventual comunicao de bens reside na
vedao ao enriquecimento ilcito, mas, para tanto, imprescindvel a prova do
esforo na aquisio do patrimnio, ou seja, a sociedade de fato entre os
cnjuges, tendo a regra uma funo protetiva e no punitiva.72

A possibilidade de ressurreio do verbete tambm se deduz de


interpretao legislativa, pois no projeto primitivo, ao se definir o regime da
separao obrigatria, dizia-se que ele ocorria sem a comunho de aqestos
(artigo 1.669 daquela proposta), o que foi suprimido no atual artigo 1.641,
levando inferir que o legislador admite a persistncia do enunciado, motivo por
que boa parte da doutrina vaticina que a orientao sumular se mantm, o que
foi cristalinamente enfatizado na eliminao de dito apndice pelo Relatrio
Geral.73

Para o Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal,


que props que a idade limite de adoo do regime legal fosse elevada para 70
23

anos, a norma vigente no leva em considerao a mudana da expectativa de


vida, com qualidade, que se tem alterado drasticamente nos ltimos anos,
mantendo, ainda, um preconceito quanto s pessoas idosas que, somente por
ultrapassarem determinado patamar etrio, passam a gozar da presuno
absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimnio pelo
regime de bens que melhor consultar seus interesses.74

A jurisprudncia recente, porm, entende que o cnjuge suprstite


casado sob o regime da separao obrigatria de bens s herda se no houver
descendentes ou ascendentes, quando a sucesso lhe ser deferida por
inteiro.75

5.3. O cnjuge casado no regime da comunho parcial

lcito aos nubentes estipular o regime de bens que os aprouver, antes


de celebrar o casamento, e que comea a vigorar desde a data do consrcio, e
no subscrevendo o pacto antenupcial ou sendo este declarado nulo ou
ineficaz vigora o regime da comunho parcial.

No regime legal comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na


constncia do casamento, salvo os que o cnjuge possuir ao casar ou receber
por doao ou sucesso e os sub-rogados em seu lugar, os bens havidos com
valores exclusivos do cnjuge em sub-rogao aos bens pessoais, as
obrigaes anteriores ao casamento, as obrigaes provenientes de atos
ilcitos caso no revertam ao casal, os provenientes do trabalho pessoal de
cada cnjuge, as penses, montepios, meio-soldos e outras rendas
semelhantes.

Ingressam, contudo, na comunho os bens adquiridos por ttulo oneroso,


mesmo em nome de um s dos consortes, na constncia do matrimnio, os
havidos por fato eventual com ou sem concurso de trabalho, os doados,
herdados ou legados em favor de ambos os cnjuges, as benfeitorias dos bens
particulares e os frutos dos bens comuns, ou particulares de cada cnjuge,
percebidos na constncia do casamento, ou pendentes quando cessou a
comunho (CC, artigos 1.658 a 1.660).

24

Anota a prescrio sucessria que a vocao hereditria se defere, em


primeiro lugar, aos descendentes, mas em concorrncia com o cnjuge
sobrevivo, salvo quando o casamento observou o regime da comunho
universal, ou da separao obrigatria de bens (CC, artigo 1.640, pargrafo
nico); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da herana no houver
deixado bens particulares (CC, artigo 1.829, I).

A concorrncia objetivou compensar a viva pela extino do usufruto


vidual e de ampar-la em vista da mudana do paradigma histrico, como j
acentuado.

A redao dbia do dispositivo invocado causou algumas perplexidades


e diferentes interpretaes, que agora se encaminham para um caudal comum.

O Direito a cincia da palavra, e fazendo a mediao entre as pessoas


e o Estado, a linguagem dos diplomas jurdicos h de ser absolutamente fiel
aos signos do comportamento a ser observado pelos cidados, o que se deduz
da semiologia do termo, derectus, que indica idia de dirigir, guiar, apontar.

Um texto redigido com impreciso no permite interpretao razovel,


pois os desvios da linguagem acarretam conseqncias danosas aplicao
da lei e em entraves para as intenes do processo legislativo.

O duelo exegtico estremou-se entre o entendimento de que a


concorrncia acontecia apenas quando o autor da herana no houvesse
deixado bens particulares, e entre os que achavam que o concurso s era
cabvel exatamente quando o falecido tivesse transmitido acervo pessoal; e no
segundo caso, se a concorrncia operava-se somente na herana dos bens
particulares ou se englobava tambm a meao do sucedido.

A primeira dvida que suscita o indigitado dispositivo legal com sua


intrincada construo gramatical o fato de trazer, em uma mesma sentena,
uma hiptese e trs excees, sendo que, em relao a uma delas, h um
desdobramento e se no bastasse, uma dupla negao: as duas primeiras
hipteses excludentes so introduzidas pela locuo conjuntiva salvo se e a

25

ltima previso vem depois de um ponto-e-vrgula e inicia com a expresso ou


se, o que s poderia gerar controvrsias e interpretaes dissonantes.76

O uso da expresso salvo se exclui da concorrncia os regimes ali


enumerados, e o sinal ponto-e-vrgula estabelece um seccionamento entre
duas idias, sendo imperioso reconhecer que a parte final da norma regula o
direito concorrente quando o regime da comunho parcial, abrindo suas
hipteses a depender ou no da existncia de bens particulares: assim, deixa
claro o texto que h concorrncia se o autor da herana no houver deixado
bens particulares e, ao contrrio, se deixou bens exclusivos o cnjuge no
concorrer com os descendentes, no podendo outra ser a leitura do artigo.

No h dupla negativa na regra, pois na parte final e aps o ponto-evrgula, passa a lei a tratar de hiptese diversa, ou seja, o regime da comunho
parcial, oportunidade em que feita a distino quanto existncia ou no de
bens particulares, o que no cabe nos regimes antecedentes, da a diviso feita
pela pontuao, utilizada pelo legislador para afastar a perplexidade que tem
assaltado os intrpretes do novo Cdigo.77

Assim, quem casa com algum que possui bens particulares, quando de
sua morte percebe somente sua meao, ficando os herdeiros com a
titularidade exclusiva do acervo hereditrio composto pela meao do morto e
pelo patrimnio preexistente ao casamento, raciocnio que, longe de afrontar a
lei, est em consonncia com a lgica da vida, pois se harmoniza com a cadeia
sucessria e o sistema legal que sempre priorizou os vnculos do parentesco,
fugindo ao razovel interpretar a lei distanciada do senso comum.78

Entender-se que a herana dos bens particulares possa ser


compartilhada com o cnjuge sobrevivente visualizar enriquecimento sem
causa, alm da quebra do princpio norteador do direito sucessrio que orienta
a transmisso patrimonial seguindo os vnculos da consanginidade, pois ditos
bens foram normalmente havidos com o esforo pessoal ou com a colaborao
dos filhos de leito anterior, que recolheriam, em regra, tal patrimnio.

Ora, se houver novo cnjuge, novos filhos ou ainda seus parentes


colaterais, perceberiam cabedal que sequer era de propriedade do parente

26

morto, pois o titular era o cnjuge pr-morto, no mais retornando aos


sucessores de quem era seu titular.79

Em outra linha, acha-se que h concorrncia do cnjuge suprstite com


os descendentes da herana, desde que, pelo regime matrimonial de bens, o
falecido possusse patrimnio particular, incidindo sua participao sobre todo
o acervo hereditrio e no somente nos bens particulares do finado,80
portanto, tambm sobre os bens nos quais eventualmente j possui a meao,
o que parece razovel em simetria com o direito sucessrio do companheiro, j
que aqui se defere ao vivo o quinho sobre os bens integrantes de eventual
meao, onde se situa, na maioria das vezes, a parcela mais significativa do
acervo hereditrio, formado na constncia do casamento ou da unio
estvel.81

A interpretao contrria causa expressiva desvantagem ao cnjuge em


cotejo com o companheiro sobrevivente, que recebe quinho sobre os bens
adquiridos a ttulo oneroso durante a unio, sem prejuzo de sua meao, mas
s o futuro dir qual das duas linhas prevalecer, se sobre toda a herana
(meao e bens particulares), ou somente sobre o patrimnio incomunicvel.82

Na situao em exame, a posio majoritria cogita que a parte


sobrevivente participa por direito prprio dos bens comuns do casal, adquirindo
a meao que lhe cabia, mas que se encontrava em propriedade condominial
dissolvida pela morte do outro integrante do casal, e herda, enquanto herdeiro
preferencial, necessrio, concorrente de primeira classe, uma quota parte dos
bens particulares exclusivos do cnjuge falecido, sempre que no for
obrigatria a separao completa de bens; ou seja, os bens exclusivos do autor
da herana, relativamente aos quais o cnjuge sobrevivente no tem direito
meao, sero partilhados entre ele, sobrevivo, e os descendentes do finado,
por motivo da sucesso causa mortis.83

A controvrsia a respeito da existncia de bens particulares para efeito


de convocao do cnjuge, por reclamar dilao probatria a respeito do fato,
pelos restritos limites do inventrio, haver de ser encaminhado s vias
ordinrias, por se cuidar de questo de alta indagao, somente podendo ser
decidida nos autos do procedimento quando houver comprovao documental
sobre a titularidade do falecido.84

27

Finalmente, se os herdeiros no quiserem aceitar a herana, ela se


acresce do cnjuge sobrevivo, que se queda, ento, com a totalidade dela.

5.3.1. Concorrncia com os descendentes

Na concorrncia com os descendentes, o provimento civil ordena que o


cnjuge receba um quinho igual ao dos descendentes que herdarem por
cabea, no podendo sua quota ser inferior quarta parte da herana, se for
deles ascendente (CC, artigo 1.832).

Descendentes so os que procedem do finado, e pela regra


constitucional no h distino entre filhos, sejam eles oriundos do casamento
ou adotivos, pois todos tm os mesmos direitos (CF, artigo 227, 6); alm de
que se vocacionam para suceder no s as pessoas nascidas como as j
concebidas no momento da abertura da sucesso, como os nascituros (CC,
artigo 1.797).

Desta forma, concorrendo o cnjuge com filhos seus e do falecido, a


partilha se faz por cabea, a herana se divide em tantas partes quantas forem
os herdeiros, aqui firmado tambm o direito de representao, por estirpe ou
cabea, consoante se achem ou no no mesmo grau (CC, artigo 1.835).

Os herdeiros na classe dos descendentes so chamados sucesso at


o grau infinito, pois enquanto houver algum, no importa o grau de parentesco,
ele ter direito herana e os herdeiros de grau mais prximo excluem os de
grau mais distante.85

Assim, se o casal tem um filho, cabe ao cnjuge a metade da herana,


se houver dois filhos, um tero, e se nasceram trs filhos, a quarta parte.

Existindo prole maior, sempre ser assegurada ao cnjuge a quarta


parte da herana, embora isso contradiga o significado da herana por cabea,
que deve ser sempre igualitria, o que se entende como um desvio regra da
sucesso por cabea ou uma infelicidade da lei, como proclama o direito
portugus, que tem norma similar.86
28

Se a concorrncia acontecer com filhos somente do finado, em simetria,


o cnjuge herdar uma parte igual a que toca a ditos descendentes, sejam
quantos forem, no havendo previso de reserva da quarta parte, pois este
privilgio apenas se imagina para filhos tambm do consorte, ante a
expectativa de que sua parte, ora mais expressiva que a de seus
descendentes, se presume que mais tarde lhes caber por sucesso do ora
sobrevivo.87

A bblia sucessria deixou de prever a hiptese da existncia de filhos,


no s do casal, como apenas do hereditando, vindos de outro leito, fato que
no raro, questionando-se se ainda persiste a reserva da quarta parte dos
bens a favor do cnjuge.

A respeito h diversas sugestes, como considerar todos os


descendentes como se o fossem tambm do cnjuge ou todos como filhos do
finado, ou finalmente, operar a diviso por sub-heranas, proporcionais ao
nmero de descendentes, incluindo o cnjuge, respeitada sua reserva, apenas
na fatia de seus descendentes com o inventariado.

A razoabilidade parece inclinar-se para o exame do esprito norteador da


codificao que foi o de dar um tratamento preferencial ao cnjuge sobrevivo,
sempre lhe reservando um quinho mnimo a herdar, correspondente quarta
parte da herana, quando concorra com seus prprios descendentes.

Como o legislador no disps esta possibilidade quando a concorrncia


se d apenas com filhos exclusivos do sucedido, parece que na hiptese
hbrida de concorrncia tambm com filhos comuns, deva observar o mesmo
entendimento, pois soluo contrria deveria estar consignada em lei, ou seja,
o cnjuge sobrevivo herdaria por cabea, em igualdade com todos os
descendentes, qualquer que fosse sua ascendncia materna.88

Neste caso, a interpretao deve ser restritiva, e sendo a classe dos


descendentes a primeira beneficiada na ordem de vocao hereditria, no
deve o filho, nos casos omissos, ser preterido pelo cnjuge, que ocupa a
terceira posio naquele arranjo.89

29

Cabe finalmente observar que o valor da quota do cnjuge ser


equivalente ao quinho recebido pelo descendente por sucesso legtima, no
se computando o que receber por disposio testamentria oriunda da parte
disponvel da herana, pois a atribuio a este ttulo se faz por vontade do
testador direcionada apenas em favor do herdeiro beneficirio.90

H proposta legislativa para que conste que a concorrncia com


descendentes e ascendentes se dar exclusivamente quanto aos bens
adquiridos onerosamente, durante a vigncia ou da unio estvel, e sobre os
quais no incida direito meao, excludos os sub-rogados, como ainda outra
propondo que, em concorrncia com os descendentes, caber ao cnjuge ou
ao companheiro sobrevivente parte igual quela que couber a cada um dos
herdeiros que sucederem por cabea.91

5.3.2. Concorrncia com os ascendentes

No havendo descendentes a concorrer sero chamados os


ascendentes (CC, artigo 1.829, II), os parentes mais prximos preferindo os
mais remotos, sem distino de linhas (CC, artigo 1.836, 2), aqui no
havendo direito de representao (CC, artigo 1.852), dando-se a herana por
linhas.

Quando o cnjuge concorrer com o pai e a me do finado (ascendentes


em primeiro grau), a ele tocar a tera parte da herana; se concorrer s com o
pai ou a me do falecido, caber-lhe- a metade da herana, o que tambm se
observa quando maior for o grau.

Assim se houver av paterna e dois avs maternos, ou vice-versa, a


metade cabe ao cnjuge suprstite e a outra metade ser repartida entre as
linhas dos herdeiros.

A renncia de todos os ascendentes acresce a herana do cnjuge,


como a no aceitao deste incorpora o acervo aos progenitores.

30

Todavia, a renncia de um s dos ascendentes agrega sua parte dos


demais herdeiros, no acrescendo a parte do consorte.

Nesta concorrncia no se considera o regime de bens adotado no


casamento, significando que a quota do cnjuge estar garantida, em
acrscimo meao, seja casado no regime comunitrio de bens, ou na
separao convencional ou obrigatria,92 como tambm no interessa a
origem do cabedal, se comum ou particular.93

No havendo descendentes ou ascendentes do autor da herana, a


sucesso legtima defere-se por inteiro ao cnjuge sobrevivo,
independentemente do regime de bens adotado no casamento: se o regime era
de comunho, recebe a meao e a herana, e se o regime no o fosse,
recebe a totalidade do patrimnio como herana.

5.4. O cnjuge casado no regime da separao convencional

No h referncia na regra que cuida da ordem de vocao hereditria


sobre a possibilidade ou no de concorrncia com os herdeiros do cnjuge
casado no regime da separao convencional.

Neste regime cada cnjuge conserva a plena propriedade, administrao


e fruio de seus prprios bens, podendo alien-los e livremente grav-los de
nus real (CC, artigo 1.687), sejam imveis ou mveis (CC, artigo 1.647),
envolvendo todos os bens presentes e futuros, frutos e rendimentos, dando a
cada consorte total autonomia na gesto de seu prprio patrimnio; mas para
que tais efeitos se produzam e a separao seja pura ou absoluta, mister
expressa estipulao no pacto antenupcial, nada obstando que convencionem
a separao limitada, apenas envolvendo os bens presentes e comunicando-se
os futuros, frutos e rendimentos, o que se assemelha ao regime da comunho
parcial.94

A obrigatoriedade da separao de bens uma conseqncia


necessria do pacto concludo pelos nubentes, no sendo a expresso
separao obrigatria aplicvel somente nos casos relacionados no pargrafo
nico do artigo 1.641, o que se impe ao se verificar que se o cnjuge fosse
31

considerado herdeiro necessrio do autor da herana, estaria ferido


substancialmente o disposto no artigo 1.687, sem o que desapareceria de todo
o regime de separao de bens, em razo de conflito inadmissvel entre esse
artigo e o artigo 1.828, inciso I, fato que jamais poderia ocorrer numa
codificao qual inerente o princpio da unidade sistemtica.95

Como entende a doutrina, no tendo o legislador imposto ressalvas, ao


se calar parece ter permitido a concorrncia na primeira ordem de vocao
hereditria.96

Portanto, a lei instituiu o direito de concorrncia do cnjuge com


descendentes ou ascendentes, ao mesmo tempo indicando as excees em
que ela no acontecia, no caso a comunho universal e a separao
obrigatria, alm, claro, da comunho universal em que o autor da herana
no deixou bens particulares.

Ora, como no cabe ao intrprete criar hiptese onde o legislador no


pensou, impositivo que no se pode argumentar alm das regras restritivas e
nicas capazes de excepcionar a ausncia de concorrncia, motivo por que
tanto a separao pactuada como no regime de participao final nos aqestos
a condio a mesma da comunho parcial em que o hereditando deixou bens
particulares.

A possibilidade de sucesso legtima da viva casada com o autor da


herana no regime da separao convencional de bens, em concorrncia com
filha do falecido, j tem precedente pretorial, pois a vedao somente ocorre se
o regime do casamento for o da separao obrigatria.97

5.5. O cnjuge casado no regime de participao final nos aqestos

Como na situao anterior, a Lei no refere a possibilidade de incluso


do cnjuge consorciado no regime de participao final nos aqestos entre as
excees que afastam a concorrncia na herana.

32

Neste regime, cada cnjuge possui patrimnio prprio, e que lhe cabe,
quando a sociedade conjugal for dissolvida, direito metade dos bens
adquiridos pelo casal na constncia do casamento e a ttulo oneroso (CC,
artigo 1.672).

A inovao teve como espelho regime similar encontrado na Hungria,


Alemanha, Frana, Noruega, Finlndia, Dinamarca e Sucia, havendo que o
considerasse com o que melhor se afeioa ao princpio da igualdade dos
cnjuges, da sua sugesto at como regime regra no projeto do Cdigo Civil,
mas tambm quem postulasse sua excluso.98

uma forma hbrida que d origem a relacionamento patrimonial entre


os cnjuges, na vigncia do casamento, semelhante ao que ocorre na
separao de bens, aproximando-se, contudo, no momento da dissoluo da
sociedade conjugal, da configurao prevista para a comunho parcial.99

Ou seja, de um lado preserva a incomunicabilidade dos bens que cada


um possui ou possa a vir a adquirir individualmente aps o casamento, e de
outro, possibilita a comunicao que, de forma deliberada, venham os cnjuges
a adquirir em conjunto na vigncia do matrimnio.100

Embora na comunho parcial o vivo receba em concurso hereditrio


uma quota dos bens particulares do falecido, aparentemente nada ir receber
de herana se o casamento foi realizado pelo regime de participao final nos
aqestos, pois dissolvido o casamento pelo evento morte, o regime que era de
total separao de bens se transforma em comunho parcial; e assim, so
aqestos todos os bens adquiridos onerosamente durante o casamento, que
ingressaram na meao, mas no se comunicam no direito sucessrio, tudo
levando a crer que o cnjuge receba s por meao e no por herana.101

Sucede que no raciocnio se deve levar em conta a existncia ou no de


bens particulares no acervo do autor da herana, pois se assim acontecer o
cnjuge concorre com descendentes e ascendentes.

Na participao nos aqestos apenas integram a comunho, depois de


dissolvida a sociedade matrimonial pela morte, os bens havidos em conjunto
33

pelo casal e de onde se retirar a meao, remanescendo o cmulo pessoal


que encaminha a concorrncia hereditria.

Sinalize-se que, enquanto no regime da comunho parcial o cnjuge tem


direito meao sobre o prprio bem, no regime de participao final nos
aqestos ele ter um crdito em face do outro, equivalente variao
patrimonial ocorrida na constncia do casamento, diferenciando-se um do outro
na forma como se faz a liquidao dos direitos.

Neste regime, na apurao do monte a ser partilhado, deve se distinguir


o patrimnio que constitui bens prprios, o patrimnio que constitui bens
aqestos, bens doados sem autorizao do cnjuge, bens alienados em
prejuzo da meao, bens adquiridos pelo trabalho comum e bens mveis,
onde o cnjuge, alm de sua meao, participar da herana como
herdeiro.102

E havendo somente patrimnio prprio do falecido, por analogia, o


cnjuge ter legitimidade concorrente com os descendentes daquele.103

Como argumento final, a lei no excluiu expressamente esse regime das


hipteses de concorrncia, no se podendo dar interpretao alargada
excluso que clusula limitativa, como j dito acima.

Em alguns casos, o argumento a contrrio parece concludente at a


evidncia, assim ocorrendo quando a norma se refere a hiptese determinada,
sob a forma de proposio negativa, e em geral, quando estatui de maneira
restritiva, limita claramente s a certos casos a sua disposio, ou se inclui no
campo estreito do direito excepcional: ento se presume que, se uma hiptese
regulada de certa maneira, a soluo oposta caber hiptese contrria.104

As proposies restritivas contm uma ordenao negativa de vigncia


(no vigora) que s se torna compreensvel em conjugao com uma
ordenao positiva de vigncia precedente, e uma vez que o verdadeiro
alcance de uma proposio jurdica s cognoscvel quando se tomam em
conta as restries contidas na lei, a proposio jurdica completa resulta

34

somente da conexo da ordenao positiva da vigncia com as ordenaes


negativas que, por sua vez a restringem.105

A legislao portuguesa afastou da codificao civil a chamada


interpretao corretiva, onde se cogitava da possibilidade de restringir o
preceito da lei quando, em casos especiais, ele levasse a conseqncias
graves e imprevistas que o legislador no teria querido sancionar,106 o que no
ordenamento ptrio tambm inadmissvel, ante a absoluta falta de apoio no
artigo da Lei da Introduo que manda atender aos fins sociais a que ela se
dirige.107

Ou seja, onde a Lei no distingue, no pode o intrprete distinguir,


segundo ensina o vetusto brocardo latino.

Desta forma, se a lei s exclui o direito concorrncia nos regimes de


comunho universal, separao absoluta de bens e na comunho parcial
quando inexistam bens particulares, impe-se a concluso que o cnjuge
sobrevivo concorre com os herdeiros na separao convencional, na
participao final nos aqestos e na comunho parcial com bens pessoais.

6. O cnjuge e o direito real de habitao

O direito real de habitao a garantia assegurada ao cnjuge


sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens adotado no casamento, e
sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana, de permanecer no
imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico daquela
natureza a inventariar, preservando-se a moradia da estirpe (CC, artigo 1.831).

Em razo de sua destinao especfica, o bem que servia famlia ser


submetido a um regime especial, no se considerando somente a natureza do
bem, mas a qualidade do sujeito a quem o direito sucessrio ser conferido.
sucesso anmala que derroga o princpio da unidade da sucesso, e como se
trata de um legado ex lege, transmite-se ao cnjuge um direito real limitado
quanto a objeto individualmente considerado, certo e determinado, separado do
patrimnio hereditrio para tal fim, caracterizando tipicamente uma sucesso a
ttulo singular.108
35

A especial natureza do direito real de habitao como um verdadeiro


legado e finalidade definida impede que ele desocupe o imvel, mas ao
contrrio tem dele posse imediata, exercida ainda que sobre a legtima dos
descendentes e ascendentes, embora a metade do acervo pertena aos
sucessores do autor da herana.109

O cnjuge sobrevivo no se torna herdeiro pela atribuio do direito real


de habitao, seno legatrio legtimo, com as seqelas prprias de
semelhante condio.110

A redao melhora o que consignava a antiga codificao, onde o direito


somente era reconhecido ao cnjuge sobrevivente casado sob o regime da
comunho universal (CC/1916, artigo 1.611, 2), o que lhe representa mais
outra compensao pelo desaparecimento do usufruto, e atendendo-se a
doutrina, que entendia injustificvel a restrio antes aposta.111

Anote-se que, diversamente do que antes acontecia, no cessa o


benefcio se o cnjuge sobrevivente celebrar outro casamento ou constituir
uma relao estvel, seguramente foco de controvrsias, em vista do prejuzo
que isso representa aos herdeiros em nome de quem o imvel se encontrar
tambm registrado, eis que condminos que no podem reclamar posse direta
ou aluguel proporcional ao seu quinho.

O direito se mantm mesmo para o casal sem filhos, pois o que importa
a destinao do bem e no o domiclio dos parceiros, submetendo-se,
todavia, a determinadas condies resolutivas.

Cuidando-se de direito personalssimo e temporrio que se atrela ao


usufruto, a vantagem se mantm apenas durante a vida do titular, extinguindose com seu falecimento; sua supresso tambm acontece quando o bem no
usado para residncia, mas emprestado ou locado, pois a natureza jurdica do
instituto o direito de morar e no o de dispor, portanto da sua denominao
de direito real de habitao.

36

A desocupao do imvel pelo cnjuge sobrevivo, para constituir outra


famlia, extingue o direito real de habitao,112 pois o direito recai em prdio
residencial, contando que seja o nico a inventariar, donde se conclui que, se
nele no morando, o gravame no se institui.113

Como deixou previsto o novo diploma, o direito real de habitao no


incompatvel com outro direito sucessrio, possibilitando ao cnjuge
remanescente direito herana na forma do regime de bens pactuado no
casamento.

Assim, o direito de habitao resiste mesmo na separao legal de bens,


ou em relao aos bens pessoais do finado, e no apenas os havidos de
maneira onerosa, quando se cuide da comunho parcial ou participao final
dos aqestos.

Embora o direito real de habitao j fosse reconhecido aos


companheiros pela Lei n 9.278/97, o cdigo novidadeiro deixou de atribu-lo
unio estvel, seno que pode ser corrigido se aprovada proposta de reforma
do artigo mencionado, j encaminhada.114

De qualquer sorte, a discriminao ora fabricada atenta com o princpio


da isonomia constitucional que confere iguais direitos ao cnjuge e ao
companheiro, ambos resultantes de formas de famlias criadas pela Carta
Magna do pas.

7. Concluses

Embora contendo algumas idiossincrasias, o novo pergaminho


sucessrio merece apoio e reflexo, devendo o operador jurdico manejar suas
regras com otimismo e esprito de colaborao, aplicando nas dvidas uma
interpretao construtiva mirada nos princpios constitucionais e numa
hermenutica que preserve as conquistas doutrinrias e os repertrios
progressistas dos tribunais da pr-codificao.

37

Uma das contendas repousa na possibilidade de concorrncia do


cnjuge sobrevivo com descendentes e ascendentes, conforme o regime de
bens adotado no casamento, capaz de gerar perplexidades frente visvel
impreciso conceitual.

Assim, o cnjuge habilita-se ao concurso hereditrio quando estiver


casado pelo regime da comunho parcial desde que existam bens particulares
do autor da herana, na separao convencional de bens e no regime de
participao final de aqestos, os ltimos por no constarem da exceo legal,
no se aceitando que o aplicador da lei imagine hiptese que no fora pensada
pelo legislador em carter limitativo.

Tambm se achar legitimado para a concorrncia quando estiver


separado de fato por menos de dois anos, ou em prazo maior se no foi
responsvel pela ruptura do edifcio conjugal.

Assim como acontecera na relao das causas para a separao


judicial, a bblia morturia no foi feliz em entronizar a discusso da culpa para
justificar a excluso do cnjuge ao direito de concorrncia, circunstncia j
atomizada pelo pensamento jurdico, e que alm de sua pequenez tica vai
delongar o desfecho dos inventrios, levando a uma discusso lateral que
engessar a efetividade judicial.

Tambm desnecessria a estimao de um prazo para a separao


ftica, que a massiva jurisprudncia j houvera tido como suficiente para
desatar o regime de bens, inclusive para efeitos sucessrios.

Na concorrncia entre cnjuge e descendentes comuns e somente do


finado, a melhor exegese a que observa a igualdade da partilha, sem o
privilgio da quarta parte para o consorte, pois a regra que institui a parcela diz
especificamente da situao do concurso com os filhos do casal, presumindose que depois o acervo v retornar aos descendentes pelo falecimento de seu
genitor, e como regra restritiva ao direito dos herdeiros somente pode ser
superada por lei que projete o benefcio.

38

O cnjuge obteve compensao com o novo enunciado do direito real de


habitao, agora possvel em qualquer regime de bens adotado no casamento,
mas no prev sua extino por novo casamento ou unio estvel de seu
beneficirio, o que pode ser causa de frices judiciais para adapt-lo, neste
aspecto, ao que proclamava o antigo pergaminho.

______________________________________________________

1. REALE, Miguel. Estudos preliminares do Cdigo Civil. So Paulo: Editora


Revista dos Tribunais, 2003, p. 29.
2. MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes
Tericas do novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.
133.
3. MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes
Tericas do novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Editora Saraiva, 2002, p.
132.
4. Gomes, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro.
So Paulo; Martins Fontes, 2003, p. 22. Cuida-se de obra imprescindvel para
exame das bases do Cdigo Civil de 1916.
5. Grinberg, Keila. Cdigo Civil e cidadania. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Editor,
2001, p. 70, tambm importante estudo sobre a histria e a ideologia do Cdigo
Civil de 1916. Hoje o ttulo de domnio e a concesso de uso so conferidos ao
homem e mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (CC, artigo
1.240 1).
6. NERY, Rosa Maria de Andrade. Noes preliminares de Direito Civil. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 135.
7. Hoje o ttulo de domnio e a concesso de uso so conferidos ao homem e
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (CC, artigo 1.240 1).
8. REALE, op.cit., pp. 16 e 65-66.
9. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora
Renovar, 2004, p. 7.
10. RO, Vicente. O Direito e a vida dos direitos. So Paulo: Editora Resenha
Universitria, 1977, v. I, tomo II, p. 493.
11. RO, op. cit., p. 494.

39

12. Costa, Maria Aracy Menezes da. O direito das sucesses no Novo Cdigo
Civil. Porto Alegre: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul,
Ajuris, n 88, tomo I, p. 261.
13. BARROS, Hermenegildo. Manual do Cdigo Civil Brasileiro. Direito das
Successes. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1929, p. 9.
14. BITTAR, Carlos Alberto. Direito das sucesses. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1992, p. 20.
15. BIRCHAL, Alice de Souza. Ordem de vocao hereditria no novo Cdigo
Civil: os direitos sucessrios do cnjuge. Revista Brasileira de Direito de
Famlia. Porto Alegre: Sntese, 2003, v.17, p. 153.
16. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das
Sucesses. So Paulo: Editora Saraiva, 2002, 16. ed., v. 6, p. 105.
17. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Direito das
Sucesses (atualizado por Carlos Roberto Barbosa Moreira). 15. ed., Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 133.
18. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. op.cit., p. 135.
19. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. op. cit., p. 135.
20. LIMA, Rubiane de. Manual de Direito das Sucesses. Curitiba: Juru
Editora, 2003, p. 91.
21. Sugesto aprovada no IV Congresso do IBDFAM/2003.
22. LIMA, op.cit., p. 93.
23. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentrios ao Cdigo
Civil. Do direito das Sucesses. v. 20. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.
215.
24. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Ordem de vocao
hereditria. Direito das sucesses e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del
Rey/IBDFAM, 2004, p. 93-94.
25. FARIA, Mrio Roberto Carvalho de. Direito das sucesses. 4. ed. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2004, p. 128.
26. FARIA, op.cit., p. 127.
27. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. cit., p. 147.

40

28. MADALENO, Rolf. Direito de famlia. Aspectos polmicos. Porto Alegre:


Livraria do Advogado Editora, 1998, p. 173.
29. MADALENO, op. cit., p. 175.
30. MADALENO, op. cit., pp. 178-179.
31. DIAS, Maria Berenice. Da separao e do divrcio. Direito de Famlia e o
novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2001, pp. 70-71.
32. TJRS, Stima Cmara Cvel, APC 598.479.921, Rel Des Maria Berenice
Dias, j. 5-5-99.
33. TJRS, Stima Cmara Cvel, APC 70000859983, Rel Des Maria Berenice
Dias, j. 14-6-2000; no mesmo sentido, RJTJRS.
34. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A culpa no desenlace conjugal. Repertrio
de Doutrina sobre Direito de Famlia. Aspectos constitucionais, civis e
processuais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, v. 4, pp. 328 e
seguintes.
35. PEREIRA, Rodrigo da Cunha, op. cit., pp. 328 e seguintes.
36. CIENFUENTES, D. Rafael Liano. As crises conjugais. So Paulo: Editora
Quadrante, 2001, pp. 70-71.
37. TJRS, Stima Cmara Cvel, APC 70003528262, Rel. Des. Luiz Felipe
Brasil Santos, j. 20-2-2002.
38. TJRS, Stima Cmara Cvel, APC 70002286912, Rel. Des. Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 27-6-2001.
39. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. Direito das Sucesses, v. 7. So Paulo:
Editora Saraiva, 2002, p. 115.
40. NEVARES, Ana Luiza Maia. A tutela sucessria do cnjuge e do
companheiro na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp.
158-159.
41. NEVARES, op. cit., p. 159.
42. STJ, RT 760/232,
43. STJ, LEXSTJ 138/151.
44. TJRS, Stima Cmara Cvel, AGI 70006913693, Rel. Des. Srgio Fernando
de Vasconcellos Chaves, j. 24-9-2003.

41

45. TJRS, Stima Cmara Cvel, AGI 70006067623, de que fui relator, j. 25-62003; no mesmo sentido, TJRS, Stima Cmara Cvel, APC 70004818068, Rel.
Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 2-10-2002, APC 70003251253, Rel. Des.
Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 14-11-2001, tambm relator da
APC 7000530956, j. 3-5-2000, Oitava Cmara Cvel, EI 598009504, Rel. Des.
Antonio Carlos Stangler Pereira, j. 14-8-98.
46. Sugesto aprovada no IV Congresso do IBDFAM.
47. HIRONAKA, op. cit. (Ordem...), p. 90, que, ainda, refere assero de
Washington de Barros Monteiro.
48. BARROS, op. cit., pp. 379-380
49. HIRONAKA, op. cit. (Comentrios...), p. 214.
50. A vocao hereditria no cdigo desfeito tinha a seguinte ordem: a)
descendentes, b) ascendentes, c) cnjuge sobrevivente, d) colaterais, e)
Municpio, Distrito Federal ou Unio (CC/1916, artigo 1.603, I a V).
51. REALE, op. cit., p. 62.
52. MADALENO, Rolf. O novo direito sucessrio brasileiro. Direito de Famlia
em pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p. 112; na mesma
senda, OLIVEIRA, Euclides Benedito de; AMORIM, Sebastio Luiz. Inventrios
e partilhas. Direito das Sucesses. So Paulo: Leud, 2003, p.71.
53. NEVARES, op. cit., p. 160.
54. REALE, op. cit., p. 62.
55. REALE, op. cit. p. 62.
56. HIRONAKA, op. cit. (Ordem...), p. 94.
57. LEITE, Eduardo de Oliveira. A nova ordem de vocao hereditria e a
sucesso dos cnjuges. Novo Cdigo Civil. Questes controvertidas
(Coordenao Mrio Luiz Delgado e Jones Figueiredo Alves). So Paulo:
Mtodo, 2003, p. 447.
58. DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre famlia, sucesses e o novo
Cdigo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 147.
59. PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. cit., p. 58.
60. O Cdigo trata desta hiptese (CC, artigo 1.829, I, primeira parte), fazendo
equivocada meno ao artigo 1.640, pargrafo nico, enquanto o regime da
separao legal est anunciado no artigo 1.641, havendo proposta corretiva no
Congresso. O coordenador da reforma, reconhecendo a errnea remisso,
42

prope a eliminao do adjetivo obrigatria, pois com esta supresso o cnjuge


sobrevivente no teria a qualidade de herdeiro, se casado com o falecido no
regime da comunho universal, ou no de separao de bens (REALE, op. cit.,
p. 63).
61. CARVALHO, Joo Andrades. Regime de bens. Rio de Janeiro: Editora
Aide, 1999, p. 109.
62. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucesses. 3. ed. So
Paulo: Atlas, 2003, p. 109.
63. DIAS, op. cit., p. 146.
64. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da separao de bens
convencional e obrigatria. Questes controvertidas no novo Cdigo Civil,
coord. Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves. So Paulo: Mtodo, 2004,
pp. 335-336.
65. LEITE, Eduardo Oliveira, Comentrios aos novo Cdigo Civil. Direito das
Sucesses. V. XXI. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p. 219; no
mesmo sentido, TAVARES, Daniela Faria. Do regime de separao dos bens.
in O novo Cdigo Civil do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
2002, p. 375.
66. Smula n 377 do STF: "No regime da separao legal de bens,
comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento".
67. Segundo o STJ, o enunciado n 377 da Smula STF deve restringir-se aos
aqestos resultantes da conjugao de esforos do casal, em exegese que se
afeioa evoluo do pensamento jurdico repudia o enriquecimento sem
causa (RSTJ 39/414).
68. SILVA, op. cit., p. 170, referindo posies de Caio Mrio, Orlando Gomes e
Slvio Rodrigues.
69. TJRS, Oitava Cmara Cvel, AGI 596139071, Rel. Des. Joo Adalberto
Medeiros Fernandes, j. 14-11-96.
70. SILVA, op. cit., p. 170.
71. MADALENO, op. cit., pp. 115-116.
72. SILVA, op. cit., p. 354, que faz erudita prospeco sobre as razes
histricas da Smula n 377 subsidiada por farta jurisprudncia dos tribunais
ptrios; com o mesmo entendimento, embora achando inaplicvel a Smula n
377, mas aceitando a comunicao dos bens adquiridos no casamento desde
que provado o esforo comum, em vista da revogao do artigo 259, CC/1916,
em que ela se estribava, Rodrigues, Slvio. Direito Civil. Direito de Famlia. V. 6.
43

27. ed. So Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 190; Monteiro, Washington de


Barros. Curso de Direito Civil. Direito de Famlia. V. 2. 37. ed. atualizada por
Regina Beatriz Tavares da Silva. So Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 220;
Veloso, Zeno. Regimes matrimoniais de bens. In. Direito de Famlia
Contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 128; Chinelato, Silmara
Juny. Comentrios ao Cdigo Civil. Do Direito de Famlia. Coordenador Antnio
Junqueira de Azevedo. V. 18. So Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 295.
73. FIZA, Ricardo. Relatrio Geral, p. 487; Venosa, Silvio Salvo. Direito Civil.
Direito de Famlia. V. 6. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 177; DIAS, op. cit., p.
137; Lobo, Paulo Luiz Netto. Cdigo Civil Comentado. Direito de Famlia.
Relaes de parentesco. Direito patrimonial. Coordenador lvaro Villaa
Azevedo. So Paulo: Atlas, 2003, p. 243, Faria, op. cit., p. 36.
74. Jornada de Direito Civil, CEJJF, proposio n 125. O Instituto Brasileiro de
Direito de Famlia tambm encaminhou proposta de nova redao, para
revogar o inciso II do artigo 1.641, por manifestamente inconstitucional, eis que
malfere o princpio da dignidade da pessoa humana, introduzindo um
preconceito em relao s pessoas idosas.
75. TJRS, Stima Cmara Cvel, AGI 70006500243, Rel. Des. Luiz Felipe
Brasil Santos, j. 13-8-2003.
76. DIAS, op. cit., pp. 142-143.
77. DIAS, op. cit., pp. 126-127.
78. DIAS, op. cit., p. 145.
79. DIAS, op. cit., p. 144; tambm entendendo que no h concorrncia
quando existam bens particulares, pois a inteno do legislador foi a de tornar
o cnjuge herdeiro apenas quando no existir bens decorrentes da meao,
VENOSA, op. cit., p. 108.
80. DINIZ, op. cit., pp. 105-106.
81. CAHALI, Francisco Jos. A sucesso decorrente do casamento e da unio
estvel. Em Curso Avanado de Direito Civil, Coord. Everaldo Cambler. 2 ed.
Direito das Sucesses. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, v. 6, p.
214.
82. CAHALI, op. cit., p. 214.
83. HIRONAKA, op. cit. (Concorrncia...), p. 436, e op. cit. (Ordem...), p. 95; no
mesmo sentido, NEVARES, op. cit. p. 161, Oliveira e Amorim, op. cit. p. 97;
LEITE, op. cit., p. 219; MADALENO, op. cit., p. 116, PEREIRA, op. cit., p. 149;
Gomes, Orlando. Sucesses, Coord. Edvaldo Brito. 12. ed. atualizada por
Mrio Roberto Carvalho de Faria. Rio: Editora Forense, 2004, p. 56.
44

84. CAHALI, op. cit., p. 215.


85. FARIA, op. cit., p. 93.
86. LEITE, op. cit., p. 234.
87. HIRONAKA, op. cit. (Ordem...), p. 96.
88. HIRONAKA, op. cit. (Comentrios...), p. 225-226; no mesmo sentido,
Oliveira e Amorim, op. cit. pp. 99-100.
89. FARIA, op. cit., p. 95.
90. Oliveira e Amorim, op. cit., p. 98.
91. Sugestes do IBDFAM, que pretende retirar em definitivo, a dvida acerca
de quais os regimes de bens que admitem a incidncia do instituto da
concorrncia com os descendentes, vencendo a confusa redao atual pela
retirada das ressalvas contidas no texto originalmente promulgado; e aclarar a
poro patrimonial da herana que tocar ao cnjuge, quando ocorrer o
concurso.
92. Oliveira e Amorim, op. cit., p. 101.
93. HIRONAKA, op. cit. (Ordem...), p. 97.
94. GONALVES, Carlos Roberto. Direito de Famlia. 9 ed., So Paulo:
Sinopses Jurdicas, v. 2, 2003, p. 130.
95. REALE, op. cit., p. 63. Relembre-se, como alhures exposto, que para
harmonizar a interpretao, o jurista sugere simplesmente a excluso do
adjetivo obrigatria da redao do artigo 1.828, I.
96. HIRONAKA, op. cit. (Ordem...), p. 95, tambm Concorrncia do
companheiro e do cnjuge na sucesso dos descendentes. Questes
controvertidas no novo Cdigo Civil, Coord. Mrio Luiz Delgado e Jones
Figueiredo Alves, So Paulo: Mtodo, 2003, p. 436; no mesmo sentido,
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, op. cit., pp. 148-149; DINIZ, op. cit., p. 106;
COSTA, op. cit., p. 272, Oliveira e Amorim, op. cit., p. 96; DIAS, op. cit., p. 142,
SILVA, op. cit., p. 338.
97. TJSP, Terceira Cmara Cvel de Direito Privado, AGI 313.414-4/10, Rel.
Des. Flvio Pinheiro, j. 4-11-2003.
98. MORAES, Bianca Mota. Do regime de participao final nos aqestos. Em
O novo Cdigo Civil do Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002,
pp. 353-354, que refere posies de Clvis Couto e Silva, em favor do regime,
45

e de lvaro Azevedo Villaa e Regina Beatriz Tavares da Silva, contra a


incluso.
99. MORAES, op. cit., p. 353.
100. LUZ, Valdemar da. Comentrios ao Cdigo Civil. Direito de Famlia, V. V.
Florianpolis: OAB/SC Editora, 2004, p. 221.
101. MADALENO, op. cit., pp. 114-115.
102. FARIA, op. cit., p. 40.
103. MAGALHES, Rui Ribeiro de. Direito das Sucesses no novo Cdigo Civil
Brasileiro. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 97.
104. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 9 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. 244
105. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2 ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1983, p. 309.
106. ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito, introduo e teoria geral. 3 ed.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983, p. 331.
107. ASCENSO, op. cit., p. 493.
108. Nevares, op. cit. pp. 127-128.
109. Nevares, op. cit. pp. 128-129.
110. Gomes, op. cit. p. 65.
111. Gomes, Orlando. Sucesses. 11. ed, Rio de Janeiro: Editora Forense,
2001, p. 65.
112. STJ, Quarta Turma, REsp. 285.324/RS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
j. 22-3-2001, DJ 7-5-2001.
113. Gomes, op.cit., p. 65.
114. Enunciado n 117, do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, realizada em Braslia,
em 12 e 13 de setembro de 2002.

SELEES JURDICAS ADV ABR/07

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