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Profa. Monica
Provas:
Bibliografia:
PROCESSO CAUTELAR
A parte confia ao advogado o seu direito. Este, portanto, deve agir de forma
preventiva, pois prevenir mais fcil do que corrigir.
Como se sabe, o Estado avocou para si a soluo dos conflitos, proibindo, via de
regra, a autotutela. Nessa tarefa, o Estado atua, basicamente, de 2 formas: tutela de
conhecimento e tutela executiva.
No processo de conhecimento o juiz conhece o direito, os fatos, as provas e, com
base nessa cognio, ele aplica o direito objetivo, atravs de uma sentena. Dada a
sentena, caso o sucumbente no cumpra espontaneamente o comando judicial, a parte
vencedora pode executar essa sentena (tutela executiva) nos mesmos autos. Hoje no
mais necessrio um novo processo para executar a sentena dada num processo de
conhecimento. Tudo acontece junto, o chamado processo sincrtico.
Num ou noutro caso essa tutela concedida atravs de um processo (entendido
este como uma relao jurdica que contm uma srie organizada de procedimentos).
Devido a esses procedimentos, o processo tem uma demora natural, pois necessrio o
amadurecimento dos atos. Alm desses procedimentos, os princpios processuais fazem
com que o processo se arraste por um tempo (por ex, o devido processo legal). Ao longo
dessa demora, os elementos do processo (partes, provas e bens) podem ficar
comprometidos, de forma que, se for esperar o final do processo, no ser mais efetiva a
tutela jurisdicional (p. da efetividade).
Para evitar o perecimento do direito em virtude da demora razovel do processo,
necessrio um meio termo, que o processo cautelar, que tem natureza
conservativa. Ao contrrio do cautelar, os processos de conhecimento e de execuo
tm natureza satisfativa.
Obs.: alguns autores defendem a existncia de cautelares satisfativas. Contudo, tal
concepo bem minoritria.
Portanto, temos 3 espcies de processos: de conhecimento, de execuo e
cautelar. No atual CPC os dois primeiros podem acontecer nos mesmos autos, chamado
de processo sincrtico. O processo cautelar, assim, seria uma 2 espcie.
Obs.: existe, por ex, o processo de execuo no caso em que o credor busca a satisfao
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1) Provisoriedade ou Temporariedade
Se a cautelar serve para prevenir o processo de conhecimento ou de execuo,
ela provisria ou temporria porque dura enquanto for necessria, enquanto durar o
perigo em relao aos elementos do processo (bens, provas, partes). Cessado o perigo, a
cautelar no mais necessria.
Assim, por ex, se um insolvente ganha na loteria, ele deixa de ser insolvente e,
portanto, a cautelar pode ser revogada.
- diferena entre processo cautelar, ao cautelar e medida cautelar
Processo uma relao jurdica (processual) em que h vrios atos
concatenados (procedimentos). Processo cautelar consiste nessa relao
jurdica com a funo de proteger, garantir a efetividade do processo
principal.
Ao o direito de invocar a tutelar jurisdicional. Trata-se de um direito pblico
subjetivo autnomo e abstrato; de um direito constitucional; exercido atravs da
petio inicial. Ao cautelar o direito de invocar a tutela jurisdicional
num processo cautelar.
- Quanto ao objeto:
Quando se fala em objeto, est-se referindo lide, ao mrito, pretenso. O
objeto das cautelares pode ser:
a) Bens
A cautelar visa a preservar o perigo de perecimento dos bens. Ex.: arresto,
renajud, penhora, etc..
b) Provas
A cautelar visa a assegurar as provas a serem produzidas nos autos. O nus da
prova recai sobre aquele que alega; se ele no prova, sucumbe.
c) Partes
A cautelar visa a proteger pessoas. Ex.: afastamento do cnjuge agressor (hoje,
com a lei Maria da penha, essa cautelar perdeu um pouco de utilidade).
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- Quanto tipicidade:
a) Tpicas
Tpica, na linguagem jurdica, quer dizer prevista, escrita. Logo, cautelar tpica
aquela prevista expressamente na lei processual (ex.: sequestro, arresto, etc.).
Obs.: o novo CPC extingue as cautelares tpicas. No ter mais o nome especfico.
b) Atpicas
So aquelas no previstas na lei processual. Ou melhor, elas no tm uma
previso especfica; so previstas de forma geral, atravs do chamado poder geral de
cautela.
Ex.: inalienabilidade de veculo, excluso da negativao do nome, etc..
Obs.: com o novo CPC s existiro as medidas cautelares atpicas, cujo cabimento est
fundamentado no poder geral de cautela.
- Quanto ao momento de deferimento:
a) Antecedente
O CPC utiliza a expresso preparatria (art. 800). Na verdade, esse nome no
adequado, pois a cautelar no prepara nada. Ela apenas anterior, antecedente ao
principal (art. 796, CPC).
No necessrio que esteja em curso um processo de conhecimento ou de
execuo para a instaurao de um processo cautelar. Basta to somente a imediata
necessidade de uma medida protetiva que visa a evitar o perecimento de bem, prova ou
parte, com o intuito de se preservar a efetividade do processo principal vindouro. Nessa
hiptese, portanto, instaura-se um processo cautelar antes do processo principal.
b) Incidental
A cautelar incidental instaurada no curso do processo principal.
Essa cautelar perdeu um pouco a aplicao em virtude do 7 do art. 273, que
prev a fungibilidade entre a medida cautelar e a tutela antecipada.
Antes do advento desse 7, para se conseguir a medida cautelar, era necessria a
instaurao de um novo processo cautelar (antecedente ou incidental).
Em 1994, criou-se a antecipao de tutela para o processo de conhecimento.
Trata-se de uma medida atravs da qual se pede a antecipao daquilo que se pretende
ao final. uma medida satisfativa. No se confunde, portanto, com a cautelar, pois esta
tem natureza protetiva (e no satisfativa). Porm ambas so bem semelhantes. Em
virtude disso, a lei 10.444/2002 acrescentou o 7 ao art. 273, prevendo a fungibilidade
entre a medida cautelar e a tutela antecipada.
CPC, art. 273.
(...)
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia
de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do
processo ajuizado.
Devido a essa fungibilidade, no mais necessrio que a parte entre com uma
cautelar incidental no curso do processo principal. Basta apenas que ela peticione nos
prprios autos deste. Isso porque no faria sentido que aquele que, por um equvoco ou
at mesmo propositalmente, desse o nome de antecipao de tutela a uma cautelar fosse
beneficiado pela fungibilidade, enquanto que aquele que entrou com uma cautelar no
tivesse sua pretenso apreciada sob a justificativa de que ele deveria ter entrado com um
incidente processual.
A antecipao de tutela dada dentro do processo de conhecimento, enquanto a
medida cautelar pode ocorrer dentro de qualquer processo (cautelar, conhecimento ou
execuo). Porm, se o autor pedir uma medida cautelar sob o nome de tutela
antecipada dentro do processo de conhecimento, esse dispositivo prev que o juiz aceite
o ato. O contrrio tambm verdadeiro. Se o requerente pedir uma antecipao de tutela
sob o ttulo de medida cautelar, dever o juiz conceder a tutela antecipada, desde que
estejam presentes seus requisitos.
Assim, hoje, em decorrncia da fungibilidade, praticamente no se utiliza mais a
cautelar incidental, pois a parte pode pedi-la dentro do processo principal por previso
do 7 do art. 273.
Hoje se pode requer a medida cautelar dentro de qualquer processo de
conhecimento ou de execuo. Embora no seja mais necessria, ainda a cautelar
incidental prevista.
Obs.: o projeto do novo CPC extingue o Livro III Do Processo Cautelar e regula a
tutela antecipada e a medida cautelar em um nico dispositivo com o nome tutela de
urgncia.
Prova inequvoca;
Verossimilhana das alegaes
+
Dano irreparvel;
ou
Abuso do direito de defesa;
Incontroverso - 6
+
Reversibilidade - 2
Na tutela antecipada a parte vai pedir algo que seria dado, em regra, ao final do
processo de conhecimento (na sentena). Ela , portanto, uma medida de natureza
satisfativa. Pode ser requerida a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio.
Olhando-se os requisitos, percebe-se uma exigncia maior do que os requisitos
para a concesso da medida cautelar.
A medida cautelar protege o processo. J a tutela antecipada protege o direito.
Tanto uma como a outra podem ser dados como liminar ou medida incidental.
importante entender que, quando a lei prev a fungibilidade, ela no iguala as
duas. Os requisitos de cada uma continuam e devem ser observados.
Bizu!
Na tutela antecipada o juiz concede aquilo que seria dado ao final, que est
amarrado ao pedido inicial. Assim, se for concedido o pedido constante na
inicial, ter-se- uma tutela antecipada (A > A = TA)
Por outro lado, se o ato pleiteado no consta do pedido inicial, no pode ser
tutela antecipada. Ser, ento, uma medida cautelar (A > B = MC).
Entender essa diferena permite definir a natureza da liminar/medida incidental
Prtica de atos
Absteno de atos
Depsito de bens
Guarda de pessoas
Cauo
O fato de ser amplo no quer dizer que esse poder ilimitado. Ele possui alguns
limites:
- ele serve apenas para situaes novas, no tpicas.
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4) Autonomia
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Independentemente
Elementos subjetivos:
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Mesmo sendo uma ao real imobiliria, ainda que no exista a outorga uxria
(art. 10, CPC), no tem problema, possvel instaurar um processo cautelar, pois este
tem funo protetiva, no d e no tira nada.
O MP tem legitimidade para pedir medida cautelar dentro do processo. Mas ele
no tem legitimidade para instaurar um processo cautelar.
- juzo: o juiz do processo principal (art. 800, CPC).
Quando a ao cautelar for antecedente, o juiz ser aquele competente para
conhecer do processo principal.
Trata-se de competncia em razo da funo, logo absoluta. No obstante,
a doutrina majoritria entende que, por questes de urgncia, a cautelar pode ser
conhecida por juiz incompetente.
Portanto, o juiz incompetente pode conhecer da liminar em processo
cautelar. O problema surge depois, se ele manda ou no para o juiz competente. A
questo polmica, mas a melhor doutrina defende que:
Se a competncia da ao principal for relativa, os autos s sero remetidos
se houver exceo de incompetncia. Se no houver, haver a prorrogao
da competncia. Ou seja, o processo ser apreciado e julgado pelo juiz
inicialmente incompetente.
Se a competncia da ao principal for absoluta, a ao cautelar remetida
ao juiz competente.
Para anlise de 2 grau, o juzo competente o tribunal.
Obs.: a jurisprudncia do TJMG prev que na ao cautelar antecedente o juiz principal
no vincula a competncia para o julgamento da cautelar. Assim, por ex, possvel que
o processo cautelar corra na 1 vara cvel e o processo principal, na 5 vara cvel.
Art. 800
Pargrafo nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser
requerida diretamente ao tribunal.
Interposto o recurso, a medida cautelar ser apreciada pelo tribunal.
importante se ater literalidade do dispositivo. Est previsto interposto (e no
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recebido, remetido, etc.). Assim, caso haja a interposio de recurso, a medida cautelar
ser proposta diretamente no tribunal.
A interposio de recurso ocorre no momento em que a parte protocola a petio
no juzo.
- terceiros: passam a ter importncia no processo quando so admitidos.
* Assistncia: o terceiro se presta a coadjuvar a relao processual, auxiliando a parte
assistida.
* Oposio: o modo pelo qual o terceiro (opoente), que julga ter direito ao objeto da
demanda, intervm na lide, oferecendo oposio contra autor e ru, at ser proferida a
sentena.
O opoente tenta provar que o direito discutido no das partes, nem do autor
nem do ru, mas dele.
No cabe oposio no processo cautelar, pois no se discute direito, no h
processo satisfativo.
* Nomeao autoria: o instituto que faculta pessoa que detm a coisa em nome de
terceiro (detentor), a qual objeto de demanda, em nome prprio, nomear autoria o
seu proprietrio ou possuidor.
Trata-se da citao de detentor, quando o polo passivo deveria ser o possuidor. A
segunda hiptese do mandante e mandatrio.
Cabe no processo cautelar j que mera alterao de polo passivo.
* Denunciao lide e Chamamento ao processo.
O primeiro busca garantir direito de regresso (ex.: seguradora). J o segundo
busca dividir responsabilidade (ex.: fiador).
As duas formas esto intrinsecamente ligadas ao direito material e, por isso,
no cabem no processo cautelar.
Deve ser feita uma observao no caso da produo antecipada de prova e
denunciao lide. Nesse caso, talvez seja necessria uma interveno.
Ex.: percia antecipada num processo de indenizao. H denunciao da lide no
processo principal. Na ao de ressarcimento a seguradora pode dizer que no
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Elementos objetivos
Trata-se de perquirir sobre o que pode recair a tutela cautelar (objeto, lide,
Procedimento cautelar
Hoje, como se sabe, possvel pedir a medida cautelar dentro do processo de
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Quando o juiz recebe a inicial da cautelar, ele vai analisar a liminar. Para saber
qual providncia o juiz ir tomar, dever analisar quais provas so necessrias para a
concesso da liminar.
O pedido liminar pode ser apreciado antes que a parte contrria seja ouvida (art.
804). a chamada liminar inaudita altera parte. Normalmente ela concedida
apenas com base na prova documental. Contudo, caso o juiz entenda ser necessria a
prova testemunhal, ser designada uma audincia de justificao, na qual ser
ouvido apenas o autor, depois da qual decidir o juiz sobre o pedido liminar. Aps a
deciso do juiz sobre a liminar, cita-se o ru.
Na deciso, o juiz pode deferir ou indeferir. No primeiro caso, expede-se um
mandado para a medida cautelar.
Alm disso, expede um mandado para citar o ru, que ter o prazo de 5 dias
para oferecer resposta art. 802.
O p.u do art. 802 prev que esse prazo para resposta comea a correr:
Da juntada do mandado citatrio; ou
Da juntada do mandado de execuo (efetivao) da liminar.
Neste ltimo caso, h uma crtica da doutrina quando as juntadas do mandado de
efetivao da liminar e do mandado de citao ocorrerem em momentos distintos. Na
prtica, o juiz manda os mandados serem cumpridos juntos. No campo terico, a
doutrina entende que a sada considerar que o prazo para resposta comea a correr da
juntada do ltimo mandado (de citao ou de efetivao da liminar), por favorecer o ru.
* defesa: art. 802 - 5 dias
- contestao
- exceo
O ru pode oferecer: contestao e exceo de incompetncia. No se admite
a reconveno, por ser incompatvel com o rito da cautelar.
Obs.: no projeto do novo CPC, a exceo no ser mais interposta em pea autnoma.
Ser matria de defesa a ser arguida em sede preliminar.
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- processual
- meritria
- direta
- indireta (fato modificativo, impeditivo ou extintivo)
A defesa pode ser processual ou de mrito.
A defesa processual consiste na alegao das questes preliminares previstas no
art. 301, CPC.
Ao lado das preliminares, a parte deve arguir as questes prejudiciais de mrito
(prescrio e decadncia).
A defesa de mrito pode ser direta ou indireta. A defesa direta quando o ru
nega o fato sustentado na inicial. Ex.: a inicial fala que o ru deve e este nega. Na defesa
indireta, o ru aceita o fato, mas ope um fato modificativo, impeditivo ou extintivo do
direito do autor. Isso diferente porque, quando o ru aceita o fato, este passa a ser
incontroverso, logo no precisa ser provado. Em decorrncia, o nus da prova recai
sobre o ru.
Obs.: art. 333, CPC estabelece o nus probatrio.
Se o ru no contestar tempestivamente, ocorre a revelia. Devemos prestar
ateno que o fato de ocorrer a revelia no necessariamente implica a ocorrncia dos
seus efeitos. Os efeitos podem ou no ocorrer.
Efeito material: o fato alegado e no contestado presume-se verdadeiro, torna-se
incontroverso. Trata-se de uma presuno relativa.
Efeito processual: o ru no ser mais intimado dos atos processuais at que se
manifeste nos autos. Outro efeito o julgamento antecipado do feito, pois no h provas
a produzir.
Passada essa fase postulatria, o juiz ter que tomar as providncias preliminares
(art. 323, CPC). So 3:
# declaratria incidental (art. 325) quando se deseja que a fundamentao
da sentena tambm faa coisa julgada. Isso porque, em regra, apenas a parte dispositiva
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da sentena faz coisa julgada. Mas h hipteses em que aquilo necessrio. Ex.: pedido
de alimentos; na fundamentao h prova de que o ru no o pai.
NO CABE declaratria incidental no processo cautelar.
# especificao de provas (art. 324) - na lei no h a previso de fase de
especificao de provas. Mas o juiz, como condutor do processo, pode faz-la. Mas a
lei s prev a especificao de provas em caso de revelia sem efeito. Isso porque,
como no ocorrem os efeitos materiais da revelia, necessria a produo de provas.
# rplica 10 dias
Embora na prtica o juiz d vista para rplica sempre, a lei prev que a rplica
caber apenas em 2 hipteses:
- quando o ru alegar algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito
do autor (defesa indireta);
- quando suscitar questes preliminares (art. 301, CPC).
Feito isso, o juiz passa para a fase saneadora, em que vai corrigir as falhas no
processo.
Caso no seja possvel o julgamento, sendo necessria a produo de prova,
entra-se na fase probatria. Aqui o autor deve se preocupar em produzir provas para
demonstrar o FBI e o PIM. As provas podem ser a pericial e a prova oral (em AIJ).
- contracautela (arts. 799 e 804, in fine, CPC)
O que interessa na cautelar a liminar inaudita altera parte, ou seja, sem que a
parte contrria seja ouvida, pois, caso contrrio, ela pode atrapalhar o processo
principal. Para a liminar, o autor pode produzir prova documental e prova testemunhal
(nesse caso, por meio da audincia de justificao).
A liminar inaudita altera parte posterga o contraditrio, mas no o fere, pois
ser garantida ao ru a possibilidade de se defender.
Nessa liminar a cognio do juzo superficial, rarefeito. Isso porque, alm de
demandar apenas o FBI e o PIM, ser concedida sem ouvir a parte contrria,
contentando-se o juiz apenas com a prova documental e/ou testemunhal.
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6) Fungibilidade
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H 3 fungibilidades:
* entre antecipao de tutela e cautelar - 7 do art. 273
* entre cautelares previso doutrinria e jurisprudencial
* substituio da cautelar por cauo idnea - p. da menor gravosidade: art. 805.
Mesmo para aqueles que no concordam com a fungibilidade entre as cautelares,
reconhecem a possibilidade de substituio da cautelar por cauo.
A medida cautelar poder sempre ser substituda por cauo em respeito ao
principio da menor gravosidade ou onerosidade, segundo o qual a execuo deve
acontecer da forma menos gravosa para o executado. Essa medida pode ser decretada de
ofcio pelo juiz ou requerida.
Com base nessa fungibilidade em respeito ao p. da menor onerosidade, a
jurisprudncia fundamenta a fungibilidade entre as cautelares. Entende-se que, se h
essa previso de substituir qualquer medida tpica por cauo, pode haver fungibilidade
entre todas as cautelares.
Alm disso, segundo a profa, a previso de possibilidade de substituio da
cautelar por cauo demonstra que est errado falar em cautelares satisfativas.
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A medida cautelar est atrelada a um processo principal. Por conta disso, ser
que, por exemplo, se uma ou ambas as partes pedirem a suspenso do processo principal
para que cheguem a um acordo, a medida cautelar ser afetada?
O processo principal (de conhecimento ou de execuo) pode ser suspenso, nos
termos dos arts. 265 e 791, CPC.
O art. 807, p.u fala que a suspenso do processo principal PODE suspender
a medida cautelar. No obrigatrio. Vai depender do caso. Isso est previsto em
salvo deciso em contrrio.
Pegadinha! A suspenso do processo principal suspende a medida cautelar? No!
Obs.: as vezes as partes confundem, juntam um acordo e pedem a suspenso do
processo principal para o cumprimento do acordo. A profa acha que isso est errado.
Deve-se pedir a homologao do acordo, assim h um titulo executivo, o que permite a
execuo.
Obs.: os arts. 461 e 461-A trazem as medidas de apoio que o juiz pode usar na
execuo de sentena.
A sentena pode conter 3 tipos de obrigao: dar, fazer e no fazer
A obrigao de dar pode ser de coisa certa ou incerta (que uma hora ser certa).
A coisa pode ser mvel, imvel, semovente ou pecnia. Seu cumprimento se d com
base no art. 461-A, CPC.
J o cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer se d nos termos do art.
461.
Esses dois artigos preveem as medidas de apoio que o juiz tem para fazer valer
a deciso judicial.
- CPC, art. 461
1 - antes, toda vez que no havia o adimplemento da obrigao, convertia-se
em perdas e danos. Porm, hoje, as perdas e danos s so cabveis quando o credor
quiser ou quando no possvel a obrigao de fazer ou de no fazer.
- Medidas de apoio tanto para interlocutria (liminar ou incidental) como para
sentena:
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Multa (4)
Medidas
necessrias
(busca
apreenso,
remoo,
desfazimento
impedimento) - 5.
As medidas de apoio so exemplificativas. A parte pode pedir qualquer medida
que assegure o seu direito. O importante que todas as medidas de apoio so dadas por
meio de MANDADO.
Se for entrega de coisa, as medidas de apoio esto previstas no art. 461-A.
No caso de bem mvel ou semovente, a melhor medida de apoio a busca e
apreenso (caso a parte no cumpra a sentena).
Se for entrega de imvel, a medida de apoio adequada a imisso na posse.
No caso de pecnia, no h medida de apoio direta. a nica obrigao que a
parte no pedir um mandado de uma medida de apoio. Haver a fase de
cumprimento de sentena, art. 475, I e ss do CPC. O devedor ser intimado para
pagar no prazo de 15 dias, sob pena de multa de 10%. Se ele no pagar, o credor
solicitar uma medida executiva para conseguir seu crdito, acrescentando o valor da
multa (art. 475-J). Uma boa medida pedir a penhora (on-line, atravs do sistema
bacenjud; ou pedir o bloqueio do veculo pelo renajud, solicitando posteriormente a
penhora).
Obs.: o ttulo executivo extrajudicial pode conter quaisquer das obrigaes vistas acima
(dar, fazer e no fazer). A diferena que dever haver um novo processo (de
execuo).
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Ex.: afastou o cnjuge agressor; o homem promete que vai melhorar; a mulher
aceita; tempo depois, ele volta a agredi-la; a mulher quer novamente o afastamento.
possvel a cautelar? Embora ela tenha desistido da cautelar, trata-se de novo
fundamento ( outra sevcia), logo possvel.
Por que o processo principal pode ser repetido em caso de julgamento de
mrito, mas no pode no caso da cautelar? Porque na cautelar h urgncia. Se no entra
com principal, ou o processo principal extinto de forma desfavorvel, o juiz no
admite mais o juzo de probabilidade. Em outras palavras, no h mais o PIM.
Nas 4 primeiras hipteses o juiz no julga, ele reconhece a perda da eficcia da
cautelar. No caso da revogao (ltima hiptese), o juiz decide.
Essas foram as causas legais de revogao. Veremos, agora, as fticas. Cada
uma, a seu modo, tira o efeito da cautelar que ganhou.
- modificao 807
A parte obtm outra cautelar. A anterior perde o efeito.
A parte deve entrar com uma petio nos prprios autos (do processo principal
ou do processo cautelar).
Ex.: a parte pede a sustao do protesto; s que o cartrio comunica que j
houve o protesto; a parte ento pede o levantamento do protesto (modificao), que
suspender os efeitos do protesto.
- substituio - 805
A substituio ocorre somente quando a cautelar substituda por cauo.
Qualquer outra hiptese de substituio enquadra-se na modificao (acima).
Deve-se fazer uma petio nos autos (do processo principal ou do processo
cautelar).
- revogao
A revogao consiste em retirar a medida cautelar (no obter outra).
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ii)
iii)
Obs.: o projeto do novo CPC prev que o juiz poder agir de oficio.
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Ateno! Dvida exigvel aquela que pode ser cobrada, ou seja, vencida. Se
colocarmos esse requisito, chegamos ao raciocnio do ttulo executivo. Mas a lei no
fala em exigvel. Logo, no arresto no precisa que a dvida seja exigvel.
Como a dvida tem que ser lquida e certa, alguns autores entendiam que
somente era possvel o arresto mediante um ttulo executivo. Porm, passou-se a
entender que essa viso restringia muito a possibilidade do arresto. Comeou-se a exigir
qualquer prova documental que demonstre a liquidez e a certeza da dvida (no
precisa da exigibilidade). Essa a corrente majoritria.
Existe outro entendimento, mais instrumental, que diz: quando a lei fala em
prova literal, ela no quer se referir apenas prova documental, e sim prova
suficiente, que tanto pode ser a prova documental ou a testemunhal. Essa a corrente
minoritria.
Ser que razovel esse segundo entendimento?
Ex.: at 10 vezes o salrio mnimo a lei permite que o contrato de compra e
venda seja verbal.
Se possvel fazer prova de dvida com testemunha, dependendo do valor, com
mais razo, deve permitir a proteo da dvida atravs de medida cautelar (de arresto)
com testemunhas. Onde h a mesma razo, h o mesmo direito.
Alguns doutrinadores entendem, baseando na defesa da prova documental, que o
arresto medida cabvel apenas para proteger a execuo. Isso est errado. Se
entendermos dessa forma, estamos retrocedendo de entendimento. No precisa de
processo de execuo para tal. Dentro do processo de conhecimento pode requerer
arresto, mesmo que no tenha prova documental, se o teto for de 10 salrios mnimos,
que se prova por testemunhas.
II perigo: art. 813.
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A interpretao exemplificativa. Se a interpretao fosse taxativa, acabar-seia pedindo proteo com base no poder geral de cautela, contudo, como vimos, este s
cabvel para questes novas, no previstas no ordenamento.
Art. 813, inc. I quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar- se ou alienar
os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado
Fala do devedor sem domiclio certo que:
Ausenta-se
No paga no vencimento
Cai em insolvncia;
Inc. III quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien - los, hipotec- los
ou d- los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados,
equivalentes s dvidas;
O que bem de raiz? Bem imvel.
O final quer dizer que no pode cair em insolvncia.
Inc. IV casos legais
H possibilidade de arresto no processo penal, na execuo.
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* Ativo:
- credor
- sucessor
- devedor
- sucessor
- fiador / avalista
detentor, no pode usar, fruir, dispor ou reaver o bem. Ele s tem a guarda,
devendo zelar por ele.
- art. 819 - Suspende-se a execuo do arresto:
i)
Pelo pagamento
II)
Novao
III)
Transao
Essas 3 hipteses so modalidades de extino da obrigao. Mas a profa coloca
Renncia
V)
VI)
Compensao
VII)
Remisso
- Efeitos do arresto
J cumpriu o auto de arresto, est dentro do processo, e no foi o caso de
nenhuma hiptese dos arts. 819 e 820. Est tudo vigorando. O que a justia d quando o
bem arrestado? So 3 os efeitos do arresto:
1 depsito
Com o arresto, o bem fica depositado. Tira das mos do devedor e coloca nas
mos do depositrio, que deve zelar pelo bem.
2 ineficcia
o efeito no estou nem a. diferente de nulidade e de inalienabilidade
Quando se arresta um bem, no significa que no se pode vend-lo. Pode vender,
porque ele no fica inalienvel. O bem arrestado continua sendo alienvel. Mas quem
compra, faz negcio de risco. Se o bem levado penhora, o negcio jurdico no surte
efeitos ao credor. Em relao a ele, aquele negcio jurdico ineficaz. Se fosse
inalienvel, a venda seria nula. Mas, se o devedor se tornar solvente, e fizer o
pagamento, o arresto deixa de ter efeito e a venda, neste caso, vlida.
Obs.: o arresto diferente do renajud, que consiste no impedimento de transferncia do
veiculo (torna-o inalienvel). Por isso, no arresto; a parte invoca o poder geral da
cautela.
Obs.: possvel cumular arresto (medida tpica) com renajud (medida atpica)? A profa
entende que sim. Quando lana o impedimento, protege-se no somente o interesse do
requerente, mas tambm o interesse do terceiro de boa-f.
A profa entende que possvel cumular quaisquer medidas cautelares,
tpicas ou atpicas, desde que preenchidos os seus requisitos.
3 preferncia (612, in fine)
Quem fez a primeira penhora tem preferncia sobre os demais credores.
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* frutos/rendimentos
* do imvel reivindicando
* se o ru depois de condenado, os dissipar.
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Inc. III -
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ARROLAMENTO DE BENS
Assim como o sequestro, o arrolamento de bens tambm tem o objetivo de
proteger bens litigiosos (do bem, dos frutos).
A diferena que o arrolamento recai sobre uma universalidade de bens,
enquanto o sequestro recai sobre um bem especfico.
Sobre a universalidade de bens desconhecidos no se pode pedir seqestro, mas
se pode fazer um rol, elencando quais so os bens. Na hora que fizer o rol, faz um auto
de arrolamento, que nomeia depositrio e garante a existncia dos bens para, por
exemplo, o inventrio do cliente.
Ex.: um filho bastardo percebe que os filhos legtimos vo fazer de tudo para
que ele no receba nenhum bem deixado pelo inventariado. Para proteger os bens
determinados, pede-se o sequestro. Para proteger os bens que no se sabe exatamente
quais so, pede-se o arrolamento da universalidade dos bens que no se conhece (que
consiste em fazer um rol dos bens).
Ex.: dissoluo parcial por apurao de haveres de uma loja grande. Como no
se conhece exatamente todos os bens (determinar todos os produtos do estoque), pedese um arrolamento de bens.
- Legitimidade
Para se pedir o arrolamento de bens, a parte pode ter um direito constitudo
sobre os bens (exemplo do scio que sai da sociedade) ou um direito a constituir sobre
os bens (exemplo do filho que quer investigar a paternidade para s ento saber se tem
direito sobre os bens) art. 856, 1.
- art. 856, 2: credor.
Para proteger o credor, utiliza-se, em regra, o arresto (porque tem o devedor ou o
seu sucessor). Entretanto, h uma exceo: art. 856, 2
Pode pedir arrolamento para credor? SIM, apenas se for o caso de arrecadao
de herana.
Uma pessoa pode deixar herana sem herdeiros ou todos renunciarem, nesse
caso a herana vai para o Estado (Municpio). Para se transferir para o municpio, faz-se
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BUSCA E APREENSO
Muitas pessoas questionam que a busca e apreenso (BA) no cautelar, mas
sim uma medida de natureza satisfativa. Outros dizem que se trata de uma cautelar
satisfativa (isso um equvoco, ou cautelar ou satisfativo).
Na verdade, h hipteses de busca e apreenso em que a medida tem natureza
cautelar e outras em que a natureza satisfativa.
Vamos dividir em 6 hipteses:
I BA como ato de medida cautelar
Ex.: quando o oficial de justia arresta bens e coloca na mo do depositrio, ele
busca e apreende esses bens.
Portanto, a BA pode ser apenas um ato de um procedimento cautelar (de
arresto, de sequestro, de arrolamento).
II BA para entrega de coisa certa
A entrega de coisa certa pode ser atravs de processo de execuo (art. 625) ou
como medida de apoio (art. 461, CPC).
A BA ser um ato dentro de um processo satisfativo.
III BA no DL 911/69
Esse decreto-lei trata da alienao fiduciria.
Ex.: compro um carro zero. Fazem-se 2 contratos: compra e venda com a
concessionria e contrato de financiamento com a BV financeira. Neste ltimo contrato
eu transmito a propriedade do veiculo a BV financeira como garantia do financiamento
(a isso se d o nome de alienao fiduciria).
Quando ocorre o inadimplemento de contrato em que h garantia de alienao
fiduciria, aplica-se o DL 911/69.
Esse DL 911/69 prev a priso do devedor. Contudo, a jurisprudncia passou a
no mais admiti-la.
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- cautelar
- ordinrio
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- recebida a inicial, o juiz manda citar a parte contrria para apresentar quesitos e
indicar assistentes.
Aqui tambm pode o ru se defender no prazo de 5 dias aps a citao.
- o juiz nomeia o perito, fixa os honorrios periciais e o tempo para entrega do
laudo pericial. Ocorrida a entrega, o juiz apenas homologa a prova pericial.
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ALIMENTOS
H 3 caminhos para se pedir uma verba alimentar:
- ao de alimentos lei 5478/68
- rito ordinrio
- rito cautelar arts. 852 a 854
H alguns pontos em comum nesses 3 caminhos.
Quando se pede uma verba alimentar, tem-se que verificar o binmio
necessidade/possibilidade. Necessidade daquele que recebe e possibilidade daquele
que d a verba alimentar. Portanto, no h um valor previamente fixado em lei (10%,
20%, 30%, etc.). O juiz no pode estipular um valor que desestimule o responsvel a
pagar.
A necessidade pode ser presumida ou provada.
presumida quando a pessoa incapaz (em virtude da menoridade ou de
declarao judicial de interdio).
A necessidade pode ser provada, que a regra. A pessoa que pede deve provar
que necessita da verba alimentar, pois no tem condies de se sustentar.
A jurisprudncia entende que, estando cursando curso superior, a necessidade
estende-se at os 23 anos.
preciso provar o vnculo jurdico. Na linha ascendente/descendente, no h
limite. Na linha colateral, o limite so os irmos. Entre cnjuge tambm h vinculo
jurdico.
Os
alimentos
so
personalssimos
irrenunciveis
(tambm
so
incompensveis).
Ao se pedir alimentos, o que se busca prover o sustento (alimentao, lazer,
educao, moradia, etc.).
Na ao cautelar, alm de prover o sustento, os alimentos so ad litem, ou
seja, tem a finalidade de se conseguir verba para custear a demanda principal. A pessoa
demanda alimentos para que a outra pague a entrada na lide contra ela (perito, etc.).
para se sustentar no curso da demanda e para bancar a demanda.
Muitos dizem que a cautelar de alimentos no tem necessidade. Hoje, ela est de
fato esvaziada, mas isso no significa que ela no exista. A Lei 5478/68 j previa a
antecipao de tutela, que s fomos conseguir recentemente.
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- legitimidade
* legitimidade ativa: credor
* legitimidade passiva: devedor
O credor e o devedor so determinados pelo vnculo jurdico. Como o direito
personalssimo, os sucessores no tm legitimidade.
- competncia: 853
* regra geral das cautelares: competente para julgar o processo cautelar o
juzo que tem competncia para julgar o processo principal. Caso tenha sido interposto
recurso, a competncia do tribunal (art. 800).
* no caso de alimentos, a competncia sempre do juzo de 1 grau, ainda
que haja a interposio de recursos. Isso para proteger o credor (art. 853). IPC!
- procedimento: comum
* inicial: 282 + 801 + 854
* possvel liminar.
* como ela atinge o patrimnio do devedor de alimentos, uma medida
restritiva (logo devem ser observados os prazos de 30 dias para ajuizar a ao principal
e de 30 dias para efetivar a medida).
Entretanto, essa regra relativizada. A jurisprudncia entende que no se
perde de pleno direito a eficcia da medida cautelar caso o credor no observe esse
prazo (tudo com base na razoabilidade).
* em regra, as cautelares so efetivadas por meio de mandado (no h
processo de execuo ou cumprimento de sentena). EXCEO: no se resolve
cautelar de alimentos por mandado. necessrio um procedimento de execuo,
com base no art. 732 e ss, CPC. IPC!
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EXIBIO
um mecanismo atravs do qual o requerente tem o poder de fazer valer a sua
vontade sobre o requerido. Tem por finalidade trazer para a parte o poder de exigir de
outra ou de terceiro algum documento ou coisa que esteja nas mos deste.
1) Exibio autnoma / principal
uma ao de exibio. Tem natureza satisfativa, na medida em que ela realiza
um direito, sem que haja qualquer preocupao com um processo posterior.
Essa ao de exibio vai ser antecedente a um eventual processo.
Ex.: aluguei meu imvel e fiquei sabendo que o inquilino est depredando-o. Eu
posso ajuizar uma ao de exibio para que o inquilino exiba provas sobre o boato.
Pode ser que depois tenha ou no um processo principal (de despejo).
Ex.: obrigao alternativa, em que a competncia seja do credor. Se este
encontra dificuldade na escolha da obrigao, pode pedir para que se exiba a obrigao
principal.
O rito a seguir o da cautelar.
Como a natureza satisfativa, no se fala em PIM e FBI.
2) Ao incidental de exibio
Essa ao est disciplinada no Livro I (processo de conhecimento), arts. 355 a
363, CPC.
Tem natureza jurdica de meio de prova (no de ao, cautelar ou satisfativa)
Sempre ser incidental.
No curso do processo, o requerente v a necessidade de produo de uma prova
que est com a parte contrria. Os arts. 355 a 363 permitem que o requerente obrigue a
parte contrria a trazer as provas que estejam com ela.
Ex.: comprovao de dinheiro em conta. ????
uma ao incidental porque ela acontece quando j est em curso uma ao
principal. Embora a lei preveja uma ao incidental (que vai em apenso), na prtica se
costuma pleitear a ao de exibio no curso do processo principal.
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Inc. I coisa mvel, semovente, imvel em poder de outrem que repute sua ou tenha
interesse em conhecer.
A profa d uma interpretao extensiva ao dispositivo, admitindo tambm os
semoventes e os imveis.
Pode-se dizer que a natureza jurdica cautelar, desde que o requerente
demonstre que visa a proteger um processo principal (ex.: ao exibio cautelar)
Todavia, possvel que a natureza seja satisfativa, quando o requerente
demonstre que quer a realizao do seu direito (ex.: ao exibio autnoma).
Portanto, a natureza jurdica pode ser cautelar ou satisfativa, a depender do que o
requerente quer: se proteger um futuro processo principal ou se pretende a realizao
de um direito.
O interesse a que se refere o inciso jurdico.
Inc. II documento prprio ou comum.
Documento prprio aquele que pertence parte ou que subscrito por ela. Ex.:
recibo documento prprio do devedor.
Documento comum aquele que subscrito pelas partes ou que diga respeito a
relaes jurdicas conexas. Ex.: contrato documento comum; extrato tambm o .
Natureza jurdica: pode ser cautelar ou satisfativa. Se o requerente ajuizar a
ao de exibio cautelar porque ele no tem certeza do seu direito para que possa
entrar com uma ao principal, ter natureza cautelar. Se, por outro lado, o requerente
ajuizar uma ao exibio autnoma apenas para que o banco demonstre o documento,
ter natureza satisfativa.
Inc. III escriturao comercial, por inteiro, nos casos legais.
A regra o sigilo da escriturao comercial. S possvel quebr-lo quando a lei
permitir. E a lei permite isso em 2 hipteses: a quebra por inteiro (art. 1.191, CC e 381,
CPC) e a quebra parcial (art. 1.192, CC e art. 382, CPC).
a) Quebra por inteiro
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A escriturao parcial no se enquadra no inc. III do 844 (que fala somente em quebra
por inteiro), mas se enquadra no inc. II do 844 (documento comum ou prprio).
- legitimidade:
* ativa: titular do direito
* passiva:
- contra a parte
- contra terceiro
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DO ATENTADO 879/889
Obs.: efeitos da citao vlida (art. 219): i) induz litispendncia; ii) torna prevento o
juzo; iii) torna litigiosa a coisa.
Torna litigiosa a coisa significa que, por lei, a partir do momento em que o
processo instaurado, ele se estabiliza, formando uma relao jurdica processual, no
podendo o autor alterar unilateralmente o objeto da lide.
Atentado inovar de forma ilcita o objeto da lide. Por ex, a parte comea a
deteriorar a coisa objeto da lide.
Para que a parte contrria possa voltar ao status quo ante, ela precisa de um
instrumento processual, que a ao de atentado.
Portanto, o atentado tem o intuito de voltar ao estado anterior (art. 219). Alm
disso, a lei permite que na ao de atentado haja uma indenizao pelos danos
causados em virtude do atentado, isso quando houver um nexo causal.
- natureza jurdica:
Em razo dessas 2 possibilidades, questiona-se a natureza jurdica da ao de
atentado. Ela cautelar ou satisfativa?
Parte da doutrina entende que cautelar, pois o atentado est totalmente ligado
a um processo principal. Somente quando houver ilicitude num processo principal que
possvel o atentado. Este preservativo do processo principal, ele preserva a
frutuosidade do processo principal.
Outra parte entende que satisfativa. Questiona como possvel ter natureza
cautelar se possvel a indenizao pelos danos causados. Segundo essa corrente, isso
tem natureza satisfativa, pois tem funo repressiva, busca-se voltar ao estado anterior, a
coisa julgada material.
H ainda uma corrente mista. Entende-se que quando h a indenizao por danos
causados o atentado tem natureza satisfativa, faz coisa julgada material. Por outro lado,
a ao de atentado est atrelada obrigatoriamente a um processo principal. Segundo a
profa, essa a corrente mais razovel.
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- Requisitos do atentado:
So 4 requisitos cumulativos. Se no tiver um deles, no h atentado, mas sim
leso.
1) lide pendente art. 219
2) inovao no objeto da lide
Inovar, para alguns, apenas quando se faz alguma coisa (conduta comissiva).
Para outros, pode ser tambm omissiva.
A corrente majoritria entende que conduta comissiva; a pura omisso no
caracterizaria a inovao no processo.
A corrente minoritria entende que tanto a conduta comissiva quanto a
omissiva permite a inovao no objeto da lide. A profa entende que devemos observar
aquela que permite uma aplicao maior (a segunda).
Ex.: pessoa tinha que colher o caf, mas no o fez. A omisso causou um
atentado.
Objeto = qualquer situao que circunde a lide. Qualquer coisa que seja
alterada no curso da lide caracteriza atentado (coisas, provas e pessoas). Ex.: alterao
das provas = atentado.
3) inovao ilcita
A lei permite inovao no objeto da lide. Assim, inovao ilcita aquela que
no permitida pela lei.
4) prejuzo parte contrria
Trata-se de um prejuzo processual relacionado expectativa que a pessoa
possui dentro do processo. Pode ser que no haja diminuio patrimonial, por isso no
prejuzo necessariamente financeiro.
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Antes, havia das coisas no final desse inciso. Mas, em 73, o CPC tirou essa
expresso, pois o atentado pode recair sobre coisas, mas sobre provas e pessoas. Ex.: pai
no devolve a criana. Pode fazer busca e apreenso, mas este outro mecanismo.
Isso d a entender que o rol do 879 exemplificativo.
Ateno! Se no curso do processo uma das partes vende o bem, h atentado? No!
O art. 42 do CPC permite que a parte aliene a coisa litigiosa. Ou seja, a
alienao de coisa no curso do processo lcita, de modo que no h atentado. A
alienao da coisa no curso do processo no altera a legitimidade das partes. O 1 diz
que s haver substituio processual se a parte contrria consentir.
Ex.: Professora autora e a r a Denise, e esto discutindo um carro na lide.
Mas ela vende para a Rassa. Isso permitido pelo 42/43, mas no se altera a
legitimidade. A Denise substituta processual, porque defende em nome prprio direito
alheio. A alienao lcita. Quando se fala em inovao, portanto, no tem nada a ver
com titularidade.
- legitimidade:
* ativa:
> parte do processo principal (autor ou ru).
Ex.: a parte, percebendo que vai perder o carro objeto da lide, bota fogo nele. Se
no for possvel o retorno ao estado anterior, no cabe atentado (a parte pode ajuizar
uma ao de indenizao pura e simples). Se a ao de atentado estiver em andamento,
no precisa extingui-la, prossegue s com o pedido de indenizao.
> terceiros intervenientes. S o terceiro admitido no processo que tem
legitimidade. Aquele que no foi admitido no tem legitimidade, ele no causa atentado,
mas leso; contra ele se deve ajuizar outra ao, por ex, de indenizao.
* passiva:
> parte
> Terceiro admitido
Obs.: perito, MP (como custus legis), auxiliares do juzo cometem atentado? No!
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Como se faz para cumprir uma sentena de obrigao de fazer? Utiliza-se das
medidas de apoio (faa isso, sob pena de multa, busca e apreenso, etc.). A sentena
tem natureza cominatria (o juiz ordena que se cumpra, sob pena de algo).
O art. 881 j determina qual ser a medida em caso de descumprimento da
obrigao de fazer contida na sentena.
2 suspenso do processo principal;
Como essa pena no razovel quando o atentante for o ru, pois isso o
beneficiaria, ela s faz sentido quando o atentante for o autor.
3 proibio do ru falar no processo principal at a purga do atentado.
Isso no viola o princpio do contraditrio ou da ampla defesa, pois, segundo a
profa, a lei assim determinou e, alm disso, foi o ru quem feriu o contraditrio e a
ampla defesa.
Essa proibio no atinge o direito de o ru apelar. Caso o juiz determine a
proibio do ru falar no processo principal at a purga do atentado e o tribunal reforme
a sentena da ao de atentado, os atos processuais do processo principal devero ser
refeitos (como a ao s tem efeito devolutivo, o processo principal continua). Em razo
disso que muitas vezes, embora o efeito da apelao seja apenas devolutivo, o juiz
determina a suspenso do processo at a deciso do tribunal.
4 p.u indenizao
A responsabilidade aqui subjetiva. Deve-se comprovar a culpa, o dano ou o
nexo causal.
O pedido de indenizao facultativo. Isso porque, embora seja requisito o
prejuzo, este no necessariamente precisa ser material. Se for, a sim cabe a
indenizao.
A responsabilidade objetiva para o atentado. Para mandar pagar a
responsabilidade subjetiva. Neste caso, se cumular o pedido de volta ao estado
anterior com indenizao, e no comprovar culpa, dano e nexo causal, sucumbir em
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DA JUSTIFICAO: 861/866
Quando se quer provar um fato ou uma relao jurdica tem-se normalmente
prova documental. Porm, a prova de determinados fatos ou relaes jurdicas pode
depender de prova testemunhal. Ex.: prova da unio estvel; comprovao de que fez tal
obra de arte, etc..
Para esses casos existe a ao de justificao, que, portanto, produz prova
testemunhal avulsa. Ela busca documentar um fato ou uma relao jurdica.
A justificao no transmuda a prova, ou seja, ela apenas produz a prova para ser
utilizada posteriormente. Ela pode ser utilizada em processo judicial ou administrativo.
A prova produzida na ao de justificao no valorada pelo juiz da
justificao, mas pelo seu destinatrio. Se, por ex, a justificao visa produo de
prova testemunhal para um processo judicial, ser o juiz deste que valorar a prova
anteriormente produzida.
A justificao muito utilizada no mbito administrativo, especialmente no
INSS. Normalmente se faz uma justificao e a prova testemunhal produzida levada
at o INSS, que, ao valor-la, pode aceit-la ou no.
Natureza jurdica no cautelar, porque no se resguarda processo principal,
ela apenas busca documentar uma prova testemunhal.
No processo judicial a justificao precisa ser sempre antecedente. Isso
porque, caso ela pudesse ser feita incidentalmente, ela seria sucedneo de prazo
preclusivo (para juntada ou produo da prova oral). J no processo administrativo a
justificao pode ser antecedente ou incidental.
Se no cautelar, a natureza jurdica da justificao satisfativa, ou seja, buscase produzir uma prova testemunhal.
Trata-se de um procedimento de jurisdio voluntria no qual no se
admite contestao ou recurso art. 865, CPC. Isso porque ele apenas documenta
uma prova testemunhal.
No pelo fato de no ter contestao que no h contraditrio. Este muito
maior do que meramente o ato de contestar. O contraditrio existe porque, uma vez
constatado pelo juiz a existncia de outros interesses alm do autor, ele deve citar os
interessados art. 862. O p.u fala da interveno do MP.
- Diferenas:
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- competncia: comum
Pode ser em qualquer juzo.
Deve-se ter ateno quanto competncia da justia federal. Como a justia
federal no tem juzes federais em todos os municpios, a parte pode ajuizar uma ao
de justificao perante a justia comum.
- procedimento:
* inicial: 282 + 861 + rol + documentos.
* ao receber a inicial, o juiz marca a audincia de justificao (# do art. 804). Alm
disso, ele determina a citao dos interessados para audincia e, por fim, a intimao
das testemunhas e, se for o caso, do MP.
Se a inicial vier instruda com documentos, o juiz deve dar vista aos interessados
no prazo de 24 horas antes da audincia.
* o juiz ento realiza a audincia com contraditrio. E por que h contraditrio? Porque
os interessados podem contraditar as testemunhas.
Na audincia ocorrer a documentao da prova oral.
* como o juiz da justificao no pode valorar o depoimento colhido, ele apenas o
homologa.
Para a profa, no caso da prova testemunhal no ser suficiente para comprovar o
fato ou a relao jurdica, o juiz da justificao deve to somente homologar, pois
caber ao destinatrio valorar a prova produzida. Lembrar que a prova produzida pode
ser aceita ou no pelo destinatrio.
Homologada a prova testemunhal, os autos permanecem por 48 horas na
secretaria do foro para que os interessados retirem certides. Passadas as 48 horas, os
autos sero entregues ao interessado que requereu a justificao, independentemente de
traslado.
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PROTESTO
O protesto pode ser considerado um gnero, do qual so espcies as notificaes
e as interpelaes.
Quando se faz um protesto, notificao ou interpelao, o que se pretende
apenas manifestar/exteriorizar uma vontade atravs da via judicial. Grosso modo, a
parte manda uma carta atravs do poder judicirio.
Natureza jurdica: no de cautelar, mas sim satisfativa. E o procedimento
de jurisdio voluntria, porque no h a possibilidade de contestao ou de recurso.
Isso est previsto no art. 871.
Bizu! Exemplos de jurisdio voluntria que no h contestao ou recurso:
justificao e protesto.
- cabimento:
O protesto est previsto no art. 867 do CPC. Pela leitura do artigo se percebe que
o protesto possvel quando:
> prevenir responsabilidade
Ex.: engenheiro do Palace II. Ele percebe que o projeto est correto, mas o dono
da obra est misturando areia de praia, o que pode comprometer a estrutura do edifcio.
Como ele responsvel pelo projeto do prdio, ele pode entrar com uma ao de
protesto para prevenir a sua responsabilidade.
> prover conservao de direito
Ex.: Joo vizinho e amigo de Jos. Este bate no carro daquele. Joo, para evitar
mal estar com o vizinho, deixa de buscar judicialmente a indenizao pelos danos
causados por Jos. Contudo, tempos depois, a relao de amizade entre os dois se
estreita e Joo no aguenta mais o amigo parasita. Ento Joo quer entrar com uma ao
de indenizao para que Jos pague os danos que ele causou no carro de Joo. A
prescrio de ao de reparao de danos por atos ilcitos de 3 anos (art. 206, 3, V,
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CC). Imagine-se que o prazo prescricional est para prescrever s que Joo ainda no
tem prova documental. Nesse caso, pode Joo entrar com uma ao de protesto com o
intuito de interromper a prescrio e, assim, prover a conservao do seu direito. As
causas de interrupo da prescrio esto previstas no art. 203 do CC. O inc. II diz que o
protesto judicial interrompe a prescrio.
Obs.: a prescrio s pode ser interrompida uma nica vez. No pode ser mais do que
uma, pois seno haveria a imprescritibilidade.
> ressalva de direito
Ex.: direito de preferncia. Aquele que tem o interesse de exercer o seu direito
de preferncia pode ajuizar uma ao de protesto.
> qualquer inteno de modo formal.
II)
NOTIFICAO
Serve para fazer ou deixar de fazer algo.
sempre prevista em lei.
A natureza jurdica satisfativa.
Ex.: compra de veculo por meio de um contrato de alienao fiduciria. Caso o
devedor no pague, o banco entra com ao de busca e apreenso. Porm, a lei exige
que antes haja a notificao para que o devedor pague. A sim, caso ele no pague, est
autorizada a busca e apreenso.
Ex.: contrato de comodato. Terminado o contrato, um dos contratantes no
entrega o bem. Para que o proprietrio possa ajuizar uma ao de reintegrao de posse,
antes a lei exige que haja a notificao do devedor.
Ex.: no contrato de mandato possvel que ????
Por ter natureza jurdica satisfativa, a notificao autoriza a denncia vazia do
contrato, ou seja, a resciso unilateral.
III)
Interpelao
Serve para constituir em mora.
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Obs.: segundo a profa, a parte final do art. 871 no faz sentido. Isso porque a parte
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contrria vai fazer um protesto prprio, mas no haver defesa nos autos do protesto.
* certificada a intimao, o juiz determina que os autos permaneam na secretaria por
48 horas para que os interessados requeiram certides. Passadas as 48 horas, ocorre a
entrega dos autos independentemente de traslado (872).
Obs.: a questo do edital.
possvel que a parte pretenda que o protesto, notificao ou interpelao
ocorra por meio de edital.
Quando a parte quer se valer do edital, a questo da no nocividade (870) deve
ser vista com maior cautela.
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POTESTO CAMBIAL
No o protesto visto antes (aquele era o judicial). O protesto aqui
extrajudicial.
No tocante a prescrio, o CC 2002 admitiu o protesto cambial como causa da
interrupo da prescrio.
O protesto cambial diferente do protesto judicial. Critica-se o fato de o
legislador ter tratado os dois no livro das cautelares.
O protesto cambial realizado sem advogado no Cartrio de Protestos.
Toda a regulao do protesto est previsto nas leis cambiais (lei do cheque, lei da
duplicata, etc.). Ex.: cheque - no precisa de protesto; a simples recusa do pagamento j
permite a execuo. Ex. 2: duplicata necessita do protesto para que o ttulo se torne
executivo.
Obs.: contra o devedor principal no precisa de protesto; contra os coobrigados, precisa.
O protesto cambirio consiste numa manifestao solene sobre a falta de
pagamento. A finalidade firmar a falta de pagamento.
Uma questo importante quanto ao protesto diz respeito a SERASA (banco de
dados dos inadimplentes). Normalmente os comerciantes buscam saber junto ao
SERASA se existe algum ttulo protestado em relao ao comprador.
- como se faz o protesto?
Quando ocorre o inadimplemento de um ttulo executivo extrajudicial, para que
seus efeitos legais ocorram, necessria a apresentao do ttulo (original p. da
cartularidade) ao Cartrio de Protestos. Se os aspectos formais estiverem corretos (no
h rasura, tempestivo, etc.), d-se incio ao protesto.
Como primeiro passo do processo de protesto o apontamento do protesto em
um livro. O Oficial vai intimar o devedor para pagar o dbito (o prazo vai depender do
ttulo). Essa intimao deve ser pessoal (a profa falou pessoal, mas disse que pode
mandar carta). Pode ser por edital quando no se sabe o endereo do devedor. Se houver
o pagamento, o dinheiro entregue ao credor e o ttulo fica com o devedor.
No ocorrendo o pagamento, ocorre o segundo passo, que o protesto do ttulo
num segundo livro. Em seguida o nome do devedor colocado num rgo de proteo
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ao crdito (ex.: SERASA). Depois disso, devolve o ttulo para o credor junto com a
certido do protesto. Essa certido utilizada, por ex, na ao de execuo de uma
duplicata (que exige o protesto).
- Segundo a profa, a justificativa do protesto cambial est tratado junto com o protesto
judicial se deve ao art. 884. Este artigo traz a dvida do oficial do cartrio referente ao
protesto.
Quando o protestante no concorda com as exigncias do Oficial de cartrio, ele
pode suscitar dvida com relao a tais exigncias perante o juiz. Trata-se de jurisdio
voluntria.
Essa dvida pode ser suscitada pelo jurisdicionado e a jurisprudncia admite
tambm que o oficial do cartrio suscite dvida.
Ao receber a inicial, o juiz vai intimar o oficial.
O MP atua nesse caso.
A sentena constitutiva, ou seja, ela inscrita no cartrio.
O juiz tem por lei a funo de fiscalizao dos cartrios.
APREENSO DE TTULOS
uma ao judicial. Portanto, necessita de advogado.
Ela tem natureza jurdica cautelar, serve para proteger um futuro processo
executivo. Alguns, entretanto, entendem que a natureza satisfativa.
Existem 2 tipos de ttulo: ordem de pagamento (ex.: cheque, letra de cmbio) ou
promessa de pagamento (ex.: nota promissria). No primeiro, h 3 figuras (emitente,
aceitante e beneficirio). No segundo h apenas 2 figuras (devedor e credor). No ttulo a
ordem de pagamento, portanto, necessrio o aceite.
No caso da duplicata, quem a emite o credor e o aceite feito pelo devedor.
Caso o devedor no devolva o ttulo, o correto, segundo a profa, se valer da apreenso
do ttulo (e no emitir uma triplicata).
Quando ao colocar o aceite, o ttulo no for devolvido ao credor, a lei processual
permite que este se utilize da ao de apreenso de ttulos.
A apreenso de ttulo est prevista no Decreto 2044/1908. O art. 31 autoriza o
procedimento de apreenso de ttulo e a priso civil do sonegador como medida
coercitiva para este entregar o ttulo.
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- procedimento:
IPC! No investiga a paternidade. A questo meramente patrimonial.
* inicial: 282 + 877
- prova da gravidez
- pedido de exame
- investir na posse
- descrever o patrimnio
* ao receber a inicial, determina a citao da parte contrria, dando-lhe o prazo
de 5 dias para se manifestar. O citando tem apenas duas alternativas: concorda com a
gravidez ou discorda dela.
* sentena procedente (878): declara investida na posse. uma ao declaratria
(ex tunc), ou seja, retroage data do bito (tempo em que o patrimnio estava na
administrao do de cujus).
Ateno! Como no possvel a investigao da paternidade, cabe parte contrria
entrar com uma ao de investigao de paternidade. O problema que essa ao pode
demorar muito e os bens podem ser dilapidados (j que no h como puni-la).
A sada para o citando preservar os bens, portanto, pedir o arrolamento dos
bens (quando no se conhece os bens) ou o sequestro (quando se sabe os bens).
A sentena surte efeitos somente at o nascimento. Se a criana nasce com
vida, deixa de haver uma posse em nome do nascituro, e passa a ser uma representao
legal da criana, que tem personalidade civil, mas no tem capacidade de fato. Se a
criana nasce morta, o patrimnio volta para as mos dos herdeiros.
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CAUO
A profa entende que o procedimento da cauo desnecessrio. Isso porque hoje
unssono o entendimento que cauo sempre oferecida dentro do processo.
A cauo prevista no livro das cautelares tem natureza satisfativa, a ser
oferecida em processo autnomo. uma hiptese que raramente acontece (a profa
nunca presenciou).
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Ex.: se o locador no est recebendo os alugueres, ele pode reter o bem do locatrio e
guardar esse bem, executando o dbito.
IPC! O bem tem que ser penhorvel, sob pena de no ser possvel ser feita a penhora.
- Natureza jurdica: satisfativa
A medida busca satisfazer a pretenso do credor de constituir uma garantia.
Pegadinha! Quando se obtm a procedncia do pedido de homologao do penhor legal,
ateno, no se obtm um ttulo executivo para se receber a dvida, mas gera apenas a
constituio da garantia.
Se o credor tem um ttulo executivo, ele entra com uma ao de execuo. Se
no tem, ele entra com uma ao de cobrana.
- se houver resistncia do devedor em permitir que o credor se assenhore do bem, este
deve se valer, segundo a profa, de uma medida cautelar com base no poder geral de
cautela. Deve haver um risco de no recebimento que justifica a urgncia da medida.
Obs.: para alguns autores, o credor deveria se valer do sequestro (a profa acha que no
tem nada a ver, pois o bem no est em litgio).
- procedimento:
* inicial: 282 + 874
- requer ato contnuo a homologao (ateno! ato contnuo no tem
prazo, logo em seguida).
- dvida (o credor deve informar qual o montante da dvida)
- tabela de preos (hotel, bar, etc.) ou contrato (em caso de locao)
- obetos retidos (o credor deve informar qual bem foi retido pelo credor)
- citao: 24h (o credor tem que pedir a citao do devedor para que no
prazo de 24 horas tome uma das atitudes abaixo)
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1 o devedor pode fazer o pagamento. Nesse caso, o juiz faz o julgamento antecipado,
no homologa o penhor legal e extingue a ao por falta de perda de objeto, e determina
a devoluo do bem.
2 se o devedor ficar revel, o juiz tambm faz o julgamento antecipado. O juiz vai
homologar o penhor legal. A sentena constitutiva de garantia, no gera ttulo
executivo para a cobrana.
3 se o devedor contestar, o juiz pode:
- julgar antecipadamente
- instruir o processo
Ateno! A contestao limitada s matrias previstas no art. 875, CPC.
4 o devedor pode oferecer cauo. Obviamente, o devedor vai tambm contestar (pois
cauo sem contestao configura o pagamento, primeira hiptese). Assim, o juiz pode
julgar antecipadamente ou instruir o processo.
Na instruo do processo o rito adotado o das cautelares. Ao final, h a
prolao de uma sentena constitutiva.
Obs.: o art. 585, CPC fala o que so ttulos executivos.
Inc. II contrato com 2 testemunhas
Inc. III contrato com garantia (no so necessrias 2 testemunhas).
Obs.: no possuindo um ttulo executivo, o credor pode se valer da ao de cobrana ou
da ao monitria.
Obs.: na ao de execuo ou de cobrana proposta pelo credor, pode ocorrer a
adjudicao do bem (o credor pode ficar com o bem que foi objeto de penhor legal).
No ocorrendo a adjudicao, pode se pedir a arrematao.
- homologada o penhor legal, o prazo para propor o processo principal de 30 dias.
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CONSIGNAO EM PAGAMENTO
(334 e ss, CC e 890 e ss, CPC)
No direito civil vimos que o contrato faz lei entre as partes. Quando ocorre o
inadimplemento, normalmente por parte do devedor. Quando este cai em mora, a lei
fornece ao credor uma srie de instrumentos (processo de execuo, juros, resoluo do
contrato, etc.). Contudo, pode ser que a mora seja do credor; nesse caso o nico
mecanismo do devedor se valer da consignao em pagamento.
Obs.: alguns doutrinadores, erradamente segundo a profa, falam que a consignao em
pagamento uma execuo s avessas.
A consignao uma faculdade, ou seja, o devedor s faz se quiser ficar
livre da obrigao.
Temos que lembrar as modalidades de extino das obrigaes. A consignao
uma delas. O efeito da consignao em pagamento o mesmo se o credor recebesse
voluntariamente a obrigao do devedor. Ou seja, extingue a obrigao.
A sentena que declara o pagamento declaratria. Ela no extingue a
obrigao, mas apenas reconhece o adimplemento da obrigao.
- nos casos legais (art. 890)
* obrigao de dar
* exclui:
- fazer
- no fazer
na lei material que se olha as hipteses. A lei civil prev que a consignao
s possvel quando a dvida estiver vencida. A lei tributria, por sua vez, permite o
pagamento da dvida antes do seu vencimento.
S as obrigaes de dar (coisa certa, coisa incerta ou pecnia) podem ser alvo
de consignao em pagamento. As obrigaes de fazer e no fazer no podem.
A consignao em pagamento procedimento especial de jurisdio
contenciosa.
102
Portanto, embora a lei exija que a dvida seja lquida, certa e exigvel,
normalmente a recusa do credor repousa na discusso sobre uma dessas 3
caractersticas. Na verdade, o que se exige que haja uma dvida certa, podendo a
liquidez e a exigibilidade serem objeto de discusso.
- art. 334 e 336, CC
- A consignao pode ser principal ou incidental. Na principal o objetivo unicamente
o depsito com a extino da obrigao. J na incidental h uma cumulao com outro
pedido (ex.: resciso de contrato c/c consignao em pagamento).
Quando h essa cumulao, a consignao no precisa correr em apenso.
Ela pode ser feita nos prprios autos.
IPC! Quando se cumula um procedimento comum com um especial, deve-se seguir o
rito ordinrio art. 292, 2, CPC.
- legitimidade (deve-se analisar quem pode pagar e quem pode receber)
* ativa:
Obs.:
* o terceiro juridicamente interessado aquele que no fez a obrigao, mas o
inadimplemento recai sobre o seu patrimnio. Ex.: fiador, avalista, etc..
* o terceiro no interessado aquele que, embora no tenha interesse jurdico
(o inadimplemento no recai sobre seu patrimnio), tem a vontade de pagar a dvida.
Ex.: pai que paga a dvida do filho maior.
O credor pode negar o recebimento da dvida por terceiro? No! A lei civil
diz que o terceiro no interessado pode pagar a dvida.
O terceiro interessado se sub-roga; j o terceiro no interessado no se subroga.
Ateno! No h substituio processual.
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- credor
- sucessor
No caso de uma dvida do casal que aproveita a prole, basta que um dos
cnjuges assine para que obrigue o outro. Nesse caso o que no assinou parte.
Se a dvida no do casal, no aproveita a prole, o outro pode consignar como
terceiro.
Tem que analisar ainda o regime de bens. Se o caso de imvel, no sendo caso
de separao total de bens, a dvida de ambos.
- competncia: 891
No procedimento comum, em regra, a competncia do domicilio do devedor.
O art. 891 prev que a ao de consignao em pagamento deve ser ajuizada no
lugar do pagamento. Este vai depender se a dvida quesvel ou portvel.
Obs.: * Dvida quesvel aquela em que o credor procura o devedor para receber.
* Dvida portvel aquela em que o devedor procura o credor para pagar.
A competncia relativa (por ser em razo do lugar). Assim, se no for
oferecida exceo de incompetncia, ocorre a prorrogao.
H controvrsia quando h no contrato um foro de eleio diferente do lugar do
pagamento. Para alguns, a lei (art. 891) se sobrepe ao foro de eleio. Para outros
(profa), como a competncia relativa, razovel que o foro de eleio se
sobreponha previso legal (lugar do pagamento).
- art. 891,
No fala nada diferente do caput. A regra a mesma: a competncia do lugar
do pagamento.
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- oportunidade da consignao
At quando cabvel a consignao?
Ou a mora do credor ou a mora do devedor. As duas no coexistem.
H 2 tipos de mora lato senso (inadimplemento): inadimplemento absoluto e
inadimplemento relativo (mora).
O inadimplemento absoluto leva resciso do contrato. A obrigao do devedor
se resolve em perdas e danos. Ele pode acontecer nos casos de obrigao de dar, fazer
ou no fazer ou por conveno das partes. Ex.: a banda falta ao show; o Buffet no
comparece no dia da festa; etc..
preciso observar nas obrigaes de dar se a imposio da data do pagamento
foi prevista com os consectrios da mora (multa, juros e correo). Se os
consectrios forem previstos, significa que possvel atrasar (inadimplemento), mas
haver penalidades. Nesses casos, possvel a consignao enquanto o pagamento
for til ao credor.
Quando o devedor cumpre os consectrios da mora, ele tem o direito subjetivo
de manter a relao jurdica. Assim, o simples atraso no pagamento no o impede.
mora. A partir daqui a mora do credor, deixando o devedor de estar em mora (pois
moras do credor e do devedor no podem coexistir). Havendo mora do credor, surge o
interesse de agir para a ao consignatria pelo devedor, enquanto o pagamento for til
ao credor.
- Pontos importantes:
- a mora inicial do devedor no impede a consignao.
- s possvel a consignao quando h a recusa do credor.
- no momento da recusa, a mora passa a ser do credor.
- a consignao s possvel enquanto for til o pagamento para o credor.
- 891 induz a um raciocnio equivocado.
O artigo diz que cessa para o devedor os consectrios da mora quando do
depsito. Se as moras do credor e do devedor no coexistem, preciso calcular os
consectrios at o dia da recusa do credor, e no at o dia do depsito.
Como se prova a recusa do credor? Como provavelmente o credor no vai
assinar um documento, recomenda-se que o devedor leve 2 testemunhas.
No exemplo acima, o locatrio ficou 8 dias de atraso. Ele tem que pagar os
consectrios da mora relativa a esses 8 dias. A partir do dia da recusa do credor, a ser
este que ter que arcar com os consectrios da mora.
Diante disso, pode-se dizer que:
IPC! O art. 891 serve para quando o pagamento no por mora do credor, mas sim
por risco de pagamento ineficaz (ex.: pagamento a incapaz).
- objeto da consignao 891
* capital + juros + correo
* multa (se tiver sido pactuada)
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H um pacto nico, mas a prestao pode ser cumprida de mais uma forma. A
prestao que ser devida depende de uma escolha, que tanto pode recair sobre o
devedor, quanto sobre o credor. No tem como depositar sem antes transformar a
obrigao alternativa em obrigao certa.
Se a escolha for do devedor, ela j deve ser feita na inicial, mostrando-se qual a
obrigao ser devida, transformando a obrigao alternativa em obrigao certa, e a
deposita.
Mas, quando a escolha recai na pessoa do credor, o devedor no tem como
depositar, porque ele no tem a prerrogativa de escolher. Assim, no caso de caber ao
credor fazer a escolha da prestao, o devedor deve pedir a citao para a escolha, no
prazo de 5 dias. No cita ainda para contestar. Nesse prazo de 5 dias, o ru/credor
pode: i) no manifestar; ii) escolher e contestar; ou iii) escolher e aceitar o depsito.
prazo de 5 dias. Normalmente os juzes costumam abrir o prazo de 5 dias (para o credor
escolher a prestao) junto com o prazo de 15 dias (para contestar).
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Houve uma reforma do CPC em 1994 que inseriu vrios pargrafos ao art. 890.
Criou-se a faculdade ao devedor do depsito judicial e extrajudicial (este ltimo s
possvel para depsito em dinheiro; o resto depsito judicial).
* Depsito extrajudicial:
Se a obrigao for em dinheiro, o devedor pode fazer o depsito no Banco
Oficial, onde houver. Se no houver o banco oficial, faz em qualquer outro banco.
Ocorre a intimao do credor por AR para que, no prazo de 10 dias, ou receba,
ou no manifeste, ou recuse. Essa intimao, segundo a lei, dever ser providenciada
pelo interessado (autor/devedor). O prprio banco responsvel pelo AR.
A recusa, ento, deve ser expressa. Para evitar a extino da obrigao, deve-se
recusar expressamente. Tem um formulrio no banco para preencher,
manifestando a recusa.
II-
Foi justa a recusa; defesa indireta; admite a recusa e ope outro fato:
modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor; nus do ru;
III-
IV-
112
b) Comparece um pretendente:
113
Consignao de aluguel:
114
-se for locao, olha a Lei 8245/91: basta olhar o artigo 67. Hipteses
autorizadoras da consignao so as mesmas: mora do credor e risco de pagamento
ineficaz. O art. 28 que complica: moradia multi-familiar.
Ser que pode fazer depsito extrajudicial dos aluguis? Controvertido.
A corrente majoritria diz que sim, vai no Banco Ita, deposita, e se o sujeito
levanta, resolve o problema. Art. 890: isso a instrumentalidade do processo.
A minoritria diz que no pode, pois lei especial. A reforma do art. 890 foi em
94, e lei geral. Lei geral posterior revoga lei especial anterior? NO. Se o legislador
quisesse que isso se aplicasse relao locatcia, teria dito na lei reformadora.
Ateno: art. 67 disciplina a matria de forma diferenciada, apesar de as
hipteses serem as mesmas mora e risco.
1
Complementao do depsito:
- Inicial citao prazo de 15 dias, em que o credor pode levantar o valor,
julgamento antecipado, extingue a obrigao.
- Se fica revel, julga antecipadamente art. 67, IV: Pena de 20% de honorrios.
Penalidade por no ter recebido o aluguel.
- Concorda parcialmente + contestao + reconveno: depsito no integral.
Pode levantar o incontroverso (igual CPC) - nico do artigo 67; para ele pedir
a complementao, depende de reconveno (contrrio do CPC ao
dplice. Se ao dplice, no precisa reconvir). Pode no complementar. Se
complementa, tem honorrios de 20% e multa de 10% (VII).
Se ele no reconvm, ele pode levantar, no tem como conseguir a condenao
pela diferena.
115
116
AO DE PRESTAO DE CONTAS
- legitimidade:
A prestao de contas uma ao dplice. O art. 914 fala que ela pode ser
ajuizada tanto pelo devedor como pelo credor. A duplicidade decorre do fato de a
relao jurdica material autorizar a parte a figurar no polo ativo ou passivo.
Por ser dplice, na ao de prestao de contas haver condenao ainda que no
haja pedido. Assim, por ex, possvel que, ao final do processo, se o juiz verificar que o
devedor tirou dinheiro do prprio bolso para administrar os bens do credor, este pode
ser condenado pelo juiz (de ofcio), ainda que no haja reconveno pelo devedor.
Ex.: compro cotas de uma S.A. No posso entrar com ao de prestao de
contas, porque numa S.A. o gestor tem o dever de prestar contas para a assembleia. Se
um acionista quiser que o gestor preste contas, ele precisa anular a assembleia.
Ex.: mulher pode ajuizar ao de prestao de contas contra marido? Depende
do regime de bens adotados. Se for regime de comunho de bens, ela tem. Se o regime
for de separao, no tendo o marido administrado os bens da mulher, a cabe ao de
prestao de contas.
- possvel ajuizar ao de prestao de contas contra o sndico de um condomnio
edilcio?
Se o condomnio for horizontal, ele tem uma estrutura de prestao de contas,
regida por lei; nesse caso, ele presta contas na assembleia ordinria; se as contas forem
aprovadas, ele est dispensado de prestar contas.
Deve-se observar o seguinte:
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120
* nesse prazo de 5 dias, o credor pode concordar. Nesse caso, o juiz vai dar um
julgamento antecipado. Essa sentena pode fixar saldo contra o autor? Pode! uma
ao dplice.
*se o credor no se manifestar. No se pode falar em revelia. Nesse caso, se o
direito disponvel, ocorre o julgamento antecipado. Se o direito for indisponvel, no
pode haver presuno de veracidade, tem que instruir o processo.
* Se o credor impugnar, o juiz tem que analisar se possvel o julgamento
antecipado ou se necessrio instruir o processo (ex.: precisa de uma pericia). Neste
ltimo caso, o processo segue o rito ordinrio.
2) Apresenta contas e contesta
* queima a 1 fase
* o devedor no nega a sua obrigao de prestar contas, mas argui uma
preliminar.
* ele contesta o interesse de agir. Alega que no resistiu prestao de contas.
* Se tiver preliminar, o juiz d o prazo de 10 dias para o autor se manifestar.
* inicial + contestao + rplica
* Se o juiz acolher a preliminar, extingue o processo sem resoluo de mrito.
* se o juiz rejeita, abre o prazo de 5 dias ao autor para impugnar (entra na 2 fase
ver acima).
3) revelia (ausncia de contestao)
* no significa que se aplicam os efeitos.
* se o direito for disponvel, o juiz pode fazer o julgamento antecipado.
* se for indisponvel, pode haver julgamento antecipado, desde que haja prova.
Mas talvez necessrio instruir o processo; neste caso, segue o rito ordinrio.
*no caso de direito disponvel, ocorrendo julgamento antecipado, h uma
sentena. Essa sentena condenatria (obrigao de fazer). O juiz condena o devedor a
prestar contas em 48 horas (a lei j estabeleceu a medida de apoio), sob pena de passar o
direito para o autor oferecer as contas e vedar o ru de impugn-las (art. 915, 2).
Dessa sentena cabe apelao (duplo efeito).
Obs.: o juiz, desconfiando das contas apresentadas, pode pedir para que sejam
produzidas novas provas. Dessas provas o ru pode participar.
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Ex.: pessoa faleceu e deixou imveis. Um deles estava sendo administrado pela
imobiliria. O inventariante ajuizou uma ao de prestao de contas contra a
imobiliria. Esta contestou, alegando que estava dando o dinheiro do aluguel a viva
meeira do imvel. A sentena foi procedente, porque, com a morte, o contrato de
mandato se extinguiu; alm disso, os recibos mostrados possuam uma data anterior ao
bito.
4) o devedor contesta com preliminares
* no apresenta as contas
* no nega a obrigao
* se h preliminar, o juiz deve abrir rplica ao autor por 10 dias. Aps, se o juiz
aceita a preliminar, extingue o processo. Se rejeita a preliminar, o juiz d uma sentena
condenando o devedor a prestar contas em 48 horas... (ver acima).
Ex.: O novo prefeito de um municpio, para conseguir um novo Convnio com o Estado
(o que pressupe a quitao das dvidas anteriores), entra com uma APC contra o
prefeito anterior, que sumiu com as documentaes antigas referentes aos convnios
anteriores. Essa prestao de contas necessria para que seja possvel o novo
convnio. Ateno aqui com a legitimidade: o credor das contas o Estado; o
devedor das contas o municpio (no o prefeito).
5) contesta, negando a obrigao
* pode haver o julgamento antecipado
* talvez seja necessria a instruo do processo.
* haver uma sentena. Se for de improcedncia, a natureza jurdica
declaratria negativa. Se for de procedncia, a natureza condenatria (obrigao de
fazer), determinando a prestao de contas em 48h, sob pena de passar o direito para o
autor oferecer as contas e vedar o ru de impugn-las. Nessa sentena haver
sucumbncia. Haver o julgamento parcial do mrito. Aps a sua prolao, entra-se na
2 fase.
- procedimento da 2 fase: se inicia sempre que as contas forem apresentadas.
* o juiz d vista ao autor: 5 dias para se manifestar sobre as contas.
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* nesse prazo de 5 dias, o credor pode concordar. Nesse caso, o juiz vai dar um
julgamento antecipado. Essa sentena pode fixar saldo contra o autor? Pode! uma
ao dplice.
*se o credor no se manifestar. No se pode falar em revelia. Nesse caso, se o
direito disponvel, ocorre o julgamento antecipado. Se o direito for indisponvel, no
pode haver presuno de veracidade, tem que instruir o processo.
* Se o credor impugnar, o juiz tem que analisar se possvel o julgamento
antecipado ou se necessrio instruir o processo (ex.: precisa de uma pericia). Neste
ltimo caso, o processo segue o rito ordinrio.
* sentena: condena a pagar o saldo.
* cabe apelao (duplo efeito)
* prolatada a sentena, entra na fase de cumprimento (art. 475-J).
* a dificuldade fixar a sucumbncia. No necessariamente a sucumbncia est
atrelada a aquele condenado a pagar o saldo. A sucumbncia est atrelada a postura do
autor.
> Se ele impugna e perde, ele que sucumbe.
> Se o autor concorda com a conta, quem sucumbe o ru. Isso porque
no outra ao, apenas uma 2 fase. Na 1 fase o ru foi condenado na sucumbncia,
pois o juiz reconheceu o interesse de agir do autor.
2) AO DE OFERECER CONTAS
- tem apenas uma fase. O autor, ao entrar com a ao, j est reconhecendo a obrigao.
- o autor o devedor das contas.
- inicial + contas + documentos
- ao receber a inicial, o juiz determina a citao para, no prazo de 5 dias, o ru (que o
credor das contas) impugnar as contas, contestar o direito ou aceit-las.
Obs.: - impugnar est ligado s contas apresentadas
- Contestar est ligado ao direito.
- se o ru (credor) aceitar as contas, h o julgamento antecipado.
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124
AO DE DEPSITO
A CF admite a priso civil do depositrio infiel. Contudo, o STF, por fora do
Pacto de So Jos da Costa Rica, no a admite mais.
No contrato de depsito, um contrato tpico (previsto expressamente na lei), o
que se tem a entrega de um bem para o depositrio, para que ele zele pelo bem,
tendo a obrigao de restituir quando instado for.
A principal caracterstica ser um contrato real, ou seja, o depsito s existe se
efetivamente houver a entrega do bem, pouco importando se houve ou no a
assinatura do contrato.
Embora seja real, o contrato pode ser unilateral ou bilateral, gratuito ou oneroso.
O depositrio nunca exerce posse, mas somente a administrao dos bens
(deteno). Pode-se permitir que o depositrio use os bens, mas, em tese, ele no pode
fazer isso.
Havendo recusa na restituio surge o interesse de agir para a ao de depsito.
A ao de depsito tem o objetivo principal de restituio do bem, por haver uma
recusa daquele que deveria receb-lo.
- classificao:
A ao de depsito se divide em:
1) Depsito contratual (ou voluntrio)
- previsto no art. 627, CC
- oriundo de uma manifestao de vontade. Ex.: colocar o carro num estacionamento.
- o regime jurdico desse depsito pode ser civil, comercial ou do consumidor.
- o depsito contratual pode ser regular ou irregular.
* Regular aquele que recai sobre coisas infungveis ou fungveis sem
autorizao de consumo;
* Irregular aquele que recai sobre bem fungvel, com autorizao de
consumo.
IPC! O depsito ser regular ainda quando o bem for fungvel e sem autorizao de
125
consumo.
Obs.: bem fungvel aquele que pode ser substitudo por outro observando a mesma
qualidade, quantidade e gnero.
Se for bem fungvel (depsito irregular), no pode ser movida ao de
depsito. Isso porque, na verdade, o depsito de bem fungvel caracteriza-se
contrato de mtuo.
Somente o depsito de bem infungvel ou de bem fungvel sem autorizao
de consumo (depsito regular) que autoriza o ajuizamento da ao de
depsito.
2) Depsito extracontratual
Subdivide-se em legal (a lei que coloca a pessoa na condio de depositria) e
miservel.
O depsito legal est previsto no art. 647, CC. Ex.: quando vai para um hotel e
coloca as bagagens no hotel, legalmente este se torna um depositrio. Se o hotel se
recusar a devolver as bagagens, ele se torna um depositrio infiel.
Inventor aquele que acha alguma coisa. Ex.: pessoa est andando e acha um
pote de ouro. O inventor obrigado a dever? Sim!
- Res nullius coisa de ningum no tem que devolver, porque ela no de ningum.
- Res derelicta coisa perdida o inventor precisa devolver.
- Coisa abandonada no precisa devolver.
Contra um inventor que acha uma res derelicta cabe ao de depsito.
Depsito extracontratual miservel so circunstncias especficas que a lei
obriga que a pessoa seja depositrio.
Ex.: numa enchente, se a pessoa coloca a TV no terrao do vizinho; passado o
caos, a pessoa pede ao vizinho que a devolva, porm, este se recusa sob a alegao de
126
que no autorizou; isso no pode, o vizinho ser depositrio infiel, pois a lei obriga que
ele seja depositrio do bem nessa circunstancia.
O depsito miservel est baseado no p. da solidariedade.
Medidas que o autor pode se valer caso o bem no seja restitudo:
* indenizao
* busca e apreenso
* equivalente em $
- natureza jurdica: de um processo de conhecimento sincrtico, dispensando ao
executiva posterior.
O juiz j d mecanismos para se coagir o devedor ao cumprimento de sentena,
no chegando a transformar o processo em executivo, sendo processo de conhecimento
com carga executiva.
- objeto: restituio de bem mvel, semovente e imvel. A lei s fala em mvel e
semovente, pois somente ambos tm mobilidade fsica. Porm, o STF entendeu que
possvel tambm em bem imvel (ex.: quando h penhora, h um depositrio).
Ateno! bem mvel tem que ser regular (bem infungvel).
- pressupostos:
* 901: s pode manejar essa ao quando a relao jurdica for exclusivamente
de depsito.
Obs.: contrato de leasing, ao de despejo, ao de cobrana em todos esses se quer
a restituio do bem, mas nesses casos a relao no exclusivamente de depsito.
* 902: prova literal do depsito
- 1281, CC
- essa prova tem que vir na petio inicial
- prova literal prova escrita. preciso um mnimo de prova
escrita para manejar essa ao. Ex.: contrato de estacionamento o ticket satisfaz essa
exigncia da prova literal. Ex.: ficha do hotel; etc..
127
Obs.: Embora o contrato possa ser verbal, a prova do ato deve ser escrita.
IPC! A prova literal pressuposto do rito especial. Se no tiver prova literal, a parte
pode mover a ao, mas no vai seguir pelo rito especial.
- o 902 (prova literal) vale apenas para o depsito contratual. Se
for depsito extracontratual, no precisa, explica-se para o juiz a situao e o motivo de
se descumprindo o art. 902.
Ateno! Segundo a profa, se a inicial no vier acompanhada da prova literal, no
possvel que a parte a junte depois.
- legitimidade:
* ativa:
- depositante
- sucessor
A lei no exige que ele seja dono; basta que ele tenha pactuado o depsito. Esse
depositante, portanto, pode ter a posse, a propriedade ou a deteno (administrador do
bem). Neste ltimo caso, o proprietrio at tem interesse na demanda, mas ele poder
figurar como assistente, pois no foi ele quem pactuou o depsito.
* passiva:
- depositrio
- sucessor
- procedimento:
* inicial: 282 + 901 + 902
- tem que fazer a descrio do bem, isso porque o depositrio tem que
devolver exatamente o bem que foi descrito.
- tem que colocar tambm o valor do bem, pois, se o bem no for
restitudo, a ao resolve-se em perdas e danos.
- prova literal
- tem que fazer o pedido de restituio do bem (essa a pretenso
principal).
* ao receber a inicial, o juiz determina a citao do depositrio para que se
manifeste em 5 dias.
* nesse prazo de 5 dias, o depositrio pode tomar as seguintes atitudes:
- entrega o bem > reconhece a procedncia do pedido >
julgamento antecipado
- deposita o bem e contesta
Obs.: se o ru depositar e no contestar, o juiz vai interpretar como entrega e vai fazer o
julgamento antecipado.
- fica revel > julgamento antecipado
- consigna o valor em dinheiro (descrito na inicial).
- contestar
- reconvir (corrente majoritria a admite)
Obs.: a contestao ampla, no existe a limitao quanto matria que pode ser
alegada como em outras aes. Pode assim impugnar qualquer matria processual ou de
mrito.
Obs.: havendo revelia e o direito for indisponvel, possvel o julgamento antecipado,
desde que haja provas suficientes para tal.
129
130
bem no estado em que foi depositado. Ao ser citado, o ru pede a entrega do bem. Nesse
caso o autor pode recusar a entrega.
IPC! A recusa pode ser de dois tipos: por falta de identidade do bem ou por
avarias/danos.
* A recusa pela falta de identidade implica a falta de entrega e, nesse caso,
permite o julgamento antecipado.
* A recusa por avarias, danos no implica a falta de entrega. O bem foi restitudo
pelo depositrio, logo atendeu pretenso do autor. Logo, nesse caso, a entrega
peremptria, o juiz faz julgamento antecipado. Quanto ao dano, caber ao autor buscar a
indenizao pelas vias prprias. Isso porque a ao de depsito no pode ser cumulada
com ao de indenizao, por fora do art. 901, CPC. No se aplica aqui o art. 906, este
s cabvel no caso de no haver a restituio do bem.
131
AES POSSESSRIAS
H 2 teorias sobre o que posse:
- teoria de savigny
Posse = corpus + animus
O corpus consiste no contato constante com o bem. O animus consiste na
vontade de ser dono.
Como essa teoria d primazia ao aspecto subjetivo, ela chamada de teoria
subjetiva da posse.
- teoria de Ihering:
Posse = corpus
A posse apenas o corpus, sendo esse o exerccio dos poderes do domnio:
usar, fruir, dispor e reaver de quem injustamente detm.
Como despreza o aspecto subjetivo, chamada de teoria objetiva.
- O CC 2002 adota a teoria objetiva, exceto quanto ao de usucapio, na qual
adotou a teoria subjetiva.
H uma escala de poder sobre o bem: deteno > posse > propriedade.
Para Savigny, o detentor era todo aquele que no se enquadrava na figura do
proprietrio ou do possuidor (ex.: locatrio = detentor). Segundo Savigny, o detentor,
para entrar com uma ao possessria, teria que pedir ao proprietrio ou ao possuidor
para faz-lo.
Para Ihering, o detentor aquele previsto em lei. E o CC prev 4 hipteses de
detentor:
1 - CC, art. 1198 estabelece o fmulo da posse (ex.: caseiro).
2 - CC, art. 1208:
* no induz a posse os atos de permisso/tolerncia ou atos violentos ou
clandestinos.
132
133
Quem tem posse ad usucapionem tem posse ad interdicta? Sim! Isso porque
quem pode o mais pode o menos.
Quem tem posse ad interdicta tem posse ad usucapionem? Pode ter, pois
depende dos requisitos. Se o possuidor passar a ter nimo de dono, a posse pode se
transformar em ad usucapionem.
Como se escolhe a ao possessria? Depende do grau de agresso na posse que
sofre o demandante. Essa proteo posse se justifica para que no se permita um
desequilbrio da posse, que poderia ameaar a paz social.
A lei no concede poderes para o detentor.
A razo da proteo da posse a de que o Estado no pode permitir desequilbrio
na posse, porque ele instabiliza a sociedade. Portanto, protege-se em razo da paz
social, hoje aliada funo social.
O domnio se estabelece por si s, enquanto a posse fato complexo, sendo
necessrio espao e tempo (convico nesse sentido).
- a posse um direito real ou direito pessoal?
Se for considerada direito real, um direito real imobilirio; nesse caso, faz-se
necessria a outorga uxria. Sustenta-se que, como a posse um espelho do domnio,
quem tem posse usa algumas das faculdades do domnio, e este um direito real, a
posse um direito real. Alm disso, por ser a posse erga omnes, assim como o direito
real, ela o . Alm disso, a posse um poder de fato sobre o bem, por isso direito real.
Por outro lado, h aqueles que defendem que direito pessoal. Sustenta-se que
os direitos reais esto ligados tipicidade, ou seja, h direito real somente quando a lei
determina. E como a posse no est no rol dos direitos reais previstos no CC, ela no
direito real. E como se explica o fato de ser erga omnes? No pelo fato de ser direito
real, mas sim em virtude da imposio da paz social e da funo social. Alm disso,
defende-se que somente o domnio pode ser transcrito no cartrio, a posse no pode, por
isso direito pessoal.
134
O justo ttulo e a boa-f caminham juntos. No existe justo ttulo sem a boa-f.
Ele o documento que leva boa-f, que induz a boa-f. Por ex, quem tem um justo
ttulo garante que comprou o imvel. Entretanto, na verdade, no se trata de um justo
ttulo, pois, se a pessoa realmente tivesse comprado, ele teria um ttulo, que legitimaria
a aquisio do domnio.
Ex. de justo ttulo escritura a non domino, quando a venda feita por quem
no proprietrio.
A posse precria possibilita a proteo possessria, apesar de no
convalescer, porque ela j nasceu posse, mas se torna injusta e no convalesce
para fins de usucapio.
2) Vcio subjetivo
I)
Ao de reintegrao de posse
137
Como a perda acontece? Pela violncia (ex.: sem terra, o possuidor expulso
mediante violncia), clandestinidade (ex.: o possuidor viaja e quando volta se depara
com algum na casa; a deteno se transforma em posse) ou precariedade (ex.: empresta
o imvel e, no momento da entrega, o comodatrio se recusa a faz-lo).
Para fins processuais, no h diferena entre invaso e ocupao.
- sujeito ativo: quem tinha a posse anterior
- sujeito passivo: o agressor da posse.
Para fins de reintegrao de posse, no faz diferena se a pessoa esbulhada era
ou no proprietria. O que importa se tinha a posse anterior.
A boa ou a m-f, em regra, no sero relevantes.
EXCEO! CC, 1212 essa a nica exceo em que a boa-f ou m-f
importante na proteo da posse.
O artigo diz que o possuidor pode intentar ao de esbulho ou de indenizao
quando o terceiro que recebeu a coisa sabia que o era. Quando se fala em sabia,
refere-se boa ou m-f.
Ex.: A vende para C um bem que de B (B esbulhado). O C que
entra no art. 1212.
Se C sabia: o B (esbulhado) pode intentar com uma ao de reintegrao (ao
de esbulho) ou de indenizao contra C.
Se C no sabia: deve prevalecer o direito do esbulhado ou de C, que um
terceiro de boa-f? Ambos foram vtimas, mas, pela evico, o direito do esbulhado
prevalece. O B pode entrar com uma ao petitria ou uma ao de indenizao. A
diferena que, embora na ao petitria se requeira a posse, ela segue o rito ordinrio
(e no rito especial).
Ex.: A compra de B, atravs de um contrato de compromisso de compra e
venda. B faz uma dvida com C, que penhora o bem de B, o qual j tinha sido vendido
para A (como este ainda estava pagando as parcelas, o domnio ainda no tinha sido
transferido, o bem ainda era de propriedade de B). Neste caso, ainda que A seja
esbulhado, no cabe a ao possessria. A sada para A se valer de embargos de
138
Ao de manuteno de posse
cabvel quando h uma turbao na posse, ou seja, um incmodo.
O pedido da inicial consiste na manuteno da posse.
Ex.: vizinho que coloca o gado para pastar no meu terreno. uma turbao na
posse.
III)
Interdito proibitrio
cabvel quando h uma ameaa da posse. Ainda no houve efetivamente a
- legitimidade:
139
Ao de fora nova
141
142
143
Aes
dplices:
ru
pode
fazer
pedido,
por
ex,
indenizatrio,
independentemente de reconveno.
- Juzo possessrio
144
146
Juzo petitrio:
1) Imisso na posse:
No possui previso especfica no CPC, mas segue o rito ordinrio.
ajuizada por aquele que adquiriu a propriedade, mas nunca teve a posse.
Nesse caso, necessrio o ttulo de domnio e o STF admite, alm do registro de
imvel, o contrato de compromisso de compra e venda registrado.
Como dito, tal ao utilizada por quem nunca teve posse e dever figurar no
polo passivo da demanda o alienante.
Ex.: Arrematante do imvel no estabelece uma relao jurdica com o devedor
e, muitas vezes, este ainda se encontra no imvel.
Deve-se atentar para 3 situaes antes de se pensar na ao de imisso na posse:
a) Constituto possessrio: o CC/16 tinha um artigo que previa exatamente como se
adquirir a posse. O CC/02, embora no tenha um artigo especfico, manteve os
entendimentos de como se adquirir a posse. Temos as seguintes maneiras: aquisio
real da posse, aquisio simblica da posse e aquisio ficta da posse.
O constituto uma forma de aquisio ficta e prev que quando se compra o
imvel e se coloca a clusula constituti, tal clusula altera a posse.
Ex.: adquiri a propriedade e dou um ms para a pessoa desocupar. Porm, findo
o prazo a pessoa no desocupa. O que fazer? Nesse caso, se na escritura houver a
colocao da clusula constituti, no se pode ingressar com a ao de imisso na posse,
pois considera-se que o proprietrio tem a posse, ainda que nunca tenha pisado no
imvel. Assim, deve-se entrar com uma ao de reintegrao de posse com fora nova,
pois h um desdobramento da posse e o proprietrio adquiriu uma posse indireta.
147
148
AO DE USUCAPIO
Existem modos de se adquirir a propriedade: Sucesso, Usucapio, Acesso e
Transcrio (SUAT). Assim, o usucapio um dos modos de aquisio da
propriedade e de outros direitos reais pelo preenchimento dos seus requisitos.
Como visto, a propriedade o poder jurdico sobre o bem, se estabelecendo no
momento da compra, enquanto a posse o poder de fato. O usucapio transforma o
poder de fato em poder jurdico. Vale lembrar, ainda, que aqui tem-se uma aquisio
originria, pois o novo proprietrio no tem nenhuma relao com o anterior e, assim,
no h necessidade de pagamento de impostos. Outra vantagem de tal aquisio que
ela elimina os vcios da posse anterior. Ex.: pode-se usucapir imvel hipotecado, sem
que a hipoteca seja transferida.
Existem 6 modalidades de usucapio:
1) Usucapio extraordinrio:
Essa ao movida pelo rito do CPC e deve-se atender a 3 ordens de requisitos:
a) Pessoal:
A ao deve ser movida contra pessoa capaz. Cabe lembrar que contra o
absolutamente incapaz no corre a prescrio, mas a seu favor sim e, desse modo, devese levar em conta as causas de suspenso e interrupo da prescrio. No corre a
prescrio, por exemplo, entre antecedente e descendente, nem entre cnjuges, na
constncia do casamento.
b) Real:
S se pode usucapir bens corpreos. Alm disso, tal bem no pode ser pblico.
149
150
rea urbana (no a mera destinao que transforma o imvel em urbano ou rural,
devendo-se ver as leis municipais, em especial o plano diretor).
Exige-se, ainda, que a pessoa resida no imvel.
O rito aqui no ser o do CPC, mas o do estatuto da cidade (artigo 14 da lei
10.257). O artigo 13 do Estatuto da cidade prev, ainda, que pode ser invocado como
matria de defesa o ttulo, admitindo-se o pedido contraposto.
4) Usucapio coletivo (Lei 10. 257/01, artigo 10):
Em uma nica ao transfere-se o domnio a vrias pessoas. O problema que se
transforma o imvel em condomnio indivisvel.
Quanto aos requisitos formais, exige-se a rea urbana de mais de 250 m,
durante 5 anos, estabelecendo moradia sem justo ttulo. A ao pode ser proposta por
apenas uma vez.
Vigorara o artigo 13 e 14 e o rito o sumrio.
5) Usucapio plural (Lei 6.969/81, art. 191, CF e 1.239, CC):
Logo que a Constituio entrou em vigor, parte da doutrina disse que a lei 6969
no foi recepcionada. De fato, parte dessa lei no foi recepcionada, mas ela traz os
requisitos do usucapio plural.
Os requisitos pessoais e reais so os mesmos.
Quanto aos seus requisitos formais o artigo 1 da Lei 6.969 prev que a rea
no pode exceder 25 m, porm, a constituio prev 50 m e, portanto o artigo 1
no foi recepcionado. Exige-se, ainda, que a rea seja rural, produtiva e que se
tenha estabelecido moradia, sem a necessidade de justo ttulo ou boa-f. Tal ao s
pode ser proposta uma vez.
Cabe ressaltar o artigo 2 que tambm no foi recepcionado. Ele trata das terras
devolutas. Antes do advento da CF/88, as terras devolutas podiam ser usucapidas,
porm, agora no se pode mais e, assim, conclui-se que esse artigo no mais se aplica.
O artigo 5 prev a utilizao do rito sumrio. J o artigo 7 estabelece que o
usucapio pode ser invocado como matria de defesa.
- Procedimento: CPC
Aplicado ao usucapio extraordinrio e ordinrio.
- Legitimidade:
* ativa:
> possuidor qualificado pela vontade de ser dono.
151
152
uma
jurisprudncia
consolidada
aceitando
155
158
JUZO DIVISRIO
O juzo divisrio composto por 2 aes: ao demarcatria e ao divisria.
Cada uma visa, a seu modo, dividir o imvel.
A ao demarcatria intentada contra os confrontantes; visa a promover a
demarcao do terreno (porque a demarcao antiga se perdeu, por ex, porque
os marcos naturais acabaram).
A ao divisria intentada contra os condminos; visa a dividir bens
divisveis. O CC diz que ningum obrigado a ficar em condomnio. O bem
deve ser divisvel. E essa divisibilidade definida pelo municpio, atravs do
mdulo urbano ou rural (por ex, o mdulo urbano X; abaixo desse valor o
imvel indivisvel).
* Se o bem for divisvel, cabvel a ao divisria.
* Se o bem for indivisvel, deve-se intentar um pedido de extino de
condomnio com alienao de coisa comum (procedimento de jurisdio
voluntria). Como o bem no pode ser dividido, ele ser vendido e reparte-se o
dinheiro.
As duas aes pressupem domnio (registro de imvel ou contrato de
compromisso de compra e venda registrado).
A lei admite que as duas aes sejam cumuladas (sucessivamente). Primeiro se
pede a demarcao e, depois, a diviso.
As duas aes s so cabveis quando se tratar de terras particulares. Se se tratar
de terras pblicas, possvel a demarcao, mas isso ocorrer atravs da ao
discriminatria.
- as duas aes tem 2 fases e, assim, 2 sentenas.
Na 1 fase, busca-se averiguar o direito de demarcar ou de dividir. Da sentena
proferida cabe apelao com duplo efeito.
159
160
1 fase
- inicial
- ocorre a citao dos confrontantes (conhecidos atravs do registro no
CRI).
- prazo de 20 dias para defesa.
- depois segue o rito ordinrio.
- a lei exige uma prova pericial para a ao demarcatria (965),
ainda que as partes concordem quanto diviso do terreno.
CUIDADO: no rito ordinrio, pode haver o julgamento antecipado da lide (prova
exclusivamente de direito ou de direito e de fato sem necessidade de dilao probatria).
Contudo, existe um sistema legal de prova para a ao demarcatria, sendo
NECESSRIA a prova pericial, ainda que as partes estejam de acordo com a
demarcao.
- vista da prova pericial.
- sentena com fixao do traado ( o perito que vai estabelecer onde o
traado deve ser feito). Pode haver apelao, que tem duplo efeito.
- Diferena para o rito ordinrio:
- h 2 fases
- o prazo comum de 20 dias para defesa
- a prova pericial. A lei estabelece necessariamente a produo de uma prova
pericial para estabelecer a demarcao/diviso do terreno.
2 fase
Tem incio com o trnsito em julgado da sentena da 1 fase.
Ateno! Essa 2 fase no execuo da 1 sentena.
-
trabalhos
de
campo:
relatrio
deles
(art.
960)
>
vista
CPC, 960 h uma crtica contundente a esse dispositivo, pois o legislador colocou
nesse artigo as tcnicas a serem feitas no trabalho de campo. E isso no compete ao
legislador, deveria ser estabelecido pelo profissional.
A sentena da 2 fase homologatria.
- Procedimento da ao divisria
- tem que ter um conflito entre os condminos.
- o bem precisa ser divisvel. E a divisibilidade verificada atravs do mdulo
fiscal. E o bem ser dividido de acordo com os quinhes (ou seja, de acordo com os
herdeiros).
- se o bem for indivisvel, faz-se a extino do condomnio com alienao de
coisa comum. um procedimento de jurisdio voluntria.
- no h impedimento de cumular uma ao divisria com uma demarcatria.
Ocorre que isso invivel, pois ir demorar muitos anos.
Obs.: possvel cumular demarcatria com reivindicatria? A reivindicatria segue o
rito ordinrio, enquanto a demarcatria de rito especial. Assim, dever-se- seguir o
rito ordinrio.
1 fase da divisria
- inicial
- pede a citao do condmino, para que no prazo de 20 dias apresente defesa.
A defesa que o condmino pode fazer alegar que ele proprietrio ou que no
possvel dividir.
- segue pelo rito ordinrio.
- o pedido dividir o imvel. O juiz d uma sentena, cabendo apelao.
2 fase
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165
Obs.: como a ao de nunciao real, deve-se observar o art. 10, CPC, ou seja,
precisa da outorga do cnjuge.
* passiva: art. 938
- dono da obra ( aquele que banca a obra, que pode ou no ser o dono
do terreno).
Obs.: dono da obra diferente de construtor, executor e dono do terreno. O legitimado
passivo o dono da obra, que pode se confundir com o construtor ou o dono do
terreno. O executor so os operrios.
Ex.: algum contrata uma empreiteira para fazer um prdio. A empreiteira ser
construtora, e aquela pessoa ser a dona da obra.
O dono da obra ser citado. Os demais (construtor, executor e dono do terreno)
sero intimados.
- embargo extrajudicial 935, CPC.
A lei autoriza a utilizao da autotutela no caso de embargo extrajudicial.
Ex.: a obra est rolando e um vizinho, acompanhado de 2 pessoas, pede parar a
obra, pois est sendo prejudicado. Esse pedido de paralisao tem fora jurdica para
parar a obra. o chamado embargo extrajudicial, que consiste na autotutela por parte do
vizinho.
Aconselha-se que o vizinho faa esse embargo extrajudicial por meio de um
documento escrito. necessria a assinatura de 2 testemunhas. Apresentado esse
documento, ele pode ser levado ao judicirio dentro de 3 dias, para que seja
homologado (v. 935).
O efeito da homologao ex tunc, retroage. Assim, se o dono da
obra/construtor no parar a obra, corre o risco de demolio de tudo o que foi construdo
desde o embargo.
Se se perde o prazo de 3 dias, como se o embargo no houvesse existido.
167
Ex.: bater laje. Se a laje no for bem feita, depois no tem como consertar. Para
ser bem feita, ela deve ser feita de uma vez s. Assim, se houver a nunciao de obra
nova, como o prejuzo para a obra em si (pois depois haver infiltrao), possvel o
oferecimento de cauo e que a obra no seja suspensa.
- procedimento:
* inicial:
- se tiver embargo extrajudicial, o juiz vai homologar (desde que respeitado o
prazo de 3 dias).
- tem que fazer o pedido liminar de embargo (para no permitir o incio da obra
ou para paralisar obra j iniciada). Tem que demonstrar o prejuzo causado pela obra.
- tem que pedir tambm o embargo definitivo (ou seja, a confirmao da
liminar).
- pode cumular o pedido de embargo com demolio, reconstruo, modificao,
indenizao e pena (por desrespeito ao embargo).
* o juiz recebe a inicial e tem que analisar a liminar.
- se decidir com base na prova documental, o juiz defere o embargo, determina a
citao do dono da obra e a intimao do construtor e do executor.
- se entender que necessria a prova testemunhal, vai designar a audincia de
justificao. Lembrando que o ru no participa da audincia (inaudita altera parte).
Feita a audincia, o juiz decide a liminar.
* se o juiz indefere a liminar, ele extingue o processo.
Segundo a profa, o melhor entendimento : como o juiz, entendendo que a
prova no suficiente, indefere a liminar, que uma condio de procedibilidade, a
extino sem resoluo de mrito. Isso porque, se entendesse que h resoluo de
mrito, haveria a coisa julgada, o que poderia ser um risco, pois, com base num
cognio rarefeita, a obra seria considerada regular.
* o nunciado apresenta defesa em 5 dias. Ele pode contestar ou reconvir.
* segue o rito das cautelares.
168
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INVENTRIO E PARTILHA
- um procedimento especial de jurisdio contenciosa.
- as vezes se questiona porque o inventario de jurisdio contenciosa, pois muitas
vezes as partes pedem apenas uma homologao. Na verdade, o inventrio de
jurisdio contenciosa pela potencialidade da lide, ou seja, h a possibilidade de as
partes entrarem em conflito.
- p. do saisine o prprio de cujus que transfere os bens para os herdeiros ou para
uma fico jurdica. Assim, o inventrio visa a declarar essa transferncia de bens e
determinar a diviso dos quinhes, no tem o condo de transferir.
Obs.: Segundo o princpio da saisine, a abertura da sucesso ocorre no exato momento
da morte do de cujus, e com ela se d a transferncia automtica da posse e propriedade
da herana aos herdeiros legtimos e testamentrios. Nesse sentido prev o 1784, CC.
- o esplio um conjunto de direitos e obrigaes, no tem personalidade jurdica.
At que haja a partilha, o esplio considerado bem imvel indivisvel (pois est em
condomnio entre os sucessores). A indivisibilidade quebrada quando h a partilha.
Inventariar = o levantamento do acervo, dos bens do de cujus.
Partilha = a diviso dos bens em quinhes para os herdeiros.
Finalidade: declarar a transmisso + atribuir quinhes
- possvel o inventrio negativo (quando no h a atribuio de quinhes) nas
seguintes hipteses:
* quando no sobram bens
* quando se abre para cumprir obrigaes.
Ex.: Joo compra um terreno e divide em lotes, e os vende. Antes de
passar a escritura, ele morre. Ser necessrio abrir um inventrio para que o esplio
cumpra a obrigao de passar as escrituras.
170
172
Concluso:
Abertura > concorrente
Inventariante > ordem rgida
IPC! 990, VI c/c 12, 1 - se o inventariante for o dativo, o esplio no pode ser
representado por ele em juzo. Nesse caso, sero os herdeiros que iro figurar no polo
ativo ou passivo (ver art. 991, I).
- quando o juiz recebe a inicial, o juiz tem que verificar se a certido de bito foi
juntada. Depois, o primeiro ato do juiz nomear o inventariante. Aps vai determinar a
lavra o termo de compromisso (a pessoa nomeada inventariante tem que ir ao cartrio e
assinar o compromisso de inventariana).
Obs.: para o advogado assinar o termo de compromisso, tem que constar
expressamente isso na procurao.
Quando a pessoa assina o termo, assume oficialmente o encargo de ser
inventariante e passa a ostentar a condio de auxiliar do juzo.
Da data de assinatura do termo o inventariante tem o prazo de 20 dias (prazo
dilatrio) para apresentar as primeiras declaraes (993), que consiste em:
- qualificar o de cujus (quem era, onde faleceu, etc.)
- qualificar o meeiro (no herdeiro; mas tem direito a parte do
patrimnio meao).
- qualificar os sucessores ( um termo mais amplo do que herdeiros,
abrangendo ainda, por ex, os legatrios). Abrange cnjuges, filhos, netos, legatrios.
- especificar os bens e o valor de cada um deles (993, IV, h). Esse valor
serve para: i) para pagamento do ITCD; e ii) para verificar se a partilha foi de acordo
com a lei ou se algum pegou mais do que outro; se algum pegou mais, vai ter que
pagar 2 ITCD (um para a transmisso causa mortis e outro pela doao).
- especificar as dvidas (porque a partilha dos bens vai ocorrer aps o
pagamento das dvidas).
As primeiras declaraes devem conter os documentos que comprovem o que foi
dito.
Obs.: na certido de bito h um espao destinado para que o oficial do cartrio
173
174
Relembrando:
- declara e atribui quinhes
- abertura: legitimidade concorrente
- nomeao de inventariante: ordem (990)
O inventariante exerce um munus publico.
- primeiras declaraes: 993
* de cujus
* meeiro
* sucessores
* bens
* dvidas / obrigaes
Obs.: 984: fora atrativa > via ordinria
Inventrio negativo
- citaes: 10 dias
- habilitao at partilha (1000)
- avaliaes: 1003/1013
- colaes: 1014/1030
Os genitores podem doar bens para os filhos em vida; tambm podem vender
bens aos filhos em vida.
Para doar = no precisa da autorizao dos sucessores.
Para vender = precisa da autorizao dos sucessores.
Quando o genitor doa um bem para um dos filhos, no precisa de autorizao
porque os bens so conferidos, colacionados. Existe um princpio que determina uma
igualdade entre os sucessores. Para que essa igualdade seja garantida, caso algum
herdeiro receba um bem durante a vida, este bem tem que ser trazido ao inventrio para
ser conferido, colacionado. Colao, portanto, consiste em trazer os bens doados
para o inventrio. Decorre do p. da igualdade entre os sucessores.
A doao consiste no adiantamento da legtima.
Ex.: patrimnio de R$100 mil. divide-se em duas partes, uma parte disponvel
(R$50 mil) e uma parte indisponvel (R$50 mil). Essa diviso s deve acontecer se
175
176
- o inventariante tem o dever de fazer o pagamento das dvidas, para que s o lquido
seja objeto de partilha.
A dvida pode ser com ou sem ttulo.
Sem ttulo = tem que fazer uma cobrana. O credor ter que fazer uma
habilitao do crdito no processo de inventrio. A lei exige que essa habilitao seja
feita em apenso, contudo, na prtica, os advogados apenas juntam uma petio nos
prprios autos. Se o inventariante reconhece a divida, vai ocorrer o pagamento.
Com ttulo = o credor entra com uma petio. Se o inventariante reconhece, a
divida ser paga.
A diferena quando o inventariante no reconhece a divida:
no caso de dvida sem ttulo, o credor tem que ajuizar uma ao de cobrana ou
ao monitria.
No caso de divida com titulo, o credor faz uma execuo no rosto dos autos.
Se a questo da cobrana ficar muito complicada, o juiz vai mand-la para a via
ordinria.
PARTILHA (2 fase do inventrio)
Cabe ao advogado fazer a partilha. Dessa partilha feito o formal de
partilha, que ser levado ao registro.
na partilha que se transforma o indivisvel em divisvel, que se
estabelecem os quinhes.
A partilha feita atravs do pagamento aos herdeiros. Ela pode ser feita de 2
maneiras: pode ser homologada (o juiz apenas homologa a partilha apresentada pelos
advogados) ou pode ser julgada (ser o juiz que determinar a diviso dos quinhes).
A partilha homologada amigvel. Na partilha julgada h um dissenso.
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EMBARGOS DE TERCEIROS
Quando a discusso afeta o interesse de um terceiro, este se defende atravs do
instituto dos embargos de terceiros.
Quando atos de execuo promovidos dentro de qualquer processo (de
conhecimento ou de execuo) atingem um bem autnomo ao processo (constrio
judicial indevida), o remdio jurdico para salvaguardar o bem do terceiro so os
embargos de terceiro.
- Tem natureza jurdica de ao.
- Visa defesa de direito autnomo ao processo.
- cabvel quando h uma constrio judicial indevida.
Diferenas:
- os embargos se diferem da figura da interveno de terceiros.
* A natureza jurdica dos embargos de ao. J as modalidades de interveno
tem natureza de interveno.
* quando move qualquer figura das intervenes, est limitado e atrelado ao
direito que foi posto em discusso na causa em que se pede a interveno (no pode
inovar).
A figura da oposio pode gerar dvida. Na oposio o opoente diz que o direito
discutido no nem do autor nem do ru, mas sim dele. A oposio s existe quando h
2 frentes, ou seja, que o direito no nem do autor nem do ru. A oposio no pode ser
apenas contra um dos litigantes.
Ex.: a pessoa vende um lote para outra, que pagou em prestaes. Quitou o lote,
mas no passou o imvel para o seu nome. Depois de quitada a dvida, o municpio
resolve desapropriar o bem. O municpio entra com ao contra o proprietrio
(alienante). O comprador entra com oposio, mas vai ser julgada improcedente, pois o
direito do municpio (este tem o direito de desapropriar).
- com relao s aes possessrias.
Quando se entra com embargos de terceiros, de alguma maneira se discute a
posse ou a propriedade do bem afetado.
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1) tem que demonstrar que houve uma apreenso/constrio judicial. Isso porque
se for particular no vai ser embargos.
2) tem que demonstrar que senhor ou possuidor do bem atingido indevidamente.
No necessrio ter propriedade para ajuizar embargos, basta apenas a posse.
3) tem que demonstrar que terceiro alheio ao processo
4) tem que observar os prazos do art. 1048
- Quem terceiro alheio?
* aquele que no est dentro do processo, que alheio lide que est sendo
discutida.
* mesmo sendo parte, tem constrio indevida. Ou seja, a constrio judicial
indevida pode recair sobre um bem de uma das partes, fato que autoriza que esta oponha
embargos de terceiros.
Ex.: Joo x Pedro. O juiz defere o arresto dos bens de Pedro. No mandado est
falando para arrestar 2 bens, mas so arrestados 3. Est havendo uma constrio
indevida. Embora Pedro no seja um terceiro alheio, est havendo uma constrio
indevida a um bem seu (direito autnomo). Assim, nesse caso, Pedro pode atravessar
uma petio e, se o juiz no aceitar, ele pode opor embargos de terceiros.
* o responsvel tambm pode opor embargos (ex.: fiador). A responsabilidade do
responsvel processual e subsidiria (o credor precisa primeiro procurar o patrimnio
do devedor, para s ento invadir o patrimnio do responsvel).
Obs.: o fiador pode abrir mo do beneficio de ordem, nesse caso passa a ser solidrio.
Mesmo nesse caso, o credor tem que primeiro buscar o crdito no patrimnio do
devedor e s depois pode ir contra o fiador.
* Cnjuge:
Tanto pode opor embargos do devedor quanto embargos de terceiros.
Quando a dvida aproveita o casal, a prole, ela se comunicia com o cnjuge.
Nesse caso, ela figura como devedora, podendo opor embargos do devedor.
Mas a dvida pode no ser em favor da prole, ela particular de apenas um dos
cnjuges. A dvida no se comunica, e apenas o patrimnio do cnjuge que assumiu a
divida deve arcar. Nesse caso, outro cnjuge figura como terceiro, a fim de defender a
sua meao, pode opor embargos de terceiros.
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2) tem que pretender uma obrigao de dar: pecnia, mvel, semovente, fungvel e
infungvel. Embora o art. 1102-A fale apenas em fungvel, a profa acha que possvel o
bem infungvel. O que no pode pretender, atravs de PM, um bem imvel, bem como
obrigao de fazer ou no fazer ( apenas de dar).
A profa adota uma interpretao visando a instrumentalidade, por isso aceita
outros bens.
- legitimidade:
* ativa:
- credor
- sucessores
-
- devedor
- sucessores
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- o PM pode ser usada para titulo prescrito, mas no s para isso, serve
para qualquer documento que no tem fora executiva. Pode ser um ou mais
documentos. Para ser pr-titulo, o documento precisa apenas ser lquido (o quantum) e
certo (quais so as partes e a obrigao entre elas).
- alguns defendem que o pr-titulo no pode ser um
documento
unilateral. Para a profa, isso no absoluto, deve ser analisado caso a caso, pode ser que
outros documentos
Obs.: quem abre o contraditrio no o autor, mas o ru, se ele oferecer
embargos. Se ele no oferecer, no h contraditrio, o pr-titulo se transforma em titulo
executivo.
* ao ser citado, o ru tem o prazo de 15 dias para tomar algumas atitudes. No
cabe agravo (retido ou de instrumuento) da decisao que recebe a inicial, porque o reu
no tem interesse de agir nesse agravo. A nica coisa que o ru pode fazer ofertar
embargos.
Condutas que o ru pode fazer no prazo de 15 dias:
1) ele pode pagar. Nesse caso, o ru ficara isento das custas e honorrios
(1102-C, 1).
Obs.: a fazenda publica no pode fazer esse pagamento. Esse fato
corrobora a tese de que a fazenda publica no tem legitimidade para figurar no PM.
2) o ru no se manifesta. O ru fica contumaz. Tecnicamente, no existe
a ocorrncia de revelia no PM. Isso porque, em regra, quando h a revelia e a pena da
revelia, o juiz vai proceder ao julgamento antecipado, dando uma sentena, na qual vai
presumir a veracidade dos fatos alegados pelo autor. No caso do PM, no ocorre isso. E
lei prev que no caso de o ru no se manifestar (contumcia), forma-se de pleno direito
o titulo e intima-se para pagamento em cumprimento de sentena (475-J) 1102-C,
caput.
Na prtica ocorre assim: transcorrido o prazo de 15 dias, no h
uma deciso aplicando a pena da revelia. A lei j prev que o pre-titulo se transforma de
pleno direito em titulo executivo. O juiz j vai determinar a execuo na forma do 475J.
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PROVA:
- no cai ao monitria.
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