PRESENTACIN

SEOR DOCTOR JULIO DURAND:

He aqu este trabajo titulado LA CRISIS DE LA TEORA CLSICA DEL CONTRATO
que sometemos a vuestra consideracin con el propsito de cumplir un requisito ms
para aprobar satisfactoriamente la materia Derecho Civil Patrimonial.
Nuestra materia es una disciplina que est en ascenso, cada da con los avances se
muestran novedosos contratos y se plantean serias interrogantes acerca del ser
humano, la libertad y todo lo dems.
Nosotros hemos querido partir por lo de siempre, el contrato, nuestra mentalidad
empresarial y nuestro espritu para desentraar y mostrar las soluciones al caso
concreto, han hecho que esta vez, nos ocupemos del contrato. ste hoy en da ya no es
la clsica convencin, el acuerdo, de los que nos hablaban los franceses, el contrato ha
cedido posiciones, para bien creemos, pero se debe en todo momento dar la debida
proteccin al consumidor para que no se vea desamparado.
Cuando contratamos una lnea mvil o solicitamos una tarjeta de crdito, no
negociamos los contratos, ni mucho menos mostramos el rechazo por una o varias de
las clusulas que pudieran resultan abusivas, simplemente, aceptamos o no. Este
hecho, caracteriza la tan llamada crisis del contrato, el contrato se negociaba, ahora
no.
La regla es la contratacin en masa o masiva, para evitar ciertos costos, tiempo, aqu
se produce la asimetra informativa. Por ello, el Estado debiera controlar estos
contratos que se reparten a diestra y siniestra. Su labor debiera ser fiscalizadora en
beneficios de los miles de consumidores que da a da celebran estos contratos.
Nuestro trabajo es eminentemente doctrinario, utilizando el mtodo de la recensin,
mostrando las bondades y en su momento los defectos de los tpicos tocados.
Sea propicia la oportunidad para reiterarle a usted, aunque, estas palabras estn por
descontadas, nuestro agradecimiento, y repetir, lo sealado, en dnde corresponde,
nuestro verdadero sentimiento.

NDICE
DEDICATORIA

AGRADECIMIENTO

II

PRESENTACIN

III

INDICE

IV
LA CRISIS DE LA TEORA CLSICA DEL CONTRATO

1.

INTRODUCCIN

2.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

3.

CONSIDERACIONES GENERALES

4.

TEORA GENERAL DEL CONTRATO

13

4.1 EL CONTRATO: EVOLUCIN HISTRICA DEL

PENSAMIENTO JURDICO
5.

4.2 EL CONTRATO

24

LA CRISIS DE LA TEORA CLSICA DEL CONTRATO

27

5.1

LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA

CONTRATACIN PRIVADA

5.2

29

EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMA

DE MERCADO

6.

20

31

LA AUTONOMA PRIVADA

32

6.1

ANTECEDENTES

32

6.2

ACERCA DE LAS DEFINICIONES

39

7.

CONCLUSIONES

40

8.

BIBLIOGRAFA

43

LA CRISIS DE LA TEORA CLSICA DEL CONTRATO

1.
INTRODUCCIN
La aparicin de la contratacin masiva como un nuevo sistema en el intercambio de
bienes y servicios en la contratacin privada. Recordemos que el sistema de
contratacin privada fue concebido sobre la base de la contratacin paritaria o clsica,
la misma que en la actualidad ha perdido la hegemona que tuvo antao.
Nuestra finalidad se avoca a demostrar como la contratacin masiva como nuevo
sistema de contratacin- ha ocasionado la crisis de la teora clsica del contrato. Como
esta labor implica una labor ardua, buscaremos puntualizar cmo la contratacin
masiva es el factor que ha originado la crisis de la teora clsica del contrato.
La crisis del contrato" debe entenderse como una mutacin, una evolucin de la
institucin contractual1. Hoy en da constituye la excepcin que se contrate bajo el
esquema tradicional o paritario, la regla es, la contratacin masiva; y, en este sentido, el
legislador no puede dejar de lado las necesidades y las exigencias de la sociedad; por el
contrario, debe recogerlas y sistematizarlas a fin de evitar un divorcio entre la realidad y
la ley.
Ante los avances tecnolgicos y los cambios en las estructuras sociales, polticas,
econmicas lleva a que en primer trmino el legislador, y en segundo, el operador del
derecho, este alerta a estos cambios y no darles la espalda.
2.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El creciente capitalismo en stos ltimos tiempos ha originado un cambio en las
estructuras econmicas y sociales, siendo la causa de este fenmeno la produccin en
masa o en serie de los bienes y servicios. Estos hechos han ocasionado un trnsito en la
produccin e intercambio de bienes y servicios -de la actividad "artesanal" a la
"empresarial". En el otro extremo tenemos a una sociedad de masas que consume o
utiliza los bienes y servicios.

Sobre las diferentes acepciones del trmino "crisis" puede consultarse el trabajo de los profesores Atilio
Anbal ALTERINI Y Roberto LOPEZ CABANA. La autonoma de la voluntad en el contrato moderno. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1989, pp. 12-16. Para estos autores, la crisis del contrato no es tal, sino es una crisis
de la autonoma de la voluntad.

DEZ-PICAZO2 seala que este fenmeno "ha determinado un trfico econmico,

cada vez ms acelerado, que se ha ido convirtiendo en lo que rigurosamente puede
llamarse "trfico en masa""3. Pero para que productores y adquirentes (consumidores
o no) satisfagan sus necesidades e intereses (productores que distribuyan y personas
que adquieran o consuman los bienes o servicios) y se vinculen jurdicamente,
necesitan de un canal o instrumento que brinde seguridad a sus relaciones y que est
permitido por el ordenamiento jurdico. Este es el contrato4.
Sin embargo, los contratos que celebran productores y adquirentes a cada instante y
que les permiten satisfacer sus necesidades, no se desarrollan dentro de la estructura
del contrato tradicional o clsico.
En el derecho contractual tradicional, las relaciones jurdicas nacen de un
consentimiento libre y autnomo entres dos o ms partes perfectamente identificadas
(oferentes y aceptantes), y donde existe la colaboracin de ellas en el diseo o
configuracin del contrato. En las nuevas relaciones jurdicas masificadas, los sujetos no
estn claramente identificados, son annimos y no existe la participacin o
colaboracin de una parte en la elaboracin del esquema o diseo del contrato, no
pudiendo negociar su contenido y encontrndose su libertad contractual, por ende,
limitada o anulada. Limitada en caso de los contratos concertados en base a clusulas
generales de contratacin; y anulada en los contratos por adhesin. Esta parte
contratante est colocada ante la disyuntiva de "lo tomas o lo dejas".
En esta perspectiva, no le falta razn a Luigi FERRI cuando dice que "[] la moderna
economa, caracterizada por la produccin 'standarizada" y en masa de bienes y
servicios y del vasto consumo de ellos, ha favorecido la difusin de un tipo particular de
negociacin orientada a permitir la rapidez de la circulacin de los productos a travs
de la predisposicin de los esquemas contractuales uniformes y la consiguiente
simplificacin del iter formativo del contrato. Tal tipo de contratacin no satisface
solamente la exigencia de la produccin y del comercio, sino que adems se adecua
tambin al rpido ritmo de la vida moderna, a la necesidad de 'no perder el tiempo'
comn tambin al consumidor, el cual si de un lado debe estar sujeto a una especie de
2

El jurista espaol naci en Burgos. Se doctor en la Universidad de Madrid con la tesis El arbitrio de un
tercero en los negocios jurdicos. Discpulo de Federico de Castro y Bravo, Garca de Enterra, Alonso
Olea, Joaqun Garrigues y de Jaime Guasp. Fue Magistrado del Tribunal Constitucional (1980-1989). Autor
de varios libros y ensayos.

DEZ-PICAZO. Derecho y masificacin social. Tecnologa y Derecho privado (Dos esbozos). 2 ed., Madrid,
Civitas, 1987, p. 42.

CDIGO CIVIL. Artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar

o extinguir una relacin jurdica patrimonial.

'diktat' del otro contratante, por otro lado est garantizado de ser las condiciones
generales vinculantes para quien las ha ideado y predispuesto y de asegurar con su
aplicacin uniforme, en orden al mismo tipo de relacin, igualdad de tratamiento [...]"5.
En efecto, cuando contratamos existen modelos, formatos, formularios, tickets,
boletos o plantillas impresas o grabadas en las memorias de las computadoras; es
decir, contratos predeterminados o predispuestos y elaborados con anterioridad a la
celebracin del contrato. Demos un vistazo a la contratacin de seguros, las
operaciones bancarias, la compraventa de determinados bienes (vehculos, artefactos,
computadoras, entre otros artculos), el transporte terrestre, y podramos seguir
enumerando la variedad de relaciones jurdicas contractuales en las que es una parte
contratante la que unilateralmente elabora ntegra o parcialmente el contenido del
contrato y es la otra la que manifiesta su voluntad de contratar o no bajo estas
condiciones.
La doctrina ha optado por denominar a este fenmeno jurdico "contratacin
masiva", "contratacin en masa", "contratos en masa" o "contratos en serie". El eje
central de ellos es que las partes ya no negocian el contenido del contrato. La etapa
previa del contrato, la negociacin o las tratativas, no existe en sentido lato, ya que los
contratantes no se renen y empiezan a negociar el contenido del contrato que
pretenden concertar.
Nuestro Cdigo Civil de 1984 ha enfrentado este fenmeno incorporando, al
interior de las normas relativas al Consentimiento en el Libro VII: Fuentes de la
Obligaciones; Seccin Primera: Contratos en general; Ttulo II sobre el Consentimiento,
instituciones como el contrato por adhesin, las clusulas generales de contratacin,
los contratos de hecho y la oferta al pblico. Podemos deducir, entonces, que lo ms
importante para el legislador sigue siendo el acuerdo de voluntades, resaltando la
autonoma privada, manteniendo la teora tradicional del contrato, donde existe
oferentes y aceptantes que negocian su contenido. Sin embargo, parece que el
legislador olvid que actualmente la mayor parte de las relaciones de las personas que
se traducen en contratos se realizan dentro del esquema de la "contratacin masiva",
donde no hay negociacin y la concertacin es despersonalizada, annima; y la libertad
contractual -e inclusive algunas veces la libertad de contratar- no existe o se encuentra
reducida a su mnima expresin.

FERRI, Luigi. Lezioni sul contratto: corso di diritto civile. 2 ed. 6 rist., Bologna, Zanichelli, 1987, p. 112.

Frente a esta perspectiva, Alfredo BULLARD opina que "... el diseo del contrato
aludido esta hecho para responder a un liberalismo de corte "artesanal"6; agregando
que "... la contratacin en masa ha rebasado por completo los marcos de la concepcin
tradicional de "contrato" con lo que quedan dos posibles salidas: o le damos al
concepto "contrato" un contenido distinto al de ser un simple acuerdo de voluntades,
para poder englobar a la llamada "contratacin en masa", o creamos una nueva
terminologa que permita explicar a cabalidad este nuevo fenmeno"7.
Resulta ineludible plantearnos una serie de interrogantes al encarar esta realidad, y
pensarla en trminos jurdicos. En efecto, estas nuevas relaciones jurdicas
contractuales masivas o estandarizadas en el intercambio de bienes y servicios traen
como consecuencia una gama de efectos no slo en el plano econmico, sino en el
orden de las estructuras jurdicas. As, nos cuestionamos si la tradicional teora del
contrato se mantiene indemne, o si se encuentra en ignorada crisis, merced al
surgimiento de la contratacin masiva. De enfocarse la respuesta en torno a la eficacia,
validez y vigencia del contrato tradicional, nos preguntamos si las reglas de ste
solucionan el fenmeno de la contratacin masiva. Finalmente, de no encontrar salidas
o respuestas satisfactorias, sera necesario regular el nuevo fenmeno de la
contratacin masiva?.
Estos cuestionamientos, que forman parte de un mismo problema, tienen como
origen el desarrollo, as como los cambios econmicos y tecnolgicos que se traducen
en el progreso del mundo moderno, encontrndose cada vez ms inmersos en un
dinamismo econmico que no dudamos tiende a una revisin de las instituciones
jurdicas vigentes en nuestro Sistema Civil, y en especial del Contrato.

3.
CONSIDERACIONES GENERALES
Es necesario conocer la relacin del contrato con el acto jurdico, pues de no hacerlo
podramos incurrir en serios problemas de concepto.
Por ello, antes de entrar a estudiar la relacin que existe entre el contrato y el acto
jurdico, conviene detenerse un momento para tratar de esclarecer el problema que ha
surgido con la introduccin del concepto de negocio jurdico.

BULLARD GONZALEZ, Alfredo. Contratacin en masa. Contratacin?. En su Estudios de Anlisis

Econmico del Derecho. Lima, ARA Editores, 1996, p. 54.

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Lima, Cultural Cuzco, 1983, T.I., p.
42.

As, no puede escapar a la atencin de cualquier estudioso del Derecho civil la

orientacin de la doctrina a sustituir la tradicional teora del acto jurdico por la
relativamente moderna del negocio jurdico.
sta ltima, producto de la elaboracin abstracta de los pandectistas alemanes del
siglo XIX, ha sido recogida entusiastamente por el autores italianos y ms
recientemente por los espaoles, difundindose a travs de ellos a la doctrina moderna
neolatina. El panorama actual del Derecho revela, pues, una marcada tendencia a
abandonar la sencilla teora del acto jurdico, de origen francs, articulada
fundamentalmente en la diferencia entre hecho jurdico y acto jurdico, y sustituirla por
la teora del negocio jurdico.
En la doctrina francesa, los MAZEAUD8 definen al acto jurdico como toda
manifestacin de voluntad hecha por una o varias personas con la intencin de crear,
modificar o extinguir un derecho. Por su parte, el art. 1 del Proyecto de textos relativos
a los actos jurdicos adoptado por la Comisin Reformadora del CC. francs, presidida
por JULLIOT de la MORANDIERE9, establece en trminos muy similares, que el acto
jurdico es una manifestacin de una o varias voluntades, que tiene por efecto, crear,
modificar o extinguir un derecho.
Entre las definiciones de negocio jurdico que dan los autores alemanes puede citarse
la de ENNECCERUS10 (1843-1928), que dice que es un supuesto de hecho que
contiene una o varias declaraciones de voluntad y que el ordenamiento jurdico
reconoce como base para producir el efecto jurdico querido. En la doctrina italiana
que, como se sabe, ha acogido casi sin reservas la teora del negocio jurdico, STOLFI11
define dicho negocio como la manifestacin de voluntad de una o ms personas con
miras a producir un efecto jurdico, es decir, el nacimiento, la modificacin de un
derecho subjetivo o bien su garanta o extincin.
El factor que puede crear un elemento de confusin es que en la teora del negocio
jurdico se contempla la existencia del acto jurdico (en sentido restringido),
entendindolo como aqul que produce efectos jurdicos por la actividad del hombre,

MAZEAUD, Henri, Len y Jean. Lecciones de Derecho civil. Buenos Aires, EJEA, 1960, Parte Segunda, Vol.
I., p. 69.

COMMISSION DE RFORME DU CODE CIVIL. Travaux de la Comission de Reforme du Code Civil. Anne
1946-1947. Paris, Recueil Sirey, 1960, p. 339.

10

ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. Tratado de Derecho civil. Barcelona, Bosch, 1954, T.I., Vol.II, p. 64.

11

STOLFI, Giuseppe. Teora del negocio jurdico. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 1.

pero independientemente de su voluntad. Por ello, se dice, con razn, que en la teora
del negocio jurdico el acto jurdico es distinto del negocio jurdico.
Ya en 1967 el jurista espaol Federico de CASTRO y BRAVO12 daba la primera
campanada de alarma al decir: Se ha preguntado si la figura del negocio jurdico es
uno de los grandes descubrimientos de la ciencia o si, por el contrario, es ms bien una
aberracin. La posible malicia de la interrogante no debe ocultarnos su oportunidad. La
respuesta puede ser la de uno cualquiera de los cuernos del dilema, segn y respecto
en qu ordenamiento se utilice el concepto. Las reglas sobre el negocio jurdico se
obtienen generalizando las ya muy amplias sobre los contratos, de modo que sean
aplicables tambin a los actos mortis causa y a cualquiera intervivos; las que
todava se estiran ms, hasta referirlas a cualquier acto expresivo de una voluntad o a
los que se atribuye tal carcter. Con tal proceder se explica, y resulta hasta natural, que
se construyan esos cielos de conceptos de los que hablara IHERING13- en los que se
condena como hertica cualquier referencia a la realidad. No se niega, en general, su
utilidad porque es posible que tal mtodo convenga a un derecho en el que domina la
abstraccin y el formalismo. Lo que hay que tener muy en cuenta, es que tal
concepcin del negocio jurdico puede ser incompatible con los principios de otros
ordenamientos. De ah el especial riesgo que se corre cuando se recibe el concepto de
negocio jurdico. Al darse entrada a tal concepto, producto del pandectismo alemn,
aceptado y mimado por la doctrina italiana, es fcil que con l se d entrada a
construcciones hechas por las correspondientes legislaciones, pero ajenas y hasta
repugnantes, del Derecho espaol. La simpata hacia lo extrao y lo nuevo, el brillo
espectacular del malabarismo y de la prestidigitacin con los conceptos jurdicos,
puede seducir y llevar a esa tarea monstruosa de adaptar el propio Derecho a sistema
extraosa, a costa de forzar la interpretacin de las leyes y de violentar el sentido de las
instituciones fundamentales.

12

DE CASTRO y BRAVO, Federico. El negocio jurdico. Madrid, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, 1971,
p. 23.

13

Rudolf von IHERING (Aurich in East Friesland, 22.08.1818 Gottingen, 17.09.1892). Estudi en las
universidades de Heildelberg, Munich, Gotinga y Berln, donde se laure con Homeyer, en el perodo en
que dominaba la Escuela histrica. En 1842 con la Dissertatio de hereditate possidente, docente libre en
Berln. Dos aos despus, desarrolla de su tesis de doctorado, una serie de disertaciones, ms
exactamente monografas dogmticas sobre el derecho civil comn. Es profesor ordinario en Basilea
(1845), en Rostick (1846), en Kiel (1849) y en Giessen (1851). Obras: Abreviatura de El espritu del derecho
romano. 2 ed., Madrid, Revista de Occidente, 1962; El espritu del derecho romano en las diversas fases de
su desarrollo. Granada, Comares, 1998; El fin en el derecho. Buenos Aires, Omeba, 1960; Jurisprudencia en
broma y en serio. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1933; La lucha por el derecho. Madrid, Civitas, 1985.
Para ver ms sobre la vida del jurista alemn recomendamos ver la obra de Dino PASINI. Ensayo sobre
Ihering. Buenos Aires, EJEA, 1962.

Aos ms tarde (1992), el jurista italiano Francesco GALGANO14 expres: Entre

nosotros hablamos todava de negocio jurdico, aunque cada vez hablamos menos; nos
referimos al negocio jurdico sabiendo que se trata de una expresin que pertenece a
un dialecto jurdico usado en algunas subreas del actual mundo jurdico. Hablemos de
acto y de contrato si nos queremos hacer entender en un ms vasto circuito
internacional.
Advertimos que la mayora de Cdigos no ofrece una definicin de acto jurdico sino
que se define simplemente al contrato como Fuente de Obligaciones.
Las razones expuestas llevaron al codificador peruano a conservar la nocin del acto
jurdico, cuyos alcances precisos estn contenidos en la definicin que da el art. 140
CC15 peruano, asumido de la legislacin extranjera y recogido por otros cdigos
civiles16.
En atencin a lo antes expuesto, conviene entrar a establecer la situacin del
contrato con relacin al acto jurdico.
Al efecto, debe tenerse presente que el contrato, por definicin, es un acuerdo de
dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial conforme reza el art. 1351 CC. peruano, asumido de la legislacin
extranjera y recogido por otros cdigos civiles17 y aunque la definicin no lo diga, este
14

GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Valencia, Tirant to blanch, 1992, p. 12.

15

CDIGO CIVIL. Artculo 140.- El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular,

modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere: 1.- Agente capaz.
2.- Objeto fsica y jurdicamente posible.
3.- Fin lcito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
16

Concordado con los Cdigos: CODE CIVIL FRANCS. Article 1108. Quatre conditions sont essentielles pour
la validit d'une convention:
Le consentement de la partie qui s'oblige;
Sa capacit de contracter;
Un objet certain qui forme la matire de l'engagement;
Une cause licite dans l'obligation.
Tambin puede consultarse los siguientes artculos de los Cdigos Civiles: 125 BGB; 224 y 280 portugus;
944 y 953 argentino; 104 del Novo Cdigo Civil del Brasil. Lei n 10.406, vigente desde el 11.01.2003; 296 y 299
paraguayo y, art. 250 y 251 del Proyecto de Cdigo Civil Argentino.

17

Concordado con los Cdigos: CDIGO CIVIL FRANCS. Article 1101. Le contrat est une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne
pas faire quelque chose. CODICE CIVILE ITALIANO. Articolo 1321 Nozione. Il contratto l'accordo di due o
pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Tambin el art.
1325 refente a la indicazione dei requisiti. CDIGO CIVIL ESPAOL. Artculo 1.254. El contrato existe desde
que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar lugar alguna cosa o
prestar algn servicio. Tambin art. 1261 referente a los requisitos. Legge federale di complemento del

acuerdo de dos o ms partes es el acuerdo de las voluntades de stas y debe

exteriorizarse mediante la declaracin respectiva.
En tales condiciones, el contrato es una manifestacin de voluntad destinada a crear,
modificar o extinguir un derecho y, por lo tanto, es un acto jurdico.
Asimismo, sabemos que los actos jurdicos se clasifican, en atencin al nmero de
partes que manifiestan su voluntad, en unilaterales y plurilaterales.
Definido el contrato en el art. 1351 CC. peruano se tiene que concluir que el
contrato es un acto plurilateral.

4.
TEORA GENERAL DEL CONTRATO.
Es todo lo relacionado con su naturaleza, requisitos, vicios y modalidades18.
MESSINEO19(1886-1974) seala que existen principios comunes a todos los
contratos que, adems, poseen una naturaleza y estructura anloga. Igualmente,
existen reglas aplicables slo a un grupo determinado de contratos (por ejemplo,
contratos con prestaciones recprocas). Y por ltimo, hay normas particulares de cada
contrato en particular, que slo rigen para ste y no para otros (como el pacto de
retroventa, en la compraventa).
En efecto, cuando se analiza un contrato en particular (una compraventa), se debe
recurrir primeramente a los principios o reglas comunes, como su obligatoriedad y el
CODICE CIVILE SVIZZERO (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) del 30 marzo 1911 (Stato 25 giugno 2002).
Art. 1. 1 Il contratto non perfetto se non quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro
reciproca volont. 2 Tale manifestazione pu essere espressa o tacita. Tambin en los artculos de los
Cdigos Civiles de los siguientes pases: 420 ruso; 1792, 1793 y 1794 mexicano; 1481 y 1488 ecuatoriano;
450 y 452 boliviano; 2435 y 2447 nicaraguense; 669 y 673 paraguayo; 1247 y 1261 uruguayo; 1438 y 1445
chileno; 1133 y 1141 venezolano; 1206 y 1213 puertorriquense; 1495 colombiano y, 899.a del Proyecto de
CC. argentino.
18

DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., p. 42.

19

MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. 3 ed., Buenos Aires, EJEA, 1986, T.I., p. 1. Jurista
italiano e importante investigador de Derecho privado; naci en Calabria el 02.06.1886 y muri el
01.03.1974. Se dedic a la docencia universitaria en materia de Derecho civil y Derecho comercial en las
Universidades de Mesina, Miln y Macerata. Instalado definitivamente en Miln, imparti enseanzas de
Derecho civil tanto en la Universidad Catlica (1926-1950) como en la estatal (1950-61) de aquella ciudad.
Tuvo una destacada participacin en la Comisin para la Reforma del Cdigo Civil y en la redaccin del
proyecto del nuevo Cdigo de Comercio. Enclavado en el formalismo jurdico, Messineo se muestra
defensor de una tcnica jurdica autosuficiente que sirva de mtodo especfico en el campo del Derecho,
y de una construccin dogmtica elaborada a posteriori, esto es, a partir del propio ordenamiento jurdico
positivo.

10

efecto entre los contratantes; luego, hay que considerar las reglas aplicables a este
contrato tpico dentro de un grupo determinado, como su reciprocidad, onerosidad,
entre otras caractersticas; finalmente, se le debe aplicar las normas particulares que
han sido diseadas exclusivamente para esta figura jurdica.
Por ltimo, esta Teora General del Contrato, que podemos denominarla Clsica o
Tradicional, descansa en los siguientes principios reconocidos por la doctrina civilista: la
autonoma privada, la igualdad de las partes, la fuerza obligatoria, la buena fe y el
efecto relativo. En este sentido, DEZ-PICAZO20 es claro al indicar que la teora
tradicional o clsica del contrato "[] considera al contrato como "un acuerdo de
voluntades de dos o ms personas (duorum vel plurium consensus) dirigido a crear
obligaciones entre ellas (ad constituendum obligationem)".
Es en la teora clsica o tradicional que encontramos al contrato paritario o
discrecional, concebido como la declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o
ms partes y donde existe la colaboracin en el diseo o configuracin del mismo,
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales21. En
esta lnea de pensamiento conforme a lo sealado en el art. 1351 CC. no hay duda
que estamos ante una definicin tradicional o clsica.
Ante las crticas de la doctrina respecto a una innecesaria repeticin de conceptos y
la falta de sistemtica entre el acto jurdico y el contrato, la Subcomisin de Contratos
Parte General de la Comisin de Reforma del Cdigo Civil peruano presidida por el Dr.
Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE propuso la modificacin del art. 1351 con la
siguiente redaccin: "El contrato es un acto jurdico plurilateral referente a una relacin
jurdica obligacional de carcter patrimonial"22.
El Cdigo Civil peruano desarrolla la Teora General del Contrato en la Seccin
Primera del Libro VII -Fuentes de las Obligaciones-, comprendiendo las disposiciones
generales de los contratos, el consentimiento, el objeto del contrato, su forma, los
20

DEZ-PICAZO Y PONCE DE LEN, Luis M. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Introduccin. Teora
del Contrato. 2 ed., Madrid, Civitas, 1996, Vol. I., pp. 93-96.

21

En relacin al concepto de contrato paritario o discrecional la doctrina es uniforme. Vase DE LA PUENTE

Y LAVALLE. op. cit., pp. 50 y ss.; tambin en su El contrato en general. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1993, T.I., p. 52; DEZ-PICAZO. op. cit., p. 96; JOSSERAND, Louis. Derecho
Civil. Barcelona, Bosch, 1950, T.II., Vol.I., p. 31; SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos.
Buenos Aires, Depalma, 1984, Vol. I., p. 222.

22

Vase Congreso de la Republica. Propuestas de Reformas al Cdigo Civil elaboradas por las Subcomisiones.
Lima, 1997. Tambin puede consultarse el libro publicado por el Instituto de Investigacin JurdicoNotarial "INDEJ" intitulado Reforma del Cdigo Civil peruano. Doctrina y Propuestas. Lima, Gaceta Jurdica
Editores, 1998.

11

contratos preparatorios, el contrato con prestaciones recprocas, la cesin de posicin

contractual, la excesiva onerosidad de la prestacin, la lesin, el contrato en favor de
tercero, la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero, el contrato por persona
a nombrar, las arras confirmatorias, las arras de retractacin y las obligaciones de
saneamiento.
No le falta razn a Guillermo A. BORDA23 cuando seala que la libertad y la
igualdad de las partes, pilares fundamentales de la teora liberal del contrato,
subsisten hoy en el plano jurdico, pero tienden a desaparecer en lo econmico.
En nuestro medio, Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE ha destacado que, al existir
una desigualdad econmica, se genera un abuso de la contratacin, por lo que el
Estado ya no puede continuar concediendo a los particulares tanta libertad para
regular entre ellos sus relaciones, decidiendo intervenir ms de cerca en la relacin
contractual a fin de intentar equilibrar las posiciones de los contratantes, estrechando
as el campo de la autonoma privada24.
En consecuencia, la autonoma privada ya no impera soberanamente como antes25,
porque el Estado interviene en las relaciones contractuales, modificando las clusulas
del contrato mediante la intervencin legislativa o judicial; forzando a veces- a
celebrar determinados contratos a pesar de la voluntad contraria de los contratantes; o
dispensando a los contratantes en algunos casos- a que ejecuten sus prestaciones. A
este fenmeno de intervencin y dirigismo del Estado en las relaciones contractuales,
un sector de la doctrina lo ha calificado como la crisis o decadencia del contrato. La
conocida frase "crisis de contrato" entiende el peruano Carlos SOTO es como una
mutacin y evolucin del contrato, en sntesis, una transformacin de la institucin
contractual. Sobre el particular, Jos Luis DE LOS MOZOS seala que no se puede
decir que el contrato est en crisis, cuando se habla de una sociedad contractual
como modelo de la sociedad postindustrial, ms all del mbito estrictamente jurdico,
o incluso de una poltica contractual26. El mismo autor refiere que antes de pretender

23

BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. 18 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, p. 15.

24

DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., p. 36.

25

Un anlisis crtico de la autonoma privada, as como una visin particular de los cambios en el derecho
contractual moderno puede encontrarse en la obra de Ricardo Luis LORENZETTI. Las normas
fundamentales de derecho privado. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1995, pp. 461-481.

26

DE LOS MOZOS, Jos L. La autonoma privada: Notas para una relectura del Ttulo de los Contratos en el
Cdigo Civil espaol. En: Atilio A. ALTERINI, Jos L. DE LOS MOZOS y Carlos A. SOTO Instituciones de
Derecho Privado Contratacin Contempornea. Temis, y Palestra, Bogot y Lima, 2000, Vol. I, p. 195.

12

reconstruir el contrato, so pretexto de una supuesta crisis, es preferible emprender con

toda humildad una paciente relectura del Cdigo Civil27.
MARTN-BALLESTERO afirma que "el concepto clsico, el concepto terico del
contrato se sigue manteniendo por inercia o por pereza mental y se sigue formulando
en los textos y enseando en las aulas"28. Marco Aurelio RISOLA por su parte afirma
que "La crisis del contrato alcanza tanto a su formacin como a sus efectos y repercute
en los dos grandes principios que rigen la institucin en los cdigos liberales: 1) La
libertad contractual; 2) La fuerza obligatoria del vnculo" 29.
Es sabido que en el campo jurdico y an en el econmico es imposible prever todas
las formas de contratacin, ya que el progreso de la sociedad, el avance de la ciencia y
la tecnologa, as como la produccin estandarizada de los bienes y servicios, han
generado que la contratacin privada no sea nica y uniforme en el tiempo. Sin lugar a
dudas, desde hace varias dcadas somos partcipes de un nuevo sistema de
contratacin: la contratacin masiva o predispuesta. En este sistema de contratacin las
partes contratantes ya no elaboran conjuntamente el contenido del contrato: ste es
predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral por una de ellas con
anticipacin a la celebracin del contrato. Por tanto, el contrato tradicional, este
sistema contractual, denominado tambin paritario o discrecional, es el llamado
contrato por negociacin, producto de tratativas, negociaciones y conversaciones
preliminares. En forma particular, el Cdigo Civil de Qubec denomina a esta forma de
contratar, de gre a gre. El contrato tradicional crea relaciones jurdicas obligacionales
producto de un consentimiento libre entre dos o ms partes perfectamente
identificadas y donde existe la participacin de ambas en la elaboracin del contenido
contractual, es una forma de contratacin excepcional; la regla, hoy en da, es la
contratacin en masa, donde los contratos estn predispuestos por una de las partes
contratantes. Y con el auge del comercio electrnico estaremos ante la presencia,
siguiendo a Alvin TOFFLER, de una cuarta ola, donde la contratacin electrnica o por
medios electrnicos constituir un mecanismo importante para el intercambio de
bienes y servicios. Con el surgimiento de la era informtica o digital resulta
indispensable revisar y replantear los paradigmas de la sociedad actual, como su

27

DE LOS MOZOS. op. cit., p. 192.

28

MARTIN-BALLESTERO Y COSTEA, Luis. La manifiesta intencin de obligarse y el Derecho nuevo.

Montecorvo, Madrid, 1963, pp. 30-31.

29

RISOLA, Marco Aurelio. Soberana y crisis del contrato. En nuestra legislacin civil. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1958, p. 124.

13

organizacin social, la libertad, la contratacin, y por qu no decirlo, de la concepcin

del Derecho30.
En sntesis, mayoritariamente el contrato ya no es el producto de la libertad
contractual de ambos contratantes; por lo general, es la adhesin a la predisposicin
contractual realizada por uno de ellos. Sin lugar a dudas, el contrato por negociacin ha
sido ampliamente rebasado por la contratacin masiva o predispuesta.
Relata MOSSET31 que existen tres posiciones legislativas respecto al rol que juega,
en la codificacin civil, la teora general del contrato con relacin a la teora general del
acto jurdico.
1) Aqulla que regula la teora general del contrato y, por remisin, la hace
aplicable a los actos jurdicos en general, posicin que es la adoptada por el Cdigo
Civil suizo32 (art. 7), por el Cdigo Civil italiano33 (art. 1324) y por el Cdigo Civil
boliviano34 (art. 451).
Esta posicin ha sido observada por MIRABELLI35 diciendo que las normas sobre
contratos, que son actos jurdico entre vivos con contenido patrimonial, no pueden ser
aplicadas a los actos a causa de muerte, aunque tengan contenido patrimonial, ni a los
actos entre vivos sin contenido patrimonial, que quedaran hurfanos de regulacin
legal.
2) La que desarrolla la teora general del acto jurdico y declara que las reglas
generales sobre los actos jurdicos se aplican a los contratos, que segn MOSSET no ha
30

Sobre el desarrollo y la influencia de la informtica en el Derecho de contrato recomendamos la obra de

Ricardo Luis LORENZETTI. Tratado de los Contratos. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, T.III., pp. 814-868.

31

MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos. Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1997, p. 36.

32

CODE CIVIL SUISSE. Art. 7.- Les dispositions gnrales du droit des obligations relatives la conclusion,

aux effets et lextinction des contrats sont aussi applicables aux autres matires du droit civil.
33

CODICE CIVILE ITALIANO. Art. 1324.- Norme applicabili agli atti unilaterali

Salvo diverse disposizioni di legge le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili,
per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (1334, 1414).
34

CDIGO CIVIL BOLIVIANO. Art. 451.- Normas generales de los contratos. aplicacion a otros actos.
I. La normas contenidas en este ttulo son aplicables a todos los contratos, tengan o no denominacin
especial, sin perjuicio de las que se establezcan para algunos de ellos en particular y existan en otros
cdigos o leyes propias.
II. Son aplicables tambin, en cuanto sean compatibles y siempre que no existan disposiciones legales
contrarias, a los actos unilaterales de contenido patrimonial que se celebran entre vivos as como a los
actos jurdicos en general. (Arts. 584, 749, 955 del Cdigo Civil)

35

MIRABELII, Giuseppe. Delle obligazioni Dei contratto in generale (art. 1321 1469). 3 ed., Torino, UTET,
1980, p. 38.

14

recibido consagracin legislativa hasta el momento, pero s acogida en el campo de la

doctrina.
En el seno de la Comisin Reformadora del Code Civil francs se suscit una
importante polmica respecto a si deba redactarse una teora general del contrato y
hacer referencia a ella cuando se trata de los dems actos jurdico, o si, por el contrario,
deba estructurarse una teora general del acto jurdico, a la cual deba remitirse cuando
se legislara el contrato. Henri MAZEAUD36 (1900-1993) sostuvo ardorosamente la
conveniencia de establecer las reglas generales del contrato y remitirse a ellas en la
medida que fuera compatible con la naturaleza del acto. Len JULLIOT de la
MORANDIERE37 replic que siendo el contrato una variedad del acto jurdico, era
poco lgico obligar a buscar en el contrato las reglas de los otros actos jurdicos y que,
por ello, era ms satisfactorio construir una teora general del acto jurdico. La
Comisin se pronunci por este ltimo planteamiento.
Piensa AGUILAR38 que la falta de una teora general del contrato dificulta el estudio
de los contratos en particular, por ignorarse los principios e instituciones de carcter
contractual que le son aplicables.
3) La postura que opta por legislar separadamente la teora general del acto
jurdico, en la que se consignan las reglas generales aplicables a los actos jurdicos, sean
stos unilaterales o plurilaterales, patrimoniales o no patrimoniales y la teora general
del contrato, que contiene las normas aplicables exclusivamente a los contratos en
general, o sea considerados como una categora abstracta.
El Cdigo Civil peruano ha adoptado la tercera posicin, pues en su Libro II trata del
acto jurdico, regulando sus disposiciones generales sobre el mismo, su forma, la
representacin, la interpretacin del acto jurdico, sus modalidades, la simulacin, el
fraude del acto jurdico, los vicios de la voluntad, la nulidad del acto jurdico y su
confirmacin, o sea los principios aplicables a todos los actos jurdicos, inclusive los
contratos.
Este Libro est ubicado inmediatamente despus del Libro I dedicado al Derecho de
las Personas y antes de los Libros III, IV, V, VI y VII que versan sobre el Derecho de

36

MAZEAUD, Henri. Algunas consideraciones sobre la unificacin internacional del Derecho civil y el proyecto
de reforma del Cdigo Napolen en el campo de las obligaciones. Revista Jurdica del Per (III), 1952, p. 11.

37

COMMISSION DE RFORME DU CODE CIVIL. op. cit., p. 242.

38

AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. Mxico, Porra, 1977, p. 3.

15

Familia, el Derecho de Sucesiones, los Derechos Reales, el Derecho de las Obligaciones

y las Fuentes de las Obligaciones, respectivamente. Por su parte, en la Seccin Primera
de su Libro VII (Fuente de las Obligaciones) se desarrolla la Teora General del
Contrato, cuyo contenido ya se ha sealado.

4.1
EL CONTRATO: EVOLUCIN HISTRICA DEL PENSAMIENTO JURDICO
El contrato, como una declaracin conjunta de la voluntad comn de dos partes, es
decir, un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurdicas obligacionales con contenido patrimonial, es un concepto moderno,
fruto de una confusa y larga evolucin histrica del pensamiento jurdico39.
Los juristas romanos no fueron proclives a realizar abstracciones conceptuales. En el
Digesto de Justiniano encontramos un texto de JAVOLENO que no puede expresar de
una mejor forma el pensamiento de la poca: en Derecho Civil toda definicin es
peligrosa, pues es difcil que no tenga que ser alterada40. Dentro de esta ptica, los
jurisconsultos romanos no concibieron una teora general del contrato y evidentemente
no definieron al contrato como hoy lo conocemos. Lo que conoci el Derecho romano
fue la existencia de convenciones, en las cuales una de las partes daba alguna cosa o
haca algo para luego recibir a cambio algo que la otra parte prometa a su vez dar o
hacer (do ut des; do ut facias; facio ut des; facio ut facias). Al lado de las figuras
mencionadas, el Derecho romano tambin conoci los llamados pactos como acuerdos
de voluntades, pero que no generaban obligacin alguna y ciertamente no otorgaban
accin para exigir su cumplimiento.
En el Derecho romano haba contrato cuando se contraa una obligacin por medio
de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripcin de un
documento o por realizar un determinado comportamiento. En cambio, el simple
acuerdo de voluntades era por s solo constitutivo de un pacto desprovisto de accin.
Segn Guido ASTUTI (1910-1980), hasta el siglo XV el sistema de contratos
continu siendo un sistema de causas o de figuras tpicas reconocidas como fuentes de
obligaciones.

39

Sobre el desarrollo histrico del concepto del contrato en las distintas sociedades antiguas, as como una
aproximacin comparada del contrato en los distintos sistemas jurdicos, recomendamos la obra de Jorge
LPEZ SANTA MARA. Los Contratos. Parte general. 2 ed., Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
1998, T.I., pp. 25-94.

40

Digesto, 50, 17, De regulis iuris, 202.

16

La teora del contrato que reposa en el acuerdo de voluntades fue elaborada con
posterioridad a esa poca, siendo necesaria la confluencia de diversas corrientes de
pensamiento. En primer lugar, al desarrollo del Derecho cannico, donde faltar a una
promesa es una mentira, un engao y, por consiguiente, un pecado (mendacium est si
quis non cumpleat quod promisit). La doctrina cannica confiri un valor fundamental
al consenso, imponiendo a las personas el deber de fidelidad a la palabra empeada y
el deber de veracidad en todas sus relaciones. La segunda lnea de pensamiento que
contribuy al desarrollo del concepto moderno de contrato fue el Voluntarismo
Jurdico. Para esta corriente jurdica, cualquier persona que deseara obligarse, lo haca
por su sola voluntad. Hay que destacar que esta escuela jurdica contribuy
enormemente al desarrollo y auge del trfico comercial de la poca. La ltima corriente
de pensamiento fue la Escuela del Derecho Natural, desarrollada en los siglos XVII y
XVIII, donde por primera vez se sancion el aforismo jurdico: solus consensus obligat,
siendo Hugo GROCIO (1583-1645) y Samuel PUFFENDORF (1632-1694) los padres
directos del consensualismo contractual.
As llegamos al concepto moderno del contrato como acuerdo de voluntades, por
medio del cual las personas se obligan. Este concepto de contrato, a su vez, tiene su
fundamento en presupuestos ideolgicos y sociolgicos imperantes en esa poca.
Siguiendo a Luis DEZ-PICAZO, el primero de los presupuestos es el econmico, que en
una economa liberal se funda en el lema laissez faire, laissez passer, le monde va de lui
mme y en la idea que las leyes del mercado y el egosmo individual, actuando en el
inters de cada persona, son los mejores motores de la felicidad y la prosperidad de las
naciones. El segundo presupuesto se encuentra en la idea sustancial de la igualdad de
las partes contratantes. En efecto, el contrato es el mejor medio de arreglo de los
intereses privados, ya que es la obra comn de dos contratantes que se encuentran en
igual situacin de negociacin; es un arreglo entre igual. Finalmente, el tercer
presupuesto se encuentra en la exaltacin de la libertad individual de las personas41.
Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT42 y
POTHIER43, se edific el primer gran Cdigo Civil, el Code Civil francs o Code
Napolen, cuya filosofa no tardara en extenderse a los Cdigos Civiles decimonnicos.
41

DEZ-PICAZO. op. cit., pp. 121-122.

42

Jean DOMAT (Clermont-Ferrand, 30-11-1625 Paris, 16-03-1696) abogado, jurista y amigo de Blas Pascal.
Su obra Les loix civiles dans leur ordre naturel; Le droit public, et Legum delectus. Avignon, P. De Laire,
1766. 2v., consagra su obra a la clarificacin del derecho civil, derecho pblico de su poca. Luis XIV
public su trabajo. Fue el jurista ms grande de su siglo.

43

Robert Joseph POTHIER (Orlans, 09.01.1699 id. 02.03.1772) hijo de magistrado. Estudia Derecho en
1715 en Orlans y obtiene su Licenciatura en 1718. Es nombrado consejero del rey. Aborda el estudio del
derecho romano y publica en 1748 una reedicin de las Pandectas. En 1761 aparece su Trait des

17

Respecto al gran DOMAT, los MAZEAUD han escrito que es el ms grande y el ms

clsico de los juristas franceses del antiguo derecho y los redactores del Cdigo Civil le
deben mucho a l y a su obra, principalmente a: Les loix civiles dans leur ordre
naturel44. El objetivo de DOMAT al escribir su obra, como dicen los MAZEAUD, "no
fue solamente el de proponer una presentacin de las reglas jurdicas ordenadas segn
el plan lgico, sino tambin el de hacer penetrar la moral cristiana en el derecho
romano de las obligaciones"45.
Respecto a POTHIER, "el contrato encierra el concurso de voluntades de dos
personas, de las cuales, una promete alguna cosa a la otra, y la otra acepta la promesa
que se le ha hecho"46, por lo tanto los contratos son promesas obligatorias, donde uno
o ambos se obligan frente a la otra parte contratante. MESSINEO47, comentando la
evolucin del contrato moderno, seala que el contrato es un pacto, un acuerdo de
voluntades, capaz de dar vida a una obligacin. Y agrega: Este resultado aparece ya
clarsimo en el jurista francs POTHIER; a travs de l pasa al Code Civil francs y,
despus, al cdigo italiano de 1865".
Para el gran POTHIER, un contrato es una especie de convencin y sta, el
consentimiento de dos o ms personas, para formar entre ellas algn compromiso,
resolver uno existente o modificarlo48. Por su parte el Code francs expresa en el art.
1.101 que el contrato es una convencin por la cual una o varias personas se obligan,
hacia una o varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa; y, en el art. 1.13449,
establece que las convenciones legalmente formuladas tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes que las han celebrado.

Obligations. As, ve DUPPIN en esta obra de POTHIER, el ms bello libro de Derecho salido de manos de
los hombres, una obra de todos los tiempos, de todos los pases, de todas las naciones; un libro al que en
la antigedad slo se le puede comparar con los Oficios, de CICERN, y que no tiene ms superior que el
Evangelio, porque el Evangelio es la palabra misma de Dios (Antonio HERNNDEZ-GIL. Metodologa del
Derecho. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1945, p. 55).
44

MAZEAUD. op. cit., Parte Primera, Vol. I., p. 75.

45

MAZEAUD. op. cit., 1960, Parte Segunda, Vol. I., p. 52.

46

POTHIER, Robert J. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires, Heliasta, 1993, p. 13.

47

MESSINEO. op. cit., p. 51.

48

POTHIER. op. cit., p. 12.

49

CODE CIVIL FRANCS. Article 1134.

Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent tre excutes de bonne foi.

18

Como podemos observar, para esa poca, el contrato no slo es considerado como
un acuerdo de voluntades fruto de la autonoma privada y el consentimiento de los
contratantes, sino que adems es elevado a la categora de ley privada.
Como es sabido, el principio de la autonoma privada entendido como el poder o
facultad para crear relaciones jurdicas y la libertad para determinar el contenido de lo
que se quiere crear- constituy, y an sigue constituyendo, la piedra angular del
contrato. Pero este principio contractual no ha sido inmune a las crticas que se han
formulado al pensamiento liberal imperante a fines del siglo XVIII y a todo el siglo XIX.
Una de las principales crticas estuvo referida al abuso de unos contratantes sobre
otros, debido a la desigualdad econmica al momento de negociar los contratos. Por
esta razn, la doctrina jurdica del siglo XX consider necesario imponer severas
limitaciones al principio de la autonoma privada con la finalidad de corregir el abuso
en la contratacin, generado por la evidente desigualdad econmica en algunos
casos, social- con el consiguiente desequilibrio en las negociaciones contractuales.

4.2
EL CONTRATO
Tal como dicen acertadamente MESSINEO50 y GARCA AMIGO51, hay que distinguir
entre el contrato y la relacin obligacional que nace del contrato.
El contrato, como acto jurdico, es una manifestacin de voluntad cuya razn de ser
es crear la relacin jurdica. Una vez cumplido este cometido, que se alcanza
plenamente con la sola manifestacin de voluntad (al menos en los contratos
consensuales), el contrato deja de existir, porque ha terminado su rol.
Lo que subsiste es la relacin obligacional nacida del contrato, que es la que vincula
a las partes y la que debe ser cumplida. En este sentido, lo que obliga, lo que se
cumple, lo que se resuelve, es la relacin obligacional nacida del contrato y no del
contrato mismo que, repito, deja de existir en el momento en que se perfecciona. Sin
embargo, est tan difundido el concepto que el contrato es lo que obliga a las partes,
que se identifica el contrato con la relacin jurdica creada por l y se habla
generalmente, como he dicho, de resolucin del contrato o de cumplimiento del
contrato.

50

MESSINEO. op. cit., p. 42.

51

GARCA AMIGO, Miguel. La cesin del contrato en el Derecho espaol. Madrid, Revista de Derecho Privado,
1964, p. 26.

19

DEZ-PICAZO52 describe esta posicin diciendo: Los sujetos de toda relacin

jurdica son siempre las personas entre quienes la relacin se traba o se establece. Una
relacin jurdica es siempre una situacin en la cual se encuentran dos o ms personas.
No es admisible, en buena tcnica, utilizar la idea de relacin jurdica para aludir a la
situacin en que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto
a un lugar o varias cosas entre s. La relacin jurdica es siempre relacin entre
personas.
Tratndose de la situacin jurdica, afirma GARCA AMIGO53 que sta sera la
situacin en que se encuentra cada uno de los sujetos de la relacin jurdica: sera la
polarizacin subjetiva de la relacin jurdica. De ah que, el derecho de crdito u
obligacin es una relacin jurdica entre acreedor y deudor, mientras que en el derecho
real es una situacin jurdica de la persona con respecto a la cosa.
En el contrato afirma Marcel PLANIOL54 (1853-1931)- la voluntad de las partes
forma la obligacin: es la fuerza creadora de ella, y quien determina a la vez su objeto y
su extensin; el legislador no interviene sino para sancionar la obra de las partes,
dndole una accin, o para vigilarla, estableciendo lmites a su libertad por medio de
prohibiciones y de nulidades55
Por otra parte, -escribe Emmanuel GOUNOT- es posible obligarse con quien uno
quiere y para todo lo que se quiere; todo lo que se ha querido libremente es justo. Las
voluntades que contratan no tienen que plegarse a una justicia superior, sino que ellas

52

DEZ-PICAZO. op. cit.,p. 49.

53

GARCA AMIGO. Instituciones de Derecho civil. Madrid, Revista de Derecho Privado, 1979, T.I., p. 224.

54

Marcel PLANIOL (Nante, 1853 Pars, 1931). Desde 1880 fue agregado de la Facultad de Derecho,
enseando consecutivamente en las Universidades de Grenoble, Rennes y Pars, ciudad esta ltima
donde desempe la ctedra de Derecho civil. En 1879 se doctor con la tesis: Droit romain. des
bnfices accords aux hretiers. Droit (rancais: du bnfice d'inventaire. A ella seguirn ms tarde una
serie de obras demostrativas de su inters por la Historia del Derecho francs: L'Assise au Cte. Geffroi (La
pesquisa en el Condado de Geffroi; 1888); Les appropiances par bannis (Las apropiaciones por
desterrados; 1890); L'esprit de la coutume de Bretagne (El espritu de la costumbre de Bretaa; 1891) y La
trs ancienne coutume de Bretagne (La muy antigua costumbre de Bretaa; 1896). Pero junto a todas
estas monografas es indudable que la obra ms representativa de Planiol es su Trait lmentaire de
Droit civil en 3 vol. (10 ed. 1925-1927). Ha dirigido tambin un Trait practique de Droit civil (rancais en 14
vol. (1925-1934). Se caracteriz por romper con el mtodo utilizado por la Escuela de la exgesis, elabora
un verdadero sistema superador del exclusivismo de la lgica y en donde tuviera cabida la consideracin
de los antecedentes histricos, las opiniones doctrinales, la jurisprudencia, los factores sociales y la
legislacin comparada. Estos rasgos, caractersticos de un miembro de la Escuela cientfica francesa
como es Planiol, coinciden en parte con los de Gny y denotan, en cuanto a su finalismo, la influencia de
Ihering.

55

cit. p. Manuel BORJA SORIANO. Teora General de las Obligaciones. 5 ed., Mxico, Porra, 1966, T.I., p.
100.

20

mismas crean lo justo. La ley suprema consiste, pues, en que la voluntad de los
individuos se cumpla"56.
El medio que el Derecho proporciona para la expresin de la voluntad es el contrato,
sus lmites se amplan desmesuradamente, para dar cabida al mayor nmero posible de
actos voluntarios y slo la fuerza de los hechos obliga a introducir, como categora
accesoria, la de ciertas obligaciones que sin participar del todo de la naturaleza
contractual deben reputarse nacidas "quasi ex contractu". La idea del contrato es un
concepto omnipresente, mediante ella se explican no slo ya las realidades del derecho
privado sino tambin las del derecho pblico. La euforia del contrato conoce en el siglo
XIX su mximo apogeo.
En contraste con lo que sucede en otras fuentes de las obligaciones, la nocin de
contrato permanece como un medio general de obligarse, y as quienes desean por
mutuo acuerdo producir a su cargo derechos y obligaciones no tienen que ceirse a los
moldes de aquellos tipos especiales que las leyes regulan, sino que pueden libremente
pactar y estructurar el contenido de sus convenciones, sin ms lmites que el orden
pblico. En este sentido puede afirmarse que el enunciado clsico del principio de la
autonoma de la voluntad -"todo lo que no est prohibido, est permitido"- tiene en el
derecho moderno plena vigencia.
Hoy en da, nos encontramos con los grandes debates de la teora contractual. El
estatus jurdico de la autonoma privada ha desvelado a la doctrina durante muchos
aos57.
En los fundamentos filosficos se han sealado58 los siguientes modos de ver el
problema:
La soberana de la voluntad es un principio de derecho natural, previo incluso a la
organizacin del Estado. Esta preestatalidad no impide un mnimo control, pero
se reconoce que todo est librado a la autorresponsabilidad.

56

GOUNOT, Emmanuel. La Libertad de los Contratos y sus Justos Lmites. En Hctor GONZLEZ URIBE
Libertad y Sociedad. Mxico, JUS, 1947, p. 93.

57

ALTERINI y LPEZ C. op. cit., p. 12; STIGLITZ, Rubn. Autonoma de la voluntad y revisin del contrato.
Buenos Aires, Depalma, 1992. Ha ejercido gran influencia la obra de Luigi FERRI. La autonoma privada.
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1969.

58

CALAMARI, John D. & PERILLO, Joseph M. Contracts. 4 ed., Minnessota, West Publishing Co., St. Paul,
1990, p. 7.

21

No hay una soberana preestatal, sino una delegacin del Estado a la autonoma
privada, y en consecuencia puede ser controlada en sus excesos. El control es slo
formal.
No hay un fundamento en la voluntad, sino en el intercambio, en las expectativas
creadas y la confianza depositada. Esto implica examinar la causa, la
correspondencia entre las prestaciones.
El contrato es un instrumento para el orden social y econmico. Aqu es relevante
el estudio de la eficiencia de esa herramienta para cumplir los objetivos, sobre
todo desde una visin utilitarista.

5.
LA CRISIS DE LA TEORA CLSICA DEL CONTRATO
Sobre la crisis de la Teora Tradicional o Clsica del Contrato el profesor RISOLA59
seala que: "Parecera paradjico hablar de crisis en un tiempo en que la multiplicacin
de los contratos es asombrosa, ya que nunca se los ha concludo en mayor nmero y
por intereses patrimoniales tan elevados [] La gama de categoras contractuales se
enriquece con nuevas figuras, su formacin se auxilia de nuevos recursos tcnicos, y la
institucin en s alumbra nuevas obligaciones, antes ignoradas".
Ante ello, de inmediato surge la inquietud, cmo hablar de la crisis del contrato
cuando acrece su nmero, se diversifican sus especies y se abulta su contenido
obligatorio?.
Enfticamente, RISOLA afirma que "[] segn la concepcin clsica, el contrato
supone el acuerdo de dos o ms voluntades autnomas, acuerdo "metafsicamente
incontestable", al decir de GNY; quimrico en opinin de WORNS; tan slo inteligible
en la lgica de KANT, que tambin en este caso debi acudir al expediente socorrido
de los postulados de la razn pura. Es cierto tambin que la doctrina clsica nos habla
de acuerdo de dos voluntades equivalentes, sin privilegio ni calidad que encumbre a
una sobre otra. Parece ser exacto, asimismo, que de ms en ms el hombre se obliga
sin quererlo, que de ms en ms se debilita su fuerza obligatoria a expensas de
doctrinas que, de distintos modos, llevan ataques a esa construccin lgica, abstracta,
individualista, geomtrica -tantos calificativos se le atribuyen- resumida en obras
fundamentales del siglo pasado."60

59

RISOLIA. op. cit., pp. 116-117.

60

Ibd, p. 80.

22

As, la crisis del contrato se presenta como una crisis de la autonoma de la voluntad,
de su fuerza obligatoria y de la igualdad jurdica de las partes contratantes, todos ellos
pilares fundamentales de la teora clsica del contrato.
Dotndole de un contenido ms amplio, el distinguido profesor Guillermo A.
BORDA61 seala que la crisis del contrato se debe a cuatro causas: econmicas,
polticas, de filosofa jurdica y de orden moral.

Causas econmicas, en razn que la evolucin del capitalismo ha ocasionando la

concentracin de la riqueza en manos de unos cuantos que son los que deciden
con quin y cmo contratan. En este sentido, la libertad y la igualdad (supuestos
bsicos del contracto) slo subsisten en el plano jurdico.
Causas polticas, las que se presentan cuando el Estado interviene en el mbito de
los contratos por inters social o pblico. No olvidemos que en la postura
individualista el contrato era intocable e irrevisable. No obstante, esta filosofa ha
cedido el paso a una concepcin ms social y humana del contrato (art. 135562
CC, hoy tcitamente derogado por el art. 62 de la Constitucin Poltica de
1993), en la que el Estado se preocupa por los problemas sociales y como tal,
interviene para lograr una justicia contractual. Esta ha sido la evolucin de
nuestro derecho civil; empero, ltimamente parece que nuevamente el
individualismo campea nuestras tierras. Si bien nuestro Cdigo Civil incorpor la
teora del 'dirigismo contractual' o intervencin del Estado en el art. 1355 dentro
de una concepcin social; con la dacin de la Constitucin Poltica de 1993,
especficamente su art. 62 se declara la santidad de los contratos.
Causas de filosofa jurdica, en tanto se ha puesto en duda el poder jurgeno de la
voluntad; sin embargo, no se explica cmo los contratos siguen obligando. Pero
cuando la voluntad que dio origen a la relacin contractual ya no existe, se debe
recurrir a la idea de necesidad y la seguridad econmico-sociales. No se trata slo
de la voluntad, existe adems una cuestin de inters general comprometido en
el respeto de los contratos.
Causas de orden moral, que hoy en da tienen una mayor sensibilidad, pues los
contratos deben ser instrumento de realizacin del bien comn. Hay un trnsito
de una moral individual a una ms social. Sin embargo, ello no quiere decir que
los contratos no sean obligatorios entre las partes; por el contrario, deben

61

Vase su Tratado de Derecho Civil. Obligaciones. 8 ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, T.II., pp. 122131; y su Manual...cit., pp. 15-22.

62

CDIGO CIVIL. Artculo 1355.- La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer
reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.

23

respetarse y cumplirse, pero deben buscar la justicia y la equidad antes que lo

deseado individualmente.
Podemos citar como dos las causas de la crisis del contrato, primero el
intervensionismo del Estado en la contratacin privada y, segundo, la contratacin
masiva.
Para efectos de nuestra tesis, solamente nos vamos a referir al primero, ya que
respecto al segundo, ya hemos hecho algunos comentarios.

5.1
LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA CONTRATACIN PRIVADA
DE LA PUENTE Y LAVALLE sostiene que para enfocar el rol del intervencionismo del
Estado en la contratacin privada, se debe tener presente el principio de la autonoma
privada. Este autor prefiere utilizar la denominacin de "autonoma privada" en lugar
de "autonoma de la voluntad". En razn de que "[] la autonoma deba recaer en el
elemento que daba lugar a la existencia del acto jurdico, que no era necesariamente la
voluntad sino el podero privado de crear (regular, modificar o extinguir) relaciones
jurdicas, cualquiera que fuera el criterio que hiciera efectivo ese podero. Por ello, se
consider ms apropiada la expresin de "autonoma privada"63.
Para el profesor DE LA PUENTE, la crisis del contrato depender de la postura que
adopte el legislador sobre la autonoma privada. Si aceptamos la teora individualista64,
entonces la subsistencia del contrato es frontalmente atacada, a tal punto que el
contrato no slo estara en crisis o decadencia sino en una agona, pronta a morir. En
cambio, si nos adherimos a la tesis normativista65, la situacin es radicalmente distinta,
ya que el rol del contrato no ha cambiado pues continua siendo la fuente de relaciones
jurdicas patrimoniales.
En relacin a la intervencin del Estado en la autonoma privada, el citado autor
(adherido a la posicin normativista) sostiene que "la esencia del contrato (su efecto
obligatorio) no ha variado. Lo que ha cambiado es el marco dentro del cual el contrato
63

DE LA PUENTE Y LAVALLE. op. cit., pp. 260-261. En la doctrina italiana, FERRI es de igual parecer (Vase
FERRI. op. cit., p. 5).

64

La teora individualista "sostiene que los derechos subjetivos no derivan de un derecho objetivo primordial
sino de la esencia misma del hombre, por lo cual ste es totalmente autnomo para regular sus intereses,
que es lo que justifica la autonoma privada" (Ibd, p. 265).

65

La teora normativista sanciona que "la autonoma privada le es concedida a la persona por expresa
delegacin del ordenamiento jurdico, el cual, para no entorpecer el trfico econmico-jurdico, confa a
los particulares la autorregulacin de sus intereses, dentro de los cauces que le seala dicho
ordenamiento" (Ibd).

24

produce su efecto. Ya no es el marco ancho del siglo XIX, lleno de libertad y de

confianza en la aptitud del hombre para crear relaciones necesariamente justas, sino el
estrecho del siglo XX, que constat la realidad de la desigualdad econmica de los
contratantes y la importancia determinante de los principios socio-econmicos."66. Por
ello, creemos que la crisis del contrato debe entenderse como una mutacin
importante en su desarrollo.
Al respecto, debemos aclarar que la intervencin del Estado en la contratacin
privada no es nica; por el contrario, es cambiante, variada. Cuando el legislador del
siglo XIX estructur la teora general del contrato, lo hizo en funcin de una ideologa
imperante: la concepcin liberal e individualista. El Estado, investido del ius imperium y
teniendo la potestad de regular todas las relaciones de los particulares consider ms
apropiado y conveniente -en esos tiempos- delegar a los particulares esta potestad
para que libremente contraten dentro de los lmites que crey necesarios. As,
podemos constatar que los nicos lmites que el Estado consider necesarios imponer a
la autonoma privada fueron el respeto de las normas imperativas, a los principios de
orden pblico y a las buenas costumbres.
Sin embargo, las sociedades van siendo cada vez ms complejas, al extremo de llegar
a un abuso de la autonoma privada de unos contratantes sobre otros, as como el
debilitamiento de la concepcin liberal e individualista cedi el paso a una corriente de
contenido ms social y humano. En este contexto, el Estado, titular de la potestad de
regular las relaciones de los particulares, decidi intervenir para lograr la igualdad
jurdica entre los contratantes y proteger a la parte ms dbil, con lo cual no hizo otra
cosa que reducir y limitar la autonoma privada. Un ejemplo del ius imperium del
Estado puede encontrarse en la admisin de los contratos en favor de tercero, donde
los efectos de los contratos no slo afectan a las partes contratantes, sino que pueden
beneficiar y an perjudicar a terceros. El aforismo romano res inter alios acta alios
nocere neque prodesse potest (los contratos no pueden beneficiar ni perjudicar a
terceros) es derogado por la Ley67.
Esta intervencin del Estado en la autonoma privada se incorpor en el art. 1355
del Cdigo Civil peruano de 1984. Sin embargo, con la promulgacin de la
Constitucin Poltica de 1993 se ampli nuevamente la base de autonoma privada
con la finalidad de garantizar la seguridad jurdica contractual.

66

Ibd, p. 309.

67

DE LA PUENTE Y LAVALLE. Estudios... cit., pp. 197 y ss.

25

Entonces, como se han presentado -y estn- las cosas, no consideramos que la

intervencin del Estado genere una crisis o decadencia del contrato. En efecto,
depender mucho la voluntad poltica -por no decir todas las veces- del Estado para
decidir si interviene o no en las relaciones de los particulares. En este sentido, la teora
clsica del contrato puede pasar por momentos de estabilidad y hegemona y luego
por situaciones de crisis y viceversa, y as sucesivamente, entendiendo todo este
proceso como una evolucin y desarrollo del contrato.
Para nosotros, la situacin denominada como crisis del contrato no se encuentra
fundamentalmente en la intervencin del Estado a travs del dirigismo contractual,
sino en la aparicin de un nuevo sistema de contratacin: la contratacin masiva.

5.2
EL DERECHO CONTRACTUAL EN UNA ECONOMA DE MERCADO
Los contratos en una economa de mercado son los instrumentos indispensables para
que el intercambio de los recursos se produzca en forma eficiente logrando la
maximizacin de los beneficios de las partes contratantes. DEZ-PICAZO considera
preferible entender hoy en da como contrato "[...] a todo instrumento de relacin
econmica entre las partes que es obra de su iniciativa privada, que tendencialmente
debe aspirar a que sea obra de la voluntad libre y de sujetos en pie de igualdad; pero
slo tendencialmente se debe aspirar a ello"68. Juan TORRES LPEZ expresa que "el
derecho de contratos no es otra que la maximizacin total del valor conjunto del
cambio a travs de la reduccin de los costos de transaccin asociados a los
intercambios de prestaciones no simultneas, a las diversas contingencias que puedan
aparecer a lo largo de la vida de la promesa y a la incompleta informacin de la que se
dispone"69. En este sentido, expresa el profesor ALTERINI que es indudable que el
derecho y la economa son disciplinas que se correlacionan e interpenetran. Empero,
este autor expresa que "No parece discutible que la interrelacin entre el Derecho y la
economa debe privilegiar el perfil axiolgico"70.
Compartimos plenamente la posicin del profesor ALTERINI, en tanto el Derecho
Contractual debe estar diseado por los legisladores de una forma tal que contemple
soluciones que no slo reduzcan los costos de transaccin en la contratacin, sino que
68

DEZ-PICAZO. Derecho...cit., p. 11.

69

TORRES LOPEZ, Juan. Anlisis econmico del derecho: panorama doctrinal. Madrid, Tecnos, 1987, pp. 5960 y POLINSKY A., Mitchell. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Barcelona, Ariel, 1983, pp. 3944.

70

ALTERINI, Atilio A. Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teora general. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1998, p. 45

26

adems logren un mayor beneficio para las partes, permitan un intercambio eficiente y
brinden seguridad jurdica a las relaciones de las personas.

6.
LA AUTONOMA PRIVADA
Preferimos utilizar el trmino de autonoma privada, por ser el ms apropiado en el
campo del derecho contractual.
6.1
ANTECEDENTES
En la historia del Derecho de las distintas sociedades vemos cmo se le dio distinta
importancia a la voluntad como artfice principal de las relaciones jurdicas; en la
concepcin aristotlica, construida sobre el concepto del synalagma, la voluntad no
tiene ciudadana. Su mtodo, segn lo expresa Michel VILLEY71, no consiste en
construir la ciencia jurdica sobre ideas tal como la del hombre aislado o del producto
de acuerdo de voluntades individuales ni sobre la soberana absoluta de la ley. Lo que
Aristteles tiene en cuenta son las operaciones de cambio, las conmutaciones; el
synalagma est caracterizado por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a
otro lo que da lugar a la restitucin de un valor igual. De esta manera vemos que el
contrato no tiene su fundamente en unin de voluntad alguna, sino en un principio de
justicia correctiva que tiende a equilibrar lo que el desplazamiento desequilibr.
En Roma exista una amplia brecha entre el Estado y el individuo, en el cual la
voluntad era el presupuesto de derechos y obligaciones. SALAS72, comentando el
clsico prrafo de POMPONIO, nos dice que los contratantes tenan la facultad de
regular el precio en la forma mas conveniente para sus intereses. Ello va a cambiar
durante el Imperio donde aparece una fuerte injerencia del Estado en lo privado,
generalmente vinculado a los temas econmicos como el comercio o la produccin,
fijando precios mximos a los productos.

71

VILLEY, Michel. En torno al contrato, la propiedad y la obligacin. Buenos Aires, Ghersi, 1981, p. 32.

72

SALAS, Acdeel. Voz autonoma contractual. Enciclopedia jurdica Omeba (A), Buenos Aires, Editorial
Bibliogrfica Argentina, 1954, T.I., pp. 962-968, all cita a Pomponio que dice: in pretio emptionis et
venditionis naturaliter licere contrahentibus se circumveniere (D.,IV. 4, 16, 4); No comparte este criterio
VILLEY sosteniendo que.. nuestros manuales prefieren exponer la soluciones del derecho romano en el
lenguaje del Cdigo Civil, ya sea con el fin pedaggico de no sobrecargar las meninges de los estudiantes,
ya sea porque ello exigira demasiado esfuerzo por parte del profesor que debera modificar sus categoras
de rutina. Y agrega ...los juristas romanos elaboraron su ciencia del derecho sin proceder a la
construccin, al modo de los geometras, sobre la base de ciertos axiomas como el de la libertad primitiva
del individuo o sobre la soberana de la ley. Sino, como Aristteles, observan lo dado natural; su
jurisprudencia gira en torno al conocimiento de las cosas ..... la ciencia jurdica se esforzara por
determinar en que consisten esas relaciones de negocios que influyen en la existencia de obligaciones.

27

En la Edad Media, por influencia del cristianismo, aparecen otras limitaciones a la

voluntad privada de orden moral en lo que se refiere fundamentalmente a la teora del
prstamo usurario y a la equivalencia prestacional, todas ellas basadas en el concepto
de equidad. Lo mismo ocurra en Inglaterra donde, dada la rigidez del Common Law,
que no permita la modificacin de lo pactado, se utilizaba la regla de equity que era
aplicada por la Corte de Cancillera. GUTTERIDGE en su La revisin de los contratos por
el juez en el derecho ingls, dice que despus de una larga lucha esta Corte afirm su
derecho de hacer caso omiso a los procedimientos seguidos en los tribunales reales
cuando afectaban la regla de la equity. En consecuencia, la jurisprudencia de la
cancillera es la fuente principal en los casos de actos viciados por lesin.
En la poca Feudal las restricciones se manifestaban en la libertad de trabajo y en el
derecho de propiedad. La tierra no poda enajenarse sin permiso del seor feudal, ni
cultivarse; existi tambin la prohibicin de exportar los productos, venderlos a quien
se quisiera o a determinado precio.
El derecho de las obligaciones durante el siglo XIX, aparece dominado por el
principio de la autonoma de la voluntad. Su raz es de esencia individualista y liberal.
Sus ligas con la filosofa del siglo XVIII y con la teora poltica y econmica del
liberalismo, son manifiestas. La tcnica jurdica de esa poca construye sus sistemas e
instituciones tomando como cimiento la idea que la voluntad humana, por s misma y
sin necesidad de ms elementos, es susceptible de producir efectos de derecho.
Pero el principio de la autonoma de la voluntad va a recuperar todo su esplendor
con el individualismo y el triunfo de la revolucin francesa. El cual va a considerar al
contrato como lo conocemos hoy en da: como el producto de la voluntad coincidente,
libremente otorgada, de dos sujetos.
La voluntad de los contratantes, supuesto fundamental en el negocio jurdico, no
concurre en igual grado en el contrato, que no existe el mismo grado de conocimiento
y que la libertad est tambin limitada, cuando no es inexistente. Pero no por ello se
debe intentar dejar de lado a la voluntad como poder jurgeno diciendo que en la
actualidad sta no est presente en el contrato. S que existe, afirmar lo contrario es
negar al hombre mismo; negar la voluntad en el hombre es "cosificarlo" (en el peor
sentido de la palabra); adems ello tiene como consecuencia la negacin del Derecho
que en su esencia es, como lo deca el gran PORTALIS73, voluntad. Jos
73

Jean-tienne-Marie PORTALIS (Beausset, 01.04.1746 Pars, 25.08.1807) filsofo, poltico, orador y jurista.
Fue Ministro de Cultura en 1804 y tambin del Interior en el mismo ao. Participa en la redaccin del

28

INGENIEROS74 (1877-1925), escriba en 1918 de esta manera: Por el pensamiento

medimos, en toda empresa, nuestras fuerzas ante los obstculos, equivocarse es una
culpa. Una vez pronunciado el s! - claro, recto, como un rayo de luz- la voluntad debe
ser inflexible. Vacilar en la mitad del camino es traicionar el pensamiento: desfallecer es
repudiarlo. La voluntad sana jams traiciona ni repudia; cuando falla, el hombre es una
escoria. Sin la firmeza de conducta no hay moral; no puede haberla....los hombres sin
voluntad se proponen volar y acaban arrastrndose, persiguen la excelencia y se
enlodazan en cinagas, conciben poemas y ejecutan criticas, suean vivir intensamente
y se agitan en perpetua agona.
Estas agudas palabras muestran al hombre como ser moral, donde la voluntad y la
libertad son intrnsecas a l como principios orientados a la accin. Nadie me puede
decir qu contrato y sobre qu contrato, mientras ello no ataque la moral, el orden
publico y al prjimo; cuando mi acto no ataca ninguna de estas cosas no puede serme
restringido porque es la misma Constitucin la que lo garantiza al reconocer el derecho
fundamental a la libertad.
SANTO TOMAS DE AQUINO75 (1225-1274) ensea que toda actividad responde a
un fin; el fin es el que determina al agente, el que lo mueve y el que lo inspira: agens
non movet nisi intentionem finis. Sin dicho fin, es decir si la actividad del agente no
estuviera encaminada por el propsito de obtener algn efecto, no obrara. Es por ello
que el hombre obra movido por la razn y la razn se determina en todos los casos,
por un fin; de este juego de lo conocido y lo determinado es la voluntad, en el orden de
lo psicolgico, la que impulsa hacia el fin del acto; la inclinacin se concreta en la
voluntad.
Pero esta voluntad, libremente determinada, no es apta, todava, para crear derecho
ya que ella no puede desconocer al orden jurdico; este establece el mbito donde la
voluntad se va a desarrollar y es el marco donde ella tiene realidad. En el orden
psicolgico, AGUIAR76, nos muestra cules son las distintas etapas por la cual la
voluntad nace y se manifiesta; ellas son: la concepcin, la representacin, la
deliberacin, la decisin y la ejecucin; las cuatro primeras en el orden interno (en las
cuales existe lo querido informado por lo conocido) y la quinta en el externo (en la cual
Cdigo de Napolen. Obra: Discurso Preliminar del Proyecto del Cdigo civil francs. Valparaso, Edeval,
1978.
74

INGENIEROS, Jos. Las fuerzas morales. Buenos Aires, Losada, 1968, p. 23.

75

Santo Tomas de Aquino, Summa Theologica, I, 2, g. I, Art.2.

76

AGUIAR, Henoch D. Hechos y Actos jurdicos en la doctrina y en la ley. Buenos Aires, Tipogrfica Editora
Argentina, 1951, p. 32.

29

existe lo decidido -el acto imprime su carcter en la realidad-). Cuando todas estas
fases se cumplen podemos decir que estamos ante un acto voluntario que procede de
la libertad de quien lo realiza. Pero esta voluntad no es jurdica, sino solo psicolgica.
En este punto no podemos mas que discrepar con el maestro. Nosotros pensamos que
la voluntad necesaria para formar el acto no es la "voluntad psicolgica" sino la
"voluntad jurdica". La una difiere de la otra en que la primera es producto de un
proceso psicolgico que se da en el hombre, el cual, ejerciendo su libertad natural o
moral, se determina de un modo u otro. Ello seria valido solo en un mbito naturalista,
mas no en uno jurdico; la segunda es mucho ms que ello. Es la voluntad que pasa por
el tamiz del derecho objetivo: no cualquier voluntad es apta para crear derecho, sino
solo aquella que fue "filtrada" por el ordenamiento. La voluntad psicolgica responde a
la incitativa privada; la jurdica a la autonoma privada.
FERRI cree que la autonoma privada es un poder normativo (al cual no le
corresponde una funcin que no se puede contraponer a la ley; la primera limita
necesariamente a la segunda: no puede pensarse en la existencia de una voluntad
absoluta en el hombre para crear relaciones jurdicas; tampoco puede prescindirse de
ella, ello es quitar al hombre del derecho.
La voluntad por si sola no crea derecho, debe estar subordinada a la ley. Ella acta
en el mbito jurdico subordinada a la norma y es ella la que le reconoce fuerza
obligatoria; puede ser mayor o menor la injerencia del Estado en el negocio, pero
siempre est presente: ello no podra ser de otra manera ya que de esta manera
cumple su funcin de tutelar, con el debido respeto a la personalidad humana, el
inters de la comunidad. El negocio que no es creado de conformidad a la ley no puede
ser reconocido como fuente de derecho; de obligaciones, en el caso del contrato.
FERRI dice que la norma general habilita a los individuos para crear derecho objetivo, y
por ello son stos quienes crean derecho objetivo en cuanto habilitados por la norma
general, y el derecho as creado es expresin de su querer.
La accin moral del Estado, la cual regula el desarrollo de las convenciones de los
particulares me parece que no es posible combatirla, pero, en dicha accin existe la
obligacin de reconocer y amparar la misin creadora de la voluntad como poder y
libertad jurdicas. Con magnificas palabras dice IHERING77: La personalidad, con su
derecho a la libre actividad creadora, se realiza tanto por la gracia de Dios como por la
del Estado. No es solamente un derecho, sino un deber sagrado para el individuo
reivindicar y ejercer esta actividad. Pero al mismo tiempo la personalidad no existe
77

IHERING. El Espritu... cit., p.141.

30

solamente por si sola, sino que proviene de un organismo moral ms elevado, el que
descansa, ni ms ni menos que el suyo, en la institucin divina, habiendo recibido
igualmente su misin de Dios: tal es el Estado. Ambos se limitan pero no se excluyen.
No reciben sus derechos el uno del otro; ni el Estado los toma del individuo como lo
enseaba antiguamente la doctrina del derecho natural, ni el individuo los recibe del
Estado.
Las formas en el Derecho son una manera de restringir la autonoma privada en la
manera de determinar el acuerdo; es un mal necesario ya que no nos es posible
apartarnos de las formas porque la tcnica del Derecho hace indispensable una
expresin cualquiera de la voluntad, ergo: un mnimo de formalismo es indispensable.
La forma "supone libertad y seguridad" porque es enemiga de la arbitrariedad y de la
imposicin sorpresiva. IHERING78, en el trabajo ms serio sobre el formalismo que se
conoce, dice que las formas fijas son la escuela de la disciplina y el orden, y por
consiguiente de la libertad; son un baluarte contra los ataques exteriores: podrn
romperse pero no plegarse. El pueblo que profesa verdadero culto a la libertad
comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo
exterior, sino el viga de su libertad.
La forma puede ser libre o no; la primera es al mismo tiempo individual, se resume
por completo en tal acto determinado, nace y muere con l; la forma no libre es
estereotipada y abstracta. Aunque solo aparece unida a un acto concreto tiene
existencia independientemente abstracta, que no resulta de ese acto jurdico aislado, y
que no nace con l sino que es impuesta fuera de l como una cosa que le es superior y
sustancial79.
Fue Louis JOSSERAND80 quien denomina la intervencin del poder pblico en el
contrato como "dirigismo contractual".
78

Ibd, pp.178-401; en este trabajo el maestro alemn desarrolla la esencia de las forma en el derecho: su
importancia en el derecho romano antiguo y su evolucin posterior.

79

Ibd, p. 185.

80

JOSSERAND. op. cit., II-II., pp. 281 y ss. Jurista francs y destacado investigador en materia de Derecho
civil. Naci en Lyon en 1868 y comienza su docencia universitaria como profesor de Derecho en 1898.
Pasa a la Universidad de Lyon en 1903, llegando a desempear en este centro el cargo de Decano de la
Facultad de Derecho y posteriormente el de Decano Honorario. En 1931, su obra "Cours de droit civil positif
franais" es galardonada con el Prix Chevalier. Fue miembro fundador de la "Asociacin de juristas de
Lengua Francesa" y Consejero del Tribunal de Casacin desde 1935. Sus mritos acadmicos le valieron
ser recibido como Doctor Honoris Causa por las Universidades de Bruselas, Coimbra, Lisboa y Montreal.
La aportacin cientfica de J. al Derecho civil se inicia en 1892 con la monografa Les succesions entre
poux. Posiblemente, el rasgo ms destacable en la produccin de J. sea el relieve dado al Derecho

31

Pero la intervencin parece ms criticable cuando dicha finalidad tuitiva no es clara y

es un medio de manipular la libertad de los ciudadanos solo por un acto de autoridad.
Esta no es la finalidad de la ley. Marco Aurelio RISOLIA cita a PORTALIS que en su
discurso dice: "Las leyes no son meros actos de autoridad; son, sobre todo, actos de
sabidura, de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce menos una autoridad
que un sacerdocio. En consecuencia no debe jams olvidar que las leyes son hechas
para los hombres y no los hombres para las leyes; que stas deben adecuarse al
carcter, a los usos, a la realidad humana e histrica del pueblo para el cual son
dictadas; que cuando se legisla es preciso ser sobrio en novedades, ya que, si bien
siempre cabe calcular las ventajas tericas que la creacin ofrece, no es posible, en
cambio, conocer de antemano todos sus ocultos inconvenientes que tan solo la
prctica habr de evidenciar; que debe mantenerse lo bueno cuando se duda lo que
puede ser mejor; que puestos a corregir un abuso, debe tambin tomarse en cuenta los
peligros que la misma correccin es susceptible entraar; que es absoluto entregarse a
ideas de perfeccin absoluta cuando se trata de cosas en las cuales no es posible lograr
mas que una bondad relativa; que casi siempre es mas til que cambiar las leyes es dar
a los hombres nuevos motivos para que amen las ya existentes........
En el Estado moderno el legislador tiene una mayor responsabilidad para con el
hombre; su intervencin no debe ser a tal grado de aniquilar su personalidad, ni
favorecer la mala fe, ni el desprecio de la palabra empeada que, diga lo que se diga, el
hombre tiene necesidad de este principio. Aceptamos las restricciones a la autonoma
de la voluntad, mas no su supresin; as como no debe eliminarse los automviles
porque algunos conductores abusen de la velocidad y causen accidentes, tampoco
debe eliminarse la voluntad porque ella, en determinados casos, pueda ser un factor de
desigualdades.
6.2
ACERCA DE LAS DEFINICIONES


La "autonoma privada" es la facultad concedida a los particulares para regular,
dentro del marco que el ordenamiento jurdico establece, sus propios intereses y
crear, regular, modificar o extinguir libremente relaciones jurdicas patrimoniales
entre s81. No obstante, la autonoma privada debe ser entendida como un

comparado, caracterstica que, unida a la importancia doctrinal de algunos de los temas por l tratados
(por ejemplo, la teora sobre el abuso del derecho), presta a su obra todava un especial inters.
81

Sobre el tema puede consultarse: SPOTA. op. cit., p. 20; DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato... cit., pp.
259 y ss.

32

presupuesto, un pilar o un principio que puede ser cuestionado y aun modificado,

mas no un dogma82 intocable.
El concepto de la autonoma privada se encuentra presente en todos los
contratos privados a travs del "poder, facultad o voluntad para crear relaciones
jurdicas" y la "libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear".
As, podemos notar que la libertad se encuentra intrnsecamente unida a la
autonoma privada, por lo que sta importa dos clases de libertades83: la
libertad de contratar y la libertad contractual. Sin embargo, ellas constituyen
derechos y no obligaciones y, como tales, depende de las personas si las ejercen
o no. Tampoco son requisitos que se deben observar al momento de contratar.

La libertad de contratar, conocida tambin libertad de conclusin, es el derecho o

facultad que el ordenamiento jurdico reconoce a los particulares para que
puedan contratar o no. La Constitucin peruana otorga a esta libertad la
categora de "derecho fundamental de la persona", consagrndolo as en su art.
2, inciso 1484. SPOTA es ms claro cuando afirma que la libertad de contratar
sanciona que se contrata porque se quiere y se contrata con tal persona porque
as se desea85.

La libertad contractual, tambin denominada por la doctrina como libertad de

configuracin interna, es la potestad que permite a las partes determinar
libremente la forma (siempre que no sea ad solemnitatem y bajo sancin de
nulidad del contrato) y el contenido del contrato; es decir, la configuracin y la
normatividad de la relacin jurdica contractual que estn creando. El Cdigo
Civil peruano la ha consagrado en el art. 135486; igualmente esta libertad se
encuentra proclamada y garantizada por la Constitucin Poltica de 1993 en su
art. 6287.

82

Un dogma es una "[] Proposicin que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una
ciencia. [] Verdad revelada por Dios, y declarada y propuesta por la Iglesia para nuestra creencia. []
Fundamentos o puntos capitales de todo sistema, ciencia, doctrina o religin." (Cfr. Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Espaola. Vigsima primera edicin. Madrid, Editorial Espasa-Calpe, S.A., p. 545).

83

Sobre la distincin entre "Libertad de Contratar" y "Libertad Contractual", Vase MESSINEO. op. cit., pp. 13
y ss.

84

Constitucin Poltica de 1993. Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: [] 14. A contratar con fines
lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. [].

85

SPOTA. op. cit., p. 22.

86

CDIGO CIVIL. Artculo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre

que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.

87

CONSTITUCIN POLTICA DE 1993. Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes puedan
pactar validamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no

33

7.
CONCLUSIONES
PRIMERA: El progreso econmico y el desarrollo tecnolgico han originado una
alteracin en las estructuras sociales: un cambio social. En este contexto, la
contratacin privada, basada en un sistema de intercambio paritario, ha cedido ante la
exigencia de la sociedad por acceder al mercado en forma masiva, para dar paso a un
nuevo sistema de contratacin: la contratacin en masa.
SEGUNDA: Para nosotros, la Teora Tradicional o Clsica del Contrato se encuentra en
crisis, pero sta entendida en un sentido positivo, pues el contrato se encuentra en un
estado de evolucin y de redefinicin de sus funciones como consecuencia del
surgimiento de un nuevo Sistema de Contratacin: la contratacin masiva. En este
sentido, los presupuestos o pilares fundamentales que sirven de basamento a la teora
clsica no soportan las nuevas construcciones: el fenmeno jurdico de la contratacin
masiva. La autonoma privada, la igualdad jurdica, la fuerza obligatoria contractual, la
buena fe y el efecto relativo de los contratos son nociones que han sido configuradas
para responder a un sistema de contratacin vlido, el contrato paritario o discrecional,
pero la realidad es distinta. Los contratos, mayoritariamente, ya no se celebran o
conciertan dentro del clsico esquema del contrato paritario; los contratantes, en la
mayora de casos, ya no son determinados, debido a que han aparecido en el escenario
contractual nuevos sujetos protagonistas del intercambio de bienes y servicios: la
empresa y los consumidores.
TERCERA: La autonoma privada, sostenida por las libertades de contratar y
contractual, ya no se encuentra inclume. Las partes ya no negocian el contenido de
los contratos. En la contratacin masiva, nos encontramos ante la disyuntiva de "lo
tomamos o lo dejamos".
CUARTA: Pese a los esfuerzos de los legisladores por incorporar dentro de la Teora
General del Contrato normas relativas a este nuevo fenmeno, consideramos que ello
no es suficiente, en razn de que no se trata de ver este nuevo sistema de contratacin
como una excepcin. Actualmente, la contratacin masiva es la regla. La excepcin,
son los contratos paritarios. Si esto es de conocimiento del legislador, consideramos
que no tiene sentido seguir manteniendo dentro del Ordenamiento Jurdico una teora
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de
proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos ley, el Estado puede
establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de
la proteccin a que se refiere el prrafo precedente.

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que no responde a una realidad mayoritaria. No negamos la validez de sus postulados

en cuanto se aplican a los contratos clsicos o paritarios. Pero, reiteramos, esto
constituye la excepcin. No hay razn para tratar de encasillar el fenmeno jurdico de
la contratacin masiva dentro del esquema tradicional, ello sera cerrar los ojos ante la
realidad.
QUINTA: El derecho no puede tratar de preverlo todo. Los cambios en la realidad se
presentan cuando menos se piensa y de formas que nadie se imagina. La contratacin
masiva es un ejemplo vivo. El operador del Derecho tiene que estar atento a las
necesidades y exigencias de la sociedad. La funcin del derecho es dar solucin al
conflicto de las personas de una manera ms justa y equitativa; en este sentido, sus
estructuras no pueden ser estticas, tienen que ser dinmicas.
SEXTA: En suma, tal como estn las cosas, es indispensable que el legislador revise las
viejas estructuras de la teora clsica del contrato, las que no deben ser consideradas
como dogmas. Por el contrario, se ha vuelto necesaria una reformulacin de la teora
del contrato en donde puedan contemplarse a los sistemas de contratacin, paritario y
masivo, pero sin pretender encuadrar una dentro de la otra, ms bien s
retroalimentarse mutuamente.
STIMA: As, los juristas argentinos en el novsimo Proyecto de Cdigo Civil de 199888,
han enfrentado el fenmeno de la contratacin masiva, admitindola como un nuevo
sistema de contratacin, hecho que fortalece nuestra hiptesis, en tanto no niegan la
existencia de dos formas de contratar: paritaria o discrecionalmente (como la
denominan en el proyecto) y masiva o predispuesta (como prefieren denominarla). Es
importante y trascendental este proyecto que, de convertirse en ley, colocar a nuestro
hermano pas a la vanguardia en materia de legislacin civil.

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PROYECTO DE CDIGO CIVIL ARGENTINO. Artculo 899.- Definiciones. Se denomina:

a) Contrato, al acto jurdico mediante el cual dos (2) o ms partes manifiestan su consentimiento para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.
b) Contrato discrecional, a aqul cuyas estipulaciones han sido determinadas de comn acuerdo por
todas las partes.
c) Contrato predispuesto, a aqul cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna
de las partes; y clusula predispuesta, a la clusula del contrato en iguales circunstancias.
d) Condiciones generales, a las clusulas predispuestas por alguna de las partes, con alcance general y
para ser utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estn incluidas en el instrumento del
contrato, o en otro separado.
e) Contrato celebrado por adhesin, al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado
precisada a declarar su aceptacin.

35

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