CARGAS DE LA AUTONOMA PRIVADA

La autonoma privada, en cuanto destinada a actuar en el plano social, encuentra, ante todo, lmites y exigencias
que proceden de su misma lgica y que son, en este sentido, antecedentes al propio reconocimiento jurdico.
Despus, en virtud de tal reconocimiento, la autonoma encuentra otro lmites y obedece a ulteriores exigencias,
que derivan de l, en cuanto ahora est llamada a manifestarse sobre el plano del Derecho y segn la lgica de
este. El reconocimiento jurdico confirma, asume y a veces modifica, los lmites y exigencias naturales de la
autonoma privada1.
El calificativo de lmite ser usado al considerar predominantemente la admisibilidad del negocio, y las reglas
de carcter negativo que se le fijan. En cambio la denominacin carga se emplear atendiendo con preferencia a
la necesidad de satisfacer exigencias de ndole positiva que incumbe a quien, aspirando a un determinado
resultado prctico, tiene inters en la valides o en una precisa eficacia del negocio que realiza para alcanzarlo2.
LOS LMITES: consisten consisten en la imposibilidad de disponer sobre los requisitos y los efectos del
negocio, y proceden de la delimitacin de competencias trazadas. Tanto los elementos esenciales como los
presupuestos (de validez) propiamente dichos, y los efectos del negocio vlidamente celebrado, se sustraen a
la disposicin privada, por estar reservados a la competencia normativa de la ley3.
a) No puede disponerse, ante todo, sobre los elementos necesarios para la existencia del negocio (essentialia
nogoti), tal como son configurados por la ley, normalmente siguiendo las pautas y directrices de la
conciencia social. Pero aqu los lmites se convierten en cargas de legalidad: Carga de emplear los
medios idneos, de atencin, de conocimiento, de claridad4.
b) Tampoco pueden ser objeto de disposicin privada los presupuestos propiamente dichos: capacidad de obrar,
de disponer, de obligarse, la capacidad de adquirir o de liberarse de un vnculo; la idoneidad del objeto; la
legitimacin activa o pasiva para el negocio. En particular, no pueden las partes remover a su arbitrio
prohibiciones existentes ni erigir prohibiciones incompatibles con el libre ejercicio de la autonoma privada,
por ejemplo: tratando se d un negocio de renuncia, no podran las partes, concurriendo a las condiciones
suficientes segn la ley, haberla excluido preventivamente. Estn sustrados a la disposicin privada, no solo
los presupuestos generales de validez correspondientes a la ndole de cada tipo de negocio, sino tambin los
supuestos particulares del tipo concreto segn su propia estructura. Se trata de lmites de ndole lgica
antes que jurdica5.
c) Lmites de ndole jurdica, derivados del control que el Derecho debe ejercitar sobre las variadas
expresiones de la autonoma privada. Control de licitud respecto de la apreciacin que la conciencia social
1 Emilio Betti, teora General del negocio jurdico; traducido por A. Martin Perez; Granada: Comares; 2000.

Pg 96
2 Emilio Betti, teora General del negocio jurdico; traducido por A. Martin Perez; Granada: Comares; 2000.

Pg 96
3 Emilio Betti, teora General del negocio jurdico; traducido por A. Martin Perez; Granada: Comares; 2000.

Pg 96-97
4 Emilio Betti, teora General del negocio jurdico; traducido por A. Martin Perez; Granada: Comares; 2000.

Pg 97

haga de ella y control de oportunidad de tutela jurdica por el Derecho. Son indisponibles las clases de
regulacin de intereses privados que el Derecho admite al poner a disposicin de los individuos varios tipos
de negocios jurdicos6.
d) Estn sustrados de la disposicin privada los efectos jurdicos del negocio, cuya determinacin es de la
exclusiva competencia del orden jurdico. de esto se entiende que las partes tienen regirse bajo el derecho
positivo que regula al negocio. Por lo tanto, en primer lugar, no pueden dar vida a relaciones jurdicas
desconocidas por el derecho positivo, tampoco pueden alterar la correspondencia de los efectos con la causa
del negocio, ni modificar la estructura de las relaciones que hayan de surgir, ni desplazar los efectos legales
accesorios, salvo que se trate de naturalia negotti7.
LAS CARGAS de la autonoma privada:
Entre ellas algunas sirven para asegurar la validez del negocio, otras, en cambio, para evitar que la eficacia
vinculante del negocio se extienda ms all de los confines previstos por las partes8.
Entendidas las cargas como aquellos deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses
suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo, en esta
perspectiva, hablando de la autonoma privada y de su ejercicio, es preciso tener en cuenta los cuidados y
miramientos que incumben a cada sujeto negocial y an a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo.9
Debido a la capacidad que el ordenamiento juridico reconoce a los sujetos de orientar y determinar sus
comportamientos y acciones segn sus propios intereses mediante actos dispositivos de los mismos y a la
necesidad misma de que estos actos cumplan con una determinada funcion social y permitan tanto el desarrollo
personal, como lo es la consecucin de las finalidades que el sujeto tiene como motivacin al momento de
desplazarse por la senda negocial, como el desarrollo social, el cual se manifiesta tanto en el mantenimiento de
los preceptos legales y morales de la sociedad, como en el desarrollo de las expectativas y finalidades que le son
inherentes al estado en su funcion publica.
Es por esta razon que cuando se habla del ejercicio de la autonomia privada, ademas de limites, se habla de
ciertas cargas, las cuales deben ser entendidas, como lo expone F. Hinestrosa como una especie menor del
deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfaccin de un interes individual
5 Emilio Betti, teora General del negocio jurdico; traducido por A. Martin Perez; Granada: Comares; 2000.

Pg 97-98
6 Emilio Betti, teora General del negocio jurdico; traducido por A. Martin Perez; Granada: Comares; 2000.

Pg 98
7 Emilio Betti, teora General del negocio jurdico; traducido por A. Martin Perez; Granada: Comares; 2000.

Pg 99
8 Emilio Betti, teora General del negocio jurdico; traducido por A. Martin Perez; Granada: Comares; 2000.

Pg 102
9 F. CARNELLUTI; teoria general del derecho, trad F. J. Osset Madrid 1955 pg. 43

escogido entre varios que excitaban al sujeto. 10 Debido a la libertad que tiene el individuo para disponer a
voluntad de sus intereses, y a la capacidad que se le reconoce de escoger los medios negociales que el crea mas
convenientes para la consecucin de aquellos se hace necesaria la imposicin de ciertas prerrogativas que no
tienen otra finalidad y razon de ser que permitir y asegurar una normal y deseable actividad negocial por parte
de los asociados. Queda claro con Hinestrosa que se refiere en los siguientes terminos por el solo hecho de
observar una conducta reconocida como dispositiva, el sujeto esta asumiendo ciertos riesgos y, por lo mismo,
para su propia seguridad y para la obtencin cabal de los resultados practicos a que aspira, esta en deber de
emplear el medio mas apropiado, de ser sagaz, diligente, previsivo, cauto; queda tambien claro con esta
exposicin, y con las posteriores, que con respecto a estas cargas no se busca reducir de ninguna forma la
autonomia, sino que estas son recomendaciones, o consejos a los particulares a fin de evitarles tropiezos en su
ejercicio.
El doctor Hinestroza resalta, de manera notable, las cargas de legalidad y correccion por encima de las demas,
dandoles un estudio mas profundo. Debido a que considera que son estas las que trascienden la esfera de lo
singular, es decir, las que se manifiestan con respecto de la contra parte.

Carga de Legalidad
Es importante aqu recordar que cada tipo de negocio posee un significado particular y por tanto los efectos que
produce corresponden a la funcion social que desempea, por tanto el sujeto que desea disponer sobre sus
intereses debera utilizar un tipo idoneo de negocio, y por tanto someterse a las exigencias que le son propias;
explica Hinestrosa que esta carga es una refrendacin de la advertencia continua de que los efectos del acto de
autonomia particular, comenzando por el efecto negocial, que es el punto de partida, no se obtienen sino a
condicion de que el negocio haya sido validamente celebrado, y de que el acogimiento de las pautas normativas,
a partir de las leyes imperativas, es requisito y prenda de la eficacia y validez de la disposicin. Por tanto hace
constar que, primero, el surgimiento de sus efectos depende de la completa validez en la celebracin, y, ademas,
que para que las expectativas generadas en el negocio sean tuteladas por el estado el mismo habra de cumplir
con lo dispuesto en el ordenamiento, ya que no puede merecer la proteccion del estado en caso contrario.
Es decir de esta carga depende la validez y eficacia formal.
Se compendian en la necesidad, que a la parte le incumbe de utilizarlos medios idneos para integrar el
supuesto legal del negocio. Tales, la de observar una forma necesaria con funcin constitutiva. Igualmente, la
carga de una adecuada formulacin del precepto contractual, en el cual no podran las partes atribuir a
expresiones y frmulas con un preciso significado usual un significado convencional absolutamente
incompatible con el11.

10 Hablando de la autonoma privada y de su ejercicio, es preciso tener en cuenta los cuidados y miramientos

que incumben a cada sujeto negocial y an a quien aspira a serlo, o ya ha dejado de serlo HINESTROSA
11 Emilio Betti, teora General del negocio jurdico; traducido por A. Martin Perez; Granada: Comares; 2000.

Pg 102

Va una refrendacin de la advertencia continua de que los efectos del acto de autonoma particular, comenzando
por el efecto negocial, que es el punto de partida, no se obtienen sino a condicin de que el negocio haya sido
vlidamente celebrado art. 1602 CC:
Artculo 1602.Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Y de que el acogimiento de las pautas normativas, a partir de las leyes imperativas, es requisito y prenda de la
eficacia y validez de la disposicin.
CARGA DE CORRECCION.
El acto dispositivo exige en su ideacin, en su realizacin y en el desarrollo de sus consecuencias la mayor
honorabilidad de parte de quienes intervienen en el. Correccin no significa solamente abstenerse de vulnerar la
legalidad y la moralidad fundamentales, u omitir celadas al destinatario de la declaracin o al pblico en
general, sino que implica un evidente celo en la observacin de todas las diligencias que las reglas comerciales,
de cortesa y de cumplimiento prescriben.
Muestra de la proyeccin de esta carga en nuestro ordenamiento es el art, 1603 C.C los contratos deben
ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley pertenecen a ella.
Como lo asegura Hinestrosa es el reenvio a una clausula general: la buena fe.
Hay un reenvo a una clusula general: de buena fe (en que en ella se invierten correccin y lealtad), los
patrones del Treu und Galuden del BGB y del HGB: correccin pundonor, como cada cual sabe, por inmersin
en el ambiente social, que debe obrar; buena fe a secas, que no admite matices ni otros adjetivos12.
CARGA DE DILIGENCIA
Camaron que se duerme se lo lleva la corriente El sujeto debe actuar en las formas y momentos adecuados,
Debe procurar la mayor atencin, esfuerzo y diligencia en sus actividades negociales; es un deber consigo
mismo, autorrealizacin en busca de los fines deseados con la interaccin negocial.
CARGA DE CLARIDAD, RECISION Y PLENITUD
Si bien hay negocios que dentro de sus mismas prerrogativas exigen un tipo de expresiones, o conjuntos de
estas, exactas para su validez; es decir constituira carga de validez (porque responde a la sujecin a la formas y
prerrogativas propias del tipo negocial). Aun asi hay otros en los cuales la libertad es mas grande en cuanto a las
expresiones y actuaciones, por tanto se exige y recomienda a las partes que en estas sea lo mas claro, preciso
posible, ya que tanto sus palabras como sus actuaciones seran materia de interpretacin por los demas, debe
buscar en todo caso (todo tipo negocial asi se trate de los determinados) la mayor precisipon, es decir siempre
debe buscar que el sentido que el quiso imprimirle a su conducta sea el mismo en que los demas lo tomen.13

12 F. CARNELLUTI; teoria general del derecho, trad F. J. Osset Madrid 1955 pg. 44
13 La claridad, la precisin y la plenitud se refieren a fijar de manera inequvoca y fcilmente reconocible, en

cuanto le interesa, el valor vinculante del negocio que celebra o concluye. Nadie despus se puede quejar
tilmente de su descuido BETTI.

MAYOR CLARIDAD = MAYOR SEGURIDAD.

Le incumbe la de estar atenta a cuanto dice o hace; adems, la de conocer los trminos y el significado de la
declaracin que emite, y representarse exactamente la situacin de hecho sobre cuya se determina el negocio.
La incumbe, sobre todo, una carga de claridad, en el sentido de fijar de manera inequvoca y fcilmente
reconocible, en cuanto le interesa, el valor vinculante del negocio que concluye. Se trata de una serie de
preocupaciones, cuya observancia, en el caso concreto, vendra a preservar a la parte incauta del dao que una
distinta eficacia del negocio, celebrado en aquellos trminos, representara para l14.
CARGA DE SAGACIDAD Y PREVISION
Como lo afirma Hinestrosa es una regla mas que juridica, de la experiencia. Es claro que el individuo debe ser
cauto, previsivo, cuidadoso; sagaz.
Existen dos escenarios: el primero en el cual la persona que se comporta ante los demas es tomado como si
estuviera disponiendo de sus intereses, sin que el asi lo este haciendo; en dicho caso resulta que si por su
descuido o ignorancia suscito esa fundamentada confianza en el carcter negocial de sus actos que su obrar
aparentaba, quedara vinculado a su pesar.
El otro escenario es en el cual el sujeto efectivamente esta disponiendo de sus intereses, caso en el cual debe
mas que nunca prever lo previsible, mirar al futuro y contemplar las mas de las viscicitudes por las que puede
pasar su trato, y en consecuencia, precaverse contra ellas, ajustar el contenido del negocio a esas contingencias.
Hacerlo inconfundible.
Para evitar luego que la eficacia del negocio se extienda ms all de los confines previstos, incumbe a la parte
un ejercicio sagaz y vigilante de la autonoma, que el derecho le reconoce, desde luego, en su favor, pero
tambin a su propio riesgo. La parte que la emplea se ve obligada a soportar ella sola, el dao de la inercia o
negligencia propia, en cuanto le es imputable (auto-responsabilidad). As le incumben una serie de cargas que a
diferencia de las antes sealadas, son de sagacidad o de advertencia, que le indican estar atenta a la que hace u
omite15
El individuo debe ser cauto, previsivo, cuidadoso.
Del negocio, como acto dispositivo, han de surgir unos efectos, ya que estos son precisamente el puente
utilizado por el sujeto para lograr sus intereses, para que estos efectos sean precisamente los que persigue el
autor le incumbe a este el deber de discernir, de estar atento, de ser claro en sus medios de expresin, de obrar
correctamente; ya que de no ser asi el individuo crea riesgos para si mismo, ya que la ley solo protege al que
cumple fielmente con las diligencias y cuidados propios de cada negocio. La ley protege al dbil, al vulnerable,
al engaado, mas no al incauto. ( y mucho menos al tramposo)
En muchas oportunidades se presentan confusiones, ambigedades, problemas, en fin, que bien podian haberse
evitado con algo de prevision, y, como ya se dejo claro, los resultados nocivos, los resultados de dichas
anomalas las soporta la parte que creo los riesgos, es decir aquella parte que no observo la cautela y cuidado
suficientes.
14 Emilio Betti, teora General del negocio jurdico; traducido por A. Martin Perez; Granada: Comares; 2000.

Pg 104
15 Emilio Betti, teora General del negocio jurdico; traducido por A. Martin Perez; Granada:
Comares; 2000. Pg. 103

Precisiones sobre las ideas de orientacin, limitaciones y cargas de la autonomia privada.

Debe concluirse el tema de las limitaciones y cargas a las que se someten al individuo que ejerce su actividad
negocial, de la siguiente forma: cuando el ordenamiento reconoce a los miembros sociales aptitud dispositiva
de sus bienes y de sus energas, somete su conducta a una serie de requisitos de distinta indole, que son de
cumplimiento necesario para la obtencion de los efectos propios del negocio juridico, asi se tiene que
unicamente la conducta que se desarrolla dentro de los carriles aceptados por el ordenamiento en su conjuntos,
encuentran apoyo en el mismo; las demas quedan abandonadas solamente a la buena voluntad del promitente.16
Ahora bien, esta conducta, la ajustada a las orientaciones sociales, tambien esta limitada, pues el ordenamiento
exige un mnimo de contenido que le permita actuar, a la vez que sustrae ciertas zonas a la influencia individual
que resulta impotente para establecer relaciones contrarias a un minimo de legalidad y moralidad; que se
encuentran determinados por el grupo social donde opera.17
A manera de gran sntesis, se dira que el seguimiento fiel de las directrices sociales y legales concluira en la
obtencin de los efectos ms conformes con la intencin del particular, en tanto que su transgresion, acarreara la
ineficacia del acto dispositivo en mayor o menor medida, segn su gravedad.
PRINCIPIOS GENERALES
Tal vez en este tipo de relaciones jurdicas, ms que en cualquier otras, tengan importancia la aplicacin de
ciertos preceptos que se tiene como principios generales, es decir, aquellas directrices que inspiran y
fundamentan a todos los dems, y que adems gozan de una entidad superior, cuanto a jerarqua se refiere,
como a su nimo de permanencia. Estos preceptos son absolutos, es decir, no pueden desconocerse, ni tienen
excepcin valida alguna.
Si bien es clara la intencin de todo legislador de plasmar en los distintos codigos y reglamentaciones cada uno
de estos principios, debe tenerse por entendido que estos tiene eficacia directa y que no necesitan de dicha
positivizacin.
En los negocios jurdicos se puede hablar de los principios bifurcndolos. En primer trmino se debe hablar de
los principios generales del ordenamiento jurdico, aquellos que derivan expresa y tcitamente de la
constitucin y del Estado, estos irradian cada normatividad, cada relacin jurdica, cada negocio jurdico;
precisamente una de las limitaciones establecidas a la autonoma de la voluntad se refiere a la contravencin de
estos principios generales.
Ms concretamente puede hablarse de los principios del rgimen contractual, que en casi todos los
ordenamientos han sido acogidos como aquellos pertenecientes al rgimen contractual 18 As como lo afirma el
todo sistema de contratacin, todo regimen positivo de contratos, se basa en algunas ideas fundamentales.

16 (CON RESPECTO A LAS CARGAS ) la ley acoge ciertas reglas de experiencia que constituyen

consejos o recomendaciones a los particulares, cuya inobservancia implica evidentes riesgos de frustracin de
los propsitos HINESTROSA.
17 La autonoma privada, en cuanto destinada a actuar en el plano social, encuentra, ante todo los limites y

exigencias que proceden de su misma lgica y que son, en este sentido, antecedentes al propio reconocimiento
jurdico BETTI teo. General del negocio jurdico.
18 Como los menciona PEIRANO FACIO en su curso de obligaciones . TOMO I

Aunque muchos autores se refieren a distintas clasificaciones, segn este autor, debe hablarse, junto con el
principio de la autonomia de la voluntad, del principio del consensualismo; si el primero nos dice que puede
hacer la voluntad de las partes, el segundo nos dice como son las formas como deben hacerlo, y su premisa es
que precisamente no hay forma para hacerlo. Es decir, que la voluntad de las partes no debe estar subordinada
tan frreamente a formas de manifestar la voluntad, ya que lo que prima es precisamente esa voluntad y ese
deseo de interactuar negocialmente entre las partes. Actualmente se tiene en un punto medio en el cual ciertos
tipos exigen formalismos, pero a su vez se tiene especialmente en cuenta el deseo de las personas,
manifestacin de esta realidad es, entre otras, la aceptacin por conducta concluyente.
Existe tambien el principio de la asimilacin del contrato como ley, este al igual que el de la buena fe
expresamente formulado en el codigo civil (art 1602 cc). Lo que quiere significar este principio es el poder de
vincular a la parte el contrato, el acuerdo de voluntades; la voluntad de cada persona es libre para escoger sus
negocios, pero una vez celebrado se encuentra atado a este como ala propia ley, sin posibilidad de liberarse a su
arbitrio. Como lo dice el mismo articulo solo puede redimirse mediante el consentimiento mutuo, o causa legal.
Por ultimo, y pareciera mas importante, pero seguramente mas profundo asi como difuso, esta el PRINCIPIO
DE LA BUENA FE.
Con respecto a este, tan conocido y utilizado, asi como general y relativo, debe decirse que su aplicacin esta
positivizada en el art 160319 del c.c; donde preceptua que todo contrato obliga, ademas de a lo que el mismo
precepte, a lo que le pertenezca por le y a lo que la naturaleza del mismo acto corresponda( con su funcion
social incluida). Mas alla de definir este principio nos importa su significacin practica, a lo cual hay que decir
que por este principio todo acto negocial debe ser atendido no solo haciendo una interpretacin literal de lo
pactado, sino que segn las circunstancias debe actuarse con equidad, respeto, lealtad, honorabilidad;
procurando el bien a la contraparte, es decir mas alla de no solo buscar el abuso, evitarlo, prevenirlo; en todo
caso atendiendo a esa benevolencia que socialmente es la deseable y exigida.
Naturalmente de este principio debe resaltarse su inexactitud conceptual, pero sobre todo debe tenerse en cuenta
su importancia para el funcionamiento de todo el sistema; y pese a la dificultad en su aplicacin, es el principio
que materializa todas las intenciones y estructuras del ordenamiento.
Principio de la buena fe. Lealtad y Correccin. El art 242 del BGB: TREU UND GLAUBEN.
El principio de la "buena fe" significa que cada uno. Debe guardar "fidelidad" a la palabra dada y
no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que sta forma la base indispensable de todas las
relaciones humanas; supone el, conducirse corno caba esperar de cuantos, con pensamiento
honrado, intervienen en el trfico como contratantes o participando en l en virtud de otros
vnculos jurdicos20.
Se trata, por lo tanto, de un mdulo necesario de concrecin", que nicamente nos indica la
direccin en que hemos de buscar la contestacin a la cuestin de cul sea la conducta exigible
en determinadas circunstancias. No nos da una regla apta para ser simplemente "aplicada" a cada
caso particular y para leer en ella la solucin del caso cuando concurran determinados
19 Tambien

esta preceptuado en el codigo de comercio: ARTCULO 871. <PRINCIPIO DE BUENA FE>. Los
contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarn no slo a lo pactado
expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, segn la ley, la costumbre
o la equidad natural.

20 LARENZ Karl. Derecho de Obligaciones Tomo I, Madrid 1958 pg. 143 - 144

presupuestos. Sino que en cada supuesto se exige un juicio valorativo del cual deriva lo que el
momento y el lugar exijan. Pero este juicio no se obtiene a travs del criterio subjetivo del que
hace la apreciacin en el caso del litigio, por consiguiente, del juez, sino que se tornar como
mdulo el pensamiento de un intrprete justo y equitativo, es decir, que la sentencia ha de
ajustarse las exigencias generalmente vigentes de la justicia al criterio reflejado en la conciencia
jurdica del pueblo o en el sector social al que correspondan los participantes (p. ej.,
comerciantes, artesanos, agricultores), en tanto ello no sea contrario a las exigencias y al
contenido objetivo de los valores descritos en las palabras "fidelidad" y "crdito." (es decir,
confianza). A este juico cooperan Ios usos y concepciones ya existentes en el trfico habiendo de
investigarse a su vez si coinciden con aquellas supremas exigencias- y de otra parte el ejemplo y
modelo que la jurisprudencia ofrece en la valoracin de casos anlogos 21.
Por lo. dicho, el enjuiciar segn la "buena fe" precisa y es perfectamente susceptible de una ms
exacta concrecin, que ciertamente se ha de manifestar segn se configure la realizacin del
contenido objetivo general de este principio, teniendo. en cuenta las especiales circunstancias del
caso enjuiciado. En esta valoracin no solamente se han de tener en cuenta consideraciones de
equidad, que tan slo tienen .importancia para el caso concreto, sino tambin la relacin del caso
individual, plenamente apreciado en sus particularidades, con los ideales jurdicos generales a
que el principio se refiere22.
Por consiguiente la solucin segn la buena fe no es una decisin adoptada al tenor de un sentimiento jurdico
o segn el criterio de equidad del llamado en cada caso a pronunciar la sentencia, sino una solucin tomada
siempre segn una medida necesitada de concrecin, pero ampliamente determinable en el sentido objetivo, que
tambin permite la consideracin de las particulares circunstancias de cada caso23.
Como se vio ms atrs, la carga de lealtad y correccin nos enviaba, nos remita al principio de la buena fe,
sobre el cual vierte de manera esencial. Esa carga de la autonoma privada es el consejo que es enviado a los
particulares para que informen sus actuaciones con ese principio, con el fin, como ya se vio, de hacer posible la
consecucin valida de sus fines propuestos al momento de celebrar las mismas.
ART 242 BGB: El deudor est obligado a ejecutar la prestacin, conforme lo exigen la buena fe y la confianza
(TREU UND GLAUBEN24), segn los usos del trfico.25
Correccin, pundonor, como cada cual sabe, por inmersin en el ambiente social, que debe obrar, buena fe a
secas, que no admite matices no otros adjetivos, por lo cual no resulta de buen recibo la precisin relajante,
continua en el codigo de comercio, de buena fe exenta de culpa (la cual la utiliza este cdigo para representar
una buena fe cualificada libre de negligencia y por supuesto de malicia, pero que considera Hinestrosa que,

21 LARENZ Karl. Derecho de Obligaciones Tomo I, Madrid 1958 pg. 143 - 144
22 LARENZ Karl. Derecho de Obligaciones Tomo I, Madrid 1958 pg. 143 - 144
23 LARENZ Karl. Derecho de Obligaciones Tomo I, Madrid 1958 pg. 143 - 144
24 HINESTROSA.
25 FIKENTSCHER, Shuldrecht.

adems de ambigua, da pie para considerarla, antes que como una exigencia de pundonor especial, como un
atenuante o temperamento de moral severa, tan pregonada como eludida)
Art. 863 C.Com.- Las partes debern proceder de buena fue exenta de culpa en el perodo precontractual, so
pena de indemnizar los perjuicios que se causen.
Art. 871 C.Com.- Los contratos debern celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarn no
slo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, segn la
ley la costumbre o la equidad natural.
Como lo ejemplifica Hinestrosa en los negocios que se celebran por medio de actuacin. Si usted se monta a un
bus, a qu estara obligado la contraparte, dgase el transportador? Y el contenido de dicho negocio cual es?
Pues en dicho caso se debe remitir a las disposiciones de ley acordes con al figura que se identifica. pero
cuando hay lagunas o deficiencias a que se acude para rellenar, para determinarlo? Naturalmente se reenva al
principio de buena fe. Hay un deber de parte del transportador pblico de llevar sano y salvo al pasajero; En el
contrato de transporte no apareca, pero se adjunta, se incluye a su destino. Hoy lo tenemos en el cdigo de
comercio, inclusive en el contrato de transporte areo. Este deber hoy, ya legal, debe estar en el contenido legal,
aunque comenz siendo parte del contenido jurisprudencial.

OPORTUNIDAD Y CRITERIOS DE APRECIACIN DE LA BUENA FE.

El negocio como acto dispositivo pasa por una serie de etapas; en cada una de ellas, la de preparacin, la de
celebracin y la de ejecucin e incluso aun despus de esta, se debe actuar en sumisin a este principio, por lo
tanto se dice que la buena fe se puede observar de manera, pre-contractual, contractual y pos-contractual; ya que
en cada una de estas etapas la honorabilidad y correccin del particular debe ser la deseable. Se tiene presente
que la buena fe se debe apreciar en cada actuacin del particular, es decir se debe tener presente cada forma,
cada expresin, cada muestra de su subjetividad, pero adems cada aspecto material que aun sin estar unido a su
querer interno termine manifestando la falta de atencin a este principio general.
Se trata de un mdulo necesitado de concrecin
DIRECTRICES CONSTITUCIONALES Y CLUSULAS GENERALES.
Como ya se mencion el ordenamiento en su totalidad irradia cada relacion juridica y cada tipo negocial que se
conforme, por lo tanto los valores esenciales, como la dignidad humana, la solidaridad (ademas como
principio), entre otros, estn y deben estar presentes en cada actuacin negocial, de manera tan exacta y absoluta
que no permita descenso sobre ello.
Con respecto a las clausulas generales se habla de aquellas disposiciones que se tienen como inderogables 26 y
que buscan cierto paternalismo, mas all de proteccin, como lo dice Hinestrosa, (quien precisamente invita a
reflexionar acerca de la conveniencia material de la existencia de las mismas) Estas son disposiciones generales
y superiores que en principio buscan, como lo explica de manera perfecta con un ejemplo, el encauzamiento de
las relaciones para evitar abusos, reconociendo la diferencia de las situaciones y condiciones entre los
particulares.
26 Art 16 c.c No podran derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia esten interesados el

orden y las buenas costumbres.

El ejemplo es:
Nuestro rio magdalena y el rio Bogot. El cauce lo traza la naturaleza, pero la gente y las comunidades
encauza. El encauzamiento del cauce de los ros es utilsimo, para evitar desbordamientos, para prevenirlos.
Pero ese encauzamiento puede ser ms slido si en algunos sitios ms peligrosos (mayores riegos de
inundacin) se hacen diques.
El encauzamiento es para dirigir la actividad del rio y para evitar inundaciones. Pensemos ese ejemplo en
cuanto a la autonoma privada. En un reconocimiento de la libertad de disposicin de los propios intereses,
pero tambin por experiencia la alerta frente a desbordamientos, excesos. El hombre se inclina a ser
egosmo o a sacar provecho si las circunstancias lo permiten.
Pero, como se dijo, se cuestiona acerca de Cul es el criterio para encauzar, los sentimientos, ideologa del
grupo social respectivo de la poca dad?
El caso del lanzamiento del enano. Un circo que tena dentro de su programa era el lanzamiento del enano,
un enano que se introduca en un camin, le ponan plvora u despegaba y saltaba para hacer en una malla.
Algunos fundamentalistas, decan que iba contra la dignidad contra la persona y demandaron ante el
contencioso administrativo (accin popular en guarda de la moral pblica). La jurisdiccin prohibi el
espectculo por contrariar la dignidad, pero Nadie se preocup por cmo iba a sobrevivir el enano?
Adems critica de estas la rigidez, ya que considera que por el hecho de ser permanentes, tan abstractas y
generales, pueden, y asi lo hacen, controvertir la realidad, que considera el, es la que debe siempre ser tenida en
cuenta de manera imperativa.
EL SOLIDARISMO CONTRACTUAL
Es la visin segn la cual debe entenderse que una persona no contrata con su enemigo y en ese entendido las
partes siempre buscan la realizacin de sus objetivos sin el dao a su contraparte, y por esto todo acto negocial
debe entenderse e interpretarse, con sus efectos prcticos, como provechoso para todas las partes; esto tiene
incidencia en cuando se presentan ciertas imprecisiones o pequeas confusiones sobre el negocio. Ejemplos:
teora de la imprevisin, revisin del contrato, y ltimamente el deber de renegociar cuando haya imprevisin.
LOS PRINCIPIOS DE EQUILIBRIO, PROPORCIONALIDAD Y EXCLUSIN DEL ABUSO
Estos principios se basan en la desigualdad existente entre las condiciones y situaciones que siempre subyacen
entre los particulares en medio de su actividad negocial (por eso no se habla de igualdad sino, por ejemplo de
equilibrio) y buscan un fin tutelar en el sentido de que preceptan la bsqueda en todo acto de un punto que
resulte justo y equitativo para ambos, es decir, busca inspirar cada relacin jurdica en el sentido de funcin
social y desarrollo de los intereses particulares conjunta y armoniosamente funcionales en cada relacin
jurdica. Ejemplo en nuestro ordenamiento es:
Articulo 868 del Cdigo de Comercio: Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles,
posteriores a la celebracin de un contrato de ejecucin sucesiva, peridica o diferida, alteren o agraven la
prestacin de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente
onerosa, podr sta pedir su revisin.

El juez proceder a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenar, si ello
es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretar la terminacin del
contrato.
Esta regla no se aplicar a los contratos aleatorios ni a los de ejecucin instantnea.
Se reajusta el valor de la prestacin cuando deviene en excesivamente onerosa, para una de las partes, por una
circunstancia imprevisible y extraordinaria en contratos de ejecucin sucesiva, sino se termina el contrato.