UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN

Jean Ricardo Nicolodi

O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

CURITIBA
2011

O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

CURITIBA
2011

Jean Ricardo Nicolodi

O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

Trabalho de Concluso de Curso de Direito da

Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade
Tuiuti do Paran, como requisito parcial para a
obteno do grau de Bacharel em Direito.
Orientador:

Prof.

Niederheitmann

CURITIBA
2011

Georgia

Sabbag

Malucelli

TERMO DE APROVAO
Jean Ricardo Nicolodi

O PREQUESTIONAMENTO COMO REQUISITO DE

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

Esta dissertao (monografia) foi julgada e aprovada para a obteno do titulo de Bacharel
em Direito no Curso de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran.

Curitiba, ___ de ___________ de 2011.

_________________________________

Faculdade de Cincias Jurdicas

Universidade Tuiuti do Paran

Orientador:

Prof. Georgia Sabbag Malucelli Niederheitmann

Prof. _____________________

Prof. _____________________

Dedicatria

Aos meu pais, Carlos Alberto e Giselda, pelo amor,

apoio e fora nos tempos em que precisei e que nunca sero
esquecidos.
A minha namorada Marina, pelo amor, carinho e
companherismo, que sempre me ajudaram nos momentos que mais
precisei.

Agradecimentos

As pessoas acima citadas, que de alguma forma me

ajudaram com a concluso desse trabalho.

Epgrafe

A Justia que no cumpre suas funes dentro de

um prazo razovel , para muitas pessoas, uma Justia inacessvel, ao passo que
a demora pode representar, ao final, a denegao da prpria justia. MAURO
CAPPELLETTI e BRYANT GARTH.

Resumo

O objetivo do presente trabalho o estudo do prequestionamento como requisito de

admissibilidade do recurso especial. Sendo um obstculo a interposio do recurso
perante ao Superior Tribunal de Justia, o presente trabalho tem como objetivo
principal a identificao do prequestionamento de quais maneiras ele se configura. A
natureza jurdica do prequestionamento est ligada a prpria funo do recurso
especial no ordenamento jurdico brasileiro que est acima dos interesses das
partes, que a busca do equilbrio da legislao federal.
Palavras-chaves: prequestionamento, recurso especial, admissibilidade, questo
federal.

SUMRIO
1 INTRODUO..........................................................................................................9
2 RECURSO ESPECIAL............................................................................................11
2.1 EVOLUO HISTRICA DO RECURSO ESPECIAL.........................................11
2.2 FUNO E NATUREZA JURDICA DO RECURSO ESPECIAL.........................13
2.3 O JUZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL.............................15
2.3.1 Diferena entre admissibilidade e mrito do Recurso Especial........................16
2.4 PRESSUPOSTOS ESPECFICOS DO RECURSO ESPECIAL...........................17
2.4.1 Causa Decidida.................................................................................................17
2.4.2 Deciso de nica ou ltima instncia................................................................19
2.4.3 Causas de cabimento do Recurso Especial......................................................20
3 DO PREQUESTIONAMENTO................................................................................24
3.1 INCIO DO PREQUESTIONAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO.....................24
3.2 CONCEITO E NATUREZA JURDICA DO PREQUESTIONAMENTO.................26
3.3 CONFIGURAO DO PREQUESTIONAMENTO...............................................28
3.3.1 Prequestionamento como manifestao do tribunal local.................................30
3.3.2 O Prequestionamento realizado pelas partes...................................................32
3.4 PREQUESTIONAMENTO EXPLICTO E IMPLICTO..........................................36
3.5
EMBARGOS
DE
DECLARAO
COM
FINALIDADE
DE
PREQUESTIONAMENTO..........................................................................................38
3.6 PREQUESTIONAMENTO E QUESTES DE ORDEM PBLICA.......................41
4 O PREQUESTIONAMENTO E O PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE.....................42
CONCLUSO............................................................................................................45
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..........................................................................47

1 INTRODUO
O presente trabalho tem a finalidade de demonstrar as peculiaridades a
cerca do Recurso Especial e sua admissibilidade perante o Superior Tribunal de
Justia, em especial o requisito do prequestionamento e como ele um enorme
obstculo para as partes sucumbentes quando de sua interposio.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, o recurso especial foi
criado e est previsto em seu Art. 105, III1, onde as hipteses para cabimento esto
previstas nas alneas desse artigo constitucional, sendo que o Cdigo de Processo
Civil apenas se preocupa com o procedimento.
O Recurso Especial tem a finalidade de manter a autonomia da lei federal
perante aos entes da Federao. Por tal funo, a simples inconformidade que gera
sucumbncia da parte no basta para que o Recurso Especial seja conhecido,
devendo demonstrar a parte os requisitos de admissibilidade do Recurso Especial.
O prequestionamento um dos requisitos de admissibilidade do recurso em
estudo, que deve ser observado pelas partes, sendo um bice ao seu
processamento, porm, tal requisito no consta expressamente escrito na nossa
Carta Magna e nem no Cdigo de Processo Civil.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso
recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.

10

Por

no

infraconstitucional,

estar
alguns

explcito
autores

na

Constituio

defendem

que

e
o

nem

na

legislao

prequestionamento

inconstitucional2.
Entretanto, mesmo com a ausncia de dispositivo legal exemplificando o
requisito do prequestionamento, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia
pacfica quanto necessidade do prequestionamento para que o Recurso Especial
seja conhecido e apreciado.
Analisando a doutrina e jurisprudncia sobre o tema a ser estudado verificase pelo menos trs posicionamentos distintos sobre o prequestionamento. Alguns
entendem configurado o prequestionamento com debate entre as partes sobre a
questo federal, ou ainda que seja apenas essencial a presena da questo no
acrdo recorrido e na ltima hiptese de configurao do prequestionamento,
dever estar presente o debate sobre o tema seguido da manifestao expressa do
Tribunal local no acrdo recorrido.
Por toda a sua complexidade o prequestionamento um obstculo parte
que teve seu direito sucumbido, pois ele deve estar caracterizado, no bastando o
inconformismo do perdedor. Podendo o prequestionamento ser contrrio ao princpio
do contraditrio e do acesso a justia.
O presente estudo tem, a partir de todas essas controvrsias, a dura tarefa
de identificar e esclarecer qual a funo do prequestionamento no papel que
desempenha o recurso especial no ordenamento jurdico nacional.

Os autores que entendem que o prequestionamento inconstitucional, pelo motivo de no estar

previsto na Constituio Federal de 1988 e nem na legislao infraconstitucional, so os seguintes:
Alcides Mendona Lima, Guilherme Caldas de Cunha, Eduardo Ribeiro de Oliveira.

11

Diante das incontroversas doutrinrias e jurisprudenciais, o presente

trabalho abordar minunciosamente o tema, visando trazer clareza ao estudo em
questo.

12

2. RECURSO ESPECIAL
2.1 EVOLUO HISTRICA DO RECURSO ESPECIAL
O Recurso Especial foi uma criao da Constituio Federal de 1988. Antes
de 1988, todas as questes eram decidas pelo Supremo Tribunal Federal atravs do
antigo Recurso Extraordinrio, tanto as questes constitucionais como as
infraconstitucionais.
Segundo o livro Recurso Especial, Recurso Extraordinrio e Ao Rescisria
de autoria da professora Teresa Arruda Alvim Wambier o recurso especial nada
mais que uma parte do antigo Recurso Extraordinrio. o extraordinrio na parte
que dizia respeito ofensa lei federal. (2008, pg. 244)
Sendo um desdobramento do Recurso Extraordinrio, a essncia histrica
do Recurso Especial, portanto a mesma, que tem o seu modelo copiado do direito
norte americano, mas especificamente do writ of error, que servia para manter o
equilbrio do federalismo americano.
Ainda, o writ of error paira acima da controvrsia entre as partes, assim
como nosso recurso extraordinrio e especial. (id., 2008, pg. 243)
O Recurso Extraordinrio foi criado no Brasil, quando o Estado brasileiro
ainda se estruturava, com a instaurao do regime federativo, semelhante ao
implantado nos Estados Unidos.
Com um sistema federativo onde cada ente da federao tem autonomia
prpria e cada qual com seus Tribunais emanando decises diferentes, houve a
necessidade de se criar um recurso que tivesse a cima do interesse das partes, que
servisse para unificar o entendimento sobre determinado tema, entre os entes da
federao. Nessa sistemtica foi criado o recurso extraordinrio, para garantir o
equilbrio do federalismo, assim como no modelo norte americano.

13

Ocorre que houve um grande problema com o sistema brasileiro, conforme

analisa Jos Miguel Garcia Medina, em sua Prequestionamento e Repercusso
Geral.
[...] que na poca no se atentou, para uma grande diferena existente
entre os dois pases: a competncia legislativa federal, no Brasil, ampla,
ao contrrio do que ocorre no direito norte-americano, onde tal competncia
bem mais restrita. Como o recurso extraordinrio tinha a peculiaridade de
ser exercitvel em qualquer causa na qual estivesse presente questes
federais, compreensvel que se tenha verificado um grande nmero de
recursos distribudos ao Supremo Tribunal Federal, problema que, por
causa da demora em sua resoluo, tornou-se crnico, passando a ser
referido como a crise do Supremo. (2009, pag. 45.)

Por conta dessa crise que o Supremo Tribunal Federal enfrentou, buscando
desafogar a Suprema Corte Brasileira, com o advento da Constituio Federal de
1988, foi criado o Superior Tribunal de Justia e o Recurso Especial, que
corresponde uma parte do antigo recurso extraordinrio.

2.2 FUNO E NATUREZA JURDICA DO RECURSO ESPECIAL

O estudo da doutrina tem se analisado a funo dos recursos em gerais,
como sendo o meio que a parte sucumbente tem para que a deciso que a
prejudicou possa ser revista pela instncia superior.
Ainda segundo Jos Miguel Garcia Medina.
A doutrina a firma que seria basicamente trs os fundamentos que justificam
a existncia de recursos cveis: 1) o inconformismo das partes quanto a
deciso proferida contrariamente a seu interesse; 2) o interesse do Estado
em que a deciso seja proferida corretamente; e 3) em sistema jurdicos
como o brasileiro, a necessidade de uniformizao da inteligncia do direito
federal.(2009, pg. 17/18)

Ao analisar o terceiro fundamento ditado pelo Professor Jos Miguel Garcia

Medina, observamos a funo do Recurso Especial, num sistema jurdico onde cada

14

Tribunal dos estados da federao decide questes com fundamento em leis

estaduais e federais, com diferentes entendimentos, houve a necessidade de se
criar meios para que haja uma uniformizao na interpretao das leis federais.
Na obra Recurso Especial, Recurso Extraordinrio e Ao Rescisria de
Teresa Arruda Alvim Wambier, d-se o seguinte entendimento.
O Recurso Especial tem a funo de preservar a ordem jurdica, evitando a
dilacerao do sistema jurdico federal ou normativo federal, exercendo,
assim, a sua funo, que a de tornar claras pautas de conduta. (2008,
pg. 245)

Nesse contexto, extramos que a funo do Recurso Especial est alm do

direito subjetivo da parte, ou seja, o que interessa nesse recurso a ofensa a lei
federal a cima de qualquer interesse das partes.
Em seu livro Curso de Direito Processual Civil, Humberto Theodoro Junior
define a funo do recurso especial.
[...] a manuteno da autoridade e unidade da lei federal, tendo em vista
que na Federao existem mltiplos organismos judicirios encarregados
de aplicar o direito positivo elaborado pela Unio.(2010, pg. 665)

Na anlise do Recurso Especial so consideradas unicamente questes de

direito, exclusivamente aspectos jurdicos da deciso, deixando de lado qualquer
questo de fato e direito subjetivo da parte, assim o inconformismo da parte
perdedora perde relevncia diante dos verdadeiros objetivos do Recurso Especial.
Ainda nos ensinamentos do professor Humberto Theodoro Junior no basta
o inconformismo da parte sucumbente para forar o reexame do julgamento de
tribunal local pelo Superior Tribunal de Justia, por meio do recurso especial. (2010,
pg. 666)
Ligado idia de federalismo, o Recurso Especial busca, nas palavras de
Jos Miguel Garcia Medina,

15

[...] a uniformizao da interpretao da lei federal, evitando-se a

persistncia de decises que adotem orientaes diferentes acerca de uma
mesma regra ou princpio jurdico de direito federal infraconstitucional.
(2009, pg. 19)

Conclumos que a funo do Recurso Especial no ordenamento jurdico

brasileiro est acima dos interesses das partes, no sendo seu principal objetivo o
caso concreto e sim a ofensa a legislao federal, uniformizando os entendimentos
dos Tribunais Estaduais e Federais, equilibrando a ordem jurdica nacional.

2.3 O JUZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

O juzo de admissibilidade do Recurso Especial uma matria que
apresenta uma problemtica, pois envolvem inmeras peculiaridades tcnicas para
a sua interposio.
A anlise da admissibilidade do Recurso Especial comea ainda, no tribunal
de origem, pois a sua interposio direcionada ao Presidente ou Vice-Presidente
do tribunal recorrido, que realiza um exame prvio da admissibilidade, o qual pode
resultar na sua admisso ou no, para o prosseguimento ao Superior Tribunal de
Justia, conforme Art. 541 do Cdigo de Processo Civil3.
Tal deciso do Presidente ou Vice-Presidente do tribunal a quo, que analisa
a admissibilidade do Recurso Especial, tem que ser fundamentada conforme os
3

Art. 541. O recurso extraordinrio e o recurso especial, nos casos previstos na

Constituio Federal, sero interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal
recorrido, em peties distintas, que contero:
I - a exposio do fato e do direito;
Il - a demonstrao do cabimento do recurso interposto;
III - as razes do pedido de reforma da deciso recorrida.
Pargrafo nico. Quando o recurso fundar-se em dissdio jurisprudencial, o recorrente far
a prova da divergncia mediante certido, cpia autenticada ou pela citao do repositrio
de jurisprudncia, oficial ou credenciado, inclusive em mdia eletrnica, em que tiver sido
publicada a deciso divergente, ou ainda pela reproduo de julgado disponvel na Internet,
com indicao da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstncias que
identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

16

requisitos gerais e constitucionais prprios do Recurso Especial, conforme

entendimento exarado na Smula n 1234 do Superior Tribunal de Justia.
O processamento do juzo de admissibilidade no tribunal de origem no
vincula de modo algum a anlise dos requisitos para admissibilidade do Recurso
Especial pelo Superior Tribunal de Justia.

2.3.1 Diferena entre admissibilidade e mrito do Recurso Especial

O Recurso Especial, sendo um recurso de fundamentao vinculada5, tem
como fenmeno tpico a sobreposio do juzo de admissibilidade e o de mrito.
Conforme o art. 105, III, da Constituio Federal de 1988, s possvel a
interposio de Recurso Especial quando h uma ofensa lei federal e tal anlise
deve ocorrer no juzo de admissibilidade.
Contudo, se o Recurso Especial conhecido, porque existe ofensa lei
federal, portanto tal recurso deveria ser provido, entretanto no assim que ocorre.
Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier
[...] o juzo de admissibilidade negativo de um recurso de fundamentao
vinculada no sentido, em que se afirma no haver ofensa lei, deciso
baseada em certeza, em cognio exauriente pela obviedade da situao
configurada no caso concreto, cujo objeto e o mrito do recurso (...) e a
deciso que admite um Recurso Especial, , na verdade, significativa de um
juzo de viabilidade, ou seja, um juzo cujo objeto o mrito, mas a deciso
fruto de cognio sumria, no exauriente [...] (2008, pg. 248)

Quanto a deciso que nega seguimento ao Recurso Especial, com

fundamento que no houve ofensa a lei, ela uma deciso de mrito, pois

Smula 123: A deciso que admite, ou no, o recurso especial, deve ser fundamentada,
com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais (STJ).
5
Recursos de fundamentao vinculada so aqueles que s podem ser interpostos contra
decises que contenham determinados vcios exigidos pelo sistema processual civil,
portanto no buscam reparar nenhum prejuzo sofrido pelas partes ou eventuais terceiros,
apenas aqueles descrito pelo legislador.

17

definitiva. J a deciso que admite Recurso Especial, no tem certeza, apenas

decidida num juzo de viabilidade, haja vista que posteriormente ser verificada a
existncia ou no da ofensa lei pelo rgo que ser responsvel pelo julgamento
do recurso.

2.4 PRESSUPOSTOS ESPECFICOS DO RECURSO ESPECIAL

Conforme art. 541 caput do Cdigo de Processo Civil, as hipteses para
cabimento do Recurso Especial esto previstas unicamente na Constituio Federal,
mais precisamente no art. 105, inciso III. Sendo a funo da lei processual apenas
de regular o procedimento desse recurso.
Os pressupostos especficos para admissibilidade do Recurso Especial
esto previsto todos no Art. 105, III, da Constituio Federal de 1988. Podemos
extrair do denominado artigo e tambm a doutrina entende que so dois
pressupostos para admissibilidade do Recurso Especial, so eles: a existncia de
uma causa decidida; e a deciso deve ser de nica ou ltima instncia.

2.4.1 Causas decididas

Para que seja cabvel um recurso especial necessrio que se tenha a
existncia de uma causa. A princpio, causa pressupe a existncia de uma lide,
mas para o recurso especial basta que exista uma demanda sujeita a uma deciso
perante o judicirio, no importando se est ligada a jurisdio contenciosa ou
voluntria. Portanto, para efeito do cabimento do recurso especial, a expresso
causa usada com o conceito mais amplo possvel.
Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier

18

[...] a expresso causas decididas deve ser entendida em seu sentido mais
abrangente e a matria impugnada questo federal pode
consubstanciar-se em matria processual ou de direito material. (2008, pg.
282)

O entendimento de que a expresso causa deve ser vista no conceito mais

amplo possvel, tendo o Superior Tribunal de Justia editado a Smula N 866.
Mas tambm no basta apenas a existncia de uma causa, necessrio
que essa causa seja decidida. Nas palavras de Cssio Scarpinella Bueno,
[...] causas decididas querem significar, antes de tudo, que a deciso que se
submete ao recurso especial so decises que no comportam mais
quaisquer outros recursos perante os demais rgos jurisdicionais.
Pressupe-se, para empregar expresso comunssima, exaurimento de
instncia. (pg. 240.)

Em se tratando de recurso especial, o que importa que a deciso proferida

pelo tribunal verse sobre aplicao ou no aplicao de normas de direito positivo
federais ao caso concreto. Portanto, deve existir uma questo federal para
interposio do recurso especial.
Segundo Humberto Theodoro Junior o recurso especial
[...] s ter cabimento dentro de uma funo poltica, qual seja, a de resolver
uma questo federal controvertida. Atravs dele no se suscitam nem
resolvem questes de fato nem questes de direito local. (2010, pg. 666)

nesse conceito de questo federal que reside o assunto sobre o

prequestionamento, que sinnimo de causa decidida, que ser analisado
posteriormente neste estudo.
Portanto, para que o recurso especial seja apreciado pelo Superior Tribunal
de Justia, necessrio que a deciso por ele atacada, seja uma causa decidida

Smula 86: Cabe recurso especial contra acrdo proferido ao julgamento de agravo de
instrumento (STJ).

19

pelo tribunal local, e ainda que essa causa traga na sua deciso uma tese de ordem
normativa federal.

2.4.2 nica ou ltima instncia

Analisando o art. 105, inciso III da Carta Magna, extramos que a deciso
que deu causa ao recurso especial tem que ser final, isto , deve ter se esgotado
todos os recursos nas instncias ordinrias, sendo, portanto, uma deciso definitiva.
O conceito de deciso definitiva lecionada no livro Prequestionamento e
Repercusso Geral de Jos Miguel Garcia Medina:
[...] a Constituio Federal determina que seja a deciso recorrida definitiva,
assim considerada como a ltima deciso possvel de ser proferido na
instncia local, o que leva ao necessrio esgotamento dos recursos
ordinrios, aqui compreendidos quaisquer recursos. (2009, pg. 128)

Ainda havendo a possibilidade de interposio de recursos ordinrios,

perante a deciso proferida pelo tribunal, deve-se ser interpostos primeiramente
para depois de julgados, ser interposto o recurso especial.
Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier
[...] no direito brasileiro, no se adotou a possibilidade de recurso per
saltum. Sendo cabveis ainda, recursos ordinrios, eles que devero ser
interpostos primeiramente, e no diretamente o recurso especial. o que
significa a expresso em ltima ou nica instncia. (2008, pg. 270)

Sendo a funo do Superior Tribunal de Justia, quando analisa o recurso

especial, a uniformizao do entendimento do ordenamento jurdico nacional, se tem
necessrio que haja o esgotamento de todas as vias recursais ordinrias, havendo
uma deciso final.
Nesse entendimento Cssio Scarpinella Bueno, em sua obra Curso
Sistematizado de Direito Processual Civil diz que,

20

[...] a deciso final ou esgotamento de instncia, so expresses que devem

ser entendidas amplamente para significar que j foram interpostos e
julgados todos recursos cabveis perante os demais rgos jurisdicionais,
razo por que o recurso especial mostram-se como a nica formas de
reviso do julgado e, mesmo assim. Desde que as demais exigncias
constitucionais se faam presentes. (2008, pg. 251)

Ainda, para o recurso especial, o art. 105, III, da Constituio Federal, exige
que a deciso definitiva deva ser proferida pelos Tribunais Estaduais ou pelos
Tribunais Regionais Federais, no sendo admitidas decises dos juizados especiais,
j sendo esse entendimento pacfico7.
Sendo o recurso especial um meio que se tem para uniformizar a aplicao
do direito infraconstitucional federal, onde nenhuma questo de fato levada em
considerao, fica entendida a exigncia constitucional de que a deciso atacada
pelo recurso especial deve ser definitiva.

2.4.3 Causas de cabimento do Recurso Especial

As causas de cabimento do recurso especial so aquelas previstas nas
alneas do art 105, III da Constituio Federal de 1988, devendo a deciso recorrida
ser uma causa definitiva de nica ou ltima instncia, e ainda alternativamente essa
deciso deve: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; julgar ato de
governo local contestado em face de lei federal; dar a lei federal interpretao
divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.
Na alnea a do art. 105, III da Carta Magna a palavra contrariar e a
expresso negar vigncia tem o mesmo sentido, conforme analisa Cssio
Scarpinella Bueno, em sua obra Curso Sistematizado de Direito Processual Civil o

O Superior Tribunal de Justia j editou uma smula a respeito desse tema, smula n 203: No
cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais.

21

verbo contrariar e a expresso negar vigncia devem ser entendidos, para todos os
fins, como sinnimos. Sua distino pertence aos sistemas constitucionais anteriores
[...] (2008, v.5, pg. 271)
Contrariar lei federal significa deixar de atender seu propsito, sua vontade,
sua finalidade, ou seja, negar vigncia significa deixar de aplicar a norma pertinente
ao caso concreto ou declar-la revogada, afastando sua incidncia.
Para Teresa Arruda Alvim Wambier
Para efeito de cabimento do recurso especial, ofender a lei contrariar-se a
lei, negar vigncia lei so hoje expresses equivalentes. Interpretar mal o
texto de lei contrari-lo, negar-lhe vigncia, ofend-lo. Tanto faz o grau
de ofensa ao texto do direito positivo. (2008, pg. 262)

Tambm suficiente a alegao de inobservncia de lei federal,

dispensando a verificao de sua efetiva ocorrncia.
Quanto lei federal, so considerados para tanto alm da legislao
proveniente do congresso nacional8, as medidas provisrias, os decretos autnomos
e os regulamentos editados pelo Presidente da Repblica.9
A segunda hiptese de cabimento do recurso especial, diz respeito deciso
que julgou vlido ato de governo local contestado em face da lei federal10.
Fica claro que tal hiptese visa estabelecer a hierarquia das normas no
mbito nacional, sendo que os atos dos governos locais no podem ser contrrios
as leis federais.
Na anlise de Jos Miguel Garcia Medina

So consideradas leis em sentido formal e substancial.

Considerados leis em sentido substancial apenas.
10
Alterao da alnea b do Art. 105, III da Constituio Federal trazida pela Emenda
Constitucional n 45 que deixou apenas como hipteses quando a deciso julgar vlido ato
de governo local em face de lei federal, pois quando for caso de julgar lei local em face de
lei federal e caso de interposio de recurso extraordinrio.
9

22

[...] cabvel recurso especial nos casos em que no se discute a validade de

lei local em face de lei federal, mas se alega que houve violao lei
federal quando se decidiu com fundamento em lei local. (2009, pg. 94)

Portanto essa hiptese de cabimento do recurso especial usada quando a

deciso recorrida fundamentada em lei local e com essa fundamentao houve a
violao lei federal.
A ltima hiptese de cabimento do recurso especial declinada na
Constituio Federal de 1988 a fundada em dissdio jurisprudencial, ou seja,
quando houver divergncia de entendimento entre os tribunais estaduais e os
tribunais regionais federais, sobre alguma questo que envolva lei federal.
O Superior Tribunal de Justia tem a funo de uniformizar a jurisprudncia
no mbito nacional e justamente por tal responsabilidade cabe recurso especial por
divergncia jurisprudencial entre os tribunais locais.
No cabe recurso especial quando houver divergncia entre rgos do
mesmo tribunal, somente ser admitido o recurso com fundamento na alnea c, do
inciso III, do art. 105 da Constituio Federal de 1988, se a divergncia for de rgos
de tribunais diferentes.
H uma questo problemtica referente a esse tema, que diz respeito se a
divergncia jurisprudencial hiptese autnoma de fundamentao do recurso
especial ou se necessita da hiptese prevista na alnea a.
Uma corrente segue o entendimento que autnoma a hiptese de
cabimento somente pela divergncia jurisprudencial. Em seu livro Curso de Direito
Processual Civil, Fredie Didier Jnior e Leonardo Jos Carneiro da Cunha defendem
essa corrente, no sentido de que o outro posicionamento.
[...] esvazia o contedo do comando constitucional previsto na letra c,
olvidando, exatamente, que o objetivo do texto o de permitir que o
Superior Tribunal de Justia uniformize a interpretao da lei federal e, com
isso, fornea paradigmas que tornem mais previsveis as decises judiciais,

23

diminuindo a insegurana jurdica. Toda interpretao que favorea

uniformizao da jurisprudncia deve ser prestigiada.[...](2009, v. 7, pg.
312)

O outro posicionamento afirma que a divergncia jurisprudencial no pode

ser considerada fundamento autnomo para interposio do recurso especial, pois a
mesma estaria abrangida pela hiptese da alnea a, sendo apenas um mero
reforo do fundamento de violao lei federal.
Em sua obra Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Cssio
Scarpinella Bueno, posiciona-se sobre o tema.
A hiptese de cabimento do recurso especial ora examinada, por isto
mesmo, no deixa de ser um reforo para aqueles outros casos. A
constatao de que h divergncia jurisprudencial entre dois ou mais
tribunais , por si s, suficiente para demonstrar que, em pelo menos um
dos casos, h contrariedade ou, o que o mesmo, negativa de vigncia a
lei federal. (2008, v. 5, pg. 273/274)

O professor Jos Miguel Garcia Medina segue a mesma posio, sobre o

tema.
[...] a hiptese prevista na alnea c do art. 105, III, perfeitamente ajustvel
alnea a do mesmo dispositivo constitucional. Isso porque o recorrente,
nesse caso, mesmo indicando decises divergentes da impugnada, dever
imputar-lhe a pecha da contrariedade lei federal. (2009, pg. 86)

Portanto, para concluir, a divergncia uma hiptese de cabimento, pois

est prevista no texto constitucional e a matria que trata essa divergncia entre as
decises tem que ter o fundamento diverso da legislao federal, servindo tal
hiptese como uma ferramenta ou um reforo s outras situaes declinadas na
Constituio Federal de 1988.

24

3. DO PREQUESTIONAMENTO
3.1 O INCIO DO PREQUESTIONAMENTO NO DIREITO BRASILEIRO
O prequestionamento surgiu, no cenrio jurdico nacional, com a criao do
recurso extraordinrio pela Constituio Federal de 1891. Criado com base no writ
of error do direito norte americano, o recurso extraordinrio trouxe junto a noo e
ideia de prequestionamento.
A

doutrina

nacional

praticamente

unnime

ao

afirmar

que

prequestionamento teve sua origem histrica no judiciary act norte-americano de 24

de Setembro de 1784. Referida lei possibilitou que das decises das mais altas
cortes estaduais coubesse um recurso denominado writ of error para a Suprema
Corte.
Em seu livro, Recurso Especial, Recurso Extraordinrio e Ao Rescisria, a
professora Teresa Arruda Alvim Wambier descreve com maestria sobre o tema.
A exemplo do que ocorria com o writ of error do direito norte americano, a
Constituio Federal de 1891 mencionava que o recurso extraordinrio seria
cabvel quando se questionasse sobre validade ou incidncia de tratados ou
leis federais, e a deciso dos tribunais dos Estados fosse contra eles.
Incorporou, assim, o texto constitucional, concepo corrente no direito
norte americano e no direito argentino, embora nesses pases o recurso
extraordinrio no constasse nas respectivas Constituies. (2008, pg.
397)

No direito norte americano havia a necessidade e a importncia de que o

prequestionamento fosse realizado pelas partes perante a corte local, j no Brasil as
primeiras doutrinas que estudaram o tema colocam como mais importante a
existncia da questo na deciso recorrida, embora no perdesse importncia a
provocao das partes.
O entendimento de prequestionamento evoluiu com o tempo, pois nas
primeiras idias era considerado como manifestao exclusiva das partes a respeito

25

da questo, sendo que, mas tarde, passou a ser entendido quando a deciso
recorrida o tribunal local se manifestar-se explicitamente sobre a questo suscitada.
Em outras palavras, Jos Miguel Garcia Medina em sua obra fala a respeito.
Posteriormente, o entendimento acerca do conceito de prequestionamento
evoluiu, tendo sido exaradas manifestaes jurisprudenciais no sentido de
que h prequestionamento quando a deciso recorrida tiver adotado
entendimento explcito sobre o tema de direito federal. Para esse
entendimento, assim, o prequestionamento estaria na deciso recorrida,
no sendo decorrncia da anterior postulao das partes perante o grau
inferior. (2009, pg. 113)

Com a promulgao da Constituio Federal de 1946, houve a supresso do

termo questionamento, colocando em dvida a constitucionalidade desse requisito.
Mas apesar de no constar no texto constitucional, a jurisprudncia j firmou
entendimento de que o prequestionamento estaria implicitamente escrito na
Constituio, em consequncia disso foram editadas as Smulas 282 e 356 do
Supremo Tribunal Federal.11
Com o advento da Carta Constitucional de 1988, manteve-se a supresso do
termo questionar das Constituies anteriores, no se alterando, todavia, o
entendimento dos tribunais ptrios acerca da exigncia de prequestionamento.
Pelo contrrio, com a transferncia de parte da competncia anteriormente
pertencente ao Supremo Tribunal Federal para o Superior Tribunal de Justia, esse
tribunal j pacificou a exigncia do prequestionamento da questo federal, como
requisito de admissibilidade do recurso especial conforme smula n 21112.

11

Smula n 282: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso

recorrida, a questo suscitada (STF).
Smula n 356: o ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos
declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do
prequestionamento (STF).
12
Smula n. 211: Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da
oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo (STJ).

26

3.2 CONCEITO E NATUREZA JURDICA DO PREQUESTIONAMENTO

Analisando a palavra prequestionamento, veremos que ela ser composta

da juno de um prefixo pr (antes) com a palavra questionar (indagar). Tal
expresso foi criada pela doutrina jurdica para indicar que determinado tema foi
discutido, debatido antes, previamente h deciso recorrida.
No sua obra, Prequestionamento e Repercusso Geral, Jos Miguel Garcia
Medina descreve sobre esse tema
Somando-se a palavra questionar ao termo pr que d ideia de
antecedncia, antecipao -, infere-se que prequestionamento significa
exatamente o ato de discutir ou controverter, antecipadamente, acerca de
algum assunto. Ora, se a questo constitucional ou federal deve estar na
deciso recorrida, logicamente o prequestionamento deve ocorrer antes da
deciso recorrida [...](2009, pg. 117)

Portanto, o prequestionamento a discusso, debate sobre determinada

matria, realizada pelo tribunal local anteriormente deciso recorrida, sendo
imprescindvel essa discusso para a interposio do recurso especial.
Nas palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier, em seu livro Recurso
Especial, Recurso Extraordinrio e Ao Rescisria a noo de prequestionamento
passou a referir-se, ao longo do tempo, a necessidade de que constasse na deciso
impugnada a questo federal ou constitucional.(2008, pg. 400)
Ainda sobre o conceito de prequestionamento, vale destacar no livro O
Prequestionamento no Recurso Extraordinrio e Especial, de Luiz Carlos Forghieri
Guimares, como o autor conceitua o prequestionamento,
Prequestionamento ato do rgo julgador, isto , ele, rgo julgador, tem
que emitir juzo de valor, ou seja, apreciar e decidir sobre as questes
constitucionais ou legais aplicadas ao caso concreto.(2011, pg. 19).

A dificuldade em se entender o conceito de prequestionamento, pode estar

relacionada com a difcil tarefa de entender o alcance do termo questo federal, que

27

entendido na letra da lei, pode significar que s exista uma questo quando a parte
contesta determinado ponto alegado pela parte adversa.
Mas o sentido do termo questionar deve ser entendido no somente sobre
esse prisma, mas tambm quando o juiz suscitar alguma dvida sobre o ponto da
matria alegado pelas partes.
Desse modo, haver questo federal ou questo constitucional sempre que
o juiz aplicar a lei federal ou Constituio hiptese, seja em decorrncia
de as partes terem controvertido acerca de determinado ponto, tornando-o
questo a ser resolvida pelo rgo julgador, seja quando o prprio rgo
julgador identificar o ponto, coloc-lo em dvida e sobre ele resolver.
Importa, sob esse prisma, que a questo tenha sido resolvida pelo juiz, seja
ou no em virtude de provocao da parte.(id.,2009, pg. 117)

Assim no basta apenas o debate entre as partes, sobre qualquer tema que
envolva uma questo federal, para que esteja configurado o prequestionamento.
Deve haver a manifestao expressa do tribunal sobre essa controvrsia, para com
isso estar prequestionada a matria.
A natureza jurdica do prequestionamento tem a ver com a funo do recurso
especial no direito brasileiro, a qual consiste em uniformizar o entendimento sobre a
legislao infraconstitucional.
Sendo a funo do prequestionamento, a de forar que o tribunal local se
manifeste e decida sobre a questo federal que foi suscitada na demanda, para que
depois seja feita a uniformizao do entendimento pelo Superior Tribunal de Justia.
Novamente nas palavras de Teresa Arruda Alvim Wambier, a qual analisa
esse tpico,
A exigncia do prequestionamento decorre da circunstncia de que os
recursos especial e extraordinrio so recursos de reviso. Revisa-se o que
j se decidiu.
Trata-se na verdade, de recursos que reformam as decises impugnadas,
em princpio, com base no que consta das prprias decises
impugnadas.(2008, pg. 401)

28

Desta forma temos que o prequestionamento a discusso sobre

determinada matria de direito federal que deve ser analisada pelo tribunal local
anteriormente, para que assim seja admitido o recurso especial.

3.3 CONFIGURAO DO PREQUESTIONAMENTO

Em anlise dos dispositivos da Constituio Federal de 1988 e do Cdigo de
Processo Civil, que tratam sobre a quais so os requisitos e as hipteses de
cabimento do recurso especial verificamos que no consta expressamente escrito a
necessidade do prequestionamento.
Mas devemos retirar o prequestionamento como sendo um requisito de
admissibilidade do recurso especial do prprio Art. 105, III, da Carta Magna, que
menciona que deve existir uma questo federal que foi decidida pelo tribunal local.
Conforme

foi

analisado

neste

trabalho

nos

itens

anteriores,

prequestionamento no seu incio era considerado como nus da parte, mas tarde
tendo seu conceito evoludo para a manifestao do tribunal acerca da matria
discutida.
A doutrina que estuda sobre o prequestionamento, coloca como sendo trs
as formas que o prequestionamento pode ser configurado. Na sua obra Jos Miguel
Garcia Medina, classifica essas trs concepes de prequestionamento.
Da haver diversas concepes acerca do que se deve entender por
prequestionamento. Tais entendimentos podem ser assim agrupados: (a)
prequestionamento como manifestao expressa do Tribunal recorrido
acerca de determinado tema; (b) prequestionamento como debate anterior
deciso recorrida, acerca do tema, hiptese em que o mesmo muitas
vezes considerado como nus atribudo parte; (c) a soma das duas
tendncias citadas, ou seja, prequestionamento como prvio debate acerca
do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestao
expressa do Tribunal a respeito.(2009, pg, 114).

Analisando essas trs concepes que existem sobre o prequestionamento,

existe uma grande dificuldade por parte da doutrina e jurisprudncia em apontar qual

29

seria o momento que se daria o prequestionamento se seria quando a parte

provocar a questo, ou se o momento seria quando o tribunal local se manifesta-se
sobre o tema ou seria a juno desses dois momentos.
Da ter-se desenvolvido o entendimento de que: 1) a parte deve
obrigatoriamente provocar o surgimento da questo ( a questo federal
dever ter sido suscitada); 2) a deciso recorrida deve ter manifestado
entendimento expresso a respeito ( a deciso recorrida deve ventilar a
questo federal). No se definiu, contudo, em qual dos dois momentos
ocorre o prequestionamento: se pela provocao das partes, se pela
deciso recorrida ou atravs da conjugao dos dois momentos. Da a
diversidade de posies doutrinrias e jurisprudenciais relacionadas
supra.(id., 2009, pg. 116 e 117).

Verifica-se que a grande problemtica referente ao prequestionamento, tem

a ver com a falta do termo escrito expressamente na Constituio Federal de 1988 e
no Cdigo de Processo Civil, como sendo um requisito de admissibilidade do
recurso especial, sendo que coube a jurisprudncia delimitar a exigncia do
prequestionamento.
Isso causa grande dificuldade s partes quando da interposio do recurso
especial, pois no se sabe qual o momento certo e se est preenchido ou no o
requisito do prequestionamento.
Tendo vista tamanha dificuldade em se identificar qual seria o momento em
que o prequestionamento estaria configurado, tem-se a necessidade de se analisar
todas as possibilidades que foram expostas acima.

3.3.1 Prequestionamento como manifestao do tribunal local

Para que seja possvel a interposio do recurso especial, necessria a
existncia de uma questo federal na deciso recorrida, aplicando-se a esse
requisito em todas as hipteses constitucionais desse recurso13.

13

O recurso especial interposto apenas com fulcro na alnea c da Constituio Federal no

prescinde do prequestionamento do dispositivo legal tido por violado.

30

Na atual Constituio Federal, a palavra questionar est suprimida, sendo

que foi substituda pelas expresses contrariar e contestar, pairando dvida sobre a
constitucionalidade da exigncia da questo federal na deciso recorrida.
Mas conforme descreve em sua obra, Jos Miguel Garcia Medina aponta
que a constitucionalidade foi afastada deste a carta poltica de 1946.
Esse entendimento, como se viu, foi afastado pela jurisprudncia, sob o
fundamento de que a exigncia de tal prequestionamento estaria
implicitamente prevista na Constituio Federal, de modo que s se
conhecia do recurso se a aplicao da lei federal tivesse sido questionada
no curso da demanda, e que sobre ela a deciso recorrida tivesse se
pronunciado.(2009, pg. 145)

Com

afastamento

da

inconstitucionalidade

do

requisito

do

prequestionamento, pela jurisprudncia, basta agora esclarecer o alcance do termo

questo federal para esclarecer o prequestionamento.
O termo questo significa a existncia de um ponto divergente entre as
partes, o qual ser decidido pelo rgo julgador. A doutrina entende que para que
exista uma questo, deve haver uma afirmao de fato ou de direito a ser
impugnada pela outra parte, podendo ainda surgir a questo pela atividade do
prprio juiz, mesmo que as partes no tenham provocado, sempre lembrando que o
juiz est adstrito aos pedidos do autor, conforme arts. 12814 e 46015 do Cdigo de
Processo Civil, sendo que s pode manifestar-se de ofcio nas hipteses dos art.
267, pargrafo 316 do mesmo diploma legal.

14

Art. 128. O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer
de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.
15
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da
pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe
foi demandado.
Pargrafo nico. A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica
condicional.
16
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:
3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no
proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o ru que a

31

As partes apresentam os pontos controvertidos no decorrer da demanda ao

rgo julgador, que vai emitir um juzo de valor sobre a divergncia existente,
aplicando a legislao que achar pertinente ao caso, no estando obrigado a
examinar e aderir as legislaes indicadas pelas partes.
Por isso que na sua obra O Prequestionamento nos Recursos
Extraordinrio e Especial, Luiz Carlos Forghieri Guimares leciona que o
prequestionamento s ser configurado quando da manifestao do tribunal
recorrido,
O prequestionamento no resulta da circunstncia de a matria haver sido
arguida pela parte recorrente, isto , no basta apenas o recorrente ter
suscitado a questo. O Tribunal tem que apreciar e decidir.
Vale dizer, para a caracterizao do prequestionamento imprescindvel o
exame da questo pela deciso recorrida. (2011, pg. 20).

Mas deve tambm ser levado em considerao a atividades das partes nas
hipteses de cabimento do recurso especial.
[...] quando a deciso recorrida contrariar lei federal, (...): ou tal deciso
resultou de questo oriunda de atividade das partes, que controverteram a
respeito; ou resultou de atividade do prprio rgo julgador, que identificou o
ponto, tornou-o duvidoso e sobre ele decidiu. Nas duas hipteses estar
presente a questo [...]. (id., 2009, pg. 149).

Sendo assim, o prequestionamento como sendo uma manifestao do

prprio rgo julgador, quando analisa a questo federal, ela nasce da prpria
fundamentao do juiz quando proferida a deciso, mas no se pode esquecer que
a questo federal controvertida nasceu com a discusso trazida pelas partes desde
o princpio da demanda.

no alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas
custas de retardamento.

32

3.3.2 O Prequestionamento realizado pelas partes

A presena da questo federal na deciso recorrida um pressuposto
exigido na Constituio Federal de 1988 para a interposio do recurso especial
perante ao Superior Tribunal de Justia, sendo a questo federal imprescindvel para
a apreciao do recurso pela superior instncia.
Conforme j estudado anteriormente, a nossa atual Constituio Federal no
mencionou no seu Art. 105, III o termo questionar, mas isso no afasta a
necessidade do prequestionamento para a interposio do recurso especial.
Nesse mesmo dispositivo constitucional, que prev as hipteses de
cabimento do recurso especial, no h qualquer exigncia a respeito do
prequestionamento realizado pelas partes.
No livro Prequestionamento e Repercusso Geral, o professor Jos Miguel
Garcia

Medina

descreve

sobre

atividade

das

partes

referente

ao

prequestionamento.
Exige-se, assim, seja bem delineada a importncia da atividade realizada
pelas partes, perante a instncia local, com o intuito de provocar a
manifestao do rgo jurisdicional sobra a questo constitucional ou
federal, a fim de se abrir caminho admissibilidade de recurso
extraordinrio ou especial que se pretenda interpor no futuro.(2009, pg.
205)

As partes devem sempre procurar a provocao do rgo julgador, para que

o mesmo se pronuncie a respeito da questo federal suscitada pelas partes no
decorrer da demanda.
Portanto, o prequestionamento realizado pelas partes no uma exigncia
para interposio do recurso especial, pois no est previsto na Constituio
Federal, mas as partes devem apresentar qual o ponto controvertido e d origem a
questo federal.

33

Assim, no basta para configurao do prequestionamento que as partes

tenham

demonstrado

controvrsia

existente

sobre

determinado

ponto,

transformando em uma questo. H a necessidade que o tribunal local emita um

juzo de valor sobre o tema discutido.

O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do

recurso haver sido examinado pela deciso atacada, no se configura
quando o Tribunal, por ocasio do julgamento simplesmente d por
prequestionados os artigos de lei indicados como violados no recurso, sem
efetivamente se pronunciar sobre a sua incidncia.(AgRg no REsp
1035893/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em
28/06/2011, DJe 30/06/2011).

Assim, o prequestionamento realizado pelas partes no essencial, mas

tem sua importncia, mas a manifestao do rgo julgador sobre a questo federal
suscitada tida como mais importante.
Nesse sentido, correta, a nosso ver, a corrente jurisprudencial surgida
aps a Constituio Federal de 1988, que, apesar de reconhecer a
importncia do prequestionamento realizado pelas partes, entendia que a
manifestao do Tribunal acerca do tema prequestionado mais
importante.(id,2009, pg. 218)

A funo das partes na configurao do prequestionamento est ligada no

sentido de criar a questo federal e lev-la ao conhecimento e posterior julgamento
pelo rgo julgador.
Em outras situaes, o prequestionamento realizado pelas partes
imprescindvel, pois existem matrias onde o tribunal no pode manifestar-se sem
que haja a provocao das partes, em respeito ao princpio do dispositivo.
Ainda na mesma obra citada acima, Jos Miguel Garcia Medina descreve
sobre o tema.
[...] o prequestionamento realizado pelas partes, (...), mera decorrncia do
princpio dispositivo e do efeito devolutivo, em relao ao recurso que
provoca a manifestao do tribunal a quo, acerca da questo federal ou
constitucional. Sob este prisma, o prequestionamento, na verdade, algo

34

pertinente instncia ordinria, onde o tema constitucional ou federal

dever ser objeto da deciso.(2009, pg. 226)

Ocorre que s vezes o tribunal local, quando profere sua deciso, no emite
nenhum juzo de valor e nem se quer se manifesta sobra a questo federal trazida
em discusso pelas partes. Nesse caso, se torna extremamente importante a
provocao das partes a respeito do prequestionamento, pois se a questo foi
suscitada pela parte e no existiu manifestao do tribunal a respeito, no cabe
recurso especial pela falta do prequestionamento
A professora Teresa Arruda Alvim Wambier, na sua obra Recurso Especial,
Recurso Extraordinrio e Ao Rescisria, comente sobra esse ponto,

Por isso que cabe a parte, exercendo legitimamente sua atividade de

prequestionar, isto , fazer constar da deciso a questo federal ou a
questo constitucional, pleitear do rgo a quo que faa tambm constar do
acrdo circunstncia fticas aptas a demonstrar, pela mera leitura da
deciso recorrida, que a soluo normativa pela qual se optou na deciso
impugnada (...) est equivocada, estando-se, pois, assim, em face de uma
ilegalidade ou de uma inconstitucionalidade.(2008, pg. 404)

O prequestionamento realizado pelas partes tem que ser realizado perante a

instncia ordinria, seguido da manifestao do rgo julgador, no estando
prequestionada a matria quando em sede de razes do recurso especial a parte
indica determinada questo federal, estar apenas apontando um vcio existente.
Depois da deciso recorrida no h, a rigor, prequestionamento. O que
pode ocorrer que, ao interpor o recurso extraordinrio ou o recurso
especial, o recorrente, em suas razes, afirme que a deciso recorrida
contrria a Constituio ou lei federal, mas isso no prequestionamento.
No caso, o que faz o recorrente apontar o vcio existente na deciso
recorrida [...] (id, 2009, pg. 230.)

Portanto, o momento de ocorrncia do prequestionamento anteriormente

deciso recorrida, no sendo admissvel a sua ocorrncia no momento das razes

35

do

recurso

especial,

pois,

como

estudado,

para

configurao

do

prequestionamento necessria a manifestao expressa do tribunal local sobre o

tema de questo federal.
Conclumos que a funo da parte a de levar ao conhecimento do rgo
julgador, questo federal que surgiu no decorrer da demanda, fruto do ponto
controvertido existente entre as partes, para que o mesmo decida sobre essa
questo de direito federal, para a sim estar configurado o prequestionamento,
tornando apto o recurso especial para ser julgado pelo Superior Tribunal de Justia.

3.4 PREQUESTIONAMENTO EXPLCITO E IMPLCITO

Na anlise da configurao do prequestionamento, outra questo que gera
divergncia na doutrina e jurisprudncia a problemtica no que diz respeito sobre o
prequestionamento implcito e explcito.
A doutrina criou dois entendimentos diferentes a respeito do que seria o
prequestionamento

implcito

explcito.

A primeira

corrente

fala

que

prequestionamento implcito seria quando a deciso recorrida no menciona a

norma violada e o explcito quando a deciso menciona a norma. A segunda tese
jurdica a respeito desse tema adota o entendimento que o prequestionamento
implcito seria quando a questo foi colocada na instncia ordinria, mas no foi
mencionada no acrdo recorrido e explcito seria o prequestionamento quando a
questo mencionada no acrdo.
Teresa Arruda Alvim Wambier, em sua obra, define com clareza essa
divergncia entre a definio de prequestionamento implcito e explcito,

[...] prequestionamento implcito ocorre quando, apesar de mencionar a tese

jurdica, a deciso recorrida no menciona a norma jurdica violada, e

36

prequestionamento explcito quando a norma jurdica violada tiver sido

mencionada pela deciso recorrida.
Para outro entendimento, h prequestionamento implcito quando a questo
foi posta discusso no primeiro grau, mas no foi mencionada no acrdo,
que apesar disso, a recusa, implicitamente.. Explcito, assim, seria o
prequestionamento quando houvesse deciso expressa acerca da matria
no acrdo.(2008, pg. 414)

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia pacfica no entendimento

de que no h necessidade que no acrdo recorrido esteja expressamente
mencionada a norma jurdica violada, apenas que exista a manifestao do tribunal
acerca do tema de direito federal.
EMENTA: [...]1. A falta do prequestionamento explcito no prejudica o
exame do recurso especial, uma vez que a jurisprudncia pacfica desta
Corte admite o prequestionamento implcito. (AgRg no REsp 1245446/CE,
Rel. MIN. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
24/05/2011, DJe 01/06/2011)

Nota-se que no h a necessidade da lei federal violada estar mencionada

na deciso recorrida, pois para configurao do prequestionamento basta que a
instncia local tenha manifestado entendimento sobre a questo federal que foi
colocada pelas partes. Assim, a deciso pode ser contrria norma federal mesmo
que no esteja expressamente mencionado o dispositivo violado.
Portanto, a falta de prequestionamento explcito, isto , da meno ao
artigo da lei federal, no prejudica o exame do recurso especial, uma vez que a
jurisprudncia

do

STJ

unssona

em

admitir

prequestionamento

implcito.(GUIMARES, Luiz Carlos Forghieri, 2011, pg. 31)

J a outra corrente doutrinria que configura o prequestionamento implcito
como sendo a aquele onde a questo posta pela parte no primeiro grau e no h o
pronunciamento pelo tribunal. um caso de prequestionamento realizado pelas

37

partes, que teve manifestao expressa, mas porm no existiu a manifestao pelo
tribunal de Justia.
Ocorre que como j foi estudado, a manifestao pelo rgo julgador de
suma importncia para configurao do prequestionamento, no bastando que
somente as partes tenham se manifestado sobre a questo. A instncia ordinria
tem que se pronunciar sobre o tema, sob pena de no se conhecer o recurso
especial, por falta do prequestionamento.
Com brilhantismo, Jos Miguel Garcia Medina descreve em seu livro sobre
essa corrente do prequestionamento implcito.
[...] mais importante que a realizao do prequestionamento pelas partes
a existncia de questo federal ou constitucional na deciso recorrida. Se a
deciso no se manifestou a respeito, no cabe recurso extraordinrio ou
recurso especial, porquanto inexiste, na deciso, questo constitucional ou
federal apta a ensejar a interposio do recurso.(2009, pg, 235)

Em outras palavras, para configurao do prequestionamento, deve estar

presente na deciso recorrida o pronunciamento sobre a questo federal, por parte
do tribunal local, no h havendo que se falar em prequestionamento implcito sobre
esse ponto de vista.

3.5
EMBARGOS
DE
PREQUESTIONAMENTO

DECLARAO

COM

FINALIDADE

DE

Conforme estudamos nos itens anteriores desse trabalho, a manifestao do

rgo julgador sobre a questo federal mais importante para configurao do
prequestionamento do que a atividade das partes.
Contudo existem casos, onde o tribunal, quando profere sua deciso, no
analisa a questo federal que foi posta pelas partes no curso da demanda, se
mantm inerte sem qualquer manifestao sobre a questo. Assim, se o tribunal

38

local no se manifesta sobre a questo, no est configurado o requisito do

prequestionamento para interposio do recurso especial.
Quando ocorrer tal omisso do tribunal a respeito da questo federal, as
partes podero socorrer-se dos embargos de declarao, previstos no art. 535, I e
II17 do Cdigo de Processo Civil, que tero a finalidade de provocar o tribunal para
se manifestar sobre a questo federal. Vale ressaltar que s ser possvel os
embargos declaratrios se o recorrente pediu a manifestao do tribunal e esse
permaneceu inerte.
Esse o entendimento do professor Luiz Carlos Forghieri Guimares, que
aponta em sua obra a necessidade dos embargos de declarao, quando o tribunal
no se manifesta a respeito da questo federal.
Na hiptese de o rgo julgador no emitir juzo de valor sobre a questo
constitucional ou federal debatida nos autos e de que a parte entenda que
ocorreu a omisso, contradio ou obscuridade, h um instrumento para
exigir do rgo julgador que se manifeste sobre aquelas questes. O
instrumento embargos de declarao prequestionadores.
Assim, no caso de omisso do acrdo, a parte tem o nus de opor
embargos de declarao prequestionadores para o fim de supri-la [...] (2011,
pg. 33)

Mas os embargos de declarao s podem ser usados com a finalidade de

prequestionar, quando nas razes as partes j suscitaram a questo federal e o
tribunal local no emitiu nenhum juzo de valor a respeito do tema federal que foi
colocado pelas partes.
Assim, para que os embargos de declarao tenham essa funo de
prequestionadores, deve ter existido anteriormente ao acrdo recorrido um debate

17

Art. 535. Cabem embargos de declarao quando:

I - houver, na sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio;
II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

39

entre as partes sobre a questo federal, sendo que a funo dos embargos
apenas provocar o rgo julgador a se pronunciar sobre o tem discutido.
nessa linha que Jos Miguel Garcia Medina, em seu livro, descreve com
maestria sobre a funo dos embargos de declarao no prequestionamento,
O prequestionamento realizado, ordinariamente, pela parte atravs das
prprias razes recursais, que ensejaro a manifestao do rgo a quo
acerca do tema levantado. Fora desse modo, no h como se efetuar o
prequestionamento. Se realizado a partir de embargos de declarao, deve
ter como pressuposto um anterior debate em sede das razes recursais
acerca do tema,[...]. (2009, pg.249)

Em outras palavras, os embargos de declarao para efeitos de

prequestionamento, apenas servem quando no h no acrdo recorrido a
manifestao do tribunal a respeito da questo federal trazida pelas partes nas
razes recursais.
Outra questo referente aos embargos de declarao estaria no que a
doutrina chama de prequestionamento ficto18, onde o prequestionamento estaria
suprido pela simples interposio dos embargos de declarao, mesmo que no
fossem conhecidos.
Entendimento esse que o Superior Tribunal de Justia recentemente no
vem adotando, com pode ser observado pela edio da smula n 211.
Portanto, o recurso de embargos de declarao, na verdade, no tem a
funo de prequestionar a matria, sendo sua natureza apenas de suprir a falta de
manifestao do tribunal, ou seja, meio de forar o tribunal a se pronunciar sobre a
questo federal, que fora anteriormente debatida. Sendo que para o recurso
especial, obrigatria a presena da manifestao do tribunal local acerca do tema
federal.

18

Possuem esse entendimento Miguel Francisco Urbano Nagib e Cssio Scarpinella Bueno.

40

EMENTA: (...)1. A alegao dos agravantes sobre ofensa ao art. 17, III, da
Lei 7.730/1989 no foi apreciada pelo acrdo recorrido; tampouco se
opuseram Embargos de Declarao para suprir a alegada omisso. Dessa
forma, no se observou o requisito indispensvel do prequestionamento em
relao a essa questo. Incidncia, por analogia, da Smula 282/STF.
(AgRg no REsp 1255217/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 09/08/2011, DJe 09/09/2011)

3.6 PREQUESTIONAMENTO E QUESTES DE ORDEM PBLICA

O Cdigo de Processo Civil, em seus artigos 267, pargrafo 319 e 301,
pargrafo 420, prev a analise de ofcio pelo juiz, ou seja, sem a necessidade de
provocao da parte, por se tratar de matrias de ordem pblica.
Na doutrina que estuda o prequestionamento, encontramos posies
divergentes a respeito da necessidade do prequestionamento nas matrias de
ordem pblica.
Mas a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia unnime, dizendo que
necessrio o prequestionamento mesmo nas matrias de ordem pblica, sendo
que devem estar presentes na deciso recorrida.
1. A jurisprudncia desta Corte vem entendendo que, mesmo as questes
de ordem pblica no prescindem do pressuposto do prequestionamento.
(AgRg no REsp 1122353/RO, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 01/12/2009)

A necessidade do prequestionamento das matrias de ordem pblicas est

ligada ao princpio da hierarquia das normas, pois a norma constitucional que prev
os pressupostos para interposio do recurso especial, a questo tem que estar na
deciso recorrida e as normas previstas no Cdigo de Processo Civil so inferiores
s normas constitucionais.

19

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito:

3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a
sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o ru que a no alegar, na
primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.
20
Art. 301. Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar:
4o Com exceo do compromisso arbitral, o juiz conhecer de ofcio da matria enumerada neste
artigo.

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Vale ressaltar as palavras do professor Jos Miguel Garcia Medina sobre

esse tema,
[...] conclui-se que o comando previsto nos artigos 267, pargrafo 3, e 301,
pargrafo 4 do Cdigo de Processo Civil no prevalece sobre o disposto
nos artigos 102, III, e 105, III, da Constituio Federal de 1988. Infere-se do
exposto que somente sero cabveis os recursos extraordinrios e especial
no que respeita s matrias de ordem pblica, se referidas matrias tiverem
sido decididas no pronunciamento recorrido.(2009, pg. 140)

Em outras palavras, as questes de ordem pblica que devem ser

conhecidas de ofcio pelo juiz em qualquer grau de jurisdio, conforme prev o
Cdigo de Processo Civil, necessitam de prequestionamento. Isso porque a norma
constitucional que traz quais as hipteses de cabimento do recurso especial
enquanto que a norma processual inferior, apenas tem a funo de regular o
procedimento do recurso especial.
No basta apenas existir uma questo de ordem pblica para que o recurso
especial possa ser apreciado pelo Superior Tribunal de Justia, deve essa questo
estar prequestionada, ou seja, estar presente no acrdo recorrido com expressa
manifestao do tribunal local a respeito do tema.

42

4. O PREQUESTIONAMENTO E O PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE

O entendimento de como seria configurado o prequestionamento, ainda
muito divergente na jurisprudncia dos tribunais superiores, o que gera certa dvida
quando

parte

necessita

interpor

recurso

especial,

se

requisito

do

prequestionamento est suprido ou no.

Parece que a grande dificuldade saber se a parte recorrente preencheu ou
no o requisito do prequestionamento, pois h vrios entendimentos na
jurisprudncia sobre o que seria o prequestionamento e como ele deve ser
manuseado para satisfazer a interposio do recurso especial.
Como

no

unnime

entendimento

acerca

do

que

seria

prequestionamento, na jurisprudncia, as partes no sabem como se posicionar,

ficando a merc da sorte para que seja seu recurso conhecido.
nesse sentido, que Teresa Arruda Alvim Wambier cita em sua obra que
deve haver uma fungibilidade de entendimentos sobre o prequestionamento.
[...] consiste em que haja fungibilidade de entendimentos para que a parte
no acabe por ficar sujeita a uma espcie de loteria ou no tenha de se
inteirar do entendimento pessoal de cada um dos Ministros dos Tribunais
Superiores.(2008, pg. 418)

O princpio da fungibilidade deve ser usado no que se refere ao

prequestionamento, porque, como vimos, h diversos entendimentos a respeito do
que seria esse requisito, impedindo assim que as partes sejam prejudicadas pela
divergncia entre os membros dos tribunais superiores.
Tal princpio, em absoluta consonncia com o processo civil moderno, parte
da premissa de que a parte no pode ser prejudicada pela ausncia de
unanimidade (= dvida objetiva) existente nos tribunais e /ou na doutrina
relativamente aos meios de impugnao das decises judiciais ou aos
meios de se pleitear algo perante o Poder Judicirio. (id, 2008, pg. 418)

Cabe ressaltar que, a funo do Superior Tribunal de Justia, no sistema

43

jurdico nacional, de manter um entendimento uniforme sobre a legislao federal.

Por isso importante que, ao analisar determinados dispositivos de direito federal,
utilize-se dos mesmos requisitos de admissibilidade, para que as questes possam
ser idnticas, mas por passarem por rgos que tenham entendimentos diferentes,
pode restar prejudicado a funo constitucional atribuda ao tribunal.
Importante ressaltar trecho do livro Prequestionamento e Repercusso
Geral, do professor Jos Miguel Garcia Medina, que trata com brilhantismo sobre o
tema.
Trata-se, pois, de funo relevantssima esta atribuda aos rgos
jurisdicionais superiores. Desse modo, para que seja desempenhada de
modo adequado, importa que todas as situaes que caream de definio
acerca da inteligncia de um dispositivo normativo sejam submetidas aos
mesmos requisitos de admissibilidade. A existncia de uma diversidade
muito grande de entendimentos jurisprudenciais acerca de tais requisitos
importa em afronta prpria funo constitucional dos Tribunais Superiores,
na medida em que os recursos que acabam sendo julgados por eles so
aqueles que se ajustam orientao adotada por um determinado relator,
ou uma determinada turma do tribunal. possvel, por isso, que, diante de
duas situaes idnticas, uma delas seja apreciada pelo Tribunal Superior, e
outra no, em virtude de entendimento particular do rgo julgador que
venha a receber o recurso, acerca de seus requisitos de admissibilidade.
(2009, pg. 302)

Assim, deve-se utilizar o princpio da fungibilidade no prequestionamento,

por se tratar de tema bastante controvertido entre as turmas e Ministros do Superior
Tribunal de Justia, sendo que a incidncia deste princpio favorece a que se
compreendam os recursos expecionais dentro de um sentido maior e mais til da
idia de acesso justia. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, 2008, pg. 419)
Portanto, a aplicao do princpio da fungibilidade, quando se tratar de
divergncia quanto ao entendimento de qual deve ser a concepo do
prequestionamento, maneira que se tem de no prejudicar a parte que tem seu
direito violado e por ter aplicado um entendimento diverso, mas no errado, do rgo
julgador.

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CONCLUSO

O presente trabalho teve a finalidade de discutir e analisar as questes

pertinentes ao requisito de admissibilidade mais complexo do recurso especial, o
prequestionamento. Responsvel por inmeros recursos no conhecidos, o
prequestionamento indispensvel para a funo constitucional que exerce o
Superior Tribunal de Justia.
Criao da Constituio Federal de 1988, o Superior Tribunal de Justia
herdou a funo de manter a unidade de entendimento acerca do direito federal,
atravs do recurso especial, que est previsto no Art. 105, III da atual Carta Poltica.
Analisamos no decorrer deste estudo que, para a interposio do recurso
especial, necessria a presena de uma questo federal na deciso recorrida,
onde deve constar a expressa manifestao do tribunal local a respeito do tema.
neste entendimento que se baseia o prequestionamento, sendo uma
manifestao da instncia inferior a respeito de uma problemtica que foi colocada
pelas partes nas razes recursais e que tenha haver com o direito federal.
A funo das partes na configurao do prequestionamento no tem tanta
importncia quanto a manifestao do rgo a quo sobre a questo federal, mas
elas tem o papel de colocar no decorrer da demanda ou nas razes recursais o
ponto controvertido que refere-se ao um tema de direito federal, para posterior
manifestao no tribunal.
Tambm, as partes podem se valer dos Embargos de Declarao
prequestionadores, para provocar o tribunal a se manifestar sobre a questo federal
colocada pelas partes e discutida antes do acrdo.
Assim, conclumos que o prequestionamento inerente da prpria funo do

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recurso especial, qual seja a de uniformizar entendimentos sobre normas federais no

ordenamento jurdico nacional, onde deve existir uma discordncia sobre a aplicao
ou no aplicao de uma determinada norma no mbito federal.

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1245446/CE, 2 Turma, Relator Ministro: Humberto Martins, Julgado em 24/05/2011.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia, Agravo Regimental no Recurso Especial n.
1122353/RO, 1 Turma, Relator Ministro: Benedito Gonalves, Julgado em
19/11/2009.

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