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FUNO E PROCESSO CAUTELAR REVISO CRTICA

Galeno Lacerda
Desembargador aposentado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

1. O Direito Processual existe para servir de instrumento, de meio,

realizao do Direito Material. Porque as partes no quiseram ou no
souberam conduzir seu relacionamento segundo os ditames da lei
material, dirigem-se ao Poder Judicirio pela via do processo, mediante o
qual ser concretizado, atravs da sentena, o Direito aplicvel ao litgio.
Instrumento no , assim, nem adjetivo ou qualidade, nem forma da
matria que modela ou define, mas ente ontologicamente distinto,
embora a esta vinculado por um nexo de finalidade.
Requisito fundamental para que o instrumento possa atingir seu objetivo
h de ser, portanto, a adequao dos atos e funes processuais s
peculiaridades da relao material que deles constitui objeto, e sobre a
qual incidem.
Nesta perspectiva, claro est que a funo de conhecimento, porque visa
definio do direito em concreto, requer atos e rito distintos daqueles
exigidos para a execuo, onde se cuida da realizao coativa do direito
declarado, ou para a funo cautelar, que busca a segurana da
aparncia dos direitos. J se v que a adequao representa o princpio
fundamental, unitrio e bsico do procedimento, a justificar, mesmo, a
autonomia cientfica de uma Teoria Geral do Processo.
2. O Cdigo de Processo, seja Civil, Penal ou do Trabalho, deve ser,
assim, a fonte indicadora dos meios adequados realizao da justia.
evidente que esses meios ou formas processuais no podem ser
transformados em fins em si mesmos, sob pena de grave desvirtuamento
da prpria justia, e, neste sentido, sob o prisma de uma preocupao
saneadora permanente, que se deve reger a interpretao das normas
processuais.

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Funo e processo cautelar - reviso crtica

Por isso, dissemos, alhures, que 'o captulo mais importante e

fundamental de um Cdigo de Processo moderno se encontra nos
preceitos relativizadores das nulidades. Eles que asseguram ao
processo cumprir sua misso sem transformar-se em fim em si mesmo,
eles que o libertam do contra-senso de desvirtuar-se em estorvo da
justia'.

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A esses preceitos, denominei-os de 'sobredireito processual', porque se

sobrepem aos demais, condicionando-lhes, sempre que possvel, a
imperatividade. Sim, porque a nulidade resulta, precisamente, da
infrao a um preceito cogente e imperativo. Por isso, quando o Cdigo,
no art. 244, ordena ao Juiz considere vlido o ato, apesar da nulidade, se
alcanado o objetivo; quando, no art. 249, 1, determina que, apesar
de nulo, o ato no ser repetido nem suprida a falta, se inexistente
prejuizo parte, estamos em presena, na verdade, de normas
processuais superiores que eliminam os efeitos legais da inobservncia
de dispositivos inferiores, como se o Cdigo, em outras palavras,
estabelecesse o seguinte silogismo: embora nulo o ato, porque
descumpriu prescrio imperativa imposta pelo artigo nmero tal, a regra
mais alta reguladora das nulidades impede a declarao do vcio, porque
no houve prejuzo; porque, a resguardar a instrumentalidade do
processo, o fim foi atingido. Isto , a cogncia da norma inferior cessa.
3. Essas notveis regras antiformalistas, de autntico sobredireito
processual, situam, sem favor, nosso CPC entre os melhores do mundo.
Quem o diz o Prof. Marcel Storme, relator-geral do tema sobre 'O
Ativismo do Juiz', no IX Congresso Mundial de Direito Judicirio,
realizado em agosto de 1991, em Portugal: 'C'est d'ailleurs au droit
judiciaire brsilien que nous devons la plus belle rgle en droit judiciaire,
celle qui ordone le juge considrer un acte comme valide, ds que cet
acte ait atteint son objectif (art. 244, Code brsilien)'. ', alis, ao Direito
Judicirio brasileiro que devemos a mais bela regra de Direito Judicirio,
aquela que ordena ao Juiz considerar um ato como vlido, desde que
tenha atingido seu objetivo (art. 244 do Cdigo Brasileiro)'. ('Relatrios
Gerais', I, p. 405).
Entretanto, se nosso Cdigo merece, com razo, elogios nessa como em
outras partes de seus dispositivos, o mesmo no se pode dizer quanto
ao mtodo por ele adotado para sistematizar a matria regulada.

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Funo e processo cautelar - reviso crtica

Em regra, os Cdigos dos demais pases se subdividem em trs partes

principais: geral, especial e execuo. A funo cautelar tratada na
parte geral, excetuado o diploma alemo, que a situa como apndice da
execuo, frmula que no merece aplausos.
Nosso Cdigo inovou o sistema tradicional e modelou a programao da
matria pelo desdobramento de um programa de ctedra. Considerando
que a doutrina distingue trs funes na jurisdio: de conhecimento, de
execuo e cautelar, incidiu no equvoco de transform-las nos trs
primeiros e fundamentais livros da codificao. E, assim, a parte geral foi
colocada no processo de conhecimento, quando, na verdade, ela
comum a todas as funes. Atos processuais, jurisdio, competncia,
partes, pressupostos, prazos, provas, sentena, coisa julgada, recursos
constituem, na verdade, matria essencial para o exerccio das trs

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funes. Enquadrar tudo isso sob o ttulo de processo de conhecimento

importou grave distoro lgica e metodolgica.
4. O pior que o Cdigo atribuiu a cada funo o ttulo de 'processo',
tratado em 'livros' separados, como se elas fossem de todo estanques e
autnomas, o que, positivamente, no certo, e atenta contra a
adequao do procedimento s peculiaridades da relao ou da situao
material.
Na realidade, as funes jurisdicionais interpenetram-se, mesmo as duas
principais. Com efeito, as funes de conhecimento e de execuo
cumprem-se de duas maneiras: ou sob a forma de sucesso alternada,
ou de modo concomitante.
Como sucesso alternada, a situao varia conforme se tratar de
procedimento comum e especial, em que o conhecimento precede a
execuo; ou de execuo de ttulo extrajudicial, que comea com atos
de execuo, seguindo-se, eventualmente, a cognio atravs dos
embargos do devedor. Note-se que as funes se sucedem e alternam
sem necessidade de processo novo.
Ocorre, porm, que, tendo em vista as necessidades materiais do litgio,
a comunicao entre as duas funes se pode tornar ainda mais ntima,
como sucede na execuo provisria, em que, nos autos principais,
continua a atuar a funo de conhecimento, atravs dos recursos sem
efeito suspensivo, enquanto, simultaneamente, em primeiro grau ou em
instncia nica, promovem atos de execuo provisria, apenas com
autuao parte.
5. Se conhecimento e execuo se mesclam, assim, no sentido de afinar,
de adaptar a dinmica do processo s peculiaridades do caso concreto,
com muito mais razo o mesmo dever acontecer com a funo cautelar,
a qual, por sua prpria natureza de tutela, de segurana, com vistas a
garantir o resultado til das demais funes, deve, necessariamente, se
traduzir em vigilncia permanente do Juiz ao longo de todos os
processos e, por isso, no calha de modo nenhum, ofende sua natureza,
espartilhar e sufocar as cautelas sob o formalismo de um processo
separado e autnomo.

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Trata-se, na verdade, de uma funo permanente, concomitante s

demais e que nelas se interpenetra, como resulta de uma anlise global
de nosso sistema. Com efeito, encontramos, a todo momento, no
sistema legal, a existncia e a possibilidade de atos cautelares
incidentes, sem ao nem procedimento prprios, mas enxertados em
processos de outra natureza.
No CPC h vrios. Em primeiro lugar, a cautela de oficio, autorizada
pelo art. 797, que faculta ao Juiz, em casos excepcionais, a determinar
medidas cautelares sem audincia das partes. J Calamandrei advertia

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para semelhana entre a funo cautelar e a funo de polcia do Juiz,

dentro do processo, para assegurar o resultado til da jurisdio.
Exemplos desse tipo de atuao temos no s no referido art. 797, como
nos arts. 266 e 793, que autorizam o Juiz, na suspenso tanto da ao
quanto da execuo, a decretar, de ofcio, providncias cautelares
urgentes, para evitar dano irreparvel.
Outras medidas cautelares referidas pelo Cdigo, como simples atos do
procedimento: arresto anterior penhora (arts. 653 e 654); seguro
obrigatrio para operao de navio ou aeronave penhorados (art. 679);
depsito de imvel de incapaz que no alcanar em praa 80% do valor
da avaliao (art. 701); vrias providncias cautelares previstas no
procedimento do inventrio (arts. 1.000, pargrafo nico, 1.001, 1.018 e
1.039).
Acima de todas, porm, em importncia, destaca-se a medida da
hipoteca judiciria, do art. 466, de natureza nitidamente cautelar: 'A
sentena que condenar o ru no pagamento de uma prestao,
consistente em dinheiro ou em coisa, valer como ttulo constitutivo de
hipoteca judiciria, cuja inscrio ser ordenada pelo Juiz na forma
prescrita na Lei de Registros Pblicos'. E o pargrafo nico prescreve
que 'a sentena condenatria produz a hipoteca judiciria (...); lIl ainda
quando o credor possa promover a execuo provisria da sentena'.
Em outras palavras, embora no tenha transitado em julgado a sentena,
ainda assim poder efetivar-se a hipoteca judiciria. Trata-se, sem
dvida, de medida cautelar de garantia, de enorme importncia, de
efeitos muito superiores aos do arresto ou do seqestro, infelizmente,
porm, ignorada pela quase-totalidade dos profissionais do Direito,
porque no destacada pela doutrina, jazendo em inconcebvel desuso.
Claro est que, se o conjunto de bens livres do devedor superar o valor
do dbito, dever a hipoteca judiciria ser precedida do procedimento
voluntrio de especializao, previsto nos arts. 1.205 e segs. do Cdigo,
obedecido ao que, a respeito, dispe a Lei dos Registros Pblicos. Neste
sentido, fomos Relator de interessante caso, cujo acrdo foi publicado
na RJTJRGS, 124/160.

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6. Ainda, no Cdigo, encontramos inmeras medidas cautelares

previstas nos procedimentos de jurisdio voluntria, como depsitos,
arrecadaes de bens e outras.
Em segundo grau, as medidas cautelares tambm dispensam
procedimento prprio. Podem ser requeridas ao Relator (art. 800,
pargrafo nico) ou decretadas de ofcio. Em caso de disputa acirrada de
bens de esplio, inclusive mveis, entre a companheira e uma herdeira
do extinto, a 3 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul confirmou deciso minha, como Relator, no sentido de decretar de
ofcio o seqestro de ditos bens, para evitar-Ihes o desaparecimento.

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Tudo se fez nos prprios autos do recurso.

No Cdigo Civil, no captulo sobre os efeitos da posse, encontramos
tambm importante seqestro de ofcio, no pargrafo nico do art. 507:
'Entende-se melhor a posse que se fundar em justo ttulo; na falta de
ttulo, ou sendo os ttulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a
posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, ser seqestrada a coisa,
enquanto se no apurar a quem toque'. Em minha longnqua experincia
profissional como advogado, atuei em inmeras aes possessrias
sobre pinheiros em Santa Catarina, nas quais os Juzes de primeiro
grau, acertadamente, haviam decretado o seqestro de ofcio das
rvores, mediante simples despacho nos autos, como ato normal do
procedimento possessrio.
Enfim, as liminares constituem o exemplo mais frisante de cautelas
diretas. Nas aes possessrias, na nunciao de obra nova, nos
embargos de terceiro, na alienao fiduciria, no mandado de
segurana, na ao popular, na ao civil pblica, nas aes do Cdigo
de Defesa do Consumidor, na importantssima ao declaratria de
inconstitucionalidade em tese, em todas elas, a liminar tem como
pressuposto os requisitos da cautela o fumus boni iuris e o periculum
in mora. Em outras palavras, cumpre ntida funo cautelar, e dada por
simples despacho.
Nesse passeio panormico pelo universo da funo cautelar, cumpre
referir duas construes jurisprudenciais recentes, a primeira, do Tribunal
Superior de Justia, ao conceder efeito suspensivo cautelar ao recurso
especial, se presentes aqueles requisitos, e a segunda, do Tribunal
Regional Federal da 4 Regio, sediado em Porto Alegre, ao considerar
de natureza cautelar o mandado de segurana usado, com tanta
freqncia, para outorga de efeito suspensivo ao agravo de instrumento,
inovao esta devida ao Juiz e Prof. Teori Zavaski. Os argumentos por
ele empregados convenceram-me do acerto da construo, motivo por
que reconsidero as objees lanadas em meus 'Comentrios' a essa
prtica consuetudinria.

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Alis, o Regimento Interno do STJ confere ao Relator a atribuio, at de

ofcio, de 'submeter Corte Especial, Seo ou Turma, nos
processos da competncia respectiva, medidas cautelares necessrias
proteo do direito suscetvel de grave dano de incerta reparao, ou
ainda destinadas a garantir a eficcia da ulterior deciso da causa' (art.
34, V), providncia reiterada no art. 288, 2, no captulo destinado s
'medidas cautelares', segundo o qual 'o Relator poder deferir
liminarmente a medida ad referendum do rgo julgador competente'.
7. A anlise que acaba de ser feita demonstra como a funo cautelar
no pode figurar em livro parte, sob forma de ao e procedimento
prprios, quando, na verdade, ele pode efetivar-se mediante simples ato

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judicial direto, mesmo de ofcio, em todo e qualquer procedimento, seja

de cognio, de execuo, especial ou voluntrio, regulado pelo Cdigo
ou por lei extravagante.
A matria exige, portanto, profunda reviso. No negamos a utilidade de
se prever procedimento prprio para medidas cautelares, mas apenas
para as antecedentes ao processo principal e para as que exigirem rito
especial.
Alis, as antecedentes jurisdicionais, em regra, esgotam-se na liminar.
Proposta a ao principal, a instruo torna-se nica e cumulativa, e os
autos da cautela so apensos aos principais, neles s restando a liminar,
se concedida. Em alguns Estados, contudo, se mantm o absurdo e
oneroso hbito de levar-se o processo cautelar at o fim, de modo
paralelo ao principal, com grave prejuzo para a economia
processual das partes e do prprio Juiz, o qual, avassalado por pilhas de
feitos e pautas sem fim, ainda se d ao luxo de realizar duas instrues e
lavrar duas sentenas para a mesma lide; sim, porque a cautela
expressa, apenas, uma necessidade de segurana emergente do conflito
fundamental.
8. O que se verifica, em suma, que os dispositivos do Cdigo sobre a
funo cautelar no condizem com a realidade, e urge modific-los. A
verdade que, quando o Cdigo foi elaborado, h mais de vinte anos,
pouco se sabia sobre a funo cautelar. Tudo era novidade, j que o
Cdigo de 39 pouca coisa dissera a respeito, e na jurisprudncia os
julgados eram raros, especialmente quanto ao importantssimo poder
cautelar geral.

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Nestas condies, natural padea o Cdigo em vigor de graves

equvocos neste assunto. Por isso mesmo, no pode ser interpretado de
modo formal e literal, sob pena de erros grosseiros, como resulta de
certa jurisprudncia afoita, editada no incio de vigncia do diploma.
O erro lgico mais freqente consiste na generalizao dos dispositivos,
sem atentar-se para o carter altamente heterogneo das medidas
cautelares, que podem ser jurisdicionais ou voluntrias, antecedentes ou
incidentes ao processo principal, concernir segurana da prova ou dos
bens, ou consistir em antecipao provisria da prestao jurisdicional
cada uma dessas espcies a apresentar peculiaridades, que repele
normas genricas e globais.
Da o equvoco, por exemplo, em matria de competncia de
interpretar-se de modo geral o art. 800, de modo a vincular-se ao Juiz da
causa medidas voluntrias antecedentes, como a vistoria ad perpetuam;
ou da interpretao literal do art. 804, no sentido de cogitar-se de liminar
nas cautelas voluntrias, quando, na verdade, s as jurisdicionais podem
comport-la; da extenso absurda da precluso dos arts. 806 e 808 a

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todas as cautelas, inclusive em matria de famlia, de direitos absolutos

e personalssimos, quando, na realidade, ela s cabe nas providncias
de natureza patrimonial; da extenso indevida da contracautela do art.
805 a todos os processos cautelares, quando, na verdade, ela cabe
apenas nas cautelas fungveis, e no nas relativas, por exemplo, ao
Direito de Famlia ou aos personalssimos.
Em suma, durante sculos as medidas cautelares foram consideradas,
apenas, na perspectiva do arresto e do seqestro. Da o sofisma
resultante da indevida generalizao das peculiaridades dessas
providncias a todo o universo dos direitos, pblicos e privados, pessoais
e reais, absolutos e relativos, em acintoso atentado ao princpio
fundamental da adequao, da instrumentalidade do processo, no
sentido de sua adaptao natureza vria das relaes de Direito
Material, a que deve necessariamente servir.
Por isso, a interpretao e aplicao formal, literal e cega de um Cdigo
imperfeito a esse universo complexo h de gerar, fatalmente, distores
e atentados prpria realidade e natureza dos direitos materiais
controvertidos.
A verdade que o mtodo equivocado de elaborao do Cdigo, ou
seja, a confuso de funes jurisdicionais com 'livros' de codificao
prejudicou, de modo grave, especialmente, a funo cautelar. Ficou-se
com a errnea impresso de que toda ela deveria estar condensada no
'livro' prprio, quando a realidade era inteiramente outra, pois dita
funo, permanente e viva, manifesta-se muito mais atravs de atos
diretos nos processos principais do que no procedimento prprio para ela
previsto pelo Cdigo.

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Em outras palavras, no havia necessidade de livro prprio, a exemplo

do que ocorre com os Cdigos estrangeiros. To artificial foi sua adoo
pelo nosso diploma, que, na verdade, faltou matria para encher um livro
inteiro. Por isso, para as cautelas em espcie, foram copiados
simplesmente os dispositivos correspondentes do velho CPC de So
Paulo, os quais, a seu turno, reproduziam os preceitos do vetusto
Regulamento n. 737, de 1850. Da, por exemplo, o intolervel
anacronismo das disposies relativas ao arresto, de todo inaplicveis
ao Direito moderno e incompatveis com o poder cautelar geral
consagrado pelo prprio Cdigo.
Nada disso seria necessrio. Bastaria referir, como um captulo, da parte
geral, a funo cautelar, outorgando-se ao Juiz poder cautelar geral e
mencionando-se, eventualmente, algumas cautelas especiais.
O procedimento poderia ser o sumrio, ressalvadas as providncias
diretas nos demais tipos de procedimento. Alis, cumpre acentuar que,
nos arts. 888 e 889, o Cdigo adotou o rito sumrio para vrias aes,

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inclusive no Direito de Famlia, dotando-o de liminar (art. 889, pargrafo

nico).
A colocao dessas aes, quase todas principais, no livro sobre o
processo cautelar, gerou o difundido equvoco de que seriam elas
tambm cautelares. Assim, muito se falou e se tem falado em ao
cautelar e ao principal de guarda ou de busca de filhos, ou de
regulamentao do direito de visita, quando o que existe, na verdade, no
Cdigo, so apenas aes principais, pelo rito sumrio, dotado de
liminar, como foi demonstrado por Carlos Alberto lvaro de Oliveira, nos
'Comentrios' aos referidos dispositivos (Ed. For., VIII-II/379).
9. Em nossos 'Comentrios', defendemos a possibilidade, mesmo na
vigncia do atual Cdigo, de uma interpretao construtiva e sistemtica,
no sentido de admitir-se a cumulao de ao principal e cautelar, ou de
obter-se, desde logo, em petio inicial de ao principal, se presentes
os pressupostos da cautela, liminar assecuratria do resultado til da
demanda.
So tantas as possibilidades legais de liminar em aes de toda ordem,
sem que seu decreto gere tumulto processual, que no vemos nenhum
obstculo em sua generalizao s demais demandas, obedecidos os
referidos requisitos, tanto mais quanto, na prtica, como vimos, as
cautelas antecedentes jurisdicionais se esgotam na obteno da liminar.
Porque o farisasmo de um processo intil e dispendioso, apenso aos
autos da ao principal, quando a mesma liminar poderia ser, desde
logo, obtida, se solicitada com a inicial da referida ao?

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No esqueamos, enfim, que a necessidade da cautela brota do mesmo

litgio. Se o Cdigo, no art. 292, admite a cumulao de aes, mesmo
quando no haja conexo entre os pedidos, com muito mais razo ser
de aceit-la quando o vnculo for de mera continncia, como ocorre entre
a ao cautelar e a principal, ainda mais considerando-se que a funo
cautelar, muitas vezes, seno em regra, se cumpre e realiza mediante
simples despacho, simples deciso, no seio de qualquer procedimento
de outra natureza, como a anlise acima o comprovou.
Como quer que seja, impe-se a reviso da matria em nosso Cdigo e
do sistema que o inspirou. Enquanto isso no ocorrer, o que se verifica,
porm, que a jurisprudncia, fonte viva do Direito, vem repelindo os
artificialismos formais do Cdigo, rejeitados, assim, pela prpria dinmica
dos pleitos e pela inteligente compreenso de advogados, Juzes e
Tribunais, de tal sorte que o processo espelhe e traduza fielmente aquilo
para o qual ele existe, ou seja, a complexidade e riqueza da vida
humana, em seu relacionamento jurdico.

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