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Captulo I
Los bienes
Conceptos fundamentales
El derecho de los bienes trata de principios doctrinarios y preceptos legales aplicables a
stos tanto en forma esttica como dinmica (como objeto de negociaciones jurdicas).
Implica dar un concepto, clasificarlos, analizar el poder que se puede tener sobre ellos,
establecer modos para lograr esa potestad y decidir la proteccin que deba darse a ese
poder.
La funcin de esta rama del derecho:
a) Fija los bienes en el patrimonio del individuo (regulando los procesos para la
radicacin); y
b) Determina el poder o facultad que tiene el individuo sobre ellos (regulando su
ejercicio)
Cosa todo lo que ocupa un lugar en el espacio.
Las dificultades surgen con las entidades que carecen de corporeidad material.
Bienes inmateriales producciones del talento o del ingenio, art. 584. Se incorporan,
adems, las energas. Tambin se ha dicho que cosa es todo lo que no es persona, pero esto
no determina los lmites del concepto y se dificulta cuando se trata de calificar de cosas a
partes del cuerpo humano que son susceptibles de relaciones jurdicas (ej. sangre, piel).
Se ha sostenido que es necesaria una valoracin patrimonial (pecuniaria) en la nocin de
cosa, para as justificar las relaciones jurdicas privadas sobre ellas, pero esto se ha refutado
como exigencia, pues cosa se extiende al nombre, domicilio, etc., que son
extrapatrimoniales pero igual pueden ser objeto de relaciones jurdicas.
La individualidad de la cosa no parece ser indispensable como elemento del concepto cosa,
pero es necesaria si se pretende construir relaciones jurdicas sobre ellas, para determinar el
objeto del acto.
Los derechos se han calificado como cosas, pero esto tambin se ha discutido.
La doctrina no da por sinnimo a las cosas con el objeto de derecho, pues este ltimo, si
bien puede recaer sobre cosas, tambin puede recaer en una prestacin de hacer o no hacer.
El concepto de bien se ha entendido como cosas que prestando utilidad para el hombre, son
susceptibles de apropiacin. Se habla de una relacin de gnero a especie (cosa-bien).
Surge la necesidad de apreciar el alcance de la utilidad y de la apropiacin.
Los avances en la tecnologa y la ciencia hacen que se amplen los conceptos de cosas y
bien, lo que complica la elaboracin de un concepto definitivo.
El CC no define lo que es cosa ni bien y se ha entendido que bien es una cosa que presta
utilidad econmica al hombre.
Captulo II
Clasificaciones
1) Bienes corporales v/s incorporales
El CC establece esta clasificacin en el art. 565 los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos; incorporales las que consisten en meros derechos, como
los crditos, servidumbres:
Art. 576 las cosas incorporales son derechos reales o personales.
Art. 583 sobre las cosas incorporales tambin hay una especie de propiedad. El
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.
Estas disposiciones consignan la cosificacin de los derechos, se critica porque
las cosas corporales son objeto de derechos y no sera lgico calificar a estos
ltimos como cosas (es una relacin horizontal).
Tenemos entonces que las cosas incorporales son derechos, pero vuelve a surgir el
problema de la patrimonialidad Todos los derechos son cosas incorporales?
Incluso los extrapatrimoniales o solo los patrimoniales?
La aplicacin prctica presenta en Chile una importante evolucin desde la dcada
del 60 con la dictacin de la legislacin de arrendamiento rustico. Los arrendadores
afectados sostuvieron que esas normas los privaban de su derecho2 a pedir la
restitucin de los inmuebles lo que equivala a privarlos de una cosa de su
dominio y que esa ley no reuna los requisitos de una ley expropiatoria, adems
citaron los arts. 565, 576 y 583. Se agregan 2 textos concurrentes de la CPR:
a) Art. 19 n24 protege la propiedad y consagra la propiedad por sobre
todos los derechos.
b) Art. 20 recurso de proteccin, que protege entre otros, el derecho de
propiedad.
Con esto podemos concluir que los derechos son cosas y que sobre estas cosas
(incorporales) hay tambin una especie de propiedad. Esto constituye un
fortalecimiento de los derechos de los particulares.
Esta proteccin se ha configurado en 2 importantes campos:
a) Proteccin de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen por
va de la retroactividad (ej. si se vulnera un derecho ya adquirido, se
propone que la nueva ley priva de ese derecho y que por lo tanto es
expropiatoria, sin reunir los requisitos que la CPR exige para expropiar,
por ende es necesario pedir la inaplicabilidad).
b) Proteccin de los derechos antes agresiones de la autoridad o
particulares, que se cometen mediante actos administrativos o materiales,
que se estiman ilegales o arbitrarios. (ej. se alega privacin, perturbacin
o amenaza de un derecho y se recurre de proteccin, pero si el derecho
no est directamente protegido, se alega ser dueo de ese derecho y se
reclama la propiedad del mismo, que si est protegido, con esto se
fortalecen todos los derechos de cualquier naturaleza).
Mediante este planteamiento de la irretroactividad adquiere proteccin
constitucional si se vulnera un derecho adquirido.
En la aplicacin prctica de la materia queda por precisar algunos temas, entre ellos:
Distincin entre privacin y restriccin de ejercicio de un derecho, importa
porque la CPR permite la privacin del dominio solo por va de una ley
expropiatoria (con varias exigencias), que no es necesaria para restringir el
ejercicio de un derecho.
La calificacin de derecho, que elementos la distinguen de las meras
expectativas, simples facultades, opciones, etc. Importa porque solo los
derechos son cosas incorporales y solo sobre estos hay una especie de
propiedad.
La determinacin del mbito protegido; son los derechos patrimoniales o
extrapatrimoniales los entendidos como cosas incorporales? o son ambos
los que se protegen?
CPR seala que hay propiedad sobre los bienes incorporales, pero surge la
pregunta sobre que es especie de propiedad.
Bienes incorporales art. 576 son derechos reales o personales.
a) Derechos reales art. 577 es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Puede entenderse como el poder que tiene una persona
sobre una cosa, cuando ese poder es mximo hay dominio; si es parcial
puede tratarse de usufructo, prenda, hipoteca, etc. El titular es una persona,
pero pueden ser varias (copropiedad). En razn del poder directo, la cosa
siempre debe ser determinada,
La concepcin del derecho real como una relacin persona-cosa se discute,
pues en derecho las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos y es el
objeto de esa relacin lo que podra recaer sobre una cosa. El derecho real
importa una relacin entre sujetos, pero mientras en el derecho personal la
relacin se produce entre acreedor y deudor, recayendo sobre la prestacin,
en el derecho real esa relacin es entre el titular y el resto de las personas,
recayendo sobre la cosa de la que se trata. El titular tiene el derecho de que
se respete, por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa y los dems,
tienen la obligacin de respetarlo.
Los derechos reales pueden clasificarse segn su contenido en:
Derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de
la cosa (uso, percepcin de frutos). El ms completo es el de
dominio; junto con este hay otros con facultades limitadas:
usufructo, uso, servidumbre.
Derechos reales de garanta permiten usar la cosa
indirectamente, por su valor de cambio; dan la facultad de
lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin para
obtener con el producto una prestacin incumplida (prenda,
hipoteca).
El carcter integral del derecho de dominio conduce a separarlo de los
dems, que suelen denominarse derechos reales en cosa ajena.
Desde este punto de vista, todos los bienes son divisibles. Por su naturaleza los bienes
incorporales solo son intelectualmente divisibles y por disposicin legal algunos
derechos son indivisibles. El derecho de dominio es divisible, pero es distinta a la
divisibilidad del derecho del derecho de dominio que la divisibilidad del objeto sobre el
que recae. El dominio puede considerarse divisible en cuanto es posible desprenderse
de una o ms de sus facultades de las que concede y constituirlas en otro.
Cuando hay comunidad no hay divisin del dominio, cada sujeto ejerce todo el dominio
limitado en su ejercicio por el derecho de cada uno de los otros.
8) Bienes singulares v/s universales
a) Bienes singulares constituyen una unidad, natural o artificial.
b) Bienes universales agrupacin de bienes que no tienen entre s una conexin
fsica pero que, relacionadas por un determinado vinculo, forman una unidad
funcional.
Universalidades
a) Universalidades de hechoconjuntos de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidos por un vnculo de igual destino,
generalmente econmico.
Los bienes que la componen pueden ser de la misma o diferente naturaleza.
Los bienes que la componen mantienen su individualidad, funcin y valor, por
lo que se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de
un bien singular. Lo mismo ocurre con bienes que solo adquieren valor si estn
apareados, son cosas singulares pero unidas de forma tal, que aisladas pierden
utilidad.
El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad es el de un
destino comn, que generalmente es de carcter econmico.
La doctrina entiende que la universalidad de hecho solo comprende bienes, o
sea, solo activos y no pasivos.
Dentro de las universalidades de hecho se ha llegado a distinguir 2 categoras:
i)
Colecciones constituidas por bienes singulares de naturaleza
homognea.
ii)
Explotaciones constituidas por bienes singulares de distinta naturaleza
y muchas veces incluyen tambin bienes incorporales. La finalidad
comn, como vinculo unificador es relevante,
Algunos autores sostienen que el destino comn del conjunto de bienes, debe
drselo el propietario de dichos bienes. Una vez impreso el destino unificante, la
universalidad se mantiene aunque algunos bienes sean objeto de negociacin
separada.
b) Universalidades de derecho conjunto de bienes y relaciones jurdicas activas y
pasivas, considerndose jurdicamente, que forman un todo indivisible.
Caracterizan por contar con elementos activos y pasivos.
Hay correlacin funcional entre el activo y pasivo, pues el activo esta para
responder del pasivo existen o eventual.
Opera la subrogacin real, los bienes que ingresan a la universalidad a costa de
otros, pasan a ocupar la posicin jurdica de estos.
Parte Segunda
Capitulo I
La propiedad, concepto, evolucin, caracteres
Las bases estructurales del dominio se consagran en la CPR (19 N 21-25), dada su gran
importancia social. El CC la trata en el Libro II, en los artculos 582 y ss., sin perjuicio de las dems
menciones que se hacen a lo largo del cdigo (que son muchas).
El dominio es el derecho real en una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no
siendo contra ley ni derecho ajeno (582).
Esta definicin es analtica por cuanto se concibe el dominio como una serie de facultades
conferidas al propietario. Una concepcin sinttica lo definira como un podero absoluto que se
puede ejercer sobre el objeto. La nocin de arbitrariedad da a entender que es una definicin
clsica, sin preocupacin social, pero se templa con no siendo contrario a la ley o derecho ajeno.
La definicin tiene 4 componentes:
1. Es un derecho
2. Hay tres facultades: uso, goce, disposicin arbitraria
3. Restriccin a la ley y derecho ajeno
4. Limitacin a cosas corporales, que se ampla en el 583 diciendo que sobre los derechos hay
una especie de propiedad
Evolucin
En un comienzo, la propiedad era colectiva, luego comunitaria y familiar, y por ltimo individual.
El suelo era la propiedad ms trascendental hasta la revolucin industrial (de ah la enorme
importancia que le asigna el CC). Luego aparecen bienes muebles e inmateriales de enorme valor
(derechos de llaves, acciones, por ejemplo), por lo que la legislacin se adeca.
Hoy la propiedad es de estructura simple, escuetamente regulada, con amplias prerrogativas. Hay
una evolucin interesante a la funcin social de la propiedad. La propiedad nunca puede ser
totalmente privada (necesidad de calles, puentes, etc.) ni enteramente colectiva (necesidad de
artculos personales, por ejemplo). La labor del legislador es determinar dnde trazar el lmite.
principios como el de abuso del derecho. Se concretan en normas de diversa naturaleza, algunas en
el CC y otras en leyes especiales.
Los atributos o facultades esenciales que la CPR consagra se ajustan al contenido que la doctrina
civil le atribuye. Ello debe entenderse en armona con el 19 N 26 en tanto nadie puede ser afectado
en la esencia de un derecho.
En definitiva, la CPR autoriza slo a la ley para imponer restricciones y limitaciones (sin
indemnizacin, en base a la funcin social) y para privar del dominio (indemnizando, con ley
expropiatoria) y la ley no podr afectar el derecho en su esencia (entendido en su sentido sinttico
y no analtico). Puede haber problemas para determinar cundo se est restringiendo y cundo se
priva de un atributo esencial, y si acaso se afecta el derecho de dominio en su esencia.
Muchas veces la ley interviene en la propiedad privada sin utilizar los conceptos que la CPR
consagra. En Chile se da fundamentalmente a propsito de los mbitos urbanstico, ecolgico e
histrico y artstico. Por ejemplo, la prohibicin de la tala de ciertas especies forestales, suponiendo
que un predio tiene como nico valor la explotacin de dicha especie es limitacin al dominio o
privacin del mismo? La CPR ofrece dos alternativas de solucin al conflicto, y en ambos hay un
problema de calificacin:
1. En los incisos 2 y 3 se distingue entre restriccin y privacin de atributos del d de dominio,
el problema es de calificacin.
2. El N 26 protege la esencia del derecho, por lo que habr que determinar si la ley afecta o no la
esencia del dominio.
Privacin sin indemnizacin: consecuencias
Si la calificacin de la ley determina que se priv de un atributo esencial sin verificarse los
requisitos de la ley expropiatoria, o bien ha afectado la esencia del derecho de dominio, debe
seguirse la inconstitucionalidad del precepto en ambos casos. La prctica es pedir indemnizacin en
lugar de enervar la norma.
La demanda de indemnizacin no debiera proceder en el primer caso, puesto que si una ley priva de
los atributos del dominio sin los requisitos, sta es simplemente inconstitucional (salvo que lo que
falte sea slo indemnizar, en cuyo caso corresponde). En el segundo es ms discutible porque no se
niega lugar a la indemnizacin como remedio y, adems, no se afecta la esencia del dominio por
cuanto el patrimonio del afectado queda resarcido (responsabilidad por hecho ajeno).
La preservacin natural y cultural
La funcin social ha recibido la tarea de preservacin, y hay gran conflicto con el progreso material.
Se refiere a dos mbitos:
1. Preservacin de la naturaleza: Ello, para mantener el ambiente con caracteres benficos para la
vida humana, amenazado por la contaminacin industrial y por elementos del
congestionamiento urbano. Se refleja en varias materias, en general referidas a restricciones y
construye, el propietario puede cambiar de uso sin autorizacin, pero si se pretende construir 5,
debe solicitarse la autorizacin del SEREMI de agricultura quien, cumplidos los requisitos,
dictar resolucin favorable.
El cambio de uso puede ser parcial y no se necesita dividir el terreno (puede pedirse). En esta
situacin se combina cambio de uso, edificacin y divisin. La divisin puede tener un cambio
de uso parcial (ej. mis primeros 5 lotes para uso agrcola, los diez restantes, ganaderos) y se
tramita todo ante la misma autoridad que emite una nica resolucin, que debe subinscribirse al
margen del dominio en el CBR, en conjunto con el plano respectivo. Las copias se llevan a la
DOM (obras municipales) para empezar a construir.
Desde la primera autorizacin, las dems sern tramitadas ante la Municipalidad respectiva,
procedindose como si fuera urbano.
Divisin predial: Se imponen restricciones diversas segn sea suelo urbano o rural
1. Suelo urbano: Las limitaciones estn referidas al racional desarrollo de la ciudad, que deben
incluir espacios para vivienda, comercio, industria, etc. Hay muchas normas relativas a la
materia, actualmente consignadas en la LGUC y su ordenanza. Respecto a la superficie mnima
de divisin, sta ser determinada por la autoridad local, no hay poltica nacional.
CARACTERSTICAS DE LA PROPIEDAD
1. Derecho real: Es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
2. Absoluto: Confiere la posibilidad de ejercer las ms amplias facultades sobre l. Se ve
morigerado por la funcin social de la propiedad y las limitaciones en general. Se usa ahora la
expresin general e independiente.
3. Exclusivo: Se radica en un solo titular. No puede haber dos o ms propietarios independientes el
uno del otro sobre una misma cosa. La demarcacin y cerramiento son manifestaciones de esta
exclusividad. Otra forma de aplicar esta cualidad es la facultad de excluir, es decir, el impedir el
uso, goce y disposicin de terceros sobre una cosa. Hay importantes excepciones a esto:
a. Derecho de uso inocuo: Es el que se tiene en la cosa de otro para obtener un provecho sin
causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante (620). Debe ser
prudente y especfico.
b. Derecho de acceso forzoso: Derecho reconocido al dueo o administrador de una cosa para
entrar transitoriamente a propiedad ajena, para ejecutar actos relativos a la utilizacin del
bien (620, 943 CC)
c. Principio del mal menor: Cualquiera puede aprovecharse de cosa ajena con el objeto de
salvar un bien jurdico de mayor valor que el dao que vaya a producirse (e.g. 36 ley
copropiedad inmobiliaria).
4. Perpetuo: El dominio sobre una cosa subsiste mientras sta subsista. No se extingue por el
transcurso del tiempo o por su no ejercicio. Para ello se cuenta con la accin reivindicatoria, sin
perjuicio de la prescripcin adquisitiva de un tercero poseedor. Algunas legislaciones
contemplan un dominio revocable, lo ms similar ac sera la propiedad fiduciaria.
5. Abstraccin y elasticidad: No es reconocido por todos, pero s por la doctrina moderna. Es
abstracto en tanto el dominio est por sobre las facultades que lo integran, por lo que si una de
ellas se extrae, el dominio se mantiene indeleble. Relacionado con lo anterior, es elstica en
5
1. Atentan contra la libre disposicin de los bienes, dando paso a la posibilidad de un sistema
feudal (el principio de libre circulacin es de orden pblico y por tanto no derogable por la sola
voluntad de las partes).
2. Si hay casos especficos en que se permite, la regla general es la contraria.
3. El 1810 dara a entender que solo la ley puede prohibir la enajenacin
4. Respecto del 53 del reglamento, se dice que al ser solo un reglamento, no puede ir contra la ley,
por lo que no debiera tener valor. Esto se contradice sealando que el reglamento tiene fuerza
de ley por el artculo 695.
5. La misma definicin de dominio excluye la posibilidad de estas clusulas, de origen contractual
(para gozar y disponer arbitrariamenteno siendo contrario a la ley o derecho ajeno)
3ra posicin: solo se admiten las CNE relativas. stas cumplen con dos requisitos copulativos:
temporalidad (para no derogar el principio de libre circulacin de bienes) y que se establezcan para
la proteccin de un inters legtimo (excluyendo la posibilidad de mero capricho, o solamente de
convertir en inajenable el bien).
Clasificaciones
1. Segn su titular: individual (persona natural), asociativa (persona jurdica o gremio) o colectiva
(del Estado).
2. Segn la naturaleza del objeto: civil, agraria, intelectual, minera, etc.
3. En cuanto a la integridad de sus facultades: Plena o nuda propiedad. En la primera el titular
cuenta con todas las facultades descritas y en la segunda, las facultades de uso y goce
pertenecen a un tercero, conservando el titular slo la disposicin y constituyndose un
usufructo.
4. Segn su duracin: Absoluta y fiduciaria. La primera no est sometida a trmino y la segunda
est sometida al evento de traspasarse a otro si se verifica una condicin.
El subsuelo
No se aplica a bienes muebles, sus lmites estn dados por sus propios contornos materiales (se
complica tratndose de energa, gases, casos en los que debe procederse a su individualizacin con
elementos externos un baln, por ejemplo-).
Respecto de inmuebles, tenemos que los lmites, en el plano horizontal, estn constituidos por los
deslindes de la propiedad los que, de no estar claros, deben ser sometidos al proceso de
demarcacin y cerramiento (842 y ss). El plano vertical plantea dificultades. Tradicionalmente se
entenda haber un dominio absoluto sobre los cielos y subsuelos del inmueble; otros sealan que no
hay dominio alguno sobre stos, pero eso hace intil un bien inmueble.
Hay una posicin intermedia que se funda en la utilidad. El propietario lo es tambin del cielo que
cubre su inmueble en la medida de que el inters y provecho del ejercicio de su derecho as lo
justifiquen, quedando a salvo el inters comn. Lo mismo ocurre con el subsuelo. El CC no lo
regula, salvo en los arts. 931 y 942, y puede interpretarse que sigue esta tendencia. Hay grandes
limitaciones en materia minera y de aguas.
Las relaciones de vecindad
El conjunto de reglas que se refieren a los derechos y deberes de las personas debido a que viven en
estado de vecindad, proximidad o cercana. Los problemas de vecindad se presentan tanto en
terrenos urbanos como rurales, pero son ms frecuentes en los primeros. Las normas que regulan
estas relaciones estn diseminadas, pero las principales estn en la CPR y CC.
En la CPR debe sealarse la inviolabilidad del dominio y el derecho a vivir en un medio libre de
contaminacin. En el CC hay muchas disposiciones que se tratan a propsito de las servidumbres,
accesin, ocupacin, y sobre todo respecto de acciones posesorias.
Propiedad familiar
Es la propiedad que se encuentra afecta a determinadas cargas o beneficios con el objeto de
fomentar el progreso y mantenimiento de una familia.
En Chile se ha implantado, de alguna manera, respecto de la actividad agraria. En inmuebles
urbanos, se introdujo en el llamado hogar obrero; se desarrollaron planes de construccin para
inmuebles con fondos pblicos (para ayudar a los obreros) en los que se dispona que stos fueran
inalienables, inembargables e indivisibles.
En el medio agrario, diversas leyes se han dictado en orden a implantar esta poltica (leyes 4.496,
5.604, 15.020, 16.640). Especial relevancia tienen las normas de reforma agraria.
La ley 19335 incorpor los bienes familiares.
EXTINCIN DEL DOMINIO
Puede terminar por varias causas. Se distinguen modos absolutos y relativos. En los primeros,
desaparece completamente el derecho (destruccin de la cosa, por ejemplo) y en los segundos,
cambia el titular. Los modos absolutos pueden ser con o sin la voluntad del dueo, y se mencionan
los siguientes:
1. Destruccin material de la cosa: Si la cosa se destruye materialmente, pueden quedar residuos.
Algunos creen que nace un nuevo derecho sobre ellos, pero parece mejor concluir que es el
mismo derecho sobre un objeto reducido.
2. Recuperacin de libertad de ciertos animales: Hay reglas especiales relativas a la ocupacin
(619-621)3. Especies al parecer prdidas: No es una transferencia, quien las pierde, pierde al mismo tiempo
su dominio sobre ellas y el subastador (de producirse una subasta) adquiere el dominio
originariamente.
4. Incomerciabilidad: El caso ms plausible es la declaracin de de una cosa en bien nacional de
uso pblico, que tendra lugar por expropiacin.
5. Abandono: Ha adquirido relevancia por la abundancia de residuos, chatarras, etc., que para
algunas personas son despreciables y para otras, valiosos. Siendo el abandono un acto de
disposicin unilateral y no recepticio, el dominio queda extinguido en el acto de abandono.
Tratndose de inmuebles, el Fisco adquiere el dominio originariamente sobre ellos de pleno
derecho (590), por ocupacin. No hay inconveniente en aceptar que un comunero pueda
abandonar su cuota. Qu ocurre con el registro conservatorio? Dado que el CBR slo inscribe
ante presentacin de instrumentos pblicos, el acto de abandono tendra que constar en escritura
pblica, requiriendo la cancelacin de su inscripcin.
Tratndose de los modos relativos, se distingue tambin si tuvieron lugar con o sin la voluntad del
dueo. Son voluntarios generalmente todos los ttulos traslaticios con tradicin, e involuntarios las
formas de accesin, prescripcin, expropiacin (aunque es muy discutible en estos ltimos dos
casos por cuanto el adquiriente lo hace originariamente).
COPROPIEDAD
Hay varios conceptos que se relacionan a esta materia: indivisin, comunidad, condominio y
copropiedad. Comunidad es el gnero y se refiere a la indivisin de un derecho que pertenece a dos
o ms sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto. En cambio, copropiedad y condominio
(sinnimos) se refiere a la indivisin, en particular, del derecho de dominio.
Los derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros son tratados en los arts. 2304 y ss
del CC, pero nada se dice respecto de la administracin de la cosa comn. Sin embargo, cabe
destacar que puede surgir el llamado derecho a veto de parte de uno de los comuneros, para
oponerse a los actos de administracin de la cosa comn (ms an sobre los dispositivos), y ello es
consecuencia de que se siga la teora romana.
Para hacer frente a los inconvenientes que surgen, se ha dicho que el comunero que administra es un
agente oficioso de los dems. Otros creen que hay un mandato tcito y recproco, con el que
cualquiera de los comuneros puede efectuar actos de administracin de la cosa comn. Para
sostener esta tesis, deben concordarse los arts. 2081, 2078 y 2305. En contra, se seala que los arts.
citados regulan la sociedad, y que en la comunidad no hay una vinculacin voluntaria en el origen
que justifique la aplicacin de sus reglas: no existe una affectio societatis en la comunidad.
Se sostiene que cualquier comunero puede ejecutar actos para proteger la cosa comn
(conservativas) sin necesidad de acudir a la teora del mandato, por estar protegiendo su propia
cuota.
Se dice tambin que la doctrina mira con malos ojos la comunidad porque es una situacin de
incertidumbre, impide las mejoras e inversiones en la cosa, entraba la libre circulacin de los
bienes. Por ello, la divisin podr siempre pedirse (1317).
Clases de indivisin
1. En atencin al objeto: Sobre cosa singular, sobre universalidades. nica reconocida por el CC
(1317, 2304). A propsito de las universalidades hay discusin: puede haber comunidad sobre
todo tipo de universalidades o solo sobre las de hecho? Algunos creen que sobre las de derecho
tambin, y sealan como ejemplo la herencia, la que queda al liquidarse la SC, al liquidarse
sociedades. Otros piensan que como las u. jurdicas tienen un pasivo, no puede haber
comunidad sobre ellas: ello, porque de conformidad a los arts. 1354 y 2306, dicho pasivo est
dividido entre los copartcipes de pleno derecho. Entonces, si carecen realmente de un pasivo
comn, las universalidades en realidad seran de hecho y no jurdicas.
Existe comunicacin entre los bienes que integran la comunidad y cada cuota? En Chile se
sigue la concepcin romana, que presenta dos caractersticas relevantes:
a.
b.
Sea por acuerdo de los comuneros, por juez partidor, o por decisin del causante (si es de origen hereditario).
Se siguen importantes consecuencias. Si no hay comunicacin, la cuota no tiene el carcter de los bienes que la
componen (muebles, inmuebles), de manera que podra enajenarse una cuota sobre un inmueble sin practicarse
7
8
recae sobre el todo, abstractamente considerado. Se cita al efecto el 1909 (cedente del D
de herencia no responde de los bienes, sino de su calidad de heredero); al 686 (al
nombrar los derechos que deben inscribirse, no menciona el de herencia, porque recae
sobre una abstraccin ni mueble, ni inmueble, no hay comunicacin-) y; los arts 1344 y
718 que asignan el efecto declarativo a la adjudicacin, se apartan de la concepcin
romana. Otros creen que se sigue la doctrina romana, citando el 951 inc. 2, el 580. El
argumento de la adjudicacin seria invlido por cuanto no es el nico medio de poner fin
a la comunidad. sta puede terminar por la reunin en una sola mano de la totalidad de
las cuotas, caso en que no se aplica los arts 1344 y 718, porque no hay divisin. El 1268
fortalece este punto al darle accin para reivindicar ante terceros poseedores a cualquiera
de los herederos (no todos necesariamente).
2. Segn su origen: Puede derivar:
a.
De un hecho: Caso de la comunidad hereditaria, nace con el fallecimiento del causante.
b.
De la voluntad del titular: Dos o ms personas adquieren un bien en comn, o un dueo
enajena una cuota.
c.
De la ley: Como ocurre en la medianera, las servidumbres, la copropiedad inmobiliaria.
3. Segn su duracin: Pueden ser temporales o perpetuas. Las temporales son por regla general
indeterminadas en el tiempo, pero pueden estar determinadas por el pacto de indivisin, que
est muy limitado (1317), por lo que se confirma la regla de que pueda pedirse particin en
cualquier momento. Las perpetuas son establecidas por ley y dicen relacin con los bienes que
las integran (medianera, servidumbres).
4. Segn su funcionamiento: Activas o pasivas. Son activas son una masa de bienes que funcionan
realizando una actividad econmica (e.g. comunidad sobre naves). Son pasivas las masas de
bienes que no producen y esperan la divisin.9
La cuota
Es la porcin ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la
comunidad. Pueden ser iguales o no, y, a falta de prueba, se presumen iguales (1098, 2037). El
comunero puede celebrar actos sobre su cuota libremente, puede ser reivindicada y embargada.
El comunero puede tambin ejecutar actos materiales sobre la cosa comn (2305, 2081) y puede
pedir cualquiera el cese del goce gratuito (655 CPC).
Coposesin
La coposesin es a la posesin, como la copropiedad es a la propiedad. El CC admite que dos o ms
personas puedan poseer un bien determinado (718, 687). El nimo de seor o dueo debe estar en
todos los coposeedores, an cuando no todos la detenten materialmente. Pueden adquirir por
prescripcin.
Copropiedad inmobiliaria10
Consecuencia del desarrollo urbano y la escasez de suelos. Es un rgimen de propiedad en que se es
titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector de suelo, y codueo
de modo permanente y generalmente irrenunciable de elementos comunes que son necesarios para
el aprovechamiento de aqulla. Reglas aplicables:
inscripciones o, siendo incapaz, la enajenacin de esa cuota no requiere formalidades habilitantes.
9
La aversin del CC a las comunidades hace pensar que consider esta clase de comunidades y no la primera.
10
Ley 19537 y su reglamento.
Cementerios: 587 del CC, adems; 135 y ss del cdigo sanitario; ley 18096; DS 357, reglamento de
cementerios; DFL 1.
Un cementerio es un establecimiento destinado a la inhumacin o a la incineracin de cadveres o
restos humanos, y la conservacin de las cenizas provenientes de sus incineraciones. Los hay
generales (los del SNS, los municipales) y particulares y para funcionar requieren de autorizacin
sanitaria. Slo pueden inhumarse cadveres en cementerios y stos no pueden tener otro objeto. No
hay claridad sobre la naturaleza jurdica de la sepultura.
Capitulo III
Los modos de adquirir el dominio
Para la transferencia del dominio y dems derecho reales, y aun personales, se exige que
concurran 2 elementos jurdicos: un titulo y un modo de adquirir.
Titulo hecho o acto jurdico que sirve de antecedente para la adquisicin del dominio.
Modo de adquirir hecho o acto jurdico a los cuales la ley les atribuye la facultad de
hacer nacer o traspasar el dominio.
Con el solo titulo no se adquiere el dominio, de l nace el derecho personal, el derecho a
exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el modo de
adquirir que corresponda.
En la prctica, la dualidad no se percibe muy claramente, pues el modo suele seguir tan
inmediatamente al titulo que casi se confunden (ej. compraventa de muebles).
Los ttulos que habilitan para transferir el dominio son llamados ttulos traslaticios de
dominio, son innumerables y adoptan la forma o caractersticas que acuerden los
particulares. Generalmente adoptan la forma de contratos, este es el sistema romano del
ttulo y modo o del efecto personal del contrato. Se diferencia del sistema de efecto real del
contrato, en que en este basta el titulo para producir la transferencia de dominio.
En las legislaciones que acogen el efecto real del contrato se debe recurrir a la tradicin o a
un acto semejante si el contrato se refiere a obligaciones de gnero o alternativas, en que el
titulo no basta para individualizar la cosa que se transfiere.
En nuestra legislacin a veces se llega a configurar una especie de efecto real del contrato,
en la transferencia de bienes incorporales.
Nuestro CC configura el sistema de efecto personal del contrato en los siguientes artculos:
art. 588 los modos de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin, la tradicin, la
sucesin por causa de muerte y la prescripcin; art. 670 la tradicin es un modo de
adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro,
habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo; art. 675 para que valga la tradicin se requiere un
titulo traslaticio de dominio, como el de venta, donacin, etc. Se requiere, adems, que el
titulo sea valido respecto de la persona a quien se le confiere; tambin podemos mencionar
a los artculos que definen los principales ttulos traslaticios de dominio, como los arts.
1793 y 1897, segn los cuales el vendedor o permutante, se obligan a dar la cosa.
Los modos de adquirir estn establecidos por ley, los enumera el art. 588 y a ellos debe
agregarse la ley (ej. usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer; el del padre
sobre los bienes del hijo; en la expropiacin la ley constituye titulo y modo de adquirir del
bien expropiado).
Clasificaciones:
1) Originarios v/s derivativos
El modo es originario si permite adquirir la propiedad en forma independiente del
derecho de un antecesor (ej. ocupacin, accesin, prescripcin).
El modo es derivativo si por el se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular
(ej. tradicin, sucesin por causa de muerte).
La distincin importa por el alcance y caractersticas del derecho adquirido. Si se
adquiri por modo originario, basta examinar el hecho o acto que configura el modo, y
la cosa sobre la que recae. Si es derivativo, hay que ver los derechos que tena el
antecesor y examinar si la cosa estaba sujeta a gravmenes.
2) A titulo universal v/s a ttulo singular
Obedecen a si con ellos se puede adquirir universalidades o bienes determinados.
La ocupacin y accesin solo permiten adquirir bienes determinados; son modos de
adquirir a titulo singular. Por sucesin por causa de muerte se pueden adquirir bienes
determinados y universalidades (herencia). Tradicin y prescripcin suelen ser modos
de adquirir a titulo singular, excepcionalmente son a titulo universal cuando un heredero
transfiere su derecho de herencia, y cuando un heredero aparente adquiere por
prescripcin.
3) Por acto entre vivos v/s por causa de muerte
Esta clasificacin distingue si para que opere el modo de adquirir se requiere o no la
muerte del titular del derecho. Todos los modos de adquirir el dominio operan por actos
entre vivos, con excepcin de la sucesin por causa de muerte.
4) Gratuitos v/s onerosos
Atienden a si significan o no una contraprestacin pecuniaria al adquirente. Son
gratuitos la accesin, ocupacin, prescripcin y sucesin por causa de muerte. La
tradicin tiene un carcter que lo determina el titulo que le sirve de antecedente, el
antecedente podr ser gratuito (ej. donacin) u oneroso (ej. compraventa).
Nosotros estimamos que los modos de adquirir son ajenos a esta distincin, porque ella se
refiera a actos jurdicos y algunos modos (ej. accesin) ni siquiera se constituyen por actos.
En definitiva, es el titulo el que puede calificarse de estas formas.
Aplicacin
Mediante los modos de adquirir se adquiere el dominio, derechos reales, y aun derechos
personales (crditos).
La fuente de los derechos personales son los actos y contratos; las fuentes de los derechos
reales son los modos de adquirir, pero tambin es posible transferir un derecho personal ya
existente a travs de un modo de adquirir.
Se puede adquirir por un solo modo
La ocupacin
Concepto modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueo, consistente en
su aprehensin material con la intencin de adquirir la propiedad.
Elementos
1) Aprehensin material
2) Intencin de adquirir el dominio
Ambos elementos, fsico y psquico, deben concurrir copulativamente. De ah que no es
posible que los dementes e infantes adquieran por este modo, pues carecen de voluntad. Se
tiene entendido que la aprehensin material existe con el aprovechamiento fsico, as como
tambin cuando este es inminente.
Campo de aplicacin
Funciona como modo de adquirir el dominio, siempre que:
La cosa aprehendida carezca de dueo (res nullius). Puede ser cosas que nunca han
tenido dueo o que dejaron de tenerlos, o cosas que han sido abandonadas por sus
dueos.
Se trate de bienes muebles (art. 590).
Por falta del elemento aprehensin material, no se aplica este modo a los bienes
incorporales
Reglas particulares
El CC ofrece un conjunto de normas para especies de distinta naturaleza susceptibles de
adquirirse por ocupacin:
Regla de ocupacin de cosas animadas, que incluyen la caza y la pesca.
La accesin
Art. 643 la accesin es un modo de adquirir por el cual el dueo de la cosa para a serlo
de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos
naturales o civiles.
Se objeta la accesin como modo de adquirir porque no se atiende a la voluntad del sujeto,
algo que es fundamental en los otros modos de adquirir. Por otra parte, las accesiones son
una manifestacin del derecho de dominio con su facultad de goce.
Del mismo art. 643 se desprendes 2 clases de accesin:
1) Accesin de frutosdenominada tambin, accesin discreta o accesin por produccin.
Consiste en que el dueo de la cosa, tambin es dueo de lo que la cosa produce. Lo
que una cosa produce forma un solo todo con ella, es suficiente fundamento para la
adquisicin el ejercicio de la facultad de goce que confiere el dominio.
Fruto lo que una cosa da peridicamente, y sin detrimento de la sustancia
Producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de se estructura (ej.
piedras de una cantera).
El art. 643 confunde productos con frutos, pero otras disposiciones distinguen los
conceptos en la forma mencionada (arts. 537 y 784). Los frutos pueden ser naturales o
civiles.
a) Frutos naturales art 644 se llaman frutos naturales los que da la naturaleza,
ayudada o no de la industria humana. Deben reunir los caracteres de periodicidad y
conservacin de la cosa de la que emanan. El artculo comprende los frutos
naturales y adems los industriales.
El art. 645 distingue entre frutos pendientes (si aun estn adheridos a la cosa que los
produce), frutos percibidos (que han sido separado de la cosa que los produce) y
frutos consumidos (cuando verdaderamente se han consumido o enajenado).
b) Frutos civiles definicin doctrinaria es la utilidad equivalente que el dueo de
la cosa obtiene al conferir a un tercero el uso y goce de ella. El CC en el art. 647 se
limita a dar ejemplos y seala que son frutos pendientes mientras se deba y
percibidos desde que cobran (debe entenderse desde que se pagan).
Dominio de los frutos
Los frutos de una cosa pertenecen a su dueo, es as por la facultad de goce y si son
frutos naturales, al formar un solo todo con la cosa que los da, quedan cubiertos por el
dominio de esta (si el fruto es separado, no hay razn para que cambie de titular). No s
necesario recurrir al concepto de accesin.
Como dice el art. 646, pueden darse situaciones excepcionales en que los frutos no
pertenezcan al dueo, ya sea por la ley o por la voluntad del propietario, ej. usufructo
legalposeedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que posey sin ser
dueo. Usufructo o arrendamiento los frutos pertenecern a un tercero, pero el dueo
obtiene una suma de dinero como contraprestacin, por lo que igual adquiere frutos
pero ah son civiles.
Reglas especiales:
Indemnizaciones
Para evitar un enriquecimiento injustificado, se disponen normas para indemnizar a quienes
nada van a adquirir. Se distingue si el dueo del suelo acta con materiales ajenos o si el
dueo de los materiales los usa en suelo ajeno. Incluso con estas reglas se puede solucionar
el caso de quien usa materiales ajenos en suelo ajeno.
Estas reglas se relacionan con las prestaciones mutuas de la reivindicacin, art. 669.
La tradicin
Art. 670 la define como un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
En este modo se nota la dualidad titulo-modo y segn algunos, es el nico caso donde se
presenta.
Las reglas estn en los arts. 670 a 679 y adems deben considerarse:
Disposiciones del Reglamento del Registro CBR, para la tradicin de inmuebles.
Arts. 1901 y ss, para la tradicin de derechos personales.
Disposiciones del C de C para la tradicin de crditos mercantiles.
Caracteres
a) Es un modo de adquirir derivativo el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el
tradente. Esto importa para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella,
pues no se pueden transferir ms derechos de los que se tienen.
b) Es una convencin es un acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurdicas.
Con ella se extinguen obligaciones contradas en el titulo que le antecede (ej. vendedor
en virtud del contrato de compraventa, queda obligado a transferir el dominio, lo que se
logra con la tradicin).
c) Es consecuencia de un titulo el titulo del que la tradicin es consecuencia, puede ser
gratuito u oneroso.
Aplicacin
Mediante la tradicin se puede adquirir el dominio, otros derechos reales y los derechos
personales (art. 699 la tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro
se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente la cesionario).
La tradicin presenta dificultades cuando se trata de cosas incorporales, y adems su
amplitud es menor de lo que parece (ej. derecho de uso y habitacin no puede transferirse,
por lo que cuando se habla de tradicin del uso, se trata ms bien de una inscripcin para su
constitucin). Tampoco pueden tradirse otros derechos reales como las servidumbres,
prenda, hipoteca, porque son derechos accesorios, y se transfieren con los objetos sobre los
que recaen.
La tradicin tambin funciona como un modo de adquirir la posesin, tal como ocurre
cuando el tradente no es el verdadero dueo de la cosa, pero le sirve al adquirente para
entra a poseer la cosa y llegar a adquirirla por prescripcin.
b) Art. 704 tiene por ttulos injustos para poseer al nulo (n3) y la aparente (n4),
por lo que habra titulo aunque este sera injusto. Igual se estara calificando de
poseedor (aunque irregular) pudiendo adquirir por prescripcin extraordinaria.
c) El CC considera a la ocupacin un titulo para poseer, lo que equivale a admitir la
posesin sin ttulo.
d) Quien recibi la cosa inicio la tenencia con nimo de seor y dueos (con titulo con
ttulo o sin l).
En resumen, si no hay titulo o este es nulo, la tradicin carece de efecto traslaticio pero
el adquirente habr entrado en posesin.
Conflicto terico con la nocin de contrato real como los contratos reales se
perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunas de ellas, esa entrega es
tradicin porque transfiere el dominio, surge la pregunta Cul es el titulo de esa
tradicin? Pues antes de la entrega no hay contrato. Las soluciones son insatisfactorias:
i)
Se entiende que hay una tradicin que no requiere titulo
ii)
El titulo y modo se confunden, nacen simultneamente.
4) Entrega es el elemento sustantivo de la tradicin, alrededor del cual debe cumplirse
las dems exigencias. Existen distintas formas de entrega.
Efectos
1) Efecto normal de la tradicin consiste en transferir el dominio del tradente al
adquirente, arts. 670, 671 y 1575., cumple su funcin de modo de adquirir. Adems
produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa, pues reunir los
requisitos del art. 700 tiene la cosa con nimo de dueo. Ser en consecuencia dueo
y poseedor. El adquirente siempre es poseedor, aun cuando el tradente tenga solo la
mera tenencia.
2) Si el tradente no era dueo y tena otros derechos si el tradente careca del dominio
sobre la cosa que entrega, pero tena otros derechos transferibles, los transfiere con la
tradicin. Art. 682 habla de transmisin, debiendo decir transferencia. Aqu el
adquirente queda como poseedor de la cosa, y dueo y poseedor de los derechos que
tena el tradente, esta solucin se discute pues la intencin del tradente era traspasar el
dominio y el adquirente podra repudiar esa parcial adquisicin.
3) Si el tradente no era dueo; el efecto posesorio si no era dueo, el adquirente no
obtendr el dominio, pero entonces la tradicin cumple la funcin de conferir la
posesin a quien recibe la cosa. Sin embargo, la tradicin no es titulo para poseer, pues
ella deriva de un titulo.
4) Otras particularidades:
a) Retroactividad si el tradente no era dueo de la cosa y luego adquiere el dominio,
la transferencia del dominio se entiende producida desde que entrego la cosa al
adquirente. Esto trae como problema la superposicin de dominios. Otra dificultad
es la de si los efectos de la tradicin se producen con o sin retroactividad al
momento del ttulos, el art. 682 inc. 2 parece suponer que no hay retroactividad.
b) poca para exigir la tradicin para determinar cundo se puede exigir la tradicin
de lo que se debe, hay que recurrir al ttulo respectivo, pues all constara la
obligacin y la poca en que el acreedor podr exigir esa tradicin, desde cundo
ser a exigible (plazo, condicin). Si nada se conviene ser exigible desde que se
perfeccione el titulo. Puede ocurrir que exigible la tradicin, se ordene la retencin,
Tradicin de muebles por anticipacin el art. 571 califica de muebles a ciertos bienes,
que son llamados muebles por anticipacin; el art. 685 inc.1 establece como se efecta la
tradicin de estos bienes. El precepto regula una forma de tradicin real, al decir que hay
tradicin cuando se separan estos objetos. Para que valga como tradicin, la separacin
debe hacerse con permiso del dueo, ya que ah radica la voluntad del tradente. Nada
impide que se pueda utilizar alguna forma de tradicin ficta. El art. 685 inc. 2 consigna
una regla de acceso a la propiedad ajena, fijndose da y hora de comn acuerdo con el
dueo.
Reserva legal de las formas fictas es posible que la tradicin ficta se pueda efectuar por
formas distintas a las sealadas en el art. 684? Algunos no ven inconvenientes, pero otros
niegan esta posibilidad, ya que las formas fictas son creaciones de la ley, son excepcionales
y sobre todo, porque desde el punto de vista de la posesin, el CC dispone que esta se
adquiere por la aprensin material o legal, y no puede hacer aprensin legal donde la ley no
la establece. Adems el art. 684 est escrito en trmino limitativos.
Valor comparativo en caso de conflicto entre la tradicin real y ficta, segn el art. 1817
ambas tienen igual valor, pero esto es relativo a la compraventa. Algunos plantean que la
tradicin real tendra ms valor, ya que los terceros pueden percibirla, cosa que no ocurre
en la tradicin ficta.
2) Tradicin de derechos reales sobre inmuebles el art. 686 dispone 2se efectuara la
tradicin del dominio de los bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro
Conservador. De la misma manera se efectuara la tradicin de los derechos de usufructo
o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin, o de censo y el
derecho de hipoteca. Puede concluirse que la tradicin del dominio y otros derechos
reales se efecta por la inscripcin en el Registro del CBR con excepcin del derecho
real de servidumbre que se hace segn lo prescrito en el art. 698 (escritura pblica en
que el tradente exprese constituirlo y el adquirente exprese aceptarlo, la escritura podr
ser la misma del acto o contrato). Para la servidumbre de alcantarillado en predios
urbanos, se vuelve a la regla del art. 686.
Funciones de la inscripcin en el Registro inmobiliario:
a) Constituye tradicin del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles.
b) Conforma la historia de los cambio, gravmenes y restricciones en la titularidad real
de los inmuebles.
c) Confiere publicidad a los cambios de titulares, gravmenes y restricciones; tambin
las interdicciones de ciertas personas.
d) Constituye prueba, requisito y garanta de posesin de inmuebles.
e) Constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre inmuebles.
Las 2 ltimas son discutibles.
El sistema registral chileno. El registro conservatorio de bienes races
Libros que lleva el Registro del CBR:
a) ndice general se ubican las inscripciones por orden alfabtico de sus titulares.
b) Repertorio se anotan todos los ttulos que se presentan al Conservador en orden
cronolgico.
c) Registro:
i) Registro de propiedad traslaciones de dominio.
El perjudicado puede reclamar ante el juez de primera instancia del departamento, quien en
vista de la solicitud y de los motivos expuestos por el CBR, resolver por escrito y sin ms
trmite lo, lo que corresponda.
3) Tradicin del derecho real de herencia el traspaso del patrimonio del difunto al
heredero opera por SCM y no por tradicin.
Las inscripciones que seala el art. 688 no constituyen tradicin del derecho real de
herencia, sino que solo habilitan al heredero para que pueda disponer de los inmuebles
comprendidos en la herencia.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer de su derecho real de
herencia, y es aqu, cuando se habla de tradicin del derecho real de herencia.
Enajenacin de bienes de la herencia v/s enajenacin de la herencia o de una cuota de
esta
a) Cuando se venden derechos hereditarios que al heredero corresponden en un bien
determinado de la sucesin, lo que se vende o cede es el bien raz o una cuota de
este, y en tales casos la inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin.
b) Cmo se puede enajenar el derecho real de herencia como universalidad jurdica?
Al respecto hay 2 doctrinas que proponen soluciones:
i) Tradicin del derecho real de herencia no requiere inscripcin, ni aunque
comprenda bienes races Leopoldo Urrutia.
Siendo la herencia una universalidad jurdica, un conjunto de bienes
indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede calificarse como un bien
mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprende inmuebles no es
necesaria la inscripcin del art. 686, pues esta se refiere a la manera de efectuar
la tradicin del dominio y de otros derechos reales, dentro de los cuales no se
menciona la herencia.
Como no hay regla especial, corresponde aplicar las reglas generales, con lo que
la tradicin del derecho real de herencia puede verificarse por cualquier medio
que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de
adquirirlo.
ii) Tradicin del derecho real de herencia exige inscripcin si la herencia contiene
inmuebles el derecho real de herencia ser mueble o inmueble segn las cosas
singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un
derecho real sobre cada una de las especies que la componen.
Si la herencia solo contiene bienes muebles, la tradicin debe hacerse por
una de los medios establecidos en el art. 684.
Si solo contiene inmuebles, la tradicin deber hacerse segn el art. 686, por
inscripcin conservatoria.
Si es mixta, tambin deber hacerse por el art. 686.
Jurisprudencia casi la totalidad de las sentencias consideran que la tradicin del derecho
real de herencia no exige inscripcin, aunque en ella existan bienes races; basta cualquier
medio que revele la intencin de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.
Se advierte la conveniencia de la inscripcin para no quebrantar el principio de publicidad
en las transferencias de la propiedad, cuando la herencia contenga inmuebles.
La Posesin
Art. 700 La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona
que la tenga en lugar y nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Nuestro CC destaca la relacin de hecho de la persona con la cosa y adems un elemento
intelectual o psicolgico, el animus. Se sigue la concepcin subjetiva de Savigny.
Naturaleza Jurdica
Se discute si la posesin es un hecho o un derecho.
- Savigny hecho porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales
no podra concebirse; pero agrega que tambin es un derecho, por las consecuencias
jurdicas atribuidas al hecho y porque hay cosas en que los derechos del poseedor son
independientes del hecho mismo.
- Hieran derechoporque es un inters jurdicamente protegido.
Nuestro CC la considera un hecho, porque expresa que es la tenencia y la tenencia es un
hecho, alguno agregan que no es derecho porque no est enumerado dentro de los derechos
reales, pero esto no es convincente ya que otros autores le han atribuido a la posesin
carcter de derecho personal (argumentando que el derecho se manifiesta por la accin, que
en este caso sera personal).
Hoy la doctrina resuelve la cuestin diciendo que la posesin es un estado de hecho
protegido por el derecho.
Inutilidad de la existencia de un derecho de posesin
Como la posesin es un hecho, el problema es saber si el poseedor tiene o no el derecho de
obrar como lo hace, es indiferente para la existencia de la posesin y para la realizacin de
sus efectos. Esto trae como resultado que el poseedor que obra sin derecho esta asimilados
a aquel que ejerce un derecho realmente existente.
Para salvar esta crtica, algunos definen la posesin como el ejercicio del contenido de un
derecho.
Elementos de la posesin
1) Corpus poder fsico o potestad de hecho sobre la cosa. Es la aprehensin material de
las cosas.
Savignycorpus consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la
posibilidad fsica de disponer de la cosa, en forma directa e inmediata, sin la
intromisin de extraos.
Hieran es la exteriorizacin del derecho de propiedad, actuar frente a la cosa como
lo hara el propietario. Apropiacin jurdica.
Saleilles vinculo de explotacin de la cosa puesta al servicio del individuo, es el
conjunto de situaciones externas que revelan que una cosa esta subordinada a la
explotacin de determinada persona. Apropiacin econmica.
CC seala la tenencia como elemento de la posesin, referida a tener una cosa en
nuestro poder, referida tanto a la agrupacin fsica como a la posibilidad de disponer
materialmente de ella en forma directa e inmediata. Sigue la concepcin de Savigny.
2) Animus se requiere un elemento intelectual o psicolgico que consiste en la intencin
de obrar como propietario, como seor o dueo (animus domini), o en la intencin de
tener la cosa para s.
Relaciones entre la posesin y la tenencia
La relacin posesoria puede presentarse de 2 formas: como posesin y como simple
tenencia. De qu depende que haya posesin o tenencia? Hay distintas teoras que buscan
resolver la cuestin:
1) Teora subjetiva, clsica o de la voluntad de los 2 elementos de la posesin, es el
animus el que transforma la detentacin en posesin. El que haya posesin o tenencia
depende de la voluntad de la persona que tiene la cosa, pero este animus domini no
solo debe existir en el fuero interno del individuo, tambin ha de aparecer en el titulo en
virtud del cual se detenta (ej. arrendatario el titulo que lo autoriza a usar la cosa
reconoce el dominio ajeno). La idea es que el que tenga la cosa actu como dueo, no
supone la conviccin de que es dueo efectivamente.
Esta teora se atribuye a la voluntad un efecto preponderante en la caracterizacin de la
posesin.
2) Teora moderna u objetiva Hieran no pretende suprimir de la posesin el elemento
intencional, pero niega que exista un animus calificado para constituir la posesin.
Sostiene que el elemento intencional es comn a la posesin y a la detentacin, y no
consiste en un animus domini, sino en el propsito de servirse de la cosa para sus
necesidades. Para Hieran el animus y el corpus forman un todo indivisible, el animus es
el propsito de servirse de la cosa y el corpus es la exteriorizacin de ese propsito.
El nombre teora objetiva se explica porque mira al hecho exteriormente visible de la
relacin posesoria, reconoce posesin en todo poder fsico ejercido voluntariamente
sobre la cosa.
3) Teora de Saleilles est de acuerdo con Hieran en que el animus va implcito en el
corpus, pero a diferencia de ste, dice que el animus no es de una simple explotacin
continuas inaparentes (que segn el art. 882 solo pueden adquirirse por medio de un titulo,
por lo que no pueden adquirirse por prescripcin).
Posesin Regular
El CC la define en el art. 702 inc. 2 y 3 se llama posesin regular a la que procede de un
justo ttulos y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de
adquirida la posesin. Se puede ser poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa
el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el titulo es traslaticio de dominio,
es tambin necesaria la tradicin.
Son requisitos de la posesin: el justo titulo, la buena fe inicial y la tradicin (si es un titulo
traslaticio de dominio).
La denominacin de justos ttulos se explica porque mediante ellos se tiene un justo
motivo para creerse propietario, sin que permitan adivinar que la persona de la cual ellos
han adquirido la cosa, carecan de tal calidad.
La ley no define justo titulo, pero enumera los ttulos que no son justos en el art. 704.
Factor que no se considera para la calificacin del justo titulo
No es necesario que el titulo, para ser justo, sea otorgado por el dueo de la cosa. Ej. el art.
1815 declara valida la venta de cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del dueo mientras
no se extingan por prescripcin. El art. 704 no enumera dentro de los ttulos injustos la
venta de cosa ajena. El art. 683 seala que si se vende cosa ajena y se inscribe la venta, se
efecta la tradicin y el adquirente principia una posesin que le dar derecho a adquirir
ms tarde por prescripcin. No se adquiere el dominio por tradicin en este caso, pero si
por prescripcin.
Caracteres del justo titulo
1) Debe tener la aptitud suficiente para atribuir el dominio.
2) Justo titulo debe ser verdadero, esto es, de existencia real.
3) Titulo debe ser valido (art. 704 n3 es titulo injusto el que adolece de nulidad).
Clasificacin de los ttulos
El CC dice que el justo titulo es constitutivo o traslaticio de dominio (art. 703). La doctrina
agrega el titulo declarativo de dominio.
1) Ttulos constitutivos de dominio son los que dan origen al dominio, sirven para
constituirlo originariamente (ej. ocupacin, accesin, prescripcin, art. 703 inc.2)
Producen al mismo tiempo la adquisicin del dominio y de la posesin, puede que en
algunos casos por faltar un requisito no den el dominio, no operando como modo de
adquirir, pero dan la posesin desempeando su funcin de justos ttulos de staSolo la ocupacin y la accesin permiten adquirir la posesin, es un erro de CC incluir a
la prescripcin, pues esta presupone la posesin. Para adquirir por prescripcin es previo
adquirir la posesin de la misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
2) Ttulos traslaticios de dominio son los que por su naturaleza sirven para transferir el
dominio, sirven al mismo tiempo de causa para la adquisicin de la posesin.
3) Ttulos declarativos de dominio son los que se limitan a reconocer o declarar el
dominio o la posesin preexistentes. Nada crean ni confieren, solo confirman una
situacin ya existente.
Son ttulos declarativos:
a) Sentencias judiciales sobre derechos litigiosos (no forman nuevo ttulo para
legitimar la posesin).
b) Transacciones que se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes. La
transaccin puede ser un acto declarativo cuando se trata del contrato por el que las
partes ponen fin a un litigio pendiente o precaven uno eventual a travs de
prestaciones reciprocas. O puede ser un nuevo ttulo cuando transfiere la propiedad
de un objeto no disputado, pero en este caso, el titulo no ser la transaccin misma,
sino que lo ser la convencin que se inserta o se agrega en la transaccin.
Qu clase de titulo es la sucesin por causa de muerte
El legislador a considerado la sucesin por causa de muerte como un justo titulo de
posesin regular (arts. 688, 704, 722). La sucesin por causa de muerte como titulo cabe
dentro de los ttulos derivativos.
La SCM es un justo titulo que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de que el
difunto era propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la posesin regular
de los bienes hereditarios de los bienes de los que el difunto era poseedor con justo ttulo.
Es un justo titulo la sucesin a pesar de que en este ltimo caso no se transmita la
propiedad, pues si no se transmite el dominio no es por un defecto del ttulos, sino que por
la falta de ese derecho en el causante, que no puede transmitir lo que no tenia.
Ttulos injustos
El CC no los define, sino que se limito a enumerarlos en el art. 704. Esta enumeracin es
taxativa y no es especfica, no contempla casos especiales.
Determinacin de los ttulos injustos
Art. 704 no es justo ttulo:
1 el falsificado, no otorgado realmente por la persona que se pretende.
2 el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal sin serlo.
3 el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser
autorizada no lo ha sido.
4 el meramente putativo, como el del heredero aparente, el legatario cuyo legado se
revoco por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin
efectiva, servir de justo titulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
Puede un tercero que no ha sido parte, invocar la nulidad relativa del contrato para que
se califique de injusto el titulo del poseedor que le opone ese contrato alegando
posesin regular?
Puede alegar para que se califique de injusto el titulo, pero no para que se declare la
nulidad relativa del contrato (pues no es parte), ya que carece de accin (art. 1684). O
sea, puede queda afirme el contrato y aun as, el tribunal puede reconocer que este
adolece de un vicio de nulidad que le da el carcter de titulo injusto.
4) Ttulo putativo es putativo el titulo en cuya existencia crea la persona que lo invoca,
si bien no existe en realidad. Quien apela a l se basa en un error, en antecedentes que
no son verdaderos o que dejaron de serlo cuando se hace valer. Se trata de un titulo
inexistente.
La Buena Fe
Se puede definir buena fe de 2 formas:
Buena fe probidad, lealtad, ausencia de intencin malvola (CC la usa, art. 1546
contratos deben ejecutarse de buena fe). Estado tico.
Buena fe creencia, persuasin, conviccin sobre la legitimidad de una situacin o
hecho jurdico (el CC la utiliza en el art. 702, como requisito de la posesin regular).
Estado sicolgico.
La teora monista afirma la unidad esencial de ambas nociones, mientras que la teora
dualista opone la buena fe-estado sicolgico a la buena fe-estado tico.
Determinacin de la buena fe-creencia
La buena fe representa una conviccin positiva, la firme creencia de no obrar contra
derecho, de actuar legtimamente. Esta persuasin solo puede ser verdadera si tiene
fundamento de razn o que pueda aceptarse como justo.
La mala fe, el dolo y el fraude
Los 3 son nociones anti ticas de la buena fe, el concepto de mala fe atender al concepto
que se tenga de buena fe, pudiendo ser:
Mala fe creencia errnea, pero no excusable o diligente, de tener un derecho, de actuar
legtimamente.
Mala fe conocimiento de la falta de derecho o de la ilegitimidad de una situacin.
Dolo especie de mala fe que busca inducir a error o mantener a la persona en error,
para que realice una declaracin de voluntad, que no otro modo no emitira.
Fraude especie de mala fe que consiste en el comportamiento ilcito, un obrar
malicioso, desleal, que se sabe producir un dao a otro, aunque la intencin directa no
sea esa.
Concepto de buena fe en materia de posesin
La buena fe la define el art. 706 es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro vicio. As en los ttulos
traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de
quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
La creencia de la buena fe debe ser firme; si se duda ha posesin de mala fe.
Momento en que se requiere la buena fe para la existencia de posesin regular
Nuestro CC dice que basta la buena fe inicial para la existencia de la posesin regular, aun
cuando esta no subsista despus de adquirida la posesin.
Carcter personal de la buena fe
Es un elemento persona o individual, por tanto no se traspasa de un poseedor a otro. Para
determinar si el poseedor es regular, hay que mirar solo al poseedor mismo.
Cuestiones de hecho y de derecho relativas a la buena fe
La calificacin de buena fe o mala fe, es una cuestin de hecho o de derecho? Creemos
que son conciliables, pues determinar si un individuo tiene conciencia de la legitimidad de
su adquisicin es una cuestin de hecho. Distintos es el caso en que un tribunal considera
de buena fe a un poseedor que tiene dudas, en esta hiptesis, si el tribunal, por equidad u
otra razn, mira como de buena fe a ese poseedor, se pronuncia sobre una cuestin jurdica
e infringe la ley, porque estara entrando a calificar una situacin con prescindencia de un
elemento que la ley toma en cuenta para configurar la buena fe.
Influencia del error en la buena fe
El error puede referirse a un hecho determinante de la posesin o al derecho, es decir, las
disposiciones legales que establecen la validez del acto del que procede la posesin.
Error de hecho un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, art. 706,
se entiende por tal el que tiene un fundamento aceptable conforme a los principios de
justicia. Lo debe determinar el juez.
Error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario, art. 706 inc. final. Es una consecuencia del art. 8, por el que nadie puede alegar
ignorancia de la ley despus de que esta haya entrado en vigencia.
Esta regla del art. 706 no es de aplicacin general, se refiere solo a la posesin segn el
Titulo en el que se encuentra. Si se hiciera extensiva, por el solo hecho de declararse la
ilegalidad de un contrato, se declarara tambin la mala fe de las partes y no podran
probar lo contrario.
Presuncin de mala fe; excepciones
Art. 707 la buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley establece la presuncin
contraria. En todos los otros casos la mala fe debe probarse.
Son excepciones a la presuncin de buena fe:
Error de derecho.
Poseedores de los bienes del desaparecido haber sabido y ocultado la verdadera muerte
de ste o su existencia.
Existencia de un titulo de mera tenencia hace presumir mala fe y no dar lugar a la
prescripcin extraordinaria, a menos que concurran determinadas circunstancias (art.
2510 n3).
Posesin Irregular
Es la que carece de uno o ms requisitos de la posesin regular.
Beneficios de la posesin irregular comparados con los de la regular
Las ventajas del poseedor irregular son menores que las del regular:
Para adquirir por prescripcin requiere de 10 aos, sea para bienes muebles o inmuebles.
El poseedor irregular carece de la accin publiciana, que se concede aunque no se pruebe
el dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa y se hallara en situacin de
poder ganarla por prescripcin.
Tanto al poseedor regular como al irregular se les reputa dueos, la ley no distingue.
Los interdictos posesorios pueden entablarse tanto por el poseedor regular como por el
irregular, cumplindose los requisitos de tranquilidad y continuidad de la posesin por un
ao completo.
Posesiones Viciosas
1) Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o
inminente, es decir, puede consistir en vas de hecho o en amenazas.
Es el carcter violento inicial el que vicia la posesin, pero el que en ausencia del dueo
se apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento (art.
711). Existe el vicio de violencia sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de
la cosa o contra el que posea sin serlo o contra el que la tena en lugar o a nombre de
otro (art. 712 inc. 1).
Caracteres del vicio de violencia:
a) Violencia es un vicio relativo, solo puede ser invocado por quien ha sido vctima de
ella.
b) Es un vicio temporal, el carcter vicioso de la posesin desaparece desde que la
violencia cesa. Para justificar esto dicen que desde el ltimo acto de violencia, el
dueo o poseedor violentado puede entablar la accin posesoria correspondiente
dentro del ao siguiente a ese ltimo acto de fuerza. Otros dicen que hay posesin
violenta aun cuando la fuerza cese.
2) Posesin clandestina posesin que se ejerce ocultndola a quienes tienen derecho a
oponerse a ella (art. 713). No es necesario que el ocultamiento se haga respecto de todo
el mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesin en cualquier momento y no solo
en el inicial.
Caracteres de la clandestinidad:
a) Es relativa, sol puede alegarla la persona a quien se le oculto la posesin y que tena
derecho para oponerse a ella.
b) Es temporal, desde que cesa, la posesin deja de ser viciosa.
La Mera Tenencia
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a
nombre del dueo (art. 714). La mera tenencia solo tiene un elemento de la posesin, que es
el corpus.
A diferencia de la posesin la mera tenencia no conduce a la prescripcin y es a nombre
ajeno.
Mera tenencia en virtud de un derecho real y en virtud de un derecho personal
1) Mera tenencia en virtud de un derecho real mero tenedor de la cosa, tiene posesin de
su derecho real usufructuario, quien tiene el derecho de uso o habitacin y quien tiene
el derecho de prenda.
2) Mera tenencia en virtud de un derecho personal mero tenedor y dueo estn
vinculados jurdicamente en la cosa misma, no hay ningn derecho comodatario,
arrendatario, depositario.
Caractersticas de la mera tenencia
1) Es absoluta, tanto respecto del propietario de una cosa como con respecto a terceros.
2) Es perpetua, si el causante es mero tenedor, si sucesor tambin lo ser (excepcin del que
ignore que el causante era mero tenedor y usa la sucesin como justo titulo para poseer).
3) Inmutable o indeleble, no puede transformarse en posesin, porque nadie puede mejorar
su propio derecho. Hay excepciones:
Caso del art. 2510 n3 (excepcin aparente).
Usurpador que enajena la cosa a su propio nombre, pues la persona a quien se enajena
adquiere la posesin.
3. Art. 683 autoriza al que adquiri por tradicin para ganar por prescripcin el dominio
que el tradente no tena, podra ganar por prescripcin ordinaria, an cuando el tradente
no tena esa posibilidad. Las posesiones son independientes.
Normas en pugna con el sistema
1. Art. 696: Habla de transferir la posesin. Algunos lo consideran un desliz, y otros ven
que no se dice que se transfiere la posesin del tradente, sino que la posesin en s.
2. Art. 2500 inc. 2: La posesin principiada por una persona difunta contina en la
herencia yacente (). Tiene muchas crticas esta norma. Primero, porque se la carcter
de persona jurdica a la herencia yacente (capaz de poseer). Segundo, si se entiende que
posee a nombre del heredero, quiere decir que detenta a nombre ajeno siendo, por eso,
un mero tenedor. Por ltimo, produce problemas con el principio de intransmisibilidad
de la posesin. Se ha tratado de interpretar diciendo que en realidad es una forma de
decir que la herencia yacente no queda sin posesin, y an as se producen los efectos
retroactivos de los arts. 1296 y 722.
3. Art. 725, inc. 2: En este caso, la palabra transfiera se usa en su sentido vulgar, como
pasar, llevar, entregar la tenencia.
4. Art. 919: La aplicacin de este artculo se limita al caso en que el heredero haga uso de
su derecho de agregar posesiones.
Agregacin de posesiones: Aunque la posesin principia en el sucesor, el art. 717 autoriza
para agregar las posesiones anteriores, con calidades y vicios.
Adquisicin, Conservacin, Perdida de la Posesin
Puede adquirirse no slo personalmente sino tambin representado (art.720).
Capacidad? Las personas absolutamente incapaces no pueden adquirir posesin (falta
voluntad, animus) por s, pero s representados. Tampoco pueden adquirir la posesin para
otros (723). Respecto de los que tienen discernimiento suficiente para darse cuenta de lo
que ejecutan (incluidos impberes mayores de 7)
1. Para bienes muebles: pueden adquirir la posesin por s, sin autorizacin (art.723), pero
para ejercer los derechos de los poseedores necesitan representacin.
2. Para inmuebles: Se requiere plena capacidad de ejercicio.
Cuando la adquisicin es hecha por un tercero, distinguimos dos situaciones:
1. Hecha por mandatario o representante: La posesin del mandante o representado
principia en el acto, aunque lo ignore (art.721)
2. Hecha por agente oficioso: Se adquiere al momento de ratificarse, pero se retrotrae al
momento en que fue tomada a su nombre
Principio general: la posesin se adquiere al reunirse el corpus y el animus. No hay norma
general, pero as lo dispone el art.723 para quienes no pueden administrar libremente lo
suyo.
Una excepcin a este principio est dada por la herencia, cuya posesin se adquiere desde
que es deferida aunque el heredero lo ignore (no estn los elementos). Esta posesin se
llama legal.
dice que la adquisicin de toda posesin por ttulo traslaticio debe ser hecha por
inscripcin. Por ltimo, el espritu de la norma es que se inscriban todas las
propiedades.
b. No requiere inscripcin la irregular por ttulo traslaticio. El art. 724 se refiere slo a
inmuebles que ya entraron al rgimen de propiedad inscrita, y eso lo confirman los
arts. 728 y 729. El 730 confirma la tesis en tanto se exige que el poseedor sea uno
inscrito.
Adquisicin en inscritos
Teora de la posesin inscrita
Est formada por una serie de artculos que son armnicos entre s:
1. Art. 686: La tradicin de inmuebles y derechos reales sobre ellos se hace por
inscripcin en el CBR
2. Art. 696: Los ttulos cuya inscripcin se seala en los arts. que le anteceden no
transfieren posesin sin que se haga la inscripcin de la forma en que se establece en
esos artculos.
3. Art. 702: El que tiene la cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla hace
presumir la tradicin, salvo que sta haya debido efectuarse por inscripcin.
4. Art. 724: Si para hacer la tradicin de una cosa se requiere inscripcin, nadie podr
adquirir la posesin salvo de esa forma.
5. Art. 728: Para que cese la posesin inscrita, debe cancelarse, sea por voluntad de las
partes, nueva inscripcin o decreto judicial.
6. Art. 730: Si hay un poseedor inscrito y un tenedor enajena la cosa de ste, dndose por
dueo, no se pierde ni adquiere posesin, salvo por la competente inscripcin.
7. Art. 2505: No hay prescripcin contra ttulo inscrito, salvo por otro inscrito, y sta
empieza a correr desde entonces.
8. Art. 924: La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y si sta
tiene ms de un ao, no puede impugnarse fundndose en posesin.
Lo anterior no es aplicable a los inmuebles por destinacin. Arts. 724, 728 y 924 la hacen
aplicable slo a los inmuebles por naturaleza. El contexto de los arts. 568, 570 y686
tambin lo desprenden.
Fines de las inscripciones: Es requisito y prueba de la posesin de los bienes races
inscritos.
Cmo se adquiere la posesin de inmuebles inscritos? Hay que distinguir segn el
antecedente que se haga valer.
1. Por ttulo no traslaticio: Es aplicable lo visto para los no inscritos. El art. 724 (llave
de la posesin inscrita) lo da a entender. En SCM la inscripcin es innecesaria, puesto
que la posesin se adquiere desde que la herencia es deferida, aunque el heredero lo
ignore (art. 688). La prescripcin no es ttulo de posesin, sino modo de adquirir el
dominio. Si por sentencia judicial se declara prescrito el dominio a favor de una
persona, debe inscribirse, pero slo para que produzca efectos respecto de terceros, no
por ser la inscripcin el modo de adquirir ni ttulo de posesin (ya se adquiri por
prescripcin).
2. Por ttulo traslaticio: art. 724. Estn todos de acuerdo en que para adquirir la posesin
regular, es necesario inscribir (pues de esa forma se hace la tradicin, que es requisito
2. Decreto judicial: Se produce cuando se ha seguido un juicio y una de las partes obtiene
el reconocimiento de su posesin, o la orden de devolverla a otro. Tanto esta
cancelacin, como la por acuerdo se hacen por subinscripcin al margen de la
inscripcin.
3. Por nueva inscripcin en que se transfieren derecho a otros: Es la ms comn, en toda
compraventa, por ejemplo. En este caso la cancelacin es virtual, por la nueva
inscripcin a favor del adquiriente, se cancela la inscripcin (y posesin) anterior.
Los ttulos injustos cancelan la anterior? En la actualidad, la jurisprudencia ha dicho que
s. Primero, porque puede prescribirse por ttulo injusto, dando lugar a posesin irregular.
Segundo, los arts. 728 y 2505 no distinguen entre la naturaleza de los ttulos. Por ltimo, el
art. 730 considera ya un caso de ttulo injusto.
Revisando el art.730, aparece que si una persona con ttulo de mera tenencia 11 enajena el
bien del poseedor, la posesin del adquiriente nace, cancelndose la anterior, con la
competente inscripcin Qu significa?
1. Unos creen que es la inscripcin que emana del verdadero poseedor. Reconocen que
resulta extrao que un usurpador cuente con la voluntad del verdadero poseedor, pero
puede producirse en caso de ratificacin, en caso de que el usurpador se haga dueo
posteriormente, validndose retroactivamente la venta, y el caso de que el usurpador
enajene un bien hacindose pasar por el poseedor, o actuando a su nombre sin poder.
2. Otros creen que basta con la realizacin de las solemnidades legales, por el funcionario
competente, para que sea competente inscripcin. No es injusto porque la ley permite
al verdadero poseedor cancelar esta inscripcin judicialmente. Adems, tendran
exactamente el mismo sentido el art. 730 con el art. 728, cuando ciertamente se refieren
a cosas diferentes.
La jurisprudencia es oscilante, pero se ha inclinado por la segunda.
Ficcin y presunciones relativas a la prueba
El que pierde la posesin y la recupera, se entiende haberla posedo durante el tiempo
intermedio (art.731). Es muy relevante esta ficcin para efectos de la prescripcin
adquisitiva. No es una simple aplicacin del art.719, pues la acreditacin del despojo o
usurpacin hara caer la presuncin de esta norma (que es simplemente legal).
Presunciones respecto de la prueba
1. Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que sta ha continuado hasta
el momento en que se alega (art.719). Basta, entonces, acreditar que se empez a poseer
para que la ley presuma continuidad.
2. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la continuidad en ese mismo
orden de cosas (art.719, se puede relacionar con el art716).
3. Si se prueba haber posedo anteriormente y dicha posesin contina, se entiende haber
posedo en el trmino intermedio.
11
Es esencial que sea un mero tenedor, la norma del 730, inciso segundo, es de aplicacin restrictiva.
Prescripcin Adquisitiva
Art. 2492: Es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos,
por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso
de tiempo, concurriendo los dems requisitos legales
De esta definicin se sabe que puede tratarse de prescripcin adquisitiva y extintiva. En una se
adquiere propiedad y otros derechos reales y en la otra se extinguen. La adquisitiva es un MAD de
una cosa por su posesin continuada en las condiciones de tiempo determinadas por ley
Se reglamentan conjuntamente en el ttulo XLII del libro IV. Hay controversia respecto de eso, se
dice que la extintiva debi haberse tratado en los modos de extinguir obligaciones (art.1567, N 10),
y la adquisitiva dentro de los MAD. Sin embargo, se justifica porque tienen reglas comunes y tienen
el elemento comn del transcurso del tiempo.
Algunos dicen que se trata de dos instituciones distintas y otros dicen que son lo mismo, que ambas
responden a una misma necesidad (regular relaciones jurdicas). Sostienen, adems, que toda
prescripcin extintiva importa una adquisitiva y al revs tambin. Adems del transcurso del
tiempo, el otro elemento comn que tienen es la inaccin del titular.
Dice Alessandri que los partidarios de la unidad confunden motivos econmicos con jurdicos. Si
bien la prescripcin adquisitiva importa un enriquecimiento y un empobrecimiento correlativo, lo
que en realidad hay en la extintiva es un solo efecto: la prdida de la accin para reclamar un
derecho. No es que se adquiera un derecho, es solo que uno ya no puede ejercerse.
Fundamentos
La mayora la justifica por una razn de orden social y prctico, asegura la paz social. Es una forma
de evitar que las relaciones jurdicas queden inciertas. Tiene tambin fundamento en evitar la
inaccin de los propietarios. Es una especie de presuncin de abandono de un derecho. Sirve mucho
en nuestro ordenamiento para acreditar el dominio de bienes races, toda vez que el Registro del
CBR slo acredita posesin; de esta manera se pueden subsanar las enajenaciones hechas por
personas que no tenan calidad de dueo.
Reglas comunes a ambas prescripciones
1. Necesidad de alegarla
El que quiera aprovecharse de la prescripcin deber alegarla, no puede el juez declararla de
oficio (art.2493). Consecuencia del principio de que el juez obra a peticin de parte y para
evitar que mediante ella se encubra un acto ilcito. Hay casos excepcionales en que puede
declararse de oficio:
a. Prescripcin de la accin penal
b. Prescripcin de la pena
c. La prescripcin del carcter de ejecutivo de un ttulo
d. Los derechos salitreros (ley de 1906). En realidad caso de caducidad y no prescripcin.
Caractersticas:
1. Es un MAD originario. La adquisicin es independiente de cualquier relacin de hecho o
derecho con el titular anterior.
2. Opera slo para adquirir el dominio y derechos reales (salvo servidumbres discontinuas e
inaparentes). No sirve para adquirir derechos personales.
3. Es generalmente un MAD a ttulo singular. Excepcionalmente es a ttulo universal (DRH).
4. Es un MAD a ttulo gratuito. No hay contraprestacin.
5. MAD entre vivos. No supone la muerte del sujeto para operar, el supuesto implica la vida del
sujeto.
Requisitos
1. Cosa susceptible de prescripcin
2. Existencia de posesin
3. Transcurso de un plazo
1. Cosas susceptibles de prescripcin
La regla general es que lo sean. Hay que determinar qu cosas no lo son:
a. Los derechos personales: As se desprende del art.2498, no menciona los derechos
personales.
b. Los atributos de la personalidad: Derechos inherentes a toda persona.
c. Derechos reales especialmente exceptuados: Servidumbres discontinuas de cualquier clase
y las continuas inaparentes (arts.882, 917)
d. Cosas incomerciables
e. Cosas indeterminadas: La posesin debe recaer necesariamente sobre cosas determinadas.
f. Cosas propias: Es consecuencia de que las cosas se adquieren por un solo modo.
g. Aguas de territorio nacional: Son bienes nacionales de uso pblico, no se puede adquirir el
dominio ni el derecho a usarlas.
h. Derecho a servirse de aguas lluvias: Artculo 11 CA.
Prescripcin entre comuneros? Pasara, por ejemplo, si uno de los comuneros posee la cosa
exclusivamente con los requisitos necesarios para prescripcin ordinaria o extraordinaria. Hay que
considerar, primero, que cualquier extrao puede adquirir el dominio de una cosa comn y,
segundo, que la accin de particin no est sujeta a prescripcin extintiva.
1. Tesis positiva: Se dara en el caso de que un comunero se desvinculara de la comunidad y
empezara a poseer con nimo de seor o dueo exclusivo de un bien. Se preguntan por qu, si
se permite a un extrao prescribir la totalidad del bien, a un comunero no se le permita hacerse
de las dems cuotas.
2. Tesis negativa: No cabe prescripcin alguna entre comuneros. Hay un fundamento histrico.
Haba una norma en el proyecto que admita la posibilidad, que fue posteriormente sacada del
texto final (los positivistas consideran que fue eliminada por ser superflua). El art.1317, que
seala que la particin podr siempre pedirse, descarta la posibilidad de prescripcin alguna.
3. Tesis que la acepta parcialmente: En general no opera entre comuneros. Tendra cabida cuando
hay un ttulo que justifique la posesin exclusiva, y no la mera voluntad. As opera cuando un
tercero, hacindose pasar por mandatario de los dems comuneros, le vende las cuotas de los
dems a un comunero. ste adquiere por prescripcin si se cumplen los requisitos. La
jurisprudencia ha adherido a esta tesis.
2. Posesin
Solo poseedores, con nimo de seor o dueo, pueden adquirir por prescripcin. Se evita as
que los meros detentadores adquieran de esta forma.
Actos de mera facultad y mera tolerancia
La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulte gravamen, no
confieren posesin ni dan fundamento para prescripcin alguna.
Actos de mera facultad los que cada uno puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro (art.2499). El no ejecutar un acto a que tiene derecho un titular no favorece a
terceros (ej. no edifico en mi predio, no da derecho al vecino para impedir que lo haga).
Actos de mera tolerancia aquellos que para el titular entraan el ejercicio de un derecho
(permitirlos o no), y a cuya ejecucin no se opone en consideracin a que no atentan el contenido de
su derecho. Desde el punto de vista de los terceros, son actos que se basan en la condescendencia
del dueo, sin ejercitar un derecho propio. Se justifican estos actos porque facilitan la convivencia.
No se obliga a tolerar, pero hacerlo no es ttulo de posesin ni da lugar a derecho alguno para los
terceros. As, por ejemplo, el que permite a su vecino transitar sus animales por una franja de
terreno suyo.
Para calificar un acto como de mera tolerancia, debe atenderse al nimo de las partes. Por lo
general, un acto ser de mera tolerancia para el titular cuando ste sea insignificante. Generalmente
son tambin actos transitorios o intermitentes. La frecuencia es tambin un elemento a considerar
en la calificacin. Pero determinarlo es una cuestin de hecho que debe resolver el juez del fondo.
3. Transcurso de un plazo
Permite al verdadero propietario reclamar su derecho, y la misma inaccin justifica la
adquisicin de otro (negligencia).
Accesin de posesiones
No toda posesin ha de ser continuada personalmente, se permite agregar posesiones de los
antecesores. Esto le da ms aplicacin prctica a la prescripcin. El derecho a agregar es reconocido
a todo sucesor, a titulo universal o singular. Arts.2500, 921. Deben verificarse tres requisitos:
vnculo jurdico entre el poseedor actual y el anterior; posesiones contiguas y no interrumpidas;
posesiones juntadas son tiles para prescribir.
1. Vnculo jurdico entre poseedor y su antecesor: Es sucesor quien por causa legal deriva su
posesin de otro. As, el ladrn no puede agregar la posesin de la persona robada, carece de
vnculo. Opera slo respecto de los antecesores, nunca puede agregarse la posesin del sucesor
(ej. en la expropiacin podra darse).
En la coposesin, se permite (no es obligacin) al comunero agregar la posesin que hubiese
tenido mientras la cosa permaneca proindiviso, a su posesin exclusiva. En este sentido, se
puede observar que la adjudicacin no tiene un carcter retroactivo absoluto (art.1344, en
relacin con el art.718). De esta forma, si el adjudicatario aade posesiones, el justo ttulo
corresponde a la SCM o al hecho o acto que hubiere dado lugar a la comunidad; en cambio, si
no aade posesiones, el justo ttulo ser la adjudicacin en s (ah tiene aplicacin el art.703), no
habra efecto retroactivo. Es importante considerar que si se aaden las posesiones en este caso,
no hay accesin de posesiones propiamente tal, porque no se agrega una posesin del antecesor,
sino que slo propias.
2. Posesiones sumadas deben ser contiguas e ininterrumpidas: No debe haber interrupcin, sea
natural o civil. La herencia yacente no supone una solucin de continuidad, el sucesor puede
incorporar la posesin de su causante (art.2500 inc. 2). La posesin de la herencia mientras
est yacente, como se desprende de los artculos 2500, 722, corresponde al heredero (no hay
tampoco accesin de posesiones), y puede tambin agregar la del causante (ah s habra).
3. Utilidad de las posesiones que se juntan: Segn Belmar, las posesiones que se juntan deben ser
todas tiles para prescribir (no cabe la clandestina, ni la violenta, por ejemplo).
Reglas relativas a la accesin de posesiones
1. Es facultativa: Eso puede desprenderse de los arts. 717, 718, 2500. La CAA de Santiago ha
dicho que el art.2505 (prescripcin se empieza a contar desde la nueva inscripcin) es una
excepcin al principio general del art.717. Adems, cualquier sucesor, a cualquier ttulo puede
agregar (art.717 lo permite, art.2500 no distingue). En Francia, (aplicacin teora romana) el
sucesor universal debe sumar la posesin de su causante.
2. Se aplica respecto de sucesores mediatos e inmediatos: Eso s, para agregar la del mediato, debe
haberse agregado la del inmediato, en una cadena continua: no puede uno saltarse una
posesin hacia atrs. El art.717 lo permite, siempre que sea ininterrumpida.
3. La posesin de antecesores accede con sus calidades y vicios: art.717. Los aos tiles de una
prescripcin extraordinaria no pueden servir para completar una ordinaria, pero los de la
ordinaria sirven para la extraordinaria.
4. El sucesor puede escoger slo los antecesores que le convengan: Como se dijo, en la medida de
que la cadena sea ininterrumpida, puede escogerse hasta qu antecesor acceder.
Interrupcin de la prescripcin
La interrupcin es todo hecho que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la
prescripcin adquisitiva (posesin, inaccin), hace intil todo el tiempo transcurrido. Si desaparece
el elemento de interrupcin, se pierde el tiempo de posesin anterior, debindose empezar una
nueva.
Interrupcin naturalTodo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la
posesin. El art.2502 seala que ser natural cuando, sin pasar a otras manos, se ha hecho imposible
el ejercicio de actos posesorios, como ocurre en la heredad inundada. Tambin ser natural cuando
se ha perdido la posesin por entrar en ella otra persona.
Las interrupciones de la primera especie no producen el efecto de perder el tiempo anterior. Las del
segundo caso s, salvo que se recupere la posesin, salvo que se recupere legalmente, de acuerdo al
ttulo de las acciones posesorias.
En el caso de la heredad inundada, si sta se inunda permanentemente por ms de 5 aos no slo se
pierde la posesin, sino tambin el dominio, que pasa al Estado. Ahora, si despus de eso, se retiran
las aguas, los nuevos terrenos cual acceden a los propietarios riberanos. Tiene cabida respecto de
inmuebles inscritos? Unos dicen que no, pues la inscripcin representa el corpus y el animus, por lo
que la posesin no se pierde. Somarriva dice que s, pues el art.2502 no distingue y si est inundada,
no pueden ejercerse actos posesorios, est inscrita o no.
Se deja de poseer cuando otro se apodera de la cosa con nimo de seor o dueo (salvo los casos
especialmente exceptuados art.726-). El apoderamiento material de un inmueble inscrito no hace
perder ni nace posesin (art.728).
Interrupcin civil
Todo recurso judicial intentado por el que se pretende dueo de la cosa, contra el poseedor. Tiene
los siguientes requisitos:
1. Debe acudirse a un recurso judicial: Qu debemos entender por recurso? Algunas sentencias
sealan que se trata de la demanda (cuestin que est contenida en el art. 2503). Otras
sentencias le dan un sentido ms amplio, cualquier clase de peticin o solicitud judicial. Se
prefiere la segunda, importa ms la manifestacin de voluntad a la justicia que el medio
empleado. Y si el recurso se formula ante tribunal incompetente? La mayora piensa que
igualmente se interrumpe, pues el CC no distingue ni se incorpora la incompetencia dentro de
las causas de excepcin de la interrupcin civil. Incluso, la CS ha sostenido que an la demanda
interpuesta por un relativamente incapaz interrumpe prescripcin aunque se anule el juicio.
2. La demanda debe ser legalmente notificada al poseedor
3. Demanda ha de entablarse y notificarse antes de transcurrido el plazo de prescripcin.
Hay sentencias que indican que la interrupcin se produce desde la notificacin de la demanda, y
otras desde la presentacin. Parece preferirse la primera. Si se presenta la demanda antes de que
haya transcurrido el plazo, y se notifica despus, no hay interrupcin. Se funda en el art.2503 N 1.
Efectos de la interrupcin
La regla general es que se pierda todo el tiempo anterior de posesin.
Tiene una excepcin en la interrupcin natural del art.2502 N 1 (sin haber pasado a otras manos,
no pueden ejercerse actos posesorios). Se parece a la suspensin, pero se diferencia en que opera
esta interrupcin tanto en la prescripcin ordinaria como en la extraordinaria (suspensin slo opera
en la ordinaria) y; la interrupcin puede ser alegada por quien tenga inters en ello, la suspensin,
slo por aquel en cuyo favor se establece.
En el segundo caso de interrupcin natural (otro entra en posesin, perdindose), s se pierde el
tiempo anterior, salvo que se recupere la posesin por medio de acciones posesorias. Se relaciona
con el art.731. Hay que tener en cuenta que si no se recupera por medios legales (i.e. acciones
posesorias), la posesin anterior es interrumpida, comienza una nueva.
Quines pueden invocar la interrupcin? Hay que distinguir entre la natural y la civil. La natural,
por cualquiera que tenga inters en ello. La civil, slo por quin entabla la accin, porque tanto los
actos jurdicos como los judiciales son relativos. Hay una pequea excepcin respecto de los
comuneros, si se interrumpe respecto de uno, se interrumpe respecto de todos (art.2504).
1. Menores, dementes, sordomudos que no puedan darse a entender claramente, los que estn bajo
potestad paterna, tutela o curadura. Es irrelevante que el menor est emancipado, o que el
demente o sordomudo est interdicto.
2. La mujer casada en SC, mientras sta dure. Por el hecho de que el marido administra los bienes.
No se suspende respecto de los que ella administra.
3. Se suspende tambin a favor de la herencia yacente. Se ha dicho que por ello es persona jurdica
la herencia yacente, pero no es as porque quien posee es un curador y se justifica la suspensin
por el temor de que ste interrumpa.
4. Siempre entre cnyuges. Por qu?
a. Si corriera, ira en contra de la armona necesaria entre marido y mujer.
b. El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y en cuanto tal es mero tenedor
y tal ttulo no da derecho a prescribir.
c. El marido es quien debe interrumpir posesiones tomadas contra los bienes de la mujer, y si
deja correr una prescripcin en su favor, la mujer podra responsabilizarlo.
d. Permitira formar donaciones irrevocables entre cnyuges, que estn prohibidas.
La suspensin entre cnyuges, se aplica a la prescripcin extraordinaria? Unos creen que s, otros
que no.
Se suspende:
1. Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin. Las mismas razones son
aplicables a la extraordinaria.
2. Art.2509 dice que la suspensin se suspende siempre entre cnyuges.
3. El art.2511 seala que el plazo para adquirir por prescripcin extraordinaria es de 10 aos, y no
se suspende a favor de las personas enumeradas en el art.2509. Los cnyuges no aparecen
enumerados, sino en un inciso del art.2509.
No se suspende (Barros Errzuriz):
1. No cabe aplicar lo dispuesto en el art.2509 a otros casos, pues los beneficios son excepcionales
y no pueden aplicarse por analoga
2. La expresin siempre entre cnyuges se refiere al inciso anterior del art.2509, se suspende la
prescripcin entre cnyuges aunque la mujer est separada de bienes, pero la no suspensin del
inciso anterior es aplicable respecto de terceros.
3. El art.2511 quiere decir, enunciadas en el art.2509, claramente hay una remisin a todos los
casos previstos por ese artculo.
4. Por la ubicacin de la suspensin queda claro que se aplica slo a la ordinaria.
Son taxativos los casos del art.2509? S.
Diferencias entre interrupcin y suspensin
1. La interrupcin emana de un hecho de la naturaleza o del hombre, la suspensin tiene como
fuente a la ley.
2. La interrupcin puede ser alegada por quien tiene inters, la suspensin slo por las personas a
quien se beneficia con ella.
3. Los efectos son diferentes. La interrupcin hace perder el tiempo intermedio, la suspensin no:
slo se descuenta el tiempo que haya durado la causa suspensiva.
4. La interrupcin tiene aplicacin en la prescripcin ordinaria como la extraordinaria; la
suspensin, por lo general (se discute entre cnyuges), slo en la ordinaria.
Prescripcin extraordinaria
Adems de los elementos comunes a toda prescripcin, tiene dos ms: posesin irregular, transcurso
de 10 aos (arts.2510, 2511).
Posesin irregular
El CC no dice expresamente que la irregular conduce a la prescripcin ordinaria, pero es lgico si se
considera que la regular conduce a la ordinaria, y toda posesin que no es regular es irregular.
La posesin viciosa puede conducir a la prescripcin extraordinaria? Belmar dice que s. No hay
disposicin en contra en el CC, slo se prohbe cuando hay un ttulo de mera tenencia. Entonces, si
el poseedor vicioso tiene la cosa a ttulo de posesin, o incluso si carece de ttulo, puede prescribir
adquisitivamente.
Debe ser ininterrumpida
Lapso de 10 aos
Art.2511 antes era de 30, se cambi a 15 y finalmente a 10. Se aplica a cosas muebles e
inmuebles. Corre contra toda persona y no se suspende (valga lo dicho entre cnyuges).
El ttulo, buena fe y tradicin
No se necesita buena fe, pueden faltar uno o ms de los requisitos del art.702. Asimismo, si falta la
tradicin (invocndose ttulo traslaticio), habr posesin irregular. Tenemos que el artculo art.2510
seala que para la prescripcin extraordinaria no se requiere ttulo alguno y, adems, se presume de
derecho la buena fe, an faltando el ttulo (esta referencia a la buena fe es innecesaria, porque no se
requiere b. fe para la prescripcin extraordinaria).
Mera tenencia no da lugar a la prescripcin
Arts-716, 719, 730, 2510. La mera tenencia no se traduce en posesin por el paso del tiempo. El
art.716 se refiere a un caso en que podra haber una excepcin (paso del tiempo no muda la tenencia
a posesin, salvo el caso del art.2510, N 3). Sin embargo, se trata de una excepcin aparente. No
supone el solo paso del tiempo, sino que adems deben concurrir otras circunstancias que no
dependen de la sola voluntad del tenedor (suponen actos del propietario tambin). Deben producirse
las siguientes circunstancias:
1. Que el supuesto dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya reconocido su
dominio expresa o tcitamente por el que alega la prescripcin.
2. Que el que alega la prescripcin acredite haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por ese lapso.
Concurren la prueba negativa del desconocimiento de dominio ajeno y la prueba afirmativa de
haber obrado como poseedor. Se convierten en posesin no solo por el transcurso del tiempo, sino
tambin por negligencia de parte del dueo
Semejanzas entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria
1. Ambas conducen a la adquisicin del dominio
2. Ambas requieren posesin (regular o irregular, segn)
3. En el cmputo del plazo, en ambas se aplican los arts. 48, 49 y 50 del CC.
2. Slo por accin: Niegan que la accin siempre nace de un derecho. As lo prueban las acciones
de nulidad y posesorias que no nacen de derecho personal o real. Por otro lado, toda accin
perentoria tiene por objeto enervar, aniquilar, extinguir la accin del demandante, y la
prescripcin tambin tiene como fundamento exigir el reconocimiento del dominio. El
prescribiente, al ser demandado, debe pedir se declare su dominio en una reconvencin. Al
demandar, la prescripcin hace las veces de causa de pedir.
Cundo puede oponerse? CPC seala que las excepciones perentorias deben oponerse en la
contestacin de la demanda, y agrega que las excepciones de prescripcin, transaccin, cosa
juzgada y pago efectivo de la deuda (que se funde en antecedente escrito) pueden oponerse en
cualquier estado de la causa, pero no se admiten si no se presentan por escrito antes de la citacin
para or sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda (art.310).
La jurisprudencia ha dicho que la prescripcin adquisitiva (como MAD y por la declaracin de
dominio que persigue) es de lato conocimiento, de modo que la referencia del art.310 slo puede
estar hecha a la extintiva y no podra interponerse como excepcin en segunda instancia, tratndose
de la adquisitiva.
Debe alegarse en trminos concretos, expresndose precisamente cundo comenz a correr el plazo,
la posesin, la inaccin, no puede el juez de oficio declarar los elementos faltantes.
Quines pueden alegarla? El prescribiente, sus sucesores (cesionarios incluidos); el dueo de la
cosa no puede alegarla (ya oper un MAD). Puede un acreedor alegar la prescripcin en beneficio
de su deudor? Se dice que no, porque no hay disposicin que consagre ese derecho. Hay una norma
relativa al fiador (puede alegar la prescripcin renunciada por el deudor principal art.2496-).
Cundo entra al patrimonio? Se ha resuelto que entra al patrimonio desde que se verifican los
requisitos legales, el fallo tendr un efecto declarativo de un derecho ya constituido, debe tambin
tenerse en cuenta el efecto retroactivo.
Inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin de un inmueble
Debe inscribirse en el Registro del CBR respectivo (arts.52 RCBR, 697, 698, 2513 CC). No es
tradicin en este caso, el MAD es la prescripcin. Cumple la funcin de dar publicidad al bien raz,
mantener su historia y proteger a terceros (sin esta inscripcin, la sentencia es inoponible art.2513).
Prescripcin contra titulo inscrito
Se aplica el art.2505. Contra titulo inscrito, no hay prescripcin adquisitiva en bienes races, sino
por nuevo ttulo inscrito, ni empieza a correr desde la inscripcin del segundo. Es consecuencia
lgica del art.728 (para qu cese la posesin inscrita, es necesario que se cancele).
Este artculo trae consigo dos discusiones. El ttulo debe emanar del primitivo poseedor, o la nueva
inscripcin puede estar desligada de la anterior? Por otra parte, El art.2505 se refiere slo a la
ordinaria, o tambin a la extraordinaria?
Inscripcin desligada de la anterior
Se relaciona con el alcance de los arts. 728 y 730. Si consideramos que la competente inscripcin
del art.730 es la que emana del verdadero poseedor, la inscripcin de un ttulo que no emana de ste
no producira efectos. Si ese concepto implica una inscripcin que se ha sujetado a las formalidades
legales, pues entonces se entiende que podra haber inscripciones desligadas.
Teora que exigen que los ttulos estn ligados (Alessandri, Lira)
Sealan que cuando el art.2505 exige otro ttulo inscrito, ste debe estar ligado en alguna forma
con (real o aparente), con el primer ttulo.
De acuerdo al art.728, para cesar la posesin inscrita, debe cancelarse la inscripcin anterior (por
decreto, acuerdo o nueva inscripcin en que el poseedor transfiere sus derechos). Slo el poseedor
puede transferir su derecho, de modo que usurpador no podra.
Lo dicho no contraviene el art.730 (el tenedor que se da por dueo y enajena, slo se
pierde/adquiere posesin con la competente inscripcin). Competente inscripcin slo puede
significar la del poseedor, pues las otras no tienen la virtud de cancelar la anterior. Puede haber
casos en que se d, efectivamente, esta competente inscripcin (ej. ratificacin de la venta de cosa
ajena; cuando el usurpador, despus de enajenar, adquiere por acto entre vivos; cuando el usurpador
vende suplantando)
Teora que considera que las inscripciones estn ligadas (Dvila, Claro Solar, Somarriva, Urrutia)
Para cancelar la inscripcin, no se requiere relacin entre posesin anterior y posterior. La
prescripcin contra ttulo inscrito es posible con otro ttulo inscrito, pero no es necesario que ste
emane del verdadero poseedor.
1. Se bien el art.728 seala que para cesar la posesin inscrita, debe sta cancelarse por medio de,
entre otros, la inscripcin del ttulo en que el poseedor transfiere sus derechos, hay que tener en
cuenta que el inciso segundo del art.730 permite al tenedor inscrito enajenar a su nombre, y en
tal caso, mediando competente inscripcin, pierde su posesin el poseedor primitivo.
Considerar que competente inscripcin es la misma a que se refiere el art.728 es redundante,
debe concluirse que se trata de la inscripcin hecha de acuerdo a las normas correspondientes.
2. Si el ttulo anterior debe emanar del antiguo poseedor, perdera la posibilidad de reivindicar, por
haber transferido la cosa a ttulo oneroso, y tampoco tendra aplicacin la prescripcin del
adquiriente, quien adquiere por tradicin.
3. El art.2505 carecera de sentido si la ley no admitiera la posibilidad de una inscripcin que no
emane del poseedor inscrito. No podra presentarse el caso de prescripcin contra ttulo inscrito.
Slo se puede prescribir contra el dueo, y el antiguo dueo habra transferido.
4. El art.2505 no contiene la exigencia de que el ttulo emane del antiguo poseedor.
5. Pretender que la segunda inscripcin deba emanar real o aparentemente del antiguo poseedor es
darle carcter de MAD derivativo, y en realidad es originario (la prescripcin, se entiende).
6. Si exigimos que la inscripcin emane del poseedor no sera contra ttulo inscrito sino que
simplemente se tratara de tradicin, no hay necesidad de recurrir a prescripcin. Reconocen
que hay algunos casos, rebuscados, que permiten prescripcin, pero son tan excepcionales que
claramente arruinan esa forma de interpretacin.
7. No es efectiva la afirmacin de que cabra la posibilidad de posesiones conjuntas sobre una
misma cosa. La posesin del tercero, pondra fin a la del primitivo poseedor, segn lo dispuesto
en el art.730.
8. Es falso que se producira un vaco en la historia de la propiedad raz. Inscribir el nuevo ttulo,
precisamente, dara la historia necesaria.
9. El requisito del art.2505 que la posesin empiece con la inscripcin, impidiendo accesiones, no
hace sino confirmar que el legislador previ esta situacin (no hay sucesin de posesiones en
realidad).
Aplicabilidad del art.2505 a la prescripcin extraordinaria
Algunos creen que la necesidad de ttulo inscrito establecida en el art.2505 se aplica slo a la
prescripcin ordinaria, otros creen que a todo tipo de prescripcin adquisitiva.
Se aplica slo a la ordinaria (Bahamonde, Montero)
Si se sigue esta teora, puede adquirirse por prescripcin extraordinaria un inmueble del que slo
haya habido apoderamiento material por 10 aos sin violencia, clandestinidad, ni interrupcin.
Razones:
1. Mensaje seala que en treinta aos se consolidan todos los derechos y se extinguen todas las
obligaciones.
2. El artculo art.2510, de la prescripcin extraordinaria, no exige ttulo alguno
3. Para la extraordinaria basta la posesin irregular, pudiendo darse por falta de ttulo
4. Un requisito es la tradicin (inscripcin) y si sta falta, la posesin es irregular.
Se aplica a ambas (todos los dems)
1. El art.2505 no distingue, y adems est ubicado entre las reglas comunes a toda prescripcin.
2. En el proyecto estaba dentro de las normas de la prescripcin ordinaria, pero se cambi.
3. El art.2510 es general (aplicable a muebles e inmuebles) y el art.2505 es especial (aplicable a
inmuebles sometidos al rgimen de inscripcin), prevalece el ltimo por el artculo art.13.
4. El contexto sistemtico del CC as lo da a entender (art.22 CC), si se armoniza del art.728 al
art.2505.
5. Arts.726 y 729 slo tienen aplicacin respecto de inmuebles no inscritos.
6. No es efectivo que nunca pueda adquirirse por prescripcin extraordinaria el dominio de
inmuebles inscritos (ttulos injustos, por ejemplo)
7. Las fuentes de estas reglas (Cdigos prusiano y espaol) as lo consideran.
8. El argumento de que la ley protege al dueo y no al que trabaja en el inmueble no es
interpretativo.
Derechos Reales Limitados
Si concebimos el dominio como una serie de facultades separables (uso, goce, disposicin), nos
encontramos que estos derechos reales son fracciones del dominio, desmembramientos. Si
consideramos al dominio como poder o seoro nico, tenemos que estos derechos reales se
constituyen fuera de l, separados. El CC considera la primera nocin. Se les considera
limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena (con la salvedad de la propiedad fiduciaria,
que es en realidad una modalidad del dominio).
Propiedad Fiduciaria
Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de
verificarse una condicin (art.733)
Se utilizaba en diversas modalidades para conservar fortunas en familias (en fideicomisos por causa
de muerte, perpetuos y sucesivos). Los postulados liberales de la poca de codificacin llevaron a
que se le restara esta caracterstica por embarazar la libre circulacin de los bienes.
Constitucin
Es solemne, la solemnidad depende del origen: por acto entre vivos (escritura pblica) o por causa
de muerte (testamento). Todo fideicomiso relativo a inmuebles debe inscribirse.
Constituido por causa de muerte, la inscripcin no es el MAD, lo es la SCM. Algunos creen que la
inscripcin es requisito de constitucin del mismo y otros creen que es para mantener la publicidad
y continuidad de la historia del bien raz. Constituido por acto entre vivos, la inscripcin hace las
veces de tradicin de la propiedad fiduciaria. Otros creen que la inscripcin es, adems, la segunda
solemnidad de constitucin.
La propiedad debe inscribirse, y la condicin de la que depende puede inscribirse.
Puede adquirirse por prescripcin? Discutido. Algunos creen que s, otros que no porque es difcil
de concebir que alguien posea un bien con la intencin de restituirlo a un tercero y no se incluye en
el art.735 (formas taxativas de constituir fideicomisos). Otros creen que s podra adquirirse por
prescripcin porque los arts.2498 ni el 2512 lo descartan.
Elementos
1. Cosa susceptible de fideicomiso: De acuerdo al art.734. Puede constituirse sobre muebles o
inmuebles, pero se excluyen los consumibles, aunque pueden incluirse cuando forman parte del
todo o cuota de una herencia.
2. Concurrencia de tres personas: Constituyente, propietario fiduciario, fideicomisario.
a. Constituyente: El propietario del bien, que por testamento o acto entre vivos, declara
transferirlo a otro.
b. Propietario fiduciario: Recibe el bien del fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a
otro si se verifica la condicin. Si es por acto entre vivos, puede recibirse a ttulo gratuito u
oneroso. Pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos. El CC no seala que
pueden llamarse substitutos, pero no parece haber inconveniente (arts.742, 743, 744, debe
tenerse presente el 745 no valen los sucesivos). Si el constituyente no designa, se suple por
el art.748 (el mismo constituyente es fiduciario, si vive, sino sus herederos). Si falta
habindose designado, hay que distinguir:
i. Falta antes de que se defiera el fideicomiso. Vuelve a distinguirse si se ha nombrado
sustituto o no.
1. Si se nombr, la propiedad fiduciaria pasa a ellos
2. Si no se nombr, habr que determinar si tiene lugar el acrecimiento (hay varios
propietarios fiduciarios designados).
a. Teniendo lugar el acrecimiento, deben observarse las reglas del derecho de
acrecer (arts.1147 y ss).
b. No teniendo lugar el acrecimiento (ej. porque se design con expresin de
cuota a cada propietario fiduciario), pasa a ser propietario fiduciario el
constituyente, si vive, o sus herederos.
ii. Falta ya deferido el fideicomiso. La propiedad fiduciaria se transmite a sus herederos,
con el gravamen de restituir al fideicomisario si se cumple la condicin.
c. Fideicomisario: La persona que tiene la expectativa de ser el dueo absoluto del bien,
verificada la condicin. Acreedor condicional. La condicin para l es suspensiva. No debe,
necesariamente, existir al momento de constituirse el fideicomiso (basta se espera que
exista). Se requiere s, que exista al momento de producirse la restitucin (art.738,
condicin siempre incorporada). Pueden ser de llamado simultneo o en forma de
substitutos (arts.742, 743, 744, debe tenerse presente el 745 no valen los sucesivos-). Qu
pasa si no se designa? No hay solucin legal, se sostiene que es nulo el fideicomiso, otros
creen que podra aplicarse por analoga el art.748. Qu pasa cuando falta? Hay que
distinguir:
i. Falta antes de cumplida la condicin. Se distingue:
Si hay sustituto, pasa a ste la expectativa
Si no hay, la propiedad pasa al propietario fiduciario.
ii. Falta una vez cumplida la condicin. No hay problema, como opera de pleno derecho,
ya hay derecho a la cosa (a exigir la tradicin), de modo que no hay, tcnicamente,
fideicomisario. Adquiere el dominio con la tradicin, siendo el ttulo el acto
constitutivo. Entonces, si falta, este derecho pasa a sus herederos.
3. Una condicin: Es resolutoria para el fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. A la
condicin que va siempre inherente al fideicomiso (que exista fideicomisario al verificarse la
condicin), pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente (alternativas). El tiempo
mximo de esta condicin (art.739) es de 5 aos (antes eran 15). Despus de eso, se entiende
fallida, consolidndose la propiedad en manos del fiduciario. Esto tiene una excepcin, que la
condicin de restitucin sea la muerte del fiduciario (en realidad la muerte es un plazo incierto
y determinado-, pero se suma que debe existir fideicomisario, de modo que igualmente es una
condicin).
Efectos
Derechos del fiduciario
El fiduciario es un propietario, sujeto a la posibilidad de restituir el dominio. Se le conceden los
derechos del usufructuario, con algunas modificaciones (art.754):
1. Puede enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte, siempre indivisa
y sujeta al gravamen. Esto, salvo que en la constitucin se prohba la enajenacin o que la
condicin sea la muerte del fiduciario (ah no se puede transmitir).
2. Gravar la propiedad fiduciaria con hipotecas, servidumbres u otras cargas. Se sujeta a las reglas
de tutela y curadura, de no verificarse las formalidades habilitantes, habr lugar a la
inoponibilidad.
3. Administrar el bien, siendo responsable de culpa leve.
4. Gozar de los frutos, como si fuera el dueo.
Obligaciones del fiduciario
1. Debe confeccionar inventario solemne de lo que recibe (reglas del usufructo) y puede ser
obligado a rendir caucin por resolucin judicial (medida conservativa).
2. Conservar la cosa respondiendo de culpa leve.
3. Restituir la cosa, si se verifica la condicin.
Hay excepciones:
1. El tenedor fiduciario del art.749 debe restituir los frutos.
2. Art.760 permite liberar de responsabilidad al fiduciario
3. El art.760 tambin establece la posibilidad de establecer un fideicomiso de residuo en que se
da libre disposicin al fiduciario y, de verificarse la condicin, al fideicomisario le corresponde
lo que reste de la cosa.
Derechos del fideicomisario
1. Solicitar medidas conservativas
2. Algunos creen que puede transferir su expectativa (art.1813)
3. Puede pedir indemnizacin al fiduciario por los perjuicios sufridos por hecho o culpa suya.
Uso o Habitacin
Es un derecho real que consiste, en general, en gozar de una parte limitada de los frutos y productos
de una cosa.
Es un derecho real, personalsimo, inembargable que se constituye y extingue de acuerdo a las
reglas del usufructo (salvo algunas de origen legal). Por regla general, el titular no est obligado a
practicar inventario ni a caucionar. El usuario o habitador debe comportarse como buen padre de
familia.
Servidumbres
Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro de distinto dueo (art.820).
Elementos
1. Dos predios de distinto dueo: Se discute si slo se refiere al suelo o si pueden agregarse otros
inmuebles por adherencia, o pertenencias destinadas. La mayora de la doctrina entiende que la
nocin fundo alude slo a los suelos, aunque en Chile se ha resuelto lo contrario. Que sean de
distinto dueo es claro, porque no se puede ser pasivo y activo de una relacin jurdica al
mismo tiempo.
2. Un gravamen. Pesa sobre uno de los predios (sirviente), a favor del otro (dominante). Puede
consistir en tolerar, en no hacer, o ambos. No puede consistir en un hacer porque se impone
una carga al dueo, y las servidumbres recaen sobre predios.
Caractersticas
Hay que distinguir para qu predio:
1. Para el predio sirviente: Un gravamen de carcter real, las mutaciones de dueo no alteran esta
carga (in rem).
Derechos y obligaciones
Estn determinados en el ttulo
Extincin
En general son perpetuas. Hay algunos factores que llevan a su extincin (885 y ss).
Reivindicacin
1) Acciones dominicales que protegen el dominio en forma directa:
a) Violaciones o perturbaciones ya consumadas:
i) Reivindicacin accin dirigida al reconocimiento del dominio y a la
restitucin de la posesin de la cosa por el tercero que posee.
ii) Negatoriaque la cosa no est gravada con derechos reales que el demandado
pretende tener.
iii)
Confesatoriaque se declare a favor del demandante que la cosa esta
gravada.
Reivindicacin
1) se hace valer la propiedad
2) xito se funda en probar la propiedad
3) procede con muebles e inmuebles
4) imprescriptible
Accin reivindicatoria
Cosas incorporales
Todos los derechos pueden reivindicarse, excepto el derecho real de herencia, en que se da
la accin de peticin de herencia.
Reivindicacin de cuotas
Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.
Quien puede reivindicar
Solo el propietario y sus herederos. La reivindicacin es una facultad de toda clase de
dominio (propiedad plena, nuda, absoluta, fiduciaria). El copropietario puede reivindicar la
cuota que le corresponde de una cosa singular.
Accin publiciana
Se concede aunque no se pruebe el dominio al que ha perdido la posesin regular de la
cosa, y se hallaba en el caso de poder ganarla por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor
derecho.
Supuestos de la accin publiciana
1) Haber perdido la posesin de la cosa
2) Posesin perdida debe ser regular
3) Haberse hallado en el caso de poder ganarla por prescripcin
Accin Publiciana
Accin Reivindicatoria
2) Vas derivativas supone demostrar la adquisicin vlida del actual titular y tambin el
derecho del causante que se transmiti o transfiri y as sucesivamente. Para evitar esto
se puede probar el dominio por la prescripcin o por las presunciones judiciales:
a) Prescripcinsi se prueba que se ha posedo durante el tiempo exigido para
prescribir, se habr probado en forma absoluta el dominio. Aqu la prescripcin
acta como medio de prueba y no como MDA; este ltimo papel lo desempea la
tradicin o la SCM, segn el caso.
b) Presunciones judiciales del dominio adquirido derivativamente CC no contiene
disposiciones especiales a este respecto.
Contra quien se puede reivindicar
1) Actual poseedor
2) Poseedor que dejo de serlo (distinguir entre buena y mala fe)
3) Injusto detentador, posee a nombre ajeno (no es reivindicatoria, solo hay prestaciones
mutuas)
Medidas precautoria durante el juicio
Cosas muebles secuestro
Cosas inmueblesinterventor judicial, prohibicin de celebrar actos y contratos sobre los
bienes materia del juicio y respecto de otros bienes del demandado.
ACCIONES POSESORIAS
Reguladas en el Ttulo XIII y XIV del Libro II. Las acciones posesorias tienen por objeto
recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
Caractersticas
1. Con acciones inmuebles
2. Son acciones reales. Discutido: se seala que siendo la posesin un hecho,
difcilmente pudieran tener este carcter las acciones que la protegen. Pero, se les
califica de reales porque pueden ejercerse contra cualquiera que turbe la posesin.
3. Su ejercicio deja a salvo la posibilidad de discutir sobre el dominio posteriormente.
Requisitos
1. Es necesario ser poseedor. Basta ser poseedor irregular. La posesin debe reunir ciertos
requisitos, como ser tranquila (no violenta), no interrumpida y por un ao a lo menos
(arts. 918, 920), pero pueden agregarse posesiones. Lo dispuesto en el art. 918 no se
aplica a las acciones posesorias especiales.
Si hay coposesin, se discute si deben interponerla todos o basta uno, se ha resuelto que
basta solo uno. El punto se relaciona con la administracin de la comunidad (hay
mandato tcito y recproco?). En cuanto a la posibilidad de interponerla contra otro
comunero, es tambin discutido. La jurisprudencia, su mayora, la ha rechazado (al
igual que la prescripcin entre los mismos).
Para los herederos del poseedor hay un precepto especial: art. 919, parece indicar que la
posesin se transmite.
2. El objeto debe ser susceptible de accin posesoria: Bienes races o derechos reales
constituidos en ellos. Debe tenerse en cuenta la regla del art. 922 (el titular del derecho
real puede ejercer la accin por s, sin necesidad de recurrir al dueo). Adems, las
servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes quedan excluidas de esta
proteccin (no pueden poseerse, art. 917, no pueden ganarse por prescripcin), lo
mismo ocurre con los bienes nacionales.
Respecto del DRH, dado que no es mueble ni inmueble, se ha resuelto que no da accin
posesoria, sin perjuicio de entablar una sobre un inmueble determinado del que un
heredero estaba en posesin
3. Interposicin en tiempo oportuno: Se exige un ao de posesin para interponerla y debe
ejercerse dentro de un ao desde la turbacin respectiva. El plazo, por ser de corta
duracin, no se suspende.
Prueba
1. Que es poseedor tranquilo e ininterrumpido por a lo menos un ao: Depender del valor
que se le da a la inscripcin. El art. 924 dice que la inscripcin probar la posesin y el
art. 925 dice que la posesin de los suelos se prueba por hechos posesorios positivos. Se
sostiene que el 924 es aplicable a todos los derechos reales salvo el dominio, que debe
probarse de acuerdo al 925. Fundndose en los arts. 686, 687, 724, 728 y 729, se rebate
esta posicin indicando que lo que se inscribe son los derechos y no los bienes en s. Se
prefiere la posicin que la da valor categrico a la inscripcin.
En los casos de los inmuebles inscritos que se adquieren por ttulo no traslaticio, la
posesin se probara de acuerdo al 925. Deben tenerse presente los arts. 719, 731, en
relacin con el 2502.
2. Prueba de la turbacin de la posesin. Deben probarse los hechos en los que consiste la
privacin y su fecha, para determinar si se interpone en tiempo oportuno (551 CPC).
Clases de acciones posesorias:
Querellas de amparo, de restitucin, de restablecimiento (estas 3 son tratadas como
acciones posesorias) denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa e interdictos
especiales (stas son acciones posesorias especiales).
Querella de amparo Tiene por objeto conservar la posesin de bienes races y derechos
reales constituidos sobre ellas (arts. 916, 921 CC, 549 CPC). El querellante an no pierde la
posesin, sino que se querella para impedir o poner fin a la turbacin que, de seguir, podra
llevar a la prdida de la posesin. Puede pedirse conjuntamente la indemnizacin.
Turbacin, embarazo o molestia es todo hecho o acto voluntario, ejecutado de buena o mala
fe que, sin despojar de la posesin a otro, supone disputar el derecho de ejercer la posesin.
Puede intentarse tanto cuando se hubiere turbado la posesin, como cuando se ha intentado.
La turbacin puede ser de hecho o de derecho.
Querella de restitucin Tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o derechos
reales constituidos sobre ellos. En este caso, el querellante ha sido despojado de su
posesin. Puede pedirse tambin la indemnizacin y se permite perseguir a quien sea que
tenga la posesin (previnindose los traspasos). Puede ser total o parcial.
La dificultad est en determinar si se ha perdido la posesin, la respuesta depender de la
concepcin que se tenga de la inscripcin (si es smbolo de posesin, no hay turbacin).
Querella de restablecimiento: Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente
de la posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido en el estado
existente con anterioridad al acto de violencia.
Algunos creen que es una accin personal de carcter delictual ms que una accin
posesoria. No es necesario probar posesin, sino que basta la tenencia en este caso. Esta
accin prescribe en 6 meses desde el acto de violencia, este plazo no se suspende.
El 928 parece permitir que se ejerza sobre muebles, pero el 549 CPC impide esta
posibilidad, se ha aceptado sobre muebles que son inmuebles por destinacin.