CONTRATO DE HIPOTECA (2014)

Concepto: (2407) La definicin es bastante particular, porque dice es

un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no

dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la
hipoteca, sino que el legislador nos est dando una idea de lo que se
entiende por tal.
1. Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece
ya una diferencia con la prenda.
2. Seala que estos inmuebles, no dejan por la hipoteca de estar en
poder del deudor, con lo cual est indicando otra caracterstica propia
de la hipoteca y distintiva de la prenda.
Como esta definicin del art.2407 se ha estimado insuficiente, la
doctrina ha elaborado algunas definiciones:
Somarriva: Es un derecho real que recae sobre un inmueble,

pero permaneciendo en poder del que lo constituye y que da

derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se
encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de
la subasta.
La hipoteca reviste especial importancia, porque es la caucin a que
ms se recurre, estimndose que ella es la que da ms garantas al
acreedor, ya que los inmuebles son difciles de destruir y,
generalmente, no pierden valor.
En la prctica, se combina la hipoteca con el seguro (El banco exige al
que constituye hipoteca, que tome un seguro para prevenir eventuales
riesgos de destruccin).
Caractersticas como derecho real:
1. Es un derecho real (577). Pero presenta una caracterstica muy
especial, que hace que ella (hipoteca) se diferencie de los dems: en
los dems derechos reales, hay una relacin directa entre el titular del
derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los
derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa).

Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del

derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la
cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligacin
garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como Planiol,
que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real
de segundo grado, y lo denominan as porque en ste no hay una
relacin directa entre el titular del derecho y en la cosa en que ste
recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relacin existe.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa
sin respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho
confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecucin que le
permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre,
no importando el ttulo por el que esa persona lo adquiri (2428).
2.- Es un derecho inmueble (580, 2407 y 2418). Sin embargo, hay
ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son:
- La que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro.
- Las que recaen sobre aeronaves.
Por el hecho de ser la hipoteca, un derecho inmueble, la tradicin de
este derecho se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador de Bienes Races (686).
Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor
es titular de dos derechos:
1) Un derecho principal, que es el crdito que l tiene en contra
del deudor, que es de carcter mueble.
2) Un derecho accesorio, que es un derecho real: la hipoteca, de
carcter inmueble.
En doctrina se seala que no obstante ser accesorio, el derecho de
hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que tomando
como base esta caracterstica y considerando que el derecho principal
es mueble, han estimado, por aplicacin del principio de lo accesorio,
que la hipoteca tambin tendra carcter mueble.
Pero, esa no es la opinin mayoritaria. Se sostiene que la hipoteca
mantiene su carcter de inmueble aun cuando la obligacin principal
sea mueble, afirmndose que la hipoteca siempre es inmueble,
cualquiera sea la naturaleza de la obligacin principal.

3.- Es un derecho accesorio. Este carcter se encuentra

expresamente reconocido en el art. 46 C.C. El que lo sea, importa por
diversos aspectos:
a) La obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la
hipoteca tampoco lo ser.
b) Con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones.
Incluso ms, se estima en la doctrina que se pueden caucionar
obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Para ello dan
los siguientes argumentos:
La ley hace expresa alusin a ello en los arts.2427 y 2431.
Incluso, en esta ltima disposicin dice expresamente que la
hipoteca puede limitarse a una suma determinada, con
tal que as se exprese inequvocamente. A contrario sensu,
esa disposicin lleva a la conclusin de que se acepta que la
obligacin pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si
no se expresa que se la limita a una cantidad determinada.
Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada, recibe
el nombre de hipoteca de mximo.
Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza que deben rendir
los guardadores para entrar en el desempeo de su cargo, puede
ser sustituida por la hipoteca, la cual debe constituirse con
anterioridad al ejercicio de sus funciones. Pues bien, en este
caso, la hipoteca va a caucionar una obligacin indeterminada en
cuanto a su monto, porque el objeto de estas cauciones es
garantizar el buen desempeo del guardador en el ejercicio de su
cargo, y al comenzar ste a ejercer sus funciones, no podemos
saber cmo va a ser su desempeo, pudiendo incluso darse la
situacin que no resulte ninguna obligacin para el guardador, o
bien, que efectivamente surjan obligaciones para l como
resultado de su gestin.
Siendo incierta la existencia de obligaciones, ms incierto an
ser saber su monto.
En conclusin, aqu el legislador estara admitiendo constituir
hipoteca para garantizar una obligacin posible.
Se argumenta con el art.81 N.4 del Reglamento del Conservador,
que dice: la inscripcin de la hipoteca contendr la suma

determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de

haberse limitado a determinada cantidad.
Este es un requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha
limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada
cantidad, por ende, no tendra aplicacin este requisito cuando la
hipoteca es ilimitada.
No hay discusin en cuanto a que puedan caucionarse
obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto .
Pero, este mismo razonamiento ha llevado a sostener que
tambin podra caucionarse con hipoteca obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones
futuras. Sirven como fundamento los arts.2413 inc. final, 376
(que permite caucionar obligaciones de los guardadores), 517 y
455.
Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar
obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza,
(obligaciones futuras), nos enfrenta a otro problema, cual es el
siguiente:
Validez de las Clusulas de Garanta General Hipotecaria.
Estas clusulas, de uso muy frecuente en la banca, se traducen
en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras,
directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con
el acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que
se constituyen.
Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptndose en
principio su validez.
1.- No son vlidas (Fernando Alessandri):
a) Hay que aplicar los principios generales del derecho, por los
cuales, el objeto de los actos jurdicos tiene que ser
determinado, y sucede que tratndose de estas clusulas, ello
no ocurre, por lo tanto, seran nulas.
Hay que tener presente que el art.1461 exige que el objeto
est determinado a lo menos en cuanto a su gnero,
cosa que tampoco sucede.
Esta argumentacin adolece de un error, pues confunde el
objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca.
Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas

que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual

ella recae.
b) El art.2431 inc.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una
cantidad determinada, con tal que as se exprese
inequvocamente, de modo que podra entenderse que esa
cantidad no puede ser indeterminada, pero la misma
disposicin agrega que: no se extender en ningn caso a
ms del duplo del importe conocido presunto de la
obligacin principal, aunque as se haya estipulado. Al
prohibir dicha extensin, queda claro que es una ley
prohibitiva.
c) De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la
inscripcin de la hipoteca debe contener la fecha y la
naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no
podra cumplir la clusula de garanta general hipotecaria, con
lo cual quedara demostrada su improcedencia.
Este razonamiento es ms aparente que real, porque el 2413
inc. final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca
pueda otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y,
por ello, la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el
sentido de que hay que dar cumplimiento a las menciones
indicadas, cuando el contrato a que accede la hipoteca se
celebr antes o coetneamente a ella. Pero esa exigencia no es
procedente cuando se trata de un contrato futuro.
2.- Son vlidas. (Somarriva, Meza Barros).
a) La hipoteca con esta clusula, incide en obligaciones
futuras e indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que
incluso el 2413 permite constituir la hipoteca antes de
celebrarse el contrato a que accede.
b) Argumentan con el art.81 N4 del Reglamento.
c) Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa,
siguiendo al derecho espaol.
d) El primero que hizo uso de esta clusula, era amigo de
Bello y, por ello, tiene que haber sabido que era vlido
aquello.

Determinar la validez o ineficacia de estas clusulas, tiene

gran importancia porque gran parte de todo el crdito
bancario, opera con este sistema, siendo tambin frecuente en
materia de crditos habitacionales. De tal modo, que si se
declarase su ineficacia, se producira el derrumbe del sistema
financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razn
de rapidez y seguridad, pues esta clusula garantiza
obligaciones presentes y futuras. As, no es necesario
constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un prstamo.
Problema del art.2431: Hipoteca de mxima: Se le da tal
nombre, porque se faculta la limitacin de la hipoteca a
una determinada suma, siempre que ello se exprese en
forma inequvoca (condicin).
Este artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones:
1. Para Somarriva: esta disposicin da al deudor un derecho,
que consiste en poder solicitar la reduccin de la hipoteca
cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal
suerte que si el acreedor no acepta esta reduccin, puede
recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la
limitacin, es decir, puede hacerse por:
- Como un acuerdo,
- A falta de acuerdo, interviene el juez competente. En este
ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a
aplicar. Somarriva est por el procedimiento ordinario.
Otros, por el procedimiento sumario.
En general, el deudor va a hacer valer este derecho:
- Cuando tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso;
- Para garantizar una obligacin de poca monta; y
- Especialmente cuando su deseo es constituir otras
hipotecas sobre el mismo bien.
El art.2431 inc.1 dice, que la hipoteca podr limitarse a una
determinada
suma
con
tal
que
as
se
exprese
inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms
del duplo del importe conocido presunto de la obligacin
principal, aunque as se haya estipulado. El problema lo
plantea la segunda parte de esta disposicin.

2. Jos Fabres sostiene que sta es una obligacin de carcter

prohibitivo, ya que est vedando que la hipoteca se extienda
en caso alguno a ms del Seala que el duplo del importe de
la obligacin principal, es una garanta ms que suficiente
para cualquier tipo de obligacin y que si hubieren
circunstancias especiales que requirieran una garanta
superior, ellas no fueron consideradas por el legislador, ni
pudieron serlo, porque este debe mirar slo lo general y lo
normal.
Adems, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el
deudor, porque constituye una limitacin a su derecho de
dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una
obligacin determinada, significa que l no puede ser
considerado por eventuales acreedores para el otorgamiento
de nuevos crditos.
Sin embargo, Somarriva tiene una interpretacin distinta.
Sostiene que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del
mencionado lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a que
se reduzca la hipoteca y que, reducida sta, deba hacerse una
nueva inscripcin con cargo al deudor. El efecto que ello
tendra es que la primera inscripcin no tendra eficacia sino
hasta el monto sealado en la segunda.
Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones
indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su
monto, las partes saban perfectamente a cunto ascenda la
obligacin al momento de la constitucin de la hipoteca, de tal
modo que el deudor al constituir la hipoteca, lo hizo teniendo
clara conciencia de hasta dnde se extenda su
responsabilidad, y si afect un inmueble determinado para
garantizar esa obligacin, lo hizo en consideracin al monto
de ello, situacin que no se da en las obligaciones
indeterminadas.
4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio. Si bien es
cierto que el art.732 no lo seala, no cabe duda de este carcter,
porque una vez constituida, el constituyente va a ver limitadas las
facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a
poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor
hipotecario. Si as lo hiciere, se aplica el art.2427.

5.- Constituye principio de enajenacin. Desde el momento en que

el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio,
hay principio de enajenacin. Esto es importante, porque ello implica
que slo puede ser constituido por quien tiene capacidad para
enajenar.
6.- La hipoteca da lugar a una preferencia. Como caucin, no sera
perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 seala entre
los crditos de tercera clase, a los hipotecarios.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con
el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el
saldo es valista (quinta clase).
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la
ley seala que ellas prefieren, segn el orden de sus fechas; a igual
fecha, el orden material de inscripcin.
7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N.1). Que tenga este
carcter, significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte
de ellas, responde del total de la obligacin. Del mismo modo, toda la
deuda y cada parte de ella, est garantizada por la hipoteca. Esta
indivisibilidad genera consecuencias:
- Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una
de sus partes, concurren al pago de toda y cada parte de la deuda.
- Si afecta slo a un bien y este, por ejemplo, se divide por
enajenacin parcial o se subdivide, el gravamen permanece
inmutable, o sea, tal divisin es inoponible al acreedor, el cual
ejecuta su accin sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos.
- Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la
finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporcin
a la obligacin principal.
- La accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los
deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada.
Art.1526 N1.

- La CS seala que si son varios los poseedores de la cosa

hipotecada, la accin debe dirigirse contra todos ellos.
- La accin hipotecaria es indivisible, pero la obligacin
principal es perfectamente divisible.
- Es importante, porque la interrupcin de la prescripcin
respecto de uno, no es respecto de otros, a menos que la
obligacin sea solidaria. Art.2519.
- Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir la
accin por el resto del crdito. Este deudor no tiene derecho a pedir
la resolucin de la hipoteca, por el principio de la indivisibilidad.
8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la
cosa. Al definir la hipoteca, este punto se toma en consideracin para
diferenciarlo de la prenda.
Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan
cierta, slo aparece en la prenda ordinaria, porque en prendas
especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la
tenencia de la cosa.
Clases de hipoteca:
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional,
pero existe, adems y en forma muy excepcional, la hipoteca legal.
sta, no se encuentra contemplada en el C.C., sino que en el C.P.C.
(art. 660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de

propiedades races que se hagan a los comuneros durante el

juicio divisorio, o en la sentencia final, se va a entender
hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado . Al
inscribir el ttulo (adjudicacin), el conservador debe tambin
inscribir las hipotecas por el valor de los alcances.
Agrega dicho artculo, que podr reemplazarse esta hipoteca por otra
caucin suficiente calificada por el partidor.
Es la situacin que se plantea en una particin, en que a uno de los
comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del

80% del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2

alternativas:
A) Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.
B) En caso de no hacer lo anterior, queda constituida la
hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese
exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el
conservador de bienes races respectivo, la obligacin de
inscribir el ttulo de la adjudicacin, inscribiendo al mismo
tiempo la hipoteca.
Requisitos de la hipoteca legal.
A) Que en un juicio particional, se adjudique un inmueble.
B) Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80% del haber
probable del adjudicatario.
C) Que el exceso no se pague de contado.
D) Que se inscriba esta hipoteca.
Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo
referente a su fuente, que es la ley, pero debe de todas maneras
inscribirse al igual que toda hipoteca.
Fuentes de la obligacin de constituir Hipoteca. Esta puede tener su
origen en:
a) Voluntad de las partes.
b) Sentencia Judicial.
c) La Ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el
caso de excepcin contemplado en el C.P.C.
Hipoteca judicial: Tiene su origen en una resolucin judicial, de
donde arranca la obligacin de constituir hipoteca. Esto es lo que
sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolucin
judicial que ordena constituir una caucin de conservacin y
restitucin, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca.

En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que

toda hipoteca, pero la fuente de la obligacin, es distinta, por ello es
improcedente hablar de hipoteca judicial.
Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaracin
unilateral de voluntad.
La mayora de la doctrina estima que no lo es, y dan las siguientes
razones:
1. Los arts.2409 y 2411, hablan de contrato de hipoteca,
consecuencialmente, se trata de una declaracin bilateral de
voluntad.
2. Los arts.2432 n2 y 2433, tambin hacen referencia al carcter
contractual de la hipoteca.
3. Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para
adquirirlo, es necesaria la tradicin. La tradicin, requiere de un ttulo,
cual sera, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la
tradicin (que es una convencin), se requiere del acuerdo de
voluntades, con mayor razn es necesario este acuerdo para constituir
el ttulo que va a servir de antecedente de ella.
Caractersticas del Contrato de Hipoteca.
1. Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor
y un tercero.
Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna
especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el
objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no
contrae obligacin personal alguna (art.2414 y 2430).
En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real
derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de
dos acciones:
a) Una accin personal contra el patrimonio del deudor.
b) Una accin real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral.

Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su
obligacin, la de transferir al acreedor el derecho real de
hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna.

3.- Es un contrato accesorio.

La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo
cumplimiento asegura. Pero, no hay obstculo a que la hipoteca se
otorgue antes del contrato a que accede (art.2413).
4.- Puede ser gratuito u oneroso.
Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los
autores ni siquiera entran en el anlisis del problema. Es as, porque
una u otra calificacin es un aspecto de importancia puramente
doctrinaria, ya que el nico caso en que podra tener relevancia, es en
el de la accin pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion
directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos
onerosos (art.2468).
5.- Es un contrato solemne.
No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la
solemnidad es la escritura pblica. (art.2409). Pero en mrito de lo
dispuesto en el art.2410, surge una duda: La inscripcin, es slo la
tradicin del derecho real o juega aqu un doble papel
(solemnidad y tradicin)?
Algunos, sostienen que se requiere nica y exclusivamente como
solemnidad, la escritura pblica, jugando la inscripcin el papel de
tradicin del derecho real.
Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura
pblica y la inscripcin, la que adems juega el rol de tradicin.
Alessandri es quien sustenta esta posicin, en mrito de lo dispuesto
en los arts.2409 y 2410.
Esta opinin no es compartida por la mayor parte de la doctrina, que
sostiene que dicha opinin no encuadra en la idea del legislador sobre

la materia. Para la mayora de la doctrina, la solemnidad del

contrato de hipoteca, slo est constituida por el otorgamiento
de la escritura pblica y la inscripcin slo es la tradicin del
derecho real de hipoteca. No tiene, segn ellos, la inscripcin el
carcter de solemnidad, de tal modo que el contrato de hipoteca
queda perfecto por el solo otorgamiento de la escritura pblica.
Los fundamentos de esta segunda opinin son:
a) Es claro que en virtud del art.2410, la hipoteca deber ser adems
inscrita en el Registro Conservatorio, y que sin este requisito, no
tendr valor alguno. Aqu justamente la posicin de Alessandri
incurre en un error, porque esta norma no se est refiriendo al
contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la
menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca, tiene que
hacerse la tradicin del derecho real de hipoteca, lo que se hace
mediante la inscripcin de la hipoteca en el Registro Conservatorio.
La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace sealando que ella es un
derecho real; por ello, est fuera de discusin que el art.2410 se
refiere al derecho real de hipoteca (el art.2409 se refiere al contrato
de hipoteca).
b) Argumentan tambin con el art.2411. Si se celebra un contrato de
hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de
acuerdo al art.2411 dara hipoteca sobre ese bien siempre que se
inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese
contrato de hipoteca es perfectamente vlido antes de inscribirse en el
registro.
c) Tambin est el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes
futuros es vlida y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ello
se adquiera. Est demostrando esta disposicin que hay contrato
vlido de hipoteca sobre bienes futuros, que existe y que es vlida
desde el momento en que da derecho a exigir la inscripcin. Si se
otorga el derecho de exigir la inscripcin al acreedor, es porque existe
contrato de hipoteca.
d) Bello, en el Mensaje, dice que la tradicin de los derechos reales
requiere de la inscripcin y que el contrato puede existir sin dicha
inscripcin; es decir, aqu da una regla general aplicable
perfectamente a materia hipotecaria.
e) Por ltimo, si se sostiene que la inscripcin es solemnidad del
contrato de hipoteca y adems tradicin del derecho real de hipoteca,

el acreedor estara en una situacin muy precaria, ya que

prcticamente no podra exigir el cumplimiento del contrato de
hipoteca, porque ese cumplimiento es la tradicin del derecho real de
hipoteca (el contrato no estara perfecto mientras no se efecte la
competente inscripcin).
En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca nicamente
la escritura pblica, el contrato queda perfecto desde su
otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la
tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su
cumplimiento al deudor.
Elementos del contrato de hipoteca:
1. El consentimiento: no se presentan mayores problemas ni
novedades. Puede s otorgarse este consentimiento por medio de
mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar,
requiere de mencin expresa, ya que no est comprendida dentro de
las facultades ordinarias del mandato.
En relacin con este punto, se plantea el siguiente problema: sabemos
que el contrato de hipoteca es solemne; ahora, el mandato para
constituir hipoteca deber ser tambin solemne? o dicho de otro
modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta
solemnidad al mandato? Durante bastante tiempo la Corte Suprema
fue de esta opinin, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima
que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando
como base lo que dispone el art.2123, disposicin que nos indica la
forma en que debe constituirse el mandato.
La opinin que tena la Corte Suprema, se deba principalmente a que
en aquella poca se aceptaba la teora de la ficcin en materia de
representacin, y era lgico que si el contrato encargado era solemne,
el mandato tambin tena que ser solemne. Sin embargo, hoy
mayoritariamente no se acepta esta teora, sino que la de la
representacin-modalidad de los actos jurdicos, con lo cual, tiene
plena aplicacin el art.2123.
2.- El objeto. En esta materia se aplica la regla general; posible
problema: la aplicacin del art.1464, especialmente el N.3, pero en
realidad no habra tal conflicto, porque se puede celebrar el contrato
de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que el solo contrato

no importa tradicin; lo que no podra hacerse, es la tradicin del

derecho real de hipoteca.
3.- La capacidad: se siguen las reglas generales, debiendo tener
presente el art.2414. Respecto de los incapaces, la ley da algunas
normas especiales:
- Art.255: para el hijo de familia.
- Art.393: para las personas sometidas a guarda.
- Art.1754: para la mujer casada en sociedad conyugal.
Bienes que pueden hipotecarse:
1. Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418): los que
pueden hipotecarse, son los inmuebles por naturaleza y, al
hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca, los inmuebles
por adherencia y por destinacin (art.2420).
Pero, estos inmuebles por adherencia y destinacin, no pueden
hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, porque al
constituirse un derecho real sobre ellos, recuperan su calidad de
muebles, pasando a ser muebles por anticipacin.
Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya
que el art.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y
vigente la hipoteca se produce la extincin del usufructo, la hipoteca se
extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la
hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa
hipotecada.
La hipoteca de la propiedad
reglamentada en el art.757.

fiduciaria,

est

expresamente

2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta

disposicin, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se
poseen en usufructo, induce a error, porque pareciera indicar que lo
que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el
derecho de usufructo. La constitucin de la hipoteca sobre el
usufructo, no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de
percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a

poder percibir los frutos, slo cuando ejerza su calidad de tal y

embargue el usufructo.
3.- Pueden hipotecarse las naves. Est reglamentada en la Ley
3500, y slo pueden hipotecarse las naves de ms de 50 toneladas de
registro.
4.- Pueden hipotecarse las aeronaves; est reglamentada en el
DL.1286 de 1975.
5.- Los bienes futuros (art.2419).
6.- De acuerdo al art.2416, tambin pueden hipotecarse los bienes
sobre los cuales se tiene un derecho eventual limitado o
rescindible. En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con
las mismas condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho.
Esta disposicin es clara aplicacin del principio de que nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo
art.2416 inc.2, nos dice que si el derecho est sujeto a una condicin
resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art.1491. Esto significa, que
si se produce la resolucin del contrato, se va a extinguir la
hipoteca, perjudicando al tercero slo si la condicin constaba en el
ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa
comn.
8.- Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de
agua.
Hipoteca de cosa ajena:
No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los
contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa
ajena es vlida, fundando la negativa en los siguientes argumentos:

a) El art.2414 establece que

bienes, la persona que sea
expresin sus bienes, la
constituyente debe tener el
hipotecados.

puede constituir hipoteca sobre sus

capaz de enajenarlos. Al utilizar la
ley nos estara indicando que el
derecho de dominio de los bienes

b) El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean

en propiedad o en usufructo.
Fundndose en sta y en la anterior disposicin, concluye que la
hipoteca de cosa ajena adolecera de nulidad (absoluta).
Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria, quien sostiene que es
vlida. Argumentos:
A) La regla general en el derecho chileno, es aceptar la validez de
los contratos sobre cosa ajena, e incluso ms, de conformidad a
los arts.682 y 683, la tradicin de una cosa hecha por quien no
es el verdadero dueo, es vlida, quedando el adquirente en la
misma condicin en que estaba el tradente (nadie transfiere ms
derechos de los que se tenga). No se da razn alguna para que el
C.C. en materia de hipoteca, se aparte de este principio que
mantiene respecto de otros contratos.
B) En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite
expresamente, de tal modo que no se ve razn para no aplicar un
principio semejante en materia de hipoteca.
C) No puede sostenerse que la ley exija en forma categrica, que el
constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no
puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de los
arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situacin al sostener que
el art.2414, al expresar sus bienes prohba la constitucin de
hipoteca sobre cosa ajena, porque al drsele esa significacin, se la
desnaturaliza, porque no se est refiriendo a bienes que sean del
dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que ste
tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no
dominio sobre ellos.
El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. El
art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su
prescripcin, por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir
esto, est diciendo que la prescripcin aplicable, puede ser ordinaria
o extraordinaria.

Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad de

acuerdo con el art.704, sera un ttulo injusto y, como tal, originara
una posesin irregular, lo que llevara a la prescripcin extraordinaria,
de lo cual resultara que jams podra adquirirse por prescripcin
ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual ira expresamente en contra
del art.2502.
Por otro lado, el art.2417 admite la ratificacin, la cual no es
procedente en el caso de nulidad absoluta.
Los efectos de la hipoteca de cosa ajena son:
1. Sera un ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por
prescripcin.
2. Para el dueo del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que
podr demandar la cancelacin de la misma.
La Hipoteca de Cuota:
El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la
particin, es decir, durante la comunidad y para ver qu efectos se
derivan de ello, hay que atender al resultado de la particin, porque si
en la particin se adjudica al comunero el bien que se hipotec, la
hipoteca subsiste.
Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la
caducidad de la hipoteca. Pero, an en este caso, va a poder
subsistir sta siempre que los comuneros a quienes se adjudic el
inmueble, den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben
dar por escritura pblica de la cual se va a tomar razn al margen de
la inscripcin hipotecaria.
Se ha discutido aqu, si lo que se hipoteca es la cuota en la
comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se
hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre
tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.
La Hipoteca de pisos y departamentos:
Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a la Ley
6071 (Ley de Propiedad Horizontal). De acuerdo a los arts.52, 53 y 62
inc. final, el propietario de cada piso y departamento va a poder
hipotecar y gravar libremente el piso o departamento que le

corresponda y, producindose la divisin del inmueble, va a subsistir la

hipoteca sin necesidad de consentimiento de los otros propietarios. El
art.53 da una norma particular y dice que la hipoteca constituida sobre
un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el
deudor es comunero, va a gravar su cuota en el terreno desde la
inscripcin y, al piso o departamento, desde que se construya, sin
necesidad de nueva inscripcin.
Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos presenta
dos caractersticas que la diferencia de la hipoteca comn:
- Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el
edificio, piso o departamento, la hipoteca va a afectar al suelo y, en
aquellos casos en que el edificio se divida, cuando ello es posible,
la hipoteca va a subsistir sin necesidad de la voluntad de los otros
propietarios.
- Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en
caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en
las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente.
Adquisicin del Derecho Real de Hipoteca:
El Derecho Real de Hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradicin,
2.- Prescripcin,
3.- Sucesin por causa de muerte,
4.- Cesin,
5.- Subrogacin en el crdito hipotecario.

1. Por Tradicin: se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el

Registro pertinente del Conservador de Bienes Races de la comuna o
agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble (arts.670,
686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento).
Esta inscripcin debe reunir los requisitos del art.2432 y 81
Reglamento.

a) Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales

o jurdicas.
b) Es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por
el cual se constituy la hipoteca y el archivo en que dicho contrato
se encuentra.
c) Individualizacin del bien raz hipotecado.
d) Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello
deber ser especificado indicndose la cantidad a que fue limitada.
e) Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes
Races. Esta exigencia es esencial, su omisin acarrea la nulidad,
porque al no consignarse la fecha, no se podra establecer el orden
de prelacin si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El
art.2433 deja claramente establecido que el nico requisito cuya
omisin trae consigo la nulidad de la inscripcin, es la fecha de
sta y la firma del Conservador.
La omisin de los dems, no produce nulidad, siempre que mediante la
inscripcin misma o del contrato respectivo, puedan llegar a conocerse
las menciones que falten en la inscripcin.
2.- Por Prescripcin: hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es
vlida, pudiendo adquirirse por prescripcin en el caso en que se
inscriba la hipoteca sobre cosa ajena (arts.689, 715, 2512, 2513).
La sentencia que declara la prescripcin, tambin debe inscribirse en
el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de
terceros (art.52 Reglamento).
3.- Por Sucesin por Causa de Muerte: la hipoteca tiene carcter
accesorio a un crdito y los herederos del acreedor que ha fallecido,
van a adquirir el crdito de dicho acreedor (lo principal) por sucesin
por causa de muerte y, conjuntamente con ste, adquirirn el derecho
accesorio que lo garantiza (hipoteca).
Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de
inscripcin en el Registro.

4.- Cesin del Crdito Hipotecario: la cesin de un crdito

comprende
tambin
las
cauciones
que
lo
garantizan;
consecuencialmente, si el crdito estaba garantizado con hipoteca,
tambin la va a comprender (art.1906). Esta es una aplicacin del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente
al cesionario, por el solo hecho de la cesin del crdito, sin necesidad
de practicar una nueva inscripcin. Sin embargo, Rafael Mery no
comparte esta opinin, estimando que debe hacerse una nueva
inscripcin a nombre del nuevo acreedor. Sostiene que es claro que la
cesin de un crdito comprende tambin la de sus accesorios, pero
seala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los
estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crdito
est caucionado con hipoteca, sta debe cumplir con su estatuto
jurdico, el cual exige la inscripcin para la tradicin del derecho real
de hipoteca. Sostiene que el hecho de que un derecho sea accesorio,
no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crdito que es lo
principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es
un derecho de carcter real, por lo que debe sujetarse a su propio
estatuto que exige la inscripcin para su tradicin.
Mery aade que la cesin de crditos reglamenta la tradicin del
derecho personal y ac estamos en la cesin del derecho real de
hipoteca.
5.- Por la Subrogacin en el Crdito Hipotecario: traspasa al
acreedor nuevo, todos los derechos, privilegios o acciones que tena el
primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crdito,
adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).
Cosas a las cuales se extiende la hipoteca:
Debe tenerse en claro, que la hipoteca no slo comprende al bien raz
hipotecado en s mismo, sino que se extiende:
-

A los inmuebles por adherencia.

A los inmuebles por destinacin.
A los aumentos y mejoras que experimente la cosa.
A las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble.
A las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores
de dicho inmueble.

En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse que es

requisito que estos pertenezcan al dueo del inmueble hipotecado,
porque si no, no tendran el carcter de tales y no se veran afectados
por la hipoteca.
Los inmuebles por destinacin (570) tienen este carcter por voluntad
del dueo y tal como ste les confiri ese carcter, tambin puede
quitrselos enajenndolos a un tercero, dejando desde ese momento de
estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede
ejercitarla el dueo mientras el acreedor no haya embargado el
inmueble, pues una vez hecho esto, el inmueble queda totalmente
inmovilizado en todas sus partes.
En cuanto a los inmuebles por adherencia, quedan comprendidos en la
hipoteca por la misma razn anterior (art.568). Lo que si puede hacer
el dueo, es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por
adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles
por anticipacin (art.571), y quedan liberados de la hipoteca.
Tambin comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el
inmueble (art.2421).
Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes
hipotecados (art.2422) y la indemnizacin debida a los aseguradores
del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento
fue asegurado.
En materia de seguros, el C. de Comercio establece a este respecto,
una subrogacin entre el monto del seguro y la especie asegurada, de
tal modo que si esta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la
indemnizacin que pague el asegurador.

Efectos de la hipoteca.
1. Respecto del dueo de la cosa hipotecada:
Se distinguen dos situaciones:

A) Antes de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria.

En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el
propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el
dominio.
Parece un poco extrao que el dueo conserve la facultad de disponer
de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere
este derecho, y seala, adems, que se puede ejercer esta facultad no
obstante cualquier estipulacin en contrario.
As, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo
se conviene una prohibicin de gravar y enajenar, el constituyente de
la hipoteca no se va ver impedido por esta clusula de no enajenar, de
poder disponer del inmueble.
Ahora, la pregunta es: Por qu el legislador admite en el art.2415, que
se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no
obstante cualquier estipulacin en contrario? R.- La razn es que la
enajenacin o gravamen, no perjudica al acreedor hipotecario, porque
si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho
para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se
constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al
acreedor, porque estas prefieren entre s segn el orden de sus fechas.
As, el primer acreedor hipotecario tendr preferencia para pagarse
respecto de los posteriores.
Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a
respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado,
siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones:
- Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica.
- Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la
hipoteca (art.1965 inc.2).
Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar
el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la
accin hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades
inherentes al dominio. Pero slo puede ejercitarlas en trminos tales
que ello no implique un menoscabo de la garanta, porque si el
ejercicio del derecho por parte del dueo, implicare un menoscabo de
la garanta, la ley confiere ciertos derechos al acreedor en el art.2427.
Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora
materialmente o jurdicamente.

La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa, e incluso a caso

fortuito.

B) Derechos del acreedor despus de ejercer la accin

hipotecaria.
El acreedor hipotecario ejercita la accin, embargando el bien
hipotecado, y desde ah cesa la facultad del propietario de gozar y
disponer del inmueble y sus accesorios; no lo puede hacer por el
art.1964 n.3.
La hipoteca da al acreedor hipotecario, tres derechos fundamentales:
- Derecho de Venta.
- Derecho de Persecucin.
- Derecho de Preferencia.
1.- Derecho de Venta (art.2424).
El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos
derechos que el acreedor prendario sobre la prenda; el art.2397 da
este derecho al prendario.
En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones:
a) Una accin personal en contra del deudor. Esta se hace valer
sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.
b) Una accin hipotecaria, que se hace valer slo respecto del
inmueble gravado con hipoteca.
Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor
propiamente tal, ella se confunde con la accin personal.
Se presenta la diferencia entre ambas acciones, cuando la accin
hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada.
La accin hipotecaria puede tramitarse segn el procedimiento
ordinario o segn el procedimiento ejecutivo.
- Ejecutivo: Cuando la obligacin consta en un ttulo ejecutivo (art.434
C.P.C.).

- La accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.

- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.
- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecado,
sea o no el deudor principal.
Para realizar el inmueble, hay que sacarlo a remate.
Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del
remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de subrogacin
entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. As, el producto
del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.
Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe
tasarse.
Tasacin es: Avalo fiscal para la contribucin de los bienes races,
salvo que se solicite que se efecte por peritos.
El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo
estipulado en las bases del remate al respecto.
Cumplindose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el
inmueble se le puede adjudicar al acreedor, quien puede optar entre
esta adjudicacin o que se le saque nuevamente a remate pero con un
precio inferior.
2.- Derecho de Persecucin.
Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la
accin hipotecaria se confunde con la accin personal. Pero si
el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con
claridad la accin hipotecaria porque contra ese tercero no puede la
accin personal. A su respecto, nace para el acreedor el derecho de
persecucin (art.2428).
As, son terceros poseedores, todos aquellos que tienen el dominio o
posesin del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente
al cumplimiento de la obligacin. El caso ms claro, es el del tercero
que adquiere el inmueble gravado con hipoteca.

En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio, para

garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones
segn si se ha obligado o no personalmente a la deuda:
i) Si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor,
y en su contra procede el derecho de persecucin.
ii) Si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, segn
el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso, y no es un
tercero poseedor, debiendo persegursele igual que al deudor
principal.
Fiador Hipotecario (es aquel que se obliga personalmente a la deuda)
No es tercero poseedor, porque se obliga personalmente a la
deuda. La caracterstica del tercero poseedor, es que l no se obliga
personalmente a la deuda.
El tercero poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, ya que
el art.2429, le niega esta posibilidad.
Fuera de los casos corrientes de extincin de hipoteca, el Derecho de
Persecucin cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de
expropiacin por causa de utilidad pblica.

Accin de Desposeimiento:
Es la accin hipotecaria, cuando se dirige en contra del tercero
poseedor del inmueble hipotecado.
Si el deudor es personal, habr que analizar la naturaleza del ttulo
para determinar el procedimiento a seguir en su contra. Pero,
tratndose de accin de desposeimiento, existe un procedimiento
especial, art.758 a 763.
Esta accin es inmueble (art.580).
El procedimiento usado para entablar la accin de desposeimiento, es
que el acreedor tiene que notificar al tercero poseedor de la finca

hipotecada. De ah, ste tiene un plazo de 3 das para: pagar la

deuda, abandonar la finca o no hacer nada.
a. Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del acreedor
(art.2429).
b. Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el inmueble a
disposicin del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 das
contados desde la notificacin de la demanda. Este abandono no
constituye dacin en pago, no hay transferencia de dominio. Lo que
pasa, es que el poseedor pone la finca a disposicin del tribunal para
que este lo remate y con su producto le pague al acreedor. Con esto, el
tercero poseedor se lo libera de toda responsabilidad.
nada. Aqu es donde opera la accin de
desposeimiento. Se tramitar segn el procedimiento ejecutivo, si el
acreedor tiene un ttulo ejecutivo. Y conforme al procedimiento
ordinario, si carece de aquel.
c.

No

hace

El acreedor en este juicio ejecutivo, lo que tiene que demandar es

desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. No
puede pedir que el tercero le pague la deuda, porque este no se haya
personalmente obligado a ello.
El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca,
o que es desposedo de ella (Art.2429 inc. Final).
3.- Derecho de Preferencia.
La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial
y recae sobre el inmueble hipotecado. As, si el valor del inmueble
hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el dficit va
como valista, que es de quinta clase (art.2490).
Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble, ellas prefieren por el
orden de sus fechas, y las de una misma fecha, por el orden material
de las inscripciones.

Extincin de la hipoteca.

- Por va consecuencial o de consecuencia.

- Por va principal.
1. Por va consecuencial. Cuando se produce la extincin de la
obligacin principal, se extingue tambin la hipoteca, por el principio
de lo accesorio. Pero puede darse el caso de que extinguindose la
obligacin principal, subsiste la hipoteca: Cuando hay novacin de la
obligacin principal y reserva de las hipotecas. Art.1964.
2. Por va principal. Cuando no obstante subsistir el crdito que
garantiza la hipoteca, ella desaparece, producindose su extincin por
uno de los modos de extinguir del art.1567.
Renuncia de la Hipoteca:
El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto relativo,
si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligacin principal
subsiste, porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, pero no al revs. Si se renuncia a la hipoteca, no por ello se
renuncia a la obligacin principal.
La renuncia debe hacerse por escritura pblica.
Ello es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para
enajenar (art.2434).
Purga de la Hipoteca.
Es una situacin especial, que consiste en la extincin de la hipoteca y
se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pblica subasta
ordenada por el juez, con citacin de los acreedores hipotecarios y
habiendo transcurrido el trmino de emplazamiento al verificarse el
remate.
Si ac no se obtiene para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se
extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse.
Ac, se produce la extincin de la hipoteca, sin haberse extinguido la
obligacin principal.
Puede ocurrir que un inmueble est gravado con varias hipotecas y
que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores
hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse
con el producto del remate, vern extinguidas las hipotecas, pero en

este caso, la causal de extincin es precisamente el haberse pagado la

obligacin que caucionaban.
Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la
ley, tambin se extinguen. Respecto de estas, se ha producido la Purga
de la Hipoteca (Art.2428). Pero estos acreedores hipotecarios cuyas
hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen una accin personal
(subsiste).
La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante (adquirente).
Requisitos de la Purga: (3)
1. Pblica subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en
pblica subasta, ordenada por el juez. Se requiere que esta pblica
subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es as,
entonces no procede la purga de la hipoteca.
Aqu se plantea un problema (pblica subasta) en relacin al CPC, ya
que el Art.499, se pone en la situacin de que no se presenten postores
al remate, sealando que si se produce tal situacin, puede suceder
una de las dos siguientes cosas:
a. Se adjudican los bienes embargados por los 2/3 de la tasacin.
b. Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado y
que no puede ser ms que 1/3 de la tasacin.
En la situacin a.- el problema que se presenta es que quien pida la
adjudicacin, no sea el primer acreedor hipotecario, sino uno de grado
posterior. La pregunta es, qu sucede con las hipotecas de grado
inferior?, se produce o no la purga de la hipoteca?
R.- Hay que distinguir:
Si la adjudicacin opera en favor del primer acreedor hipotecario y se
han reunido los requisitos de la purga, esta se produce en el sentido
que si el valor de la adjudicacin no alcanza para pagar a los
acreedores de grado posterior, sus hipotecas se extinguen.
Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la
hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el art.492 CPC, el que
establece un derecho de opcin a los acreedores de grado anterior a
aquel que favorece el remate:
- O pagarse con el producto del remate.

- O mantener sus hipotecas.

2.- Notificacin de los acreedores hipotecarios: El art.2428 dice
expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se
requiere la citacin (notificacin) personal de los acreedores.
Ella tiene por objeto, poner en conocimiento que se realizar el
remate, para que tomen las providencias necesarias para que se
obtenga un buen precio, ya que es conveniente a sus intereses, pues
permite el pago de un crdito.
Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores,
tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate.
Puede suceder que sacada la finca a remate, ste no se produzca, lo
que puede deberse a distintas razones. Entre ellas, la falta de postores.
En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble, fijndose da y
hora al efecto, habr que citar nuevamente a los acreedores
hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es necesario que sea
personal, ya que puede ser por cdula o por el estado diario (ms
usado).
3.- Transcurso del trmino de emplazamiento: Esto se entiende
entre la notificacin de los acreedores y el da del remate (art.2428).
Este artculo es oscuro en su redaccin, pues parece que se refiere a
que entre la notificacin y la fecha de la subasta, debe transcurrir un
trmino igual al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.
Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del
tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores sern
pagados en el orden de prelacin.
Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores?
La consecuencia de esto, es que a su respecto no hay purga de
hipoteca, que quiere decir que sus hipotecas subsisten. Al subsistir la
hipoteca, tambin subsiste el derecho de perseguir la finca de manos
del tercero adquirente.
La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los
acreedores (art.1610), de tal suerte que si se saca nuevamente a

remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va

a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pag; perder
el inmueble pero no el precio pagado por l.
En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo
modificaciones si por un acreedor de grado posterior, se persigue la
hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de
grado preferente citados segn el art.2428 CC, pueden, o exigir el
pago de sus crditos con el producto del remate segn sus grados, o
conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus crditos no
estn devengados (ver el CPC).
Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores
hipotecarios, porque la modificacin consiste en que los acreedores de
grado preferente, puedan optar: entre pagarse de sus crditos con
el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.
Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a
quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho
de opcin, los acreedores de grado preferente deben manifestar su
voluntad, y si nada dicen, se estima que optan por pagarse con el
precio de la subasta.
Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho
de opcin, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones,
siendo en realidad solo una:
a) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la
posea. Ello no tiene lugar si se persigue en contra de un tercero
poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien as surge del tenor
literal del art.492 inc.1, el art.762 agrega que lo sealado en el
art.492, se aplicar tambin al caso en que se persiga la finca
hipotecada en contra de terceros poseedores.
b) Que los crditos no sean exigibles. Los acreedores de grado
preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas, siempre que
su crdito sea exigible. Si no lo es, slo puede demandar el pago con el
producto de la subasta.
Cancelacin de la Hipoteca.
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su
extincin. Puede producirse en 3 formas:

a) Convencional: acreedor y deudor de comn acuerdo, cancelan la

hipoteca; ejemplo: el deudor pag.
b) Resolucin judicial: por ejemplo, cuando se expropia un inmueble
por causa de utilidad pblica. Aqu el deudor puede demandar en juicio
ordinario para obtener la cancelacin.
c) Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la
nulidad de la hipoteca, cuando se produce la purga de la hipoteca.
Posposicin de la Hipoteca:

un acreedor hipotecario
consiente (acepte) en que la hipoteca de grado posterior a la
suya, pase a ser preferente. Esta posposicin tiene que hacerse por
Consiste en un acto por el cual,

escritura pblica y se requiere de una nueva inscripcin (no basta la

anotacin marginal).