Você está na página 1de 11

RESUMO

A arbitragem se faz presente desde os primrdios da antiguidade como uma alternativa


de soluo de conflitos. No mbito domstico, a mesma foi inserida, primeiramente, na
Constituio de 1824. Entre outros diplomas legais, o Cdigo de Processo Civil possui
capitulo dedicado arbitragem, alm de leis esparsas que regem o tema. Desta forma, este
artigo tem o intuito de analisar a possibilidade da arbitragem como meio de soluo de
conflitos extrajudicial em relao Administrao Pblica.

Palavras-chave: Arbitragem, Administrao Pblica, Possibilidade.

1. INTRODUO
O processo histrico j mostrou, diversas vezes, que a resoluo de conflitos humanos
podem ser resolvidos, de forma pacifica, por intermdio da arbitragem e da mediao, ao
contrrio, da proposio de guerras, nos casos de embates entre Estados, ou pelo processo
arrastado pelo judicirio, em litgios privados.
A Lei n 9.307, de setembro de 1996, rege a arbitragem como uma estrutura
extrajudicial de soluo de conflitos. Esta legislao trouxe do direito aliengena o arcabouo
primordial para possibilitar a aplicao deste mtodo no Brasil, com uma melhor eficcia.
Antes da criao desse texto normativo, outras normas legais e a prpria jurisprudncia
obstavam na ordem jurdica e na prtica o seu uso. 1 Em outras palavras: no havia o
reconhecimento de fora vinculativa a clausula arbitral, a qual era vista como uma mera
promessa de contratao e no almeja a execuo, portanto, era necessria a homologao
judicial da deciso arbitral, no que tange aos aspectos formais, instaurando um novo
processo.2 Com a efetiva promulgao desta lei ocorreu a superao dos fatos mencionados
acima, porm, ainda existe a discusso a respeito da utilizao da arbitragem no bojo da
Administrao Pblica.
Em vrias decises do Tribunal de Contas da Unio, vislumbrou-se a possibilidade da
utilizao da arbitragem na Administrao Pblica, caso exista lei autorizativa para esse ato
ou quando direitos patrimoniais disponveis forem envolvidos, entretanto nas Cortes
Judicirias ainda existe uma grande dicotomia neste assunto. A legislao domstica tende a
autorizar a arbitragem em situaes especificas, especificamente, em setores regulados por
leis especificas.
Desta forma, este artigo composto de dois captulos: o primeiro ser constitudo de
uma abordagem a respeito do contexto histrico da arbitragem, alm da anlise a respeito da
natureza jurdica da arbitragem; no segundo capitulo ser abordado, inicialmente, pelo estudo
constitucional do interesse pblico e pormenores.

1 Princpios e Origens da Lei de arbitragem, Revista do Advogado, m. 51,


publicao da Associao dos Advogados de So Paulo AASP, out. 1997, p.32
2 NOGUEIRA, Antnio de Pdua Soubbie. Consideraes sobre os limites da
vinculao da arbitragem: Breve anlise de pontos controvertidos. Revista
Jurdica. Ano 48 Janeiro de 2001, n. 279, p.29
2

2. O

PROCESSO

HISTRICO

DA

ARBITRAGEM:

ANLISE

DOS

FUNDAMENTOS DA ARBITRAGEM
2.1 ANLISE HISTRICA
O instituto arbitragem um dos mais antigos que se tem noticia na histria do direito. H
provas de que o mesmo foi utilizado na Babilnia, na Grcia e em Roma, na resoluo de
conflitos privados.3
H de se perceber quando da no existncia do Estado como poder poltico, os embates eram
resolvidos pelos litigantes. Portanto, ocorreu uma lenta evoluo no que se diz respeito
transposio da justia privada para a pblica. Esta evoluo foi feita em quatro fases: a
primeira, os conflitos privados eram resolvidos pela fora, a interveno estatal s existia em
questes vinculadas a religio; a segunda, seria o surgimento da arbitragem facultativa: a
vitima no usaria a vingana individual contra o ofensor, recebe uma indenizao que
aparentemente seja justa; na terceira fase, surge, de fato, a arbitragem obrigatria, sendo o
facultativo utilizado somente quando os litigantes requeressem, entretanto, desta forma, a
grande maioria, ainda utilizava a violncia para a defesa do interesse violado; desta forma o
Estado passou a obrigar o rbitro que determinasse a indenizao a ser paga pelo ofensor, e
tambm assegurar a execuo de sentena, caso o reu no quisesse cumprir; finalmente, a
ultima etapa, o Estado afasta a utilizao da justia privada, por intermdio de seus
funcionrios, nas quais estes resolveriam os conflitos de interesses surgidos.
A arbitragem, no processo romano, foi desenvolvida em duas fases: iure, o processo
ficava sob o controle do magistrado com a finalizao pelo litiscontestatio; a segunda fase
seria a apud iudicem na qual o juiz era escolhido pelas partes.4
O primeiro sistema organizado de compromisso arbitral foi criado na Lei das Doze Tbuas, no
Direito Romano e seguido nos estatutos da Idade Mdia.5
Na Frana, em meio a Revoluo Francesa, a arbitragem foi considerada um meio de reao
em face dos abusos executados pelo Rei.
3 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem: jurisdio e execuo: anlise crtica
da Lei 9.307 de 23.09.1996. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, 99. 23/24.
4 MUJALLIS, Walter Brasil. A nova lei de arbitragem. So Paulo: Editora de Direito
Leme, 1997, p.39
5 CARREIRA ALVIN, J. E. Comentrios Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora
Lmen Juris, 2002, p.3.
3

No Brasil, o primeiro dispositivo legal a citar a arbitragem foi a Constituio de 1824.


Vale lembrar que o Imprio atuava na lgica do Antigo Regime, totalmente patrimonialista. O
Estado de Direito Moderno j atua sob a gide do bem estar social, dos interesses pblicos e
dos direitos humanos.
Com a Constituio de 1981, ocorreu a manuteno da arbitragem pelo Decreto n..
3.084, de 5 de janeiro de 1898.
J a Constituio de 1934 retomaria a arbitragem no que tange aos objetos da
legislao federal. A Carta Magna de 1946 estipulava uma garantia expressa, de forma
judicial. Este contexto no era tido como uma resposta as restries impostas pelo Governo
Vargas e no visava a arbitragem, apesar de varias interpretaes serem feitas neste sentido.
Entretanto, a jurisprudncia deixou clarividente que este dispositivo no era conflituoso com o
acordo de um tribunal de arbitragem.6
Na Constituio de 1988, a arbitragem foi tratada de forma expressa, e no mais do juzo
arbitral, mais precisamente no artigo 114, pargrafos 1 e 2.
A Lei Maior, em seu prembulo, no que tange ao principio fundamental, traz a tona
resoluo dos conflitos por intermdio da arbitragem e de forma pacifica, tanto na ordem
interna, como na ordem internacional.
No arcabouo do Direito Civil, as partes, na arbitragem, podem acordar em sujeitar as
divergncias jurdicas deciso por um tribunal de arbitragem, desde que tenham capacidade
de celebrar contratos.
O Cdigo de Processo Civil de 1939 regulamentou de forma uniforme o processo
arbitral na qual esteve inserido em diversos cdigos processuais da federao e de cada
Estado. Determinava-se a imprescindibilidade da homologao do laudo arbitral pelo Poder
Judicirio, com o intuito de adquirir fora executiva.7
O atual Cdigo de Processo Civil atual atuava como limite, at a promulgao da Carta de
Outubro, a reproduzir o contido no Cdigo Civil de 1916. At esta data existia dois grandes
paradigmas para a utilizao da arbitragem: a ausncia da Clusula Compromissria Arbitral;
e a necessidade da homologao do laudo arbitral pela justia estatal para o mesmo adquirisse
fora de titulo executivo.

6 SAMTLEBEN, Jurgen. Arbitragem: a nova lei brasileira e a praxe internacional.


So Paulo; LTr, 1996, p.35/36.
7 SAMTLEBEN, Jurgen. Arbitragem: a nova lei brasileira e a praxe internacional.
So Paulo; LTr, 1996, p.35/36.
4

Com a Lei de Arbitragem, deu inicio a uma nova fase no direito brasileiro em relao
a soluo de conflitos por meio da arbitragem, pois esta, revogou os artigos do Cdigo de
Processo Civil e portanto ultrapassou os grandes obstculos existentes para a sua utilizao.
A arbitragem importante em decorrncia do avano da globalizao, com a
derrubada de barreiras existentes e com o crescimento da complexidade dos problemas
jurdicos que necessitam de um preparo tcnico especial. Alm disso, em relao a influencia
que o Poder Judicirio, na qual se v necessrio a criao de novas solues de conflitos.8
2.2 A LEI DE ARBITRAGEM
O Diploma Legal que rege a arbitragem no Brasil originou da Lei Modelo das Naes Unidas
UNCITRAL, da Lei Francesa de 1981 e tambm de vrios dispositivos da Legislao
espanhola.9
Percebe-se que a defesa executada em prol da arbitragem no de cunho normativo. A
evoluo histrica que culminou nesta Lei trouxe vrios problemas bsicos no que tange a
associao entre o processo privatizador e de novos pensamentos do direito administrativo, na
qual insere a possibilidade de solues de conflitos extrajudicial. Isto se deve, pois o primeiro
argumento advm de um discurso liberal; o segundo, de fato, jurdico. Desta forma, a
arbitragem pode ser considerada uma extrapolao dos interesses privados, por isso, passvel
de mitigaes do poder, ou seja, a arbitragem deve ser considerada constitucionalmente.
O que se nota e que a doutrina majoritria defende a Teoria dos Dois Nveis na qual
ocorreria a aplicabilidade do Direito Pblico e do Direito Privado, em sequncia.
Inicialmente, tem-se uma deciso jurdica pblica, por intermdio de um ato administrativo e
posteriormente ocorreria a execuo de uma relao privada.10
H o reconhecimento de que esta lei deu uma nova viso para o aparato legal brasileiro. Fatos
como a anlise de custos, celeridade processual, complexidade da demanda requerida e a
possibilidade de sigilo devem ser vistos com bons olhos.
8 WALD, Arnoldo. O Supremo Tribunal Federal e a Constitucionalidade da Clasula
Compromissria. Revista Jurdica, Porto Alegre, RS, ano 49, n 285, p.5, julho
de 2001.
9 LEMES. Selma Maria Ferreira. Princpios e origens da Lei de Arbitragem.
Suplemento Enfoque Jurdico: TRF 1 Regio. Edio 4. Jane/fev. 1997. P.6
10 ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina.
1999. P.111
5

A curto prazo no necessidade de alteraes na Lei de Arbitragem e que caberia ao


Poder Judicirio a consolidao de conceitos novos e da segurana jurdica. Alm de
inadequado a possibilidade da transformao da ocupao arbitro em profisso, devido ao
projeto de lei confuso e pelo surgimento da arbitragem, como soluo de conflitos, como
antecedente a da justia estatal.11
O que marcou a consolidao da arbitragem no Brasil foi a ratificao da Conveno de Nova
York e as vrias execues de Sentenas Arbitrais Estrangeiras.
2.3 CONCEITO DE ARBITRAGEM
De forma sucinta, a arbitragem seria a resoluo do litgio por intermdio de um
rbitro com a mesma eficcia de uma sentena.12
Outros mtodos notveis de soluo de conflitos so o processo e a mediao. Na mediao, a
terceira pessoa no tem o comando de soluo do conflito. O mesmo ajuda as partes a uma
soluo amistosa, diferentemente da arbitragem na qual o terceiro tem o poder de solucionar o
conflito. Este comando advm da liberdade das partes em escolher o meio e a pessoa para
soluo do conflito.
No processo, o juiz tambm pode solucionar o conflito. A diferena que na
arbitragem nasce do compromisso realizado entre as partes, a instaurao processual surge de
ato unilateral de uma das partes.
2.4 NATUREZA JURDICA DA ARBITRAGEM
Em relao a natureza jurdica no uma corrente majoritria. A tese mais aceita e que a
arbitragem tem um estratagema jurisdicional, j a sentena arbitral tem seu reconhecimento
como uma sentena judicial.
O artigo 1 da Lei de Arbitragem diz que as pessoas capazes de contratar podero
valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis
Entende-se desse dispositivo a possibilidade de arbitrar os conflitos desde que obedecidos

11 LEMES. Selma Maria Ferreira. Arbitragem: viso pragmtica de presente e futuro.

12 CARREIRA ALVIM, J.E. Comentrios Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Lumen


Jris, 2002, p.24
6

dois requisitos: objetivo, referente a matria ftica, direitos patrimoniais disponveis;


subjetiva, a capacidade de contratar.
2.5 ASPECTO SUBJETIVO
Como j foi abordado, o aspecto subjetivo para subjugar conflitos de interesses
arbitragem a capacidade de contratar.
visvel que as pessoas jurdicas de direito pblico possuem a capacidade de
contratar. Entretanto, o que tange a possibilidade do uso da arbitragem, na administrao
pblica, no pacifico.
Como j foi relatado neste artigo, existem varias leis especificas que permitem a
participao da Administrao Pblica em arbitragens.
O fato que obsta a liberao da aceitao da arbitragem, ampla, no setor pblico o
principio da legalidade e a prpria legislao domstica acerca dos contratos celebrados pela
administrao pblica.
Existem trs grandes correntes a respeito deste tema: a primeira, legitima a utilizao
da arbitragem em qualquer contrato administrativo tendo como alicerce o artigo 54 da Lei n
8.666/93, que afirma a aplicao supletivamente aos contratos administrativos, os princpios
gerais dos contratos; a segunda, se baseia em leis que autorizam a Administrao a utilizao
da arbitragem em situaes especificas; a terceira, seria que este meio de resoluo de conflito
estaria, de forma genrica, autorizando as sociedades de economia mista e empresas pblicas
exploradoras de atividade econmica.13
Percebe-se uma tendncia a uma flexibilizao em relao a esta matria, e o surgimento de
casos nos quais foi admitida a utilizao da arbitragem, sem lei autorizativa.
O STJ j admitiu a tendncia na utilizao da arbitragem para a sociedade de
economia mista no que tange os direitos disponveis. Alm disso, confirmou a validade do
juzo arbitral para a soluo de conflitos em contratos de natureza econmica. Entretanto, em
situaes, que as atividades decorram do poder de imprio da administrao e se tratar de
direito indisponvel no ser possvel a utilizao da arbitragem.
O STF tambm j permitiu o uso da arbitragem, mesmo sem lei autorizativa. Apesar
de este caso ser datado de 1922. Esta deciso s corrobora a tradio brasileira, presente desde
13 TIBRCIO, Carmen. A arbitragem envolvendo a administrao pblica. Revista de
Direito do Estado, Salvador, BA, Ano 2, n.6, p.344, abr/jun. 2007

o tempo imperial, na aceitao da arbitragem nas causas da Fazenda, bem como a no


proibio do juzo arbitral nestes casos, ocasionando uma restrio a autonomia do Estado.
Desta forma, vetar o Estado a possibilidade de se subjugar a arbitragem seria retirar a
sua autonomia contratual, da forma que, como qualquer pessoa, poderia obstar litgios ou a
resoluo destes de uma maneira transacional.
Na prtica visvel que a disponibilidade chega a ser restrita at mesmo em face dos
bens e direitos privados. Portanto, a autonomia contratual do estado no assimilada a uma
autonomia privada.
2.6 ASPECTO OBJETIVO
Este aspecto diz respeito a matria a ser submetida a arbitragem. Vislumbrando a
teoria clssica, o paradigma entre o interesse pblico primrio e secundrio serve de alicerce
para a aplicao do instituto estudado, desta forma, os pormenores deste tpico sero
abordados no captulo seguinte.
3 ANLISE CONSTITUCIONAL DO PRINCPIO DO INTERESSE PBLICO EM
FACE DA UTILIZAO DA ARBITRAGEM
3.1 O LIMITE DO USO DA ARBITRAGEM
Parte da doutrina entende a arbitragem como mtodo de resoluo de conflitos no bojo
das pessoas jurdicas de direito pblico transgrediria o principio da legalidade, o da
inafastabilidade do judicirio e o da indisponibilidade do interesse pblico.
Ao concatenar o principio da legalidade no arcabouo da arbitragem, visvel que nas
possibilidades de lei autorizativa no pode haver duvidas que o poder publico pode clausular a
arbitragem. Existe uma tendncia da jurisprudncia da aceitao da arbitragem no que tange
as sociedades de economia mista e empresas pblicas que exeram atividade econmica.
Vale acrescentar que a arbitragem esta autorizada, genericamente, nos vrios diplomas
legais existentes no arcabouo legal, alm de leis especificas que possibilitam a participao
da Administrao Pblica em arbitragens.
O Caso Lage foi alicerado em uma autorizao legal para arbitragem, o que
consequentemente forja a tese que a juridicidade no extermina a legalidade estrita.
8

Em relao ao principio da inafastabilidade do judicirio, visvel que no h


transgresso a este. O STF j definiu que a arbitragem e a lei de arbitragem promulgada para
efetuar a sua regulamentao e totalmente constitucional. A arbitragem foca em direitos
patrimoniais, desta forma, disponveis. As partes podem renunciar o direito de recorrer ao
poder judicirio.
Ocorre que a arbitragem uma alternativa ao Poder Judicirio, entretanto no veda a
possibilidade das partes interessadas levarem a matria para apreciao deste . Desta forma,
no ocorre violao do principio da inafastabilidade.
3.2 A ARBITRAGEM E O PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE
PBLICO
no aspecto objetivo que reside o argumento cabal para a possibilidade do uso da
arbitragem como meio de resoluo que envolva o Setor Pblico no que tange ao princpio da
indisponibilidade do interesse pblico.
Existe a viabilidade da utilizao da arbitragem em litgios nos quais as matrias
discutidas no so exclusivas do Estado por ser de interesse basilar da coletividade.14
O regime jurdico administrativo composto por um bojo de prerrogativas e limitaes nas
quais a Administrao esta sujeita e que de certa forma no funde relaes entre particulares.
A atividade negocial do Estado executada por atos administrativos dividida em ius
imperii e ius gestionis. O primeiro exercido devido ao preenchimento da atividade perene do
Estado, j estes tm a sua existncia sempre de forma instrumentalizada e subsidiria.
A posio majoritria dos administrativistas em relao a diviso da administrao em
face do interesse da coletividade, nos quais os direitos indisponveis so aqueles que esto
fora de mercado. J os interesses secundrios possuem um arcabouo patrimonial, desta
forma, podem ser passiveis de arbitragem. Estes interesses pblicos derivados e instrumentais
se liquidam em direitos patrimoniais.
O interesse pblico funciona como o interesse do todo, no haveria como este
interesse ser contraposto ao interesse privado. Caso ocorresse, necessitaria uma reviso acerca
da funo administrativa.
O interesse pblico latu senso diferente do interesse privado, no mbito da
patrimonialidade. As aes administrativas esto intimamente ligadas ao conceito de Bem, j
14 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei de
arbitragem. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 56.
9

as aes privadas esto conectas com o contexto de bem. O Bem seria o espectro de toda ao
pblica, na qual exista a prioridade do justo sobre o bem, do comum sobre o privado. O bem
que a leitura da ao no setor privado utilitarista.
Os interesses transpessoais so regidos pelos interesses legais. Portanto, o que se
denomina de interesses derivados esto imbricadas como os anteriores j que a competncia
de poderes funcionais.
Alm disso, os bens patrimoniais no exime o respeito as normas regulamentadoras da
capacidade das pessoas jurdicas e das condies especificadas em leis.
Finalizando, percebe-se que o principio da indisponibilidade do interesse pblico no
se baseia em uma viso econmica de Estado, pois o mesmo deve ser embasado de direitos
fundamentais. Por isso, o ordenamento jurdico est presente com o intuito de expressar os
valores da sociedade.
4. CONCLUSO
Foi observado que existiu varias fases que abarcaram a evoluo da soluo dos
conflitos de interesses passando da fase de autotutela ate a prestao jurisdicional, com o
intuito de fomentar a segurana jurdica. O desenvolvimento tecnolgico, com o tempo, foi
enfraquecendo o poder monopolstico de justia estatal.
Portanto, a Constituio apresenta-se como condicionante de validade das demais
regras do ordenamento jurdico.
Desta forma, a aplicao da arbitragem na soluo de Litgios no bojo da
Administrao Pblica apresenta vrios embates apresentados pela doutrina como uma
possvel violao de um rol de princpios constitucionais.
J a jurisprudncia verifica que a impossibilidade da utilizao deste mtodo sem a
existncia de uma lei autorizativa. Entretanto, h uma viso moderna do principio da
legalidade no que tange a verificao de que os comandos legais no podem abarcar todas as
variveis das situaes que envolvem o ato humano.
Como foi abordado o principio do interesse pblico foi o destaque deste artigo j
segundo o aspecto objetivo, aquele seria o principal argumento contra a possibilidade da
arbitragem em contratos assinados pelo Setor Pblico.

10

A doutrina majoritria utiliza a tradio romanstica no que se refere a diferenciao


do direito privado do pblico. Portanto, percebe-se a mitigao do principio do interesse
pblico, com uma conotao econmica.
Deste modo, a quebra dessa tradio, outrora relatada, abriria a oportunidade da
aplicabilidade da arbitragem no bojo da Administrao Pblica, j que o objetivo principal do
Estado sempre buscar a justia.
5. REFERNCIAS
PINHEIRO, A.C. E Giambiagi, F. Brazilian privatization in the 1990s. World Development, v.
22, n. 5, p. 737-53.
SCHNEIDER, B. R. Privatization in the Collor government: triumph of liberalismo r colapse
of the development state?
DEMSETZ, H. Why regulate utilities? Journal of Law and Economics v. 11, n. 1.
FORTES, M. Integrao competitiva e privatizao. Folha de S. Paulo.
REZENDE, F. A empresa pblica e a interveno do Estado na economia: ao
suplementar iniciativa privada perspectiva em face da conjuntura atual. In: A empresa
pblica no Brasil; uma abordagem multidisciplinar. Rio de Janeiro; Ipea.
WENECK, R. Empresas estatais e poltica macroeconmica. Rio de Janeiro; Ed. Campus.
PESSANHA, C.F. Estado e economia no Brasil: a campanha contra a estatizao. Pag. 122
PALATNIK, B e ORENSTEIN, L. Perspectivas do processo de privatizao no Brasil.
Encontros com a Civilizao Brasileira. Rio de Janeiro: Ed. Civilizao Brasileira, p. 52.
CARDOSO, F. H. Associated-depend development: theoretical and pratical implications
BAER, W e MCDONALD, C. A return to the past? Brazils privatization of public utilities: the
case of the electric power sector. Quarterly Review of Economics and Finance, v. 38, n. 3.
PASANEZI, B. Privatizao e reforma institucional da infra-estrutura no Brasil em busca
de ganhos fiscais e de eficincia econmica.

11