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INTRODUO

1. Direito Penal
Conjunto de normas jurdicas que associam factos penalmente relevantes uma
determinada consequncia jurdica, uma sano jurdica ou, conjunto de normas
jurdicas que fazem corresponder a uma descrio de um determinado comportamento
uma determinada consequncia jurdica desfavorvel.
A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanes jurdicopenais, que so basicamente:
- As penas, e as principiais so:

Priso;

Multa.
- As medidas penais, e as principiais so:

Medidas de segurana;

Medidas de correco.
a) Medidas de segurana
Tm um carcter essencialmente preventivo, embora sejam sempre ps-delituais e so
baseadas na perigosidade do delinquente.
No mbito do Direito Penal vigora o princpio da culpa que significa que toda a pena
tem como suporte axiolgico normativo uma culpa concreta; a culpa simultaneamente
o limite da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivduo revelar na prtica de um facto criminoso, maior
ser a pena, quanto menor a culpa menor ser a pena.
O fundamento para a aplicao de uma medida de segurana, no pode ser a culpa, mas
sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposio daquela medida de segurana
quando h suspeita de que aquele indivduo que cometeu aquele facto penalmente
relevante volte a cometer novo ilcito, de gravidade semelhante.
b) Medidas de correco
So medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.
A partir dos 16 anos, o indivduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele pode recair
uma pena: pena de priso ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o indivduo
inimputvel.
c) Penas
Sano caracterstica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40 segs. CP.
A pena de priso tem um limite mnimo de um ms e um limite mximo de 20 anos
podendo ir at aos 25 anos em determinados casos (art. 41 CP).
A pena de multa tem um limite mnimo de 10 dias e um limite mximo de 360 dias (art.
47 CP).
A pena de priso distingue-se da pena de multa:
- A pena de priso uma pena privativa da liberdade, em que o indivduo encarcerado
num determinado estabelecimento prisional onde cumpre a pena, vendo a sua liberdade
de movimentao coactada;

- A pena de multa uma pena de natureza essencialmente pecuniria, se o juiz condenar


algum pela prtica de um crime com uma pena de multa e esta no paga, ela tem a
virtualidade de ser convertvel em priso.
2. Definio estrutural de Direito Penal
Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas com uma determinada
estrutura. Essa estrutura a descrio de um facto, de um comportamento humano que
considerado crime ou contraveno, a que corresponde uma sano jurdico-penal[1].
Estrutura da norma penal:
- A descrio de um facto previso;
- A sano jurdica que corresponde prtica desse facto estatuio.
Mas nem sempre as incriminaes ou crimes esto descritos pressupondo da parte do
agente, um comportamento activo; em Direito Penal so crimes no s determinadas
aces, como tambm determinadas omisses.
Pune-se no a actividade, mas precisamente o non facere, uma omisso, uma
inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstncias, a que a pessoa actuasse. A
norma tem uma estrutura decomposta numa previso e numa estatuio.
- A estrutura das normas penais insertas na parte especial tem, de um modo geral, esta
bipartio entre uma previso e uma estatuio;
- As normas da parte geral permitem de alguma forma encontrar princpios e preceitos
que contemplam o que est na parte especial.
3. Crtica h definio estrutural da norma penal
Esta definio estrutural do Direito Penal no nos resolve o problema de saber se, em
determinados campos em que tambm so aplicadas consequncias jurdicas
desfavorveis a pessoas que cometem determinados factos relevantes, se isso ou no
Direito Penal, poder no ser: poder ser por hiptese direito disciplinar, ilcito da mera
ordenao social; ilcito das contravenes (coimas) etc.
Tambm nestes casos cominada uma consequncia jurdica desfavorvel (uma
estatuio) para quem incorre num determinado facto previsto.
O objecto do Direito Penal so os factos penalmente relevantes, sendo os de maior
importncia os crimes.
4. Definio formal e material de crime
Formalmente pode-se dizer que o crime uma aco ou um facto tpico, ilcito e
culposo.
Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas encontram-se
muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos: Decreto-lei[2], leis.
Materialmente, crime todo o comportamento humano que lesa ou ameaa de leso
(pe em perigo) bens jurdicos fundamentais.
Existe um princpio basilar e que d consistncia criminalizao de comportamentos
que o princpio da subsidiariedade do Direito Penal.
O Direito Penal ao intervir, s deve emprestar a sua tutela, s est legitimada a intervir
para tutelar determinados bens de agresses humanas quando essa tutela no puder ser
eficazmente dada atravs de outros quadros sancionatrios existentes no ordenamento

jurdico. Ou seja, quando do direito civil, do direito administrativo, no forem


suficientemente eficazes para acautelar esses bens jurdicos que as normas de Direito
Penal procurem acautelar.
Bens jurdicos so valores da ordem ideal que o legislador considera, muitas vezes por
opo de para poltica, outras por opo de poltica penal ou poltica criminal,
procurando dar tutela jurdica. So bens jurdicos:
- Vida;
- Integridade fsica;
- Honra;
- Liberdade;
- Propriedade;
- Patrimnio em geral;
- Liberdade de movimentao;
- Liberdade de deciso; etc.
Por detrs de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade de tutelar um
ou mais bens jurdicos.
No legtima a criao de um comportamento criminoso, a criao de uma
incriminao, sem que por detrs dessa incriminao se tentem proteger bens jurdicos
fundamentais.
Formalmente o Direito Penal est legitimado pelas normas constitucionais, mormente o
art. 18 CRP, a Constituio aponta determinados critrios que o legislador ordinrio em
matria penal no pode ultrapassar. As normas penais tm de estar em harmonia com as
orientaes constitucionais.
Mas, no o legislador penal que cria o bem jurdico. O bem j existe porque um
valor de ordem ideal, de ordem moral. Simplesmente o legislador, ao atribuir-lhe tutela
penal, transforma-o em bem jurdico.
A interveno do Direito Penal por fora do princpio da subsidiariedade s se justifica
quando seja para acautelar leses ou ameaas de leses de bens jurdicos fundamentais.
5. Direito Penal no quadro das cincias penais
O Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas que tm a virtualidade
de associar a factos penalmente relevantes os crimes e as contravenes
determinadas consequncias jurdico-penais.
- Formalmente, o Direito Penal legitimado pelas prprias normas constitucionais e a
viso constitucional do funcionamento do Estado e da sociedade reflectida depois pelo
legislador em sede de Direito Penal;
- Materialmente, aquilo que legitima o Direito Penal a prpria manuteno do Estado
e da prpria sociedade.
Portanto, o Direito Penal s deve intervir quando e onde se torne necessrio para
acautelar a inquebrantibilidade social.
Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem carecer de
disciplina jurdica e de tutela penal, pode fazer-se atravs de duas maneiras:
1) Atravs de um processo intra-sistemtico, ou seja, inerente ao sistema: averiguar
quais so as incriminaes constantes de legislao penal, quer da parte especial do
Cdigo Penal, quer de legislao penal extravagante ou avulsa; verificar que
comportamento que o legislador penal, face ao direito vigente, considera como tal;

saber depois de por detrs dessas incriminaes se encontram sempre bens jurdicos que
o legislador pretende tutelar.
2) Atravs de um plano sistemtico crtico: indagam que valores, que bens, carecem de
tutela penal.
O Direito Penal talvez o ramo de direito que mais prximo se encontra do
ordenamento moral. Muitos comportamentos que so considerados como criminosos,
no deixam de reflectir uma certa carga moral.
6. Princpio da subsidiariedade do Direito Penal
O Direito Penal s deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos do
ordenamento jurdico no for suficientemente eficaz para acautelar a manuteno desses
bens considerados vitais ou fundamentais existncia do prprio Estado e da sociedade.
A este carcter subsidirio do Direito Penal, que se resume dizendo que o Direito Penal
intervm como ultima ratio no quadro do ordenamento jurdico instrumental, deve
opor-se um outro princpio que o princpio da fragmentariedade do Direito Penal, o
Direito Penal no deve intervir para acautelar leses a todos e quaisquer bens, mas to
s queles bens fundamentais, essenciais e necessrios para acautelar a
inquebrantibilidade social.
O carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal deve ser tambm analisado em
consonncia com outro princpio fundamental que o princpio da proporcionalidade.
Tal como Gallas dizia: no se devem disparar canhes contra pardais, mesmo que seja
a nica arma de que disponhamos.
Significa isto que h que medir em termos de proporo, em termos de grandeza, a
necessidade que h de tutelar um bem fundamental, sendo certo que a interveno do
Direito Penal, por fora das sanes jurdicas que lhe so caractersticas, colide com o
direito de liberdade que um direito fundamental do cidado.
O Direito Penal s deve intervir quando a sua tutela necessria e quando se revela til,
quando tem alguma eficcia.
7. mbito e disciplina do Direito Penal
Segundo um critrio que separa entre aplicao, criao e execuo dos preceitos de
natureza penal, pode-se distinguir entre:
- Direito Penal material ou substantivo;
- Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal;
- Direito Penal da execuo, tambm designado por Direito Penal executrio ou direito
da execuo penal.
A dogmtica jurdico-penal, ou dogmtica penal, uma cincia normativa que tem
como fundamento e limite lei positivada, a lei vigente. Neste caso, a lei penal.
A dogmtica parte da elaborao de conceitos que arruma num edifcio lgico e que
vem permitir uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal, ou seja:
- Afirma-se que um crime uma aco ou um facto tpico, ilcito, culposo e punvel
obra dogmtica;
- Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilcito um facto tpico no justificado,
tambm obra da dogmtica jurdico-penal.
8. O que a culpa?

um juzo de censura formulado pela ordem jurdica a um determinado agente.


Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilcito, o facto de ele ter cometido
um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, ter-se decidido de
harmonia com o direito.
Dentro do mbito e delimitao do Direito Penal, pode-se distinguir trs conceitos:
1) Crimes;
2) Contravenes;
3) Contra-ordenaes.
9. Principais diferenas de regime entre contraveno e crime
Nas contravenes no se pune nunca a tentativa, diferentemente do que acontece no
mbito dos crimes por fora do preceituado nos art. 22 e 23 CP, ou seja, no h facto
contravencional tentado, enquanto que h responsabilidade por crimes praticados na
forma tentada.
No se pune a cumplicidade no mbito das contravenes; ao passo que os cmplices
dos crimes so punidos com as penas fixadas para os autores, especialmente atenuadas,
conforme preceitua o art. 27/2 CP.
Quanto aos prazos de prescrio do procedimento criminal, tanto maiores so quanto
maiores forem as penas.
Tendencialmente verdade que as contravenes so menos graves que os crimes; por
fora do princpio da proporcionalidade, que tambm um princpio de poltica penal, a
facto menos graves devem corresponder sanes menos graves; onde, as contravenes
so menos sancionadas que os crimes; logo, se os prazos de prescrio do procedimento
criminal so mais amplos consoante maiores forem as penas, ento se pode dizer que os
prazos de prescrio do procedimento criminal so mais curtos no mbito das
contravenes do que no mbito dos crimes (art. 117 CP).
admissvel a extradio em matria de crime; no se admite extradio se se tratar de
uma contraveno.
No mbito dos crimes, s h responsabilidade criminal se os factos forem praticados
dolosamente; ressalva-se a excepo do art. 13 CP, e a responsabilizao criminal por
facto negligente, quando a lei expressamente o disser.
Nas contravenes indiferente a responsabilizao fundada em facto doloso ou facto
negligente.
10. Semelhanas entre ilcito penal e o ilcito de mera ordenao social
Ambos os ilcitos tentam proteger valores dignos de proteco legal.
O ilcito penal empresta, efectivamente, a proteco jurdico-penal, e o ilcito de mera
ordenao social empresta uma tutela administrativa.
Para prevenir violaes a esses interesses que carecem de proteco legal, ambos os
ilcitos impem aos infractores consequncias jurdicas desfavorveis.
Por outro lado, o crime tem de ser um facto tpico. Tambm a contra ordenao tem de
ser tipificada na lei; conforme a definio do art. 1 CP.
O crime tem de ser um facto ilcito, contrrio lei. Por fora do disposto no art. 1 DL
433/82, tambm a contra-ordenao.
O crime um facto censurvel e a contra-ordenao tambm.
11. Diferenas entre ilcito penal e ilcito de mera ordenao social

Os seus fins:
mbito de aplicao, enquanto que no mbito do ilcito penal se exige sempre a
interveno judicial, no se pode aplicar nenhuma sano jurdico-penal sem a
interveno dos tribunais.
Quem aplica as coimas no ilcito da mera ordenao social a administrao; s em
caso de no conformao que poder haver recurso para os tribunais comuns[3].
As sanes dos ilcitos so diferentes:
- A sano caracterstica do ilcito penal a pena que assume duas modalidades:

Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniria, mas que, quando no paga,


pode ser convertida em pena de priso;

Pena de priso, que consiste numa privao da liberdade humana.


- A sano do ilcito de mera ordenao social a coima, que tem uma natureza
pecuniria e que, quando no paga, no pode ser convertida em priso.
No ilcito penal possvel a priso preventiva. No ilcito da mera ordenao social, no
admissvel a priso preventiva; , contudo possvel a deteno por 24 horas para
identificao do suspeito.
No mbito do ilcito penal, por regra e por fora do art. 11 CP, vigora o princpio da
personalidade, salvo disposio em contrrio, s as pessoas singulares so susceptveis
de responsabilidade criminal. Diferentemente sucede no ilcito da mera ordenao
social, em que as pessoas colectivas podem ser sancionadas (art. 7 DL 433/82). No h
impedimento conceitual aplicao de coimas a pessoas colectivas, diferentemente do
que sucede enquanto regra no mbito do Direito Penal.
12. Direito Penal geral e Direito Penal especial
A base da distino encontra-se no art. 8 CP.
Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha mercante,
isso so fundamentalmente leis penais especficas, ou seja, leis que tm a ver com a
categoria funcional de determinadas pessoas e que valem, portanto, dentro de
determinados limites. Aplicam-se, como os nomes indicam, aos agentes que detm essas
qualidades.
Portanto, as disposies deste cdigo penal aplicam-se no s ao Direito Penal, como
restante legislao especial.
Significa, pois que o cdigo penal est dividido em duas partes:
- Uma parte geral, que vai at o art. 130 CP, inclusive;
- Uma parte especial, que vai do art. 131 CP, em diante.
H leis de carcter pessoal[4] que saram posteriormente feitura e elaborao do
cdigo penal.
Leis h que ainda no esto suficientemente maduras ou experimentadas, para passarem
a integrar imediatamente a parte especial do cdigo penal, e consequentemente no tm
aquele carcter de estabilidade que devem ter as normas constantes de um cdigo.
[1] Vulgarmente uma pena.
[2] Mediante autorizao da Assembleia da Repblica.
[3] E no tribunais administrativos.

[4] Direito Penal especial.


TEORIA DO BEM JURDICO
13. Noo
Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurdicos fundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de um interesse de uma
pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vo-se sentar na prpria pessoa ou na
comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em si mesmo socialmente relevante
fundamental para a integridade do Estado.
A noo material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou ameaava
de leso bens jurdicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos remonta a Birnbaum (sc.
XIX), que vem dizer que os crimes no lesam direitos, mas sim bens, isto , entidades
para alm da prpria ordem jurdica.
Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so antes valores da
existncia social.
No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles j existem, preexistem,
sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela jurdica transforma
esses bens em bens jurdicos.
Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores reputados fundamentais
prpria existncia da sociedade organizada em termos de Estado. Os comportamentos
que agridam lesem, ponham em causa, faam perigar esses interesses, devem ser
objecto de uma reaco.
O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurdico; o Direito
Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens jurdicos que,
por outro lado, tm de ser bens jurdicos fundamentais, da carcter subsidirio e
fragmentrio do Direito Penal.
O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos fundamentais, ou seja,
valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do prprio,
quer da colectividade, em virtude do especial significado que assumem para a sociedade
e das suas valoraes ticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido natureza dos bens jurdicos
em causa, que tm de ser bens jurdicos fundamentais, mas tambm atendendo
intensidade da agresso que levada a cabo para com esses bens jurdicos
fundamentais.
14. Evoluo do conceito de bem jurdico
Existem vrias perspectivas
a) Concepo liberal ou individual
Ligada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime quando se verifica uma
leso de bens jurdicos que esto concretizados na esfera jurdica de um certo indivduo.
Portanto, uma leso de valores ou interesses que correspondem a bens jurdicos
subjectivos.
b) Concepo metodolgica de bem jurdico

Procuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo interpretativa.
Fornecer frmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretao dos tipos
legais de crimes. O bem jurdico tem como papel fundamentar a interveno do Direito
Penal.
c) Concepo social
Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados, concretizados na
esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamente imanentes colectividade
social.
No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social de um
determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa ptica social, como
bens universais pertencentes colectividade.
d) Concepo funcional
Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos
desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes sociais
desempenhadas por esses bens.
15. O bem jurdico hoje: concepo mista
O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao de valores
fundamentais, por referncia axiologia constitucional.
So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles que visam o bom
funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e culturais. Portanto,
uma concepo mista em que se d nfase a uma combinao individualista, social ou
mesmo funcional do bem jurdico.
Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar de acordo com a
Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princpio da
representatividade poltica e com o princpio da reserva de lei formal, a Assembleia da
Repblica que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses interesses
que carecem de tutela jurdico-penal.
16. Princpios fundamentais[5]
De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito democrtico deve-se
dizer que s deve haver criminalizao de comportamentos humanos quando a tutela
conferida por outros ramos de direitos no seja suficiente para acautelar esses bens
jurdicos, o princpio da subsidiariedade do Direito Penal.
As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do direito atravs das
suas sanes, forem suficientes para acautelar a manuteno destes bens jurdicos, ento
no se impe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser necessria, o princpio
da necessidade.
Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal s deve
intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais e que outros ramos de
direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens jurdicos. A ideia de necessidade
a pena deve ser necessria.
Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio do Direito
Penal, no so todos os bens jurdicos que o Direito Penal deve tutelar, mas to s os
que o art. 18 CRP indica: os bens fundamentais.

O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir direitos


fundamentais do cidado varivel consoante a necessidade maior ou menor que h de
tutelar outros bens jurdicos fundamentais, por referncia gravidade dos bens jurdicos
em questo.
A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito Penal nos quadros
valorativos do art. 18 CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica
argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:
Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve tutelar quando cria
incriminaes so:
- Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito Penal inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela do Direito Penal, isto ,
se efectivamente necessria a tutela do Direito Penal ou se outra tutela ser suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou a axiologia
constitucional nas diferentes incriminaes e nas inseres sistemticas dos diferentes
tipos legais de crime; permite verificar tambm se o princpio da proporcionalidade do
Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de ilcito devem corresponder
diferentes penas, se isso ou no observado.
17. Relao ordem jurdica penal e ordem jurdica constitucional
O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens jurdicos,
so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, s no ordem
constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordem jurdica vai defender.
A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurdicos
constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde ao ncleo de bens
jurdicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no Cdigo Penal;
- Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam na Constituio, mas
no nos direitos, liberdade e garantias, no devem ser tratados no Cdigo Penal, mas em
legislao avulsa.
No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordem
constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se valores
que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estar referidos
constitucionalmente.
No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional
[5] Art. 18/2 CRP.
TEORIA DOS FINS DAS PENAS
18. Introduo
O Direito Penal pode encontrar legitimao a partir de duas ideias fundamentais:
- Da teoria do bem jurdico;
- Da teoria dos fins das penas.
No mbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas: fins mediatos e
fins imediatos:

- Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado;


- Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuio e de preveno.
O Direito Penal um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve em ltima
anlise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.
A finalidade das penas[6] pode ser vista no numa ptica mediata de finalidades a
prosseguir pelo prprio Estado, mas numa ptica formal e abstracta.
Trs finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:
1) I
2) Ideia de preveno:
a) Geral;
b) Especial.
As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta a teoria retributiva
das penas: tem uma finalidade retributiva.
Ou ento poder-se- dizer que as penas servem para fazer com que as pessoas em geral
no cometam crimes, uma finalidade de preveno geral.
Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que condenada a uma pena e que a
tenha de cumprir no volte ela prpria a cometer crimes, tem-se aqui uma finalidade de
preveno especial.
A estas ideias subjacentes aos fins das penas, h que distinguir entre:
- Teorias absolutas das penas;
- Teorias relativas das penas.
19. Teorias absolutas teoria da retribuio ou retributiva
Apresenta a ideia de que as penas so um mal que se impe a algum, por esse algum
ter praticado um crime. Significa a imposio de um mal a quem praticou um mal, uma
ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que corresponde a determinado facto, deve ter
correspondncia com a proporcionalidade na responsabilidade do agente.
uma teoria inadequada para fundamentar a actuao do Direito Penal, embora este
tenha um fim de retribuio, no pode ter a teoria da retribuio como fim em si mesmo.
20. Teorias relativas
a) Teoria da preveno[7]:
Numa ptica de preveno geral, pode-se dizer que as penas pretendem evitar que as
pessoas em geral cometam crimes.
Numa ptica da preveno especial, pode-se verificar que o direito penal, ao submeter
um indivduo a uma sano por um crime que ele cometeu, pretende evitar que esse
indivduo volte a cometer crimes. F-lo por duas vias:
1) Ou porque esse indivduo segregado, isto , enquanto est a cumprir pena tem a
impossibilidade de reincidir;
2) Ou ento, j no assente na ideia de segregao, mas numa ideia de regenerao, de
recuperao ou de ressociabilizao, atravs de um tratamento que lhe ser submetido
no mbito do cumprimento da pena.
O Direito Penal chamado a retribuir um crime, mas concebido com uma ideia de
prevenir (teoria da preveno geral). O objectivo da pena essencialmente o objectivo

de exercer uma influncia na comunidade geral ameaar se cometer um crime, pois ao


cometer fica submetido a uma determinada pena prevenir a prtica de crimes.
Ferbach, cria a teoria psicolgica da coaco, as infraces que as pessoas cometem
tm, um impulso psicolgico, a funo da pena combater esse impulso de cometer
crimes.
Intimida-se as pessoas, com esta coaco para que os cidados em geral no cometam
crimes. Esta preveno geral divide-se em:
- Preveno geral positiva, revelar comunidade o que acontece se praticar um crime;
- Preveno geral negativa revelar a intimidao.
Aparece a teoria da preveno especial, tem tambm a ideia de preveno, mas a
preveno j no a comunidade em geral, mas sim a preveno do indivduo, ou seja,
que o agente no volte a cometer um crime. Pretende evitar a reincidncia.
Os principais defensores da teoria da preveno especial asseguram-na de trs
formas[8]:
1) Salvaguardar a comunidade do delinquente;
2) Intimidar o autor [9]com a pena;
3) Evitar a reincidncia[10].
a teoria que mais se ope retributiva. O Direito Penal cada vez mais dirigido
pessoa do criminoso, criando condies para o sociabilizar. alvo de crticas.
Tal como a preveno geral, no nos fornece um critrio de quanto e a durao das
penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si s so falveis, comeando a se
desenvolver teorias mistas.
21. Teoria dialctica dos fins das penas
Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma das teorias per si, de
importncia solada so insuficientes para justificar os fins das penas. Engloba trs fases:
1) Fase da ameaa penal: a formulao de um preceito legal, abstractamente definido na
lei, em que existe a tipificao do comportamento como criminoso e os
estabelecimentos da sano correspondente; os fins das penas seriam
predominantemente de natureza, de preveno geral;
2) Fase da condenao: fase em que o indivduo que cometeu um crime vai ser julgado e
em que o juiz lhe comunica a pena aplicvel, momento da retribuio;
3) Fase da execuo da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui numa ptica de
preveno especial, de recuperao ou ressociabilizao do delinquente.
22. Outras teorias
a) Teorias unificadoras retributivas
Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das insuficincias
da retribuio iam apontar ao Direito Penal a finalidade de preveno.
b) Teorias unificadoras preventivas
Dois objectivos:
- Aproveitar o que tm de positivo a preveno especial e geral;
- Criar o que falta nelas, a preveno.

Caractersticas:
- Os fins das penas so essencialmente e exclusivamente preventivos;
- Renncia de toda a ideia de retribuio;
- Princpio da culpabilidade para a limitao da pena vai-se ter em conta a culpa do
agente[11]. Apenas no pode ultrapassar a medida de culpa. Ao grau de culpa vai-se
encontrar a medida da pena[12].
O Cdigo Penal assume princpios de preveno especial e um misto de preveno geral
teorias unificadoras preventivas.
Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistncia dos
princpios de preveno especial e geral.
Funo da tutela necessria dos bens jurdicos objectivos de ressociabilizao do
agente encontrando o limite da pena, a culpa.
[6] Pena, sano caracterstica do Direito Penal determinadas pela lei.
[7] Geral ou especial.
[8] Quando se aplica uma pena a um indivduo.
[9] Aquele que praticou o facto.
[10] A pena serve para corrigir o delinquente.
[11] Limita a interveno penal.
[12] Vai limitar a medida da pena.
TEORIA DA LEI PENAL
23. Sntese histrica
A primeira manifestao de direito organizado na pennsula ibrica perodo visigtico
relativo ao Direito Penal foi o Cdigo Visigtico, que tentava restringir o poder do
imperador, e o mximo de obedincia lei, referncia a incriminaes de carcter
doloso.
Influncia rabe, perodo da reconquista, no h uma lei concreta.
No sc. XII e XIII, formas de organizao do Estado perodo afonsino. Concentra-se
nos reis os poderes, tendo o mesmo monoplio do poder de punir. H tentativas de
organizar o poder centralizao do poder real, limitar as questes de justia privada.
Atribuir exclusividade de represso pblica. As penas eram marcadas por grande
crueldade.
Nos livros das ordenaes h uma linha idntica na matria de punio, estas
ordenaes mantiveram-se at ao sc. XIX (1852).
Caractersticas das ordenaes:
- Casusmo: direito casusta evolui na aplicao concreta de casos a caso;
- Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de discricionariedade de fazer
funcionar as penas daquele que estava perante si, as penas eram transmissveis;
- Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a posio social do
acusado.
Este perodo dura at ao constitucionalismo liberal[13]. H uma tentativa de criao de
um Cdigo Penal em 1779, inspirado pelos movimentos europeus de Direito
Penal[14].

No sc. XIX 1822 com a constituio liberal vem reorganizar o Estado portugus
corte com o regime das ordenaes contendo princpios de Direito Penal.
- Princpio da humanizao das penas passou a ser proibido certas penas cruis;
- Combater a desigualdade das penas;
- Necessidade das penas;
- Princpio da proporcionalidade das penas;
- Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal.
Em 1852 feito o primeiro Cdigo Penal Portugus, transpe para o Direito Penal os
princpios penas consagrados.
Em 1886 feito um novo Cdigo Penal, no mais do que o Cdigo Penal de 1852 com
algumas alteraes.
Em 1954 reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira.
O Cdigo Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do Prof. Eduardo
Correia:
- De 1963, no que parte geral diz respeito;
- De 1966, no que parte especial diz respeito.
Sofre alteraes em 1984 e uma profunda alterao de 195, dirigida por Figueiredo
Dias, alterao parte especial.
[13] Carta constitucional de 1822.
[14] Projecto de Melo Freir procura a humanidade das penas.
PRINCPIO DA LEGALIDADE
24. Fundamentos
O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas ordinrias so autorizadas,
so delegadas por outras normas, essas de natureza constitucional.
Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que conexionam
directamente com o Direito Penal.
Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem certas penas e certas
medidas de segurana[15]. Neste sentido pode-se ver aqui que este conjunto de normas
constitucionais que probem certas penas ou certas medidas de segurana filiam-se num
princpio de poltica penal, que o princpio da humanidade das penas.
Mas na Constituio encontram-se tambm normas que probem a transmissibilidade
das penas; o art. 30/3 CRP, consagra assim, o princpio da intransmissibilidade das
penas e acolhe o carcter pessoal da responsabilidade penal (art. 11 CP).
A Constituio contm tambm um conjunto de normas que delimitam a aplicao no
tempo das leis penais e fixam o mbito da sua interpretao (art. 29 CRP):
- Art. 29/1, probe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras;
- Art. 29/3, probe a integrao de lacunas em Direito Penal por analogia;
- Art. 29/4, impe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais favorveis ao
agente;
- Art. 29/5, consagra-se o princpio ne bis in idem, ou seja, o princpio de que
ningum pode ser condenado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto.

Tambm os princpios gerais de direito internacional so fonte de Direito Penal (art.


29/2 CRP).
O Direito Penal funda-se tambm no sentido de que o legislador ordinrio deve de
alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valorao constitucional.
Diz-se que as valoraes, as opes axiolgicas constitucionais devem ser respeitadas
pelas normas penais, porque a Constituio que contem os valores que o Direito Penal
deve proteger (art. 18 CRP):
- Princpio da necessidade da pena: da mxima restrio da pena e das medidas de
segurana;
- Princpio da interveno mnima do Direito Penal, ou da subsidiariedade do Direito
Penal;
A lei, s pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias
fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindvel para acautelar outros
direitos to fundamentais.
- Princpio da jurisdicionalidade da aplicao do Direito Penal ou princpio da mediao
judicial (arts. 27/2, 33/4, 30/2 CRP):
As sanes de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa s podem ser
decididas pelos tribunais, que so rgos de soberania, independentes, rgos que
julgam com imparcialidade.
Outro princpio fundamental que norteia todo o Direito Penal o princpio da
legalidade, na sua essncia visa a submisso dos poderes estabelecidos lei, traduz-se
numa limitao de poderes estabelecidos pela prpria lei.
25. Decorrncia do princpio da legalidade
Princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, princpio de que no h crime
nem pena sem lei, extrai-se o seguinte:
- No pode haver crime sem lei;
- A lei que define crime tem de ser uma lei precisa nullum crimen nula poena sine
lege certa;
- Probe-se a retroactividade da lei pena nullum crimen nulla poena sine lege previa;
- Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras nullum crime
nulla poena sine lege strica;
- Probe-se a integrao de lacunas por analogia e impe-se a retroactividade das leis
penais mais favorveis.
Por outro lado, o princpio da legalidade impe particularidades no mbito da
competncia para a criao de normas penais incriminadoras e normas penais
favorveis.
O princpio da legalidade impe a exigncia da interveno judicial ou da imediao
judicial na aplicao ou na apreciao da responsabilidade criminal do agente. O
princpio da legalidade impe ainda a proibio de uma dupla condenao pelo mesmo
facto.
Uma lei penal no deve conter to s a descrio de um comportamento considerado
crime; deve conter, em conexo com essa descrio, a correspectiva sano jurdicopenal.

O princpio da legalidade tem um fundamento poltico, um fundamento sado da


Revoluo Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe uma razo
comum a todos os homens que encontram expresso comum na lei e evitam o arbtrio.
Neste sentido, o princpio da legalidade tem como fundamento a garantia dos direitos
individuais.
O princpio da legalidade, mesmo no domnio do Direito Penal tem uma justificao e
um fundamento de constituir uma garantia de direitos individuais do cidado.
Enquanto submisso do poder de punir o Estado lei, o princpio da legalidade tem esse
fundamento: garantir os direitos individuais do cidado.
26. Decorrncias do princpio da legalidade enquanto garantia dos direitos
individuais do cidado
a) Misso de fazer leis penais
Uma delas afere-se pelas pessoas que tm a misso de criar crimes e estabelecer as co
Do princpio da legalidade decorre a ideia de que no h crime nem pena sem lei
(escrita), a definio de um comportamento como crime e a correspondente sano que
se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competncia para criar normas
incriminadoras[16], a Assembleia da Repblica (art. 165 CRP).
b) No h crime nem pena sem lei prvia
outra concretizao do princpio da legalidade na garantia de direitos individuais, a
exigncia de lei prvia, nullum crimen nulla poena sine lege prvia.
Impe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prtica do facto.
Outro princpio que o da imposio de leis penais retroactivas quando as leis penais
posteriores forem favorveis ao arguido, ao agente.
c) Exigncia de lei expressa
Pode ser analisada a partir de duas outras decorrncias:
1) O princpio de que no h crime nem pena sem lei certa nullum crimen nulla
poena sine lege certa;
2) Decorrncia de que no existe crime nem pena sem lei escrita nullum crimen nulla
poena sine lege scripta.
d) Exigncia de interveno judicial, nullum crimen nulla poena sine juditio.
Neste sentido, as sanes jurdico-penais sejam elas penas ou medidas penais, tm de
ser sempre aplicadas por um rgo de soberania independente, com a finalidade de
aplicar a justia, que entre ns so os tribunais.
e) Proibio de dupla condenao pelo mesmo facto
Consagra-se o princpio ne bis in idem, isto , o princpio de que ningum pode ser
julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto.
Existem categorias analticas e sistemticas da teoria do facto punvel: so as categorias
da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente dir-se-:
1) O crime um facto humano;
2) Tem de ser tpico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de corresponder a uma
descrio legal;
3) Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilcito.

27. Fontes de Direito Penal


a) A lei (escrita)
Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo crimen nulla poena sine
lege scripta, no h crime nem pena sem lei escrita (art. 165 CRP).
b) Costume
Como fonte de incriminao no admissvel em Direito Penal, de contrrio violaria o
disposto no art. 1 CP, e arts. 29 e 165/1-c CRP, nomeadamente estaria a violar o
princpio da representatividade poltica e da reserva da lei formal.
No entanto o costume tem valia quando visa, no criar ou agravar a responsabilidade
penal do agente, mas quando a sua interveno resulte benfica para o agente: ou seja,
quando o costume se venha traduzir no mbito de uma norma favorvel, isto , quando
o costume de alguma forma venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade
criminal do agente.
c) Jurisprudncia
No fonte imediata de direito.
Reconduz-se aplicao da lei ao caso concreto.
H uma grande tendncia para que os tribunais se orientem para decises anteriores.
d) Doutrina
No fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao conjunto das
opinies dos eminentes penalistas.
e) Fontes de direito internacional tratado
So fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo de
assinatura, aprovao, ratificao, eles entram na ordem jurdica nacional como lei
escrita.
28. Interpretao da lei penal
Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e normas
favorveis.
Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam a
responsabilidade jurdico-penal do agente. So aquelas normas que de alguma forma
contm a criao de crimes, ou que contm agravamentos dos pressupostos de
punibilidade ou de punio.
Normas favorveis, so aquelas normas que visam diminuir a responsabilidade jurdicopenal do agente, ou atenu-la, tornando mais suaves os pressupostos da punibilidade ou
da punio.
a) Normas penais incriminadoras
Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras, de outra forma
estar-se-ia a violar o princpio da legalidade na sua decorrncia nullum crimen nulla
poena sine lege stricta, ou seja, de que as normas penais devem ser estritamente
aplicadas; admissvel a interpretao restritiva; probe-se a aplicao analgica no
mbito das normas penais incriminadoras, quer por analogia legis, quer por analogia
iuris.

b) Normas penais favorveis


Probe-se a interpretao restritiva de normas penais favorveis; admite-se a
interpretao extensiva; relativamente ao problema da analogia:
1) Alguns autores Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas normas penais
favorveis;
2) Outros autores Cavaleiro Ferreira a analogia em Direito Penal, quer de normas
favorveis, quer de normas incriminadoras, est vedada;
3) Outros ainda Frederico da Costa Pinto entende que no mbito das normas
favorveis a analogia est de todo excluda. Em certos casos pode-se admitir a
interpretao extensiva de normas favorveis, mas no possvel o recurso analogia
no mbito de normas favorveis.
29. Normas incriminadoras
A interpretao extensiva em normas incriminadoras no possvel. S possvel, no
mbito de normas incriminadoras uma interpretao declarativa lata. Tudo aquilo que a
exceda e que vise harmonizar a letra da lei sua razo de ser, sua ratio, se
ultrapassar este sentido literal mximo possvel j se est a fazer interpretao
extensiva. Esta no deve ser admitida em Direito Penal, porque se entende que por fora
do princpio da legalidade, na sua vertente garantia, se exige que a lei penal seja uma lei
penal expressa. Assim a norma deve dizer expressamente quais so as condutas, activas
ou omissivas que, a serem ou no adoptadas, constituem objecto de incriminao em
sede de Direito Penal. No entanto admite-se a interpretao restritiva.
Afirma-se rotundamente que no possvel integrar lacunas por analogia. Isto , perante
um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, no classificou como crime, o juiz
no pode, ao contrrio de que acontece no domnio do direito civil regular esse caso
omisso, nem recorrendo analogia legis, nem analogia iuris, nem to pouco criar a
norma de harmonia com o esprito do sistema. O juiz pura e simplesmente julga,
absolvendo.
30. Normas favorveis
As normas favorveis so aquelas que visam, ou que traduzem para o agente, uma
posio mais benfica porque:
- Ou excluem a ilicitude de um facto tpico e portanto justificam o facto e tornam-no
ilcito, tornando-o ilcito, excluem a responsabilidade penal, porque no h
responsabilidade penal por factos lcitos.
- Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e da
punio.
Pode-se fazer interpretao extensiva, mas com limites.
Mas j no se aceita que se faa interpretao restritiva de normas penais favorveis,
isto porque, a ser possvel, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas
favorveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade.
Quanto analogia:
Existem vrias posies. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integrao de lacunas no
mbito de normas penais favorveis.
Outra posio a de que se admite por princpio a integrao de lacunas por analogia no
mbito de normas penais favorveis, desde que essa analogia no se venha a traduzir

num agravamento da posio de terceiros, por ele ter de suportar na sua esfera jurdica
efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa.
31. Leis penais em branco
uma norma que contem uma sano para um pressuposto ou um conjunto de
pressupostos de possibilidade ou de punio que no se encontram expressos na lei, mas
sim noutras normas de categoria hierrquica igual ou inferior norma penal em
branco[17].
Levantam-se problemas quanto constitucionalidade de tais normas, precisamente
porque no entender de determinada doutrina, estas normas seriam inconstitucionais por
consistirem numa violao de uma decorrncia do princpio da legalidade que a
existncia de lei penal expressa, mais concretamente a existncia de lei penal certa
nullum crimen nulla poena sine lege certa.
A doutrina maioritria defende a constitucionalidade e validade das normas penais em
branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados determinados limites.
Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mnimos de
punibilidade e de punio, ou seja, que digam quem so os destinatrios e em que
posio que eles se encontram e que contenham a respectiva sano; desde que
correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens
jurdicos fundamentais atravs desta tcnica, sob pena de no o fazendo, a alternativa
resultaria da sua desproteco, estas normas no sero inconstitucionais.
32. Concurso legal ou aparente de normas
Na determinao da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos
penalmente relevantes podem suceder situaes de anulao ou concurso de infraces,
sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de infraces. As quais
podem traduzir o preenchimento de vrios tipos de crimes, ou do mesmo tipo mais do
que uma vez.
A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em concurso
requerem uma aplicao conjunta, das situaes em que o contedo da conduta
absorvido por uma nica das normas.
- Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situao em que o agente comete
efectivamente vrios crimes e a sua responsabilidade contempla todas essas infraces
praticadas;
- Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do agente s
formalmente preenche vrios tipos de crimes, na concretizao da sua responsabilidade
a aplicao de um dos crimes afasta a aplicao de outro ou outras de que o agente
tenha tambm preenchido os elementos tpicos.
Em rigor no se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas to s em concurso
de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de determinao da norma
aplicvel[18].
O tema do concurso de infraces deve ser integrado no mbito da teoria da infraco,
constituindo uma forma de crime.
O que se depreende da prtica judiciria, em consonncia com a maioria da doutrina
que a resoluo concreta do concurso de normas opera no momento final da teoria da
infraco. Sendo sempre um dos ltimos passos na resoluo da responsabilidade dos
intervenientes no crime.

A relao de concurso aparente consagra-se por conexes de subordinao e hierarquia,


podendo identificar-se essencialmente trs tipos de relaes:
1) Relao de especialidade
Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em relao a outra quando
acrescenta mais um tipo incriminador, no a contradizendo contudo.
Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de especialidade em que as normas se
podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a moldura penal mais
elevada, como a norma que contenha a moldura penal mais baixa.
2) Relao de subsidiariedade
Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada pela no aplicabilidade
de outra norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a outra no se aplique. A
norma prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe
subsidiria. Distinguem-se dois tipos:
a) Subsidiariedade expressa: a prpria lei que afirma expressamente que uma norma
s se aplica se aquela outra no se puder aplicar;
b) Subsidiariedade implcita ou material: resulta quando em face de um raciocnio
imperativo, se chega mesma concluso, ou seja, quando por fora de uma
interpretao verificar-se que a relao que existe entre as normas no pode deixar de
ser uma relao de subsidiariedade.
Existem tendencialmente ou em princpio quatro grandes situaes em que as normas se
encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material:
1 Diz-se que as incriminaes de perigo ou os crimes de perigo se encontram numa
relao de subsidiariedade implcita ou material em relao aos crimes de leso.
2 Casos em que subsiste uma imputao a ttulo negligente e doloso, sendo certo que a
responsabilidade por facto negligente subsidiria imputao por facto doloso;
3 Diferentes formas de participao ou autoria;
4 Entre as condutas de omisso e por aco.
3) Relao de consuno
Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por uma definio do cdigo, mas
por uma forma caracterstica, a realizao de outro tipo de crime, ou seja, quando tem
uma discrio tpica suficientemente ampla que abranja os elementos da discrio tpica
da outra norma.
A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurdicos, sendo possvel
identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita.
A relao de consuno acaba por colocar em conexo os valores protegidos pelas
normas criminais. No deve confundir-se com a relao de especialidade, pois ao
contrrio do que se verifica naquela relao de concurso de normas, a norma
prevalecente no tem necessariamente de conter na sua previso todos os elementos
tpicos da norma que derroga.
[15] Arts. 24/2, 25/2, 30/1 e 2, 33/1 e 3, 30/4 CRP.
[16] Normas incriminadoras: so aquelas que criam crimes ou que agravam os
pressupostos de punibilidade ou de punio.
[17] Exs arts. 278, 213/1-b, 150/1 CP.
[18] O concurso estabelecido entre as normas revela-se meramente aparente, sendo de
excluir a aplicao cumulativa, pois no se aplicam todos os preceitos normativos.

VIGNCIA TEMPORAL DA LEI


33. Introduo
Uma das decorrncias do princpio da legalidade que no h crime sem uma lei
anterior ao momento da prtica do facto que declare esse comportamento como crime e
estabelea para ele a correspondente sano[19].
Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prtica do facto. Mas a aplicao
externa ou exacerbada deste princpio poderia levar a situaes injustas. Donde o
princpio geral em matria penal de que as leis penais mais favorveis aplicam-se
sempre retroactivamente.
34. Aplicao da lei
Qual a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao arguido? a lei do
momento da prtica do facto, que a mas favorvel, do que a lei posterior, ainda que
essa lei tenha revogado aquela. Existe ultra-actividade da lei penal, porque se aplica
sempre a lei penal de contedo mais favorvel ao arguido.
O momento da prtica do facto sempre aquele em que, no caso de se tratar de um
crime comissivo ou por aco, o agente actuou, ou, no caso de se tratar de um crime
omissivo, no momento em que o agente deveria ter actuado.
Duas situaes
Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve reagir a
ordem jurdica? Se a conduta vier a ser descriminalizada no deve ser condenado por
essa conduta, mesmo que o agente tenha j sido condenado e se encontre detido (art.
2/2 CP). Cessa os efeitos penais princpio da aplicao da lei mais favorvel.
Regime que se revela concretamente mais favorvel, deve-se aplicar este regime ao
agente.
No entanto a lei no art. 2/4 CP coloca um limite para o efeito retroactivo salvo se
este j tiver sido condenado por sentena transitada em julgado. diferente dos efeitos
da descriminalizao.
H autores que defendem a inconstitucionalidade do art. 2/4 CP, outros defendem a sua
constitucionalidade.
35. Constitucionalidade do art. 2/4 CP
A Constituio de 1976 foi revista em 1982, o Cdigo Penal de 1982 e entrou em
vigor em 1983; donde, o legislador penal deveria ter conhecimento das disposies
constitucionais e se legislou ordinariamente consagrando esta ressalva, porque a
ressalva no incompatvel com o disposto na Constituio, por ser legislao posterior.
No incompatvel o art. 2/4 CP com o art. 29/4 CRP, na medida em que a
Constituio manda aplicar retroactivamente a lei de contedo mais favorvel ao
arguido, e arguido tem um sentido tcnico-jurdico rigoroso: uma coisa arguido, outra
condenado e outra ainda ru.
O art. 2/4 CP, diz que a lei penal de contedo mais favorvel s no se aplica ao
condenado, e isto porque, se j h trnsito em julgado da sentena condenatria,

porque esse indivduo j foi condenado, no se estando a falar em arguido mas sim em
condenado.
A entender-se o contrrio, ou seja, a entender-se a aplicabilidade da lei mais favorvel,
pr-se-ia em causa o princpio ne bis in idem, e tambm se poria em causa a
intangibilidade no caso julgado.
Se realmente se pudesse aplicar retroactivamente esta lei mais favorvel, ento estava-se
a julgar outra vez o mesmo indivduo pela prtica do mesmo facto. E o princpio in bis
in idem, de que ningum deve ser julgado/condenado duas vezes pelo mesmo facto
(art. 29/5 CRP) era posto em causa.
36. Inconstitucionalidade do art. 2/4 CP
O Direito Penal tem carcter subsidirio, o princpio da subsidiariedade do Direito
Penal. Logo o Direito Penal s deve intervir quando se torne necessrio a sua
interveno.
No faz sentido que o Estado, equacionando uma valorao eminente a um determinado
crime, se abstenha a partir de determinado momento de impor uma determinada
punio; como tambm no faz sentido continuar a aplicar uma punio que o Estado
recusou num determinado momento.
Esta ressalva inconstitucional porque viola o princpio da igualdade, e tambm existe
o princpio da igualdade dos cidados na administrao da justia.
Um outro argumento para a inconstitucionalidade da ressalva do art. 2/4 CP,
substancialmente no existem diferenas a que se aplique retroactivamente as normas
que operam a descriminalizao, das normas que no operam uma descriminalizao
mas principalmente uma despenalizao, porque nos dois casos se altera o regime penal.
O que est em causa uma diferente valorao do legislador quanto aos factos
considerados crimes.
37. Leis temporrias e leis de emergncia
As leis temporrias so as leis que marcam ab initio, partida, o seu prazo de
vigncia; so as normas que se destinam a vigorar durante um determinado perodo de
tempo pr-fixado. So leis temporrias que caducam com o terminus da vigncia que
pr-fixaram.
As leis de emergncia so as leis que face a determinado circunstancialismo anormal
vm penalizar, criminalizar determinadas condutas que at a no eram consideradas
crime, ou vm efectivamente agravar a responsabilidade penal por determinado facto
que at a j era crime, mas em que esse agravamento se deve to s a situaes ou
circunstncias anormais que reclamam a situao de emergncia.
Ressalva-se no art. 2/3 CP, que continua a ser punido o facto criminoso praticado
durante o perodo de vigncia de uma lei de emergncia.
Significa que, no obstante no momento do julgamento a lei j no estar em vigor por j
ter caducado ou j ter sido revogada, deve continuar a ser punido pelo facto que praticou
durante esse perodo em que a lei estava efectivamente em vigor.
Em bom rigor, no mbito das leis temporrias no h uma verdadeira sucesso de leis
no tempo, porque:
- A lei temporria em sentido estrito, no necessita de nenhuma outra lei para que se
possa afirmar uma sucesso de leis penais no tempo; a lei s uma s faz sentido falar

em sucesso de leis penais no tempo e em retroactividade ou irretroactividade quando


esto em causa mais do que uma lei, pelo menos duas leis. Aqui a lei s uma.
- No h uma lei diferente, no h uma sucesso de regimes, donde tambm no faz
sentido falar em aplicao retroactiva porque a lei sempre a mesma.
38. Aplicao da lei no espao
No so s conexes geogrficas que o legislador utiliza para tornar aplicvel a lei penal
portuguesa, para que seja competente para julgar factos penalmente relevantes.
O legislador utiliza tambm a conexo dos valores ou dos interesses lesados ou
ameaados de leso com as actividades criminosas, o valor dos interesses postos em
causa pela prtica do crime. Isto evidencia-se em sede de dois princpios:
- Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais.
- Princpio da universalidade ou de aplicao universal.
Vindo estes princpios consagrados no art. 5 CP.
39. Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais
Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5/1 CP, so crimes que o
Estado portugus entende ferirem a sensibilidade jurdica nacional, so crimes que
pem em causa valores ou interesses fundamentais do Estado portugus.
Os factos penalmente relevantes ocorridos em territrio nacional, a lei portuguesa
competente para os julgar princpio da territorialidade.
Este princpio da territorialidade depois complementado pelo princpio do pavilho ou
da bandeira pelo qual independentemente do espao areo ou das guas, a lei penal
portuguesa tambm se aplica a factos praticados no interior de navios com pavilho
portugus, ou a bordo de aeronaves registadas em Portugal.
40. Princpio da universalidade ou da aplicao universal
So de alguma forma crimes que todos os Estados tm interesse em punir. De um modo
geral, independentemente da nacionalidade dos seus autores, so crimes que reclamam
uma punio universal e da que as ordens jurdicas se reclamem competentes para fazer
aplicar a sua lei penal a esses factos descritos no art. 5/1-b CP.
Da alnea c) do art. 5/1 CP retira-se o princpio da nacionalidade, tambm dito princpio
da personalidade activa ou passiva.
O princpio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei portuguesa se aplica a
factos praticados no estrangeiro por portugueses. de harmonia com o princpio da
nacionalidade activo, que a lei penal portuguesa aplica-se a factos praticados no
estrangeiro que sejam cometidos por cidados nacionais.
O princpio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa se aplica a factos
cometidos no estrangeiro contra portugueses.
Condies para o princpio da nacionalidade:
1 Condio: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. 5/1-b CP);
2 Condio: que os factos criminosos sejam tambm punveis pela legislao do lugar
em que foram praticados, salvo quando nesse lugar no se exera poder punitivo;
3 Que constituam crime que admite extradio e esta no possa ser concedida, no se
admite a extradio de cidados nacionais.

Esta condio prevista na 3 condio, s funciona cumulativamente quando se trate de


um caso de nacionalidade passiva, quando se trate de um crime praticado no estrangeiro
por um estrangeiro contra um, portugus.
41. Teoria da ubiquidade
Visa abranger os delitos distncia.
O art. 7 CP importante: se considerar que a conduta ou o resultado tpico tiveram
lugar em Portugal, ento pode-se considerar que o facto ocorreu em territrio nacional;
e a poder-se- aplicar a lei penal portuguesa por fora do preceituado no art. 4 CP e
que consagra o princpio da territorialidade, uma vez precisamente que este princpio
vem dizer que a lei penal portuguesa aplicvel a factos praticados no territrio
nacional.
Uma vez em sede do art. 5 CP vai-se analisar caso a caso:
- Se ser o princpio da proteco dos interesses nacionais, poder ser um dos crimes
elencados no aliena a);
- Se haver afloramento do princpio da universalidade (alnea b));
- Se ser eventualmente o princpio da nacionalidade activa ou passiva previsto na
alnea c); e aqui verificar se esto reunidas todas as condies previstas e se existem ou
no restries aplicabilidade da lei portuguesa[20].
42. Princpio da dupla incriminao e princpio da especialidade
O princpio da dupla incriminao, significa que s admitida a extradio se o Estado
portugus considerar tambm crime o facto pelo qual se pede a extradio ou o facto
que fundamenta a extradio.
O princpio da especialidade significa que a extradio s pode ser concedida para o
crime que fundamenta o seu pedido, no podendo o extraditado ser julgado por uma
infraco diferente e anterior que fundamenta o pedido de extradio.
Por outro lado, tambm em princpio no se admite a extradio quando seja
prioritariamente aplicvel a lei penal portuguesa.
43. Princpio da administrao supletiva da justia penal (art. 5/1-e CP)
Admite que o Estado portugus julgue um criminoso que tenha cometido um crime no
seu pas de origem contra um cidado desse pas e fuja para Portugal. Pressupostos:
- Que o agente se encontre em Portugal;
- A extradio seja pedida;
- Seja possvel a extradio mas no seja admitida.
O art. 6 define as condies gerais de aplicao da lei penal portuguesa a factos
cometidos por estrangeiros:
- Princpio de que ningum pode ser responsabilizado por um facto mais do que uma
vez (art. 29 CRP);
- Art. 6/2 CRP, depois de ver que lei penal competente, tem-se que ter em ateno a
lei do lugar onde o facto foi cometido, e mais favorvel, mas que puna o facto.
As condies no art. 6/2 CP no funciona quando est em causa o princpio da
proteco dos interesses nacionais (art. 6/3 CP).

[19] Nullum crimen nulla poena sine lege previa


[20] O art. 6 CP s tem conexo com o art. 4 CP e com os princpios da
universalidade/proteco de interesses nacionais e nacionalidade.