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Faculdade de Direito de Lisboa

SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010

SUB-TURMAS 5 e 6

APONTAMENTOS DE INTRODUO AO
ESTUDO DO DIREITO
1 SEMESTRE
2010/2011

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 1

Docente:

Sandra Lopes

Lus
Estes apontamentos correspondem matria das aulas
prticas da cadeira de Introduo ao Estudo do Direito
leccionada s sub-turmas 5 e 6 da Noite, no 1 semestre do
ano lectivo de 2010- 2011. Tm uma finalidade exclusiva de
auxlio aos alunos no estudo para a preparao dos exames.

INDCE

CAPTULO I: A Ordem Jurdica


1. Ordem natural e ordem social: ordem fctica; tcnica e
normativa. Ideia de normatividade
2. Diversidade de ordens normativas: ordem religiosa; ordem
moral; ordem de trato social e ordem jurdica
3. Relaes direito e moral
4. Caracterizao
da
Ordem
Jurdica:
necessidade/
imperatividade/ coercibilidade/ exterioridade/ estatalidade
5. Os fins do Direito: a Justia, Segurana Jurdica e Promoo do
Bem-estar Econmico, Social e Cultural
6. Sociedade politicamente organizada: Estado; Estado de Direito;
realizao do Direito como funo do Estado
7. Os meios de tutela pblica
8. Ramos de Direito
CAPTULO II: Fontes de Direito
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Consideraes gerais sobre Fontes de Direito


Costume
Jurisprudncia
Doutrina
Lei
Direito internacional
Princpios fundamentais de Direito
Hierarquia das fontes/ normas

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Interpretao

CAPTULO III:

1. A interpretao em sentido restrito


A. Noo
B. Modalidades de interpretao
a. Critrio dos sujeitos/ fontes/ origem ou valor:
Interpretao autntica; oficial; judicial; doutrinal e
particular
b. Critrio do objectivo ou fim da interpretao:
Subjectivistas/
Objectivistas/Teses mistas; Historicistas/ Actualistas;
art. 9 CC
c. Critrio dos resultados da interpretao: interpretao
declarativa; extensiva; restritiva; abrogante; enunciativa;
correctiva
2. A integrao de lacunas
a. Consideraes iniciais
b. Lacuna jurdica
c. Integrao: analogia legis; analogia jris; norma que o
interprete criaria
3. Novas perspectivas metodolgicas de concretizao ou
desenvolvimento do direito
a. Reduo teleolgica
b. Extenso teleolgica
4. Exemplos prticos e dvidas da doutrina
CAPTULO IV:

A Norma Jurdica

1. Noo e estrutura da norma jurdica


2. Caractersticas da norma jurdica
3. Classificaes de normas jurdicas
CAPTULO V:

1.
2.
3.
4.

Casos prticos

Casos prticos
Casos prticos
Casos prticos
Testes de anos

resolvidos sobre Interpretao


resolvidos sobre Integrao de Lacunas
sobre Fontes de Direito e Normas Jurdicas
anteriores

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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

Manuais de Introduo ao Estudo do Direito

MRS (Marcelo Rebelo de Sousa), 4 Edio 1998 Europa Amrica;


S J (Santos Justo) 3 Edio, 2006;
O A (Oliveira Ascenso) 10 Edio, 1997;
NSG (Nuno S Gomes), 2001; CM (Castro Mendes) 1994;
BM (Baptista Machado) 15 Edio, 2006;
AV/PL (Antunes Varela e Pires de Lima CC anotado);
G T (Galvo Telles) 10 Edio, 1998; F A (Freitas do Amaral) 2004;
PO (Paulo Otero), 1999;
Fernando Jos Bronze, 2002;

Outros manuais
Castanheira Neves: Metodologia Jurdica Problemas Fundamentais 1993
Karl Larenz: Metodologia da Cincia do Direito, 4 Edio 2005
Karl Engisch: Introduo ao Pensamento Jurdico, 10 Edio 2008
Gomes Canotilho/Vital Moreira: CRP anotada, 2010.

Livros de Hipteses Prticas


Marcelo Rebelo de Sousa e outros, AAFDL 1998
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Carla Amado Gomes, AAFDL 1997


Pedro Ferreira Murias, AAFDL 2001
Daniel Morais, AAFDL 2008

David Magalhes: Noes Fundamentais de Direito, 2010

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010
SUB-TURMAS 5 e 6

CAPTULO I: A Ordem Jurdica

Abreviaturas dos nomes de Autores:


MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG
(Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de
Lima CC anotado);
G T (Galvo Telles); F A (Freitas do Amaral); PO (Paulo Otero)

Aspectos a abordar:

9. Ordem natural e ordem social: ordem fctica; tcnica e


normativa. Ideia de normatividade
10.
Diversidade de ordens normativas: ordem religiosa;
ordem moral; ordem de trato social e ordem jurdica
11.
Relaes direito e moral
12.
Caracterizao da Ordem Jurdica: necessidade/
imperatividade/

coercibilidade/

exterioridade/

estatalidade
13.
Os fins do Direito: a Justia, Segurana Jurdica e
Promoo do Bem-estar Econmico, Social e Cultural
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14.

Sociedade politicamente organizada: Estado; Estado

de Direito; realizao do Direito como funo do Estado


15.
Os meios de tutela pblica

Ordem natural e ordem social: ordem fctica; tcnica


e normativa.
Ideia de normatividade1
Introduo:

Ideia de que homem um ser social pois estabelece relaes com os


outros homens, logo necessrio que o seu comportamento seja
disciplinado por regras de organizao e de conduta. Deve-se fixar
uma ORDEM para a sua actuao
Assim surge a necessidade de:
1- Definir ordem
2- Distinguir a ordem social da ordem natural
3- Separar os vrios tipos de ordem dentro da ordem social: fctica/
tcnica / normativa

Ordem

ORDEM a conjugao de vrios elementos para a obteno de


uma funo comum (regularidade de actos). Exprime-se por leis que
traduzem o encadeamento de condutas necessrias para consecuo

1 Bibliografia: Santos Justo/ Oliveira Ascenso/ Nuno S Gomes

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dos objectivos em vista. um dado imediato da observao


sociolgica/ uma realidade.

ORDEM

NATURAL:

a ordem que no se dirige ao homem, mas visa

explicar os fenmenos naturais

Ordem natural (ordem do SER)

I)

Explica o fenmeno botnico e o equilbrio dos organismos


animais

II)

Exprime-se por leis da fsica/ da geografia / da gentica (ex.


lei o heliocentrismo/ geocentrismo/ lei da gravitao de
Newton que explica porque os corpos caiem na vertical)

III)

Exprime-se segundo um princpio da causalidade (causa/


efeito), so cegas a consideraes de valor

IV)

A ordem natural no pode ser violada: porque se reconduz


a esquemas mentais de explicao da realidade (visa
explicar a realidade) o que pode acontecer, que esses
esquemas mentais estejam errados se um aspecto factual
contraria o enunciado dessa lei. Neste caso essa lei no se
mantm e procura-se uma nova lei para explicar a realidade

V)

As leis da natureza so posteriores aos fenmenos que


visam interpretar

ORDEM

SOCIAL:

a ordem das condutas humanas. Tem por

objecto regular a actividade humana e as relaes entre os membros


da sociedade (ideia: no h sociedade sem normas). Exprime-se
atravs de normas relacionais: regras para solucionar conflitos
Dentro da ordem social pode-se separar:
a) Ordem tcnica
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b) Ordem fctica
c) Ordem normativa

Ordem Tcnica (ordem do til/ vantajoso)

I)

Exprime-se por um conjunto de regras que disciplinam a


actividade

humana

visando

realizao

de

certos

objectivos que se querem alcanar


II)

So regras condicionais: se, se quiser alcanar algo, til


que se proceda segundo uma determinada tcnica meio
para atingir um fim - orientam a aco do homem na sua
relao com os meios/ instrumentos para a obteno dos
fins pretendidos

III)

No tm imperatividade (no se impe ao homem/ no sente


um dever): caso o sujeito no queira obter um resultado no
violou um dever

IV)

Exemplos de regras tcnicas: de dana/ construo civil


(casas) / fertilizao de solos/ fabrico de carros

Ordem Fctica

I)

Consiste

na

descrio

das

condutas

humanas

nas

previses de comportamentos futuros.


II)

Tem por objecto a anlise da actividade do homem (relaes


de facto/ ser) sem que se lhe imponha o modo como ele se
deve comportar

III)

Exprime-se por leis sociolgicas2 e econmicas, segundo as


quais diante certas condies certas consequncias tendem
a verificar-se.

2 A sociologia: estuda a formao/ transformao/ e desenvolvimento das


sociedades humanas, os seus factores econmicos, culturais e religiosos
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 8

IV)

Exemplos: depois de uma guerra a verifica-se uma expanso


da natalidade; lei da oferta e da procura (preos); desvio de
emprego

para

pases

com

mo-de-obra

mais

barata;

fenmenos migratrios; crime nos grandes centros urbanos


V)

So diferentes das leis naturais porque a convivncia dos


homens muda atravs dos tempos, enquanto que a ordem
natural (por exemplo das abelhas) sempre a mesma, a sua
explicao que pode mudar (mas o fenmeno o mesmo
sempre). As leis naturais so exactas e universais, j as leis
fcticas so contingentes, isto , variam no tempo e no
espao.

VI)

diferente da ordem tcnica porque a ordem fctica traduz


meras enunciaes de juzos de valor da actuao do
homem, no orientando a conduta do homem para atingir
um fim. Os socilogos, economistas e historicistas no tm o
propsito de disciplinar formas de conduta, embora as suas
concluses possam e devam influir na ordenao dos
comportamentos.

Ordem normativa (ordem do DEVER SER)

I)

a Ordem que visa orientar a conduta do homem na relao


com os outros homens. Tem um carcter intersubjectivo:
visa disciplinar as suas condutas fixando o modo como elas
se devem processar

II)

Corresponde a realidades ticas do ponto de vista do


DEVER SER (diferente da ordem natural refere-se ao
SER)

III)

Dirige-se com carcter imperativo vontade do homem (o


homem sente um dever de no roubar, pois se o fizer ter
consequncias). Diferente ordem tcnica no se situa num
plano axiolgico de valores

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IV)

A ordem normativa violvel porque a conduta do homem


pode adequar-se a ela ou no.

V)

Ordem normativa impe-se vontade do homem antes dele


agir. anterior aos actos que pretende regular

Diversidade de ordens normativas: ordem religiosa;


ordem moral; ordem de trato social e ordem jurdica

Bibliografia: Santos Justo/ Oliveira Ascenso

Dentro da ordem normativa (ordem do

DEVER SER/ TICA)

podemos

separar quatro tipos de ordens:


1.
2.
3.
4.

Ordem
Ordem
Ordem
Ordem

de trato social
religiosa
moral
jurdica

O RDEM

DE TRATO SOCIAL

a ordem definidora das regras de cortesia e de civilidade entre os


membros de uma sociedade. Integra todos os usos e praticas do
comportamento social que vai desde o modo de vestir, modo como
nos expressamos, etiqueta e deveres de respeito para com as outras
pessoas. Esta ordem visa facilitar ou tornar mais agradvel a
convivncia social.
A ordem de trato social tem uma certa vinculatividade para os seus
destinatrios: RECEIO DE ENFRENTAR SANOES SOCIAIS.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 10

Devem-se separar os usos e prticas sociais que tm um carcter


normativo, e que portanto fazem parte da ordem de trato social, dos
que no o tm:
Normativos gozam de uma certa vinculatividade social

i)

decorrente da presso que o grupo exerce sobre todos os


membros para obter um certo comportamento. A sua no
observncia sancionada com uma reaco social adversa
(reprovao/ marginalizao), o que depende da cultura em
que se esta inserido. Ex: filas nos autocarros/ casamento
noiva vestir de branco/ luto morte de familiar.
ii)

No normativos - so meros comportamentos convergentes


que no integram a ordem de trato social. Trata-se de usos e
prticas

sociais

que

traduzem

hbitos

sem

carcter

vinculativo porque a conduta que se afaste deles no


objecto e presso ou sano social. Ex. uso de fato e gravata
em provas orais/ as horas das refeies.

O RDEM RELIGIOSA

Estabelece o relacionamento do homem com as divindades (sentido


de transcendncia). Encontra o seu fundamento na f e tem
expresso tanto no comportamento de cada um perante si prprio
como perante as outras pessoas.
As normas religiosas impem deveres aos homens na sua relao
com Deus: a proibio de matar, de roubar e amar o prximo
(mandamentos da Lei de Deus), so deveres do crente para com
Deus

no

para

com

os

outros

homens

sentido

de

transcendncia da regra religiosa h sanes divinas.


Tal acontece mesmo quando tais normas impem condutas nas
relaes entre os homens. De facto, as normas religiosas podem ter
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 11

expresso e produzir efeitos nas relaes entre os homens, todavia


tal ocorre de modo reflexo, enquanto resultado das relaes entre o
crente e as divindades. Ao beneficiar dos mandamentos de Deus, os
nossos semelhantes no so sujeitos activos de um direito religioso
imposto

ao

crente

estabelecido

seu

favor,

mas

apenas

reflexamente beneficiam dele.

-No se devem confundir com as normas de ordem religiosa, as


normas que regulam a organizao e funcionamento das
comunidades religiosas dos agrupamentos de instituies dos
crentes das diferentes religies, pois estas so impostas pela
hierarquia e traduzem-se em regras terrenas e com sanes
terrenas.

- Relaes entre a ordem religiosa e a ordem jurdica da


sociedade civil: o direito da sociedade civil garante liberdade de
culto religioso sem no entanto assumir ele prprio o contedo das
normas religiosas.

O RDEM MORAL

Traduz uma ordem normativa que estabelece os deveres de natureza


tica visando o aperfeioamento da pessoa quer perante si prpria
quer no seu comportamento (externo e interno) em relao aos
outros (com todos aqueles com que se relaciona). Implica um
conjunto de preceitos e concepes altamente obrigatrios para a
conscincia.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 12

Sano: peso conscincia; remorsos


Caracteriza-se pela interioridade, absolutidade e espontaneidade do
dever moral

uma realidade dotada de alguma impreciso, por isso podem-se


separar trs grandes sectores dentro da moral:
I)

Moral de conscincia individual: est situada no ntimo


da conscincia de cada pessoa, levando-a a seguir a verdade
e a praticar o bem, afastando-se do mal. A conscincia
individual aparece com uma dupla funo: revela a norma
de conduta (ex no matar) e simultaneamente aparece como
instncia julgadora do cumprimento ou incumprimento
dos seus ditames, sancionando com remorso ou sentimento
de culpa a respectiva violao.

II)

Moral

social

ou

positiva:

comporta

conjunto

de

preceitos de carcter tico existente numa determinada


sociedade, vigente num momento histrico entre os seus
membros. Temos trs tipos de moral social:
a) Moral social prpria de cada pais ou de um grupo de
pases culturalmente definido que gozam de um idntico
grau de civilizao
b) Diferentes tipos de moral social no mbito interno de
cada pas: moral social urbana e rural.
c) Regras morais dotadas de uma tendencial universalidade
que correspondem a uma conscincia moral comum. Ex.
proibio de matar/ roubar

3 No obstante o seu carcter individual tais preceitos morais assumem


relevncia social, pois carecem de sentido para a conduta de um indivduo
que vivesse isolado.
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III)

Morais particulares: conjunto de normas morais que


pautam a actividade de certos grupos fechados de pessoas
definidas em funo da profisso que exercem. Ex:
a) tica mdica ou biotica: princpios ticos que devem
pautar a investigao cientifica e tecnolgica sobre a
vida humana (clonagem/ aborto/ eutansia)
b) Deontologia jurdica ou jornalstica: conjunto de deveres
de natureza moral a que se encontram adstritos os
juristas ou jornalistas no relacionamento com os colegas
e na sua actividade (respeito direitos liberdades e
garantias das pessoas)

O RDEM JURDICA

A ordem jurdica:
Ordena os aspectos mais importantes da convivncia social
Exprime-se atravs de regras jurdicas
Visa a prossecuo de valores da Justia e da Segurana.

As regras jurdicas exprimem a ordem jurdica e tm a seguinte


estrutura:
Previso ou factispecie: prev um acontecimento ou estado de coisas,
ex. danificao de coisa alheia
Estatuio ou efeito jurdico: consequncia para o caso de a previso
no se verificar ex. obrigao de indemnizar

Subjacente ordem jurdica esta a ideia de um direito relativamente


estvel num certo tempo constitudo por um conjunto de normas
correlacionadas e harmnicas entre si a que se denomina Direito
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Positivo, e ao qual se apontam algumas caractersticas que adiante


veremos.

Relaes direito e moral

Bibliografia: Santos Justo/ Oliveira Ascenso

R ELAES DIREITO

MORAL

1 Separao Direito e Moral


2 Relaes de interdependncia entre Direito e Moral

1 Separao Direito e Moral (4


critrios)

I)

Critrio teleolgico:
Moral interessa-se pela relao plena do homem fim

pessoal
Direito visa a realizao da Justia para assegurar a paz
social necessria
convivncia em liberdade

II)

Critrio do objecto:

Moral: incide sobre a interioridade (motivao dos actos/


intenes do foro intimo); ocupa-se com o que se processa
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no plano do pensamento e da conscincia, que so as aces


humanas internas.
Direito: atende ao que externamente se manifesta; aco
humana depois de exteriorizada

Critica: este critrio desvaloriza a importncia que o direito


atribui ao elemento inteno das aces humanas. Porque
disciplina aces livres, o Direito no dispensa a apreciao
de factores internos como culpa ou dolo, isto no dispensa
os motivos da actuao. Por outro lado, este critrio tambm
no atende ao relevo que a moral confere ao lado externo: a
moral exige a actuao correctamente manifestada.

III)

Critrio da Imperatividade:
Moral Unilateralidade como visa a perfeio pessoal
limita-se a impor deveres, isto perante um sujeito
moralmente obrigado, no existe uma outra pessoa a exigir
o cumprimento dos seus deveres.
Direito Bilateralidade como visa regular as relaes
sociais segundo a Justia, impe deveres e reconhece
direitos correlativos, isto quem se encontra juridicamente
obrigado face a ele existe outra pessoa que lhe pode exigir o
cumprimento desses deveres.

Critica: nem sempre assim, pois existem normas que no


so susceptveis de sano (direitos que carecem de

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 16

coercibilidade) ex: obrigaes naturais, o seu cumprimento


no judicialmente exigvel.

IV)

Critrio do motivo da aco


Moral autnoma: os preceitos morais tm a sua fonte na
conscincia de quem os deve cumprir (da pessoa que fixa a
norma moral), que constitui tambm a instancia que decide
sobre o seu cumprimento ou incumprimento (sano) O
AUTOR DA NORMA MORAL A PESSOA QUE LHE DEVE
OBEDECER
Direito heternomo: A NORMA FRUTO DA VONTADE
DE UM SUJEITO DIFERENTE. Existe sujeio a um querer
alheio.

Referidos os principais critrios, conclui-se que nenhum fixa de modo


certo e acabado os limites que sejam do Direito e da Moral. E no
raro, concordam os valores morais e os jurdicos.
2 Relaes de interdependncia entre Direito e
Moral

Influncia da Moral sobre o Direito: existem normas jurdicas que


tm na moral o seu fundamento. Exemplos: art. 282 do CC que fixa a
proibio de negcios usurrios; art. 13 da CRP consagra o princpio
da igualdade).
Neste sentido, coloca-se a questo de saber se ser legitimo
legalizar solues morais? Sim, desde que as normas morais
assumam relevncia social e no natureza intra-subjectiva
4 Vide infra a matria da classificao de normas quanto sano e
tambm a matria da coercibilidade.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 17

Recepo do Moral pelo Direito: casos em que as prprias normas


jurdicas remetem expressamente para a moral, isto as normas
morais passam a valer como Direito.
Ex:
O art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem que a CRP
acolhe, remete para as justas exigncias da moral.
Tambm no Direito Civil art. 280 CC negcios jurdicos cujo objecto
ou fim seja ofensivo aos bons costumes, apelando moral social
dominante.

Caracterizao da Ordem Jurdica: necessidade/


imperatividade/
coercibilidade/
exterioridade/
estatalidade

Bibliografia: Santos Justo/ Oliveira Ascenso/ Paulo Otero

Como j afirmamos, subjacente ordem jurdica est a ideia de um


direito relativamente estvel num certo tempo constitudo por um
conjunto de normas correlacionadas e harmnicas entre si a que se
denomina

Direito

Positivo5,

ao

qual

se

apontam

algumas

caractersticas.
Vamos abordar cinco caractersticas do Direito ou da ordem jurdica:
1.
2.
3.
4.
5.

Necessidade
Imperatividade
Coercibilidade
Exterioridade
Estatalidade ou Estadualidade

5 Direito visto na perspectiva da Ordem Jurdica considerado como um


sistema de normas.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 18

Necessidade

Enquanto caracterstica do Direito, pode ser encarada de duas


perspectivas:

1. Necessidade como imprescindibilidade social do Direito

Parte-se da ideia da natureza social do homem. A institucionalizao


da sociedade surge como exigncia natural da satisfao de
necessidades individuais ou colectivas do Homem. A existncia das
relaes que se estabelecem entre os membros da sociedade
enquanto expresso da convivncia social, determinam sempre a
existncia de regras que regulem ou disciplinem a maioria das
relaes sociais o direito surge como algo natural ao prprio estado
social do Homem logo o direito imprescindvel para efeitos da
sobrevivncia da sociedade ( uma realidade social inerente
condio humana).
Esta ideia da necessidade da ordem jurdica para efeitos da
sobrevivncia ou subsistncia da sociedade e do prprio Homem,
diverge das restantes ordens normativas:
Ordem de Trato Social: a sociedade pode viver perfeitamente sem as
regras de trato social, no obstante ser possvel a reduo da
qualidade de vida.

Ordem Religiosa: mesmo que se acredite que a religio essencial


condio

humana,

tal

uma

imprescindibilidade

individual

(sobrevivncia espiritual dos homens em termos individuais) e no


social (sociedade consegue viver sem religio).
Ordem

Moral:

aqui

tambm

existe

uma

imprescindibilidade

individual e no social. Para alm da preocupao do direito em


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 19

transformar certas regras morais em regras jurdicas, precisamente


pela sua imprescindibilidade social Mnimo tico -

2. Necessidade como fundamento do Direito


A interveno sobre inmeros sectores da vida social s se justifica
se existir uma razo de necessidade ou utilidade que fundamente o
Direito.
Esta razo de necessidade fundamenta o limite da fronteira da
legitimidade e no legitimidade da forma de exerccio do poder. Ex:
Interveno jurdico-penal a incriminao de condutas s deve
ocorrer se o comportamento em causa ofender os valores ou bens
essenciais da sociedade (quem estaciona no passeio no vai preso).
Interveno fiscal fixao de impostos no deve ser arbitrria, deve
haver uma fundamentao suficiente.

Imperatividade

A imperatividade atende ideia de fora obrigatria dos actos


jurdicos.
As normas jurdicas so imperativas porque a sua essncia a do
dever

ser:

escolhermos

devemos

obedecer-lhes

livremente

entre

sem
seu

possibilidade

cumprimento

de
no

cumprimento.
Por isso, dir-se- que o Direito orienta as nossas condutas
independentemente da nossa vontade porque s assim se cumprir a
sua funo ordenadora indispensvel subsistncia da sociedade.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 20

A imperatividade reforada pela sano, que a consequncia


normativamente desfavorvel prevista para o caso da violao de
uma regra e pela qual se refora a imperatividade dela. Em toda a
ordem normativa h sanes, mas nem toda a regra jurdica
assistida de sano.

- Discute-se se todo o direito imperativo, no sentido de que todos os


seus actos tm natureza obrigatria. A imperatividade no rene
consenso como caracterstica do direito:
1) Tese imperativista: imperatividade uma caracterstica do
Direito, onde h imperatividade h Direito, se no h
imperatividade no h Direito.
2) Tese

anti-imperativista:

nem

todas

as

proposies

tm

natureza imperativa
3) Concepes mistas: sntese das teses anteriores, uma parte
dos actos jurdicos tm natureza imperativa, outros actos,
embora no sejam dotados de imperatividade, devem ser
reconhecidos como jurdicos.
Exemplos de actos que no seriam imperativos, seriam os actos que
se limitam a consagrar na lei definies de certos conceitos jurdicos
ou mesmo as normas de organizao. Todavia mesmo em relao a
estas possvel perspectivar alguma imperatividade:
Normas conceituais: so regras autnomas que s ganham sentido
quando conjugadas com outros preceitos jurdicos que por elas so
esclarecidos. Os destinatrios das normas conceituais so os
aplicadores do Direito. Os tribunais e a Administrao devem
obedincia lei (no podem sob pena de ilegalidade da deciso,
recusar aplicar um conceito legal designadamente atravs da
articulao interpretativa entre a definio em causa e outras
normas que ganham significado luz desse conceito), e como tal tais
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 21

normas gozam de imperatividade para estes rgos. Ex: 202 CC


definio de coisa todos os negcios jurdicos que tenham por
objecto coisas devem atender a esta definio.
Normas organizatrias: ex. art 201 CRM, so sempre imperativas
para os rgos em causa, sob pena de o seu desrespeito ser
sancionado com a invalidade.
Como devemos ento entender a imperatividade?
- O facto de se dizer que toda a ordem jurdica imperativa, no
significa que todos os actos traduzam imperativos, isto , que toda a
regra jurdica seja um imperativo indicando uma forma como o
homem deve agir. H regras que participando da imperatividade
da prpria ordem jurdica, no representam imperativos
tomados em si.

A imperatividade como caracterstica do Direito somente a


imperatividade da ordem normativa no seu conjunto, pois os
actos jurdicos devem encerrar (directa ou indirectamente pelo seu
contedo e funo normativas), uma determinada obrigatoriedade
susceptvel de se projectar sobre um ou vrios sujeitos.

Exterioridade

Consiste

no

facto

de

as

normas

jurdicas

disciplinarem

comportamentos que se manifestam exteriormente, o que significa


que as meras intenes sem manifestao externa no provocam
Direito, embora se d relevncia conscincia para determinar os
motivos que explicam as condutas sociais.

6 Como veremos a propsito da matria da norma jurdica, h normas de


conduta e outras normas que no visam directamente regular a conduta do
homem.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 22

Ex: eu quero roubar este livro O direito no d qualquer relevncia


se no houver comportamento.
Estatalidade (Pretensa caracterstica)

Monismo Jurdico: o direito criado e aplicado pelos rgos


estaduais.
Esta teoria representado por Kelsen na sua obra a Teoria Pura do
Direito, onde considera que o Estado o Direito (isto o direito
positivo) e que o Direito o Estado, enquanto conjunto de normas
dotadas de coercibilidade e emanadas das estruturas decisrias do
poder. Reduz a aplicao da norma jurdica ao Estado.

Pluralismo Jurdico: nem todo o direito criado e aplicado pelos


organismos estaduais.
O Estado no tem o monoplio da criao do direito nem a
exclusividade da sua aplicao. H normas jurdicas provenientes por
exemplo do Direito Internacional (Declarao Universal dos direitos
do Homem) e do Direito Consuetudinrio. Embora no se duvide que
em regra as normas dimanam dos rgos estaduais que exercem
uma funo legislativa, a sua aplicao feita principalmente pelo
poder executivo e as situaes de litgios dirimidas pelos tribunais.
Coercibilidade

Traduz a possibilidade de um aparelho organizado usar a fora


sempre que uma regra jurdica seja violada por aco ou omisso,
isto para obter do infractor o constrangimento para o respectivo
cumprimento, ou ento para sancionar o mesmo incumprimento.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 23

Coercibilidade diferente de coaco porque coercibilidade traduz


a mera possibilidade de utilizao do uso da fora (representa uma
coaco virtual ou em potncia).
Coaco o efectivo uso da fora / acto ou facto de se exercer a
fora.

Exemplos de possveis expresses de utilizao da fora em Direito


(manifestaes de coaco directa ou indirecta):
1- Sanes patrimoniais ou pessoais
2- Execuo forada sobre patrimnio ou pessoa de certa
prestao
3- Deteno pessoal
4- Entrada em domiclio privado
5- Expulso de certo local
6- Uso de armas de fogo
7- Uso material de fora fsica atravs de uma interveno
(militares/ foras policiais) usando meios violentos sobre as
pessoas

Quem pode exercer a fora?

O princpio geral o de que s o Estado o pode exercer coaco.


Todavia existem casos excepcionais em que se permite o uso da fora
por particulares: meios de tutela privada como a legitima defesa ou o
direito de resistncia, casos em que se permite repelir pela fora
qualquer agresso verificados certos pressupostos.
Discute-se se a coercibilidade constitui uma verdadeira
caracterstica do Direito?

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 24

1- Tese Tradicional: O Direito um conjunto de normas


garantidas pela fora ou pelo menos passveis de serem
garantidas pelo uso da fora. (1 normas; 2 fora). Esta tese
identifica o Direito com o poder do Estado, o Direito resumese fora. O uso da fora comporta duas formas de exerccio:
a) poder de constranger atravs da fora quem no faz o que
deveria ser feito; b) poder de impedir atravs da fora quem
faz o que no deveria fazer. A coercibilidade caracterstica do
Direito.

2- Tese do Direito como regulador da fora: entende que o


Direito um conjunto de normas que regula o exerccio da
fora (1 fora; 2 normas). Toma a fora como elemento do
contedo das normas jurdicas (o que as distingue das
restantes normas sociais) e no como algo externo situado ao
nvel da garantia do cumprimento ou de sancionamento do
incumprimento da norma. A coaco no simples instrumento
de realizao do direito, mas a prpria matria regulada pelo
Direito, as normas jurdicas disciplinam o quando, o como, o
quem do exerccio do poder de coaco (pessoas/ condies
procedimentos pressuposto/medida da fora).

3- Tese configuradora da fora como elemento no essencial


do Direito: nega coaco e coercibilidade o estatuto de
elemento caracterizador do Direito. A coaco no elemento
essencial do Direito por trs razoes:

a) Coaco no necessria a todo o Direito porque o


cumprimento

das

normas

jurdicas

por

regra

feita

espontaneamente e sem qualquer necessidade de interveno


da fora. A maioria dos destinatrios acata as normas jurdicas

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 25

por motivos que nada tm a ver com medo da sano ou


exerccio da fora pelo Estado.
b) A coaco no existe em todo o Direito: h normas em relao
s quais no existe qualquer possibilidade de exerccio da fora
para obter o seu cumprimento ou para sancionar o seu
incumprimento
c) Coaco no possvel em todo o Direito: questo de saber
quem coage o coactor (a norma que permite o uso da coaco
tambm teria que gozar de proteco coactiva e assim
sucessivamente para assumir natureza jurdica)

Posio a adoptar:
A considerao da coercibilidade como sendo caracterstica do
direito, determina a necessidade de todas as normas para serem
jurdicas gozarem da possibilidade de serem impostas pela fora.
Verifica-se que a coaco no necessria, no existe e no
possvel em relao a um nmero considervel de normas, que so
tidas como tendo natureza jurdica.

Coaco no existe:
Nem todo o direito pressupe coaco, por exemplo: art. 11 da CRP
os smbolos da Republica de Portugal so a bandeira e o hinos
nacional; tambm no existe mecanismo coactivo que obrigue o PR
a respeitar o art. 136 da CRP onde se estabelece um prazo 20 dias
para promulgar as leis.

Coaco no possvel:
H regras cuja sano no pode ser coactivamente imposta, por
exemplo se Estado condenado a pagar uma indemnizao, no
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 26

possvel usar a fora para executar a sentena jurdica porque quem


detm a fora justamente quem est obrigado a pagar.

Coaco no necessria:
A verdade que a motivao psicolgica ou acatamento da maioria
das

normas

jurdicas

no

passara

pelo

receio

das

sanes

decorrentes do seu incumprimento, mas antes se devera procurar no


entendimento enraizado por um processo de insero social da
necessidade do respeito de tais normas para a sobrevivncia ou
melhor vivencia de todos em sociedade.

Os fins do Direito: a Justia, segurana jurdica e


promoo do bem-estar econmico, social e cultural

Bibliografia: Santos Justo/ Oliveira Ascenso/ Paulo Otero/ MRS

O direito regula as relaes da vida social, conjugando interesses


conflituantes. Essa conjugao pode revestir duas formas:
1- Compatibilizao dos vrios interesses em questo
2- Sacrifcio do interesse que deve ceder em relao aos outros mais
importantes

O peso que se d aos fins do Estado, variam de comunidade para


comunidade (mais ou menos democrtica), todavia existem fins do
Estado universais que so constantes em toda a parte.
Justia

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 27

No existe um conceito unitrio de justia. Justia um conceito


complexo

que

encerra

uma

diversidade

de

perspectivas

de

enquadramento.
Segundo postulados da igreja catlica, fala-se da vontade de Deus
no corao dos homens, fala-se tambm de dar a cada um o que
seu.

Vamos por isso analisar algumas perspectivas ou modalidades de


justia enquanto fim do Direito:

1- Justia

comutativa: visa corrigir as desigualdades que

possam existir nas relaes entre pessoas privadas e assegurar


a equivalncia de prestaes ou a equivalncia entre dano e
indemnizao. Tem por base uma ideia de paridade de posies
entre as pessoas nas relaes de coordenao (direito privado).
Assenta no princpio da igualdade e reciprocidade.
2- Justia distributiva: visa assegurar que os bens econmicos
sociais e culturais (vantagens que se devem receber da
sociedade) no sejam distribudos pelos cidados e classes de
modo assimtrico ou desproporcionado, de modo a no
violentar a natureza idntica do ser humano. Atende
finalidade de distribuio e situao dos sujeitos (mritos e
necessidades), conduz a desigualdade de resultados. a
justia prpria das relaes de subordinao e pertence ao
direito pblico.

A justia implica algumas ideias ou corolrios que ajudam na sua


definio:

Principio da igualdade significa que:


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 28

a) Se deve tratar igual o que igual na sua essncia: verificandose

uma

paridade

de

circunstncias

ou

situaes,

comportamento de todos os membros da sociedade deve ser


julgado segundo as mesmas regras, aplicando-se os mesmos
critrios. Ex: os seres humanos no podem ser discriminados
por razoes de sexo, idade, raa, religio, estado, situao
econmica, ideologia ou actividade poltica (vide art. 13 da
CRP).
b) Se deve tratar de modo desigual o que substancialmente
diferente: verificando-se desigualdade de circunstncias a
justia subjacente ao princpio da igualdade exige agora que o
tratamento jurdico a dar aos diferentes casos, implique
tambm desigualdade, pois nada h mais injusto, do que tratar
como igual o que desigual. Visa-se uma igualdade real em
termos sociais (bem estar e qualidade de vida art. 9 alinea d da
CRP) centrada na melhoria das condies das pessoas mais
desfavorecidas. A promoo da justia social passa por uma
correco das desigualdades na distribuio da riqueza e
rendimento, especialmente atravs do sistema fiscal. Ex:
criao de leis de investimento para as zonas mais pobres.

Princpio da proporcionalidade: entre as solues fornecidas pelo


direito e as situaes a que aquelas se destinam. Assenta em trs
ideias:
a) Proibio do excesso ou a necessidade: a justia passa por o
direito no poder impor sacrifcios ou leses para alm do
estritamente necessrio e tambm pela imprescindibilidade
do meio a adoptar em concreto.
Ex: a interveno da lei penal incriminadora da conduta deve
efectuar-se nos casos em que se coloquem em causa directa ou
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 29

indirectamente bens ou valores essenciais da sociedade que


sejam objecto de um juzo de reprovao tico-social fala-se
num princpio de interveno mnima do direito penal; tambm
segundo o art 337 CC o exerccio da legtima defesa deve
obedecer a um princpio de proibio de excesso, sob pena de
ser ilcito (se algum levanta a mo para bater, no pegar
numa arma e matar).
b) Adequao das solues s situaes reais: impondo ao decisor
a aptido do meio a usar, tendo em vista alcanar com ele o
resultado pretendido.
Ex: art. 562 e 566 CC, a restituio in natura prefervel
indemnizao em dinheiro; tambm a obrigatoriedade de
vacinas a animais atingidos por certa doena s ser uma
medida adequada se, se souber que isso suficiente para a
preveno da propagao da epidemia a animais.
c) Ideia de equilbrio: entre as prestaes envolvidas, impondo
que os interesses de uma parte no se realizem custa do
interesse da outra. Excluso de solues que conduzem a
desequilbrios de equivalncia das prestaes em termos
contratuais ou posies jurdicas em confronto.
Ex: o art. 437 do CC dispe que no caso de alterao anormal
das circunstncias em que uma das partes fundou a sua
deciso de contratar, pode ocorrer a resoluo ou modificao
do respectivo contrato; o art. 428 do CC dispe que num
contrato bilateral se, se verificar o incumprimento de uma das
partes, pode a outra invocar a seu favor a figura da excepo
de no cumprimento.

Principio da imparcialidade: impede que os titulares dos rgos


do poder politico/ Estado se beneficiem a eles prprios, parentes,
scios, colegas quando definem as regras de Direito, fixando se
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 30

impedimentos e incompatibilidades dos titulares dos rgos da


Administrao, de titulares de cargos polticos, juzes (escusas e
suspeies). Ex: art. 266 n2 da CRP

Segurana

Tem subjacente uma ideia de certeza para evitar o caos (desordem/


justia pelas prprias mos) e garantir a paz e a tranquilidade.

O conceito de segurana tem sido um conceito confuso, podemos


entend-lo de trs modos:
1- Como traduzindo o estado de ordem e paz que a ordem
jurdica tutela, prevendo e reprimindo os actos de agresso
contra pessoas e bens. a segurana atravs do direito que
garante a nossa existncia pessoal e social contra ataques e
perturbaes.
2- Como traduzindo uma certeza do direito: o que permite
prever os efeitos jurdicos dos nossos actos e em consequncia
planear a vida em bases firmes e estveis. Comporta a
previsibilidade de condutas.
3- Como traduzindo a proteco dos particulares em relao
ao Estado (poder). Ideia de que num Estado de Direito os
rgos devem respeitar os direitos que integram a esfera dos
indivduos. Esta segurana tutelada pelo princpio da
legalidade que limita a aco do Estado e tambm pela
independncia dos tribunais que decidem os recursos contra os
actos da Administrao.

Relaes entre a Justia e a Segurana

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 31

O Direito nem sempre traduz situaes ideais, muitas vezes exprime


solues possveis, surgem, por isso, conflitos de valores ao nvel da
norma jurdica: sacrificar a Justia, ou sacrificar a Segurana em
nome da Justia?
O sacrifcio deve ser parcial, no se deve afastar totalmente cada um
deles,

ideia

conjugar

ambos.

Deve-se

obedecer

uma

racionalidade na criao do Direito, procurando regras que conciliem


de modo racional os dois objectivos e alcanando solues que com
maior ou menor cedncia de um deles se integrem numa lgica
global de sistema.
Devemos entender que existe uma complementaridade entre estes
valores:
- Pois a Justia exige sempre segurana, no se podendo imaginar
uma sociedade justa sem um mnimo de segurana j instaurada. A
justia assenta sempre no pressuposto da segurana, dai que
potenciais conflitos entre a segurana e a justia acabam por se
reconduzir a conflitos da justia consigo mesma, isto , conflitos de
diferentes perspectivas da tutela jurdica.
- Por outro lado, tambm a segurana jurdica s se mantm se
as normas no negarem em absoluto a justia, uma vez que a
ordem que garante a paz dada pelas normas que tutelam a
segurana, quando estas sejam injustas, s a mantm e por isso, tal
ordem corre continuamente o risco de ser derrubada pela fora
(insurreio/ rebelio). A manifestao vazia do poder sendo apenas
resultado da fora tem um xito precrio. A segurana no pode
resultar da estabilizao de um poder arbitrrio alheio ou negador
de qualquer inteno tica ou imposto apenas pelo terror.

No h uma contradio entre segurana e justia, mas uma


complementaridade, a justia pressupe sempre segurana e a
segurana est ao servio da justia.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 32

Casos hipotticos de prevalncia da segurana sobre a justia:


Caso julgado: existe quando um mesmo conflito no pode voltar a
ser apreciado judicialmente. Todavia, sendo a sentena uma obra
humana e porque errar humano no se afasta a impossibilidade de
uma injustia. Ex: condenado por um crime que no cometeu
Usucapio: posse do direito de propriedade durante certo tempo
permite que o possuidor adquira a titularidade do direito. Permite a
perda do direito por parte do legtimo proprietrio a favor do
possuidor que se comporta como proprietrio. Sacrifcio da justia
decorrente

do

ttulo

legitimador.

Lei

valoriza

segurana,

estabilidade decorrente da aparncia da situao factual subjacente


posse.
Prescrio: em matria penal a lei prev que o procedimento
criminal se extingue decorridos certos prazos depois da prtica do
crime, extinguindo-se a responsabilidade criminal. A lei permite que
quem cometeu um crime fique impune, no podendo mais ser julgado
por esse facto prevalncia da segurana sobre a justia, pois a
pessoa no pode ficar eternamente espera para ser julgado.

Promoo do Bem-estar Econmico-social e


Cultural

Hoje em dia, o Estado intervm tambm na vida econmica, nas


relaes sociais e actividade cultural, isto porque conclui que os
mecanismos

de

mercado

no

asseguram

reduo

das

desigualdades existentes na colectividade: assimetrias pessoais,


funcionais e regionais.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 33

O Estado visa garantir um patamar mnimo de bem-estar por isso,


fixa nveis salariais mnimos, penses sociais, tendencial gratuitidade
de grau de ensino (escolaridade obrigatria).

Este fim indissocivel da:


1- Justia distributiva
2- Segurana: a tranquilidade pblica e a estabilidade do Direito
so mais facilmente concretizveis numa comunidade onde o
bem-estar esteja genericamente partilhado pelos cidados.

Sociedade politicamente organizada: Estado; Estado


de Direito; realizao do Direito como funo do
Estado7

A forma de organizao da sociedade pressupe um Estado.


Noo de Estado: colectividade, ou seja um povo fixo num
determinado territrio que nele institui por autoridade prpria um
poder politico, relativamente autnomo.
Na definio de Estado observamos trs elementos essenciais que a
teoria tradicional pe em destaque:
1- Povo: o conjunto de cidados ou nacionais de cada Estado,
isto , ligados a um certo Estado por um vnculo de
nacionalidade que lhes reconhece o gozo de direitos polticos.
7 Bibliografia: Marcelo Rebelo de Sousa/Santos Justo/ Oliveira Ascenso

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 34

Trata-se de um conceito jurdico-poltico que no se confunde


com o conceito de:
Populao: conceito de natureza demogrfica conjunto de
pessoas fsicas residentes no territrio de um Estado, num
determinado

momento

histrico,

sejam

elas,

nacionais,

estrangeiras ou aptridas.
Nao: tem uma natureza cultural (cristalizao de valores
intelectuais e morais que um povo encarna e aspira realizar a
cultura manifesta-se na literatura, arte, religio, musica, moral
direito). A nao tem subjacente uma comunidade que assenta
numa convivncia mais ou menos longa de homens ligados pela
mesma

etnia,

lngua

tradies

sedimentadas

naquela

convivncia.

2- Territrio: o espao onde o povo se rege segundo as suas


leis executadas por autoridade prpria e com excluso da
interveno de outros povos.8
Integra o solo e subsolo (territrio terrestre); espao areo;
mar territorial (no caso de o Estado ter costa martima mar
territorial). O territrio de um Estado limitado por fronteiras
e define o mbito de competncias no espao dos seus rgos
supremos.

3- Poder poltico: faculdade exercida por um povo de, por


autoridade prpria, instituir rgos9 que exeram com relativa
autonomia a jurisdio sobre um territrio, nele criando e
8 O territrio proporciona uma ideia de estabilidade, por isso, um povo
nmada no tem Estado.
9 Os rgos so os centros institucionalizado de poderes e deveres que participam
no processo de formao e manifestao de vontade imputvel ao Estado.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 35

executando normas jurdicas e usando os necessrios meios de


coaco.

Funes do Estado
Para assegurar os objectivos que constitucionalmente lhe esto
atribudos, o Estado tem de realizar permanentemente varias
actividades a que se chamam funes.

10

As funes do Estado no se encontram todas no mesmo plano, tal


determinado pela CRP. O poder constituinte gera a CRP que
condiciona o poder de reviso constitucional e as demais funes do
Estado.
1 Patamar: - funes primrias/principais ou independentes: as
que os rgos do poder politico do Estado podem realizar de uma
forma essencialmente livre ou minimamente vinculada: funo
poltica e legislativa
2 Patamar funes secundrias/ subordinadas ou dependentes:
funo jurisdicional e administrativa.

Funo poltica: cabe ao Governo (art. 182 da CRP) e traduz-se na


definio e prossecuo pelos rgos do poder poltico dos interesses
essenciais da colectividade, realizando a cada momento as opes
consideradas mais adequadas para o efeito. Visa criar as condies
necessrias para a real fruio de direitos econmicos e sociais, ex:
polticas ao nvel do funcionamento dos sistemas de sade, educao
e segurana social; acesso a cargos e funes pblicas; actos

10 Cabe aos rgos realizar os objectivos do Estado, sendo as funes as


actividades desenvolvidas pelos rgos para alcanar os objectivos que lhe esto
constitucional mente cometidos.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 36

polticos negociais (acordos de concertao social, de recuperao


de empresas, contratos de investimento).

Funo legislativa: traduz-se na prtica de actos legislativos pelos


rgos constitucionalmente competentes na forma prevista na CRP e
que revestem a forma externa de lei.
A funo poltica e legislativa, obedecem CRP (incluindo leis de
reviso constitucional) e condicionam as funes jurisdicionais e
administrativa, estas devem ser conformes CRP aos actos polticos
e s leis.

As funes secundrias decorrem das primrias.


Funo jurisdicional: consiste no julgamento de litgios resultantes
de conflitos de interesses privados, ou de conflitos entre interesses
pblicos e privados, bem como na punio da violao da CRP e das
leis. desempenhada por rgos independentes, colocados numa
posio de passividade e imparcialidade e cujos titulares so
inamovveis e no podem ser responsabilizados pelo julgamento das
suas decises.

Funo administrativa: consiste na satisfao das necessidades


colectivas que por virtude da prvia opo poltica ou legislativa se
entende que incumbe ao estado prosseguir. uma tarefa cometida a
rgos independentes dotados de iniciativa e parcialidade na
realizao

do

interesse

pblico

e com

titulares

amovveis

responsveis pelos seus actos.

As relaes entre Estado e Direito


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 37

Ao longo da histria verifica-se uma luta contra a arbitrariedade e


jurisdio da actividade do Estado. A ideia de justia sempre esteve
presente pois tal seria uma forma de assegurar a paz:
Estado liberal visa: destruir privilgios do clero; igualdade dos
cidados perante a lei; tutelar direitos civis e polticos
Estado social de Direito: preocupa-se com a justia distributiva e o
bem-estar econmico e social e cultural dos cidados.
Existem vrias doutrinas acerca da relao entre o Direito e o
Estado:
1- Doutrina normativista: Kelsen identifica o Estado com o Direito
e como tal o Estado agiria sempre de acordo com o Direito,
pelo que no faz sentido o problema de limitao do Estado
pelo Direito. O Direito anterior e superior ao Estado
2- Doutrina marxista: tambm aqui se entende que o Direito se
confunde com o Estado, que no passa dum instrumento nas
mos da classe dominante para sujeio das outras classes.

Crtica a estas doutrinas: o Direito no se confunde com o Estado,


mas cabe ao Direito limitar e legitimar o Estado.
O Direito visa realizar a Justia. Ao Estado incumbe instituir e
garantir a ordem jurdica que lhe deve obedincia. Logo o Estado s
pode ser de Direito.

Estado de Direito

O Estado de Direito tem na jurisdicidade a sua essncia, o Direito


fundamenta-o e define as suas competncias.
Ao longo da histria surgiram trs etapas contra a arbitrariedade:
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 38

1. Luta contra o arbtrio judicial na idade mdia (abusos dos


juzes que tratavam com brandura os ricos e severa os pobres).
2. Instaurao de uma justia administrativa de controlo dos
actos da administrao
3. Institucionalizao dum controlo jurisdicional das leis: o
legislador deve respeitar um direito superior que a constituio
consagra

Percorridas estas fases, ergue-se um Estado material de Direito, que


realiza a concepo personalista da justia e se caracteriza por
quatro notas:
1. O ordenamento jurdico todo estruturado e tem na lei a sua
fonte mais importante
2. So afirmados e protegidos os direitos humanos: direitos
subjectivos pblicos essncias ao Estado de Direito
3. A aco administrativa susceptvel de recurso gracioso e
contencioso que tutela os direitos dos administrados
4. A legislao jurisdicionalmente controlada: garante-se a
obedincia CRP e aos direitos subjectivos pblicos.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 39

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010
SUB-TURMAS 5 e 6

Ramos de Direito

Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG
(Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); F A (Freitas do Amaral); G T (Galvo
Telles)

Aspectos a abordar:
1. Conceito
2. Critrio de distino entre Direito Pblico e Privado
3. Classificaes

Conceito11

11 Vide FA p. 215.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 40

O Direito estadual costuma ser concebido como uma rvore, com o


seu tronco e com os diversos ramos. A rvore representa o conjunto
da ordem jurdica, o tronco constitudo pelos valores jurdicos
superiores e princpios gerais comuns a todos os ramos de Direito e
os

ramos

so

as

vrias

partes

ou

divises

de

direito,

diferenciadas em funo da matria que as normas jurdicas


regulam (por exemplo direito constitucional, direito penal, direitos
reais, etc).
Cada ramo de Direito tem o seu objecto especfico, isto uma
determinada matria a que se dedica, que pode ser: os assuntos
constitucionais, os crimes e as penas, ou a vida privada das pessoas.
Por isso acaba por ter uma feio particular e um esprito prprio, o
que justifica a sua autonomizao.
Tradicionalmente faz-se a distino entre Direito Internacional e
direito interno, todavia para efeitos de estudo dos ramos do direito
vamos cingir-nos ao direito interno, ou Direito Estadual. Assim, em
primeirssimo lugar surge a distino clssica que se estabelece
entre Direito Pblico e Direito Privado. A separao entre estes dois
ramos de Direito muito antiga vindo j do perodo romano e o
critrio distintivo est longe de ser unnime.

Critrio de distino entre Direito Pblico e Privado12


So avanados pela doutrina trs critrios distintivos:
1. Critrio do interesse
2. Critrio da qualidade dos sujeitos
3. Critrio da posio dos sujeitos

Critrio do interesse

12 Vide MRS, FA, NSG


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 41

De acordo com este critrio as normas de direito pblico visam


proteger os interesses pblicos do Estado e as normas de direito
privado visam proteger os interesses dos privados. Assim a norma
administrativa sobre as Cmaras Municipais ou a norma fiscal sobre
o imposto automvel serve os interesses pblicos. Por outro lado a
norma civil sobre o contrato de compra e venda entre particulares ou
a norma laboral sobre o direito dos trabalhadores a frias, so
normas que servem os interesses privados de indivduos.
Crtica: apesar de este critrio ser correcto na maior parte dos
casos, a verdade que h casos em que no o :
H normas de direito pblico que protegem a realizao de
interesses dos particulares, por exemplo: as normas de processo civil
visam regular os processos que decorrem nos tribunais judiciais para
efectivao

de

direitos

civis

ou

comerciais

pertencentes

particulares.
Na normas de direito privado que visam proteger na esfera da vida
privada dos particulares certos interesses pblicos, por exemplo as
normas de direito civil destinadas a proteger os interesses dos filhos
em caso de separao ou divorcio dos pais, 13 ou a norma que dispe
que na falta de herdeiros, os bens de qualquer pessoa falecida so
atribudos a ttulo sucessrio ao Estado tais normas so entendidas
pelos civilistas como normas de direito privado simultaneamente de
interesse e ordem pblica.
No entanto os autores14 que defendem este critrio mitigam a
validade das crticas dizendo que o direito pblico e privado, apenas

13 O Estado considera ser de interesse pblico assegurar especial


proteco s crianas privadas de um ambiente familiar normal (art. 69 n2
da CRP). Por isso, tais normas so de interesse e ordem pblica, mas nem
por isso deixam de ser normas de direito privado porque a especial
proteco que concedem aos filhos menores no se traduz na atribuio a
estes de poderes de autoridade sobre os pais. Vide FA p.251.
14 Com esta posio MRS.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 42

predominantemente ou essencialmente mas no exclusivamente,


tutelam respectivamente o interesse pblico e privado.15

Critrio da qualidade dos sujeitos


De acordo com este critrio direito publico aquele que regula as
relaes em que ambos sujeitos ou pelo menos um dele so sujeitos
pblicos, isto o Estado ou as outras pessoas colectivas de direito
pblico como as autarquias locais ou institutos pblicos. Por outro
lado, direito privado aquele em que ambos sujeitos da relao so
particulares, isto indivduos ou pessoas colectivas privadas como
associaes, fundaes ou sociedades.
Critica:
Este critrio tambm no serve porque muitas vezes o Estado e os
restantes entes pblicos intervm na vida jurdica exactamente nas
mesmas condies em que intervm os particulares, estando
igualmente sujeito aplicao das mesmas regras. Por exemplo o
Municpio de Lisboa pode ser condenado a pagar uma indemnizao
por danos causados a um muncipe nos termos gerais do direito
privado; o Estado tambm pode ser herdeiro de Direito; o Estado
pode arrendar, vender ou comprar bens tal como se de um particular
se tratasse, por exemplo adquirir veculos.

Critrio da posio dos sujeitos


Surge para responder as insuficincias do segundo critrio.
De acordo com este critrio no a qualidade dos sujeitos da
relao jurdica que serve de base distino, mas antes a posio
que nela assumem que permite a separao entre direito pblico e
privado. Assim o direito pblico aquele em que o Estado e as
15 Cfr NSG p. 230.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 43

pessoas colectivas de direito pblico intervm na sua posio de


supremacia enquanto titulares de jus imperii ou poderes de
autoridade. Por outro lado so de Direito privado as relaes em que
intervm os particulares ou mesmo o Estado e outras pessoas
colectivas de direito publico, quando actuem em posio de
igualdade ou paridade com os outros sujeitos.
Assim, quando o Estado expropria um terreno, ou cobra um imposto
age munido de poderes de autoridade, o que justifica a natureza
pblica das situaes jurdicas em causa, mas j quando compra um
automvel ou arrenda um prdio age em condies de igualdade com
a outra parte, por isso a natureza das relaes envolvidas no pode
deixar de ser privada.
Critica:
Invoca-se, por um lado, que o direito privado tambm regula certas
relaes em que os sujeitos se encontram numa situao de
desigualdade jurdica, como no caso da filiao e das relaes de
trabalho em que os filhos e os trabalhadores se encontram
subordinados aos pais e patres, e por outro lado, tambm certas
relaes de direito pblico se desenvolvem em perfeita igualdade,
como o caso de convenes jurdicas entre municpios para a
prossecuo de interesses comuns so normas de direito pblico,
mas no se pode dizer que haja nelas jus imperii.16

MRS

17

Entende que o critrio da posio dos sujeitos descreve mas no


explica o essencial, isto a razo pela qual nuns casos o Estado age
dotado de poderes de autoridade e noutros no. MRS entende que
em certos casos tais poderes surgem porque est em causa um
16 Vide NSG p. 232.
17 Vide p. 258.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 44

interesse que o determina, o que vem explicar os tais poderes ou


deveres especiais. Quando o Estado ou qualquer ente pblico agem
num

aposio

de

autoridade,

que

est

em

causa

predominantemente a prossecuo de poderes pblicos. Quando pelo


contrrio

agem

numa

posio

de

paridade

est

em

causa

predominantemente um interesse privado. Conclui deste modo, que


o interesse que traa as fronteiras entre direito pblico e privado.

FA18
Defende um critrio combinado do interesse e dos sujeitos:
direito pblico: o sistema de normas que tendo em vista a
prossecuo dum interesse colectivo, conferem para esse efeito a um
dos sujeitos da relao jurdica poderes de autoridade sobre o outro.
direito privado o sistema de normas que visando regular a via
privada das pessoas no conferem a nenhuma delas poderes de
autoridade sobre as outras, mesmo quando pretendam proteger um
interesse pblico considerado relevante.

NSG

19

Considera que a variedade da tipologia normativa que o direito


apresenta

implica

que

os

trs

critrios

apresentados

sejam

insuficientes para traar com absoluto rigor as fronteiras entre


direito pblico e privado. Por isso, prope um critrio combinado que
atende no s ao interesse tutelado, mas tambm qualidade dos
destinatrios das normas e ainda posio dos sujeitos da relao
jurdica:

18 Vide p. 250.
19 Vide p. 232.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 45

a. So normas de direito pblico as que tutelarem directamente


interesses pblicos. So normas de direito privado as que
tutelarem directamente interesses privados
b. Especialmente so de direito pblico as que relacionem
juridicamente

apenas

entes

pblicos

entre

si,

tutelando

interesses pblicos, ou relacionem juridicamente os entes


pblicos e os particulares atribuindo queles prerrogativas de
autoridade
c. So de direito privado as normas que tutelando directamente
interesses privados relacionem os sujeitos em termos de
igualdade jurdica, igualdade esta que se mantm mesmo no
caso de supra-ordenao: filiao e contrato de trabalho

SJ, BM, CM, O A, Nogueira de Brito defendem o critrio da


posio dos sujeitos.

Classificaes

Direito pblico
1. Direito Constitucional
2. Direito Administrativo: Direito do Urbanismo; Direito do
Ambiente
3. Direito Financeiro, Tributrio e Fiscal
4. Direito Processual
5. Direito Penal
Direito privado
1. Direito privado Comum ou Civil:20
20 Note-se que a parte Geral do CC (fontes e interpretao) aplica-se ao
direito privado e ao direito pblico, constituindo assim um ponto de
referncia obrigatrio para qualquer jurista. Da mesma forma a Teoria
Geral do Direito Civil, aplica-se a todos os ramos de Direito Civil, da a sua
no autonomizao.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 46

a.
b.
c.
d.
e.

Direito das Obrigaes


Direitos Reais
Direito da Famlia
Direito das Sucesses
Direito da Personalidade e Direito de Autor (recentes)

2. Direitos privados especiais


a. Direito comercial
b. Direito do Trabalho
Outros ramos de Direito com naturezas mistas21
1. Direito Internacional Privado (doutrina no unnime na sua
qualificao como de direito publico ou privado)
2. Direito de Previdncia Social
3. Direito Bancrio
4. Direito Agrrio

Direito penal:

22

No unnime a considerao do direito penal como ramo de direito


pblico. O A entende que os deveres penais so deveres dos
indivduos e o facto de as penas serem aplicadas judicialmente, no
implica que o direito penal regule a actividade do Estado. Defende
que tal actividade poder apenas respeitar ao processo, mas no ao
direito penal em si.
A maior parte da doutrina23 entende, todavia, que o direito penal tem
a natureza de direito pblico, pois sendo o conjunto de normas
jurdicas que definem os crimes e estabelecem as correspondentes
penas e medidas de segurana, visa proteger a ordem jurdica de
21 Existem reas do direito em que a demarcao entre direito pblico e
privado muito difcil de fixar pois cada vez mais as diferenas entre eles
tendem a esbater-se. De facto, o direito publico est com o passar do tempo
a privatizar-se e o direito privado est-se a publicizar devido ao
alargamento dos fins do Estado e do sua interveno na vida econmica
social e cultural
22 Vide SJ p. 243 e O A p.347
23 Vide MRS, SJ, NSG, FA.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 47

ataques cuja particular gravidade ofende as condies essenciais da


vida social, o que justifica a aplicao de sanes especialmente
graves.

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010
SUB-TURMAS 5 e 6

CAPTULO II: Fontes de Direito

Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG
(Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de
Lima CC anotado);
G T (Galvo Telles); F A (Freitas do Amaral)

Aspectos a abordar:
9. Consideraes gerais sobre Fontes de Direito
10.
Costume
11.
Jurisprudncia
12.
Doutrina
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 48

13.
14.
15.
16.

Lei
Direito internacional
Princpios fundamentais de Direito
Hierarquia das fontes/ normas

Consideraes gerais sobre Fontes de


Direito

24

1. Noo:
No seu sentido jurdico formal fontes de direito so os modos de
formao ou revelao de normas jurdicas.

25

Segundo NSG fontes

so as formas do aparecimento e manifestao de normas.


Fontes formadoras: so factos normativos que estabelecem direito
novo, isto , criam, modificam ou extinguem normas jurdicas. Tm
natureza constitutiva, so inovadoras.
Ex.: quando uma lei revoga outra lei, ou mesmo um costume
inovador.

Fontes reveladoras: so os factos normativos que desvendam o


contedo de normas j em vigor, mas ignoradas pelo pblico. Tm
natureza declarativa, no so inovadoras.
As fontes reveladoras so relevantes para redescobrir as normas
jurdicas, cuja fonte ou texto, no carea de publicao em boletim
oficial adequado para divulgao no seio da comunidade, ou nos
casos em que publicadas, tenham cado por completo esquecimento.
24 Vide FA, SJ, O A
25 FA p. 352; tambm 393 para FA uma coisa a fonte ou seja o facto
jurdico de onde nasce o direito, outra coisa o direito nascido dessa fonte,
ou seja, uma norma ou um conjunto de normas, por isso a lei enquanto
fonte de direito no pode ser definida como norma.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 49

Exemplos

de

fontes

reveladoras

podero

ser

doutrina

jurisprudncia.26

2. Classificao das fontes de direito:

Imediatas: produzem directamente normas jurdicas, sem qualquer


subordinao a outra fonte. De acordo com o CC, so a lei e as
normas corporativas.
Mediatas: so aquelas que s so reconhecidas como fontes de
direito na medida em que a lei lhes confere esse valor. De acordo
com o CC so assentos, os usos e a equidade.

Voluntrias: so aquelas que explicitam uma vontade dirigida


especificamente

criao

duma

norma

jurdica.

Ex:

lei,

jurisprudncia e doutrina
No voluntrias: so aquelas que no explicitam uma vontade
dirigida especificamente criao duma norma jurdica. Ex: costume

3. Consagrao legal: art. 1 a 4 do CC

O CC adopta a tese clssica das fontes de direito: 1 lei; 2 costume;


3 jurisprudncia; 4 doutrina
Art. 1 CC - Lei e normas corporativas (note-se que a consagrao das
normas corporativas como fonte autnoma de direito fundamenta-se
em resqucios histricos, isto a criao do sistema corporativo pela
CRP de 1933, nunca inteiramente concretizado pelo Estado Novo)27
26 Vide FA p. 439.
27 Vide FA p.358
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 50

Art. 2 do CC Assentos ( este artigo foi declarado inconstitucional)


Art. 3 do CC usos ( os usos so fonte de direito na medida em que
so acolhidos pela lei)
Art. 4 do CC equidade ( esta no fonte de direito, visto que no
um facto produtor ou revelador de normas jurdicas, mas um modo
de deciso de casos concretos sem apelo a critrios genricos).

FA critica a teoria tradicional das fontes de direito e mantm o


costume ao lado da lei, enquanto fontes de Direito devido sua
relevncia, no s no direito internacional, mas tambm em muitos
pases (PALOPS) com os quais Portugal mantm fortes relaes, onde
o costume fonte de direito por excelncia.
FA: 1 costume; 2 lei; 3 doutrina; 4 jurisprudncia
O A tambm coloca o costume ao lado da lei.

Costume

1. Noo: pratica
obrigatoriedade

social

reiterada

28

com

convico

de

Elementos essenciais da noo:


- Corpus ou elemento material/ objectivo: pratica social reiterada
ou constante, isto , uma prtica seguida pelo povo, parte dele ou
por certas instituies com uma certa durao.
Quanto durao a lei da Boa Razo no tempo do Marqus de
Pombal impunha um perodo de 100 anos para validao do costume,
28 Vide FA, O A, SJ
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 51

F A fala de uma prtica desde tempos imemoriais, isto , que os


homens vivos em certa poca no tenham memria de quando
comeou a prtica habitual.
Este elemento corresponde ao mero uso. Os usos so prticas sociais
reiteradas sem convico de obrigatoriedade. No so modos
autnomos de criao do Direito porque, s valem na medida em que
a lei os acolher (art. 3 do CC). Por isso, ao contrrio do costume, os
usos no tm juridicidade prpria.

29

- Animus ou elemento espiritual/ subjectivo:

30

convico por

parte de quem adopta um costume, de que essa prtica imposta ou


permitida pelo Direito. Implica a conscincia ou reconhecimento
pelos membros de um grupo social de que h uma obrigatoriedade
jurdica daquela prtica, uma conscincia de que se deve agir assim
e que tal no deriva apenas de cortesia ou rotina.31 Existe um sentido
de cumprimento de um dever.
A juridicidade do costume, tal como da lei, s existe se houver uma
validade normativa que lhe confira fundamento jurdico, que dada
pela conscincia jurdica geral.
Para que o costume seja fonte de direito, necessrio que a norma
jurdica por ele criada seja dotada de sano no caso de violao
(consequncia desfavorvel). Na Idade Mdia algumas sanes por
violao de costumes decorriam do prprio Rei, mas na maioria dos
casos resultavam da prpria populao (morte/ priso/ torturas/
expulso da cidade). Hoje em dia, o incumprimento de costumes
29 Vide MRS p. 155 onde se refere o art. 885 n2 do CC como exemplo de
relevncia dos usos pela lei.
30Tambm apelidada de opinio juris vel necessitatis pelos Romanos
convico de obrigatoriedade ou licitude juridica de certa prtica
31 A oferta do folar da Pascoa no implica uma regra jurdica, o mero uso
no se basta ao costume (O A)
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 52

internacionais

implica

vrias

sanes:

politicas,

diplomticas,

econmicas e at militares.

Pretensos requisitos do costume (O A):


1. Consagrao legal: costume no tem de ser aceite pela lei
2. Imposio pelos rgos do poder poltico: no necessrio que
o costume seja imposto pelos rgos do Estado, e que seja
judicialmente aplicado (se a coercibilidade no essencial ao
Direito, tambm a valia do costume no depende do seu
acatamento pelos rgos do Estado). Assim, uma sentena
pode decidir contra uma regra costumeira, que esta em si no
prejudicada s quando em consequncia da persistncia a
actuao dos rgos pblicos, forem atingidos ou o uso ou a
convico de obrigatoriedade, o costume deixa de existir.

2. Relao do costume com a lei


Embora a lei seja a fons juris predominante, ela no esta acima do
costume. A juridicidade do costume radica nos mesmos valores e
princpios normativos da conscincia jurdica geral da comunidade.
Logo a relao do costume com a lei, pode ser:
Secundum legem a norma costumeira e a norma extrada da lei
tm o mesmo sentido. O costume apenas pode ter utilidade
interpretativa.
Praeter legem a norma costumeira no contraria a lei, mas vai
alm dela pois tem por objecto matria que a lei no regula. O
Costume pode ter utilidade na integrao de lacunas.
Contra legem o costume e lei esto em contradio. Por isso,
como uma lei pode revogar um costume, tambm este pode fazer
cessar a vigncia de uma lei anterior.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 53

Importa separar o costume contra legem do desuso, pois este, no


importa a extino da lei. Por exemplo, se as autoridades tolerarem a
circulao de motociclistas sem capacete, a lei no cessou a sua
vigncia. S cessar, se, se criar a convico de que lcito proceder
assim, isto , se, se formar um costume contra legem. - No desuso
o repdio da lei menos enrgico Valia prtica do costume por comparao com a lei:
Vantagens lei: maior certeza e adequao enquanto instrumento de
transformao social/ costume: maior adaptao evoluo social
Desvantagens lei: a sua rigidez impede-a de acompanhar a
evoluo social/ costume: maior incerteza, pois de prova difcil
dado que exprime uma ordem espontnea da sociedade.

3. O costume em Portugal

32

Reconhecimento do costume na lei portuguesa:


- Costume secundum legem: lei ignora-o.
- Costume praeter legem: lei ignora-o porque o art. 10 do CC a
respeito da integrao de lacunas, no se refere ao costume.
- Costume contra legem: a lei no lhe reconhece qualquer valor
jurdico porque no admite a possibilidade de a lei cessar a sua
vigncia por fora de um costume que lhe contrrio (art. 7 do CC).

Todavia:
reconhecido o costume internacional nos artigos 8 n1 e 29 n2
da CRP.

32 Vide MRS, NSG


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 54

E, embora o costume no seja referido nos artigos iniciais dos CC


relativos s fontes de direito, a verdade que ele est acolhido no
art. 348 do CC, onde se prev a prova do direito consuetudinrio.

Posies dos diferentes autores:


O A:
Pode-se invocar que a prova do costume s ser relevante enquanto
admitida pela lei, todavia O A diz que se est a partir de
pressupostos errados, pois considera que o valor do costume
depende no do legislador, mas das concepes que adoptarmos
sobre a juridicidade do costume. E este est em p de igualdade com
a lei.33 O costume um modo de revelao do direito que brota
directamente da sociedade e que existe independentemente da
atitude dos governantes em relao a ele.
Todavia pode suceder que o Estado condicione a medida em que os
seus rgos aplicam o direito costumeiro, gerando-se perturbaes
sociais graves pelo conflito de orientaes normativas (por um lado a
lei, por outro lado o costume).

34

O costume existe, mas o Estado no

lhe confere efectividade.


Esta tenso entre o Direito e o que o Estado aplica, tende a cessar
pela derrota de um:
1. Nuns casos pela falta de aplicao coactiva, o costume
definhar as pessoas acatam a posio dos rgos pblicos
que fazem prevalecer a lei.
2. Noutros casos, o costume impe-se at a proibio da lei ser
suprida.

FA:
33 Neste sentido, vide tambm FA.
34 O que sucedeu com os touros de morte em Barrancos.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 55

F A entende tambm que o costume uma fonte imediata de direito


em Portugal. Defende as teses pluralistas (pluralismo jurdico)
segundo as quais o ordenamento jurdico tem mais que uma fonte de
direito vlida. O Direito brota no s do Estado, mas tambm de
outros organismos e da prpria sociedade.
Em defesa do costume como fonte de Direito:
a. O costume tem maior legitimidade democrtica porque brota do
povo.
b. Existem vrios casos em que o costume se afirma como fonte de
direito, nomeadamente ao nvel internacional.
c. O costume tambm a principal fonte de direito nos PALOPS
d. Em Portugal o costume incide mais na rea do Direito Pblico

Exemplos de costumes:
Internacionais: princpio do pacta sunt servanda; principio do mare
liberum
Direito constitucional: no Reino Unido a Constituio no
escrita; Em Portugal Jorge Miranda entende que existem costumes
contra

legem

nos

casos

de:

desvalorizao

dos

planos;

desnecessidade de deliberao para que projectos e propostas de lei


sejam votados na especialidade em Comisso desrespeitando - se o
art. 168 n3 da CRP; prevalncia da categoria Ministro de Estado
sobre os demais Ministros em desrespeito do art. 183 da CRP;
aparecimento do Presidente da Cmara Municipal como rgo
autnomo do municpio contra o art. 150 da CRP.
Direito Administrativo: existe o costume universitrio do voto de
Minerva (quando o jri est empatado sobre a nota a atribuir a um
aluno, deve decidir a favor do aluno como se Minerva deusa da
sabedoria, ajudasse o aluno); no perodo da queima das fitas

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 56

costume suspenderem se as aulas; tambm os feriados nos dias 26


de Dezembro e 2 de Janeiro.

MRS:
A relevncia do costume no depende da lei. O costume uma
forma autnoma de criao do direito que se situa ao lado da
lei, no carecendo de consagrao legal, nem de efectiva aplicao
coactiva pelos rgos do Estado.
A importncia do costume, enquanto fonte de direito inegvel,
nomeadamente ao nvel do Direito Internacional.
O desafio subjacente ao costume, reside em saber se h condies
propcias para o seu florescimento, o que depende de razes
histricas e sociais.

Nogueira de Brito:
Exclui que o costume seja uma fonte privilegiada de Direito e sujeitao CRP. Embora reconhea que a lei no est acima do costume
enquanto fonte de Direito.
O costume deve ser avaliado luz dos valores fundamentais da
comunidade expressos na CRP.

Jurisprudncia 35

1. Noo:

35 Vide O A; FA; NSG; S J; MRS; Nogueira de Brito


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 57

Entende-se por jurisprudncia o conjunto de decises em que se


exprime a orientao seguida pelos tribunais ao julgarem os casos
concretos que lhes so submetidos.
A jurisprudncia pode ser considerada como fonte de direito quando
a mxima de deciso ou o critrio normativo que conduziu soluo
do caso concreto seja considerado vinculativo perante outro caso da
mesma ndole.

2. A jurisprudncia e os sistemas de Direito


Antes

de

determinar

em

concreto

as

situaes

em

que

jurisprudncia pode ser considerada como fonte de direito, convm


analisar o modo como ela considerada nos principais sistemas de
direito existentes do mundo ocidental.
Sistema anglo - saxnico:
A ele pertencem pases como os EUA, Canad e Gr - Bretanha.
Aqui est consagrado o princpio do precedente judicial de
acordo com o qual a deciso judicial de um caso concreto vincula os
tribunais a decidir os casos idnticos que apaream no futuro.36
No sistema de precedente a jurisprudncia tida como fonte de
Direito porque estando o juiz vinculado a manter a orientao
seguida, da orientao jurisprudencial inicial resultou uma regra
para deciso de novos casos (o juiz decide numa perspectiva
generalizadora a sua deciso baseia-se num critrio normativo).

Sistema romano - germnico


A ele pertencem pases como Portugal, Frana, Alemanha.
36 O precedente vincula em termos verticais os tribunais inferiores, e em
termos horizontais os tribunais superiores at ao momento em que o
precedente no alterado/anulado por esse mesmo tribunal. Vide O A p.
318 e FA com posies diferentes.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 58

Aqui est consagrado o princpio da liberdade de deciso judicial


de acordo com o qual a deciso judicial de um caso concreto, no
constitui precedente

obrigatrio para

o julgamento de casos

idnticos no futuro, quer sejam, perante o mesmo tribunal quer


perante tribunais inferiores ao que decidiu primeiro.
No sistema romanstico a jurisprudncia no fonte de Direito pois a
mxima de deciso dos tribunais no elevada a regra que deve
observar-se noutros casos.

3. Possveis casos de jurisprudncia como fonte de Direito

a. Costume jurisprudencial
b. Decises dos tribunais superiores, com fora obrigatria
geral: Assentos e Acrdos do TC
c. Jurisprudncia uniformizada

a. Costume jurisprudencial
Consiste na repetio de julgados que leva formao de um
costume jurisprudencial. Tem dois elementos:
Uso repetio de julgados. Implica um nmero significativo de
casos (diferente da jurisprudncia constante que abrange poucos
casos).
Convico de obrigatoriedade no s para os juzes que decidem
mas tambm para os interessados directos no processo (quanto a
este ltimo aspecto, separa-se tambm da jurisprudncia constante).
Da jurisprudncia, brotam ento novas regras jurdicas, mas O A
considera

que

fonte

de

Direito

jurisprudncia, mas antes o costume

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 59

no

propriamente

b. Decises dos tribunais superiores, com fora obrigatria


geral: Assentos e Acrdos do TC

Assentos
Estavam previstos no art. 2 do CC e eram decises do STJ (Supremo
Tribunal de Justia) reunido em pleno, que fixavam doutrina com
fora obrigatria geral, isto , no caso de dvida ou contradio na
interpretao de algum preceito legal, o STJ fixava a interpretao
tida por mais adequada, com fora imperativa para futuros casos
idnticos.

37

Esta fora obrigatria geral, traduzia-se no facto de o assento


vincular para o futuro os tribunais (incluindo o prprio STJ), a
Administrao Pblica e todos os cidados.
Os assentos eram considerados fonte de Direito, da a sua
insero no captulo das fontes no CC, e por isso eram tambm
publicados no Dirio da Republica.
Posteriormente, o acrdo n 810/93 do TC de 7 de Dezembro veio
julgar inconstitucional em processo de fiscalizao concreta a norma
do art. 2 do CC por violao do art. 112 n 6 da CRP (actual art. 112
n5).38
Em consequncia com a reforma do CPC os assentos foram
substitudos pelo julgamento ampliado de revista, que um meio de
uniformizao de jurisprudncia pelo STJ, mas que no vincula os
restantes tribunais.

37 O art 763 do Cdigo de Processo Civil de 1936 dispunha que: se no


domnio da mesma legislao, o STJ proferir dois acrdos que,
relativamente mesma questo fundamental de Direito, assentem sobre
solues opostas, pode recorrer-se para o tribunal pleno do acrdo
proferido em ultimo lugar ( em pleno o STJ proferia um assento em
relao questo).
38 Vide FA contra esta posio do TC p. 463
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 60

Valor dos assentos: atendendo sua fora obrigatria geral,


vinculam todos os aplicadores do Direito

Acrdos do TC com fora obrigatria geral


Os acrdos do TC, com fora obrigatria geral esto previstos no
art. 281 n1 e 3 da CRP em sede de fiscalizao abstracta e concreta
e tambm em sede de fiscalizao preventiva nos artigos 278 e 279
da CRP.
Surgem ao abrigo da faculdade conferida pelo art. 119 n 1 g) da
CRP e39so publicados no Dirio da Republica no captulo dedicado
s fontes de Direito.
So a nica situao em que a jurisprudncia em Portugal
entendida

fonte

como

de

Direito,

pois

declarao

de

inconstitucionalidade ou de ilegalidade vincula a todos para o futuro.

Natureza jurdica das decises com fora


obrigatria geral:
Discute-se se tais decises tm a natureza de lei ou se sero
jurisprudncia.

Carcter legislativo:
Tm uma prescrio normativa, pois asseguram para o futuro um
certo contedo normativo (tanto os assentos como as declaraes do
TC com fora obrigatria geral).

Carcter jurisdicional:
-as decises com fora obrigatria geral tm um carcter vinculado
porque

so

de

emisso

obrigatria

39 FA p.466
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 61

uma

vez

verificados

os

respectivos pressupostos, isto nunca so adoptadas por iniciativa


do tribunal, mas esto sujeitas ao principio do pedido. Por outro
lado

lei

adoptada

por

livre

iniciativa

do

legislador,

independentemente de qualquer vinculao a um pedido prvio, pelo


que se pode falar numa liberdade constitutiva da lei.
- Os acrdos esto subordinados lei; Diferentemente a lei pode
incidir sobre todas as matrias
- S a lei pode ser alterada ou suprimida, isto , tem autoreversibilidade; os tribunais no podem livremente revogar as suas
decises com fora obrigatria geral, pois o poder de Direito esgotase com a declarao com fora obrigatria geral. O acrdo deve ter
a estabilidade prpria das decises judiciais

Em concluso:
A atribuio de fora obrigatria geral a uma deciso jurisprudencial
no lhe retira carcter jurisprudencial, dado que tambm aqui o
tribunal exprime um conjunto de fontes existentes ao declarar qual
o direito que se aplica com fora obrigatria geral. O tribunal
realiza uma declarao abstracta do direito a aplicar ao caso40, por
isso pode-se dizer que tais decises servem o direito constitudo e
no visam proceder a uma renovao da ordem jurdica, como
acontece na lei.
Para MRS, as decises com fora obrigatria geral tambm so actos
jurisdicionais.

c. Jurisprudncia uniformizada
Verifica-se quando os Tribunais Superiores, diante casos semelhantes
decidem adoptar as mesmas providncias para chegar a modos
40 Nas restantes situaes em que a deciso do juiz no fonte de Direito,
o tribunal declara em concreto o direito a aplicar ao caso
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 62

uniformes de deciso, evitando-se assim, oscilaes e insegurana


nas

suas

decises

tambm

desperdcio

de

actividade

jurisprudencial na deciso que novos casos idnticos aos j outrora


decididos.
Pressupostos para os recursos de uniformizao de jurisprudncia:
a) Existncia de dois acrdos contraditrios quanto mesma
questo de Direito
b) Identidade da legislao a aplicar
c) Possibilidade de interpor recurso para o Tribunal Superior, em
Tribunal Pleno, do segundo acrdo.41

Valor dos acrdos de uniformizao de jurisprudncia:


No tm fora obrigatria geral: vinculam apenas no processo em
que so proferidos.
A jurisprudncia uniformizada no fonte de Direito. Os acrdos
uniformizadores de jurisprudncia tm uma eficcia meramente
persuasiva, no vinculando os tribunais inferiores a adoptar uma
determinada deciso, tal como acontece no precedente.

Doutrina 42

Noo:
A doutrina traduz-se nas opinies ou pareceres dos jurisconsultos
acerca duma questo de direito expostas em tratados, manuais,
monografias, pareceres.
Os jurisconsultos so juristas qualificados, em regra Docentes de
direito nas Universidades.
41 Cfr MRS
42 Vide MRS, O A, SJ e FA
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 63

A doutrina elaborada pelos tericos do Direito para ser utilizada


pelos prticos do Direito:
1. D a conhecer aos prticos o contedo e significado de um
certo ordenamento jurdico positivo (d parecer sobre a melhor
forma de aplicar o direito aos casos concretos, influenciando os
2.

tribunais nas decises que tomam).


influencia os poderes legislativo e judicial no exerccio das
suas funes.

A doutrina pode ser exercida:


- Por forma individual influncia dominante por exemplo de um
certo Professor em certo ramo de Direito.
- Por forma colectiva - a conhecida communis opinio doctorum
(quando se diz a doutrina unnime..)

Qual a relevncia da doutrina?


Tem variado ao longo do Histria. Em Portugal houve pocas em que
a opinio de um doutor criava Direito, por exemplo nas ordenaes
afonsinas a Glosa de Acrcio ou a opinio de Brtolo. Tambm nas
Ordenaes Manuelinas, na insuficincia da lei, a opinio de vrios
autores (a

communis opinio doctorum) servia para resolver as

dvidas existentes e devia ser acolhida e respeitada por todos,


nomeadamente pelos aplicadores do direito.
Hoje em dia a doutrina j no considerada uma forma de
criao imediata e directa do Direito (o juiz no lhe deve
obedincia).43 Todavia, a sua influncia na vida jurdica muito
importante, nomeadamente na construo de institutos jurdicos, na
determinao de princpios gerais de direito, na feitura e na
interpretao das leis e na integrao de lacunas.
43 MRS, O A, S J, NSG defendem esta posio. J F A entende que a
doutrina fonte imediata de direito, vide p. 431 e ss
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 64

A doutrina tem assim um papel essencial como factor de evoluo


jurdica, no bom desempenho das funes legislativa, administrativa
e jurisdicional, embora no seja uma fonte directa de Direito, a
verdade que ela contribui poderosamente para a determinao do
verdadeiro significado do Direito. 44 A sua influncia depende da valia
intrnseca dos jurisconsultos, isto da sua auctoritas ou saber
socialmente reconhecido.

Exemplos desta influncia da doutrina em Portugal:


-Os

ensinamentos

de

Manuel

de

Andrade

Antunes

Varela

contriburam para a feitura e conformao do CC.


-Os projectos, escritos e crticas jurisprudncia de Marcello
Caetano influenciaram o nosso direito administrativo, at aos dias de
hoje.
-Freitas do Amaral influenciou a feitura do Cdigo de Procedimento
Administrativo e mais recentemente Mrio Aroso de Almeida
influenciou

feitura

do

Cdigo

de

Processo

dos

Tribunais

Administrativos.

Lei
Aspecto esttico

45

1. Noo:46
44 A maior parte das vezes quem prepara as leis ou os cdigos so os
Professores Universitrios, da mesma forma quando surgem dvidas
jurisprudenciais, so estes Professores que resolvem muitas das questes
com os seus pareceres.
45 O Aspecto dinmico da lei onde se abordam as matrias da publicao e
cessao de vigncia da lei, sero estudadas no prximo semestre
46 Vide O A; FA; MRS; SJ; NSG; BM
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 65

Existem vrias acepes para a palavra lei no campo do Direito.


-Lei como sinnimo de Direito
-Lei como um dos modos de formao de normas jurdicas
(enquanto fonte de Direito)
-Lei como diploma emanado da AR por oposio aos Decretos-lei
do Governo

Enquanto fonte de Direito, o art. 1 n2 do CC, considera a lei como


todas as disposies genricas provindas dos rgos estaduais
competentes.

A determinao precisa do conceito de lei enquanto fonte de Direito,


que o que ora nos interessa, no tem sido fcil nem to pouco
consensual, todavia para ultrapassar essa dificuldade, tem sido
aceite pela doutrina a seguinte distino:

a) Lei formal:47 o diploma emanado por um rgo legislativo,48


que reveste uma forma pr-determinada e cujo contedo pode
abranger normas jurdicas ou comandos individuais.
b) Lei material: o diploma emanado pelo rgo competente,
com contedo normativo, contendo uma ou mais normas gerais
e abstractas, independentemente da sua forma externa.49
47 Note-se que FA entende leis em sentido formal s as leis da AR, porque so as
nicas com nome e forma externa de lei; e considera leis em sentido material as
leis AR, dec-leis G, dec legislativo regionais. Autonomiza o regulamento como fonte
autnoma de direito vide p.403 e 509 FA
48 Em Portugal, os rgos do poder poltico com competncia para produzir actos
legislativos so a Assembleia da Repblica, o Governo e as Assembleias
Legislativas Regionais

49 Mrs considera que as leis tambm materiais so aqueles actos


legislativos que alm de serem formalmente leis, so dotados de
generalidade e abstraco no seu contedo. P.45 Nog Brito diferente este
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 66

O direito positivo portugus refere-se a estas duas modalidades de


Lei:
- O art. 1. do CC adopta um conceito material de lei.
- O artigo 112.da CRP adopta um conceito formal de lei.
- O artigo 18.n. 3 adopta um conceito formal e material de lei.
Em regra a maioria das leis simultaneamente formal e
material., por exemplo: a lei da AR que disponha em sentido geral e
abstracto sobre a indemnizao devida s vtimas de crimes
violentos.
Mas pode suceder que os dois critrios no coincidam.
Uma lei em sentido formal pode no ter o contedo material de lei,
por exemplo: uma lei da AR que privatiza ou nacionaliza uma
determinada empresa; ou uma lei que promova um General a
Marechal por feitos gloriosos em combate.
Ou pelo contrrio, uma lei em sentido material pode no ter a
forma externa de lei, por exemplo um regulamento do Governo que
aprove normas gerais e abstractas (um despacho normativo que fixe
as taxas das rendas condicionadas).50

Posies na doutrina acerca do conceito


de Lei
Para O A, lei :
Um texto ou frmula significativa de uma ou mais regras, emanado
com a observncia das formas eventualmente estabelecidas de uma

adopta a posio de O A.
50 Cfr FA p. 402
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 67

autoridade competente para pautar

critrios

normativos de

soluo de situaes concretas.


Ou seja, so trs os pressupostos da noo de lei:
1. Uma

autoridade

competente

para

estabelecer

critrios

normativos
2. Observncia de formas eventualmente estabelecidas para essa
actividade: o acto lei deve revestir a forma escrita (no h leis
orais)
3. Sentido de alterar a ordem jurdica pela introduo dum acto
normativo: a lei deve criar modificar ou extinguir normas
jurdicas
Em suma, O A adopta uma noo ampla de lei, considerando que
para a sua qualificao basta apenas a sua existncia em sentido
material.51

Para SJ a lei propriamente dita simultaneamente formal e


material, por isso define lei como: uma declarao solene com valor
normativo, ditada pela autoridade que detm a potestas normandi do
Estado com observncia da forma estabelecida.

MRS, no refere directamente um conceito de lei, todavia considera


que a contraposio deve ser entre lei meramente formal e lei
tambm material, pois esta ultima para alm de ter um carcter
geral e abstracto, deve tambm revestir a forma de lei.
Desta afirmao de MRS, parece decorrer que para se poder falar
em lei, temos que ter sempre um acto legislativo (lei em sentido
formal), isto uma lei da AR, um decreto-lei do G ou um decreto
legislativo regional, tal como decorre do art. 112 da CRP
51 Vide p.272
52 Vide p.42 e 44.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 68

52

Nogueira de Brito parece seguir O A.

Para efeitos de explanao da matria, vamos tambm seguir a


posio de O A e desse modo incluir na noo de lei como fonte de
Direito, no s os actos legislativos, mas tambm todos os actos
normativos emanados por Entidades Pblicas, o que significa que
vamos incluir na noo de lei tambm as normas regulamentares.

Classificao de leis53

Atendendo solenidade, as leis podem qualificar-se em:

a) Solenes
Leis que obedecem a um procedimento especifico54
i.
ii.
iii.

Leis constitucionais
Leis ordinrias: leis da AR e decretos - leis do G
Decretos legislativos regionais

b) Comuns
Leis que no obedecem a um procedimento especfico.
i.

Leis elaboradas pelos rgos centrais do Estado, ex:


- Decreto regulamentar do G
- Resoluo do conselho de Ministros
- Portaria do Governo
- Despacho normativo do Governo

53 Vide SJ e NSG
54 Por exemplo as leis da AR so elaboradas de acordo com um certo
processo legislativo, fixado nos artigos 167 e 168 e 226 n2 da CRP, so
promulgadas pelo PR e mandadas publicar como tais art 134 b) e 119 n1
da CRP. Cfr NSG p. 174
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 69

ii.

Leis elaboradas pelos rgos locais do Estado: ex

iii.

regulamentos dos Governos Civis


Leis das Regies autnomas: decretos regulamentares

iv.

regionais
Leis das

autarquias:

ex.

posturas/

regulamentos

municipais.55

Deste leque de leis, importa distinguir as formas legislativas das


formas regulamentares, isto , separar as leis em sentido material
das leis que no o so em termos formais.56

2. O regulamento57
Noo
o acto unilateral do Estado, ou de outra entidade pblica ou
privada

habilitada

exercer

poder

executivo

(funo

administrativa), que de forma escrita, cria, modifica ou extingue


normas jurdicas subordinadas lei.
Os regulamentos esto previstos no art. 112 n 7 e 8 e 199 c) da CRP
e abrangem todas as fontes que se destinam a dar execuo s
normas contidas nos actos legislativos.

Classificao:

1. Critrio mbito de aplicao: centrais; regionais; locais;


institucionais

55 Vide tambm art.238 n 3 e 4 da CRP e 254 n2


56 Vide p. 179 NSG
57 Vide FA, NSG, O A
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 70

Centrais: emanam do G e aplicam-se a todo o territrio. Ex decretos


regulamentares, resolues do Conselho de Ministros, portarias
ministeriais com carcter normativo e despachos normativos
Regionais: emanam de um dos Governos Regionais existentes para
regulamentar

legislao

regional

ou

nacional.

Ex

decretos

regulamentares regionais (art. 227 n1 d CRP).


Locais: emanam dos rgos das autarquias locais, para vigorarem
apenas no territrio municipal. Ex. posturas municipais
Institucionais: quando emanam de rgos competentes de institutos
pblicos/pessoas colectivas de Direito Pblico (ex. regulamento
curricular

pedaggico

duma

Faculdade

de

Direito)

ou

de

Associaes publicas (ex o regulamento deontolgico e disciplinar


duma Ordem profissional).58

2. Critrio da obrigatoriedade: externos; internos

59

Externos: obrigam no s os rgos da Administrao, mas tambm


os cidados em geral. Gozam de publicidade
Internos: obrigam apenas os funcionrios dependentes de hierarquia
do rgo que o emite. No gozam de publicidade externa. Ex
circulares

3. Critrio da relao com a lei: regulamentos complementares ou


de execuo; autnomos e independentes
Regulamentos complementares ou de execuo: so os regulamentos
que desenvolvem a disciplina constante de uma lei, viabilizando a
sua aplicao aos casos concretos. Ex. Se uma lei dispe que os
58 Cfr FA p. 510
59 Cfr NSG p. 120 e 179. Os regulamentos internos da administrao
abrangem apenas os funcionrios subalternos de um superior hierrquico e
tm por fundamento a prpria hierarquia administrativa cfr FA p. 513
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 71

alunos economicamente desfavorecidos podero beneficiar duma


bolsa de estudo a conceder pelos Servios Sociais da Universidade
nos termos que estes mediante regulamento venham a definir, tornase claro que tal norma s poder ter aplicao efectiva aos casos
concretos da vida aps criao de regulamento de execuo, que
fixe: as condies em que os interessados podem beneficiar da bolsa,
os montantes das bolsas, os documentos a acompanhar o pedido da
bolsa, etc..
Regulamentos autnomos:60 so os regulamentos emitidos pela
Administrao descentralizada ao abrigo de um poder regulamentar
prprio e autnomo. Ex. regulamentos das regies autnomas art.
227 n1 da CRP; e das autarquias locais art. 241 da CRP e 13 n 1 da
lei 159/99 de 14 de Setembro, ex. posturas municipais de transito em que se define com pormenor para cada localidade quais as ruas
abertas ao publico e os locais de estacionamento.
Regulamentos independentes: so os regulamentos do Governo
emitidos ao abrigo do art. 199 c) e 112 n7 da CRP, quando o
Governo na ausncia de leis ou decretos -lei (em matrias no
legislativas por natureza e concorrenciais com a AR), opta por
intervir no legislativamente, mas pela via regulamentar. Deste
modo, o Governo exerce o seu poder prprio de editar regulamentos
necessrios para a execuo das leis, entendido em termos amplos.
Estes regulamentos revestem a forma de decreto regulamentar tal
como resulta do art. 112 n7 da CRP.
Tanto os regulamentos independentes como os autnomos, no vm
complementar uma lei carecida de regulamentao, mas visam
fixar a disciplina jurdica necessria realizao de atribuies
especficas do legislador conferidas a certas entidades pblicas
confiando no melhor conhecimento acerca da realidade com que tm
de lidar.
60 Cfr NSG . note-se que FA considera que regulamentos autnomos so
independentes p. 511
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 72

F A fala a este propsito de casos em que apesar de no haver


nenhum preceito legal ou constitucional que especificamente confira
um poder regulamentar, esse poder existe. Dando como exemplos: os
regulamentos

internos

da

Administrao

com

fundamento

na

hierarquia administrativa; os regulamentos relativos ao poder de


gesto do servio pelos dirigentes face s relaes especiais de
poder em que se acham os utentes (ex utentes de hospitais, escolas,
bibliotecas, museus.); regulamentos do funcionamento de rgos
colegiais ou regimentos que tm por fundamento o poder de autoorganizao da instituio.

61

Formas de regulamentos
1. Decretos regulamentares: promulgados pelo PR e referendados
pelo PM e Ministros da matria (art. 134 b) e 140 n1 da CRP)
e publicados DR (art. 119 CRP)
2. Resolues
do
Conselho
de

Ministros:

competncia

regulamentar deste rgo art. 200 CRP: no interveno


presidencial, mas publicada DR
3. Portarias: assinadas pelo ministro em razo da matria 62e
publicadas no DR
4. Despachos normativos: s usados quando a lei o prev,
subscritos por um ou mais Ministros ou Secretrios de Estado
e publicveis no DR
5. Instrues, circulares

ofcios

circulados:

regulamentos

internos do Governo
6. Regimentos internos: estatuto de um rgo ou instituio. Ex
regimento da AR
7. Decretos regulamentares regionais: regulamentos das regies
autnomas
8. Posturas municipais: regulamentos das autarquias locais

61 Vide p. 514
62 Ex: Portaria que identifica os modelos para publicitao de pedidos de
licenciamento, comunicao prvia ou autorizao de operaes
urbansticas.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 73

9. Sem forma especial os regulamentos dos restantes institutos


pblicos, servios com autonomia administrativa, e mesmo os
regulamentos dos rgos colegiais das empresas privadas
concessionrias de servios pblicos.

Consideraes finais
Regulamento e Lei em sentido formal
Tanto a lei como os regulamentos, so materialmente actos criadores
de normas jurdicas, a diferena reside no valor formal de cada um
em relao ao outro: a lei pode revogar o regulamento, mas o
regulamento no pode revogar a lei e, se a contrariar ilegal.
Tambm a lei, em regra baseia-se unicamente na CRP, enquanto que
o regulamento s ser vlido se uma lei de habilitao atribuir
competncia

para

sua

emisso

(salvo

os

independentes que se fundam directamente na CRP).

regulamentos
63

Valia dos regulamentos enquanto fonte de Direito.


Os regulamentos de execuo tm acentuado valor, nomeadamente
quando

interpretem

oficialmente

lei,

integrem

lacunas,

desenvolvam, concretizem ou complementem aspectos vagamente


tratados na lei.

4. A Lei na CRP

A CRP identifica as fontes de origem normativa:


- Art. 8 Direito internacional
- Art. 112 Actos normativos internos

63 Cfr FA p. 516
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 74

Os actos normativos da AR esto previstos nos artigos 161, 164 e


165 da CRP; os do G nos art. 198 da CRP competncia legislativa do
Governo e art. 199 c) da CRP competncia regulamentar do Governo;
a competncia legislativa das regies autnomas est consagrada no
art. 227 n1 a) a c) da CRP; a competncia regulamentar das regies
autnomas est no art. 227 n1 d) da CRP; e o poder regulamentar
das autarquias locais est previsto no art. 241 da CRP.
A CRP enquanto norma primaria de produo jurdica, tem uma
funo de no art. 112 ns 2 a 7 de determinar os critrios de validade
de cada um dos actos normativos nas suas relaes com os demais,
estando subjacente uma ideia de hierarquia.
Do art. 112 decorrem dois princpios:64
1. Princpio do sistema de normas sobre produo jurdica:
previsto art. 112 n5 da CRP de acordo com o qual, nenhum
acto pode criar outros actos normativos com fora igual ou
superior ao dele prprio.
Afirma-se a tipicidade dos actos legislativos, o que comporta:
proibio de actos no legislativos de interpretao ou
integrao (proibio de interpretao autentica das leis
atravs

de

regulamentos);

tambm

proibio

de

regulamentos modificativos/ suspensivos/revogatrios de leis


2. Princpio da hierarquia:65 os actos normativos no tm todos
o mesmo valor hierrquico, genericamente pode-se dizer que
no topo temos as leis constitucionais, a seguir os actos
legislativos e no fim os actos regulamentares. O princpio da
hierarquia, desdobra-se em vrios princpios:

64 Vide CRP anotada de Gomes Canotilho e Vital Moreira; tambm


Nogueira de Brito
65 Quanto s relaes entre lei e regulamento vide os artigos 112 n 5,6 e
7 da CRP
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 75

a) Princpio

da

proeminncia

ou

superioridade

das

leis

relativamente aos restantes actos normativos art. 112 n5


CRP.
b) Principio da tendencial paridade entre leis e decretos-lei art. 112 n2 da CRP
c) Princpio da proeminncia das normas de enquadramento
sobre normas complementares: podemos separar os actos
legislativos

em

leis

de

valor

reforado66ou

leis

de

enquadramento (leis de bases, de autorizao, orgnicas


art. 112 n3 da CRP; lei de enquadramento do oramento
art. 106 da CRP; leis que carecem de aprovao de maioria
dois teros deputados art. 168 da CRP) e em leis
ordinrios.
d) Princpio da preferncia de lei lei como limite: a lei
prevalece sobre todos os actos do poder executivo, como tal
no pode ser contrariada por nenhum acto inferior a ela.
e) Princpio da precedncia de lei: lei funciona como
habilitao legal de outros actos. No existe regulamento
sem lei prvia anterior - art. 112 n7 da CRP.
f) Princpio da reserva de lei lei como fundamento: a reserva
de matria para a lei (ou reserva material de lei), existe
sempre quando a CRP prescreve que certa matria seja
regulada por lei (art. 164 e 165 da CRP). Este princpio tem
duas dimenses:
i.
Negativa: proibio que outra fonte regule a
ii.

matria, salvo quando se limite a executar a lei


Positiva: dever de a lei fixar o regime de certa
matria,

no

podendo

declinar

competncia a favor de outra fonte.

Direito internacional67
66 As leis de valor reforado, so aquelas que beneficiam de forma e
procedimentos especiais, e que regulam a produo de outras leis.
67 Vide NSG, O A, FA
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 76

sua

1. Direito internacional
internacionais

pblico:

tratados

acordos

So tratados internacionais os acordos de vontades celebrados entre


Estados,

que

so

aprovados

pelos

Parlamentos

nacionais

ratificados pelos respectivos Chefes de Estado, e que de forma


escrita e solene, criam, modificam ou extinguem normas de Direito
Internacional.
Exemplos de tratados internacionais: A Conveno de Viena para a
proteco da Camada do Ozono (1985), O tratado Luso - Espanhol de
amizade e no agresso (1939)

So acordos em forma simplificada: os acordos internacionais


aprovados pelos Parlamentos nacionais, mas no ratificados e apenas
assinados pelo Chefe de Estado (art. 134 b) da CRP); os acordos
inter-governamentais aprovados apenas pelos pases sobre matrias
que no pertenam competncia reservada dos Parlamentos
nacionais (art. 197 n1 c) da CRP); acordos entre organizaes
internacionais ou entre algumas delas e um ou mais Estados.
Exemplos de acordos simplificados celebrados por Portugal: Acordo
de supresso de vistos no mbito da CPLP; Protocolo de Cooperao
entre Portugal e Macau no domnio das pescas.

Em todos estes casos existe um contrato internacional de carcter


normativo, por isso, so fontes de Direito.
As normas dos Tratados e Acordos a que Portugal se tiver vinculado
vigoram na ordem interna ( art. 8 n 2 da CRP) na qualidade de
fontes normativas internacionais, e no como leis ou regulamentos
portugueses.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 77

2. Direito comunitrio
Direito comunitrio original: o texto dos tratados - Tratado de
Lisboa
Direito comunitrio derivado: o que produzido pelos rgos da
Unio Europeia e que comporta regulamentos, decises, directivas,
recomendaes e pareceres.
Regulamentos e decises: so actos obrigatrios para todos os seus
destinatrios e directamente aplicveis dentro das ordens jurdicas
dos estados membros.
Directivas:

vinculam

em

parte

os

pases

destinatrios,

mas

pressupem em regra que estes por acto normativo interno faam a


respectiva integrao e transposio para a sua ordem jurdica
nacional.
Recomendaes e pareceres: no so vinculativos.

O art. 8 da CRP n 3 consagra o princpio da aplicabilidade


directa das normas emanadas das organizaes internacionais, no
caso da Unio Europeia, dos regulamentos (direito comunitrio
derivado). Trata-se duma recepo automtica plena, no carecendo
de nenhum acto de aprovao ou ratificao. (no caso do direito
internacional

convencional

existe

uma

recepo

automtica

condicionada 8 n2 CRP).
O art. 8 n4 da CRP consagra o principio do primado do direito
da Unio Europeia sobre o direito do Estado Portugus. Isto , a
normas de direito originrio e derivado prevalecem sobre as de
Direito interno (incluindo as da CRP). O primado afirma-se:
Como aplicao preferente o direito da U E no pode ser declarado
inconstitucional nem desaplicado, o que leva a que o direito interno
ordinrio pr-existente se torne invlido ou inaplicvel.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 78

Reserva de constitucionalidade desde que respeite os princpios


fundamentais do Estado de Direito Democrtico.

Princpios fundamentais de direito68

69

Noo
Para FA os princpios gerais ou fundamentais de Direito so em regra
mximos ou formulas que exprimem as grandes orientaes e valores
que caracterizam uma certa ordem jurdica ou um certo ramo do
direito.
So exigncias universais de qualquer ordenamento jurdico como
forma de legitimao e validade. Transcendem o direito positivo e
so vlidos de per si num Estado de Direito porque representam
postulados da ideia de Direito. Impem-se ao prprio legislador
constituinte porque colocam as suas opes sob o signo da Justia.
Em suma, os princpios fundamentais so expresso do Direito
Natural, e por isso interrogveis. O seu acolhimento decorre do art.
8 n1 da CRP..

Distino entre princpios e regras:


Enquanto fonte de Direito, os princpios enunciam valores ou
orientaes que se transformam em normas jurdicas. Os princpios
so fonte geradora de regras, e estas so o produto dos princpios.
Todavia, o art. 204 CRP distingue expressamente as disposies ou
regras constitucionais dos princpios nela consignados, por isso
devemos entender os princpios como frmulas com um reduzido
grau de determinabilidade que para serem aplicados necessitam da
68 Santos Justo e NSG entendem que os princpios fazem parte das fontes
no intencionais de Direito, a par do costume p. 218
69 Fala-se tambm de princpios fundamentais da CRP e princpios gerais
de cada ramo de direito cfr NSG p. 205
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 79

mediao do legislador ou juiz, enquanto que as regras, tendo um


maior grau de determinabilidade, so susceptveis de aplicao
imediata.

Caracterizao e importncia
Quanto forma podemos falar de:
- Princpios normativos de direito positivo que so enunciados de
modo expresso, por ex: princpio do Estado de Direito Democrtico
do art. 2 da CRP.
- Princpios gerais que so indues lgicas das normas jurdicas
positivas, partindo

duma

compreenso

teleolgica

do

sistema

positivo (induzidos a partir de varias disposies legais) por ex.:


princpio da igualdade dos Ministros dentro do Governo.
A importncia
desempenham:

dos

princpios

decorre

de

trs

funes

que

1. Funo criadora de normas enquanto fontes de Direito


dimenso ontolgica (ex. o principio da boa f enunciado no
art. 266 n2 da CRP d origem a varias normas do Cdigo do
Procedimento Administrativo (art. 6 A), que concretizam vrios
deveres de actuao da administrao pautados pela boa-f)
2. Funo interpretativa das leis dimenso metodolgica
3. Funo integradora das normas jurdicas: enquanto meio de
integrao de lacunas da lei dimenso axiologica

Consideraes finais:
No consensual a considerao dos princpios fundamentais como
fonte autnoma de direito SJ, NSG, FA e BM entendem que so
fontes de Direito. O A e MRS no se pronunciam. Nogueira de Brito
nega a sua qualificao como fontes autnomas de Direito.
Espcies e exemplos de princpios, vide p. 506 FA

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 80

Hierarquia das fontes

A expresso hierarquia das fontes/ normas


Segundo O A no h hierarquia entre regras, mas hierarquia das
fontes, isto porque as regras derivam das fontes e tambm por
natureza todas as regras vinculam.

70

Para MRS a expresso hierarquia das fontes de direito no parece a


melhor, porque em rigor no existe hierarquia entre as fontes no
sentido de ordenao de relevncia jurdica decrescente quanto aos
diversos modos de revelao de direito, mas antes quanto ao seu
modo de criao. Assim melhor falar de hierarquia de formas de
criao de Direito e no de hierarquia de fontes de direito ou de
factos normativos trata-se de hierarquia de ttulos, de matrizes de
concretizao do direito e s consequentemente de regras (O A
parece tambm ir neste sentido pois quando fala em fontes de
Direito, refere-se sua vertente de modos de criao do Direito).71
FA considera que se pode falar de paridade de fontes e de
hierarquia de fontes. Em Portugal h casos de paridade: lei e
decreto-lei e tambm paridade lei e costume; mas a maior parte dos
casos utilizada a expresso hierarquia das fontes: 1CRP, 2 lei
valor reforado, 3 lei simples e 4regulamento.72
BM entende com razo que a hierarquia das normas depende da
hierarquia das fontes em que esto contidas.73

70 Vide p. 581
71 Vide p. 154
72 Vide p. 563
73 Vide p. 167
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 81

A hierarquia das fontes na doutrina74


Hierarquia para MRS75
1.
2.
3.
4.

CRP formal e costume constitucional


Lei de reviso constitucional
Factos criadores de direito internacional: actos e costumes
Actos polticos stricto sensu actos que condicionam o
exerccio da funo legislativa - ex: programa do governo;
moo de censura ao governo; decreto do PR que dissolva a AR

ou declare o estado de sitio ou emergncia


5. Leis em sentido formal: leis reforadas e leis comuns: leis e
decretos-lei; num mesmo plano situam-se os costumes em
matrias legislveis.
6. Decretos legislativos regionais: CRP submete-os as leis gerais
da Repblica e aos decretos-lei do Governo 112 n 4 e 5 da
CRP
7. Acrdos do TC com fora obrigatria geral. Acima dos actos
jurisdicionais e dos actos da Administrao
8. Actos
da
administrao
unilaterais

normativos:

regulamentos. No mesmo plano os costumes administrativos


9. Contratos administrativos: criam direito
10.
Actos
jurisdicionais
no
normativos
e
actos
administrativos

Hierarquia para FA

76

1. Fontes internacionais: costumes, tratados e jurisprudncia.


Abarca o Direito Internacional Geral ou Comum ou ius cognes (
art. 8 n1 da CRP), o

Direito Internacional Convencional ou

particular (art. 8 n2, art. 278 n1 e 280 n3 CRP) e o direito

74 Sem grandes concretizaes defendo a seguinte hierarquia: 1 Direito


internacional geral, 2 Direito da unio europeia, 3 Direito constitucional,
4 Direito Internacional Publico e 5 direito ordinrio.
75 Vide p. 157
76 Vide p. 567
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 82

da Uniao Europeia ( art. 8 n3 e 4 da CRP). Como se verifica,


FA defende o primado do Direito Internacional sobre a CRP
2. CRP
3. Direito ordinrio ou infra-constitucional:
a. Lei e costume em paridade
b. Regulamentos e praxes administrativas em paridade

Hierarquia para NSG


1. Princpios jurdico-fundamentais
2. CRP e leis de reviso constitucional
3. Direito Internacional Geral (incluindo costume) e Convencional
(tratados e acordos internacionais
4. Decretos do PR
5. Leis e decretos-lei, resolues da AR com eficcia normativa
6. Decretos legislativos regionais
7. Decretos regulamentares
8. Decretos regulamentares regionais
9. Resolues normativas do Conselho de Ministros
10.
Portarias
e despachos
normativos
(regulamentos
ministeriais)
11.
Regulamentos dos Governadores Civis
12.
Regulamentos
das
autarquias
locais

(posturas,

regulamentos e regimentos, entre os quais no h hierarquia)


13.
Regulamentos dos entes pblicos intermdios.

Conflitos de fontes
Baptista Machado77 refere algumas regras importantes que auxiliam
a resolver os conflitos entre actos normativos de direito interno.
Existem trs critrios gerais para resolver conflitos de normas:
1. Critrio da posteridade quando conflito entre fontes da
mesma hierarquia prefere a lei mais recente: lei posterior
derroga lei anterior art. 7 CC
2. Critrio da especialidade - quando conflito entre fontes da
mesma hierarquia lei especial prevalece sobre a lei geral ainda
77 Vide p. 167 e ss.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 83

que esta seja posterior, salvo se outra a inteno inequvoca do


legislador art. 7 CC
3. Critrio da superioridade quando conflito entre fontes de
hierarquia diferente: lei superior derroga lei inferior, isto as
normas de hierarquia superior, prevalecem sobre as normas de
hierarquia inferior.
Podem-se ainda apontar algumas ideias que tambm so teis na
resoluo de conflitos entre normas:
a. Entre lei e decreto-lei no h hierarquia, pode suceder que
Governo regule por decreto-lei matria reservada de lei da AR,
nesse

caso

diploma

padece

de

inconstitucionalidade

orgnica.
b. O decreto regulamentar ou decreto simples do Governo no
pode violar disposto numa lei ou decreto-lei sob pena de
ilegalidade.
c. As portarias genricas e os despachos normativos subordinamse aos decretos regulamentares e aos decretos simples
d. Alm das matrias reservadas de competncia exclusiva da AR
ou do Governo, h matrias de competncia conjunta, nestes
casos prevalece sempre a lei posterior, por exemplo um
decreto-lei pode revogar uma lei ou o inverso.
e. Entre o direito regional (decretos legislativos regionais e
decretos regulamentares regionais), e o direito estadual no h
relao de hierarquia, cada um tem por fora da CRP a sua
esfera de competncia limitada.
f. As autarquias locais s tm competncia normativa de tipo
regulamentar (posturas e regimentos). O direito regulamentar
do Estado tem precedncia sobre o direito regulamentar das
autarquias,

sem

prejuzo

da

autonomia

constitucional

reconhecida. Assim, fora da sua competncia autnoma, as


Autarquias devem respeitar as leis estatais sob pena de
ilegalidade. Por exemplo: um regulamento municipal sobre
edificaes no deve contrariar uma lei sobre edificaes
urbanas.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 84

g. Pode suceder que num decreto-lei se preveja que certos dos


seus preceitos sejam revogados ou alterados por simples
portaria ou interpretados por despacho.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 85

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010
SUB-TURMAS 5 e 6

CAPTULO III: Interpretao

Abreviaturas dos nomes de Autores:


MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG
(Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de
Lima CC anotado);
G T (Galvo Telles); F A (Freitas do Amaral)

Aspectos a abordar:
1. A interpretao em sentido restrito
2. A integrao de lacunas
3. Novas perspectivas metodolgicas de concretizao ou
desenvolvimento do direito
4. Exemplos prticos e dvidas da doutrina

Consideraes gerais:
Depois de termos analisado e definido o Direito, e de termos
concludo que este se manifesta atravs de regras jurdicas, vamos
agora determinar o sentido da regra para poder solucionar o caso
concreto ou a situao da vida com que o aplicador do Direito se
depara.
Fala-se de interpretao em termos amplos no sentido de abranger
todas as modalidades de determinao da regra jurdica, abarcando
nesse conceito:
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 86

-A interpretao em sentido estrito: a determinao do sentido da


regra
-A integrao de lacunas: o preenchimento do vazio jurdico, depois
de se concluir pela via da interpretao que no existe regra na fonte
-Novas

perspectivas

desenvolvimento

do

metodolgicas
direito:

os

de

autores

concretizao
incluem

aqui

ou

outras

modalidades de determinao de regras que no cabem no conceito


de interpretao porque ultrapassam a letra da lei.

Os artigos relevantes do CC para o estudo desta matria so os


artigos: 8, 9, 10, 11 e 13.

Interpretao em sentido estrito

Aspectos a abordar:
1. Noo
2. Modalidades de interpretao
a. Critrio

dos

sujeitos/

fontes/

Interpretao

autntica;

oficial;

particular
b. Critrio do

objectivo

ou

fim

origem
judicial;
da

ou

valor:

doutrinal

interpretao:

Subjectivistas/
Objectivistas/Teses mistas; Historicistas/ Actualistas; art. 9
CC
c. Critrio dos resultados da interpretao: interpretao
declarativa; extensiva; restritiva; abrogante; enunciativa;
correctiva

Noo

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 87

Tal como j foi referido, a interpretao em sentido restrito consiste


na determinao do sentido da regra que decorre da fonte, de forma
a poder resolver o caso concreto. Imaginando que a regra uma
obra de arte, um quadro por exemplo, pela via da interpretao vaise determinar o significado de cada trao da pintura.

Modalidades de interpretao
Os autores apresentam vrias modalidades de interpretao, de
acordo com diferentes critrios. Temos trs critrios principais, que
convm analisar:
1. Critrio dos sujeitos/ fontes/ origem ou valor
2. Critrio do objectivo ou fim da interpretao
3. Critrio dos resultados da interpretao

Modalidades de interpretao quanto ao sujeito/ fonte/


valor78

Este critrio atende, por um lado, entidade que faz a interpretao


e, por outro lado, ao valor que essa interpretao tem relativamente
aos restantes sujeitos interpretes e aplicadores do Direito.
Quanto a este critrio podemos falar de:
a) Interpretao autntica
b) Interpretao oficial
78 A doutrina adopta genericamente quanto a este critrio as modalidades
de interpretao referidas. Todavia pela aparente dissemelhana, convm
referir a posio de MRS. MRS faz a distino entre auto-interpretao (se
feita pelo mesmo rgo que elaborou a lei) e hetero-interpretao (feita
por rgo diferente do que elaborou a lei), incluindo no mbito desta a :
hetero-interpretaao legislativa, administrativa, jurisdicional e doutrinal.
Duas notas devem ser referidas quanto a esta posio: primeiro a
interpretao legislativa corresponde genericamente interpretao
autntica e a interpretao administrativa corresponde oficial; segundo
no se descarta a possibilidade de auto-interpretaao legislativa no caso
de um decreto-lei do Governo interpretar um regulamento seu, e tambm
situaes de auto-interpretao administrativa, no caso inverso
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 88

c) Interpretao judicial
d) Interpretao doutrinal
e) Interpretao particular

Interpretao autntica
2 Requisitos:

1.feita por lei de valor igual ou superior ao da norma


interpretada. Interpretao feita por uma nova lei que se dirige a
fixar o sentido normativo de uma lei anterior. Esta nova lei uma lei
interpretativa (art. 13)
Ex:
Lei interpretada: lei da AR que diz que quem conduzir sob
efeito de substncias psicotrpicas, deve ser punido com coima
Lei interpretativa: lei da AR ou decreto-lei do Governo que diz
que se devem incluir tambm medicamentos, no conceito de
substncias psicotrpicas

2. A interpretao autntica vinculativa para todos os


aplicadores do direito, ainda que esteja errada.

Interpretao oficial
2 Requisitos:
1.feita por lei (em sentido amplo) de valor inferior ao da lei
interpretada
Ex:
Lei interpretada: lei da AR que diz que quem conduzir sob
efeito de substancias psicotrpicas, deve ser punido com coima
Norma interpretativa portaria do Ministro da Administrao
Interna que diz que se devem incluir tambm medicamentos no
conceito de substancias psicotrpicas
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 89

2. No tem efeito vinculativo para os outros (tribunais,


particulares), no tem eficcia externa devido ao art. 112 n5 da CRP
que o impede (as leis de valor inferior no podem alterar ou
contradizer

sentido

normativo

das

leis

hierarquicamente

superiores). Tem uma eficcia meramente interna, isto , vincula


apenas em termos de obedincia hierrquica (obriga apenas os
agentes

administrativos

subordinados

entidade

que

fez

interpretao oficial).

Situao particular que suscita dvidas:


Qual o valor da interpretao feita por despacho normativo do
Ministro da tutela, nos casos em que a prpria lei a estabelecer que
as dvidas suscitadas na sua aplicao devem ser resolvidas por
despacho ministerial?
Temos 2 posies na doutrina:
1. H quem entenda que temos uma interpretao autntica, feita
por delegao da lei interpretada. Paulo Cunha (consultar livro
de Nuno S Gomes)
2. A

maior

parte

da

doutrina

entende

que

temos

uma

interpretao oficial, porque a Constituio fixa a escala


hierrquica das leis, no podendo as leis de grau inferior
alter-la
o art. 112, n 2 CRP
delegao de poderes

estabelece limites

no possvel atribuir, por delegao, competncia


legislativa a entidades que s tm competncia
regulamentar

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 90

Interpretao Judicial
1. Feita pelos tribunais num processo
2. S tem valor vinculativo no processo em si. Fora do processo,
apenas pode persuadir pela fora e exactido dos argumentos
(invocao de jurisprudncia).

Interpretao doutrinal
1. Feita fora das condies que caracterizam as situaes
anteriores. Por juristas ou jurisconsultos
2. No tem qualquer fora vinculativa, mas pode persuadir: em
resultado do prestgio do intrprete ou da coerncia lgica da
argumentao

Interpretao particular
1. Feita por qualquer cidado comum, no jurista (quanto a estes
fala-se de interpretao nos termos do art. 6 do CC)
2. No tem qualquer fora vinculativa

Modalidades de interpretao quanto ao objectivo


ou fim

Este critrio, decorre de correntes doutrinrias de interpretao


que surgiram no sculo XIX, atravs das quais se pretendia saber as
finalidades da interpretao.
Quando estamos a interpretar que sentido da lei pretendemos obter?

Subjectivistas/ Objectivistas/ Teses mistas


Subjectivistas:
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 91

Tese elaborada pela escola clssica alem, representada por Savigny


e Heck no inicio do sec. XIX.
Visa determinar o pensamento do legislador ou mens legislatoris,
isto a vontade da pessoa concreta que fez a lei.
Vantagens: certeza e segurana, porque s existe um sentido
possvel da lei, o do legislador
Desvantagens: dificuldades em determinar nos tempos de hoje a
vontade concreta do legislador porque as leis resultam de rgos
colegiais.

Objectivistas:
Tese defendida por Radbruck no final do sec. XIX.
Visa determinar o sentido intrnseco da lei, desligado da vontade de
quem a fez. como se a lei ganha-se vida prpria. limitada
apenas pelos elementos lingusticos e sistema de Direito em que se
insere. Est em causa determinar a mens legis
Vantagens: maior adaptao s exigncias de justia e necessidades
do caso concreto. A lei tem virtualidades prprias alm daquelas que
o legislador lhe deu. Nem sempre o legislador se exprime da melhor
forma e a prpria lei pode abranger casos no previstos pelo
legislador.
Desvantagens: falta de unanimidade quanto determinao do seu
sentido

Teses mistas ou de sntese79


Defendidas por Larenz e Engisch no inicio do sec. XX. De acordo com
estas teses pretende-se retirar o que existe de verdade nas teorias
subjectivistas e nas objectivistas. Assim, defende-se que o sentido da
lei no se identifica com a mens legislatoris, mas tambm no a
79 Vide SJ 323
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 92

dispensa, antes o resultado de um processo que considera todos os


momentos, o objectivo e o subjectivo: preciso conhecer a deciso
do legislador e os fundamentos em que se apoia para se acomodar e
adaptar a lei ao presente.

Historicistas/ actualistas
Historicistas:
Visa-se determinar o sentido da lei no momento da sua criao e
entrada em vigor.
Vantagens: maior certeza e segurana dado que se determina o
sentido no mbito das circunstancias da sua criao.
Desvantagens: no atende ao carcter de durabilidade das leis. As
leis no so feitas para vigorarem apenas um ou dois anos, e por
vezes o sentido inicial da feitura no se coaduna com as mudanas
sociais que entretanto podem ocorrer.

Actualistas:
Visa-se determinar o sentido da lei no momento da sua interpretao.
Vantagens: maior adaptao s exigncias da vida (dado que se
interpreta uma lei que pode ter 30 anos, luz das exigncias de
hoje). Impede que tenham que se estar sempre a fazer novas leis.
Desvantagens: pode levar a situaes de arbtrio. Aplicaes de leis a
casos, que no se compadecem com tal soluo (desfasamento da
realidade).

Quais os elementos de interpretao decisivos nestas


diferentes teses?
Teses subjectivistas e historicistas: elemento histrico essencial

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 93

Teses objectivistas e actualistas: elemento literal + teleolgico e


sistemtico

Posio do legislador portugus quanto a estas teses:

Art. 9 do CC

Teses objectivistas/ subjectivistas/ Teses mistas: BM/ AV/ SJ/CM


Da expresso Pensamento legislativo usada no n1 do art.9 decorre
que o legislador portugus no se quis comprometer com nenhuma
das teses, o ento Ministro da Justia Antunes Varela escreveu que
colocando-se

deliberadamente

acima

da

velha

querela

entre

subjectivistas e objectivistas, a nova lei limitou-se a consagrar uns


tantos princpios que considerou aquisies definitivas da cincia
jurdica, sem curar grandemente da sua origem doutrinaria (in BM)
No se fala em pensamento do legislador/subjectivismo nem em
pensamento da lei/ objectivismo.

Indcios objectivismo:

1. Referencia ao elemento literal: a expresso..a partir dos


textos..no art.9 n1 e a expresso ..na letra da lei um
mnimo

de

correspondncia..no

art.9

n2

afastam

subjectivismo, pois: o sentido da lei deve ter um mnimo de


correspondncia na lei

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 94

2. Art. 9 n.3 refere-se ao legislador em abstracto que racional,


justo e sbio, e no se refere ao legislador em concreto muitas
vezes precipitado, incorrecto e infeliz (BM+ AV)

Indcios subjectivismo:
1. Art. 9 n.1 interpretao no deve cingir-se letra da lei
consagra a menor importncia da lei
2. Art. 9 n.1 consagra o elemento histrico essencial s teses
subjectivistas circunstancias em que a lei foi elaborada

Teses mistas defendidas, por:


Santos Justo80/ Antunes Varela (tambm Alemanha por Larenz e
Engisch)
O sentido da lei no se identifica com a mens legislatoris, mas
tambm no a dispensa, o resultado de um processo que considera
todos os momentos, objectivos e subjectivos.
preciso conhecer a deciso do legislador e os fundamentos em
que se apoia para se adaptar a lei ao presente.
Segundo AV O art. 9, afasta os excessos dos objectivistas que no
atendem s circunstncias histricas em que a norma nasceu (art. 9
n.1) e condena os excessos dos subjectivistas que prescindem por
completo da letra da lei para atender apenas vontade do legislador.
(9 n.2).

Teses objectivistas defendidas, por:


MRS e O A: art. 9 objectivista porque a lei deve valer uma vez
integrada na ordem social, verificando-se um apagamento do
legislador aps o acto de criao normativa sentido da fonte na
80 Vide p. 323
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 95

ordem social. A lei necessariamente aberta a todos os estmulos


que nela provocam alteraes histricas, mas se o objectivo do
legislador tiver ficado perceptvel na lei, o intrprete no o pode
ignorar.
Ego/ SLL: objectivismo mitigado, porque vai buscar elementos
histricos de interpretao.)

Interpretao objectivista: essencial elemento literal/ sistemtico/


teleolgico
Interpretao subjectivista: essencial elemento histrico

Teses actualistas/ historicistas


O acolhimento das teses historicistas decorre da expresso atender
s circunstncias em que a lei foi elaborada e o acolhimento de
teses actualistas decorre da expresso condies do tempo em que
a lei aplicada art.9 n1
A doutrina defende uma conotao actualista prevalecente porque
esta no incompatvel com a considerao de circunstncias do
tempo de aplicao da lei para o efeito de determinar o seu sentido,
mas j a posio historicista incompatvel com a considerao de
circunstncias do tempo de aplicao da lei para efeitos de
determinar o seu sentido. MRS/ O A/ Nuno S Gomes
Baptista Machado considera que a occasio legis importante ao
actualismo para ajustar o significado da norma evoluo entretanto
sofrida.

Modalidades de interpretao quanto ao


resultado

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 96

Esta modalidade de interpretao est directamente dependente da


relao entre os vrios elementos da interpretao, por isso urge
inicialmente determinar quais os elementos de interpretao de que
o aplicador do Direito se pode socorrer.

Elementos da interpretao:

81

Os elementos da interpretao so os meios para se determinar o


sentido real dos textos legais. Imaginando que a lei a tal obra de
arte, os elementos so os meios que temos ao nosso dispor para
perceber o que a pintura significa. Temos desde logo a tela, o pintor
que a fez, a corrente em que se insere, a circunstncia histrica em
que foi feita, etc. Todos estes elementos vo-nos auxiliar a dar um
sentido obra de arte. O mesmo ocorre na interpretao e na
determinao do sentido da lei: os elementos da interpretao
integram-se num acto unitrio, que a interpretao.

Os elementos da interpretao separam-se em:


Elemento literal ou gramatical - corpo
Elemento lgico ou esprito da lei alma
a. Histrico
b. Sistemtico
c. Teleolgico ou racional

Elemento literal: composto pelas palavras pelas quais a lei se


exprime, cujo sentido determinado pelas regras gramaticais. No
nosso exemplo da obra de arte, seria a tela.
Este elemento constitui um ponto de partida da interpretao, mas
um elemento frgil, porque muitas vezes as palavras so vagas e
81 Vide SJ; BM; MRS; GT
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 97

equivocas e tambm pode suceder que no se tenha exprimido da


melhor forma

Elemento lgico: so todas as circunstncias que ultrapassam a


letra da lei e que nos podem auxiliar aperceber o seu sentido. No
exemplo dado seria, o autor a corrente em que se insere, as
circunstncias histricas, etc.
Elemento histrico: consiste na evoluo temporal ou cronolgica
da feitura da lei. Pode-se separar em:
i.

Trabalhos preparatrios: inclui todos os ante-projectos,


projectos e actos que registam as discusses nas comisses
e plenrios que so importantes para determinar o sentido

ii.

da lei e a vontade do legislador


Precedentes normativos: so

as

normas

nacionais

estrangeira que vigoraram no passado ou na poca de


iii.

formao da lei, e que a influenciaram


Occasio legis: so as circunstncias histricas, polticas e
jurdicas que rodearam a feitura da lei, e que o intrprete
no deve desconsiderar. Exemplo: a CRP mantm traos de
socialismo que hoje em dia j perderam o sentido, mas que
faziam todo o sentido na poca em que foi feita.

Elemento sistemtico: consiste no facto de a interpretao duma


norma implicar o conhecimento das normas afins ou paralelas, pois a
ordem jurdica tem uma unidade e coerncia jurdica que devem ser
salvaguardadas na interpretao.
Ideia de que um preceito no uma ilha isolada.
Assim, um preceito deve ser interpretado em conjunto com as
restantes normas: com a epigrafe que a precede, com os textos que
esto imediatamente antes e depois e ainda com outros textos que
esto mais afastados, em lugares paralelos. Ex o art. 1273 do CC

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 98

indemnizao por benfeitorias previsto no livro III relativo aos


direitos Reais, no pode deixar de ser interpretado em conjugao
com o art. 216, que est na parte inicial do Cdigo, onde se definem
as varias modalidades de benfeitorias
Elemento teleolgico ou racional:
Definio pelos diferentes autores:
- MRS: a finalidade social da lei ou ponderao dos interesses que
determinaram o seu contedo.
- Santos Justo: corresponde ao fim concreto ou necessidade que a
regra visa satisfazer
- Nuno S Gomes o elemento teleolgico a ratio da lei, isto os
fins ou necessidades prticas que a lei visa satisfazer. NSG
entende que a ratio legis respeita aos fins que o legislador histrico
quis atingir, todavia se estes no se puderem determinar, deve-se
atender finalidade que razoavelmente uma regulamentao pode
ter, isto aos fins objectivos de Direito justia, segurana
jurdica, paz e equilbrio social. Para harmonizar estes fins ou
critrios teleolgicos objectivos deve-se recorrer ao sistema de
princpios jurdico - axiolgicos e constitucionais.
- O A: separa o elemento teleolgico da ratio legis (esta = esprito da
lei). O elemento teleolgico a justificao social da lei, as
condies que se tomam em conta so as condies actuais, procurase perante essas condies uma relevncia sociolgica. (ego: tpica
perspectiva objectivista)

Elementos da interpretao no art. 9 CC

Literal
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 99

Menor importncia da lei: art. 9 n. 1 no deve cingir-se letra da


lei
Lei como ponto de partida: art. 9 n1- reconstituir a partir dos
textos
Funo positiva da lei: art. 9 n.3 consagra o princpio do
aproveitamento das leis
Funo negativa da lei: art. 9 n.2 dispe que o sentido da lei deve
ter um mnimo de correspondncia na letra
Histrico
Circunstncias em que a lei foi elaborada art.9 n1

Sistemtico
Unidade do sistema jurdico art. 9 n1

Teleolgico
O Elemento teleolgico decorre do art. 9 n.3: se o legislador se
exprimiu bem, porque escolheu os fins mais adequados para
satisfazer a necessidade
O A e MRS, porque so objectivistas, consideram que o elemento
teleolgico tambm decorre do art. 9 n.2 circunstncias em que
a lei aplicada, o que parte da ideia de O A de justificao social da
lei: fins actuais!

Consideraes finais:
S com a considerao destes elementos se pode verdadeiramente
interpretar uma lei. No qualquer pessoa que lendo todas as
manhas o Dirio da Republica, consegue encontrar a soluo para a
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 100

resoluo dum litigio que tenha. Para se interpretar a lei preciso lla, certo, mas a misso do intrprete vai para alm disso.
O sentido real da lei s se obtm pela considerao dos elementos
literal e do lgico.
Da relao entre a letra e o esprito da lei, podemos realizar
diferentes modalidades de interpretao, as modalidades de
interpretao quanto ao resultado.

Modalidades de interpretao quanto ao


resultado82

1.
2.
3.
4.
5.
6.

Interpretao
Interpretao
Interpretao
Interpretao
Interpretao
Interpretao

declarativa
extensiva
restritiva
abrogante
enunciativa
correctiva

Interpretao declarativa

Verifica-se quando o esprito da lei determinado pelos elementos


lgicos, coincide perfeitamente com o significado das suas
palavras, no havendo desarmonia entre a letra e o esprito da lei. O
legislador disse X, e era precisamente X que queria dizer.

As

dificuldades

que

podem

surgir

com

esta

modalidade

de

interpretao verificam-se quando o significado literal seja ambguo


82 Vide MRS, S J, NSG, CM, O A
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 101

ou indeterminado. O que ocorre quando o legislador usa expresses


pluri-significativas, isto expresses cujo sentido comum das
palavras comportam mais que um significado. Nestes casos cabe ao
intrprete fixar um dos significados possveis que dever ser
escolhido atendendo ao elemento lgico da interpretao.
Assim falamos de:
Interpretao declarativa lata se o interprete opta pelo
significado mais extenso.
Interpretao declarativa restrita se o interprete opta pelo
significado menos extenso

Exemplo: a palavra homem pode ter o significado em termos


amplos de ser humano (pessoa do sexo masculino + pessoa do sexo
feminino); ou ter o significado em termos mais restritos de pessoa
do sexo masculino. No caso do art. 362 do CC, parece evidente que
a expresso homem est usada no seu sentido amplo. O mesmo
sucede relativamente expresso filhos usada nos artigos 1826,
1847 e 1877 do CC.

Interpretao extensiva e restritiva

Verifica-se quando da anlise da relao entre o elemento lgico e o


literal, se apura que existe uma desarmonia entre a letra e o
esprito da lei, isto porque o legislador no foi feliz nas expresses
que usou.
Nestes casos, o intrprete est autorizado a fazer uma rectificao
do sentido literal, por considerao do elemento lgico, que se deve
situar ainda dentro dos significados literais possveis (art. 9

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 102

n2

do

CC), adoptando-se um significado mais afastado ao

significado comum das palavras.

83

Extensiva:
Se o legislador disse menos do que queria dizer o sentido literal
mais estreito que o sentido real o intrprete deve estender a letra
da lei, em funo dos elementos lgicos da interpretao.
Ex: art. 877 do CC que probe a venda de pais e avos a filhos e netos
sem consentimento dos outros filhos e netos. Coloca-se a questo de
saber se a expresso avs refere-se s aos pais dos pais, ou
tambm aos pais dos avs ou bisavs?
Avs de acordo com o seu significado gramatical comum so os pais
dos pais. Todavia atendendo aos elementos lgicos da interpretao,
em especial ao elemento teleolgico parece que a proibio tambm
se deve estender a bisavs e bisnetos, pois com o art. 877 do CC
pretende-se que os restantes filhos ou netos no sejam tratados de
modo desigual e tambm assegurar o princpio da intangibilidade da
legtima (quota hereditria indisponvel).
Por outro lado a expresso bisavs em termos literais no est muito
distante da expresso avs, h mesmo quem diga que bisavs so os
segundos avs, pelo que com tal extenso da letra da lei ainda se
respeita o art. 9 n2 do CC.

Restritiva:
Se o legislador disse mais do que queria dizer o sentido literal
mais amplo que o sentido real o intrprete deve limitar a letra da
lei, em funo dos elementos lgicos da interpretao.

83 Se ultrapassado o sentido literal possvel camos nas figuras reduo ou


extenso teleolgica. VIDE POSIAO O A extenso teleolgica
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 103

Exemplo:84 antes da introduo do divrcio no ordenamento jurdico


brasileiro, havia uma disposio com o seguinte teor: O casamento
indissolvel. Coloca-se a questo de saber se uma pessoa viva
ainda se encontra casada.
Indissolvel significa que no se pode desfazer em qualquer
circunstncia.

Todavia,

atendendo

aos

elementos

lgicos

da

interpretao, verifica-se que, no obstante a frmula ampla


empregue, o sentido da regra a de que o casamento indissolvel
somente por divrcio. Por isso nos casos de morte o casamento
dissolvel.

Interpretao abrogante, enunciativa e correctiva85

Interpretao abrogante

Noo
aquela em que o intrprete reconhece que o sentido da lei
indecifrvel ou seja que impossvel apreender o seu contedo.
Verifica-se quando pergunta qual o sentido da lei? se responde:
nenhum!
Traduz o reconhecimento de que no h regra nenhuma. O
intrprete limita-se a reconhecer que a fonte jurdica no apresenta
nenhuma regra: ele no mata a regra, apenas verifica que aquela
est morta.
A esta modalidade de interpretao est subjacente a ideia de
incompatibilidade ou contradio insanvel entre o esprito e a letra
da lei, pelo que impossvel determinar um sentido til lei. Do

84 Vide O A
85 Vide MRS, SJ, NSG, CM
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 104

confronto entre a letra e o esprito no possvel retirar qualquer


sentido ou significado lei.
Casos do CC onde em que se admite: arts.23n2 e 348n3 CC

Modalidades de interpretao abrogante:86


1. Lgica:

resulta

da

incongruncia

insanvel

dos

preceitos

interpretados o que leva a uma impossibilidade prtica de


soluo no pode ser assim!
2. Valorativa: quando as disposies subjacentes s disposies em
causa

forem

incompatveis

entre

si,

isto

os

preceitos

interpretados so informados por critrios valorativos opostos e


contraditrios - no deve ser assim!

considera

abrogante

inadmissvel

valorativa

em

Portugal

se

legislador

porque

interpretao

ps

em

vigor

simultaneamente duas regras, a valorao do intrprete no


se pode substituir do legislador, preferindo uma em
detrimento ou considerando as duas liquidadas. Pelo contrrio, G
T

permite

esta

modalidade

de

interpretao

quando

incompatibilidade valorativa entre preceitos for particularmente


grave.

Admissibilidade
lgica87

na

doutrina

da

interpretao

abrogante

86 Vide O A p. 427 e NSG p.277


87 Vide NSG p. 277 a doutrina em geral admite esta modalidade de
interpretao.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 105

MRS entende que s admissvel a interpretao abrogante lgica


e sempre a ttulo excepcional
A interpretao abrogante lgica tem carcter excepcional no
direito portugus, ocorre em casos muito raros porque o intrprete
est

obrigado

ao

aproveitamento

mximo

das

leis,

tentando

descobrir um sentido til para cada lei Art. 9 n3 CC- Principio de


aproveitamento das leis.
No direito portugus pode ocorrer interpretao abrogante lgica,
sempre a ttulo excepcional em trs casos:
1. Se um artigo carecido de qualquer sentido (o que s
legitimo inferir depois de usados todos os elementos da
interpretao e de ensaiados todos os sentidos reais pensveis)
Ex: se o art. 66 n1 CC tivesse a seguinte redaco a
personalidade adquire-se no momento do nascimento completo
e com a morte
2. Uma lei remete para um regime jurdico que no existe, nem se
antev logicamente que possa vir a existir
Ex: se tivesse sido abolido o registo automvel, deveria ter sido
objecto de interpretao ab-rogante a lei nova que impusesse
ao proprietrio de automvel que pretendesse recorrer em
juzo, a apresentao do ttulo de registo de propriedade.88
3. A mesma lei apresenta disposies contraditrias, ou duas leis
so no todo ou em parte contraditrias sem que se possa
afirmar que uma delas, a posterior revogue a anterior
Ex: art. 66 CC a personalidade adquire-se no momento do
nascimento completo e se o art. 68n 1 tivesse a seguinte
redaco a personalidade cessa com a vida

88 Vide O A p. 405
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 106

Verificados estes pressupostos, o intrprete deve declarar que


daquela fonte no se retira sentido nenhum.

No caso de duas leis incompatveis discute-se a consequncia:


a. H quem entenda que as duas ficam liquidadas: se nenhuma
fonte puder ser aproveitada a consequncia normal da
b.

interpretao abrogante a revelao duma lacuna


Outros entendem que se deve aproveitar uma delas. Esta
deve ser a soluo primeira a adoptar, tal s no dever
acontecer

se

no

se

encontrar

nenhum

critrio

de

prevalncia.

Consideraes finais
Na interpretao abrogante, no se trata de revogao da lei,
porque no existe lei, s existe uma mera aparncia da lei (as suas
palavras repugnam o esprito). Mesmo a interpretao abrogante por
incompatibilidade ou valorativa, s se verifica perante casos de
incompatibilidade simultnea e no sucessiva, pois neste ultimo caso
a norma posterior revoga a anterior
Cabral Moncada considera que a interpretao ab-rogante no
mais que interpretao restritiva levada s ltimas consequncias. 89
No mesmo sentido Galvo Telles como interpretao restritiva
levada as ultimas consequncias, tanto se restringe a letra que ela
desaparece.90

Interpretao enunciativa ou inferncia lgica de regras


implcitas 91

89 Vide - S J 338.
90 Vide p 185
91 Vide MRS/ BM/ NSG/ SJ
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 107

Noo
aquela em que o interprete deduz de uma norma, uma regra que
nela apenas esta virtualmente contida, usando para tal certas
inferncias ou argumentos lgico jurdicos.
Enquanto, que na interpretao em sentido estrito se visa apenas
descobrir o sentido real que tem na lei pelo menos uma explicitao
mnima, na inferncia lgica de regras implcitas, trata-se de, com
base em regras j existentes, inferir outras regras que no esto
expressamente formuladas, atravs de

processos

lgicos

de

inferncia.

i.

Interpretao em sentido restrito - contedo explcito da


lei: intrprete retira uma regra que tenha um mnimo de
correspondncia na lei
Ego: processo esttico (ir lei e retirar significado)
Letra + esprito = sentido da lei X ou regra X (com

mnimo de
correspondncia na letra da lei)
ii.

Interpretao enunciativa - contedo implcito da lei:


intrprete retira da lei outras regras no expressamente
formuladas atravs de processos lgicos de inferncia
Ego: processo dinmico

Da regra X, o esprito da lei permite retirar a regra Y


(uma nova regra - sem
correspondncia na letra da lei, mas implicitamente
manifestada atravs de
processos lgicos de inferncia)

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 108

Aqui ainda temos interpretao?


Sim, porque o ponto de partida a lei.92
Esta interpretao est rodeada das maiores precaues, porque
est em causa a admisso de formas tcitas de manifestao de
vontade no exerccio da funo legislativa do Estado.93

A descoberta de novas regras assenta em diferentes argumentos:94


1. a minori ad maius, a lei que probe o menos tambm
probe o mais
Ex: perante uma lei que proba aos menores de 21 anos a
administrao de bens imveis, possvel inferir que a venda
dos mesmos lhes esta vedada
O A: se uma lei probe a actividade cambiaria a estrangeiros,
podemos inferir que o comercio bancrio tambm lhes esta
vedado (esta proibio esta logicamente contida na primeira)
2. a maiori ad minus, a lei que permite o mais tambm
permite o menos
Ex: perante a lei Y que permite a venda de certo bem possvel
inferir a possibilidade de emprstimo desse mesmo bem
O

A:

quem

est

autorizado

entrar

em

competies

desportivas pode tambm treinar; quem pode caar, pode


tambm apoderar-se das peas abatidas

3. a contrario, da disciplina excepcional estabelecida para


certo caso, deduz-se um principio regra oposto para os
casos no abrangidos pela norma excepcional:
92 Ideia defendida por MRS.
93 Pode-se questionar tambm a sua compatibilidade com o art. 9 n2 do
CC
94 Vide MRS
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 109

- regime excepcional ---- leva aos regime


regra Ex: se uma lei obriga os proprietrios de automveis com
registo anterior a 1970 a procederem a uma inspeco
semestral dos mesmos, possvel inferir que os proprietrios
de automveis com registo posterior quela data no esto
sujeitos a tal obrigao.
O A: 1571 e 1569n1 b CC
Este argumento de particular dificuldade porque assenta no
carcter excepcional da regra de que se parte.95

4. Sendo legtimos os fins, tambm o so os meios a lei


que permite ou probe o fim, permite ou probe o meio
Ex: se certa lei permite a caa em coutadas demarcadas a
certas categorias de cidados, possvel inferir a legalidade
da venda de espingardas caadeiras a essas categorias de
potenciais caadores
Admissibilidade da interpretao enunciativa
contestada por alguns, mas genericamente admite-se como uma
modalidade de interpretao quanto ao resultado.96 Deve-se fazer
notar a posio de O A que considera a interpretao enunciativa,
95 Como veremos quando estudarmos as modalidades de normas, as normas
excepcionais consagram um regime oposto ao regime regra (exemplos: 342 e
344 CC inverso nus prova/ iseno de um imposto a grupo de cidados
deficientes motores); por outro lado, as normas especiais consagram uma
disciplina diferente para um grupo de pessoas, coisas, situaes, mas no
directamente oposto ao regime normal das normas gerais. (exemplo: regra
que prev um dever de pagar impostos a uma categoria de cidados que
desenvolvem uma certa modalidade de trabalho por conta de outrem ex
desportistas ou os artigos 874 e ss do CC que fixam a disciplina particular do
contrato compra e venda sendo que a disciplina geral dos contratos consta do art.
405 do CC.

96 Vide SJ, NSG, BM


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 110

como uma terceira categoria de determinao de regras, ao lado da


interpretao e da integrao de lacunas.97
MRS: a interpretao deve estar rodeada de grandes precaues
porque pode implicar a formulao de juzos de valor e tambm tem
subjacente a discusso acerca da admisso de formas tcitas de
manifestao da vontade do exerccio da funo legislativa do
estado.

Interpretao correctiva98

Noo:
Verifica-se quando o sentido real afastado, modificado ou corrigido
pelo intrprete com fundamento em injustia, ou inoportunidade da
lei.
Ideia de que o legislador no teria querido aquela norma se tivesse
previsto o seu resultado.

i.

Diferente da interpretao extensiva e restritiva porque na


correctiva o sentido real no aceite:
Lei X--- regra X----------interprete no concorda com a

regra X
ii.

Diferente da interpretao abrogante porque nesta no


existe regra.

Duas possibilidades de Interpretao correctiva defendida por


alguns autores excepcionalmente:
97 Cfr p. 468.
98 Vide AO/NSG/SJ/MRS
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 111

1. Admite-se a interpretao correctiva, quando apurado o


sentido real da lei, se verifica que este contrrio ao direito
Natural (princpios supra legais que enforma o ordenamento
jurdico/ regras de justia natural) pelo que a lei dever ser
taxada de injusta: lex corrupta.
O direito Natural deve prevalecer pois no h segurana se
forem negados os princpios fundamentais da convivncia
social.

2. Outros, defensores de uma grande liberdade de interpretao


dos juzes na aplicao da lei, admitem a interpretao
correctiva em casos de extrema inadequao total do
sentido real da lei lgica da justia do caso concreto

Admissibilidade em Portugal:
O anteprojecto de Manuel de Andrade, defendia esta modalidade de
Interpretao no seu art. 9 consentido restringir o preceito da lei
quando para casos especiais ele levaria a consequncias graves e
imprevistas que certamente o legislador no teria querido sancionar
Todavia, este texto do anteprojecto foi eliminado, no aparecendo
norma equivalente no nosso CC.
Por isso, parece inadmissvel a interpretao correctiva, pois no so
os juzos de razoabilidade ou justia do intrprete que se podem
substituir aos critrios do legislador.

O A entende inadmissvel a interpretao correctiva porque no


admitida no anteprojecto. Contudo considera que a ordem natural
dever prevalecer se o sentido da fonte lhe for contrrio. Revelando,

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 112

deste modo, uma certa abertura interpretao correctiva quando o


sentido da lei for contrrio ao direito natural.
S J diz que a interpretao correctiva se considera geralmente
aceite.
MRS considera que de acordo com o art. 8n2 do CC, a
interpretao correctiva , em princpio inadmissvel. Mas afirma
que para os defensores de orientaes jusnaturalistas tal modalidade
de

interpretao

excepcionalmente

admissvel

sempre

que

contrria ao Direito natural


NSG entende que a proibio desta modalidade de interpretao
decorre do art. 8 n2: o legislador no deve negar obedincia lei
sob pretexto de o seu contedo ser injusto ou imoral o seu contedo
legislativo.
Por outro lado, AV/ PL consideram que embora a lei proba a
apreciao da justia ou da moralidade da regra, o art. 8 n2 no
exclui que em caso de dvida a justia ou injustia possa ser tida em
conta como elemento da interpretao da lei. Entendem ainda que,
de acordo com o art. 9n3 do CC, quando o sentido literal da norma
interpretada seja equivoco, deve-se presumir que o legislador quis
formular as solues mais justas e morais.

Consideraes finais
Posto isto, parece evidente que os casos em que alguns autores
admitem a possibilidade de interpretao correctiva, isto quando
so postos em causa preceitos de direito natural, o que est em
causa efectivamente o controlo da validade da norma e no um
problema de interpretao. A correco no resulta da interpretao
da regra, mas do controlo da validade de uma norma. Temos um
problema de hierarquia das fontes do direito e no de interpretao,
a legislao ordinria sendo fonte de valor inferior aos princpios

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 113

jurdicos fundamentais no pode contrari-los, pelo que se o fizer,


nasce morta.

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010
SUB-TURMAS 5 e 6

Integrao de lacunas

Abreviaturas:
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 114

MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG


(Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de
Lima CC anotado);
G T (Galvo Telles)

Aspectos a abordar:
1. Consideraes iniciais
2. Lacuna jurdica
3. Integrao: analogia legis; analogia jris; norma que o
interprete criaria

Consideraes iniciais

Artigos relevantes: 8 n1/ 10 e 11 CC

Teorias

SJ:
Teoria

tradicional

correntes

positivistas

que

propugnam

separao entre interpretao e integrao. Defendem o princpio da


plenitude do ordenamento jurdico e entendem que o sistema jurdico
no tem lacunas.
Doutrina Moderna: agora fala-se num ideia de desenvolvimento do
Direito que abarca a interpretao e a integrao. Considera que o
caso concreto condicionante da interpretao e que existem
lacunas rebeldes analogia (situaes em que a lei remete para
meios tcnicos/ rgos ou processos que no existem)

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 115

Novos resultados interpretao: Interpretao correctiva/extenso


teleolgica/reduo teleolgica
SJ:
1. Interpretao:
2. Integrao lacunas
3. Desenvolvimento do direito: interpretao correctiva; extenso
e reduo teleolgica
OA:
1. Interpretao: declarativa; restritiva; extensiva; correctiva:
reduo teleolgica; abrogante
2. Integrao lacunas
3. Interpretao enunciativa

J verificamos como se decifra o sentido/contedo de uma lei atravs


da interpretao. Tambm verificamos como se descobrem regras
implcitas a partir do exame de uma lei, vamos agora estudar o
preenchimento de lacunas, isto a actividade de colmatar omisses
ou vazios em domnios que o direito deveria reger.
Ego: Depois de interpretar a lei chega-se concluso de que existe
um vazio sobre certa matria, quando haja um dever de legislar
sobre certa matria.
A interpretao prvia integrao de lacunas, s depois da
interpretao das leis vigentes se pode concluir que existe um vazio
legal sobre certa matria.

Na busca da regra possvel so possveis trs passos, em que o


1 precede o 2 e em que o 3 pressupe fatalmente os
primeiros:

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 116

1. A regra est explcita na lei: procurando-se um equilbrio entre


o elemento literal e lgico possvel encontrar-se a regra por
interpretao declarativa, restritiva e extensiva
2. A regra est implcita na lei: a sua descoberta passa por uma
operao de inferncia apoiada em certos princpios lgicos.
3. No existe regra, nem explcita, nem implcita na lei e o
trabalho do jurista, ser o da integrao ou preenchimento do
vazio jurdico descoberto

Importa agora determinar o que a integrao de lacunas.

Lacuna jurdica

Primeiramente, importa saber o que uma lacuna jurdica:


Lacuna jurdica: existe quando se verifica a falta de uma regra
jurdica para reger certa matria, que tem de ser prevista e regulada
pelo direito.
Tem de haver cumulativamente:
1. Ausncia de disciplina jurdica ou vazio jurdico
2. Imprescindibilidade dessa disciplina: o vazio respeita a matria
que o Direito no pode ignorar, que deve ser juridicamente
conformada.
Ex: no haver lacuna pelo facto de no existir regulao
jurdica para as relaes entre padrinho e afilhado ou para as
forma de saudao do vizinho (importante demarcar fronteiras
entre direito e outras ordens normativas para determinar
situaes de lacunas jurdicas.)
Nota:
A lacuna no se esgota ausncia

da

lei

(perspectiva

estritamente legalista do fenmeno jurdico), se houver uma

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 117

regra no escrita ou costumeira/jurisprudencial aplicvel


ao caso no existe lacuna.
Espcies de lacunas:

Voluntrias: a inexistncia da disciplina querida pelo legislador


que no quis resolver a questo e deixou-a para a jurisprudncia. Ex
eutansia/ barrigas de aluguer
Involuntrias: o legislador no previu o caso, por isso no elaborou
a lei. Por lapso no teve conhecimento da situao ou pensou
erradamente o que j estava disciplinado

Iniciais: surgem na altura em que o legislador legisla


Posteriores:

resultam

de

novas

questes

que

surgindo

em

consequncia da evoluo tcnica ou econmica, determinam a no


aplicao de uma lei que se tornou inadequada. Ex contrato de
compra e venda por internet

De previso: traduz-se na falta de previso de uma certa situao de


facto.
De estatuio: revela a ausncia das consequncias a que o Direito
faz corresponder a verificao de certa situao de facto. Ex: quando
se diz que haver um certo prazo para a prtica de certo acto, mas
se esquece de indicar a forma de determinar tal prazo.
NSG fala em lacuna de regulamentao: quando a lei prevendo o
caso, remete para critrios de equidade (no normativos) a
estatuio

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 118

Da lei: ocorrem no mbito do direito legislado


Manifesta: a lei no contem nenhuma norma jurdica, embora
segundo a sua prpria teologia a devesse ter.
Ocultas: a lei contem uma norma jurdica aplicvel a uma certa
categoria de casos, mas no considerou certas situaes especiais.
De coliso: surgem quando vrias normas contraditrias disciplinam
uma dada situao. Na falta de um critrio que afaste um conflito,
nenhuma se aplica.

Do Direito: ocorrem no mbito mais alargado do ordenamento


jurdico, que no constituindo um sistema fechado, mas aberto e
sujeito a uma evoluo contnua susceptvel de ser lacunoso.

Nota:
A interpretao restritiva/ restrio teleolgica pode dar a
conhecer uma lacuna oculta Ex: se lei determinasse em regra
genrica a forma de celebrao do casamento, e se apurasse por
interpretao restritiva que no se aplica aos casamentos in articulo
mortis existe uma lacuna quanto forma de celebrao deste.

Justificao. O dogma da plenitude do ordenamento


jurdico.

99

O ordenamento jurdico inevitavelmente lacunoso porque a suas


fontes no podem contemplar todas as situaes possveis em que a

99 Vide SJ
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 119

vida se manifesta. So numerosas as razoes que explicam as lacunas,


entre as quais:
1. Imprevisibilidade: a vida to rica e complexa que h
situaes imprevisveis e insusceptveis de serem entendidas
pelo legislador e disciplinadas a priori por um a lei. Ex: lei dos
direitos de autor
2. Inteno de o legislador no disciplinar certa matria: sucede
quando esta ainda muito fluida, e por isso arriscado legislar
sem o conhecimento mais completo das situaes, preferindo
nestes casos o legislador deixar aos rgos que aplicam o
direito a resoluo de certa questo; ou quando lhe falte
capacidade para encontrar a soluo. Ex eutansia/ barrigas de
aluguer

Integrao (de lacunas)

Dever de integrar lacunas decorre do art. 8 n1 do CC


Noo:
O preenchimento do vazio jurdico um processo precrio:
pressupe a permanncia da lacuna aps a sua integrao. O
tribunal integra a lacuna para apreciar o caso concreto, que ter de
ser preenchido para casos futuros.100
Trata-se de um processo normativo porque se determina a regra
aplicvel ao caso concreto. No existe uma soluo casustica das
situaes como na equidade
100 Salvo a situao dos assentos quando eram considerados fonte de
Direito
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 120

Processos:
Intra-sistemticos: a soluo do caso conforme o conjunto de
disposies vigentes.
1. Analogia

legis

recurso

uma

regra

determinada

normalmente legal
2. Analogia juris recurso a um princpio jurdico determinado
normalmente induzido por regras legais
3. Norma que o intrprete criaria apela ao esprito geral do
sistema
Extra-sistemticos:101 a soluo funda-se noutros critrios.
1. Normativos: o legislador emite uma norma para colmatar a
lacuna
2. Discricionrios: o legislador d Administrao a possibilidade
de optar entre duas solues igualmente possveis de acordo
com a melhor prossecuo do interesse pblico
3. Equitativos: o juiz no decide segundo uma norma (injunes
do sistema normativo), mas segundo as circunstancias do caso
concreto. Tambm no procura criar uma norma, no se
abstrai, procurando uma soluo adequada a todos os casos
daquela ndole uma regra antes considera o caso nas suas
particularidade, procurando uma soluo que se lhe adeque
luz do valor da Justia.
Vantagens equidade: maior adequao ao caso concreto;
desvantagens: no contribui para a definio da ordem
jurdica, depois tudo fica na mesma.
MRS: nestes casos de processos extra-sistemticos no existe
verdadeiramente

integrao

de

lacunas,

porque

lacuna

ou

desaparece (1), ou nunca existiu (2 e 3). Santo justo tambm


reconhece isto em relao equidade.
a) Se um acto legislativo visa fazer desaparecer uma lacuna
lacuna desaparece
101 Vide : S J/O A/ NSG
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 121

b) Se

Administrao

actuar

ao

abrigo

de

um

poder

discricionrio que a lei lhe confira no existe qualquer lacuna


c) Se o juiz resolve um caso concreto com recurso equidade
aqui no h qualquer preocupao normativa, no se visa
determinar qualquer regra

Analogia legis:

Verifica-se quando os casos que o direito no preveja, sejam


regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos. Art 10
n1 CC
Casos anlogos: so aqueles em que procedem as mesmas razoes
justificativas que no caso omisso -art. 10 n2 CC.

Deve-se

procurar

uma

situao

similar/

comparao

de

qualificaes jurdicas
Facto X

facto Y

Lei B--------------------?????
No basta que o facto X seja semelhante ao facto Y, mas deve-se
olhar para a ratio legis da lei B - a justificao de regime que se
define para o facto X - e depois ponderar se essa mesma razo vale
para o facto Y
S se houver essa identidade de razes legais que legitimo
estabelecer-se uma relao de analogia.

Nota:

analogia

pode

ter

por

legal/consuetudinria/ jurisprudencial
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 122

base

qualquer

regra:

Diferena entre analogia e Interpretao


extensiva102

Na teoria fcil a diferena, mas na prtica muito difcil de aplicar


O A: Na integrao o caso no est compreendido nem na letra nem
no esprito da lei.
Na interpretao extensiva: caso no est previsto na letra,
mas est no esprito da lei.

Exemplo da dificuldade:

103

A lei prev tipos de figuras jurdicas como crimes, contratos,


impostos, sociedades. Se a propsito de um desses tipos surge uma
disposio que falta num outro, por exemplo se extino da compra e
venda se encontra uma certa previso e para o depsito no, pode-se
dizer que por interpretao extensiva a regra abrange tambm o
deposito? A resposta no, porque quando o legislador disciplina um
tipo, ele no disse menos do que queria dizer por no abranger outro
tipo. A disposio referente ao depsito deveria surgir no ttulo do
depsito, se no surge, existe uma lacuna. Se considerarmos que a
regra da compra e venda se aplica ao depsito, estaremos a
preencher a lacuna por analogia e no a fazer interpretao
extensiva.
A dificuldade acrescida porque existem autores que identificam a
interpretao extensiva com a interpretao declarativa lata (casos
em que o interprete se limita a escolher um dos sentidos possveis do
texto), e falam em integrao logo que se transcendam os sentidos
gramaticais.
102 Vide tambm supra no esquema auxiliar de resoluo de casos
prticos.
103 Vide O A p. 437
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 123

A distino entre estas duas figuras relevante tambm pelo


disposto no art. 11 do CC, onde se exclui a aplicao analgica de
normas excepcionais, mas se permite a interpretao extensiva.

Exemplos de analogia legis

1. Se existe uma lacuna sobre o regime dos poderes das Foras


Armadas

em

caso

de

calamidade

publica

(inundao/

incndio), pode-se recorrer analogia legis preenchendo a


lacuna com base no regime de poderes extraordinrios das
Foras Armadas em situao de perturbao da ordem
pblica, caso se demonstre que a razo justificativa deste
poder vale para aquela outra situao (caso de necessidade de
aplicao da disciplina militar na obteno e uso de meios para
enfrentar a situao de crise vivida). E no entanto uma
inundao facticamente bem diferente da ocorrncia de
distrbios da ordem pblica.
2. Se existe uma regulamentao completa sobre navegao e
transportes martimos, e ausncia quanto a navegao area
pode a 1 ser aplicada segunda por analogia porque existe
uma similitude entre si. Pode haver diferenas entre o caso
omisso e o previsto, mas reside em pontos irrelevantes para a
regulamentao jurdica (pontos irrelevantes para o facto
desse transporte assentar no ar ou gua). Mas se os pontos
forem relevantes, por exemplo regulamentao da assistncia
martima, a a analogia j no possvel.

104 Vide CM p 238


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 124

104

3. Recurso lei que regula a difuso televisiva por sistema


hertziano tradicional, para reger matrias de televiso por
cabo, relativamente s quais existe lacuna legal.
4. A regra disciplinadora das sociedades por quotas, pode ser
aplicvel por analogia as sociedade annima, havendo a mesma
ratio decidendi.
Limites analogia legis:
A

analogia

legis

no

possvel

em

relao

regras

bem

determinadas:
1. Regras excepcionais (art. 11 CC)
2. Regras penais positivas que

definem

os

crimes

ou

estabelecem penas e os seus efeitos. A razo deste limite


prende-se com a autonomia individual contra abusos e o
princpio da legalidade ou tipicidade (art. 29 da CRP e art. 1
n3 do Cdigo Penal)
3. Regras restritivas de direitos liberdades e garantias
4. Direito fiscal: principio da legalidade fiscal 103 n2 CRP e 11
n4

Lei

Geral

Tributria:

os

impostos

so

criados

disciplinados nos seus elementos essenciais pela lei, sendo


proibida analogia (salvaguarda do principio da segurana
jurdica).
5. Tipologias legais: se a tipologia (tipos com caractersticas
semelhantes) no diz se taxativa ou enunciativa (enuncia
meras hipteses) deve-se considerar excepcional? O A entende
que no basta a lei apresentar vrios casos para se concluir
pelo carcter taxativo desses casos. S J considera que quando a
lei fixa uma enumerao completa ou um numerus clausus,
reserva expressamente certo regime a casos especficos Ex
1306 CC e 483 n2 CC

1. Normas excepcionais

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 125

Como sabemos o art. 11 do CC admite a interpretao extensiva de


normas excepcionais, mas probe a sua analogia.
As normas excepcionais105 s valem para os casos previstos e no
para outros, de outro modo generalizar-se-ia o que excepcional.
Discute-se na doutrina se a proibio da aplicao analgica de
normas excepcionais total, ou se, se, dirige apenas s normas
excepcionais,

cujas

normas

gerais

correlativas

contivessem

princpios de ordem pblica de molde a que a suposta norma


excepcional contrarie esses mesmos princpios.
Posio O A:
- O A106 entende que no art. 11 a regra excepcional no se basta com
a mera contradio de uma outra regra dependente apenas da
tcnica legislativa usada excepo formal, mas exige um suporte
mais slido, isto , uma contradio com os princpios gerais
informadores de qualquer sector do sistema jurdico que dizer, a
criao dum verdadeiro ius singulare. S neste ltimo caso se
poder

dizer

que

existe

criao

de

verdadeiras

normas

excepcionais ou de uma excepo material ou substantiva.


Defende, por isso, que apenas no podem ser aplicadas por analogia
as regras excepcionais cujas correlativas regras gerais contenham
princpios de ordem pblica.
O A reconhece que um processo falvel e delicado dependente de
consideraes

valorativas,

mas

mtodo

de

determinao

substancial o que mais est conforme com as fontes, dado que no


depende apenas da tcnica legislativa usada.107
105 Vide Castanheira Neves in Metodologia Juridica
106 Tambm NSG.
107 Isto no basta para qualificarmos uma regra como excepcional, que
ela contrarie uma outra regra de mbito mais vasto, pois se o legislador
apresentasse uma primeira categoria como regra, ficariam
automaticamente as restantes qualificadas como excepes, mesmo nos
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 126

O A corrobora esta posio, dando um exemplo para demonstrar que


a tcnica legislativa no pode ser o critrio decisivo para determinar
a verdadeira excepcionalidade da norma.
Exemplos de situaes de mera excepcionalidade formal:
1. O possuidor faz seus os frutos, salvo se estiver de ma f
2. O possuidor no faz seus os frutos, salvo se estiver de boa f
O contedo da regra de conduta exactamente o mesmo
Significado:
1. Se boa f, faz seus os frutos, se ma f no os faz
2. Se boa f faz seus os frutos, se ma f no
Regra e excepo nos 2 casos:
1. Regra: boa f faz seus os frutos/ excepo: no faz
2. Regra: ma f no faz seus os frutos / excepo boa f faz
Como se v temos 2 regras com o mesmo significado, mas cuja
identificao da regra e da excepo em cada uma delas varia devido
diferente tcnica legislativa usada.
O A diz que a considerao de uma regra excepcional depende da
tcnica legislativa usada, mas tal regra precisa de um suporte
mais slido, no basta a mera contradio com outra regra, isto
uma

excepcionalidade

formal,108

deve

haver

antes

uma

contradio com os princpios gerais109 informadores de qualquer


sector do sistema jurdico, que dizer uma excepcionalidade
casos em que o seu contedo no fosse realmente contraditrio.
108 Esta serve interpretao enunciativa, mas as normas excepcionais
formais carecem de razo prtica e utilitria que justifica a excepo.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 127

material ou substancial. S esta ltima serve para a excluso da


analogia.
Para se excluir a analogia nos termos do art. 11 do CC deve-se criar
um verdadeiro ius singulare que se verifica quando a disciplina do
caso constitui uma interrupo da consequncia lgica e polticolegislativa dos princpios isto , quando se apresenta como um desvio
s regras gerais em termos de se por em coliso com elas e as
afastar.
Exemplo de uma situao de excepcionalidade material o art. 875
do CC (que prev a escritura pblica para a compra e venda de bens
imveis), pois contraria o art. 219 do CC que fixa um princpio de
liberdade de forma dos negcios jurdicos.
Temos neste caso uma regra excepcional (art. 875) porque se dirige
a uma situao particular, os contratos de compra e venda de bens
imveis, que vem contrariar uma outra regra (agora geral porque se
dirige a todos os negcios jurdicos art. 219) que tem incito um
princpio, o princpio da liberdade de forma ou da consensualidade.

PL/AV:
O projecto do CC chegou a admitir, como regra a aplicao analgica
das normas excepcionais, s a no permitindo nos casos em que as
normas gerais correlativas exprimissem princpios essenciais de
ordem pblica. Tal suscitou dvidas sobre o seu resultado prtico de
aplicao, pelo que foi rejeitado.
109 Exemplos de princpios de Direito Civil: O Princpio da Autonomia privada, O
Princpio da Responsabilidade, O Princpio da Confiana, O Princpio da Boa F,
Principio do Reconhecimento do Direitos de personalidade; princpio da liberdade
de formaExemplos de princpios de Direito Publico (266 CRP): Boa f; legalidade,
justia; imparcialidade; proporcionalidade; igualdade (13 CRP); prossecuo do
interesse pblico; colaborao da administrao com os particulares; da
universalidade (12 CRP)

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 128

-Daniel Morais:110

afirma que Pamplona Corte Real rejeita a

distino

normas

entre

formalmente

excepcionais

substancialmente excepcionais, entende que para existir uma norma


excepcional, definida como uma norma que particulariza e contraria
substancialmente uma norma geral, tem de haver uma razo forte,
que precisamente o princpio no qual esta se apoia. Pamplona
Corte Real defende todavia que todas as normas excepcionais so
sustentadas por princpios gerais111, tal como a norma geral, por isso
o que as separa o seu campo de aplicao mais restrito.
Do exposto resulta que para Pamplona Corte Real a tnica da
distino entre normas excepcionais e gerais assenta no seu campo
de aplicao mais restrito e no no facto de as normas excepcionais
contrariarem certa categoria de princpios.
Segundo Daniel Morais parte da doutrina defende que posio O A
gera dificuldades.
Se no for possvel a analogia legis, o passo seguinte a
analogia juris
Analogia jris:
Verifica-se quando no existe uma regra anloga, e se apela aos
princpios jurdicos para resolver a situao. Isto , olha-se para o
ordenamento jurdico na sua globalidade e retira-se uma disciplina
jurdica para o caso.
Se o facto X e o facto Y tm uma similitude material e jurdica, existe
analogia juris, se o facto Y vier a ser regulado pelo princpio jurdico
que regula o facto X.

110 Casos prticos resolvidos n 39.


111 Daniel Morais considera que isto tambm no correcto.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 129

Ex: se o facto Y vier a ser resolvido por apelo ao princpio da


igualdade/boa f/ proporcionalidade/ proteco confiana/ liberdade
religiosa temos analogia juris

EX: O A
Se existe uma norma as obrigaes contratuais devem se exercer
de boa f
Caso: obrigaes no contratuais tambm boa f? analogia
legis: sim dada a proximidade das situaes
Caso: direitos no obrigacionais (direitos subjectivos), por exemplo
os direitos de personalidade tambm devero ser exercidos de boa
f? Tentar procurar um principio geral que justifique que os direitos
subjectivos devem ser exercidos com boa f - ir ao principio geral
da boa f extenso justificada por analogia iuris.

Admissibilidade da analogia juris:


O art. 10 n1 e 2 do CC, fala simplesmente em analogia, no
distinguindo entre analogia legis e juris. Por isso, pode-se conceber
tambm a existncia da analogia juris. Esta a posio de
MRS/BM/NSG/ O A.
Todavia, S J contesta a legitimidade da analogia iuris, diz que o art.
10 s prev a analogia legis porque o n1 refere-se norma
aplicvel ao caso anlogo e o n2 ao caso previsto na lei e no
segundo os princpios gerais. NSG afirma que esta posio no tem
razo de ser porque como entende O A a diferena entre analogia
iuris e legis de grau, medida que a regra se vai esbatendo, o
princpio torna-se mais ntido.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 130

O A e G T fazem ainda uma distino entre analogia juris e aplicao


dos princpios gerais de direito para colmatar lacunas. Note-se
todavia que esta soluo dos princpios gerais de Direito est
consagrada no Brasil em vez da norma que o intrprete criaria.

Norma que o interprete criaria 112

O que fazer quando no existe caso anlogo? Isto , no existe


similitude de situaes reguladas nem qualquer preceito ou princpio
assente na mesma razo de decidir: no existem princpios materiais
ou normas que determinem directamente condutas.
O art. 10 n3 do CC refere: situao resolvida pela norma que o
intrprete criaria se tivesse que julgar dentro do esprito do
sistema.
Quem est a integrar coloca-se na posio do legislador (AR/G), olha
para as regras e princpios de Direito, toma-os em considerao e
cria a norma mais consentneas com a ponderao dessas regras/
princpios e interesses envolvidos na situao de facto carecida de
disciplina jurdica.
Neste processo deve-se considerar o esprito geral do sistema e o
Direito natural. O integrador de lacunas atende substancia do
tecido normativo e formula a regra numa posio estritamente
objectiva, isto , deve criar a norma que melhor quadre dentro do
esprito do sistema de acordo com critrios objectivos.
Por isso, este mecanismo do art. 10 n3 do CC no pode significar:
1. Remisso para o arbtrio do intrprete
2. Apelo ao sentimento jurdico
3. Recurso equidade:
112 Importante separar da equidade
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 131

-Equidade tem subjacente uma inteno individualizadora


atende circunstncia do caso concreto, pois visa resolv-lo de
acordo com a sua justia propria.
-o art.10 n3 tem subjacente uma inteno generalizadora, o
que decorre da expresso pela norma - visa resolver com a
valorao que merece no o caso concreto, mas a categoria de
casos em que ele se enquadra.

Interprete:
o intrprete que o agente da integrao, mas o critrio dessa
integrao objectivo, o que decorre da expresso esprito do
sistema. Este facto amarra o intrprete aos valores prprios do
ordenamento, devendo agir em conformidade com os juzos de valor
legais e naturais.

Consideraes finais:
Verifica-se assim uma orientao generalizadora e objectivista que
preside norma que o intrprete criaria art. 10 n3 CC.
A norma que o intrprete criaria aplica-se ao caso concreto, e uma
vez resolvido, a lacuna mantm-se.

Novas perspectivas metodolgicas de concretizao


ou desenvolvimento do direito:
Como j foi referido, os autores incluem aqui outras modalidades de
determinao de regras que no cabem no conceito de interpretao
porque ultrapassam a letra da lei. Santos Justo inclui aqui a
interpretao

correctiva,

extenso

teleolgica

reduo

teleolgica. H ainda quem trate aqui tambm a respeito da


integrao de lacunas a figura da norma que o intrprete criaria113
113 Vide aulas tericas Prof. Nogueira de Brito. Tambm Larenz e Engisch.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 132

Reduo teleolgica e Extenso teleolgica

Autores: O A p. 402/ S J p. 363/ Karl Larenz p.555 569

Reduo teleolgica
Doutrina concebida pelos alemes.114

Verifica-se quando interpretada uma lei e dela se retira uma regra,


se entende que esta tem um sentido muito amplo, pelo que o
interprete atendendo finalidade da lei, vai restringir o seu alcance.

Esquema:
LX---- Interpretao (elementos histrico/sistemtico/teleolgico+
literal) --- retira-se a regra X---interprete conclui atendendo
finalidade da lei que esta regra X demasiado ampla ---- logo = vai
restringir a regra X

H uma nova relevncia do elemento teleolgico: com a reduo


teleolgica, o elemento teleolgico, que j um dos elementos
essenciais interpretao, vai ter nova relevncia em momento
posterior, permitindo-se j a restrio da prpria norma e no da
formulao ampla da letra da lei literal.
diferente da interpretao restritiva, porque esta tem a sua
fronteira no significado literal possvel. Aqui vai-se mais alm. Tratase de casos que se subsumem previso legal, mas que contrariam o

114 Vide O A p. 402


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 133

seu fim porque simplesmente no foram pensados pelo legislador


quando fez a lei.

Ex da jurisprudncia alem:115
O art.181 BGB estabelece a nulidade do negcio jurdico realizado
consigo mesmo
O fim do art. 181 do BGB proteger o representado, impedindo que
o representante, em virtude de uma coliso de interesses entre ele e
o representado, realize um negcio consigo mesmo com eficcia para
o representado, que o beneficie (ao representante) e prejudique o
outro (o representado).
Art. 181 do BGB: visa proteger os interesses do representado

Se o representante legal fizer uma doao a um incapaz e ao mesmo


tempo a aceitar (em nome do representado), ser que se deve aplicar
o art. 181 do BGB?
A letra da lei parece abranger este caso, pois a doao um negcio
jurdico gratuito que carece de aceitao do beneficirio (neste
caso seria do menor). Todavia, verifica-se que a invalidade de tal
negcio jurdico contradiz o fim do art. 181 do BGB, dado que, sendo
a doao um negcio jurdico gratuito que visa trazer uma vantagem
jurdica ao representado, se for declarado nulo o negcio, prejudicarse-iam os interesses do representado que precisamente o que tal
norma pretende evitar.
O Supremo Tribunal Federal entendeu, por isso, que a regra contida
no art. 181 foi concebida de modo muito amplo, pelo que, neste caso
no previsto pelo legislador, deve-se fazer uma restrio que
ultrapassa o seu sentido literal (interpretao contra o seu sentido
literal, mas de acordo com a sua teleologia).
115 Fala-se de reduo teleolgica e lacuna oculta
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 134

Concluindo assim, que no se deve aplicar o art. 181 do BGB porque


contraria o fim que a prpria norma tem em vista.

Critica de O A que v com dificuldade e nega a autonomizao desta


figura:
1. Ou cai na Interpretao abrogante pela via da contradio
valorativa
2. Ou cai na Interpretao correctiva pela via da inadequao

Extenso teleolgica

Autores: S J p. 362) / Karl Larenz

O A inclui esta figura na interpretao extensiva.


A extenso teleolgica verifica-se quando o teor literal da lei
demasiado estrito, por isso, com fundamento na imanente teologia,
alarga-se o seu campo de aplicao a casos literalmente no
abrangidos. Trata-se de uma continuao da interpretao que
ultrapassa o limite literal possvel.
Ex: o art. 844 2 paragrafo do BGB fixa ao responsvel por acidente
que causou a morte do marido de algum uma indemnizao por
danos atravs do pagamento de uma penso pecuniria para o
sustento durante o tempo presumvel da vida do de cujus.
A finalidade deste artigo fazer com que a pessoa que causou a
morte do marido, se substitua, de certa forma, a este ltimo no
cumprimento do seu dever de alimentos para com a esposa. Por
isso esta penso pecuniria por danos para o sustento deve ocorrer
por tanto tempo quanto a suposta pessoa falecida viveria.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 135

Uma viva cujo marido falecera num acidente pediu uma penso que
ultrapassa aquele momento, invocando que depois da morte natural
do marido teria direito a uma penso da Segurana Social que
perdeu por o marido no ter podido continuar a pagar as necessrias
quotas. E qual o fundamento para este facto?
A viva invocou que se o marido estivesse vivo, ter-lhe-ia continuado
a pagar as cotas para a Segurana Social, o que lhe iria dar direito a
uma penso de velhice que duraria at ao final da sua vida (da
viva). O no surgimento deste direito na sua esfera jurdica,
consequncia da morte do marido, por isso o responsvel deve pagar
uma

penso

que

ultrapasse

presumvel

vida

do

marido,

estendendo-se at ao final da vida da viva.


O Supremo Tribunal Federal alemo deu-lhe razo e alargou o dever
de indemnizar at morte da titular do direito de alimentos (da
viva).

Existe extenso teleolgica, porque a lei foi pensada para uma


indemnizao que substitua o dever de alimentos, e no para outros
danos negativos que possam decorrer da morte do marido. Todavia,
dado que a finalidade da lei compensar a viva pelos prejuzos que
para ela decorrem da morte do de cujus (falecido), fazendo com que
o responsvel se substitua a este em termos pecunirios, faz todo o
sentido que ultrapassando a letra da lei, se fixe uma indemnizao
para alm da presumvel vida do de cujus.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 136

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010
SUB-TURMAS 5 e 6

Abreviaturas dos nomes de Autores:


MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); CN
(Castanheira Neves)
Bibliografias: MRS, O A, Castanheira Neves, Karl Larenz, Karl Engisch, Fernando
Jos Bronze
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 137

Interpretao
Esquema auxiliar para resoluo de casos prticos/
exemplos prticos sobre interpretao/ questes
controversas

Esquema auxiliar para resoluo de casos


prticos

Interpretao inter. enunciativa / reduo/ extenso teleolgica


analogia
Letra (exegese) --------------------------------------------------------------- fora da
letra (criao)

1. Interpretao normal resolve? (declarativa/ restritiva/


extensiva)
2. Argumento lgico ajuda? (salvo argumento a contrario, que
merece especial ateno)
3. Reduzindo a letra da lei, resolve-se o problema? (nos casos de
reduo teleolgica parece que h uma lacuna, que decorre do
facto de a restrio no ter sido feita expressamente, pelo que
a reduo faz cessar a lacuna).
4. H normas excepcionais cuja aplicao se suscita? Caso de
integrao de lacunas

Exemplos prticos acerca das diferentes modalidades


de interpretao
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 138

Interpretao declarativa (optar pelo sentido mais restrito ou mais


amplo)
Homem (individuo sexo masculino/ ser humano) ex. 362 CC
Filhos (descendentes do sexo masculino/ descendentes em geral do
sexo masculino e feminino) ex. 1826 CC
Alienar (dispor duma coisa parcialmente / dispor duma coisa
totalmente)
Comida (alimentos slidos / alimentos lquidos + slidos)
Objectos contundentes
contuso)

(armas

qualquer

objecto

que

cause

Interpretao extensiva
Avs - estende a bisavs 877 CC
Mes solteiras - estende a divorciadas

Interpretao restritiva
Casamento indissolvel - limita-se a indissolvel por divrcio
Benfica campeo nacional - limita-se a campeo nacional de futebol
Estado mental limita-se a estado mental negativo/depressivo art.
282 n1 CC
Aos Bombeiros limita-se a Bombeiros da cidade de Faro
Lei art. 5 n1 do CC limita-se s leis que estejam sujeitas a
publicao (h normas das autarquias no sujeitas a publicao)

Reduo teleolgica
Art. 181 do BGB : proibio de negcios consigo prprios - caso
doao do representante a favor do representado

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 139

Lei impe senhorio deve fazer obras de conservao esta obrigao


tambm se aplica no caso de regime das rendas condicionadas?
Lei: proibio entrada em estdios com objectos contundentes
tambm abrange elementos da PSP?
Lei que reconhece aos assistentes de certa escola o direito a serem
contratados como professores auxiliares logo que obtenham o
doutoramento, deve ser restringida aos assistentes de certa escola
que nela se tenham efectivamente habilitado com o referido grau de
doutor, e no queles que embora docentes da aludida instituio, se
tenham doutorado em instituio diferente. S assim no se
subverter a salvaguarda da autonomia identificadora de cada
escola.

Extenso teleolgica
O art. 844 2 paragrafo do BGB fixa ao responsvel por acidente que
causou a morte do marido de algum uma indemnizao por danos
atravs do pagamento de uma penso pecuniria para o sustento
durante o tempo presumvel da vida do de cujus. Tambm abrange
uma penso de velhice que existiria se o marido tivesse pago as
cotas?
A norma que prev que no permitido a docentes acumular funes
no ensino particular se estes beneficiarem de dispensa de actividade
docente durante um ano escolar a fim de realizarem trabalhos de
investigao

deve

circunscrever-se

regncia

de

disciplinas

integrantes do currculo de um curso no ensino particular, ou dever


tambm abranger actividades de direco/ gesto que desempenhem
nas escolas particulares? A letra parece abranger s a primeira
situao, mas a teleologia da lei parece incluir todas as actividades
do tipo mencionadas susceptveis de dispersarem ou absorverem

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 140

(com frequncia muito mais que a simples regncia de cadeiras) em


termos intolerveis ao docente.

Larenz d um bom exemplo com a expresso filhos:116


Interpretao declarativa: filhos de acordo com o significado
lingustico geral so os filhos carnais e descendentes de 1 grau
Interpretao extensiva: se a noo filhos abranger filhos adoptivos e
enteados
Analogia: se a norma referente a filhos se aplicar a netos, porque se
transcende o sentido literal possvel
Restrio teleolgica: caso em que a norma no se aplica a filhos
(carnais/ de 1 grau) porque so casados

Interpretao enunciativa

Argumento a minori ad maius, a lei que probe o menos tambm


probe o mais
Ex: perante uma lei que proba aos menores de 21 anos a
administrao de bens imveis, possvel inferir que a venda
dos mesmos lhes esta vedada
O A: se uma lei probe a actividade cambiaria a estrangeiros,
podemos inferir que o comercio bancrio tambm lhes esta
vedado (esta proibio esta logicamente contida na primeira)

Argumento a maiori ad minus, a lei que permite o mais tambm


permite o menos
Ex: perante a lei Y que permite a venda de certo bem possvel
inferir a possibilidade de emprstimo desse mesmo bem

116 CFR p. 500


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 141

O A quem est autorizado a entrar em competies desportivas


pode

tambm

treinar;

quem

pode

caar,

pode

tambm

apoderar-se das peas abatidas

Argumento a contrario, da disciplina excepcional estabelecida


para certo caso, deduz-se um principio regra oposto para os casos
no abrangidos pela norma excepcional:
- Regime excepcional ---- leva aos regime
regra Ex: se uma lei obriga os proprietrios de automveis com
registo anterior a 1970 a procederem a uma inspeco
semestral dos mesmos, possvel inferir que os proprietrios
de automveis com registo posterior quela data no esto
sujeitos a tal obrigao.
O A: 1571 e 1569n1 b CC
Argumento Sendo legtimos os fins, tambm o so os meios a
lei que permite ou probe o fim, permite ou probe o meio
Ex: se certa lei permite a caa em coutadas demarcadas a
certas categorias de cidados, possvel inferir a legalidade
da venda de espingardas caadeiras a essas categorias de
potenciais caadores

Dvidas suscitadas na doutrina:

Separao entre Analogia e interpretao extensiva 117


Engisch: no fcil descobrir a correcta linha de fronteira entre a
interpretao e a analogia.

117 Vide tambm supra no capitulo da Analogia.


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 142

A dvida passa por saber se a letra da lei comporta a interpretao,


ou no.

Exemplos prticos doutrina e jurisprudncia alem:


- Jurisprudncia do Tribunal Federal: considerou que o cido
clordrico era uma arma para efeitos de aplicao do art. 223 do
Cdigo Penal (arma por interpretao extensiva tambm inclui meios
que actuam quimicamente) - Engisch: questiona esta posio/ Larenz
concorda.
- Discute-se tambm na jurisprudncia e doutrina alem punir como
violao de domiclio as chamadas nocturnas feitas com intuito
malicioso dado o art. 123 do Cdigo Penal que exige introduo na
habitao. Engisch diz que aqui no h interpretao extensiva
- O art. 463 n 2 do BGB dispe que: o comprador pode exigir
indemnizao por danos relativos a incumprimento se o vendedor
oculta dolosamente o defeito da coisa. E se o vendedor simulou
dolosamente a comprador uma qualidade inexistente da coisa?
A lei no menciona esta situao, mas em ambos casos o vendedor
aproveita-se dolosamente de um erro do comprador perfeitamente
conhecido sobre a qualidade duma coisa. Por isso ambos casos
devem ser regulados do mesmo modo. A maioria da doutrina entende
existir uma lacuna que deve ser integrada pela via analgica
analogia legis

Analogia e argumento a contrario

Elucidao do problema:

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 143

Temos uma norma X que se dirige a uma situao particular X e uma


situao da vida Y que no cabe na letra de tal norma. Procura-se
determinar a norma para resolver a situao Y.
1. Se optarmos pelo argumento de analogia: vai-se discutir se a
norma X substancialmente excepcional ou formalmente
substancial:
a. Se substancialmente excepcional a norma X no se
aplica ao facto Y
b. Se formalmente excepcional a norma X pode-se aplicar
analogicamente ao facto Y
2. Se optarmos pelo argumento a contrario: parte-se do princpio
de que a norma X no se aplica ao facto Y, todavia a norma X
auxilia na determinao do regime a aplicar ao facto Y, na
medida em que este regime ter contedo oposto ao previsto
na norma X

Engisch: A escolha entre o argumento de analogia e o argumento a


contrario, no se pode fazer no plano da pura lgica, mas tem de
combinar-se com a teleologia.
Preceitos excepcionais no so estendidos por analogia. E quando se
discute a aplicao analgica de normas excepcionais no h lugar a
argumento a contrario, pois na falta dos pressupostos particulares, a
consequncia jurdica especifica tem de ser denegada

Castanheira Neves (CN): a opo entre analogia e a argumento a


contrrio deve-se resolver pela interpretao de acordo com
valoraes teleolgicas. CN no h um critrio seguro entre os dois
procedimentos deve-se verificar se a razo prpria da norma
excepcional tambm justifica a sua aplicao a outros casos. (No
exclu a aplicao analgica de normas excepcionais, ressalvados os
casos de radical exclusividade.)

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 144

Larenz:118 a deciso da escolha entre argumento a contrario e


argumento por analogia, no depende de uma apreciao subjectiva,
mas orientada por valores, por um pensamento teleolgico

Concluso:
Do pensamento destes autores decorre que a escolha entre o
argumento de analogia e o argumento a contrario passa pela anlise
da teleologia da lei. Ideia de que para se perceber a inteno da lei:
a lgica tem de combinar-se com a teleologia

Exemplos prticos: Argumento a contrario

1. MRS - Ex: se uma lei obriga os proprietrios de automveis


com registo anterior a 1970 a procederem a uma inspeco
semestral dos mesmos, possvel inferir que os proprietrios
de automveis com registo posterior quela data no esto
sujeitos a tal obrigao.
2. O A - ex: 1571 e 1569n 1 b CC quando se verificar a
impossibilidade do exerccio do direito de servido (exemplo
uma servido de passagem obstruda devido a alterao do
terreno), esta s se extingue decorridos 20 anos de acordo com
o art. 1569 n.1 b) do CC. Sendo o art. 1571 um preceito
excepcional

dele

decorre

regra

geral

de

que

impossibilidade de exerccio de qualquer outro direito real


implica a sua extino imediata. Por isso, se no caso do
usufruto dum pomar a fruio da coisa for impossvel porque o
terreno arenoso, o usufruto extingue-se.

118 Vide p.554


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 145

3. Engisch ex: certa lei dispe que o proprietrio dum


quadrpede responde pelos prejuzos que tal animal tenha
causado. Questo discutida saber qual o regime em relao aos
animais bpedes (ex avestruz). Dvida: saber se, se usa um
argumento de analogia ou um argumento a contrario. Engisch
opta por um argumento a contrario. O argumento de analogia,
partiria do pressuposto de que h uma lacuna, mas que as
mesmas razes justificativas da aplicao da norma aos
quadrpedes, tambm valem para os bpedes. J o argumento
a contrario partiria do pressuposto de que a norma sendo
excepcional,

aplica-se

particular

situao

dos

animais

quadrpedes, pelo que de tal norma se extrai o regime geral


no sentido de que face aos restantes animais no deve haver
qualquer responsabilidade do proprietrio.

4. Caso prtico: pessoa parte servio de loua em virtude de


enfarte. Questiona-se a aplicao do art. 483 do CC. Temos
uma situao em que no existe culpa do autor do dano que,
por esse motivo, caberia no art. 483 n2. Este preceito remete
para os regimes do art. 500 e ss, que so normas excepcionais
dirigidas a situaes particulares. Logo, sendo os casos de
responsabilidade sem culpa a excepo, a regra ser a de que
a responsabilidade pera com culpa, por isso no havendo
culpa da pessoa que partiu o servio, no existe dever de
indemnizar.

Exemplos prticos: Aplicao analgica de normas


excepcionais

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 146

1. Caso prtico resolvido: suscita-se a aplicao do art. 875 CC


(escritura publica para compra e venda de bens imveis) a um
contrato de compra e venda de bens mveis. Recusa da
aplicao

analgica

deste

artigo

porque

uma

norma

excepcional (substancial).
2. Caso teste passado: suscita-se a aplicao do regime de
renda

condicionada

previsto

para

arrendamento

de

habitao, a um caso de arrendamento comercial.


3. Casos exames passados:
a. Suscita-se a aplicao da norma que prev linhas de
crditos especiais para minimizar danos ocorridos por efeito
de

condies

atmosfricas

em

actividades

comerciais,

industriais e de servios, a uma empresa de plantao de


legumes (actividade agrcola).
b. Suscita-se a aplicao duma norma que atribui subsdios a
empresrios de txis por efeito de aumento de combustveis,
a uma empresa de transportes de alunos.

SLL:
Diferena

resoluo

de

hiptese

pela

possibilidade

de

aplicao analgica de normas excepcionais ou pela via da


interpretao enunciativa atravs do uso de argumento a
contrario.

Aplicao analgica:
1. Suscita-se a aplicao duma concreta lei para resolver um caso
2. No serve para determinar uma regra, porque a determinao da
excepcionalidade corre paralela determinao do regime geral
(norma excepcional no se aplica, logo sobra o regime geral)

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 147

3. Para excluir a aplicao da norma tem de se verificar uma


excepcionalidade substancial
Interpretao enunciativa argumento a contrario:
1. Pretende-se resolver um caso, mas no se sabe bem o regime
2. Visa excluir ab initio a aplicao duma norma excepcional,
determinando a partir dela o regime geral
3.

Excluso

da

aplicao

da

norma

basta-se

com

mera

excepcionalidade formal. Com o uso deste argumento devemos ter


plena convico de que o fim da lei singular no comporta dada
situao concreta, enquanto que na aplicao analgica a lei
excepcional pode ser aplicada situao - AQUI A SITUAAO EST
MAIS LONGE DA RATIO DECIDENDI DA LEI que estamos a analisar
Sandra Lopes Lus

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010
SUB-TURMAS 5 e 6

CAPTULO IV: A Norma Jurdica

Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG
(Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de
Lima CC anotado);
G T (Galvo Telles)

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 148

Aspectos a abordar:
5. Noo e estrutura da norma jurdica
6. Caractersticas da norma jurdica
7. Classificaes de normas jurdicas

Noo e estrutura da norma


jurdica

Noo
A norma jurdica um elemento fundamental do direito na sua
funo de ordenar a convivncia humana. Todavia o seu sentido no
unvoco, fala-se de disposio, preceito, lei, regra jurdica.
A regra normalmente considerada como um critrio de conduta:
regra pela qual se pautam as condutas humanas diz respeito aos
comportamentos que os indivduos devem adoptar ou no.
Embora a generalidade das regras visem orientar condutas, existem
regras em que essa funo est ausente. Por exemplo:
- Normas de segundo grau: de identificao jurdica (arts. 67,202,
203 CC); de produo jurdica; normas sancionatrias
- Regras sobre regras: normas sobre fontes; vigncia da lei;
interpretao; revogatrias (que se limitam a revogar outras)
- Normas que produzem efeitos jurdicos automticos: ex 130 CC
regula os efeitos jurdicos da maioridade
- Normas totalmente retroactivas, ex: 308 e 309 CC
-Normas instrumentais: normas de organizao que disciplinam a
estrutura e funcionamento dos rgos e processos tcnicos de
aplicao de normas Direito Processual.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 149

Do

exposto,

resulta

que

nem

todas

as

normas

regulam

os

comportamentos humanos, por isso, segundo O A para o Direito, a


regra necessariamente um critrio de deciso de casos
concretos: a regra surge como medianeira da soluo jurdica de
casos concretos, pois d ao intrprete o critrio pelo qual ele pode
julgar ou resolver.
Toda a regra necessariamente um critrio que permite ao juiz
resolver o caso concreto. S graas a esse critrio, podemos ordenar
e apreciar os fenmenos. O A
Todavia h que precisar que nem todo o critrio jurdico de deciso
de um caso uma regra jurdica. Os critrios de deciso podem ser:
1. Materiais: so os critrios normativos
2. Formais: equidade aqui em vez de se trazer para os vrios
casos um paradigma de soluo, d-se uma orientao que
permite atravs de uma valorao alcanar em concreto a
soluo do caso.
A regra jurdica um critrio material de deciso de casos
concretos.

Estrutura da norma jurdica


A

norma

jurdica

prev

uma

situao

de

facto,

que

faz

corresponder certos efeitos jurdicos.


quem matar outrem ser punido com pena de priso de 8 a 16
anos
A norma composta por dois elementos:
1. Previso ou antecedente (factispecie ou tatbestand)
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 150

2. Estatuio ou consequente

Previso
A previso refere uma situao tpica da vida/ uma certa situao de
facto/ uma certa conduta.119
As noes que a lei vai buscar s situaes tpicas da vida sofrem
uma deformao teleolgica ao serem incorporadas no sistema
jurdico. Os factos so jurisdicionalizados, transformando-se os seus
conceitos naturalistas em conceitos jurdicos. Assim todos os
conceitos usados pela norma jurdica do expresso a um especfico
sentido jurdico.
A previso da regra uma previso normativa. Exemplos para
elucidar esta situao:
O que significa a expresso quem matar outrem?
1. Se Eduardo der um tiro no corao de Ana e esta morrer, diz se
que Ana matou Eduardo?
2. Se Joana, medica, desligar o aparelho a que se encontra ligado
um doente com diagnstico de morte cerebral?
3. Se Pedro, pai de uma criana de 4 anos, no reparando que ela
brinca no mar, se ausentar para beber caf, e no regresso se
deparar com um afogamento fatal que matou o filho?
A determinao do sentido da expresso tem de ser determinada
juridicamente, e no facticamente.
Da mesma forma, quando a lei fala de filho, a expresso dirige-se
apenas aqueles que juridicamente possam ser considerados como tal,
e no aos que o sejam de um ponto de vista biolgico. Assim a
criana abandonada nascena, cuja paternidade no pode ser
119 Para NSG na previso da norma cabem condutas ou situaes
figuradas no passado ou no futuro. Ao contrrio, O A entende que as
situaes passadas no cabem na previso da norma jurdica. Tal posio
consentnea com a noo que cada um dos autores tem da abstraco
como caracterstica da norma.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 151

judicialmente determinada, no filho para o Direito, ainda que seja


sempre filho de algum.

Estatuio
a prescrio do efeito jurdico, no caso de a situao prevista (na
previso) se verificar.
Tambm a estatuio tem um carcter normativo, pois na sua
essencialidade jurdica e no fctica.

Relaes entre a previso e a estatuio


A estrutura da regra ou relao entre previso e estatuio so
problemas que supem uma aproximao normativa. No estamos
diante de um fenmeno causal do mundo material.
Aspectos relevantes da relao:
1)
A regra no tem de coincidir necessariamente com certa
disposio ou preceito do diploma A, B ou C. Muitas vezes a regra
jurdica obriga conjugao de duas ou mais disposies, por
exemplo o artigo X da Lei A contm s a previso, e o artigo Y da lei
C contem a estatuio.
As normas jurdicas implicam se e correlacionam-se, e no raro a sua
determinao exige o conhecimento de outras normas e at de
outros institutos que as apliquem.
Por exemplo o art. 122 do CC dispe que Quem no tiver completado
18 anos de idade menor. E o art. 123 do CC dispe que os menores
carecem de capacidade para o exerccio dos direitos.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 152

A regra que se retira destes dois preceitos conjugados, vai no sentido


de que quem no tiver completado 18 anos, no tem capacidade para
o exerccio de direitos.
2)
Por outro lado, a formulao da previso e estatuio pode
estar invertida. A estrutura previso / estatuio uma estrutura
tipo ou tendencial, pode ocorrer que a previso no anteceda a
estatuio.
- 1 previso/ 2 Estatuio
Art. 483 n 1 do CC
Previso: Aquele que com dolo ou mera culpa violar o direito de
outrem ou qualquer disposio destinada a proteger interesses
alheios,
Estatuio: fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos
resultantes da violao.
- 1 Estatuio / 2 previso
Art. 284 n 1 da CRP
Estatuio: A AR pode rever a Constituio
Previso: decorridos cinco anos sobre a data da publicao da ultima
lei de reviso ordinria.

Caractersticas da Norma Jurdica

1.Generalidade
2. Abstraco
3. Bilateralidade
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 153

4. Hipoteticidade
5. Imperatividade

Generalidade

Aspectos a abordar: Definio/diferena individualidade e


pluralidade/generalidade aparente/ generalidade e abstraco/
admissibilidade como caracterstica da norma.

Definio
Traduz-se no facto de a norma jurdica ter uma indeterminabilidade
de destinatrios, isto dirige-se no a uma pessoa concreta, mas a
todas quantas se possam encontrar na situao hipottica, qual
determinada estatuio corresponde. Dirige-se a uma categoria de
pessoas no individualmente determinadas.

120

Esta indeterminabilidade de destinatrios apurada no momento


da feitura da lei.

Diferena individualidade
A generalidade contrape-se individualidade, tipicamente: geral o
preceito respeitante aos

cidados, e individual o preceito

respeitante ao cidado X
Todavia, nem em todos os casos em que haja apenas um sujeito na
situao normativamente prevista, o preceito individual. Por
exemplo:

120 Cfr NSG


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 154

As normas constitucionais que definem as competncias e deveres do


PR e PM so gerais.

121

Isto porque?

Porque so normas que se dirigem a quem vier ocupar esses cargos e


no s pessoas que em determinado momento as exercem. O que
interessa que a lei fixe uma categoria de pessoas, e no uma
entidade individualizada. Assim, se o preceito se refere categoria
PR ou PM, geral, mas se, se refere a pessoa determinada que em
certo momento exerce um certo oficio, a j teremos um preceito
individual.

Diferena pluralidade
Em ambos casos existem vrios sujeitos na situao normativamente
prevista
H pluralidade de destinatrios quando a norma se dirige a varias
pessoas individualmente determinadas. Por exemplo:
Se um Director Geral ordena ao seu Secretrio para avisar todos os
directores de Servios a se deslocarem ao seu gabinete, em certo dia
e hora, existe uma ordem plural e no geral, porque se dirige a
pessoas individualmente consideradas.
Por outro lado, se o Director Geral determinar para o futuro que
todos os Directores de Servios, em certo dia e hora se devem reunir
no seu gabinete, temos uma ordem geral, porque se dirige no s aos
actuais directores, mas tambm a todos aqueles que em cada
momento estiverem a desempenhar o cargo.
Dvida suscitada por O A:
Se, se determinar que todos os Governadores so chamados
Capital, temos um preceito geral ou individual?
121 Norma que se dirige a uma categoria de pessoas que em cada
momento se resolve numa nica pessoa concreta.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 155

A resposta deve passar por sabermos se, se tem em vista as pessoas


individualmente determinadas que num dado momento preenchem
aquela categoria, ou se, se tem em vista a categoria tomada em si,
independentemente das pessoas que a preencham.

Generalidade aparente
Se a regra se dirigir a todos os concessionrios das zonas de jogo da
Estremadura, e se, se concluir que apenas existe um nico, neste
caso, no existe generalidade, mas um comando individual.

Generalidade e abstraco
A generalidade coloca-se no plano subjectivo dos destinatrios, isto
dos titulares das situaes jurdicas por ela configuradas.
A abstraco situa-se no plano objectivo previsto na norma.

Admissibilidade como caracterstica da norma


Sim: O A no obstante algumas dificuldades/ S J no se pronuncia,
mas parece que tambm/ BM tambm parece que sim.
No: NSG a generalidade apenas caracterstica das normas
jurdicas que tm destinatrios, isto , das normas de conduta, e no
das restantes normas jurdicas.
MRS a norma jurdica s seria geral se existisse sempre uma
indeterminabilidade
dos seus destinatrios, o que nem sempre acontece,
pois existem situaes de:
1. Indeterminao que so determinveis122
122 Cfr MRS p.192, vide tambm Daniel Magalhes, p.106.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 156

2. Mera pluralidade dos destinatrios


3. Unidade dos destinatrios (quer seja pessoa individual
ou colectiva)
4. Tambm s assim se compreende que existam matrias
em que a questo da generalidade expressamente
mencionada como requisito necessrio. Ex regras sobre
direitos, liberdades e garantias, de acordo com o art. 18
n 3 da CRP.

Nota:
Para MRS, preciso no confundir indeterminabilidade com
indeterminao. H casos de regras com indeterminao de
destinatrios (regras indeterminadas) que so determinveis (isto
em relao s quais no existe indeterminabilidade de sujeitos).
Decorre do pensamento de MRS que na indeterminabilidade (sujeitos
indeterminveis) nunca se conseguem individualizar os destinatrios
no momento da feitura da norma, j na indeterminao (sujeitos
indeterminados)

embora

aparentemente

se

dirija

uma

multiplicidade de sujeitos, a verdade que eles efectivamente podem


ser individualizados.
MRS entende que para uma regra ser geral, tem de haver
indeterminabilidade,

por

isso

generalidade

no

uma

caracterstica da regra. Valendo o mesmo raciocnio para a


abstraco, como veremos infra.

Ego/ SLL: caracterstica tendencial da norma

Abstraco
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 157

Aspectos a abordar: Definio/ Posio de O A quanto definio/


Admissibilidade como caracterstica da norma

Definio
Traduz-se, na indeterminabilidade das situaes de facto a que a lei
aplicada, isto , a norma jurdica aplica-se no a um caso
especfico,

mas

um

nmero

indeterminado

de

situaes

subsumveis categoria prevista


Abstracto ope-se ao concreto:
O preceito abstracto disciplina um nmero indeterminado de casos,
uma categoria mais ou menos ampla de situaes, e no casos ou
situaes determinadas, concreta ou particularmente visadas. (BM)

Posio de O A quanto definio


O A entende que a abstraco implica que a norma jurdica se
aplique a factos futuros, assim:
1. Se, se ordena que todos entreguem as armas que possuem nos
postos de Policia, temos generalidade, mas no abstraco porque a
situao a que o preceito se aplica j est concretizada.
2. Se, se mandar que as armas que forem adquiridas, sejam
apresentadas nos mesmos postos, j h abstraco, pois a disposio
est aparelhada para execuo futura.
No primeiro caso a previso : todos os que tiverem armas na sua
posse. A estatuio : devem entregar na PSP

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 158

No segundo caso, a previso : as armas que forem adquiridas. A


estatuio : devem entregar na PSP. Aqui a previso da norma
incerta, refere-se por isso a um nmero indeterminado de casos.

Segundo O A a previso da norma pode abranger factos e / ou


situaes que podem estar j plenamente realizadas. S so
normativas (desde que tenham generalidade), as disposies que
produzam um efeito imediato (efeito de uma s vez).
Por exemplo, o preceito que retira nacionalidade imediata a certas
pessoas ou que ordena a mobilizao de mancebos de certa idade, s
naquela ocasio normativo.
J as regras retroactivas (a propsito da sucesso de leis), que se
destinem somente a uma situao passada, no tm abstraco pois
no visam resolver casos futuros que venham a definir-se.

Segundo O A para ser caracterizada pela abstraco, a norma tem de


ser posta a vigorar s de futuro. Por isso, partindo da constatao
de que h normas que se dirigem apenas a factos passados, O A
conclui que a abstraco no uma caracterstica da norma jurdica.

NSG no concorda com a afirmao de que a abstraco se refere


apenas a factos ou situaes futuras no concretizadas. Considera
que o abstracto se ope ao concreto, porque considera a realidade
no em toda a sua identidade, mas com referncia a determinadas
caractersticas

normativamente

seleccionadas,

por

isso

mesmo, se diz que a sua previso um padro/ modelo/ tipo, quer


se dirija a factos passados, quer se dirija a factos futuros.
B M d tambm exemplos de normas abstractas que tratam situaes
j concretizadas:
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 159

- A lei que qualifique terrenos para construir


- A lei que ordene aos proprietrios de terrenos confinantes com vias
publicas, o arranque de certas espcies arbreas.
O que importa que seja abrangida uma categoria de casos.

MRS123
No

se

deve

confundir

indeterminabilidade

como

indeterminao.
Existem regras que se dirigem a situaes de facto que podem ser
indeterminadas, mas que no so indeterminveis. Caso das regras
que se dirigem a situaes de facto bem precisas (caso das leis
retroactivas).
Decorre do pensamento de MRS que na indeterminabilidade
(situaes

indeterminveis)

nunca

se

consegue

concretizar

situao no momento da feitura da norma, j na indeterminao


(situaes indeterminadas) embora aparentemente se dirija a uma
multiplicidade de situaes, a verdade que elas efectivamente
podem ser concretizadas.

Admissibilidade como caracterstica da norma


NSG: sim/ S J no se pronuncia, mas parece que sim
O A/ MRS: no
CM / BM generalidade e abstraco so uma mesma categoria.
Parece que admitem.

123 Cfr p. 192


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 160

Consideraes finais sobre generalidade e


abstraco

A reter:
Generalidade e abstraco analisadas s na previso da norma
Generalidade e abstraco so apuradas no momento da feitura da
lei

Comandos jurdicos124
Concretos e abstractos
Concretos: fixam condutas que devem ser adoptadas numa situao
de facto individualizada
Ex: juiz ordena que certa pessoa pague 100 euros a outra; norma que
diga se se verificar a morte de C (situao de facto), A deve pagar
100 euros a B
Abstractos: fixam a conduta a adoptar numa situao de facto
abstracta/ definida de forma tpica.
Ex: contrato A deve a B dadas quantidades de certo tipo de
mercadorias sempre que este as requeira ou deve colocar certas
quantias em dinheiro sua disposio at certo limite, sempre que
este as solicite - no h uma definio da situao no tempo/ no
determinada dia, hora, local

124 Vide GT
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 161

Comandos individuais e gerais


Individuais:

cujos

destinatrios,

so

pessoas

individualmente

consideradas. Ex Jos deve pagar a Antnio 100 euros


Gerais: destinatrios so tipos ou categorias de pessoas. Ex o
comprador tipo, deve pagar o preo ajustado

Bilateralidade

O A e MRS entendem que no caracterstica da norma


Ideia de que o Direito supe sempre duas pessoas Bilateralidade
o direito como visa regular as relaes sociais segundo a Justia,
impe deveres e reconhece direitos correlativos: isto , existe
algum que se encontra juridicamente obrigado face ao direito, e
tambm existe outra pessoa que lhe pode exigir o cumprimento
desses deveres.
Segundo O A e MRS, isto no defensvel. Porque:
MRS - Direito penal: ao dever de no matar no corresponde um
direito de no ser morto. A norma penal impe deveres para a defesa
de valores que transcendem a simples relao jurdica. No
pressupe uma relao com certos sujeitos.
O A: -Em certos crimes no h sequer uma vtima determinada: ex
crime de profanao de cadver
- Tambm o direito de propriedade tem apenas em vista uma
pessoa e uma coisa: aqui no h sujeitos passivos do direito de

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 162

propriedade. Existe apenas um dever genrico de respeito, mas este


no se integra numa relao jurdica

No fundo quando se fala em bilateralidade como caracterstica da


norma, pretende-se apenas exprimir a sua socialidade ou alteridade:
a norma impe-se ao respeito de todas as outras pessoas. A
valorao normativa da situao de uma pessoa tem de ser uma
valorao social relevante.

Hipoteticidade
MRS / O A / S J uma caracterstica da regra
A norma jurdica hipottica porque, exprimindo sempre a ordem
social, os efeitos jurdicos s se produzem se, se verificarem as
situaes ou factos previstos na previso. Assim publicada uma lei
sobre lenocnio (provocao ou favorecimento de da corrupo social
de outrem) s se aplica se o lenocnio for efectivamente praticado.
Ego/ SLL: a aplicao da regra depende da hiptese da ocorrncia
de uma actuao humana isto do facto.

Imperatividade 125
MRS/ O A/ S J - no caracterstica de toda a norma
Imperatividade entendida como uma caracterstica da ordem
jurdica, mas nem todas as regras so imperativos.
Efectivamente, poderiam ser imperativas s as regras de conduta,
mas como vimos a definio de regra ultrapassa-as. Temos uma
125 Ligar com a matria das caractersticas do direito.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 163

multiplicidade de regras: regra como critrio de deciso; regras


definitrias

classificatrias;

regras

que

produzem

efeito

automtico; regras sobre regras; regras retroactivas.


Pergunta: A regra jurdica exprime sempre um comando, uma
ordem dirigida ao seu destinatrio?
Reposta: No.

Classificaes de normas
jurdicas126

Dividem-se de acordo com vrios critrios:


1.Vontade dos destinatrios:
a. Injuntivas (ou imperativas)
i) Preceptivas
ii) proibitivas
b.

Dispositivas
Permissivas127
Supletivas

i)
ii)

2. Plenitude do sentido:128
a. Autnomas
b. No autnomas/remissivas:
i)
Remisso explcita (interpretativas; normas de reenvio ou
ii)

devoluo)
Remisso implcita (fices legais; presunes legais)

3. mbito pessoal de validade das normas:


a. Gerais
126 Bibliografia: MRS/ O A/ S J / G T/ NSG
127 Cfr. MRS, O A
128 Estrutura vide GT
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 164

b. Especiais
c. Excepcionais
4. mbito espacial de validade:
a. Universais
b. Regionais
c. Locais
5. Quanto sano:
a. Leges plus quam perfectae
b. Leges perfectae
c. Leges minus quam perfectae
d. Leges imperfectae
6. Funo das normas jurdicas
a. Normas primrias
b. Normas secundrias

Vontade dos destinatrios:

Inicialmente importa separar as normas injuntivas das dispositivas:


Injuntivas: so aquelas que se aplicam independentemente da
vontade das pessoas destinatrias (norma impe-se sem ou contra
essa vontade).
No esto na disponibilidade dos destinatrios. Trata-se de
comandos que prosseguem interesses gerais ou individuais muito
fortes, pelo que tm de ser acatadas a todo o custo.
Ex. Normas que regulam o trnsito/ previdncia social/ estado de
stio

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 165

Dispositivas (facultativas): so aquelas que se aplicam atendendo


vontade dos seus destinatrios (se as partes suscitam ou no
afastam a sua aplicao)
Verifica-se uma disponibilidade de aplicao de tais normas pelos
seus destinatrios. (Apelam livre vontade dos destinatrios.)
Um dos seus pressupostos a vontade das partes quanto sua
aplicao (vontade tem uma funo cooperadora).
Ex. art 1445/ 2131

Normas Injuntivas:
Preceptivas: impem um comportamento, uma conduta ou a pratica
de um acto
Formas positivas de conduta: FACERE
Ex. Norma que diz que o contrato deve ser pontualmente cumprido
(art. 406 do CC)/ norma que manda circular pela direita/ norma que
manda pagar impostos/ norma que ordena que o pai d alimento aos
filhos.
Proibitivas: normas que probem ou impedem uma conduta ou
impem uma omisso.
Formas negativas de conduta, manda no fazer: NON
FACERE
Ex. Maioria normas penais (os outros no devem ofender a vida,
honra, liberdade e patrimnio); norma que probe o casamento a
menores ou a quem j casado

Dispositivas:

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 166

Permissivas:

permitam

ou

autorizam

certos

comportamentos/

condutas
Ex:
Regra que permite o casamento (no se aplica a norma que fixa os
efeitos do casamento independentemente de uma manifestao de
vontade nesse sentido)
Regra que autoriza a feitura de testamento (art. 2281 do CC)
Regra que permite ao cnjuge requerer divorcio se o outro violar os
deveres conjugais.

Supletivas:

visam

suprir

as

deficincias

ou

ausncias

de

manifestao de vontade das partes em determinado acto jurdico.


O A - Porque as partes no esto em condies de antecipar uma
disciplina completa dos seus negcios, as regras supletivas podem:
1. Suprir a deficincia da declarao da vontade das partes:
ex num contrato de compra e venda as partes limitam-se a
indicar o que especifico daquela compra e venda ( preo,
coisa vendida, condies de entrega e pagamento), sendo tudo
o resto deixado para as regras normais de compra e venda
previstas no CC que se aplicam automaticamente no seu
silencio ( ex: se a coisa tiver defeito, aplicam se as disposies
supletivas da lei)
2. Falta total da declarao: ex. art. 1717 do CC, o regime
supletivo de bens de casamento, aplica se quando os nubentes
no celebram conveno antenupcial.

Plenitude do sentido:

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 167

Autnomas: so normas que tm por si s um sentido completo, isto


, apresentam um contedo independentemente de outras normas
jurdicas.
Ex:
Art 130 do CC que fixa os efeitos jurdicos da maioridade
Art. 1367 do CC que permite ao proprietrio fazer a apanha dos
frutos no prdio vizinho
Art. 1690 do CC que reconhece a legitimidade a qualquer dos
cnjuges para contrair dividas

No autnomas ou remissivas: so as normas (proposies


jurdicas com as caractersticas gerais de todas as normas) que no
tm um sentido completo, s o obtendo em combinao com outras
regras.
Remetem para outras regras, podendo essa remisso ser explcita ou
implcita

Remisses explcitas
Normas interpretativas:129 visam fixar o sentido das palavras
legais ou esclarecer as dvidas que o seu contedo suscita, porque
nem sempre o legislador se exprime da melhor forma (uso de
expresses ambguas).
Atravs delas ordena-se que as expresses se entendam e apliquem
com o sentido fixado
A norma interpretativa no autnoma porque no vive por si,
sozinha no faz sentido antes tem de se ligar ao preceito
interpretado e com ele ficar a fazer um todo
A interpretao legislativa autntica, pode ser:
129 Vide supra interpretao autntica
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 168

1. Sucessiva: quando uma lei nova vem interpretar uma lei


anterior
2. Simultnea: quando dentro de um corpo legislativo, um
preceito

interpreta

expresses

usadas

noutro

ou

outros

sentidos norma interpretativa originaria

Normas de devoluo
No regulam directamente certa matria, mas antes remetem para
outra regra que contm o regime aplicvel.

130

Podemos separar as

normas de devoluo, em:


Intra sistemticas:131 quando a devoluo ocorre entre regras do
mesmo sistema jurdico, por exemplo o art. 156 do CC manda
aplicar inabilitao as regras sobre a interdio -

em vez de se

repetir toda a regulamentao anteriormente formulada para a


interdio diz se simplesmente que essa regulamentao se aplica
inabilitao.
Mais ex: 1151 e 1134; 1186 e 1158; 1773 n 3, 1779 e 1781 do CC;
art. 1 do Cdigo Comercial
Extra sistemticas: quando a devoluo ocorre entre regras de
sistemas jurdicos diferentes (estranhos ou estrangeiros).
Ex: as normas de Direito Internacional Privado que remetem para
outra ordem jurdica (arts. 14 a 65 do CC); normas que remetem
indirectamente para o direito cannico sobre o conhecimento das
causas respeitantes nulidade do casamento catlico art. 1625 do
CC

Remisses implcitas

130 Vide O A
131 Vide SJ e NSG
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 169

A norma jurdica no remete expressamente para outra norma, mas


estabelece que o facto ou a situao a regular igual ou
considerado igual ao disciplinado por outra norma, remetendo,
por isso, implicitamente para o regime desta. o regime jurdico que
tal norma estabelece que se vem a aplicar.

Fices legais: Consideraram duas realidades diferentes como


idnticas
- Noo: verifica-se quando o legislador entende que determinado
facto ou situao se considera como se fosse igual ao facto ou
situao previsto noutra lei
Lei considera que o facto X (a disciplinar) igual ao facto Y (j
disciplinado) - permitindo-se que a norma que regula o facto Y
tambm se aplique ao facto X.
Exemplos:
- O art. 109 do Cdigo de Procedimento Administrativo consagra que
o silencio da administrao quando solicitada pratica de um acto,
durante um certo perodo de tempo, equivale pratica de um acto
administrativo de indeferimento (silencio + decurso prazo deciso =
pratica de acto administrativo de indeferimento). A ratio desta
equiparao consiste em permitir que as pessoas prejudicadas com
tal silncio possam recorrer para os tribunais da ausncia de deciso
da Administrao, numa altura em que o contencioso administrativo
portugus, previa o recurso contencioso de anulao de actos
administrativos, como o principal meio contencioso de defesa dos
particulares face Administrao. Embora se saiba que o silencio
diferente de um acto expresso de indeferimento, a lei considerava-os
iguais para que se permita a aplicao do regime dos acto expressos,
nomeadamente para efeitos de impugnao.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 170

- Outro ex: art. 275 n 2 do CC norma que finge verificada a


condio contra as regras da boa f.
- As fices separam-se das normas de devoluo:
Nas normas de devoluo existe uma identificao da estatuio
das normas a A aplica-se o mesmo regime de B.
Nas fices existe uma identificao da previso diz se que A =
a B 8 que facticamente so muito diferentes) para necessariamente
se aplicar a estatuio prevista para B.
-

As

fices

so

regras

autnomas

porque

no

regulam

directamente, mas antes tm de ser combinadas com outras regras


para obter o regime aplicvel
-

Objectivo

das

fices:

aplicar

um

facto

diferente

as

consequncias jurdicas de outro facto.

Presunes legais
Noo: verificam-se quando o legislador, para afastar as dificuldades
que podem resultar da prova de um facto ou situao a regular,
considera que provada a existncia de um facto, tambm se
considera provada a existncia de outro.
Relao de 2 factos, o que se prova e o que no se prova. Verificado e
provado o facto X, tem-se por verificado o facto Y, logo a norma que
estabelece a presuno, remete implicitamente para a norma que
disciplina o facto Y
Exemplo
Art. 1826 e 1874 norma que estabelece a presuno de
paternidade: provado que A tem por me B (facto X), presume-se
que o pai o marido da me ( facto Y) = aplicam se os efeitos da
filiao nomeadamente o poder paternal
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 171

Norma autnoma: porque tambm aqui, porque uma regra (a


presuno) devolve para outra regra a regulao da matria
Diferente da fico:
Fico: sabe-se que os factos so diferentes, embora tratados como
iguais pelo direito Presuno: desconhece-se o traado exacto do
facto ou situao a regular, razo pela qual se recorre a outros j
regulados pelo direito.
Objectivo: tem a ver com a prova de factos que no se sabe se
existiram, mas que segundo a experiencia, quando normalmente se
verifica um, tambm se verifica o outro (nas fices os factos
existiram).
Tipos presunes: 349 e 350 CC
Absolutas ou jure et de jure: so insusceptveis de afastamento
atravs de prova em contrrio. Ex: art. 1260 n 3 do CC (remete
implicitamente para todas a normas sobre posse de ma f como as
normas de usucapio) / art. 243 n 3 CC
Relativas ou jures tantum: so afastadas por prova em contrrio Ex.
presuno de paternidade

mbito pessoal de validade das normas 132

Gerais ou comuns
Noo: Definem um regime regra para o sector das relaes que
disciplinam

(para

generalidade

dos

factos

ou

situaes

consideradas). Reportam-se a um grupo de relaes e regulam-no


na sua plenitude.

132 Vide SJ
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 172

Exemplos:
- MRS norma que impe o dever de pagamento de certo imposto aos
cidados que trabalham por conta de outrem/ pessoas singulares
-art. 219 do CC: princpio da consensualidade dos negcios jurdicos
-art. 342 do CC: consagra o nus da prova a quem invocar o direito

Especiais
Noo: consagram uma disciplina nova ou diferente para um
crculo mais restrito de pessoas, coisas ou situaes, mas no
directamente oposto ao regime normal das regras gerais. Uma
norma especial em relao a outra, quando sem contrariar
substancialmente o principio nela contido, se adapta a circunstncias
particulares.
Para NSG toda a norma especial se inclui numa norma geral, cujo
regime se particulariza ou adapta.133
Segundo O A, a especialidade uma qualificao relativa, a regra A
pode ser especial em relao B, mas geral em relao C.

134

Exemplos:
- CC: art 405 e ss so normas gerais porque fixam o direito genrico
aplicado a todos os contratos; art. 874 e ss so normas especiais
porque disciplinam qualquer um dos contratos em particular no caso
a compra e venda, tambm deposito, mandato, etc.
- Especialidade entre ramos de direito privado: direito civil geral e
direito comercial ou trabalho como regimes especiais.

133 Cfr p. 154


134 Cfr. P. 518
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 173

- Normas que tipificam certos crimes considerando a qualidade


militar dos autores
- MRS : Regra que prev o dever de pagar impostos para uma certa
categoria

de

cidados

que

desenvolvam

uma

determinada

modalidade de trabalho por conta de outrem ex: agentes desportivos


Regime das normas especiais: art. 7 n3 e 11 do CC
- As normas especiais porque inspiradas numa ratione personal,
gozam dum regime especifico quanto cessao da sua vigncia, no
podendo ser revogadas por norma geral, a menos que outra seja a
inteno inequvoca do legislador art. 7 n 3 Do CC
O que significa esta ultima expresso - a menos que outra seja a
inteno inequvoca do legislador ?:
Para MRS, em princpio salvo disposio expressa nesse sentido
Para O A: deve-se atender a circunstncias relevantes que nos
permitam concluir que a lei geral pretende afastar a lei especial, o
que ocorrer no caso de se retirar da nova lei uma pretenso de
regular totalmente a matria, no deixando subsistir leis especiais.
- A norma especial, por no ser contrria geral passvel de
aplicao analgica art. 11 CC.

Excepcionais

135

Noo: so normas que tambm se referem apenas a um ou algum


facto ou situao de certa espcie/ particular situao da vida,
135 Ligar esta matria aplicao analgica de normas excepcionais e
interpretao enunciativa argumento a contrrio - onde tambm se fala
de normas excepcionais.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 174

mas agora exigem um tratamento pelo direito contrrio ao da


generalidade

dos

factos

ou

situaes

da

espcie

encarada.

Consagram um ius singulare.


O A136- na referncia regra excepcional, esto confundidas duas
espcies com caractersticas diferentes e incidncias prticas
tambm diferentes: A regra formalmente excepcional autoriza a
utilizao do argumento a contrario; e a

regra substancialmente

excepcional ius singulares implica a proibio de analogia. S


casualmente uma regra ser passvel de ambas qualificaes
Exemplos:
- Regime que isenta do aludido imposto um sector de cidados, que
pela aplicao da regra geral, estaria obrigado ao pagamento
pessoas deficientes/ caso em geral dos benefcios fiscais.
- Art. 344 do CC este inverte o nus da prova
- Normas que exigem escritura pblica em certos negcios jurdicos:
art. 875 do CC
Regime:
Art. 11 do CC - normas excepcionais no comportam aplicao
analgica, mas comportam interpretao extensiva e permitem
argumento a contrario.

mbito espacial de validade:


Universais/ nacionais ou globais: aplicam-se a todo o territrio do
Estado. Sucede com a maior parte das normas contidas em leis e
decretos-lei

136 Cfr p. 518


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 175

Regionais: s se aplicam a determinada regio, o caso dos decretos


legislativos regionais
Locais: aplicam-se apenas no territrio duma autarquia local ex.
normas contidas numa postura municipal

Quanto sano que aplicam137

Leges plus quam perfectae: determinam a invalidade dos actos


que as violam e aplicam uma pena para os infractores
Ex: casamento celebrado por quem casado, o 2 casamento
anulvel e o infractor punido pelo crime de bigamia art. 1601 e
1631 a) CC + 247 CP
- Contrato pelo qual o pai negocia com outrem favores da filha:
negocio nulo 280 n 2 CC+ sano penal crime lenocnio.

leges perfectae: s determinam a invalidade dos actos contrrios.


Exemplos: contrato de compra e venda e contrato de doao de
imveis sem escritura pblica arts. 875 e 947 n 1 do CC e 220;
testamento feito por quem incapaz de testar arts. 2189 e 2190 do
CC.

leges minus quam perfectae: no estabelecem a invalidade dos


actos contrrios, mas determinam que no produziro todos os
efeitos.
Exemplos: o casamento dum menor sem autorizao dos pais ou
tutor, quando no suprida pelo conservador do Registo Civil, valido,
137 Vide SJ e BM
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 176

mas o menor no o deixa de ser quanto administrao dos bens que


leve para o casamento, ou adquira posteriormente a ttulo gratuito
arts. 1604 a e 1649 do CC; o casamento sem respeito do prazo
internupcial vlido, mas o transgressor perde os bens que tenha
adquirido por doao ou testamento do seu primeiro cnjuge arts
1604 b) 1605 e 1650 do CC

Leges imperfectae:138 so normas que no fixam nenhuma


sano. Normalmente tm por destinatrios certos rgos do
Estado, quando a sua violao no susceptvel de qualquer sano.
139

Ex: no existe sano se o PR no promulgar uma lei


Ex: normas constitucionais que fixam o direito segurana social e
em consequncia atribuem ao governo o dever de organizar e
subsidiar o sistema de segurana social art. 63 da CRP; normas que
reconhecem o direito proteco de sade e estabelecem o dever do
Governo criar um servio nacional de sade universal e geral e
tendencialmente gratuito art. 64 CRP
Se estas disposies no forem cumpridas, poder haver uma sano
poltica derrota eleitoral - mas no existe uma sano jurdica
Ex. no direito cvel: arts.402140, 1672 e 1779 do CC

Funo das normas jurdicas

141

138 Ligar matria da coercibilidade


139 Vide BM
140 Exemplo de obrigao natural: as dvidas de jogo no obrigam ao
pagamento, mas se forem pagas, quem pagou no pode posteriormente
exigir a devoluo do que foi pago.
141 Critrio adoptado por NSG. MRS e O A falam em normas principais/
primarias e normas derivadas/ secundrias. SJ e GT no adoptam esta
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 177

Este critrio atende finalidade das regras: regras de conduta por


um lado e as outras regras.
Normas primrias:
So as que se destinam a regular os comportamentos humanos
normas de conduta
Normas secundrias ou de 2 grau
So as que se referem a outras regras - so as regras sobre regras:
1. Normas de identificao - identificam as normas de cada
sistema, ex: normas sobre fontes de direito
2. Normas sobre produo normativa, ex: normas que fixam os
limites de espao e de tempo das outras regras do sistema
jurdico; normas sobre interpretao e integrao de lacunas; e
outras formas de aplicao de outras regras
3. Normas sancionatrias, ex: normas sancionatrias de violao
de outras regras

classificao.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 178

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010
SUB-TURMA 5

CAPTULO V: Casos prticos

Casos prticos sobre


Interpretao

142

142 Para a resoluo destas hipteses irrelevante a legislao


efectivamente vigente
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 179

A modalidade de Interpretao depende da situao fctica


Dicas genricas de resoluo:
1 Determinar o que se discute/ a expresso que est em causa/ ver
se so invocados argumentos lgicos
2. Analisar os elementos da interpretao: referir onde esto no CC/
como se define cada um deles/ qual o mais importante para o caso
3 Como se deve interpretar correctamente o preceito/ definir a
modalidade de interpretao para fixar o sentido real da lei/
determinar quem tem razo

Resolva as seguintes hipteses prticas, pronunciando-se


sobre os elementos e modalidades de interpretao que
conhece.

Caso Prtico n. 1
Arlindo, adepto fervoroso do Benfica e scio n 999, desde longa
data assiste aos jogos do seu Glorioso com o grande amigo
Nelson. Em dia de derby na Luz, com a emoo do jogo, sentiu-se
mal e foi-lhe diagnosticada doena grave tendo os mdicos previsto
que teria apenas 3 meses de vida. Ao saber desta pavorosa notcia,
Arlindo decidiu fazer um testamento pblico em Janeiro de 2009, do
qual constava uma disposio a favor de Nelson com o seguinte
teor:
Lego ao meu amigo Nelson a minha camisola autografada pelo
Nuno Gomes, no caso de o Benfica ser campeo nacional este ano.
Arlindo faleceu em Maro de 2009. O Benfica no ganhou o
campeonato de futebol, mas obteve o primeiro lugar no campeonato
nacional de andebol.
Nelson, consternado com a morte do amigo que sempre o
acompanhou aos jogos do Glorioso, e f incondicional do Nuno
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 180

Gomes, diz que s a ele, e a mais ningum pertence a camisola do


grande Nuno.
Quid iuris?

Resoluo:
Saber se Nelson deve ficar com a camisola do Nuno Gomes. Est em
causa a interpretao da deixa testamentria onde se dispe no
caso de o Benfica ser campeo nacional. O Benfica foi campeo
nacional de andebol, ser que este facto preenche o disposto na
deixa testamentria? Nelson faz uma interpretao literal da norma
e diz que sim, pois da letra da lei refere se a Benfica ser campeo
nacional sem especificar se campeo nacional de futebol, de
andebol ou de qualquer outra modalidade.
Importa analisar os elementos da interpretao:
-

Elemento

literal:

Benfica

campeo

nacional

de

qualquer

modalidade desportiva
- Elemento lgico:
1. Do elemento sistemtico no temos dados.
2. Do elemento histrico previsto no art. 9 n 1 do CC
circunstncias em que a lei foi elaborada resulta que Nelson
acompanhou durante largos anos o seu amigo Arlindo aos jogos do
Benfica de futebol o que revelador pelo uso das expresses
derby e glorioso.
3. Do Elemento teleolgico previsto no art. 9 n3 do CC que
corresponde ratio legis ou fim concreto que a deixa testamentria
visa satisfazer, verifica-se que Arlindo pretende partilhar com o seu
amigo, e depois da sua morte, a alegria do Benfica ser campeo
nacional de futebol nesse ano, dando-lhe a camisola do Nuno Gomes
conhecido jogador da equipa de futebol do Benfica.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 181

Ora, do elemento lgico parece resultar que a expresso nacional se


refere a campeo nacional de futebol. Todavia do elemento literal
parece que basta o Benfica ser campeo nacional de qualquer
modalidade desportiva.
Do exposto parece que Arlindo foi trado pelas palavras e disse mais
do que efectivamente queria dizer. Existe uma desarmonia entre o
elemento lgico, que aponta para a verificao da condio no caso
de o Benfica ser campeo nacional de futebol, e o elemento literal
que aponta para que tal acontea no caso de o Benfica ser campeo
nacional de qualquer modalidade desportiva.
Por isso fazendo uma interpretao restritiva da deixa testamentria,
isto limitando a letra da lei por considerao do elemento lgico,
chegamos ao sentido real da lei que consiste na verificao da
condio no caso de o Benfica ser campeo nacional de futebol.
Logo, Nelson no tem razo, e a camisola do Nuno gomes no deve
ficar para ele dado que o Benfica no ganhou o campeonato de
futebol.

Caso Prtico n. 2
Suponha que o Parlamento, pretende proteger a maternidade
desvalida, e para tal cria um pacote de normas, entre as quais se
inclui o Decreto-lei n 21058 que contm uma disposio com o
seguinte teor:
As mes solteiras beneficiam de uma reduo de 50% no seu
horrio de trabalho nos seis meses posteriores ao parto
Imagine que Susana, recm divorciada e me de uma criana de um
ms, solicita sua empresa idntica reduo.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 182

Quid iuris?
Resoluo:
Saber se Susana me divorciada deve beneficiar de reduo no seu
horrio de trabalho . Esta em causa a Interpretao da expresso
mes solteiras prevista no Decreto - lei.
Importa analisar os elementos da Interpretao.
Comeando pelas literal. Mes solteiras so aquelas que nunca se
casaram, pelo que fazendo uma Interpretao literal da norma
Susana no teria direito reduo.
Quanto ao elemento lgico, releva o elemento teleolgico previsto
art. 9n3 CC, pois o Parlamento pretende proteger a maternidade
desvalida com a criao desta norma, isto permitir mes com filhos
recm-nascido e que no tenham um companheiro que as ajude a
tratar dele (todas as mulheres que estejam ss no momento da

maternidade), possam beneficiar de uma reduo no seu horrio de


trabalho para cuidar da criana. Note-se que este elemento lgico
tem como limite a letra da lei (art. 9 n 2 CC).
Assim, verifica-se uma desarmonia entre o elemento lgico e o
literal, o legislador disse menos do que efectivamente queria dizer,
queria referir-se a todas as mulheres sem companheiro depois do
parto, mas referiu-se apenas s solteiras.
Por isso, devemos fazer uma interpretao extensiva do preceito ou
seja estender a letra da lei, de molde a abranger tambm as mes
divorciadas, o que ainda tem um mnimo de correspondncia na letra
da lei.
Logo Susana tem razo ao solicitar a reduo.

Caso Prtico n. 3

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 183

Lisana,

uma

aficionada

pelas

novas

tecnologias,

enquanto

pesquisava na internet, viu uma mega promoo do novo Iphone4.


Dado que j h algum tempo pensava em trocar de telemvel e
estava sem dinheiro, decidiu pedir emprestados 250 euros sua
amiga Maria Rosa para adquirir o aparelho, entregando-lhe em
penhor a sua bicicleta violeta que ficou na arrecadao da mutuante.
Chegada a altura de pagar, Lisana continuava sem dinheiro e Maria
Rosa passou a dar umas voltas na bicicleta, pois como estava a
chegar o Vero queria recuperar a sua boa forma fsica e perder os
quilinhos que havia ganho no Inverno. Perante a indignao de
Lisana, Maria Rosa disse-lhe: quem pode vender, pode usar e eu
posso nos termos do art. 675 do CC!143
Quid iuris?

Resoluo:
Constitudo um penhor que incide sobre uma bicicleta como garantia
do montante de 250 euros emprestado (atravs de contrato de mtuo
previsto no 1142 CC) por Maria Rosa a Lisana, que no devolveu o
dinheiro no prazo acordado. Coloca-se a questo de saber se Maria
rosa (mutuante/ que empresta) pode usar a bicicleta de Lisana
(mutuaria/ a que recebe) atendendo ao art. 675 do CC que permite
vender o bem no caso do mutuante no pagar o que deve. (credor
pignoratcia/ devedor pignoratcio).
Maria rosa faz uma interpretao enunciativa do preceito ao usar o
argumento a maioria d minus, segundo o qual se, se permite o mais
tambm se permite o menos. De acordo com esta modalidade de
interpretao retiram-se regras implcitas de normas atravs de
argumentos lgicos.
Atendendo a este argumento lgico, parece que Maria Rosa tem
razo, pois se a finalidade da lei a possibilidade da venda do bem
143 Esquecer o art. 671 b) do CC
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 184

objecto de penhor, para o credor pignoratcio (neste caso Maria


Rosa) se poder compensar do dinheiro emprestado e no devolvido,
como se ele tomasse o bem como seu, dado o incumprimento. E se
tomar o bem como seu, parece evidente que tambm o possa usar.
Logo, Maria Rosa tem razo ao fazer uma interpretao enunciativa
da norma para dela retirar outras regras implcitas, no caso, de
regra pode vender, retira a regra usar.

Caso Prtico n. 4
Admita que a lei n 21058 d direito aos advogados a requererem
quaisquer certides relativas aos seus clientes. A Direco Geral de
Registos e Notariado, considerando que a lei no clara e
preocupada com uma certa proteco da privacidade dos cidados,
emitiu uma circular com o seguinte teor os conservadores e
funcionrios do registo cvel s podem passar certides a pedido dos
advogados, quando estes apresentem procurao ou autorizao dos
seus clientes que especificamente lhes confira poderes para requerer
o tipo de certido em causa.
Jlio Joo M. B. Advogado, desprovido de qualquer autorizao,
insiste com um funcionrio para que lhe passe a devida certido.
Marco, o funcionrio at dizia: eu concordo com o S Doutor, mas
ordens so ordens, e eu no posso passar ao lado de uma circular da
Direco Geral.
Quid iuris?
Resoluo:
Temos uma situao em que uma circular (regulamento) interpreta
uma lei, limitando o seu contedo. Assim, a lei que de cuja
interpretao resulta que os advogados podem requerer quaisquer
certides relativas aos seus clientes interpretada no sentido de os
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 185

funcionrios

poderem

passar

certides

se

apresentada

autorizao dos clientes. A questo que se coloca aqui, a de saber o


valor que tem tal interpretao por parte da Administrao.
Estamos diante de uma interpretao oficial ou administrativa,
aquela que feita por uma norma de valor inferior interpretada, o
que se verifica no caso, pois um regulamento interpreta uma lei .
Esta modalidade de interpretao quanto fonte ou valor no tem
um carcter vinculativo ou eficcia externa, isto vale apenas no
mbito da hierarquia administrativa (tem eficcia interna). Neste
caso o funcionrio do Registo Civil, deve respeitar a circular da
Direco Geral. Todavia, tal facto, no impede o advogado de
contestar a circular hierarquicamente ou contenciosamente.
Logo o funcionrio tem razo e Jlio Joo dever recorrer da circular.

Caso Prtico n. 5
Em Abril de 2009, violentos distrbios no estdio do Drago,
conduziram a ferimentos graves de alguns espectadores que foram
agredidos com paus e pedras. Na sequncia de tal acontecimento,
publicou-se o Decreto-Lei n. 11367 com o seguinte teor:
absolutamente proibida a entrada em recintos desportivos com
quaisquer objectos contundentes
Num jogo entre o Benfica e o Naval, dois elementos da PSP armados
com pistolas e bastes, pretendem entrar no Estdio da Luz para
cumprir o seu dever legal de vigilncia de eventos desportivos
Ricardo, que transportava 2 garrafas de vidro de seven up com
capacidade de 1 litro cada, queria entrar porque dizia que tinha sede
e que a seven up era cara.
Da mesma forma, Carla queria levar para o estdio o seu guardachuva vermelho e branco, lembrana do seu av, pois dizia que
estava meio adoentada e no queria apanhar mais uma molha!
Quid iuris?
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 186

Resoluo:
Temos uma norma que impede a entrada em recintos desportivos
com objectos contundentes.
esta expresso que importa interpretar para as trs situaes em
causa.
Atendendo letra da lei, contundente significa: qualquer objecto
duro e pesado que possa causar contuso ou pode referir-se
simplesmente a armas (objecto usado para atacar/ ou defender).
Temos uma expresso pluri-significativa, isto , uma expresso cuja
letra comporta gramaticalmente mais que um significado.
- PSP: caso tpico de reduo teleolgica
A letra da lei refere-se a objectos contundentes. O elemento lgico,
neste caso o histrico (na sequencia de distrbios) e o
teleolgico, pretende evitar que haja ferimentos entre os adeptos na
sequncia de eventuais desacatos entre eles.
A situao em causa cabe perfeitamente na letra da lei, pois no se
duvida que as pistolas e bastes transportados pelos elementos da
PSP, sejam objectos contundentes. Todavia verifica-se que se, se,
impedisse a entrada da PSP o fim da norma mais facilmente seria
posto em causa, pois estes visam precisamente com as suas armas
por fim aos desacatos entre os adeptos. Trata-se de uma situao que
o legislador certamente por lapso no salvaguardou, o fim da lei no
est pensado para estas hipteses. Por isso, deve-se fazer uma
reduo teleolgica da regra que decorre do Dec- lei 11367 e no o
aplicar a esta situao, dado que s assim se respeitar a finalidade
da norma em causa.
- Quanto situao de Ricardo, espectador, no se coloca a questo
anterior, pois da letra e esprito da lei decorre que lhe est vedada a
entrada, desde que leve objectos contundentes. E precisamente
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 187

esta situao que importa indagar. As garrafas de seven up de um


litro

so

objectos

contundentes?

Ora

significando

objectos

contundentes no seu sentido mais amplo: objectos duros / pesados/


que causam contuso, no se duvida que tais garrafas so
susceptveis de causar contuso, ainda com a agravante de que se
podem partir e causar desse modo graves ferimentos. Por isso,
fazendo uma interpretao declarativa lata da norma, chega-se
concluso que esta se aplica sem mais a esta situao. O legislador
exprimiu-se de modo adequado a abranger estes objectos. Neste
caso, o elemento lgico, ajuda-nos a optar pelo significado mais
amplo da expresso.
- Quanto situao de Carla, os termos da questo colocam-se como
a anterior. Com a possibilidade de se questionar o tipo de guardachuva em causa, para saber se, efectivamente, se pode considerar
um objecto contundente. Se considerarmos que assim , devemos,
tambm aqui, fazer uma interpretaro declarativa lata.

144

Caso Prtico n. 6
Roberto vem sendo, h longas semanas acordado a meio da noite
por chamadas telefnicas feitas por algum que invariavelmente lhe
pergunta se consegue dormir bem.
1. Tendo reconhecido a voz de uma colega da Faculdade,
Roberto pretende saber se pode apresentar queixa - crime
com fundamento no art. 190 n.1 do Cdigo Penal aprovado
pelo Decreto-Lei n. 48/95, de 15 de Maro , nos termos do qual
144 Note-se que estes dois ltimos casos so discutveis quanto sua
insero tambm no mbito da interpretao extensiva, tudo depende da
definio de objectos contundentes. Quanto mais prximo da letra da lei se
encontrar o facto a subsumir norma, mais prximos estaremos de
interpretao declarativa lata, quanto mais afastado estiver, maior
possibilidade de interpretao extensiva.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 188

Quem, sem consentimento, se introduzir na habitao de


outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado a retirarse, punido com pena de priso at um ano ou com pena de
multa at 240 dias.
2. Suponha que consultado um professor catedrtico de Direito
Penal que sobre a questo emite um parecer. Que valor deve
ser atribudo a este parecer no que concerne interpretao
do citado preceito do Cdigo Penal?
3. Suponha que o Governo, a pretexto de algumas dificuldades de
interpretao do referido artigo, faz um decreto regulamentar
onde vem esclarecer que ali a expresso introduzir na
habitao deve ser entendida como toda a violao de
privacidade do domiclio, haja ou no presena fsica por parte
do agente.
Quid iuris?
Resoluo:
Art. 190 n.1 do Cdigo Penal :
- Inserido no Cap VII Dos crimes contra a reserva da vida privada
- Tem como epigrafe Violao de domiclio ou perturbao da vida
privada
1. Est em causa interpretar a expresso do art. 190 n.1 do CP
introduzir na habitao de outra pessoa, para determinarmos,
se este preceito se aplica ao colega de Roberto que lhe telefona
ao meio da noite.
Quanto ao elemento literal verifica-se que a palavra introduzir
significa entrar/ meter dentro e no seu sentido gramatical
comum implica presena fsica
Quanto ao elemento lgico releva o elemento sistemtico (art.
9 n1 CC) pois o art. 190 n.1 CP est inserido no capitulo dos
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 189

crimes contra a reserva da vida privada ou perturbao da vida


e tem como epigrafe violao de domicilio ou perturbao da
vida privada. Releva tambm o elemento teleolgico (art. 9 n3
do CC), sendo a finalidade da lei sancionar quem perturba a
vida privada de outrem. Por isso, atendendo ao elemento
lgico da interpretao, a norma parece abranger presena
fsica ou no.
Do exposto resulta uma desarmonia entre a letra e esprito da
lei, pois o legislador disse menos do que queria dizer (queria
dizer introduzir fisicamente ou no). Deste modo, fazendo uma
Interpretao extensiva do preceito, 145 isto estendendo a
letra da lei por considerao do elemento lgico, devemos
entender que o art. 190 n1 do CP se aplica situao em
causa, razo pela qual Roberto pode apresentar queixa contra
o colega.
2. O Professor Catedrtico faz uma interpretao doutrinal do
preceito. Esta modalidade de interpretao quanto fonte ou
valor no tem qualquer valor vinculativo para os outros (sem
eficcia externa), vale apenas pela fora dos argumentos
invocados e pelo prestgio da pessoa que o emite.
3. O

Governo

atravs

do

decreto

regulamentar

faz

uma

interpretao oficial ou administrativa, aquela que feita por


uma norma/fonte de valor inferior norma interpretada. No
caso, um regulamento interpreta uma lei. Esta modalidade de
interpretao no tem eficcia externa (para todos), produz
apenas efeitos internos no seio da hierarquia administrativa.

145 Como j verificamos supra este um dos casos em que na doutrina


alem se discute se no haver analogia legis.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 190

Caso Prtico n. 7
Jos Francisco passeava alegremente no jardim zoolgico quando,
ao olhar para uma jaula de tigres, lhe veio ideia de que a vida
dentro de uma jaula deve ser muito triste e aborrecida. Foi assim,
que com pena dos tigres, se lembrou de comprar uma garrafa de
aguardente para dar aos animais. Pelo menos por alguns momentos
sob efeito da aguardente, os tigres poderiam esquecer o cativeiro!
Andr, tratador de animais, deparou-se com Jos Francisco a dar
de beber a aguardente aos tigres num balde que arranjara para esse
efeito. Alertou ento Jos Francisco para uma placa colocada ao
lado da jaula na qual se podia ler o seguinte: proibido dar comida
aos animais. Jos Francisco respondeu-lhe que tinha lido a placa,
mas que ela no lhe dizia respeito, uma vez que no estava a dar
comida, antes estava a dar-lhes uma bebida.
1. Andr no sabe o que responder a Jos Francisco, e pede-lhe a
si o seu conselho.
2. Imagine que na referida placa se pode ler o seguinte:
proibido dar comida aos animais, excepto por visitantes do
Jardim Zoolgico e por tratadores de animais.
Quid iuris?
Resoluo:
1. Est em causa, interpretar a placa que contm a regra:
proibido dar comida aos animais.
A expresso que aqui suscita dvidas de interpretao a palavra
comida. Jos Francisco fez uma interpretao prvia da palavra ao
considerar que a palavra comida pressupe alimentos slidos. Tratase de uma interpretao literal da norma, pois o sentido que lhe d
corresponde perfeitamente letra da lei.
Todavia para interpretar, no nos basta o elemento literal, h que
indagar acerca do elemento lgico ou extra-literal. E dentro deste
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 191

temos o sistemtico e histrico, em relao aos quais no temos


dados na hiptese, e um elemento teleolgico ou ratio legis da lei
(previsto no art. 9 n3 do CC), isto a necessidade concreta ou
finalidade que a norma visa satisfazer. Neste caso parece que se
pretende evitar que os visitantes possam prejudicar os animais do
Zoolgico, dando-lhes alimentos pouco adequados que possam
perturbar a dieta alimentar. E assim sendo, parece que do elemento
lgico da interpretao, em particular do elemento teleolgico,
resulta que proibido dar qualquer tipo de alimentos aos
animais, que podem ser de todo o gnero, quer slidos quer lquidos.
Deste modo, devemos fazer uma interpretao declarativa lata da
regra

porque

palavra

comida

pluri-significativa,

isto

gramaticalmente comporta dois significados possveis, um mais


amplo: comida = alimentos slidos e lquidos; e um outro mais
estreito: comida = alimentos slidos. Embora o sentido literal
coincida

perfeitamente

com

lgico,

(o

legislador

disse

efectivamente o que queria dizer) a verdade, que, este ltimo,


aponta para a sua acepo mais ampla no sentido de alimentos
slidos e lquidos.
Por isso Jos Francisco no tem razo, dado que fez uma
interpretao declarativa restrita da palavra comida uma vez que
nela incluiu apenas alimentos slidos.
2. Se a placa tivesse esta norma, haveria uma proibio sem
qualquer sentido, dado
que a excepo (visitantes e tratadores) contraria a regra geral da
proibio de dar comida aos animais. A proibio tem como
destinatrios os visitantes que muitas vezes do comida imprpria
aos animais, ora se a eles no se aplica, no conseguimos
perspectivar

qualquer

destinatrio

da

norma

assim

sendo,

chegamos concluso de que a norma desprovida de sentido.


Devemos

por

isso

fazer

uma

interpretao

abrogante

lgica

(admitida com certos limites no art. 9 n3 do CC que consagra o


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 192

principio do aproveitamento das leis) e concluir que da anlise dos


elementos literal e lgico da interpretao, no se pode retirar
efectivamente qualquer critrio de conduta.

Caso Prtico n.8


A 10 de Maio de 2010, Mariana vendeu a Ana Cristina, a sua casa
de frias em Albufeira (um T3 com 5 ano), pelo valor de 150.000
euros.
Dois meses depois, a vendedora intentou uma aco judicial contra
Ana Cristina, pedindo a anulao do contrato com fundamento em
usura, invocando para tal que a compradora se tinha aproveitado do
seu estado mental de enorme alegria, (dado que na noite anterior o
seu grande Benfica se tinha sagrado campeo nacional ao vencer o
Rio Ave) para conseguir que o preo acordado fosse bastante mais
baixo que o valor de mercado do imvel.
Ana Cristina contestou a aco invocando que a referencia a
estado mental prevista no art. 282 n.1 do CC, no comporta os
estados mentais positivos, mas somente os negativos.
Quid iuris?
Resoluo:
Mariana vendeu a sua casa de frias a Ana Cristina por um preo
baixo, e pretende anular o negcio com fundamento em usura,
porque quando celebrou o negcio se encontrava num estado mental
de grande alegria.
Discute-se a interpretao do art. 282 n1 do CC, concretamente a
expresso

estado

mental.

Ana

Cristina

faz

uma

prvia

interpretao do preceito, entendendo que a expresso s comporta


estados mentais negativos ou depressivos e no qualquer outro tipo
de estado mental.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 193

Para fazer uma correcta interpretao do preceito importa analisar


os elementos da interpretao. Comeando pelo elemento literal que
constitui o ponto de partida da interpretao (art. 9 n1 CC), estado
mental define-se como a situao psicolgica ou o modo como a
pessoa se encontra psicologicamente. Esta definio abrange toda
uma multiplicidade de estados mentais que vo desde o deprimido,
nervoso, irritado, preocupado, lcido, firme, etc. A palavra estado
mental abrange todos estes estados. Ser que a expresso no art.
282 n1 quer ter esta amplitude? Para a resposta a esta questo
teremos de analisar o elemento lgico. Importa analisar o elemento
sistemtico previsto no art. 9 n 1 CC onde a insero da expresso
no seio do artigo situao de necessidade, inexperincia, ligeireza,
dependncia, estado mental ou fraqueza de carcter de outrem
parece determinar que o estado mental que aqui est em causa no
qualquer

um,

mas

somente

um

estado

mental

negativo

ou

depressivo. Da mesma forma, o elemento teleolgico ou finalidade da


lei previsto no art. 9 n3 do CC, parece tambm apontar para um
estado mental depressivo, pois no faria sentido que se viesse a
anular um negocio por quem o tivesse celebrado tendo um estado
mental firme e lcido. E assim sendo, chegamos concluso que o
elemento lgico da interpretao remete para o sentido de estados
mentais negativos e depressivos.
Qual a melhor interpretao a adoptar? Verifica-se uma desarmonia
entre a letra que se refere a todo o tipo de estados mentais e o
esprito da lei que apenas respeita a estados mentais negativos, por
isso deve-se limitar a letra da lei para retirar o real sentido da norma
e fazer assim uma interpretao restritiva da lei. E assim sendo tem
razo Ana Cristina e no a Mariana.

Caso Prtico n.9

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 194

Marco, arguido em sede de processo penal, invocou a nulidade do


depoimento de uma testemunha, Jlia, com fundamento em esta ter
recebido 1000 euros para o incriminar.
O juiz decidiu que tal facto no era motivo de nulidade do
depoimento, pois o n. 1 e a alnea e) do n.2 do art. 126. do Cdigo
de Processo Penal consideram ofensivas da integridade moral das
pessoas, e portanto nulas, as provas obtidas mediante Promessa de
vantagem legalmente inadmissvel, e, no caso concreto, houvera
recebimento efectivo do dinheiro e no mera promessa.
Quid iuris?

Resoluo:
Esta em causa obter a nulidade do depoimento duma testemunha
com base no art. 126 n2 alnea e) do CPC. Discute-se se o
recebimento efectivo de dinheiro cabe no referido preceito que
apenas contempla a situao da promessa de vantagem. O juiz que
decidiu o caso fez uma interpretao literal do artigo que afastou a
sua aplicao, sem explorar todas as virtualidades do elemento
lgico da interpretao.
Efectivamente da anlise dos elementos literal e lgico dentro ainda
dos limites literais possveis que a interpretao impe (art. 9 n2 do
CC), promessa (significa dar esperanas/ criar expectativa de algo)
no contempla as situaes de recebimento efectivo de vantagens
legalmente inadmissveis. Todavia, da regra que contempla a
nulidade do depoimento da testemunha quando haja a promessa de
vantagem inadmissvel, pode-se retirar uma outra regra implcita de
acordo com argumentos lgico-jurdicos, neste caso o argumento a
minori ad maius, ou seja o que probe o menos tambm probe o
mais. E assim sendo se, se probe o depoimento quando haja
promessa, tambm se devera proibir quando haja recebimento
efectivo de vantagens legalmente inadmissveis.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 195

Conclui-se assim, que Marco tem razo, porque devemos fazer uma
interpretao enunciativa do preceito ou uma inferncia lgica de
regras

implcitas,

dado

que

esprito

da

lei

permite

tal

concretizao.

Caso Prtico n.10


Em 14 de Setembro de 2010, Rui Duarte sofreu um enfarte do
miocrdio, de forma totalmente inesperada, enquanto comprava o
presente de aniversrio de casamento para a sua esposa Ana Paula,
na loja de porcelanas de Patrcia . Em consequncia, Rui Duarte
caiu sobre uma prateleira que continha um dos servios de jantar
mais caros da loja, o que provocou o derrube e a destruio de
mercadoria cujo valor global ascendia a 1500 euros. Apesar de Rui
Duarte ter sempre tomado devidamente a medicao para os seus
problemas

cardacos,

seguindo

indicaes mdicas, Patrcia

escrupulosamente

todas

as

no quer ficar com o prejuzo e

pretende responsabiliza-lo civilmente pela perda do servio de jantar,


exigindo-lhe,

nos

termos

do

art.

483

do Cdigo

Civil,

uma

indemnizao.
Quid iuris?
Resoluo:
Rui Duarte sofre enfarte e destri mercadoria na loja de Patrcia, no
valor de 1500 euros. Esta, pretende responsabiliz-lo civilmente
exigindo-lhe nos termos do art. 483 CC, uma indemnizao pelos
prejuzos.
O princpio geral contido no art. 483 do CC n1 que consagra como
pressuposto da obrigao de indemnizao a culpa do lesante,
completado pelo nmero 2, que remete para os casos consagrados na
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 196

lei a admissibilidade de indemnizao sem existncia de culpa do


lesante.
Sendo a culpa um juzo de censura do agente, que podia e devia ter
agido de modo diferente, temos de concluir que Rui Duarte agiu sem
culpa, pois o enfarte foi inesperado e foram sempre seguidas de
forma escrupulosas indicaes mdicas.
Constituindo a responsabilidade sem culpa a excepo, a regra a
de que no h responsabilidade civil sem que haja culpa do lesante.
Estamos diante de um argumento em que pode assentar a
interpretao enunciativa da lei, o chamado argumento a contrario
sensu: os casos excepcionais previstos na lei (aqui os que o art. 483
n2 do CC ressalva) pressupem uma soluo contrria para os casos
no excepcionais.
Assim, s se a conduta de Rui Duarte estivesse prevista numa das
excepes ressalvadas do 483 n2 (nomeadamente art. 500 e ss CC),
poderia Patrcia pedir lhe uma indemnizao.

Caso Prtico n.11

A) Em Dezembro de 2005 Rute, foi vtima de um violento incndio,


que, no fora a rpida e eficaz actuao dos Bombeiros da cidade da
Faro, teria ficado sem a sua casa, situada no centro desta mesma
cidade.
Em Maio de 2009, Rute decidiu ir viver para Lisboa, a sua cidade
natal, onde um ano depois veio a falecer, tendo como ltimo
domiclio esta mesma cidade.
Rute deixou testamento, no qual deixa a sua casa situada em Faro
aos Bombeiros, esses corajosos combatentes do inferno em chamas.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 197

Hoje, discute-se quem so os herdeiros da casa de Rute, se so os


Bombeiros da cidade de Faro ou os Bombeiros da cidade de Lisboa.
B) Imagine, ainda quanto a esta situao, que existe uma lei com o
seguinte teor o testamento feito a favor de uma generalidade de
pessoas, sem qualquer outra indicao, considera-se feito a favor das
existentes no lugar em que o testador tinha domiclio data da sua
morte.
Quid iuris?
Resoluo:
A) Interpretao da deixa testamentria: para tal deve-se
fazer uma anlise dos diferentes elementos de interpretao.
Est em causa saber se a expresso Bombeiros, usada no
testamento, diz respeito a todos os Bombeiros (maxime
Bombeiros de Lisboa tambm) ou somente aos Bombeiros da
cidade de Faro.
Do elemento literal (palavras em que a lei se exprime), o ponto
de partida da interpretao, parece que aponta para todos os
Bombeiros, todavia h que cotej-lo com o elemento lgico
(esprito

da

lei),

composto

pelos

elementos

sistemtico

(conjunto de normas em que a lei a interpretar se insere),


histrico (circunstancias temporais que rodearam a feitura da
deixa testamentrias) e teleolgico (fim visado pela pessoa que
elaborou a norma). Para o caso, parece serem relevantes os
elementos histrico, pois a deixa testamentria foi feita, depois
de os bombeiros de Faro, terem salvado do fogo a casa de
Rute, situada nessa mesma cidade. Releva tambm o elemento
teleolgico, pois tudo aponta para que a finalidade de tal deixa
testamentria fosse prestigiar os Bombeiros da cidade de Faro,
que

com

valentia

conseguiram

tomassem a sua casa.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 198

impedir

que

as

chamas

Assim, chegamos concluso de que existe uma desarmonia


entre o elemento lgico e o literal, pois se da letra da lei
parece que os herdeiros so os Bombeiros em geral, do
elemento lgico decorre que esses herdeiros s podem ser os
Bombeiros da cidade de Faro.
Portanto deve-se fazer uma interpretao restritiva da deixa
testamentria, limitando a letra da lei por considerao do seu
esprito, porque neste caso o seu autor disse mais do que
aquilo que pretendia dizer.

B) Havendo uma lei com este teor, estamos diante de uma lei
interpretativa, que tem um valor superior norma interpretada
(a deixa testamentria), e que como tal tem um valor
vinculativo, isto , obrigatria para qualquer intrprete e
aplicador do direito, por isso neste caso deve-se fazer uma
interpretao

autntica

(modalidade

de

interpretao

quanto ao critrio da autoria) e considerar que os herdeiros da


casa de Rute, so os bombeiros de Lisboa.

Caso Prtico n.12


Suponha que o regulamento 11945, estabelece no art. 5 que os
militares devem entrar e sair fardados das suas unidades e que no
art.16 se dispe que os militares podem entrar e sair da sua
unidade em traje civil. Fernando, militar, tem dvidas em perceber
o regulamento.
Quid iuris?
Resoluo:
Aqui o intrprete deve fazer uma

interpretao abrogante

(modalidade de interpretao quanto ao critrio resultado da


conjugao dos elementos literal e lgico), e segundo a qual se chega
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 199

concluso que existe uma contradio insanvel entre os elementos


lgico e literal, e que como tal da norma no se consegue retirar
qualquer sentido ou significado.

Caso Prtico n.13


Comente

com

sentido

crtico

seguinte

afirmao

pronuncie-se acerca das vrias correntes de interpretao


acolhidas pelo artigo 9 do Cdigo Civil.

Colocando-se deliberadamente acima da velha querela entre


subjectivistas e objectivistas, a nova lei limitou-se a recolher uns
tantos princpios que considerou aquisies definitivas da cincia
jurdica, sem curar grandemente da sua origem doutrinria

Resoluo:
Est em causa perceber as diferentes correntes de interpretao
acolhidas pelo art. 9 do Cdigo Civil quanto ao critrio da finalidade
de interpretao. E a este respeito, temos as teorias subjectivistas,
objectivistas, historicistas e actualistas. Segundo uma interpretao
subjectivista, procura-se reconstituir a vontade do legislador, mens
legislatoris, segundo uma interpretao objectivista, procura-se
determinar o sentido intrnseco da lei, desligado das pessoas que a
fizeram, a mens legis , segundo uma interpretao historicista
visa-se apreender o sentido da lei no momento da sua criao e
entrada em vigor e segundo uma interpretao actualista visa-se
apreender o sentido da lei no momento da sua interpretao.
Analisando a afirmao referida, verifica-se de facto, que foi posio
do legislador quando redigiu o art. 9 do cdigo civil, no acolher uma
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 200

ou outra tese em detrimento das outras (fugindo assim aos exageros


de cada uma das diferentes teses), e tal evidente desde logo pelo
uso da expresso pensamento legislativo usada no n1 do art.9,
que no se refere nem vontade da lei nem vontade do legislador,
alis o acolhimento das teses objectivista pode decorrer das
expresses: ..a partir dos textos.. art.9 n1 e ..na letra da lei um
mnimo de correspondncia.. art.9 n2. O acolhimento das teses
historicistas decorre da expresso atender s circunstncias em que
a lei foi elaborada e o acolhimento de teses actualistas decorre da
expresso ..condies do tempo em que a lei aplicada art.9 n1.
Assim, o nosso cdigo civil aderiu s teorias mistas ou de sntese,
considerando que cada uma das teses referidas d um contributo
importante para a teoria da interpretao.

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010
SUB-TURMAS 5 e 6

Resoluo casos prticos sobre


Integrao146

Abreviaturas:
MRS (Marcelo Rebelo de Sousa); S J (Santos Justo); O A (Oliveira Ascenso); NSG
(Nuno S Gomes)
CM (Castro Mendes); BM (Baptista Machado); AV/PL (Antunes Varela e Pires de
Lima CC anotado);
G T (Galvo Telles)

146 Cfr: caso 39 Daniel Morais; caso 15 MRS; restantes David Magalhes
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 201

Caso Prtico n. 1
Paula, a mais recente vencedora do euromilhes, decidiu realizar um
dos sonhos da sua vida, que era adquirir um automvel da marca
porsche. Para tal dirigiu-se ao stand de automveis, e escolheu o
descapotvel vermelho porsche boxster S (j se estava a ver a
passear na ponte Vasco da Gama ao volante do seu vermelhinho!).
O vendedor do automvel, Silvino, insistiu na necessidade de
escritura pblica para a concretizao da venda, atendendo a que os
automveis so bens sujeitos a registo e tambm muitos deles so
mais caros que muitos bens imveis. Paula, considera haver um
excesso de forma se a celebrao deste contrato de compra e venda
for feita atravs de escritura pblica, atendendo ao disposto nos
artigos 875 e 219 do CC.
Quid iuris?
Silvino, ao defender a necessidade da escritura pblica, pretende a
aplicao do art. 875 do CC a este contrato. Todavia a previso de tal
artigo no est preenchida, dado que se refere a bens imveis, por
isso a sua aplicao tem por base a analogia. Silvino pressupe a
existncia de uma lacuna quanto forma do contrato para a venda
de bens mveis sujeitos a registo, lacuna essa que vai integrar com a
aplicao da norma que disciplina a forma dos bens imveis prevista
no art. 875 CC. Chega inclusive, a apresentar uma suposta ratio do
preceito para o justificar: a tutela de negcios que envolvem valores
elevados e o facto de estes estarem sujeitos a um registo, o que
evidencia uma similitude entre os casos.
O art. 875 do CC (ratio: promover a segurana no trfego jurdico e
levar as partes a ponderar devidamente se querem celebrar aquele
negcio) uma norma excepcional, pois contem uma disciplina
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 202

oposta ao regime regra. Enquanto que para o comum dos negcios


jurdicos o legislador prescreve a regra da liberdade de forma, como
consta do art. 219 do CC, para a compra e venda de coisas imveis
exige-se uma forma especial. O art. 219 consagra a liberdade de
forma da declarao negocial, salvo quando a lei exige forma
especial. Desta parte final, decorre que as normas que exigem uma
forma especial como o art. 875 do CC so normas formalmente
excepcionais.

Para

saber

se

art.

875

substancialmente

excepcional temos de saber se contraria um princpio geral, o que


acontece dado visto por em causa o princpio da liberdade de forma.
O art. 875 do CC assim formal e substancialmente excepcional por
isso no pode ser aplicado analogicamente tal como decorre do art.
11 CC. Esta proibio significa que todos os casos que no sejam
iguais

idnticos

aos

previstos

pela

regra

excepcional

devem

considerados opostos e logo, includos na regra geral.


Impedindo o art. 11 CC a aplicao analgica do art. 875 CC, aplicase a este contrato o princpio geral da liberdade de forma do art. 219
CC, e como tal, Silvino no tem razo.
Posies da doutrina acerca da interpretao do art. 11 do CC:
Como sabemos o art. 11 do CC admite a interpretao extensiva de
normas excepcionais, mas probe a sua analogia. Discute-se na
doutrina

se

proibio

da

aplicao

analgica

de

normas

excepcionais total, ou se, se, dirige apenas s normas excepcionais,


cujas normas gerais correlativas contivessem princpios de ordem
publica.
- O A / NSG entende que no art. 11 a regra excepcional no se basta
com a mera contradio de uma outra regra excepo formal
(depende apenas da tcnica legislativa usada), mas exige um suporto
mais slido, isto , uma contradio com os princpios gerais
informadores de qualquer sector do sistema jurdico

um ius

singulare ( verdadeiras normas excepcionais ou excepo


Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 203

material/ substantiva). Defende, por isso, que apenas no podem


ser aplicadas por analogia as regras excepcionais cujas correlativas
regras gerais contenham princpios de ordem pblica. O A reconhece
que um processo falvel e delicado, dependente de consideraes
valorativas, mas o mtodo de determinao substancial o que mais
conforme com as fontes dado que no depende apenas da tcnica
legislativa usada.
- PL/AV: o projecto do CC chegou a admitir, como regra a aplicao
analgica das normas excepcionais, s a no permitindo nos casos
em que as normas gerais correlativas exprimissem princpios
essenciais de ordem pblica. Tal suscitou dvidas sobre o seu
resultado pratica de aplicao, pelo que foi rejeitado.
- Daniel Morais147 : afirma que Pamplona Corte Real rejeita a
distino

entre

normas

formalmente

excepcionais

substancialmente excepcionais, entende que para existir uma norma


excepcional, definida como uma norma que particulariza e contraria
substancialmente uma norma geral, tem de haver uma razo forte,
que precisamente o principio no qual esta se apoia todas as
normas excepcionais so sustentadas por princpios gerais, (Daniel
Morais considera que isto tambm no correcto), tal como a norma
geral, por isso o que a separa o seu campo de aplicao mais
restrito (tnica da distino assenta no seu campo de aplicao mais
restrito e no no facto de contrariarem certa categoria de
princpios). Segundo Daniel Morais parte da doutrina defende que
posio O A gera dificuldades.

Caso Prtico n. 2

A e B no dia 20 de Maio de 2005, celebraram um contrato mediante


o qual se constitui a favor do primeiro o direito de fazer piquenique
semanais num prdio rstico de que o segundo era proprietrio.
147 Casos prticos resolvidos n 39
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 204

Tendo convencionado neste contrato que o direito de A teria


natureza real.
Decorridos 5 anos, B vendeu o prdio a C, que exige que A deixe de o
usar. O que este contesta dizendo que: o seu direito sendo real, goza
de eficcia absoluta, e por isso oponvel a qualquer pessoa. Em
todo o caso, invoca ainda que, mesmo que assim no fosse, dada a
semelhana com possveis contedos de uma servido predial,
sempre gozaria da proteco conferida aos direitos reais.
Quid iuris?
Os direitos reais obedecem ao princpio do numerus clausus ou da
tipicidade de acordo com o art. 1306 n1 do CC, isto s gozam de
natureza real os direitos que a lei preveja como tal. O direito de A a
usar o prdio para fazer piqueniques no se confunde com nenhum
dos dtos reais previsto na lei portuguesa, pelo que teria eficcia
meramente obrigacional e no seria oponvel a terceiros.
Quanto ao argumento da suposta semelhana com a servido predial
1543 encargo imposto num prdio em proveito exclusivo de outro
prdio pertencente a dono diferente e por isso a extenso do seu
regime, sendo os dtos reais os enumerados na lei ( enumeraes so
completas

ou

taxativas)

no

permitem

que

se

apliquem

analogicamente os casos por elas abrangidos, sob pena de se alargar


o que o legislador quis restringir.

Caso Prtico n. 3
Considere as seguintes normas do Direito Matrimonial portugus:148
1. S pode contrair casamento quem tem capacidade plena para o
acto
148 Correspondem aos 1597, 1598 e 1610 do CC
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 205

2. A capacidade matrimonial comprovada por meio de processo


preliminar de publicaes, organizado nas reparties do
Registo Civil
Imagine agora, que Liliana e Silvino pretendem contrair casamento
urgente por Liliana se encontrar em perigo de vida, no havendo
tempo para que ocorra o referido processo de publicao.
Poder o Conservador do registo civil efectuar o casamento?
Quid Juris?
(parta do principio que Liliana tem capacidade plena para contrair
casamento e que no existem os artigos 1599 e 1622 do CC)

Resoluo na perspectiva da existncia de uma lacuna:


H lacuna
1 passo : procurar uma norma anloga - no existe
2 passo procurar um principio - princpio da igualdade???
3 passo : norma que o interprete criaria - similar 1599 e 1622

Caso Prtico n. 4
Celestino entrou sem autorizao na garagem de Vtor, apoderandose do seu automvel. Duas semanas mais tarde, arrependido,
devolveu

veculo

ao

proprietrio,

embora

com

algumas

amolgadelas.
Vtor, procedeu a queixa criminal pelos factos descritos e um ano
mais tarde, em sede de julgamento, Celestino foi condenado pela
prtica de furto.
Porem o juiz atenuou especialmente a pena nos termos do art. 206
n 3 do Cdigo Penal, que prev tal possibilidade se ocorrer uma
restituio parcial da coisa furtada at ao inicio da audincia de
julgamento em 1 instancia. Na sentena, admitia-se que se
verificara uma restituio da coisa inteira (embora com perda de
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 206

qualidades), e no uma restituio parcial como prescreve a lei, mas


consideraram-se as situaes equivalentes.
Vtor pretende recorrer da deciso, com fundamento em que houve
uma aplicao analgica da lei penal, o que proibido no nosso
ordenamento jurdico.
Quid Juris?
A integrao de lacunas legais por analogia proibida no domnio do
direito penal, mas somente quanto s normas penais positivas, isto ,
as que definem os comportamentos que so crimes e estabelecem as
respectivas penas ou medidas de segurana: art. 29 n 1, 3 e 4 da
CRP exigem a previso legal da incriminao e da respectiva sano.
Tambm o art. 1 n3 do cdigo penal no permitido o recurso
analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de
perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurana que lhes
corresponde.
Com este regime visa-se prevenir os abusos de poder em matria
sancionatria, particularmente delicada por tocar em direitos e
liberdades fundamentais dos cidados. Mas esta proibio da
aplicao analgica, vale apenas para as normas incriminadoras, isto
desfavorveis ao arguido. O mesmo no se passa quanto s normas
penais negativas ( as que prevejam causas de excluso da ilicitude),
bem como todas as cujo contedo seja favorvel ao arguido. Nestes
casos reconhece-se a possibilidade de analogia in bonam partem.
Por

estes

motivos,

Vtor

no

tem

razo.

norma

aplicada

analogicamente permite uma atenuao especial da pena, ou seja


tem contedo favorvel ao arguido. E, em tais casos a analogia
permitida.
Caso Prtico n. 5
Foi disponibilizada no stio da Internet da imprensa Nacional Casa
da Moeda uma lei que determinava, no respectivo art.4 a elevao da
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 207

taxa do IVA para 40 % no que respeita venda de bebidas


aucaradas.
Segundo uma circular assinada por um responsvel da direco
Geral dos Impostos, a nova taxa deve aplicar-se venda de bolos,
gelados, rebuados, chocolates e produtos similares, uma vez que a
razo da lei tambm os abrange: penalizar o consumo de alimentos
que prejudicam a sade.
Quid Juris?
A lei em causa, apenas incide para efeitos de aumento da taxa do
IVA, sobre a venda de bebidas aucaradas. Claramente no
compreende os restantes produtos referidos na circular da DGCI,
pelo que esta, considerando a ratio da soluo consagrada na
soluo consagrada na lei tambm abrange as situaes no
previstas, aplicou analogicamente a norma em causa.
Todavia a analogia no permitida no direito fiscal. O art. 11 n4 da
LGT dispe que as lacunas resultantes de normas tributarias
abrangidas na reserva de lei da AR no so susceptveis de
integrao analgica. O que decorre tambm do art. 103 n2 da
CRP segundo o qual os impostos devem ser criados por lei. Esta
soluo justifica-se com o valor da segurana jurdica muito
importante nesta matria. Por isso entende-se que as lacunas so
espaos que o legislador no quis disciplinar.
Por isso a aplicao da taxa de 40% enferma de ilegalidade e at de
inconstitucionalidade.

Sandra Lopes Lus

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 208

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010
SUB-TURMAS 5 e 6

Casos prticos sobre Fontes de Direito e


Normas Jurdicas

Resolva os seguintes casos prticos, atendendo s matrias supra


referidas.

Caso Prtico n. 1
No dia 15 de Outubro de 2003, Cardoso, funcionrio de um hospital
distrital com a categoria de assistente administrativo principal,
requereu a sua aposentao, ao abrigo do art.1 n1 do Decreto lei
n 116/85 de 19 de Abril.
Em 20 de Fevereiro de 2004, a Caixa Geral de Aposentaes
indeferiu o requerimento de Cardoso com o fundamento de que no
procedimento pertinente, o Conselho de Administrao do Hospital
no declarou no ter havido qualquer aumento de pessoal na rea
funcional do funcionrio nos ltimos dois anos, conforme exigia para
os futuros casos de aposentao de funcionrios pblicos a alnea a)
do n1 do Despacho n 867/03/MEF, de 5 de Agosto de 2003,
exarado pela Ministra de Estado e das Finanas:
1. Em 10 de Maio de 2004, Cardoso intentou uma aco
administrativa especial, pedindo, designadamente a anulao
da deciso da Caixa Geral de Aposentaes, dado que o referido
requisito imposto pelo Despacho n 867/03/MEF, no constava
do Decreto-lei n 116/85, segundo o qual era suficiente uma

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 209

declarao dos servios no sentido de que no sofreriam


prejuzo com a aposentao do funcionrio. Tem razo?
2. Cardoso alegou ainda que o Despacho n 867/03/MEF no foi
objecto de publicao e por isso no lhe oponvel.
Quid juris?

Caso Prtico n. 2
No dia 19 de Julho de 2008, Maria intentou contra Manuel uma
aco declarativa de condenao no tribunal da Comarca de Idanhaa-Nova.
Atravs de sentena de 8 de Janeiro de 2009, Manuel foi absolvido do
pedido. Inconformada, Maria pretende recorrer da deciso, pois acha
que ela contraria ao direito nacional, visto que:
- por um lado, contraria vrios acrdos de um Tribunal da Relao
- por outro lado, contraria todos os autores nacionais que escreveram
sobre o assunto.
Quid Juris?

Caso Prtico n. 3
Atravs de contrato celebrado a 14 de Setembro de 2008, Natrcia
(empresria em nome individual), arrendou sociedade Campos e
Irmos, Lda, a fachada de um edifcio de que proprietria, com a
finalidade de afixao de publicidade. Quanto renda apenas
convencionaram que seria de 200 euros mensais.
Num litgio judicial em que ambas so partes, Natrcia argumenta
que nos termos do art. 1039 n1 do CC, as rendas a que dizem
respeito as facturas que ia apresentando locatria devem ser pagas
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 210

no ltimo dia do respectivo ms. Mas a sociedade locatria invoca


que no sector da actividade em causa existe a prtica de a obrigao
de pagamento do valor facturado se vencer 30 dias aps o perodo a
que respeita e por isso, pagou sempre atempadamente o aluguer.
Ter Natrcia direito indemnizao por mora o cumprimento da
obrigao de pagamento da renda, conforme pede em juzo?
Quid juris?

Caso Prtico n. 4
A Portaria n1/2000 de 25 de Janeiro, determinou a substituio da
fragata Vasco da Gama com todos os seus tripulantes pela fragata
Comandante Hermenegildo Capelo com todos os seus tripulantes na
misso portuguesa participante no processo de restaurao da paz e
segurana em Timor Leste. Trata-se de uma lei?

Caso Prtico n. 5
Uma cheia destruiu a 31 de Dezembro de 2005 os rs-do-cho de
sete edifcios da Ribeira no Porto. Porque l moravam os seus
proprietrios e as respectivas famlias, todos eles com srias
necessidades econmicas, e os edifcios em causa tm grande
interesse histrico turstico, o Governo fez publicar um decreto-lei
que dizia o seguinte:
Art. 1: concedido um subsdio a fundo perdido, at ao valor de 30
mil euros a cada um, em favor dos proprietrios dos rs-do-cho dos
edifcios da Ribeira no Porto, atingidos pela cheia de 31 de
Dezembro.

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 211

Art 2: Idntico subsdio ser concedido aos proprietrios dos


edifcios ou suas fraces, situados nas margens do douro ou do
Tejo,

que

venham

ser

severamente

afectados

por

cheias

extraordinrias.
Analise o art. 1 e 2 separadamente e diga se so leis. Tenha em
conta os arts 1 n1 do CC e 18 n3 da CRP.

Caso Prtico n. 6
A aldeia da Dona Eugenia no tem gua canalizada, havendo apenas
um chafariz. Para dar prevalncia s necessidades das famlias, os
animais s podem beber gua tarde.
Domingos, acabado de chegar aldeia, foi encher vasilhas para dar
de beber s suas vacas s 10 horas da manha. Foi interpelado por
alguns populares que lhe impuseram o pagamento de uma multa de
30 euros, alegando o costume da aldeia. As quantias recolhidas,
constituem um fundo para ajudar na instalao da canalizao.
Quid juris?

Caso Prtico n. 7
Imagine que o governo aprova um Decreto-lei nos termos do qual
em todas as escolas publicas passa a ser obrigatrio a existncia de
uma sala de lazer munida com televiso por cabo
Sabendo que a nica causa de semelhante Decreto-lei foram os
pedidos insistentes dos filhos dos membros do Governo, diga se est
em causa uma lei em sentido material?

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 212

Haver alguma diferena se o referido Decreto-lei previr apenas a


criao de salas de lazer nas escolas pblicas onde estudem os filhos
de membros do Governo?
Quid Juris?

Sandra Lopes Lus

Faculdade de Direito de Lisboa


SLL - INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO I/ NOITE 1 POCA/ 2010
SUB-TURMAS 5 e 6

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 213

TESTES/ EXAMES DE ANOS ANTERIORES


I
Introduo ao Estudo do Direito I
1. Ano, Turno da Noite /21 de Janeiro de 2010; 19 h
Durao 2h

I
Imagine as seguintes normas hipotticas sobre o regime do
arrendamento urbano, contidas
num decreto-lei:
1 Cabe ao senhorio realizar todas as obras de conservao,
requeridas pelas leis vigentes ou pelo fim do contrato, salvo
estipulao em contrrio.
2 Se o senhorio, sendo a tal intimado, no realizar as obras de
conservao no prazo de seis meses, pode o inquilino solicitar a
realizao de obras coercivas ao municpio competente, ou
tomar a iniciativa da sua realizao, compensando o valor das
obras com o valor das rendas.
3 A no realizao das obras d lugar aplicao de uma
multa correspondente a um dcimo do valor da renda por cada
ms de atraso na respectiva realizao.
Imagine que o inquilino A pretende intimar, ao abrigo desta
norma, o senhorio B a realizar
obras de conservao e que o mesmo inquilino paga, ao abrigo
de um regime de renda condicionada apenas sujeito a
actualizao anual por portaria do Governo, uma renda
de valor irrisrio. Qual a sua opinio? (5 valores)
II
Situe na letra do artigo 9. do Cdigo Civil os vrios elementos
da interpretao e aponte ainda as indicaes fornecidas por
este artigo quanto ao fim da interpretao. (5 valores)
III
Os acrdos com fora obrigatria geral no so leis. Comente
esta afirmao. (5 valores)
IV
A autonomia individual caracteriza a moral, por oposio
heteronomia do direito. (3valores)
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 214

Redaco e sistematizao: 2 v.
II

Introduo ao Estudo do Direito I


1. Ano, Turno da Noite/poca de recurso /18 de Janeiro de
2010; 19 h
Durao 2h

I
O artigo 1., n. 1, do Decreto-Lei n. 38-B/2001, de 8 de
Fevereiro de 2001, dispe o seguinte: So criadas pelo
presente diploma linhas de crdito especiais com o objectivo de
minimizar os danos que, por efeito de condies atmosfricas
excepcionais, sejam sofridos na actividade comercial, industrial
e de servios.
Segundo o prembulo deste diploma, atravs do mesmo
Pretende assim o Governo proceder criao de linhas de
crdito bonificado como forma de apoio aos agentes
econmicos atingidos por intempries, definindo o respectivo
enquadramento geral de modo a tornar mais clere a
disponibilizao deste tipo de apoios e, consequentemente, a
minorar os danos por aqueles sofridos na sua actividade
econmica.
Imagine que uma empresa que se dedica actividade de
plantao de legumes e frutos para exportao e
comercializao dos mesmos, tendo visto as suas exploraes
agrcolas destrudas por condies atmosfricas excepcionais
pretende aceder s linhas de crdito estabelecidas por este
diploma. Qual a sua opinio? (5 valores)
II
Situe na letra do artigo 9. do Cdigo Civil os vrios elementos
da interpretao e aponte
ainda as indicaes fornecidas por este artigo quanto ao fim da
interpretao. (5 valores)
III
Os acrdos com fora obrigatria geral no so leis. Comente
esta afirmao. (5 valores)
IV

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 215

A autonomia individual caracteriza a moral, por oposio


heteronomia do direito. (3
valores)
Redaco e sistematizao: 2 v.

III

Introduo ao Estudo do Direito I


1. Ano, Turno da Noite/Frequncia/6 de Janeiro de 2009; 19 h
Durao 2h

I
O Decreto-Lei n. X/2008, de 8 de Fevereiro, contm as
seguintes disposies:
Artigo 1.
Nos termos do presente diploma, so atribudos subsdios aos
empresrios de txis das cidades de Lisboa e Porto que, por
efeito de aumentos excepcionais no preo dos combustveis,
demonstrem
sofrer
danos
irreparveis
na
actividade
desenvolvida.
Artigo 2.
Cabe ao Ministrio da Economia definir, em cada caso, o que
deva entender-se por aumentos excepcionais.
Segundo o prembulo deste diploma, atravs do mesmo
Pretende assim o Governo proceder atribuio de subsdios
como forma de apoio aos agentes econmicos que se entende
serem mais atingidos pelas variaes dos preos dos
combustveis, definindo o respectivo enquadramento geral de
modo a tornar mais clere a disponibilizao deste tipo de
apoios e, consequentemente, a minorar os danos por aqueles
sofridos na sua actividade econmica.
a) A norma do artigo 1. do Decreto-Lei n. X/2008 geral e
abstracta? (2 valores)
b) vlido o disposto no artigo 2. do mesmo diploma? (2
valores)
c) Imagine que uma empresa que se dedica ao transporte de
alunos, tendo visto a sua actividade seriamente atingida pelos
preos dos combustveis verificados, pretende aceder aos

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 216

apoios estabelecidos por este diploma. Qual a sua opinio? (4


valores)
II
Situe na letra do artigo 9. do Cdigo Civil os vrios elementos
da interpretao e aponte ainda as indicaes fornecidas por
este artigo quanto ao fim da interpretao. (6 valores)
III
Comente esta afirmao: o direito distingue-se da moral pelo
critrio do mnimo tico. (4 valores)
Redaco e sistematizao: 2 v.

IV149

Introduo ao Estudo do Direito Turma A - Turno Dia


Teste de Avaliao Contnua 14- 4 2000

4.
A Lei X estabelece que proibido fazer rudos anormais na
proximidade dos hospitais. O Decreto-Lei Y determina que os
automobilistas que circulem a menos de 100 metros de qualquer
hospital s podem buzinar em situao de anormal de emergncia.
Adao seguia de bicicleta a cerca de 50 metros da Clnica Mdica e
de Internamento ZYZ quando viu Eva, sua amiga. Para a saudar e
poder saud-la, Ado accionou repetidamente a buzina da sua
bicicleta.
Ado violou alguma das disposies citadas? (5 valores)

149 Este teste encontra-se resolvido na colectnea de Exerccios de IED de


Pedro Mrias na pag. 89.
Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 217

Sandra Lopes Lus

Sandra Lopes Lus FDL IED 2010/11 218