ASIGNATURA DERECHO COMERCAIL

CARRERA DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURDICAS
UNIVERSIDAD DE TARAPAC

PRIMERA UNIDAD
EL DERECHO
COMERCIAL.

PROFESOR: CARLOS FERNANDO RUIZ LARRAL.

DERECHO COMERCIAL I.

2 0 1 5.-

DERECHO COMERCIAL.
1.-) CONTEXTO EN QUE SE DESARROLLA EL DERECHO COMERCIAL.
Es importante poner de manifiesto los principales problemas que nuestra
realidad comercial y las perspectivas de su desenvolvimiento y progreso plantean
al Derecho Comercial.
A) La realidad comercial y el mbito de las normas especiales que la rigen1
La actividad mercantil y el Derecho. Es un hecho histrico, que a mayor
desenvolvimiento de las civilizaciones, mayores son las necesidades de
intercambio entre los hombres y entre las diversas agrupaciones de ellos,
llmense pases, pueblos o tribus.
En el mundo actual en que el tipo de vida de la Civilizacin Occidental,
adoptada por la generalidad de los pueblos de la tierra, impone una produccin
masiva y sin precedentes para satisfacer necesidades cada da creciente, se ha
intensificado el trfico y el comercio, no slo interno de cada pas, sino tambin
en escala internacional. Todo ello hace concluir que en la actualidad es ms
importante y urgente la reglamentacin jurdica de las actividades humanas de
produccin, comercio y trfico de bienes y servicios, y para nuestro pas, que
atraviesa por un instante crucial en su historia, cual es el despegue pretendido
para abandonar el subdesarrollo y poder satisfacer las necesidades de grandes
masas de poblacin que recin se incorporan a la vida moderna, es imperioso
adoptar nuestras estructuras jurdico-comerciales, a fin que no sean un obstculo
al progreso, sino que lo promuevan y encaucen.
El Derecho Comercial, en trminos generales, puede decirse que es aquella
rama del Derecho ocupada de reglar la actividad manufacturera y comercial. Sin
embargo, el Derecho Comercial, como rama autnoma del Derecho, no es y ha
sido la nica forma que han adoptado los pueblos de la tierra para dar normas en
estas materias. El Derecho Comercial, concebido con autonoma del Derecho
Comn, es una creacin de la Alta Edad Media Europea, que han conservado y
desarrollado algunos de los pases de la Civilizacin Occidental.
Nuestro pas, siguiendo la huella espaola, ha sido una de las naciones
que conserv el Derecho Comercial autnomo, el cual ha sido aplicado y
desarrollado por las leyes, la jurisprudencia y la doctrina, constituyendo en la
actualidad un macizo acervo cientfico y prctico, que sera penoso y perjudicial
desconocer. Es por ello, vale decir, por razones histricas, que sin desconocer que
es posible reglar la actividad mercantil, mediante el Derecho Comercial formando
un solo todo con el Derecho Comn, y no obstante las tendencias modernas hacia
la unificacin del Derecho, creemos que en nuestro pas debe mantenerse el
Derecho Comercial como una disciplina autnoma, sin perjuicio de la uniformidad
de legislacin que propugnamos en ciertos puntos especficos, y que indicaremos
en el curso de nuestro estudio.
Nuestro sistema de Derecho Comercial. La legislacin comercial chilena
est compuesta por el Cdigo de Comercio promulgado el 23 de noviembre de
1865 y por mltiples y variadas leyes especiales, entre ellas la Ley de Quiebras
18175 derogada por la ley N20720 de 2014, Ley de Navegacin, Ley de Reserva
del Cabotaje, decreto con fuerza de ley 251 del 22 de mayo de 1931 sobre
Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y Bolsas de Comercio, decreto con
fuerza de ley 252 de 4 de abril de 1960 que contiene la Ley General de Bancos, la
Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y varias otras leyes.
Las leyes especiales en materia comercial son leyes de Derecho Comn, en
el sentido que se aplican a todos los habitantes de la Repblica, sin distinguir si
son o no comerciantes o si se trata o no de un acto de comercio; mientras que, las
disposiciones del Cdigo de Comercio, rigen las obligaciones de los comerciantes
que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan las personas no
1

El profesor lvaro Puelma Accorsi, desarrolla este punto en su artculo denominado "La legislacin en materia de derecho comercial
analizada por la aplicacin que ella tiene en la realidad nacional y las necesidades actuales" publicado en:Puntolex Santiago, Chile 201004-14 13:17:17.884143-04 Cita: CL/DOC/1838/2010

comerciantes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones comerciales y las

que resulten de contratos exclusivamente mercantiles (3); y luego, en el artculo
3 del Cdigo, se preocupa de enumerar los actos de comercio.
Vale decir, en la actualidad, las normas de Derecho Comercial en gran parte
constituyen Derecho Comn (4); y en otra parte, nuestro Derecho Comercial, es el
"Derecho de los Actos de Comercio", en razn de que nuestro Cdigo se inspir en
las ideas de objetivacin de las normas comerciales reflejadas en el Cdigo de
Comercio de Napolen.
Dentro de los actos de comercio, nuestra ley distingue los actos formales de
comercio o actos que se les aplica la legislacin mercantil y se consideran actos de
comercio con respecto a todas las personas que en l intervienen y los actos
mixtos o de doble carcter. Respecto a los primeros, los nicos actos de esta
especie que estn sealados expresamente como tales, son las operaciones sobre
letras de cambio y pagars a la orden (5): tambin se admite, por razones
histricas y doctrinales, pero sin que exista texto legal expreso sobre el particular,
que son actos formales de comercio aquellos de comercio martimo (6); y, respecto
a otros actos, existen discusiones jurisprudenciales y doctrinarias en cuanto si
son o no actos de comercio formales, tales como las operaciones de banco, cambio
y bolsa (7).
En relacin a los actos mixtos o doble carcter, que son aquellos que se
consideran civiles para una de las partes y comerciales para la otra, nuestra ley, a
diferencia de otras (8), no ha sealado en forma expresa la legislacin aplicable,
dividindose la jurisprudencia y doctrina entre teoras que propician la posibilidad
de la aplicacin de ambas legislaciones (9); y aquellos que sostienen que slo debe
aplicarse una legislacin, dividindose esta corriente del pensamiento comercial
entre aquellos que sostienen la aplicabilidad de la ley civil y otros que afirman la
aplicabilidad exclusiva de la ley mercantil (10).
Nuestro Cdigo de Comercio, en el punto que estamos examinando, adolece
de la grave falta de no dar certidumbre respecto a la aplicacin de sus normas,
fundamentalmente en cuanto a su falta de precisin de cules actos de comercio
son actos formales; y tambin en cuanto a la legislacin aplicable a los actos
mixtos o de doble carcter.
De otro lado, nuestro Cdigo de Comercio est imbuido de la idea de origen
medioeval, que excluye del Derecho Mercantil lo relativo a inmuebles y a las
industrias extractivas de la agricultura y minera, lo que ha motivado crticas en
cuanto a la exclusin de las normas comerciales de algunas empresas, tales como
las constructoras, que se estima ejercen un trfico mercantil.
La realidad nacional y el mbito de aplicacin del Cdigo de Comercio. Es
un signo de la poca contempornea, que tambin ocurre en nuestro pas, aquel
denominado "Comercializacin del Derecho Civil", en virtud del cual las normas e
instituciones mercantiles, especialmente en materia de contratos, se aplican con
profusin por no comerciantes. En efecto, las operaciones sobre ttulos de
crditos, las operaciones bancarias, de cambio y de bolsa, los seguros, por
mencionar algunas, cada da se ejercen ms por personas no comerciales; y de
otro lado, existen instituciones importantes, de aplicacin comn, regidas por la
legislacin mercantil, como los seguros, las quiebras, la sociedad annima, la
formacin del consentimiento por escrito.
De otro lado, es el Derecho Comercial la parte de las Ciencias Jurdicas que
est creando da a da nuevas concepciones e instituciones, que hacen posible, en
los sistemas no socialistas, satisfacer las necesidades nuevas de las empresas y
del desenvolvimiento econmico.
Nuestro pas es una nacin subdesarrollada y ello tambin abarca los
mbitos de la actividad comercial y del Derecho Mercantil. Sin embargo, nuestra
realidad comercial ha variado substancialmente desde la dictacin del Cdigo de
Comercio. El legislador, para satisfacer, aunque sea en parte las nuevas
necesidades comerciales, ha empleado la solucin de "parche" de dictacin de
leyes especiales para cada caso, desvinculadas ellas entre s, y sin una idea
orgnica que las informe.

Nuestro sistema de Derecho comercial, basado en leyes especiales y en un

Cdigo de Comercio inspirado en la Teora de los Actos de Comercio, en cuanto al
punto del mbito de aplicacin de la legislacin mercantil, es evidentemente
inadecuado y anacrnico y ha sido superado con creces por la realidad que, como
lo veremos al tratar en particular ciertas materias, ha dejado como letra muerta
muchas disposiciones del Cdigo y existen importantes mbitos del Derecho
Comercial en que las normas son inexistentes o insuficientes; y existen varias
actividades que debieran ser mercantiles y no lo son.
Para solucionar estas deficiencias de la legislacin mercantil, a nuestro criterio, se
presentan los siguientes caminos:
a) La eliminacin del Derecho Comercial, ya sea por considerarse un derecho de la
clase capitalista segn lo sostienen los juristas de los pases comunistas,
innecesario en una sociedad socialista en la cual las normas sobre trfico forman
parte del derecho administrativo y del derecho internacional; o por estar
subsumido en el derecho comn, como ocurre en los pases anglosajones.
Estimamos que no es viable ni conveniente en nuestro pas la supresin del
Derecho Comercial, ya que no es una legislacin de clase, sino que un sistema de
normas que cumplen una evidente funcin social al permitir y promover las
actividades manufactureras y comerciales por los particulares, y creemos no
adecuado a nuestro pas el sistema anglosajn por las razones que esbozamos en
el N 2 de este trabajo;
b) Unificar en materia de contratos y obligaciones las disposiciones del Cdigo
Civil y del Cdigo de Comercio, en un Cdigo de Obligaciones o en el propio
Cdigo Civil, quedando el Cdigo de Comercio para reglar las actividades y
funcionamiento de las empresas y de aquellos actos y contratos propiamente
mercantiles. Esta solucin que ha sido la adoptada por Italia y Suiza, cuenta con
la adhesin de mltiples autores extranjeros (11).
A nuestro criterio, esta solucin es doctrinaria y tericamente la mejor para
nuestro pas, ya que elimina la diversidad de legislaciones existentes en varios
contratos, reglados simultneamente con el Cdigo de Comercio y el Cdigo Civil,
dando mayor certidumbre a las relaciones jurdicas y adems, en razn de que las
empresas, hoy por hoy son los principales, por no decir los nicos, motores de la
actividad comercial, nos parece que la ley mercantil debiera referirse a ella. En
cuanto a la empresa y su importancia para el derecho comercial, profundizaremos
el punto en el prrafo siguiente. Sin embargo, esta solucin presenta el grave
inconveniente de implicar una revisin a la totalidad de nuestro derecho privado,
tarea difcil y que por su naturaleza misma requiere de largos estudios y tiempo
considerable;
c) Modernizar nuestro sistema basado en los actos de comercio, incluyendo en la
numeracin del artculo 3 del Cdigo de Comercio las nuevas actividades que se
consideran mercantiles; corregir los vicios de redaccin de dicho artculo, reglar
en forma clara cules son los actos formales de comercio y establecer que la
legislacin aplicable a los actos mixtos es la legislacin comercial. Creemos que,
en todo caso, es indispensable, por lo menos, adecuar nuestra legislacin
mercantil en este punto, de acuerdo a lo ya expresado, sin perjuicio de reconocer
que la mejor va, para nosotros, es la indicada en la letra b).
B) La realidad mercantil y los sujetos de la actividad comercial
Sujetos de la actividad comercial para nuestra legislacin. Nuestra ley
considera como sujetos de la actividad mercantil al comerciante, considerando
como tal aquel que teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su
profesin habitual; concepto exclusivamente aplicable a las personas naturales y
a las sociedades mercantiles, que son aquellas cuyo objeto es la realizacin de
negocios que la ley califica de actos de comercio. El Cdigo de Comercio se
preocupa de reglar la sociedad colectiva comercial, la en comandita simple y por
acciones y la sociedad annima y la cuenta en participacin; la Ley 3918, la
sociedad de responsabilidad limitada y la Ley General de Cooperativas, esta clase
de sociedades.
De otro lado, para nuestra legislacin, existen otros sujetos de la actividad

mercantil, los llamados "auxiliares de los comerciantes", reglando el Cdigo de

Comercio a los factores y dependientes; los comisionistas, los corredores de
comercio y los martilleros; y leyes especiales se han ocupado de los Bancos
Comerciales, Bancos de Fomento, Bolsas de Comercio, Almacenes Generales de
Depsitos o Warrants.
Tambin estn autorizados por ley para ejercer el comercio entidades
estatales tales como la Empresa de Comercio Agrcola, el Banco del Estado, la
Corporacin de Fomento de la Produccin.
La realidad nacional y los sujetos principales de la actividad mercantil.
Para nuestra legislacin positiva, son sujetos principales de la actividad mercantil
el comerciante individual y las sociedades comerciales; conceptos ampliamente
superados por la realidad comercial. En efecto, es un fenmeno universal de
nuestros tiempos, cada vez ms acentuado, que las actividades productivas y de
intercambio no las pueden ejercer personas individuales, sean aisladas o
asociadas; la industrializacin, mecanizacin, racionalizacin y programacin de
estas actividades, exigidas por un mundo con necesidades crecientes que requiere
produccin y trfico masivo de bienes y servicios, ha ocasionado que estas
actividades las practiquen organizaciones de capital, trabajo y direccin, que
econmicamente se denominan "empresas", llegando a ser el artesano y el
comerciante o las sociedades que producen o comercian con sus propios socios o
dueos, un recuerdo histrico que existe en las sociedades modernas por razones
tursticas, artsticas o folklricas.
De otro lado, nuestro Derecho de Sociedades est constituido con
abstraccin de la empresa y de los factores que la componen que son los efectivos
motores y sujetos de la actividad mercantil. En efecto, nuestro Derecho
Comercial, considera el factor trabajo, que denomina "mancebos o dependientes",
como algo ajeno al comerciante, sin ninguna injerencia en la direccin y
fiscalizacin del negocio, olvidando que el trabajo es uno de los elementos
fundamentales en la marcha de la empresa que est o debe estar interesado en
ella, por su propio provecho, el de la empresa y la paz social (13).
Otro hecho de importancia, desconocido para nuestro Derecho Comercial,
es el fenmeno de mayor diferenciacin y de inters opuesto entre el capitalista y
el empresario o la direccin de la empresa en el caso de las grandes sociedades
organizadas normalmente como compaas annimas. Varios factores han llevado
a esta diferenciacin entre capitalistas y empresarios y han dejado caduca o
discutible la imagen legal que el Directorio es o debe ser el mandatario de los
accionistas.
Con respecto a las grandes empresas, gran parte de sus accionistas no han
adquirido las acciones porque les interese la actividad de la empresa, sino
exclusivamente por razones financieras, fundadas en la rentabilidad de la accin.
Para muchos accionistas les son equivalentes las acciones de sociedades
annimas que los bonos, ya que para adquirir alguna u otra o cambiar de cartera,
atienden exclusivamente a la rentabilidad o a otros factores tributarios o
financieros. Este tipo de accionistas que representa un gran volumen en las
grandes sociedades annimas, no tienen inters alguno en la direccin de la
empresa. Las grandes sociedades que tienen un nmero mayoritario de capital en
manos de pequeos accionistas, no son gobernados, ni siquiera en cuanto a la
eleccin de directores por los accionistas, sino por los ejecutivos de la empresa. El
inters de la empresa puede consistir, por ejemplo, en una capitalizacin de
utilidades para mantener o aumentar la produccin, que se ve amagada por
competidores. El inters del accionista inversionista puede consistir en la
reparticin de esas utilidades, sin consideracin alguna al inters de la empresa y
de la colectividad en que ella ejerza sus funciones.
Para nuestra legislacin en materia de sociedades annimas, prcticamente
slo existen el directorio y los accionistas, y los factores o gerentes. Pues bien, en
la realidad de la empresa moderna se ha podido constatar que ellos no son los
nicos que tienen injerencia e inters en la empresa, a ms del factor trabajo, que
ya hemos esbozado, estn interesados en la sociedad y tienen conocimiento de los
negocios de sta, que los faculta para obtener ventajas del orden financiero y
comercial con respecto a los accionistas, aquellas personas que el derecho
norteamericano denomina "Insiders"(14). Estas personas, segn la doctrina y

jurisprudencia norteamericanas, lo son a ms de los directores y ejecutivos de las

empresas, los accionistas con control de la sociedad, aunque no sean directores y
los funcionarios del orden estatal que, en razn de su labor de fiscalizacin,
pueden conocer los negocios mercantiles en la empresa que se traten.
El esbozo, evidentemente incompleto sobre los sujetos del derecho
comercial para nuestro derecho y confrontados con la realidad nacional y las
tendencias modernas, nos hace concluir que nuestro derecho est sumamente
atrasado en estas materias, siendo, a nuestra opinin, imprescindible adecuar
nuestra legislacin a la nueva realidad mercantil, reemplazando como sujeto del
derecho comercial al comerciante por el empresario; debe adecuarse el derecho de
sociedades reconociendo la realidad de la empresa y de los factores que en ellas
intervienen fundamentalmente; reconocerle un papel de colaboracin, cogestin y
supe vigilancia en la sociedad a los empleados y obreros de la empresa;
considerar, tratar y resolver, por lo menos las grandes lneas, los problemas que
suscitan la incompatibilidad de intereses que puede existir entre capitalista y
empresario y adems, consultarse normas para que la colectividad tenga tambin
injerencia en la direccin de las empresas, ya que en el mundo moderno el
desarrollo de stas no es del solo inters de capital, trabajo y empresario, sino
tambin del inters general de la colectividad, que muchas veces es opuesto al
inters de los factores de la empresa. Por ejemplo, puede ser del inters de la
empresa vender sus productos al mayor precio, limitando su produccin para
obtener este resultado; y el inters nacional puede consistir en que los productos
de la empresa se vendan en mayor cantidad y en menor precio.
Adems, debemos considerar nuestro ordenamiento jurdico sobre
sociedades, el problema de las empresas multinacionales, que es materia en la
actualidad de estudio y elaboracin por los comercialistas europeos que forman
parte del Mercado Comn, ya que por la va de la Asociacin Latinoamericana de
Libre Comercio y de los pactos de creacin del Grupo Andino, dentro de dicha
Asociacin, con toda seguridad se presentarn en nuestro hemisferio problemas
similares a los ya candentes en el Mercado Comn Europeo.
La realidad nacional y los auxiliares del comercio. En materia de auxiliares
del comercio, en nuestra legislacin mercantil existen graves anomalas. Por
ejemplo, uno de los auxiliares de mayor importancia para el trfico comercial son
los corredores. Pues bien, para nuestro Cdigo de Comercio, los corredores son
oficiales pblicos regidos por una estricta reglamentacin, pero al permitir el
propio Cdigo la existencia de corredores privados, de hecho ha ocasionado que
en Chile no existan los corredores pblicos de que trata el Cdigo, sino que
ejercen el corretaje de comercio cualquier persona, vale decir, el comercio de
corretaje ha quedado de hecho fuera de los controles y garantas para el pblico,
establecidos por la legislacin mercantil, con la excepcin de los corredores de
bolsas, regidos por rgimen especial y de los corredores de propiedades, que para
nuestro actual derecho comercial, no constituyen auxiliares del comercio, por
dedicarse a la intermediacin en las transacciones de bienes races, materia que
se refiere al mbito de aplicacin de Derecho Comercial, que hemos tratado en el
punto anterior de este trabajo.
Con relacin a los factores o gerentes, considerados tradicionalmente como
auxiliares del comercio o mandatarios, nosotros estimamos que un derecho
comercial moderno debe considerarlos como principales sujetos de la actividad
mercantil, por su papel de dirigentes de la empresa. Lo mismo podemos decir con
respecto a los dependientes, a los cuales el Cdigo considera como personas
ajenas al comerciante, cuando en realidad son unos de los elementos de la
empresa, que deben ser considerados como parte integrante de ella, sealndoles
sus facultades y obligaciones en la gestin de la misma, su fiscalizacin y
participacin en las utilidades, correlacionando la legislacin mercantil que se
dicte sobre la materia con el derecho laboral, todo ello, de acuerdo a lo expuesto
en el prrafo precedente al tratar de los sujetos de la actividad comercial.
En cuanto a los martilleros pblicos, estimamos que su esfera de accin
debe ampliarse a los remates voluntarios de propiedades races, por exigirlo as
nuestra realidad comercial. En efecto, los remates voluntarios de bienes races, en
la prctica se realizan por notarios, abogados o firmas de corredores de
propiedades cuando constituyen, a nuestro criterio, un negocio mercantil, que es
preferible que est a cargo del auxiliar de comercio especializado en remate, cual

es el martillero y no que se ocupen de l personas no especializadas, con respecto

a las cuales no hay reglamentacin legal que garantice la seriedad de la subasta,
como es el caso de los notarios, abogados o firmas dedicadas al corretaje.
Con respecto a los bancos y bolsas de comercio, almacenes generales de
depsito, estimamos que la legislacin que los rige es en sus lneas generales
moderna y adecuada a las necesidades nacionales, sin perjuicio de que puedan
ser modificadas por razones de poltica econmica y social.
C) La hacienda mercantil
La hacienda mercantil en nuestro derecho. La hacienda mercantil,
denominada tambin establecimiento de comercio o fondo de comercio, no est
reglada en forma alguna por nuestra legislacin positiva. Solamente el N 2 del
artculo 3 del Cdigo de Comercio seala que es acto mercantil la compra de un
establecimiento de comercio y la Ley 11.622 sobre arrendamientos, otorga un
mayor plazo de restitucin para los locales comerciales en relacin con las casahabitaciones arrendadas.
La hacienda mercantil y la realidad nacional. La hacienda mercantil es el
patrimonio de los sujetos de la actividad comercial, y evidentemente, requiere de
una proteccin legislativa, al igual que todas las otras formas de dominio. Como el
derecho que tiene el dueo de la empresa comercial, recae sobre una
universalidad de hecho, constituida por el establecimiento de comercio que
comprende elementos inmateriales, tales como el prestigio, la clientela, marcas
comerciales, derecho de llaves, etc., no son suficientes las normas del derecho
comn para su proteccin. Las naciones ms adelantadas en estas materias, por
ejemplo, Francia (15), han contemplado un rgimen de proteccin a la hacienda
mercantil, que muchas veces depende de un contrato de arrendamiento,
estableciendo derechos y obligaciones especiales entre arrendador y arrendatario,
cuando el contrato versa sobre un inmueble en el cual existe un establecimiento
comercial o industrial.
No es posible que se pretenda un desarrollo industrial y comercial de
proporciones, en base al esfuerzo de los particulares, si stos no tienen una
proteccin mnima en cuanto lo que constituye el patrimonio dedicado al comercio
e industria. En nuestro pas todo lo relativo al establecimiento de comercio son
meras construcciones doctrinarias y jurisprudenciales, por lo cual consideramos
indispensable una reglamentacin legal de este tema, estableciendo una clara
proteccin legal de la hacienda mercantil.
D) Los actos de intermediacin en la produccin y comercio de los bienes
Los actos de intermediacin en el comercio de los bienes ante nuestra
legislacin. Nuestro Cdigo de Comercio, en esta materia, se ha preocupado de
sealar normas sobre la compraventa comercial y el mandato mercantil,
aplicndose subsidiariamente la legislacin comn, sin perjuicio de la legislacin
econmica, de la cual no nos corresponde ocuparnos. No tratamos tampoco del
transporte en este trabajo, por razones de espacio y tiempo.
La realidad nacional y las normas legales sobre intermediacin en la
produccin y comercio de los bienes. Las normas de nuestro Cdigo de Comercio
relativas a la compraventa y al mandato mercantil, desgraciadamente, no estn
muy bien redactadas y, en su gran mayora son inaplicables, debindose recurrir
en gran parte de los casos para la solucin de los problemas que se plantean, a
las normas civiles de la compraventa. Creemos que no se justifica tener una doble
legislacin en materia de compraventa y mandato civil y mercantil. Nuestra
legislacin mercantil, por lo dems, desconoce las formas modernas de las
compraventas comerciales, tales como la compraventa CIF, FOB y FAS.
De otro lado, la ley chilena tampoco regla importantes contratos y de uso
frecuente en la va comercial creados por la costumbre, con posterioridad a la
dictacin del Cdigo, por ejemplo, el contrato de distribucin, contrato de
concesin exclusiva, contrato de suministro, contratos de representacin,
royalties, pactos de complementacin industrial, etc.
Nuestra realidad comercial ha superado las normas legales sobre esta

materia. En estos puntos, debe adecuarse nuestra legislacin en cuanto a reglas

las nuevas formas de realizar los contratos comerciales ya considerados por la
legislacin, como tambin, establecer las normas mnimas de los contratos
atpicos usados por el comercio.
E) Los actos de intermediacin en el crdito y comercio del dinero
Explicacin previa. Bajo el ttulo de "los actos de intermediacin en el
crdito y comercio del dinero", examinaremos los Ttulos de Crdito o ttulosvalores y la Operaciones Bancarias.
Legislacin nacional sobre la materia. El Cdigo de Comercio trata sobre la
letra de cambio, el pagar a la orden, la libranza, las cartas rdenes de crdito. La
ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, cuyo texto fue fijado por Decreto
Supremo de Hacienda N 3777 publicado en el Diario Oficial de 24 de noviembre
de 1943, se refiere a las materias que su ttulo indica; y en cuanto a los depsitos
bancarios, el artculo 812 del Cdigo de Comercio seala que se rigen por las
normas establecidas en los estatutos de los bancos, los cuales no contienen reglas
sobre el particular.
La realidad nacional confrontada con la legislacin. Los actos y contratos
que dicen relacin con el crdito y el dinero, revisten especial importancia para la
produccin y el comercio. Una legislacin adecuada sobre estos puntos es un
elemento de desarrollo de las actividades comerciales, mxime en un pas como el
nuestro con insuficiencia de capitales.
Pues bien, nuestra ley, en materia de Ttulos de Crditos, desconoce los
principios generales elaborados por la doctrina moderna, tales como la
incorporacin del derecho al ttulo, su carcter abstracto, la regularidad formal
del ttulo, principio de inoponibilidad de excepciones, etc., ya que no contiene
reglas generales alguna que traten de estos puntos. Los instrumentos atpicos
creados por la prctica mercantil, sean o no ttulos de crdito, tales como las
boletas de garanta, los vales o cheques de sociedades financieras, facturas, guas
de entrega y otros, no tienen reglamentacin legal alguna, lo que en gran medida
origina una inestabilidad en las relaciones comerciales.
De otro lado la legislacin cambiaria chilena, que en el Cdigo de Comercio
reflejaba las ideas francesas del siglo pasado sobre estas materias, que implicaban
causalidad en las relaciones cambiarias y una dependencia directa de la letra con
el contrato de cambio, sufri las modificaciones insinuadas por la Misin
Kemmerer que se tradujeron en la dictacin del decreto ley 777 de 22 de
diciembre de 1925, en que se modificaron algunos de los preceptos legales sobre
la letra de cambio, tratando de introducir las ideas modernas sobre la materia.
Sin embargo, la solucin del decreto ley 777, que evidentemente signific un
mejoramiento de nuestra legislacin, no fue ni puede ser considerada suficiente,
pues, en la actualidad tenemos una legislacin cambiaria que a ms de que en
general es atrasada, est inspirada en principios contradictorios, ya que de una
parte subsisten tendencias francesas casuales que estn en pugna ideal con las
innovaciones del decreto ley 777.
Pero la ms grave desvinculacin entre la realidad y el derecho que
divisamos en materia de la letra de cambio, es que en Chile se usa la letra de
cambio para otra forma y con otros fines que los concebidos por el legislador. En
nuestro pas, la letra de cambio se usa para documentar obligaciones
bipersonales, cuando la letra est concebida para relaciones por lo menos
tripersonales, siendo el pagar a la orden el instrumento adecuado para las
relaciones entre dos personas, lo que origina en la prctica problemas, da origen a
litigios y a veces produce que deudores pueden eximirse del pago de sus
obligaciones aduciendo argucias legales. En efecto, la letra supone que librador,
librado y tomador, por regla general son diversas personas; en nuestra prctica,
las letras primero se aceptan y el librador es la misma persona que el tomador o
beneficiario. Las disposiciones de nuestro Cdigo de Comercio, que parte de la
base de un instrumento distinto que el usado en la prctica, en gran parte
constituyen letra muerta y son inaplicables.
Tambin, debemos sealar que nuestro Cdigo de Comercio regla
instrumentos en absoluto desuso, cual es la libranza.

En materia de operaciones bancarias, aparte de cuenta corriente bancaria y

cheque, no existe legislacin nacional especfica, quedando todo a la legislacin
general; la prctica mercantil, reglamentaciones de la Superintendencia de
Bancos y a un esfuerzo, generalmente estril, de tratar de identificar algunas
operaciones bancarias como contratos civiles, lo que ocurre, por ejemplo, en los
depsitos bancarios y en ciertas operaciones de crdito mercantil que se pretende
identificar con el mutuo civil. No existe reglamentacin legal especfica alguna
sobre materias tan importante como el contrato de apertura de crdito, usado en
nuestro medio bajo la denominacin de lneas de crdito segn presupuestos de
caja, sobre las mltiples formas que revisten los depsitos bancarios o abiertos,
cerrados, de ahorro, a plazo, etc.; sobre las variadas operaciones de crditos tales
como el descuento, los avances contra valores, el reporto, crdito documentario,
etc.
No cabe duda alguna que en la materia que estamos tratando la realidad
nacional ha superado con creces a la legislacin mercantil, manifiestamente
insuficiente y, posiblemente, salvo el caso de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias, absolutamente atrasada, lo que implica un freno a nuestro desarrollo
comercial.
F) Los procedimientos concursales
Legislacin nacional sobre la materia. Nuestro ordenamiento jurdico
reconoce dos procedimientos concursales generales, cuales son la cesin de
bienes y la quiebra. La primera institucin tratada en el Cdigo Civil y tambin en
la Ley de Quiebras ; y la quiebra tratada en ley especial, cuyo actual texto lo fij el
Decreto de Justicia N 1297 publicado el 16 de junio de 1931, la que ha
mantenido el esquema y principios de la Ley N18.175 y sus modificaciones hasta
el ao 2005, Ley N18.175 derogada por el artculo 346 de la Ley N 20.720, de
2014, sobre Reorganizacin y Liquidacin de Activos de Empresas y Personas, en
relacin con el artculo 349 numeral 20 que deroga el Libro IV del Cdigo de
Comercio.
La realidad nacional y los procedimientos concursales. En primer lugar, es
necesario recordar brevemente el origen de nuestra actual ley concursal. Desde
inicios de 1981 Chile se vio envuelto en una crisis financiera que puede ser
catalogada como una de las ms duras de su historia republicana. Ello hizo
necesario la promulgacin de una legislacin acorde a la poca de su dictacin,
vale decir y atendida la gravedad de la situacin, orientada a la liquidacin
inmediata y veloz. Tan alta era la carga de liquidaciones esperada que se cre el
sistema de sndicos de quiebra privados y se privilegi el potenciamiento de la
Fiscala Nacional de Quiebras en la persecucin de los delitos concursales que
pudieren haberse configurado en ese entonces. Sin embargo, hoy, os parmetros
no son los mismos y la ley que hace 30 aos era perfecta para la realidad nacional
hoy se comprueba anacrnica, una legislacin en que la reorganizacin y el
salvataje no son el propsito general del legislador y donde incluso la misma
liquidacin se encuentra sometida a trabas sistmicas carentes de justificacin
practica y legal.
En esta materia, el informe Doing Business 2012, del Banco Mundial, nos
ubica en un meritorio lugar 39, subiendo 2 puestos en relacin con el informe el
ao 2011. Sin embargo, estamos ubicados en el lugar 110 en materia de solucin
de insolvencias, materia en la que estamos muy lejos de los mejores estndares
mundiales.
Los elementos que sirven de base para las conclusiones que se entregan en
los estudios revisados, dicen relacin principalmente con los siguientes puntos: a)
Duracin de los procedimientos. b) Nivel o porcentaje de recuperacin del crdito.
c) Nivel o porcentaje de costo que involucra la tramitacin de un procedimiento
concursal.
La ley establece un
Veedor y Liquidador, referido las disposiciones
orgnicas y regulatorias relativas a estos dos nuevos sujetos participes de los
nuevos procedimientos concursales. Se regula tambin una nmina de Martilleros
concursales, quienes para participar en los procedimientos concursales debern
someterse a la fiscalizacin de la superintendencia del ramo.
En este contexto, la estructura de la ley es la siguiente:

Contempla tambin el Procedimiento Concursal de Reorganizacin que

responde al nuevo tratamiento sistmico de los hoy denominados convenios. El
propsito de esta nueva legislacin, incluso desde el punto de vista estructural y
de lectura, es hacer prevalecer el rgimen de salvataje institucional por sobre el
esquema liquidatario predominante, cambiando el eje desde la extincin
empresarial a la reorganizacin eficiente. Merecen destacarse las figuras de la
proteccin financiera concursal o periodo en que el deudor ve suspendidas sus
ejecuciones, lo que le permite abocarse completamente a su procedimiento de
reorganizacin; la incorporacin de los acreedores que detentan crditos con
garanta, lo que incentiva alcanzar una solucin global; el rol del denominado
veedor o experto que acompaa al deudor y valida su accionar concursal; entre
otras modificaciones de importancia.
El Procedimiento Concursal de Liquidacin, obedece al tratamiento legal del
procedimiento destinado a la realizacin de los bienes del deudor, sea a
consecuencia de su propia solicitud, de una demanda judicial iniciada por su
acreedor o acreedores o como resultado de un escenario de reorganizacin no
exitoso. Incluye el mejoramiento del rgimen de defensa del deudor, de desarrollo
y toma de decisiones en Juntas y la entrega de soluciones prcticas en casos de
ausencia de acuerdos por parte de los acreedores, entre otras innovaciones.
El Procedimiento Concursal Renegociacin y del Procedimiento Concursal
de Liquidacin de la Persona Deudora, establece un procedimiento especial de que
permite la renegociacin de las obligaciones de la persona natural deudora, con
sus acreedores, actuando el rgano administrativo como un facilitador y
entregando las herramientas que permitan llegar a un acuerdo. Asimismo se
regula como alternativa a la renegociacin, un procedimiento de liquidacin
sumaria, de los bienes embargables de la persona deudora a favor de sus
acreedores, tambin sobre la base del acuerdo de voluntades, como alternativa de
pago de las obligaciones pendientes, sujeta al control y supervigilancia de la
Superintendencia. Por ltimo, se regula un procedimiento de liquidacin
simplificada judicial, especialmente diseado para persona natural.
De las Acciones Revocatorias Concursales, este captulo regula este tipo de
acciones especiales, las cuales pueden ser impetradas una vez iniciado un
procedimiento concursal. La titularidad de ellas le corresponde exclusivamente a
los acreedores, al veedor o al liquidador. Se establecen supuestos de revocabilidad
objetiva para aquellos actos en que el perjuicio se presume y supuestos de
revocabilidad subjetiva, en los cuales el perjuicio y la mala fe deben probarse.
Del Arbitraje Concursal, este captulo establece las reglas aplicables al
arbitraje concursal, el cual podr ser aplicable tanto para los procedimientos
concursales de liquidacin como de reorganizacin, En el primer caso, la decisin
de someterse a este sistema ser tomada por la junta de acreedores, mientras que
en el segundo caso ser el deudor quien debe manifestar dicha voluntad.
De la Insolvencia Transfronteriza, se incorpora la Ley Modelo de Insolvencia
Transfronteriza de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (Uncitral por sus siglas en ingls) la que tiene por objeto establecer
mecanismos eficaces para la resolucin de los casos de insolvencia
transnacionales, en base a la cooperacin entre los Estados, en busca de resolver
bajo un procedimiento la insolvencia de las empresas multinacionales, entregando
mayor seguridad jurdica para el comercio y las inversiones.
De la Superintendencia Concursal, responde al tratamiento orgnico del
ente fiscalizador concursal, que ve potenciado su accionar en comparacin al
esquema actual.
Modificaciones en otros cuerpos legales, se realiza un exhaustivo anlisis de
la normativa legal vigente que tenga relacin con la quiebra y los convenios y se
proponen modificaciones a los principales cuerpos normativos.
Disposiciones transitorias, donde se establecen normas transitorias para
una adecuada implementacin del nuevo procedimiento, as como la debida
instalacin de la nueva Superintendencia Concursal, continuadora de la actual
Superintendencia de Quiebras.
La nueva ley 20.720, viene a poner nfasis en la reorganizacin de
empresas viables, estableciendo procedimientos para la reestructuracin de sus
deudas, mediante un acuerdo que se suscribir entre sta y sus acreedores,

manteniendo igualmente el rgimen dual, junto con la liquidacin. Este nfasis

siempre se sustenta en pro del Principio de Conservacin de la Empresa. No
obstante, se evidencia a travs de la historia del Derecho Concursal, que este
Principio se encuentra un poco desequilibrado en cuanto a la realidad, y desde
aqu desde donde surgen varios cuestionamientos a la actual innovacin
legislativa, puesto que un sano rgimen debiera ser neutro frente a una u otra
solucin, porque dependiendo de cul optimiza mejor los activos a beneficio del
acreedor, una u otra opcin son igualmente convenientes tica, econmica y
jurdicamente, entonces una Ley Concursal debe concebirse como un instrumento
ms del mercado del crdito y no un Derecho Proteccionista de los deudores,
siendo la importancia de una Ley Concursal, intervenir rpida y oportunamente en
este proceso de insolvencia, entendiendo al Derecho Concursal como el conjunto
de normas jurdicas q crean, organizan y desarrollan un sistema de
procedimientos, de naturaleza convencional, administrativa y jurisdiccional, cuya
finalidad genrica es la de erradicar la insolvencia d las transacciones econmicas,
as como tambin prevenirla y reparar sus efectos o secuelas.
En virtud de ese objetivo, puede decirse que esta Ley, en comparacin a la
anterior, viene a aportar en varios aspectos, a saber, reducir los lmites de tiempo
a los procedimientos, promover juzgados especializados y mejorar la
transparencia, as como tambin la existencia de un Convenio Extrajudicial, tratar
la Insolvencia Transfronteriza y regular directamente la Insolvencia del
Consumidor, todo esto con miras a responder a los Estndares de la Organizacin
para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos. Sin embargo, en el resto y en
general, la nueva normativa, para el acadmico Juan Purga Vial, los aportes son
slo cambios superficiales, en la mayora de los casos, terminolgicos nicamente,
creyendo que pasado cierto tiempo, harn exigencia de necesarias modificaciones.
Estos procedimientos concursales, en virtud de los procedimientos para
accionar, distinguen por un lado, al sujeto pasivo, el que bajo la antigua ley se
distingua entre deudor civil y deudor comercial y quiebra de todo tipo de deudor,
establecindose distintas causales para cada uno.
Hoy en da se habla de un procedimiento distinto, no hace distincin segn
la causal del deudor. El sujeto sometido a un Procedimiento Concursal puede ser
persona natural o jurdica, distinguindose entre empresa deudora y persona
deudora.
Las acciones concursales tienen por objeto ser un remedio contra la
insolvencia, o sea debe dirigirse contra alguien susceptible de sufrir de ella, es
decir, alguien capaz de contraer obligaciones, un sujeto d derechos y obligaciones
que en nuestro ordenamiento jurdico corresponde a las personas, sean estas
naturales o jurdicas. Antes tambin poda accionarse en contra de la sucesin del
deudor, lo que ya no es posible. Tambin quedan fuera las Personas Jurdicas de
Derecho Pblico, dejando la duda respecto de las Sociedades propias del Estado.
As, con esta Ley se deja atrs la ltima conexin entre los Procesos Concursales y
del Derecho Comercial, la nocin de comerciante o de deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, minera o agrcola.
La importancia de la distincin que se haca antiguamente, guardaba
relacin con el bien jurdico que se protega, el cual se refera nicamente a los
comerciantes, puesto que en materia Civil existen las tutelas individuales. Lo
fundamental para determinar esto era el rol del sujeto en la Economa,
concretamente en relacin con la Circulacin de Riqueza y el Uso de Crditos. En
este sentido hay personas que juegan un rol significante en la Economa, sin
embargo, hay un bien jurdico que siempre se ver comprometido en todo caso de
Insolvencia, cual es el Principio de Igualdad de los acreedores. De esto se extrae
que siempre debe contemplarse un Proceso Ejecutivo Universal para cualquier tipo
de insolvente, ya que el hecho de que existan deudores de especial significancia, y
su diferencial tratamiento podra derivar en un procedimiento ms drstico para
ellos.
Entonces, con esta ley se termina con toda discriminacin en el tratamiento
concursal de los deudores, pues hoy toda persona productora de bienes o
servicios, con o sin fines de lucro se sujeta a un mismo Rgimen Concursal, es

decir, la ley 20720 prcticamente asimil a todos los deudores productores de

bienes y servicios, y slo hace diferencia en el tratamiento de la insolvencia de
Consumidores. Y es la misma ley la que nos indica lo que ha de entenderse por
cada una, es Empresa toda Persona Jurdica Privada, con o sin fines de lucro, y
toda Persona Natural Contribuyente de 1era categora, o del nmero 2 del art. 42
del DL N 824 del Ministerio de Hacienda de 1974. Persona, por su parte, ser
toda persona natural, no comprendida en la definicin de Empresa Deudora, mejor
dicho, los Consumidores. Cabe mencionar que estas distinciones se reflejan en el
mbito Procedimental, ya que los procedimientos aplicables a la empresa se
tramitarn ante un tribunal y los aplicables a las personas ante la
Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, tambin en Materia Penal,
en cuanto a los ilcitos en que pueden incurrir, en el caso de las personas sern
ms limitados, tambin hay pequeas diferencias respecto de las Acciones
Revocatorias.
Por otra parte, tenemos al sujeto activo de esta accin, quienes son la
Colectividad de Acreedores.
En cuanto a la causa a pedir la accin debemos convenir que se trata de la
Insolvencia misma por parte del deudor, es decir la Cesacin de Pagos, que
corresponde a aquel Estado Patrimonial que impide al deudor cubrir en integridad
y oportunidad sus compromisos, constituye una real denuncia, la cual tiene
modos limitados de acreditarse, denominados causales de liquidacin o hechos
reveladores. Nuestra legislacin fija los hechos reveladores de la Cesacin de
Pagos, la que no debera ser taxativa, porque el incumplimiento de obligaciones,
no necesariamente implica insolvencia, debera existir una fuerza ejecutiva
colectiva, para distinguirla as de aquellas situaciones susceptibles de tutela
individual. Pero la nueva Ley no distingue esto, tratando ambos fenmenos por
igual, exigiendo para la apertura d estos procedimientos antecedentes para
solicitarla, al igual que la ley antigua hoy constituyen solemnidad y generalidad, lo
que antes al menos era susceptible de Recurso de Reposicin, teniendo la
oportunidad el Deudor de oponerse, ahora no es as, bastar la causal, lo que ser
apelable es la Resolucin de Liquidacin.

G) Comercio martimos
La legislacin martima. Nuestra legislacin martima comercial est
contenida fundamentalmente en el Cdigo de Comercio; Ley 3500 sobre Hipotecas
de Naves y Ley 12.041 sobre Reserva de Cabotaje y Ley de Navegacin de 24 de
junio de 1878.
La legislacin martima en la realidad nacional. Nos ocuparemos aqu de la
legislacin martima comercial propiamente tal, sin considerar aquella legislacin
martima comercial de derecho pblico, como por ejemplo la ley de Reserva del
Cabotaje o los aspectos tcnicos a que se refiere la Ley de Navegacin de 3 de julio
de 1878.
En cuanto a la legislacin martima propiamente tal, contenida
fundamentalmente en el Libro III del Cdigo de Comercio, puede afirmarse con
toda seguridad, que ella ha sido superada en gran parte por la realidad y los
progresos de la navegacin, haciendo inaplicable gran parte de las disposiciones
legales y no contemplndose las nuevas formas jurdicas que se emplean en la
actualidad.
En efecto, en cuanto a los sujetos del derecho martimo, el Cdigo no
considera a las empresas de navegacin y a la forma moderna de ejercer este tipo
de comercio, que en la prctica han modificado las obligaciones y derechos del
capitn y de las dems personas que intervienen en el derecho martimo.
En cuanto al fletamiento, podemos afirmar que nuestra ley no contempla
las formas modernas de realizar el transporte de mercaderas por mar, tal como el
"time charter" y que las disposiciones legales sobre el fletamento en cuanto
inciden en el comercio internacional, son inaplicables, ya que las partes prefieren
regirse por las reglas de York y Amberes.

Tambin cabe notar que el Cdigo regla el prstamo a la gruesa aventura,

que ya no existe en la actualidad.
Este ligero esbozo de nuestra legislacin martima comercial, nos revela
que sta es una de las materias del derecho comercial que debe ser puesta al da,
ya que el comercio martimo para Chile reviste fundamental importancia, en razn
de nuestra ubicacin geogrfica.
2.-) DESARROLLO HISTORICO DEL DERECHO COMERCIAL.
El Derecho Comercial pertenece al Derecho Privado. La primera interrogante
que salta es cul es la razn de que est separado del Derecho Civil, si ambos
pertenecen a la misma rea del Derecho. El Derecho Comercial se presenta como
un Derecho Especial respecto del Derecho Civil, que es el Derecho Comn y
Supletorio.
La primera razn de esta particin es de orden histrico. El Derecho Comn
era insuficiente para satisfacer las crecientes necesidades del comercio.
2.1.-) EL DERECHO COMERCIAL EN LA ANTIGEDAD.
La legislacin romana es muy parca en cuanto a la regulacin de las
actividades comerciales, dado que estas materias no se encontraban dentro de la
esfera de inters del pueblo romano. Por tanto, no existi un tratamiento ordenado
sistemtico de lo que podra llamarse Derecho Mercantil.
El rgimen del Derecho Romano era esencialmente flexible, sujeto a
modificacin a travs del Derecho Honorario. En el rea comercial, no existan
cuerpos orgnicos que regulasen la actividad mercantil, si no normas aisladas,
relacionadas principalmente con el comercio martimo. Estas instituciones no
fueron propiamente romanas, si no que fueron adaptadas por este pueblo de
Normas pertenecientes a otras civilizaciones mediterrneas (v.g., los fenicios).
Entre ellas encontramos la Lex Rhodia (llamada as por la isla helena
prxima a Anatolia) que regulaba la avera comn, esto es, las consecuencias del
sacrificio de mercancas o de gastos extraordinarios en la expedicin martima.
Enseguida tenemos el Phoenus Nauticus, que trataba del prstamo a la gruesa, que
es el efectuado para financiar expediciones martimas. En la poca, ese era el gran
medio de transporte, pero resultaba bastante costoso realizar estas expediciones y
sus resultados eran aleatorios, por los enormes riesgos involucrados. La ltima
disposicin que puede sealarse es la Actio Exercitoria, que reglamentaba las
relaciones comerciales donde participaban los esclavos en nombre de sus amos.
2.2.-) EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MEDIA.
Tras la cada de Roma, Europa se sumerge en la Edad Media. Propias de
esta poca son las corporaciones, que eran autnomas, dado que dictaban sus
propias normas, los Estatutos. Naturalmente, consecuentemente con la aparicin
de esta normativa especial surgen Tribunales especiales, tambin de naturaleza
gremial: los Consulados.
El nacimiento del derecho mercantil est ntimamente ligado a la actividad
de los gremios y corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades
medievales, para la mejor defensa de los intereses comunes de clase. Las
corporaciones perfectamente organizadas no slo estaban regidas por estatutos
escritos que en su mayor parte recogan prcticas mercantiles tradicionales, sino
que adems instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdiccin consular), que
resolvan las cuestiones surgidas entre los asociados administrando justicia segn
usos o costumbres del comercio. Ello contribuy de modo notable tanto a la
conservacin de los antiguos usos como a la formacin de otros nuevos y a la
evolucin y perfeccionamiento de las instituciones jurdico-mercantiles; y como no
transcurri mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los
tribunales consulares, nacieron as, merced a esa doble prctica estatutaria y
jurisdiccional de las corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en
las que est el origen de este sistema autnomo y separado del derecho civil.
El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al desarrollo
del derecho comercial en esa poca los estatutos u ordenanzas de las propias
ciudades o municipios, que recogan frecuentemente los preceptos reguladores del
comercio al lado de otras muchas materias. La manifestacin ms acusada de ese

proceso histrico medieval creador del derecho mercantil se encuentra acaso en el

llamado Derecho Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Gnova, Pisa,
Florencia, Amalfi, Miln, Venecia), centros mercantiles de primer orden, pronto
sintieron la necesidad de un derecho adecuado al floreciente trfico comercial que
realizaban. Mas, como esas ciudades no tenan el monopolio del comercio, el
movimiento creador del derecho mercantil se extendi tambin a otros pases. No
es slo en Italia donde surgieron las corporaciones y la jurisdiccin consular. Las
ciudades francesas del Medioda (Marsella, Arles y Montpellier) principalmente,
algunas flamencas (como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseticas
alemanas (Lbeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron notablemente a la
formacin del derecho mercantil medieval.2
El comercio tuvo su auge a partir del s.XIV, fundamentalmente en aquellas
ciudades-estado de corte comercial sitas en el norte de Italia (que servan de nexo
para el comercio entre Occidente y Oriente, v.g. Venecia). El intercambio comercial
trajo consigo nuevos productos, hasta entonces desconocidos en occidente,
destacndose entre ellos las especias. El Derecho Mercantil siempre estuvo
estrechamente vinculado con el Derecho Martimo, dado que es por esta va por
donde se realizaban estas actividades de intercambio.
A partir del s. XIV con el florecimiento del comercio empiezan a aparecer
instituciones propias del Derecho Mercantil. Nacen las ferias, surge la Banca, el
ttulo de crdito llamado letra de cambio, se reglamenta la sociedad, etc. (en fin,
surgen todas las instituciones caractersticas del temprano capitalismo europeo).
Desde el punto de vista jurdico, comienza la recopilacin de las costumbres
mercantiles. Estas costumbres mercantiles recopiladas son el primer vestigio de
las normas mercantiles existentes en la poca. Entre ellas cabe destacar: a) el
Libre del Consolat de Mar, en la costa mediterrnea espaola (su origen se remonta
entre el 1270, cuando se redact su primer texto, las Costums de la Mar en
Barcelona, y finaliza en la segunda mitad del s. XIV con unas Ordenanzas
annimas, pero de indudable origen real, conocidas como Ordinacions de tot
vexellqui armara per anar en cors); b) En la zona cantbrica y atlntica destacan
los Roles dOleron, pequea coleccin redactada probablemente en la isla francesa
de Oleron a finales del s. XI o durante la primera mitad del s. XII en que se
recogensentencias
de
tribunales
martimos
basadas
en
el
Derecho
consuetudinario de las
costas atlnticas. Fueron conocidas en Castilla como el Fuero o las Leyes
deLayron; c) Las Ordenanzas de Wisby, cuerpo jurdico a la Hansa, Liga mercantil
del Mar del Norte y Bltico.
2.3.-) EL DERECHO COMERCIAL EN LA ERA MODERNA.
Lo que caracteriza al derecho comercial en esta era de cara al desarrollo y
su consolidacin consiste En el empeo de los Estados por lograr unidad interna
en materia legislativa y de administracin de justicia.
Desde ellas no ocurre ningn aporte relevante hasta el s.XVII, cuando en
Francia se dictan las Ordenanzas de Colbert (de 1673 la primera, referida al
comercio terrestre; y 1681 la segunda, que regulaba el comercio martimo). Ellas
recogen lo existente hasta esa poca sobre reglamentacin de actividades
mercantiles, y tienen gran trascendencia, por ser el antecedente del Cdigo de
Comercio dictado por Napolen en 1807.
El aporte de Espaa. La aportacin espaola ha sido igualmente muy
importante. Barcelona y Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial
con las ciudades italianas y pronto tuvieron, como aqullas, sus corporaciones o
cofradas de mercaderes con jurisdiccin propia. El hecho de haber producido
Espaa el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con toda probabilidad
por los magistrados de Barcelona hacia el siglo XII), que fue la ms completa
coleccin medieval de usos martimos y alcanz vigencia durante varios siglos en
todos los puertos, espaoles o no espaoles, del Mediterrneo, dice bien
claramente la forma en que este pas contribuy al nacimiento y desarrollo del
derecho mercantil. En el Cdigo de las Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en
2

RICARDO SANDOVAL LOPEZ ,DERECHO COMERCIAL, TOMO I Volumen 1 ACTOS DE OMERCIO 5a edicin actualizada
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE.

la obra legislativa medieval: Fuero Real, Cdigo de las Siete Partidas,

Ordenamiento de Alcal, se encuentran numerosas disposiciones reguladoras del
comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su excelencia y
difusin, una de las ms valiosas aportaciones al acervo del derecho mercantil. En
1737 se dictan por Felipe V las Ordenanzas de Bilbao, que constituyen
verdaderamente un Cdigo de Comercio, y que regulaba no slo materias referidas
al intercambio martimo, si no que contempla una serie de normas relativas a
otros rdenes de asuntos mercantiles, como la legislacin concursal. Reciben
aplicacin en Chile desde 1795, cuando inicia sus actividades el Tribunal del
Consulado de Santiago.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de
acuerdo con las necesidades del comercio, distinguindose perfectamente frente al
derecho civil; de lo cual resulta dice Castillo que cuando una situacin
determinada no est regida por preceptos expresos de la ley mercantil,
corresponde atenerse a los principios fundamentales que gobiernan cada
institucin, si es que no se quiere correr los riesgos de la aplicacin de otro
derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial.
Con el paso del tiempo los mercaderes constataron que el Derecho Comn
no era suficiente para regular su actividad, ya que no contemplaba las situaciones
de orden comercial, ni siquiera desde el punto jurisdiccional. Debido a ello surge
la necesidad de un sistema normativo nuevo, tanto en sus aspectos sustantivos
como procesales. As se desarrolla un Derecho propio de los comerciantes; surge
como un Derecho Profesional, pero con posterioridad, tras el impacto de las ideas
del s.XVIII y de la Revolucin, pierde su carcter corporativo (de Derecho del
gremio) y pasa a ser un Derecho que se aplica con independencia del status
personal del autor del acto, en razn de la naturaleza del acto que se ejecuta; esto
es, el Derecho Comercial pasa a regir los Actos de Comercio.
Los antecedentes de la codificacin. Ya en los siglos XVII y XVIII, con la
formacin de los grandes Estados monrquicos, Francia y Espaa se destacan por
sus intentos de legislar sobre el derecho comercial en forma orgnica. En Francia,
bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos ordenanzas,
una en 1673 y otra en 1681, relativas al comercio terrestre y martimo
respectivamente, que sern conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas de
Colbert. En Espaa, Felipe V en 1737 dio carcter de ley general a unas
ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que llegaron a constituir la legislacin
comercial espaola y que se conocen con el nombre de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intent insertar el derecho comercial como
un captulo del derecho territorial prusiano, lo que se logr solamente mucho
despus.
En Gran Bretaa regan los usos y costumbres de los comerciantes,
incorporados al common law o derecho comn, admitindose, por consiguiente, la
prevalencia de los usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales. 3
Desde que se organiza la Repblica se ve la necesidad de dictar normas de
la ms diversa ndole, que reflejen la nueva situacin poltica y econmica. En
1846 se nombra una comisin para que elabore un proyecto de Cdigo de
Comercio, la que tuvo pocos resultados. En vista de ese fracaso, se encomend en
1852 la redaccin de un proyecto de Cdigo al jurista argentino Gabriel Ocampo,
que en 1861presenta el fruto de su labor, que fue promulgado en 1865 y comenz
a regir en 1867. En todo caso, con anterioridad ya se haban dictado leyes
especiales, cuyo contenido fue abarcado por el nuevo Cdigo, como la prelacin de
crditos, materias bancarias y de compaas de seguros.
El autor del Cdigo realiz la ardua empresa de sistematizar nuestro
derecho comercial. Se sirvi para ello no slo de las Ordenanzas de Bilbao y de
algunas leyes patrias, sino del Cdigo de Comercio espaol de 1829, del francs de
1807 y de los vigentes a la sazn en Holanda, Hungra, Prusia, Portugal y Buenos
Aires. Tambin tuvo en consideracin algunas leyes especiales, como las leyes
franceses sobre sociedades en comandita, y la de quiebras de 1838.
Nuestro Cdigo delimit el campo de lo jurdico comercial, y puso trmino
as al confusionismo doctrinario y legislativo que entonces imperaba; seal su
mbito de aplicacin y enumer los actos de comercio. Con esto ltimo pretendi
3

Cita 2.

obviar las dificultades que originaban la definicin de los actos mercantiles o su

determinacin, segn el criterio objetivo o subjetivo.
Se preocup, especialmente, de todo lo relacionado con la formacin de los
contratos y en esta materia, dilucid diversos problemas que eran objeto de
constante controversia. Estableci claramente cundo la propuesta obliga al
oferente; dispuso que el contrato se perfeccione por la mera declaracin de
aceptacin del destinatario, y seal la residencia del aceptante como lugar de
celebracin del contrato. La jurisprudencia ha declarado que estas reglas son
aplicables a todos los contratos, tanto civiles como mercantiles.
Se reglament extensa y minuciosamente la sociedad colectiva, la
comandita simple y la por acciones, la sociedad annima y la asociacin o cuentas
en participacin, utilizndose al respecto el escaso material jurdico de que se
dispona en aquellos tiempos.
Las Ordenanzas de Bilbao trataban la institucin del seguro en relacin casi
exclusivamente con el seguro martimo. El Cdigo comienza con las reglas
comunes y definiciones, que comprenden al seguro terrestre y al martimo;
contina con las reglas propias del seguro terrestre, y en algunos ramos especiales
de ste; estructura despus las normas sobre el seguro de vida; y por ltimo, las
particulares del seguro martimo, que contempla en el Libro que se ocupa del
Comercio Martimo.
Esta sistematizacin lgica no slo innova con respecto a las Ordenanzas,
sino que tiene el sello de la originalidad, aun comparndola con las legislaciones
extranjeras ms adelantadas en esa poca.
Nuestro Cdigo fue el primero que reglament el contrato de cuenta
corriente, y hay que reconocerle tambin la prioridad en atribuir plena eficacia
legal al endoso en blanco de los efectos de comercio.
En su Libro III, que ha sido el ms criticado, se pronunci por la naturaleza
mobiliaria de las naves; rechaz la nocin de sociedad para la copropiedad de
aqullas; opt por el sistema latino de abandono en cuanto a la limitacin de
responsabilidad del naviero; describi y detall los deberes y atribuciones! de
todas las personas que intervienen en el comercio martimo, desde el naviero hasta
el hombre de mar; mantuvo la norma tradicional de hacer perseguible las naves en
poder de terceros, por los acreedores privilegiados y comunes, pero limit aquel
principio en favor de las naves despachadas, y de las extranjeras surtas en puertos
del pas, con el propsito de intensificar el comercio martimo.
Las disposiciones sobre las quiebras, actualmente eliminadas del texto,
constituyeron un rgimen que era muy urgente establecer, en proteccin de los
intereses de la masa y de los acreedores del fallido.
Ese Cdigo es el que nos rige hasta hoy, salvo algunas materias que se han
regulado en forma especial a travs de la legislacin complementaria, como la Ley
de Quiebras (la primera de las cuales data de 1929, que vino a derogar en su
totalidad el libro cuarto del Cdigo, y que fue modificado en 1982), la Ley de
Sociedades Annimas, sobre Ttulos de Crditos, Letras de Cambio, Pagars, y La
Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
3.-) CONCEPTO, CONTENIDO
DERECHO COMERCIAL.

CARACTERISTICAS

ESPECIALES

DEL

3.1.-) ASPECTOS GENERALES.

El comercio es una actividad relacionada con la mercadera, o sea, con las
negociaciones relativas al intercambio de mercancas. El Derecho Comercial es
ms amplio que el concepto econmico de comercio, que sera principalmente una
actividad terciaria de intermediacin. Se produce una separacin entre el concepto
econmico y jurdico del comercio, ya que el jurdico comprende tambin la
industria manufacturera, que es transformacin (no pertenece al sector terciario
sino al secundario). Se excluyen las actividades extractivas, que siempre le han
sido ajenas. La pesca est en una situacin no claramente definida, por concurrir
en ella las caractersticas de martima1 y de extractiva. Tampoco se incluyen las
materias relacionadas con los bienes inmuebles, que reciben una extensa y prolija
regulacin en el Cdigo Civil.

3.2.-) CLASIFICACIONES DEL COMERCIO.

1. Mayorista y Minorista. El Cdigo3 nada seala en cuanto al concepto de
comercio al por mayor, pero si lo hace respecto del comercio minorista (Art. 3 inc.
Final C.C.4, como aquel que se realiza directamente con el pblico consumidor.
2. Terrestre y Martimo. Segn el mbito de desarrollo de la actividad.
3. Nacional e Internacional. Segn donde se desarrolle la transaccin.
3.3.-) CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL.
Es el conjunto de principios que regulan los actos de comercio y la
capacidad, los derechos y las obligaciones de las personas que hacen de la
actividad comercial su profesin habitual.
El concepto transcrito contiene dos ideas: a) relacin con los actos de comercio,
que se refiere a la faz objetiva del Derecho comercial; b) relacin con las personas
que hacen de la actividad mercantil su profesin habitual, parte subjetiva.
Se alude a estas ideas como forma de comprender la evolucin o desarrollo
que ha experimentado desde sus inicios hasta nuestros das. A este respecto,
debemos recordar lo que sealbamos anteriormente, sobre la transicin desde un
Derecho de carcter corporativo propio del gremio de los comerciantes, donde la
aplicabilidad de sus normas se defina en razn de la persona (derecho comercial
subjetivo), a un Derecho Comercial objetivo, producto de las ideas del s. XVIII y
dela Revolucin Francesa, que busc terminar con la antigua concepcin de
sociedad basada en los privilegios que detentaban determinados estamentos,
donde la aplicabilidad de las normas del Derecho Comercial se determina en razn
del acto que se ejecuta, del acto de comercio. Pasa de ser un Derecho Gremial
Testamentario uno Nacional Codificado.
Por derecho comercial entendemos el conjunto de normas jurdicas que
regulan la actividad comercial que se determina calificando de mercantiles ciertos
actos u operaciones y los sujetos que se dedican a ella.
En trminos ms amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos
activos del mismo, la organizacin jurdica que adoptan, las personas e
instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para la circulacin de
los bienes, valores y servicios, lo que se logra a travs de las mltiples normas de
carcter nacional e internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y evolucin
se est produciendo casi a la par de los progresos del mundo contemporneo,
gracias a la agilidad con que han reaccionado los legisladores frente a los
requerimientos que plantea la realidad econmica, como asimismo a la importante
labor que a nivel internacional realizan organismos expertos en la materia, con la
finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la legislacin
mercantil existente.4
3.4) CARACTERISTICAS DEL DERECHO COMERCIAL.
1.- EL DERECHO COMERCIAL ES DINMICO, PROGRESIVO EN CONSTANTE
EVOLUCIN.
Su carcter progresivo se debe a que la especulacin y el espritu del lucro
que gua todas sus operaciones le dan tal movilidad para satisfacer sus
necesidades, que esta rama del derecho de continuo exige reglas jurdicas nuevas,
en armona con los progresos experimentados. De ah que el derecho comercial
tenga una evolucin siempre rpida y constante, porque la costumbre es la
primera manifestacin externa de la necesidad de nuevas instituciones jurdicas
adecuadas al progreso experimentado.
2.- EL DERECHO COMERCIAL REGULA EL COMERCIO COMO ACTIVIDAD DE
CAMBIO E INTERMEDIACIN CON FINES DE LUCRO.
Adems de los actos de cambio, la actividad comercial supone una
interposicin entre productores y consumidores. Esta intermediacin no es otra
cosa que el acercamiento de los bienes del productor al consumidor. Es el
4

Cita 2.

comerciante quien pone a disposicin de los consumidores los bienes producidos;

es l quien realiza los actos de intermediacin, contribuyendo de esta suerte a
acelerar el proceso de la produccin.
El comerciante, al ejecutar su misin de intermediario entre quienes
producen los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades,
presta un servicio que normalmente debe ser retribuido mediante la obtencin de
una ganancia o lucro. El nimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la
actividad comercial, pero que por s solo no basta para caracterizarla. Es precisa la
comparecencia de la intermediacin en el proceso productivo. As, ciertas
actividades profesionales suponen la persecucin de bienes lucrativos, pero por no
contar con el otro elemento no pueden
Ser consideradas como actividades mercantiles.
El comercio puede definirse sealando que se trata de una actividad de
intermediacin entre productores y consumidores realizada con propsito
lucrativo.
Vale la pena tener presente que el comercio, en sentido econmico,
comprende solamente la circulacin o distribucin de las riquezas, excluyendo el
proceso de la produccin, en tanto que, en sentido jurdico, la actividad comercial
comprende no slo la distribucin o circulacin de los productos, sino tambin su
produccin misma. En este sentido, Ripert ha dicho: El industrial en sentido
jurdico del trmino es un comerciante. Sin embargo, la agricultura, la actividad
extractiva en general (minera), los servicios prestados por los profesionales
liberales, si bien son parte de la actividad econmica, no quedan comprendidos
dentro de la esfera de aplicacin de esta disciplina jurdica. Pero en la legislacin
nacional de quiebras, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial,
minera o agrcola, queda sujeto a un rgimen ms riguroso, en el cual resulta ms
fcil la declaratoria y las consecuencias de la quiebra son ms vastas.
3.- EL DERECHO COMERCIAL REGULA EL COMERCIO COMO FENMENO
PROPIO.
El derecho comercial es la disciplina jurdica que rige una parte de la
actividad econmica, el comercio y las relaciones que nacen de su ejercicio. Es
preciso en consecuencia comenzar por el anlisis del origen del comercio y su
evolucin, para continuar con la formacin histrica de las normas que lo regulan
y las doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economa cerrada, en la cual cada grupo
humano satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la
organizacin de la sociedad, surge el fenmeno del intercambio de bienes o
trueque, que si bien es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad
mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un grupo
humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en
exceso otras cosas, buscar otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita
a ambos complementarse en la satisfaccin de sus respectivas necesidades. As, de
un modo embrionario, se ha manifestado una forma de divisin del trabajo y la
formacin de una economa en la cual no slo se producir para satisfacer
necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios.
De esta suerte nace el comercio, mediante la ejecucin de actos que
consistieron primero en el simple cambio de valores reales por otros de igual
naturaleza, para luego perfeccionarse mediante cambio de valores reales por
representativos, cuando se inventa la moneda como medida comn, dndose
origen a la compraventa.
Ms tarde an se lograr el cambio de valores representativos por otros de
igual naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a travs
de mensajes electrnicos y de anotaciones en cuentas.
4.- EL DERECHO COMERCIAL ES UNIFORME.
La uniformidad se debe al hecho que las prcticas mercantiles se repiten y
se desarrollan en forma similar en los diversos pases, y cuando no es as, la
uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto ltimo le
da el carcter internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de
las fronteras. En la elaboracin de normas mercantiles internacionales uniformes,

destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL

DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en espaol es CNUDMI,
aunque es ms conocida por la sigla de su denominacin en ingls UNCITRAL.
5.- EL DERECHO COMERCIAL SE ORIGINA DE LA COSTUMBRE MERCANTIL.
Una de las principales fuentes que en sus orgenes como rama autnoma el
dio su fisonoma Es un derecho dado y creado por sus propios destinatarios,
comerciantes profesionales que durante la edad media se organizaron en
asociaciones gremiales y corporaciones, que paulatinamente, fueron recogiendo
las prcticas y costumbres propias del actividad comercial. Tales costumbres se
plasmaron en reglamentos estatutarios internos, orientadas a regular el
comportamiento de cada uno de los miembros de dichas organizaciones y a
solucionar, mediante una organizacin jurisdiccional propia los Cnsules- los
conflictos que se generaban entre aquellos con ocasin del desempeo de su
actividad profesional.
6.- EL DERECHO COMERCIAL TIENE VOCACIN DESFOMALIZADA.
La actividad comercial supone la existencia de instrumentos jurdicos
adecuados y de una orgnica auxiliar especializada para su desarrollo, sino
tambin de rapidez y agilidad. Por lo mismo, y con las excepciones pertinentes, la
mayor parte de los contratos mercantiles son consensuales, exentos de
formalidades que pueden entorpecer la dinmica mercantil y la circulacin de la
riqueza. Prueba de ello son la incorporacin de las normas de formacin del
consentimiento contempladas en el Libro II, Ttulo I, Prrafo 1 artculo 96 y
siguientes del Cdigo de Comercio.

7.- EL DERECHO COMERCIAL ES INTERNACIONAL.5

Para encauzar jurdicamente al comercio internacional se requiere de un
derecho especial que lo regule, ste es el derecho comercial internacional, donde
se ve reafirmado el principio de la autonoma de la voluntad, hasta el punto de ser
ella uno de los factores que ms han contribuido a la uniformidad que este
derecho presenta en la actualidad. Ha sido el reconocimiento de este principio lo
que ha permitido la formacin progresiva de un derecho uniforme, nacido a
impulsos de las exigencias de la prctica mercantil internacional y asentado,
aparte de los convenios internacionales, en las condiciones generales y contratos
tipo elaborados por las empresas interesadas en el comercio exterior, as como en
las prcticas y costumbres mercantiles.
La afirmacin progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho
comercial es un fenmeno importante que est superando la diversidad de
sistemas econmicos y sociales y la tradicional distincin de sistemas jurdicos.
Para el logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos
organismos internacionales de carcter privado, como la Cmara de Comercio
Internacional y la International Law Association y organismos de carcter
intergubernamental, como el Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado, y el Consejo para la Ayuda Econmica Mutua. Para la
coordinacin de las tareas de esos diferentes organismos se ha creado en el seno
de las Naciones Unidas una comisin especial, la Comisin de las Naciones Unidas
para el
Derecho Mercantil Internacional, que tiene por misin especfica promover
la uniformidad de este derecho. Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente de
La Haya sobre Derecho Internacional Privado.
Los mtodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su principal
objetivo son variados, destacando:
la elaboracin de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen como
modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados por
algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente, identidad de regmenes
jurdicos;

Cita 2.

la elaboracin de un texto de ley, destinado a regir en los pases que al efecto

suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su respectivo
territorio. La ley as formada puede delimitar su campo de aplicacin,
exclusivamente, a las relaciones internacionales, o puede regir tanto stas como
las que surjan en el interior del pas. El ejemplo ms interesante de esta ltima
solucin lo constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convencin de
Ginebra, adoptada por muchos pases, entre ellos Chile, constituyendo el ncleo
del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de cambio; y
la incorporacin del texto de una ley a una convencin internacional, que al ser
ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.
La labor de la CNUDMI. La Comisin de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin
de dotar a las Naciones Unidas de un rgano que le permitiese desempear una
funcin ms activa en la reduccin o eliminacin de los obstculos jurdicos que
entorpecan el comercio internacional. Con su establecimiento, la Asamblea
General reconoci las controversias y divergencias que derivan de la aplicacin de
las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La
Asamblea General consider, por ello, conveniente que se coordinase,
sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de armonizacin y
unificacin del derecho mercantil internacional y que se procurase obtener a este
fin una participacin ms generalizada de los Estados.
La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, en su calidad de principal rgano jurdico del sistema de las
Naciones Unidas en la esfera del Derecho Mercantil Internacional, recibi de la
Asamblea General el mandato de fomentar la armonizacin y unificacin
progresivas del derecho mercantil internacional, para lo cual debera:
Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y estimular
la colaboracin entre ellas;
Fomentar una mayor participacin en los convenios internacionales existentes y
una aceptacin ms generalizada de las leyes modelos y uniformes existentes;
Preparar o promocionar la aprobacin de nuevos convenios, leyes modelos y leyes
uniformes internacionales, as como la codificacin y una aceptacin ms amplia
de los trminos, disposiciones, costumbres y prcticas comerciales
internacionales, en colaboracin, cuando correspondiese, con las organizaciones
que ya trabajasen en esta esfera;
Buscar y favorecer la adopcin de mtodos y procedimientos que contribuyan a
uniformar la interpretacin y aplicacin de los convenios y leyes uniformes
internacionales en el campo del derecho mercantil;
Reunir y difundir informacin sobre leyes nacionales y sobre la evolucin jurdica
moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil
internacional;
Establecer y mantener una estrecha colaboracin con la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;
Mantenerse en contacto con otros rganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y
Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar til para desempear sus
funciones.
La Comisin estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se
ampli a 36 el nmero de sus miembros. Su composicin ha sido estructurada con
miras a que sea representativa de las diversas regiones geogrficas y de los
principales sistemas jurdicos y econmicos del mundo. Nueve de sus miembros
son Estados de frica, seis son Estados de Amrica Latina, siete son Estados de
Asia, cinco de Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus miembros son
elegidos por la Asamblea General por perodos de seis aos, expirando cada tres
aos el mandato de la mitad de los miembros de la Comisin. A este respecto,
Chile ha participado como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue
reelegido para un nuevo perodo de seis aos ms.
La Comisin ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las
cuales han sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las
Naciones Unidas, y en todas particip Chile. Estas son:
Convencin sobre la Prescripcin en Materia de Compraventa Internacional de
Mercaderas (Nueva York, 1974);

Convencin de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa

Internacional de Mercaderas, celebrada en Viena el ao 1980, suscrita y ratificada
por Chile, que entr en vigor en 1988;
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Martimo de
Mercancas, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978, ratificada por
nuestro pas, que entr en vigencia el 1 de noviembre de 1992; el Libro III de
nuestro Cdigo de Comercio se inspira en ella;
Convencin de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y sobre
Pagars Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero an no ha
entrado en vigencia ni ha sido ratificada por nuestro pas;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada por
la Comisin en su 18 perodo de sesiones de 1985 y aprobada por resolucin
40/72 de 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General;
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crdito,
aprobada en el 25 perodo de reuniones de la Comisin, el 15 de mayo de 1992;- y
Ley Modelo sobre Contratacin Pblica Internacional, aprobada por la Comisin
en su 26 perodo de reuniones en 1992.
4.-) EL OBJETO DEL DERECHO COMERCIAL.
Esta disciplina jurdica tiene por objeto regular un sector de la actividad
econmica, el comercio, las personas naturales o jurdicas que lo ejercen
organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que los auxilian y los actos,
contratos y operaciones que ejecutan o celebran para llevar a cabo el trfico de
bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta
forma; pas por diversas etapas en su generacin. Antes de constituir una rama
especial estuvo confundido con el derecho comn, naci como el derecho
profesional de los comerciantes, para convertirse ms tarde en el derecho de los
actos de comercio, llegando a ser en nuestros das un conjunto de normas que
rigen la empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de comercio.
4.1.-) EL DERECHO COMERCIAL CONFUNDIDO CON EL DERECHO COMN.6
Las reglas jurdicas relativas a la actividad comercial tienen su origen muy remoto.
El Cdigo de Hammurabi, de origen babilnico-persa, ao 2000 a. de C., contiene
disposiciones sobre el contrato de depsito, comisin, mutuo, navegacin interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos en
lo relativo al derecho martimo. Sin embargo, los romanos, no consideraron el
comercio como un derecho especial. Qued comprendido o confundido dentro del
derecho comn jus gentium y en ninguna parte se distingue la actividad comercial
de la actividad civil. El derecho comercial, en un comienzo, forma parte del
derecho que se ocupa de reglamentar las grandes instituciones de las relaciones
privadas de los hombres, como la familia, la sucesin, la propiedad, los contratos,
es decir, del derecho comn o derecho civil.
4.2.-) EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LOS COMERCIANTES
CONCEPCIN SUBJETIVA.7
El derecho comercial naci con un doble carcter: consuetudinario y
profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir las
diferencias surgidas entre ellos en razn de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y
corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus propios
estatutos, lo que permita que las nuevas costumbres o prcticas comerciales se
incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se
producan entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por
una justicia especializada en esta materia, los cnsules. Fue la jurisdiccin
consular la que contribuy en mayor medida a la autonoma del derecho
comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos,
las colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la base de las
6
7

Cita 2. pp.9.
Cita 2. Pp. 9 a 12

instituciones jurdico-comerciales conocidas en la actualidad: registro o matrcula

de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio martimo, sociedades
comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo de
disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se
agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios,
algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades
comerciales italianas: Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter consuetudinario y profesional del derecho comercial
perdura hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificacin mercantil
bajo la influencia de los principios proclamados por la Revolucin Francesa.
Pero a pesar de la supresin de las corporaciones y de la proclamacin del
principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los
autores, un derecho profesional. Las personas que se dedican al comercio deben
observar determinadas obligaciones, estn expuestas al rigor de la quiebra y, en
algunos pases, sometidas a una jurisdiccin especial. De acuerdo con esta
concepcin, el alcance de la aplicacin de las reglas legales est determinado por
la calidad de comerciante.
La mayora de los actos que realizan los comerciantes apunta Ripert son
exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carcter
de actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.
Se sostiene que la concepcin subjetiva del derecho comercial, derecho de
los comerciantes, corresponde a una poca del pasado en la cual la sociedad
estaba dividida en clases y categoras profesionales, en desprecio de la igualdad
civil proclamada por la Revolucin Francesa. El derecho comercial, derecho de los
comerciantes, se form al margen del derecho civil a partir del instante en que ste
lleg a ser demasiado complejo, pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la
actividad comercial habra constituido una traba fatal para su desarrollo. Es sta
la razn por la cual el derecho comercial alemn ha vuelto a la concepcin
subjetiva. 8
El Cdigo de Comercio alemn de 1861 haba roto con la concepcin
subjetiva del antiguo derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo
fundado en el acto de comercio definido en s mismo con independencia de la
persona que lo ejecutaba. Pero el Cdigo de Comercio de 1897 vuelve a la
concepcin subjetiva del derecho comercial. El artculo 343 del Cdigo de
Comercio alemn dispone: Se reputan actos de comercio todas las operaciones
concluidas por un comerciante para la explotacin de su empresa comercial.
Pero, adems, el artculo 344 del Cdigo de Comercio alemn contiene una
presuncin de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este
precepto presume que todo acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de
explotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan
estuvieran estrechamente unidos. Tal presuncin de mercantilidad se aplica a
todos los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una
prueba en contra de tal presuncin, pero el peso de la prueba se traslada a la
contraparte. El inciso 2 del mismo artculo 344 establece una presuncin de
derecho respecto del reconocimiento de deuda y de la fianza dada por un
comerciante, que se consideran siempre como actos de comercio.
La nocin subjetiva es objeto de crticas por la doctrina, sobre todo porque
deja subsistir una doble dificultad. En primer trmino, para que ella pueda
aplicarse es necesario que exista una determinacin de las profesiones comerciales
o, en su defecto, una clasificacin legal de las profesiones. Ahora bien, tal
determinacin no se ha concretado en el texto de las leyes y slo puede hacerse
referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crtica ms dura, no
todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e,
inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de determinadas
operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de analizar la
naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la doctrina
subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.9

8
9

Cita 2 pp. 11 y 12
Cita 2. Pp. 12

4.3.-) EL DERECHO COMERCIAL COMO AQUEL QUE RIGE LOS ACTOS DE

COMERCIO O CONCEPCIN OBJETIVA
La Revolucin Francesa proclam la libertad de ejercicio del comercio y
termin con el monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideologa
revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba el
mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo que el
Cdigo de Comercio francs de 1807 debilita la tradicional fisonoma profesional
del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de
los actos de comercio objetivos, mercantiles en s, con independencia de la
condicin o profesin del sujeto que los realiza.
Es sta la concepcin objetiva del derecho comercial, que nace como
reaccin contra la nocin subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se
extiende por todos los pases que, al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como
modelo el Cdigo de Comercio francs de 1807. Ello explica que la doctrina de los
busque el concepto de acto de comercio, que habra de servir de fundamento al
nuevo derecho de corte liberal. Al no encontrar un concepto unitario del acto de
comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una nocin del derecho
comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya naturaleza
ntima se desconoca. Por esta razn se produce ms tarde un retorno a la
concepcin subjetiva profesional del derecho comercial.
El autor ms representativo de esta nocin es Pardessus, en Francia, el cual
en su Curso de Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da
una interpretacin audaz del artculo 632 del Cdigo de Comercio francs, que
enumera los actos de comercio considerados por l como los nicos objetos de la
legislacin comercial.
De acuerdo con el Cdigo de Comercio francs de 1807, la jurisdiccin
deba conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal)
como los litigios derivados de la ejecucin de los actos de comercio objetivos
realizados por los comerciantes o por los no comerciantes (competencia real).
La legislacin francesa consagra la concepcin objetiva del derecho
comercial en la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la
actualidad. De acuerdo con esta ley, que modific el artculo 91 del Cdigo de
Comercio francs, las reglas probatorias del derecho comercial se aplican a la
prenda constituida por acto de comercio, sea por un comerciante o por un no
comerciante.
4.4.-) EL DERECHO COMERCIAL COMO RAMA JURDICA QUE REGULA LA
EMPRESA CONCEPCIN MODERNA. 10
En nuestros das las operaciones comerciales se realizan en serie, van
encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas operaciones masivas es
menester desarrollar una actividad continua y permanente, no ocasional ni aislada
o eventual, y para desplegar esa actividad se requiere una organizacin adecuada:
la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los supuestos concretos de la realidad
actual, para algunos autores el derecho comercial es aquel que regula y ordena la
actividad econmica constitutiva de empresa y el derecho ordenador de la
organizacin y de la actividad profesional de los empresarios.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as al derecho comercial, un
autor italiano dice que es el derecho de la economa organizada y que la
empresa es la persona econmica que el derecho comercial regula.
Se critica esta concepcin diciendo que las actividades ocasionales
quedaran excluidas y que no se tratara del derecho de la empresa, sino del
derecho de determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque
los actos aislados no relacionados con empresa alguna quedan tambin dentro del
dominio de la ley mercantil.
Para los comercialistas franceses se trata de otra forma de subjetivizar el derecho
comercial y que reposa, en cierta medida, en las observaciones hechas por Ripert,
para quien la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de
especialistas que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la
profesin comercial.

10

Cita obra 2. Pp. 13 y 14

Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la

profesin comercial es un marco demasiado estrecho; la nocin de empresa
comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en armona con la nueva
realidad econmica.
La nocin de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho
comercial moderno es seguida en Francia por Escarra, quien considera que ste
debe ser modificado en su fundamento para llegar a ser especficamente el derecho
de las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto ejecutado por
la empresa comercial considerada como la clula econmica de la actividad
comercial engendrada por la economa moderna.
4.5.-) EL DERECHO DE LA EMPRESA TENDENCIA ACTUAL. 11
La evolucin del derecho comercial demuestra que su fundamento es
cambiante, por tratarse de una disciplina jurdica que se ocupa de reglamentar
fenmenos econmicos y que debe adaptarse a los requerimientos que estos
ltimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los marcos del
derecho.
Aun cuando la nocin del derecho mercantil, como conjunto de reglas que
regulan la actividad constitutiva de empresa, slo comienza a tener consagracin
legislativa, tendencia de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno,
puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la
creacin de un derecho de la empresa. En efecto, estudiado el fenmeno empresa
en su conjunto, se advierte que para una adecuada reglamentacin del mismo se
requiere de normas jurdicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas,
porque en l se comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de la empresa
con su personal), de derecho administrativo (concesiones, normas sanitarias, de
instalacin de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto impositivo), de
derecho penal (sancin de delitos cometidos con ocasin de la actividad
empresarial), de derecho civil (responsabilidad extracontractual) y, naturalmente,
de derecho comercial (organizacin jurdica y actos y contratos celebrados por la
empresa).
Al ser as, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulacin
de un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el
nacimiento, organizacin y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o
clula viva de la actividad econmica de nuestros das.
En el orden legislativo los avances se advierten claramente en materia de
derecho sobre sociedades, como tcnica jurdica de organizacin de la empresa, y
en el plano penal, en el que se sistematizaron las reglas que sancionan la
conducta de quienes administran empresas, hacindolas responsables de delitos
tipo cometidos en el ejercicio de esas funciones y de las consecuencias
patrimoniales de la quiebra o de la liquidacin judicial de ellas.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en
plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que
nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los actos
objetivos de comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en este
sentido, como la definicin de empresa que se contiene en el nuevo Cdigo del
Trabajo. Tambin conviene recordar que la Ley N 18.046, al declarar mercantiles
por la forma a las sociedades annimas, aunque se dediquen a objetos civiles, est
reconociendo que este tipo societario es la estructura jurdica de la gran empresa
comercial y, por esa va, se abre la puerta a la nocin de empresa. Finalmente se
cita la ley N20.393, de 2009, que establece la responsabilidad penal de las
personas jurdicas (sociedades civiles y comerciales, corporaciones, fundaciones
sin fines de lucro y empresas del estado), la que establece los delitos sobre los
cuales se aplicar la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
5.-) FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL, EN ESPECIAL LA COSTUMBRE.
Las fuentes del derecho son los modos o formas a travs de los cuales ste
se exterioriza. En el sistema de derecho romanista, al cual pertenece nuestro
ordenamiento jurdico, la fuente por excelencia es la ley. Dentro de esta ltima se
comprende la legislacin interna representada por los cdigos y leyes especiales y
11

Cita obra 2. PP. 14 y 15

los tratados internacionales, que al ser ratificados por el Estado, tienen fuerza
obligatoria de ley. Junto con la ley se consideran asimismo fuentes del derecho la
costumbre, la jurisprudencia de los tribunales, en determinados casos, y la
doctrina de los autores. Los contratos tipos pueden estimarse tambin como
fuente generadora de normas.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Cdigo de
Comercio y las leyes comerciales que lo complementan, el Cdigo Civil y las
costumbres mercantiles. Sin embargo, en el derecho comercial contemporneo, y
en especial en el derecho comercial internacional, los tratados y convenciones
internacionales ocupan un lugar destacado como fuente creadora de normas
jurdicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas
jurdicas cuyo carcter nacional se presta con menor facilidad al establecimiento
de reglas internacionales comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a
las Comunidades Econmicas Europeas, fue la base de la formacin del derecho
comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado a travs de Directivas
de la Comisin y del Tratado de Maastricht, que crea la Unin Europea.5.1.-) LA CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA COMO FUENTE
FORMAL DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO.
El derecho comercial, como rama del derecho vigente en Chile queda
sometido a la Constitucin Poltica de 1980, como norma de rango superior. A su
vez el Derecho Constitucional Econmico, como rama del Derecho Pblico, surge
como consecuencia del reconocimiento de los Estados contemporneos en cuanto
a la necesidad de incorporar en las leyes fundamentales, aquellas bases sociales y
econmicas esenciales para el adecuado funcionamiento del sistema poltico. As,
las Cartas Fundamentales ha incluidos principios y normas, que amn de fijar el
marco orgnico de la actuacin econmica del Estado, consagran un estatuto
garants tico especfico tendiente a proteger la actividad e iniciativa econmica
privada.
El concepto de Constitucin Econmica nace en Europa y su origen lo sita
la doctrina comparada en la Constitucin Alemana de Weimar de 1919, que dio
lugar al modelo socialdemcrata Alemn. A partir de la segunda postguerra el
constitucionalismo y la economa comienzan acercarse decididamente, empujados
principalmente por los postulados de la escuela liberal alemana de Friburgo de
fines de la dcada de los aos 40.
En Chile, el fenmeno de la constitucionalizacin de las bases de la
economa se ha visto plasmado en el articulado de la Constitucin Poltica de
1980. Reunidas en torno a la frmula doctrinaria del Orden Pblico Econmico
(acuada por Georges Ripert, en la primera mitad del siglo XX), se contempla en la
carta Fundamental diversas normas y principios jurdicos que fijan lo esencial y
caracterstico del escenario econmico del pas, pblico y privado.
En el Derecho Comparado se designa a este componente de la Ley
Fundamental: Constitucin Econmica. (1) En palabras del profesor Garca-Pelayo,
Constitucin Econmica es el conjunto de "normas bsicas destinadas a
proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento
de la actividad econmica, o, dicho de otro modo, para el orden y el proceso
econmico".
En nuestro medio el concepto de Orden Pblico Econmico, ha sido objeto
de distintas definiciones que recogen contenidos diversos. Para el profesor Mario
Verdugo el art. 19, Ns. 21 y 22 de la Constitucin Poltica desarrollan los aspectos
fundamentales del llamado Orden Pblico Econmico (3). Este Orden Jos Toms
Hurtado lo define como "el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el
fin de organizar la actividad y las relaciones econmicas"(4); pero agrega entre los
componentes del Orden Pblico Econmico a la totalidad de las normas
constitucionales que inciden en la economa.
Resulta indudable que bajo el concepto de Orden Pblico Econmico se
contienen elementos de una poltica econmica determinada, lo que significa un
sello ideolgico concreto en las normas constitucionales en que cristalizan los
principios, derechos, garantas e instituciones que le son propias. Con acierto, J.
Toms Hurtado ha escrito que "el orden econmico que se desea establecer en

nuestro pas es una economa social de mercado. En la economa social de

mercado el principio rector es la libertad econmica que se manifiesta de distintas
maneras. En el rgimen de bienes, por una preponderancia de la propiedad
privada. En el rgimen de mercado, en cuanto a que se le atribuyen a ste un rol
econmico y un rol cultural. El rol econmico es el empleo o la utilizacin de la
libre competencia como el mecanismo dinamizador por excelencia de la economa;
y en el orden cultural se estima que esta libertad de mercado de la cual forma
parte est libre competencia es una expresin econmica de un principio ms
amplio de libertad"(5). Por ello la finalidad de este Orden es crear un sistema de
proteccin a todas las personas en cuanto al ejercicio de los "valores de libre
iniciativa y apropiabilidad de bienes, de fisonoma o igualdad de oportunidades,
ante la ley y en el trato econmico, del derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes y, en general, de la prioridad del sector
privado, paralela a la subsidiariedad estatal, en el marco de la libre competencia
en un mercado legalmente regulado".
Con la incorporacin de estas normas econmicas en la Constitucin,
complementadas con acciones constitucionales y herramientas procesales
eficientes, se busca que aquellos principios fundamentales, tales como la libertad
econmica, la autonoma de los cuerpos sociales intermedios, la subsidiariedad del
Estado y del derecho de propiedad, entre otros, queden a resguardo de los actos
del algn gobierno o autoridad e incluso de leyes que aprobadas por mayoras
accidentales, la hagan perder toda significacin y vigencia en un momento dado.
5.1.1.-) LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA ECONMICA Y EL
DERECHO COMERCIAL.
Existe uniformidad en la doctrina nacional al momento de identificar los
principios constitucionales que pertenecen al Orden Pblico Econmico, en cuanto
marco objetivo y valrico debe insertarse por lo mismo el derecho comercial
chileno.
Debe advertirse, que desde la perspectiva de la persona humana y la
creacin y organizacin de los cuerpos intermedios que estructuran la sociedad
chilena, la libertad es tal vez el principio de mayor amplitud y entidad al momento
de definir los basamentos fundamentales de la institucionalidad consagrada en la
Constitucin Poltica, en sus aspectos poltico, social y econmico.
Por lo dicho entonces, fluyen naturalmente del reconocimiento de la libertad
como derecho y valor fundamental de la persona humana, anterior y superior al
Estado mismo, y, por ende, con directa repercusin en el derecho Comercial, los
principios esenciales que pasamos a enumerar.12
5.1.1.1.-) EL PRINCPIO DE AUTONOMIA DE LOS CUERPOS INTERMEDIOS,
CONSAGRADO EN ARTCULO 1 INCISO 3 DE LA CPE.
El contenido del artculo 1, inciso 3 de la Constitucin, una de las bases
esenciales de la institucionalidad, fluye claro de los propios trminos utilizados
por el constituyente.
Lo que primero aparece es que la Constitucin reconoce la existencia de los
grupos intermedios, es decir, toda forma de asociacin que los hombres crean
como modo de unir esfuerzos en aras de la obtencin de una finalidad comn, en
la ms variada gama de intereses que mueven a la persona en su vida de relacin,
por medios lcitos; es un reconocimiento explcito y formal del derecho de
asociarse, en los frutos que este derecho crea: los reconoce como parte integrante
y fundamental de la vida social.
Pero no slo los reconoce sino que tambin el Estado los ampara, es decir,
les da proteccin, tutela, defensa, frente a todos los intentos emanen de los
particulares o de los rganos pblicos estatales tendientes a desconocerlos, sea en
su existencia misma, sea en el libre desenvolvimiento de sus actividades para
conseguir sus fines propios y especficos.

12

JEQUIER LEHUEDE, EDUARDO, Curso de Derecho Comercial, Editorial Legal Publishing Chile, 1 Edicin marzo de
2013.

Y ms an: no slo los reconoce y ampara, sino que, adems, les garantiza
la adecuada "autonoma" para cumplir sus propios fines especficos, esto es la
necesaria libertad para organizarse del modo que estimen ms conveniente sus
miembros, decidir sus propios actos y la forma de administrar la entidad, y fijarse
los objetivos o fines que desean alcanzar, por s mismos y sin injerencia todo ello
de personas o autoridades ajenas a la entidad, asociacin o grupo.
Esa "autonoma" es precisamente la que les permite tener fines propios,
organizar los medios necesarios para cumplirlos y alcanzarlos, determinar los
bienes que afectarn a dichos objetivos, contratar el personal que requiera,
escoger la forma de administracin ms idnea y eficiente, repartir los beneficios
que de la actividad en comn provengan, relacionarse con otras entidades o
grupos, etc. Y sin ms limitaciones que las que impongan la Constitucin y las
leyes dictadas en su conformidad, es decir la moral, el orden pblico y la
seguridad del Estado, y los propios fines de la entidad (art. 19 N 15 y art. 23); no
interviniendo la autoridad pblica sino en la medida que infrinjan el ordenamiento
o su propia ley o estatuto social.
La propia Constitucin se encarga de garantizar esa "autonoma" de los
grupos intermedios de la comunidad al sealar que sern sancionados ellos y sus
dirigentes que desven los fines de estos grupos a actividades ajenas a sus
objetivos especficos (art. 23 inc. 2); vale decir que como modo de proteger y
garantizar la autonoma de estas entidades se sanciona a quienes abusando de la
libertad que les otorga esa autonoma reconocida por la Constitucin exceden el
mbito de sus propios fines invadiendo campos ajenos con actividades que
escapan a sus objetivos especficos.
Tambin en esta materia de la autonoma de los grupos intermedios ha
tenido ocasin de pronunciarse la Corte Suprema a travs de un recurso de
inaplicabilidad al plantersele la inconstitucionalidad de una norma legal (art. 40
de la ley 18.045, de 1981) que prohiba o impeda a una entidad mercantil (Bolsa
de Valores) el repartir utilidades a sus socios, es decir, impeda a una sociedad
repartir entre sus miembros los beneficios que de la comn actividad provenan.
En un fallo memorable, Bolsa de Comercio de Santiago (23.1.1985), la
Jurisdiccin Suprema, en pleno, declar al efecto que "la autonoma garantizada
por la Constitucin tiende al amparo de los grupos intermedios que organizan y
estructuran la sociedad, algunos de los cuales son entes mercantiles que
contribuyen a esa organizacin en lo econmico".
Y agrega, respecto del tema planteado: aun cuando una entidad intermedia
tenga por objeto principal uno especfico y determinado, en la medida en que es
una sociedad mercantil es evidente que su finalidad propia como grupo
intermedio es "lograr metas econmicas, y si este fin no lo consulta la ley, puede el
propio grupo proponrselo insertndolo en sus Estatutos, Escrituras o Acuerdos,
ejerciendo as la autonoma que la Constitucin le reconoce y ampara y que es fin
esencial de todo organismo que persigue fines lucrativos".
Autonoma, darse sus propias normas (autnomos), fijarse su propia ley, su
estatuto social; administrarse por s mismo, de acuerdo a su propia ley social;
determinar sus propios fines; afectar bienes del modo ms conveniente a esos
objetivos; tener sus propios controles para asegurar as del mejor modo el
cumplimiento de sus fines; repartir utilidades si son entidades societarias
lucrativas; etc., son algunas de las manifestaciones ms relevantes de esa libertad
asociativa que el constituyente reconoce al hombre, que es un ser social y que vive
congregado en la multitud, en la cual alcanza su desarrollo, progreso y perfeccin
en tanto persona.
La jurisprudencia de la Corte Suprema es constante y reiterada y desde
hace varios aos en orden a afirmar, por la va del recurso de proteccin, que
constituyen actos ilegales y arbitrarios todos aquellos que amenazan, perturban o
privan del derecho de administrar una sociedad a quienes poseen legtimamente la
atribucin de realizar esta funcin, por haber sido designados por el cuerpo social
y de acuerdo al estatuto societario, como directores, gerentes o administradores de
dicha sociedad.13
13

SOTO KLOSS, EDUARDO, La autonoma de los cuerpos intermedios y su proteccin constitucional , Publicado
en: Puntales Santiago, Chile 2010-04-28 15:06:20.813993-04 Citas: CL/DOC/1885/2010

5.1.1.2.-) EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DEL ESTADO.

La Declaracin de Principios del Gobierno de Chile, en el prrafo II.
"Concepcin del Hombre y de la Sociedad", en la primera parte del nmero 4 "El
bien comn exige respetar el principio de subsidiariedad", dice: "El ser humano
forma una familia para alcanzar fines que no puede lograr solo. Da vida luego a
diversas formas de agrupacin social ms amplias, para lograr objetivos que la
familia es incapaz de conseguir por s".
Del concepto transcrito se deduce que los grupos intermedios constituyen
una proyeccin de la libertad y autodeterminacin del hombre, vale decir, son una
manifestacin de su capacidad jurdica de goce y, tambin, de su capacidad para
ejercer los derechos que son consustanciales a su naturaleza trascendente, como
persona natural, derechos que les reconoce y que no les otorga el Estado. En esta
perspectiva los grupos intermedios son la resultante de la autonoma de la
voluntad de la persona natural, autonoma que descansa en la libertad, la cual le
permite el ejercicio de los derechos pblicos subjetivos que la Constitucin de
1980 le reconoce, explcitamente, en el artculo 19 del Captulo III "De los
Derechos y Deberes Constitucionales".
En consecuencia, la causa o razn de la creacin de los grupos intermedios
se encuentra, en primer lugar, en una manifestacin de la voluntad libre de las
personas, voluntad que la lleva a ejercer los derechos que la Constitucin le
reconoce y garantiza; en segundo lugar los grupos intermedios son entidades
privadas que el hombre debe crear para satisfacer las necesidades que no puede
alcanzar individualmente, ni dentro de los lmites de su familia, para ello requiere
dar lugar a agrupaciones idneas para el fin que se ha propuesto.
En
cuanto
a
los
efectos
de
la
instauracin
del principio de subsidiariedad del Estado
la mencionada "Declaracin de Principios del Gobierno de Chile" expresa: "Si la
sociedad superior nace para cumplir fines que la inferior no puede realizar sola, si
sa es su justificacin, resulta evidente que no le es legtima la absorcin del
campo propio de la menor, y dentro del cual sta debe tener una suficiente
autonoma. La rbita de competencia de la sociedad mayor empieza donde termina
la posibilidad de accin adecuada a la menor".
La idea sealada est reconocida textualmente en la mencionada
"Declaracin de Principios del Gobierno de Chile", que al respecto dice: "Aplicado
este principio 'de subsidiariedad' al Estado, debemos concluir que a l le
corresponde asumir directamente slo aquellas funciones que las sociedades
intermedias o particulares no estn en condiciones de cumplir adecuadamente, ya
sea porque de suyo desbordan sus posibilidades (caso de la defensa nacional, las
labores de polica o las relaciones exteriores), o porque su importancia para la
colectividad no aconseja dejar entregadas a grupos particulares restringidos (casos
de los servicios o empresas estratgicas o fundamentales para la Nacin), o porque
envuelven una coordinacin general que por su naturaleza corresponde al Estado".
Frecuentemente se relaciona el principio de subsidiariedad del Estado con
la iniciativa privada en las actividades econmicas, que producen bienes y
servicios, vale decir, con las actividades industriales y comerciales. Dicha
vinculacin entre principio de subsidiariedad y economa es muy importante,
puesto que de la conjuncin de ellas se derivan importantes derechos como son el
"derecho a la propiedad", que es la posibilidad efectiva de adquirir bienes con el
producto de nuestro esfuerzo, y el "derecho de propiedad", que se expresa en la
posesin, en el goce y en la disposicin de un patrimonio ya adquirido. Ahora bien,
es incuestionable que sin la vigencia del "derecho a la propiedad" y del "derecho de
propiedad" no puede existir una sociedad polticamente libre.
Sin perjuicio de lo expresado, el principio de subsidiariedad se extiende a
otros derechos, como es el caso del derecho de asociacin, para fines que no son
propiamente econmicos, aun cuando puedan producir indirectamente efectos
econmicos, como las asociaciones de productores o de comerciantes, como los
sindicatos de profesionales, de empleados y de obreros, como las asociaciones que
persiguen fines sociales, de bienestar, culturales o religiosos.
Para tal efecto, en el mbito econmico resulta esencial el acceso a una
informacin econmica y financiera oportuna, completa, transparente y veraz por
parte de la autoridad y de los agentes que interactan en el mercado, de manera

de contar con los elementos suficientes para estructurar un juicio informado y

objetivo del funcionamiento de los cuerpos intermedios como unidades
productivas y desde all intervenir o no en la actividad propia de los mismos.
El principio de subsidiariedad tambin se concreta en el derecho pblico
subjetivo de asociacin, que est consagrado en el nmero quince del artculo 19,
cuyos dos primeros incisos dicen: "Artculo 19. La Constitucin asegura a todas
las personas: inciso 1. El derecho de asociarse sin permiso previo; inciso 2. Para
gozar de personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en
conformidad a la ley".
5.1.1.3.-) EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE ASOCIACION Y DE NO
ASOCIACION.
Conocida por la simple experiencia aparece la insuficiencia del individuo
para procurarse todo lo que necesita para la satisfaccin de sus necesidades, sea
ello referido al orden material como al mbito cultural y espiritual, y esto desde su
infancia hasta su ancianidad.
Su propia naturaleza de hombre, de ser humano, de persona, le impele e
inclina a buscar apoyo en sus semejantes; "el hermano ayudado por su hermano
es como una ciudad fortificada", dir la sabidura antigua.
Esa natural inclinacin de sociabilidad, que, lleva el hombre, nsita en su
ser mismo de sujeto racional y libre, le mueve y conduce a agruparse con sus
semejantes en asociaciones, grupos, sociedades o entidades, de la ms diversa
naturaleza y de los ms distintos fines; en todas ellas busca de algn modo y, en
alguna medida, un bien para su propio perfeccionamiento y, en lo posible, para el
desarrollo pleno de sus virtualidades La Constitucin Poltica de 1980 (en adelante
CP) en su artculo 19 N 15 asegura a las personas "El derecho de asociarse sin
permiso previo" (inciso 1), y en su inciso 3 expresa que "Nadie puede ser obligado
a pertenecer a una asociacin", agregndose (inc. 4) que se prohben "las
asociaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado".
Se advierte, de inmediato, que el constituyente al reconocer y asegurar este
"derecho de asociacin", ha captado muy bien la doble vertiente que l presenta, a
saber el "derecho a asociarse" derecho natural, se dice, puesto que emana de la
propia naturaleza humana como tambin la "libertad de asociarse". Derecho a
asociarse, es decir, el poder de actuar modificando la realidad y crear o formar
entes o agrupaciones societarias, gracias a la comn voluntad de varios sujetos o
personas en orden a constituir un determinado ente, para perseguir determinados
fines, derecho esencial que es emanacin de la naturaleza sociable del hombre; y
libertad de asociarse, es decir, el poder de auto determinarse en cuanto a
pertenecer o no, crear o no, una asociacin, sociedad o grupo especfico; vale decir:
no ser coaccionado a integrarse a un determinado ente societario, puesto que se
posee la libertad de elegir, segn propia determinacin, pertenecer o no pertenecer
a una agrupacin, acoger o no como miembro de ella a un determinado sujeto que
desea integrarse a ella, en fin, retirarse o no de ella y libremente.
"Derecho de asociarse" y "libertad para asociarse", dos facetas de una
misma cosa, que emanan ambas de la naturaleza sociable de la persona, en
cuanto ser social el primero, en cuanto ser racional y libre la segunda; ambas
inescindibles, ya que toda sociedad, incluso la civil o poltica (Estado), tiene por fin
segn distintos mbitos y diferentes modalidades el servir al hombre, para su
plenitud tanto material como espiritual, a todos los hombres, y a todo el hombre
(como ser individual, pero tambin sociable).
Ms de muy poco hubiese servido esta disposicin constitucional si no se hubiera
consagrado, al mismo tiempo, el reconocimiento de esas asociaciones o
agrupaciones creadas por el hombre, su amparo y la garanta de su
autonoma para cumplir sus propios fines especficos, que obviamente han de
respetar la Constitucin y las leyes, el orden pblico, la moral y la seguridad del
Estado.
5.1.1.4.-) EL PRINCIPIO DE LIBERTAD EN MATERIA ECONOMICA.
El artculo 19 N 21 establece el derecho fundamental a la libertad
econmica y esboza el concepto de Estado Empresario. El inciso 1; del N 21 del
artculo 19 establece un derecho pblico subjetivo-econmico, "entendido como
facultad jurdica de la persona, individualmente o asociada, que emana de su

dignidad natural y es inherente a sta, la cual se actualiza en sus libertades,

derechos e igualdades que el Constituyente declara y cuyo ejercicio l asegure y
fomenta".
En este sentido el precepto en comento asegura un poder jurdico para
hacer efectivo el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea
contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, "respetando las
normas legales que la regulen". De suerte que, al legislador le compete regular la
libertad econmica. El trmino regular significa "ajustado y conforme a regla", esto
es, conforme a un "estatuto, constitucin o modo de ejecutar una cosa". En un
sentido contrario el juspublicista Jos Luis Cea afirma que "el derecho de todas las
personas a desarrollar, individualmente o asociadas, las actividades econmicas
que ellas decidan; es una garanta constitucional no regulable por el legislador.
nicamente, es el ejercicio de aquel derecho, es decir, la forma, manera o medios
concretos de disfrutar del mismo, lo que la Constitucin habilita la ley para que
regule, regle o norme, armonizando as el libre con el ordenado ejercicio de tal
derecho". Para este autor al ejercicio del derecho fundamental slo caben las
excepciones de no ser contraria a la moral, el orden pblico o la seguridad
nacional; excepciones que son prohibiciones absolutas y permanentes, fundadas
en el carcter ilcito de stas. Con todo parece razonable que la regulacin legal
pueda cristalizar en normas prohibitivas de la actividad econmica contraria a la
moral, al orden pblico o a la seguridad nacional.
El inciso 2; del N 21 del artculo 19 regula con sobriedad la actividad
empresarial del Estado y sus organismos, en el sentido de que podrn desarrollar
tales actividades o participar en ellas "slo si una ley de qurum calificado los
autoriza". La mencin al Estado y sus organismos cubre a la totalidad de los entes
pblicos, independientemente de su denominacin. Esto significa que queda
comprendido bajo la denominacin de Estado y sus organismos los componentes
de la Administracin del Estado al tenor de lo prescrito en el artculo 1; de la ley
N 18.575.
Sobre la definicin de empresa, el profesor Jorge Precht ha enumerado los
siguientes elementos: "La existencia de un organismo determinado y unitario una
cierta permanencia, una cierta duracin (nuestro concepto de la habitualidad
posibilidad de realizar un beneficio Actividad econmica: produccin, intercambio,
circulacin de bienes o servicios Relacin con una clientela, un mercado Sujeto de
derecho, persona fsica o moral Direccin autnoma Contabilidad propia.".
Sobre este punto cabe destacar que la actividad empresarial del Estado
debe ser analizada desde la perspectiva del principio de subsidiariedad que
condiciona el crecimiento del sector pblico, lo que nos lleva a interpretar la
norma del artculo 19 N 21 en el sentido que el constituyente exige para cada
actividad empresarial del Estado una autorizacin contenida en ley de qurum
calificado. Por consiguiente, la subsidiariedad del Estado debe ser entendida "en el
sentido que la Administracin no asume tareas de accin directa en materia
econmica, sino cuando falte la iniciativa privada, y slo intervendr (accin
indirecta) cuando lo exijan los intereses superiores de la nacin reconocidos y
autorizados por el legislativo, as, pues, el principio tendr como efecto en esta
materia el hecho que la iniciativa privada ser el fundamento de la actividad
econmica, la que deber ser estimulada, encauzada y slo excepcionalmente, y en
su caso, suplida o intervenida por la accin de la Administracin".
Finalmente, la Constitucin dispone que la actividad empresarial del Estado
estar sometida a la legislacin comn aplicable a los particulares, "sin perjuicio
de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley la que deber ser,
asimismo, de qurum calificado". El trmino "legislacin comn" comprende la
legislacin codificada y dispersa de derecho privado y pblico que rige la actividad
econmica y empresarial de los particulares.
5.1.1.5.-) EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD Y NO DISCRIMACIN ARBITRARIA
EN MATERIA ECONMICA.
El concepto de orden pblico econmico ha sido largamente discutido en el
mbito acadmico y terico, y aun cuando no hay uniformidad en cuanto a su

formulacin, dentro de las definiciones que se han propuesto, se puede hacer

mencin a la del profesor Cea Egaa, para quien el orden pblico econmico es el
conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa del pas y
facultan a la autoridad para regularla, en armona con los valores de la sociedad
nacional formulados en la Carta Fundamental. Por su parte, para el profesor
Hurtado, este orden representa, en trminos amplios, el conjunto de medidas
adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad y las
relaciones econmicas.
Del concepto anterior se desprende que la finalidad de este orden
pblico econmico es el de institucionalizar, con rango de mxima jerarqua
jurdica, un sistema que asegure a todas las personas el respeto y promocin de
los valores de libre iniciativa econmica, libre apropiabilidad de los
bienes, igualdad de oportunidades ante la ley y en el trato econmico, el derecho
de propiedad, prioridad del sector privado, paralelo a la subsidiariedad estatal, en
el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado, etc.
Pero, como lo seala el profesor Verdugo Marinkovic, este orden debe ser
interpretado y aplicado con sujecin a los valores que moldean la institucionalidad
poltica, social y econmica proclamada en la Constitucin; a saber: libertad,
subsidiariedad, igualdad de derechos y oportunidades, prohibicin de discriminar
arbitrariamente, entre otros.
En cuanto a los derechos subjetivos pblicos econmicos, cabe precisar que
por derecho subjetivo pblico, se entiende la facultad jurdica de la persona,
individualmente o asociada, que emana de su dignidad natural y le es inherente,
actualizndose en libertades, derechos e igualdades que el Constituyente declare y
cuyo ejercicio l asegura y fomenta. Al referirse especficamente a los derechos
subjetivos pblicos econmicos, lo que inspir al texto constitucional fue el
propsito de institucionalizar un Orden Pblico Econmico determinado, lo que se
llevara a cabo mediante la articulacin de estos derechos dentro de las garantas
fundamentales. Tales derechos constituyen el fundamento y la finalidad del orden
mencionado.
Estos derechos subjetivos pblicos que conforman el Orden
Pblico Econmico dentro de la Constitucin son los siguientes:
La libre iniciativa este derecho est asegurado en el artculo 19 N 21
inciso 1 de la Constitucin, y es de contenido amplio, ya que comprende tanto la
libre iniciativa como la prosecucin indefinida de cualquier actividad econmica.
Igualdad ante la ley y de trato, derecho establecido en el artculo 19 N
22, tanto en su inciso 1, que asegura a todas las personas la no
discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos
en materia econmica, como en el inciso 2, en que se expresa que ni la ley, ni
autoridad alguna, podrn establecer diferencias arbitrarias.
Libre apropiabilidad de bienes
Se encuentra consagrado en el artculo 19 N 23, al asegurarse
la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, salvo las excepciones
que se establecen y las limitaciones o requisitos que puede disponer una ley de
qurum calificado, cuando as lo exija el inters nacional.
"El principio de igualdad consiste ms bien en tratar igual lo que es
esencialmente igual". El derecho, para lograr soluciones jurdicas lo ms objetivas
posibles, conecta distintas consecuencias jurdicas a diferentes supuestos de
hecho. As, pues, toda diferenciacin afecta tanto el supuesto de hecho como a la
consecuencia jurdica. En el supuesto de hecho, cada una de sus caractersticas
constituye un criterio diferenciador, porque ellos son los elementos que
determinan que se produzcan una u otras consecuencias jurdicas. Cada
diferenciacin en el supuesto de hecho conduce a una consecuencia jurdica
diferente.
La Constitucin de 1980, consagr el principio de igualdad ante el derecho,
teniendo presente que las normas jurdicas, al regular distintas situaciones
establecen diferencias y que estas diferencias son propias e inherentes al
ordenamiento jurdico. En otras palabras, se hizo eco de la concepcin clsica de
la igualdad, que implica que las normas jurdicas deben ser aplicables por igual a
todos quienes se encuentran en las situaciones descritas en su texto.
En cuanto a la no discriminacin en el trato que debe dar el Estado y sus
organismos en materia econmica, en general, prim, como bien se desprende del

estudio de las Actas de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, la idea

de consagrar en materia econmica una norma especial en relacin con
el principio de igualdad.
El
artculo
19
N
22
signific
incorporar
al
texto constitucional el principio de
extensin
o
de igualdad ante
la
ley
en materia econmica.
El inciso 1 de esta norma es la reiteracin del principio rector contenido en
el artculo 19 N 2, que implica una prohibicin para el legislador y para el
administrador de establecer diferencias arbitrarias.
El inciso 2 repite lo expresado en el inciso 1, al establecer que pueden
autorizarse determinados beneficios para algn sector, zona geogrfica o actividad,
siempre que no signifique "tal discriminacin". En otras palabras, que la diferencia
o discriminacin no sea arbitraria y es este el sentido de la expresin "tal".
Sin embargo, el inciso 2 no slo se limita a repetir o volver sobre
el principio rector del artculo 19 N 2 sino que, en razn de la materia, establece
en el inciso 2 una excepcin, que consiste en que, tratndose de diferencias que
signifiquen beneficios o gravmenes, se refieren a algn sector, actividad o zona
geogrfica, el Estado debe establecerlos por ley. Es interesante destacar que la
administracin ha sido excluida en estos casos y se le ha entregado competencia
exclusiva al legislador, pero slo cuando se trata de diferencias para algn sector o
actividad econmica o para alguna zona geogrfica, es decir cuando las diferencias
no se aplican en forma determinada.
5.1.1.6.-) EL PRINCIPIO DE LA PROPIEDAD PRIVADA.
Aparece consagrado en el N 24 del artculo 19, que ya en su primer inciso
asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Adems, en sus otros incisos
establece que slo la ley puede establecer el modo de adquirir, usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social.
Tambin se consagra el que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de la ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el
legislador y pagando al expropiado la indemnizacin por el dao patrimonial que,
efectivamente, le ha sido causado.
Los derechos subjetivos pblicos, de claro contenido econmico,
anteriormente analizados, permiten ver cmo la Constitucin de 1980 consagr
entre sus normas preceptos que, al ser estudiados en conjunto, muestran que
existe un orden superior econmico, que sin ser reconocido expresamente como
captulo del texto fundamental, es lo que doctrinariamente se conoce como Orden
Pblico Econmico, el cual debe informar todo anlisis econmico constitucional.
Finalmente, al artculo 19 N25 de la constitucin reconoce expresamente el
derecho de propiedad intelectual sobre creaciones intelectuales y artsticas y, la
propiedad industrial sobre las patentes de invencin, marcas comerciales,
modelos, procesos tecnolgicos u otras creaciones anlogas, lo que constituye
tambin un complemento fundamental para el desarrollo y proteccin de la
actividad comercial en un escenario de mercados competitivos y participativos.
5.2.-) LA LEY COMERCIAL.
Las leyes comerciales, son todas aquellas reglas que regulan la materia
comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no slo el Cdigo de
Comercio, sino, en general, todas las leyes que lo complementan o modifican,
contenidas tanto en otros Cdigos como en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Cdigo de Comercio y al mismo
tiempo por una ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta ltima,
siguiendo las reglas de hermenutica contenidas en el Cdigo Civil. Ahora bien, si
se trata de un vaco en una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma
predominante el Cdigo de Comercio y no el Cdigo Civil, de acuerdo con la regla
de interpretacin que indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo
asunto (art. 22 inc. 2 del Cdigo Civil).

Por disposicin del artculo 2 del Cdigo de Comercio, las normas

contenidas en el
Cdigo Civil se aplican con antelacin a la costumbre mercantil, contrariamente a
lo que ocurre en otros pases, en que esta ltima prevalece sobre el derecho
comn, como es el caso particular de Italia.
Cuando una situacin no est regida por la ley comercial ni por el derecho
comn, debe recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes
formales de esta disciplina jurdica, suplen el silencio del legislador cuando
cumplen con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto.14
5.3.-) LA COSTUMBRE MERCANTIL.
5.3.1.-) CONCEPTO DE COSTUMBRE.
La costumbre es la repeticin constante y uniforme de ciertas conductas
realizada con la conviccin de que con ella se satisface una necesidad jurdica que
debe ser sancionada ms tarde por el juez o por la ley.
La costumbre tiene dos elementos: uno objetivo, la repeticin de ciertas
prcticas, y otro subjetivo, la conviccin que la repeticin de esas prcticas se
ajusta a las necesidades existentes y que debera ser sancionada como ley.
5.3.2.-) 30. CONCEPTO DE COSTUMBRE COMERCIAL.
Las costumbres mercantiles son normas de derecho objetivo, creadas por la
observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios.
Por regla general nacen del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de
una regulacin adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido
de los contratos o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la
interpretacin de stos.
El Cdigo de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del
derecho (art. 4). El art. 4: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, pblicos, generalmente
ejecutados en la Repblica o en una determinada localidad, y reiterados por un
largo espacio de tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de
comercio.
Esta norma legal reconoce el valor histrico de la costumbre, por cuanto es
sabido que en su origen, el derecho comercial fue esencialmente consuetudinario.
La insuficiencia del derecho comn oblig a los comerciantes a buscar una
regulacin adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley comn, que
slo con el predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar
un rango inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El
movimiento codificador ha establecido la jerarqua de las fuentes y la funcin
supletoria de la costumbre. Pero, aun as, la imposibilidad de que los Cdigos de
Comercio contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un
importante papel como fuente del derecho comercial moderno.
5.3.3.-) 31. REQUISITOS DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.
Estos requisitos son:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean pblicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la Repblica o en una
determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
e) un requisito subjetivo, cual es la conviccin o conciencia en el cuerpo social de
que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe frente al
mandato del legislador; este elemento es el llamado opinio juris.
Ejemplos de costumbres mercantiles: la operacin de postergacin burstil y el
secreto de las operaciones bancarias.
5.3.4.-) CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE.
La costumbre se clasifica en:
14

Obra citada 2, pp.20.

a) Costumbre segn la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la ley se
remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la
costumbre segn el Cdigo de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene
cabida en nuestro ordenamiento jurdico.
Atendiendo al mbito de aplicacin en el espacio, la costumbre se clasifica
en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificacin atiende a si la
costumbre se aplica en toda la Repblica o slo en una localidad; v. gr., la arroba,
que tiene distintas cantidades de litros segn sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificacin considera si la
costumbre se ha generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.

5.3.5.-) DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE DEL DERECHO CIVIL Y LA

COSTUMBRE MERCANTIL.
Los principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil slo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la
costumbre comercial suple el silencio de la ley;
b) El Cdigo Civil no seala los requisitos de los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo indica en el artculo 4;
c) El Cdigo Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre, en tanto que el Cdigo de Comercio s lo hace en el
artculo 5 y 825.15
5.3.6.-) COSTUMBRE INTERPRETATIVA.
Tiene su base legal en el artculo 6 del Cdigo de Comercio: Las
costumbres mercantiles servirn de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.
Es una costumbre que no es fuente formal del derecho, porque no suple el
silencio de la ley, sino que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de
las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos de
comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo
siguiente:
La costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las expresiones
renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o renovar y es el
significado natural de este ltimo quiere decir reanudar una cosa interrumpida.
Por ende, con el acto de renovar un documento no se crea una situacin jurdica
nueva, sino que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de vigencia
primitivo, sea que ste se encuentre vencido o pendiente.16
Ejemplo: En materia de comercio internacional: Valor CIF: Seguro y flete. Es
una forma por la que se pacta el precio de venta en el que est incluido el costo.
Valor FOB: Mercadera
5.3.7.-) MEDIOS DE PRUEBA DE LA COSTUMBRE.
La costumbre mercantil est constituida por hechos que deben acreditarse
para invocarla ante los tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias
judiciales, escrituras pblicas, colecciones oficiales de costumbres, informes
oficiales de la Cmara de Comercio y por testigos. En el derecho nacional la
costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como norma para pedir algo
15
16

Obra citada 2, pp. 22.

Obra citada 2, pp.22

en justicia y debe hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al

respecto, en el artculo 5 y 825 del Cdigo de Comercio.
Segn el artculo 5: No constando a los juzgados de comercio que conocen
de una cuestin entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo
podr ser probada por alguno de estos medios:
1 Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de
la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2 Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que seala No
constando a los juzgados de comercio, ha dado lugar a dos tipos de
interpretaciones. Hay quienes atenindose a la exgesis del texto legal, sealan
que la prueba se requiere tan slo cuando al juez no le conste la existencia de la
costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que ste pueda tener de la
misma. Otra corriente de opinin, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el
sentido que debe drsele a la frase citada es otro. En nuestro sistema procesal el
juez debe fallar conforme al mrito del proceso, de manera que es preciso acreditar
en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea suficiente el
conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de acreditar los
hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma, segn los
medios de prueba legales para hacerla constar en el expediente y para que, en
silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis.17
El tercer medio de prueba de la costumbre, adems de los previstos en el
artculo 5, es el informe de peritos, tratndose de las costumbres propias de la
navegacin y el comercio martimos, que el juez apreciar conforme a las reglas de
la sana crtica.
5.3.8.-) LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES.
Importante por el carcter internacional de los intercambios comerciales.
Cada da el comercio internacional adquiere mayor trascendencia. Ello no sera
posible si la normativa que regula la actividad no cuenta con un grado mnimo de
uniformidad (sta favorece el desarrollo del intercambio, al clarificar que normativa
es aplicable y favorecer su
Conocimiento). En la dcada del 20 se celebra una Convencin en la ciudad
helvtica de Ginebra, de la cual resulta la Ley Uniforme de Ginebra, cuyo
objetivo era establecer una legislacin nica y uniforme para los efectos de
comercio. Al dictarse en Chile la L. 18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar se
incorporan las normas propuestas por dicha Convencin. Otra Convencin
importante es la de Hamburgo de 1978, destinada a uniformar las reglas sobre el
comercio martimo. Chile en 1982 la ratific, y como consecuencia de ello se
modifica en forma ntegra el L.III del Cdigo.
El principio de la autonoma de la voluntad es uno de los factores que ms
han contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las
relaciones econmicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la
creacin progresiva de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la
prctica mercantil internacional y que est contenido en Tratados y Convenciones
Internacionales.
La Cmara de Comercio Internacional y la International Law Association,
organismos de carcter privado y entidades intergubernamentales como el
Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) y el
Consejo para la Ayuda Econmica Mutua, junto con la Comisin de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Conferencia Permanente de La
Haya sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado una destacada misin
en torno a la uniformidad del derecho regulador del comercio internacional, a
travs de la elaboracin de leyes modelo, convenciones y tratados internacionales,
como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra sobre Letra de Cambio y Cheque,
adoptada por muchos pases, entre ellos Chile.
En particular la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones
internacionales sobre: compraventa internacional, letras de cambio y cheques
17

Obra citada N2, pp.23.

internacionales, arbitraje comercial internacional, transporte martimo,

responsabilidad de los empresarios de terminales de carga, transferencias
internacionales de crdito y contratacin pblica internacional.
5.3.9.-) LAS CONDICIONES GENERALES DE LOS CONTRATOS.
El profesor Ricardo Sandoval Lpez plantea la discusin que si las
condiciones generales de los contratos pueden considerarse fuentes del derecho,
porque el contrato en s es una fuente creadora de obligaciones, pero no de
derecho objetivo. El artculo 1545 del Cdigo Civil slo expresa la fuerza
vinculante del contrato, pero no permite ver en el mismo una expresin de derecho
positivo.
Que, como consecuencia de la aparicin de las grandes empresas y del
trfico en masa, la mayor parte de la contratacin mercantil moderna (el seguro, el
transporte, las operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo,
en plizas o documentos impresos preestablecidos, y por adhesin con clusulas
o condiciones generales impuestas por uno de los contratantes que rara vez sufren
modificaciones. El principal efecto de la tipificacin de los contratos mercantiles
consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado
de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar,
prcticamente, a modo de preceptos de carcter abstracto que, dotados de una
cierta coaccin, se imponen con carcter general a quienes necesitan contratar
con los empresarios.
Hoy en da, predomina en la doctrina una clara tendencia a concederles
este carcter de verdadera manifestacin de derecho objetivo, es decir, fuentes del
derecho.
Claro que para establecer tal calidad, habr que tener en cuenta el modo en
que las condiciones generales han sido formuladas. Cuando estn dictadas e
impuestas a las partes por una autoridad pblica, investida de poder normativo,
esas condiciones adquieren el carcter de normas de observancia necesaria para
quien decida contratar (tanto los empresarios como los clientes), y en
consecuencia sern de derecho objetivo. En cambio, no tendrn ese carcter
aqullas acordadas por el grupo o sindicato.
En Chile se sealan como ejemplos las conocidas las Condiciones Generales
de las Cuentas Corrientes Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones
Generales de los Seguros, autorizadas por la Superintendencia de Valores y
Seguros.
6.-) APLICACIN JERRQUICA DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL
CHILENO.
De conformidad con lo previsto por el artculo 2 y 4 del Cdigo de
Comercio, puede establecerse un orden jerrquico o de prelacin entre las diversas
fuentes del derecho comercial chileno. En esta prelacin de las fuentes ocupa el
primer lugar la legislacin mercantil, representada por el Cdigo de Comercio y las
dems leyes mercantiles que lo complementan o modifican; en segundo lugar se
encuentra el Cdigo Civil, segn lo dispuesto por el artculo 2 del Cdigo de
Comercio y, finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con lo
establecido en el artculo 4 del mismo cuerpo de leyes.
La costumbre, si bien se ha sealado en tercer trmino, recibe aplicacin
preferente a las normas del cdigo civil si la legislacin mercantil se remite
expresamente a ella. En cambio, tratndose de la costumbre praeter legem, esta
cede frente a las normas generales y supletorias del Cdigo Civil. Los tratados
internacionales tienen rango legal desde su ratificacin.
Conviene precisar que cuando el Cdigo de Comercio se remite a una
costumbre comercial (costumbre segn la ley), ella ocupa el segundo lugar en la
prelacin de las fuentes del derecho comercial y se aplica antes que el Cdigo
Civil.
7.-) MBITO DE APLICACIN DEL CDIGO.
El Art. 1 C.C pretende fijar el mbito de aplicacin del Cdigo, porque se
trata de una legislacin especial lo que cumple en forma defectuosa. El Proyecto de

Ocampo contemplaba el actual Art.1 como art.3, despus de los Actos de

Comercio, cumpliendo una finalidad aclaratoria. Sin reparar en ello, la Comisin
invirti el orden, colocndolo de Art.1, descontextualizndolo (donde estaba, no
tena nada que aclarar), resultando el Cdigo sumamente defectuoso en este
aspecto. El Art. 1 C.C se refiere a tres materias:
a. Las Obligaciones de los Comerciantes. Parece una vuelta al antiguo Derecho
Comercial, antes de la Revolucin Francesa. Tampoco es feliz respecto de la
clarificacin de qu tipo de obligaciones (un comerciante tiene tambin otros tipos
de obligaciones, civiles, laborales, etc.). Lisa y llanamente comete un error. Si se
entiende referida a los Actos de Comercio desaparece el defecto, pero resulta
incompleta. El Derecho Comercial moderno es un Derecho Objetivo, que dice
relacin con el acto ejecutado en s, y no con la persona que lo ejecuta. Para
aclarar este punto es trascendental tener presente el art. 8 C.C2. Mientras el art.
7 C.C 3 define que se entiende por comerciante, el Art. 8 niega tal calidad a quien
ejecuta en forma espordica o excepcional un Acto de Comercio, pero seala que
Respecto de ese Acto regir la legislacin mercantil, lo que va acorde con su
carcter objetivo.
b. Obligaciones que Contraigan Personas No Comerciantes para Garantizar
Obligaciones de orden Mercantil. Se refiere a una garanta o caucin, o sea, a una
obligacin accesoria. Reiteramos lo dicho en cuanto a la relevancia nula de la
calidad de la persona para definir la aplicabilidad. Esta disposicin se limita a
consagrar un Principio de Derecho que exista ya en el Derecho Romano, y que se
expresa en el brocrdico lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
c. Obligaciones que Resulten de Contratos Exclusivamente Mercantiles.
Resulta algo equvoco. Existen contratos que no revisten el carcter de mercantiles
y que sin embargo se encuentran regulados en el Cdigo. Tal es el caso del
Contrato de Seguro, que respecto del asegurado, de materializarse el riesgo, tiene
un mero carcter indemnizatorio, no pudiendo jams ser causa de una ganancia o
lucro para el asegurado (la ganancia o lucro es propia de los actos mercantiles).
Por otro lado, existen contratos de
Doble carcter o mixtos, donde tiene naturaleza mercantil para un de las partes y
civil para la otra. Una tercera crtica es que hay materias regidas por la ley
mercantil que indudablemente no constituyen actos de comercio, como la quiebra
y el estatuto de ciertos auxiliares del comercio, como los corredores y los
martilleros.

8.-) TEORA DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

8.1.-) CONCEPTOS Y ELEMENTOS DEL ACTO DE COMERCIO.
En su origen el derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de
quienes ejercan esta profesin y se agrupaban en gremios y corporaciones. Luego
por los principios libertarios de la Revolucin Francesa, se suprimen los gremios y
corporaciones, decretndose la libertad de comercio; el derecho comercial busca
su fundamento en el acto de comercio, sin consideracin de la profesin de la
persona que lo ejecuta. Posteriormente se trata de encontrar el fundamento de
esta asignacin en la nocin de empresa: el carcter formal de la empresa
mercantiliza los actos que de ella se derivan.
El
Cdigo de Comercio de 1865 recoge el criterio objetivo de la
mercantilidad, enumerando en su artculo 3 los actos que la ley considera como
mercantiles.
8.1.1.-) CONCEPTO:
Es aquel acto jurdico de intermediacin que se realiza con fines de lucro y
con el
propsito de dar circulacin a las riquezas.
Art. 3 C.Com: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de

uno de ellos
8.1.2.-) ELEMENTOS FORMATIVOS:
1) Acto jurdico:
Manifestacin de voluntad a la cual la ley le atribuye el efecto de crear, modificar o
extinguir derechos y obligaciones. Manifestacin de voluntad de las partes
(personas naturales o jurdicas) que se contrapone a un hecho jurdico
propiamente tal que es obra de la naturaleza. Debe haber una intensin de la
voluntad de alguien con el propsito de producir efectos jurdicos (no toda
manifestacin de voluntad produce efectos jurdicos si no est aparejada de la
voluntad de producirlos).
Algunos profesores sostienen que pueden ser, por regla general, actos
jurdicos los actos de comercio, porque cualquier acto por la sola circunstancia de
estar ejecutado por una empresa es acto de comercio, sea o no acto jurdico.
2) Acto de intermediacin:
Aquella actividad por la que se pone a disposicin del consumidor los productos o
servicios que se originan en la fase productiva. La intermediacin es la
comercializacin que se realiza entre el productor y el consumidor. Si no se est
frente a cierto grado de intermediacin, no se est tampoco en presencia de un
acto de comercio. A travs de la intermediacin se va traspasando la riqueza entre
el que la produce y el que la consume.
3) nimo de lucro:
El sujeto que est en la fase intermedia est intermediando o comercializando la
riqueza, y por poner los productos o servicios a disposicin de los consumidores
obtiene una ganancia (margen de utilidad).
8.2.-) IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIN DE UN ACTO COMO MERCANTIL.
Es importante determinar el carcter civil o comercial de un acto por los
siguientes motivos:
a) La legislacin de fondo aplicable.
Segn la naturaleza del acto jurdico, puede quedar regido en cuanto a su forma,
contenido, efectos y prueba por el derecho comn o por el derecho comercial. Si el
acto no tiene el carcter de mercantil ser regulado por el Cdigo Civil, en tanto
que si es comercial quedar regido por el Cdigo de Comercio. Ello es importante
porque en ambas normas existen instituciones jurdicas diferentes, principios
generales tambin diversos, o bien reglas distintas para un mismo acto o contrato,
como por ejemplo, las reglas sobre sociedades son distintas en el Cdigo Civil que
en el Cdigo de Comercio; o el mandato, o la compraventa, etc.

b) Para los efectos probatorios.

Segn la naturaleza del acto (civil o comercial), las reglas jurdicas para probar su
existencia y efectos son diferentes. Los aspectos sustantivos del derecho
probatorio estn contenidos en el Cdigo Civil, pero el Cdigo de Comercio
contiene reglas especiales para acreditar la existencia de los actos de comercio.
As, la regla del artculo 128 del Cdigo de Comercio deroga las limitaciones a la
admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los artculos 1708 y 1709 del
Cdigo.
c) Para los fines profesionales.
La nocin del acto de comercio permite definir la idea de comerciante.
d) Respecto de la capacidad.
El Cdigo de Comercio establece algunas reglas especiales de capacidad para la
ejecucin de la actividad comercial, que son distintas de las normas del Cdigo
Civil.

e) Para los efectos de la Ley de Quiebras.

Antes al aplicar las disposiciones que regian la quiebra, era importante
distinguir si la obligacin incumplida emana de un acto de comercio o de un acto
civil.
Hoy la ley N20720, distingue entre
categoras de deudores y
procedimientos: Deudor: Toda Empresa Deudora o Persona Deudora, atendido el
Procedimiento Concursal de que se trate y la naturaleza de la disposicin a que se
refiera; Empresa Deudora: Toda persona jurdica privada, con o sin fines de lucro,
y toda persona natural contribuyente de primera categora o del nmero 2) del
artculo 42 del decreto ley N 824, del Ministerio de Hacienda, de 1974, que
aprueba la ley sobre impuesto a la renta; y Persona Deudora como toda persona
natural no comprendida en la definicin de Empresa Deudora.
Eje: El Procedimiento Concursal de Reorganizacin Judicial ser aplicable
slo a la Empresa Deudora, que se denominar indistintamente Empresa Deudora
o Deudor no a la persona deudora. Art 54 Ley 20720.
f) Para fines tributarios.
As por ejemplo en materia de Impuesto al Valor Agregado, un servicio que no
pudiera ser calificado de industria podra quedar afecto a este I.V.A. en la medida
que constituya un acto de comercio.
g) Para los efectos de la proteccin del consumidor.
Segn el artculo 2 de la Ley N 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997, sobre
proteccin del consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones los actos
jurdicos, que de conformidad con lo preceptuado en el Cdigo de Comercio u
otras disposiciones legales, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y
de civiles para el consumidor.
8.3.-) LOS ACTOS DE COMERCIO EN EL DERECHO POSITIVO NACIONAL
8.3.1.-) PROBLEMAS QUE PLANTEA LA REGLAMENTACIN VIGENTE
Nuestro derecho positivo no define la nocin de acto de comercio. As lo
expresa el legislador en el Mensaje con que se acompa el Proyecto de Cdigo
para su aprobacin por el Congreso Nacional: El proyecto ha huido del peligro de
las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos de comercio, los
ha descrito prcticamente, enumerndolos con el debido orden, precisin y
claridad.
La enumeracin est contenida en el artculo 3 del Cdigo de Comercio,
comprende 20 numerandos pero existen otros actos de comercio sealados en
otras disposiciones del mismo Cdigo.
8.3.2.-) INSTITUCIONES DE ANLISIS EN EL CONCEPTO GENERAL DEL ACTO
DE COMERCIO:
1)
2)
3)
4)

Rol de la voluntad de las partes para determinar el carcter del acto;

La teora de lo accesorio;
Los actos mixtos o de doble carcter, y
La mercantilidad de los inmuebles.

1) ROL DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES:

Concepto de autonoma de la voluntad: Facultad que tiene cada persona
para determinar la forma de un acto jurdico, su contenido y sus efectos (Art. 1545
CC). Lo importante es determinar si el rol de la voluntad de las partes es lo
suficientemente fuerte para declarar por civil un acto que sea mercantil o para
declarar por mercantil un acto que sea civil.
En materia civil por la autonoma de la voluntad las personas pueden
celebrar toda clase de contratos y obligarse conforme a las clusulas que ellas
determinen. Tratndose de actos de comercio la propia ley se preocupa de limitar
el principio de la autonoma de la voluntad, por lo que las partes, aun estando de

acuerdo, no podrn declarar que un acto no obstante ser mercantil ser civil para
ellas. Entonces, tratndose de un acto consagrado en el art. 3 C.Com. Como acto
de comercio, las partes no pueden sustraerse de sus efectos declarndolo como
civil.
Esta limitacin se fundamenta por las importantes diferencias que existen
entre un acto mercantil y uno civil.
Ejemplo: El girador de un cheque no puede establecer una clusula por la cual,
para todos los efectos legales, se sustraiga de los efectos penales del cheque
establecidos en el art. 22 de la ley de cuentas bancarias y cheques.
Las normas del Cdigo de Comercio y de las leyes especiales no obstante ser
de derecho privado, su contenido es pblico (orden pblico) de modo que las
partes no pueden sustraerse a su cumplimiento (irrenunciables).
2) TEORA DE LO ACCESORIO:
a.- Consagracin normativa.
b.- Concepto.
c.- Concepto de accesoriedad.
d.- Extensin del principio a los actos sobre bienes races:
Doctrina: - Ulpiano. Gabriel Palma Rogers. Ral Varela. - Gabriel Ocampo. Julio
Olavarra.
d.- Extensin de los principios a los actos formales (v.g.r. Pagar)
e.- Principio general.
f.- casos prcticos o ejemplos.
Es una teora compleja que tiene por objeto extender o limitar la naturaleza
de un acto desde el punto de vista mercantil. Cada vez que se tenga duda si un
acto es mercantil o civil se aplica esta teora como instrumento interpretativo.
Este problema no se presenta cuando se trata de un acto enumerado en el
art. 3 C.Com. Respecto de los cuales no existe duda acerca de la naturaleza
mercantil de estos. Sin embargo, puede darse el caso en que un acto aisladamente
considerado, o mirado en forma parcial, sea civil, pero que por algunas
circunstancias y por aplicacin de esta teora mercantil.
a) Consagracin normativa: Art. 3 n1 inc. 2 y 2 parte Art. 1 C.Com.
Art. 3 C.Com: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya
de parte de uno de ellos: 1 La compra y permuta de cosa muebles, hechas con
nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra
distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas. Inc. 2 Sin
embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no
comercial.
Art. 1 C.Com: El Cdigo de Comercio rige las obligaciones que contraigan
personas no
comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales
b) Concepto de la teora de lo accesorio:
Es una teora informadora del derecho comercial que sirve para extender o
limitar la
nocin de acto de comercio.
De lo establecido en el Ttulo Preliminar del artculo 1 del Cdigo, se
desprende que existen ciertas operaciones o actos que no siendo de origen
mercantil, tienen jurdicamente esta calidad ya que acceden a una operacin
mercantil, esto es lo que se ha denominado como teora de lo accesorio. Si bien en
el Art. 1 no describe propiamente tal accesoriedad, los autores si lo han hecho.
Ricardo Sandoval (2007) a este respecto seala: " La accesoriedad consiste
en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesin,
actividad o acto jurdico principal de carcter comercial, ya sea porque lo facilitan,
contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan"(p.51)
Por su parte Juan Puga (2005) establece: "La accesoriedad no es jurdica, es
de hecho: todos los actos y contratos que accedan a esa actividad fctica son
comerciales, pero son sustantivamente comerciales y no por accesin." (p. 151152)

De estas dos descripciones, se concluye que independiente de si tiene o no

un carcter jurdico la accesoriedad en el mbito comercial, es claro que existen
actividades que por facilitar, contribuir, garantizar o acceder a una operacin
mercantil, esa actividad pasa a ser mercantil a su vez.
c) Concepto de accesoriedad: Complemento o auxilio de algo principal.
A travs de esta teora es posible presumir y llegar a la conclusin de que se
est en presencia de un acto mercantil.
Si el acto sirve de auxilio o complemento a una industria principal de
carcter mercantil se llegar a la conclusin de que el acto de que se trata es
mercantil; en cambio si sirve de auxilio o complemento a una industria principal
de carcter civil, el acto ser civil.
Industria civil: La que no est regulada en el Cdigo de comercio. Se refiere a la
actividad extractiva (minera, pesca, agricultura). Estas en su regulacin se
sujetan a los estatutos especficos: La minera al Cdigo de Minera, la agricultura
al CC, etc.
En oposicin a la industria civil est la Industria manufacturera: Aquella
que agrega valor a travs de aplicaciones de industrias (mano de obra) a un
producto que se extrae de la naturaleza. Estas si son de regulacin mercantil.
Ejemplos: Industria textil, alimentos, automotriz, calzado.
A contrario sensu, si aisladamente un acto pudiese considerarse mercantil,
por el hecho de auxiliar o complementar una operacin principal de carcter civil,
ese acto va a ser civil.
Ejemplo: La compra de un bien raz de que carcter es?
Si se compra para establecer una industria el acto ser mercantil, pero tambin
podra decirse que ese acto no complementa a otro acto de carcter mercantil
debido a que la finalidad de establecer la industria mercantil puede sobrevenir en
un momento posterior a la compra misma del bien raz. Tambin para establecer la
naturaleza de este acto sera procedente examinar la calidad del sujeto.
d) Extensin del principio a actos sobre bienes races: (doctrinas)
Ulpiano: Establece que la palabra mercadera se refiere slo a los bienes
muebles. En consecuencia todo lo que dice relacin con los bienes races es del
mbito civil.
Gabriel Palma Rogers: No es mercantil la compra de un inmueble aunque se
haga con el nimo de revenderlo. Esta posicin se fundamenta por la rapidez que
necesita el comercio la que se vera burlada por la serie de trmites y requisitos
necesarios en la compraventa de bienes races: negociacin, escritura pblica,
inscripcin conservatoria, etc.
Ral Varela: Siguiendo a Ulpiano se remite al concepto de mercadera. Se
debe sacar del mbito comercial los actos relacionados con los bienes races.
Gabriel Ocampo: No es posible establecer un criterio diferenciador. Se pone
en el caso de la compra de un establecimiento de comercio en el cual existen
elementos tanto objetivos (productos) como subjetivos: marca, etc. Para l este
acto segn el art. 3 es un acto de comercio.
Julio Olavarra: No puede existir una separacin tan tajante en ciertos actos
que se deben considerar como un todo.
e) Extensin del principio a actos formales de comercio:
Actos formales: Aceptacin de una letra de cambio, suscripcin de un pagar, giro
de un cheque.
Surge la duda de si el principio de lo accesorio se puede aplicar a los actos
formales.
Ejemplo: Un abogado no comerciante suscribe un pagar por el saldo insoluto del
precio de una auto comprado para su uso personal Se puede aplicar la teora de
lo accesorio para establecer que, como el acto est destinado a complementar una
operacin principal de carcter civil, el acto ser civil?
No se puede aplicar la teora de lo accesorio a actos formales de comercio
como la
aceptacin de una letra de cambio, la suscripcin de un pagar y el giro de un
cheque ya que por el C.Com. en su Art. 3 n 10 son considerados siempre como
actos de comercio sin importar la causa y objeto y las personas que en ellos

intervengan. Adems porque estos actos tienen un estatuto jurdico propio

establecido por la ley sobre letras de cambio y pagar, y por la ley de cuentas
corrientes bancarias y cheques.
Art. 3 C.Com: Son actos de comercio:
N 10: Las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas
que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en
virtud de un contrato de cambio. Este tratamiento se debe a su consagracin legal
y porque los ttulos de crdito adquieren vida propia desde que nacen a la vida del
derecho, desprendindose de su nexo causal, y esta no-relacin con su causa y
objeto tiene razn de ser debido a que los pagars pueden venderse pasando de
mano en mano hasta que lleguen a la ltima persona que exigir el pago.
f) Principio general:
Esta teora de lo accesorio tan particularmente consagrada en el n 1 del
Art. 3 C.Com.
Slo se puede aplicar nica y exclusivamente para esos actos de comercio, o es
posible aplicarla como principio general para usarla respecto de otros actos o
contratos que no estn en el art. 3 pero que estn dentro del derecho comercial?
Se puede aplicar como principio general para situaciones similares.
g) Casos prcticos:
i. La compra de un camin para despachar los productos que se venden en una
industria textil, como accede a una industria principal de carcter mercantil, el
acto tambin ser mercantil.
ii. La compra de un tractor para una industria agrcola ser civil.
iii. La compra del mismo tractor para posteriormente ser vendido al pblico, ser
mercantil.
iv. La compra de una red por un pescador es civil.
v. La compra de sacos para dejar las papas que posteriormente se vendern, por
parte del agricultor, es civil porque complementa una industria de carcter
extractiva.
vi. Malloa compra a un agricultor 400 cajas de tomates pagando parte del precio y
suscribiendo un pagar por el saldo insoluto. Para el agricultor el acto es civil y
para Malloa es comercial tanto por el ttulo de crdito suscrito como por la compra
misma, ya que los tomates sern destinados a un proceso productivo para
posteriormente venderse. Esto, aun cuando en la composicin industrial de Malloa
el 90% de su valor agregado es la parte extractiva y slo el 10% del valor agregado
corresponda a la manufactura, de los precios finales de venta (no importa el valor
agregado).
3) ACTOS MIXTOS O DE DOBLE CARCTER:
a.- Concepto.
b.- Consagracin normativa.
c.- Ejemplos.
d.- Legislacin de fondo aplicable.
e.- Prueba de la obligacin.
a) Concepto:
Aquel en que para una de las partes el acto es civil y para la otra es mercantil.
b) Consagracin normativa:
Art. 3 C.Com: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de
parte de uno de ellos.
Un acto puede ser de comercio para uno de los contratantes, en tanto que para el
otro no ser comercial sino civil.
c) Ejemplos:
i. En el caso de la mudanza de una casa, el acto es civil para quien solicita la
mudanza, en tanto que es mercantil para la empresa de transporte que realiza la
mudanza.

ii. El contrato de cuenta corriente es civil para el cuentacorrentista cuando lo

celebra para girar cheques en actos civiles, y ser mercantil para el banco (no hay
que confundir este contrato con el acto formal de girar un cheque que siempre
ser mercantil).
iii. La compra de un helado con fines de consumo es civil para el comprador, y
mercantil para el vendedor cuando lo hace con el nimo de lucrarse.
d) Legislacin de fondo aplicable:
En caso de incumplimiento de uno de los contratantes hay que determinar
la ley de fondo aplicable, la que depender del deudor que haya incumplido la
obligacin (civil o
comercial).
La accin de cobro aplicable ser la de la ley del obligado que no haya
cumplido la obligacin, es decir, si una de las partes no cumple el contrato al que
se ha obligado a cumplir y esa parte es mercantil se aplica la ley mercantil, que es
la del deudor incumplidor.
Ejemplo: Una seora encarga su abastecimiento mensual a un supermercado
pagando el total de la mercadera, pero supermercado no cumple su obligacin.
En este caso la seora para poder exigir el cumplimiento de la obligacin al
supermercado debe ocupar la ley mercantil, lo que es muy importante en materia
de prueba.
e) Prueba de la obligacin:
La prueba de las obligaciones se rige por la ley de fondo aplicable al obligado, por
tanto, en el caso del ejemplo la seora para probar la obligacin debe regirse por la
ley mercantil pudiendo valerse de la prueba testimonial sin importar la cuanta de
la obligacin, salvo que la ley exija escritura pblica o salvo que se trate de probar
la existencia del contrato de cuenta corriente (Arts. 128 y 618 C.Com.).
Si se trata de un deudor civil que ha incumplido su obligacin, el acreedor
comerciante para exigir el cobro y para probar la existencia de la obligacin debe
regirse por la ley del obligado que es la legislacin civil, existiendo la limitacin a
la prueba testimonial en consideracin a la cuanta contemplada en los Arts.
1708 y 1709 del CC.
Si la seora paga con un cheque sin tener fondos, aun cuando ella no sea
comerciante el supermercado ocupar, para exigir el pago de la seora, la ley
mercantil porque el cheque, que es un acto formal de comercio, siempre ser
comercial para ambas partes y no mixto.
4) La mercantilidad de los inmuebles.
El artculo 3 hace que nos preguntemos, Qu pasa con los bienes
inmuebles? Son o no mercantiles?
Ya que dicho artculo slo se refiere a los bienes muebles. Al respecto los
autores sealan:
Palma Rogers, citada por Ricardo Sandoval: "No es mercantil la compra de
un inmueble, hecha an con el nimo de revenderlo. Todos los actos referentes a
inmuebles quedan fuera de la legislacin mercantil y este es un principio de
legislacin universal que tiene dos excepciones. . ." Ms adelante el mismo autor
agrega: "La razn de esta exclusin radica en que el comercio necesita rapidez en
sus operaciones y los inmuebles estn sujetos a muchas trabas y formalidades
que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Adems los
inmuebles no se adaptan fcilmente a las necesidades, no son transportables ni
tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles"(p.52)
Varela Varela citado por Ricardo Sandoval, expresa: "La venta de cosa
inmueble no es acto de comercio. Ulpiano, considerado como el segundo jurista de
Roma, expresaba la idea diciendo que "la palabra mercadera pertenece solo a las
cosas muebles y bien se sabe que la ley comercial ha considerado desde antiguo
como acto de comercio las operaciones especulativas sobre mercaderas"(p.53)
Quedan claramente explicadas las razones de por qu habran sido
excluidos los actos que involucraran bienes inmuebles en el art. 3, debido a las
caractersticas que presentan estos bienes.

El Cdigo de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el

D.L. N 1.953, de fecha 15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la
mercantilidad, en el nmero 20 del artculo 3, agregado precisamente por el
citado texto, al declarar que son actos de comercio Las empresas de construccin
de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales,
desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre
inmuebles, pero la actividad de la construccin de bienes races por adherencia,
cuando se lleva a cabo a travs de empresas de construccin, pasa a tener el
carcter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica,
particularmente respecto de la quiebra, que ser la de un sujeto que ejerce
actividad comercial, segn el artculo 41 de la Ley N 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la
actividad empresarial inmobiliaria, para estar en armona con el trfico mercantil
moderno, en el cual los inmuebles son objeto de negociacin masiva y permanente
al igual que los muebles. En este sentido la legislacin francesa incorpor al
dominio mercantil las actividades empresariales de promocin inmobiliaria, esto
es, aquellas que consisten en la adquisicin de terrenos, la urbanizacin y loteo de
los mismos, la construccin de edificios y la posterior venta de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificacin legal, debemos
conformarnos con los avances que se han hecho por la va de establecer el carcter
comercial de la actividad de construccin de inmuebles por adherencia realizada
por empresas y admitir que ciertos actos relativos a esta clase de bienes pueden
quedar sujetos a la legislacin comercial por aplicacin del principio de lo
accesorio.Posicin de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de
los inmuebles. La jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de
dejar al margen de la mercantilidad los actos que versan sobre inmuebles. Existen
los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se conforman a nuevas exigencias de
dar cabida en el derecho comercial a los bienes races: Si se forma una sociedad
para explotar un negocio de compraventa de terrenos, construccin de edificios y
materiales de construccin teniendo como base la adquisicin de los terrenos, y se
conviene que durar dos aos y se liquidar inmediatamente si antes de esa fecha
se hubieran vendido los terrenos, esa sociedad es civil y no comercial, porque el
objeto principal de la sociedad no puede estimarse como un acto de comercio
(Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83).18
8.4.-) LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO DE COMERCIO.
Los actos de comercio sealados en el artculo 3 del Cdigo de la materia
pueden agruparse de la siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1 al 12
inclusive del artculo 3 del Cdigo de Comercio;
b) Actos relativos al comercio martimo, sealados en los Nos 13 al 19 del mismo
precepto legal.
De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse
en:
a) Actos para cuya calificacin se atiende a la intencin de la persona que los
ejecuta: los comprendidos en los Nos 1 al 4 del artculo 3 del Cdigo de
Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa: los
indicados en los Nos 5 a 9 inclusive y el N 20 del artculo 3 del mismo cuerpo
legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intencin de la persona
que los ejecuta ni a su carcter de empresa: los enumerados en el artculo 3 N
10 del Cdigo de Comercio. A estos ltimos se les denomina tambin actos
formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de
intermediacin: los indicados en los Nos 11 y 12 de la disposicin citada.

18

Obra citada 2 pp. 31 y 32

8.4.1-) ANLISIS DE LOS ACTOS ENUMERADOS EN EL ARTCULO 3 DEL

CDIGO DE COMERCIO
1.-) LA COMPRA Y VENTA MERCANTIL.
De conformidad con este precepto legal: Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1 La compra y permuta de
cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la
misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas.
Este N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio comprende dos partes,
que deben ser estudiadas en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra
mercantil y la otra a la venta de este mismo carcter, considerando las exigencias
diferentes para cada tipo de acto jurdico.
La compra mercantil.
Nuestro legislador realiza una enumeracin ejemplificadora de los distintos
actos de comercio. Dentro de stos se encuentran la compra mercantil.
Ricardo Sandoval (2007) seala: " Para que la compra tenga el carcter de
comercial es necesario es menester, de acuerdo al N 1 del artculo 3, que se
renan los siguientes requisitos: 1) Que verse sobre cosas muebles; 2) Que la
compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o arrendar estas mismas
cosas obteniendo una ganancia o lucro."(p.55)
Juan Puga (2005) establece: "Lo que es mercantil segn el Cdigo es la
compra con nimo de revender. Comprar para revender es un hecho ms que un
acto, porque en el contrato de compraventa la razn final de la compra es
jurdicamente irrelevante y puede mantenerse en el ms profundo secreto e
intimidad" (p.161)
Ambos autores concuerdan en que el artculo distingue dos requisitos
fundamentales en la compra, esto es: que verse sobre cosas muebles y que se
realice con nimo de vender, permutar o arrendar. Juan Puga por su parte recalca
que este ltimo requisito es el que distingue una compra mercantil de una civil.
La venta mercantil.
En este artculo clasifica como acto de comercio la venta mercantil. Los
autores han distinguido un elemento fundamental en ella, pera que tenga el
carcter de mercantil, a saber: que sea precedida por una compra mercantil.
Palma Rogers, citado por Juan Puga seala:" es entonces mercantil la venta
de una cosa que se ha comprado con el propsito de revenderla obteniendo una
ganancia"(p.167)
Olavarra, citado por Juan Puga advierte que: "a diferencia de la compra que
debe ser precedida por un mero propsito de vender, la venta debe ser precedida
por una compra mercantil autntica, no bastando una simple intencin."(p.167)
Juan Puga(2005): " Por lo tanto no hay venta mercantil si no fue precedida
por una compra o permuta mercantil. No al menos, como acto aislado. La venta
para ser mercantil per se hubo de ser precedida por una adquisicin mercantil"
(p.167)
Podemos concluir que la doctrina precisa que la venta como acto de
comercio es aquella que la precede otro acto de comercio, cual es, la compra
mercantil.
Consecuencia de todo lo dicho es tambin el hecho de que si las cosas son
adquiridas a ttulo gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son
vendidas con nimo de lucrar con ellas, esta venta ser civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles.
Toda venta de la produccin de un fundo es civil, aunque se venda transformada,
por ejemplo, en vino, en harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado
los productos.
Por aplicacin de lo dicho debe concluirse tambin que las ventas de
productos obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son
las ventas que el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.
Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, segn sea su
intencin. No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.
Arrendamiento y permuta mercantiles.

El Cdigo de Comercio en su artculo 3 N 1 seala como acto de comercio

al arrendamiento. Ahora bien, este arrendamiento al igual que la compraventa
mercantil debe cumplir ciertos requisitos para tener tal calidad y diferenciarse del
arrendamiento civil.
Juan Puga (2005):"El arrendamiento mercantil, conforme al art. 3 del
Cdigo de Comercio, debe ir precedido de dos actos especficos:
Una primera hiptesis es la compra o permuta mercantil (art. 3 n1) Esta
es la hiptesis que nuestro Cdigo tom del Code, pero que se refiere al
arrendamiento en que el "comerciante" es arrendador y dueo de una cosa
mueble. Es en base a esta disposicin que podemos afirmar la mercantibilidad del
contrato de leasing sobre bienes muebles.
La segunda alternativa es el arrendamiento hecho con nimo de
subarrendar (art. 3 n 3), que discurre en la idea de que el comerciante es
arrendatario de una cosa mueble para luego subarrendarla." (p.169)
Ricardo Sandoval (2007):"Para que el arrendamiento sea mercantil es
menester que vaya precedido de una compra mercantil, reunindose todos los
requisitos: cosa mueble, nimo de arrendarla y de obtener ganancias."(p. 57)
Se concluye que al igual que la compra y venta mercantiles el
arrendamiento tambin debe cumplir ciertos presupuestos para tener esa calidad;
esto es, que sea precedido de una compra o permuta mercantil y que se realice con
el nimo de subarrendar.
Cundo la compra y la permuta no son actos de comercio?
El artculo 3, en el inciso 2 de su N 1, dice: Sin embargo, no son actos
de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial. Este
inciso tiene relacin con la teora de lo accesorio. De l arranca el fundamento
legal de la misma. Esta situacin es una excepcin al principio o regla general
contenida en el inciso 1 en un nuevo enfoque.
Qu alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas
que, no obstante reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso
1 del N 1, no son actos de comercio. Tales compras o permutas son las que
acceden a una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases
(toneles) para guardar sus vinos y revenderlos despus de llenos. Aqu,
examinando tcnicamente la situacin, llegaremos a la conclusin de que estamos
frente a un acto comercial: compra de cosa mueble hecha con nimo de revenderla
y de obtener ganancia. No obstante, por aplicacin del inciso 2 del N 1 del
artculo 3 del Cdigo de Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser
accesorio de una industria de esta naturaleza.
La excepcin est en el inciso 2, en un solo sentido: se refiere a los actos
de comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser
considerados civiles. El caso contrario no est planteado debido a que el Cdigo de
Comercio enfoca el asunto slo desde este ngulo. Pero la jurisprudencia y la
doctrina han extendido la aplicacin del inciso en estudio a los casos en que actos
civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos
de comercio. Ejemplo: Falabella compra mquinas de escribir para el giro de su
negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por acceder
a una actividad mercantil.
2.-) LA COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.
El Cdigo de Comercio en su artculo 3 N 2, distingue como acto de
comercio la compra de un establecimiento de comercio, sin describir su alcance o
requisitos, lo que ha sido complementado por la doctrina
As, Juan Puga seala: "No se trata de que el contrato de compraventa de
un establecimiento de comercio sea un contrato mercantil. Sin perjuicio de que
dicho contrato pueda estar sujeto al derecho comercial, de lo que efectivamente se
trata es que la compra de un establecimiento es ya comercio, pues anuncia
naturalmente que el comprador ejercer dicha actividad. Eso es lo que la norma
nos quiere indicar." (p.170)

Siguiendo a Jos Alfonso, Gabriel Palma citado por Juan Puga establece:
"como requisito que la compra sea con nimo de lucro, asunto que estara
implcito en la operacin " y que a nosotros nos parece evidente debe concurrir el
nimo de lucro, toda vez que se est adquiriendo un establecimiento de comercio,
pues se adquiere para ejercer una actividad comercial,"(p .173)
Podemos concluir que la compra de establecimiento de comercio es lo que el
Cdigo reconoce como acto de comercio, ya que lo que le da esta calidad es que la
finalidad del comprador es desarrollar una actividad que contribuya al comercio.
El artculo 3 nmero 2 del Cdigo de Comercio distingue como un de acto
de comercio la compra de un establecimiento. Es relevante preguntarnos antes de
ahondar en esta clasificacin, Qu es un establecimiento de comercio? A este
respecto distintos autores lo han definido.
Ricardo Sandoval define el establecimiento de comercio como:
"Establecimiento de comercio" es una propiedad incorporal que nace de una
circunstancia, la reunin de elementos materiales." (p.58)
Por su parte Juan Puga seala: "se trata de una unidad productora o
proveedora de bienes o servicios del mbito comercial. No es una empresa; no es
una sociedad. Es una unidad de hecho que aglutina una serie de cosas, muchas
de ellas que no tienen ser jurdico." (p.171)
Palma Rogers citado por Juan Puga define establecimiento de comercio
diciendo " son universidades de hecho, esto es, un conjunto de cosas, corporales
unas e incorporales las otras, que sirven para el ejercicio de un comercio o de una
industria cualquiera" (p.172)
Podemos concluir que el establecimiento de comercio no es una empresa
como tampoco una sociedad, sino que es una unidad o universidad de hecho
formada tanto por cosas corporales como por otras que no tienen este carcter y
que contribuyen al ejercicio del comercio.
La mercantilidad no est dada por el nimo o intencin. Est dada por el objeto de
la compra. Se refiere al establecimiento de comercio, una importante institucin de
Derecho Comercial. No obstante su importancia, no est tratado de manera
sistemtica en el cdigo de comercio, ni en nuestra legislacin. Establecimiento de
comercio: es un conjunto organizado de bienes, principalmente muebles de
carcter internacional, que el comerciante tiene destinado al ejercicio.
Nada dice la ley entre nosotros de la intencin con que debe haberse
ejecutado la compra; ser preciso que exista nimo de lucro, esperanza de
obtener ganancia? No, la ley no lo exige en forma expresa, como lo hace en el N 1
del artculo 3 del Cdigo de Comercio. Luego, la compra de un establecimiento de
comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de
comercio. Don Gabriel Palma R. no est de acuerdo con esta opinin. Para l es
necesario el nimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ser tambin un acto
mercantil? El artculo 3 N 2 no lo seala, pero se estima que s. El comerciante
que vende su establecimiento de comercio realiza el ltimo acto de su actividad
mercantil; el establecimiento nace con la compra y muere con la venta.
Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no
est comprendido el bien raz. Ya dijimos que los negocios jurdicos sobre
inmuebles son ajenos a mercantilidad; la venta de un establecimiento comercial
no le da por accesoriedad el carcter de acto de comercio a la venta del inmueble.
No obstante, hay un fallo que sostiene lo contrario.
3.-) EL ARRENDAMIENTO MERCANTIL.
Para que el arrendamiento sea un acto de comercio se requiere que se haya
adquirido cosa mueble con el nimo de arrendarla, sea en la misma forma o en
otra diferente, con nimo de lucro. Dicho en otros trminos, el arrendamiento para
que tenga el carcter mercantil debe estar precedido por una compra de esta
misma naturaleza. As se deduce de la disposicin del artculo 3 N 1 del Cdigo
de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artculo 3 N 3, el
arrendamiento reviste tambin el carcter de acto de comercio cuando se
arriendan cosas muebles con el nimo de subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el
punto de vista del arrendador. En la primera situacin, contemplada en el artculo

3 N 1, el nimo de destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al

arrendamiento, debe existir en el momento en que la cosa se compra; en tanto que
en el segundo caso, sealado en el artculo 3 N 3, del Cdigo de Comercio, se
atiende a la intencin del arrendador al momento de celebrar el contrato de
arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carcter civil o mercantil del arrendamiento
podr determinarse recurriendo al principio o teora de lo accesorio. Con todo,
tanto el arrendamiento mercantil como el civil se rigen por las normas del derecho
comn, toda vez que el Cdigo de Comercio no contiene reglas especiales sobre
esta materia. La prueba de las obligaciones se rige por normas diferentes.
Vale la pena sealar que, siguiendo el criterio que fluye del artculo 3 N 3
del Cdigo de Comercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el nimo de
subarrendar debe considerarse tambin como un acto de comercio.
Por ltimo, debe insistirse en el carcter mueble de la especie que se
compra, permuta o arrienda con nimo de arrendar o subarrendar, segn el caso,
pues los negocios sobre inmuebles son ajenos a la materia comercial.
En el ltimo cuarto del siglo XX hemos visto la penetracin de la operacin
de leasing como un mecanismo financiero para la adquisicin de los bienes de
capital e incluso de ciertos bienes de consumo durables. La operacin consiste en
que una empresa financiera, empresa de leasing, adquiere los bienes respecto de
un fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato de compraventa
o de aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de leasing,
a un cliente quin pagar una renta por dicha cesin de uso, pudiendo optar, en
un lapso determinado, generalmente al trmino del plazo convenido, por la
adquisicin de dichos bienes, por la renovacin del uso bajo otras condiciones o
por la entrega de los mismos. Es evidente que esta operacin, cuyo origen es el
derecho contractual angloamericano, no aparece en la enumeracin de los actos
de comercio del artculo 3 del Cdigo de Comercio, pero su carcter comercial es
indiscutible para la empresa de leasing que compra bienes muebles con nimo de
arrendarlos y para el cliente la mercantilidad puede determinarse por aplicacin
del principio de lo accesorio.

4.-) EL MANDATO COMERCIAL.

EL Cdigo de Comercio en su artculo 3 N 4 seala como acto de comercio
el mandato o comisin mercantil, no distinguiendo entre ellos, sino hacindolos
sinnimos. Los autores, a este respecto, han hecho una distincin.
Ricardo Sandoval (2007) seala: "esta norma es errnea, porque hace
sinnimos conceptos que son distintos. El mandato es genrico y la comisin es
una especie de ese gnero. El artculo 233 del Cdigo de Comercio define el
mandato comercial diciendo que " es un contrato por el cual una persona encarga
la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su
desempeo". El artculo 234 expresa: " Hay tres especies de mandato comercial: La
Comisin; El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio; La
corredura de que se ha tratado ya en el Ttulo III del libro I" (p.60-61)
Por su parte Jaime Puga (2005) dice que: "el legislador comete un error al
tratar como sinnimos expresiones que no los son: el mandato y la comisin
tienen una relacin de gnero a especie. La comisin es un tipo de mandato
comercial, cuya nota caracterstica es que la comisin se refiere a la encomienda
de una o ms operaciones determinadas y de carcter mercantil" (p.175)
De lo anteriormente expuesto podemos concluir que el legislador comete un
error al nombrar el mandato o comisin mercantil, como si fueran sinnimos,
puesto que no lo son ya que hay una relacin de gnero a especie entre ellos.
Por su parte, el art. 235 define la Comisin sealando "el mandato
comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones
mercantiles individualmente determinadas".
Ahora bien, despus de lo dicho, cabe preguntarse cul es el alcance del
art. 3 N 4? Se refiere al mandato en general o slo a la comisin?

Debe concluirse que slo se refiere a la comisin, ya que tanto el mandato

de los factores de comercio como la corredura tienen reglamentacin expresa en el
Cdigo.
Ahora bien, determinado que el art. 3 en su N 4 se refiere a la comisin, el
problema es establecer cundo la comisin es un acto de comercio, especialmente
porque entre los autores nacionales no existe un criterio uniforme.
As, se ha afirmado que si la comisin es remunerada, sera acto de
comercio, lo que no resulta efectivo, ya que el mandato puede ser remunerado
incluso en materia civil.
Pareciera entonces que resulta ms preciso sealar que la comisin ser o
no un acto de comercio segn cual sea la naturaleza del acto o actos encargados.
Si l o los actos encargados son civiles, la comisin es civil; si por el contrario, el o
los actos encargados son comerciales, la comisin ser comercial. Por ejemplo, un
agricultor encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisin es
civil.
Ahora bien, determinado que el art. 3 en su N 4 se refiere a la comisin, el
problema es establecer cundo la comisin es un acto de comercio, especialmente
porque entre los autores nacionales no existe un criterio uniforme.
As, se ha afirmado que si la comisin es remunerada, sera acto de
comercio, lo que no resulta efectivo, ya que el mandato puede ser remunerado
incluso en materia civil.
Pareciera entonces que resulta ms preciso sealar que la comisin ser o
no un acto de comercio segn cual sea la naturaleza del acto o actos encargados.
Si l o los actos encargados son civiles, la comisin es civil; si por el contrario, el o
los actos encargados son comerciales, la comisin ser comercial. Por ejemplo, un
agricultor encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisin es
civil.
Por tanto, para calificar de comercial o civil la comisin, debemos estudiar
todo el art. 3, ya que slo as podremos saber si el acto encargado es o no de
comercio; si cabe dentro de cualquiera de los nmeros del artculo ser un acto de
comercio y, consecuencialmente, la comisin tambin tendr este carcter.
Este criterio para determinar si la comisin es un acto de comercio arranca
del art. 233 del Cdigo de Comercio y especficamente de la expresin: "encarga la
ejecucin de uno o ms actos lcitos de comercio..." De aqu se desprende
concretamente que para el mandato sea comercial, el o los negocios encargados
deben ser de comercio y lo que se dice del mandato, se dice de la comisin que es
una especie de mandato.
Ahora bien, y a quin se refiere el art. 3 del C. de Comercio en su N 4? Se
refiere al mandato, al que encarga el o los negocios. Para l vale la regla dada
anteriormente.
Y qu ocurre con el mandatario? Qu dice la ley respecto a l? Nada.
Estamos en presencia de un acto mixto o de doble carcter. Para saber si la
comisin es o no acto de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la
Teora de lo Accesorio. Si el negocio es uno de una serie que yo realizo como
comisionista, es accesorio de mi actividad comercial y por tanto, ese negocio
(comisin) es para m (mandatario) un acto de comercio.
En esta calificacin de la comisin respecto del mandatario es muy
importante su profesin, es un elemento de juicio: de all se puede desprender el
principio de lo accesorio.
_________________________HASTA AC_______________________________________
ACTOS EJECUTADOS POR EMPRESAS.
El artculo 3, en sus numerandos 5 al 9 y 20, toma en consideracin el
elemento empresa para calificar de mercantiles las actividades que quedan
comprendidas en dicha enumeracin. Hemos tenido ocasin de sealar que el
derecho comercial moderno rige la actividad econmico-mercantil constitutiva de
empresa, siendo esta ltima la actividad profesional de carcter econmico
destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artculo 3 Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo de
Comercio califica de mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que
la norma comprende por las entidades organizadas como empresa. De
consiguiente, cuando una empresa se organiza jurdicamente bajo algunas de las

formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa individual o colectiva

(diversos tipos societarios), y se dedica a alguna de las actividades contempladas
en la enumeracin ya citada, adquiere el carcter de comercial. La actividad o el
servicio prestado por la empresa organizada constituyen para ella un acto de
comercio.
5.-) "EMPRESAS DE FABRICAS Y MANUFACTURAS"
A ellas se refiere el artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio. Lo esencial
para precisar la idea de fbrica o manufactura es la transformacin de la materia
prima mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un
producto perfectamente determinado o individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa
sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia,
la actividad industrial o manufacturera que econmicamente forma parte del
sector secundario constituye, para el derecho comercial, una actividad de ndole
mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento bsico para considerar las actividades
de fbricas y manufacturas como comerciales es la transformacin que ellas
realizan de la materia prima, sea que sta la adquiera el propio empresario, sea
incluso que se proporcione por el propio cliente. Sin embargo, no toda
transformacin de materia prima para la obtencin de un producto implica, para
quien la realiza organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio.
En ciertas situaciones, tratndose del sector primario de la economa, industria
extractiva, minera o agrcola, la transformacin de la materia prima puede
constituir una actividad civil.
Una situacin especial presentan las llamadas "agroindustrias". Pensamos
que para determinar su carcter civil o comercial deber determinarse
previamente que lo principal y que es lo accesorio, lo que auxilia o lo que
complementa en cada caso de que se trate. Puede ocurrir que lo principal sea la
industria que solo se encuentra radicada en un predio rstico; en tal evento, debe
calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma de empresa.
"EMPRESAS DE ALMACENES, TIENDAS Y BAZARES.
Estas empresas para cumplir su funcin intermediaria se dedican a la
compra y venta de bienes muebles. Es su actividad la que la ley califica de acto de
comercio.
Parecera existir una redundancia entre lo previsto por el art. 3 N 1 del C.
de Comercio que precisamente se refiere a la compra o permuta de coas muebles
con nimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas y el N 5 que alude a las
empresas que estamos analizando. No obstante, la repeticin no existe, ya que en
el N 1 la ley se refiere a la compra y venta desde el punto de vista individual en
tanto que en este nmero se refiere a la actividad de la empresa en su conjunto.
"FONDAS, CAFES Y OTROS ESTABLECIMIENTOS SEMEJANTES.
Dentro de los actos de comercio enumerados en el artculo 3 numeral 5
del Cdigo de Comercio, encontramos las fondas, cafs y otros establecimientos
semejantes. Debemos buscar en los autores una definicin de estos
establecimientos ya que el cdigo no nos la ha dado y tambin para reconocer que
es aquello me les da el carcter de mercantiles a estos actos.
Ricardo Sandoval (2007), seala es fundamental que la explotacin de estos
rubros se realice bajo la forma de empresa y que la organizacin de medios
humanos y materiales, para ponerlos a disposicin del cliente es lo que les da el
carcter de acto de comercio. Agrega adems el autor que la enumeracin de este
numeral es enunciativa, ya que seala "otros establecimientos semejantes". (p.6263)
Juan Puga (2005) por su parte respecto de las fondas distingue dos
conceptos, el de "establecimiento pblico donde se da hospedaje y se sirven
comidas" y el que entendemos aqu en Chile que sera: "puesto o cantina en que se
despachan comidas y bebidas", agrega adems que hoy entendemos las fondas con

un carcter de tienda provisoria que se levanta temporalmente, para determinada

celebracin.
En cuanto a las empresas de cafs, seala Puga, que estas equivalen a los
establecimientos donde se vende caf y no donde ste se produce.(p.181)
De lo anteriormente expuesto, podemos concluir, que para ambos autores
estos establecimientos deben tener la forma de empresa y organizar medios
humanos y materiales, ya sea para dar hospedaje, servir comida, despachar
bebidas, si nos referimos a las fondas o bien vender caf en el caso de los cafs.
Por tanto son estas actividades, aquellas que le dan mercantibilidad bajo la forma
de empresa a estos establecimientos.
"LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE POR TIERRA, RIOS O CANALES
NAVEGABLES.
"Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos....Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables".
El nmero indicado omiti la mencin de los lagos navegables o navegacin
lacustre (ver epgrafe Ttulo V Libro II y art. 166).
Es totalmente ajeno a esta disposicin el transporte martimo, que tiene
reglas muy diferentes y es transporte martimo aquel que se realiza por mar y por
ros cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio martimo.
Ahora bien, la norma en estudio se refiere al transporte hecho por empresa,
ya que el transporte en s mismo es un acto civil, es por una parte arrendamiento
de servicios y por la otra, cont. De depsito. De ah, que el transporte individual
(por ejemplo el que efecta un taxista) es un acto civil. Pero, cuando es realizado
por empresas toma el carcter de acto de comercio.
El art. 166 del C. de Comercio define el contrato de transporte: "El
transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a
conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros
o mercaderas ajenas y a entregar stas a la persona a quien vayan dirigidas....".
Los incisos 2, 3, 4,5 y 6 se refieren a las personas que intervienen en el
contrato.
El concepto o definicin dado destaca que el contrato de transporte es una
combinacin de arrendamiento de servicios y de depsitos.
El inc. final del art. 166 da al transporte el carcter de industria y adems,
como ya dijimos, es la nica disposicin del C. de Comercio que refirindose al
empresario de transporte proporciona elementos para elaborar el concepto jurdico
de empresa en el Derecho mercantil chileno.
Cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su actividad es
siempre mercantil. Cualquiera sea el objetivo del transporte y la naturaleza de la
cosa transportada.
Ahora bien, el art. 171 del Cdigo parece encontrarse en contradiccin con
el art. 166 al decir "las disposiciones del presente Ttulo son obligatorias a toda
clase de porteadores, cualquiera sea la denominacin que se le aplique, incluso las
personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderas, es
decir, que el transporte ejecutado ocasionalmente por personas que no sea
empresario se sujeta a dicho Ttulo y en consecuencia, seria mercantil en
circunstancias que por no ser empresa, sera civil. Pero, la contradiccin es
aparente, pues, aun cuando el acto se someta al Ttulo V, si es civil, seguir
sindolo (pero regido por el C. de Comercio).
Y...entonces Para qu distinguir si es civil o mercantil si igual se aplica el C. de
Comercio?
A la inversa de lo que ocurre con el arrendamiento, que no tiene normas en
el C. de Comercio y se rige por lo mismo por el C. Civil, aunque sea un acto de
comercio, en este caso estamos frente a un acto civil que por carecer de
reglamentacin en el C. Civil, se sujeta a las normas del C. de Comercio. Pero, lo
referente a calificacin profesional, prueba, etc., se rige por el Cdigo Civil.
Ahora bien, el transporte es acto de comercio para la empresa. Y para el
cargador? Aqu se aplica la Teora de lo Accesorio, o sea, que ser mercantil
cuando accesoriamente contribuye a la ejecucin de un acto de comercio.
Ejemplo, una persona que compra y vende frutos del pas y le encarga a un

porteador la conduccin de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas; el

cargador ejecuta un acto mercantil.
Por la inversa, ser civil todo acto
independientemente de otro comercial o que acceda a uno civil, por ejemplo una
mudanza, el transporte del trigo de un fundo al molino del mismo, etc.
Con respecto al transporte areo, las normas que lo rigen son el Decreto con
Fuerza de Ley N 221, sobre Navegacin Area, del ao 1931, y el Decreto con
Fuerza de Ley N 241, de 1960, ambos modificados y en parte derogados por el
Decreto Ley N 2.564, de 22 de junio de 1979, relativo a normas sobre aviacin
comercial.
6.-) EMPRESAS DE DEPSITOS DE MERCADERAS, PROVISIONES
SUMINISTROS, LAS AGENCIAS DE NEGOCIOS Y LOS MARTILLOS.

"Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de

ellos, las empresas de depsitos de mercaderas, provisiones o suministros, las
agencias de negocios y los martillos".
Como hay actividades muy dismiles, vemoslas separadamente:
a.

Empresas de depsito de mercaderas.

Seala el artculo 3 N 7 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 7 Las empresas
de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y
los martillos.
En este nmero estn comprendidos actos de distinta naturaleza que nada
tienen que ver unos con otros; deben estudiarse por separado:
1 Empresas de depsito. El depsito es un acto civil, reglamentado por el Cdigo
Civil (art. 2211). En consecuencia, en s, no tiene por qu ser acto de comercio. Es
acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa; la intervencin de la empresa le
da la mercantilidad: hay intermediacin entre los servicios que ofrece la empresa
(bodegas, servicios de carga, servicios personales) y el pblico.
Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los almacenes
generales de depsito, creados en 1932 y regidos por el Decreto Supremo N 178,
de 29 de agosto de 1981, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de
la ley sobre la materia.
Estos almacenes reciben depsitos por cuenta ajena y pueden emitir ttulos
de crdito que representan las mercaderas depositadas, llamados certificados
warrants.
La transferencia del documento mediante endoso transfiere el dominio de
las mercaderas depositadas (art. 4), con lo cual se facilita enormemente el trfico
mercantil.
b.

Empresas de provisiones o suministros.

El artculo. 3 numeral 7 del Cdigo de Comercio, menciona dentro de los
Actos de comercio a las empresas de suministro o provisiones. A este respecto
cabe preguntarse si estas dos empresas son lo mismo, tienen un mismo objeto, o
hay ciertos aspectos que las diferencian.
Palma Rogers, citado por Puga Vial (2005) ve una similitud entre ambas
empresas y las define como "aquellas que tienen por objeto suministrar cosas
muebles, mediante un contrato en el cual un proveedor se compromete a entregar
a otra persona durante cierto tiempo, los objetos destinados a la satisfaccin de
una necesidad, mediante el pago de un precio fijado de antemano y que habr de
regir durante todo el tiempo que dure el contrato".(p.186-187)
Por su parte Bolaffio citado por Puga Vial (2005), tambin las hace
sinnimos definindola como "la empresa que, contra una compensacin
previamente fijada y por un trmino establecido compromete la propia obra en
beneficio de los propios clientes, obligndose a proporcionar a ellos las cosas y
servicios de que tiene necesidad y que constituyen precisamente el objeto de su
actividad econmica" (p.187)
A contrario sensu Puga Vial (2005), seala que son empresas distintas,
argumentando que la ley las trata disyuntivamente, que las empresas de provisin
proveen de bienes corporales muebles y las empresas de suministro no proveen

bienes muebles, sino que flujos o servicios inmateriales. Agrega adems que las
empresas de suministro deben dedicarse a esto profesionalmente, y que
habitualmente producen lo que suministran y no lo adquieren por compraventa.
(p.188)
Sandoval tambin se une a esta opinin, sosteniendo que son distintas, por
lo siguiente: el contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas
muebles a personas naturales o jurdicas durante un tiempo determinado, para la
satisfaccin de una necesidad, previa fijacin, de un precio que rige todo el tiempo
del contrato, dice que estas cosas se pueden vender o arrendar, pero no es esto lo
que les da el carcter de comercial, sino que el contrato de aprovisionamiento. Por
otra parte sostiene que las empresas de suministro, su objeto es prestar servicios
mediante una determinada remuneracin. (p.64-65)
De lo recin expuesto, podemos concluir, que los autores tienen distintas
opiniones al respecto, pero de las definiciones dadas por todos ellos, queda claro
que tienen objetivos distintos, as la empresa de provisin, proporciona bienes
muebles, durante un tiempo determinado y por un precio previamente fijado. Por
otra parte la empresa de suministro proporciona un flujo o servicio inmaterial,
tambin durante un tiempo y por un precio determinado. Como se puede ver, es el
objeto de estas empresas lo que las diferencia y lo que les da tambin la
mercantibilidad.
1.
"El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles
a una persona natural o jurdica durante un tiempo determinado para la
satisfaccin de una necesidad, mediante un precio fijado". En algunos casos estas
cosas se arriendan, en otros se venden. Por ejemplo una empresa se obliga a
proveer los alimentos al internado de un colegio el ao 1993 a un precio
determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa, si el que lo
celebra es por ejemplo un agricultor, no tendra este carcter.
Se plantea que habra aqu una repeticin del N 1, comprar para vender,
pero ello no es tal, pues en N 1 del art. 3, se refiere a la compraventa como acto
individual y aqu nos referimos a una empresa que ejecuta un conjunto de actos y
por otra parte, los actos a que se refiere el N 1 empiezan con la compra y
terminan con la venta y en este caso el empresario vende lo que todava no ha
comprado, o sea, celebra el contrato con el tercero y luego compra lo que necesita
para cumplirlo. Lo que se califica aqu de acto de comercio es el contrato de
aprovisionamiento y no la compra.
Para el empresario habra siempre acto mercantil en lo que se refiere con su
empresa; para la otra parte rige tambin la teora de lo accesorio. As por ejemplo,
si se celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo, es un contrato civil por
acceder a una actividad civil, si se celebra con Compaa Chilena de Tabacos o
Falabella, ser comercial por acceder a una actividad comercial.
2.
Las Empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante
una remuneracin determinada, servicios que por lo general interesan a toda la
colectividad y ordinariamente estn organizadas como servicios pblicos o, por lo
menos, bajo control del Estado, ejemplo, empresas de agua potable, luz elctrica,
telfonos, gas etc.
Las empresas de pompas fnebres, son bajo este respecto empresas de
suministros.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la
empresa debemos recurrir a la teora de lo accesorio.
3.

Agencias de Negocios.
El artculo 3 n7 del Cdigo de Comercio hace mencin dentro de los actos
de comercio a las agencias de comercio, si bien el Cdigo no define esta
institucin, podemos generarnos una idea segn lo sealado, por distintos autores
y as distinguir tambin qu es lo que le otorga mercantibilidad a estos actos.
Ricardo Sandoval (2007) seala, que el Cdigo de Comercio no define esta
institucin, sino que solo la menciona en el artculo en anlisis. Establece este
autor, que "Los agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la vez,

servicios tales como correduras, contrataciones de prstamos, de avisos,

colocaciones de crditos, administracin de bienes, etc. Es el corredor de comercio
privado que realiza una variedad de actos. Agrega Sandoval, que aquello que hace
mercantil el acto realizado por el agente de comercio no es su profesin, sino la
naturaleza del acto que ejecuta. (p.65)
Por su parte Puga Vial (2005), dice que oficina y agencia de negocio es la
misma cosa cita para esto a Guyenot, quien define a las agencias de negocio como:
"la empresa de quienes profesionalmente se encargan de administrar los negocios
de otro, de aconsejar, de representar a otro en ocasin de la firma de contratos o
en las distintas etapas de su elaboracin". Bolaffio por su parte, tambin citado
por Puga Vial resalta dos puntos: que "se trata de una sede estable de actividades"
y que "es una oficina abierta al pblico para suministrar mediante compensacin,
noticias e informaciones sobre negocios ms dispares; para coadyuvar despus
con la propia obra de intermediacin multiforme a combinarlos; para administrar
patrimonios y en general para gestionar los negocios de los dems mediante
adecuada compensacin." Adems Puga es de la opinin que las agencias de
negocio constituyen una actividad mercantil independiente de los negocios que
realicen. (P.190-191)
De lo sealado por estos dos autores y las citas a otros autores realizadas
por estos mismos, podemos concluir que la principal actividad realizada por los
agentes de comercio es la administracin de negocios ajenos, para esto requieren
de una organizacin, ya que es una caracterstica que lleven a efecto de varios
actos, para su cometido. Es justamente lo recin descrito lo que le da el carcter
de comercial a las actividades realizadas, por los agentes de negocios
(administracin de negocios ajenos, bajo una organizacin).
Ejemplo, empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones
comerciales y lo que existe en Francia: agencias matrimoniales.
4.

Martilleros.
La ley declara comercial la actividad de martillero que se ejerce bajo
organizacin empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero pblico est
regido por la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982. La norma contenida en el
artculo 1 de esta ley seala: Son martilleros las personas naturales o jurdicas
inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender pblicamente al
mejor postor toda clase de bienes corporales muebles.
Adems del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero
pblico, no puede perderse de vista que esta persona natural o jurdica organiza
un conjunto de factores materiales y humanos (local, instalaciones, vehculos,
personal remunerado), para intermediar entre las personas que deseen vender
bienes corporales muebles de toda clase y quienes buscan adquirirlos en pblica
subasta.
Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma
regla no puede aplicarse para la persona que encarga el remate de los bienes
corporales muebles ni al sujeto que participa en l adjudicndoselos. Para
determinar la naturaleza del acto, en estos casos, es preciso recurrir al principio
de lo accesorio.
7.- LAS EMPRESAS DE ESPECTCULOS PBLICOS.
Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de
polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa".
Quedan comprendidas en ste nmero todas las empresas que tienen por
objeto entretener al pblico bajo cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.
Se vuelve a la mercantilidad sobre la base de la Empresa. Es necesario que
exista la empresa, a cuya cabeza est el respectivo empresario, que desempee la
funcin mediatora entre los artistas que organizan un espectculo pblico
retribuido que solo ejecutan un acto meramente civil como que obran en ejercicio
de sus profesiones. Si el artista de una compaa es a la vez empresario de ella,
sus actos en cuanto a artista son civiles; pero en cuanto a empresario son
comerciales.
La frase final "sin perjuicio" carece hoy de inters. Lo tuvo a la dictacin del
Cdigo, pues a los Juzgados de Comercio podra corresponderles conocer los

conflictos producidos en locales de espectculos pblicos o a las autoridades

administrativas. Hoy dicho asunto corresponde a los Juzgados de Polica Local.
8.-) LAS EMPRESAS DE SEGUROS TERRESTRES A PRIMA.
El artculo tercero del Cdigo de Comercio en su numeral noveno, seala
como acto de comercio a las Empresas de Seguros. A este respecto cabe hacer un
anlisis sobre cul es la mercantibilidad de estas empresas.
El contrato de seguro tiene sus orgenes en la baja edad medio asociado al
transporte martimo y terrestre y prstamo a la gruesa ventura, todas estas
actividades evidentemente mercantiles. Ahora bien, los autores han distinguido
fuera de su relacin con una actividad comercial, qu es lo que la da el carcter de
mercantil a las empresas de seguro y a los actos ejecutados por estas.
Segn Juan Puga (2005), en el acto de comercio empresa de seguro
sealado en el artculo en anlisis, el comerciante sera la empresa de seguro o
aseguradora, la cual siempre debe organizarse como sociedad annima. A su vez
aclara que existen dos tipos de seguro:
- De patrimonio o de seguros generales
- Los de personas
Segn sea lo que garanticen y que el Cdigo de Comercio establece que son
comerciales no solo las empresas de seguros de transporte terrestres o martimo,
sino que tambin otros seguros, incluso los de vida.(p194-195)
Por su parte Ricardo Sandoval (2007), tras analizar la definicin de contrato
de seguro del artculo 512 del Cdigo de Comercio, seala que el contrato de
seguro jams puede significar jurdicamente ganancia y que es eminentemente
indemnizatorio, por lo tanto el seguro en s, no es acto de comercio. A lo que se
refiere el artculo en anlisis es a la empresa de seguro, se establece no solo por la
intermediacin cliente empresa, sino porque la empresa hace posible la existencia
del seguro.
Cindose a lo establecido por el artculo 4 del decreto con fuerza de ley
n251 de 1931, tambin seala que el comercio de asegurar, solo puede hacerse
por sociedad annima y que las compaas de seguro de dividen en dos grupos,
segn garantizan una cosa o patrimonio o bien a la persona.
En resumen, para el asegurador, que solo puede organizarse como empresa
de sociedad annima el convenir un seguro constituye acto de comercio.(p66-68)
En conclusin de los dos textos citados, podemos concluir que la
mercantibilidad de la empresa de seguro se encuentra justamente en esa calidad,
ya que solo puede organizarse como sociedad annima el comercializador de
seguro, sea este para garantizar una cosa o el patrimonio o para garantizar a la
persona y que en consecuencia los actos ejecutados por la aseguradora
constituida de la forma recin descrita son tambin actos de comercio.
"Las Empresas de seguros terrestres a prima, incluso aquellas que aseguran
mercaderas transportadas por canales o ros".
Este nmero se refiere al seguro terrestre, ya que el martimo se rige por
otras reglas.
El art. 512 del C. de Comercio define el seguro como "...un contrato
bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma
sobre si por un determinado tiempo, todos o algunos de los riegos de prdida o
deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose,
mediante una retribucin convenida, a indemnizar la prdida o cualquier otro
dao estimable que sufran los objetos asegurados".
En mrito de estas razones, el seguro no es en s un acto de comercio. Por lo
tanto, el seguro ocasional, caso bien hipottico, nunca ser un acto de comercio en
s mismo.
El artculo 3 en su N 9 se refiere a la empresa de seguros; dice que el
seguro contratado por una empresa de seguros es un acto de comercio. Se
establece as no slo por la intermediacin entre la empresa y el cliente, sino
porque la empresa hace posible la existencia del seguro: el seguro slo puede
establecerse desde el punto de vista econmico en base a una empresa, pues slo
sta puede asumir una multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de
seguros (diferenciacin de los riesgos).

El artculo 3 N 9 expresa que son actos de comercio los ejecutados por

empresas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N
251, de 1931, en su texto actual fijado por la Ley N 18.660, publicada en el Diario
Oficial de 20 de octubre de 1987, el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a
base de prima, slo puede hacerse en Chile por sociedades annimas nacionales
de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho
giro y actividades que sean afines o complementarias de ste. Agrega la disposicin
legal citada que sin perjuicio de lo anterior, cualquiera persona natural o jurdica
puede contratar libremente en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre
operaciones de cambios internacionales, toda clase de seguros, a excepcin de los
seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos contemplados en el Decreto
Ley N 3.500, de 1980.
Las compaas de seguros se dividen en dos grupos. Al primer grupo
pertenecen las que aseguran los riesgos de prdida o deterioros en las cosas o el
patrimonio.
Pertenecen al segundo grupo las compaas que cubren riesgos de las
personas o que garanticen a stas, dentro o al trmino de un plazo, un capital,
una pliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios (art. 8 del D.
F. L. N 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos mencionados. Sin embargo, las compaas tanto
de uno como de otro grupo pueden cubrir riesgos de accidentes personales y los
de salud.
La antigua clasificacin del seguro atendiendo a su forma de organizacin,
que distingua seguros mutuos y seguros comerciales, no puede hacerse en la
actualidad, en virtud de la nueva normativa sobre la materia fijada por la Ley N
18.660, de 1987, que modific al Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931. Los
seguros en nuestros das han devenido prcticamente todos comerciales, toda vez
que el artculo 7 de la Ley N 18.660 establece que las entidades mutuales que
con anterioridad a su entrada en vigencia estaban autorizadas para asegurar,
pueden continuar sus negocios quedando sujetas a su propia legislacin y al
Decreto con Fuerza de Ley N 251, lo que implica que en el futuro las mutuales no
pueden organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distincin entre seguros a cuota y seguros a
prima, por cuanto de ahora en adelante slo pueden contratarse seguros a prima.
En estos ltimos el asegurado paga un precio determinado por la transferencia del
riesgo a la empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que slo puede estar organizado como
empresa, sociedad annima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye
un acto de comercio. Para el asegurado, la mercantilidad del seguro debe
determinarse atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando el seguro contratado
accede, auxilia, complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesin
principal comercial, es de carcter mercantil; en caso contrario es un acto civil
para el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mixto o de doble carcter:
comercial para la empresa aseguradora y civil para el asegurado.
9.-) ACTOS FORMALES DE COMERCIO
Nos corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre tienen el
carcter mercantil, para ambas partes, lo que excluye la posibilidad de actos
mixtos y la aplicacin del principio de lo accesorio. La naturaleza comercial
proviene de la forma, del empleo de ttulos de crdito respecto de los cuales se
ejecutan determinadas operaciones (emisin, endoso, aceptacin, aval, etc.),
cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan.
Se les denomina actos formales de comercio o actos mercantiles per se.
El artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, en su texto actual fijado por el
artculo
108 de la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles: Las
operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la
orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellas
intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio.

9.1) OPERACIONES SOBRE LETRAS DE CAMBIO.

A este respecto cabe indagar, cual es el origen de este instrumento y que es
aquello que les da el carcter de mercantiles, respecto de esto distintos autores
han escrito.
Juan Puga (2005), seala al respecto, que la letra de cambio es de
mercantibilidad absoluta, objetiva y universal, esto se remonta a que en los
orgenes del derecho comercial, la letra de cambio era el instrumento bancario por
excelencia de los cambistas o banqueros medievales, en este periodo la letra de
cambio tena un carcter de instrumento de cambio esencialmente internacional,
hoy en da su carcter es universal y no estrictamente ligado al contrato de
cambio, esta funcin segn Puga ha quedado relegada a segunda posicin en
contraste con la de instrumento de crdito y de pago. (p.111-112)
Ripert citado por Puga Vial (2005) al explicar la mercantibilidad de la letra
de cambio seala: "en otro tiempo era un ttulo que serva para constatar un
contrato de cambio entre dos poblaciones contrato que practicaban nicamente
los comerciantes" (p.112)
Ricardo Sandoval (2007), por su parte, seala que la letra de cambio naci
como documento accesorio al contrato de cambio y que luego se convirti en
medio de ejecucin y prueba del mismo y ms importante an en un medio de
pago que reemplaza el dinero, medio de circulacin, ya que mediante su endoso se
transfiere la prestacin contenida en ella y medio de crdito, por cuanto contiene
una prestacin futura, que puede cambiarse en una presente mediante el
descuento. (p.68)
De lo expuesto queda clara la importancia de este instrumento en materia
comercial en cuanto a su origen, ya que su mercantibilidad dice relacin con su
calidad de instrumento bancario por excelencia, en principio ntimamente ligado al
contrato de cambio, para luego ampliar la importancia de su uso a medio de pago
y de crdito. Es justamente su origen lo que le da el carcter de mercantil
La letra de cambio naci como un documento accesorio al contrato de
cambio y ms tarde se convirti en el medio de ejecucin y de prueba del mismo.
El contrato de cambio est definido en el artculo 620 del Cdigo de Comercio,
como una convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor
prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal
cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convencin. Los elementos del contrato son fundamentalmente: el objeto, que
consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor
prometido o entregado; la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que se
celebra la convencin, en el que debe pagarse la cantidad de dinero. Intervienen en
esta convencin el librador, quien contrae la obligacin de pagar o hacer pagar la
cantidad de dinero; el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la
cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien debe pagarse el
dinero o a su cesionario legal. El contrato de cambio se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de los medios que
admite el Cdigo de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de
ejecucin del contrato de cambio, pero no es la nica forma de llevarlo a cabo,
porque bien puede ser con el uso de un pagar domiciliario u otro instrumento.
Cuando la letra de cambio se utiliza para ejecutar el contrato de cambio, librador y
beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y adems debe constar el
elemento distancia loci. Pero la letra de cambio, adems de servir para realizar el
contrato de cambio, una vez que se le incorpor la aceptacin del librado, la
clusula a la orden y sobre todo cuando se permiti que el librador pudiera ser
tambin beneficiario de la misma, entr a cumplir otras funciones, como la de
servir de medio de pago, que reemplaza el dinero; medio de circulacin, porque
mediante su endoso se transfiere la prestacin contenida en ella; medio de crdito,
en tanto contiene una prestacin futura que puede cambiarse en una presente
mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:
Librador: Quien emite el documento;
Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o
determinable de dinero;

 Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmndola en el anverso;

Endosante: El que transfiere el documento por endoso;
Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y
Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno
de los obligados.
a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su forma las
operaciones sobre letra de cambio, pero no seala expresamente cules. A
continuacin indicamos las principales operaciones que pueden efectuarse sobre
letra de cambio:
1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptacin: Es la declaracin unilateral de voluntad del librado que admite la
orden contenida en la letra y se obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para transferir el
documento, para darlo en cobro o para constituirlo en garanta, mediante acto
escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongacin adherida a sta, o en documento separado, por el cual el girador, un
endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
Adems de estas operaciones existen otras, como la prrroga, la reaceptacin, el
pago, el protesto, etc., que tambin deben considerarse formalmente comerciales.
9.2.-) OPERACIONES SOBRE PAGARES.
El Cdigo de comercio en su artculo 3 numeral 10 menciona dentro de los
actos de comercio a las operaciones sobre pagars, si bien el cdigo no nos da una
definicin de pagar, si lo han hecho lo autores, como tambin han distinguido
que es aquello que les da mecantibilidad y su diferencia con otro instrumento de
cambio.
Segn Ricardo Sandoval (2007) el cdigo de comercio no define el pagar,
sino que solo se limita a enunciar las formalidades de su emisin. Respecto esto el
autor seala que "es un documento escrito, por el cual la persona que lo firma, se
confiesa deudora de otra, de una cantidad determinada o determinable de dinero y
se obliga a pagarla en la poca sealada." Hace una diferencia con las operaciones
sobre las letras de cambio en cuanto a que en estas ltimas deben intervenir por
lo menos dos personas, mientras que en el pagar es el suscriptor el que
interviene, quien puede sealar el beneficiario nominativamente, con clusula a
"la orden" o bien "al portador".
Nos ilustra Sandoval, que las principales operaciones sobre pagar, son
suscripcin, endoso, aval, pago y prorroga. (p.69)
Juan Puga (2005), al igual que respecto a la letra de cambio y del cheque, seala
que aquello que es mercantil son las operaciones sobre estos, independientes de
que puedan transferirse por endoso. ( p.214)
De lo recin expuesto, podemos concluir que el pagar es un documento por
el cual una persona declara ser deudora de otra, por una cantidad de dinero, la
cual se compromete a pagar en una poca determinada, tambin que en este
documento es importante la participacin de una persona, esto es el suscriptor, a
diferencia de la letra de cambio en donde es fundamental la presencia de dos
personas. Tambin que las principales operaciones sobre pagar son la
suscripcin, endoso, aval, pago y prorroga y finalmente que aquello que le da
mercantibilidad son justamente estas operaciones que recaen en l.
Tal como ocurre con la letra de cambio, la Ley 18.092, de 14 de enero de
1982, no define el pagar, sino que se limita a enunciar las formalidades de su
emisin. El pagar es un documento escrito por el cual la persona que lo firma
(suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario) de una cantidad determinada
o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la poca sealada.
A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra
persona, por lo que deben intervenir a lo menos dos en su emisin, el pagar es
una confesin o reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede
sealar el beneficiario nominativamente, con la clusula a la orden o bien al
portador.
Las principales operaciones sobre pagars son la suscripcin, el endoso, la
garanta o aval, el pago y la prrroga.

9.3.-) OPERACIONES SOBRE CHEQUES.

El Cdigo de Comercio en su artculo 3 numeral 10 menciona a las
operaciones sobre cheques dentro de los actos de comercio. Ahora bien, cuales son
estas operaciones y donde est la mercantibilidad de este Instrumento, son los
autores quienes se han referido a estos aspectos.
Ricardo Sandoval (2007), nos da una definicin de cheque, sealando, que
es un documento por el cual, el girador de este se obliga a pagar una suma de
dinero, para cuando el banco contra el que se emite no lo pague, por cualquier
causa. Seala que el cheque se relaciona con el contrato de cuenta corriente
bancaria, pero que como acto de comercio tiene eficacia independiente de l. Este
contrato de cuenta corriente implica que el titular deposita dineros o valores a la
vista en un banco, facultndolo para emitir rdenes de pago que el banco debe
cumplir. Sandoval cita como operaciones sobre cheques las siguientes: el giro, el
endoso, la cancelacin, el pago, la revalidacin y el protesto, tambin menciona la
cesin. (p.69)
Juan Puga, por su parte nos aclara que la mercantibilidad de estos actos de
comercio, est justamente en las operaciones que en ellos recaen y que adems
este documento debe ser a la orden, esto es nominativos, independiente de que
pueden transferirse por endoso. (p.214)
De lo expuesto precedentemente podemos decir que el cheque es un
documento por el cual el girador se obliga a pagar una suma de dinero, para
cuando el banco, contra el que se emite, no lo pague. Algunas de las principales
operaciones que recaen sobre el cheque son el giro, endoso, cancelacin, pago,
revalidacin, protesto, cesin, etc. . . Por ltimo y lo ms importante es que estas
operaciones, son las que le dan el carcter de mercantil al cheque, el cual adems
debe ser nominativo, independiente de que pueda transferirse por endoso.
El cheque es un documento por el cual la persona que lo gira se
compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que el banco contra el que
se emite no lo pague por cualquier causa. El cheque se vincula con el contrato de
cuenta corriente bancaria, pero como ttulo de crdito tiene eficacia
independientemente de l. En virtud del contrato de cuenta corriente el titular
deposita dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para emitir
rdenes de pago, que la institucin de crdito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el
endoso, la cancelacin, el pago, la revalidacin y el protesto. Incluso la cesin de
un cheque nominativo mediante el mecanismo de cesin de crdito es una
operacin de carcter comercial.
9.4.-) OPERACIONES SOBRE DOCUMENTOS A LA ORDEN.
Al mencionarse estos documentos en el artculo 3 N 10 del Cdigo de
Comercio, se ha extendido el mbito de la mercantilidad formal. De tal suerte que
la emisin, circulacin, garanta y pago de otros documentos a la orden, que no
sean letras de cambio, ni pagars ni cheques, constituyen ahora un acto de
comercio formal. As, por ejemplo, la emisin, endoso, cancelacin y pago de un
certificado de depsito a la orden, son actos mercantiles per se. Otro tanto ocurre
con otros documentos a la orden: bonos o debentures, carta orden de crdito,
carta de porte, conocimiento de embarque, etc.
9.5.-) REMESAS DE DINERO DE UNA PLAZA A OTRA HECHAS EN VIRTUD DE
UN CONTRATO DE CAMBIO.
La ley otorga naturaleza comercial a las remesas que se efectan de una
plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Como ya lo viramos, el
contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse de varias maneras, una de
las cuales es el empleo de una letra de cambio. Puede efectuarse mediante el uso
de otros documentos, como simples rdenes de pago, incluso a travs de un giro
postal o telegrfico. Reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera sea
el medio empleado para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a otra son
operaciones comerciales formales.
10.-) OPERACIONES DE BANCO, CAMBIO Y CORRETAJE.

10.1.-) OPERACIONES DE BANCO.

Interesa destacar que el Cdigo de Comercio se refiere aqu a las
operaciones de banco consideradas como un todo. La nocin de operacin no
es una nocin jurdica, es ms bien una nocin de orden econmico que supone la
realizacin de varios actos jurdicos.
Los bancos, as como las operaciones que ellos realizan, estn tratados en la
Ley General de Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N
252 del Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario
Oficial de 4 de abril de 1960, que ha sufrido algunas modificaciones
posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Segn el artculo 40
Ley General de Bancos, en el texto fijado por la Ley N 19.528, de 4 de noviembre
de 1997, Banco es toda sociedad annima especial que, autorizada en la forma
prescrita por esta Ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en
forma habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo,
descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin
financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin
que la ley le permita. Con esta nueva definicin el legislador ha ampliado
considerablemente la nocin de banco, a tal punto que junto con realizar la
tradicional funcin de intermediacin en el crdito, puede asimismo operar en
intermediacin de valores y en corretaje de seguros. As lo corrobora el artculo 83
N 11 bis, de la Ley General de Bancos, en su texto fijado por la Ley N 19.528, de
1997. La idea de banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de negocios
o banco prestador de servicios, cuya principal actividad es la toma de participacin
y la gestin en negocios ya formados o en formacin.
El banco, como pieza fundamental de la vida econmica actual, debe
comprender en su concepto estos dos aspectos indicados.
Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas estn enumeradas
en el artculo 83 del Decreto con Fuerza de Ley N 252, que contiene la Ley
General de Bancos. Entre otras, sealaremos, por va de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer prstamos con o sin garantas, con vencimientos que no excedan de un
ao;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagars y otros documentos
que representen obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan de un
ao, contado desde la fecha de su descuento o adquisicin;
4) Hacer prstamos a plazos que no excedan de cinco aos, destinados a promover
inversiones de capitalizacin de las actividades de la produccin en las
condiciones que determine el Superintendente de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y comprar
y vender oro amonedado o en pastas;
7) Emitir boletas o depsitos de garanta, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
Lo que el Cdigo de Comercio califica de acto mercantil son las operaciones de
banco que suponen, cada una de ellas, la realizacin de varios actos jurdicos. No
emplea el Cdigo la nocin de empresa para calificar la mercantilidad de las
operaciones bancarias, sino que se refiere a las operaciones como conjunto. Otra
cosa es que las empresas bancarias sean por regla general empresas comerciales
que toman como tcnica jurdica de su organizacin la forma de sociedades
annimas. Por lo dems, el comercio o actividad bancaria slo puede ejercerse en
nuestro medio por sociedades annimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carcter de acto de comercio a las
operaciones de banco porque en ellas existe intermediacin. El banco es un
intermediario entre los dueos del capital que lo depositen en l y las personas
que recurren al crdito para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones
bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su funcin de
intermediacin entre los dueos del capital y los que se sirven de l para sus
negocios.

Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero

respecto de la persona que contrata con l debe determinarse el carcter civil o
comercial de ellas, recurriendo al principio de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de
Confianza el arrendamiento o compra de inmuebles, esta operacin es comercial?
Para responder hay que advertir que una cosa es el encargo: comisin de
confianza, que siendo operacin de banco es comercial, y otra muy diversa es el
contrato encargado celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil.
10.2.-) OPERACIONES DE CAMBIO.
El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual
se refiere el artculo 3 en el N 10, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de
moneda. En este ltimo sentido se alude al cambio en el artculo 3 N 11. Estas
operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene a disposicin del
pblico el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en relacin a la persona que
concurre a efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo accesorio.
10.3.-) OPERACIONES DE CORRETAJE.
El artculo 234 menciona la corredura como una forma de mandato
comercial y se encuentra reglamentada en el Ttulo III del Libro I del Cdigo de
Comercio. Segn el artculo 48, los corredores son oficiales pblicos instituidos
por la ley para dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles
la conclusin de sus contratos.
Al sealar como acto de comercio la corredura el Cdigo no hace sino
ratificar una vez ms la idea de la intermediacin como elemento determinante de
mercantilidad; no considera la profesin, sino el hecho de servir de intermediario
entre los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus negocios.
Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente,
para calificar la operacin de mercantil o civil, la teora de lo accesorio. As, por
ejemplo, el agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo
ejecuta un acto civil, el corredor un acto de comercio.
11.-) LAS OPERACIONES DE BOLSA.
El artculo 3 numeral 11 del Cdigo de Comercio, menciona dentro de los
actos de comercio a las operaciones de bolsa, es importante diferenciar primero el
trmino bolsa de comercio, cual ha sido su importancia histrica y evolucin para
tener una visin previa de esta institucin antes de analizar las operaciones de
bolsa en s.
Ricardo Sandoval (2007), define bolsa de comercio como: "entidades que
tienen por objeto proveer a sus miembros de la implementacin necesaria, para
que puedan realizar eficazmente en el lugar que les proporcione las transacciones
de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan
efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que procedan en
conformidad a la ley" Este autor seala que el cdigo de comercio ha calificado de
mercantiles las operaciones que se realicen en la bolsa de comercio, al respecto
nos otorga algunos ejemplos como los traspasos de acciones y las postergaciones.
(p.72)
Juan Puga (2005), seala que las bolsas de comercio tienen su origen como
almacenes donde se reunan las corporaciones para tratar intereses comunes y
transar valores o mercaderas. A su vez citando a Zabala Rodrguez, define bolsa
como "Institucin y por extensin el local donde se renen en forma habitual los
comerciantes o intermediarios, para concertar o facilitar operaciones
mercantiles"(p.230-231)
De las dos citas expuestas precedentemente, podemos concluir que las
bolsas de comercio tuvieron su origen, como almacenes de reunin para transar
valores o mercaderas, en una versin ms actual podramos decir que siguen
siendo un lugar de reunin donde se transan valores mediante mecanismos
continuos de subasta pblica.
El artculo 38 de la Ley N 18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado
de Valores, define el concepto de bolsa de valores sealando que son entidades
que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin necesaria para
que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones

de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan

efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que procedan en
conformidad a la ley.
El mercado de valores, su organizacin y las personas que intervienen en l
han quedado reglamentados sistemticamente por la Ley N 18.045, de 1981. Las
bolsas son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas
atribuciones estn fijadas por el Decreto Ley N 3.538, de 23 de diciembre de
1980.
El Cdigo ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la
Bolsa de Comercio; por ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc.
Respecto de la persona que concurre a la bolsa a transar valores, debe aplicarse el
principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del acto o contrato, como lo
hemos expresado anteriormente, porque segn este criterio las operaciones sobre
valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que encarg el negocio.
Es necesario aplicar el criterio del N 1 del artculo 3, y si existe un nimo
especulativo para realizar la operacin, ser entonces acto de comercio, una
compra o venta de cosas muebles hecha con el propsito especulativo.
12.-) LAS EMPRESAS DE CONSTRUCCIN DE BIENES INMUEBLES.
El Decreto Ley N 1.953, publicado en el Diario Oficial de 15 de octubre de
1977, dispone en su artculo 14: Agregase al artculo 3 del Cdigo de Comercio el
siguiente N 20: Las empresas de construccin de bienes inmuebles por
adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
En virtud de la norma recin transcrita se declaran mercantiles las
empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia,
para que la actividad econmica de construccin de bienes inmuebles quede
comprendida dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario
que se ejerza bajo la organizacin de una empresa, es decir, mediante un conjunto
de medios materiales y humanos que una persona rene y coordina con el
propsito de intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta
organizacin a la cual el legislador ha querido darle el carcter de comercial,
puesto que la construccin ha sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se
ejerce bajo la forma de una empresa.
Todo lo que hemos sealado respecto de la idea de empresa contenida en el
inciso final del artculo 166 del Cdigo de Comercio, que define al empresario de
transporte, es aplicable a esta materia, como asimismo lo que se dir a
continuacin sobre la nocin econmica y jurdica de empresa y su consagracin
en algunas leyes del derecho positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia podran clasificarse dentro del grupo de actos de
comercio en que para calificarlos de tales el legislador ha considerado el elemento
empresa, como es el caso de los enumerados en el artculo 3 Nos 5 a 9
inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles slo las
empresas cuyo objeto sea la construccin de inmuebles por adherencia, tales
como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones industriales y
de otras similares de igual naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse
de la calificacin comercial a otro tipo de empresas que ejecutan actos o celebran
contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a la
administracin, arriendo, loteos, urbanizacin de bienes races. En otras palabras,
la intencin del legislador con esta reforma del Decreto Ley N 1.953, de 1977, no
ha sido la de extender el mbito de la mercantilidad o materia comercial a los
actos que en general se celebran sobre inmuebles, los que siguen siendo civiles,
porque no debe perderse de vista que el derecho comercial tradicional siempre ha
regido las actividades relativas al intercambio de mercaderas, que esencialmente
son bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad inmobiliaria carezca,
en absoluto, de los rasgos que caracterizan el trfico comercial.
Creemos, en fin, que el propsito que anim al legislador chileno para
declarar mercantiles las empresas de construccin de bienes inmuebles por
adherencia, ha sido, entre otros, fundamentalmente, el de facilitar la aplicacin de

los procedimientos concursales. En efecto, mediante esta modificacin las

empresas de construccin de inmuebles, consideradas comerciales, pueden ser
declaradas en quiebra como deudores comprendidos en el artculo 41, lo que
implica que la apertura del procedimiento tutelar se hace ms fcil (art. 43 N 1 de
la Ley de Quiebras) y sus efectos tanto inmediatos como retroactivos devienen ms
rigurosos, sin perjuicio de las normas sobre calificacin destinadas a sancionar a
los administradores que hubieren incurrido en el delito de quiebra ilcita en grado
de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que es del caso puntualizar
que esta reforma no debe convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que
conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las empresas de
construccin, puesto que no debemos perder de vista que, siendo los
procedimientos concursales verdaderas tutelas colectivas de orden preventivo, slo
pueden aplicarse subsidiariamente frente a un estado patrimonial crtico de
imposibilidad de pagar, cuando las tutelas individuales (juicio ejecutivo) no son
suficientes para resolver una situacin de carcter general y permanente que
afecta el crdito.
ACTOS DE COMERCIO MARTIMO.
Los actos de comercio que hemos estudiado corresponden al comercio
terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del artculo 3 se refieren a los actos de
comercio martimo que se califican de mercantiles sin considerar para nada el
principio de la accesoriedad ni la existencia de actos mixtos o de doble carcter.
As lo expresa, por lo dems, el artculo 3 en su N 16. No debe olvidarse que el
origen del derecho comercial arranca del derecho martimo.
9.-) CRITERIO SEGUIDO POR EL LEGISLADOR PARA DETERMINAR LA
MERCANTILIDAD.
Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huy de la
definicin del acto de comercio y prefiri hacer la enumeracin contenida en el
artculo 3.
Interesa saber si esta enumeracin obedece a una idea central, ya que al
iniciar estos estudios expresamos que existen diversos elementos elaborados por
la doctrina, integrantes de la nocin del acto de comercio, tales como el nimo de
lucro, interposicin o intermediacin entre productores y consumidores;
aceleracin del proceso productivo, factor empresa, etc. Cul de ellos tom en
consideracin nuestro legislador al hacer la enumeracin del artculo 3? El
elemento considerado es la intermediacin, que tiene gran inters en determinar
cuando ella existe, ya que no estando definido el acto de comercio, puede llegarse
a la aplicacin del derecho comercial por analoga, para lo cual debe saberse
precisamente cul es el principio que informa la enumeracin de los actos
mercantiles.
La intermediacin se aprecia en el artculo 3 en los siguientes aspectos:
1) Intermediacin en la circulacin de la riqueza. Est contenida en los Nos 1, 2
y 3 del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
2) Intermediacin en el trabajo. Se halla establecida en los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y
20 del artculo 3, donde se considera el factor empresa. La empresa organiza los
factores de la produccin: naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto,
sirviendo de esta suerte de intermediaria entre el trabajo, y el capital y pblico
consumidor.
3) Intermediacin en el crdito. Se encuentra contenida en el N 11 del artculo 3,
y existe entre los dueos del dinero que depositan sus capitales en el banco y los
que solicitan los crditos a travs de ste. El banco sirve de intermediario en la
oferta y demanda de dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposicin, ya
que el legislador slo considera la forma que estos actos toman, sin atender a la
finalidad que con ellos se persigue, ni al principio de lo accesorio. Son siempre
mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran consagrados en el artculo 3 N 10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como
auxiliares a la actividad mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo,
el mandato.
10.-) ACTOS DE COMERCIO NO MENCIONADOS EN EL ART. 3.

La enumeracin que de los actos de comercio hace el art. 3 del cdigo de

comercio no es completa. Hay actos que teniendo el carcter de comerciales no
estn en la enumeracin.
Esta omisin, la doctrina la explica sealando que era imposible
comprender en una enumeracin todos los actos de comercio, posicin por la cual
se ha inclinado la jurisprudencia.
Los actos omitidos en el art. 3 son:
a.

Las Sociedades.
Esta omisin est salvada por el art. 2059 cdigo Civil que expresa que
"sociedades comerciales son las que se forman para negocios que la ley califica de
actos de comercio".
Posiblemente, (dice el texto de Sandoval) el Cdigo no incluy las sociedades
en el art. 3, pues estas son personas y sujetos de derecho y en dicha disposicin
trataba de enunciar los actos constitutivos de la actividad mercantil, para que
ellas mismas puedan constituirse.
b.

El Contrato de Cuenta Corriente Mercantil

Tratado de los arts. 602 y siguiente del Cdigo de Comercio. Segn
Olavarra, su omisin se debe al hecho de que este contrato es intrnsecamente
civil, aunque puede asumir caractersticas mercantiles.
c.

Las Libranzas.
Que por D.L. 777 de 1925 se eliminaron de la art. 3 N 10, no son
verdaderamente una omisin.
d.

El Mutuo.
El Cdigo de Comercio lo reglamenta en forma diferente al Cdigo Civil. Sin
embargo, para determinar la mercantilidad, hay que recurrir al principio de lo
accesorio.
e.

Los Contratos Accesorios.

Este problema lo resuelve el art. 1 del Cdigo de Comercio, debe atenderse a
la naturaleza de la obligacin principal a la que acceden. As, la fianza y la prensa
seran mercantiles segn sea comercial el contrato principal, cuyas obligaciones
garantizan.
11.-) LA ENUMERACIN QUE HACE EL ART. 3 ES TAXATIVA? O
SIMPLEMENTE ENUNCIATIVA?
La enumeracin establecida en el Cdigo de Comercio en su artculo 3,
abre la discusin sobre la taxatividad de los actos de comercio ah enumerados, al
respecto los autores han planteado:
Juan Puga (2005): " A nosotros nos parece taxativo, con dos alcances dadas
las siguientes razones: Si hubiere sido meramente enunciativo, uno se pregunta,
para qu tomarse la molestia de enunciar veinte hiptesis de actos de comercio.
En segundo trmino, la misma lectura del mensaje deja entrever que la
enumeracin es taxativa, pues dice que el cdigo "ha huido de las definiciones
puramente tericas y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito
prcticamente, enumerndolos con el debido orden, precisin y claridad"(p.155156)
Ricardo Sandoval (2007): "Concluimos entonces que el art. 3 es taxativo.
Pero esto no significa que su interpretacin debe ser restrictiva o especfica."(p.75)
Podemos concluir entonces, dado lo sealado por los autores, que la
enumeracin de los actos de comercio es taxativa debido a su extensin y a lo
sealado en el mensaje de este mismo cuerpo legal.
La importancia de determinarlo estriba en que si es enunciativa cabe la
aplicacin por analoga

11.1.-) RAZONES PARA SOSTENER QUE LA ENUMERACION ES ENUNCIATIVA

a.
El texto, al decir "son actos de comercio..." denota el legislador su carcter
enunciativo, ya que si hubiera querido que fuera taxativo, habra dicho "los actos
de comercio son....".
Este argumento es considerado de escaso peso y muy relativo.
b.
Existen actos de comercio que no estn en el art. 3 y se ha indicado recin,
lo que hara desaparecer, segn algunos la posibilidad de que el artculo sea
taxativo. Este argumento se considera de poco valor, porque en todos esos actos
indicados, salvo la libranza y cuenta corriente mercantil (es menester recurrir al
art. 3 para darles mercantilidad) y la libranza no figura, para evitar una
contradiccin y la cuenta corriente mercantil por un olvido.
c.

La aceptacin doctrinaria y jurisprundencial de la interpretacin analgica.

11.2.-) RAZONES PARA CONSIDERAR TAXATIVA EL ART. 3.

a.
En un principio (ao 1865) el Derecho Comercial era una excepcin frente
al Derecho Civil (art. 2). Por lo tanto, el art. 3 debe ser interpretado estrictamente
y no habr ms actos de comercio que los sealados en l.
b.
Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como debi haber
ocurrido y si consideramos que el Derecho Comercial es excepcional frente al
Derecho Civil, se habra debido juzgar el acto de comercio conforme a los
elementos esenciales de la definicin y solo podramos haber dicho, tal acto es de
comercio, cuando dichos elementos hubieren concurrido. Pero, sabemos que el
Legislador se encontr en la imposibilidad de definir y se limit a reemplazar la
definicin por una enumeracin.
As como si hubiera habido definicin
deberamos habernos ceido estrictamente a ella, debemos atenernos
exclusivamente a la enumeracin que la reemplaza.
c.
Historia fidedigna del establecimiento de la ley.
El proyecto, adems del art. 3 actual, contena otra (art. 10) disposicin que
enumeraba los actos que no eran de comercio, y adems un art. que sealaba "los
areo. 7 (actual 3) y 10. Son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los
Tribunales de comercio resolvern los casos ocurrentes por analoga de las
disposiciones que ellos contienen" y como este art. tambin fue suprimido, ello
demuestra que el art. 3 es taxativo en su enumeracin.
La mayora de los autores piensa que el art. 3 es taxativo, pero agregan que no
debe interpretarse restrictivamente o ser estrictamente literal por dos razones:
1.
Si un acto no est expresa e individualmente sealado por l, lo puede estar
dentro de la amplitud del precepto (el N 5 parte final y N 16, estn redactados en
forma amplia, y
2.
La accesoriedad, que como hemos visto ampla el concepto de acto de
comercio a actos que no son especficamente mercantiles.
Por eso hoy se admite que el carcter taxativo de la art. 3 debe aceptarse con las
reservas de la accesoriedad que extiende la mercantilidad ms all de sus lmites.
Desde este punto de vista, el art. deja de ser taxativo, aunque no debemos olvidar
que la accesoriedad arranca precisamente del inc. 2 del N 1 del art. 3 del Cdigo
de Comercio.
12.-) PRESUNCION SOBRE EL CARACTER DE LOS ACTOS
Conforme al art. 3 del Cdigo de Comercio que establece el carcter
excepcional del Derecho Comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos
que se pruebe que son mercantiles.
Es importante, ya que el alega la

mercantilidad, o sea, desea sustraer un acto del Derecho Civil, debe probarlo.
Frente a la regla general (Derecho Civil) debe probar la excepcin (Derecho
Comercial).
13.-) PRESUNCION DE LOS ACTOS DE COMERCIANTES
El Proyecto del Cdigo estableci una disposicin que haca presumir
mercantiles los actos de los comerciantes. El Cdigo de Comercio no consagr esa
disposicin. Tambin ha sido derogada por la Ley N 18.092, sobre Letra de
Cambio y Pagar, la norma del artculo 767 inciso final del Cdigo de Comercio,
que presuma actos de comercio las libranzas o pagars de comerciante a
comerciante, aunque no llevaran la clusula a la orden. Asimismo, tampoco tiene
vigencia la regla del artculo 8 de la Ley N 17.066, de 1969, que presuma
comerciales los actos de los comerciantes inscritos en el Registro que ella haba
creado. El Ttulo I de la Ley N 17.066 fue derogado por la Ley N 18.000, de 5 de
junio de 1981, que autoriz adems al Registro Nacional de Comerciantes
Establecidos para transformarse en organizacin gremial o para que acuerde su
disolucin. En el hecho, esta institucin no se transform en organizacin gremial
sino que acord su disolucin.
El principio de que los actos de los comerciantes se presumen mercantiles,
como disposicin legal, fue suprimido del Proyecto del Cdigo de Comercio y existe
en las legislaciones de casi todos los pases.
En Chile haba un caso de presuncin de mercantilidad: el inc. final del art.
767 que establec: "Las libranzas o pagars de comerciante a comerciante, aunque
no lleven la clusula a la orden, se presumen actos de comercio".
Esta disposicin estableca una inversin del peso de la prueba. En ningn
caso se le quita el carcter de objetivo a nuestro Derecho Comercial. No era como
pareciera, que se trate de un elemento nuevo de la mercantilidad.
De acuerdo con el art. 8, Ley 17.066 del 11 de enero de 1969 que cre el
Registro Nacional de Comercio Establecido en Chile, se presumen comerciantes los
actos de los comerciantes, pequeos industriales o artesanos registrados en l.
14.-) NOCION DE COMERCIANTE, EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO DE
COMERCIO.
14.1.-) ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA.
Hemos sealado, a propsito de las nociones del derecho comercial y las
doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra disciplina jurdica se
ocupa fundamentalmente de reglamentar la actividad econmica constitutiva de
empresa. La actividad econmica, para ser eficiente y poder adaptarse a los
imperativos de produccin masiva y demanda en gran escala, necesita adoptar
una organizacin determinada, que no es otra que la empresa.
La empresa econmicamente organizada requiere, a su turno, una
organizacin, revestimiento o estructura jurdica que le permita cumplir con la
funcin que est llamada a desarrollar. Corresponde a nuestra rama proporcionar
las diversas formas o ropajes jurdicos que la empresa puede adoptar para su
funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza y con su importancia econmica.
Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el
derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurdico al cual est sujeto
el empresario individual. Este estatuto jurdico contiene los derechos, deberes y
obligaciones que le corresponden por su carcter de tal. Pero si se trata, por el
contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la
forma de empresa, diversas posibilidades de estructura jurdica les son ofrecidas
por esta disciplina. Podrn organizarse jurdicamente constituyendo una simple
comunidad o sociedad de hecho, formar una sociedad de personas de
responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurdico, la
nocin de empresa, sus elementos y caractersticas, para ocuparse ms tarde de
las diversas formas jurdicas que el derecho comercial ofrece para el
funcionamiento de la empresa.

Una parte del derecho comercial, el derecho de sociedades, responde al

imperativo de proporcionar los mecanismos jurdicos para encauzar la actividad
mercantil constitutiva de empresa.
14.2.-) QU ES LA EMPRESA JURDICA.
El Cdigo de comercio en su Art. 3 del N 5 al N 9 nombra dentro de los
actos de comercio distintos tipos de empresas. Si bien el Cdigo no la define,
diversos autores otorgan una nocin de ella.
As, Juan Puga (2005) seala: "la empresa es toda organizacin productiva
de cosas materiales e inmateriales y de personas, ordenada a la produccin de
bienes o servicios para terceros y con fines de lucro."(p.121)
Gabino Pnzn, citado por Juan Puga, dice: " el concepto de empresa es de
continuidad y no de simple operacin ocasional ni de mera sucesin de
operaciones ocasionales" (p.124)
Sandoval Lpez, citado por Juan Puga la define como: "el ejercicio
profesional de una actividad econmica organizada con la finalidad de actuar en el
mercado de bienes o servicios", pues "hay que distinguir entre la actividad del
sujeto organizador y el conjunto de medios instrumentales por l organizados para
realizar esa actividad, centrando la idea de empresa dentro del primer aspecto"
(p.124)
Garrigues citado por Juan Puga, piensa que: "no hay un concepto jurdico
de empresa distinto del concepto econmico. Ni puede haber un concepto all
donde falte la institucin jurdica correspondiente. . . Y precisamente por ello, para
obtener un concepto hay que partir de la base que la empresa es ante todo un
crculo de actividades regido por la idea organizadora del empresario actuando
sobre un patrimonio y dando lugar a relaciones jurdicas y a otras de puro
hecho."(p.125)
Vivante (6) expresa que "es un organismo econmico, que bajo su propio
riesgo recoge y pone en actuacin sistemticamente los elementos necesarios para
obtener un producto destinado al cambio".
Gabriel Avils C. (7) la define como una "organizacin de diversos elementos
reunidos para aplicarlos al ejercicio de la actividad mercantil".
Truchy (8) dice que es "la unidad econmica y jurdica en la cual se agrupan
y coordinan los factores humanos y materiales de la actividad econmica".
Para Francisco Ferrara, la empresa, en su sentido ms elemental, es "una
combinacin de coyunturas favorables para obtener un beneficio". La caracteriza
tambin como "la actividad econmica organizada", la cual realiza su finalidad
mediante la "organizacin de los factores productivos" ("hacienda") (9).
Messineo (10) indica que "empresa" es "el desenvolvimiento profesional de
una actividad econmica organizada" para un determinado fin".
G. L. Campion (11) dice que "la empresa es ante todo un organismo
coordinador de las actividades humanas, coordinacin que se realiza por la puesta
en marcha combinada de los factores de la produccin".
En realidad, no constituyen definiciones que satisfagan al derecho no
sealan la categora jurdica a que la "empresa" pudiera pertenecer, ni sus
diferencias especficas dentro de aqulla sino que de descripciones del hecho
econmico de la empresa, que marcan el acento en el o los aspectos que se
estiman preponderantes.
Es que la "empresa", an considerada slo como realidad social y no a
travs del prisma del derecho, es difcil de asir y conceptuar. No es un "objeto" que
contenga y agote en s sus caracteres y elementos, sino que una organizacin en
cierto modo "subjetivada" por la actividad de quien est frente a ella, sin la cual la
empresa no puede concebirse.
Se desprende que no hay un concepto de empresa propiamente tal, sino que
ms bien una nocin de la actividad que desarrolla esta institucin, ahora bien es
precisamente esta actividad la que tiene el carcter de comercial, ya que est
destinada a la produccin de bienes y/o servicios.
Las palabras "empresa" y "empresario" no tienen en nuestro derecho
significacin jurdica precisa. No designa aqulla algn contrato, institucin u
organizacin con caracteres propios que la hagan inconfundible; ni es el vocablo

"empresario" un calificativo jurdico especfico, como lo es, por ejemplo, el de

"comerciante".
"Empresa", "establecimiento comercial", "casa comercial", "negocio
mercantil", son expresiones con que el lenguaje vulgar hace referencia, a veces, a
la organizacin destinada a un fin lucrativo, y otras, a la sede o bienes afectos a
ese fin; y con la palabra "empresario" se seala indiscriminadamente an en los
textos legales al que est frente a esa organizacin, al encargado de la
construccin de edificios en el arrendamiento de servicios (artculos 1844, 1845 y
1850 del Cdigo Civil uruguayo, y 2003 del Cdigo Civil chileno), al que tiene
anunciado y abierto al pblico un establecimiento de transportes (artculo 1855
del Cdigo Civil uruguayo y artculo 172 del Cdigo de Comercio chileno), o al
promotor de espectculos artsticos o deportivos.
"La empresa", en su sentido de organizacin permanente de elementos
humanos y materiales para realizar una actividad econmica, ha sido apreciada y
analizada ms como fenmeno econmico que como expresin jurdica.
Sea que est una persona natural al frente de ella, o que sea regida por una
sociedad o comunidad, "la empresa" existe con caracteres similares en la vida
econmica y social.
Constituye en s, como dice Francisco Ferrara (3), "un valor econmico que
no est ligado de modo indisoluble a quien est al frente de ella".
Un "derecho de la empresa" responde, pues, en principio, a una realidad
social. Ser justificable en la medida que nuestro derecho positivo sea insuficiente
para regirla, considerando, especialmente, su complejidad, la conveniencia de
crear factores favorables para su desarrollo y progreso, el inters social de
mantenerla aunque desaparezca quien la dirija, y su carcter publicistico, por ser
"un instrumento de produccin nacional" (4), que justifica el control y vigilancia de
la autoridad.
La doctrina italiana hace tiempo que se preocupa de la "impresa", y por su
influencia, el Cdigo Civil italiano le ha consagrado un captulo especial (5), a
cuyas disposiciones haremos algunas referencias.
14.3.-) LA EMPRESA Y EL EMPRESARIO.
Indica Messineo (12) que, verosmilmente, el Cdigo italiano no ha definido
la empresa, porque ha considerado que tal concepto "est implcitamente incluido
en el de empresario, en cuanto titular de la empresa, del mismo modo que, por
ejemplo, al definirse los poderes del propietario se quiere definir tambin el
contenido del derecho de propiedad". "En tal sentido agrega empresario y empresa
son equivalentes; el trmino empresa es, entonces, empleado en sentido subjetivo:
es un modus dicendi, para mencionar al empresario: empresa es lo abstracto de
empresario". Luego aade: "Empresa se contrapone a titular de ella, esto es, al que
ejerce la actividad en que la empresa misma se resuelve; pero, siendo el modo de
operar de un sujeto, asume color subjetivo. Por consiguiente, empresa y
empresario se integran recprocamente; pero no pueden identificarse".
Estos malabarismos del ilustre tratadista demuestran hasta qu punto "la
empresa" est condicionada y caracterizada por la actividad del empresario, de
aqul que, segn el artculo 2082 del Cdigo italiano, "ejercita profesionalmente
una actividad econmica organizada con finalidad de produccin o de intercambio
de bienes o de Servicios".
No parece, sin embargo, que pueda llegarse al extremo de concluir que "la
empresa es el modo de operar de un sujeto", o un "modus dicendi para mencionar
al empresario". Es, sin duda, el empresario quien selecciona, combina y armoniza
los elementos para ejercer una actividad que le permita realizar determinada
finalidad econmica; pero la "organizacin" lograda por l tiene existencia como
tal, puede subsistir y permanecer si falta la persona natural o jurdica que la cre
y le dio aliento, y el inters social y econmico y, por ende, el derecho quieren que
en tal evento, subsista y permanezca. Despus de desaparecido el empresario,
puede perfectamente concebirse la empresa transitoriamente esttica, con sus
elementos en potencia especialmente el "avivamiento" a que luego haremos
mencin en espera d otro empresario que nuevamente le imprima vida y
dinamismo.

Con todo, al anlisis de los trminos "empresa" v. "empresario", que

parecieran cubrir ntegramente la materia que nos preocupa desde el punto de
vista de "la organizacin" y del "agente".
14.4.-) ELEMENTOS DE LA EMPRESA
Una sntesis de los principales requisitos que para "el empresario" seala
Messineo (20) con sujecin al Cdigo Civil italiano permite sealar los siguientes
elementos de "la empresa":
a) Que "el empresario" ejercite una actividad econmica cuya finalidad debe ser la
produccin, o el intercambio de bienes o de servicios (artculo 2082 del Cdigo
Civil italiano);
b) Que la ejercite profesionalmente esto es sistemticamente, aunque no sea de
modo exclusivo (21) a nombre propio, y con fin de lucro;
c) Que la realice por medio de una "organizacin", que se da: 1 por la existencia
de un conjunto de medios ("hacienda"); o, 2 por emplear una organizacin de
trabajo ajeno;
d) Que el empresario asuma el riesgo profesional, con responsabilidad ilimitada; y
e) Que la empresa tenga una sede.
Cabe advertir que la enunciacin de los diversos elementos de la empresa la hace
aparecer como esttica y sin vida, en circunstancias que la "empresa se crea como
dice Mossa (22) por la unidad que se imprime a los valores que la forman". "Se
reconoce por el nexo orgnico que los vincula para cierto fin". Las cosas y valores
que la integran, contina este autor, "seran inanimados, y sin un fin superior, si
en el organismo de la empresa no estuviesen infundidos por un vibrante
movimiento".
Se trata, en una palabra, del "avviamento", que la doctrina italiana analiza
en la sede de "la hacienda".
14.5.-) NATURALEZA JURDICA DE LA EMPRESA
Las doctrinas ms conocidas al respecto son las siguientes:
1 La empresa es un sujeto de derechos. Endemann y Mommsen (23) consideran
que constituye un sujeto de derechos "diferente y contrapuesto a la persona del
titular". Mommsen afirma: "la hacienda y no el comerciante, es el verdadero sujeto
del comercio, el titular del crdito y de la ntegra actividad econmica; el principal
no es sino el primer empleado de la casa" (24). Como es fcil advertir, esta doctrina
es inadmisible en nuestro derecho, donde slo pueden ser sujetos jurdicos las
personas naturales o morales.
2 La empresa es un patrimonio autnomo o separado. Esta doctrina, sustentada
por Bonelli, Bekker y Santoro Pasarrelli (25) estima que los diversos elementos que
en la empresa estn afectos a un fin econmico determinado, constituyen un
patrimonio autnomo o separado del patrimonio particular del empresario. Ni en el
Cdigo Civil italiano ni en nuestro derecho parece tener asidero esta doctrina, ya
que los llamados "patrimonios de afectacin" slo pueden derivar de estatutos
legales que los coloquen en la situacin excepcional de constituir un centro o
unidad econmica con un activo y un pasivo propios, independientes del
patrimonio general de su titular.
3 La empresa es una "universitas iuris". Posicin que, al decir de Ferrara (26),
tiene escasos partidarios. La universalidad de derecho, segn Messineo (27), "est
constituida por un conjunto no de cosas, sino de relaciones jurdicas activas y
pasivas, que tienen como titular a un solo sujeto y que tienen entre s un nexo
establecido por la ley".
De la especial formacin jurdica de las "universitas iuris" debe inferirse que la ley
considera al todo como un ente o unidad distinta de los elementos singulares que
la componen, (como ocurre, por ejemplo, en la herencia); lo que no tiene lugar en
"la empresa", a lo menos, mientras un "derecho de la empresa", no la dote de los
caracteres suficientes como para considerarla una "universalidad de derecho".
4 La empresa es una "universitas facti". La universalidad de hecho est
constituida por una pluralidad o coleccin de cosas muebles, pertenecientes a una
misma persona, que tengan un destino comn (biblioteca, pinacoteca, coleccin
de medallas, etc.); caractersticas que no se avienen con la empresa, en que las

cosas o elementos combinados pueden ser ajenos, y en que pueden existir

inmuebles.
5 La hacienda no existe desde el punto de vista jurdico, procediendo slo la
valoracin de los bienes o elementos que la componen. La posicin recin
enunciada llamada "teora atomstica", y entre cuyos partidarios cita Ferrara a
Sciajala y Barassi "choca violentamente, segn el primero (28), con la realidad
palpitante de la vida que presenta a la hacienda como un todo unitario".
6 La empresa es un bien incorporal. Ferrara, remitindose siempre al concepto de
"hacienda", considera que es un bien incorporal caracterizado especialmente por
"la organizacin que vincula y domina los elementos extendindose ms all de su
mbito" sobre el cual se ejerce un derecho de propiedad (29).
Aunque tal concepcin explica satisfactoriamente muchas de las caractersticas de
la empresa su transferencia y transmisin, la facultad de defenderla contra el
ataque que significa la "competencia desleal", el poder del titular de ponerle
trmino, etc. no parece que pueda desarrollarse con comodidad sin antes precisar
la naturaleza jurdica de ese "bien incorporal" que constituira "la empresa" (o "la
hacienda") y sobre el cual se ejercera el derecho de propiedad. No llevara ello a
la cuestin rechazada en sus dos extremos por Ferrara de si se trata de una
"universitas iuris" o de una "universitas facti"?
La breve exposicin anterior estara demostrando que mientras un "derecho
de la empresa" no d una fisonoma propia al "hecho de la empresa", sta no
puede incluirse en categoras que implican un ordenamiento estatutario especial
como la "universitas iuris" o el patrimonio de afectacin, o calificarse como alguno
de los elementos de las relaciones jurdicas tradicionales, esto es, como sujeto u
objeto de derechos.
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA
El Derecho Comercial le proporciona el ropaje jurdico a la empresa, para su
funcionamiento, de acuerdo a su naturaleza e importancia; le establece el estatuto
jurdico al que debe sujetarse el empresario, contemplando los derechos y deberes
de ste, o de las personas que agrupadas ejecutan los actos que son constitutivos
de empresa, y el Derecho ofrece distintas posibilidades en cuanto a la estructura
que puede adoptar la empresa (S.A. - Soc. comandita - Soc. Com. - etc. )
EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA JURIDICO:
Empresa: Jurdicamente se puede definir la empresa como la organizacin de los
factores de la produccin (capital y trabajo fundamentalmente), con propsitos
lucrativos.
Otros la ven como una actividad dinmica, tal es as que estamos frente a un
organismo vivo, que est integrado por la actividad del empresario, de los
trabajadores, de los auxiliares del comercio y tambin de los bienes necesarios
para conseguir fin u objetivo perseguido. (Concepcin organicista)
Esta concepcin organicista impero durante la primera parte del Siglo XX, con
posterioridad se comenz a separar el aspecto objetivo del subjetivo y se habl de
actividad del sujeto organizador y el conjunto de medios e instrumentos por l
organizado para realizar esta actividad, centrando la idea sobre el primer aspecto;
as surge la nueva concepcin jurdica de empresa, sealando que es la forma o
modo de actividad econmica.
Caracteres de la empresa en sentido jurdico:
1. La actividad que desarrollan es econmica.
2. Es una actividad organizada. (Est planificada, dirigida, etc.)
3. Es una actividad progresiva. (continuada, sistemtica, tendencia a durar en el
tiempo, propsito de lucro permanente, etc.).
4. El fin perseguido es la produccin de bienes y servicios o el cambio de los
mismos.
Por lo tanto se puede sealar la actividad de la empresa, es el ejercicio profesional
de la actividad econmica, organizada con la finalidad de actuar en el mercado de
bienes y servicios.

Esta nocin supone un supone una persona que ejercite la actividad empresarial,
el empresario.
EMPRESA DESDE EL PUNTO DE VISTA ECONOMICO:
Empresa: Desde el punto de vista econmico la empresa se puede caracterizar por
aquella que organiza y combina los factores de la produccin.
Caracteres de la empresa en sentido econmico:
1. El empresario no aporta los factores productivos. (Porque los dueos de los
recursos, los trabajadores venden por dinero sus servicios)
2. Los factores productivos se adquieren en mercado, de acuerdo al precio de la
oferta y demanda.
3. La empresa acta en funcin del mercado.
4. Al empresario slo le interesa el precio del producto final.
5. La finalidad es el lucro o ganancia.
En Chile no hay un tratamiento de la empresa, hay un concepto de empresa en el
Art. 166 del Cdigo de Comercio a raz del contrato de transporte; y tambin en el
Cdigo del Trabajo hay un concepto de empresa.
La idea jurdica del empresario difiere de la econmica, que lo identifica con la
persona que directamente y por s misma ejerce esta actividad; en el derecho no
se exige que se ejerza directamente, basta que se ejerza en nombre de l.
Los derechos y obligaciones no son de la empresa, sino del empresario, el cual
puede ser persona natural o jurdica.
La empresa puede ser comercial o civil, en este sentido la empresa jurdicamente
es una actividad econmica organizada, cuya finalidad es actuar en el mercado de
bienes y servicios.
La empresa puede ser privada o pblica, dependiendo del aporte en ella.
EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.
En la concepcin orgnica de la empresa la distincin entre ella y el
establecimiento de comercio apenas se advierte.
Siguiendo la nocin de empresa como el ejercicio de una actividad, la
distincin salta a la vista, pues el establecimiento de comercio no es sino el
conjunto de bienes puesto al servicio de esa actividad. En la vida prctica se
presentan casos de establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento de ste)
y situaciones en que el establecimiento sirve al ejercicio de varias empresas
pertenecientes al mismo empresario.
En fin, la relacin jurdica del empresario con el establecimiento de
comercio es, por lo general, la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el
ttulo jurdico que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al de
propietario; as, por ejemplo, el de arrendatario o el de usufructuario.
CONCEPTO JURDICO DE EMPRESARIO
La idea jurdica de empresario difiere tambin de la nocin econmica que
la identifica con la persona que directamente y por s misma asocia, combina y
coordina los diferentes factores de la produccin, interponindose entre ellos para
ajustar el proceso productivo al plan previsto de antemano. En derecho, por el
contrario, no se exige que el empresario despliegue una actividad directa y
personal. Basta que la actividad se desempee en nombre del empresario aunque
de hecho se desarrolle por personas delegadas. El empresario, acte o no
personalmente, es quien responde frente a terceros y quien adquiere para s los
beneficios que la empresa produzca. No hay derechos y obligaciones de la
empresa sino derechos y obligaciones del empresario.
El empresario puede ser persona fsica (empresario individual) o persona
jurdica (empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad
jurdica pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en
consecuencia, empresario. Dicho de otra manera, la sociedad dotada de personera
moral constituye una forma jurdica de organizacin de la empresa.

Salvo situaciones excepcionales, difciles de imaginar, el empresario no

puede desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes
materiales e inmateriales conocidos en el derecho italiano con la expresin tcnica
de hacienda, en el derecho francs con el nombre de fondos de commerce y en
nuestro derecho con la denominacin de establecimiento de comercio. Conviene
distinguir la nocin de establecimiento de comercio de la idea de empresa.
CLASIFICACIN DE LA EMPRESA
EMPRESA COMERCIAL Y EMPRESA CIVIL.
La empresa, desde el punto de vista jurdico, es una actividad econmica
organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Con tal
propsito una empresa puede dedicarse al ejercicio de actividades tanto civiles
como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que
ella desarrolle sea una actividad de ndole mercantil, es decir, que contenga los
elementos de cambio, intermediacin y lucro que caracterizan a esta ltima. Toda
empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada
como civil. La explotacin de un predio agrcola es una actividad econmica, pero
no constituye una actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos
de cambio, intermediacin y lucro. La empresa que se dedique a este objeto ser,
en consecuencia, una empresa de carcter civil. Profundizando el anlisis, se
plantea de nuevo aqu el problema de la aplicacin de la legislacin comercial,
segn que la actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De
acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la legislacin chilena, las
empresas son comerciales cuando tienen por objeto la realizacin de alguno de los
actos que la ley considera mercantiles. Por otra parte, el propio artculo 3 del
Cdigo de Comercio, que enumera los actos de comercio, dedica algunos preceptos
a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha enumeracin, se
consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la
determinacin del carcter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad
de los individuos; siendo la ley la que realiza dicha calificacin, de nada vale que
se deje establecido, por ejemplo, que la empresa tendr el carcter de civil cuando
para la realizacin del objeto para el cual se ha formado debe ejecutar actos que la
ley considera mercantiles; la empresa tiene el carcter de comercial prescindiendo
de la voluntad de sus titulares.
EMPRESAS PRIVADAS, PBLICAS Y DE ECONOMA MIXTA.
El Estado no slo se conforma con reglamentar la explotacin de
determinadas empresas, sino que pretende, adems, con clara finalidad poltica,
explotarlas por s mismo o a travs de sus organismos. Segn el predominio del
Estado sobre la empresa, se habla de empresa privada, pblica o de economa
mixta.
Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con
que se han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece
mayoritariamente a los particulares, su rgimen de funcionamiento est regido por
normas de derecho privado y la explotacin a que se dedican no est reservada,
por razones econmicas, al Estado ni a otras corporaciones de derecho pblico.
Son empresas pblicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de
su capital de explotacin pertenece al Estado, su rgimen de administracin est
determinado por normas de derecho pblico, leyes orgnicas especiales, y la
actividad que desarrollan les ha sido especficamente reservada por ser de inters
de toda la colectividad.
Por ltimo, son empresas de economa mixta aquellas en las cuales el
Estado, sea por el mecanismo de la participacin en el capital o por el del rgimen
de administracin, mantiene una determinada injerencia. Se dice que el Estado se
asocia con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la
explotacin. Los capitalistas han aceptado fcilmente esta intervencin cuando
tienen necesidades de dinero o cuando requieren del crdito pblico.

LA
EMPRESA
EN
GENERAL
Y
LA
EMPRESA
INDIVIDUAL
DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
El justificable propsito de limitar la responsabilidad de la actividad
econmica a cierta suma como compensacin al riesgo que ella implica ha
encontrado hace tiempo expresin en las sociedades de responsabilidad limitada.
No ocurre lo mismo tratndose del empresario individual, quien, para
obtener prcticamente la limitacin de su responsabilidad, debe recurrir a ese tipo
de sociedades, "deformndolas y adaptndolas a sus necesidades", dando origen a
las llamadas sociedades unipersonales, o ficticias (31), que constituiran una
forma de "negocio jurdico indirecto".
El concepto de "empresa individual de responsabilidad limitada" que, en
lneas muy generales, implica la limitacin de la responsabilidad del empresario
persona natural, hasta el monto del capital comprometido en la empresa, tiende a
otorgarle, abiertamente, similar franquicia a la que puede lograr mediante la
sociedad de responsabilidad limitada.
La figura jurdica de "empresa" en general est ntimamente vinculada a la
"empresa individual de responsabilidad limitada", por su relacin de gnero a
especie, de tal suerte que las conclusiones a que se llegue en cuanto a la
naturaleza ante el derecho de la primera que, en nuestro concepto, slo puede ser
delineada en un estatuto positivo tendrn decisiva influencia en la configuracin
jurdica de la ltima (sujeto de derechos, patrimonio de afectacin, "universitas
iuris", etc.).
En suma, el "empresario individual de responsabilidad limitada", sera una
especie de "empresario", y el estatuto jurdico que para l pudiera elaborarse
tendra que tener como ineludible antecedente el estatuto de la "empresa" en
general.
EL EMPRESARIO Y EL COMERCIANTE
Dentro del ordenamiento del digo Civil italiano hay empresas comerciales y
otras que no lo son, sea una persona natural o jurdica quien est al frente de
ellas.
Las empresas comerciales son las que se dedican a alguna de las siguientes
actividades (artculo 2195 del Cdigo Civil italiano):
"1. Una actividad industrial dirigida a la produccin de bienes o servicios;
2. Una actividad de intermediacin en la circulacin de los bienes;
3. Una actividad de transporte por tierra, por agua o por aire;
4. Una actividad bancaria o de seguros;
5. Otras actividades auxiliares de las precedentes".
Entre los empresarios no comerciales o civiles seala Messineo (32), al
empresario agrcola, los artesanos, las entidades pblicas que ejercen una
actividad no comercial, y, segn algunos, "los agentes de matrimonio, de
emigracin y similares".
Las empresas comerciales tienen un estatuto especial dentro del antedicho
Cdigo, estando sujetas a un rgimen de inscripcin en un registro que alcanza
tambin a las sociedades, "aun cuando no ejerzan actividad comercial".
Aunque "el empresario" no es necesariamente comerciante, la regla general
es que lo sea, pues sus actividades econmicas y de lucro, sern, de ordinario, de
aquellas propias del "comerciante".
EL DERECHO DE LA EMPRESA
Como ya hemos insinuado, en nuestros pases y con el auxilio del derecho
en ellos vigente, no puede darse a "la empresa" la relevancia que tiene en la
doctrina y legislacin que sucintamente hemos expuesto.
Para ello, nuestro derecho positivo tendra que "aislar" el concepto de
empresa y darle un estatuto propio, poniendo el acento en l ms que en su
frecuente ropaje jurdico (la sociedad), o en el personaje ,que a veces se identifica
con "el empresario" (el comerciante).
Ventajas que de ello derivaran?
Cuestin compleja, que encuentra terreno ms apropiado y frtil en el
campo de las disciplinas econmicas y financieras que en el del Derecho Civil.

Con todo, pareciera que "la empresa" ha tomado un volumen, una riqueza
de contenido, una complejidad, y una trascendencia, que supera los moldes
jurdicos tradicionales.
Un tratamiento tributario o econmico que tuviera como objeto (o sujeto) a
"la empresa", haciendo abstraccin del eventual empresario y de las formas
jurdicas en que puede desenvolverse; la aceptacin de "la empresa" como
patrimonio separado o de afectacin del empresario individual, evitando que
recurra a una sociedad ficticia de responsabilidad limitada; el reconocimiento de la
"circulacin" de "la empresa", por acto entre vivos o por causa de muerte, como un
todo orgnico indivisible, y en marcha frmula ms amplia y sincera que el
traspaso del activo y del pasivo" ; el contar con un "status" de "la empresa" que la
reconozca y regule como tal sea que la rija una persona natural o jurdica en lo
referente al apoyo, control y vigilancia estatales, a su proteccin frente a la
"competencia desleal", a su supervivencia si el empresario no contina la gestin,
etc., son algunos de los aspectos que justificaran la preocupacin por elaborar
entre nosotros un nuevo y complejo derecho: "el derecho de la empresa".
ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.
Es el conjunto de bienes destinados en forma organizada a la actividad
mercantil por el comerciante.
Respecto de l suceden situaciones curiosas. Ya veamos que el Art. 3 n2
C.C lo mencionaba, al hablar de la compra del establecimiento de comercio;
adems de que lo vuelve a nombrar a propsito del contrato de seguro, cuando
dice que son aquellos como los que seala el Art. 3 n5 C.C (Art. 524 C.C77). Pero
no existe un tratamiento sistemtico en la legislacin, por lo que todo lo que
seala es esencialmente gracias a construcciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Desde un punto de vista jurdico, Qu se un establecimiento de comercio?
Podramos decir que es una universalidad de hecho, de carcter mueble,
incorporal y no fungible, constituido fundamentalmente por la clientela y dems
elementos que a ella se vinculan.
Hay dos posiciones para enfrentar esta institucin jurdica:
- Doctrina Alemana. Ente separado del propietario o del titular. Llevndose al
terreno prctico, podemos decir que es una persona jurdica distinta del titular, y
que estamos frente a un patrimonio de afectacin, en este caso, a la actividad
mercantil del establecimiento.
- Doctrina Francesa. Sus elementos no forman una entidad distinta o
independiente de la persona del comerciante.
Nuestro Derecho sigue la Doctrina Francesa, por su propia raigambre. Se
basa en la idea de una persona, un patrimonio tradicional. Pero esto suceda
hasta febrero de ste ao (2003), dado que al dictarse la ley que permite la
existencia de sociedades unipersonales se cambi de postura, pudiendo una
persona tener ms de un patrimonio: el civil y el del establecimiento de comercio,
si constituye una sociedad de este tipo. Hay un profundo cambio en nuestro
Derecho, pudiendo darse la posibilidad de que una persona respecto de ciertos
actos obligue su patrimonio civil y de otros su patrimonio comercial. Art. 524 C.C
inc 1. Los establecimientos de comercio, como almacenes, bazares, tiendas,
fbricas y otros, y los cargamentos terrestres o martimos pueden ser asegurados
con o sin designacin especfica de las mercaderas y otros objetos que contengan
Por su parte, el Art. 3 n5 seala que son actos de comercio [los relativos a] las
empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y
otros establecimientos semejantes.
CARACTERSTICAS.
1. Universalidad de hecho. En contraposicin a una de Derecho. Es propia e
independiente de los elementos que la componen.
2. Carcter Mueble. Porque tal es el carcter de los elementos que la componen.
3. Incorporal. Sus elementos tienen principalmente este carcter.
4. No Fungibles. En el sentido que el Cdigo Civil da a este trmino. Habr
elementos materiales, como las instalaciones, las mercaderas, pero esto no es lo
fundamental.

a. Clientela. Valor de carcter subjetivo, no obstante ello susceptible de

transferencia en el derecho Contemporneo. Conjunto de personas que recurren a
un establecimiento en procura de productos y servicios. Como sealamos, es un
elemento subjetivo, no fcil de determinar, sobre todo para efectos de realizar
operaciones respecto de ella. Cuando se transfiere la clientela lo que se hace es
transferir la posibilidad de que tales personas continen concurriendo a ese
establecimiento. Hoy en da se relaciona con problemas como los de competencia
desleal y libre competencia.
b. Derecho de Llaves. Se debe hacer una distincin previa. En Derecho Comercial
no tiene el sentido que se le atribuye comnmente (como derecho a utilizar un
determinado local comercial o un inmueble), dado que la idea de establecimiento
de comercio es independiente de la idea de local, del inmueble donde puede
funcionar, que no forma parte del concepto ni es indispensable que concurra la
titularidad del establecimiento con la del local (la propiedad no es un aspecto
bsico ni menos determinante). Consiste en la posibilidad, basada en antecedentes
contables, de obtener utilidades futuras ciertas. Incluso, hay un concepto que ha
dado nuestra Jurisprudencia, entendiendo que el derecho de llaves puede ser
considerado como la fuente de utilidades y beneficios que significan para un
establecimiento de comercio circunstancias tales como su prestigio, clientela,
calidad de los productos, ubicacin, entre otras.
Art. 575 C.Civ. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales,
son cosas fungibles.
Puede revisarse el D.L. 211, especialmente el Art. 1 inciso primero y el Art.
2 letra c. La primera disposicin establece en forma amplia que ser sancionado el
que ejecute o celebre, individual o colectivamente cualquier hecho, acto o convencin
que tienda a impedir la libre competencia dentro del pas en las actividades
econmicas, siendo precisada a continuacin por la segunda norma citad, que
seala que Para los efectos previstos en el artculo anterior se considerarn, entre
otros, como hechos , actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia
[...] los que se refieran al comercio o distribucin, sea mayorista o al detalle, tales
como el reparto de cuotas o la asignacin de zonas de mercado o la distribucin
exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo artculo de varios
productores. Tal conducta sera una forma de acuerdo horizontal, que afecta a la
libre competencia.
c. El Nombre o Firma.
Respecto del nombre o firma del establecimiento de comercio hay que hacer
la siguiente distincin:
1. - El nombre o firma del titular del establecimiento: En nuestro sistema jurdico
no hay ms nombre que el de carcter civil y, por lo tanto, el nombre comercial ha
de coincidir perfectamente con el civil. Como consecuencia de lo anterior, se sigue
que el nombre o firma, bajo este sentido, no es susceptible de transferirse.
2. - El Nombre Comercial del Establecimiento: Ahora bien, el nombre del
establecimiento de comercio puede llegar a coincidir con el nombre de quien es
dueo de este no obstante no ser esta una condicin esencial para ser tal. El
nombre, al que ahora nos referimos puede ser inscrito en el registro de marcas y
posteriormente puede llegar a ser transferido. De ah que algunos autores
denominan a esta clase de nombre como el nombre objetivo del establecimiento
de comercio y que es el que se usa para fines de propaganda y marketing, pero
bajo circunstancia alguna ha de poder usarse con fines jurdicos. El nombre que
permite tal situacin es aquel que denominan como nombre subjetivo y que no
es otra cosa que el del dueo o titular del establecimiento de comercio.
d. El Rotulo o Emblema.
Ac incluimos la figura externa o distintivo grfico que sirve para
individualizar al establecimiento de comercio. Dicho rotulo o emblema est unido
ntimamente al concepto de marca que, hoy en da hace vincular a esta figura

externa ms que con el establecimiento de comercio mismo con la sociedad

comercial como titular de tal establecimiento.
e. Derecho de arrendamiento del local. Bajo esta denominacin, encontramos lo
que comnmente se conoce como el Derecho de Llaves, no obstante nosotros ya
conocer cul es su correcta acepcin en materia mercantil. En este sentido, a
quin ha de interesarle esta relacin?, Obviamente que al arrendatario que es
quien pretende que se le reconozca a l el derecho de arrendamiento del inmueble
o bien, que se le reconozca el derecho a subarrendarlo.
Pero Cmo juega esto en nuestro sistema jurdico? y respecto del derecho
positivo, Qu legislacin se aplica al arrendamiento del inmueble?
Obviamente, respecto del contrato de arrendamiento ha de aplicarse la Ley
de Arrendamiento, la que rige todas las tratativas entre el arrendador y el
arrendatario, salvo que las partes hayan plasmado su voluntad en el respectivo
acto jurdico.
Pues bien, normalmente este derecho no se puede ceder y no se puede
subarrendar el bien inmueble que se arrienda, por lo tanto de desear las partes lo
contrario estas han de plasmar dicha intencin en el contrato que han de celebrar.
Pero, basta eso? Hemos de concluir que no, ya que la escritura en donde se
plasma el contrato debe sub inscribirse al margen del respectivo registro de la
escritura de dominio del bien objeto del arrendamiento en el Registro Conservador
de Bienes Races respectivo. La referida formalidad ha de ser llevada a cabo con el
objeto de darle publicidad al contrato de arrendamiento y la consecuente validez
respecto de terceros ya que es la nica forma de obligar al nuevo propietario o
arrendador en los mismos trminos en que lo hicieron originalmente las partes
primigenias.
LA TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
Dado que hemos definido al establecimiento de comercio como una
universalidad de hecho y no como una universalidad de Derecho, cada uno de los
elementos del este ha de transferirse obedeciendo a las reglas particulares del bien
que ser objeto de la transaccin. Cada elemento ha de transferirse segn su
propia normativa particular. De esta manera:
1. - Respecto de los Bienes Inmuebles: La transaccin de este tipo de elemento
deber observar las formalidades que la ley prescribe para la transferencia de este
tipo de bienes. V. gr. La compraventa deber hacerse suscribiendo una escritura
pblica la que luego ha de ser inscrita en el Registro Conservador de Bienes Races
que corresponda.
2. - Respecto de la Marca: La transferencia, respecto de la marca, habr de
hacerse mediante la suscripcin de escritura pblica, la que deber luego
inscribirse el en registro de Propiedad Industrial correspondiente.
3. - Respecto de las Mercaderas: Ac la transferencia tendr que observar la
normativa general del intercambio de mercancas o bien, si se trata de mercaderas
a cuyo efecto la ley prescribe normas especiales para su transferencia a estas
habr de estarse. En suma, a este nivel, para definir la legislacin aplicable habr
que observar la naturaleza del bien que se transfiere.
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO: (Comerciante).
El derecho comercial tiene por misin el estudio de una parte de la
actividad econmica el comercio en sentido jurdico, de los sujetos que la
ejercen, los instrumentos o medios de que se valen y actos jurdicos que celebran.
Sabemos tambin que nuestra disciplina jurdica est llamada a
proporcionar las reglas legales de organizacin de la empresa. Cuando la actividad
mercantil constitutiva de empresa se ejerce por una persona natural, por un
empresario de comercio, la legislacin comercial le impone una serie de
obligaciones al mismo tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su
conjunto constituye el estatuto jurdico del comerciante individual. Resulta
obligado entonces el estudio de este estatuto jurdico, pues constituye la forma
legal bajo la cual puede ejercerse la actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominacin de empresario
individual de comercio para ser consecuente con las nuevas tendencias que
inspiran nuestra rama jurdica, pues, como bien apunta Felipe de Sol Caizares,

el comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional; el empresario lo es

del derecho comercial despus de la evolucin en la que se ha construido
jurdicamente la nocin de empresa.
EL ESTATUTO JURDICO DEL EMPRESARIO DE COMERCIO.
El empresario individual est sometido a un conjunto de reglas jurdicas
que determinan los requisitos o condiciones para que tenga carcter de tal, las
obligaciones a que est sometido y los registros en que debe estar inscrito. Este
conjunto de normas constituye el estatuto jurdico del comerciante, empresario
individual, que trataremos a continuacin.
CONCEPTO DE COMERCIANTE.
El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los actos
de comercio, los que si bien es cierto no estn definidos en el Cdigo de Comercio,
se encuentran enumerados en su artculo 3 en una enunciacin que no es
taxativa. El comerciante se define entonces a partir de la idea del acto de comercio,
siendo considerado como tal quien realiza habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposicin del artculo 7 del Cdigo de Comercio, son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesin habitual. Analicemos la definicin dada por el Cdigo de Comercio
chileno, que parte de la nocin clsica de los profesionales del comercio y que no
se refiere en general a todos los que lo ejercen.
REQUISITOS PARA ESTABLECER LA CALIDAD DE COMERCIANTE
Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley positiva, se requiere
reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse al comercio y hacer
de l su profesin habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de la
aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer
obligaciones vlidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata de
personas que van a dedicarse al comercio.
b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carcter objetivo del derecho
comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al comercio
quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislacin positiva. La
calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que proviene de
la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de comerciales, tiene
el carcter de comerciante.
c) Hacer de los actos de comercio su profesin habitual. Este requisito de la
habitualidad es muy importante, aunque no est definido en la ley; se trata de una
cuestin de hecho que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si es
necesaria la repeticin de los actos para considerar que ellos determinan una
profesin habitual. De manera general, podemos sealar que s es necesaria la
repeticin de los actos comerciales, porque se estima que su ejecucin constituye
una profesin habitual, aunque en el fondo, como observa Ripert, hay aqu una
redundancia: la profesin implica el hbito de ejecucin de ciertos actos.
En cualquier caso, no es indispensable la repeticin de los actos
comerciales, pues la ejecucin de un solo acto puede dar a la persona el carcter
de comerciante; por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio
que ms tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El nimo profesional est
a la vista; luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que
siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carcter de
comerciante, pues a la repeticin de dichos actos debe acompaarse el nimo
profesional; as, el propietario de un edificio de rentas firma habitualmente letras
de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es comerciante.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definicin del artculo 7,
existe otra exigencia o condicin para determinar la actividad del comerciante. Se
trata de la actuacin en nombre propio que se deduce de los principios generales
del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran que no es
necesaria.

Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en

nombre propio y no en representacin de otra persona. Cuando una persona
ejecuta un acto en representacin de otra, los efectos de este acto, es decir, los
derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del
representado y no en el del representante. Si un mandatario celebra actos de
comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no
actuar en nombre propio. Los representantes de las sociedades comerciales no son
por este solo hecho comerciantes, ya que actan en representacin de la sociedad,
que como persona jurdica posee un patrimonio propio en el cual se radican los
efectos de los contratos celebrados por sus mandatarios-representantes.
Por ltimo, diremos que segn el artculo 8 del Cdigo de Comercio chileno
no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto. Esta
disposicin, que confirma el carcter objetivo del derecho comercial chileno,
reitera la exigencia de la ejecucin de actos con espritu profesional para traer la
calidad del comerciante.
EL INTERS DE LA DEFINICIN. ES INTERESANTE DETERMINAR CUNDO
UNA PERSONA TIENE LA CALIDAD DE COMERCIANTE, POR CUANTO ELLO
IMPLICA UNA SERIE DE CONSECUENCIAS JURDICAS.
Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Cdigo de Comercio contiene reglas especiales
relativas a ciertas personas, que analizaremos en detalle ms adelante.
b) Los comerciantes estn sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad
y pagar ciertos impuestos especiales.
CMO TERMINA LA PROFESIN DE COMERCIANTE.
Cuando se trata de una persona natural, la profesin termina por su
muerte o su retiro de la actividad mercantil.
Tratndose de una persona jurdica, su disolucin entraa el trmino de su
profesin o actividad comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien
el comerciante termina su actividad, las obligaciones mercantiles contradas
durante el tiempo que la ejerca, pueden originar un procesdimiento concursal de
liquidacin.
Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el
trmino
del giro y pagar el impuesto correspondiente.
LA CAPACIDAD PARA EJERCER EL COMERCIO
Aparte de la disposicin del artculo 7, que exige a los comerciantes
capacidad para contratar, esto es, para obligarse por s mismos sin el ministerio o
la autorizacin de otra persona, el Cdigo de Comercio chileno slo contiene
algunas normas especiales relativas a los menores y a las mujeres casadas que se
dediquen a la actividad mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por s sola puede, en
consecuencia, dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial,
a menos que la ley le imponga alguna restriccin. A continuacin trataremos las
reglas especiales de capacidad contenidas en la codificacin comercial. Veremos
separadamente la situacin de los incapaces, de los menores que administran su
peculio profesional o industrial y de la mujer casada.
Hoy bajo la vigencia de la nueva ley N20720, ya citada, en cuanto la
capacidad para celebrar acuerdos de reorganizacin, debe tratarse de un deudor
capaz conforme a las reglas generales, y mejor an, debe tratarse de una persona
capaz de celebrar contratos de transaccin, lo que significa que no pueden
proponer ni celebrar convenios de reorganizacin sino las personas capaces de
disponer de los objetos comprendidos en la transaccin art 2447 Cdigo Civil. De
forma que en todos aquellos casos en que el deudor o acreedor sea incapaz, el
acuerdo deber ser propuesto por el representante legal. Pero dada la particular
estructura de la nulidad del convenio de reorganizacin, nos encontramos con que
el propuesto por un incapaz una vez aprobado no podra anularse por nulidad
absoluta o relativa. Sin embargo, el juez antes de admitir a tramitacin las

propuestas, puede rechazar las hechas por un incapaz, en aplicacin de las reglas
generales. En cuanto a los requisitos para celebrar un convenio extrajudicial, en
lo referente a las normas comunes a todo acto o contrato, ha sido recurrente entre
los autores sealar que los convenios extrajudiciales estn sujetos a las normas
generales en materia de actos jurdicos, esto es, al cumplimiento de las exigencias
del art. 1445 del Cdigo Civil, De forma que eal convenio debe tener objeto y causa
real y lcita, ser celebrado por personas capaces de contratar y normalmente con la
libre administracin de sus bienes, conforme lo exige el artculo 2447 del Cdigo
Civil para todo contrato de transaccin. Bajo el imperio de los antiguos arts. 171 y
172 de la ley N18175, el tratmiento de estos elementos estaba sujeto a una
normativa especial. Hoy se rigen por las normas generales.
1.-) LOS INCAPACES.
El Cdigo de Comercio no contiene ninguna disposicin que permita
dilucidar la situacin de los incapaces en general, vale decir, de las personas que
no pueden obligarse vlidamente sin el concurso o la autorizacin de otra.

2) Los Menores Que Administran Su Peculio.

De conformidad con la norma contenida en el artculo 10 del Cdigo de
Comercio, los hijos de familia y los menores que administran su peculio
profesional en virtud de la autorizacin que les confieren los artculos 246 y 439
del Cdigo Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando
obligados hasta la concurrencia de dicho peculio y sometidos a las leyes
comerciales. Esto significa que el menor adulto puede dedicarse al comercio y
tener el carcter de comerciante. Adems de la norma contenida en el artculo 10
del Cdigo de Comercio, que permite formular esta aseveracin, el artculo 18 del
mismo cuerpo legal dispone que el menor comerciante puede comparecer en
juicio por s solo en todas las cuestiones relativas a su comercio.
3) LA MUJER CASADA.
Hoy da, en virtud de la Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, la mujer
casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella slo hay que
preocuparse del rgimen patrimonial bajo el cual contrajo el matrimonio. El nico
caso que requiere comentario es el de la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente de su marido, porque
respecto del ejercicio de ese comercio se considerar separada totalmente de
bienes.
En materia comercial, adems de la capacidad de goce de la persona, como
titular de derecho la ley exige capacidad de ejercicio, en cuanto se pueda llevar a
cabo esta actividad sin el ministerio o autorizacin de otra persona. Sin embargo
hay casos tratados particularmente en el Cdigo de Comercio, y uno de estos es el
de la mujer comerciante casada, cabe analizar entonces la opinin de distintos
autores en esta materia en relacin a lo que al respecto establece el Cdigo Civil.
Gonzalo Baeza (2003), seala que el artculo 11 del Cdigo de Comercio, se
remite a lo que establece el Cdigo Civil en esta materia. Podemos decir entonces
segn Baeza, que la mujer es plenamente capaz, para desarrollar actividad de
carcter comercial y tener la calidad de comerciante. Agrega adems que la mujer
goza de facultades plenas luego del reconocimiento que la correspondiente
modificacin legar acarre en el sentido de que el marido perdi la facultad de
prohibir a la mujer el ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. (p.442443)
Ricardo Sandoval (2007), por su parte tambin hace alusin a la
modificacin legal que trajo apareado el reconocimiento de la total capacidad de la
mujer casada para realizar actos de comercio. Lo que deber tenerse en cuenta es
el rgimen bajo el cual la mujer est casada, ya que independiente de l, est
siempre se mirar como separada de bienes respecto de lo que obtenga como
resultado del ejercicio de su profesin, oficio, empleo o industria. (p.87)
De lo recin expuesto, podemos claramente concluir, que la mujer casada
comerciantes, es plenamente capaz, para ejercer esta actividad independiente del
marido y de tener la calidad de comerciante incluso. Lo importante y fundamental

al igual que en lo que respecta a los menores e hijos de familia que administran su
peculio, es que la mujer ejerza esta actividad respecto del fruto del ejercicio de su
profesin, empleo, oficio o industria, ya que es sobre este ltimo respecto del cual
le reconoce plena capacidad y por tanto facultades, la ley.
Segn lo previsto en el artculo 11 del Cdigo de Comercio, la mujer casada
comerciante se rige por lo establecido en el artculo 150 del Cdigo Civil. Esta
ltima norma, en su texto actual fijado por la Ley N 18.802, dispone: La mujer
casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesin o industria.
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que
en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere
menor de veintin aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de
causa, para gravar y enajenar los bienes races.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el
origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este
efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda
reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del
presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los
artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue
al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administracin
separada, obligarn los bienes comprendidos en ella y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artculos 166 y 167, y no obligarn los del marido
sino con arreglo al artculo 161.
Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artculo, a menos que comprobaren que el contrato
celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artculo se refiere
entrarn en
la particin de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren
a estos ltimos, en cuyo caso el marido no responder por las obligaciones
contradas por la mujer en su administracin separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responder
a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que
existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deber probar
el exceso de la contribucin que se le exige con arreglo al artculo 1777.
PROHIBICIONES Y LIMITACIONES PARA COMERCIAR:
Si bien es cierto que an existe en nuestro rgimen jurdico econmico el
principio de libertad de comercio, en el ltimo tiempo se han venido imponiendo
tales restricciones fundadas en intereses de orden general, que reservan ciertas
actividades comerciales al Estado o a las empresas pblicas dependientes de l.
En consecuencia, el Estado, ejerciendo la direccin de la economa
nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio (se habla
entonces de comercios reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el
ejercicio del comercio para
ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos separadamente.
LOS COMERCIOS RESERVADOS.
El propio Estado se reserva para s determinado comercio: transportes
ferroviarios, fabricacin de moneda, fabricacin de armas, correos, telgrafos, etc.
En Francia, por ejemplo, los comercios de tabacos y fsforos son tambin
reservados al Estado.
La legislacin chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por
ello, en la Ley N 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Ttulo V de las

Normas para fomentar la libre competencia industrial y comercial. De

conformidad con el artculo 172 de esta ley llamada antimonopolios, no podr
otorgarse a los particulares la concesin de ningn monopolio para el ejercicio de
actividades industriales o comerciales. Slo por la ley podr reservarse a
instituciones fiscales, semifiscales, pblicas, de administracin autnoma o
municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales.
Esta misma ley crea una comisin que debe determinar si alguna actividad
constituye una infraccin a sus disposiciones (art. 173), en cuyo caso encomienda
al Consejo de Defensa del Estado que inicie el proceso correspondiente ante los
tribunales. A juicio de un autor chileno, las reglas all establecidas (Ley N
13.305) son notoriamente insuficientes e inadecuadas para combatir las
actividades y tendencias monopolsticas de la actual economa. Mucho ms eficaz
es la legislacin contenida en el Decreto Ley N 211, de 22 de diciembre de 1973
(que fija normas sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propsito en este
caso.
LAS MEDIDAS RELATIVAS A DETERMINADO GIRO COMERCIAL.
Se trata aqu de una reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos
profesionales, de algunas formas de sociedades, o a la condicin de ser persona
natural o jurdica de nacionalidad chilena.
Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno
en
favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades annimas que cumplan con la
Ley de Bancos (D.F.L. N 252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades annimas nacionales de seguros segn el
artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Slo pueden ejercerla las personas naturales o
jurdicas que aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7 de la
Ley N 18.118).
d) La intermediacin sobre valores. Slo puede hacerse por corredores de bolsa o
por agentes de valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24 y 25 de
la Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que estableca el artculo 123
del Cdigo Sanitario (D.F.L. N 226, de 15 de mayo de 1931), slo los
farmacuticos o qumicos farmacuticos podan dedicarse al comercio de farmacia.
Tambin podran hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que formara
parte como socio uno o ms de estos profesionales. La direccin tcnica de la
farmacia siempre deba estar a cargo de un qumico farmacutico. En la
actualidad, el Libro Sexto del Cdigo Sanitario, cuyo texto fue modificado por el
Decreto Ley N 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de 1975,
distingue claramente entre la empresa comercial y el establecimiento de salud
farmacia. Siendo as, el control tcnico y la administracin de la farmacia como
establecimiento de salud estn a cargo de un profesional qumico farmacutico,
pero existe plena libertad para que cualquier persona natural o jurdica pueda
instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones legales y
reglamentarias. Hay libertad para instalar la empresa comercial cuyo giro es la
explotacin de una farmacia, pero esta ltima, en cuanto establecimiento de
salud, debe quedar bajo la direccin tcnica de un farmacutico. As lo corrobora
el artculo 4 del Reglamento de Farmacias, Drogueras, Almacenes Farmacuticos,
Botiquines y Depsitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del
Ministerio de Salud N 466, publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente sealamos que el acceso a las actividades de corredor de
propiedades y de productos y a sus respectivos registros es libre para toda persona
mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a convenio con
sus acreedores y que no haya sido condenada ni se encuentre actualmente
procesada por delito que merezca pena aflictiva (art. 13 del Decreto Ley N 1.953,
de 11 de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del mismo mes y
ao). En virtud de ese texto legal se derog toda disposicin legal o reglamentaria
que estableciera otros requisitos o limitaciones al ejercicio de las actividades de
corredor de propiedades y de productos.

LAS PROHIBICIONES DE EJERCER EL COMERCIO EN LA LEGISLACIN

CHILENA.
El artculo 19 del Cdigo de Comercio dispone que los contratos celebrados
por personas a quienes est prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no
producen accin contra el contratante capaz, pero confieren a ste el derecho de
demandar a su eleccin la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se
pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto legal induce a error porque
puede pensarse que existen personas a quienes les est prohibido ejercer la
actividad comercial, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra
ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es que esta norma contenida
en el artculo 10 del Cdigo de Comercio estaba en armona con el artculo 30 del
Proyecto, que estableca la prohibicin de dedicarse al comercio respecto de ciertas
personas (corporaciones eclesisticas, clrigos, los magistrados civiles, militares,
abogados, etc.), norma esta ltima que fue suprimida al aprobarse el Cdigo de
Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones
que afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. As,
el artculo 331 del Cdigo de Comercio prohbe a los factores o dependientes de
comercio (agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta y
tomar inters en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero de las
que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren expresamente
autorizadas. Por otra parte, el artculo 404 del Cdigo de Comercio prohbe a los
socios en una sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria
en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un
gnero determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones
comerciales por
su cuenta o tomar inters en ellas, bajo nombre propio o ajeno, directa o
indirectamente. As lo dispone el artculo 57 del Cdigo de Comercio. Los
corredores de comercio son agentes auxiliares del empresario mercantil, cuya
misin es la de dispensar su mediacin asalariada y facilitarles la conclusin de
sus contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que contratan
entre s, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediacin
asalariada entre los empresarios de comercio es una actividad calificada de
comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohbe es ejecutar ellos mismos
operaciones comerciales o tomar inters en ellas, por cuanto esto constituye una
actividad comercial distinta de la que les es propia.
Finalmente, podemos sealar que los empresarios de comercio pueden
convenir prohibiciones para comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones
convencionales en el sentido de que ellas estn limitadas a un determinado giro, a
un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de no ser as
atentaran contra la libertad de trabajo.
OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES:
Como ya bien vimos, el Cdigo de Comercio, en su normativa en cuanto a la
capacidad y requisitos para ser comerciante, tiene una tendencia a facilitar y
promover el ejercicio de esta actividad. De esto da cuenta la regla general de plena
capacidad que prima en esta materia, y que si bien hay ciertos casos en que la ley
previene limitantes o restricciones si se dan ciertos presupuestos, estos casos son
la excepcin. Ahora bien dada la envergadura lo que significa el ejercicio de la
actividad comercial sera importante establecer si el Cdigo plantea exigencias a
consecuencia de ello.
Gonzalo Baeza (2003), opina precisamente que el comerciante tiene cierta
holgura, para gestionar, por ejemplo comparando con la legislacin comn, tiene
ms medios probatorios y ms sencillos y tambin los contratos son ms breves en
cuanto a tiempo y ms simples en cuanto a su forma, solemnidades, y ciertos
vicios determinantes en la resciliacin del contrato de compraventa no tienen
aplicacin.
Ahora bien, contrarrestando lo anterior, este autor seala que le ley en
resguardo tanto de las relaciones entre comerciantes, como de estos con terceros,

establece obligaciones dirigidas a determinar la su solvencia, responsabilidad y

esfera de su capacidad. Estas obligaciones consisten principalmente en:
-Inscripcin de documentos en el Registro de Comercio
-Publicacin de determinados actos y contratos
-Llevar contabilidad y libros de comercio. (p.453)
Ricardo Sandoval (2007), tambin se manifiesta respecto del
establecimiento de obligaciones que deben cumplir los comerciantes y la razn de
ello, seala que el objeto de esto requerimientos son los actos y contratos que
celebran los comerciantes con terceros, la prueba y publicidad de las obligaciones.
Tambin seala que estas obligaciones a cumplir son fundamentalmente
cuatro:
- Levar libros de contabilidad
-Inscripcin de determinados documentos en el Registro de Comercio
-Inscribirse en registros especiales
-Pago de patente municipal
-Agrega que las dos ltimas no son de exigencia general, sino que para
algunas personas. (p.90)
De lo recin expuesto, podemos concluir, que si bien el Cdigo de Comercio,
con su legislacin, facilita y promueve el ejercicio del comercio, tambin se
preocupa de resguardar, el inters de los comerciantes mismos, como de terceros,
estableciendo ciertas obligaciones a cumplir, las cuales adems de garantizar
seguridad a las personas anteriores, sirven para determinar la solvencia y alcance
en cuanto a facultades de los comerciantes.

LA OBLIGACIN DE LLEVAR LIBROS DE CONTABILIDAD

Como ya vimos anteriormente, una de las obligaciones de los comerciantes
establecida en el Cdigo de Comercio es la de llevar libros de contabilidad, esto por
una razn de informacin de la situacin econmica, desarrollo del negocio, merito
probatorio y tambin como elemento en la declaracin de quiebra del deudor.
Ahora bien, hay una distincin en cuanto a estos libros, respecto a su
obligatoriedad y tipo de comerciante que lo debe llevar. Los autores se han
pronunciado a este respecto.
Ricardo Sandoval (2007) seala que el Cdigo de Comercio establece libros
que obligatoriamente deben llevar los comerciantes y otros que son facultativos de
estos mismos, incluso en nmero y forma. Dentro de los libros obligatorios
distingue: libro diario: en el constan cronolgicamente las operaciones diarias
realizadas por el comerciante, libro mayor: en el cual se abren distintas cuentas
tanto a las personas, objetos y valores, libro de balances e inventario: tiene una
doble funcin, de inventario de los bienes con valor de tasacin de resumen de
activos y pasivos y ganancias y prdidas y el libro copiador de cartas, el cual en la
prctica ya no existe.
En cuanto a los libros facultativos, Sandoval establece que estos libros son
auxiliares y que son antecedente de los libros obligatorios, Ahora bien hace
hincapi este autor que estos libros no tienen valor probatorio independiente de
los libros obligatorios. (P.91-92)
Gonzalo Baeza (2003), establece que primero debemos distinguir a qu tipo
de comerciante nos estamos refiriendo, ya que si es comerciante al por mayor debe
llevar obligatoriamente los libros sealados en el artculo 25 del Cdigo de
Comercio, esto es: libro diario: registra cronolgicamente las operaciones diarias
realizadas por el comerciante, libro mayor o de cuentas corrientes: aqu se llevan
las cuentas de objetos o valores y de personas, libro de balances: en este se
establece un inventario de bienes, crditos, activos y pasivos y su avalo y libro
copiador de cartas. Agrega que se pueden dividir los libros obligatorios en:
Principales, entendindose por estos los sealados en el artculo 25 del Cdigo de
Comercio y en Auxiliares: que seran aquellos exigidos por distinta normativa. Por
otra parte estn los libros facultativos, que seran aquellos que si bien el
comerciante no est obligado por ninguna norma a llevarlos, opta por hacerlo,
para un mejor orden de su negocio.

Respecto de los comerciantes al por menor, estos deben llevar y segn lo

preceptuado en el artculo 30 del Cdigo de comercio un libro, en el cual se
fundiran el libro diario, de inventario y de balance. Ahora esto no quiere decir que
la contabilidad de este tipo de comerciante sea ms incompleta, ya que en ningn
momento se le impide llevar ms registros, como los que pueden llevar los
comerciantes al por mayor. (p. 468-477)
De lo anteriormente expuesto podemos concluir, que para estos dos autores
claramente existen dos tipos de libros, aquellos que obligatoriamente deben llevar
los comerciantes, los cuales estaran sealados en el artculo 25 del Cdigo de
Comercio a saber el libro diario, mayor, de balances y copiador de cartas. Por otra
parte estaran los libros facultativos, que como su nombre nos lo dice, es el
comerciante quien decide llevarlos si lo estima necesario, para dar ms orden a
sus negocios. A esto debemos agregar, como nos ilustra Baeza, que existe una
diferencia entre los comerciantes al por mayor y los comerciantes al por menor, ya
que el libro que llevan estos ltimos es uno solo, en el cual se refunden los libros
que nombramos anteriormente y que los comerciantes al por mayor llevan por
separado. De todas maneras independientemente de la forma en que se lleven los
libros su utilidad e importancia no vara.
El derecho comercial a travs de su normativa contenida en el Cdigo de
Comercio, exige una serie de obligaciones, que los comerciantes deben cumplir,
para llevar a cabo su actividad comercial. Esto para dar seguridad y garantas,
tanto a los mismos comerciantes como a los terceros, que contratan con ellos. Una
de estas obligaciones, es la de llevar libros de contabilidad. Respecto de esto cabe
preguntarse, cul es el alcance de esta norma o su razn de ser o qu es
contabilidad en el mbito comercial.
Gonzalo Baeza (2003), seala al respecto que, si bien al Cdigo de Comercio no
define la contabilidad y tampoco la exige expresamente, est implcita en el
artculo 25, referido a los libros de contabilidad.
En cuanto al origen de la contabilidad para Baeza este proviene de la
necesidad del hombre de ordenar sus bienes, para cubrir sus necesidades y
realizar intercambio, agrega tambin que la contabilidad se dar adems de
cuando se realiza conteo de bienes, cuando se lleve registro histrico del aumento
o disminucin de estos mismos, para fundamentar as la toma de decisiones en
este aspecto.
Las definiciones de contabilidad han sido varias, pero se pueden distinguir dos
funciones fundamentales: 1- la medicin y organizacin de informacin econmica
y la entrega de estos resultados a las partes interesadas.
Seala Baeza, la podramos definir como: "tcnica econmica que sirve la
funcin de registrar sistemticamente los hechos econmicos de la empresa y
como objetivo entregar informacin optima respecto a su desenvolvimiento, para
una mejor administracin y aplicacin de los recursos, en miras al logro de sus
fines."
A lo dicho anteriormente debemos agregar que la contabilidad mediante el
registro que se hace conserva la historia del desarrollo del negocio lo que es
importante para ver la secuencia que ha seguido, detectar irregularidades y
potencialidad del mismo. (P.461-462)
De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que la contabilidad en el
Derecho Comercial tiene aplicacin principalmente respecto de los libros de
contabilidad, y que estos son muy importantes tanto para los comerciantes, como
para terceros, ya que ellos registran el desarrollo de los negocios, como el aumento
o disminucin de valores, todo lo cual constituye un indicador del estado
financiero del comerciante, como tambin de la solidez del negocio respectivo.
Adems los libros tienen importancia comercial en materia probatoria, como
tambin al momento de declarar la quiebra del deudor.
LA CLASIFICACIN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.
Hemos dicho que hay una distincin entre libros obligatorios y facultativos.
Los primeros son aquellos que el comerciante est obligado a llevar, en tanto que
los segundos son aquellos que el comerciante puede llevar en nmero y forma que
desee. Cules son unos y otros?

A) LIBROS OBLIGATORIOS.
Estn indicados por el artculo 25 del Cdigo de Comercio, que seala que
todo comerciante est obligado a llevar para su contabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la prctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino
que son dos: un libro mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se
denomina libro de balances y de inventario, y el libro copiador de cartas no existe,
sino que se le sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada.
1) El libro diario. En l se asentarn por orden cronolgico y da por da las
operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el
carcter y circunstancias de cada una de ellas (art. 27 del Cdigo de Comercio).
Es sin duda un libro importante que constituye la base de la contabilidad.
2) El libro mayor. El Cdigo no lo define y presenta caractersticas totalmente
diferentes del libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas: a las
diversas personas con las cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas
personales), a los diferentes objetos particulares que forman parte de sus negocios
(cuentas reales) y las llamadas cuentas de orden, que son el registro de valores
recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen al negocio o al
sujeto, que conserva en calidad de depsito o garanta y que no afectan las
mayores o menores utilidades del negocio.
3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto: inventario de los
bienes fsicos con valor de tasacin (activo) y balance anual: resumen del activo y
pasivo de las ganancias y prdidas (art. 29 del Cdigo de Comercio).
4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe; en la actualidad se le
reemplaza por el archivo de copias de cartas. Este archivo no tiene valor en juicio
en favor del comerciante.
B) LIBROS FACULTATIVOS. Se denominan tambin libros auxiliares; los ms
frecuentemente usados por los comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el
de bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el
libro de adquisiciones y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras en
cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la
contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin embargo,
ellos no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los libros
obligatorios (art. 40 del Cdigo de Comercio).
REQUISITOS DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.
Dada la relevancia, ya expuesta, que tienen los libros de contabilidad, es
presumible, que la ley establezca ciertos requisitos o exigencias a cumplir. Es
procedente entonces indagar en cuales son estos requisitos y con qu objeto
especfico la ley los ha prescrito.
Ricardo Sandoval (2007), distingue el respecto distintas exigencias, segn lo
que establece la ley, a saber: en cuanto al idioma, estos deben ser escritos en
idioma castellano, timbraje: segn Sandoval nada nos dice el Cdigo a este
respecto, pero si lo hace la ley de timbre y estampillas, la que establece que sta
accin la debe realizar el servicio de impuestos internos, como tambin la de
revisin, para fines tributarios, materia que se encuentra regulada en el Cdigo
Tributario. La sancin a esos requisitos est establecida en ese mismo cuerpo
legal. En cuanto a la regularidad externa de los libros, el cdigo establece ciertas
limitaciones en el artculo 31 de Cdigo de Comercio, como por ejemplo, que no se
puede alterar las fechas ( p.92-93)
Gonzalo Baeza (2003) seala tambin que hay exigencias establecidas en el
artculo 31 del Cdigo de Comercio, como alteracin de orden y fecha de las
operaciones, dejar blancos, hacer enmiendas, borrar, arrancar hojas. . .etc. Agrega

el autor que estas exigencias hoy en da no tienen tanta aplicacin prctica debido
a la incorporacin de medios computacionales. Agrega adems Baeza la
importancia de la conservacin de los libros hasta que termine todo punto de
liquidacin de sus negocios. (p. 481-484).
De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que dada la importancia de
los libros de contabilidad el legislador ha establecido ciertas exigencias,
conducentes principalmente a que no se vea alterada la fidelidad de la informacin
contenida en los libros, con por ejemplo modificacin en la fecha de los negocios o
que se arranquen hojas del libro, entre otras, todas las cuales daan la
informacin contable por tanto su fidelidad. Todo esto en virtud de la utilidad que
prestan los libros tanto a los comerciantes como a terceros acreedores.
EXIGENCIAS TRIBUTARIAS RESPECTO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.
El Cdigo Tributario contiene determinadas exigencias relativas a los
sistemas de contabilidad que los contribuyentes pueden emplear, a la obligacin
de llevar contabilidad, a la forma como deben llevarse los libros, a su
conservacin, a la necesidad de llevar libros adicionales o auxiliares y a las
medidas que deben tomarse en caso de prdida o inutilizacin de los libros. Al
mismo tiempo contempla una serie de infracciones que pueden cometer los
contribuyentes al llevar su contabilidad y las sanciones que les son aplicables.
Veamos algunos de estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante que
su estudio profundizado y en detalle corresponde al derecho econmico.
De conformidad con el artculo 16 del Cdigo Tributario, en los casos en que
la ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes debern ajustar los sistemas de
sta y los de confeccin de inventarios a prcticas contables adecuadas, que
reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma norma
agrega que, salvo disposicin expresa en contrario, los ingresos y rentas
tributables sern determinados segn el sistema contable que haya servido
regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo con sus libros
de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote ms de un negocio, comercio o
industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta lquida podr usar diferentes
sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artculo 16 que no es permitido a los contribuyentes
cambiar el sistema de su contabilidad que haya servido de base para el clculo de
su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobacin del Director Regional. La
aplicacin de las normas del artculo 16 del Cdigo Tributario depende
exclusivamente del juicio del Director Regional.
Por su parte, la disposicin del artculo 17 del mismo cuerpo legal establece
que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo har mediante
contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega que los libros de
contabilidad debern ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en
la forma sealada en el artculo 18, debiendo ser conservados por los
contribuyentes, junto con la documentacin correspondiente, mientras est
pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisin de las declaraciones.
Adems, queda establecido que el Director Regional puede autorizar la sustitucin
de los libros de contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma,
consultando las garantas necesarias para el resguardo de los intereses fiscales;
dichas hojas debern foliarse con numeracin corrida y timbrarse previamente por
el Servicio o la Tesorera.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes
deben llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su
juicio exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento
o fiscalizacin de las obligaciones tributarias. Finalmente, el artculo 17 del Cdigo
Tributario exige que las anotaciones deban hacerse normalmente a medida que se
desarrollen las operaciones.
En la disposicin del artculo 97, ubicada en el Ttulo II, relativo a las
infracciones y sanciones, del Libro II del Cdigo Tributario, se consagran las
infracciones que los contribuyentes pueden cometer en lo relativo a la contabilidad
y las sanciones a que quedan afectos.
Segn lo prevenido en el artculo 97 N 6, la no exhibicin de libros de
contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Direccin

Regional de acuerdo con las disposiciones legales, la oposicin al examen de los

mismos o a la inspeccin de los establecimientos de comercio, agrcolas,
industriales o mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la fiscalizacin
ejercida en conformidad a la ley, sern sancionados con multa de una unidad
tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
La misma disposicin legal en su N 7 sanciona el hecho de no llevar la
contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo
con las disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma
distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se d
cumplimiento a las obligaciones respectivas dentro del plazo que seale el
Servicio, que no podr ser inferior a diez das, con multa de una unidad tributaria
mensual a una unidad tributaria anual.
Finalmente, la prdida o inutilizacin de los libros de contabilidad y
documentacin relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con
una multa del 1% al 30% del capital efectivo, salvo que la prdida sea fortuita y
que el contribuyente cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 das siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que
fije el
Servicio, plazo que no podr ser inferior a 30 das.
En todo caso, agrega la disposicin, la prdida o inutilizacin de los libros
de contabilidad suspender la prescripcin establecida en el artculo 200 (del
Cdigo Tributario), hasta la fecha en que los libros legalmente reconstituidos
queden a disposicin del Servicio. Para los efectos previstos en el inciso 1 del N
16 del artculo 97 se entender por capital efectivo el definido en el artculo 2 N 5
de la Ley de Impuesto a la Renta.
C) REGULARIDAD EXTERNA DE LOS LIBROS.
La legislacin comercial nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros,
limitndose a establecer ciertas prohibiciones en el artculo 31 del Cdigo de
Comercio, que en el fondo tienden a guardar la regularidad externa. Los
comerciantes no deben alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones
descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuacin de
ellos; no deben hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos
asientos, etc.
D) EL SECRETO DE LA CONTABILIDAD.
Nuestro Cdigo de Comercio, celoso defensor de los principios
individualistas del siglo pasado, estableci como un resguardo a la libre
competencia el secreto de la contabilidad. Las razones que movieron al legislador a
establecer esta garanta son fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para
impedir en esa forma que otras personas (comerciantes tambin) se aprovecharan
de lo que consta en los libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un
comerciante, podra ser muy perjudicial para l el hecho de que sta fuese
conocida en un determinado momento; podra dejar de manifiesto una situacin
precaria, lo que afectara indudablemente su crdito.
Pero esta concepcin original del Cdigo se ha ido limitando un poco. La ley
orgnica de Impuestos Internos, la Ley General de Bancos, la legislacin sobre
sociedades annimas, han dado facultades a funcionarios de los respectivos
servicios para revisar la contabilidad. Desde el punto de vista tributario, puede
decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los inspectores de Impuestos
Internos pueden revisar todos los libros, pero ellos estn obligados a mantener el
secreto profesional.
El mismo Cdigo de Comercio establece excepciones al principio del secreto
de los libros de contabilidad. Slo existen cuatro casos en que los tribunales de
justicia pueden decretar la exhibicin total de la contabilidad. Existen adems
situaciones que autorizan una exhibicin parcial de ellos. Veamos separadamente
estas excepciones al secreto de la contabilidad.
a) La exhibicin general de los libros de contabilidad.

Consiste en mostrar al tribunal que la ordena todos los libros de

contabilidad para que sean totalmente revisados por ste. Procede en cuatro
casos:
1) Sucesin universal. Cuando fallece un comerciante, sus herederos
pueden pedir la exhibicin general de la contabilidad para los efectos de la
particin de bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la
exhibicin general slo en favor de los condueos.
3) Liquidacin de sociedades legales y comerciales. La nica sociedad legal
es la sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la
manifestacin general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de
personas o de capitales; en caso de liquidacin de ellas, procede esta excepcin al
secreto de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo que
corresponde a todos los bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los
acreedores. Tanto el sndico de quiebras (que representa al quebrado) como el juez
pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibicin general slo procede en los casos
que hemos sealado y en favor de las personas que se indicaron.
b) La exhibicin parcial.
Ella procede en los casos en que en un juicio sea necesario el conocimiento
de determinados asientos contables. Debe decretarse por el juez a peticin de
parte interesada. Se limita slo a las operaciones contables que digan relacin con
el juicio; se practica por el juez personalmente en presencia del dueo y en el
lugar en que se llevan los libros de contabilidad (art. 43 del Cdigo de Comercio).
He aqu la obligacin de los comerciantes de llevar libros de contabilidad.
Algunas leyes especiales y el mismo Cdigo de Comercio exigen a determinados
comerciantes la obligacin de llevar otros libros que los estudiados.
VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.
Los libros de contabilidad son instrumentos privados. Consecuencialmente,
el valor probatorio de ellos se rige por el artculo 1704 del Cdigo Civil. Esta es la
regla general. Sin embargo, los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en
atencin a la funcin mercantil que desarrollan, constituyen una excepcin a las
reglas del Cdigo Civil: hacen prueba en favor de la persona que los presenta.
El principio general contenido en el artculo 1704 del Cdigo Civil es que los
instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la
persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a
su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien
los lleva siempre que se renan ciertas condiciones.
Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor
probatorio.
Las exigencias estn contenidas en el artculo 35 del Cdigo de Comercio y
son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artculo 31 del Cdigo de
Comercio.
a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lgica,
ya que si se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de
contabilidad, es preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba
igual, y esto slo puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera
quedan en igualdad de condiciones.
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la
sucesin de un comerciante o si una de las partes fue comerciante y dej de serlo,
pueden hacer uso de este medio de prueba a su favor? La respuesta es
afirmativa, siempre que se renan todos los requisitos del artculo 35. Ejemplo: la
ex Feria Rioseco de Concepcin tena un cliente con un crdito de $ 1.000.000 en
compraventa de animales. El cliente falleci sin cancelar la deuda. Con todos sus

clientes la ex Feria celebraba un contrato de cuenta corriente mediante el cual se

le daba un crdito para compra de animales que deba pagar en tal plazo. En
consecuencia, en este contrato las obligaciones no son lquidas y, por lo tanto, no
puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podra haber
llamado a reconocer deuda a los herederos, pero stos eran 11 y por lo tanto era
imposible reunirlos. Debi iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron
valer los libros de contabilidad. Se aleg por los herederos que ellos no eran
comerciantes, pero se dijo que no importaba, porque eran herederos de un
comerciante y, en consecuencia, podan hacerse valer los libros si se reunan los
requisitos legales.
b) Cuando la cuestin controvertida debe solucionarse aplicando la
legislacin comercial, estamos ante un juicio o causa de comercio.
En otros trminos, la causa se refiere a un derecho u obligacin nacido de
un acto de comercio. Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carcter.
Se ha entendido que el acto debe ser de comercio para las dos partes, que se trate
de un derecho reglamentado por el Cdigo de Comercio para ambos litigantes. En
suma, en un juicio en que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe la
prueba en favor de quien lleva los libros. Lgicamente hay prueba en contra (art.
1704 del Cdigo Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el
artculo 31 del Cdigo de Comercio.
RELACIN DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD CON LA PRUEBA
TESTIMONIAL.
Los artculos 1708 y 1709 inciso 1 del Cdigo Civil establecen una
limitacin a la produccin de la prueba testifical diciendo que no se admite prueba
de testigos respecto de una obligacin que haya debido constar por escrito; y que
deben constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Pero el artculo
1711 del Cdigo Civil establece una excepcin a esta limitacin diciendo que
cuando haya un principio de prueba por escrito, puede hacerse valer la prueba
testifical, entendindose por principio de prueba por escrito un acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosmil el hecho litigioso.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de
la prueba testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un
principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente
que esto no es posible, ya que en el artculo 1711 se exige que el principio de
prueba por escrito emane de la otra parte. El citado artculo dice en la parte
pertinente: un acto escrito del demandado o de su representante
RESULTADOS DE LA PRUEBA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.
Pueden presentarse las siguientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes estn de acuerdo, hacen plena prueba, ya
que ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente
fehacientes y contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadera
se debe; el de mi contendor, que ha sido pagada. Todo esto en el caso de que los
libros renan los requisitos del artculo 31. En esta situacin habr que atenerse a
las dems pruebas rendidas por las partes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente
(lase: con infraccin al artculo 31), carecen de valor probatorio a favor del
comerciante que los lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los del
contrario si han sido llevados en conformidad a la ley. Esto es justo, pues slo se
da valor probatorio a los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan
los libros del contendor, partiendo de la base de que la falta de formalidades del
artculo 31 no siempre es seal de mala fe; puede deberse a descuido o
negligencia, etc. Es por ello que se permite que el infractor produzca prueba a su
favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la

contabilidad del contrincante. No debe olvidarse que los libros del contendor, a
pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o
los destruye o simplemente no los tiene), rige el artculo 33. En conformidad a este
precepto, el comerciante que as procede queda entregado por completo a lo que
digan los libros de su contradictor, siempre que stos estn arreglados conforme a
la ley; esto es as porque hay aqu una evidente prueba de mala fe. El profesor
Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la prdida o
destruccin ha sido fortuita no tendra lugar la sancin vista, siempre que el
comerciante pruebe el caso fortuito.
PRUEBA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD EN CONTRA DEL COMERCIANTE
QUE LOS LLEVA.
El artculo 38 dispone: Los libros hacen fe contra el comerciante que los
lleva, y no se le admitir prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus
asientos.
Esta regla prcticamente confirma la norma del artculo 1704 del Cdigo
Civil, que es un principio universal en materia de prueba.
El artculo 38, en su parte final, expresa que no se admitir prueba
tendiente a destruir lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este
medio probatorio se asimila a la confesin, ya que el artculo 402 del Cdigo de
Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta probanza. Se puede
sostener que se trata de una verdadera confesin escrita.
Para que opere la norma del artculo 38 no es necesario que haya ni juicio
entre comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artculo 39 del Cdigo de Comercio contiene una norma muy importante:
la indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en
la confesin: si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo
desfavorable. As, v. gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante,
exigindole el pago de una obligacin emanada de un contrato mercantil. Z niega
el contrato y es obligado por XX a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de
ellos que exista el contrato, pero que se haba pagado la mitad de la obligacin. Si
XX acepta como prueba los libros de Z, debe admitir todo lo que arrojen dichos
libros, tanto lo favorable como lo desfavorable.
Evidentemente, XX puede rechazar esta prueba en su totalidad y hacer uso
de otros medios probatorios a su favor.
LOS LIBROS DE CONTABILIDAD COMO PRESUNCIN.
Si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven,
junto con otros medios probatorios, de base a una presuncin judicial. De aqu
que es aconsejable presentar los libros aunque no hagan prueba.
VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS FACULTATIVOS.
Los libros auxiliares no hacen prueba con independencia de los libros
obligatorios. Esta es la regla general contenida en la primera parte del artculo 40.
Esta regla es lgica, pues los comerciantes no estn obligados a llevarlos, y porque
se trata de simples complementos de los libros obligatorios.
Excepcin. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del
comerciante, los libros auxiliares harn prueba, siempre que hayan sido llevados
en regla. Lgico es que el comerciante tiene el onus probandi de la prdida fortuita
de los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presuncin judicial.
Todo lo dicho es en relacin con el valor probatorio en favor del
comerciante. Nada dice la ley sobre el que tengan en contra de l. Rige, entonces,
ampliamente el artculo 1704 del Cdigo Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la prctica que
este libro no existe hoy en da.
El artculo 47 establece que slo podr pedirse la exhibicin de las cartas
relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.
CRTICA AL SISTEMA DE NUESTRO CDIGO.

Nuestro cuerpo legal tiene a su favor el hecho de haber reconocido los libros
de contabilidad como una obligacin para los comerciantes. Ms an, tiene el
valor o mrito de haberles atribuido valor probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la prctica hay sistemas que tienen principios diferentes; as, el sistema
norteamericano es diferente al ingls.
2) Falta la visacin de los libros de contabilidad, es decir, la revisin
peridica de los libros por una autoridad competente, para comprobar la
autenticidad de los asientos. No basta que los libros sean llevados regularmente;
es menester que lo que se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sancin inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente
sus libros, o para quien no los lleve. La sancin establecida por la ley tributaria es
para los efectos impositivos y nada ms. La nica sancin que establece la ley es,
como veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
4) El Cdigo debi exigir que los libros de contabilidad fueren siempre
llevados por profesionales. Hoy en da la Ley del Colegio de Contadores exige que,
a partir de determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos
que en juicio de calificacin de la quiebra los libros de contabilidad son el centro
del proceso; ellos determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta.
Ahora bien, en la prctica, estos procesos terminan en su inmensa mayora en el
sobreseimiento, debido a que el desorden existente en los libros impide determinar
a los peritos si ha habido o no malos manejos.
LA OBLIGACIN DE INSCRIBIR CIERTOS DOCUMENTOS EN EL REGISTRO DE
COMERCIO
Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con
los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados estn sujetos a una
determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripcin de estos actos o mejor dicho de
los documentos en que ellos constan, en un registro especialmente creado para
este efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artculo 20 del Cdigo de Comercio,
en la cabecera de cada departamento se llevar un registro en que se anotarn
todos los documentos que, segn el Cdigo de Comercio, estn sujetos a
inscripcin. Lleva el registro el conservador de comercio, que en la generalidad de
los casos es el mismo Conservador de Bienes Races.
El artculo 22 del Cdigo de comercio establece ciertos documentos que
deben ser inscritos, principalmente por motivo de publicidad. Pero es importante
indagar en la razn que hay detrs, para esta exigencia en cada uno de los casos
establecidos en la ley y opinin de los autores por cierto a este respecto.
Gonzalo Baeza (2003), dispone que el Cdigo de Comercio en su artculo 22
establezca los documentos que deben inscribirse, en primer lugar:
1) De las Capitulaciones matrimoniales, el pacto de separacin de bienes . .
. : estos documentos dan cuenta de responsabilidad del marido hacia su cnyuge y
que a los terceros les importa conocer si el marido es comerciante.
2) Las sentencias de divorcio o separacin de bienes . . . : adems de la
misma utilidad mencionada en el numeral anterior se suma a esta informacin la
de conocer la capacidad de la mujer, respecto de su patrimonio, en caso de esta
actuar como comerciante. Adems establecer en este mismo sentido los bienes por
los que la mujer respondera.
3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo. . . : esto tambin,
para informar a terceros de los bienes que responde el padre que no debe devolver
al trmino de la patria potestad.
La omisin de estos requisitos no afecta la validez del acto o contrato, pero
constituye presuncin de culpabilidad a la hora de declaracin de la quiebra.
4) La inscripcin de sociedades, sea esta colectiva, en comandita . . . : esto
dice directa relacin con la inscripcin del extracto de inscripcin de la sociedad o
modificacin de la misma.
En este caso el acto carecera de validez

5) Los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o

dependientes. . . : en todos los casos de este numeral nos estamos refiriendo a
mandatos cuya extensin importa principalmente adems de las partes a terceros.
El plazo de inscripcin por regla general es de 15 das contados desde que
de extendi el documento o se ejerci el comercio, en el caso de las sociedades el
plazo es de 60 das desde la escritura de constitucin (p.454-460)
Ricardo Sandoval (2007) a este respecto seala que, el objeto de la
inscripcin es principalmente proteger a los terceros interesados, por los actos
celebrados con el comerciante.
Desglosa los documentos que deben inscribirse que estn enumerados en el
artculo 22 del Cdigo de Comercio, al igual que Baeza, destacando lo siguiente:
Respecto del numero
1) establece que esta exigencia es necesaria, para que si el marido es
comerciante, dar a conocer la responsabilidad que este tiene respecto de su mujer.
2) el mismo argumento anterior, sumado a que permite conocer los bienes
propiedad de la mujer comerciante.
3) porque hay bienes que deben ser restituidos cuando el hijo o pupilo
alcancen capacidad, por tanto esta exigencia evita que los terceros caigan en error
respecto de la solvencia del padre o tutor.
La sancin para estos tres casos es que se presume quiebra culpable.
4) este requisito se exige tanto para la inscripcin de la escritura, como para
todo modificacin posterior, adems de ser una solemnidad inherente al contrato
mismo.
5) esto, para saber quin es el mandatario y los poderes de los que lo ha
revestido el comerciante. Agrega Sandoval, que aunque la ley no lo dice igualmente
esta exigencia se extiende a la revocacin de las facultades del mandatario.
En cuanto al plazo este es de 15 das, clarificando Sandoval que si es
comerciante el plazo corre desde que se otorga el documento y si an no lo es,
desde que empiece a ejercer el comercio. En el caso de las sociedades el plazo es
de 60 das desde la fecha de la escritura social. (p.98-99)
De lo expuesto precedentemente, queda claramente establecido, que la
razn principal, que ha tenido el legislador, para exigir este requisito de
inscripcin es el fin de publicidad, ya sea entre los propios comerciantes o partes,
pero sobre todo respecto de terceros, ya que justamente es la publicidad la que les
hace alcanzable los efectos del acto, independiente de que en ciertos casos como
en el de inscripcin de la escritura de sociedad, es este acto un solemnidad, que
de no concurrir puede invalidar el acto. La sancin al incumplimiento del requisito
de inscripcin establecido en los artculos en anlisis es la presuncin
simplemente legal de quiebra culposa.
PLAZOS PARA INSCRIBIRLOS.
Estas inscripciones deben practicarse en un plazo de 15 das contado desde
el otorgamiento de los documentos, cuando el interesado ya tenga la calidad de
comerciante, o bien desde que l empiece a ejercer el comercio cuando todava no
es comerciante. En el caso de las escrituras de sociedades el plazo de inscripcin
en el Registro de Comercio es de 60 das, contados desde la fecha de la escritura
social (art. 354 del Cdigo de Comercio).
LA OBLIGACIN DE INSCRIBIRSE EN DETERMINADOS REGISTROS
Durante la vigencia de la Ley N 17.066, de 11 de enero de 1969, los
comerciantes que tenan un negocio establecido estaban obligados a inscribirse en
el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile,
que ella haba creado.
En virtud de la Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981, se autoriz al Registro
Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile para que
dentro del plazo de 120 das, contado desde la fecha de dicha ley, optara por
transformarse en organizacin gremial, con arreglo a las disposiciones del Decreto
Ley N 2.757, de 1979, o acordara su disolucin.
La Ley N 18.000, de 1981, dispuso adems que vencido el plazo indicado
en ella, sin que se hubiera efectuado su transformacin o acordado su disolucin,

el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeos Industriales y Artesanos de Chile

se entender disuelto.
Durante el tiempo que existi el Registro creado por la Ley N 17.066 de
1969, demostr ser una institucin til para velar por la tica profesional de los
comerciantes registrados y para luchar contra el comercio clandestino.
Obedeciendo el mandato de la Ley N 18.000, de 1981, el Registro acord su
propia disolucin y no su organizacin como gremio, conforme al Decreto Ley N
2.757, de 1979.
REGISTROS ESPECIALES.
Algunas leyes imponen a los comerciantes la obligacin de inscribirse en
registros especiales. As, por ejemplo, el artculo 67 del Cdigo Tributario autoriza
a la Direccin Regional de Impuestos Internos para exigir a las personas que
desarrollan determinadas actividades la inscripcin en registros especiales, como
ocurre con el Rol nico Tributario, en el cual deben inscribirse todas las personas
naturales y jurdicas y las entidades o agrupaciones sin personalidad jurdica,
pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en razn de su actividad o
condicin causen o puedan causar impuestos (art. 66 del Cdigo Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4) impone a los embotelladores de vino y
champaas, comerciantes al por mayor en vinos y licores, importadores de licores
y comerciantes de alcohol para sus usos distintos de la bebida, la obligacin de
inscribirse en registros de la Direccin de Impuestos Internos en el mes de enero
de cada ao.
Por ltimo, segn la circular N 137, de 31 de diciembre de 1960, deben
inscribirse en el Registro de Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de
tabacos, las empresas de toda clase de transportes, los dueos de hoteles y toda
clase de albergues, los fabricantes e intermediarios de discos y dems piezas
adaptables a instrumentos musicales de funcionamiento mecnico, los dueos de
clubes, casinos, etc., que expendan o usen barajas, como los fabricantes o
comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de fsforos, cerillos o
encendedores y los empresarios de espectculos pblicos.
LA OBLIGACIN DE PAGAR PATENTE MUNICIPAL
El Decreto Ley N 3.063, publicado en el Diario Oficial de 29 de diciembre
de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas Municipales, derogando la ley
anterior N 11.704, de 1954.
De conformidad con el artculo 23 de la actual Ley de Rentas Municipales,
el ejercicio de toda profesin, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra
actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o
denominacin, est sujeto a una contribucin de patente municipal. Grava con el
mismo tributo de patente municipal las actividades primarias o extractivas cuando
en la explotacin media un proceso de elaboracin de productos, aunque stos
provengan exclusivamente del predio rstico (ej.: aserradero) y cuando los
productos que se obtienen de estas actividades primarias se venden directamente
por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo predio y
aunque no constituyan actos de comercio.
Valor de la patente municipal.
El monto de esta contribucin se determina por un perodo de 12 meses
sobre la base del capital propio de cada contribuyente. El valor asciende del 2,5 al
5 por mil del capital propio de cada contribuyente, no pudiendo ser inferior a una
unidad tributaria mensual ni superior a 1.000 unidades tributarias mensuales.
Para determinar el capital propio de cada contribuyente la ley seala las siguientes
normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata
de actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre inmediatamente
anterior a la fecha en que debe prestarse la declaracin.
Por otra parte, las sucursales pagan una contribucin de patente municipal
en proporcin al nmero de trabajadores y al monto de la contribucin del
establecimiento principal.

Exenciones al pago de patente municipal.

La nueva Ley de Rentas Municipales slo exime del pago de esta
contribucin a las personas o entidades que realicen acciones de beneficencia, de
culto religioso, de promocin de intereses comunitarios, de difusin cultural,
artstica o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician nicamente a las
actividades que por sus objetivos no persiguen fines de carcter lucrativo.
Transferencia de la patente.
El artculo 30 del Decreto Ley N 3.063, de 29 de diciembre de 1979, que
contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la transferencia de la patente
cuando el establecimiento que ella ampara cambia de dueo. Corresponde al
nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad respectiva la transferencia
de la patente.
Responsabilidad por el pago de la patente.
De conformidad con el artculo 31 de la Ley de Rentas Municipales, son
responsables del pago de este tributo, adems de los propietarios del
establecimiento, los administradores y regentes, aun cuando no tengan mandato
constituido legalmente para la gestin del negocio de que se trate.
Caractersticas de patente.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, es necesario destacar que
la patente es una contribucin o tributo de carcter municipal que se paga por el
ejercicio de las actividades que la ley grava con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en
realidad un bien de propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin
embargo, la ley faculta su transferencia slo en el evento de que el establecimiento
que ella grava se enajene. Por esta misma razn no puede venderse
separadamente el negocio que se trata.

LOS AUXILIARES DEL COMERCIO.

PERSONAL DEL EMPRESARIO DEL COMERCIO
Se distinguen:
1. Los factores. (Ej. Gerente general)
2. Los agentes dependientes del empresario de comercio (ligados por un vnculo
de carcter laboral
3. Los agentes auxiliares independientes (no tienen vnculo laboral, sino que es de
otra naturaleza, tales como los corredores, comisionistas, agentes de negocios y
martilleros que en realidad son intermediarios)
1. LOS FACTORES:
El empresario asume la titularidad de los derechos y obligaciones fruto de la
actividad mercantil, y se puede realizar a travs de terceros (por medio de la
representacin)
Fuente de la facultad: Puede emanar de un contrato o de la ley.
Efectos: Produce (si acta debidamente facultado) los mismos efectos si los
hubiera realizado el mismo.
Requisitos para representar:
1) Capacidad para representar.
Art. 340 Cdigo de Comercio "Los factores se entienden autorizados para todos los
actos que abrace la administracin del establecimiento que se les confiare, y podrn
usar de todas las facultades necesarias al buen desempeo de su encargo, a menos
que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere"
Art. 2132 C.C. "El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el
poder de efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar
los crditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo

ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e

interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones
de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de poder especial"
2) Contemplacio Domine.
Se tiene que hacer saber a la parte con que celebra un contrato que el
representante est actuando en nombre del representado.
Se cumple este principio de derecho civil, anteponiendo a la firma del representado
"Por Poder o Por orden de"
Art. 328 Cdigo de Comercio "Los factores o dependientes que obraren en su propio
nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero
se entender que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos
siguientes:
1. Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que
administran;
2. Si hubiere sido celebrado por orden del comitente aun cuando no est
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3. Si el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato, aun cuando se
haya celebrado sin su orden;
4. Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del comitente"
Art. 329 Cdigo de Comercio "En cualquiera de los casos enumerados en el anterior
artculo, los terceros que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su
eleccin, dirigir sus acciones contra stos o contra sus comitentes, pero no contra
ambos"
Los factores, mancebos y dependientes, tienen una clase de mandato
comercial:
Art. 234 Cdigo de Comercio "Hay tres especies de mandato comercial:
La comisin,
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio,
La corredura, de que se ha tratado ya en el Ttulo III del Libro I
Mandato comercial, es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin
de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo. (Art.
233 Cdigo de Comercio)
Mandato de los factores o dependientes del comercio:
Factor, es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o
parte de l, que lo dirige o administra segn su prudencia por cuenta de su
mandante. (Art. 237 Cdigo de Comercio)
Art. 340 Cdigo de Comercio "Los factores se entienden autorizados para todos los
actos que abrace la administracin del establecimiento que se les confiare, y podrn
usar de todas las facultades necesarias al buen desempeo de su encargo, a menos
que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere"
Como se prueba el mandato:
El poder que se le otorgue debe ser registrado y publicado de acuerdo a las
siguientes reglas:
Art. 22 Cdigo de Comercio "En el registro del comercio se tomar razn en extracto
y por orden de nmeros y fechas de los siguientes documentos:

5. De los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores o dependientes

para la administracin de sus negocios"

Art. 339 Cdigo de Comercio "Los factores deben ser investidos de un poder
especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya administracin se les
encomiende.
El poder ser registrado y publicado en la forma prescrita en el prrafo 1, Ttulo II,
Libro I."
Capacidad de los factores:
Se rigen por las normas del Cdigo Civil y del Cdigo del Trabajo.
Facultades y deberes del factor:
El objeto consiste en confiar a un sujeto la administracin de un negocio, de
acuerdo a la naturaleza del contrato. De acuerdo al inciso final del Art. 340 se le
pueden otorgar menos facultades.
Art. 24 Cdigo de Comercio "Las escrituras sociales y los poderes de que no se
hubiere tomado razn, no producirn efecto alguno entre los socios, ni entre el
mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los
socios o mandatarios surtirn pleno efecto respecto de terceros"
** Si no se cumple con la formalidad hay nulidad entre mandante y mandatario,
pero produce efectos respecto de terceros.
Como acta el factor:
1 A nombre del mandante:
Art. 237 Cdigo de Comercio "Factor es el gerente de un negocio o de un
establecimiento comercial o fabril, o parte de l, que lo dirige o administra segn su
prudencia por cuenta de su mandante"
Art. 325 Cdigo de Comercio "Cuando los factores y dependientes contrataren a
nombre de sus comitentes, expresarn en la antefirma de los documentos que
otorgaren que los suscriben por poder"
2 A nombre propio:
Art. 328 Cdigo de Comercio "Los factores o dependientes que obraren en su propio
nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero
se entender que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos
siguientes:
1. Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que
administran;
2. Si hubiere sido celebrado por orden del comitente aun cuando no est
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3. Si el comitente hubiere ratificado expresa o tcitamente el contrato, aun cuando se
haya celebrado sin su orden;
4. Si el resultado de la negociacin se hubiere convertido en provecho del comitente"
Art. 329 Cdigo de Comercio "En cualquiera de los casos enumerados en el anterior
artculo, los terceros que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su
eleccin, dirigir sus acciones contra stos o contra sus comitentes, pero no contra
ambos"
Derechos del factor:
1) Derecho a la remuneracin.
2) Derecho a la indemnizacin por prdidas y gastos extraordinarios.
Art. 336 Cdigo de Comercio "Los factores y dependientes tienen derecho:
1. Al salario estipulado, aun cuando por algn accidente inculpable no prestaren
sus servicios durante dos meses continuos; salvo el caso en que, segn convenio, se
les pagare por jornales;
2. A la indemnizacin de las prdidas y gastos extraordinarios que hicieren por
consecuencia inmediata del servicio que prestaren"
Obligaciones del factor:
1) Debe cumplir el encargo hasta su total terminacin. (responde de dolo o culpa
en su ejecucin)

2) Debe rendir cuenta del mandato.

3) Debe cumplir normas de contabilidad.
4) Debe entregar al principal los efectos de su propiedad, dinero y bienes.
Prohibiciones del factor:
1) Se prohbe a los factores y dependientes traficar por su cuenta y tomar inters
en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo gnero que las que hagan por
cuenta de sus comitentes, a menos que fueren expresamente autorizados para
ello. (Art. 331 Cdigo de Comercio)
2) No puede delegar, salvo el consentimiento del comitente.
Art. 330 Cdigo de Comercio "En ningn caso podrn los factores o dependientes
delegar las funciones de su cargo sin noticia y consentimiento de su comitente"
Art. 340 Cdigo de Comercio "Los factores se entienden autorizados para todos los
actos que abrace la administracin del establecimiento que se les confiare, y podrn
usar de todas las facultades necesarias al buen desempeo de su encargo, a menos
que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere"
Como termina el mandato de los factores:
Se aplican las reglas generales en materia de derecho civil, donde existe amplia
libertad para revocar el mandato.
En materia comercial es discutible, ya que el mandato de los factores participa
adems de las caractersticas de las prestaciones de servicio, y el Cdigo de
Comercio distingue dos situaciones.
1) Contrato a plazo fijo.
Art. 332 Cdigo de Comercio "No es lcito a los factores o dependientes ni a sus
principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren celebrado entre s con
trmino fijo, y el que lo hiciere o diere motivo a la rescisin deber indemnizar al otro
los perjuicios que le sobrevinieren"
Art. 333 Cdigo de Comercio " Slo son causas legales de rescisin por parte del
principal:
1) Todo acto de fraude o abuso de confianza que cometa el factor o dependiente;
2) La ejecucin de algunas de las negociaciones prohibidas al factor o dependiente;
3) Las injurias o actos que, a juicio del juzgado de comercio, comprometan la
seguridad personal, el honor o los intereses del comitente"
Art. 334 Cdigo de Comercio "Slo son causas legales de rescisin por parte de los
factores o dependientes:
1) Las injurias o actos de que habla el nmero 3- del precedente artculo;
2) El maltratamiento inferido por el principal y calificado de bastante por el juzgado
de comercio;
3) La retencin de sus salarios en dos plazos continuos"
2) Si el contrato es indefinido.
Art. 335 Cdigo de Comercio "No teniendo plazo determinado el empeo de los
factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podr darlo por
concluido, avisando al otro con un mes de anticipacin.
El principal, en todo caso, podr hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida
del factor o dependiente, pagndole la mesada que corresponda"
2. LOS DEPENDIENTES DEL COMERCIO:
La situacin de los dependientes es similar a la de los factores, aqu lo ms
importante y que marca la diferencia es la relacin de dependencia con el
empleador es ms fuerte.
Art. 237 Inc. 2 Cdigo de Comercio "Denomnense mancebos o dependientes los
empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las
diversas operaciones de su giro, obrando bajo su direccin inmediata"

Regla general, es que para ser dependiente se va a requerir un contrato de trabajo.

Facultades y derechos de los dependientes: (Dos situaciones)
1) Relativos a los dependientes de ventas al por menor :
Desarrollan relaciones de verdaderos mandatarios, representando a su principal
frente a la clientela. Es una autorizacin tcita.
La razn es una razn prctica, la cual es facilitar la ejecucin de contratos...
Art. 346 Inc. 1 Cdigo de Comercio "Los dependientes encargados de vender por
menor se reputan autorizados para cobrar el producto de las ventas que hicieren;
pero debern expedir a nombre de sus comitentes los recibos que otorgaren"
2) Relativos a los dependientes de ventas al por mayor :
Es una facultad similar, adicionalmente gozan de la facultad de cobrar, siempre
que se le otorgue recibo a nombre del comitente. Siempre y cuando las ventas se
hagan al contado.
Art. 346 Inc. 2 Cdigo de Comercio "Gozarn de igual facultad los dependientes
que vendan por mayor, siempre que las ventas se hagan al contado y que el pago se
verifique en el mismo almacn que administren.
Si las ventas se hicieren al fiado o si debieren verificarse los pagos fuera del
almacn, los recibos sern firmados necesariamente por el comitente o por persona
autorizada para cobrar"
Limitaciones de los dependientes:
Ellas solamente pueden representar a su comitente dentro del establecimiento y
no pueden realizar actos prohibidos por el mandante; la razn de ser de esta
limitacin es que para algunos autores la facultad del dependiente est establecida
a favor del pblico en general.
Facultades de carcter especial:
Art. 344 Cdigo de Comercio "La autorizacin para girar, aceptar o endosar letras
de cambio, firmar documentos de cargo o descargo, recaudar y recibir dinero, ser
conferida al dependiente por escritura pblica, con especificacin de los actos y
negociaciones a que se extienda el encargo.
El poder ser registrado y publicado en la forma establecida en el prrafo 1, Ttulo II,
Libro I"
Art. 345 Cdigo de Comercio "Los contratos que celebre el dependiente con las
personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por circulares como
autorizado para ejecutar algunas operaciones de su trfico, obligan al principal,
siempre que los contratos se circunscriban a las negociaciones encomendadas al
dependiente.
Sern tambin de la responsabilidad del principal las obligaciones que el
dependiente contraiga por cartas, siempre que haya sido autorizado para firmar la
correspondencia del mismo principal, y se haya anunciado la autorizacin por
circulares"
Art. 327 Cdigo de Comercio "La violacin de las instrucciones, la apropiacin del
resultado de una negociacin, o el abuso de confianza de parte de los factores o
dependientes, no exoneran a sus comitentes de la obligacin de llevar a efecto los
contratos que aqullos hagan a nombre de stos"
Obligaciones y derechos de los dependientes:
Las mismas del factor, adems
Art. 347 Cdigo de Comercio "Los asientos que los dependientes encargados de la
contabilidad hagan en los libros de sus comitentes, perjudican a stos como si ellos
mismos los hubieran verificado"

3. LOS AGENTES AUXILIARES INDEPENDIENTES:

Aqu estn:
1) Los comisionistas.
2) Los corredores de comercio.
3) Los agentes de negocios.
4) Los martilleros.
1) LA COMISION MERCATIL :
Comisin: Es una especie de mandato comercial, que toma el nombre de comisin
cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles, que deben ser
individualmente determinadas. (Se sabe si el acto es mercantil o no, por su
naturaleza)
Caractersticas de la comisin:
(1) Es consensual.
(2) Se puede manifestar en forma expresa o tcita.
Art. 2125 C.C. "Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios
ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo
que una persona ausente les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio
se mirar como aceptacin.
Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias conservativas
urgentes que requiera el negocio que se les encomienda"
Art. 243 Cdigo de Comercio " El comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el
encargo que se le hace; pero rehusndolo quedar obligado bajo responsabilidad de
daos y perjuicios:
1. A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2. A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas conservativas que
la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a impedir la prdida o
deterioro de las mercaderas consignadas, la caducidad de un ttulo, una
prescripcin o cualquier otro dao inminente"
La jurisprudencia, ha establecido que como no existe la profesin de comisionista
la aceptacin tcita est referida a profesionales y no a comisionistas accidentales.
Responsabilidad:
El Art. 243 Inc. 2 Cdigo de Comercio, establece responsabilidad de carcter
contractual, luego la obligacin que pesa sobre el comisionista dura un tiempo, no
es indefinida.
Capacidad para ser comisionistas:
Reglas generales vistas antes.
Obligaciones de los comisionistas:
En este contrato tiene mucha importancia la confianza y el Cdigo de Comercio lo
ha reglamentado desde el punto de vista de los efectos del contrato.
(1) La ejecucin y conclusin del contrato.
Art. 245 Cdigo de Comercio "Aceptada expresa o tcitamente la comisin, el
comisionista deber ejecutarla y concluirla, y no hacindolo sin causa legal,
responder al comitente de los daos y perjuicios que le sobrevinieren"
Excepcin:
Art. 272 Cdigo de Comercio "Cuando la comisin requiera provisin de fondos, y el
comitente no la hubiere verificado en cantidad suficiente, el comisionista podr
renunciar su encargo en cualquier tiempo o suspender su ejecucin, a no ser que se
hubiere obligado a anticipar las cantidades necesarias al desempeo de la comisin
bajo una forma determinada de reintegro"
Como se ejecuta la comisin:

Art. 268 Cdigo de Comercio "El comisionista deber sujetarse estrictamente en

el desempeo de la comisin a las rdenes o instrucciones que hubiere
recibido de su comitente.
Pero si creyere que cumplindolas a la letra debe resultar un dao grave a su
comitente, ser de su deber suspender la ejecucin y darle aviso en primera
oportunidad.
En ningn caso podr obrar contra las disposiciones expresas y claras de su
comitente"
Art. 269 Cdigo de Comercio "En todos los casos no previstos por el comitente,
el comisionista deber consultarle y suspender la ejecucin de su encargo
mientras reciba nuevas instrucciones.
Si la urgencia y estado del negocio no permitieren demora alguna, o si estuviere
autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podr hacer lo que le dicte su
prudencia y sea ms conforme a los usos y procedimientos de los comerciantes
entendidos y diligentes"
(2) Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisin:
Art. 246 Cdigo de Comercio "El comisionista es responsable de la custodia y
conservacin de los efectos sobre que versa la comisin, cualquiera que sea el objeto
con que se le hayan entregado"
Art. 247 Cdigo de Comercio "En ningn caso podr el comisionista alterar la marca
de los efectos sin expresa autorizacin de su comitente"
A partir de qu momento existe esta obligacin y hasta cundo? (Pregunta de
examen)
De conformidad al Art. 299 desde que las cosas queden en poder del comitente y
hasta que las expida, salvo que hubiera convencin en contrario.
Cmo el comitente puede librarse de esta obligacin referida a la
responsabilidad?
El Art. 249 establece "Es de la obligacin del comisionista hacer constar en forma
legal el deterioro o prdida de las mercaderas consignadas y dar aviso a su
comitente sin demora alguna"
En forma legal, No hay regla y se ha tenido que recurrir a las reglas sobre la
avera:
denuncia en el juzgado.
(3) Tiene que comunicar el estado de las negociaciones:
Lo dice expresamente el Art. 250 del Cdigo de Comercio.
Art. 250 Cdigo de Comercio "El comisionista debe comunicar oportunamente al
interesado todas las noticias relativas a la negociacin de que estuviere encargado
que puedan inducir a su comitente a confirmar, revocar o modificar sus
instrucciones"
Art. 267 Cdigo de Comercio "En todos los casos en que el comisionista delegue su
comisin, deber dar aviso a su comitente de la delegacin y de la persona
delegada"
Art. 273 Inc. 2 Cdigo de Comercio "Podr asimismo renunciar la comisin toda vez
que el valor presunto de las mercaderas no alcanzare a cubrir los gastos del
transporte y recibo.
En este caso deber el comisionista dar pronto aviso a su comitente y pedir el
depsito judicial de las mercaderas"

Art. 279 Cdigo de Comercio

"Evacuada la negociacin encomendada, el
comisionista est obligado:
1. A dar inmediatamente aviso a su comitente... "
(4) Tiene que rendir cuenta:
Art. 279 Inc. 2 Cdigo de Comercio "Evacuada la negociacin encomendada, el
comisionista est obligado:

2. A poner en manos del mismo, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada
y justificada de su administracin, devolvindole los ttulos y dems piezas que el
comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas;"
(5) Tiene que reintegrar los saldos a favor del comitente:
Art. 279 Inc. 3 Cdigo de Comercio "Evacuada la negociacin encomendada, el
comisionista est obligado:

3. A reintegrar al comitente el saldo que resulte a favor de l, debiendo valerse para

ello de los medios que el mismo comitente hubiere designado, o en su defecto, de los
que fueren de uso general en el comercio"
Cmo se hacen estos reintegros?
Hay que ver el contrato, si ste nada dice hay que ver cul es la prctica que se
usa para ello.
Prohibiciones a las cuales est sujeto el comisionista:
(1) De alterar las marcas. (Art. 247 Cdigo de Comercio)
(2) De lucrarse con el mandato (Art. 248 Inc.1 y Art. 252 Cdigo de Comercio)
Excepcin (Art. 317 Cdigo de Comercio y Art. 2152 C.C.)
Art. 317 Cdigo de Comercio "El comisionista que asegurando la solvencia de los
deudores no corriere riesgo alguno, no tendr derecho sino al pago de la comisin
simple.
As, no podr llevar comisin de garanta, aun cuando haya sido estipulada:
1. Si las ventas fueren hechas a condicin de entregar el precio en el acto de recibir
las mercaderas;
2. Si al tiempo de recibir los efectos vendidos a plazo, el comprador pagare el precio
con descuento"
Art. 2152 C.C. "El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su
responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro. Constituyese entonces principal deudor para con el mandante,
y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor"
(3) De representar intereses contrapuestos (Art. 271 y 276 Cdigo de Comercio)
Art. 271 Cdigo de Comercio "Se prohbe al comisionista, salvo el caso de
autorizacin formal, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta
propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses
incompatibles.
As, no podr:
1. Comprar o vender por cuenta de un comitente mercaderas que tenga para vender
o que est encargado de comprar por cuenta de otro comitente;
2. Comprar para s mercaderas de sus comitentes, o adquirir para ellos efectos que
le pertenezcan"
Art. 276 Cdigo de Comercio "Ejecutando alguno de los contratos de que habla el
artculo 271 con previa autorizacin de su comitente, slo percibir el comisionista la
mitad de la comisin ordinaria en defecto de pacto expreso"
(4) De delegar (Art. 261 Cdigo de Comercio)
Art. 261 Cdigo de Comercio "El comisionista debe desempear por s mismo la
comisin, y no podr delegarla sin previa autorizacin explcita o implcita de su
comitente"

Excepciones (Art. 262 Cdigo de Comercio)

Art. 262 Cdigo de Comercio "La precedente prohibicin no comprende la ejecucin
de aquellos actos subalternos que segn la costumbre del comercio se confan a los
dependientes"
Art. 264 Cdigo de Comercio "Se entiende que el comisionista tiene autorizacin
implcita para delegar, cuando estuviere impedido para obrar por s mismo y hubiere
peligro en la demora.
No habindolo, el comisionista impedido deber dar pronto aviso del impedimento y
esperar las rdenes de su comitente"
Art. 263 Cdigo de Comercio
"Autorizado explcitamente para delegar, el
comisionista deber hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitucin del concepto de
probidad y solvencia que tena en la poca de la designacin, y el negocio no fuere
urgente, deber dar aviso a su comitente para que provea lo que ms conviniere a
sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, har la sustitucin en otra persona que la designada"
Art. 265 Cdigo de Comercio "El que delega sus funciones en virtud de autorizacin
explcita o implcita, no habindose designado la persona por el comitente, es
responsable de los daos y perjuicios que sobrevinieren a ste, si el delegado no
fuere persona notoriamente capaz y solvente, o si al verificar la sustitucin hubiere
alterado de algn modo la forma de la comisin"
Efectos de la delegacin:
(1) Si la delegacin se efecta a nombre del comitente, se mantiene la comisin...
(2) Si se hace a nombre del comisionista, subsiste la comisin.
Derecho del comisionista:
(1) Tiene derecho a la comisin:
Art. 239 Cdigo de Comercio "La comisin es por su naturaleza asalariada"
(2) Tiene derecho a provisin de fondos:
Art. 272 Cdigo de Comercio "Cuando la comisin requiera provisin de fondos"
(3) Tiene derecho a la devolucin de anticipos, gastos e intereses que hubiere
significado la comisin:
Art. 274 Inc. 1 Cdigo de Comercio "Puede el comisionista exigir se le paguen al
contado sus anticipaciones, intereses corrientes y costos, aun cuando no haya
evacuado cumplidamente el negocio cometido"
(4) Tiene derecho de retencin:
Art. 284 Cdigo de Comercio "El comisionista tiene derecho para retener las
mercaderas consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus anticipaciones,
intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias:
1) Que las mercaderas le hayan sido remitidas de una plaza a otra;
2) Que hayan sido entregadas real o virtualmente al comisionista"
Art. 286 Inc. 1 Cdigo de Comercio "Hay entrega real cuando las mercaderas
estn a disposicin del comisionista en sus almacenes o en ajenos, en los depsitos
de aduana o en cualquier otro lugar pblico o privado"
(5) Si la comisin es otorgada colectivamente el comitente queda solidariamente
obligado:
Art. 290 Cdigo de Comercio "La comisin colectivamente conferida por muchos
comitentes produce en ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del
mismo modo que la aceptacin colectiva de varios comisionistas produce obligacin
solidaria a favor del comitente"

Como se extingue la Comisin:

Regla General en materia Civil: Se refiere a la revocacin.
Art. 2165 C.C. "El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio"
En materia Comercial:
Art. 241 Cdigo de Comercio "El comitente no puede revocar a su arbitrio la
comisin aceptada, cuando su ejecucin interesa al comisionista o a terceros"
Renuncia a la Comisin:
Regla General en materia Civil:
Art. 2167 C.C. "La renuncia del mandatario no pondr fin a sus obligaciones, sino
despus de transcurrido el tiempo razonable para que el mandante pueda proveer a
los negocios encomendados.
De otro modo se har responsable de los perjuicios que la renuncia cause al
mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad
u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios"

En materia Comercial: (Art. 242 en relacin al Art. 272 del Cdigo de

Comercio)
Art. 242 Cdigo de Comercio "La renuncia no pone trmino a la comisin toda vez
que cause al comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por s
mismo a las necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un
sustituto al comisionista"
Excepcin en materia comercial:
Art. 272 Cdigo de Comercio "Cuando la comisin requiera provisin de fondos, y el
comitente no la hubiere verificado en cantidad suficiente, el comisionista podr
renunciar su encargo en cualquier tiempo o suspender su ejecucin, a no ser que se
hubiere obligado a anticipar las cantidades necesarias al desempeo de la comisin
bajo una forma determinada de reintegro"
Muerte del comitente:
En materia Civil: Si pone fin a la comisin.
En materia Comercial: No pone fin a la comisin.
Art. 240 Cdigo de Comercio "La comisin no se acaba por la muerte del comitente:
sus derechos y obligaciones pasan a sus herederos"
Muerte del comisionista:
Se acaba porque el negocio encomendado es absolutamente personal.
Si el comisionista es una sociedad, se entiende que la muerte no obsta al
trmino de la comisin, salvo en el caso que su muerte produzca el trmino de la
sociedad.
Reglas especiales para ciertas comisiones:
(1) Comisin para comprar:
Art. 296 Cdigo de Comercio "No podr comprar efectos por cuenta de su comitente
a mayor precio del que tuvieren en la plaza los que se le han pedido, aun cuando el
comitente le hubiere sealado otro precio ms alto.
Contraviniendo a esta prohibicin, el comisionista abonar al comitente la diferencia
entre el precio de plaza y el precio de la compra"
(2) Comisin para vender:
Art. 302 Cdigo de Comercio "El comisionista que al recibir los efectos notare que se
hallan averiados o en distinto estado del que indicare la carta de porte o el
conocimiento, deber practicar inmediatamente las diligencias que prescribe el
artculo 249"

Art. 303 Cdigo de Comercio "No haciendo constar las averas en los trminos del
artculo precitado, se presume que el comisionista ha recibido las mercaderas en el
mismo estado que enuncia la carta de porte o el conocimiento, y responder de ellas
a su comitente, a menos que justifique que han sido averiadas antes de su
recepcin"
Art. 304 Cdigo de Comercio "Cuando la alteracin de las mercaderas hiciere tan
urgente su venta que no haya tiempo para dar aviso al comitente, el comisionista
acudir al juzgado de comercio para que autorice la venta en los trminos que juzgue
ms convenientes a los intereses del propietario"
Art. 305 Cdigo de Comercio "En cuanto al precio, lugar, poca, modo y dems
circunstancias de la venta encomendada, el comisionista se conformar
rigurosamente a sus instrucciones"
Art. 306 Cdigo de Comercio
"Vendiendo a precios ms subidos que los
designados en las instrucciones, facturas o correspondencia, el comisionista deber
abonarlos ntegramente a su comitente, salvo que por un convenio especial se hiciere
la venta a provecho comn.
Si vendiere a precios ms bajos que los sealados, el comisionista ser responsable
de la diferencia"
Art. 307 Cdigo de Comercio "El comisionista podr vender a los plazos de uso
general en la plaza, a no ser que se lo prohban sus instrucciones"
Art. 308 Cdigo de Comercio "Aun cuando el comisionista estuviere autorizado
tcita o expresamente para vender a plazo, slo podr verificarlo a personas
notoriamente solventes"
Art. 309 Cdigo de Comercio "Vendiendo a plazo, deber expresar en las cuentas
que rindiere los nombres de los compradores; y no hacindolo, se entender que las
ventas han sido verificadas al contado.
Aun en las que hiciere en esta forma, deber manifestar los nombres de los
compradores si el comitente se lo exigiere"
Art. 310 Cdigo de Comercio "El comisionista que, teniendo orden de vender al
contado y por un precio fijo, vendiere al fiado por otro ms subido, har suya la
diferencia, toda vez que el comitente le exija el pago en la forma prescrita en sus
instrucciones"
Art. 311 Cdigo de Comercio "No pudiendo vender a los precios y condiciones que
se le hubieren sealado, deber el comisionista dar aviso y esperar las rdenes de
su comitente.
En ningn caso podr devolver las mercaderas sin previa orden de su comitente"
Art. 312 Cdigo de Comercio "El comisionista deber verificar la cobranza de los
crditos de su comitente en las pocas en que se hicieren exigibles, y no hacindolo,
responder de los perjuicios que causare su omisin"
Art. 313 Cdigo de Comercio "Cuando el comisionista recibiere mercaderas de
distintos comitentes, deber distinguirlas por una contramarca que designe la
respectiva propiedad"
Art. 314 Cdigo de Comercio
"Comprendiendo en una misma negociacin
mercaderas de distintos comitentes, o de s mismo y alguno de sus comitentes, ser
obligado a distinguirlas en las facturas con sus respectivas marcas y contramarcas,
y a anotar en sus libros las que correspondan a cada propietario"
Art. 315 Cdigo de Comercio "El comisionista que tuviere contra una misma persona
diversos crditos procedentes de operaciones ejecutadas por cuenta de distintos
comitentes, o bien por cuenta propia y ajena, deber anotar en sus libros y en los

recibos que otorgue el nombre del interesado por cuya cuenta haga el deudor
entregas parciales"
Art. 316 Cdigo de Comercio "Omitida la anotacin que prescribe el precedente
artculo, la imputacin de los pagos se har conforme a las reglas siguientes:
1) Si el crdito procediere de una sola operacin ejecutada por cuenta de distintas
personas, las entregas que haga el deudor sern distribuidas por el comisionista
entre los interesados a prorrata de sus respectivos haberes;
2) Si los crditos provinieren de distintas operaciones practicadas con una sola
persona, el pago se imputar al crdito que designe el deudor, con tal que ninguno
de ellos se halle vencido o que lo estn todos a la vez;
3) Si en la poca del pago alguno o algunos de los plazos estuvieren vencidos, y
hubiere otros por vencer, se aplicar precisamente la cantidad que entregare el
deudor a los crditos vencidos, y el exceso, si lo hubiere, se distribuir sueldo a libra
entre los crditos no vencidos"
Art. 317 Cdigo de Comercio "El comisionista que asegurando la solvencia de los
deudores no corriere riesgo alguno, no tendr derecho sino al pago de la comisin
simple.
As, no podr llevar comisin de garanta, aun cuando haya sido estipulada:
1.- Si las ventas fueren hechas a condicin de entregar el precio en el acto de recibir
las mercaderas;
2.- Si al tiempo de recibir los efectos vendidos a plazo, el comprador pagare el precio
con descuento"
(3) Comisin de transporte por tierra, ros o canales navegables: (No se
pregunta segn el profesor)
Art. 318 Cdigo de Comercio "Comisionista de transportes es aquel que, en su
propio nombre pero por cuenta ajena, trata con un porteador la conduccin de
mercaderas de un lugar a otro"
Art. 319 Cdigo de Comercio "No es comisionista de transportes el que, habiendo
vendido mercaderas por correspondencia, se encarga de remitirlas al comprador.
Pero la aceptacin de este encargo impone al vendedor las obligaciones de
mandatario; y en consecuencia responder como tal aun de la culpa que cometiere en
la eleccin de porteador"
Art. 320 Cdigo de Comercio "Fuera de los libros cuya tenedura prescribe el
artculo 25, el comisionista deber llevar un registro especial en que copiar
ntegramente las cartas de porte que suscribiere"
Art. 321 Cdigo de Comercio
"Es obligacin del comisionista asegurar las
mercaderas que remitiere por cuenta ajena, teniendo orden y provisin para hacerlo,
o dar pronto aviso a su comitente si no pudiere realizar el seguro por el precio y
condiciones que le designaren sus instrucciones.
Ocurriendo la quiebra del asegurador, pendiente el riesgo de las mercaderas, el
comisionista deber renovar el seguro, aun cuando no tenga encargo especial al
efecto"
2) LOS CORREDORES DE COMERCIO.
Se encuentran definidos en el artculo 48 del Cdigo de Comercio, que
seala a la letra: Los corredores son oficiales pblicos instituidos por la ley para
dispensar su mediacin asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusin
de sus contratos.
De acuerdo a lo expresado en la definicin legal, la funcin primordial del
corredor es mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus negocios.
La mediacin, que es siempre asalariada, no slo se limita a poner en contacto a
las partes, sino que adems contribuye enormemente a la preparacin y
celebracin misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carcter de oficiales
pblicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la

Repblica. No obstante, el artculo 80 del Cdigo de Comercio deja abierta la

posibilidad para que existan corredores particulares y privados que no requieran
de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carcter de oficiales
pblicos. De ah que en la prctica la corredura sea ejercida en nuestro pas por
corredores privados y sean escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de
acuerdo con lo prevenido en el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio.
Segn las clases de negocio en que presten su mediacin, los corredores se
clasifican en: corredores de bolsa, de seguros, martimos, etc.
Como ya qued dicho, existen en nuestro pas corredores pblicos, los
nombrados por el Presidente de la Repblica, y privados, personas que de acuerdo
a lo prescrito en el artculo 80 del Cdigo de Comercio se dedican a esta actividad.
Estos ltimos son los que en la realidad prestan su mediacin a los comerciantes,
por lo que nos dedicaremos a ellos.
El corredor privado.
Desempean el mismo papel que los pblicos, esto es, prestan su
mediacin en los negocios de los comerciantes. Para que estemos en presencia de
la actuacin de un corredor es necesario que se renan dos presupuestos.
a) La mediacin debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y
b) La mediacin debe ser prestada a comerciantes (arts. 7 y 48).
Principios legales aplicables.
Se les aplican las disposiciones que se refieren a los corredores oficiales o
pblicos, pero slo en aquella parte que dice relacin con la esencia de la funcin
que prestan. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha dicho:
Al corredor de comercio que no es oficial pblico porque no tiene nombramiento
del Presidente de la Repblica, le son aplicables, sin embargo, las disposiciones
del Ttulo III del Libro I del Cdigo de Comercio en cuanto son compatibles con la
circunstancia de carecer de dicho nombramiento, ya que el mencionado Cdigo
autoriza a cualquiera persona que rena las condiciones legales para ejercer libre
ante esta clase de mandato comercial, sin exceptuarlas expresamente de las
obligaciones impuestas a los corredores.
Algunas disposiciones que dicen relacin con la naturaleza de la corredura.
Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya
conclusin o celebracin facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65
del Cdigo de Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las
obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1).
Sin embargo, cuando se renen en una misma persona las calidades de corredor y
de comisionista, quedar sujeta a todas las obligaciones y podr ejecutar todos los
derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2).
Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores
encargados de comprar y vender efectos pblicos quedan personalmente obligados
a pagar el precio de compra o a hacer entrega de los efectos vendidos, y en caso
alguno se admitir la excepcin de falta de provisin (art. 67 del Cdigo de
Comercio). Los efectos pblicos son:
1) Ttulos de crdito contra el Estado reconocidos como negociables;
2) Los de los establecimientos pblicos y empresas autorizadas para crearlos y
hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociacin no se
encuentre prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades annimas
son efectos pblicos, lo que se encuentra en contradiccin con el carcter taxativo
de la enumeracin que de los efectos pblicos hace el artculo 68 del Cdigo de
Comercio.

Corredores de propiedades.
Se ha planteado la interrogante acerca de si los corredores de propiedades
pueden ser considerados corredores de comercio sujetos a las normas que el
Cdigo contiene. A nuestro parecer, habra que dar una respuesta negativa,
fundada en las siguientes razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, segn las reglas del artculo 3 N
1 del Cdigo de Comercio, no son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediacin ordinariamente entre particulares, lo que no
concuerda con la definicin de corredor de comercio del artculo 48, que exige que
ella debe dispensarse entre comerciantes.
3) La mediacin del corredor de comercio, segn la definicin del precepto legal
recin citado, se les proporciona a los comerciantes para facilitarles la conclusin
de sus negocios, esto es, los actos de comercio, y el corredor de propiedades
intermedia para la celebracin de actos que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades se
dedican tambin a otras actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar
dinero en prstamo para determinadas inversiones, y, adems, se organizan como
verdaderas empresas de agencias de negocios, su actividad puede tambin
calificarse de comercial, en virtud de lo previsto en el artculo 3 N 7 del Cdigo
de Comercio.
Libros que debe llevar el corredor.
Los corredores estn obligados a llevar un registro foliado en el cual deben
asentar, da por da, por orden de fechas, todas las compraventas, seguros,
prstamos a la gruesa y, en general, todas las operaciones ejecutadas por su
mediacin (art. 56 N 3 Cdigo de Comercio).
Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos
se refieren; pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del contrato,
se estar, para determinar su carcter y condiciones, a lo que conste de los
mismos registros (art. 60).
Incapacidades y prohibiciones.
Las incapacidades estn contenidas en el artculo 55 del Cdigo de
Comercio. No pueden ser corredores:
1 Los que tienen prohibicin de comerciar;
2 Los menores de 18 aos;
3 Los que han sido destituidos de este cargo;
4 Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante.
Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las dos
restantes slo
recibe aplicacin la contenida en el N 4.
Las prohibiciones estn contenidas en el artculo 57 del Cdigo de
Comercio, complementado por el artculo 58 del mismo cuerpo legal. En general,
puede decirse que no estn autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por
su cuenta o tomar inters en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o
indirectamente.
Sancin.
Las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64 del Cdigo
de Comercio).
3) LOS MARTILLEROS:
Son martilleros las personas naturales o jurdicas inscritas en un registro
en conformidad a esta ley, para vender pblicamente al mejor postor toda clase de
bienes corporales muebles (art. 1 de la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de martillero pblico se encuentra actualmente
reglamentado por la Ley N 18.118, de 22 de mayo de 1982.
Naturaleza jurdica de las actividades del martillero.

Su labor equivale a la de un comisionista en el sentido que se le encarga la

ejecucin de una operacin determinada, esto es, la enajenacin al mejor postor
de bienes corporales muebles, que puede tener su origen en un acto voluntario del
comitente o en una obligacin legal, cuando se trata de los remates judiciales.
En los remates voluntarios el martillero acta como un auxiliar
independiente de los empresarios individuales o colectivos de comercio. Para llevar
a cabo su tarea en forma eficiente y competitiva, el martillero organiza los diversos
factores de produccin constituyendo una empresa, razn por la cual los actos que
l ejecuta son, a su respecto, actos de comercio, segn el artculo 3 N 7 del
Cdigo de Comercio, pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante, en
virtud del principio de lo accesorio.
El martillero est sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la Ley N
18.118, que regula el ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los lmites
de esta obra.

BIBLIOGRAFA:
1. JEQUIER LEHUEDE, EDUARDO, Curso de Derecho Comercial, Editorial
Legal Publishing Chile, 1 Edicin marzo de 2013.
2. SANDOVAL, Ricardo. Curso de Derecho Comercial TOMO I Volumen 1
ACTOS DE OMERCIO 5a edicin actualizada, EDITORIAL JURIDICA DE
CHILE.
3. BAEZA, Gonzalo. Derecho Comercial, Tomo I Del Comercio y del
Comerciante, Santiago, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 1998.
4. PUGA, Juan Esteban. El Acto de Comercio, Santiago, Editorial Jurdica de
Chile, 2005.